Die Hart-Dworkin Debatte: Ein Beitrag zu den internationalen Kontroversen der Gegenwart [1 ed.] 9783428513123, 9783428113125

Citation preview

Schriften zur Rechtstheorie Heft 220

Die Hart-Dworkin Debatte Ein Beitrag zu den internationalen Kontroversen der Gegenwart

Von Renée M. Watkins-Bienz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Renée M. Watkins-Bienz · Die Hart-Dworkin Debatte

Schriften zur Rechtstheorie Heft 220

Die Hart-Dworkin Debatte Ein Beitrag zu den internationalen Kontroversen der Gegenwart

Von Renée M. Watkins-Bienz

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0472 ISBN 3-428-11312-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

„Everything is true in some sense, false in some sense, and meaningless in another sense“1

1 „Alles ist in einem gewissen Sinne wahr, in einem gewissen Sinne falsch, und in einem anderen Sinne ohne Bedeutung.“ Aus der Platform Suutra of the Sixth Patriarch, eines der ersten grösseren Werke mit spezifischer Ch’an Orientierung. Der Autor Hui-neng lebte im 7. und 8. Jahrhundert und gründete die später dominierende Schule des Ch’an Buddhismus.

Vorwort Die vorliegende Schrift wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich im Dezember 2002 als Dissertation angenommen. Ich danke allen, die mich bei diesem Unterfangen unterstützten und begleiteten, insbesondere meiner Familie für ihr Verständnis, ihre Ermutigungen und die konstruktive Kritik bei der Durchsicht von Texten. Mein ganz spezieller Dank richtet sich jedoch an Herrn Prof. Dr. Ott für die Betreuung meiner Arbeit und die wertvollen Anregungen und Diskussionen. Renée M. Watkins-Bienz

Inhaltsverzeichnis A. Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Richterliche Rechtsfortbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vor- und Nachteile des Fallrechtssystems. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gegenwartsdiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 18 19 21 22 25

C. Harts Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Politische und philosophische Positionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interdisziplinärer Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Einfluss der linguistischen Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Soziologische Perspektive. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Austins Imperativentheorie als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Soziale Regeln und die Gebrauchstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regel und Gewohnheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Externer Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Interner Aspekt und Akzeptanz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kritische Betrachtungen zum internen und externen Aspekt. . . . . . . . 5. Harts Gebrauchstheorie der Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Primärregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Sekundärregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Anerkennungsregel im Besonderen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Graphische Übersicht über die Regeltheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Reflexionen über das Rechtssystem als Regelwerk . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das offene Gewebe des Rechts und der „Schatten der Ungewissheit“ . . VI. Mindestinhalt des Naturrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Harts Rechtspositivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zum Begriff des Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Trennung von Recht und Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Moralische Prinzipien als materiell-rechtliche Schranken . . . . . . . . . . 4. Harts „sanfter“ Positivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Positivismus und Wertneutralität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Harts Begriff des Rechts – Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 28 28 29 30 31 33 34 34 36 37 38 43 43 44 45 46 50 51 59 62 64 64 66 68 69 71 72

10

Inhaltsverzeichnis

D. Dworkins „Jurisprudence“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Politische und philosophische Positionierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgangspunkt und Absicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prinzipien, Regeln und die Grundregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schwierige Fälle (Hard Cases) und die These der Rechte (Rights Thesis). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Harts Gebrauchstheorie der Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Richterliches Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Positivismus als semantische Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Positivismus als Konventionalismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassung der Positivismuskritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Kommentare zu Dworkins Kritik des Rechtspositivismus . . . . . . . . . . III. Recht als interpretativer Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konstruktive Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff des Rechts, Rechtstheorie und Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recht, Gerechtigkeit und Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Recht als Integrität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorinterpretiertes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Integrität als politisches Ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Personifizierte Gemeinschaft und Legitimität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Herkules, der perfekte Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. These der richtigen Antwort (Right Answer Thesis) . . . . . . . . . . . . . . . VI. Dworkins Rechtstheorie – Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zur politischen Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Interpretationstheorie und zur These der richtigen Antwort . . . . 3. Sein oder Sollen, Naturrecht oder Rechtspositivismus? . . . . . . . . . . . .

83 85 88 90 92 93 95 104 104 107 110 111 111 112 114 116 117 120 122 122 127 135

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Natur der Rechtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Natur des Rechtspositivismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Positivismus als semantische Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Positivismus als Konventionalismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sanfter Positivismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Natur von Regeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Gebrauchstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regeln und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Prinzipien und die Anerkennungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recht und Moral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Identifizierung von Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

139 140 141 141 143 144 145 145 150 151 152 152 153

74 74 74 77 79 79

Inhaltsverzeichnis

11

V. Richterliches Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 VI. Schlussfolgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 F. Hart und Dworkin im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Methodik und Sprache. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kritik bestehender Theorien als Ausgangspunkt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absicht und Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Identifizierung von Recht und Abgrenzung zur Moral . . . . . . . . . . . . . 3. Geltung, Legitimität und Widerstandsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Recht als normative Ordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Politische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Soziologische Aspekte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zweck des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Recht und Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Richterliches Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 158 160 163 163 164 165 166 168 169 170 171 173

G. Würdigung und Gegenwartsbezug. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beurteilung der beiden Rechtstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Bewährung in der Praxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsanwendung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zur Erreichung moralischer oder politischer Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsphilosophische Fragen der Gegenwart. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ethische Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überstaatliche und internationale Probleme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Frage der legitimen bzw. illegitimen Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 176 176 178 180 180 182 183 183 184 186 186

Anhang 1: Kurzbiographie von H. L. A. Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Anhang 2: Kurzbiographie von Ronald Dworkin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 Personen- und Sachverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Abkürzungsverzeichnis A. a. A. All ER

BV bzw. CD CL d.h. DiD DPP ed. Enc. Brit. erw. et al. etc. f. ff. g.A. GG HL Hrsg. i. e. S. ILP insbes. i. S. v. i. w. S. LE m. a. W.

Auflage anderer Ansicht All England Law Reports: Sammlung von englischen Gerichtsentscheiden. Die Jahreszahl davor in eckigen Klammern bezieht sich auf das Jahr der Publikation. Die Zahl vor der Abkürzung All ER bezeichnet den Band und die Zahl danach bezeichnet eine Seitenzahl. Die Buchstaben nach der Seitenzahl identifizieren das Gericht, das den Entscheid gefällt hat. (Z. B. HL für House of Lords.) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 beziehungsweise Compact Disk „The Concept of Law“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Hart) das heisst „Dworkin in der Diskussion“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Wesche/ Zanetti) Director of Public Prosecution Edition, Ausgabe Encyclopaedia Britannica (vgl. Literaturverzeichnis unter Encyclopaedia Britannica) erweitert et alia et cetera folgende Seite folgende Seiten gleicher Ansicht Bonner Grundgesetz vom 23. Mai 1949 House of Lords Herausgeber im engeren Sinne „Inclusive Legal Positivism“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Waluchow) insbesondere im Sinne von im weiteren Sinne „Law’s Empire“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Dworkin) mit anderen Worten

Abkürzungsverzeichnis m. E. MP N. RDCJ ROM RR Rz. S. s. a. s. E. SJZ sog. TRS usw. u. U. v. a. Verf. vgl. vs. z. B. ZGB Ziff. zit. z. Z.

13

meines Erachtens „A Matter of Principle“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Dworkin) Note, Fussnote (in der englisch sprachigen Literatur werden Noten häufig am Ende eines Kapitels oder am Ende des Werkes aufgeführt) „Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Cohen, Marshall) Read Only Memory „Reine Rechtslehre“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Kelsen) Randziffer, Randziffern Seite siehe auch seines Erachtens Schweizerische Juristen Zeitung sogenannt „Taking Rights Seriously“ (vgl. Literaturverzeichnis unter Dworkin) und so weiter unter Umständen vor allem die Verfasserin vergleiche versus zum Beispiel Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Ziffer, Ziffern zitiert als zur Zeit

A. Einführung Die vorliegende Arbeit ist eine Zusammenfassung und Diskussion der 1 Auseinandersetzung zwischen dem englischen Rechtstheoretiker Herbert Lionel Adolphus Hart1 und dem amerikanischen Rechtsphilosophen Ronald M. Dworkin2. Während Hart in seinem 1961 erschienenen Hauptwerk „The Concept of Law“ eine besondere Form des Rechtspositivismus vertritt, postuliert Dworkin eine nonkonformistische Theorie, die in keine der bekannten rechtsphilosophischen Klassifizierungen eingeordnet werden kann. Harts Vorrangstellung unter den Rechtsgelehrten im englischen Sprach- 2 raum des 20. Jahrhunderts basiert zunächst einmal auf seinen Beiträgen zu den Liberalisierungsbestrebungen des englischen Rechts in der Zeit des sozialdemokratischen Umbruchs von 1955 bis 1970. Sein Engagement und verschiedene in dieser Periode publizierte Texte haben die Strafrechtsreform wesentlich beeinflusst.3 Internationale Anerkennung und Kritik erfuhr Hart durch sein Werk „The Concept of Law“, in welchem er, ausgehend von Austin, jedoch in Ablehnung von dessen Befehlstheorie, eine neue Theorie des Rechts als Regelwerk präsentierte.4 Bekannt wurde Dworkin durch die Publikation seines Aufsatzes „The 3 Model of Rules“ im Jahr 1967.5 Zwar subjektiv gefärbt, aber überzeugend scharfsinnig, präsentiert er darin eine Zusammenfassung von Harts „The Concept of Law“ und stellt Recht als ein System von Regeln in Frage. Gleichzeitig enthält diese Schrift seine ersten Angriffe auf den Rechtspositivismus und, in Ansätzen, seine noch zu entwickelnde, äusserst eigenwillige Rechtstheorie, die vorwiegend im anglo-amerikanischen Umfeld auf grosses Interesse gestossen ist. Nebst einer Vielzahl von Aufsätzen und Vorträgen publizierte er 1977 sein erstes grösseres Werk, „Taking Rights Seriously“6 1

1907–1992. Vgl. Kurzbiographie als Anhang 1. *1931. Vgl. Kurzbiographie als Anhang 2. Während seines Studiums in Jurisprudence in Oxford (England) war Dworkin der Schüler von Hart. 3 Zur (Straf-)Rechtsreform vgl. insbesondere: „Are there Any Natural Rights?“ (1955), „Law, Liberty and Morality“ (1963), „The Morality of the Criminal Law“ (1965) und „Punishment and Responsibility“ (1968); vgl. MacCormick, Hart, S. 10. 4 Austin, John (1790–1859), englischer Rechtstheoretiker, entwickelte in seinem umfassenden, streng analytischen Hauptwerk „The Province of Jurisprudence Determined“ (1832) die Imperativentheorie (Befehlstheorie) des Rechts. 5 (1967) University of Chicago Law Review 35, S. 14–46. Dieser Artikel ist als Kapitel 2 in TRS enthalten. Vgl. auch Guest, Dworkin, S. 16 N. 4. 2

16

A. Einführung

und neun Jahre später „A Matter of Principle“7. Mit „Law’s Empire“8 (1986) lieferte Dworkin eine (vorläufige) Konsolidierung seiner Rechtstheorie, wie er sie in einem Zeitraum von zwanzig Jahren entwickelt hatte. 4

Wann immer Dworkin für seine Argumente gegen den Positivismus Beispiele sucht, benutzt er Harts Theorie als bevorzugte Angriffsfläche. Obwohl Hart erst in seinem posthum erschienenen Postskript zum „The Concept of Law“9 ausführlich zu den verschiedenen Attacken Dworkins auf seine Rechtstheorie Stellung nimmt, hat er dennoch bei geeigneter Gelegenheit in einzelnen Schriften immer wieder eine sanfte Polemik gegen Dworkin einfliessen lassen. So kritisiert er insbesondere Dworkins These von der Vollständigkeit des Rechts und die daraus resultierende Verneinung des richterlichen Ermessens in „American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream“.10

5

Die Aufsätze und Werke dieser beiden im angelsächsischen Raum wohl bekanntesten rechtsphilosophischen Exponenten des 20. Jahrhunderts lösten eine Flut von Publikationen aus, die hier nicht in ihrer Gesamtheit berücksichtigt werden kann. Ebenso erhebt die vorliegende Arbeit nicht den Anspruch, das Lebenswerk von Hart oder Dworkin (bis dato) zusammenzufassen. Erörtert werden lediglich jene Thesen und Themen, die für die Gegenüberstellung der beiden Rechtstheorien von Bedeutung sind. Wohlwollende und kritische Kommentare anderer Autoren zu einzelnen dieser Thesen und Themen tragen einerseits zu deren Verständnis bei, führen andererseits aber auch zu neuen Problemstellungen. Besonders interessant an der Sekundärliteratur sind die unterschiedlichen Perspektiven und Ansatzpunkte von englischen und amerikanischen Autoren aufgrund von Differenzen in Geschichte, Tradition und Rechtskultur.

6

Von der Diskussion einzelner Thesen der beiden Rechtstheorien abgesehen, wird durch die Hart-Dworkin Debatte am Ende die Frage aufgeworfen, inwiefern sich die Betrachtung des Gegenstandes „Recht“ im zwanzigsten Jahrhundert gegenüber früheren Lehrmeinungen tatsächlich und wesentlich verändert oder als zur Veränderung fähig erwiesen hat. Objektiv unverändert und unbestritten bleibt jedoch die Tatsache, dass als Angelpunkt jeder Rechtsphilosophie das Verhältnis zwischen Recht und Moral nach wie vor 6

Eine Sammlung von Aufsätzen, die zumeist bereits früher publiziert wurden. Wörtlich: „Eine Frage des Prinzips“; es gibt z. Z. keine deutsche Übersetzung dieses Buches. 8 Wörtlich: „Das Imperium des Rechts“; es gibt z. Z. keine deutsche Übersetzung dieses Buches. 9 Hart, CL, S. 238 ff.; es existiert keine deutsche Übersetzung dieser zweiten Auflage. 10 Hart, Essays, S. 123 ff. 7

A. Einführung

17

im Zentrum steht. Während Hart diese komplexe und vielschichtige Problematik im Sinne des Rechtspositivismus beantwortet, widerspiegelt sich m. E. in Dworkins Versuch einer holistischen, integrativen Betrachtung von Recht und Moral ein abendländischer Zeitgeist, der sich als Reaktion auf die Marginalisierung der christlichen Religion in einer Sehnsucht nach einer allgemeingültigen und verbindlichen Wertordnung auch in anderen Bereichen des gesellschaftlichen Lebens manifestiert. Zwar begründet Dworkin die Entwicklung seiner Rechtstheorie der konstruktiven Interpretation mit dem Postulat, einem neuen Verständnis der Individualrechte Geltung zu verschaffen, doch liegt diesem Unterfangen wohl das Bestreben zugrunde, dem Einzelnen (wiederum) Würde in einer festen und umfassenden Ordnung zu verleihen. Die nachstehenden Ausführungen zu Hart und Dworkin sind wie folgt ge- 7 gliedert: Ein erstes Kapitel ist einer kurzen Einführung ins Common Law am Beispiel des englischen Rechts gewidmet. In zwei weiteren Kapiteln werden die Theorien der Protagonisten in geraffter Form vorgestellt, versehen mit einer Auswahl von kritischen und ergänzenden Kommentaren anderer Rechtstheoretiker zu einzelnen Themen. Ausführlich sind im fünften Kapitel Harts Antworten auf Dworkins Kritik wiedergegeben, wie sie Hart in seinem posthum erschienen Postskript präsentiert hat. In den zwei letzten Kapiteln werden die unterschiedlichen Positionen der beiden Exponenten in einer Gegenüberstellung verglichen, ihre Theorien als eigenständige Denkgebäude gewürdigt und in einem kurzen Exkurs hinsichtlich einer möglichen Relevanz in Bezug auf Gegenwartsfragen beurteilt.

B. Common Law 8

In Rechtssystemen, die im Fallrecht verwurzelt sind, kommt der Funktion des Richters eine zentrale Bedeutung zu. Auftrag und Rolle des Richterstandes sind denn auch im angelsächsischen Umfeld Gegenstand kontinuierlicher, oft heftiger Diskussionen, aus denen hervorgeht, wie eng diese Thematik mit der Grundsatzfrage der Rechtsphilosophie „Was ist Recht?“ verknüpft ist. Eine geraffte und selektive Einführung in die Wesensmerkmale und in die Gegenwartsdiskussion des Common Law am Beispiel von England soll als Hintergrundinformation zum besseren Verständnis der Auseinandersetzung zwischen Hart und Dworkin beitragen.

I. Begriff 9

Der Begriff Common Law wird nicht einheitlich verwendet. In der deutschsprachigen Literatur ist damit meistens das anglo-amerikanische Rechtssystem im Unterschied zu kodifizierten Rechtssystemen gemeint.1 In England ist dieser Begriff historisch entstanden aus der durch die Normannen ungefähr im 11. Jh. eingeführten Gerichtsbarkeit, die in periodischen Abständen in den verschiedenen Grafschaften und Bezirken (circuit)2 ihre Gerichtssitzungen (assizes) abgehalten und so das in Westminster geltende Recht allgemein verbreitet, bzw. ein gemeines Recht geschaffen haben.

10

Im englischen Umfeld wird mit der Bezeichnung Common Law sowohl die vorstehend angeführte Unterscheidung zu kodifizierten Systemen vorgenommen, sie dient aber auch innerhalb des englischen Systems zur Differenzierung zwischen Fallrecht und Gesetzen,3 häufig auch als Abgrenzung gegenüber dem ungeschriebenen Billigkeitsrecht (equity).

1 Für kodifizierte Rechtssysteme wird häufig der Begriff Civil Law verwendet. Dieser kann jedoch auch analog zum deutschen Sprachgebrauch das Privatrecht bezeichnen. Eine Übersetzung ist daher immer kontextabhängig. 2 Circuit bezeichnet die Rundreise der Richter oder, plural, der Gerichtsbezirk. 3 Die von der Legislative oder einer Behörde schriftlich erlassenen Rechtsregeln werden statutes genannt.

II. Richterliche Rechtsfortbildung

19

II. Richterliche Rechtsfortbildung In diesem kurzen terminologischen Abriss wird deutlich, dass das Recht 11 im Common Law vorwiegend durch die Gerichtsbarkeit geschaffen und überliefert worden ist. Das Parlament erfüllte in England bis zum 19. Jh. keine nennenswerte gesetzgeberische Funktion. Die traditionelle Aufgabe des Richters war also nicht nur, im zu beurteilenden Fall Gerechtigkeit walten zu lassen, sondern auch in seiner Entscheidungsbegründung gleichzeitig allgemein gefasste Regeln zu erlassen, die auch auf zukünftige, ähnliche Situationen angewendet werden können.4 Nebst den spezifischen Regeln wurden im gleichen Verfahren auch die Prinzipien oder Rechtsgrundsätze entwickelt und überliefert. Das Recht des Common Law setzt sich somit aus den über die Jahrhun- 12 derte durch die Gerichte geschaffenen Rechtsregeln zusammen. Im modernen, demokratischen England sind zwar analog zu den kodifizierten Rechtssystemen die primären Rechtsquellen ebenfalls die hierarchisch geordneten, geschriebenen Gesetze;5 ein wesentlicher Teil dessen, was als Recht Geltung hat, ist jedoch nach wie vor nicht in eigentlichen Gesetzestexten verankert, sondern resultiert aus den Erwägungen einzelner Urteile.6 Damit ein derartig organisch gewachsenes Rechtssystem den Anforderun- 13 gen von Transparenz und Rechtssicherheit gerecht werden kann, spielen Urteilspublikationen eine wesentliche Rolle.7 Auf die Besonderheiten der gerichtlichen Berichterstattung wird hier nicht näher eingegangen.8 Von zentraler Bedeutung ist jedoch die Doktrin des stare decisis. Auf- 14 grund dieser Doktrin sind, im Unterschied zum schweizerischen Recht, die Entscheidungen eines höheren Gerichtes für die ihm untergeordneten Gerichte verbindlich und haben in diesem Sinne nicht nur für die im einzelnen Fall beteiligten Parteien, sondern für die gesamte Rechtsgemeinschaft Geltung. Diese zwingende Natur von präjudiziellen Rechtssätzen ist an gewisse Voraussetzungen gebunden. Grundlegend ist zunächst, dass die Rechtssätze den wesentlichen Erwägungen, den rationes decidendi, entstammen. Die rationes decidendi werden auch als die eigentlichen Rechtsregeln bezeichnet.9 Ausführungen im Rahmen der obiter dicta, d.h. für die Entscheidung des Falles nicht relevante Erwägungen, die lediglich als Kommentare des Ge4

James, Introduction, S. 19. Beachtenswert ist hierbei der Vorrang von European Community (EC) Recht vor dem nationalen englischen Recht. Vgl. Field/Emson, Law, S. 39 ff. 6 Field/Emson, Law, S. 45. Vgl. hinten, Rz. 30. 7 Read, General Principles, S. 168. 8 Vgl. Field/Emson, Law, S. 48. 9 „. . . the actual rule of law to be followed . . .“ Field/Emson, Law, S. 53. 5

20

B. Common Law

richtes verstanden werden, sind selbst in Urteilen der obersten Gerichtsinstanz, dem House of Lords,10 nicht rechtsverbindlich.11 Die Verbindlichkeit gilt zudem nur für hierarchisch untergeordnete Gerichte; erstinstanzliche Urteile schaffen keine laterale Verbindlichkeit. Seit 1966 kann nun auch das House of Lords nebst Fällen, die per incuriam12 einer anderen Beurteilung bedürfen, „. . . von seinen früheren Entscheidungen abweichen, sofern sich dies als sinnvoll erweist“.13

15

Sind diese formalen Kriterien der Verbindlichkeit (d.h. Rechtssatz aus der ratio decidendi, hierarchische Bindung) erfüllt, gilt es, die Sachverhalte auf Entsprechung zu überprüfen. Sachverhalt und Kontext des zu beurteilenden Falles muss den präjudiziellen Umständen so ähnlich sein, dass es keine triftigen Gründe gibt, die vorhandenen Rechtssätze nicht anzuwenden.14 10 Das House of Lords ist die zweite Kammer der Legislative nebst dem House of Commons. Letzteres enthält gewählte Volksvertreter. Die Mitgliedschaft im House of Lords ist vorwiegend dem Erbadel vorbehalten; mit der House of Lords Bill vom 11. November 1999 wurde die Anzahl Vertreter auf 75 Personen beschränkt, die jeweils von ihrer Partei zu wählen sind. House of Lords, History, S. 7 f. Das Judicial Committee des House of Lords setzt sich aus Richtern zusammen, die sich durch ihre Verdienste in höchsten richterlichen Ämtern für diese Funktion würdig erwiesen haben. Mit der Behandlung eines Falles in letzter Instanz werden in der Regel 5 Richter beauftragt. Die Urteilsverkündung erfolgt in der Plenarversammlung (Kammer). Read, General Principles, S. 7. Vgl. auch Jones, Politics UK, S. 275 ff., insbesondere S. 280. 11 Sie mögen jedoch als „überzeugende Argumente“ (persuasive reference) angerufen werden, sofern sie von einem angesehenen Richter formuliert wurden und sich (noch) keine anderen Autoritäten zu dieser Rechtsfrage geäussert haben. Field/ Emson, Law, S. 45. 12 Von Gerichtes wegen kann von früheren Entscheidungen abgewichen werden, sofern in diesen verbindliche Präzedenzfälle oder Gesetze missachtet worden sind. Field/Emson, Law, S. 47. 13 Diese Entscheidung wurde vom Lord Chancellor im Rahmen eines sog. Practice Statement am 26. Juli 1966 verkündet. James, Introduction, S. 18. Vgl. auch Field/Emson, Law, S. 47, und die dort zitierten Beispiele der Praxisänderung durch das House of Lords, sowie Read, General Principles, S. 98. Mit dem Amt des Lord Chancellor sind sowohl richterliche als auch politische Funktionen verbunden. Er ist als Innenminister Mitglied des Kabinetts; er präsidiert aber auch die Sitzungen des House of Lords und zwar unabhängig davon, ob das House of Lords als politische Kammer oder als höchstes Gericht tagt. Read, General Principles, S. 257. Er wird von der Krone (Königin, König) auf Empfehlung des jeweiligen Premierministers ernannt und tritt bei einem Regierungswechesl automatisch zurück. Field/Emson, Law, S. 76. 14 The case cannot be distinguished or widened; Field/Emson, Law, S. 48. Vgl. auch Sebok, Legal Positivism, S. 26, James, Introduction, S. 19, insbesondere Read, General Principles, S. 176 ff. über mögliche Optionen der Gerichte bei hinderlichen

III. Vor- und Nachteile des Fallrechtssystems

21

Nebst den vorstehend genannten eindeutigen Regeln gibt es noch eine 16 Vielzahl anderer Überlegungen, wie beispielsweise die Einstimmigkeit der Richter, die Dauer vom Abschluss der Verhandlungen bis zur Urteilsverkündung oder die Besetzung des Gerichtes, die es zu berücksichtigen gilt und die einem Urteil, auch unabhängig von der Doktrin des stare decisis, mehr oder weniger Anerkennung verschaffen.15

III. Vor- und Nachteile des Fallrechtssystems Der englische Jurist lernt, dass sich die Vorzüge dieses Systems in der 17 relativen Rechtssicherheit einerseits, in dessen Flexibilität andererseits manifestieren. Zur Flexibilität wird argumentiert, dass neue Anforderungen an das Recht und eine Anpassung an gesellschaftliche Veränderungen im schwerfälligen Gesetzgebungsprozess oft nur langsam nachvollzogen werden können.16 Als nachteilig erweist sich aber vor allem die Abhängigkeit von zufälligen Rechtsstreitigkeiten, damit ein einmal im Urteil entstandener Rechtssatz, der nachträglich als falsch oder unzureichend eingestuft wird, korrigiert werden kann.17 Fragwürdig aus demokratischer Perspektive ist insbesondere die Tatsache, 18 dass Richter nicht gewählt, sondern von zuständigen Organen18 eingesetzt werden und ihnen dennoch eine rechtsschöpfende Funktion von grosser Tragweite zukam bzw. zukommt, obwohl diese Aufgabe eigentlich der gewählten Legislative vorbehalten sein sollte.19 Präzedenzfällen (awkward precedents), die zu unbilligen oder ungerechten Urteilen führen würden. 15 So kann beispielsweise der Richter eines hohen Gerichtes in einer untergeordneten Instanz oder ein Gericht mit mehr Richtern als üblich einem Urteil grösseres Gewicht verleihen. Field/Emson, Law, S. 46. 16 Read, General Principles, S. 169; Field/Emson, Law, S. 50. 17 Field/Emson, Law, S. 51 f. 18 Eine Übersicht über die komplexe Zuständigkeits- und Hierarchiestruktur der englischen Gerichte würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. Read, General Principles, S. 95 ff.; Field/Emson, Law, S. 87 ff. Mit wenigen Ausnahmen in untergeordneten Gerichten werden als Richter lediglich erfahrene Anwälte (vorwiegend barristers) rekrutiert. Die Berufung an ein höheres Gericht setzt jeweils eine Mindestamtsdauer in einem hierarchisch tieferen Gericht voraus. Richter der obersten Berufungs- oder Revisionsgerichte werden von der Krone auf Vorschlag des Premierministers oder des Lord Chancellor ernannt. Für die Ernennung von Richtern oder magistrates regionaler und erstinstanzlicher Gerichte ist allein das Amt des Lord Chancellor zuständig, der sich auf Empfehlungen lokaler politischer Komitees und Organisationen abstützt. Die Amtsdauer ist bei gutem Verhalten (during good behaviour) zumeist unbeschränkt bzw. erlischt mit Erreichung einer bestimmten Altersgrenze. Vgl. Field/Emson, Law, S. 74 ff.; Read, General Principles, S. 256 ff.

22

B. Common Law

IV. Gegenwartsdiskussion 19

Auf diesen sehr summarisch skizzierten Hintergrundinformationen zum Common Law ergeben sich heute folgende Fragen zur Funktion und Dimension der richterlichen Tätigkeit: – Sollen Richter weiterhin nach konventionellem Verfahren durch die Krone bzw. das Amt des Lord Chancellor bestellt oder nach einem demokratischen Verfahren gewählt werden? – War und ist das gemeine Recht als lückenloses System vorhanden und obliegt es dem Richter lediglich, die auf einen gegebenen Fall zutreffenden Regeln und Prinzipien zu finden und richtig anzuwenden oder wird von den Gerichten in einzelnen Fällen neues Recht geschaffen?20 – Ist, falls Recht geschaffen wird, diese Funktion der Richter als solche erstrebenswert? – Ist sie, falls unerwünscht, vermeidbar? – Nach welchen Kriterien kann und/oder soll die richterliche Rechtsschöpfung beschränkt werden, wenn sie unvermeidbar oder gewollt ist? Im übrigen stellen einige Richter die ketzerische Frage, ob es im Interesse der Demokratie überhaupt erstrebenswert sei, die Wahrnehmung einer legislativen Aufgabe durch die Richter öffentlich einzugestehen.21

20

Gegner der Fortführung einer Tradition der Ernennung von Richtern halten dieser entgegen, dass letztinstanzliche Entscheidungen durch die Vertreter des House of Lords22 aufgrund ihres gesellschaftlichen Standes wohl primär eine elitäre, konservative Rechtsauffassung begründen, welche für den allgemeinen Volkswillen kaum repräsentativ sei.23 Für die Befürworter des gegenwärtigen Berufungssystems hingegen würde durch ein demokratisches Wahlverfahren die gegenwärtige parteipolitische Unabhängigkeit der Richter gefährdet.24 19 James, Introduction, S. 17: „One thing, however, which is distinctive of the English system is that because the English judge has, through precedent, power to make new law his position in the legal system is central“. 20 In extremster Form vertritt auch Dworkin die These der Lückenlosigkeit des Rechts. Auf die Begründung seiner Position wird später noch eingegangen. Vgl. hinten, Rz. 158 ff. Demgegenüber vertritt Hart die positivistisch fundierte Ansicht, dass ein Rechtssystem unvollständig und der Richter im Rahmen eines begrenzten Ermessens neue Rechtsregeln zu erstellen berechtigt und beauftragt ist. Vgl. hinten, Rz. 231 ff. 21 Field/Emson, Law, S. 50. 22 Vgl. vorn, Rz. 14. 23 Field/Emson, Law, S. 78; Read, General Principles, S. 49. 24 Vgl. z. B. Read, General Principles, S. 263.

IV. Gegenwartsdiskussion

23

Verfechter der richterlichen Rechtsfortbildung bezeichnen die Behaup- 21 tung, dass die Richter vorhandenes Recht lediglich offenbaren, als Fiktion oder Märchen.25 Sie teilen zwar die Ansicht, dass für die Gesetzgebung in erster Linie das Parlament zuständig sei. Der Richterstand sollte zur Legislative auch nicht in Konkurrenz treten, sondern diese vernünftig und aufgrund klarer Vorgaben ergänzen. Wären aber die Gerichte ohne Ermessensspielraum an die Präjudizien gebunden, würde dies zu einer Erstarrung des Rechts und zu nicht tragbaren Ungerechtigkeiten führen. Falls Lücken im Recht durch die gesetzgebende Gewalt zu füllen wären, hätte eine Rückstellung derartiger Fälle nicht nur eine Verschleppung der Rechtspflege zur Folge, es würde dabei ex post facto Recht geschaffen, was den Prinzipien der Rechtssicherheit und der Rechtsstaatlichkeit widersprechen würde.26 Dieses letztere Argument trifft jedoch auch auf das vom Richter meist in 22 sogenannt schwierigen Fällen (hard cases)27 heute noch zu schaffende bzw. geschaffene Recht zu, was die von verschiedenen Exponenten postulierte Verharmlosung der rechtsschöpfenden Funktion des Richterstandes in der Öffentlichkeit zumindest partiell zu erklären vermag.28 Im übrigen wird auch dann Recht geschaffen, wenn ein Richter einen vorliegenden Fall gegenüber bereits entschiedenen, ähnlichen Fällen abgrenzt (to distinguish a case) und ihn damit der Verbindlichkeit von Präjudizien entzieht. Die Tatsache, dass die in solchen Situationen aufgrund der Umstände des gegebenen Falles erstellten, neuen Regeln ebenfalls als ex post facto Recht zu charakterisieren sind, wird in der Diskussion um die Doktrin des stare decisis meist unberücksichtigt belassen.29 25

Vgl. z. B. Read, General Principles, S. 157; Field/Emson, Law, S. 49. Field/Emson, Law, S. 49 ff., Read, General Principles, S. 167 ff. 27 Der Begriff entstammt der amerikanischen Praxis und bezeichnet gemäss Guest intellektuell anspruchsvolle Fälle. Mit der Bezeichnung ist oft auch eine Nebenbedeutung von schlechter Rechtsprechung verbunden (hard cases make bad law). Guest, Dworkin, S. 4. Unter den Begriff hard cases würden auch sämtliche Fälle von echten und unechten Gesetzeslücken praeter legem subsumiert, sowie Fälle, bei denen der im schweizerischen Recht (ZGB 1 II) definierte Verweis auf richterliches Ermessen zur Anwendung kommt. Die übrigen Fälle von Gesetzeslükken intra legem würden in der Regel jedoch kaum dieser Kategorie von besonders schwierigen Fällen zugeordnet werden. Vgl. Strolz, Dworkins These, S. 3 ff.; Bittner, Recht, S. 222 f. 28 Field/Emson, Law, S. 50: Der Richterstand in England gibt nur ungern zu, dass er in Bezug auf das Recht auch eine kreative Funktion wahrnimmt. Vielmehr wird bewusst die Vorstellung aufrechterhalten, dass das Gericht etablierte Prinzipien des Common Law anwendet. Dass dies nicht der Tatsache entspricht, belegen die S. 50 aufgeführten Beispiele. Field/Emson zitieren ebenfalls P. Atiyah, der diese elitäre und demagogische Einstellung kritisiert als „. . . the realist theory of the judicial role for the congnoscenti while fobbing off the masses with the declaratory theory“. 26

24

B. Common Law

23

Übereinstimmend wird die Absicht festgehalten, dass die richterliche Freiheit im Rahmen der Grenzen von Rechtssicherheit sowie der Vermeidung von Konflikten mit der gewählten Legislative einerseits und dem Erfordernis flexibler Anpassung an gesellschaftliche Veränderungen andererseits ausgestaltet werden müsse. Der dazwischen liegende Ermessensspielraum wird aber von den Befürwortern unterschiedlich eng oder weit gefasst.30 In Ergänzung zur parlamentarischen unterliegt der erlaubten richterlichen Rechtssetzung die Weiterentwicklung von Rechtsgrundsätzen sowie die Schaffung oder Erweiterung von Regeln aufgrund politischer Erwägungen.31 Fundamentale Reformen oder neues Recht hingegen wären nach dieser gemässigten Auffassung ausschliesslich von der gesetzgeberischen Gewalt zu gestalten.32 24 Demzufolge wäre beispielsweise jenes Urteil des House of Lords nicht möglich gewesen, mit welchem im Jahre 1961 ein neuer Straftatbestand der „Verschwörung zur Verderbnis der öffentlichen Moral“ (conspiracy to corrupt public morals) geschaffen worden ist.33 Dieser Tatbestand ist später auch auf Kleininserate von Homosexuellen in einer Tageszeitung angewandt und 1972 vom House of Lords bestätigt worden.34 25 Es mag zudem auf den ersten Blick fragwürdig erscheinen, dass ausgerechnet Rechtsfragen mit politischem Inhalt im richterlichen Ermessen angesiedelt werden sollen. Das Postulat basiert jedoch auf der Überlegung, dass Richter unweigerlich mit Fällen konfrontiert werden, bei denen die strikte Anwendung von Präjudizien aufgrund veränderter gesellschaftlicher Gegebenheiten zu unbilligen Resultaten führen würde. In der Beurteilung solcher Fälle spielen politische Erwägungen eine wesentliche Rolle, und es wäre daher kaum wünschenswert, den Richter in diesen Fragen konsequent an die Doktrin des stare decisis zu binden, was dem erstrebten Grundsatz der Flexibilität widersprechen würde. Auch im schweizerischen Recht wird das Gericht angehalten, „. . . nach der Regel zu entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde“,35

was zweifelsohne ebenfalls die Berücksichtigung politischer Gegebenheiten einschliesst. 29

James, Introduction, S. 19. Read, General Principles, S. 163; Field/Emson, Law, S. 51. 31 Field/Emson, Law, S. 51: „Another aspect of Lord Reid’s middle way between taking care not to usurp the role of Parliament and being a slave to precedent was to recognise and apply certain criteria: common sense, legal principle and public policy (in that order) were to govern the permissible legislative role of judges.“ 32 Field/Emson, Law, S. 50 f.; vgl. auch Read, General Principles, S. 163. 33 Field/Emson, Law, S. 51: Shaw v DPP [1961] 2 All ER 446 HL. 34 Field/Emson, Law, S. 51: Knuller v DPP [1972] 2 All ER 898 HL. 35 ZGB 1 II. 30

V. Zusammenfassung

25

V. Zusammenfassung Dass die heute in England als geltendes Recht anerkannten Rechtsgrund- 26 sätze, Rechtsprinzipien und Rechtsregeln vorwiegend im Rahmen der richterlichen Tätigkeit der vergangenen Jahrhunderte entwickelt worden sind, ist eine historische Tatsache.36 Gemäss der klassischen Theorie des Common Law nach William Blackstone37 beruht die richterliche Rechtsprechung v. a. auf Gewohnheitsrecht (custom) und folgt einer eigenen Art von Logik und Vernunft (reason). Der Richter erwirbt sich diese besondere Art des Denkens in langjährigen Studien und seine Erfahrungen berechtigen ihn, das Recht korrekt zu interpretieren und als Naturrecht zu offenbaren.38 Blackstone war zudem der Überzeugung, dass sich das Recht kaum objektiv, fair und konsistent in allgemeinen Regeln formulieren lasse, und bezeichnete die Gesetzgebung als ein „. . . ,Übel‘, das die Symmetrie des Common Law zerstörte.“39

In der englischen Gesellschaft nimmt der Richter deshalb noch heute 27 eine erhabene und besonders würdige Stellung ein, was auch im allgemeinen Sprachgebrauch in verschiedensten Redewendungen zum Ausdruck gebracht wird. So verkündet der Richter zum Beispiel nicht ein Urteil, er verkündet das Recht. Auch in der Auseinandersetzung der am Gericht beteiligten Parteien, sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch im Schriftenwechsel, findet sich immer wieder die Behauptung, was das Recht sei, bzw. was das Recht nicht sei.40 Von einem Rechtssystem wird zudem erwartet, dass es der Gerechtigkeit 28 dient, und es ist die primäre Aufgabe der Gerichte, der Gerechtigkeit im Einzelfall Rechnung zu tragen.41 Eine formale Verwirklichung dieser Forderung wird durch die Doktrin des stare decisis gewährleistet, in welcher 36 Vermutlich gibt es aus diesem historischen Grunde im Englischen nur den einen Begriff law, der sowohl das Recht als auch, im Plural, die Gesetze bezeichnet. 37 Sir William Blackstone (1723–1780) ist bekannt durch sein Werk „Commentaries on the Laws of England“ (1765–1769), einem Kommentar zum englischen Recht in 4 Bänden, der für die juristische Ausbildung an den Universitäten von England und Nordamerika eingesetzt wurde. Enc. Brit. CD unter Blackstone. 38 Sebok, Legal Positivism, S. 24 ff., insbesondere S. 25: Die Richter waren gemäss Blackstone „living oracles of the law“. Vgl. auch Hart, Essays, S. 52 f. 39 Sebok, Legal Positivism, S. 29–30. 40 Eine häufig verwendete Redewendung ist z. B.: „It is the law that . . .“. Diese Form der Prozesssprache, der sog. propositions of law, beruht auch auf der Tatsache, dass es dem Anwalt (barrister) obliegt, die s.E. anwendbaren Regeln (und/oder Prinzipien) aus früheren Entscheiden vorzutragen, was meistens in der Form einer Tatsachenbehauptung geschieht. Das Gericht ist jedoch frei, auch andere Präzedenzfälle zu berücksichtigen. Read, General Principles, S. 160 f. Vgl. auch Hart, CL, S. 102; Greenawalt, Judicial Discretion, S. 383; Raz, Principles, S. 84.

26

B. Common Law

sich das Gerechtigkeitsprinzip, Gleiches gleich zu behandeln, manifestiert.42 Auch in diesem Zusammenhang ist der Sprache Beachtung zu schenken: Laienrichter erstinstanzlicher Gerichte werden als lay justices, Richter des Appelationsgerichtes als Lord Justices of Appeal bezeichnet, in bestimmten Situation z. B. als Mr. Justice x angesprochen43, und für die Funktion, Recht zu sprechen, lautet der englische Ausdruck to administer justice. 29

All diese in Sprache und Geschichte verwurzelten Formeln tragen dazu bei, dass – unabhängig von einer von der Elite geführten Diskussion über demokratische Prinzipien – aufgrund der über Jahrhunderte geförderten sozio-kulturellen Konditionierung in der diffusen Vorstellung der Rechtssubjekte Richter und Recht nach wie vor zu einer Einheit verschmelzen. Der Richter ist aus historischer Perspektive tatsächlich derjenige, der das Gemeine Recht und durch seine Rechtsprechung ebenfalls die Gerechtigkeit geschaffen hat.44 Eine Betrachtung der Gesamtheit dieser komplexen Traditionen macht denn auch verständlich, dass im Unterschied zu den kontinentalen Rechtssystemen die wissenschaftliche Literatur als tertiäre Rechtsquelle eine eher unwesentliche Rolle spielt und dass vom Rechtspraktiker den hohen richterlichen Würdenträgern häufig mehr Beachtung und Glaubwürdigkeit geschenkt wird als akademischen Autoren.45

30

Das geltende Recht wird auch im modernen England und anderen Staaten des ehemaligen britischen Weltreiches (Commonwealth) immer mehr durch schriftliche Erlasse der legislativen Organe bestimmt, wodurch die im Verlauf von Jahrhunderten heraus gebildeten Rechtsregeln und Rechtsgrundsätze jedoch nicht an Stellenwert verlieren. Zum einen werden nach wie vor bestimmte Aspekte des Rechts nicht als statutes, sondern als eigenständige Einheiten des Common Law weiterentwickelt, und zum andern dienen diese Rechtsgrundsätze zur konsistenten Interpretation der heutigen Flut von parlamentarischen und europäischen Erlassen.46 Dieses Nebeneinander von feudalistischen Wurzeln, verbunden mit der Entwicklung von vermehrt 41

Vgl. James, Introduction, S. 19 f.; Read, General Principles, 23 f.; Field/Emson, Law, 13 ff. 42 Read, General Principles, S. 168 f. 43 Field/Emson, Law, S. 74 ff. 44 Field/Emson, Law, S. 49. 45 In den Lehrbüchern werden vorwiegend Fälle besprochen, deren Entscheide die Rechtsregeln enthalten, welche von obersten Richtern oder Mitgliedern des Judicial Committee kommentiert worden sind. Die Publikationen von Rechtswissenschaftlern oder von der akademischen Elite beschränken sich eher auf rechtstheoretische Grundfragen. Vgl. z. B. James, Introduction, S. 23. Raz meint etwas bissig, dass die Rechtsgelehrten wohl ebenso, wenn nicht kompetenter seien als Richter, zu Fragen der korrekten rechtlichen Argumentation Stellung zu nehmen. Raz, Principles, S. 84. 46 Field/Emson, Law, S. 44 f.

V. Zusammenfassung

27

demokratischen Strukturen in der politischen Gesellschaft und der erstrebten Annäherung an das kontinentale Europa konfrontiert das englische Rechtssystem mit Fragen insbesondere in Bezug auf eine konsequentere Gewaltenteilung, aber auch ganz grundsätzlich in Bezug auf die Interpretation von Rechtsquellen zur Feststellung von Rechten und Pflichten. Auch wenn Dworkins Behauptung, dass eine Rechtstheorie nur dann 31 sinnvoll sei, wenn sie sich auf eine bestimmte Rechtskultur bezieht, nicht zugestimmt werden kann, scheint es mir richtig, für das Begreifen einer Rechtstheorie auch ihr Entstehungsumfeld zu berücksichtigen.47 Der heutigen Komplexität von Rechtssystemen mit einer Verankerung im Common Law ist mit diesen summarischen Vorbemerkungen zwar sicherlich nicht Genüge getan, dieser bescheidene kulturelle Bezugsrahmen ist m. E. jedoch wichtig für das Verständnis der zentralen Stellung der richterlichen Tätigkeit, wie sie in der Literatur von und um Hart und Dworkin angetroffen wird.48

47

Vgl. hinten, Rz. 195. Am Beispiel der Urteilsbegründungen in der Entscheidung des House of Lords im Falle Johnson (A.P.) v. Unisys Litmited vom 22. März 2001 können praktisch sämtliche hier zusammengefassten Ausführungen zum Common Law nachvollzogen werden. Diese Urteilsbegründungen wie auch die geplante Behandlung und Entscheidung von Fällen werden in der offiziellen homepage des House of Lords publiziert (http://www.parliament.the-stationery-office.co.uk/pa/ld/ldjudinf.htm). Die verschiedenen Argumentationen der einzelnen Lords illustrieren die Unterschiede zwischen obiter dicta und ratio decidendi, die Art und Weise der Differenzierung (distinguish) von Fällen, das Nebeneinander von Statutory Law und Common Law und den klar verstandenen Auftrag, das Common Law, wo nötig, insbesondere aufgrund veränderter Gegebenheiten und im öffentlichen Interesse, weiter zu entwikkeln. Es wird ebenfalls darauf hingewiesen, dass die Gerichte unter bestimmten Umständen durchaus berechtigt sind, einen Erlass des Parlamentes, der eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, anders zu interpretieren bzw. mit judicial creativity zu ergänzen, jedoch nicht Zweck und Grundprinzip eines Parlamentserlasses durch Erweiterung des Common Law vollständig umzustossen. 48

C. Harts Rechtstheorie I. Grundlagen 1. Politische und philosophische Positionierung 32

Harts politisches Credo ist primär ein liberales Bekenntnis mit utilitaristischen Wurzeln in der britischen Tradition von Bentham1, Austin2 und Mill3. Er fordert die persönliche Handlungs- und Entscheidungsfreiheit in Bezug auf Fragen der Sittlichkeit, ungeachtet der positiven Moral einer Mehrheit, sofern durch die fraglichen Handlungen kein Dritter ohne Einwilligung zu Schaden kommt. Hart unterstützt aber auch, getreu dem utilitaristischen Prinzip des „grösstmöglichen Glücks der grösstmöglichen Zahl von Menschen“, die staatliche Intervention beispielsweise zur Sicherung der Vollbeschäftigung oder zur Förderung der allgemeinen Wohlfahrt und Chancengleichheit. Obwohl sich Hart nie direkt politisch engagierte, pflegte er engen Kontakt zu Parlamentariern der sozialdemokratischen Bewegung (Labour Party). Seine philosophische Auseinandersetzung mit der individuellen Freiheit ist geprägt von seinen Erfahrungen als intellektueller Jude im englischen Nachrichtendienst während des zweiten Weltkrieges, und seine provokativen Schriften sind als engagierte Reaktion auf die bekämpften Diktaturen des Faschismus und der kommunistischen Regimes zu begreifen.

33

Die analytische Rechtstheorie, in der auch Harts Gesamtwerk einzuordnen ist, befasst sich mit der Frage, was Recht von anderen Normensystemen 1 Bentham, Jeremy (1748–1832), englischer Philosoph und Jurist, der sich vorwiegend als fortschrittlicher Kritiker politischer und rechtlicher Institutionen engagierte. Als Utilitarist definierte er in „An Introduction to the Principles of Morals and Legislation“ (1789) den Zweck aller Gesetzgebung als „the greatest happiness of the greatest number“. Enc. Brit. Micropaedia I, S. 983 und dortige Verweise. Bentham und Austin werden von Hart als „die grossen Utilitaristen“ bezeichnet. Hart, Essays, S. 50. Vgl. auch Wuchterl, Philosophie, S. 164; Hart, Bentham. 2 Vgl. vorn, Rz. 2. 3 Mill, John Stuart (1806–1873), englischer Ökonom und Philosoph. Mill wird als Utilitarist bezeichnet, der Benthams Ethik zugunsten eines sog. Regelutilitarismus weiterentwickelt hat. Aufgabe der Ethik ist nach Mill die sittliche Neugestaltung der Gesellschaft im Sinne eines befriedigenden Ausgleiches zwischen Individuum und Gemeinschaft. Wuchterl, Philosophie, S. 165. Vgl. auch Helferich, Philosophie, S. 299 f.; dtv-Atlas Philosophie, S. 165; Enc. Brit. Micropaedia VI, S. 892 und dortige Verweise.

I. Grundlagen

29

wie beispielsweise der Moral unterscheidet. Gemäss Austin geht es dabei um die Suche nach „. . . dem Wesen oder den gemeinsamen Eigenschaften aller Rechtssysteme, die strenggenommen als solche bezeichnet werden können“.4

Sofern aufgrund dieser Analyse des Gegenstandes „Recht“ eine begrifflich zwingende Verbindung von Recht und Moral gefolgert wird, ist die entsprechende These dem Naturrecht zuzuordnen. Wird diese verneint, liegt eine Form des Rechtspositivismus vor.5 Aufgrund einer Reihe zusätzlicher Merkmale werden sowohl innerhalb des Naturrechts als auch des Rechtspositivismus verschiedene Ausprägungen unterschieden, wobei Hart eine besondere Form des Rechtspositivismus vertritt.6 2. Interdisziplinärer Anspruch Weltweit Anerkennung und Kritik hat Hart aufgrund seines 1961 erschie- 34 nenen Hauptwerkes „The Concept of Law“ erfahren. Der deutsche Titel „Der Begriff des Rechts“ ist m. E. unglücklich gewählt, denn es war nicht Harts Absicht, eine abschliessende Definition des Rechtsbegriffs zu erarbeiten,7 sondern mit Hilfe einer verbesserten Analyse der charakteristischen Strukturen von Rechtssystemen einen rechtstheoretischen Beitrag zu leisten und „. . . zum besseren Verständnis von Recht, Zwang und Moral als verschiedenen, aber verwandten sozialen Phänomenen, beizutragen“.8

Obwohl primär für Studenten der Jurisprudenz bestimmt, hoffte er, „. . . dass es auch für jene von Nutzen sei, deren Hauptinteresse der moralischen oder politischen Philosophie oder der Soziologie und nicht dem Recht gelte“.9

Mit diesen einleitenden Sätzen des Vorworts zur ersten Auflage wird ein interdisziplinärer Anspruch seines Werks festgehalten, der sich auch in Harts biographischem Werdegang widerspiegelt.

4

Austin, Province, S. 12. Vgl. Alexy, Begriff, S. 15 f. 6 Vgl. hinten, Rz. 110 ff., insbes. Rz. 118. 7 Hart, CL, S. 213. Vgl. auch Seiffert, Wissenschaftstheorie 1, S. 42–43; Harris, Legal Philosophies, S. 121. 8 Hart, CL, S. 17. 9 Hart, CL, S. vi. 5

30

C. Harts Rechtstheorie

3. Der Einfluss der linguistischen Analyse 35

Hart entwickelte seine Theorie des Rechts im Umfeld der philosophischen Revolution im Oxford der Nachkriegszeit unter dem Einfluss von Vertretern der linguistischen Analyse wie Gilbert Ryle, J. L. Austin, Friedrich Waissmann und G.A. Paul.10 Der wissenschaftliche Untersuchungsgegenstand der linguistischen Analyse ist der Gebrauch der Sprache, und sie fordert die klare Auseinandersetzung mit dem Wort, nicht im traditionellen Sinne einer abstrakten Definition, sondern als Auftrag zur Suche nach dem Verständnis unter der Berücksichtigung des sozialen Kontexts, der dem Wort seine Bedeutung verleiht. In ihren Zielvorstellungen konvergierten diese philosophischen Thesen mit den parallel dazu in Cambridge unter der Ägide Wittgensteins erarbeiteten Lehren über das Wesen der Sprache.11

36

Was Recht ist, wird unweigerlich – wenngleich nicht allein – durch Sprache offenbart und determiniert, und Hart bekennt sich auch ausdrücklich zu Wittgensteins Aufforderung, durch bewusstere Wahrnehmung von Wörtern unser Verständnis über das zugrundeliegende Phänomen zu verbessern.12 Er analysiert im „The Concept of Law“ immer wieder sorgfältig und weitläufig den allgemeinen Sprachgebrauch jener Begriffe, die er für die Darstellung seiner allgemeinen Theorie des Rechts als wesentlich erachtet. Sehr überzeugend wird dieser reflektierende Ansatz am Beispiel der Untersuchung des englischen Terminus obligation illustriert.13 Er weist auf, dass mit der Redewendung to be obliged eine subtil aber signifikant andere Verpflichtung zum Ausdruck kommt als mit der Formel to have an obligation. Im ersten Fall manifestiert sich eine innere Verpflichtung, ein „Sich-verpflichtet-fühlen“, wogegen der zweite auf eine äussere, objektive Pflicht hinweist.14

37

Die Verwendung einer sprachanalytischen Methode unterscheidet Hart von früheren Exponenten der analytischen Rechtstheorie, insbesondere von Austin, der sich der klassischen Definition per genus proximum et differentiam specificam bediente. Hart erachtet diese jedoch als unzulänglich für das Definiendum „Recht“, da es seines Erachtens 10

MacCormick, Hart, S. 12 ff. Zur sprachanalytischen Philosophie vgl. Newen/v. Savigny, Analytische Philosophie, insbes. S. 91 ff. (Wittgenstein), S. 131 ff. (Ryle), S. 138 ff. (Sprachphilosophie), S. 142 f. (J. L. Austin). 12 Hart, CL, S. vi und 14. 13 Hart, CL, S. 82 ff. 14 Weitere Beispiele sind Harts Ausführungen zum Begriff „Versprechen“, CL, S. 43, oder zum Gebrauch von „cannot“ im Zusammenhang mit materiellen Schranken der Verfassung, CL, S. 69, sowie zur Verwendung von „gerecht“ und „ungerecht“ als Adjektive von Recht, CL, S. 157 ff. 11

I. Grundlagen

31

„. . . keine bekannte, wohlverstandene Gattung [genus proximum] gibt, der sich Recht zuordnen liesse“.15

4. Soziologische Perspektive Die von Hart in seiner umfassenden Auseinandersetzung mit dem Gegen- 38 stand Recht häufig angewendete Methode der linguistischen Analyse widerspiegelt auch seine Affinität zur soziologischen Betrachtungsweise, die für sein Werk von zentraler Bedeutung ist. Seine Erwägungen zum Wesen und Inhalt dessen, was als ein Rechtssystem beschrieben werden kann, beruhen auch auf Fragen nach der Funktion des Rechts in einer Gesellschaft. So meint er beispielsweise in Ablehnung der Theorie, Recht als System 39 von Sanktionen zu begreifen, dass durch diese zwar klar festgehalten sei, was den „schlechten Menschen“ am Recht interessiert, aber: „Warum sollte sich das Recht nicht gleichermassen, wenn nicht sogar vorwiegend, mit dem ,verwirrten Menschen‘ oder dem ,unwissenden Menschen‘ befassen, der willig wäre, das Geforderte zu tun, wenn er nur wüsste, was es sei. Oder mit dem ,Menschen, der seine Angelegenheiten regeln möchte‘, wenn ihm nur gesagt würde, wie?“16

Die Anordnung von (Zwangs-)Massnahmen als Aufgabe der straf- oder zivilrechtlichen Gerichtsbarkeit erfülle zwar eine wesentliche, aber untergeordnete Rolle des Rechts in einer Gemeinschaft. Damit verwirft er implizit auch die im amerikanischen Rechtsrealismus verbreitete Auffassung, Recht inhaltlich auf das in Urteilen Festgestellte bzw. auf die Prognose dessen, was durch die Gerichte entschieden werde, zu reduzieren.17 Das Recht wird gemäss Hart in unterschiedlichster Weise dazu verwendet, das Leben ausserhalb der Gerichte zu planen, zu gestalten und zu kontrollieren, und darin ersieht er auch dessen wesentliche Funktionen. Insofern vertritt er, wie auch die meisten Soziologen, die Auffassung, dass Recht hauptsächlich, wenn auch nicht ausschliesslich, als Mittel zur sozialen Kontrolle zu betrachten sei, obwohl er die Idee der sozialen Kontrolle nicht näher erläutert.18

15

Hart, CL, S. 15. Hart, CL, S. 40. Das Interesse des „schlechten Menschen“ am Recht als Ausgangspunkt für die Frage nach dem Inhalt des Rechts stammt von O.W. Holmes (1841–1935). Ott, Rechtspositivismus, S. 88. Holmes war einer der bedeutendsten Rechtstheoretiker in den Vereinigten Staaten und Vertreter des amerikanischen Rechtsrealismus. Vgl. Hart, Recht und Moral, S. 14. 17 Hart, American Realism through English Eyes, in: Essays, S. 123 ff. 18 Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 162 f. Krygier weist darauf hin, dass der Begriff „soziale Kontrolle“ auch in der Soziologie nicht eindeutig definiert ist. 16

32

40

C. Harts Rechtstheorie

Auch seine These des Rechts als Regelwerk basiert auf einer soziologischen Betrachtung, aufgrund welcher soziale Regeln von (gesellschaftlichen) Gewohnheiten unterschieden werden können. Insbesondere die Unterscheidung von Rechtsregeln, die Ge- oder Verbote beinhalten, und sogenannten Ermächtigungsregeln begründet Hart durch die verschiedenen Steuerungsmechanismen, die diesen je noch weiter zu differenzierenden Kategorien von Normen in einer organisierten Gemeinschaft zukommen. Krygier kritisiert jedoch, dass „. . . wir kaum genug darüber wissen, wie die Menschen im allgemeinen das Recht wahrnehmen oder welches Verständnis sie davon haben, um eine theoretische Begründung der Struktur des Rechts darauf abzustützen“.19

41

Die Untersuchung der sozialen Funktion einer gesellschaftlichen Institution – auch einer wesentlich bescheideneren als der des Rechts – ist ein komplexes Unterfangen, da sich deren Einfluss und Stellenwert nicht nur von Gesellschaft zu Gesellschaft, sondern auch innerhalb einer Gesellschaft im Verlaufe der Zeit verändert. Erst das Resultat dieser äusserst umfangreichen Untersuchungen würde anhand einer weiteren Analyse gestatten, allgemeingültige Beobachtungen zu identifizieren, wie sie Hart für seine Begründungen der Rechtsstruktur in Anspruch zu nehmen scheint. Krygier sieht daher in der entsprechenden Argumentation von Hart lediglich eine zwar interessante und fruchtbare Hypothese oder Behauptung, für die Hart jedoch den Tatsachenbeweis schuldig bleibe.

42

Nebst verschiedenen kritischen Stellungnahmen zu einzelnen Thesen Harts, lobt Krygier aus der Perspektive sozialer und politischer Theorien in seiner Analyse das „The Concept of Law“ als „. . . bemerkenswert vielseitige Arbeit, deren Relevanz und Einsichten sich nicht einfach einer oder auch zwei Disziplinen zuordnen lassen“.20

Er erwähnt insbesondere die im Überfluss vorhandenen soziologischen Einsichten in Harts Diskussion der Unterschiede von being obliged und to have an obligation, will aber dessen Beitrag zur Beleuchtung wesentlicher Phänomene nicht auf die „bewusste Wahrnehmung von Wörtern“ reduziert wissen, und er stellt mit Bedauern fest, dass der Einfluss Harts auf allgemeine soziale Theorien wie auch auf die Rechtssoziologie eher dürftig ausgefallen sei.

19 20

Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 167 f. Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 155.

II. Austins Imperativentheorie als Ausgangspunkt

33

II. Austins Imperativentheorie als Ausgangspunkt Hart beginnt seine Ausführungen zum Begriff des Rechts im „The Con- 43 cept of Law“ mit einer kritischen Untersuchung der Thesen von John Austin. Austin analysiert und definiert Recht als eine Organisation von Regeln, wobei eine Regel einem generellen Befehl entspricht und ein Befehl sich manifestiert im Begehren, dass sich Andere in einer bestimmten Weise verhalten. Der Befehl ist verbunden mit dem Willen und der Macht, dieses Begehren bzw. die bei Ungehorsam angedrohte Sanktion durchzusetzen. Hart beschreibt Austins Werk „Province of Jurisprudence Determined“ als den klarsten und umfassendsten Versuch einer Analyse des Rechtsbegriffes.21 Auch Harts Ansatz ist ein analytischer, indem er beabsichtigt, „. . . eine Theorie anzubieten über das, was Recht ist, die sowohl allgemein als auch beschreibend ist. . . . [und die] nicht an ein bestimmtes Rechtssystem oder eine bestimmte Rechtskultur gebunden ist, sondern versucht, eine erklärende und erläuternde Darstellung von Recht als einer komplexen sozialen und politischen Institution mit einem regel-beherrschten (und in diesem Sinne ,normativen‘) Aspekt zu vermitteln“.22

Hart verwendet in seiner Darstellung von Recht ebenfalls den Begriff der Regel, wenn auch mit anderem Inhalt. Austins Definition von Rechtsregeln als von einem Souverän mit einer Sanktion verbundenen und üblicherweise befolgten Befehlen (orders backed by threats)23 wird von Hart in mehrfacher Hinsicht als mangelhaft bezeichnet.24 Austins Regelbegriff, so Hart, hält jenen Normen nicht stand, die dem In- 44 dividuum unter gewissen Voraussetzungen Rechte verleihen, wie beispielsweise Verträge abzuschliessen oder über sein Eigentum durch ein Testament selbst über den Tod hinaus zu verfügen. Zwar erklärt Austin diese Nomen als bedingte Befehle, die mit der Sanktion von Nichtigkeit verbunden sind, gemäss Hart übersieht Austin jedoch, dass Rechtsregeln, die Pflichten statuieren, im sozialen Kontext eine grundsätzlich andere Natur aufweisen als jene, die im weitesten Sinne Rechte verleihen.25 Des weiteren stellt Hart fest, dass in einer entwickelten Gesellschaft der 45 Imperator oder, im Rahmen einer Demokratie, die mit der Legislative beauftragten Bürger gleichzeitig eine Rolle als Befehlsgeber als auch als Befehlsempfänger wahrnehmen. Diese Personalunion steht zum Begriff „Be21

Hart, CL, S. 18. Hart, CL, S. 239 f. 23 Hart, CL, S. 6. 24 Vgl. auch Soper, Theory, S. 19 ff.; Harris, Legal Philosophies, S. 29 ff.; Ott, Rechtspositivismus, S. 33 ff. 25 Hart, CL S. 33 ff. Vgl. auch Harris, Legal Philosophies, S. 120. 22

34

C. Harts Rechtstheorie

fehl“ im üblichen Sprachgebrauch und somit zur Idee von Rechtsregeln als Befehlen im Widerspruch, und Hart erklärt daher Rechtsregeln als eine besondere Form von allgemeinen Verhaltensrichtlinien einer Gesellschaft.26 Im übrigen setzt der Gesetzgebungsmechanismus bereits eine durch keinen vorgängigen Befehl begründete Regel voraus, der zufolge die gesetzgebende Gewalt zur Festsetzung dieser Richtlinien legitimiert, und der Gehorsam geschuldet ist. 46

Hart ist zudem der Ansicht, dass der gewohnheitsmässige Gehorsam (habit of obedience)27 nicht oder nicht nur auf einer Güterabwägung zwischen einem denkbaren persönlichen Interesse, sich beispielsweise einer Pflicht zu entziehen, und der Furcht vor einer möglichen oder wahrscheinlichen Bestrafung bei Ungehorsam erklärt werden kann. Diese prognostische Interpretation (predictive theorie)28 eliminiert zwar den Diskurs über ein metaphysisches, subjektives Pflichtgefühl, trägt aber der Realität nur ungenügend Rechnung. Wohl vermag das Ausmass von Sanktionen oder der zu erwartende soziale Druck im Einzelfall eine wichtige Rolle spielen, die allgemeine Durchsetzbarkeit von Regeln beruht jedoch insbesondere auch auf einer Bereitschaft der Gesellschaftsmitglieder, die in Regeln statuierten Richtlinien als für das eigene Verhalten verbindlich anzuerkennen.

III. Soziale Regeln und die Gebrauchstheorie 1. Regel und Gewohnheit 47

Das psychologische Moment der inneren Zustimmung zu einer Regel, bezeichnet Hart denn auch als wichtigstes Kriterium zur Unterscheidung von sozialen Regeln wie beispielsweise der Pflicht von Männern, beim Eintritt in die Kirche ihr Haupt zu entblössen, und übereinstimmenden Gewohnheiten wie beispielsweise der regelmässige Kinobesuch am Samstag Abend.29 Im Gegensatz zur Gewohnheit identifiziert eine soziale Regel nicht lediglich ein übereinstimmendes Verhalten von Mitgliedern einer Gruppe, sondern sie beinhaltet zudem die Wahrscheinlichkeit von Kritik oder Sanktionen bei Missachtung, wobei die Betroffenen Kritik und Sanktionen ebenso als gerechtfertigt erachten wie das Gebot, die Regel zu befolgen. Des weiteren wird der Uneingeweihte durch die Eingeweihten, zum Beispiel ein Kind durch die Erwachsenen, über die Formen und Inhalte von Regeln unterrich26 27 28 29

Hart, Hart, Hart, Hart,

CL, CL, CL, CL,

S. S. S. S.

44. 50. 83 f. 55 f.

III. Soziale Regeln und die Gebrauchstheorie

35

tet, worin sich ein Bedürfnis nach Sicherung und Kontinuität bestehender Regeln manifestiert. Soziale Regeln können in Bezug auf Funktion oder Form und Tragweite 48 der Konsequenzen bei Nichtbefolgung unterschieden werden. Auch Regeln bei Sport und Spiel, Regeln der Etikette oder der korrekten Sprache erfüllen die von Hart erarbeiteten Definitionselemente von sozialen Regeln.30 Von besonderem Interesse sind jedoch die sogenannten Verpflichtungsre- 49 geln (rules of obligation), d.h. Regeln, die eine Pflicht statuieren.31 Mit dieser Pflicht ist eine Verpflichtung im objektiven Sinne, nicht lediglich ein Pflichtgefühl gemeint, denn, wie Hart zutreffend dartut, sind „Sich-verpflichtet-fühlen“ (to feel obliged), und „Eine-Verpflichtung-haben“ (to have an obligation) zwei verschiedene, wenn auch häufig parallel auftretende Phänomene.32 Die Abgrenzung von Verpflichtungsregeln gegenüber sonstigen sozialen Regeln ist jedoch interpretationsbedürftig und lediglich gradueller Natur. Hart beschreibt als primäre Unterscheidungsmerkmal (a): „. . . die Ernsthaftigkeit des sozialen Druckes oder das Beharren auf der Wichtigkeit der Regel ist der entscheidende Faktor, der eine Regel zu einer Verpflichtungsregel werden lässt“.33

Als subsidiäre Kriterien führt er an, dass die Verpflichtungsregeln (b) für die Erhaltung der Gesellschaft als unerlässlich erachtet werden und dass sie (c) die Möglichkeit eines Interessenkonfliktes zwischen persönlicher Neigung und dem Gemeinwohl beinhalten, Opfer oder Verzicht fordern. Charakteristische Beispiele von Verpflichtungsregeln sind gemäss Hart Regeln, die die Anwendung von Gewalt beschränken oder Ehrlichkeit und Wahrhaftigkeit sowie die Einhaltung von Versprechen fordern.34 Die Dichotomie von sozialen Regeln bestehend aus Verpflichtungsregeln 50 und einer nicht näher definierten Kategorie von anderen Regeln ist m. E. unbefriedigend. Zwar werden lediglich die Verpflichtungsregeln unter bestimmten Bedingungen Bestandteil eines Rechtssystems, aus der Perspektive von Harts Rechtstheorie wird jedoch durch die Anerkennungsregel abschliessend bestimmt, welchen Regeln als verbindlichen Normen rechtliche Geltung zukommt und eine Differenzierung innerhalb der sozialen Regeln scheint daher überflüssig.35 Eine aus soziologischer Perspektive empirisch 30 Diese Interpretation vertritt auch Harris, Legal Philosophies, S. 118; a. A. MacCormick, Hart, S. 32 f. Für MacCormick stellen Spielregeln und Etikette nicht eine besondere Art von sozialen, sondern eine eigene Kategorie von Regeln dar. 31 Hart, CL, S. 85 ff. 32 Hart, CL, S. 88. 33 Hart, CL, S. 87; Hervorhebung nicht im Originaltext. 34 Hart, CL, S. 87. Vgl. auch Hart, CL, S. 169.

36

C. Harts Rechtstheorie

erarbeitete Systematik sozialer Regeln würde sicherlich auch für die Rechtswissenschaft interessante und brauchbare Einsichten liefern, Harts Ansatz erweckt jedoch den Eindruck einer etwas oberflächlichen und willkürlichen Konstruktion zur Bestätigung seiner nachfolgenden Thesen. Zudem erfordert die Identifizierung einer Regel als Verpflichtungsregel aufgrund der „Ernsthaftigkeit des sozialen Druckes oder des Beharrens auf der Wichtigkeit“ eine subjektive Wertung, welche zum positivistischen Objektivitätsanspruch im Widerspruch steht.36 2. Externer Aspekt 51

Sozialen Regeln und Gewohnheiten gemeinsam ist der externe Aspekt (external aspect), d.h. das von einem Aussenstehenden beobachtbare, kongruente Verhalten der Mitglieder einer Gruppe, wobei weder für die Gewohnheiten noch für die Regeln ein ausnahmslos übereinstimmendes Verhalten gefordert ist. Beide bestehen als solche jedoch nur, sofern und solange die Mehrheit sich für gewöhnlich konform verhält.

52

Beim extremen externen Standpunkt ist für den Beobachter die Unterscheidung zwischen Gewohnheit und Regel bestenfalls dadurch erkennbar, dass abweichendes Verhalten im ersten Falle keine, im zweiten Fall negative Reaktionen im Sinne von Missbilligung bis hin zu physischen Sanktionen seitens der übrigen Mitgliedern der Gruppe zur Folge hat. Gemäss Hart kann das Verhalten bei dieser Betrachtungsweise nicht in Begriffen von Gewohnheit, Regel oder Pflicht, sondern lediglich mit den „. . . Begriffen beobachtbare[r] Regelmässigkeit, Vorhersage, Wahrscheinlichkeit, und Zeichen . . .“37

beschrieben werden. Am Beispiel der Verkehrsampel illustriert Hart, dass der Betrachter feststellt, dass bei rotem Licht die Verkehrsteilnehmer in der Regel stillstehen, während der Beteiligte im roten Licht die Pflicht, anzuhalten, anerkennt. 53

Mit einem anderen methodologischen Ansatz ist es jedoch auch für den Beobachter möglich, „. . . ohne die Regeln seinerseits zu akzeptieren, zu behaupten, dass die Gruppe die Regeln akzeptiert, und somit von aussen darauf hinzuweisen, auf welche Art und Weise sie sich mit ihnen auseinandersetzt.“38

Für MacCormick ist lediglich dieser „nicht-extreme“ externe Aspekt, der auch als hermeneutischer Standpunkt bezeichnet wird, mit dem Positivis35 36 37 38

Vgl. hinten, Rz. 73 ff. Vgl. auch Hill, Legal Validity, S. 60 ff. Hart, CL, S. 89. Hart, CL, S. 89.

III. Soziale Regeln und die Gebrauchstheorie

37

musbekenntnis Harts vereinbar, denn es ist Aufgabe des positivistischen Rechtstheoretikers, so MacCormick, eine Rechtsordnung aus der Perspektive eines betroffenen Rechtssubjektes zu verstehen und zu beschreiben, und zwar unabhängig von der eigenen Zustimmung und unabhängig von einer moralischen Qualifikation des betreffenden Systems.39 Einen lediglich externen Standpunkt vertreten gemäss Hart auch jene 54 Mitglieder der Gemeinschaft, die im Sinne von Austins Befehlstheorie bestimmte soziale Regeln lediglich aus Furcht vor Sanktionen befolgen.40 3. Interner Aspekt und Akzeptanz Was Regeln von Gewohnheiten unterscheidet, wird von Hart als interner 55 Aspekt (internal aspect)41 bezeichnet, und er stellt fest, dass die sozialen Regeln einer Gruppe als historisches Fundament von Rechtsregeln aus einer gesellschaftlichen Gepflogenheit entstehen, welcher eine besondere innere Einstellung zu Grunde liegt: „Gefordert wird eine kritisch reflektierende Einstellung zu gewissen Verhaltensmustern als gemeinsamer Standard, die sich manifestiert in Kritik (einschliesslich Selbstkritik), der Forderung nach Konformität und in der Anerkennung, dass Kritik und Forderung berechtigt sind. All dies wird charakteristischerweise mit der normativen Terminologie wie ,sollen‘, ,müssen‘, ,richtig‘ und ,falsch‘ zum Ausdruck gebracht.“42

Der interne Aspekt bezieht sich somit auf eine kritisch reflektierende und normative Einstellung, von Hart auch als Akzeptanz43 bezeichnet, die den Regeln immanente (Wert-)Ordnung als für das eigene Verhalten verbindlichen Massstab anzuerkennen, Kritik bei abweichendem Verhalten als berechtigte Kritik, und abweichendes Verhalten als Begründung für Kritik bzw. Sanktionen gutzuheissen. MacCormick ergänzt die Ausführungen zum internen Aspekt, indem er 56 „reflektierend“ als kognitives Element und „kritisch“ als voluntatives Element der geforderten Einstellung definiert. Als kognitives Element versteht er die Fähigkeit, ein Verhaltensmuster festzustellen, dieses in Abhängigkeit 39

MacCormick, Hart, S. 37. Hart, CL, S. 90. Hart unterscheidet somit einen extremen externen Standpunkt (extreme external point of view) eines Beobachters, der keine Regeln, sondern lediglich prognostizierbares Verhalten erkennt, von einem externen Standpunkt (external point of view), der sowohl einem Gruppenmitglied als auch einem Beobachter zugeordnet werden kann, und bei welchem die Regeln erkannt, aber nicht akzeptiert werden. Vgl. auch hinten, Rz. 58, lit. a. 41 Hart, CL, S. 56 f. 42 Hart, CL, S. 57. 43 Hart, CL, S. 255. 40

38

C. Harts Rechtstheorie

von bestimmten Bedingungen bzw. Situationen zu erkennen und ein Ereignis als abweichend von, konform mit oder irrelevant für das Verhaltensmuster einzuordnen. Das voluntative Element umfasst den Wunsch oder die Präferenz, dass das von der Regel geforderte Verhalten unter den von der Regel definierten Bedingungen auch von den übrigen Mitgliedern der Gemeinschaft nicht nur befolgt wird, sondern dass auch hinsichtlich dieser Präferenz in der Gemeinschaft ein Konsens besteht. Zur Illustration verwendet MacCormick als Beispiel die Konvention des Linksverkehrs auf den Strassen Englands.44 4. Kritische Betrachtungen zum internen und externen Aspekt 57

Hart verwendet die Begriffe „intern“ und „extern“ zur Erklärung verschiedener Phänomene in folgenden drei, von einander unabhängigen Anwendungsgebieten:45 – Methodischer Ansatz des Beobachters, – Verhalten von Mitgliedern einer Gruppe zwecks Unterscheidung von Regeln und Gewohnheit, – Motivation des Einzelnen. Nachstehende Tabelle fasst Harts Ausführungen zum internen und externen Aspekt zusammen.

58

Harts Kongruenz der Unterscheidungskriterien für die verschiedenen Untersuchungsgegenstände ist m. E. zu oberflächlich und ist nicht mit der erforderlichen wissenschaftlichen Sorgfalt und Klarheit ausgearbeitet worden. a) Hart verwendet zunächst den internen und externen Aspekt zur Unterscheidung von zwei verschiedenen Typen von Beobachtern des Verhaltens einer Gemeinschaft. Der eine ist in der Lage, zwischen Regeln und Gewohnheiten zu unterscheiden, ohne sich den internen Aspekt der Regeln zu eigen zu machen. Der andere ist ein uneingeweihter Verhaltensforscher, der in Unkenntnis des internen Aspektes ein beobachtbares, regelmässiges Verhalten zwar nicht zu deuten, es aber unter bestimmten Bedingungen vorherzusagen weiss. Beide Arten von Beobachtern werden unter den externen Standpunkt subsumiert; letzteren apostrophiert Hart als sogenannt extrem externen Standpunkt. b) Alles beobachtbare Verhalten von Regeln und Gewohnheiten unterliegt kollektiv dem externen Aspekt. Im Hinblick auf das Verhalten eines ein44 45

MacCormick, Hart, S. 33 f. Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 168 ff.

III. Soziale Regeln und die Gebrauchstheorie

interner Standpunkt

externer Standpunkt extrem externer Standpunkt Beobachter kennt Regeln, aber akzeptiert sie nicht; nutzt sie zur Begründung des beobachteten Verhaltens als Regel vs. Gewohnheit

Methodischer Ansatz des Beobachters

39

Verhalten der Gemeinschaft

Regel: normative Einstellung berechtigte und sichtbare Missbilligung der Gruppe bei abweichendem Verhalten

Motivation des Einzelnen zur Befolgung von Regeln

Befolgung aus freiwillige Befolgung = Akzeptanz Furcht vor Sanktionen; (Befolgt wird aber die Regel, d.h. normative Einstellung existiert auch hier, nur mit anderer Motivation bei der Befolgung. Diese Zuordnung ist daher m. E. in Frage zu stellen.)

Beobachter kennt Regeln nicht, sieht lediglich regelmässiges Verhalten, das nicht gedeutet wird/ werden kann.

Gewohnheit: keine normative Einstellung keine Missbilligung bei abweichendem Verhalten

zelnen Subjektes lässt sich regelbezogenes nicht von gewohnheitlichem unterscheiden. Ist jedoch die Gemeinschaft als ganze Gegenstand der Beobachtung, liegt keine Übereinstimmung mehr vor, da regelwidriges Verhalten der einen bei den übrigen Mitgliedern per definitionem entsprechende – beobachtbare – Reaktionen auszulösen hat. Das Externe einer Gewohnheit ist somit mit dem Externen einer Regel lediglich in Bezug auf den Einzelnen identisch bzw. sofern und solange kein abweichendes Verhalten vorliegt. Aufgrund von Harts Darstellung bleibt unklar, ob er den Begriff „extern“ auf die grundsätzliche Beobachtbarkeit oder das Verhalten an sich bezieht. c) Gemäss Hart lassen sich Regeln von Gewohnheiten durch den internen Aspekt der Regel unterscheiden. Dieser interne Aspekt setzt unter anderem voraus, dass die Verletzung von Regeln, wenn nicht eigentliche

40

C. Harts Rechtstheorie

Massnahmen, so zumindest ein beobachtbares missbilligendes Verhalten der übrigen Mitglieder der Gruppe zur Folge hat und dass der Befolgung von Regeln die normative Einstellung der (Mehrheit der) Gemeinschaft zugrunde liegt, das von der Regel geforderte Verhalten als ein Gesolltes zu begreifen. Die Identifizierung einer Regel ist aus dieser Perspektive somit abhängig von einer psychologischen Komponente persönlicher Akzeptanz einerseits sowie von einer sozialen Komponente der Missbilligung andererseits.46 Übereinstimmendes Verhalten kann also lediglich dann als Regel klassifiziert werden, wenn bei Abweichung die Sanktionen, in welcher Form auch immer, sichtbar werden. Ist diese Missbilligung so subtil, dass sie für einen Aussenstehenden nicht manifest wird, oder verhalten sich alle Mitglieder regelkonform, kann die fragliche Praxis vom Beobachter lediglich als Gewohnheit gewertet werden. Aber selbst wenn ein Gruppenverhalten vom externen Aspekt potentiell als Regel wahrgenommen werden kann, bleibt verborgen, ob diese Praxis auf einer mehrheitlich normativen Einstellung oder auf unabhängigen persönlichen Präferenzen basiert. Ob der Einzelne den von der Gemeinschaft statuierten Regeln den geforderten Gehorsam erbringt, weil er das durch sie vertretene Wertsystem als für sich verbindlich akzeptiert oder aus anderen Gründen, entzieht sich dem beobachtbaren Verhalten. d) Innerhalb des internen Aspektes ist m. E. im Rahmen der psychologischen Komponente zudem die Frage nach der Anerkennung einer Regel als allgemeingültiger Verhaltensanweisung zu trennen von der Frage nach der Motivation für regelkonformes oder regelwidriges Verhalten. Es ist durchaus möglich, den normativen Gehalt einer Regel abzulehnen, sie aber dennoch zu befolgen, und zwar nicht zwingend aus Furcht vor Kritik oder Sanktionen, sondern beispielsweise aus einem persönlichen Ehrgeiz, durch jederzeit konformes Verhalten eine besondere Stellung innerhalb der Gruppe zu erreichen, oder um Andere nicht in ihren Gefühlen zu verletzen oder aus irgend einem anderem Antrieb. Eine Mehrheit von Jugendlichen mag zum Beispiel in Bezug auf leichte Drogen das Verbot des Drogenkonsums als von der Gesellschaft statuierte Verhaltensrichtlinie ablehnen. Dass die meisten dennoch diese Vorschrift zu beachten scheinen, braucht nicht auf der Anerkennung der Regel, sondern möglicherweise auf der Erkenntnis eines persönlichen Suchtpotentials oder zur Sicherung der körperlichen und geistigen Leistungsfähigkeit oder sonstigen Überlegungen zu basieren, wobei auch die Vermeidung von Kritik oder Zwangsmassnahmen als Motivation nicht 46 Auch für Gewohnheiten, damit sie als solche überhaupt bestehen, ist m. E. eine Art innerer Einstellung vorauszusetzen. Andernfalls wäre das beobachtbare, regelmässige Verhalten lediglich als eine Serie von Zufällen zu klassifizieren.

III. Soziale Regeln und die Gebrauchstheorie

41

auszuschliessen ist. Es ist umgekehrt ebenfalls denkbar, den Sollgehalt einer Regel grundsätzlich als Pflicht zu respektieren, ihr aber dennoch in einer Mehrheit von Fällen zuwider zu handeln. Dem Gebot der Geschwindigkeitsbeschränkung auf 30 km/h in den Quartierstrassen von Zürich wird m. E. von Motorfahrzeuglenkern kaum Beachtung geschenkt. Es bleibt jedoch eine offene Frage, ob diesen Übertretungen eine prinzipielle Ablehnung oder Anerkennung der entsprechenden Verordnung zugrunde liegt, und ob bei deren Anerkennung die Missachtung auf Nachlässigkeit oder auf andere Ursachen zurückzuführen ist. Ob im Rahmen von Harts simpler Zweiteilung von „intern“ und „extern“, lediglich die Befolgung aus Furcht vor Sanktionen oder auch andere Begründungen für regelkonformes Verhalten dem externen Aspekt zuzuordnen sind, ist m. E. unklar.47 Falls der interne Aspekt kumulativ die Anerkennung des geforderten Verhaltens sowie die Existenz dieser Regel als Begründung für konformes Verhalten voraussetzt, wird die Menge eigentlicher Regeln im Unterschied zu den Gewohnheiten m. E. sehr gering ausfallen.48 e) Näher zu erläutern wäre von Hart zudem die berechtigte Missbilligung als drittes Element des internen Aspektes. Falls der interne Aspekt die Anerkennung einer Sanktion als berechtigte auch deren Form und Umfang einschliesst, würde eine aus subjektiver Perspektive als unverhältnismässig empfundene Sanktion zur Verneinung der Akzeptanz führen, womit wiederum das Vorliegen einer Regel zu verneinen wäre. Wird lediglich die Tatsache der Missbilligung als berechtigte Folge von regelwidrigem Verhalten gefordert, liegt Akzeptanz im Sinne des internen Aspektes auch dann vor, wenn regelkonformes Verhalten auf der Anerkennung des Sollgehaltes beruht, obwohl das Ausmass der bei Nichtbeachtung angedrohten Sanktion als zu milde oder zu streng gewertet wird. Harts unzulängliche Dichotomie von „intern“ und „extern“ wird der komplexen Realität nicht gerecht und der von ihm zu wenig umfassend analysierte, interne Aspekt erlaubt m. E. auch aus einem hermeneutischen Standpunkt keine eindeutige Unterscheidung von sozialen Regeln und Gewohnheiten.49 47

Hart, CL, S. 90. Vgl. vorn, Rz. 54; hinten, Rz. 286 ff. Die Erforschung der persönlichen Beweggründe für die Befolgung von (Rechts-)Regeln würde m. E. je nach Kulturkreis und Entwicklungsstand einzelner Gesellschaften sowie gruppenspezifisch innerhalb von Gesellschaften zu unterschiedlichen Resultaten führen. Vgl. auch hinten, Rz. 282. 49 Vgl. auch Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 170 f. Krygier erachtet eine Unterscheidung von Regeln und Gewohnheiten wie auch jene von Akzeptanz und blossem Gehorsam zwar als sinnvoll und notwendig, ist aber ebenfalls 48

42

C. Harts Rechtstheorie

59

Auch MacCormick kritisiert Harts Erwägungen in Bezug auf die Missbilligung als unvollständig und zirkulär, weil für den internen Aspekt das Bestimmungselement „berechtigte Kritik“ bereits eine normative Wertordnung voraussetzt, die Hart gerade mit dem internen Aspekt bzw. mit einer normativen Einstellung zu begründen versucht.50

60

Gemäss Kanowitz impliziert Hart, dass der Mensch entweder als rationales Individuum aufgrund seiner intellektuellen Fähigkeiten den Inhalt einer Regel als befolgenswert akzeptiert oder sie als eher animalische Kreatur lediglich aus Furcht befolgt. Kanowitz macht jedoch eine Dualität der menschlichen Natur geltend, der zufolge der Einzelne sowohl als Vernunftwesen Regeln vom internen Standpunkt anerkennen mag, aber in der kritischen Situation eines Konfliktes zwischen persönlichem, kurzfristigem Interesse und dem generellen Interesse des Allgemeinheit auch des externen Aspektes, d.h. der Androhung von Sanktionen, bedarf, um sich regelkonform zu verhalten.51 Dabei sind m. E. Form und Umfang der angedrohten Zwangsmassnahmen ebenfalls wesentlich für das Verhalten in Konfliktsituationen. Selbst bei grundsätzlicher Zustimmung zu einer absoluten Tempolimite auf Autobahnen besteht die Versuchung dieses Gebot bei mangelndem Verkehr zu missachten. Droht der Führerausweisentzug, wird der Fahrer dieser Versuchung wohl eher widerstehen, als wenn er lediglich eine minimale Geldbusse zu riskieren hat.

61

Zudem beanstandet MacCormick Harts Aussage, dass die Ausdrücke „sollte“, „muss“, „richtig“ oder „falsch“ lediglich dem internen Aspekt zuzuordnen sind.52 Mit Ergänzung der starren Dichotomie von „extern“ und „intern“ durch die hermeneutische Perspektive kann die Verwendung dieser sogenannt normativen Terminologie sowohl auf einen hermeneutischen als auch auf einen internen Standpunkt hinweisen.53 Diese Kritik wird von Hart als berechtigt anerkannt, und er revidiert seine Aussagen im Sinne MacCormicks in seiner Einleitung zur Sammlung „Essays in Jurisprudence and Philosophy“.54 der Ansicht, dass Harts Darstellung des internen und externen Aspektes eher zur Konfusion als zur Klärung beiträgt. 50 MacCormick, Hart, S. 32; ähnlich Dworkin, vgl. hinten, Rz. 152. 51 Kanowitz, Sanction, S. 17. Vgl. aber auch Hart, CL, S. 199. 52 Hart, CL, S. 102: Hart unterscheidet hier zwischen einer internen Erklärung „das Gesetz bestimmt, dass . . .“ und einer externen Erklärung (statement) „in England bestimmt das Gesetz, dass . . .“; wobei erstere gemäss Hart nur von einer Person abgegeben wird, die vom internen Aspekt der Akzeptanz dieser Behauptung auch zustimmt. 53 MacCormick, Hart, S. 39. 54 Hart, Essays, S. 14.

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

43

5. Harts Gebrauchstheorie der Regeln Die Differenzierung zwischen internem und externem Aspekt von Regeln 62 ist von fundamentaler Bedeutung für Harts Rechtstheorie. Seine Ausführungen zum Begriff der Regel wurden unter dem Ausdruck Gebrauchstheorie der Regeln (practice theory of rules) bekannt,55 „. . . weil darin die sozialen Regeln einer Gruppe betrachtet werden als entstanden aus einer gesellschaftlichen Praxis. Diese beinhaltet sowohl das Verhaltensmuster der regelmässigen Befolgung durch die Mitglieder der Gruppe als auch eine deutlich normative Einstellung zu diesen Verhaltensmustern, die ich als ,Akzeptanz‘ bezeichnet habe“.56

Die Verbindlichkeit einer sozialen Regel, d.h. die objektive Verpflichtung oder Pflicht, ist also an zwei Voraussetzungen gebunden: das tatsächliche Vorhandensein der gesellschaftlichen Praxis einerseits und die Akzeptanz andererseits, wobei mit der Akzeptanz auch die Berufung auf die Regel als Begründung berechtigter Kritik bei Nichtbefolgung bzw. als Legitimation des geforderten Verhaltens verbunden ist. Im Postskript zum „The Concept of Law“ erfährt diese Theorie allerdings 63 wesentliche Modifikationen.57 Hart übernimmt insbesondere Dworkins Differenzierung von sozialen Regeln als Regeln aus Übereinkunft (convention) im Unterschied zu Regeln aufgrund unabhängiger Überzeugungen, wobei beide Kategorien in einer übereinstimmenden gesellschaftlichen Praxis ohne äusserliche Unterscheidungsmerkmale manifest werden.58

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln59 Aufbauend auf dieser These über die sozialen Regeln erklärt Hart Recht 64 als ein normatives System, das aus einer Verbindung unterschiedlicher Arten von miteinander verflochtenen Regeln besteht, die er als primäre und sekundäre Regeln bezeichnet. Die Primärregeln statuieren Ge- und Verbote und werden häufig auch Verpflichtungsregeln genannt, während die Sekundärregeln im weitesten Sinne mit den Begriffen Ermächtigungsregeln oder Machtübertragungsregeln (power-conferring rules) umschrieben werden. 55

Vgl. auch Newen/v. Savigny, Analytische Philosophie, S. 145. Hart, CL, S. 255. 57 Hart, CL, S. 254 ff. 58 Vgl. hinten, Rz. 281 ff. 59 Union of primary and secondary rules, Hart, CL, S. 79. Der englische Ausdruck union wird in der vorliegenden Arbeit mit dem deutschen Begriff „Verbindung“ übersetzt. Möglich wäre auch eine Übersetzung als „Vereinigung“ oder „Einheit“, wodurch eine intensivere Qualität als mit „Verbindung“ zum Ausdruck gebracht würde. 56

44

65

C. Harts Rechtstheorie

Hart relativiert aber gleichzeitig, dass „. . . die Verbindung von Primär- und Sekundärregeln zwar einen zentralen Platz verdient, da sie [die Verbindung] viele Aspekte des Rechts erklärt, für sich allein aber nicht alle Probleme zu erläutern vermag. Die Verbindung von Primär- und Sekundärregeln ist der Kern eines Rechtssystems, aber nicht das Ganze . . .“.60

1. Die Primärregeln 66

Voraussetzung für das Modell von Primärregeln ist gemäss Hart ein neues Verständnis des Begriffes „Verpflichtung“ unter Berücksichtigung des internen Aspektes. Die Unterscheidung von „Eine-Verpflichtung-haben“ (to have an obligation) und „Sich-verpflichtet-fühlen“ (to feel obliged) trennt Harts Primärregeln von Austins Definition der Regeln als mit Drohungen verbundene Befehle (orders backed by threats). Während Austins Regeln auch auf den Befehl eines bewaffneten Räubers (gunman) zutreffen, manifestiert sich in den Primärregeln die auf dem internen Aspekt basierende objektive Verpflichtung.61 Der vom Überfall Betroffene mag sich im Angesicht der Gefahr „verpflichtet fühlen“, dem Räuber Gehorsam zu leisten; eine eigentliche Verpflichtung im Sinne von Harts Regelbegriff, d.h. die normative Einstellung zum geforderten Verhalten, liegt jedoch nicht vor.

67

Die Primärregeln, entstanden aus den sozialen Verpflichtungsregeln, steuern in direkter Weise das Verhalten der Rechtssubjekte. Sie begründen Rechtspflichten, deren Verletzungen mit Sanktionen verbunden sind. Typische Beispiele von Primärregeln sind die Strafrechtsnormen.

68

Die soziale Ordnung von sogenannt primitiven Gesellschaften basiert weitgehend auf Primärregeln, die von der Mehrheit ihrer Mitglieder als Richtlinien für ihr eigenes Verhalten wie auch als Massstab der Kritik akzeptiert und regelmässig eingehalten werden. Ein auf Primärregeln beschränktes Regime leidet jedoch gemäss Hart an drei grundsätzlichen Mängeln, die sich in – einer relativen Unsicherheit, – einem statischen Charakter und – einer Ineffizienz hinsichtlich der Durchsetzungsfähigkeit manifestieren.

60 61

Hart, CL, S. 99. Vgl. auch CL, S. 81 und S. 155. Hart, CL, S. 83.

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

45

2. Die Sekundärregeln Die Behebung dieser Defizite erfolgt je einzeln durch verschiedene Se- 69 kundärregeln, und zwar, – in Bezug auf die Unsicherheit, durch die Anerkennungsregel (rule of recognition),62 – in Bezug auf die statische Qualität, durch die Änderungsregeln (rules of change)63 und – in Bezug auf die Ineffizienz, durch die Entscheidungsregeln (rules of adjudication). Mit dem Vorhandensein sekundärer Regeln als Abhilfe für die vorerwähnten Mängel von Primärregeln verwandelt sich ein System von Verhaltensrichtlinien „. . . in etwas, was unbestreitbar als Rechtssystem zu erkennen ist“.64

Die Sekundärregeln übertragen Macht durch Bestimmung von Staatsge- 70 walten, Organen und Funktionären, definieren deren Kompetenzen und die Befugnisse der Rechtssubjekte. Sie bestimmen die Voraussetzungen und Formvorschriften für Rechtsgeschäfte sowie die Verfahren im Rahmen des Staatsapparates einschliesslich der Prozesse zur Veränderung von Primärund Sekundärregeln.65 Obwohl unterschiedlichen Inhalts ist ihnen gemeinsam die Eigenschaft 71 als gewissermassen parasitäre Regeln zu den Primärregeln; sie sind sogenannte Metaregeln.66 Sie bestimmen, wie Primärregeln schlüssig ermittelt, eingeführt und verändert werden und wie über deren Verletzungen endgültig entschieden wird.67 Während der Verstoss gegen Primärregeln mit Sank62

Hart, CL, S. 94. Die rule of recognition wird in der deutschen Literatur mit Erkennungsregel, Erkenntnisregel oder Anerkennungsregel übersetzt. Vgl. Ott, Rechtspositivismus, S. 95, N. 44; Strolz, Dworkins These, S. 81; Alexy, Begriff, S. 195. Bittner verwendet den englischen Terminus, befürwortet jedoch die Übersetzung als Erkenntnisregel, „. . . da Hart selbst die rule of recognition als Mittel zur Identifikation des geltenden Rechts versteht“. Bittner, Recht, S. 140. Dem Wort recognition kann sowohl die Bedeutung von Erkennen als auch von Anerkennung (finden), sich durchsetzen (win recognition) entnommen werden. Da die Existenz einer rule of recognition als empirische Tatsache von der Anerkennung durch den Rechtsstab abhängig ist, wird in der vorliegenden Arbeit die Übersetzung „Anerkennungsregel“ verwendet. 63 Hart, CL, S. 95. 64 Hart, CL, S. 94. 65 Vgl. auch Zusammenfassung bei Ott, Rechtspositivismus, S. 94–97. 66 Hart, CL, S. 81. 67 Hart, CL, S. 94.

46

C. Harts Rechtstheorie

tionen in der Form von Zwangsmassnahmen verbunden ist, wird bei Missachtung von Sekundärregeln dem fraglichen Geschäft oder Verfahren lediglich die rechtliche Geltung aberkannt.68 Gemäss Hart mangelt der Nichtigkeit das psychologische Moment der Furcht als Abschreckungsmittel, das bei der Androhung von Gewaltanwendung vorhanden ist, und er betrachtet deshalb Nichtigkeit nicht als Sanktion oder Strafe im eigentlichen Sinne.69 72

Im Unterschied zu den Primärregeln, für welche zur Aufrechterhaltung des Systems von der Mehrheit einer Gemeinschaft eine normative Einstellung und deren Befolgung gefordert ist, verlangt Hart eine direkte Akzeptanz in Bezug auf die Sekundärregeln jedoch nur vom Rechtsstab, d.h. von den mit dem Recht besonders verbundenen oder in irgendeiner Form beauftragten Personen einer Gesellschaft.70 So führt er beispielsweise in Bezug auf die Bestimmungen über die Wahl der Legislative aus: „. . . aber es wäre absurd anzunehmen, dass die Masse der Bevölkerung . . . eine klare Vorstellung der Regeln über die Qualifikationen einer kontinuierlich wechselnden Körperschaft von Personen haben könnte, die zur Gesetzgebung berechtigt sind“.71

Die gebotene Anerkennung erfolgt durch die Gesetzgeber explizit beim Erlass von Gesetzen aufgrund entsprechender Ermächtigungsregeln, durch die Gerichte, indem sie die derart entstandenen Gesetze anwenden, und durch die Experten, die die gewöhnlichen Bürger in Bezug auf geltende Gesetze führen und beraten. „Die Akzeptanz durch den gewöhnlichen Bürger äussert sich im wesentlichen in einer stillschweigenden Billigung der Resultate dieser offiziellen Tätigkeiten.“72

3. Die Anerkennungsregel im Besonderen 73

Kern der Rechtstheorie Harts ist die Anerkennungsregel. Als Abhilfe gegen die behauptete Unsicherheit einer Primärregelordnung „. . . benennt [sie] ein Merkmal oder Merkmale, deren Vorhandensein bei einer fraglichen Regel als schlüssige und bejahende Indikation verstanden wird, dass es sich um eine Regel der Gruppe handelt und dass der sozialer Druck, den sie ausübt, zu unterstützen ist“.73 68 Hart, CL, S. 28 ff. Hart erwähnt als Beispiel die im Englischen Recht geltenden Formvorschriften für Testamente. Werden diese vom Testatar nicht eingehalten, so ist das Testament ungültig und schafft keine rechtlich durchsetzbaren Rechte und Pflichten. Vgl. auch Summmers, Professor H. L. A. Hart’s Concept of Law, S. 640. 69 Hart, CL, S. 33 ff. 70 Hart, CL, S. 90, CL, S. 92, CL, S. 116, CL, S. 193. Vgl. auch hinten, Rz. 94. 71 Hart, CL, S. 60. 72 Hart, CL, S. 61. 73 Hart, CL, S. 94.

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

47

Durch sie werden die Kriterien vermittelt, aufgrund welcher eine beliebige primäre oder sekundäre Regel als Bestandteil eines bestimmten Rechtssystems sowohl erkennbar als auch anerkannt und dadurch dem Bedürfnis der (Rechts-)Sicherheit im wesentlichen Rechnung getragen wird. Sie bestimmt auch gleichzeitig die hierarchische Ordnung der Kriterien untereinander, wodurch die relative Subordination unterschiedlicher Rechtsquellen geregelt wird. So gehen beispielsweise im englischen Recht die parlamentarischen Erlasse den Präzedenzfällen, und diese dem Gewohnheitsrecht vor.74 Die Übereinstimmung mit ihren Kriterien liefert den letzen Geltungs- 74 grund für sämtliche Rechtsregeln.75 Die Anerkennungsregel erfüllt daher die Funktion einer höchsten Norm. Sind die anwendbaren Kriterien der Anerkennungsregel realiter erfüllt, hat die fragliche Regel (interne) Geltung als Bestandteil des jeweiligen Rechtssystems. Diese Feststellung der Geltung enthält jedoch nicht gleichzeitig eine Aussage über die Wirksamkeit einer Norm, es sei denn die Anerkennungsregel selbst bestimme, dass Normen, die nicht mehr angewendet werden und somit auch nicht mehr wirksam sind, nach einer bestimmten Frist auch keine Geltung mehr haben.76 Das Vorhandensein der Anerkennungsregel manifestiert sich in der kom- 75 plexen, aber übereinstimmenden sozialen Praxis des durch die Änderungsregeln oder Entscheidungsregeln mit öffentlicher Macht ausgestatteten Rechtsstabes, mit welcher er Regeln als intrasystemisch geltende Rechtsregeln unter Berufung auf die Kriterien der Anerkennungsregel identifiziert und anwendet.77 Die Existenz der Anerkennungsregel ist demzufolge eine objektive Tatsache, die sich in jedem beliebigen Rechtssystem nachweisen lässt und die von einem externen und neutralen Beobachter wahrgenommen und beschrieben werden kann, unabhängig davon, ob er deren Inhalt beipflichtet oder sich an diesen gebunden fühlt. Somit ist die Anerkennungsregel vom internen Standpunkt eines gegebe- 76 nen Rechtssystems eine Regel mit normativem Charakter; vom externen Standpunkt ein in der übereinstimmenden Praxis des Rechtsstabes beobachtbares Faktum. Hart illustriert dies anhand der linguistisch analysierten Aussage eines Beteiligten, der sich mit den Worten „es ist das Recht, dass . . .“ 74 Hart, CL, S. 101. Die hierarchische Ordnung von Rechtsquellen wurde seit der Publikation von Hart durch den European Communities Act 1972 und nachfolgende Erlasse ergänzt, wonach nun die Gesetzgebung der Europäischen Gemeinschaft (EC) über eine direkte und primäre Geltung in Grossbritannien verfügt. Field/Emson, Law, S. 37. 75 Hart, CL, S. 103, 105. 76 Hart, CL, S. 103. 77 Hart, CL, S. 110.

48

C. Harts Rechtstheorie

äussert.78 Demgegenüber beschreibt der Beobachter die in Grossbritannien geltende Anerkennungsregel wie folgt: „In England erkennt man als Recht . . . was die Königin im Parlament [als Gesetz] erlässt.“79

77

Die Verbindlichkeit der Anerkennungsregel beruht nicht auf einer hergeleiteten Geltung, sondern sie wird anerkannt. Ausdrückliche Akzeptanz fordert Hart, wie bei allen Sekundärregeln, jedoch nur vom Rechtsstab, dessen Praxis der Anerkennungsregel ihre Existenz verleiht.80 Gefordert ist insbesondere vom Richterstand eine übereinstimmende, unumstössliche Bereitschaft, die Kriterien der Anerkennungsregel einheitlich und konsequent anzuwenden und Abweichungen als Verstoss gegen gemeinsame und öffentliche Massstäbe zu begreifen.81

78

Hart verwehrt sich eindringlich gegen den Versuch anderer Philosophen, die nicht ableitbare Geltung der Anerkennungsregel als Annahme, Postulat oder Hypothese zu definieren.82 Wenn den übrigen Normen gemäss der hierarchischen Geltungsstruktur eines Systems unter Berufung auf höhere Normen bzw. auf die Kriterien der Anerkennungsregel Geltung verliehen wird, so ist diese Verwendung des Begriffs „Geltung“ in einer internen Perspektive verwurzelt: Aussagen über die Geltung einer Norm sind immer nur in Relation zu einem bestimmten Regelsystem zu verstehen. Daher meint Hart: „Diese Frage der Geltung kann sich gar nicht stellen in Bezug auf genau jene Anerkennungsregel, welche die Kriterien [für die Geltung der Normen] verleiht; sie kann weder gültig noch ungültig sein, sondern sie ist einfach als für diesen Zweck geeignete akzeptiert.“83

Aussagen über die Verbindlichkeit einer Anerkennungsregel als höchster Norm sind vom externen Standpunkt unter Berufung auf deren beobachtbares tatsächliches Vorhandensein verifizierbar, sie hat jedoch keine hergeleitete Geltung.84 78 Eine im deutschen Sprachraum nicht geläufige, in der angelsächsischen Rechtskultur jedoch typische Redewendung, die nicht nur vom sog. Rechtsstab, sondern auch in der Alltagssprache verwendet wird. Vgl. auch vorn, Rz. 27. 79 Hart, CL, S. 102. Diese Aussage ist natürlich nur beschränkt richtig, denn nebst dem durch die Legislative gesetzten Recht sind auch die Präjudizien und das Gewohnheitsrecht als Rechtsquellen anerkannt. 80 Vgl. vorn, Rz. 72. 81 Hart, CL, S. 116. 82 Hart, CL, S. 108 f. 83 Hart, CL, S. 109. In der Schweiz sind die Kriterien der Anerkennungsregel in der Bundesverfassung verankert. Die Bundesverfassung wird jedoch entgegen Harts These durchaus als geltendes Recht bezeichnet. Vgl. auch Ott, Rechtspositivismus, S. 95 und S. 259.

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

49

Harts Anerkennungsregel ist keine hypothetische oder fiktive Grundnorm 79 im Sinne Kelsens, die als notwendiges Konstrukt ermöglichen würde, jede bestehende Rechtsordnung als gesollte Zwangsordnung zu erklären.85 Im Unterschied zu Kelsen begnügt sich Hart mit dem Versuch, Recht als soziale Wirklichkeit zu beschreiben, frei von Ambitionen, die Rechtswissenschaft als eigenständige, normative Wissenschaft zu begründen. Seine Anerkennungsregel unterscheidet sich von System zu System, weswegen er vermutlich den Begriff relativ beliebig manchmal im Singular und manchmal im Plural verwendet.86 Mit der Anerkennungsregel wird auch die Dimension eines Rechtssys- 80 tems festgelegt: Sie zeichnet gewissermassen dessen Umfang und grenzt es ab von anderen normativen Systemen wie beispielsweise von der herrschenden oder kritischen Moral.87 Aufgrund ihres Kriterienkataloges wird bestimmt, ob ein zur Debatte stehender Sachverhalt als Rechtsfrage zu entscheiden ist oder aber sich als politische oder moralische Frage der Regelung durch das Recht entzieht.88 Gerade in dieser Beziehung gibt es wesentliche Unterschiede zwischen der amerikanischen und der britischen Rechtskultur und Geschichte, anhand welcher einzelne Streitpunkte zwischen Hart, dem Briten, und Dworkin, dem Amerikaner, erklärbar werden. So ist es beispielsweise in der britischen Tradition vorwiegend Aufgabe der politischen Nation „. . . die Rechte des Volkes zu bestimmen und zu sichern und die Rahmenbedingungen sozialer Gerechtigkeit festzulegen“.89

In den Vereinigten Staaten hingegen sind die Rechte des Einzelnen durch die Verfassung garantiert, jedoch so allgemein formuliert, dass deren Umsetzung in der Praxis als Rechtsfragen von den Gerichten und in letzter Instanz vom Supreme Court entschieden werden.90 Thesen und Theorien über die Beziehungen zwischen Staat und Individuum sind daher enger mit der Domäne des Rechts als mit der politischen Arena verknüpft. Auf die84

Hart, CL, S. 110. Vgl. auch Ott, Rechtspositivismus, S. 256. 86 Harris, Legal Philosophies, S. 121. Hart hält aber auch fest, dass die Entscheidungsregel(n) „. . . auch eine Anerkennungsregel ist, indem die Gerichte in ihren Urteilen die Primärregeln identifizieren, und diese Urteile zu Rechtsquellen werden . . .“, wobei jedoch diese Anerkennungsregel eine sehr unvollkommene sei. Hart, CL, S. 97. Vgl. dazu auch Bayles, Hart, S. 79 ff. 87 Vgl. auch hinten, Rz. 114. Zur Frage der kritischen Moral vgl. Ott, Rechtspositivismus, S. 113, N. 18. 88 Der Kriterienkatalog ist jedoch noch nicht das Prüfverfahren. Vgl. Wolf, Gesetzesregeln, S. 362 und hinten, Rz. 180. 89 MacCormick, Hart, S. 4. 90 Vgl. auch Dworkin, TRS, S. 3, und hinten, Rz. 135. 85

50

C. Harts Rechtstheorie

sem Hintergrund werden Dworkins Bemühungen verständlich, ein positives Rechtssystem a priori und begriffsimmanent an moralische und ethische Maximen zu binden und damit dem als unverhältnismässig empfundenen Freiraum der amerikanischen Gerichtsbarkeit Schranken zu setzen. 4. Graphische Übersicht über die Regeltheorie 81

Wie jede schematische Präsentation komplexer Zusammenhänge trägt auch die nachfolgende Graphik der Sache nicht vollständig Rechnung. Gemäss Hart wäre die Befolgung von Regeln aus Furcht analog den Gewohnheiten dem externen Aspekt zuzuordnen. Im Interesse der Übersichtlichkeit wurde dieser Sonderfall in der Darstellung nicht berücksichtigt.

beobachtbares Verhalten der Gemeinschaft und/oder der Funktionäre

externer Aspekt

interner Aspekt

Gewohnheiten

soziale Regeln

normative Einstellung aller

Andere Regeln (z.B. Etikette, Spiel, Sport)

Verpflichtungsregeln

Rechtsregeln

primitives Recht

Primärregeln

Sekundärregeln

positive Akzeptanz nur von Funktionären gefordert

Veränderungsregeln

Entscheidungsregeln

entwickeltes Rechtssystem

Anerkennungsregel

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

51

5. Reflexionen über das Rechtssystem als Regelwerk Harts These, dass sich ein Rechtssystem im wesentlichen91 an der Verbin- 82 dung von Primär- und Sekundärregeln erkennen lässt, wird in der Literatur als analytischer Beitrag im grossen und ganzen positiv gewertet, insbesondere in Bezug auf seine Erläuterungen zum Begriff der Geltung.92 Sie wirft aber auch Fragen auf, die unbeantwortet bleiben, und erfährt Kritik, die anhand von ausgewählten Kommentaren zu einzelnen Aspekten seiner Regeldoktrin nachstehend veranschaulicht werden. Zusammengefasst identifiziert Hart ein Rechtssystem aufgrund von zwei 83 empirischen Tatsachen. Diese sind die regelmässige Befolgung durch die Mehrheit der Rechtssubjekte der mit Hilfe der Anerkennungsregel als geltend anerkannten Regeln einerseits, andererseits die übereinstimmende Auffassung der Funktionäre, dass mit den Sekundärregeln für sie geltende, verbindliche Verhaltensmassstäbe gesetzt werden.93 Harris sieht in dieser Konzeption analog zu Austins „gewohnheitsmässi- 84 gen Gehorsam“ und Kelsens „im grossen und ganzen wirksamen Zwangsordnung“ eine soziologische Existenzthese des Rechts, deren Bedeutung jedoch nicht ohne weiteres ersichtlich ist, weder im Sinne der Abgrenzung zu vorrechtlichen Systemen noch als heuristisches oder diagnostisches Werkzeug. Zu letzterem kommentiert er sarkastisch: „Ist ein Land in Aufruhr, und will der Politologe wissen, ob es die allgemein als ,Recht‘ bekannte, gute Eigenschaft [noch] besitzt, untersuchen wir den Patienten mit diesem zwei-gabeligen Stethoskop: ,Wird deinen Primärregeln im allgemeinen gehorcht?‘ ,Anerkennen deine Funktionäre deine Sekundärregeln?‘.“94

Harris attestiert der Existenzthese jedoch durchaus einen Stellenwert als summarische Information über die politischen Gestaltungsmechanismen von entwickelten Gesellschaften, auch wenn er gleichzeitig in Frage stellt, ob mit dem allgemeinen Gehorsam und der Akzeptanz der Sekundärregeln tatsächlich die wesentlichsten Merkmale eines Rechtssystems bestimmt werden. Obwohl Hart ausführlich die Unterscheidung von „Eine-Verpflichtung- 85 haben“ (to have an obligation) und „Sich-verpflichtet-fühlen“ (to feel obliged) als conditio sine qua non für seine Definition von Primärregeln diskutiert, stellt er die Rechtsregeln dennoch häufig analog zu den mit Drohungen verbundenen Befehlen (orders backed by threats) dar.95 Diese metho91 92 93 94 95

Hart, CL, S. 99 und S. 155. Vgl. Harris, Legal Philosophies, S. 121. Hart, CL, S. 116. Harris, Legal Philosophies, S. 122. Z. B. Hart, CL, S. 32, S. 113 f.

52

C. Harts Rechtstheorie

dologische Inkonsequenz wirft für Samek die Frage auf, inwiefern denn nun Harts Anerkennungsmodell tatsächlich einen Fortschritt gegenüber Austins Befehlstheorie beinhalte?96 Verstärkt werden seine Zweifel ebenfalls durch Harts Begriff der Geltung aufgrund der Anerkennungsregel, die lediglich von den Funktionären Akzeptanz fordert, von den übrigen Rechtssubjekten dagegen in stillschweigender Billigung der offiziellen Aktivitäten sanktioniert wird. Damit, so Samek, unterscheiden sich Harts Thesen nur geringfügig von der Theorie Austins, d.h. ein Rechtssystem besteht im Grundsatz aus mit Drohungen verbundenen Befehlen (eines Imperators oder einer Gruppe von Befehlenden) und dem gewohnheitsmässigen Gehorsam der Subjekte.97 Wesentlich für den von Hart in Ablehnung von Austins Imperativentheorie entwickelten Begriff der Regel ist m. E. jedoch die Feststellung, dass die Einhaltung der aus sozialen Regeln entwickelten Rechtsregeln nicht ausschliesslich auf der Vermeidung von Zwangsmassnahmen beruht und dass einem Rechtssystem als ganzem unter bestimmten Voraussetzungen und im Wissen um die Tatsache, dass die Koexistenz von Menschen mit unterschiedlichen Qualitäten und Bedürfnissen einer durchsetzbaren Ordnung bedarf, eine Anerkennung als pflichtbegründende Institution zukommt. 86

Als zu oberflächlich kritisiert Samek auch die systematische Einteilung von Regeln in Primär- oder Verpflichtungsregeln einerseits und Sekundärregeln, bestehend aus Entscheidungs- und Änderungsregeln sowie der Anerkennungsregel, andererseits.98 Er geht zwar mit Hart einig, dass ein Rechtssystem Sekundärregeln im Sinne von Metaregeln bedarf, die festlegen, welche Regeln als system-immanent zu gelten haben.99 Nicht alle Sekundärregeln sind jedoch Metaregeln, die sich auf Primärregeln beziehen.100 Zudem bestreitet Samek m. E. zu Recht, dass alle Sekundärregeln im weitesten Sinne als Machtübertragungsregeln zu verstehen sind. So sind beispielsweise die Gerichte nicht nur ermächtigt, sondern auch verpflichtet Entscheide zu fällen.101 Samek ist insbesondere der Ansicht, dass die Anerkennungsregel nicht in die gleiche Gruppe noch als prima inter pares auf gleicher Stufe wie die Entscheidungs- und Änderungsregeln einzuordnen sei, da sie als hierarchisch höchste Norm die Kriterien der Geltung nicht nur für die Primärregeln, sondern auch für die Sekundärregeln vermittle.102 96

Samek, The Legal Point of View, S. 256. Samek, The Legal Point of View, S. 267 f. 98 Samek, The Legal Point of View, S. 248 ff. 99 Samek, The Legal Point of View, S. 250. 100 Vgl. vorn, Rz. 71. 101 Samek, The Legal Point of View, S. 251. 97

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

53

Auch für MacCormick ist die Anerkennungsregel als Verpflichtungsregel 87 des Rechtsstabes zu verstehen, alles und nur das als Recht zu definieren und anzuwenden, was die Kriterien der Anerkennungsregel erfüllt.103 Dies trifft mutatis mutandis gleichermassen auf die übrigen Sekundärregeln zu.104 Primärregeln und Sekundärregeln unterscheiden sich deshalb als Kategorien in erster Linie durch die Gruppe der Adressaten: Eine Klassifizierung nach Funktionen wie Verpflichtung oder Ermächtigung ist zu pauschal und fehlerhaft,105 insbesondere weil Hart die Verpflichtungsregeln als Wurzeln der Primärregeln nicht eindeutig zu determinieren und von anderen sozialen Regeln abzugrenzen vermag.106 Anderer Ansicht ist Bayles, der der Anerkennungsregel weder verpflich- 88 tende (duty-imposing) noch ermächtigende (power-conferring) Eigenschaften zubilligt. Ihm zufolge legt die Anerkennungsregel lediglich als Index fest, welche Regeln als einem Rechtssystem zugehörige zu erkennen sind. Gemäss Bayles braucht es nebst diesem Kriterienkatalog eine eigentliche Regel, die zu dessen Anwendung verpflichtet.107 Auch er beanstandet Harts summarische Einteilung in Primär- und Sekundärregeln in Ermangelung einer klaren Differenzierung zwischen Prinzipien, Regeln, Standards, Befehlen, und Urteilen als sehr dürftig.108 Kanowitz vertritt die These, dass mit den Sekundärregeln dem Rechts- 89 subjekt keine Macht übertragen, dass durch sie vielmehr einem Geschäft oder einer Handlung nur unter ganz bestimmten Bedingungen, d.h. bei Einhaltung entsprechender Rechtsregeln, Anerkennung verliehen wird und dass zu ihrer Durchsetzung wie bei den Verpflichtungsregeln die staatlichen Institutionen zur Verfügung gestellt werden.109 Insofern als Hart in Ablehnung von Austin zur Begründung seiner Theorie von Primär- und Sekundärregeln darauf hinweist, dass letztere nicht als mit Drohungen verbundene Befehle (orders backed by threats) verstanden werden können, wirft Kanowitz Hart vor, in seinen Beispielen lediglich die Perspektive der einen Partei zu berücksichtigen und den Zweck der fraglichen Normen zu ignorieren.110 Er bestreitet Harts Auffassung, dass sich die 102

Samek, The Legal Point of View, S. 251 f. MacCormick, Hart, S. 21. Diese Ansicht wird von verschiedenen Autoren geteilt. Vgl. dazu die bei Bayles, Hart, S. 66, aufgeführten Verweise. 104 G. A. Summers, Professor H. L. A. Hart’s Concept of Law, S. 641 f. 105 Ähnlich Raz, The Authority of Law, S. 93. 106 Vgl. vorn, Rz. 49. 107 Bayles, Hart, S. 66 f. Ähnlich Dworkin, vgl. hinten, Rz. 155. 108 Bayles, Hart, S. 67. 109 Kanowitz, Sanction, S. 7 ff. 110 Vgl. Hart, CL, S. 29 ff. 103

54

C. Harts Rechtstheorie

Sanktion der Nichtigkeit grundsätzlich von den Sanktionen des Strafrechtes unterscheide. Bei einem an Formvorschriften geknüpften Vertrag hätten beide Parteien die Pflicht, auf die Einhaltung der Formvorschriften zu achten. Bei Missachtung droht ihnen die Strafe, allfällige Rechte aus dem Vertrag nicht durchsetzen zu können.111 Ähnlich und ausführlich stellt Kanowitz auch Entscheidungs- und Änderungsregeln als Verpflichtungen mit Strafandrohungen dar.112 90

Zudem übersieht Hart gemäss Kanowitz die soziale Funktion seiner Sekundärregeln. Auch Formvorschriften, beispielsweise die Bezeugung eines Testamentes zur Vermeidung von Betrug, dienten durchaus einem allgemeinen gesellschaftlichen Interesse und könnten ebenso wie die Primärregeln als Mittel zur sozialen Führung und Kontrolle verstanden werden:113 „Auch Ordnung und Berechenbarkeit als Massstab des Verhaltens von Judikative und Legislative sind hochgeachtete soziale Interessen. Versäumnisse von Richtern, Gesetzgebern oder . . . privaten Individuen, jenen Rechtsregeln nachzukommen, die zum Schutze dieser Interessen erlassen wurden, werden mit gleichem . . . Nachdruck bestraft.“114

In der Tatsache, dass Hart die Normen des Strafrechts auch ohne Strafandrohung als wünschenswert und plausibel deklariert, solche Eigenschaften aber seinen Machtübertragungsregeln abspricht,115 sieht Kanowitz ausserdem einen naturrechtlichen Anspruch, die Primärregeln auch unabhängig von einem entwickelten Rechtssystem als moralisch erstrebenswerte Normen zu werten.116 91

Gemäss Krygier funktioniert die soziale Kontrolle in vorrechtlichen oder einfachen Gesellschaften nicht aufgrund von allgemein akzeptierten Regeln, vielmehr wird in ihnen das Gleichgewicht durch komplexe Gruppenbeziehungen und Bindungen aufrechterhalten. Er erachtet es als falsch, diesen Gesellschaften eine innere Einstellung zu Primärregeln als Erklärung für ihre soziale Kohäsion zuzuordnen. Er kritisiert Harts Erwägungen als spekulativ und übertrieben regelorientiert: „Normen in kleinen Gesellschaften, selbst wenn sie erkennbar und wirksam sind, sind selten eindeutig, werden kaum global und einheitlich über die ganze Gruppe 111

Vgl. Hart, CL, S. 34. Kanowitz, Sanction, S. 12 ff. 113 Kanowitz, Sanction, S. 15. Vgl. auch vorn, Rz. 39. 114 Kanowitz, Sanction, S. 16. 115 Vgl. Hart, CL, S. 35. 116 Kanowitz, Sanction, S. 15. Kanowitz spekuliert im übrigen, dass Hart mit seinen Machtübertragungsregeln als rechtliche Regeln ohne Zwangsmassnahmen primär internationales Recht als verbindliches Recht zu rechtfertigen versuche. Kanowitz, Sanction, S. 14. Vgl. auch Bayles, Hart, S. 77. 112

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

55

angewandt und können selten, nicht einmal dem Wesen nach, als Abstraktum erfasst werden.“117

In Bezug auf die Sekundärregeln als gemeinsame und verbindliche Richt- 92 linien stellt Krygier des weiteren die geforderte positive Akzeptanz durch den Rechtsstab im Gegensatz zum blossen Gehorsam oder der stillschweigenden Einwilligung durch die übrigen Gesellschaftsmitglieder als Kriterium für die Existenz eines Rechtssystems in Frage.118 Zu Recht weist er darauf hin, dass es durchaus Rechtssysteme gab und gibt, beispielsweise das stalinistische Regime, in welchen auch die Funktionäre ihre Aufgaben mehrheitlich aus Furcht, nicht aber mit der von Hart geforderten inneren Einstellung wahrnehmen.119 Als Beitrag zur Frage der Legitimität, d.h. zur Frage wer in einer Gesellschaft deren Normen als legitim zu betrachten habe, würde dieser Aspekt von Harts Regeltheorie gemäss Krygier keine ausreichenden Erklärungen bieten, und es sei auch kaum anzunehmen, dass Hart damit zur Frage der Legitimität Stellung zu nehmen beabsichtigt habe.120 Die Behauptung, dass eine soziale Ordnung aus Primärregeln zur Reali- 93 sierung der gebotenen Sicherheit, Wandelbarkeit und Wirksamkeit der Ergänzung durch Sekundärregeln bedarf, ist m. E. aus folgenden Überlegungen nur beschränkt richtig:121 a) Die in der sozialen Regel geforderte normative Einstellung, die Akzeptanz, besteht gemäss Hart „. . . aus der gegebenen Disposition der Einzelnen, diese Verhaltensmuster sowohl als Richtlinien für ihr eigenes zukünftiges Verhalten als auch als Massstab für Kritik zu sehen, der das geforderte Verhalten und verschiedene Formen von sozialem Druck zur [Erreichung von] Konformität rechtfertigt“.122

Wie MacCormick zutreffend ausführt, setzt diese begriffliche Bestimmung von Akzeptanz voraus, dass ein Wertsystem vorhanden ist, auf welches sich die normative Einstellung bezieht und welches mit Hilfe der sozialen Regel durchgesetzt wird.123 Die Akzeptanz bestätigt m. E. primär die zugrundeliegende Wertordnung und erst sekundär die Regel als Mechanismus zur Erhaltung und Durchsetzung der inhärenten Werte. 117 118 119

Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 175 ff. Vgl. Hart, CL, S. 117, 201. Ähnlich auch Kanowitz, Sanction, S. 13; Bayles, Hart, S. 78; Dworkin, LE,

S. 35. 120

Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 177 f. Ähnlich bereits auch Summers, Professor H. L. A. Hart’s Concept of Law, S. 647. 121 Vgl. auch Harris, Legal Philosophies, S. 123: „. . ., it can be criticised, that „primitive systems“ do not lack secondary rules of the three kinds he mentions, . . .“. Harris erläutert diese Behauptung jedoch nicht näher. 122 Hart, CL, S. 255. 123 MacCormick, Hart, S. 32.

56

C. Harts Rechtstheorie

Mit dem Definitionselement der Akzeptanz durch die Mehrheit der Gesellschaftsmitglieder wird also eine Verhaltensvorgabe als soziale Regel identifiziert und gleichzeitig aber auch die Zugehörigkeit zum Wertsystem der Gemeinschaft dokumentiert. Somit existiert auch in einer Sozietät, die, was die entwickelte Form von Regeln betrifft, nur aus Primärregeln besteht, bereits eine dieser gesellschaftlichen Organisationsform angemessene Anerkennungsregel. Da Hart ein Primärregelsystem als ein zwar „primitives“ Rechtssystem bezeichnet und als Positivist eine (Form von) Anerkennungsregel als conditio sine qua non für die Geltung von Rechtsregeln voraussetzt, müsste er m. E. konsequenterweise auch der Existenz einer Anerkennungsregel selbst in einem unterentwickelten Rechtssystem beipflichten. b) Sozialen Regeln beinhalten zudem – im Unterschied zu Gewohnheiten – im Falle ihrer Missachtung die Wahrscheinlichkeit von Sanktionen, zumindest in der simpelsten Form von verbaler Kritik. Damit die Regel als solche vom externen Standpunkt als einzelne eindeutig identifizierbar wird, ist es notwendig, dass die Sanktionen in Relation zur verletzten Regel einem gewissen Muster und einem Prinzip der Verhältnismässigkeit folgen, nicht aber vollkommen willkürlich ausfallen. Es ist zwar theoretisch denkbar, dass Verhaltensrichtlinien in einer Gemeinschaft bestehen, deren Verletzungen unterschiedlich und zufällig geahndet werden, realiter würde dies jedoch der Entstehung von Rechtsregeln aus Verpflichtungsregeln widersprechen, denn bei Rechtsregeln darf nach dem Legalitätsprinzip vorausgesetzt werden, dass die dem Fehlverhalten zugeordnete Massnahme der Rechtsgemeinschaft bekannt ist. Dies ist selbst bei den von Hart oft zitierten Spielregeln des Sports der Fall. Per analogiam wird feststehen, wem, bzw. welchem Kreis von Personen innerhalb der Gemeinschaft die Anwendung der Sanktionen in der konkreten Situation zusteht. Den Primärregeln ist deshalb konsequenterweise eine rudimentäre Form von Entscheidungsregeln immanent.124 c) In Bezug auf die Änderungsregel ist davon auszugehen, dass die in den sozialen Regeln gespiegelte Wertordnung auch die in jeder Gemeinschaft selbst in subtilster Form vorhandene Hierarchie der Mitglieder untereinander enthält, so dass dadurch feststeht, welches Forum zum Erlass neuer bzw. zur Aufhebung bestehender Regeln zuständig bzw. ermächtigt ist, was – wie vorstehend ausgeführt – ebenfalls in Bezug auf die Anwendung von Sanktionen zutrifft. Auch wenn weder ein formeller Akt noch ein eigens dafür bestimmtes Gremium neue Regeln begründen bzw. bestehende aufheben, so herrscht gemäss Hart aus Gründen ihrer Durchsetzbarkeit in einer Gemeinschaft mehr oder minder Gleichberech124

Vgl. auch Bayles, Hart, S. 76 f.

IV. Recht als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln

57

tigter als schlüssiges Geltungskriterium immer die Akzeptanz durch die Mehrheit.125 In Ermangelung einer anderweitigen ausdrücklichen Bestimmung gilt daher de facto subsidiär ein Majoritätsprinzip: Regeln werden von einer Mehrzahl der Gesellschaftsmitglieder durch den tatsächlichen Gebrauch eingeführt oder verändert, oder, in dem sie nicht mehr beachtet werden, abgeschafft, und in dieser Praxis manifestiert sich ebenfalls eine minimale Änderungsregel. Somit enthält m. E. jedes Regelsystem einer Gesellschaft in der Anlage, wenn auch nicht formal verselbständigt, die von Hart zur Identifizierung eines Rechtssystems geforderten Sekundärregeln. Zwar sind die Sekundärregeln um so umfangreicher und differenzierter, je komplexer und entwickelter die Kultur und die Lebensbedingungen einer Gemeinschaft sind. Ihrem Wesen nach sind sie in der sozialen Wirklichkeit jedoch zwingend bereits in der einfachen, aus Primärregeln bestehenden Organisationsform enthalten. Eine weitere Voraussetzung für die Existenz eines entwickelten Rechtssystems im Sinne Harts wäre daher m. E. der Differenzierungsgrad einer Gesellschaft, welcher die Funktionäre als eigenständige Adressaten und Rollenträger von Sekundärregeln erkennbar werden lässt. Für die Primärregeln setzt Hart eine normative Einstellung der Mehrheit 94 innerhalb sogenannt primitiver Gesellschaften ausdrücklich voraus.126 Diese Bedingung gilt m. E. auch in einer entwickelten Gesellschaft gemäss seiner eindeutigen Aussage: „. . . rules . . . must be generally obeyed . . .“.127

Die Motivation für den Gehorsam bzw. für regelkonformes Verhalten ist dabei unerheblich, wesentlich an der normativen Einstellung ist lediglich die Überzeugung, dass das Recht objektive Verpflichtungen statuiert. Entfällt dieses Kriterium der normativen Einstellung, erfüllen die Normen nicht mehr die von Hart erarbeitete Definition von Regeln, sondern entsprechen lediglich den mit Drohungen verbundene Befehlen im Sinne Austins. Somit bestünde in einer Gesellschaft, in der die Akzeptanz der Primärregeln durch eine Mehrheit entfällt, auch kein Rechtssystem, das sich gemäss Hart als Verbindung von Primär- und Sekundärregeln manifestiert.128 Ebenso unterlaufen wäre das von Hart gegen den Rechtsrealismus aufgeführte Argument, dass das Recht auch ausserhalb der Gerichtsbarkeit die Funktion erfüllt, Mitglieder der Gemeinschaft in ihrem Handeln zu leiten.129 125

Hart, CL, S. 92. Hart, CL, S. 92. 127 Hart, CL, S. 116. 128 Inwiefern und wie lange sich ein Ordnungssystem aufrechterhalten liesse, in welchem die Mehrheit der Gemeinschaft das Recht bzw. die Gesetze nicht respektiert bzw. befolgt, sei hier dahin gestellt. 126

58

C. Harts Rechtstheorie

95

Beim sogenannten Sklavenhalterbeispiel argumentiert Hart jedoch, dass ein Rechtssystem selbst dann existiert, wenn der Schutz vor Gewalt und Diebstahl lediglich einer kleinen Minderheit einer Gesellschaft zusteht.130 Mit diesem Beispiel illustriert er zwar nicht die Geltung von Regeln, sondern die Tatsache, dass auch der Mindestinhalt von Recht131 und das Gerechtigkeitsprinzip, Gleiches gleich zu behandeln, nicht verhindern können, innerhalb einer Rechtsgemeinschaft ungleiche Kategorien von Menschen zu definieren und diese entsprechend ungleich zu behandeln. Nichtsdestotrotz steht m. E. diese Aussage im Widerspruch zu seinem Anspruch, dass den aus sozialen Regeln entstandenen Primärregeln eine normative Einstellung zugrunde liegt. Für die Mehrheit in einer Sklavenhaltergesellschaft würde sich das Rechtssystem als ein System von mit Drohungen verbundenen Befehlen präsentieren, und es wäre geradezu misanthropisch, anzunehmen, dass von der als minderwertig behandelten Mehrheit die von Hart als Voraussetzung der Existenz eines Rechtssystems geforderte Akzeptanz von Sekundärregeln in Form einer stillschweigenden Billigung offizieller Tätigkeiten erbracht werden könnte.132

96

Zusammengefasst richtet sich die Kritik an Harts Regeltheorie insbesondere gegen seine sehr pauschale Dichotomie von Primär- und Sekundärregeln bzw. Verpflichtungs- und Ermächtigungsregeln. Auch die Zuordnung der Anerkennungsregel zur diffusen Menge der Sekundärregeln wird als problematisch erachtet. Dass eine vollständige Systematik der Regeln eines modernen Rechtssystems noch zu erarbeiten wäre, bestätigt auch Hart, der seine grobe Unterscheidung von Verpflichtungs- und Ermächtigungsregeln lediglich als Ansatz verstanden wissen will.133 Nichtsdestotrotz liegt m. E. eine gewisse Berechtigung in Bayles Urteil, dass Harts Unterscheidung von Primär- und Sekundärregeln für Hart atypisch oberflächlich und nachlässig sei.134

97

Ganz grundsätzlich meint MacCormick: „,Regel‘ ist eine zu einengende Kategorie, um alles zu erfassen, was über moralische Werte, Standards und Prinzipien gesagt werden muss; noch gibt es wichtige Gründe, anzunehmen, dass das Recht nur eine Angelegenheit von Regeln sei.“135 129

A.A. z. B. Bayles, Hart, S. 103. Hart, Recht und Moral, S. 50. 131 Vgl. hinten, Rz. 106 ff. 132 Hart, CL, S. 116. Möglich wäre auch eine rein entwicklungsgeschichtliche Interpretation von Harts Rechtsregeln, wonach die für die sozialen Regeln definierte normative Einstellung für die Rechtsregeln nicht mehr im gleichen Umfang erforderlich ist. Vgl. Harris, Legal Philosophies, S. 123. 133 Hart, CL, S. 32. 134 Bayles, Hart, S. 67: „His distinction between primary and secondary rules is uncharacteristically quick and sloppy.“ 135 MacCormick, Hart, S. 58. 130

V. Das offene Gewebe des Rechts und der „Schatten der Ungewissheit‘‘

59

Dieser Behauptung würde Dworkin wohl uneingeschränkt beipflichten. Obwohl Hart nicht beansprucht, mit seiner Regeltheorie das Ganze, sondern lediglich den Kern eines Rechtssystems zu beschreiben,136 betrachtet auch er es im (posthum erschienen) Postskript als Mangel, in seinem Hauptwerk die Prinzipien und Rechtsgrundsätze nur beiläufig erwähnt zu haben.137

V. Das offene Gewebe des Rechts und der „Schatten der Ungewissheit“ Richtlinien, Regeln und Prinzipien als Instrumente gesellschaftlicher 98 Kontrolle sind nicht spezifische Instruktionen, durch welche im konkreten Fall ein Individuum angesprochen wird, sondern verallgemeinerte Anweisungen, gerichtet an Gruppen von Adressaten und bezogen auf Gattungen von Handlungen und/oder Situationen. Im Recht werden diese allgemeinen Verhaltensrichtlinien entweder durch das Gesetz oder die Präjudizien vermittelt, wobei weder Gesetz noch Präjudiz allen möglichen Vorfällen der realen Welt Rechnung zu tragen vermögen, weswegen interpretationsbedürftige Spielräume offen bleiben. Diese Beschaffenheit bezeichnet Hart als das offene Gewebe (open texture) des Rechts.138 Eine Ursache dieser Eigenschaft ist zunächst einmal die Unzulänglichkeit 99 der menschlichen Sprache, die sich darin äussert, dass einzelne Begriffe je nach Kontext eine andere Bedeutung aufweisen können. Hart verweist aber auch gleichzeitig auf die Schranken, welche die Rechtssprache trotz offenem Gewebe zu setzen vermag, und warnt vor Missbräuchen, die sich entweder in einem starren Formalismus in der Auslegung oder in fortwährender Neubeurteilung ähnlicher Fälle manifestieren.139 Es ist des weiteren unrealistisch anzunehmen, dass bei der Ausübung ei- 100 ner legislativen Funktion sämtliche möglichen gegenwärtigen Anwendungssituationen eindeutig erfasst, oder die gesellschaftliche und wirtschaftliche Entwicklung und dadurch geschaffene zukünftige Sachverhalte bedacht werden können. Nebst den eindeutigen Regeln, wie beispielsweise dem Tötungsverbot, werden vom Gesetzgeber daher Richtlinien (standards) erlassen, deren Determinierung als Regel an eine administrative Instanz oder an eine private Organisation delegiert wird. Zur Illustration erwähnt Hart die von den verschiedenen Wirtschafts- und Industrieverbänden aufgrund entsprechender Normen zu definierenden Bestimmungen für angemessene Preise oder sichere Arbeitsbedingungen. Der gleichen Logik folgt die Ver136 137 138 139

Hart, Hart, Hart, Hart,

CL, CL, CL, CL,

S. S. S. S.

81, S. 99 und S. 155. 259. 128 ff. 130.

60

C. Harts Rechtstheorie

wendung von Generalklauseln, deren Auslegung im konkreten Fall dem Richter überlassen wird,140 beispielsweise die im Zusammenhang mit Fahrlässigkeit zu interpretierende angemessene Sorgfaltspflicht (due care).141 Hier werden gemäss Hart die Rechtssubjekte aufgefordert, aufgrund der statuierten Richtlinien der gegebenen Situation entsprechend eine vernunftgemässe Interessenabwägung für ihr Verhalten vorzunehmen, welches jedoch ex post facto vom Gericht als regelwidrig erklärt werden kann. In beiden Fällen bestehen als Vorgaben sogenannt variable Richtlinien, und die eigentlichen Rechtsregeln entstehen erst mit der Konkretisierung durch die zuständige Instanz. 101

Das offene Gewebe durchdringt Hart zufolge auch die im englischen System geltende Praxis, entsprechende Präzedenzfälle anzuwenden, sofern ein Gegenstand nicht durch schriftliche Erlasse geregelt wird. Vom Gericht kann nicht immer eindeutig festgestellt werden, unter welches Präjudiz ein fraglicher Sachverhalt zu subsumieren sei, denn es gibt mehrere Methoden zur Identifizierung massgeblicher Präzedenzfälle, und es ist auch nicht auszuschliessen, dass einzelne Richter primär intuitiv zu einem Ergebnis gelangen und erst nachträglich das für ihre Begründung geeignete frühere Urteil ermitteln.

102

Unabhängig von der gewählten Methode zur Ermittlung anwendbarer Präjudizien, ist der Richter nach der in England geltenden Doktrin des stare decisis unter Würdigung aller Umstände zudem gehalten, die Regeln eines präjudiziellen Entscheides allenfalls zu differenzieren oder zu erweitern und sich in der Ausübung seines Ermessens kreativ oder gesetzgeberisch zu betätigen.142 Doch selbst die für den Richterstand geltenden Interpretationsund Anwendungsregeln weisen gemäss Hart ein offenes Gewebe auf: Nebst dem beabsichtigten Zweck einer zur Diskussion stehenden Regel – aus Gesetz oder Judikatur – sowie der Systematik geltenden Rechts, gilt es auch ausserrechtliche Kriterien wie Moral, herrschende politische Meinung, wirtschaftliche Überlegungen und Staatsräson zu berücksichtigen.143

103

Es wäre jedoch falsch, aus diesen Zwischenräumen des Systems, die zu Ungewissheiten in Einzelfällen führen, zu schliessen, dass das Recht lediglich aus Gerichtsentscheiden bestünde, dass das Gesetz erst durch Urteil zum Recht erhoben würde und die These vom Recht als System von Regeln ein Mythos sei.144 Solcher Regelskeptizismus, der das Recht auf die Progno140 Im schweizerischen Recht spricht man von Gesetzeslücken und unterscheidet Lücken intra legem und praeter legem. Vgl. Forstmoser/Schluep, Einführung, S. 341 ff. 141 Hart, CL, S. 131 f. 142 Vgl. vorn, Rz. 14 ff. 143 MacCormick, Hart, S. 26.

V. Das offene Gewebe des Rechts und der „Schatten der Ungewissheit‘‘

61

stizierbarkeit von Entscheiden degradiert, ist charakteristisch für den amerikanischen Rechtsrealismus und übersieht gemäss Hart die Funktion der Regeln als verbindliche Maxime im gesellschaftlichen Alltag. Er gesteht jedoch ein, dass bei offenem Gewebe die Urteilsprognose Inhalt und Umfang einer Verhaltensrichtlinie massgeblich mitbestimmt, und dass „. . . die Prognose richterlicher Entscheide im Recht unbestreitbar einen wesentlichen Platz einnimmt“.145

Als Grundlage jeder Prognose versteht Hart aber das Wissen um die Tatsache, dass die Gerichte Rechtsregeln nicht als Mittel zur Vorhersage, sondern als verpflichtende Richtlinien betrachten, die es bei einem Entscheid zu beachten gilt und die, trotz offenem Gewebe, ihr Ermessen zwar nicht ausschliessen, aber doch mit ausreichender Deutlichkeit einschränken. Harts Rechtssystem ist somit weder geschlossen noch vollständig. We- 104 sentliche Bereiche bedürfen unter Berücksichtigung der Umstände einer konkreten Situation zwingend der Präzisierung durch Richter oder Funktionäre. Diese inhärente Lückenhaftigkeit auferlegt den Gerichten eine gesetzgeberische Funktion oder, in amerikanischer Terminologie, eine kreative Wahl (creative choice), in bestimmten Fällen neue Regeln zu schaffen.146 Zudem sind die entsprechenden Entscheidungsrichtlinien der Gerichte ebenfalls mehrdeutig und unbestimmt. Selbst wenn in Ausübung dieses richterlichen Ermessens auf anerkannte Rechtsprinzipien zurückgegriffen werden kann und wird, hat der Richter häufig unter konkurrierenden Prinzipien, die keiner vorgegebenen, hierarchischen Struktur unterliegen, nach bestem Wissen und Gewissen wie ein Gesetzgeber zu entscheiden.147 Jedem noch so entwickelten Rechtssystem ist dieser Schatten der Unge- 105 wissheit (penumbra of uncertainty) Hart zufolge immanent und aufgrund der menschlichen Sprache unvermeidbar.148 Hart stellt daher die pragmatische, aber kaum beantwortbare Frage: „. . . welches Mass an Ungewissheit erträgt ein Rechtssystem, wenn es dennoch einen wesentlichen Fortschritt von einem dezentralisierten Regime gewohnheitsrechtlicher Regeln zu [einem Regime von] allgemein verlässlichen und bestimmbaren und im voraus erkennbaren Verhaltensrichtlinien erreichen soll.“149

Auch wenn daher die Rechte des Bürgers nicht in jeder Konstellation im voraus eindeutig feststehen, vertritt Hart die Ansicht, dass in Anbetracht des (gegenwärtig) unbesiegbaren offenen Gewebes die Summe aller Regeln 144 145 146 147 148 149

Hart, Hart, Hart, Hart, Hart, Hart,

CL, S. 136 f. CL, S. 147. Essays, S. 85. Essays, S. 7. CL, S. 123, 147–154, 251. CL, S. 252.

62

C. Harts Rechtstheorie

lediglich ein ausreichendes Mass an schlüssigen Vorgaben zu enthalten hat, damit durch das Recht als Regelsystem das Postulat der Rechtssicherheit befriedigt wird.150

VI. Mindestinhalt des Naturrechts151 106

In den bisherigen Ausführungen wurden vor allem die formalen Elemente eines Rechtssystems betrachtet. In seinen Erörterungen über den Mindestinhalt des Naturrechts (minimum content of natural law) stellt Hart nun fest, dass es eine zentrale Aufgabe des Rechts ist, das Überleben der Menschen in der Gemeinschaft zu sichern.152 Er begründet diese Aufgabe zunächst einmal mit der empirischen Tatsache, dass „die meisten Menschen die meiste Zeit wünschen, ihre Existenz fortzusetzen“.153

Diese setzt er in Verbindung mit fünf weiteren Binsenwahrheiten (truisms), welche das menschliche Wesen und seine Umgebung betreffen.154 Es sind dies – die Verwundbarkeit des Menschen, – eine ungefähre Ebenbürtigkeit der physischen Kräfte, – ein beschränkter Altruismus, – die limitierten natürlichen Ressourcen und – ein beschränktes Verständnis für kollektive Interessen verbunden mit einer beschränkten Selbstdisziplin. Hart erklärt aus diesen Gegebenheiten die Notwendigkeit von Bestimmungen zum Schutz von Personen, Eigentum und Versprechen sowie von Sanktionen bei Verletzung dieser Schutzbestimmungen, als Mindestinhalt eines Rechtssystems.155 107

Er argumentiert des weiteren, dass ohne diesen Mindestinhalt die Rechtssubjekte keine Veranlassung hätten, freiwillig die Regeln eines Systems 150

Vgl. auch MacCormick, Hart, S. 26. M.E. meint Hart hier nicht Naturrecht im Sinne von überpositivem Recht, sondern einen Mindestinhalt von Recht basierend auf empirischen Tatsachen, die durch die menschliche oder biologische Natur vorgegeben sind. Die daraus resultierenden Normen entsprechen zwar den moralischen Forderungen des Naturrechts, Hart versteht deren zwingenden Charakter jedoch nicht primär ethisch begründet, sondern als wesentliche Voraussetzung für die Durchsetzung und Aufrechterhaltung eines Rechtssystems. 152 Hart, CL, S. 193 ff. 153 Hart, CL, S. 191. 154 Hart, CL, S. 194 ff. 155 Hart, CL, S. 199. 151

VI. Mindestinhalt des Naturrechts

63

einzuhalten, und dass ohne eine minimale freiwillige Kooperation jener, die ihre Interessen durch das System vertreten sehen, die Durchsetzung von Zwangsmassnahmen gegenüber den anderen, die die Gebote verletzen, unmöglich wäre.156 Die Berücksichtigung dieser sogenannt natürlichen Gegebenheiten ist, und zwar unabhängig von deren ebenfalls gegebenen moralischen Relevanz, also nicht eine begrifflich zwingende Notwendigkeit für die Existenz eines Rechtssystems, sondern unabdingbar für dessen Durchsetzung und Aufrechterhaltung, wobei Wirksamkeit und Kontinuität implizit den Wesensmerkmalen eines solchen zuzuordnen sind.157 Aufgrund dieser Ausführungen wird Hart häufig zu unrecht unterstellt, 108 dass er in beschränkter Form eine Naturrechtsthese vertrete.158 Doch derlei Behauptungen sind gegenstandslos, weil Hart nicht aus der Feststellung von Tatsachen ein Sollen begründet, wie beispielsweise weil der Mensch den Wunsch zu überleben hat, soll er auch leben. Hart beschreibt lediglich, dass und warum diese soziologischen Fakten in modernen staatlichen Rechtssystemen wie auch in den meisten Erscheinungsformen positiver Moral ihren Niederschlag gefunden haben.159 Die beanstandete Unterstellung ist jedoch, mindestens teilweise, aufgrund von missverständlichen Formulierungen Harts begreiflich. So schreibt er zum Beispiel in seinem Aufsatz „Positivism and the Separation of Law and Morals“: ,. . . und so können wir der faktischen Aussage, dass alle Rechtssysteme tatsächlich in essentiellen Punkten mit der Moral übereinstimmen, die Aussage hinzufügen, dass dies . . . notwendigerweise so sei. Und warum sollten wir dies nicht als ,natürliche‘ Notwendigkeit bezeichnen?“160

Vom Standpunkt des Sozialwissenschaftlers kritisiert Krygier, dass Hart 109 mit seinen von Hobbes und Hume übernommenen Binsenwahrheiten auf dem Boden der vorsoziologischen Individualität verbleibe und eine veraltete und einseitige Darstellung rechtlicher Mindestinhalte präsentiere. Seine natürlichen Tatsachen (natural facts) bezögen sich auf die Bedürfnisse und Eigenschaften des Individuums und dessen Umgebung, und er mache keine Aussagen über soziale Tatsachen, die das Überleben einer Gemeinschaft oder Gruppe betreffen. Die aus der soziologischen Forschung bekannten, für Recht und Moral gemeinsamen Elemente wie beispielsweise Inzestverbote oder Regeln über Verwandtschaft, Ehe und Abstammung161 habe er ebenso ignoriert wie den objektiven Widerspruch der Vorrangstellung einer 156

Hart, CL, S. 193. Hart, CL, S. 23. Vgl. auch Alexy, Begriff, S. 40. 158 Z. B. Kanowitz, Sanction, S. 15. 159 Vgl. auch MacCormick, Hart, S. 24. 160 Hart, Essays, S. 80. 161 Diese Regeln sind zwar nicht in allen Kulturen identisch, aber praktische jede Kultur verfügt über entsprechende Regeln. 157

64

C. Harts Rechtstheorie

auf einem kollektiven Bedürfnis beruhenden allfälligen obligatorischen Dienstpflicht und dem seines Erachtens primär zu schützenden subjektiven Überlebenswunsch. Einen gesellschaftlichen Zusammenhang stelle Hart lediglich her, indem er die Arbeitsteilung mit Machtübertragungsregeln in Verbindung bringe und Regeln über die Einhaltung von Versprechen mit dem Erfordernis der Zusammenarbeit zur Erreichung individueller oder kollektiver Ziele begründe. Krygier lobt Harts Bestreben, den vernünftigen Kern (core of good sense)162 der Naturrechtsdoktrin enthüllen zu wollen, bezweifelt aber, dass ihm dies aufgrund seiner unvollständigen Ausführungen gelungen sei.163

VII. Harts Rechtspositivismus 1. Zum Begriff des Positivismus 110

Dem Begriff Rechtspositivismus werden verschiedene zwar ähnliche, aber nicht identische Theorien zugeordnet. Gemeinsam ist ihnen als Ausgangspunkt das gegebene, wirkliche, faktisch geltende Recht. Als Positivismus im engeren Sinne definiert Ott den etatistischen Positivismus, bei welchem die faktische Geltung auf dem Erlass von Normen durch eine staatliche Autorität beruht. Ist die Positivität abhängig von der Wirksamkeit der Normen, unterscheidet er des weiteren zwischen dem psychologischen Positivismus, der Normen, die von einer Mehrheit nicht anerkannt werden, die Geltung abspricht, und dem soziologischen Positivismus, welcher lediglich Normen, die befolgt bzw. durchgesetzt werden, als positives Recht gelten lässt.164

111

Stellvertretend für amerikanische Rechtstheoretiker wird gemäss Himma der Rechtspositivismus durch seine Bindung an drei Thesen charakterisiert:165 – die (soziale) Tatsachenthese (social fact thesis), auch Herkunftsthese (pedigree thesis),166 162

Hart, CL, S. 199. Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 179 f. 164 Ott, Rechtspositivismus, S. 19 ff. Im soziologischen Positivismus wird den sog. paper rules die Geltung abgesprochen. Im schweizerischen ZGB wäre dies zum Beispiel 704 III, wonach das Grundwasser rechtlich den Quellen gleichzustellen ist. Quellen gehören dem Eigentümer des Grundstückes, auf dem sie entspringen (ZGB 704 I). Grundwasser wird in der Praxis heute jedoch als öffentliches Gewässer betrachtet. 165 Himma, Philosophy of Law (keine Seitenangaben im Internet). 166 Der Begriff pedigree wird z. B. bei der Tierzucht für den Stammbaum verwendet; was m. E. per analogiam sehr schön die historische Herleitung der Geltung von Normen illustriert. Vgl. auch Dworkin, TRS, S. 17. 163

VII. Harts Rechtspositivismus

65

– die Konventionsthese (conventionality thesis) und – die Trennungsthese (separability thesis). Mit der Tatsachen- oder Herkunftsthese wird behauptet, dass die rechtliche Geltung letzten Endes eine Funktion gewisser sozialer und historischer Tatsachen ist. Die Konventionsthese betont den gesellschaftsvertraglichen Aspekt des Rechts, wonach die Begründung der Geltung durch empirische Tatsachen auf eine Form von Gesellschaftsvertrag oder Übereinkunft zurückzuführen ist. In Ablehnung der naturrechtlichen Überlappungsthese (overlap thesis) gibt es gemäss der Trennungsthese keine zwingende begriffliche Verbindung zwischen Recht und Moral. Hart selbst erklärt mit leicht spöttischem Unterton in seiner berühmten 112 „Oliver Wendell Holmes Vorlesung“:167 „Es mag hilfreich sein, fünf (wenn nicht noch mehr) in der zeitgenössischen Rechtstheorie herum gebotene Thesen zum ,Positivismus‘ auseinanderzuhalten.“168

Er beschreibt und diskutiert in diesem Aufsatz je einzeln verschiedene Behauptungen, die als positivistische Thesen Geltung beanspruchen. Von zentraler Bedeutung ist für Hart aber die Trennungsthese, d.h. die These der begrifflichen Trennung von Recht und Moral. Ob Normen oder Rechtssysteme, die im Widerspruch zur positiven Moral stehen, als geltendes Recht zu erkennen seien, ist denn auch der springende Punkt im fortdauernden Streit zwischen Naturrechtsvertretern und Rechtspositivisten. In Übereinstimmung mit der Tradition von Bentham und Austin169 fordert Hart, die Analyse des Rechts, wie es ist, von der Spekulation darüber, wie es sein soll, zu trennen und sieht keine zwingende begriffliche Verbindung zwischen Recht und Moral, womit er jedoch deren tatsächliche Verflechtung weder ignoriert noch verneint.170 Mit diesen keineswegs umfassenden Vorbemerkungen zum Positivismus 113 sei aufgezeigt, dass es den Rechtspositivismus an sich nicht gibt, dass mit dem Etikett „Positivismus“ vielmehr eine Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen bezeichnet werden, denen gewisse übereinstimmende oder zumindest sehr ähnliche Eigenschaften oder Thesen zugrunde liegen. Es gilt daher bei jeder Positivismusdiskussion zunächst sorgfältig abzuklären, welche Elemente einer möglichen Positivismusform von den Autoren vertreten werden, was in der Hart-Dworkin Debatte insbesondere in Bezug auf die von Dworkin verfochtene oberflächliche und pauschale Kritik des 167 168 169 170

Hart, Recht und Moral, S. 14. Vgl. auch vorn, Rz. 39. Hart, Essays, S. 57, N. 25. Hart, Essays, S. 52 ff. Vgl. auch Austin, Province, S. 14. Z. B. Hart, CL, S. 175.

66

C. Harts Rechtstheorie

Positivismus von Bedeutung ist. In der vorliegenden Arbeit werden der positivistischen Rechtstheorie die von Ott definierten drei Charakteristika zu Grunde gelegt, d.h.: – der Verzicht auf metaphysische Annahmen, – die Bestimmung von Recht durch empirische Merkmale, und – die örtliche und zeitliche Relativität dieser empirischen Merkmale. Die sogenannte Trennungsthese basiert auf der Bestimmung von Recht durch empirische Merkmale.171 2. Trennung von Recht und Moral 114

Hart ist also Rechtspositivist, weil er auf der begrifflichen Trennung von Recht und Moral besteht und zwar insofern, als er die Geltung des positiven Rechts nicht an einen moralischen Mindestinhalt geknüpft wissen will. Er begründet seine Position letztlich mit der pragmatischen Frage: „Inwiefern wäre es denn besser, wenn konfrontiert mit moralisch verwerflichen Forderungen, zu denken, ,das kann auf keinen Fall das Recht sein‘ anstelle von ,das ist das Recht, aber es ist zu verwerflich um angewendet oder befolgt zu werden‘?“172

Auch eine Rechtstheorie mit moralischem Mindestinhalt werde nicht verhindern, dass schlechte Menschen danach streben, andere zu beherrschen oder zu knechten und sie werden sich dabei des Rechts als Instrument ihres Machtmissbrauchs bedienen. Um derartigen Missbräuchen vorzubeugen, scheint es Hart wesentlich sinnvoller, dem Recht jede Aura von Majestät und absoluter Autorität a priori abzuerkennen. Vielmehr sieht er eine Möglichkeit des Widerstandes gegen das Böse im klaren und geschulten Bewusstsein, dass die Frage der Geltung des Rechts von der Frage des Gehorsams zu trennen sei. Die Frage des Gehorsams habe jeder mündige Bürger für sich zu beantworten, und zwar in letzter Instanz auch nach Massstäben, die ausserhalb des gesetzten Rechts liegen.173 Die Besinnung auf moralische Prinzipien „. . . kann sicherlich besser am Leben erhalten werden bei denen, die gewohnt sind, zu denken, dass das Recht auch ungerecht sein kann, als bei denen, welche glauben, dass nichts Ungerechtes irgendwo den Status von Recht besitzen könnte“.174 171 Ott, Rechtspositivismus, S. 108 ff. Zur Trennungsthese vgl. Ott, Rechtspositivismus, S. 112 ff. 172 Hart, CL, S. 210. Vgl. auch Hart, Essays, S. 77. 173 Zum Widerstandsrecht in der positivistischen Rechtsauffassung vgl. Ott, Rechtspositivismus, S. 113 f., insbesondere N. 20.

VII. Harts Rechtspositivismus

67

In dieser Argumentation offenbart sich auch das liberal-demokratische 115 politische Credo Harts: Die Frage des Gehorsams entscheidet in letzter Instanz das freie und denkende Individuum. Darin eingebettet ist ebenfalls sein Plädoyer für eine kritische Moral, denn nur eine von der Übereinstimmung mit der positiven Moral unabhängige Geltung des Rechts gewährleistet jene wünschenswerte, kritische Einstellung zum Recht, welche erlaubt, das zu einer bestimmten Zeit geltende Recht permanent zu hinterfragen und es im Rahmen der politischen Möglichkeiten zu reformieren und weiter zu entwickeln.175 Hart teilt aber auch die Überzeugung, dass Aussagen über das, was ist, 116 sich radikal unterscheiden von Aussagen über das, was sein soll. Erstere beziehen sich auf empirisch verifizierbare Tatsachen, letztere auf Werturteile, und es ist eine philosophische Streitfrage, ob diese der menschlichen Kognition zugänglich sind.176 Aber selbst wenn, wie gewisse Naturrechtler argumentieren, moralische Prinzipien kognitiv erfassbar wären und sich daher moralische Urteile gleichermassen rational wie andere Urteile verteidigen liessen, so würde sich auch dadurch Hart zufolge keine zwingende begriffliche Koppelung von Recht und Moral ergeben. Es liesse sich lediglich nach wissenschaftlich anerkannten Kriterien beweisen, dass ein bestimmtes Gesetz oder System moralisch verwerflich sei, ohne jedoch die Tatsache zu beseitigen, dass es als Gesetz oder System existiert. Auch würde dadurch, im umgekehrten Falle, einem moralisch begrüssenswerten Prinzip, nicht automatisch der Status einer Rechtsnorm verliehen.177 Hinsichtlich der gerichtlichen Praxis besagt Harts Trennungsthese, dass 117 im allgemeinen die Frage, ob eine Regel Bestandteil eines Rechtssystems sei, nicht von moralischen Prüfkriterien abhängig gemacht werden sollte. Der Richter hat im konkreten Fall die Anwendung einer präjudiziellen Regel nicht deshalb zu verweigern, weil er diese aus moralischer Perspektive für unzulänglich hält. Auch die Tatsache, dass in Ermangelung einer eindeutigen Regel unter Verweis auf gewisse Standards oder Prinzipien eine neue Regel geschaffen oder eine unklare interpretiert und somit zum Ausdruck gebracht wird, wie das Recht in einer bestimmten Situation sein sollte, schafft keine notwendige Verbindung zwischen Recht und Moral. Prinzipien können durchaus auch ein verwerfliches Ziel verfolgen, partikuläre Interessen vertreten oder zur positiven Moral im Widerspruch stehen.178 Diese Thematik ist im Umfeld des Common Law von weit zentrale174

Hart, CL, S. 210. Vgl. auch MacCormick, Hart, S. 25. 176 Hart bezieht keine eindeutige Stellung zu dieser Frage; insofern hält er eine kognitivistische Ethik für denkbar. Vgl. Hart, Essays, S. 82 ff. 177 Hart, Essays, S. 84. 175

68

C. Harts Rechtstheorie

rer Bedeutung als in kodifizierten Rechtssystemen, da im Common Law – wie aufgezeigt – nicht nur die Identifizierung von Regeln des Rechts, sondern auch deren Schöpfung als wesentlicher Teil der Funktion des Richterstandes verstanden worden ist und wird.179 3. Moralische Prinzipien als materiell-rechtliche Schranken 118

Hart verneint jedoch nicht die Tatsache, dass es Rechtssysteme gibt, die auf der hierarchisch höchsten Gesetzesstufe (meist der Verfassung) der Legislative aufgrund moralischer Prinzipien materielle Schranken auferlegen. Ein klassisches Beispiel materiell-rechtlicher Beschränkung des Gesetzgebers ist die sogenannte Bill of Rights, wie die ersten zehn Zusätze zur Verfassung der Vereinigten Staaten oft bezeichnet werden. Im amerikanischen Recht erlaubt die Verfassungsgerichtsbarkeit eine Überprüfung von Bundesgesetzen hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit der Verfassung und die Aufhebung von Normen, die diesem Vergleich nicht standhalten. Damit kann durch einen richterlichen Akt einer Norm, die zwar die formalen Kriterien in Bezug auf Entstehung und Inkraftsetzung erfüllt, aufgrund moralischer Wertmassstäbe die Geltung abgesprochen werden.180 Insofern als eine wissenschaftlichen Anforderungen entsprechende Objektivität oder Wahrheit derartiger Entscheide nicht verifiziert werden kann, wird das Prinzip der Rechtssicherheit durchbrochen. Wie vorstehend aufgezeigt, ist gemäss Hart aber ein Schatten der Ungewissheit, insbesondere aufgrund der Unzulänglichkeiten der menschlichen Sprache, unvermeidbar und er betrachtet daher die Zulassung auch von kontroversen Kriterien für die Prüfung der Geltung von Recht als durchaus verträglich mit den Thesen des Rechtspositivismus.181

119

Als Reaktion auf die Kritik Dworkins und festhaltend an seiner Forderung, eine Rechtstheorie unabhängig von philosophischen Kontroversen zu begründen, widerruft Hart im Postskript allerdings die Zulassung moralischer Prinzipien als Geltungskriterium für positives Recht. Moralische Werte oder Prinzipien wären nur dann als Prüfmittel zulässig, wenn es objektive moralische Tatsachen gäbe, kraft derer moralische Urteile wahr wä178

Hart, Essays, S. 69 f. Vgl. dazu Zitate aus Austins, The Province of Jurisprudence Determined, in Hart, Essays, S. 66, N. 35. 180 Hart, CL, S. 72. Auf die unter dem Aspekt der Rechtsstaatlichkeit und Demokratie zu erörternden Fragen im Zusammenhang mit der amerikanischen Verfassungsgerichtsbarkeit wird hier nicht eingetreten. In der Schweiz hat das Bundesgericht keine Kompetenz, Bundesgesetze und ihnen gleichgestellte Erlasse auf Verfassungsmässigkeit zu überprüfen (BV 189). 181 Vgl. vorn, Rz. 98 ff. 179

VII. Harts Rechtspositivismus

69

ren. Ob es objektive moralische Tatsachen gibt, ist jedoch Gegenstand philosophischer Kontroversen und demzufolge, so Hart, kann sich der sanfte Positivismus auch nicht auf moralische Kriterien für die Geltung von Normen berufen: „. . . denn, wenn es eine offene Frage ist, ob moralische Prinzipien oder Werte einen objektiven Status aufweisen, ist es ebenfalls eine offene Frage, ob die Bestimmungen des sanften Positivismus, welche vorgeben, Konformität mit moralischen Prinzipien in ihren Tests für positives Recht mit einzubeziehen, diesen Effekt tatsächlich haben können oder alternativ lediglich für die Gerichte Richtlinien darstellen, Recht in Übereinstimmung mit Moral zu schaffen.“182

Für die Praxis ist diese Differenzierung gemäss Hart jedoch ohne Konsequenzen, denn es ist im Einzelfall unerheblich, ob der Richter im Rahmen seines Ermessens und im Einklang mit der Moral Recht schöpft, oder aber aufgrund eines moralischen Urteils basierend auf moralischen Prüfkriterien bestehendes Recht erkennt.183 4. Harts „sanfter“ Positivismus Harts Rechtspositivismus beruht sowohl auf einem soziologischen als 120 auch psychologischen Standpunkt mit folgender Begründung: Mit seiner Anerkennungsregel bekundet er in der vom Rechtsstab geforderten Akzeptanz ein psychologisches Geltungskriterium und, indem er die Geltung der nicht mehr wirksamen paper rules verneint, bestätigt er ebenfalls ein soziologisches Geltungsmoment.184 In Bezug auf die faktische Geltung verweist er für die Art und Weise, wie Gesetze von Rechtsinstitutionen geschaffen, übernommen oder angewendet werden, auf die empirische Tatsache der Anerkennungsregel, die gleichzeitig vom internen Standpunkt den Regeln die normative Geltung verleiht. Sein normativer Geltungsbegriff stimmt mit demjenigen der Gesetzespositivisten und demjenigen Kelsens überein.185 Hart bezeichnet sich selbst als einen sogenannt sanften Positivisten (soft 121 positivist),186 da in seiner ursprünglichen Doktrin, wie dargetan, 182

Hart, CL, S. 254. Hart, CL, S. 254. Vgl. auch hinten, Rz. 279 f. 184 Hart, CL, S. 103. Vgl. vorn, Rz. 110. 185 Ott, Rechtspositivismus, S. 97. Vgl. aber auch Harris, Legal Philosophies, S. 127: Harris ist der Ansicht, dass bei Hart die Normativität nicht dem Recht immanent ist, sondern über diesem schwebt. 186 Hart, CL, S. 250. Der Ursprung dieses Begriffes konnte in der englischen Literatur nicht gefunden werden. Wahrscheinlich handelt es sich um eine Schöpfung Harts. Waluchow unterscheidet zwischen starkem (strong) Positivismus, wie ihn beispielsweise Raz vertritt, der keine moralischen Kriterien zur Identifizierung von Recht zulässt, und schwachem (weak) Positivismus, wie er nebst Hart (basierend auf Bentham und Austin) auch von Soper und Lyons vertreten wird, der die Berück183

70

C. Harts Rechtstheorie

„. . . die letzten Kriterien der Geltung . . . auch Prinzipien der Gerechtigkeit oder moralische Werte beinhalten können und diese auch Inhalt verfassungsmässiger Schranken sein können“.187

Dies, obwohl moralische Wertmassstäbe und die damit verbundenen Werturteile die von einem Rechtssystem erwartete Objektivität und Berechenbarkeit, welche dem Anspruch der Rechtssicherheit zugrunde liegen, nicht zu gewährleisten vermögen. Damit wünscht Hart sich abzugrenzen vom sogenannt reinen Tatsachenpositivismus (plain fact positivism),188 welcher „. . . verlangt, dass die Kriterien für die Identifikation von Recht nur aus historischen Tatsachen bestehen können . . .“.189

Im Postskript modifiziert er diese These dahingehend, dass moralische Prinzipien nicht als Geltungskriterien zu verstehen sind, sondern lediglich als Anweisungen an die Gerichte, in Übereinstimmung mit Moral zu urteilen.190 Weder die ursprüngliche noch die modifizierte Version von Harts sanftem Positivismus beeinträchtigen jedoch in irgendeiner Weise seine emphatisch vertretene Position, dass trotz wechselseitiger Beeinflussung keine zwingende begriffliche Verbindung zwischen Recht und Moral gegeben sei, noch eine solche wünschbar wäre. 122

Hart unterstreicht immer wieder die dem Rechtspositivismus inhärente Abhängigkeit von verschiedenen Faktoren der in irgendeiner Argumentation zur Illustration der Begründung aufgeführten Tatsachenfeststellungen, indem er auf eine logisch mögliche, aber gegenwärtig nicht reale Entwicklung oder Veränderung dieser Tatsachen und die damit verbundenen Konsequenzen in Bezug auf seine These(n) hinweist.191 Er wird folglich auch der von Ott als Charakteristikum des Positivismus definierten Relativität gerecht.192

123

Die Anerkennungsregel kann in zweifacher Hinsicht als Gesellschaftsvertrag verstanden werden: einerseits als eine Konvention des Rechtsstabes, sichtigung moralischer Kriterien nicht ausschliesst. Waluchow, Herculean Positivism, S. 198. Hingegen bezieht sich bei Ott der Vorschlag zwischen starkem und schwachem Rechtspositivismus zu unterscheiden auf die wertrelativistischen (starken) und kognitivistischen (schwachen) Positionen der Positivisten im überpositiven Bereich. Ott, Rechtspositivismus, S. 115. 187 Hart, CL, S. 247. 188 Dieser Begriff scheint von Hart in Abänderung von Dworkins „,plain fact‘ view of the grounds of law“ geschaffen worden zu sein. Vgl. Dworkin, LE, S. 7, 31 und insbesondere S. 33. 189 Hart, CL, S. 247. 190 Vgl. vorn, Rz. 118 f. 191 Vgl. z. B. Hart, CL, S. 146; Hart, Essays, S. 79 f. 192 Ott, Rechtspositivismus, S. 115.

VII. Harts Rechtspositivismus

71

die Kriterien der Anerkennungsregel als verbindlichen Massstab für sein Verhalten zu akzeptieren und anzuwenden,193 andererseits als eine Vereinbarung der gesamten Gesellschaft, den Rechtsstab mit den Aufgaben der Legislative und Judikative zu beauftragen. Darin manifestiert sich ebenfalls die von Himma als eine der drei wesentlichen Positivismusthesen statuierte conventionality thesis. 5. Positivismus und Wertneutralität Mit seinem Gesamtwerk ist Hart bestrebt, eine allgemeingültige, von be- 124 stimmten Rechtssystemen oder Rechtskulturen unabhängige und gleichzeitig beschreibende Theorie des Rechts zu schaffen, welche „. . . moralisch neutral ist und keine rechtfertigende Ziele verfolgt“.194

Dass Hart den positivistischen Anspruch der Wertneutralität tatsächlich erfüllt, wird von einigen Autoren in Frage gestellt. Stellvertretend erwähnt sei Cohen, der in seinem Aufsatz untersucht, inwiefern Hart wertbehaftet argumentiert bzw. durch Wortwahl, Themenselektion und Akzentuierungen Wertvorstellungen auslöst.195 Indem Hart beispielsweise die Mechanismen eines Rechtssystems primär aus der Perspektive der Funktionäre erläutere, suggeriere er ein Autoritäts- und Machtmodell des Rechts auf der Basis von Herrschaft und Unterwerfung. Eine alternative Betrachtungsweise aus der Perspektive des Subjektes würde, so Cohen, der Rechtfertigung staatlicher Autorität mehr Gewicht verleihen und insbesondere auch die Einhaltung von Vorschriften und Richtlinien zur Begründung der Legitimität des Staatsapparates betonen. Auch das von Hart verwendete Bild vom Befehl des bewaffneten Räubers zur Illustration (und Überzeichnung) der Befehlstheorie Austins schaffe auf subtile Weise eine Wertpräferenz zu Gunsten der rechtlichen bzw. staatlichen Gewalt.196 Zu Recht bemängelt zudem Hill, dass Hart in seinen ausführlichen Erörterungen über „Eine-Verpflichtung-haben“ (to have an obligation) und „Sich-verpflichtet-fühlen“ (to feel obliged) an die linguistische Intuition des Lesers appelliere und, getreu der sprachanalytischen Methode, seine Differenzierung auf subjektive Werturteile abstütze.197 193

Vgl. auch Samek, The Legal Point of View, S. 269. Hart, CL, S. 240; sehr ähnlich Kelsen, RR, S. III. 195 Dass jede Wissenschaft bereits aufgrund der Selektion ihres Gegenstandes als wertbehaftet bezeichnet werden muss, wird von Cohen nicht bestritten. Cohen beabsichtigt mit seinem Aufsatz anhand der Analyse von Harts Rechtstheorie primär aufzuzeigen, dass jede Rechtstheorie, auch eine positivistische, eine unvermeidliche, normative Komponente beinhaltet, und dass diesen normativen Aspekten auch methodologisch Rechnung zu tragen sei. Cohen, Myth of Neutrality, S. 98. 196 Cohen, Myth of Neutrality, S. 97 ff., insbesondere S. 99 und 104. 194

72

125

C. Harts Rechtstheorie

Diese Kritik von Cohen und Hill ist m. E. berechtigt. Ihr ist jedoch entgegenzuhalten, dass Harts Theorie zumindest als wertarm bezeichnet werden darf. Den Anspruch der Wertneutralität vermag kein Wissenschaftler zu erfüllen. Es stellt sich bestenfalls die Frage, welches Mass an wertender oder rechtfertigender Gesinnung mit dem Postulat einer deskriptiven Rechtstheorie vereinbar ist. Insofern als Hart seinen theoretischen Schlussfolgerungen keine subjektiven Prämissen zugrunde legt, erfüllt sein Begriff des Rechts m. E. durchaus die Anforderungen einer deskriptiven Rechtstheorie.

VIII. Harts Begriff des Rechts – Zusammenfassung 126

Hart behauptet eingangs zu seinem Hauptwerk „The Concept of Law“, dass sich die beharrliche Frage „was ist Recht?“ nur über die sorgfältige Analyse von drei zentralen Problemkreisen beantworten lasse: „Wie unterscheidet sich und inwiefern entspricht das Recht den mit Drohungen verbundenen Befehlen? Wie unterscheiden sich und inwiefern entsprechen die Verpflichtungen aus Recht den Verpflichtungen der Moral? Was sind Regeln und in welchem Ausmass ist das Recht eine Angelegenheit von Regeln?“198

127

In seiner Rechtstheorie kommt Hart, summarisch betrachtet, zu folgenden Schlussfolgerungen: a) Rechtsregeln sind eine spezielle Form von Regeln der Gesellschaft, die sich von Gewohnheiten und mit Drohungen verbundenen Befehlen durch den internen Aspekt unterscheiden. Das Recht ist somit eine Verbindung verschiedener Arten von Regeln, historisch gewachsen aus den Verpflichtungs- oder Primärregeln, ergänzt durch die in einem entwickelten Rechtssystem unverzichtbaren Sekundär- oder Ermächtigungsregeln. Jedes Rechtssystem ist zudem unvollständig, und seine offene Qualität bedingt Spielraum und Auftrag des richterliches Ermessens (im Rahmen gesetzlicher Schranken). b) Trotz der unbestrittenen tatsächlichen Überlappung von Recht und Moral sowohl in Bezug auf Inhalt und Funktion besteht keine notwendige begriffliche Verbindung der beiden normativen Systeme. Den im Recht statuierten Verpflichtungen verleiht die Anerkennungsregel unabhängig von moralischen Kriterien die faktische Geltung. Deren Verbindlichkeit im Sinne der Übereinstimmung mit einem anderen, religiösen oder moralischen normativen Wertsystem wird durch die Anerkennungsregel weder bestätigt noch verneint. Die situative oder grundsätzliche Befolgung 197 Hill, Legal Validity, S. 61 ff. Gemäss Hill ist linguistische Analyse immer wertbehaftet und daher als Methode für die positivistische Rechtstheorie ungeeignet. 198 Hart, CL, S. 13.

VIII. Harts Begriff des Rechts – Zusammenfassung

73

von Rechtsregeln liegt in der persönlichen Verantwortung des freien Individuums, das zwar Recht und Moral seiner Umgebung zu respektieren hat, die Frage des Gehorsams jedoch nicht an die Regierung oder moralische Mehrheit zu delegieren vermag. Der politisch liberalen Tradition verpflichtet, fordert Hart mit seiner Trennungsthese ein moralisches Engagement sowohl von der Rechtswissenschaft als auch von jedem Bürger, aus der Perspektive der positiven und kritischen Moral dem positiven Recht gegenüber jederzeit eine angemessene Distanz zu wahren. Mit dieser gerafften Zusammenfassung sei die Darstellung von Harts 128 Rechtstheorie abgeschlossen. Zu einzelnen Thesen und Aspekten sind Kritiken und Kommentare verschiedener Autoren in den entsprechenden Abschnitten des vorangehenden Texts eingearbeitet worden. Sie bestätigen m. E., dass Harts Rechtstheorie im Grundsatz als positivistische Rechtstheorie Zustimmung findet, dass jedoch zu verschiedenen, auch wesentlichen Komponenten einige Ungereimtheiten und Fragen offen bleiben, insbesondere inwiefern durch seine Ergänzung bzw. Korrektur von Austins Befehlstheorie tatsächlich eine für die Praxis relevante Entwicklung positivistischer Rechtstheorie stattgefunden habe. Diese Frage stellt sich unabhängig von Harts ebenfalls sehr interessanten, politisch und moralisch motivierten Beiträgen zur Strafrechtsreform in England.199

199 Nicht berücksichtigt habe ich den bekannten Schriftenwechsel zwischen Hart und Fuller zur Frage der Moralität des Rechtes. Diese an sich sehr interessante Auseinandersetzung diskutiert die klassischen Positionen von Naturrecht und Positivismus. Sie ist im Rahmen der Hart-Dworkin Debatte jedoch von untergeordneter Bedeutung. Vgl. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals; Fuller, Positivism; Hart, CL, S. 185 ff.; Fuller, The Morality of Law; Hart, Lon L. Fuller: The Morality of Law. Vgl. auch Macleod-Cullinane, Lon L. Fuller, S. 7, sowie die Zusammenfassungen bei Bayles, Hart, S. 124 ff.; Ball, Hart/Dworkin, S. 73 ff.

D. Dworkins „Jurisprudence“1 I. Grundlagen 1. Politische und philosophische Positionierung 129

Dworkin selbst bezeichnet seine Lehre als „. . . eine liberale Theorie des Rechts . . .“2

und vertritt die Überzeugung, dass Rechtsphilosophie und juristische Argumentation nicht losgelöst von politischer Philosophie betrieben werden können.3 Sein politisches Credo weist zu demjenigen Harts wesentliche Parallelen auf. Ausgehend von einem ethischen Individualismus, vertritt er ebenfalls einen modernen, sozialen, durch demokratische Grundwerte bestimmten Liberalismus, der durch den Anspruch der Verteilungsgerechtigkeit und Ressourcengleichheit ergänzt wird.4 Im Unterschied zu Hart versucht sich Dworkin jedoch vom Utilitarismus abzugrenzen.5 Im Vorwort zu „Taking Rights Seriously“, einer Sammlung verschiedener Abhandlungen zur Identifizierung und Klassifizierung individueller Rechte, beruft er sich zwar auf ein utilitaristisches Fundament: „Die Idee der Individualrechte, die in diesen Aufsätzen verteidigt wird, . . . weist nicht mehr an metaphysischem Charakter auf als die herrschende Theorie selbst. Sie ist in Wahrheit parasitär zur dominanten Idee des Utilitarismus . . .“.6

Seine These, dass dem Individuum Rechte zustehen, die unabhängig von bzw. vor der institutionellen Festsetzung existieren, stehe jedoch im Widerspruch zum ökonomischen Utilitarismus, wonach 1

Mit Jurisprudence wird im angelsächsischen Raum sowohl die Rechtsphilosophie als auch die allgemeine Rechtslehre bezeichnet. Vgl. Morris, Dictionary, S. 711; Oxford Dictionary, S. 679. Jurisprudence wird ebenfalls zur Bezeichnung einzelner Richtungen der Rechtsphilosophie, z. B. analytical jurisprudence und normative jurisprudence, verwendet. Vgl. Himma, Philosophy of Law. 2 Dworkin, TRS, S. vii. 3 Vgl. Bayles, Hart, S. 132: „Natural law merely makes legal study part of political and moral philosophy.“ 4 Vgl. auch Wesche/Zanetti, DiD, S. 13. 5 Ob ihm dies allerdings gelingt, wird von Wolf in Frage gestellt. Wolf, Gesetzesregeln, S. 367 ff. 6 Dworkin, TRS, S. xi.

I. Grundlagen

75

„. . . sich Bürger nur dann berechtigterweise gegen einen Entscheid der Legislative auflehnen können, wenn der Entscheid nicht der allgemeinen Wohlfahrt dient“.7

Alternativ und unter Berufung auf Rawls Theorie der Gerechtigkeit8 stellt Dworkin ins Zentrum seiner politischen Philosophie ein Gleichheitsprinzip, welches er als „. . . das fundamentale und axiomatische Recht auf gleiche Rücksichtnahme und gleichen Respekt . . .“9

bezeichnet. Dworkins methodischer Ansatz ist empirisch und seine Argumentation 130 beruht auf einem Gemisch von Logik, Intuition und praktischer Erfahrung, die je nach diskutiertem Gegenstand in unterschiedlichem Masse zur Konstruktion seiner Konzepte oder zur Begründung seiner Thesen eingesetzt werden.10 Seine Sprache ist populistisch, plakativ und in der englischen Originalversion meist gut zu verstehen, obgleich er zur Erläuterung seiner Thesen für einzelne Begriffe ein eigenes und gelegentlich wechselndes Vokabular geschaffen hat.11 Der beabsichtigte Aussagegehalt ist jedoch oft schwierig zu fassen, da er sich relativ unbekümmert über Widersprüche hinwegsetzt, seine Terminologie verändert und viele Fragen offen lässt.12 Die Entwicklung seiner eigenen Konzeption des Rechts als law as integrity13 im Verlaufe der Zeit erinnert an ein Chamäleon, das zwar im wesentlichen seine Form behält, aber je nach Situation immer wieder die Farbe wechselt.14 Zudem sind seine summarischen Ausführungen über oder Verweise auf andere Theorien und Philosophen oberflächlich und ungenau und zumeist ohne Belegstellen.15 Er mag vielleicht eher 7

Dworkin, TRS, S. xi. Zur These der Rechte (rights thesis), vgl. hinten Rz. 148. Rawls will seine Konzeption von „Gerechtigkeit als Fairness“ als eine „. . . leidlich systematische Alternative zum Utilitarismus . . .“ verstanden wissen. Rawls, Justice, S. xi. Rawls bezieht sich vor allem auf Kant und Rousseau. Vgl. auch Guest, Dworkin, S. 4. 9 Dworkin, TRS, S. xii. 10 Auch er, wie Hart, sammelte während einiger Jahre Erfahrungen als praktizierender Anwalt. Guest, Dworkin, S. 2. 11 Vgl. auch Bittner, Recht, S. 41. 12 Zur Integrität und Konformität der Prinzipien vgl. z. B. Dworkin, LE S. 227 und 228. 13 Dworkin, LE, S. 94. Mit integrity kann sowohl Vollständigkeit im Sinne von Unversehrtheit als auch moralische Integrität zum Ausdruck gebracht werden. Für law as integrity lässt sich kein adäquater deutscher Begriff finden; ich verwende daher die wörtliche Übersetzung „Recht als Integrität“. Michaut verwendet im Französischen den Terminus droit comme unité oder „Recht als Einheit“. Michaut, Conception, S. 211. Wesche verweist auf das „. . . übergeordnete Ideal der Kohärenz (,Law as Integrity‘) . . .“. Wesche, Auslegung, S. 278. 14 Die Veränderung von Dworkins Thesen diskutiert beispielsweise Raz. Raz, Principles, S. 82. f. 8

76

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

„. . . ein reiner Philosoph als ein Wissenschaftler . . .“16

sein, was aber den berechtigen Vorwurf mangelnder analytischer Exaktheit und Objektivität nicht zu entschuldigen vermag, die von vielen Kritikern oft scharfzüngig verurteilt worden sind.17 131

Für Dworkin scheint allerdings weder Objektivität im Sinne von Wertfreiheit noch logische Konsequenz ein Thema zu sein. Er fordert auf, seine Argumente konkret zu widerlegen und reduziert den Objektivitätsanspruch auf die „. . . Möglichkeit, bessere oder die besten Antworten zu suchen“.18

Diese Aufforderung zur kommunikatorischen Auseinandersetzung erinnert an die Diskurstheorie von Habermas, auf dessen These des kommunikativen Handelns sich Dworkin im Rahmen seiner Interpretationstheorie auch ausdrücklich beruft.19 Trotz seines freimütigen Bekenntnisses, dass subjektive Urteile und persönliche Wahrnehmung Wesenselemente seiner Theorie seien, nimmt Dworkin für sich in Anspruch, kein relativistisches Wissenschaftsverständnis im Sinne der Postmoderne zu vertreten. Während letztere gesicherte Wahrheiten verneint und verschiedene Antworten aus unterschiedlicher Perspektive für möglich hält, ist viel diskutierter Kern von Dworkins Rechtstheorie seine These der richtigen Antwort in schwierigen Fällen (right answer in hard cases).20 132

Obwohl einzelne Elemente von Dworkins Rechtswissenschaft sowohl mit dem Naturrecht wie auch mit dem Positivismus nicht nur verträglich sind, sondern diesen auch sehr nahe stehen, kann und soll Dworkins Theorie weder der einen noch der anderen Kategorie eindeutig zugeordnet werden; und es ist fraglich, ob er überhaupt als analytischer Rechtstheoretiker zu betrachten sei.21 Dworkin selbst versteht seine Theorie als ein Drittes, Neues im Zwischenraum von Naturrecht und Rechtspositivismus.22 Für ihn ist 15 Dworkin behauptet beispielsweise, dass der Positivismus für die Geltung von Regeln generell nur sog. Herkunftskriterien berücksichtige. Dworkin, TRS, S. 17. Hart stipuliert jedoch ausdrücklich, dass auch Prinzipien der Gerechtigkeit oder andere moralische Werte als Geltungskriterien bestimmt werden können. Hart, CL, S. 72. Vgl. vorn, Rz. 118 f. 16 Guest, Dworkin, S. 7. 17 Beispiele bissiger Kritik zitiert bei Bittner, Recht, S. 18. 18 Guest, Dworkin, S. 9. 19 Z. B. Dworkin, LE, S. 420 und S. 422, N. 14. Dworkin lehnt jedoch die kommunikatorische Interpretation von Habermas ab und propagiert seine eigene, sog. konstruktive Interpretationstheorie zur Deutung sozialer Vorgänge. Vgl. Bittner, Recht, S. 24. 20 Vgl. hinten, Rz. 147 ff. und 219 f. 21 Himma, Philosophy of Law, Abschnitt I; Höffe, Vorwort, S. 6. Vgl. auch vorn, Rz. 33.

I. Grundlagen

77

Recht an sich und Recht im konkreten Fall immer eine Angelegenheit der Interpretation (exercise in interpretation),23 und er verwahrt sich dagegen, zwischen Rechtstheorie und Rechtspraxis eine Grenze zu ziehen.24 Dworkin liefert daher keine begriffliche Abgrenzung für den Gegenstand „Recht“, denn was Recht zu irgend einem Zeitpunkt bedeutet, ist nichts Statisches, sondern das jeweilige Resultat eines permanenten interpretatorischen Prozesses. 2. Ausgangspunkt und Absicht Dworkins Ausgangspunkt ist die Behauptung, dass die herrschenden Leh- 133 ren den individuellen25 Rechten und Pflichten – zumindest aus seiner liberal politischen Perspektive – nur sehr mangelhaft Rechnung tragen.26 Es scheint sein Anspruch zu sein, diesen Mangel mit einer neuen, umfassenden Theorie als Alternative zu allen bekannten Rechtstheorien zu beheben. Er unterstellt, dass der Rechtspositivismus Wesen und Funktion der Prinzipien verkenne, und leitet daraus seine Verwerfung der positivistischen Grundregeln wie Kelsens hypothetische Grundnorm oder Harts Anerkennungsregel als mögliche Mechanismen der Abgrenzung von Recht gegenüber anderen normativen System ab. Werden Prinzipien als integrale Bestandteile anwendbaren Rechts betrachtet, erübrigt sich gemäss Dworkin die These des richterlichen Ermessens, weil das Recht damit vollständig sei und auch für schwierige Fälle eine richtige Antwort bereitstelle, die der Richter lediglich zu finden (aber nicht zu erfinden) brauche. In der Tatsache, dass mit Prinzipien Forderungen der Moral zu verwirk- 134 lichen sind, sieht Dworkin eine unauflösliche Verflechtung der in einer Rechtsgemeinschaft verwirklichten politischen Moral mit deren geltendem Recht.27 Er propagiert deshalb eine Theorie der konstruktiven Interpreta22

Bittner, Recht, S. 18. Dworkin, MP, S. 146. 24 Dworkin, LE, S. 380, 410. 25 Dworkin verwendet den Begriff legal rights, der von Wolf als „juristische Rechte“ übersetzt wird. Vgl. Wolf, Bürgerrechte. Da Dworkin ein Verständnis von Rechten postuliert, die unabhängig von oder vor einer ausdrücklichen Festsetzung durch die staatlichen Institutionen eines Rechtssystems bestehen und durchsetzbar sind (oder sein sollten), wäre auch eine Übersetzung als „gesetzliche Rechte“ missverständlich. Die Alternativen wie „Bürgerrechte“ oder „persönliche Rechte“ scheinen ebenfalls unpassend. In der vorliegenden Arbeit wird für Dworkins Begriff der Rechte der Terminus „Individualrechte“ verwendet. 26 Z. B. Dworkin, TRS, S. XII und 352. 27 Diese Betrachtungsweise Dworkins steht nicht im Widerspruch zur Trennungsthese, sondern bestätigt lediglich eine empirische Verbindung von Recht und Moral, die auch von den Positivisten nicht verneint wird. 23

78

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

tion,28 die dem moralischen Wertsystem einer Gesellschaft Rechnung trägt und deren oberste Maxime gebietet, zur Identifikation von Recht jene Prinzipien anzuwenden, welche am besten auf den jeweiligen Entwicklungsstand bestehenden Rechts zutreffen und dieses im besten moralischen Licht präsentieren.29 Recht, postuliert Dworkin, ist ein interpretativer Begriff (interpretive concept).30 135

Dworkins Arbeitsquellen sind die englische und amerikanische Rechtspraxis, seine Thesen sind jedoch insbesondere vor dem Hintergrund der rechtstheoretischen Entwicklungen im amerikanischen Recht zu verstehen. Den amerikanischen Gerichten oblag und obliegt es aufgrund von verfassungsmässig verankerten Rechten in Angelegenheiten zu entscheiden, die im englischen Rechtssystem den politischen Institutionen vorbehalten sind. Der amerikanische Jurist war und ist daher gezwungen, sich mit der Frage auseinanderzusetzen, wie die Gerichte in den sogenannt schwierigen Fällen, die sich nicht mittels unbestrittener Subsumtionsprozesse lösen lassen, zu einem Entscheid gelangen: Wird in diesen Fällen neues Recht geschaffen, und wenn ja, mit welcher Berechtigung und Begründung, oder werden lediglich bestehende Regeln und rechtlich relevante Prinzipien angewendet?31 „Die Frage dieser Berechtigung ist folgenschwer, denn sie betrifft nicht nur das Ausmass des richterlichen Machtbereichs, sondern auch die moralische und politische Verpflichtung des Einzelnen, richterliches Recht zu befolgen.“32

Dworkin zufolge haben bisherige Rechtstheorien versagt, weil sie allesamt die Tatsache übersehen, dass sich in dieser Problematik Fragen von moralischen und politischen Prinzipien, nicht aber Fragen von juristischen Tatsachen oder Strategien manifestieren. Einer Rechtstheorie, so Dworkin, ist erst dann Erfolg beschieden, wenn sie sich mit der Begründung individueller Rechte und Pflichten als Thema der Moral auseinandersetzt.33 136

Inwiefern und in welchem Ausmass Dworkin in der Entwicklung seiner Theorie durch andere Denker beeinflusst worden ist, ist nicht in jeder Beziehung offensichtlich. Nebst Hart hat sicherlich Rawls Theorie der Gerechtigkeit einen nachvollziehbaren Eindruck hinterlassen.34 Auch Ludwig Witt28

Dworkin, LE, S. 65 ff. Dworkin, LE, S. 47, 90. 30 Dworkin, LE, S. 87. Interpretive wird in der deutschen Literatur mit „interpretativ“ übersetzt. Mit interpretive concept meint Dworkin wohl ein „kontinuierlich zu interpretierendes“ Konzept. Seine interpretive attitude wäre m. E. auch mit dem geläufigeren Begriff „interpretierend“ zu übersetzen. 31 Dworkin, TRS, S. 3. In extremis wird vom Rechtsrealismus die Position vertreten, dass Recht im Endeffekt aus den von Richtern aufgrund persönlicher moralischer und politischer Überzeugungen gefällten Urteilen besteht. 32 Dworkin, TRS, S. 5. 33 Dworkin, TRS, S. 7. 29

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

79

genstein und John Stuart Mill werden mehrfach erwähnt. Von Guest werden zudem die Schriften von Willard van Orman Quine, Bernard Williams und Gareth Evans als wichtige Einflussfaktoren genannt.35

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus Dworkin wählt als Objekt seiner Kritik den Rechtspositivismus Harts,

137

„. . . nicht nur wegen seiner Klarheit und Eleganz, sondern weil, wie fast überall in der Rechtsphilosophie, konstruktives Denken mit einer Betrachtung seiner Ansichten beginnen muss“.36

Ausgangspunkt seiner Argumentation sind die Prinzipien, die seines Erachtens von der positivistischen Rechtstheorie nicht oder nicht zutreffend erfasst werden. Bei richtiger Betrachtung, so Dworkin, entfällt der Freiraum richterlichen Ermessens, weil sich Recht in seiner Gesamtheit als lückenlose Institution präsentiert, und es wird offensichtlich, dass sich Recht nicht als System von Regeln als quasi geschlossener Kodex identifizieren lässt. Dworkins Hauptangriff auf den Positivismus richtet sich also gegen die Trennungsthese. Nach seiner Auffassung ist es im Rahmen einer Rechtstheorie weder möglich noch wünschenswert, Recht als eine von der Moral getrennte Domäne zu bestimmen. 1. Prinzipien, Regeln und die Grundregel Es ist nicht einfach Dworkins Position zu Regeln und Prinzipien korrekt 138 und übersichtlich zusammenzufassen, da er im Verlaufe der Zeit seine Darstellungen und Interpretationen verändert hat und m. E. in seinen Thesen widersprüchlich bleibt. Seine Argumentationsführung scheint aus einer Mischung von Beschreibung der richterlichen Tätigkeit oder der rechtlichen Argumentation einerseits, einer ontologischen Bestimmung von Regeln und Prinzipien als Normen andererseits, zu bestehen.37 In „Hard Cases“ (1975)38 unterscheidet Dworkin zwischen Prinzipien im 139 eigentlichen Sinne (principles) und politischen Richtlinien (policies). Als 34

Dworkin, TRS, S. xii. Dworkin selbst will sich schon gar nicht zu dieser Frage äussern. Dworkin, TRS, S. ix. 35 Guest, Dworkin, S. 4–6; Bittner, Recht, S. 17. Zu Quine vgl. Newen/v. Savigny, Analytische Philosophie, S. 140. 36 Dworkin, TRS, S. 16. 37 A.A. Bittner, Recht, S. 118: „Dworkins Begriffe der Regel und des Prinzips dürfen mithin nicht als ontologische . . ., die . . . ausserhalb eines Argumentationszusammenhanges als Bestandteile von Normensammlungen wie Recht oder Moral ,existieren‘, verstanden werden.“

80

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

politische Richtlinien betrachtet er jene Anweisungen, die eine soziale, politische oder ökonomische Verbesserung in der Gemeinschaft anstreben, während Prinzipien festhalten, was einem „. . . Erfordernis der Gerechtigkeit oder der Fairness oder einem anderen Aspekt von Moral . . .“39

entspricht und der Identifikation von individuellen Rechten dient. In seinen früheren Schriften, insbesondere in „The Model of Rules“ (1967), verwendet er den Begriff „Prinzipien“ jedoch generell für alle Formen von Grundsätzen und Richtlinien, die nebst den eigentlichen Rechtsregeln vom Richter zur Urteilsfindung beigezogen werden.40 140

Für Dworkin sind Prinzipien, wie der Grundsatz, dass niemand von seinem Fehlverhalten profitieren sollte, teleologischer Natur. In Bezug auf den Entscheidungsprozess sind sie nicht schlüssig, sondern weisen lediglich in eine bestimmte Richtung; sie haben eine Dimension von Gewicht oder Bedeutung.41 Auch kollidierende Prinzipien können in einem Rechtssystem nebeneinander bestehen und sind je nach Situation in einem gegebenen Fall hierarchisch zu berücksichtigen.42

141

Demgegenüber weisen gemäss Dworkin Regeln einen „alles-oder-nichts“ Charakter auf. Entweder sie gelten oder sie gelten nicht; sie sind anwendbar oder nicht.43 Falls der in einer Regel statuierte Sachverhalt vorliegt, ist die Regel anwendbar und determiniert den Ausgang einer Entscheidung.44 Im Konfliktfall kann nur eine Regel Geltung haben bzw. anwendbar sein.45 38

Dworkin, TRS, S. 81–130. Dworkin, TRS, S. 22. 40 Dworkin, TRS, S. 14–45. 41 Dworkin, TRS, S. 26. 42 Dworkin, TRS, S. 35: Wird beispielsweise den Automobilfabrikanten eine besondere Sorgfaltspflicht bei der Herstellung, dem Vertrieb und Verkauf ihrer Produkte auferlegt, gemäss dem Prinzip, dass die Interessen der Konsumenten und der Öffentlichkeit fair zu behandeln sind, so ist damit das Prinzip der Vertragsfreiheit nicht aufgehoben, sondern muss vom Gericht bei der Beurteilung von Kaufverträgen in angemessener Weise ebenfalls in Erwägung gezogen werden. 43 Dworkin, TRS, S. 27. 44 Dworkin, TRS, S. 35: „Only rules dictate results, come what may.“ Zu dieser Behauptung steht jedoch gerade der von Dworkin zitierte Fall im Widerspruch: Dem in einem Testament begünstigten Mörder des Erblassers wurde die Erbberechtigung gerichtlich abgesprochen, obwohl das Testament die formellen Geltungskriterien erfüllt hatte. Hier bestimmte das Prinzip, dass niemand von seinem Fehlverhalten profitieren soll, den Ausgang eines Entscheides entgegen der im amerikanischen Recht geltenden Regel, dass ein Testament gültig ist, wenn auf dem Dokument von drei Zeugen die eigenhändige Unterschrift des Testatars schriftlich bestätigt wird. In einem früheren Artikel (1963) bestätigte auch Dworkin, dass Prinzipien den Ausgang eines Entscheides bestimmen könnten. Vgl. Raz, Principles, S. 75. 45 Dworkin, TRS, S. 24, 27. 39

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

81

Eine Regel mag zwar mit Ausnahmen gelten, es ist jedoch mindestens theoretisch möglich, eine Regel vollständig, d.h. mit allen Variablen und Ausnahmen zu formulieren, auch wenn dies in der Praxis aus pragmatischen Überlegungen nicht geschieht. Dabei ist es unerheblich, ob die Ausnahmen als Teil der Regel oder in separaten Normen zum Ausdruck gebracht werden. Es gibt gemäss Dworkin aber auch Normen, die der Form nach als Re- 142 geln operieren, d.h. bei gegebenem Sachverhalt sind sie anwendbar und schlüssig, inhaltlich aber fungieren sie aufgrund von Begriffen wie „vernunftgemäss“, „billig“, „angemessen“ oder „wesentlich“ als Prinzipien, bzw. fordern die Berücksichtigung entsprechender Prinzipien zur Feststellung ihrer tatsächlichen Anwendbarkeit und zur Entscheidungsfindung.46 Wie mit dieser hybriden Form von Regel oder Prinzip im Kollisionsfall zu verfahren ist, lässt Dworkin allerdings offen.47 Während die Geltung von Regeln, so Dworkin, aufgrund von Gesetz oder 143 Judikatur aus dem positiven Recht hergeleitet werden kann, lassen sich Prinzipien keiner einfachen Geltungsprüfung unterziehen. Ihr Ursprung als Rechtsprinzipien beruht auf einer komplexen Verschmelzung von historisch gewachsener Tradition, Praxis und anderen Prinzipien, und Dworkin bezeichnet es als sonderbar, im Zusammenhang mit Prinzipien von Geltung zu sprechen, weil „. . . Geltung ein ,alles-oder-nichts‘-Begriff ist, für Regeln geeignet, aber unvereinbar mit der Dimension von Gewicht der Prinzipien“.48

Daher werden Prinzipien auch nicht aufgehoben oder ausser Kraft gesetzt; sie werden nicht torpediert, ihr Wertverfall ist vielmehr erodierend.49 Für Dworkin sind die Unterschiede zwischen Prinzipien und Regeln in 144 „The Model of Rules“ zwar logischer und grundsätzlicher Natur, er gesteht aber auch ein, dass eine Zuordnung selbst aufgrund der vorstehend aufgeführten Kriterien nicht immer objektiv oder eindeutig ausfällt und im konkreten Fall einer subjektiven Beurteilung bedarf. Dworkin zitiert beispielsweise die beiden vorerwähnten, in der sprachlichen Form ähnlichen Rechtssätze50 und hält, ohne weitere Begründung, lakonisch fest, dass „. . . jemand, der etwas über das amerikanische Recht weiss, auch weiss, dass der erste [Rechtssatz] eine Regel und der zweite ein Prinzip statuiert“.51 46

Dworkin, TRS, S. 27 f. Zu Kollision und Konflikt von Regeln und Prinzipien vgl. Bittner, Recht, S. 123 ff. 48 Dworkin, TRS, S. 36, 41. 49 Dworkin, TRS, S. 40. 50 „Ein Testament ist nur gültig, wenn es von drei Zeugen unterschrieben wird“ und „Kein Mensch soll von seinem Fehlverhalten profitieren“. 47

82

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

145

Unter dem Aspekt, dass Regeln einen Entscheid determinieren und Prinzipien lediglich als Erwägungen mit relativer Priorität zu berücksichtigen sind, ist jedoch auch für Dworkin eine Unterscheidung u. U. von grösster Wichtigkeit: Wird zum Beispiel der erste Zusatz zur amerikanischen Verfassung, der unter anderem die Redefreiheit garantiert, als Regel verstanden, wäre ein Gesetz, dass die Redefreiheit in irgendeiner Weise beschränkt, verfassungswidrig. Wird dieser Artikel hingegen als Prinzip verstanden, wäre das gleiche Gesetz lediglich dann verfassungswidrig, wenn keine anderen, vorrangigen Prinzipien die Beschränkung rechtfertigen.52

146

Ungeachtet dieser offenen Fragen aufgrund seiner fragwürdigen Unterscheidung von Regeln und Prinzipien folgert Dworkin (zunächst), dass sich die Theorie einer Grundregel im Rechtspositivismus auf die Rechtsregeln beschränke,53 indem durch die Summe aller empirisch nachweisbar geltenden Regeln abschliessend definiert werde, was Recht ist. Explizit diskutiert er Harts Anerkennungsregel als Beispiel einer positivistischen Grundregel, deren Ausprägung als Kriterienkatalog und letzter Geltungsgrund sämtlicher Rechtsregeln seines Erachtens verhindert, den unbestritten rechtlich relevanten Prinzipien einer Gemeinschaft in adäquater Form Rechnung zu tragen. Dies insbesondere, weil sich jene Prinzipien, welche im Ermessensfall zur Anwendung kommen, gemäss dem vorstehend ausgeführten Verständnis Dworkins keiner Geltungsprüfung unterziehen lassen. Da aber, falls sich aus der Menge der geltenden Regeln und/oder anerkannten Prinzipien54 keine treffende Norm finden lässt, der Richter unter Verweis auf Prinzipien oder moralische Richtlinien entscheidet bzw. Recht spricht, „. . . müssen wir den ersten Lehrsatz der Positivisten verwerfen, dass das Recht einer Gemeinschaft von anderen gesellschaftlichen Regeln durch Überprüfung anhand einer Grundregel unterschieden werden kann“.55

Einschränkend hält er fest, dass dies zumindest für komplexe Rechtssysteme wie diejenigen der Vereinigten Staaten oder Grossbritanniens zutrifft.56

51

Dworkin, TRS, S. 27. Dworkin, TRS, S. 27. 53 Dworkin, TRS, S. 22. 54 Dass auch Prinzipien kodifiziert sein könne, wird von Dworkin implizit bestätigt. Vgl. vorn, Rz. 145. 55 Dworkin, TRS, S. 44. 56 Dworkin, TRS, S. 46. 52

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

83

2. Schwierige Fälle (Hard Cases) und die These der Rechte (Rights Thesis) Dworkin will jedoch nicht die Regeltheorie des Rechts durch eine Regel- 147 cum-Prinzipientheorie ersetzt und damit den beanstandeten Mangel des Rechtspositivismus geheilt wissen. In seiner späteren Argumentation bestätigt er sogar ausdrücklich, dass Harts Definition der Regel mit seinem eigenen, sehr engen Begriff nicht identisch zu sein brauche und durchaus auch auf Prinzipien angewendet werden könne.57 In „Hard Cases“ (1975)58 distanziert sich Dworkin zudem von seiner ursprünglichen, sehr absolutistischen Charakterisierung von Regeln; er widerruft sie zwar nicht ausdrücklich, beschränkt sich jedoch vorwiegend auf eine Diskussion der Prinzipien. Prinzipien (principles) werden nunmehr als deontologische Argumente, bezogen auf rechtliche, moralische und politische Rechte, den teleologischen Zielargumenten (policies) gegenübergestellt, die sich je gegenseitig einschränken bzw. modifizieren können. Prinzipien sind also ein Mittel zur Feststellung von Rechten des Einzelnen,59 und insofern sind alle in einer Gemeinschaft vertretenen Prinzipien der politischen Moral auch Rechtsprinzipien.60 Eine Unterteilung in Rechtsprinzipien und Prinzipien der Moral erübrigt sich daher. Im Unterschied zu den Prinzipien (principles) sind die Argumente im Interesse des Gemeinwohls bzw. die kollektiven Ziele (policies) gemäss Dworkin allerdings dem Gesetzgeber vorbehalten und vom Richter nur in Ausnahmefällen zu berücksichtigen.61 Dworkin propagiert die These, dass das Recht als ein System von indivi- 148 duellen Rechten zu begreifen sei, die mit Hilfe von richterlichen Entscheiden zu Gunsten der einen oder anderen Partei durchzusetzen sind (rights thesis).62 Auch wenn „. . . keine bereits gesetzte Regel den Fall entscheidet, mag dennoch einer Partei das Recht zustehen, den Rechtsstreit zu gewinnen“.63

57

Dworkin, TRS, S. 58 f. Dworkin, TRS, S. 81–130. 59 Z. B. Dworkin, TRS, S. 79. Vgl. auch vorn, Rz. 139. 60 Dworkin, TRS, S. 344. 61 Dworkin, TRS, S. 85. Die Unterscheidung von principles und policies ist insgesamt jedoch äusserst verwirrend. Einerseits ist sie wichtig (Dworkin, TRS, S. 294 ff.), andererseits kann der eine Begriff aber auch als Funktion des anderen konstruiert werden (Dworkin, TRS, S. 22). Zum Ausschluss von policy Argumenten vgl. die Zusammenfassung bei Harris, Legal Philosophies, S. 201 ff. Vgl. auch Wolf, Gesetzesregeln, S. 364 ff.; Bittner, Recht, S. 227 ff. 62 Dworkin, TRS, S. 82 ff., Dworkin, A Reply, S. 274. 63 Dworkin, TRS, S. 81. 58

84

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Aus diesem unverzichtbaren Anspruch der Parteien auf die ihnen zustehenden Rechte folgert Dworkin eine Pflicht der Gerichte, auch in sogenannt schwierigen Fällen , in denen das positive Recht keine unmittelbar anwendbare Normen zur Verfügung zu stellen scheint, den einzig richtigen Entscheid zu fällen. Mit wenigen Ausnahmen schliesst seine These die Möglichkeit mehrerer gleichermassen akzeptabler Entscheide aus.64 Wenn sich auch aus gesetztem Recht keine eindeutige Antwort aufdrängt, so kann aus einem entwickelten Rechtssystem, holistisch betrachtet, bei entsprechendem Vorgehen immer eine richtige Antwort ermittelt werden, was Dworkin zufolge in der anglo-amerikanischen Rechtspraxis nicht nur möglich ist, sondern, zumindest in der zivilen Gerichtsbarkeit, auch durchaus der Realität entspricht.65 Wie diesem Verständnis der richterlichen Tätigkeit entsprochen wird und zu entsprechen sei, veranschaulicht er anhand des fiktiven, mit übermenschlichen Kräften begnadeten Richters Herkules: Herkules analysiert inhaltlich und strukturell die Gesamtheit der Rechtsmaterialien einer Gemeinschaft und entwickelt unter Berücksichtigung sämtlicher Prinzipien, einschliesslich der Prinzipien der politischen Moral, jene Theorie, welche das bestehende Rechtssystem in all seinen Facetten am besten zu erklären und zu rechtfertigen vermag.66 Aus dieser Theorie extrapoliert er anschliessend Entscheid und Begründung für die auf einen bestimmten Fall zutreffenden Rechte der Parteien bzw. die entsprechende richtige Antwort. 149

Mit seiner These der Rechte will Dworkin somit aufzeigen, dass das Recht nicht aufgrund einer Grundregel als eigenständige Sammlung spezifischer, geltender Rechtssätze in Abgrenzung zur ethischen oder moralischen Wertordnung einer Gemeinschaft erfasst werden kann.67 Es wäre aber falsch, diese Aussage dahingehend zu verstehen, dass Recht und Moral nicht als verschiedene, wenn auch überlappende Systeme existieren: Nicht alle Rechtsnormen können der Moral zugeordnet werden, und nicht alle Normen der Moral werden vom Recht erfasst.68 Dworkin korrigiert denn auch aufgrund der Kritik von Sartorius seine ursprüngliche, apodiktische Behauptung, indem er eingesteht, dass jedem Rechtssystem ein fundamentaler Test zur Bestimmung der rechtlichen Relevanz von Regeln und Prinzipien zugrunde liegen muss, der sich jedoch nicht in einer simplen Regel festhalten lässt.69 Sind in schwierigen Fällen die je nach Sachverhalt zutref64

Zur These der richtigen Antwort (right answer thesis) vgl. hinten, Rz. 220 ff. Dworkin, TRS, S. 84. 66 Zu Herkules vgl. hinten, Rz. 216 ff. 67 Dworkin, TRS, S. 344: „There is no such thing as ,the law‘ as a collection of discrete propositions, each with its own canonical form.“ 68 Zum Beispiel ist das Gebot der Nächstenliebe als ethisches Gebot im schweizerischen Recht nicht verankert und die meisten Verkehrsregeln können kaum als moralisch fundierte Normen verstanden werden. 65

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

85

fenden und anwendbaren Regeln und Prinzipien zu eruieren, so kann dieser Pflicht, so Dworkin, einzig mit der anhand von Herkules demonstrierten Methode zur Ermittlung des richtigen Entscheides entsprochen werden.70 3. Harts Gebrauchstheorie der Regel Dworkins Kritik an Harts Regeltheorie erschöpft sich jedoch nicht in der 150 bemängelten Vernachlässigung von Prinzipien und der Unbrauchbarkeit der Anerkennungsregel zur Identifizierung von Recht und Rechten. Er beanstandet zudem Harts Thesen zur Gebrauchstheorie, wonach sich Rechte und Pflichten aufgrund von Regeln und deren Gebrauch begründen lassen. In Abwandlung von Harts Terminologie unterscheidet Dworkin eine soziale und eine normative Regel als zwei verschiedene Arten von Regeln. Die soziale Regel entspricht der objektiven Feststellung des Vorhandenseins und der regelmässigen Befolgung einer Regel aus der Perspektive eines Beobachters, während die normative Regel das Element der Akzeptanz, d.h. der Verbindlichkeit aus der Perspektive des Betroffenen beinhaltet. Wer eine Pflicht behauptet, bezieht sich also gemäss Dworkin auf eine normative Regel, der jedoch nicht zwingend eine soziale Regel und die mit ihr verbundene Praxis zugrunde liegen muss.71 Die Existenz einer Regel mit normativem Charakter setzt eine bestimmte normative Sachlage voraus, welche nur vorliegt, sofern „. . . die Betroffenen tatsächlich eine Pflicht haben, wie sie anzunehmen glauben . . .“.72

Dworkin erläutert diese Existenzbedingung der normativen Regel nicht näher. Falls er damit zur Begründung der Akzeptanz jedoch eine glaubwürdige moralische Rechtfertigung verlangt, wie seine nachfolgenden Ausführungen vermuten lassen, spiegelt sich darin einmal mehr Dworkins Verneinung der positivistischen Trennungsthese und seine Forderung einer unauflöslichen Synthese von Recht und Moral. Diese Aufteilung in zwei Kategorien von Regeln widerspricht der Theo- 151 rie Harts, denn das Element der Akzeptanz bzw. der normativen Einstellung ist bei ihm dem Begriff der Regel immanent und unterscheidet diese von der Gewohnheit. Dworkins soziale und normative Regeln sind gemäss Hart 69

Dworkin bestätigt ebenfalls, dass Hart von seiner Anerkennungsregel auch nicht behaupte, dass sie einfach sei. Dworkin, TRS, S. 59. 70 Waluchow vertritt die Ansicht, dass das Vorgehen von Herkules zum Positivismus, wie er von Hart vertreten wird, nicht im Widerspruch stehe. Waluchow, Herculean Positivism. 71 Dworkin, TRS, S. 50 f. 72 Dworkin, TRS, S. 51.

86

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

ein und derselbe Gegenstand, wenn auch mit unterschiedlicher Bedeutung für den Betrachter (externer Aspekt) und den Betroffenen (interner Aspekt). 152

Für Dworkin ist es aber nicht die soziale Praxis, die eine Regel entstehen lässt, auf die sich die Akzeptanz bzw. die normative Einstellung bezieht, der gesellschaftliche Gebrauch trägt vielmehr lediglich dazu bei, die normative Aussage einer Regel zu rechtfertigen.73 Rechte und Pflichten basieren daher nicht oder nicht zwingend auf institutionalisierten Regeln, sondern auf einem zugrunde liegenden moralischen Wertsystem, denn es ist durchaus möglich, eine Pflicht zu behaupten bzw. ein Recht zu verneinen, auch wenn keine entsprechende soziale Regel vorliegt. So vertreten beispielsweise Vegetarier die Ansicht, dass der Mensch kein Recht habe, Tiere zwecks Verwendung als Nahrungsmittel zu töten, und sie berufen sich dabei auf ein generelles, moralisch fundiertes Tötungsverbot. Zwar mögen Vegetarier aufgrund ihrer Überzeugung eine entsprechende Regel postulieren, die (gegenwärtig) jedoch als soziale Praxis nicht existiert. Somit ist zumindest in diesem Beispiel nicht eine soziale Regel, sondern die persönliche Moral das verhaltensmotivierende und pflichtbegründende Element.74

153

Des weiteren argumentiert Dworkin, dass Hart mit dem Kriterium der Berufung auf die Regel als pflichtbegründendes Element den Unterschied zwischen übereinstimmender Moral und vereinbarter Moral (concurrent and conventional morality) übersehe: Das fundamentale Wertsystem einer Gesellschaft kann durchaus ein Verbot der Lüge enthalten, und dieses Wahrhaftigkeitsgebot mag auch in einer entsprechenden Regel zu beobachten sein, die Gesellschaft wird sich jedoch bei der Geltendmachung der Pflicht, nicht zu lügen, nicht auf die tatsächliche soziale Praxis, sondern auf moralische Argumente beziehen.75 Im Postskript anerkennt Hart, dass eine soziale Praxis sowohl aus einem Konsens basierend auf unabhängigen Überzeugungen als auch aus Konvention entstehen kann, und er gesteht ein, dass seine Darstellung der sozialen Regeln nur auf in diesem Sinne vereinbarte Regeln zutrifft.76

154

Aber selbst wenn Harts Gebrauchstheorie auf vereinbarte Regeln beschränkt wird, versagt sie gemäss Dworkin, da auch bei einheitlicher Praxis Kontroversen über den tatsächlichen Inhalt und Umfang einer Regel entstehen können. Diese möglichen Differenzen bei der Interpretation, die sich auf wesentliche, nicht triviale Bestimmungselemente einer Regel beziehen, werfen im Einzelfall die Frage auf, ob tatsächlich eine Regel vorliege, und 73 74 75 76

Dworkin, TRS, S. 57. Dworkin, TRS, S. 52 f. Dworkin, TRS, S. 53 f. Hart, CL, S. 255 f. Vgl. auch. hinten, Rz. 282 ff.

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

87

damit, so Dworkin, erweise sich Harts Regeltheorie für die Konstituierung von Rechten und Pflichten als untaugliches Instrument. Insbesondere die Anerkennungsregel sei aufgrund von Zweifeln und offenen Fragen in Bezug auf deren Anwendungsbereich unhaltbar für die rechtstheoretische Begründung richterlicher Pflichten und verfehle konsequenterweise ebenso ihre bestimmungsgemässe Funktion zur Identifikation des positiven Rechts. Für Dworkin sind Meinungsverschiedenheiten von Richtern, die sich häufig bei schwierigen Fällen an Berufungsgerichten beobachten lassen, nicht ein Indiz für die Mangelhaftigkeit der übereinstimmenden Praxis, sondern ein Beweis für das Fehlen einer Regel an sich.77 Anhand solcher Unklarheiten in umstrittenen Fällen verneint Dworkin 155 nicht grundsätzlich das Vorliegen richterlicher Pflichten. Er bestreitet aber, dass Hart darzutun vermöge, worauf sich die Pflicht des Richters begründe, Recht aufgrund der Anerkennungsregel zu identifizieren. Nach seiner Überzeugung vermag die Anerkennungsregel als empirische Tatsache bzw. Harts Konzeption von Regeln den normativen Aspekt einer Pflicht nicht zu begründen. Hier scheint Dworkin eine Verletzung der Sein/Sollen-Dichotomie zu beanstanden, die Hart seinerseits über den internen Aspekt der Akzeptanz überwunden zu haben glaubt. Ob Dworkins Analyse zutrifft, dass sich Pflichten nur direkt auf einer 156 moralischen Wertordnung begründen lassen, oder ob Harts Regeltheorie und ihrer Erklärung der Rechtspflicht zuzustimmen ist, kann hier offen gelassen werden. Sicher ist diese These Dworkins von fundamentaler Bedeutung für seine Konzeption eines jederzeit vollständigen Rechtes, weil er durch sie die von Hart erstellte Demarkationslinie zwischen Recht als System von Regeln gegenüber anderen Wertordnungen auflöst. Unabhängig davon verkennt Dworkin jedoch m. E. Sinn und Zweck der 157 Anerkennungsregel, die weder einen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt noch Einstimmigkeit in kontroversen Fragen zu erzwingen vermag, sondern lediglich die Kriterien der Anwendung von Rechtsregeln und Prinzipien statuiert.78 Harts Definition der Regel, einschliesslich der Anerkennungsregel, fordert weder eine einhellig übereinstimmende Praxis noch eine ausnahmslose Anerkennung, sondern eine Bestätigung in der Mehrheit der Fälle durch die Mehrheit der Betroffenen. Interpretatorische Differenzen sind aufgrund des offenen Gewebes des Rechts unvermeidbar.

77

Dworkin, TRS, S. 62. Hart, CL, S. 149. Vgl. auch Raz, The Authority of Law, S. 94, und Soper, Obligation of a Judge, S. 19. 78

88

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

4. Richterliches Ermessen 158

In seiner Argumentation gegen das richterliche Ermessen unterscheidet Dworkin zwischen sogenannt starkem und schwachem Ermessen. Schwaches Ermessen liegt dann vor, wenn einer Person die letzte Entscheidungsbefugnis zufällt oder wenn eine Anweisung oder Rechtsnorm zu vage und zu offen formuliert ist, um mechanisch befolgt oder angewendet werden zu können. Starkes Ermessen ist die Kompetenz der Entscheidungsfindung ohne Bindung an vorgegebene Standards oder Richtlinien.79 Dass den Gerichten ein schwaches Ermessen im Sinne einer notwendigen Interpretation von prima facie unbestimmten Rechtsnormen zusteht, wird von Dworkin nicht bestritten. Das Ermessen der Positivisten ist seines Erachtens jedoch ein starkes, eine Autorisierung des Richters aufgrund der behaupteten Lükkenhaftigkeit des Rechts quasi als Gesetzgeber zu urteilen, und zwar ohne ausdrückliche Vorgaben, wie zu welchem Entscheid zu gelangen sei.80

159

Da aber zweifelsohne auch im Positivismus die zutreffenden Prinzipien nebst Regeln für die Gerichte verbindlich und in allen Fällen anwendbar sind, ist nach Ansicht von Dworkin die positivistische These des teilweise unvollständigen Rechts und der daraus hergeleiteten Konzeption des richterlichen Ermessens widerlegt.81 Das positivistische Ermessen wird zur Tautologie,82 welche nichts anderes besagt, als dass der Richter in jedem zu beurteilenden Fall unter Berücksichtigung aller anwendbaren Regeln und Prinzipien nach bestem Wissen und Gewissen ein Urteil zu fällen hat, und der als Ausnahmesituation statuierte Ermessensauftrag entspricht somit dem Normalfall.83 Diese fundamentale Argumentation Dworkins zur Lückenlosigkeit des Rechts und gegen das richterliche Ermessen basiert auf der unausgesprochenen Prämisse, dass sämtliche Prinzipien, die in einem Gerichtsfall berechtigterweise berücksichtigt werden, de facto als Teil des Rechts zu begreifen sind. Recht ist all das, was die Gerichte anzuwenden verpflichtet sind.84

79

Dworkin, TRS, S. 31 f. Dworkin, TRS, S. 31 f., 69. Dworkin akzeptiert ein starkes richterliches Ermessen für jene Fälle, in denen nicht eine einzige richtige Antwort vorbestimmt scheint, wie z. B. bei der Strafzumessung. Dworkin, TRS, S. 71, MP, S. 122. Vgl. auch vorn, Rz. 148. Er anerkennt starkes Ermessen ebenfalls, sofern in einem Rechtssystem eine entsprechende Regel ausdrücklich kodifiziert worden ist. Dworkin, TRS, S. 71. Dies ist beispielsweise in der Schweiz gemäss ZGB 1 II, der Fall. Vgl. auch Read, General Principles, S. 157, sowie die Interpretation von Bittner zu dieser Ausnahmeklausel, Bittner, Recht, S. 223. 81 Zur Lückenhaftigkeit des Rechts vgl. auch Raz, The Authority of Law, S. 70 ff. 82 Dworkin, TRS, S. 34. 83 Dworkin, TRS, S. 44. 80

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

89

Ist Recht aus dieser Perspektive also immer vollständig, wenn auch nicht 160 immer offensichtlich und eindeutig, gibt es für Dworkin keinen Grund, anzunehmen, dass die richterliche Entscheidungspflicht je nach Situation unterschiedlich zu interpretieren ist.85 Dann aber verpflichtet die Anerkennungsregel als soziale Regel die Gerichte, auch in schwierigen Fällen zu einem rechtlich korrekten Entscheid zu gelangen, und umfasst nicht nur die empirisch nachweisbaren oder mit genügend institutioneller Bestätigung (institutional support)86 ausgestatteten Regeln und Prinzipien, sondern – sofern sich diese Unterscheidung treffen lässt – auch die sogenannt ausserrechtlichen Prinzipien. Im Rahmen dieser Konzeption, die Dworkin zufolge die Berücksichtigung von staats- oder sozialpolitischen Erwägungen (policies) für gewisse Situationen ausschliesst,87 ist das Ermessen analog zur Mehrheit der eindeutigen Fälle jedoch lediglich ein schwaches. Zudem beweist die kontroverse Eigenschaft schwieriger Fälle und die sich daraus ergebende Möglichkeit unterschiedlicher Resultate gemäss Dworkin das Fehlen einer Anerkennungsregel an sich, womit in Ermangelung einer klaren Begrenzung des positiven Rechts die These der Lückenhaftigkeit widerlegt wäre. Sowohl aufgrund der einen als auch der anderen Argumentation hält es Dworkin für erwiesen, dass für die positivistische Vorstellung des richterlichen Ermessens – zumindest in der anglo-amerikanischen Rechtspraxis – eine theoretisch fundierte Rechtfertigung nicht gegeben ist, und dass insbesondere die Regeltheorie nicht als Begründung der richterlichen Pflicht für Ermessensfälle verwendet werden kann.88 Der Positivist wäre aus Dworkins Perspektive glaubwürdiger, wenn er ein Ermessensurteil, das keinem Herkunftstest unterliegt, schon gar nicht als Rechtsurteil bezeichnen würde.89 Im übrigen vertritt Dworkin die Ansicht, dass das positivistische Ermes- 161 sen sowohl zum Demokratie- als auch zum Rechtsstaatlichkeitsprinzip im Widerspruch steht: Ein auf freiem Ermessen basierendes Urteil verletzt den Auftrag der Judikative, positives Recht anzuwenden, nicht aber aus einer Perspektive der Lückenhaftigkeit neues Recht zu schöpfen und ex post facto anzuwenden.90 Auch Dworkin verwendet in seiner Rechtstheorie den Begriff des Ermes- 162 sens, jedoch immer unter der Voraussetzung eines vollständigen Rechts und 84 Raz, Principles, S. 84. Auch Kelsen ist der Ansicht, dass „alles, worauf sich das Recht bezieht, Rechtscharakter an[nimmt]“. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 282. 85 Dworkin, TRS, S. 335 f. 86 Dworkin, TRS, S. 48. 87 Dworkin, TRS, S. 82 ff. Vgl. vorn, Rz. 147. 88 Vgl. vorn, Rz. 154 f. 89 Dworkin, TRS, S. 347. 90 Dworkin, TRS, S. 84–85. Vgl. auch bei Raz die Zusammenfassung von Dworkins Argumenten gegen das richterliche Ermessen. Raz, Principles, S. 83.

90

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

gemäss seiner eigenen (und eigenwilligen) Klassifizierung. In der folgenden schematischen Darstellung wird versucht, Dworkins Ermessensverständnis im Überblick zu präsentieren. Sie ist allerdings in Anbetracht seiner verstreuten und häufig nur fragmentarischen Referenzen diesbezüglich cum grano salis zu betrachten.91 Richterliches Ermessens gemäss Dworkin: IMMER Bindung an schlüssige Regeln und Prinzipien innerhalb des gegebenen Rechts; gegebenes Recht beinhaltet auch Prinzipien der politischen Moral

Schwierige Fälle

Einfache Fälle

eindeutiger und richtiger Entscheid vorgegeben

„besondere“ Fälle KEIN eindeutiger und richtiger Entscheid vorgegeben

für Zivilrechtsstreitigkeiten

bei Gesetzesinterpretation

– asymmetrische Fälle, z.B. Strafrecht

NUR arguments from principles

AUCH arguments from policies

– Strafzumessung

schwaches Ermessen

Ermessen

5. Positivismus als semantische Theorie 163

Dworkin verurteilt den Rechtspositivismus, das Naturrecht wie auch den Rechtsrealismus als semantische Theorien. „In Kapitel 1 haben wir die klassischen Theorien oder Philosophien von Recht überprüft, und ich habe argumentiert, dass diese Theorien, so wie sie üblicherweise verstanden werden, nutzlos sind, weil sie vom ,semantischen Stachel‘ [semantic sting92] gelähmt werden.“93 91 92 93

Vgl. auch hinten zur These der richtigen Antwort, Rz. 220 ff. Dworkin, LE, S. 45. Dworkin, LE, S. 68.

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

91

Im Positivismus, so Dworkin, werde das positive Recht anhand einer 164 Grundregel identifiziert, die von allen Juristen und Richtern einer Gemeinschaft einheitlich angewendet werde, obwohl die Anwendungskriterien verborgen oder unerkannt sein mögen. Dadurch werde nicht nur das positive Recht, sondern auch der Begriff „Recht“ inhaltlich bestimmt. Die Wahrheit von Rechtssätzen beruhe demzufolge auf einer homogenen Praxis der Funktionäre, was Recht ist, übereinstimmend als solches zu erkennen. Im reinen Tatsachenpositivismus („plain fact“ view of the grounds of law),94 den Dworkin Hart unterstellt, beruhe diese Erkennung des Rechts allein auf historischen Fakten. Meinungsverschiedenheiten darüber, was das Recht in irgendeiner Situation gebiete, folgert Dworkin, müssten sich daher aufgrund der gemeinsamen linguistischen Definitionen auf einen Disput über empirische Tatsachen beschränken; eine Auseinandersetzung über den Inhalt des Rechts sei illusorisch und vielmehr als verschleierte Diskussion über dessen Sollgehalt zu verstehen.95 Dem hält Dworkin entgegen, dass die positivistische Betrachtungsweise 165 des Rechts nicht mit der Realität übereinstimme. Zur Illustration seiner Argumente verwendet er unter anderem das viel zitierte Beispiel des Mörders, der entgegen dem Wortlaut eines gültigen Testamentes aufgrund des Prinzips, dass niemand von seinem Fehlverhalten profitieren soll, das Erbe nicht antreten konnte.96 Gerade in diesem Fall standen den Richtern weder Präjudizien noch Gewohnheitsrecht zur Verfügung, auf welche sie ihr Urteil unter Berufung auf historische Fakten hätten abstützen können, und der Positivist, so Dworkin, dürfte konsequenterweise das entsprechende Urteil gar nicht als „Recht“ bezeichnen. Nichtsdestotrotz wäre es aber widersinnig, die damals gegebene Uneinigkeit unter den Richtern als Streitfrage darüber, wie das Recht sein soll, und nicht als Ausdruck divergierender Interpretationen bestehenden oder geltenden Rechts zu begreifen.97 Die positivistische Rechtfertigung, dass zwar im Grundsatz Einigkeit 166 über das, was Recht ist, vorliege, Grenzfälle jedoch nicht auszuschliessen seien, bezeichnet Dworkin geradezu als beleidigend, weil sich insbesondere anhand solch sogenannter Grenzfälle Fragen zu fundamentalen, nicht marginalen Prinzipien des Rechts offenbaren. Für Dworkin handelt es sich hier um Schlüssel-, nicht um Grenzfälle, anhand welcher es die Problematik der Wahrheit von Rechtssätzen zu begreifen und zu klären gilt.98

94 95 96 97 98

Dworkin, LE, S. 7. Dworkin, LE, S. 31. Elmer’s Case, Dworkin, LE, S. 15 f. Dworkin, LE, S. 37 ff. Dworkin, LE, S. 39 ff.

92

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

167

Die kongruente Anwendung von Regeln zur Bestimmung des Rechts werde, meint Dworkin des weiteren, im Positivismus vorausgesetzt, damit eine Diskussion über das Recht überhaupt stattfinden könne. Würde diese übereinstimmende Identifikation und Definition rechtlicher Begriffe fehlen, wäre ein Diskurs unmöglich bzw. sinnlos.99 Diese Prämisse, welche Dworkin zufolge den genannten Widersprüchen zugrunde liegt, bezeichnet er als den lähmenden „semantischen Stachel“, weil – wie dargetan – die Auseinandersetzungen unter Juristen in der Praxis einen theoretischen und inhaltlichen, nicht aber genealogischen Charakter aufweise.100

168

Auch mit dieser Argumentation zur behaupteten semantischen Natur herkömmlicher Rechtstheorien beabsichtigt Dworkin m. E. nichts anderes, als eine weitere Rechtfertigung seiner Ablehnung der positivistischen Trennungsthese:101 Recht lässt sich nicht durch bestimmte Merkmale begrifflich erfassen. Der Gegenstand „Recht“ verlangt nach einer „interpretativen“ Einstellung („interpretive“ attitude),102 welche einerseits Sinn und Zweck bzw. den wesentlichen Kern rechtlicher Institutionen zu ermitteln sucht, und andererseits gestattet, diese unter Berücksichtigung der Bedeutung oder Funktion von Regeln und Prinzipien, bei veränderten Gegebenheiten zu modifizieren. 6. Positivismus als Konventionalismus

169

Als Teil seines Plädoyers für das Recht als interpretative Praxis kolportiert Dworkin den Rechtspositivismus als Interpretationsform, die er Konventionalismus nennt. Dieser hypothetischen Form des Positivismus in der Verkleidung einer Interpretationstheorie kann Dworkin gewisse Vorzüge abgewinnen. Er verwirft sie aber letztlich doch, da sie den von ihm postulierten zentralen Zweck des Rechts, d.h. die Kontrolle und Beschränkung staatlicher Gewalt, nicht zu befriedigen vermag.

170

Im Konventionalismus, wie Dworkin ihn beschreibt, unterscheiden die Funktionäre Recht von anderen sozialen Ordnungen aufgrund einer übereinstimmenden Überzeugung, dass das Recht aus vorgängigen politischen Entscheiden hergeleitet wird, deren Inhalt jedermann zugänglich ist und eindeutig festgestellt werden kann.103 Rechte und Pflichten bestehen nur, insofern sie explizit aus politischen Entscheiden resultieren und zwar aufgrund 99 Vgl. auch die Zitate von Jürgen Habermas aus Maus, Heinz und Fürstenberg, Friedrich (Hrsg.), Der Positivismusstreit in der deutschen Soziologie, in: Seiffert, Wissenschaftstheorie 2, S. 326 f. 100 Dworkin, LE, S. 43 f. 101 Zur Stellungnahme Harts vgl. hinten, Rz. 271 ff. und Hart, CL, S. 244 ff. 102 Dworkin, LE, S. 47.

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

93

von Verfahren, die selbst Gegenstand dieser gemeinsamen Überzeugung sind.104 Als Korrelat dazu sind demzufolge die Kriterien für die Anwendung staatlicher Gewalt eindeutig feststellbar. Der im Konventionalismus Interpretierende zeigt so das Recht in einem wohlwollenden Licht, weil staatliche Gewalt prognostizierbar wird, und weil die moralische Rechtfertigung auf diesem „. . . Ideal der geschützten Erwartungen . . .“105

beruht. Die Beschränkung auf eine explizite Herleitung von Rechten und Pflich- 171 ten ausschliesslich aufgrund historischer Tatsachen ist gemäss Dworkin jedoch „. . . eine äusserst restriktive Darstellung jener Form von Übereinstimmung, die wir in Bezug auf vergangene Entscheide fordern sollten: . . . im Konventionalismus verlangt politische Moral also keine Berücksichtigung der Vergangenheit, so dass der Richter, sobald der Zwang des Konventionalismus nicht mehr greift, eine vollständig zukunftsgerichtete Begründung seiner Entscheidung finden muss“.106

Hier unterstreicht Dworkin seine These, dass es dem Richter obliegt, jederzeit Rechte und Pflichten aus einem an das Recht gebundenen, holistischen Ganzen zu eruieren, welches nicht nur die Rechtsregeln, sondern auch alle von einer Gemeinschaft getragenen moralischen und politischen Prinzipien umfasst. Während der Richter im Rahmen des positivistischen Ermessens Dworkin zufolge seine moralischen oder politischen Erwägungen lediglich auf den konkreten Fall bezogen oder zukunftsorientiert zu begründen hat, sind in seiner Konzeption von Recht als Integrität auch die rechtlichen Prinzipien unter Berücksichtigung vergangener politischer Entscheide konsistent und kohärent anzuwenden.107 7. Zusammenfassung der Positivismuskritik Jede allgemeine Rechtstheorie bezweckt gemäss Dworkin eine Interpreta- 172 tion des wesentlichen Kerns und der Struktur einer herrschenden Rechtspraxis.108 Unter diesem Aspekt kritisiert Dworkin die Rechtstheorie Harts, dessen Absicht es war, eine allgemeine und beschreibende Theorie darüber, 103 Vgl. Bittner, Recht, S. 37, N. 94: „. . . Dworkin versteht Urteilsakte des Richters und Gesetzgebungsakte des Gesetzgebers gleichermassen als politische Entscheidungen . . .“. 104 Dworkin, LE, S. 116. 105 Dworkin, LE, S. 117. 106 Dworkin, LE, S. 95, Hervorhebung durch die Verf. 107 Vgl. hinten, Rz. 207 ff. 108 Dworkin, LE, S. 90.

94

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

was das Recht ist, zu schaffen.109 Auch Hart behauptet, seine Thesen an der Wirklichkeit, wenn auch nicht an einem spezifischen System zu orientieren. Es ist dieser Bezug auf die soziale Realität, insbesondere auf die der richterlichen Tätigkeit in der anglo-amerikanischen Rechtspraxis, den Dworkin summa summarum mit folgender Argumentation als von Hart nicht angemessen oder nicht vollständig erfasst beanstandet: a) Rechte und Pflichten beruhen nicht auf der Manifestation der Regel in Form einer sozialen Praxis oder Institution wie Hart in seiner funktionalen Definition einer Regel postuliert. Ihre Verbindlichkeit ergibt sich direkt aufgrund der in einer Gemeinschaft gegebenen moralischen und politischen Wertordnung.110 Darauf primär gründet Dworkins Verwerfung der positivistischen Trennungsthese. b) Aufgrund der Ablehnung des normativen Aspektes von Harts Konzeption einer Regel versagt konsequenterweise auch die Anerkennungsregel als Instrument zur Begründung von Pflicht und Umfang der richterlichen Tätigkeit. c) Die in der Rechtspraxis unbestritten vorhandenen Kontroversen über Inhalt und Umfang der richterlichen Pflichten und des positiven Rechts an sich widerlegen gemäss Dworkin zudem die von Hart behauptete faktische Existenz der Anerkennungsregel. Sie stehen ebenso im Widerspruch zum semantischen Ansatz der konzeptionellen Bestimmung positiven Rechts. d) Selbst als interpretative Praxis versagt der Positivismus, da er als Ausprägung eines Konventionalismus Rechte und Pflichten nur erkennt, sofern sie explizit aus vergangenen politischen Entscheiden hergeleitet werden. Damit wird zwar dem von Dworkin propagierten Zweck des Rechts, d.h. der Beschränkung staatlicher Gewalt, in einem beschränken Ausmass Rechnung getragen, nicht aber seinem Gebot einer kohärenten und konsistenten Berücksichtigung sowohl der Rechtsregeln als auch der moralischen bzw. rechtlichen Prinzipien. 173

Als Fazit seiner Untersuchung des Rechtspositivismus hinsichtlich seiner Übereinstimmung mit der Realität glaubt Dworkin überzeugend argumentiert zu haben, dass sich die positivistische These einer Grundnorm zur Identifizierung von Recht als eigenständiger normativer Ordnung als untauglich und unerwünscht erweist, und dass sich auch die aus seiner Perspektive widersprüchliche und unbefriedigende Konstruktion des richter109

Hart, CL, S. 239; vgl. vorn, Rz. 43. Dies wird von Hart im Postskript insofern bestätigt, als er eingestehen muss, dass es auch Regeln aufgrund unabhängiger Überzeugungen gibt. Hart, CL, S. 255 ff.; vgl. hinten, Rz. 282 ff. 110

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

95

lichen Ermessens erübrigt. Wie im Folgenden zu erläutern sein wird, präsentiert Dworkin als Alternative die Konzeption eines jederzeit vollständigen Rechts, welches unter Anwendung einer interpretativen Praxis erlaubt, innerhalb eines bestimmten Rechtssystems auch in schwierigen Fällen jene wahren Rechtssätze zu entwickeln, die unter Berücksichtigung von Prinzipien wie Gerechtigkeit und Integrität die individuellen Rechte und Pflichten zutreffend erfassen. Die sogenannte konstruktive Interpretation und mit ihr die Tätigkeit der Funktionäre, insbesondere der Richter, verfolgt einen rechtfertigenden Zweck, der darin besteht, ein gegebenes Rechtssystem und seine Institutionen unter Berücksichtigung der moralischen und politischen Wertordnung der jeweiligen Gemeinschaft „im besten Licht“ zu präsentieren.111 Ansatzpunkt ist Dworkins Behauptung, dass die soziale Praxis einer Regel nicht deren normative Aussage begründet, dass der gesellschaftliche Gebrauch vielmehr lediglich dazu dient, die normative Aussage, die sich direkt aus der positiven Moral ergibt, zu rechtfertigen.112 8. Kommentare zu Dworkins Kritik des Rechtspositivismus Dworkins Ausführungen zur Positivismuskritik werden in zahlreichen Pu- 174 blikationen intensiv diskutiert und mit unterschiedlichen Begründungen gerügt oder anerkannt. Stellvertretend sind nachstehend einige wesentliche Einwände und Zustimmungen zu Dworkins Thesen zusammengefasst. Die Stellungnahme Harts wird in Kapitel E. ausführlich wiedergegeben. Dass Dworkin aufgrund von widersprüchlichen Kriterien (K) die Regel 175 als Fiktion präsentiert, beweist Wolf aufgrund einer detaillierten Analyse von Dworkins ursprünglicher Definition einer Regel. Zum einen (K1) fordert Dworkin von einer Regel, dass sich zumindest theoretisch alle ihre möglichen Ausnahmen formulieren lassen. Zum anderen (K2) ist eine Regel deontologisch, d.h. ohne weitere Erwägung der Umstände, anwendbar. Die beiden Kriterien sind insofern unvereinbar, als K1 einen alle möglichen Ausnahmen und Abwägungen voraussehenden Konsequentialismus voraussetzt, während K2 gerade diese Betrachtungsweise zu untersagen scheint. Da sich nach Dworkins idealtypischer Definition keine Regel vollständig formulieren lässt, ist nach K1 eine Regel analog zum Prinzip lediglich richtungsweisend und eine Unterscheidung von Regeln und Prinzipien in der Praxis kaum mehr möglich. Damit hat Wolf überzeugend dargetan, dass auch bei Dworkin die Unterschiede von Regeln und Prinzipien nicht grundsätzlicher, sondern lediglich gradueller Natur sind.113 111 112 113

Dworkin, LE, S. 67. Dworkin, TRS, S. 57. Wolf, Gesetzesregeln, S. 364 f.

96

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

176

Auch Dworkin sieht sich veranlasst, einzugestehen, dass sein Versuch einer eindeutigen begrifflichen Differenzierung von Normen, insbesondere in Ermangelung eines schlüssigen Testverfahrens, misslungen ist, obgleich, wie er anhand des ersten Zusatzes zur amerikanischen Verfassung illustriert,114 ein Urteil anders ausfällt, je nach dem ob eine fragliche Norm als Regel oder Prinzip begriffen wird. Implizit bestätigt er mit diesem Beispiel m. E. zudem die zumindest potentielle Existenz kodifizierter Prinzipien, die durchaus aufgrund eines positivistischen Herkunftstests als rechtlich relevante identifiziert werden können, auch wenn er an seiner Behauptung festhält, dass eine Anerkennungsregel nicht alle massgeblichen Standards zu erfassen vermag.115

177

Dass Prinzipien im Sinne von prima facie unbestimmten Rechtsnormen in entwickelten Rechtskulturen vom Gesetzgeber bewusst als Mittel zur Flexibilisierung des Rechts eingesetzt werden, kann kaum ernsthaft bestritten werden.116 Offene Maximen binden die Gerichte und erlauben gleichzeitig, unterschiedlichen Gegebenheiten und gesellschaftlichen Veränderungen Rechnung zu tragen, ohne dass für jeden Einzelfall eine spezifische Regel erlassen werden müsste. Im Grundsatz ist richterliches Ermessen also auch im anglo-amerikanischen Recht verankert, selbst wenn dieses, wie Dworkin behauptet, in der Regel lediglich einem sogenannt schwachen Ermessen als Bestandteil der richterlichen Interpretationstätigkeit entspricht. Die von Dworkin getroffene Unterscheidung zwischen starkem und schwachem Ermessen ist für Greenawalt jedoch unzureichend und in der Praxis unbrauchbar.117 Für ihn liegt gemäss allgemeinem Sprachgebrauch Ermessen immer dann vor, „. . . wenn mehr als eine Entscheidung möglich ist, die von einer übergeordneten Instanz eines Entscheidungsträgers als angemessen und zweckmässig betrachtet werden kann, und für welche die Entscheidungskriterien entweder vom Entscheidungsträger nicht erkennbar oder für den zu fällenden Entscheid nicht schlüssig sind“.118

Greenawalt sieht keinen vernünftigen Grund, in einem rechtlichen Bezugsrahmen von diesem Ermessensbegriff abzuweichen. 178

Indem Dworkin argumentiert, dass es unmöglich sei, einen Kriterienkatalog für eine ausreichende institutionelle Bestätigung moralischer Prinzipien festzulegen und so rechtliche von nicht-rechtlichen Prinzipien zu unterschei114

Vgl. vorn, Rz. 145. Dworkin, TRS, S. 72. 116 Vgl. z. B. Raz, Principles, S. 76. Zum Flexibilitätsargument im Common Law vgl. auch vorn, Rz. 17 und 21 ff. 117 Greenawalt, Judicial Discretion, S. 365 ff. Dworkins Entgegnungen in Dworkin, TRS, S. 327–330. 118 Greenawalt, Judicial Discretion, S. 368. 115

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

97

den, negiert er die methodologisch notwendige Unterscheidung von Anwendbarkeit und Geltung als Voraussetzung der Anwendbarkeit.119 Auch wenn sich die Geltung von gewissen Prinzipien Dworkin zufolge einem empirischen Nachweis entzieht, ist Geltung ein zwingendes Attribut jener Prinzipien, die sich zur Begründung von Rechten und Pflichten aufgrund irgendeines Selektionsverfahrens für die Anwendbarkeit im konkreten Fall als tauglich erweisen. Nicht jedes moralische Prinzip ist rechtlich relevant,120 und auch Dworkins Rechtstheorie enthält eine Art Geltungsprüfung, wenn auch nicht eine rein genealogische.121 Zudem schliessen sich, wie Waluchow ausführt, Qualitäten wie Geltung und Gewicht gegenseitig nicht aus. Ist ein Prinzip aufgrund einer Anerkennungsregel als geltendes Prinzip identifiziert, so wird seine Geltung weder aufgehoben noch ausser Kraft gesetzt, wenn es in einem bestimmten Fall in Anbetracht des gegebenen Sachverhaltes einem anderen Prinzip unterliegt und nicht zur Anwendung kommt. Dies gilt sowohl für kodifizierte wie nicht kodifizierte Prinzipien.122 Das Wesentliche an der ausführlichen Debatte zu Regeln und Prinzipien 179 ist m. E. nicht die ontologische Unterscheidung dieser Begriffe, sondern deren Instrumentalisierung zur Verneinung eines richterlichen Ermessens. Sie bezweckt, so Dworkin, vor allem eine Illustration der daraus resultierenden Verschiedenartigkeit der juristischen, insbesondere der richterlichen Argumentation, die er zur empirischen Rechtfertigung seiner Ablehnung des positivistischen Ermessens und wiederholt zur Bestätigung seiner eigenen Rechtstheorie anführt.123 Die sich darin manifestierende und naiv anmutende Idealisierung der traditionellen und rituellen Rhetorik von Richtern und Anwälten wird von Dworkins Kritikern mehr oder weniger heftig verurteilt.124 Es wird ihm m. E. zu Recht vorgeworfen, dass er sich auf die 119

Dworkin, TRS, S. 41. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 156, N. 211: „. . . denn nach Dworkin sind diese beiden Schritte nicht strikt zu trennen.“ 120 M.E. ist zum Beispiel das moralische Prinzip der christlichen Nächstenliebe rechtlich unherheblich. Vgl. vorn, Rz. 149. 121 Dworkin vermeidet den Begriff „Geltung“ in der Diskussion seiner interpretativen Rechtstheorie. Der von ihm geforderte Konsens in Bezug auf vorinterpretiertes Recht, die Prüfung anhand von Paradigma Fällen wie auch der Schwellenwert der „Eignung“ (fit) implizieren jedoch ebenfalls eine Form von Geltung. Vgl. hinten, Rz. 193 f. 122 Waluchow, ILP, S. 170 ff., derselbe, Herculean Positivism, S. 191. Vgl. auch vorn, Rz. 143. 123 Dworkin, TRS, S. 71. 124 Vgl. Soper, Obligation of a Judge, S. 15 und 27, N. 89; Greenawalt, Judicial Discretion, S. 383; Hunt, Legal Imperialism, S. 21; Raz, Principles, S. 78. Raz erwähnt ebenfalls, dass sich die richterliche Argumentation häufig auf ein vermeintliches oder behauptetes Gemeinwohl oder sog. allgemeine Wertvorstellungen bezieht und dazu beiträgt, der Unterdrückung von Minoritäten einer Gesellschaft Vorschub zu leisten. Zur Rhetorik im Common Law vgl. vorn, Rz. 27.

98

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Aussagen einer juristischen Kaste beschränke und deren Proklamationen als wörtliche und wahrhafte Beschreibungen ihres Rechtssystems übernehme, ohne zu berücksichtigen, dass diese Äusserungen immer auch mit einer rechtfertigenden und ideologischen Komponente behaftet sind. Im übrigen liefere Dworkin nicht einmal im Ansatz eine vernünftige Antwort auf die Frage, weshalb primär (oder ausschliesslich) der richterliche Standpunkt als für die Rechtstheorie verbindlich zu betrachten sei. Gemäss Soper unterstützt Dworkins Behauptung, dass seine Ausführungen die tatsächlichen Überzeugungen von Richtern und Juristen reflektieren, aber auch die positivistische These einer Anerkennungsregel, der zufolge die übereinstimmende Praxis der Funktionäre eines Systems dem empirischen Test zur Feststellung gegebenen Rechts entspricht.125 180

Selbst mit dieser empirischen Begründung Dworkins wird Raz zufolge die These von der möglichen Begrenzung des Rechts jedoch noch nicht widerlegt. In Abänderung von Harts Anerkennungsregel besteht gemäss Raz ein Rechtssystem „. . . nicht nur aus einer ,Gewohnheitsregel‘126 der rechtsanwendenden Institutionen und aller von ihr anerkannten Normen, sondern aus allen ,Gewohnheitsregeln‘ und Prinzipien der rechtsanwendenden Institutionen und aller von ihnen anerkannten Normen“.127

Mängel in Harts Darstellung einer „Gewohnheitsregel“ seien kein Grund, anzunehmen, dass die Erarbeitung einer adäquaten Methode zur Unterscheidung rechtlicher und nicht-rechtlicher Prinzipien unmöglich sei.128 Zwar würden entsprechende Kriterien noch kein Testverfahren für den Einzelfall liefern,129 aber in „Hard Cases“ scheine Dworkin selbst gerade die Entwicklung von Testverfahren durch den idealen Richter Herkules ins Zentrum seiner Argumentation zu stellen.130 Im übrigen meint Raz, ist das Recht „. . . ein institutionelles, normatives System, und die Tatsache, dass dessen Durchsetzung die Pflicht von besonderen gesellschaftlichen Organisationen ist, unterscheidet dieses grundsätzlich von anderen normativen Systemen“.131

181

Raz sieht den einzig wesentlichen Unterschied zwischen dem Rechtsverständnis Dworkins und demjenigen der Positivisten darin, dass letztere lediglich quellengebundene Standards als Recht betrachten, weswegen morali125

Soper, Obligation of a Judge, S. 18. Raz, Principles, S. 80: Customary norm ist die sich in der gerichtlichen Praxis manifestierende Anerkennungsregel. 127 Raz, Principles, S. 80. 128 A.A. Wesche, Auslegung, S. 267, N. 38. 129 Auch Wolf betont, dass das oder die Kriterien „. . . die Suche nach geeigneten Verfahren zu dessen Anwendung . . .“ nicht erspart: Wolf, Gesetzesregeln, S. 362. 130 Raz, Principles, S. 82. Vgl. auch hinten, Rz. 216 ff. 131 Raz, Principles, S. 80. 126

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

99

sche Prinzipien, die nicht durch Gesetz, Präzedenz oder richterliche Usanz ins Recht integriert worden sind, sich ausserhalb des Rechts befinden. Dem gegenüber betrachtet Dworkin jeden Standard als Teil des Rechts, der aus moralischer Perspektive von den Gerichten richtigerweise angewendet werden soll.132 Unter dieser Prämisse ist Dworkins Position in Bezug auf das richterliche 182 Ermessen mit derjenigen der Positivisten aus theoretischer Perspektive zwar unvereinbar, aber diese Inkompatibilität ist m. E. für die Praxis unerheblich, wie nachstehend schematisch dargestellt.133 Ob nun, wie im Rechtspositivismus, die Anwendung bestimmter Prinzipien im Rahmen eines limitierten richterlichen Ermessens erfolgt oder ob diese Prinzipien nach einem anderen Selektionsprozedere als Teil des Rechts verstanden werden, wie Dworkin postuliert, ist für das Urteil bedeutungslos. Daran ändert auch Dworkins Instruktion, die prädestinierte richtige Antwort zu finden, nichts.134 Jede Anwendung eines Prinzips (oder einer Regel) ist in der Urteilsbegründung zu rechtfertigen, welche zunächst voraussetzt, dass das Prinzip rechtlich relevant ist. Seine rechtliche Relevanz entspricht im Positivismus entweder der Geltung oder stützt sich bei Lückenhaftigkeit auf die These des Ermessens. Für Prinzipien, die sich auf Gesetz, Präjudizien oder Gewohnheitsrecht zurückführen lassen, erschöpft sich diese primäre Begründung der Geltung im Verweis auf die Rechtsquellen, während es für Ermessensentscheide gilt, die Lückenhaftigkeit glaubhaft darzulegen. Zusätzlich zu dieser institutionellen Bestätigung ist jedoch immer auch die Anwendbarkeit im konkreten Fall überzeugend zu vertreten. Mag Dworkin zwar propagieren, dass zwischen Prinzipien des Rechts und Prinzipien der politischen Moral keine Grenze gezogen werden kann, so stellt sich in einer pluralistischen, dem steten Wertewandel unterworfenen Gemeinschaft dennoch die Frage, welcher politischen Moral insbesondere im Falle widersprüchlicher Prinzipien der Vorrang einzuräumen ist. Diese Präferenzrelation kann nicht den Prinzipien selbst entnommen werden, und die entsprechenden Argumente zur getroffenen Wahl sind ebenfalls in der Begründung aufzuführen.135 Es ist gerade die Begründung oder 132 Raz, Principles, S. 85. Auch ein Positivist könnte sich zur These der Rechte als Anspruch der Parteien bekennen, wobei jedoch aus einem Ermessensentscheid gesprochene Rechte nicht als rechtliche Rechte (legal rights) zu betrachten wären. Damit will Raz jedoch diesen Rechten nicht die Rechtskraft absprechen, sondern Dworkins These der Rechte als von einer institutionellen Bestätigung unabhängige oder „vor-existierende“ rechtliche Rechte (pre-existing legal rights) entgegentreten. Zur These der Rechte vgl. auch Soper, Obligation of a Judge, S. 11 ff. 133 Weitere Ausführungen gegen Dworkins Verneinung des richterlichen Ermessens z. B. bei Soper, Obligation of a Judge; Greenawalt, Judicial Discretion; Waluchow, Herculean Positivism; Mackie, Third Theory. 134 Vgl. Soper, Obligation of a Judge, S. 16.

100

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Sachverhalt analysieren

Regel(n) suchen

Dworkin: Rechtsquellen = „vor-interpretiertes“ Recht

Positivismus: Rechtsquellen = positives Recht

Analogie u./o. Prinzip(ien) suchen

passende, eindeutige Regel?

NEIN

NEIN

Ermessen, ausser-rechtliche Prinzipien politische, moralische Prinzipien finden

Analogie u./o. Prinzip(ien) suchen empirisch nachweisbare

NEIN

politsche, moralische

empirisch nachweisbare Prinzipien?

JA

mehrere Prinzipien?

JA

NEIN

NEIN

mehrere Prinzipien?

JA

JA

Präferenzrelation herstellen

Präferenzrelation herstellen

Entscheid

Urteilsbegründung: Regel(n) und/oder Prinzip(ien)

Rechtfertigung eines Entscheides, die Dworkin mit seiner konstruktiven Interpretation ins Zentrum seiner Rechtstheorie stellt.136 Dass ein positivistischer Richter in ein und derselben Rechtsfrage zu einem anderen Urteil ge135

Vgl. hinten, Rz. 187. Dworkin, TRS, S. 67. Greenawalt betont, dass die Urteilsbegründung oft von grösserem Einfluss auf die künftige Rechtsprechung sein kann als das eigentliche im Ermessen gefällte Urteil und dass zudem die Vielfalt der menschlichen Sprache 136

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

101

langen würde, falls er sich nicht dem Positivismus sondern Herkules verpflichtet fühlte, ist zu bezweifeln. Sicherlich aber wird es in schwierigen Fällen nach der einen oder anderen Methode weiterhin unterschiedliche und gleichermassen rational vertretbare Entscheide geben, von denen sich, in Abwesenheit von Herkules, keiner als system-immanent einzig richtiger Entscheid identifizieren lässt. Die literarische Fülle an Kommentaren über Regeln bzw. Prinzipien und richterliches Ermessen scheint sich somit auf eine rein akademische Streitfrage zu beschränken. Für die Anerkennung nicht kodifizierter Prinzipien als Rechtsprinzipien 183 propagiert Dworkin eine Rechtfertigungsthese, der zufolge ein Rechtsprinzip dann vorliegt, wenn es sich in der treffendsten Rechtfertigungstheorie bestehender Institutionen einer Rechtsgemeinschaft als wahr erweist.137 Dieser Rechtfertigungsprozess fordert die Auseinandersetzung mit den moralischen und politischen Traditionen jener Gemeinschaft in einem Umfang, der den positivistischen Rahmen einer Herkunftsanalyse sprengt.138 Dennoch wird mit dieser Rechtfertigungsthese gemäss Ott der Rechtspositivismus nicht widerlegt. Sofern eine Theorie die bestehenden Institutionen unkritisch rechtfertigt, gelingt dies nur auf der Basis des empirisch gegebenen Rechtsmaterials.139 Damit wird, analog zum Rechtspositivismus, lediglich die Übereinstimmung des positiven Rechts mit den in seiner Tiefenstruktur feststellbaren Prinzipien bestätigt.140 Werden von einer Theorie hingegen ein bestehendes Rechtssystem und dessen Institutionen zumindest teilweise in Frage gestellt, entstehen Differenzen zwischen dieser Theorie und dem vorhandenen Rechtsmaterial. Gerade in dieser Situation ist aber, so Ott, „. . . die positivistische Trennungsthese wieder sinnvoll, d.h. die Unterscheidung zwischen dem positiven Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es aufgrund einer solchen rechtfertigenden Theorie sein sollte.“141

In Bezug auf die Trennungsthese vertritt Ott zudem die Meinung, dass 184 Dworkins Kritik der Realität nicht stand hält. In der Schweiz galt bis 31.12.1987 das Eherecht von 1907 mit einer patriarchalischen Grundstruktur. Ein verändertes gesellschaftliches Bewusstsein resultierte in einem neuen Gesetz, welches 1985 in einer Volksabstimmung angenommen wordem Autor in der Formulierung seiner Begründung ein nicht zu unterschätzendes Ermessen verleiht. Greenawalt, Judicial Discretion, S. 379. 137 Dworkin, TRS, S. 66. 138 Dworkin, TRS, S. 68. 139 Ott, Rechtspositivismus, S. 182 f. 140 Ott erwähnt beispielsweise: „So lässt sich mit Anspruch auf Objektivität und ohne moralische Eigenwertung feststellen, dass den Normen des schweizerischen Rechts über die Vertragsfreiheit und das Eigentum das Prinzip der Privatautonomie zugrunde liegt.“ Ott, Rechtspositivismus, S. 183. 141 Ott, Rechtspositivismus, S. 183.

102

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

den ist, und das die Gleichstellung der Geschlechter de jure weitgehend verwirklicht.142 Dieses Beispiel illustriert, dass „. . . nach wie vor an der Trennungsthese in der Version einer Trennung zwischen dem positiven Recht, wie es ist, und dem Recht, wie es nach der positiven Moral, d.h. nach den in der Gesellschaft herrschenden moralischen Anschauungen, sein sollte, festgehalten werden kann.“143

Ob diese klare zeitliche Trennung auch von der Judikative in corpore konsequent eingehalten worden ist, ist m. E. jedoch fraglich. Es ist durchaus denkbar, dass von einzelnen Gerichten das Gleichstellungsprinzip bereits vor Inkraftsetzung des neuen Eherechtes entgegen dem patriarchalischen Grundprinzip bestehenden Rechts, soweit der Wortlaut des Gesetzes dies zugelassen hat, berücksichtigt worden ist. Fest steht, dass insbesondere im Kanton Zürich entgegen geltendem Recht eine sehr tolerante Praxis in Bezug auf die einverständliche Ehescheidung herrschte.144 Insofern ist zumindest in Einzelfällen eine Übereinstimmung zwischen Rechtsprechung und positiver Moral hergestellt und Dworkins These bestätigt worden. 185

Auch Wesche verweist auf die sogenannte Tiefenstruktur des positiven Rechts, in welcher Prinzipien der Gerechtigkeit und andere Prinzipien moralischen Ursprungs sowohl in der Verfassung als auch in Generalklauseln auf Gesetzesebene oder in Präjudizien manifest werden.145 Die unvermeidliche, juristische Interpretation von generell abstrakten, in der Verfassung bisweilen philosophischen Formulierungen von Normen im modernen Rechtsstaat ermöglicht es Wesche zufolge,146 fast jedes Prinzip (oder Argument) auf positives Recht zurückführen, womit auch politische und moralische Prinzipien einem Herkunftstest standhalten und sich in der Praxis de facto eine Debatte über das freie Ermessen erübrigt.

186

Mit der Ergründung der Tiefenstrukturen eines Rechtssystems im Rahmen der erforderlichen Auslegung wird aber gemäss Wesche auch veranschaulicht, dass der Gegenstand „Recht“ nicht klar umgrenzt ist, bzw. dass der Unterschied von Recht, wie es ist, und Recht, wie es sein soll, durch eben diese juristische Interpretationstätigkeit verwässert wird. Zwar sind die Rechtspraktiker in einer institutionellen Geschichte, von der nicht einfach 142

Ott, Rechtspositivismus, S. 185 f. Ott, Rechtspositivismus, S. 186. 144 Keller, Die einverständliche Scheidung, SJZ 66 (1970) 113 ff. 145 Vgl. auch Ott, Rechtspositivismus, S. 183: „. . .: Prinzipien lassen sich nicht nur direkt in positivierten Rechtsvorschriften oder in der Gestalt von rationes decidendi in Präjudizien nachweisen, sondern häufig auch indirekt durch Abstraktionen aus positiven Rechtsnormen und Präjudizien.“ 146 Z. B. „Die Würde des Menschen ist unantastbar“, GG 1I, Satz 1. Auch Dworkin bestreitet nicht, dass Prinzipien ausdrücklich als Gesetzes- oder Verfassungsnormen bestehen können. Vgl. vorn, Rz. 145. 143

II. Dworkins Kritik des Rechtspositivismus

103

abgewichen werden kann, verankert, aber der Mangel an determinierender Kraft des positiven Rechts verlangt, dass sich Interpretation an Werten, an Interpretationszielen orientiert. Durch das Erfordernis einer teleologischen (gemäss Dworkin einer konstruktiven) Interpretation bzw. durch die Berücksichtigung politischer Grundsatzideale, die der Interpretationstätigkeit auch einen normativen Charakter verleihen, ist nach Wesche die Idee des positivistischen Herkunftstests zum Scheitern verurteilt.147 Er geht daher mit Dworkin einig, dass der semantische Positivismus abzulehnen ist.148 Als wesentlich erachtet er, „. . ., dass die Auslegung den Anforderungen an juristische Interpretation genügt. Ihr Ergebnis kann dann zu Recht den Anspruch erheben, ,Recht‘ zu heissen“. 149

Damit hält Wesche aber auch Dworkins These der Rechte (rights thesis) 187 für widerlegt. Entsteht Recht als Resultat der Interpretation von Rechtsquellen, kann der Richter die Rechte von Parteien auch nicht im bestehendem Recht entdecken, sondern er konstruiert sie aus diesen Quellen und aufgrund von Interpretationszielen und Rechtszwecken. Selbst wenn die entsprechenden Maximen, beispielsweise ein Gerechtigkeitsideal, bereits in der Tiefenstruktur eines Rechtssystems verankert sind, gilt es im konkreten Fall Präferenzrelationen herzustellen, und die lassen sich nun nicht mehr dem Recht entnehmen, denn: „Kein System kann . . . seine eigene Anwendbarkeit als ganzes, keine Prinzipienmenge ihre eigenen Prinzipienrelationen vollständig regeln“.150

Mit Interpretation wird also nicht lediglich ein Sein ermittelt, ihr Ergebnis beinhaltet immer auch die Konkretisierung eines Sollens. Dworkins These der Rechte ist daher bestenfalls als heuristisches Prinzip zu begreifen.151 Summa summarum werden Dworkins Regeln und Prinzipien Argumente 188 im Rahmen seiner Positivismuskritik mehrheitlich und mit unterschiedlichen Begründungen abgelehnt. Trotzdem wird sein Versuch, den Positivismus zu überwinden bzw. seine Forderung, Rechtstheorie nicht in Isolation von politischer und moralischer Theorien zu betrachten, von verschiedenen Autoren positiv bewertet. Dass es ihm aber gelungen sei, mit seiner Theorie von Recht als Integrität der positivistischen Trennungsthese eine überzeugende Alternative entgegenzuhalten, wird in der Literatur hingegen vorwie147

Wesche, Auslegung, S. 274. Wesche liefert eine eigene Beschreibung des sog. anglo-amerikanischen Rechtspositivismus. Wesche, Auslegung, S. 264 f. 149 Wesche, Auslegung, S. 269. 150 Wesche, Auslegung, S. 283. Vgl. auch Ott, Rechtspositivismus, S. 184. 151 Wesche ist der Ansicht, dass sich Dworkin in seinen jüngeren Publikationen, wenn auch uneingestanden, von seiner These der Rechte distanziert. Wesche, Auslegung, S. 284. 148

104

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

gend bezweifelt. Stellvertretend erwähnt sei ein Votum von Hunt, das mit seinen frustrierten Untertönen wohl dem Unbehagen vieler Kommentatoren entspricht: „Sein Versprechen, die traditionelle Sackgasse zwischen Naturrecht und Positivismus zu transzendieren, ist zwar verlockend, seine Alternative scheint jedoch lediglich in beide Richtungen zu blicken. Anstatt die Gegensätze zu überwinden . . . kann er sowohl als Positivist wie auch als Naturrechtler gelesen werden, und Dworkin, der von sich behauptet, keines von beidem zu sein, entpuppt sich als schwer zu fassen, unklar und schlussendlich unbefriedigend.“ 152

III. Recht als interpretativer Begriff 189

Die nachfolgenden Ausführungen vermitteln eine Zusammenfassung von Dworkins Thesen und Schlussfolgerungen zum Recht als interpretativer Praxis. Sie enthalten weder Stellungnahmen anderer Autoren noch meine persönlichen Ansichten, es sei denn im Text oder in Fussnoten werde ausdrücklich darauf hingewiesen. Kommentare zu Dworkins Rechts- oder Interpretationstheorie folgen am Ende dieses Kapitels unter VII. Mit dieser Gliederung ist beabsichtigt, den stilistisch etwas schwerfälligen Konjunktiv und die Notwendigkeit bei jeder Aussage darauf zu verweisen, dass sie Dworkins Ansicht entspricht, zu vermeiden. 1. Konstruktive Interpretation

190

Interpretation ist der Sache nach zweckorientiert und gemäss Dworkin zunächst einmal eine Form von Erkenntnis, die der Mensch im Alltag intuitiv und kontinuierlich ausübt. Dabei ergibt sich in der Regel als unreflektiertes Resultat lediglich eine automatische Übereinstimmung mit einem bereits vorhandenen Urteil einer gegebenen Bezugsgruppe über den interpretierten Begriff, Gegenstand oder Vorgang.153 Auch jede Form von Rechtspraxis ist, wie die Rechtsphilosophie, mit Interpretationstätigkeit verbunden.154 Dworkin erachtet es deshalb als für das Verständnis des Rechts unabdingbar, die als untauglich verworfenen semantischen Begriffsbestimmungen herkömmlicher Rechtstheorien durch eine geeignete Theorie der Interpretation zu ersetzen.

191

Dworkin unterscheidet zwischen Gesprächsinterpretation, kreativer und wissenschaftlicher Interpretation. Die wissenschaftliche Interpretation von 152

Hunt, Reading Dworkin, S. 2. Vgl. z. B. auch Soper, Obligation of a Judge,

S. 22. 153 154

Dworkin, LE, S. 66 f. Dworkin, MP, S. 146.

III. Recht als interpretativer Begriff

105

Informationen sucht nach Kausalzusammenhängen, während Gesprächsinterpretation bezweckt, die Absicht der Gesprächspartner aus dem Kontext zu eruieren. Bei der Interpretation eines sozialen Vorganges ist das zu Interpretierende wie bei der kreativen Interpretation etwas Geschaffenes, vom Interpreten Losgelöstes, und es gilt, den Sinn des Vorganges oder der Institution selbst zu erfassen und nicht die Meinungen der (an einem Gespräch) Beteiligten, wie dies bei der Gesprächsinterpretation der Fall ist. Daher ist der Zweck bei der kreativen Interpretation derjenige des Inter- 192 pretierenden, der beabsichtigt, einem Objekt einen Wert zuzuordnen. Wert ist hier nicht als ökonomische Kategorie zu verstehen, sondern als Sinn oder Bedeutung eines sozialen Vorganges, dessen Wert daraus besteht, „. . ., dass [er] einem bestimmten Interesse dient oder einen Zweck verfolgt oder gewissen Prinzipien Geltung verschafft – . . . – dass er irgendeine Bedeutung hat, die unabhängig von der reinen Beschreibung der Regeln eines sozialen Vorganges festgestellt werden kann“.155

Der Zweck einer kreativen Interpretation erschöpft sich aber Dworkin zufolge nicht darin, jenen Wert oder Aussagegehalt zu eruieren, den der Urheber einem Werk beimessen wollte, sondern beinhaltet als konstruktive Interpretation in der Interaktion zwischen Zweck und Objekt insbesondere, das Objekt oder den sozialen Vorgang aus der internen Perspektive des Interpretierenden als das Beste seiner Art zu präsentieren.156 Konstruktive Interpretation enthält somit immer auch eine normative und rechtfertigende Komponente,157 wobei jede rechtliche Interpretation darin besteht, ein bestimmtes Verhalten oder eine bestimmte Praxis zu rechtfertigen, nicht aber zu erklären.158 Für Dworkin ist konstruktive Interpretation jedoch nicht nur im rechtlichen Umfeld sinnvoll, sondern ganz grundsätzlich die geeignetste Interpretationsmethode für die Beurteilung sozialer Vorgänge oder Institutionen.159 Geschichte oder Kontext eines Objektes oder einer Institution verhindern 193 die Zuordnung eines beliebigen Wertes (value) durch das Kriterium der Eignung (fit).160 Als Massstab der Eignung fungieren insbesondere aber nicht ausschliesslich sogenannte Paradigmen, die in jedem geschichtlichen 155

Dworkin, LE, S. 47. Dworkin, LE, S. 52. 157 Dworkin, LE, S. 228. 158 Dworkin, TRS, S. 119. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 37; Alexy, Argumentation, S. 273 ff. 159 Dworkin, LE, S. 51. Dworkin behauptet zudem, dass jede kreative Interpretation im amerikanischen Kulturkreis als konstruktive Interpretation zu verstehen sei. Dworkin, LE, S. 62. 160 Dworkin, LE, S. 52. Zu den Interpretationskriterien von fit und value vgl. auch Bittner, Recht, S. 37 ff. 156

106

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Entwicklungsstand einer Institution oder sozialen Praxis bestehen. Ein Paradigma entspricht den unzweifelhaften Ausprägungen eines Begriffes, wie sie im allgemeinen Sprachverständnis vorausgesetzt werden. So kann beispielsweise ein Reiheneinfamilienhaus eindeutig und ohne weitere Interpretation dem Begriff „Haus“ zugeordnet werden, während sich bei einer Zuordnung des Buckingham Palace bereits Fragen zur Definition von Haus ergeben mögen.161 Als Beispiel eines gegenwärtigen Paradigmas des amerikanischen Rechtssystems erwähnt Dworkin das Verkehrsrecht.162 Aber auch Paradigmen sind Veränderungen unterworfen, können untergehen und durch neue ersetzt werden.163 Zwar ist eine Interpretation lediglich dann plausibel und glaubwürdig, wenn sie ihre Eignung anhand der jeweils herrschenden Paradigmen nachzuweisen in der Lage ist, ob im konkreten Fall das formale Kriterium der Eignung als erfüllt zu betrachten sei, ist jedoch ebenfalls interpretationsbedürftig. Liegen mehrere sich gleichermassen eignende Interpretationen vor, greift als sekundäres, inhaltliches Kriterium die Rechtfertigung, also die Interpretation, die den Interpretationsgegenstand als den besten seiner Art erscheinen lässt.164 194

Der klassischen Schullogik von genus proximum und differentia specifica und der damit verbundenen semantischen Begriffsbestimmung stellt Dworkin daher im Rahmen seiner Interpretationstheorie die Lehre von Begriff (concept) und Konzeption (conception) entgegen: Konzeptionen „. . . werden verstanden und identifiziert als Interpretationen einer abstrakteren Idee“.165

Abstrakte Begriffe oder Theorien sind eine Aufforderung, mit dem Mittel der konstruktiven Interpretation unter Berücksichtigung der Interpretationskriterien „Eignung“ und „Wert“ (fit and value) entsprechende Konzeptionen zu entwickeln. Der Begriff birgt die konstanten Merkmale; die Konzeptionen sind Interpretationsvarianten eines Begriffes166 und reduzieren bzw. eliminieren dessen Vagheit.167 Recht als interpretative Praxis begreift somit 161

Dworkin, LE, S. 39 f. Dworkin, LE, S. 88. 163 Dworkin verweist auf den zivilen Verhaltenskodex der westlichen Gesellschaft, dem zufolge etwa ein gewisses Betragen wie das sich Erheben von Männern in Gegenwart von Frauen früher paradigmatisch als Respektsbezeugung betrachtet worden ist, während das selbe Verhalten bei verändertem Rollenverständnis als chauvinistisch und überheblich eingestuft werden kann. Dworkin, LE, S. 72 f. 164 Dworkin, LE, S. 52–53, 230 ff. 165 Dworkin, LE, S. 71. 166 Ähnlich bei Hart zur Gerechtigkeit. Hart, CL, S. 160. Harris ist der Ansicht, dass Dworkin diese Begriffspaare von Rawls, und dieser sie wiederum von Hart übernommen hat. Harris, Legal Philosophies, S. 191. Eine ähnliche Theorie ist die Begriffsexplikation (Explikandum und Explikat) in der Definitionslehre. Vgl. dazu die Ausführungen bei Ott, Rechtspositivismus, S. 158. 162

III. Recht als interpretativer Begriff

107

Rechtstheorie und Rechtspraxis, letztere selbst in der spezifischen Form einer einzelnen Urteilsbegründung, immer als mehr oder weniger konkretisierte Konzeptionen des abstrakten Begriffes „Recht“. 2. Begriff des Rechts, Rechtstheorie und Rechtspraxis Jede Rechtstheorie, auch eine sogenannt allgemeine,168 ist gemäss Dwor- 195 kin als Konzeption eines idealen Rechtsbegriffes eine Interpretation von sozialen Institutionen einer Gemeinschaft oder Kultur. In der konstruktiven Interpretation fordern die Kriterien der Eignung (fit) als Schwellenwert und die Rechtfertigung (value) eine Überprüfung des zu interpretierenden Materials auf Konformität mit den übrigen politischen und moralischen Institutionen und Prinzipien der jeweiligen Gemeinschaft. Konkurrieren mehrere sich eignende Rechtfertigungsthesen, so ist jene zu bevorzugen, deren Prinzipien aus moralischer Perspektive das Recht im besten Licht erscheinen lässt.169 Unterschiedliche politische und moralische Überzeugungen werden zu 196 divergierenden Interpretationen bzw. Konzeptionen führen, denen aber zur Vermeidung von Beliebigkeit ein gewisser Druck der Gemeinschaft zur Konvergenz gegenüber steht. Das Spannungsfeld zwischen divergierenden und konvergierenden Kräften ist unabdingbar für die Entwicklung der Institutionen eines Rechtssystems.170 Die Identität einer Institution oder Praxis,171 die sich im Verlauf der Zeit 197 verändert, kann jedoch, ohne dem semantischen Stachel zu verfallen, nicht über definierende Merkmale bestimmt werden. Möglich ist, eine konzeptionelle Verbindung zu eruieren, die sich als minimale Gemeinsamkeit von geschichtlich sich wandelnden Konzeptionen erweist. So bezeichnet Dworkin in seinem Beispiel der sozialen Praxis der Höflichkeit den Respekt als die konzeptionelle Verbindung unterschiedlicher Ausprägungen dieser Praxis.172 In Bezug auf den Begriff „Recht“ sieht Dworkin eine konzeptionelle Ver- 198 bindung im fundamentalen Zweck des Rechtes, der, wenn es überhaupt einen gibt,173 darin besteht, die Regierung in der Anwendung von Zwang zu führen und zu beschränken. 167

Dworkin, TRS, S. 103. Dworkin, LE, S. 90. 169 Dworkin, LE, S. 67, 231. 170 Dworkin, LE, S. 88. 171 Dworkin verwendet für das Recht die Begriffe „Institution“, „Praxis“, „Unterfangen“ und „Übung“ (institution, practice, enterprise, exercise) mehr oder weniger beliebig. Vgl. Bittner, Recht, S. 41. 172 Dworkin, LE, S. 71. 168

108

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

„Das Recht verlangt, dass Gewalt weder angewendet noch vorenthalten werden kann . . ., es sei denn aufgrund von vorgängigen politischen Entscheiden, welche die öffentliche Gewaltanwendung rechtfertigen, die zur Durchsetzung individueller Rechte und Pflichten erforderlich oder gestattet ist“.174

Somit misst sich der Wert einer Rechtstheorie an der Frage, in welcher Form und in welchem Ausmass politische Entscheide als notwendige Bedingung für die Anwendung öffentlicher Gewalt zu betrachten sind, d.h. an der Frage der Legitimität der staatlichen Gewalt.175 Hierin manifestiert sich auch Dworkins These der Individualrechte als politische Trümpfe (political trumps) in der Hand des Individuums,176 die unabhängig von einer institutionellen Garantie in einem quasi machtfreien Raum vorhanden und vor der Bedrohung durch den Staat zu schützen sind.177 Rechtstheorie und Recht werden instrumentalisiert als Hüter und Garanten der individuellen Rechte. 199

Auf diesem Hintergrund von Recht als einer interpretativen Praxis wird auch Dworkins These begreiflich, dass zwischen Jurisprudence und Rechtspraxis eine zwingende und unauflösliche Verbindung bestehe,178 und dass sich Rechtstheorie immer aus einer internen Perspektive an einer bestimmten Rechtskultur zu orientieren habe,179 denn der Erfolg einer interpretativen Praxis setzt gewisse Gemeinsamkeiten innerhalb der interpretierenden Gesellschaft voraus, wie beispielsweise ein gemeinsames Vokabular, gemeinsame Wertvorstellungen, Interessen und Überzeugungen, und zwar in einer Dichte, die einen Dialog ermöglicht, aber Meinungsverschiedenheiten nicht ausschliesst.180 Diese Gemeinsamkeiten und deren Dichte variieren in den von Dworkin unterschiedenen Phasen der Interpretation:181 a) In der „präinterpretativen“ Phase („preinterpretive“ stage)182 ist ein Konsens, der auf übereinstimmenden Annahmen und Überzeugungen in Bezug auf das zu interpretierende Material basiert, zwingend.183 173

Dworkin, LE, S. 98. Dworkin, LE, S. 93. So wird gemäss Himma, auch die Naturrechtstheorie von Finnis verstanden. Himma, Philosophy of Law, (keine Seitenangaben im Internet). 175 Dworkin, LE, S. 96. Vgl. auch hinten, Rz. 212 ff. 176 Dworkin, TRS, S. xi. Zu Dworkins These der Rechte als Trümpfe siehe auch Bittner, Recht, S. 94 f. 177 Wolf, Gesetzesregeln, S. 346. 178 Dworkin, LE, S. 90. 179 Dworkin, LE, S. 102. 180 Dworkin, LE, S. 63–64. 181 Vgl. auch Bittner, Recht, S. 33 ff. 182 Dworkin, LE, S. 66: Auch in dieser Phase ist bereits eine Interpretation in Bezug auf das zu interpretierende Material erforderlich. 183 Wie dieser Konsens entsteht oder zu erreichen ist, lässt Dworkin allerdings offen. 174

III. Recht als interpretativer Begriff

109

b) Die interpretierende Phase liefert die geeignete Rechtfertigung zumindest der wesentlichen Elemente z. B. einer sozialen Praxis, indem sie diese im besten Lichte präsentiert; dabei ist in Bezug auf die Eignung ein Toleranzspielraum der interpretierenden Gemeinschaft durchaus wünschenswert.184 In Bezug auf die persönliche Überzeugung dessen, was die Praxis tatsächlich im besten Lichte präsentiert, wird keine Übereinstimmung gefordert; eine Beschränkung oder Kontrolle extremer Positionen ergibt sich aufgrund des Kriteriums der Eignung. c) Dworkin beschreibt ebenfalls eine postinterpretative Phase, in welcher eine gegebene Interpretation, die jetzt als vorinterpretiertes Material zu betrachten ist, überprüft und allenfalls in einem weiteren Vorgang angepasst oder als nicht mehr zutreffend verworfen wird. Auch für die Rechtspraxis gilt die Aufforderung zur Entwicklung von 200 Konzeptionen. Es geht Dworkin deshalb bei der juristischen Interpretationstätigkeit nicht um eine linguistische Analyse von Wörtern oder um wörtliche Auslegung von Texten. Das wesentliche Resultat aus der Interaktion zwischen Zweck und Objekt ist der rechtliche Aussagegehalt, die sogenannten propositions of law, d.h. „. . . all die verschiedenen Darstellungen und Behauptungen dessen, was das Recht erlaubt, verbietet oder zuerkennt“.185

Inwiefern derartige Rechtssätze der Wahrheit186 entsprechen, wird gemes- 201 sen am Fundament des Rechts (grounds of law)187, d.h. an all jenen Normen, Präjudizien und politischen bzw. moralischen Prinzipien, die für Dworkin zu einem bestimmten Zeitpunkt im Rahmen einer bestimmten Kultur das gegebene (oder „vorinterpretierte“) Recht ausmachen. Davon zu unterscheiden ist die Kraft des Rechts (force of law), d.h. „. . . die relative Kraft eines wahren Rechtssatzes, die [öffentliche] Gewalt in verschiedenartigen Ausnahmesituationen zu rechtfertigen“.188 184 Dworkin, LE, S. 67: „Nur die Geschichte kann uns lehren, wieviel Differenz zu viel war.“ 185 Dworkin, LE, S. 4. Die Übersetzung durch „Rechtssätze“ ist insofern missverständlich als der Begriff im deutschen Sprachgebrauch auch Normen umfasst. In der angelsächsischen Terminologie sind mit propositions of law jedoch insbesondere Aussagen darüber, was geltendes Recht ist, gemeint. Die propositions of law sind in der Rechtspraxis des Common Law von zentraler Bedeutung. Vgl. vorn, Rz. 27, und Bittner, Recht, S. 32–33, 231 N. 71. 186 Zum Wahrheitsbegriff bei Dworkin vgl. Bittner, Recht, S. 76 ff. 187 Das Rechtsfundament bezieht sich in der positivistischen Terminologie auf das positive Recht. Wie anhand des Prinzipienarguments dargetan, umfasst das Rechtsfundament im Sinne Dworkins aber auch die politische Moral einer Gemeinschaft. 188 Dworkin, LE, S. 110.

110

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Während sich traditionelle Rechtstheorien vorwiegend mit dem Fundament des Rechts beschäftigen und die Diskussion über die Kraft des Rechts der politischen Philosophie überlassen, ist es gemäss Dworkin in einer politischen Rechtstheorie wie der seinigen unerlässlich, beide, sich wechselseitig unterstützenden Komponenten gleichermassen zu berücksichtigen. Selbst wenn sich die Rechtskraft von wahren Rechtssätzen in der Regel unumstritten und automatisch ergibt, stellt sich unter speziellen Umständen die rechtstheoretisch zu begründende Frage des zivilen Ungehorsams. Somit ist Dworkin der Ansicht, dass die Identifizierung einer Norm als Rechtsnorm bzw. eines Rechtssatzes keine automatische Verpflichtung zur Befolgung bzw. Durchsetzung nach sich zieht.189

IV. Recht, Gerechtigkeit und Moral 202

Die Unterscheidung von Recht und Moral liegt für Dworkin in der bindenden Natur des Rechts. Recht ist nicht wie die gängige oder traditionelle Moral einer Gemeinschaft eine Frage von persönlichen Überzeugungen, die von einer Mehrheit oder Elite vertreten wird oder wurde, sondern eine Verpflichtung der Gemeinschaft, Rechte und Pflichten aufgrund vergangener politischer Entscheide zu erkennen und mit Hilfe staatlicher Gewalt durchzusetzen. Dabei kann eine bestimmte Konzeption des Rechts nicht nur die politischen Entscheide, sondern auch die Moralvorstellungen der jeweiligen Gesellschaft zur Begründung von Rechten und Pflichten als relevant erachten.190

203

Gerechtigkeit betrachtet Dworkin als interpretativen Begriff, dessen Konzeptionen als Manifestationen persönlicher Überzeugungen Aussagen darüber enthalten, wer mit welchen moralischen oder politischen Rechten auszustatten ist.191 Die Frage der richtigen oder besten Theorie moralischer oder politischer Rechte ist jedoch zu kontrovers, als dass sich gemäss Dworkin eine allgemeine konzeptionelle Verbindung identifizieren liesse, es sei denn bestenfalls in Form einer Enumeration von Paradigmen wie der Ablehnung der Bestrafung Unschuldiger oder der Sklaverei.192 So wehrt sich beispielsweise eine libertäre Konzeption der Gerechtigkeit gegen eine 189 Zum zivilen Ungehorsam vgl. Dworkin, MP, S. 104 ff. Während Hart die Befolgung positiven Rechts als moralische Frage der Domäne des freien Individuums zuordnet, ist sie für Dworkin aufgrund seines erweiterten Rechtsbegriffes eine rechtliche Frage. Zu Hart, vgl. vorn, Rz. 114, sowie Hart, Recht und Moral, S. 50. Hier bestätigt Hart ausdrücklich ein moralisches Widerstandsrecht der unterdrückten Mehrheit. 190 Dworkin, LE, S. 97. Zu den verschiedenen Konzeptionen von Moral bei Dworkin vgl. Bittner, Recht, S. 48 ff. 191 Dworkin, LE, S. 79.

V. Recht als Integrität

111

hohe Einkommenssteuer, während eine egalitäre eine grössere Umverteilung des Reichtums fordert.193 Dworkins Konzeption der Gerechtigkeit beruht auf dem Gleichheitsprinzip, alle Menschen mit gleichem Respekt und gleicher Fürsorge zu behandeln. Ist Gerechtigkeit somit eine Fülle von individuellen und unverbindlichen Standpunkten zur Frage der Zuweisung politischer Rechte, so beschäftigt sich demgegenüber das Recht mit der Frage, für welche behaupteten Rechte und Pflichten die Anwendung öffentlicher Gewalt aufgrund politischer Entscheide gerechtfertigt werden kann. Dieses Verständnis von Recht und Gerechtigkeit, in dem Dworkin zufolge 204 Gerechtigkeit als das am meisten politische der moralischen Ideale zu betrachten ist,194 kann, so Dworkin, von Vertretern des Positivismus, des Naturrechts oder des Rechtspragmatismus ihrem jeweiligen Credo entsprechend interpretiert werden. Deshalb ist die traditionelle Debatte über die Trennung von Recht und Moral nicht als konzeptionelle Diskussion, sondern als Frage der Interpretation zu begreifen.195

V. Recht als Integrität 1. Vorinterpretiertes Recht Die Lehre der konstruktiven Interpretation fordert eine Interpretation, die 205 sich für das bestehende Recht am besten eignet und darauf ausgerichtet ist, dieses im besten Licht zu präsentieren. Voraussetzung hierfür ist ein gewisser Konsens der interpretierenden Gemeinschaft über den zu interpretierenden Gegenstand, den Dworkin als vorinterpretiertes Recht bezeichnet.196 Kriterien zur Identifizierung eines zu einem bestimmten Zeitpunkt existierenden Rechtssystems sind seines Erachtens überflüssig, denn „. . . wir haben keine Schwierigkeiten, die Rechtspraxis unserer eigenen Kultur zu erkennen. Wir haben eine Legislative, die Verwaltung und die Gerichte, und die Entscheide aller Institutionen werden systematisch aufgezeichnet“. 197

Ausgebildete Juristen beginnen ihre Praxis mit einem gemeinsamen Verständnis, dass sich ihr Rechtssystem in der Summe dieser Institutionen manifestiert. Dworkin verweist zudem auf die Paradigmen198 und die gemein192 Dworkin, LE, S. 75. Für Hart wäre die konzeptionelle Verbindung des Gerechtigkeitsbegriffes das moralische Prinzip, Gleiches gleich zu behandeln. Hart, CL, S. 160. 193 Dworkin, LE, S. 73, 76. 194 Dworkin, LE, S. 425, N. 20. 195 Dworkin, LE, S. 97 f. 196 Dworkin, LE, S. 66, 91 f. 197 Dworkin, LE, S. 91.

112

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

samen Annahmen und Überzeugungen,199 aufgrund derer die Domäne des vorinterpretierten Rechts und dessen Institutionen unumstritten festgelegt werden kann.200 206

Die essentielle Frage bisheriger Rechtstheorien, die sich darum bemühten, nach objektiven Kriterien festzulegen, was zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer Gesellschaft als geltendes Recht zu anerkennen sei, wird hier m. E. karikiert als eine jedem Juristen intuitiv ohnehin bekannte, wenn auch auslegungsbedürftige Tatsache. 2. Integrität als politisches Ideal

207

Unter der Voraussetzung eines unmittelbaren Konsenses über den zu interpretierenden Gegenstand fordert Dworkin zur Feststellung dessen, was als „das Recht“ und als „rechtens“ zu erkennen bzw. zu sprechen sei, nebst Regeln und Prinzipien auch die geschichtliche Entwicklung der rechtlichen Institutionen, deren Verfahren und Gebräuche sowie die gegenwärtigen gesellschaftlichen und politischen Wertvorstellungen und Programme zu berücksichtigen, und zwar unter dem Aspekt der politischen Integrität.

208

Er bezeichnet Integrität nebst Gerechtigkeit und Fairness als eigenständiges politisches Ideal und unterscheidet das Prinzip der legislativen Integrität vom Prinzip der judikativen Integrität. Unter legislativer Integrität versteht Dworkin einerseits eine Hypothese, dass die Gesamtheit der Rechtsquellen in moralischer Kohärenz entstanden sei, andererseits die Aufforderung an die Legislative, diesem Prinzip der moralischen Kohärenz so weit als möglich nachzukommen. Die judikative Integrität fordert vom Richterstand eine moralisch konsistente Interpretation und Rechtsprechung unter der Annahme, dass bisheriges Recht als das zu interpretierende Material „. . . von einem einzigen Autor – der personifizierten Gemeinschaft – in einer kohärenten Konzeption von Gerechtigkeit und Fairness geschaffen worden sei“.201

Judikative Integrität verlangt nicht nur aus der Gesamtheit dieses Materials jene geltenden moralischen Prinzipien zu eruieren, die ihr explizit entnommen werden können, sondern auch die darin verborgenen, aber implizierten Standards aufzudecken und anzuwenden.202 209

In Recht als Integrität sind Rechtssätze daher weder rein retrospektiv orientiert, wie im positivistisch fundierten Konventionalismus, noch speku198

Dworkin, LE, S. 72–73, 88, 92. Vgl. auch vorn, Rz. 193. Dworkin, LE, S. 47, 67. Vgl. auch vorn, Rz. 199. 200 Dworkin, LE, S. 65 f. 201 Dworkin, LE, S. 225, vgl. auch 176–178, 218. Zur personifizierten Gemeinschaft vgl. auch hinten, Rz. 211 ff. 202 Dworkin, LE, S. 217. 199

V. Recht als Integrität

113

lativ zukunftsorientiert, wie im Pragmatismus, vielmehr verbinden sie als interpretative Urteile Vergangenheit und Zukunft.203 Historische Integrität fordert jedoch keine linear kohärente Betrachtungsweise rechtlicher Prinzipien vergangener Generationen, denn Recht als Integrität beginnt in der Gegenwart. Geschichte ist nur insofern relevant, als sie den zu berücksichtigenden politischen Entscheidungen Legitimität und Begründung liefert.204 Dworkin vergleicht die Aufgabe der Richter im Verlaufe der Geschichte des Common Law mit verschiedenen Autoren eines gemeinsamen Fortsetzungsromans (chain novel),205 die alle zwar aufgrund jeweiliger Gegebenheiten und politischer Überzeugungen unabhängig entscheiden, jedoch immer im Bemühen um eine kohärente moralischen Entwicklung. Es wäre beispielsweise nicht akzeptabel die Meinungsäusserungsfreiheit 210 nur auf bestimmte Bürger zu beschränken oder für Frauen Abtreibungen in ungeraden Jahren zuzulassen, in geraden hingegen zu verbieten.206 Letzteres mag sich im Streit um die ethische Frage eines Tötungsverbotes von ungeborenem Leben zwar als möglicher Kompromiss anbieten, verletzt jedoch das in den Prinzipien von Fairness und Gerechtigkeit gründende Gebot der Rechtsgleichheit. Formaler Garant der Integrität ist in modernen Staaten zumeist die Ver- 211 fassung, die als übergeordnete Verkörperung der kollektiven politischen Moral jenen Massstab liefert, zu dem Entscheide der Legislative und Judikative nicht im Widerspruch stehen dürfen. Dworkin gesteht zwar ein, dass das Prinzip der Integrität nicht mit aller Konsequenz angewendet wird207 und dass nebst den bekannten Widersprüchen zwischen Integrität und Einzelfallgerechtigkeit zeitweise auch Kompromisse mit anderen politischen Idealen unvermeidlich sind,208 aber es ist „. . . entscheidend hinsichtlich dessen, was der Richter als Recht erkennt“.209

Recht als Integrität ist ganz grundsätzlich jene Rechtstheorie, die „. . . die beste Interpretation dessen [liefert], was Juristen, Rechtsgelehrte und Richter tatsächlich tun und mehrheitlich auch zum Ausdruck bringen“.210

203

Dworkin, LE, S. 227. Dworkin, LE, S. 227. Zur Kohärenz und Konsistenz bei Dworkin vgl. auch Bittner, Recht, S. 38. 205 Dworkin, LE, S. 228 ff. 206 Sog. checkerboard solutions, Dworkin, LE, S. 179 ff. 207 Dworkin, LE, S. 184, 217. 208 Dworkin, LE, S. 215. 209 Dworkin, LE, S. 218. 210 Dworkin, LE, S. 94. 204

114

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

3. Personifizierte Gemeinschaft und Legitimität 212

Dworkin vertritt zudem die These, dass die Legitimität der Staatsgewalt zur Durchsetzung von Rechten und Pflichten für Staaten, die Integrität als politisches Ideal vertreten, einfacher zu begründen sei. Für ihn ist die Frage der Legitimität eine wesentliche Angelegenheit jeder Rechtsphilosophie, da die Führung und Beschränkung der Staatsgewalt als zentrale Funktion des Rechtes und als konzeptionelle Verbindung sämtlicher Konzeptionen von Recht zu betrachten sind.211 Sofern für die Bürger im Grundsatz eine allgemeine Pflicht besteht, politischen Entscheiden zu gehorchen, erachtet Dworkin die Legitimität eines Staates zur gewaltsamen Durchsetzung von Rechten und Pflichten als gegeben. Dabei ist nicht der Gehorsam in jeder einzelnen Situation glaubhaft darzutun, sondern lediglich das Vorhandensein einer generellen Pflicht.212

213

Dworkin erklärt die Entstehung und Existenz von Pflichten im Rahmen einer wahren Gemeinschaft (true community), die als moralische Kraft normative Standards erzeugt und unter ihren Mitgliedern aufgrund der Verknüpfung ihrer Schicksale assoziative Verpflichtungen schafft. Sie unterscheidet sich von einer einfachen Gemeinschaft (bare community) durch die Erfüllung von vier Bedingungen, die als Wesensmerkmale ihrer assoziativen Verpflichtungen zu betrachten sind.213 Diese Verpflichtungen gelten gruppenspezifisch (1), von und für jedes einzelne Mitglied persönlich (2), und sie entstammen einem allgemeinen Verantwortungsgefühl für das Wohlergehen aller Einzelnen (3), wobei jeder Person auch der gleiche Anspruch auf Fürsorge zusteht (4). Ein objektiviertes „Sich-verpflichtet-fühlen“ entsteht demzufolge dadurch, dass der Einzelne mit einer berechtigten Erwartung von Reziprozität gegenüber anderen Mitgliedern bestimmte Aufgaben wahrnimmt und aufgrund der vorgenannten Bedingungen (1–4) auch wahrzunehmen verpflichtet ist.

214

Nebst der Familie und anderen sozialen Verbänden erfüllt gemäss Dworkin auch die politische Gemeinschaft unter gewissen Voraussetzungen die Anforderungen einer wahren oder fraternalistischen Gemeinschaft und er argumentiert, dass „. . . das Recht einer politischen Gemeinschaft ihre, Mitglieder aufgrund kollektiver Entscheidungen als Verpflichtete zu betrachten, . . . auf der . . . fruchtbaren Basis von Brüderlichkeit, Gemeinschaft und den damit verbundenen Pflichten beruht“.214 211

Vgl. vorn, Rz. 197. Dworkin, LE, S. 191. 213 Dworkin, LE, S. 199 ff. Zur Pflichtbegründung von Hart durch die Gebrauchstheorie, vgl. vorn, Rz. 62. 212

V. Recht als Integrität

115

Mit einem auf politische und soziale Gleichheit gerichteten Interesse befriedigt der demokratische Rechtsstaat diese Konditionen, indem er nebst Gerechtigkeit und Fairness auch Integrität als politisches Ideal verwirklicht oder zu verwirklichen versucht. In einer dergestalt entwickelten Staatsgemeinschaft, die Dworkin für England und die Vereinigten Staaten als gegeben erachtet, definiert sich die Zugehörigkeit der Mitglieder durch die Bereitschaft, sich von gemeinsamen Prinzipien leiten zu lassen.215 Diese gemeinsamen Prinzipien entsprechen den in der Verfassung skizzierten politischen Programmen und in dieser verfassungsmässigen Verankerung der gemeinsamen Prinzipien begründet Dworkin die erforderliche Legitimität des Staates zur Anwendung von Gewalt bei der Durchsetzung von Rechten und Pflichten bzw. die Gehorsamspflicht der Bürger gegenüber dem Gesetz.216 Er fordert allerdings keinen Konsens in Bezug auf die den Prinzipien inhärente politische Moral, sondern lediglich die Akzeptanz, dass eine Auseinandersetzung mit materiellen Konflikten in der gegebenen politischen Arena und ihren historisch gewachsenen Spielregeln stattzufinden hat. Mit der summarischen Bemerkung, dass seine Pflichtbegründung in einer fraternalistischen und personifizierten Staatsgemeinschaft217 lediglich einem Denkmodell entspricht,218 verbunden mit dem Begehren, „. . . unsere Institutionen in dieser Hinsicht zu verbessern“,219

erübrigt sich für Dworkin offenbar die Aufgabe, für seine Behauptungen zumindest hinsichtlich der amerikanischen Rechtsrealität, die er mit seiner Rechtstheorie zu rechtfertigen versucht, irgendeinen empirischen Nachweis zu erbringen. Der Verweis auf eine Verfassung als Manifest von politischen Program- 215 men und gemeinsamen Prinzipien sowie das Egalitarismus-Bekenntnis als massgebliche Voraussetzungen einer Gemeinschaft, in der Recht als Integrität zu verwirklichen ist bzw. verwirklicht werden kann, verdeutlicht einmal mehr die Relativität von Dworkins politischer und interpretativer Rechtsphilosophie, mit der er lediglich eine, wenn auch seiner Ansicht nach die beste Konzeption eines Rechtsbegriffes darzustellen versucht, aber keinen Anspruch auf allgemeine Gültigkeit erhebt.220 214

Dworkin, LE, S. 206. Dworkin, LE, S. 211. 216 Vgl. auch Hunt, Legal Imperialism, S. 18 ff. 217 Dworkin, LE, S. 167. 218 Dworkin, LE, S. 214. 219 Dworkin, LE, S. 215. 220 Das Supremat des britischen Parlamentes gestattet keine Erlasse, die von zukünftigen Parlamenten nicht aufgehoben oder verändert werden könnten. Einer vom Parlament verabschiedeten Verfassung oder Garantie von Grundrechten ähnlich der amerikanischen Bill of Rights würde somit das erforderliche Element der Dauerhaf215

116

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

4. Herkules, der perfekte Richter 216

Anhand eines Fallbeispiels illustriert Dworkin, wie ein imaginärer Richter, den er Herkules nennt und der mit übermenschlichen intellektuellen Fähigkeiten und Geduld ausgestattet ist, die Prinzipien vom Recht als Integrität nach Massgabe der konstruktiven Interpretation anwenden würde.221 Mit akribischem Eifer sucht Herkules die Antwort auf bestimmte Rechtsfragen zunächst in den Rechtsquellen unter dem Aspekt der Eignung (fit), wobei die Rechtsquellen als kohärente und konsistente Geschichte einer Gemeinschaft zu betrachten sind.222 Stehen bestimmte Verfassungsnormen oder Gesetze (statutes) im Widerspruch zur Anforderung der Kohärenz, ist es Herkules erlaubt, diese Hemmnisse als integrierte Mängel (embedded mistakes) ausser Acht zu lassen.223

217

Seine dergestalt eruierten Entscheidungsoptionen unterliegen des weiteren einer materiellen Überprüfung aufgrund der politischen Moral, die sich im speziellen an den Kriterien von Gerechtigkeit (justice), Fairness und ordentlichem Verfahrens (procedural due process)224 orientiert: „Gerechtigkeit . . . ist eine Angelegenheit des politischen Systems: die richtige Verteilung von Gütern und anderen Ressourcen sowie Chancengleichheit. Fairness bezieht sich auf die Strukturen dieses Systems . . ., den Einfluss auf politische Entscheide richtig zu steuern. Ordentliches Verfahren ist eine Frage der richtigen Verfahren zur Durchsetzung der Regeln und Verordnungen, die das System hervorbringt.“225

Als Gerechtigkeit präsentiert Dworkin seine eigenen politischen Überzeugungen, die auf dem Ideal der Gleichheit als dem wertvollsten politischen Gut basieren.226

tigkeit mangeln. Field/Emson, Law, S. 19. Dworkins Ausführungen, die er in der Regel auf die anglo-amerikanische Rechtskultur bezieht, beschränken sich in Bezug auf diese Begründung von Legitimität deshalb lediglich auf die amerikanische Realität. Vgl. auch Hart, CL, S. 149 f. 221 Dworkin, TRS, S. 105 ff., LE, S. 239 ff. 222 Dworkin, TRS, S. 116 f. 223 Dworkin, TRS, S. 118–123, insbesondere S. 119. Sog. hinderliche Präzedenzfälle können auch im heutigen englischen Recht ignoriert werden. Vgl. vorn, Rz. 15. 224 Dworkin verwendet den etwas schwerfälligen Begriff procedural due process, da mit due process in der Regel lediglich das Prinzip des rechtlichen Gehörs gemeint ist. 225 Dworkin, LE, S. 404 f., vgl. auch LE, S. 164 ff. Für Harris, scheint die Maxime der Fairness dem politischen Majoritätsprinzip zu entsprechen. Harris, Legal Philosophies, S. 199. Gemäss Wesche korrespondiert das Gebot der Fairness mit dem Prinzip der Rechtsstaatlichkeit. Wesche, Auslegung, S. 277. 226 Vgl. vorn, Rz. 129 und Rz. 203. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 91.

V. Recht als Integrität

117

Sinn dieser Herkules Parabel ist es, die verborgenen Strukturen sowohl 218 bestehenden Rechts als auch des Prozesses der Urteilsfindung sichtbar zu machen.227 Dworkin erwartet von einem gewöhnlich sterblichen Richter zwar nicht, dass dieser bei seinen Überlegungen so weitschweifig und detailliert wie Herkules vorgeht, als wesentlich erachtet er aber, dass Richter unter Beachtung von Integrität als interpretativem Ideal aufgrund eines aus den Materialien erarbeiteten kohärenten Satzes von Prinzipien über Rechte und Pflichten – vor allem, aber nicht nur in schwierigen Fällen228 – die beste konstruktive Interpretation der Rechtspraxis ihrer Gemeinschaft suchen.229 Er weist aber gleichzeitig darauf hin, dass er nicht bezwecke, mit diesem idealen Verfahren den Inhalt von Recht als Integrität durch Antworten auf materielle Fragen zu definieren, seine Theorie sei vielmehr als eine Methode der Fragestellung zu begreifen.230 Einer Parabel ähnlich veranschaulichen die Ausführungen über Herkules 219 auch sehr deutlich Dworkins These der Verknüpfung von Theorie und Praxis. Es gibt keine feste Trennungslinie zwischen Jurisprudence und dem richterlichen Entscheidungsprozess. Jurisprudence ist der allgemeine Teil der richterlichen Rechtsprechung, „. . . der stille Prolog zu jedem Rechtsurteil“.231

Eine im Sinne Dworkins adäquate Rechtstheorie ist die Prämisse für eine gültige Aussage über das Recht, und als adäquat erachtet er diejenige Theorie, die aufgrund ihres analytischen und interpretatorischen Prozesses die beste Rechtfertigung für den zu fällenden Entscheid oder für die eigentlichen Rechtssätze (propositions of law) liefert und damit das Recht einer Gemeinschaft im besten Lichte präsentiert. 5. These der richtigen Antwort (Right Answer Thesis) Recht als Integrität vereinigt in einer kohärenten Interpretation von Ge- 220 schichte, Gegenwart und Zukunft einer Rechtspraxis sämtliche zur Feststellung von Rechten und Pflichten relevanten Prinzipien und ermöglicht unter Anwendung der Methode von Herkules auch in der Mehrheit der sogenannt schwierigen Fälle eine schlüssige und richtige Entscheidung. Recht als Inte227

Dworkin, LE, S. 265. Dworkin, LE, S. 353 f. Gemäss Wesche besteht die quasi unbewusste Interpretation in leichten Fällen in der Erkenntnis, dass keine weiterführende Interpretation nötig ist. Sie sei insofern erforderlich, als sie den gegebenen Fall als einfachen identifiziert. Wesche, Auslegung, S. 286. 229 Dworkin, LE, S. 255. 230 Dworkin, LE, S. 239. 231 Dworkin, LE, S. 90. 228

118

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

grität ist somit nicht nur immer vollständig, sondern auch weitgehend determiniert.232 221

Die These der richtigen Antwort basiert auf Dworkins These der Rechte, der zufolge in einem Zivilrechtsstreit einer der Parteien das Recht zusteht, zu obsiegen bzw. der zufolge die Gerichte verpflichtet sind, das zugrunde liegende Individualrecht zu erkennen und durchzusetzen.233 Eine allein richtige Antwort hält Dworkin deshalb immer dann für gegeben, wenn ein Recht auf eine bestimmte Entscheidung besteht. Für diese Fälle beschränkt er die Gerichte in ihren Erwägungen auf Prinzipienargumente, die er zur Bestimmung von Rechten und Pflichten als zweckdienlich und ausreichend erachtet: „Meine Theorie beinhaltet die These der Rechte, mit welcher argumentiert wird, dass die Richter, weil es ihre Pflicht ist, selbst in schwierigen Fällen die Rechte der Parteien zu identifizieren, sich in diesen Fällen auf Prinzipienargumente und nicht auf politische Erwägungen berufen sollten.“234

Die These der richtigen Antwort greift aber auch in Fällen, in denen das Gericht eine behördenähnliche Funktion ausübt235 und keine Partei ein Recht auf eine bestimmte Entscheidung beanspruchen kann, sofern der Sachverhalt und die zu interpretierenden Materialien komplex genug sind, um eine Konstruktion einer allein richtigen Entscheidung zu erlauben.236 Allerdings steht dem Richter in diesen Fällen ein Ermessen zu, auch teleologische Argumente (policies) zu berücksichtigen, was insbesondere immer dann zutrifft, wenn er sich nebst oder an Stelle von Präzedenzfällen (common law precedents) mit der Interpretation von Gesetzen (statutes) und somit auch mit der Intention des Gesetzgebers zu befassen hat.237 222

Nicht anwendbar ist die These der Rechte und implizit die These der richtigen Antwort gemäss Dworkin auf sogenannt asymmetrische Fälle, in denen sich keine Individualrechte gegenüberstehen, und daher kein Anspruch einer Partei auf eine einzig richtige Entscheidung bestehen kann. So korrespondiert mit dem Recht eines Unschuldigen auf Freispruch kein 232

Dworkin diskutiert zwar die Möglichkeit einiger seltener, sog. Patt Fälle (tie cases), auf die hier nicht näher eingetreten wird. Vgl. Dworkin, TRS, S. 285 ff., MP, S. 143 ff., 184 f., Bittner, Recht, S. 231 ff. 233 Zur These der Rechte vgl. vorn, Rz. 147 ff. 234 Dworkin, A Reply, S. 274. 235 Dworkin, A Reply, S. 265. 236 Bittner, Recht, S. 229. 237 Dworkin, LE, S. 339. Vgl. aber auch TRS, S. 109. Dworkin bespricht als Beispiel den Snail Darter Fall in LE S. 20 ff. und 337 ff. Zur Unterscheidung von principles und policies vgl. vorn, Rz. 147. Für policiy Argumente gelten allerdings schwächere Konsistenzanforderungen als für principles. Dworkin, LE, S. 221; Dworkin, A Reply, S. 271. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 229 f.

V. Recht als Integrität

119

Recht des Staates auf Verurteilung eines Schuldigen, weil der Staat nicht Träger eines Individualrechtes sein kann.238 Zudem gibt es nebst den bisher genannten Situationen, in denen es sich immer um eine Begünstigung bzw. Benachteiligung der einen oder anderen Partei zu handeln scheint, auch administrative Entscheide wie beispielsweise die Strafzumessung, die nicht der Dichotomie von richtig oder falsch unterworfen werden können.239 Auch in diesen Fällen, die von der These der Rechte nicht betroffen sind, steht dem Richter ein Ermessen im Sinne Dworkins zu. Für Dworkin sind somit die Thesen der Rechte und der richtigen Antwort 223 mit seiner Version des richterlichen Ermessens logisch verknüpft, wobei sein Ermessen immer unter dem Aspekt eines vollständigen Rechts, der konstruktiven Interpretation und des Prinzips der Integrität zu begreifen ist. Dworkins Ermessen liegt nicht nur, aber immer dann vor, wenn keine einzig richtige Antwort vorbestimmt ist. Allerdings scheint sich die These der richtigen Antwort summa summarum auf zivilrechtliche Streitigkeiten zu beschränken, die durch Interpretation von Präzedenzfällen und nicht aufgrund von Gesetzen zu entscheiden sind. Für seine Behauptung einer einzig richtigen Antwort votiert Dworkin im 224 Rahmen einer Skeptizismusdiskussion, in der er zwei Kategorien von Skeptikern unterscheidet. Der interne Skeptiker mag einer bestimmten Interpretation nicht zustimmen und entsprechende Gegenargumente anführen, der externe Skeptiker hingegen relativiert jede Interpretation als subjektives Werturteil und verneint, weil er objektive Kriterien bestreitet, die Möglichkeit einer korrekten oder wahren Interpretation.240 Dem hält Dworkin entgegen, dass jede Wertung, insbesondere die in moralischen Überzeugungen enthaltene, auf der Prämisse einer potentiell absolut richtigen Antwort beruht, denn „. . . [es gibt] keinen wesentlichen Unterschied in der philosophischen Kategorie oder Stellung der Aussage, dass Sklaverei falsch sei, und der Aussage, dass es eine richtige Antwort auf die Frage der Sklaverei gibt, nämlich dass sie falsch sei. Ich kann vernunftgemäss nicht die erste . . . ohne die zweite vertreten“.241

Dass sich die Richtigkeit eines Entscheides nicht beweisen lässt, ent- 225 spricht der offenen philosophischen Frage, ob ein Satz wahr sein könne, auch wenn es keine Möglichkeit gibt, seinen Wahrheitsgehalt nachzuweisen.242 Gemäss Dworkin sind Rechtssätze wahr, sofern sie in den Prinzipien von Gerechtigkeit, Fairness, und ordentlichem Verfahren eingebettet, oder 238

Dworkin, Dworkin, Judge, S. 13 f. 240 Dworkin, 241 Dworkin, 239

TRS, S. 100. Vgl. auch Harris, Legal Philosophies, S. 201. TRS, S. 71, sowie MP, S. 122. Vgl. auch Soper, Obligation of a LE, S. 76 ff., S. 266 f., S. 373. LE, S. 82.

120

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

von diesen hergeleitet sind.243 Es ist Aufgabe der Richter, die Rechte der Parteien nach diesen Kriterien zu eruieren, nicht aber zu erfinden.244 Dworkin räumt allerdings gleichzeitig ein, dass seine Theorie keinen mechanischen Prozess zur Identifizierung des richtigen Entscheides anzubieten vermöge, und dass auch die Anwendung der konstruktiven Interpretation keine Gewähr biete, dass alle Richter zu einem einheitlichen Entscheid gelangen.245 226

Im Recht als Integrität sind die Funktionäre also gefordert, die richtige Antwort zu finden, sich zumindest darum zu bemühen, und sie mit einer entsprechenden, holistischen Theorie zu begründen bzw. zu rechtfertigen. Gewöhnlich sterbliche Richter gelangen in Ermangelung der mythischen Kräfte eines Herkules zwar zu unterschiedlichen Resultaten, unter dem konvergierenden Druck des Kohärenzgebotes wird sich Recht im Verlaufe der Zeit jedoch dennoch zum idealen und reinen Recht entwickeln: „. . . law works itself pure“.246

VI. Dworkins Rechtstheorie – Zusammenfassung 227

Getreu dem Wortlaut in der Präambel der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika „We hold these truths to be self-evident, that all men are born equal . . .“

stellt Dworkin das Individuum und seine Rechte ins Zentrum seiner Rechtstheorie und bekräftigt damit gleichzeitig sein liberales politisches Bekenntnis mit Betonung auf Gleichheit vor Freiheit.247 Ein Teil dieser Individualrechte ist in der Gesamtheit der normativen Wertordnung einer Gesellschaft auch unabhängig von einer institutionellen Bestätigung verankert, und es ist Aufgabe der Gerichte, die wahren Rechte und Pflichten zu eruieren. Selbst wenn sich der Wahrheitsbeweis nicht erbringen lässt, gibt es Dworkin zufolge im Rahmen seines durch die politische Moral ergänzten und daher vollständigen Rechts in fast allen Fällen einen richtigen Entscheid. Rechtssätze sind wahr, sofern sie in den Prinzipien von Gerechtigkeit, Fairness und ordentlichem Verfahren eingebettet oder von diesen hergeleitet sind.248 242 Dworkin, TRS, S. 81. Vgl. Ott, Rechtspositivismus, S. 184; Bittner, Recht, S. 76. Zu Dworkins Umgang mit dem Begriff der Wahrheit vgl. auch Bittner, Recht, S. 72 f., insbesondere S. 75. 243 Dworkin, LE, S. 225. 244 Dworkin, TRS, S. 81. 245 Dworkin, TRS, S. 81. 246 Dworkin, LE, S. 400. 247 Vgl. Hunt, Reading Dworkin, S. 1; Bittner, Recht, S. 16. 248 Dworkin, LE, S. 225.

VI. Dworkins Rechtstheorie – Zusammenfassung

121

Im Recht als Integrität ist der richtige Entscheid durch konstruktive Inter- 228 pretation der verfügbaren Quellen (kodifiziertes Recht, Präjudizien, Gewohnheitsrecht) unter Berücksichtigung von Geschichte und Gegenwart, Moral und politischen Zielvorstellungen zu finden. Eine konstruktive Interpretation erarbeitet aus dieser holistischen, als kohärent zu betrachtenden Datenmenge diejenigen Rechtssätze, welche sich für das bestehende, vorinterpretierte Recht und seine Institutionen am besten eignen oder mit diesen übereinstimmen und für dieses Recht die beste moralische Rechtfertigung liefern.249 Daraus ergibt sich Recht als Integrität, wobei Integrität als eigenständiges politisches Ideal zwar einerseits der Realität, andererseits aber auch einem Postulat entspricht, die Prinzipien der judikativen und legislativen Integrität in der Rechtspraxis (vermehrt) zu berücksichtigen. Recht ist somit nichts Statisches, nichts begrifflich Fassbares, sondern ein 229 interpretativer Begriff, der in verschiedenen Konzeptionen dieses Begriffes als Momentaufnahme der Rechtspraxis einer Gesellschaft in ihrem jeweiligen geschichtlichen Kontext zu begreifen ist. Raum und Zeit übergreifendes Merkmal von Recht als solchem ist dessen Funktion, die gemäss Dworkin darin besteht, eine Regierung in der Ausübung ihrer Staatsgewalt zu führen und zu beschränken.250 Rechtstheorie und Rechtspraxis verschmelzen unter dem Aspekt der in- 230 terpretativen Rechtfertigung zu einer Einheit.251 Eine Rechtstheorie ist folglich nur dann sinnvoll und nützlich, wenn sie sich auf einen bestimmten historischen Entwicklungsstand einer bestimmten Rechtskultur bezieht und einem internen und normativen Standpunkt Rechnung trägt.252 Der normative Anspruch bezieht sich jedoch nicht nur auf die Deutung der Momentaufnahme unter Berücksichtigung der Vergangenheit; der von Dworkin geforderten interpretierenden Einstellung zum Recht liegt zudem die Erwartung zugrunde, dass durch die permanente Auseinandersetzung mit dem Objekt auch „. . . der beste Weg in eine bessere Zukunft . . .“253

gesichert werden kann.

249 250 251 252 253

Dworkin, LE, S. 90, 228. Vgl. vorn, Rz. 197. Vgl. vorn, Rz. 195 ff. Dworkin, TRS, S. 46, LE, S. 102. Dworkin, LE, S. 413.

122

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie 231

Für Dworkin ist seine Theorie vom Recht als Integrität einerseits die beste Darstellung dessen, was in der amerikanischen Rechtsrealität geschieht,254 sie besteht aber auch gleichzeitig als Aufforderung, dem Anspruch der Integrität in der Praxis mehr Nachdruck zu verleihen. Konstruktive Interpretation und Integrität verkörpern die von Dworkin angestrebte und für jede Rechtstheorie geforderte Verbindung von deskriptivem und normativem Charakter. Zur Evaluation seiner Theorie ist daher einerseits ihr empirischer Wahrheitsgehalt, andererseits ihr Verdienst als Empfehlung für die Praxis zu untersuchen.255

232

Es ist nicht einfach, aus der Fülle der Kommentare eine sinnvolle Selektion zu treffen. Dworkins oft oberflächliche, widersprüchliche oder unvollständige Argumentation im Einzelnen bietet viele Angriffsflächen, die aus verschiedenen Perspektiven und mit unterschiedlichsten Begründungen kritisiert werden. Sein Werk erweckt den Eindruck einer ad-hoc Sammlung von Ideen und Thesen, die entwickelt, modifiziert, wieder aufgegriffen und, wenn nicht ausdrücklich verworfen, so doch ignoriert werden. Diesen Eindruck bestätigt Dworkin in seiner Einführung zu „Law’s Empire“ mit der Aussage: „Ich habe mich nicht bemüht, festzustellen [discover!], inwiefern dieses Buch Positionen verändert oder ersetzt, die ich in früheren Werken vertreten habe.“256

So beschränken sich die meisten Kommentare auf spezifische Aspekte seiner Theorie, wie er sie in einzelnen Aufsätzen vertreten hat. Dass Dworkin insgesamt konzeptlos argumentiert und wissenschaftliche Qualitätsanforderungen nicht zu erfüllen vermag, beanstanden insbesondere Hutchinson und Moles mit zynischer Schärfe.257 Positiv gewürdigt wird von einigen Autoren, auch von Hart, sein Beitrag zur Interpretationslehre. 1. Zur politischen Rechtstheorie 233

Eine rechtfertigende Rechtstheorie, wie sie Dworkin propagiert, kann nicht losgelöst von politischer und moralischer Theorie betrieben werden. Allerdings sind Dworkins Ausführungen zur politischen Theorie etwas dürftig und eklektisch. Dadurch dass er als Rechtszweck die Beschränkung der staatlichen Gewalt stipuliert, stützt er sich auf ein kantianisches Fundament und deklariert Recht als Wächter einer gerechten Machtverteilung zwischen 254 255 256 257

Dworkin, LE, S. 215, 216. Mackie, Third Theorie, S. 163. Dworkin, LE, S. viii. Hutchinson, Last Emperor, Moles, Decline and Fall.

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

123

dem Staat und seinen Subjekten.258 Seine vorrechtlichen Rechte259 sind Trümpfe gegen Versuche der Bevormundung und Instrumentalisierung des Individuums im Sinne der Befreiung vom absolutistischen Staat durch die Aufklärung.260 Allerdings sind diese guten Karten relativ und lediglich in Abhängigkeit von einer herrschenden politischen Theorie zu begreifen.261 Im Zentrum dieser Schutzfunktion des Rechts stehen die Richter, denen 234 Dworkin unter dem präskriptiven Aspekt seiner Theorie anspruchsvolle Massstäbe und Verfahrensrichtlinien zur Sicherung der Individualrechte setzen will. Deskriptiv gesehen, gilt das tatsächliche Verhalten des Richterstandes einerseits als empirischer Nachweis der Konformität seiner Thesen mit der anglo-amerikanischen Rechtsrealität, andererseits der Falsifizierung von Theorien wie der des Positivismus oder des amerikanischen Rechtsrealismus. Mit Ausnahme einiger weniger Abschnitte, insbesondere zur legislativen Integrität, werden die übrigen Staatsorgane und Funktionäre in seinen Betrachtungen ausgeklammert.262 Hunt beanstandet diese Hegemonie des Richterstandes, für die Dworkin keine andere Rechtfertigung liefert, als dass sie einem internen Aspekt der Rechtspraxis mit paradigmatischer Wirkung Rechnung trage, und dass Theorien, die den internen Charakter der rechtlichen Argumentation ignorierten, als pervers (perverse), verarmt (impoverished) und mangelhaft (defective) zu betrachten seien.263 Welche Theorien oder Autoren er mit diesen harschen Worten zu verurteilen beabsichtigt, lässt Dworkin allerdings offen.264 Für Hunt vernachlässigt Dworkin 258

Hunt, Legal Imperialism, S. 13. Vgl. vorn, Rz. 129. Dworkin verwendet zwar den Begriff „Bürger“ oder „Bürgerrechte“, da diese Rechte aber a priori vor der institutionellen Festsetzung existieren, wäre wohl eher von Menschenrechten zu sprechen. Dworkin versteht jedoch unter Menschenrechten nur jene Rechte, die sich universell in jeder politischen Theorie rechtfertigen lassen. Dworkin, TRS, S. 365. Zur These der Rechte (rights thesis) vgl. auch vorn, Rz. 148. 260 Dworkin, TRS, xi–xii, 90–94, 184–205. Vgl. auch Wolf, Gesetzesregeln, S. 346. 261 Dworkin, TRS, S. 365. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 94. 262 Vgl. aber auch TRS, S. 240 ff. 263 Dworkin, LE, S. 14. Dworkin bestätigt zwar, dass beide Aspekte, der interne wie auch der externe, die sich wechselseitig beeinflussen, notwendigerweise zu berücksichtigen sind, nur hat er dieser Forderung m. E. in seiner Theorie nicht entsprochen. Dworkin, LE, S. 13. 264 Hunt kommentiert dieses Paradebeispiel einer pauschalen Kritik seitens Dworkin ebenso scharfzüngig mit den Worten: „Es ist, offen gesagt, eine höchst ärgerliche und für Dworkin typische Angewohnheit, theoretische Positionen, die er missbilligt, radikal in Bausch und Bogen zu verurteilen und irgend eine mögliche Gegenposition mit einer abweisenden Gebärde auszuschliessen, indem er sich auch nicht im geringsten bemüht, die derart kritisierten Autoren zu identifizieren.“ Hunt, Legal Imperialism, S. 27. 259

124

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

aber mit seiner wörtlichen Interpretation richterlicher Proklamationen nicht nur den zweifelsohne vorhandenen ideologischen Bezugsrahmen, er bleibt ebenfalls eine rationale Begründung schuldig für seinen methodologischen Quantensprung von einem (unbestrittenen) Ausgangspunkt, dass der interne und somit auch der richterliche Standpunkt wichtig sei, zu einem Edikt, dass allein der richterliche Standpunkt als empirische Grundlage einer Rechtstheorie zu akzeptieren sei.265 235

Diesbezüglich ist Dworkin wenigstens konsequent, denn er beruft sich auch in seiner Rechtfertigung des Staates als fraternalistische Gemeinschaft auf die amerikanische Rechtsrealität, die für Dworkin in der Regel aus nicht viel mehr als einer selektiven, seine Thesen begünstigenden Auslegung von Aussagen der juristischen Kaste zu bestehen scheint.266 Dass die verfassungsmässig verankerten Prinzipien einer Staatsgemeinschaft als soziologisch nachvollziehbare, konstitutierende Normen zu betrachten seien, und diesbezüglich von den Betroffenen im Grundsatz ein normativer Konsens vorausgesetzt werden könne, mag als Arbeitshypothese noch Zustimmung finden, dass aber die Vereinigten Staaten auch nur im Ansatz als personifizierte und fraternalistische Gemeinschaft zu betrachten seien, wird von Hutchinson geradezu verhöhnt. Auf Dworkins verharmlosende Worte, dass zwar die Weisheit oder Gerechtigkeit einzelner Gesetze bezweifelt werde, dass aber niemand das Gesetz insgesamt als gemein (wicked) oder dessen Autoren als Tyrannen bezeichnen würde,267 entgegnet er: „Sagt wer? Hat Dworkin kürzlich mit Frauen, Homosexuellen, Schwarzen oder Indianern gesprochen? Law’s Empire befasst sich mit den Benachteiligten und Unterprivilegierten der Gesellschaft, indem es so tut, als ob sie schlicht nicht existierten – Qu’ils mangent de la brioche“.268

Auch Hunt ist der Ansicht, dass die von Dworkin unbeachteten Minderheiten sich im etablierten politischen Umfeld kaum Gehör verschaffen können und dass sie demzufolge dem von ihm implizierten Konsens auch kaum zustimmen würden.269 Für Hunt ist die Idee einer Staatsgemeinschaft als fraternalistischer Gemeinschaft kein Denkmodell, wie Dworkin propagiert, sondern eine Utopie, die den Volksmythos der Entstehung der USA zur allgemeinen Staatstheorie erhebt.270 Im Rahmen einer glaubwürdigen 265

Hunt, Legal Imperialism, S. 28. Vgl. auch vorn, Rz. 179. Dworkin, LE, S. 248: „Richterliche Meinungen, geäussert in den formalen Urteilsbegründungen (law reports), . . . sind ihrerseits Akte der personifizierten Gemeinschaft . . .“. Vgl. auch vorn, Rz. 213. 267 Dworkin, LE, S. 111. 268 Hutchinson, Last Emperor, S. 56. Ein minimales Plädoyer zugunsten einer verbesserten Stellung von Minoritäten liefert Dworkin in TRS, S. 104. 269 Hunt, Legal Imperialism, S. 23. 270 Hunt, Legal Imperialism, S. 24. 266

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

125

soziologischen Rechtfertigung hätte Dworkin Hunt zufolge im Minimum auf die Frage einzutreten, welches Mass an struktureller Ungleichheit, beispielsweise in Bezug auf Rasse oder Geschlecht, mit seiner These vereinbar ist.271 Indem er die Minoritäten ignoriert, der amerikanischen Gesellschaft aber 236 im Grundsatz die Verwirklichung von Recht als Integrität attestiert, bestätigt Dworkin den Status quo bestehender Machtverhältnisse. Dennoch will er den Machtbereich des Rechts ausgedehnt verstanden wissen, indem er als Rechtszweck die Überwachung und Beschränkung der Staatsmacht propagiert. Staatsmacht ist ihm zufolge legitim, sofern und solange sie dem Prinzip der Integrität gehorcht. Das Recht liefert die Kriterien zur Beurteilung dieser Legitimität und beaufsichtigt gleichzeitig deren Einhaltung. Darin manifestiert sich der m. E. etwas einfältige Glaube, dass das Recht die politischen und ökonomischen Machtzentren eines Systems zu kontrollieren vermöge. Dworkin übersieht oder ignoriert, dass gerade in entwickelten Gesellschaften das Individuum mehr von wirtschaftlichen Abhängigkeiten als vom Recht eingeengt und in seiner menschenwürdigen Existenz bedroht wird. Ebenso werden andere Formen der Unterdrückung, die sich faktisch dem Machtbereich des Rechts weitgehend entziehen, beispielsweise Diskriminierung aufgrund von Herkunft, Klasse oder Geschlecht, von ihm nicht erwähnt.272 Dworkins imperialistischer Anspruch des Rechts manifestiert sich auch 237 im Titel „Law’s Empire“, den Dworkin allerdings bis zur letzten Seite des gleichnamigen Werkes nicht näher erläutert. Das Imperium (empire) oder Weltreich des Rechts „. . . wird bestimmt durch Einstellung (attitude), nicht durch Territorium, Macht oder Prozesse. . . . Es ist eine interpretierende, selbst-reflektierende Einstellung, die sich an Politik im weitesten Sinne richtet. . . ., die den Bürgern die Verantwortung überbindet, sich zu überlegen, wie der Staat die Verpflichtung der Gemeinschaft gegenüber ihren Prinzipien wahrnimmt. . . . Es ist schlussendlich eine fraternalistische Einstellung, ein Ausdruck davon, wie wir als Gemeinschaft vereint, aber in unseren Projekten, Interessen und Überzeugungen getrennt sind“.273

Seine grundsätzlich liberale Position, die Dworkin auch in diesem Zitat 238 bekräftigt, steht jedoch im Widerspruch zu seiner Proposition einer umfassenden und paternalistischen Funktion des Rechts, in der sich ebenfalls ein äusserst bescheidenes Vertrauen in die politischen und demokratischen Prozesse manifestiert.274 Dieses Misstrauen mag mit seiner Ablehnung des 271 272 273 274

Hunt, Legal Imperialism, S. 20. Vgl. Hunt, Legal Imperialism, S. 16 f. Dworkin, LE, S. 413, vgl. auch S. 407. Vgl. Hunt, Legal Imperialism, S. 13; Wolf, Gesetzesregeln, S. 346.

126

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

klassischen Utilitarismus im Sinne Benthams verbunden sein, denn Dworkin begreift das Individuum nicht als anonyme Einheit eines Kollektivs, das dem Zweck aller Gesetzgebung, nämlich der Erfüllung des grössten Glücks der grössten Anzahl dient.275 Normativer Kern seiner These der Rechte ist sein Gerechtigkeitsprinzip des fundamentalen und axiomatischen Rechts auf gleiche Rücksichtnahme und gleichen Respekt,276 und es ist dieser Mangel an Anerkennung und Berücksichtigung des Individuums als selbständiger Einheit, die Dworkin am Utilitarismus bemängelt. Politik und Gesetzgebung, die sich in Bezug auf die Bedürfnisbefriedigung nur an Mengenwerten orientiert, werden dem Einzelnen nicht gerecht. In Dworkins Recht als Integrität sind daher Rechtssätze (propositions of law) wahr, sofern sie in den Prinzipien von Gerechtigkeit, Fairness, und ordentlichem Verfahren eingebettet oder von diesen hergeleitet sind.277 Allerdings stellt sich auch hier wieder die Frage, welcher Schwellenwert an Gerechtigkeit in einem System verwirklicht sein muss, und welcher empirische Nachweis dafür erbracht werden kann, damit Dworkins Theorie überhaupt zutrifft.278 239

Analog dazu wäre es in Bezug auf die These der Rechte und der richtigen Antwort ebenfalls interessant zu erfahren, woran der Entwicklungsstand eines Rechtssystems zu messen ist, und zu welchem historischen Zeitpunkt jener Entwicklungsstand erreicht worden ist, der die Richter in die Lage versetzte, die Rechte der Parteien aus den gegebenen Rechtsquellen interpretativ zu entdecken, ohne metaphysischen Spekulationen zu verfallen. In der Tradition des Common Law sind generell abstrakte Normen, d.h. die Rechtsregeln, und die Prinzipien erst durch die richterliche Rechtsfortbildung aus den Erwägungen zu einzelnen Fällen extrapoliert und im Verlaufe der Zeit zu allgemein gültigen Richtlinien erhoben worden. In den Anfangsstadien standen dem Richter also kaum rechtliche Prinzipien zur Verfügung, weil sie in den Rechtsquellen per se nicht fungierten, und die Rechte der Parteien basierten weitgehend auf behauptetem Gewohnheitsrecht und auf der geschichtlich bedingten Wertordnung der Gemeinschaft. Eine Eignungsprüfung (fit) dürfte angesichts der geringen Menge von Rechtsmaterialien eher bescheiden ausgefallen sein. Es ist allerdings auch kaum vorstellbar, dass die damalige feudalistische Gesellschaft als Konzeption einer fraternalistische Gemeinschaft mit einem Konsens in Bezug auf ethische Richtlinien und politische Institutionen zu begreifen ist, oder dass in ihr Dworkins Prämisse der Gerechtigkeit als erfüllt betrachtet werden kann. Somit stellt sich die Frage, ob Dworkin, ähnlich wie Hart, für das Vorliegen eines 275 Zu Dworkins Utilitarismus Verständnis, auf das hier nicht eingetreten wird, siehe Bittner, Recht, S. 86 ff. 276 Dworkin, TRS, S. xii. 277 Dworkin, LE, S. 225. 278 Harris, Legal Philosophies, S. 197.

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

127

Rechtssystems eine bestimmte kulturelle Entwicklungsstufe voraussetzt, und/oder ob er ein relatives, von der Rechtfertigung durch die herrschende politische Moral einer Gemeinschaft abhängiges Naturrecht propagiert. Solange Dworkin die empirischen Voraussetzungen für die Erfüllung der Kriterien von Gerechtigkeit, Fairness und ordentlichem Verfahren nicht näher spezifiziert, ist die Wahrheit von Rechtssätzen eine Variable, die auf jedes auch nur teilweise demokratische System zutreffen kann, was hingegen dem von Dworkin ebenfalls vertretenen Wertobjektivismus in der überpositiven Sphäre zu widersprechen scheint. Aus den vorangehenden selektiven Fragen und Kommentaren, die sich 240 vorwiegend auf die politische Grundlage von Dworkins Rechtstheorie beziehen, wird ersichtlich, dass diese in deskriptiver Hinsicht versagt, weil sie für ihre Anwendbarkeit auf die amerikanische Rechtsrealität keinen überzeugenden empirischen Nachweis zu erbringen vermag. Sie versagt aber auch aus präskriptiver Perspektive, weil ihre normativen Forderungen auf nicht ausreichend definierten Prämissen basieren. Insbesondere kann das Recht nicht die ihm von Dworkin zugedachte Funktion erfüllen, noch sind die auf der fraternalistischen Gesellschaft und auf seinem Gerechtigkeitsideal basierenden Schlussfolgerungen eine hinreichende Begründung für die Legitimität der Staatsgewalt. 2. Zur Interpretationstheorie und zur These der richtigen Antwort Was Dworkin als vorinterpretiertes Recht bezeichnet, sind die Rechts- 241 quellen, die auch nach Hart als offenes Gewebe mit einem Schatten der Ungewissheit behaftet sind.279 Dass sich Recht daher immer als Resultat von Auslegung präsentiert, ist unbestritten. Was Recht ist, vermengt sich aufgrund von Interpretationszielen mit dem, was Recht sein soll. Zwar unterscheidet sich Recht von der Moral als normatives System durch seine Quellenbindung, aber die Trennungsthese wird durch die unvermeidliche Interpretationstätigkeit aufgeweicht.280 Gemäss Wesche versucht Dworkin eine Theorie der Rechtsauslegung zu finden, die „. . . die richterliche Tätigkeit angemessen beschreibt, ohne sie der Sphäre des Rechts zu entziehen“.281

Es stellt sich daher die Frage, ob Dworkins Doktrin der konstruktiven Interpretation den Anforderungen an juristische Interpretation zu genügen vermag. 279 280 281

Vgl. vorn, Rz. 98 ff. Vgl. Wesche, Auslegung, S. 275 ff. sowie vorn, Rz. 186. Wesche, Auslegung, S. 265.

128

242

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Dworkin verlangt, dass die institutionellen Materialien (Verfassung, Gesetze, Präjudizien, Gewohnheitsrecht) unter der Prämisse einer kohärenten und konsistenten Rechtsprechung und Gesetzgebung zu interpretieren sind: „Das Recht mag zwar kein nahtloses Gewebe sein, aber der Kläger ist berechtigt, von Herkules zu fordern, als ob es ein solches wäre. . . . Er [Herkules] hat ein System von abstrakten und konkreten Prinzipien zu konstruieren, das eine kohärente Rechtfertigung aller Common Law Präjudizien erlaubt, und, insofern diese aufgrund von Prinzipien zu rechtfertigen sind, sind auch Normen der Verfassung und der Gesetze zu berücksichtigen.“282

243

Diese Forderung ist in einer pluralistischen Gesellschaft unrealistisch. Politische Programme, die beispielsweise Umweltschutz und wirtschaftliches Wachstum zur Sicherung eines hohen Beschäftigungsgrades, Vertragsfreiheit und Konsumentenschutz oder Mieterschutz, soziale Erwägungen wie Mindestlöhne und Handelsfreiheit, usw. betreffen, konkurrieren miteinander nicht nur auf einer philosophisch abstrakten Ebene, sondern häufig auch auf der Ebene einzelner Gesetze, die mit einander widersprechenden Zielen zur Befriedigung einer bestimmten politischen und marktwirtschaftlichen Situation geschaffen worden sind. Dworkins Beschränkung auf Prinzipienerwägungen ist dabei unerheblich.283 Veränderte Gegebenheiten fordern unterschiedliche Regulative, die sich auch in einer Praxisänderung der Rechtsprechung niederschlagen, und die Fiktion der Kohärenz eines entwickelten Rechtssystems ist daher eine untaugliche Leitplanke für den Richter. Es wird dem Richter nicht erspart bleiben, eine vom Gesichtspunkt der Konsistenz und Integrität mehr oder weniger unabhängige und vorläufige Vorstellung von Gerechtigkeit vorauszusetzen, anhand derer divergierende Interpretationsziele gegeneinander abzuwägen sind.284 Diese Messlatte als Bezugspunkt und Basis der Interpretation ist unumgänglich und besteht unabhängig von Dworkins zusätzlichem Postulat, dass bei rivalisierenden Interpretationen pro tanto jene vorzuziehen sei, die der Integrität unter dem Aspekt der Eignung und damit gesichertem Recht besser Rechnung trage.285

244

Im Rahmen der richterlichen Interpretationstätigkeit ist also ein Vorverständnis von Gerechtigkeit Ausgangspunkt von Dworkins konstruktiver Interpretation, die vom Interpretierenden als Teilnehmer einer Praxis verlangt, in der Interaktion zwischen Zweck und Objekt jenen Zweck zu eruieren, der das Objekt als das beste seiner Art präsentiert. Erst bei Abschluss einer solchen iterativen Auseinandersetzung kann im Einzelfall der Entscheid begründet bzw. gerechtfertigt werden. 282 283 284 285

Dworkin, TRS, S. 116 f. Vgl. vorn, Rz. 147, 221. Vgl. auch Wesche, Auslegung, S. 271 ff. Dworkin, LE, S. 246 f. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 168 ff.

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

129

In Bezug auf diese Forderung kritisiert Moles, dass die Absicht des Ur- 245 hebers bzw. die beabsichtigte Intention einer Praxis, in zweierlei Hinsicht zu wenig berücksichtigt wird. Zunächst sei die Frage nach der originären Bedeutung zu unterscheiden von der Frage, welche Bedeutung bzw. welcher Wert oder Zweck unter den gegebenen Umständen vom Interpretierenden zuzuordnen sei. Letzteres bezeichnet Moles nicht als Interpretation, sondern als Adaption, die den zu interpretierenden Gegenstand verändere bzw. verfälsche, wie Dworkin aufgrund seiner nachlässigen und oberflächlichen Wiedergabe der Lehren von Austin oder Aquin demonstriere. Allerdings ignoriere Dworkin dabei seine eigene Anforderung an die konstruktive Interpretation, indem er keineswegs versuche, die Werke dieser Autoren als die besten ihrer Art zu präsentieren. Seine kritischen Reflexionen dienten lediglich dem Zweck einer manipulativen Rekonstruktion, „. . . basierend auf dem Wunsch, einen Opponenten zu schaffen, der leicht zu besiegen sei . . .“.286

Zudem, obwohl Dworkin bestätigt, dass eine Praxis interpretieren zu un- 246 terscheiden sei von Aussagen der Beteiligten in Ausübung der Praxis,287 ignoriert er Moles zufolge Lehre und Forschung und beruft sich kritiklos ausschliesslich auf jene richterlichen Erwägungen, die sich als empirischer Nachweis seiner Thesen zur gerichtlichen Rechtsprechung eignen mit der Begründung, dass man die Richter der Lüge bezichtigen würde, wenn man ihren Aussagen nicht wörtlich Glauben schenkte. Moles beschreibt ein Gegenbeispiel aus der englischen Judikatur, bei dem sich die Erwägungen zwar auf ein (veraltetes) Gesetz abstützen, die dokumentierte Rechtfertigung aber quasi vorgeschoben worden ist, weil nur so ein dem Gerechtigkeitsempfinden entsprechender Entscheid gefällt werden konnte. Diese bewusste Suche nach einer kreativen Lösung zu Gunsten der Einzelfallgerechtigkeit ist von einem beteiligten Richter in einer publizierten Rede öffentlich eingestanden worden, und aus diesem Bekenntnis darf gemäss Moles geschlossen werden, dass auch in anderen Fällen die Gerichte mit ihrer Interpretationstätigkeit nicht lediglich gesichertes Recht zu entdecken versuchen, wie Dworkin behauptet.288 286 Moles, Decline and Fall, S. 9 ff. Besonders stossend empfindet Moles die imaginäre Konversation mit dem toten Fellini als Beweis dafür, was der Regisseur retroaktiv als kritische Interpretation seines Werkes zu akzeptieren hätte. 287 Dworkin, LE, S. 55. 288 Moles, Decline and Fall, S. 13. Bei einem Schiffsunfall beschränkt der Merchant Shipping Act aus dem Jahre 1894 die Haftung der Eigentümer, sofern sich das Unglück „gänzlich ohne Fehler oder Wissen“ (wholly without fault or privity) der Eigentümer ereignet. Die Entschädigung für die Hinterbliebenen der tödlich verunfallten Seeleute wäre im gegebenen Fall (The Normann) so bescheiden ausgefallen, dass das House of Lords nach „Unterlassungssünden“ suchte, damit die Eigentümer nicht in den Genuss der Haftungsbeschränkungsklausel kommen sollten. Die

130

247

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

Die Interpretationsrichtlinien Dworkins hält Moles für „. . . wohltönende, aber im Grunde genommen sinnlose Worte . . .“.289

Verächtlich zitiert er einige widersprüchliche Textstellen Dworkins zur Integrität, die sich vor allem auf Prinzipien und nicht auf politische Richtlinien (policies) bezieht, wobei die Relevanz dieser Unterscheidung ebenso unklar bleibt wie die Frage, in welchem Mass der Geschichte unter dem Aspekt der Integrität tatsächlich Rechnung zu tragen ist.290 Das Kriterium der Eignung (fit) orientiert sich Dworkin zufolge an jenen politischen Überzeugungen, die der Forderung gerecht werden, durch kritische Interpretation etwas als das Beste seiner Art darzustellen (value), wobei gemäss Moles auch dieser Anspruch aufgrund wohlfeiler Worte wie „insgesamt“ (overall) oder „alles in allem“ (all things considered) oder „unter Berücksichtigung aller Umstände“ (everything taken into account) nebelhaft und unscharf bleibt.291 Moles kann offensichtlich dieser, seines Erachtens epischen und diffusen, Interpretationstheorie Dworkins, der nur ein fiktiver Richter gerecht werden kann, keinen praktischen Nutzen abgewinnen, zumal auch der omnipotente Herkules, der allen von Dworkin geforderten, noch so unpräzisen Richtlinien im richtigen Mass und mit richtiger Gewichtung Rechnung zu tragen weiss, nach all seinen weitschweifigen Überlegungen, Nachforschungen und sich wandelnden Überzeugungen am Ende – wie jeder gewöhnlich sterbliche Richter – eine subjektive Wahl zu treffen hat.292 248

Wolf wirft die Frage auf, mit welcher Methode der Richter in schwierigen Fällen unter Berufung auf moralische Prinzipien die richtige Antwort zu finden habe. Im Unterschied zu Kriterien unterliegen moralische Prinzipien keinem mechanischen Anwendungsprozess, sondern dienen im Sinne eines negativen Entscheidungsverfahrens der kritischen Prüfung von Interpretationsvarianten. Dworkin weist den menschlichen Richter an, in schwierigen Fällen so zu entscheiden, wie er sich vorstellt, dass ein vollkommener und vorbildlicher Richter entscheiden würde. Dadurch wird aber Wolf zufolge das Kriterium der Unterscheidung von Richtig oder Falsch nicht eliminiert, sondern lediglich aufgeschoben. Die tugendethische Begründung moralischer Urteile ist zirkulär und setzt voraus, dass zum einen eindeutige Merkmale zur Identifizierung des weisen Richters, zum anderen dessen Entbetreffende Haftungsbeschränkung ist seit jenem Urteil nicht mehr angewendet worden, und es ist gemäss Moles kaum anzunehmen, dass Schiffseigner in den letzten dreissig Jahren so viel nachlässiger geworden seien. 289 Moles, Decline and Fall, S. 13. 290 Dworkin, LE, S. 221, TRS, S. 22 und 294 ff.; Moles, Decline and Fall, S. 14 f. 291 Vgl. z. B. Dworkin, LE, S. 227 f., S. 231, S. 257. 292 Dworkin, TRS, S. 107. Dworkin, LE, S. 258, Moles, S. 16. Vgl. auch Hutchinson, Last Emperor, S. 50: „Adjudication is essentially a choice.“, Hart, Essays, S. 139.

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

131

scheidungskriterien bereits bekannt sind oder erkannt werden können. Auch Herkules ist bei mehreren möglichen Interpretationen, die den Schwellenwert der Eignung erfüllen, am Ende gefordert, lediglich eine und die einzig richtige zu wählen und es ist gemäss Wolf unklar, ob Dworkin glaubt, dass diese Wahl kriterienlos getroffen werden könne, dass also quasi im Sieb der Prinzipien bei richtiger oder genügend langer Anwendung dieses Testverfahrens lediglich eine Antwort übrig bleibe.293 Damit verbunden ist die Frage, ob Dworkin zu demonstrieren beabsich- 249 tigt, dass sich im Recht als Integrität mittels konstruktiver Interpretation für den perfekten Richter Herkules automatisch die richtige Antwort ergibt, oder ob er mit Herkules lediglich die umfassende Anwendung seiner Methode illustrieren will. Meines Erachtens sind beide Optionen gleichermassen unbefriedigend, denn wie sinnvoll ist eine Doktrin, deren praktische Umsetzung göttliche Kräfte voraussetzt? Auch die hinsichtlich Zeit und Intellekt unbeschränkten Fähigkeiten eines Herkules oder Siegfried oder Hermes294 vermögen nicht vom begründeten Verdacht befreien, dass Dworkins Rechtstheorie im wesentlichen lediglich als persönliches Credo und politisches Postulat verstanden werden kann. Dem sterblichen Richter mangelt sowohl die Zeit als auch die göttliche Inspiration zur Bestimmung der richtigen Antwort. Selbst wenn er sie durch Zufall oder Intuition finden würde, liesse sich deren Richtigkeit nicht beweisen. Auch Soper sieht daher weder einen Nutzen noch eine Relevanz für die Rechtspraxis in der Instruktion, eine system-immanent richtige Antwort zu suchen.295 Für Mackie ist Dworkins behauptete Determiniertheit in schwierigen Fäl- 250 len ein Mythos, und der holistische Ansatz der konstruktiven Interpretation birgt überdies die Gefahr, dass die richterliche Rechtsprechung nicht eingeschränkt, sondern zu einer richterlichen Gesetzgebung erweitert wird. Mackie argumentiert, dass die Anwendung von Dworkins Interpretationstheorie auch auf einfache Fälle deren Prognostizierbarkeit und damit auch die Rechtssicherheit schwäche, denn die in allen Fällen geforderte, extensive Berücksichtigung von Prinzipien und Rechtsgrundsätzen zusätzlich zu den gesicherten Rechtsmaterialien ermutige die Richter „. . . sich auf ihre zwangsläufig subjektiven Ansichten über vermeintlich objektive Moralvorstellungen. . .“296

abzustützen. Richter handelten aus ihrem höchst persönlichen und individuellen politisch-ideologischen Bezugsrahmen und diesen faktischen Plura293

Wolf, Gesetzesregeln, S. 364. Siegfried und Hermes sind nebst Herkules Symbolfiguren, die Dworkin zur Illustration einer bestimmten These verwendet hat. Vgl. Dworkin, LE, S. 105 ff. (Siegfried), S. 317 ff. (Hermes). 295 Soper, Obligation of a Judge, S. 16. 296 Mackie, Third Theory, S. 169. Vgl. auch derselbe S. 165–166. 294

132

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

lismus vermöge auch Dworkins Kohärenzgebot nicht zu überwinden. Zwar bewirkt das demokratische Umfeld, dass die Entscheide der Judikative innerhalb eines begrenzten Toleranzspielraumes gefällt und von einer Mehrheit anerkannt werden können. Ob ein auf konstruktiver Interpretation basierendes Urteil dieses Erfordernis erfüllen werde, meint Mackie, könne allerdings nicht aufgrund objektiver Kriterien vorausgesagt werden. Die entsprechende Prognose sei abhängig von den persönlichen Überzeugungen der beteiligten Richter. Dworkins „dritte Rechtstheorie“, wie sie Mackie bezeichnet, resultiere also nicht in der beabsichtigten Beschränkung der richterlichen Freiheit und der erhöhten Gewissheit des Rechts, sie sei im Gegenteil im Vergleich zum Positivismus vermehrt spekulativ.297 Während die Trennungsthese für die Mehrheit der Fälle eine Beschränkung auf das objektiv feststellbare positive Recht fordert, werden mit der konstruktiven Interpretation in allen Fällen und in verstärktem Ausmass auch die subjektiven politischen und moralischen Positionen der Richter mit einbezogen.298 251

Douzinas, McVeigh und Warrington berufen sich in ihrem Aufsatz „Is Hercules Hermes“ Twin?“ (Ist Herkules der Zwillingsbruder von Hermes?) auf Gadamer und die hermeneutische Tradition, in die Dworkin die Aktivitäten von Herkules einzuordnen versucht.299 Für diese Autoren bemüht sich Dworkin in seiner Interpretationstheorie, den positivistischen Dualismus vom Subjektivismus des richterlichen Ermessens und dem Objektivismus der Bindung an ein Regelsystem zu überwinden. Die interpretatorischen Anforderungen Dworkins bezeichnen sie als getarnten hermeneutischen Zirkel.300 Ziel der Auseinandersetzung zwischen Zweck und Wertschöpfung einerseits, dem Text oder den Rechtsmaterialien andererseits ist bei Gadamer die Annäherung an die Wahrheit, bei Dworkin hingegen das Beste einer Art zu konstruieren.301 Für die beste Konzeption des Rechts, des Rechts als Integrität, verlangt er eine Betrachtung der Rechtsmaterialien, als ob 297

Mackie, Third Theory, S. 169. Falls die These der richtigen Antwort zudem beinhaltet, dass vom Richter auch für gesetztes Recht (settled law) die moralische Rechtfertigung zu ergründen und zu bestätigen ist, wird Dworkins Theorie für Soper zum reinen Naturrecht. Soper, Obligations of a Judge, S. 20. Vgl. auch Dworkin, TRS, S. 67. 299 Der Titel basiert auf einem Zitat aus „Law’s Empire“ und ist eine Anspielung auf die etymologische Wurzel der Hermeneutik, die sich auf Hermes, dem griechischen Götterboten und Mediator zwischen Menschen und Göttern, bezieht. Dworkin, LE, S. 337; Douzinas/McVeigh/Warrington, Hermes, S. 124 f. 300 Douzinas/McVeigh/Warrington, Hermes, S. 134 f. Zum hermeneutischen Zirkel vgl. auch Douzinas/McVeigh/Warrington, Hermes, S. 128, sowie dtv-Atlas Philosophie, S. 237: „Der Prozess des Verstehens bewegt sich in einem hermeneutischen Zirkel, innerhalb dessen sich das Einzelne aus dem Ganzen und das Ganze aus dem einzelnen erklären muss.“ 301 Douzinas/McVeigh/Warrington, Hermes, S. 135. 298

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

133

diese von einem einzigen Autor, der personifizierten Gemeinschaft, geschaffen worden wären.302 Nebst dem formalen Anspruch, den gesamten Fundus der verfügbaren Rechtsquellen in ihrem geschichtlichen Bezugsrahmen zu berücksichtigen, erhebt Dworkin aber auch den normativen Anspruch, eine Interpretation im besten Lichte zu schaffen und diese unter dem Aspekt eines kohärenten Systems von Gerechtigkeit und Fairness zu rechtfertigen. Für Douzinas, McVeigh und Warrington ist dieser Schluss vom formalen Kriterium der inneren Einheit eines Textes zur normativen Behauptung einer Kohärenz der Prinzipien im Recht nicht überzeugend, und sie verstehen Dworkins Doktrin nicht als Interpretationstheorie, sondern lediglich als eine mögliche Interpretation richterlicher Rechtsprechung.303 Zudem, so Douzinas, McVeigh und Warrington, ist die These einer ein- 252 zigen oder richtigen Antwort mit der hermeneutischen Tradition unvereinbar. Hermeneutik befasst sich mit Fragen und Problemen der Interpretation, die als Auftrag bestehen bleiben und nicht transzendiert werden können, während Dworkins Marionette Herkules angewiesen wird, richtige Antworten zu suchen. Rechtsprechung kommt durch das Urteil einer letzten Instanz zu einem unumstösslichen Ergebnis, und der Wunsch, diese abschliessende Lösung als die einzig wahre zu begreifen, sei zwar verständlich, die literarische Suche nach Verstehen hingegen sei eine kontinuierliche Arbeit an der Interpretation, die nicht auf einen Abschluss tendiert. Als kritische Übung stehe Hermeneutik ebenfalls im Widerspruch zu Dworkins Forderung, eine Praxis als die Beste ihrer Art zu rechtfertigen, was im wesentlichen einer unkritischen Billigung und Anerkennung gleichkomme. Den von Dworkin mit seiner Interpretationstheorie verfolgten Zielen fehle deshalb die hermeneutische Legitimität: 304 Herkules ist nicht ein identischer Zwillingsbruder von Hermes, sondern sein Erzfeind. Man kann Dworkins These der richtigen Antwort, wie Wesche, auch als 253 Aufforderung zur permanenten Auseinandersetzung begreifen, wonach „. . . verschiedene juristische Interpretationen und Argumentationen normativ mit dem Ziel einer immer besseren Rechtsordnung [konkurrieren].“305

Diese Betrachtung unterstützt die Idee eines Rechts, das sich rein arbeitet (the idea of law worked pure)306 und Bontekoe zieht eine Parallele zu den Naturwissenschaften, die sich durch Entwicklung von immer besseren Modellen der Wahrheit nähern. Obwohl die absolute Wahrheit nicht erreicht werden kann, ist der Zweck der Wissenschaften die Suche nach der Wahr302 303 304 305 306

Dworkin, LE, S. 225. Douzinas/McVeigh/Warrington, Hermes, S. 136 f. Douzinas/McVeigh/Warrington, Hermes, S. 137 ff. Wesche, Auslegung, S. 274. Dworkin, LE, S. 400.

134

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

heit; Wahrheit fungiert als regulatives Ideal. Analog dazu postuliert Bontekoe daher, dass im Recht die Gerechtigkeit als zwar unerreichbares, aber regulatives Ideal zu betrachten sei.307 So wie die Tatsache, dass gegenwärtig drei plausible Theorien über den Ursprung des Universums zur Diskussion stehen, die Möglichkeit einer allein richtigen Antwort nicht ausschliesst, könne auch bei Vorliegen verschiedener, rational begründbarer Antworten im Recht, die Möglichkeit einer allein richtigen Antwort nicht ausgeschlossen werden. 254

Für Dworkin sind Aussagen über das Recht interpretierende Urteile, die retrospektive und zukunftsorientierte Elemente verbinden, und die gegenwärtige Praxis ist eine sich entfaltende politische Geschichte.308 Bontekoe interpretiert als retrospektiven Aspekt die Eignungsprüfung aufgrund vorhandener Rechtsmaterialien, während der zukunftsorientierte Aspekt durch das Bild des Fortsetzungsromans zum Ausdruck gebracht werde, für welchen es als Identität stiftendes Element die Suche nach der Gerechtigkeit zu berücksichtigen gelte. Gerechtigkeit, die sich als politisches Ideal nicht determinieren lasse, diene dabei wie ein Grenzwert in der Mathematik als Massstab, der zum einen erlaube, auszuscheiden, was nicht der Gerechtigkeit entspreche, zum anderen unser Verständnis von Gerechtigkeit im Grenzbereich zu optimieren. Bontekoe zufolge umfasst die richterliche Rechtsprechung bei Dworkin somit die Aufgabe, in der Gegenwart die hypothetische richtige Antwort anzustreben, und zwar im Bewusstsein, dass dieses Ziel niemals vollständig, aber lediglich durch den Prozess einer Optimierung unserer Vorstellungen der idealen Gerechtigkeit zumindest annähernd erreicht werden könne.309

255

Für Bittner hingegen darf Dworkins kategorisches Dogma der richtigen Antwort „. . . nicht darüber hinwegtäuschen, dass alle interpretativen rechtlichen Aussagen relativ auf den von jedem Interpreten axiomatisch gesetzten letzten Wert sind.“310

Obwohl Dworkin einen moralischen Relativismus verurteilt, wird die These der richtigen Antwort durch das gewählte Gerechtigkeitsideal relativiert. Für Dworkin selbst ist unter verschiedenen Interpretationen diejenige die beste und wahre, die auf seinem politischen Leitbild der gleichen Achtung und Rücksichtnahme basiert. Wird ein anderer moralischer Wert, wie beispielsweise die persönliche Freiheit, als wichtigstes politisches Gut vorausgesetzt, so wird dieser als höchster Massstab des interpretatorischen Prozesses auch zu einer anderen, besten und richtigen Antwort führen. Dwor307 308 309 310

Bontekoe, Judicial Discretion and Right Answers, S. 6. Dworkin, LE, S. 225. Bontekoe, Judicial Discretion and Right Answers, S. 8 ff. Bittner, Recht, S. 217.

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

135

kins Anspruch der allein richtigen Antwort greift nur in einem bestimmten institutionellen Bezugsrahmen und einer axiomatisch bestimmten Wertordnung. Falls Dworkin tatsächlich eine absolute Gültigkeit moralischer Urteile zu vertreten wünscht, bleibt er, gemäss Bittner, die Argumente hierfür schuldig: „Warum es einen besten, höchsten und in diesem Sinne wahren Wert geben soll, obwohl Wahrheit nach Dworkin eine Frage interpretativer Konsistenz ist, dieser Wert aber gerade nicht mehr interpretativ herleitbar ist, vermag Dworkin nicht zu begründen.“311

Aufgrund der vorstehenden Kommentare, die Dworkins Thesen aus ver- 256 schiedenen Perspektiven beleuchten, wird deutlich, dass auch das interpretationstheoretische Fundament seiner Rechtstheorie unvollständig und widersprüchlich ist und in dieser Unklarheit für die Praxis nur von geringem Nutzen sein kann. Abgelehnt wird insbesondere das Gebot kohärenter Interpretation, das sich für ein komplexes Rechtssystem eines modernen Staates weder als wünschbar erweist noch befolgen lässt. Die These der richtigen Antwort findet als heuristisches Prinzip und als in diesem Sinne erstrebenswertes Ideal für die richterliche Tätigkeit noch teilweise Zustimmung. Kritisiert wird aber insbesondere deren Subjektivität aufgrund ihrer individuellen und nicht deduzierbaren Konzeption von Gerechtigkeit und deren Relativität aufgrund ihrer Beschränkung auf eine zeitlich, geographisch und inhaltlich definierte Rechtskultur. Sowohl aus einem wissenschaftlichen als auch aus einem empirischen Standpunkt wird Dworkins Entwurf einer Interpretationstheorie in seiner jetzigen Fassung mehrheitlich als zu fragmentarisch und zu lückenhaft abgelehnt. 3. Sein oder Sollen, Naturrecht oder Rechtspositivismus? Dworkins Rechtstheorie ist so, wie sie ist, weil sie Dworkin zufolge die 257 anglo-amerikanische Rechtspraxis wirklichkeitsnahe beschreibt, also deskriptiv. Sie ist aber auch so, wie sie ist, weil sie so sein soll, so dass sie diese Rechtskultur als die beste ihrer Art erscheinen lassen kann. Und sie ist aus Dworkins Perspektive wahr oder sinnvoll, insofern und solange sie in Bezug auf die fraglichen Institutionen diese rechtfertigende Anforderung erfüllt. Aber ebenso ist auch jede Rechtspraxis Adressat von Sollvorschriften seiner Theorie, die verlangt, dass sich die Praxis ihrerseits im besten Lichte präsentiere, also so zu sein hat, wie sie gemäss der präskriptiven Theorie sein soll. Dworkin entzieht sich diesem zirkulären Verwirrspiel von Sein und Sollen, indem er Rechtstheorie und Praxis schlicht zu einer Einheit verschmelzen lässt.312 311

Bittner, Recht, S. 217.

136

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

258

Eine mögliche, aber nicht ausreichende Begründung für das Postulat seiner rechtfertigenden Rechtstheorie ist Dworkins Auffassung, dass die unauflösliche und unbestrittene Verknüpfung von Recht, Moral und politischer Theorie verlangt, im Rahmen einer sinnvollen Rechtstheorie immer auch die Problematik von Funktion und Inhalt des Rechts und dessen moralischer Rechtfertigung zu untersuchen. Die Frage, was oder wie Recht ist, ist für Dworkin untrennbar verbunden mit der Frage, was oder wie Recht sein soll. Ob er diese apodiktische Forderung mit gleicher Konsequenz auch auf die Rechtspraxis angewendet wissen will, bleibt m. E. jedoch unklar.

259

Seine Thesen zur juristischen Auslegung illustriert und verteidigt er anhand der sogenannt schwierigen Fälle (hard cases) ohne jedoch das Attribut „schwierig“ näher zu definieren. Es ist anzunehmen, dass Fälle, bei denen lediglich eine einzige Antwort den Schwellenwert der Eignung (fit) zu passieren vermag, nicht als schwierige zu klassifizieren sind, und dass in diesen Fällen die Gerichte aufgrund einer ausreichend determinierenden Kraft der Rechtsquellen ohne weiterführende Interpretation zu einem richtigen Entscheid gelangen. Damit erübrigt sich die normative Frage (value), so dass sich die richterliche Aufgabe analog zur Herkunftsthese des Positivismus in der Identifizierung und Anwendung des gesetzten Rechts erschöpft. Falls diese Auslegung von Dworkins Interpretationstheorie zutrifft, ist seine Doktrin in den vorgenannten Fällen, abgesehen von der Begründung richterlicher Pflichten, mit dem Positivismus durchaus vereinbar. Falls Dworkin jedoch auch für diese Fälle zumindest die Möglichkeit einer moralischen Rechtfertigung der anwendbaren Normen fordert, bewegt er sich auf dem Boden des Naturrechts.

260

E contrario wären schwierige Fälle dann all jene, bei denen mehrere Antworten den Schwellenwert der Eignung passieren.313 Ungeachtet allfällig spezieller Richtlinien für weitere Unterkategorien ist der Richter in allen schwierigen Fällen angewiesen, auf der Basis des Gerechtigkeitsideals der gleichen Achtung und unter Beachtung des Kohärenzgebotes durch konstruktive Interpretation diejenige Interpretationsvariante zu wählen, die die gegebene Rechtspraxis als die beste ihrer Art erscheinen lässt. Demgegenüber verpflichtet der Positivismus mit seiner These des richterlichen Ermessens die Gerichte im wesentlichen, lediglich bei echten Gesetzeslücken und Widersprüchen in den Rechtsmaterialien mit Hilfe moralischer und ausserrechtlicher Prinzipien nach bestem Wissen und Gewissen einen Entscheid 312

Vgl. vorn, Rz. 219 und Dworkin, LE, S. 90. Das spezifische Erfordernis der richtigen Antwort trifft m. E. nur auf eine Untermenge von schwierigen Fällen zu und innerhalb dieser Untermenge sind weitere Kategorien wie beispielsweise zivilrechtliche Streitigkeiten mit ihrer Beschränkung auf Prinzipienargumente ohne Berücksichtigung von politischen Erwägungen zu unterscheiden. Vgl. vorn, Rz. 220 ff. 313

VII. Kommentare zu Dworkins Rechtstheorie

137

zu fällen.314 Dworkin erachtet diese Konzeption des richterlichen Ermessens, die auf der positivistischen Trennungsthese basiert, jedoch als latente oder tatsächliche Gefahr für die seines Erachtens auch unabhängig von einer institutionellen Verankerung bestehenden Rechte des freien Individuums. Seine Rechts- und Interpretationstheorie ist der Versuch, dieses behauptete Risiko zu minimieren. Daher propagiert er als Antithese ein vollständiges Recht, indem er das 261 positive Recht durch alle möglicherweise anwendbaren, moralischen und politischen Prinzipien ergänzt und so dem positivistischen Regress auf ausserrechtliche Richtlinien das theoretische Fundament entzieht. Auch ein vollständiges Recht vermag jedoch die Problematik, in schwierigen Fällen unter Prinzipien und Lösungsvarianten eine Präferenzrelation herzustellen, nicht zu eliminieren. Zwar hat Dworkins komplexe Interpretationstheorie unter anderem zum Ziel, diesen verbleibenden richterlichen Freiraum mit klaren Direktiven so weit als möglich zu begrenzen, er wird seinem Ansinnen m. E. jedoch nicht gerecht. Seine Auslegungsrichtlinien und Rahmenbedingungen sind zu widersprüchlich und zu wenig präzise, als dass sie generell den Einfluss subjektiver Werturteile auf das gerichtliche Entscheidungsverfahren zu reduzieren vermögen. Im Gegenteil: Dworkins axiomatisches Gerechtigkeitsideal als Prämisse der juristischen Interpretationstätigkeit erweitert m. E. den subjektiven Spielraum, und gegen diesen erweiterten Subjektivismus ist weder die These der objektiv richtigen und einzig wahren Antwort noch das Kohärenzgebot ein adäquates Heilmittel. Das mit dem positivistischen Ermessen begründete Risiko einer Gefährdung der Individualrechte wird deshalb faktisch nicht vermindert. Dworkins Konzeption von Recht als Integrität verleiht aber entsprechenden Entscheiden zumindest eine system-immanente, theoretische Legitimität und eliminiert aufgrund seiner These der richtigen Antwort die Schaffung von ex post facto Recht.315 Der Positivismus mit seiner primär empirischen Ausrichtung ist für 262 Dworkin als Rechtstheorie zu wenig normativ. Der von ihm beabsichtigte Zweck, „. . . eine Rechtstheorie im Zwischenraum von Rechtspositivismus und Naturrecht . . .“316 314 Dworkin wirft den Positivisten vor, dass ihre Rechtspraxis, die auf ausserrechtliche Argumentationen greift, diese in einem schlechten Licht erscheinen lasse, weil sich der Auftrag des Richters auf die Anwendung von Recht zu beschränken habe. Bittner, Recht, S. 239. 315 Vgl. Ball, Hart/Dworkin, S. 78. 316 Wolf, Gesetzesregeln, S. 346. Wolf hält Dworkins Unterfangen für durchaus plausibel.

138

D. Dworkins „Jurisprudence‘‘

zu schaffen, und sein Bemühen, der moralischen Rechtfertigung mehr Gewicht zu verleihen, mag Anerkennung verdienen, die von ihm zur Verfügung gestellten Mittel sind hingegen unbefriedigend. Wie bereits aufgrund der Kommentare zu Dworkins Positivismuskritik festgestellt, ergibt sich auch bei näherer Betrachtung aus Dworkins Entwurf eines Rechts als Integrität und als interpretativer Praxis keine echte Alternative zum Positivismus. Man kann m. E. den Positivismus weder widerlegen noch überwinden und die traditionelle Dichotomie von Naturrecht und Positivismus lässt sich nicht transzendieren. Zwar trifft zu, dass auch im Positivismus die teleologische Auslegung der Rechtsquellen einer scharfen Trennung von Sein und Sollen entgegensteht. Für eine rechtfertigende Theorie stellt sich aber die Frage, in welchem Mass es sich noch als sinnvoll und nützlich erweist, von einer deskriptiven und empirischen Grundlage zu Gunsten einer normativen und inhaltlichen Bestimmung des Rechts abzuweichen. Dieses Mass wird von Dworkin m. E. dadurch überschritten, dass selbst die empirische Grundlage des gegebenen bzw. positiven Rechts aufgrund seines Kohärenzgebotes relativiert wird. In seiner Rechtstheorie gibt es keinen gesicherten Ausgangspunkt; alle Elemente des Rechts sind als Fragen im Horizont einer rechtfertigenden Interpretation zu begreifen.

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik Hart hat sich nach der Publikation seines Hauptwerks „The Concept of 263 Law“ zu seiner Rechtstheorie nur noch in wenigen Aufsätzen geäussert.1 Seine Entgegnungen auf die Kritik Dworkins gegenüber dem Positivismus im allgemeinen und gegenüber seiner Version im besonderen hat er in einem posthum publizierten Postskript zusammenzufassen begonnen mit der Absicht, in einem ersten Abschnitt auf die Vorwürfe Dworkins einzutreten und in einem zweiten Abschnitt zu den Behauptungen anderer Kritiker Stellung zu nehmen, „. . . dass es in meinen Ausführungen zu einzelnen Thesen nicht nur Unklarheiten und Ungenauigkeiten gibt, sondern dass sie in einzelnen Punkten auch wirr und widersprüchlich sind“.2

Leider wurden die Notizen zum zweiten Abschnitt von den Redaktoren des Postskripts, P. Bulloch und J. Raz, als zu rudimentär befunden und nicht veröffentlicht. Somit bleibt Spekulation, welche Passagen Hart zu revidieren gewollt hätte, da, wie er eingestanden hat, „. . . in mehr Fällen als mir lieb ist, meine Kritiker Recht hatten“.3

In seinen Ausführungen zu Dworkins Einwänden beschränkt sich Hart 264 auf jene Argumente, in welchen seines Erachtens der von ihm vertretene Rechtspositivismus von Dworkin nicht korrekt verstanden oder wiedergegeben wird. Zwar würdigt er in verschiedenen Randbemerkungen Dworkins Beiträge zum besseren Verständnis von Interpretation oder einer rechtfertigenden Rechtslehre als wichtig und interessant;4 Hart versteht diese Überlegungen Dworkins hingegen eher als notwendige Ergänzung zur allgemeinen, und nicht, wie Dworkin postuliert, als „. . . Basis einer anderen und plausibleren . . .“5

Rechtstheorie. 1 Vgl. insbesondere Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, in: Hart, Essays, S. 123 ff., sowie die Diskussionen mit Fuller zur Frage der Moralität des Rechtes. Vgl. dazu vorn, Rz. 128, N. 199. 2 Hart, CL, S. 238. 3 Hart, CL, S. 239. 4 Z. B. Hart, CL, S. 241, 263. 5 Dworkin, MP, S. 148.

140

265

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

Dieses Kapitel folgt im Aufbau der von Hart in seinem Postskript gewählten Gliederung und im Inhalt seinem Verständnis von Dworkins Thesen. Seine wesentlichen Entgegnungen wurden so getreu wie möglich und unter Vernachlässigung allfälliger Widersprüchlichkeiten zusammengefasst. Missverständlich und fragwürdig sind insbesondere Harts häufige Beteuerungen, dass er keinen reinen Tatsachenpositivismus vertrete, obwohl er aufgrund von Dworkins Einwänden die Zulassung moralischer Gebote als Geltungskriterien nunmehr verneint.6

I. Die Natur der Rechtstheorie 266

Die genauen Gründe für Dworkins kategorische Ablehnung einer beschreibenden Rechtstheorie sind, wie erwähnt, nicht einfach zu eruieren. Hart sieht das Hauptargument Dworkins in dessen Forderung, dass eine Rechtstheorie ihrer Aufgabe nur gerecht werden kann, sofern sie das Recht einer bestimmten Gemeinschaft aus der internen Perspektive wahrnimmt.7

267

Auch Hart unterscheidet zwischen interner und externer Perspektive: Die interne Perspektive ist diejenige der Mitglieder einer Rechtsgemeinschaft, welche das Recht als Richtlinie für ihr Verhalten und als Massstab der Kritik akzeptieren. Die externe Perspektive ist diejenige des Rechtstheoretikers, der diese Richtlinien, deren Akzeptanz und die damit verbundene Praxis als neutraler Beobachter analysiert und beschreibt. Zur Entwicklung eines echten Verständnisses ist es gemäss Hart zwar notwendig, sich in beschränktem Sinne in die Lage der Betroffenen versetzen zu können, jedoch ohne sich deren internen Aspekt zu eigen zu machen.8

268

Selbst Dworkins sehr restriktive Interpretation von Rechtstheorie als allgemeinem Prolog der Rechtsprechung,9 wonach Rechtstheorie als Teil der Rechtspraxis eines Systems zu begreifen ist, schliesst für Hart nicht aus, dieses Recht, wie es vom internen Standpunkt der rechtsprechenden Mitglieder verstanden wird, in einer objektiv beschreibenden Darstellung festzuhalten.10

269

Dworkin postuliert zudem, dass eine Rechtstheorie auch immer die Frage nach der Bedeutung oder dem Sinn von Rechtssätzen eines Systems zu beantworten habe, was vernunftgemäss lediglich im Rahmen einer interpretierenden und wertenden Theorie möglich sei. In Bezug auf Dworkins Lehre hätte somit auch der Beschreibende zu ermitteln, welche Bedeutung 6

Vgl. hinten, Rz. 277 ff. Dworkin, LE, S. 13 f. 8 Hart, CL, S. 242. Vgl. vorn, Rz. 51 ff. 9 Vgl. vorn, Rz. 219. 10 Hart, CL, S. 243. 7

II. Die Natur des Rechtspositivismus

141

einem Rechtssatz zukommt, der von Prinzipien hergeleitet ist, welche am besten auf das gesetzte Recht zutreffen und dieses am besten rechtfertigen. Hart kann diesem apodiktischen Postulat nicht beipflichten und entgegnet, dass, selbst wenn dem so wäre, der Sinngehalt von Rechtssätzen nicht zwingend oder nicht nur durch die Beantwortung von Dworkins Fragen hinsichtlich Eignung (fit) und bester Rechtfertigung (value) zu eruieren ist. Im übrigen wären vom beobachtenden Theoretiker auch die interpretativen und wertenden Antworten von Richtern und Juristen aller untersuchten Rechtsgemeinschaften auf diese und andere kontroverse Fragen als Tatsachen festzuhalten, „. . . auf welche er seine allgemein beschreibenden Schlussfolgerungen abstützen könnte“.11

Aber selbst mit diesen Schlussfolgerungen wechselt der Beschreibende nicht zum interpretierenden und wertenden Subjekt: „Beschreibung ist selbst dann Beschreibung, wenn das, was beschrieben wird, eine Wertung ist.“12

II. Die Natur des Rechtspositivismus 1. Positivismus als semantische Theorie Als semantische Theorie verurteilt Dworkin den Positivismus, weil die 270 Wahrheit von Rechtssätzen allein durch historische und empirische Tatsachen determiniert werde. Zur übereinstimmenden und eindeutigen Identifizierung dieser Fakten, die Dworkin als Grundlagen des Rechts (grounds of law) bezeichnet, und somit zur Identifizierung des Rechts in einer gegebenen Situation, beruft sich der Rechtsstab auf gemeinsame linguistischen Regeln. Durch diese semantischen Begriffsbestimmungen werden gemäss Dworkin jedoch nicht nur die Kriterien für den Wahrheitsgehalt von Rechtssätzen festgelegt, sie definieren implizit auch deren Sinngehalt, was wiederum ebenfalls dem Begriff „Recht“ an sich seine Bedeutung verleiht. Dieses homogene Vokabular gewährleistet ein übereinstimmendes Verständnis der zur Diskussion stehenden Begriffe und ermöglicht die geforderte, zweckmässige Kommunikation unter Positivisten. Dworkin beschuldigt auch Hart, diesem sogenannten semantischen Stachel verfallen zu sein.13 Seine Doktrin, dass sich das Recht eines Systems aufgrund einer Aner- 271 kennungsregel identifizieren lasse, möge bezweifelt werden, aber, so Hart, diese Doktrin 11 12 13

Hart, CL, S. 244. Hart, CL, S. 244. Vgl. vorn, Rz. 267 ff.

142

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

„. . . basiert nirgendwo auf der irrtümlichen Vorstellung, dass als Teil des Wortes „Recht“ zu verstehen sei, dass eine solche Anerkennungsregel in allen Rechtssystemen existieren sollte, oder auf der noch irrigeren Idee, dass „Recht“ für verschiedene Leute eine unterschiedliche Bedeutung haben würde, falls die Kriterien für die Identifizierung der Rechtsgrundlagen nicht unumstritten festgelegt wären“.14

Das letztere Argument verwechsle die Bedeutung eines Begriffes mit den Kriterien von dessen Anwendung, auf die Hart im Zusammenhang mit seinen Ausführungen über Gerechtigkeit ausdrücklich hingewiesen habe.15 272

Als ebenso unlogisch erklärt Hart Dworkins weitere Begründung der semantischen Natur des Positivismus aufgrund der Tatsache, dass sich Juristen bei der Diskussion des Wahrheitsgehaltes von Rechtssätzen (propositions of law) auf deren Bedeutung beziehen. Diese Praxis, so Dworkin, widerlege den positivistischen Anspruch einer reinen Beschreibung sozialer Phänomene, der lediglich die dem Positivismus inhärente, begriffliche Bestimmung von Recht verschleiere. Hier ignoriert Dworkin Hart zufolge den Unterschied zwischen Rechtssätzen und dem Begriff des Rechts. Selbst wenn die Bedeutung von Aussagen darüber, was das Recht in bestimmten Situationen gebietet, von Definitionen oder Wahrheitsbedingungen abhängig ist, lässt sich daraus gemäss Hart nicht folgern, dass auch der Gebrauch des Begriffes „Recht“ an diese Kriterien gebunden ist.16

273

Mit dieser Argumentation will Hart m. E. für seine Rechtstheorie jene Schlussfolgerung aus Dworkins Interpretationstheorie widerlegen, der zufolge sich in der Konzeption eines Rechtssatzes die Konkretisierung des abstrakteren Begriffes „Recht“ manifestiere. Ist beispielsweise in einer fiktiven Gesellschaft A von den berechtigten Organen und formal korrekt ein Gesetz erlassen worden, das Personen mit braunen Augen den Erwerb von Grundstücken verbietet, so ist aufgrund der Anerkennungsregel folgender Rechtssatz wahr: „In A ist es das Recht, dass Personen mit braunen Augen der Erwerb von Grundstücken verboten ist“. Juristen in A mögen die Bedeutung dieses Rechtssatzes anhand des konkreten Falles diskutieren, bei dem eine Person mit braunen Augen ein Grundstück geerbt oder als Schenkung erhalten, jedoch nicht willentlich oder gegen Entgelt erworben hat. Als Resultat ihrer Debatte wird möglicherweise festgehalten, dass das Recht mit dieser Norm bezwecke, den Besitz von Grundstücken durch braunäugige Personen zu reduzieren oder in Grenzen zu halten, jedoch nicht gänzlich auszuschliessen, so dass im fraglichen Fall das Erbe oder die Schenkung angetreten werden kann. Im Rahmen einer deskriptiven Rechtstheorie 14 15 16

Hart, CL, S. 246. Hart, CL, S. 160. Hart, CL, S. 213, 247. Vgl. auch Ott, Rechtspositivismus, S. 146 f.

II. Die Natur des Rechtspositivismus

143

kann weder gefolgert werden, dass es Recht nur geben könne, falls ein Rechtssystem ein entsprechendes Verbot enthalte, noch dass das Wort „Recht“, selbst im Rechtssystem von A, nur mit diesem Verständnis gebraucht werden könne. Die Bedeutung des idealen oder abstrakten Rechtsbegriffes wird gemäss Hart von einer Diskussion über die Wahrheit von Rechtssätzen nicht tangiert. Im übrigen wehrt sich Hart gegen Dworkins Unterstellung, dass er einen 274 reinen Tatsachenpositivismus vertrete. Indem er sowohl im „The Concept of Law“ wie auch in seinem Aufsatz „Positivism and the Separation of Law and Morals“ ausdrücklich bestätige, dass seine Konzeption der Geltung nebst Herkunftskriterien auch Prinzipien der Gerechtigkeit und andere moralische Werte nicht ausschliesse, werde die Zulässigkeit möglicher Kriterien im Rahmen der Anerkennungsregel auch nicht auf eine Kategorie von historischen Fakten beschränkt.17 2. Positivismus als Konventionalismus Auch die Rekonstruktion von Harts Lehre als interpretative Praxis, die 275 von Dworkin als Konventionalismus bezeichnet wird, basiert auf der bestrittenen Annahme, dass Hart einen reinen Tatsachenpositivismus vertritt. Viel wesentlicher ist aber die unterstellte Prämisse, dass als Sinn und Zweck von Recht die Rechtfertigung staatlicher Gewalt zu betrachten sei. Eine positivistische Theorie beabsichtigt keineswegs, den Sinn und Zweck von Recht zu eruieren, und Hart erachtet es als „. . . fruchtlos, einen spezifischeren Zweck des Rechts zu suchen als der, dass es dazu dient, Richtlinien für das menschliche Verhalten und Massstäbe der Kritik dieses Verhaltens zu setzen“.18

Für Hart sind rechtliche Zwangsmassnahmen wohl ein wesentliches, aber sekundäres Merkmal des Rechts. Sie kommen nur dann zur Anwendung, wenn die Primärfunktion, das Verhalten der Subjekte zu leiten, versagt hat. Hart räumt zwar ein, dass die Anerkennungsregel dazu beitrage, die An- 276 wendung von staatlicher Gewalt zu rechtfertigen. Dadurch dass aufgrund der Anerkennungsregel die Situationen staatlicher Gewaltanwendung in der Regel im Voraus erkennbar sind, wird zumindest ein möglicher moralischer Einwand beseitigt. Aber dieses Element der Sicherheit, welches durch die Anerkennungsregel geschaffen wird, ist ebenso relevant für die von staatlicher Gewalt zumeist nicht betroffene Ausübung von Rechtsgeschäften und für die intelligente Planung des privaten und öffentlichen Lebens im Allge17 18

Vgl. aber hinten, Rz. 279. Hart, CL, S. 248.

144

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

meinen. Die Anerkennungsregel behebt in Harts Theorie den Mangel der Ungewissheit bezüglich der Identität von Regeln, an dem eine lediglich aus Primärregeln bestehende einfache Gesellschaft leidet. Es kann ihr also vernunftgemäss nicht die Rechtfertigung staatlicher Gewalt als ihr Sinn und Zweck unterstellt werden.19 3. Sanfter Positivismus 277

Dworkin bezeichnet Harts sanften Positivismus, der als Kriterium zur Identifizierung von Recht auch moralische Werturteile zulässt, als widersprüchlich. Dies deshalb, weil der Positivismus einen Objektivitätsanspruch stellt, dem moralische Werturteile nicht gerecht werden, solange nicht erwiesen ist, dass es objektive moralische Tatsachen gibt, kraft derer moralische Urteile wahr sind. Ein Kriterium moralischen Inhalts gestattet deshalb keine objektive Prüfung des geltenden Rechts, sondern ist Dworkin zufolge lediglich eine Aufforderung, nach bestem subjektivem Verständnis der Moral zu entscheiden, weswegen auch Harts Anerkennungsregel die ihr zugeschriebene heilende Wirkung in Bezug auf die Unsicherheit in vor- oder gewohnheitsrechtlichen, auf Primärregeln basierenden Systemen nicht zu erfüllen vermag.

278

Gemäss Hart übertreibt diese Kritik das Mass an Gewissheit, das von einem Rechtssystem oder von der Anerkennungsregel zu erwarten sei. Es sei zwar Sinn und Zweck seiner Anerkennungsregel, die Rechtssicherheit zu fördern, „[A]aber die Vermeidung jeglicher Ungewissheit um jeden Preis zu Lasten von anderen Werten habe ich nie als Ziel für die Anerkennungsregel verfolgt“.20

Hart verweist auf seine Ausführungen über den Schatten der Ungewissheit (penumbra of uncertainty) und auf die begründete Forderung, dass ein Grad von Unbestimmtheit bei Rechtsregeln unter dem Aspekt der Flexibilität geradezu begrüssenswert sei, weil damit von den Gerichten auch bei einer von der legislativen Instanz unvorhergesehenen Konstellationen eines Falles ein sinnvoller Entscheid gefällt werden könne.21 279

Von grösster Tragweite ist jedoch Dworkins Kritik hinsichtlich der Zulässigkeit moralischer Geltungskriterien. Auch Hart anerkennt, dass die Frage der Objektivität moralischer Prinzipien und damit verbundener Werturteile Gegenstand philosophischer Kontroversen ist, und er ist bestrebt, eine diesbezügliche Stellungnahme im Rahmen seiner Rechtstheorie zu vermeiden.22 19 20 21

Hart, CL, S. 250. Hart, CL, S. 251. Vgl. vorn, Rz. 98 ff.

III. Die Natur von Regeln

145

Er akzeptiert daher Dworkins Einwand und gesteht ein, dass es konsequenterweise ebenso eine offene Frage bleiben müsse, ob Prüfkriterien moralischen Inhalts zur Identifizierung von Recht tatsächlich als solche bezeichnet werden können oder ob sie alternativ lediglich als Anweisungen zu verstehen sind, Recht in Übereinstimmung mit Moral zu schaffen. Hart fügt jedoch an, dass es im Endeffekt keine Rolle spiele, ob der Richter in moralischen Fragen „. . . Recht schöpft in Übereinstimmung mit Moral (im Rahmen der gesetzlichen Schranken) oder [ob er] alternativ aufgrund seines moralischen Urteils darauf stösst, welches bereits vorhandene Recht durch einen moralischen Test offenbart wird.“23

Unabhängig von einer allfälligen Irrelevanz für die Praxis scheint Hart 280 mit diesem Zugeständnis seine Position als sogenannt sanfter Positivist jedoch aufgegeben zu haben. Es bleibt somit ungeklärt, ob die Bill of Rights oder ähnliche verfassungsmässige Schranken als Kriterien für die Identifizierung oder Überprüfung geltenden Rechts zu begreifen sind, oder lediglich als Anweisungen an die rechtserzeugenden Institutionen einer Gesellschaft, zu denen im Rahmen ihres Ermessens auch die Gerichte gehören, Recht in Übereinstimmung mit dem normativen Gehalt dieser ethischen Gebote zu erlassen oder zu sprechen. Insofern als Hart nunmehr nur noch empirische Tatsachen als gesicherte Geltungskriterien zulässt, entkräftet er auch seine sämtlichen Einwände gegenüber Dworkin, die sich auf die Verneinung eines reinen Tatsachenpositivismus beziehen. Bedauerlicherweise erläutert Hart jedoch die Konsequenzen seiner veränderten Position nicht näher.

III. Die Natur von Regeln 1. Die Gebrauchstheorie Harts Bestreben, sich von Austins Darstellung von Recht als System von 281 Zwangsmassnahmen abzugrenzen und Recht als normatives System zu begreifen, beruht auf seiner alternativen Interpretation von Rechtsregeln, die nicht als mit Drohungen verbundene Befehle ausschliesslich zur Vermeidung von Zwangsmassnahmen befolgt werden. In einer Gemeinschaft unterscheidet sich gemäss Hart das übereinstimmende und beobachtbare Verhalten einer sozialen Regel von demjenigen einer Gewohnheit durch den internen Aspekt, mit welchem eine deutlich normative Einstellung bzw. die Akzeptanz zum Ausdruck gebracht wird. 22 23

Hart, CL, S. 168. Hart, CL, S. 254. Vgl. auch vorn, Rz. 119.

146

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

„Diese besteht aus der gegebenen Disposition der Einzelnen, diese Verhaltensmuster sowohl als Richtlinie für ihr eigenes Verhalten als auch als Massstab für Kritik zu sehen, der Forderungen und verschiedene Formen von sozialem Druck, sich konform zu verhalten, rechtfertigt.“24

Harts Gebrauchstheorie der Regeln basiert auf diesem sehr restriktiven Begriff der Akzeptanz als Definitionselement sozialer Regeln und der erkenntnistheoretischen Deutung von Rechtsregeln, die aus bestimmten Kategorien von sozialen Regeln entstanden sind, und die in Bezug auf Primärregeln von einer absoluten bzw. in Bezug auf Sekundärregeln von einer selektiven Akzeptanz der Mehrheit der Mitglieder einer Gemeinschaft getragen werden. Seine Gebrauchstheorie wird von Dworkin jedoch ausführlich und, wie Hart eingesteht, in mancherlei Hinsicht mit berechtigten Argumenten beanstandet.25 282 Eine erste Konzession Harts betrifft seine fehlende Differenzierung der normativen Einstellung aufgrund einer Konvention einerseits und aufgrund von unabhängigen Überzeugungen andererseits. Sofern die Mitglieder einer Gruppe eine Regel mit der Begründung akzeptieren, dass sich die Gruppe zu dieser Regel konform verhalte, entsprechen diese Regeln einer Konvention bzw. erfüllt diese Praxis die Kriterien einer Regel gemäss Harts Gebrauchstheorie. Berufen sich die Mitglieder aber lediglich auf ein persönliches Bekenntnis, unabhängig davon, ob andere Mitglieder das dadurch gebotene Verhalten befolgen, besteht zwar eine übereinstimmende soziale Praxis, der jedoch die Berufung auf diese Praxis als das pflichtbegründende Element der Regel fehlt. Dadurch entsteht nebst der Gewohnheit, der Hart eine normative Einstellung abspricht, und der Regel eine dritte Kategorie von beobachtbarem, übereinstimmendem Verhalten, dem zwar eine normative Einstellung zugrunde liegt, dessen Akzeptanz aber nicht auf Konvention gründet. Das von Dworkin angeführte Beispiel der Vegetarier ist m. E. insofern inadäquat, als ihm die von Hart für eine Regel geforderte Akzeptanz durch die Mehrheit der Mitglieder einer Gesellschaft fehlt.26 Derartige Ge- oder Verbote können für einen Einzelnen wie auch für eine Gruppe gelten, wie beispielsweise für die Mitglieder von speziellen Religionsgemeinschaften oder Vereinen mit philanthropischen oder anderen ethischen Zwecken. Sie sind auch nicht zwingend mit einer besonderen Sittlichkeit in Verbindung zu bringen; sie existieren ebenso in Organisationen wie Punks, Hells Angels oder anderen randständigen Gruppen. Nichtsdestotrotz wird Harts Theorie der Regeln durch das Kriterium der Berufung auf die Regel zur Pflichtbegründung wesentlich eingeschränkt. 24 25 26

Hart, CL, S. 255. Vgl. auch Hart, CL, S. 56 f. Hart, CL, S. 255. Vgl. auch vorn, Rz. 150 ff. Vgl. vorn, Rz. 152 f.

III. Die Natur von Regeln

147

Hart bestätigt, dass seine Gebrauchstheorie nur auf Regeln aus Konven- 283 tion zutreffe und ihren umfassenden Wirkungskreis eingebüsst habe, und er ergänzt, dass er sie nun „. . . nicht mehr als eine fundierte Erklärung von Moral, weder der persönlichen noch der gesellschaftlichen . . .“27

verstehe. Diese Aussage ist m. E. verwirrend, denn aus seinen bisherigen Ausführungen hat sich kein notwendiger Zusammenhang zwischen der Funktion der Gebrauchstheorie und einer Begründung von moralischem Verhalten ergeben. Den Sollgehalt einer sozialen Regel bzw. die daraus hergeleitete objektive Verpflichtung als Begründung von Moral zu begreifen, steht der Trennungsthese im Sinne einer Verneinung der begrifflich zwingenden Kongruenz von Recht und Moral entgegen. Bei dieser Betrachtung muss zumindest in einer bestimmten Entwicklungsphase einer Gesellschaft und ihrer Rechtsordnung aufgrund der allgemeinen Akzeptanz von Primärregeln eine faktische Übereinstimmung zwischen positivem Recht und positiver Moral unabdingbar vorausgesetzt werden. Die Trennungsthese und eine mögliche Divergenz zwischen Recht und Moral greifen somit erst mit dem zunehmenden Differenzierungsgrad der gesellschaftlichen Institutionen und der damit verbundenen Einrichtung von Sekundärregeln, durch die sich die Forderung der Akzeptanz auf den Rechtsstab beschränkt. Dies bedeutet, dass in unterentwickelten Systemen nur Recht sein kann, was die Mehrheit einer Gemeinschaft als moralisch richtig anerkennt und befolgt, in entwikkelten Systemen hingegen all das Recht sein kann, was die Funktionäre unabhängig von einer moralischen Rechtfertigung bestimmen und das Volk stillschweigend befolgt. Falls mit der Regeltheorie tatsächlich eine Begründung von moralischem Verhalten beabsichtigt war, ist Hart m. E. eine befriedigende Erklärung für die Auflösung der Überlappungsthese bzw. für den entwicklungsgeschichtlichen Wechsel von Naturrecht zum Positivismus schuldig geblieben.28 Trotz der erörterten Restriktionen ist Hart der Ansicht, dass seine Ge- 284 brauchstheorie „. . . eine getreue Darstellung von vereinbarten gesellschaftlichen Regeln [verbleibt], welche . . . gewisse wichtige Rechtsregeln einschliesslich der Anerkennungsregel enthalten, . . .“.29 27

Hart, CL, S. 256. In Bezug auf die Legislative behauptet Hart, dass von der Masse der Bevölkerung kein umfassendes Verständnis für Wahlregeln und Qualifikationen vorausgesetzt werden könne. Diese Berufung auf mangelnde intellektuelle Fähigkeiten der Mehrheit einer Gemeinschaft ist m. E. keine ausreichende Begründung für die Reduktion der Akzeptanz auf den Rechtsstab und den Wechsel von einer naturrechtlichen zu einer positivistischen Betrachtungsweise von Recht. Vgl. vorn, Rz. 72 und Hart, CL, S. 60. 28

148

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

Die Anerkennungsregel existiert jedoch nur, sofern sie anerkannt und angewendet wird, und diese Anwendung unter Berufung auf sie als gerichtliche Gebrauchsregel erfolgt. Auf die Kritik von Dworkin, dass die Anerkennungsregel als lediglich empirische Tatsache eine Pflicht des Richterstandes zu ihrer Anwendung nicht zu begründen vermöge, tritt Hart nicht näher ein.30 285

Hingegen ist die modifizierte Gebrauchstheorie nicht mehr anwendbar auf schriftliche Erlasse (statutes), die zwar durch die Anerkennungsregel als gültige Rechtsregeln identifiziert werden können, „. . . als Rechtsregeln jedoch vom Moment ihrer Inkraftsetzung existieren, bevor sich eine Gelegenheit geboten hat, diese anzuwenden, . . .“31

und sich deren Befolgung von den Funktionären somit auch nicht durch die Berufung auf einen bestehenden Gebrauch begründen lässt. Mit dieser zweiten Konzession schrumpft die Anwendbarkeit der Gebrauchstheorie auf vereinbarte Regeln aus Präjudizien und Gewohnheitsrecht. Damit aber hat Harts Rechtstheorie als deskriptive und allgemeingültige versagt, denn in kodifizierten Rechtssystemen besteht die Mehrheit von Rechtsregeln aus statutes, aus den schriftlichen Erlassen der legislativen oder administrativen Institutionen der Gemeinschaft.32 286

Für Dworkin manifestiert sich im gesellschaftlichen Gebrauch von Regeln lediglich eine soziologische Tatsache, und da von einem Sein nicht auf ein Sollen geschlossen werden kann, ist auch die Begründung einer Pflicht unter Berufung auf einen empirischen Sachverhalt auszuschliessen. Gemäss Hart beweist jedoch die „. . . Gründe liefernde und Pflicht begründende Eigenschaft von Regeln . . . ihren besonderen, normativen Charakter und zeigt, dass deren Existenz nicht nur aus einer faktischen Wesensart besteht“.33

Dessen ungeachtet existiert für Dworkin der von Hart mit einer Regel verbundene normative Aspekt nur bei Vorliegen einer gewissen normativen Sachlage (a certain normative state of affairs).34 Diese Voraussetzung wird von Hart als qualvoll unklar (tantalizingly obscure) bezeichnet und als objektive moralische Rechtfertigung interpretiert, jedoch als übertriebene Existenzbedingung einer normativen Regel abgelehnt.35 Wer sich auf eine Regel zur Begründung seines Verhaltens beruft, so Hart, mag glauben, dass 29 30 31 32 33 34 35

Hart, CL, S. 256. Vgl. vorn, Rz. 154 f.; Bittner, Recht, S. 151. Hart, CL, S. 256. Vgl. auch hinten, Rz. 324. Hart, CL, S. 256. Dworkin, TRS, S. 51. Hart, CL, S. 257.

III. Die Natur von Regeln

149

der Regel eine moralische Rechtfertigung zugrunde liege, oder sie aus anderen Gründen wie beispielsweise aus Tradition oder zur Identifizierung mit einer Gruppe durch übereinstimmendes Verhalten befolgen. Hart ist somit der Ansicht, dass sich jede Regel allein durch ihre tatsäch- 287 liche Existenz und unabhängig von einer allfälligen moralischen Rechtfertigung zur Verhaltens- oder Pflichtbegründung eignet. Diese Auffassung bestätigt die positivistische Trennungsthese und widerspricht Dworkins Behauptung, dass sich eine Pflicht nicht aufgrund einer sozialen Praxis, sondern lediglich auf der ihr zugrunde liegenden Wertordnung begründen lasse. Harts Beharren auf der Begründung einer Pflicht, insbesondere einer Rechtspflicht, allein durch die Existenz einer Regel als objektiv feststellbarer Tatsache entspricht m. E. seinem Bedürfnis, den Boden des empirisch Nachweisbaren nicht zu verlassen. Läge die Begründung einer Pflicht im Bereich der Moral, würde sich, wie Dworkin zu Recht folgert, auch die Frage nach deren moralischer Rechtfertigung und, damit verbunden, die philosophisch kontroverse Frage der Objektivität moralischer Werturteile stellen, die Hart im Rahmen seiner Rechtstheorie zu umgehen versucht.36 Hingegen setzen Harts Regeln aus Konvention voraus, dass die Berufung 288 auf die Regel zur Pflichtbegründung erfolgt, die nur in Verbindung mit Akzeptanz als gegeben erachtet werden kann. Der Begriff der Akzeptanz seinerseits bedingt, dass der Sollgehalt einer Regel als verbindliche Verhaltensrichtlinie anerkannt und die Regel nicht lediglich als Mittel zum Zweck befolgt wird. Wer sich also beispielsweise um die Identifizierung mit einer Gruppe bemüht und nur aus diesem Grunde die in der Gruppe herrschenden Regeln befolgt, dem mangelt m. E. trotz regelkonformem Verhalten die aus dem internen Aspekt geforderte Akzeptanz. Bei der pflichtbegründenden Berufung auf eine Regel ist deren Sollgehalt präskriptiv zu begreifen. Anders verhält es sich m. E. in Bezug auf die Verhaltensbegründung. Tradition oder Identifizierung mit einer Gruppe sind, um bei Harts Beispielen zu bleiben, von der Berufung auf die Regel unabhängige und theoretisch gleichwertige Gründe für regelkonformes Verhalten. Sowohl die Existenz der Regel als auch die Tradition oder Identifizierung mit der Gruppe können je einzeln oder kumulativ in einer individuellen Rangordnung als verhaltensbegründend angerufen werden. Ist Tradition die primäre Motivation für ein bestimmtes Verhalten, so ist die Regel das Mittel, in der sich die Tradition manifestiert. Entspricht ein Verhalten dem primären Bedürfnis nach Identifizierung mit einer Gruppe, so ist die fragliche Regel eine von vielen Optionen, diese Identifizierung herbeizuführen. Bei der verhaltensbegründenden Berufung auf eine Regel wird deren Sollgehalt lediglich deskriptiv verstanden. 36

Hart, CL, S. 160, 254.

150

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

Wie bereits im Zusammenhang mit dem internen Aspekt diskutiert, unterscheidet Hart m. E. zu wenig deutlich zwischen der Anerkennung einer Regel und der Motivation für regelkonformes Verhalten, bzw. zwischen Pflichtbegründung und Verhaltensbegründung.37 2. Regeln und Prinzipien 289

In seinem „The Concept of Law“ spricht Hart zwar nicht ausdrücklich von Prinzipien, er verwendet jedoch den Begriff „variable Richtlinien“ und bezeichnet damit allgemein gefasste Direktiven für jene Art von menschlichem Verhalten, das sich in zahlreichen und unterschiedlichen Situationen zu manifestieren pflegt. So kann beispielsweise mit dem Gebot der Sorgfaltspflicht als generellem Prinzip den verschiedensten Sachverhalten Rechnung getragen werden. Im Gegensatz dazu fordern Tötung oder Diebstahl konkrete Normen und nicht lediglich Prinzipien, die den gehörigen Respekt für Eigentum und Leben festhalten.38 Dennoch bedauert Hart im Postskript, dass er sich in seinem Buch „. . . viel zu wenig zum Thema der rechtlichen Schlussfolgerung und Rechtsprechung . . ., insbesondere der Schlussfolgerungen aufgrund von . . . Rechtsprinzipien . . .“39

geäussert habe. 290

Nichtsdestotrotz sieht Hart keinen Grund, Dworkins ursprüngliche Darstellung vom „alles-oder-nichts“ Charakter der Regeln zur Unterscheidung von Prinzipien zu übernehmen.40 Weder entspricht es der Realität, dass Regeln immer schlüssig einen Gerichtsentscheid determinieren noch bedingt der Kollisionsfall, dass lediglich eine Regel überlebt und die anderen anzupassen oder aufzuheben sind. Ebenso kommt es vor, dass Prinzipien im konkreten Fall einer Regel vorgehen können.41

291

Prinzipien unterscheiden sich von Regeln gemäss Hart durch zwei Merkmale. Sie sind zunächst einmal 37

Vgl. vorn, Rz. 58 d. Hart, CL, S. 132 f. 39 Hart, CL, S. 259. 40 Vgl. vorn, Rz. 138 ff. Dworkin hat nachträglich eingestanden, dass die von ihm als Prinzipien definierten Standards durchaus auch unter Harts Regelbegriff subsumiert werden können. Dworkin, TRS, S. 58. Vgl. vorn, Rz. 147. 41 Hart, CL, S. 262. In dem von Dworkin beschriebenen Beispiel des Mörders, der entgegen dem Wortlaut eines gültigen Testamentes aufgrund des Prinzips, dass niemand von seinem Fehlverhalten profitieren soll, das Erbe nicht antreten konnte, bestimmt das Prinzip und nicht die Regel den Ausgang des Entscheides. Dieser Entscheid steht gemäss Hart nicht im Widerspruch zur positivistischen Lehre. Vgl. hinten, Rz. 292. 38

III. Die Natur von Regeln

151

„. . . allgemein oder unspezifisch, so dass sich eine Vielzahl von eigenständigen Regeln als Vorfälle (instances) oder Beispiele eines Prinzips darstellen lassen“.42

Sie sind zudem meist auf ein Ziel oder einen Zweck gerichtet, oder verkörpern Werte oder Ansprüche, die von einem gewissen Standpunkt als erstrebenswert oder erhaltenswert betrachtet werden. Daher erklären oder begründen sie nicht nur die Regeln, „. . . die durch sie exemplifiziert werden, sondern tragen auch zu deren Rechtfertigung bei“.43

Für Hart sind Prinzipien nicht etwas logisch anderes als Regeln, sondern generelle Normen, die zumeist durch spezifische Regeln konkretisiert werden oder werden könnten.44 3. Prinzipien und die Anerkennungsregel Prinzipien befinden sich weder zwingend ausserhalb des positiven 292 Rechts, wie Dworkin meint, noch sind sie lediglich über Dworkins konstruktive Interpretation als rechtlich relevante Prinzipien zu fassen.45 Auch Rechtsprinzipien lassen sich durchaus analog zu den Rechtsregeln über die Kriterien der Herkunft identifizieren, sofern „. . . sich die Gerichte in der Urteilsbegründung in einem Spektrum von verschiedenen Fällen konstant darauf berufen, dass sie für den Entscheid Begründungen liefern, die berücksichtigt werden müssen, obwohl sie in anderen Fällen durch gewichtigere Gründe, die auf eine andere Lösung weisen, verworfen werden“.46

Damit, so Hart, stehen Prinzipien in keinem logischen Widerspruch zu seinem Rechtspositivismus, und deren Integration bedingt keineswegs den Verzicht auf die Anerkennungsregel, wie Dworkin verlangt.47 Hart ist im Gegenteil der Ansicht, dass selbst dann, wenn Prinzipien le- 293 diglich aufgrund der von Dworkin postulierten Interpretationsrichtlinien als in einem Rechtssystem geltende identifiziert werden könnten, eine Art von Anerkennungsregel geradezu vorauszusetzen ist. „Dies deshalb, weil der Ausgangspunkt für die Identifizierung irgendeines Rechtsprinzips mit Hilfe von Dworkins interpretativen Tests ein bestimmtes Gebiet des gesetzten Rechts ist, auf welches das Prinzip zutrifft. . .“.48 42

Hart, CL, S. 260. Hart, CL, S. 260. 44 Für Kommentare zur Regeln und Prinzipien Frage anderer Autoren vgl. vorn, Rz. 175 ff. 45 Dworkin, LE, S. 53, 65 ff. 46 Hart, CL, S. 265. 47 Zum Prinzipienargument vgl. auch Ott, Rechtspositivismus, S. 178 ff. 48 Hart, CL, S. 266. 43

152

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

Während Hart die Kriterien zur Erkennung des vorinterpretierten Rechts auf einer Regel oder auf Regeln aus Übereinkunft oder Konvention der Gerichte basiert, beruft sich Dworkin auf Konsens, Paradigmen und Annahmen, welche die Mitglieder der interpretierenden Gemeinschaft teilen.49 Abgesehen von der Terminologie scheint es sich bei diesen Vorgaben Dworkins im wesentlichen jedoch um ein der Anerkennungsregel sehr ähnliches System zur Bestimmung von Rechtsquellen und deren Beziehungen von Über- und Unterordnung zu handeln. Nichtsdestotrotz würde Dworkin die Darstellung seiner interpretativen, durch Herkules illustrierten Methode als lediglich spezifische Form einer Anerkennungsregel sicherlich verwerfen, denn er begreift seine konstruktive Interpretation nicht nur als Mittel zur Rechtserkennung, sondern als „. . . zentralen Beitrag zur gesellschaftlichen Denkweise . . ., die ,eine tiefe Verbindung mit allen Formen der Interpretation‘ aufweist, einschliesslich der Interpretation wie sie von der Literaturkritik und selbst von den Naturwissenschaften verstanden wird“.50

IV. Recht und Moral 1. Rechte und Pflichten 294

Dworkin bezeichnet die Auffassung, „. . . rechtliche Rechte als [eine] Klasse von moralischen Rechten zu betrachten . . .“51

als entscheidendes Element seiner Rechtstheorie, und die Existenz von rechtlichen Rechten (legal rights) und Pflichten setzt daher immer eine glaubhafte moralische Begründung voraus. Die gegenteilige positivistische Lehre charakterisiert er als „. . . ,seltsame Welt des rechtlichen Essentialismus‘ . . ., in welcher es uns einfach voranalytisch zu wissen gegeben ist, dass es rechtliche Rechte und Pflichten ohne moralische Gründe oder Wirkung gibt“.52

295

Hart hingegen vertritt die Ansicht, dass auch von einem moralischen Standpunkt als verwerflich zu erkennende Normen als Teil des geltenden, positiven Rechts angesehen werden müssen, sofern die entsprechenden Geltungskriterien erfüllt sind. Es mag daher rechtliche Rechte und Pflichten geben, die in einer bestimmten Optik einer moralischen Rechtfertigung ent49 50 51 52

Vgl. vorn, Rz. 199, 205. Hart, CL, S. 267; Dworkin, LE, S. 53. Hart, CL, S. 268, Dworkin, A Reply, S. 260. Hart, CL, S. 268, Dworkin, A Reply, S. 259.

IV. Recht und Moral

153

behren. Dworkins Antithese zur positivistischen Doktrin ist gemäss Hart jedoch insofern verfehlt, als die rechtlichen Rechte und Pflichten „. . . der Angelpunkt [sind], an welchem das Recht mit seinen Zwangsmitteln entweder die Freiheit des Einzelnen schützt oder beschränkt, oder auf die Einzelnen die Macht überträgt, die rechtliche Maschinerie von Zwangsmitteln für sich in Anspruch zu nehmen, oder diese ihnen verwehrt“.53

Aus der Perspektive einer deskriptiven Rechtstheorie sind sie als Brennpunkt der Rechtswirksamkeit von zentraler Bedeutung, nicht nur für einzelne Gesellschaften, sondern für die gesamte Menschheit, und tragen auch unabhängig von einer moralischen Billigung zum besseren Verständnis des Rechtsbegriffs bei. 2. Die Identifizierung von Recht Eines der wesentlichen Elemente einer positivistischen Theorie ist die 296 Trennungsthese, d.h. die begriffliche Trennung von Recht und Moral. In Harts Version des sanften Positivismus wird geltendes Recht durch die empirischen Rechtsquellen identifiziert und zwar ohne Bezug auf Moral, es sei denn, die Quellen selbst enthielten moralische Kriterien, deren Anwendung ein Werturteil voraussetzt. Für Dworkin hingegen beinhaltet jeder Rechtssatz immer ein Werturteil, weil Rechtssätze nur wahr sind, wenn sie aus Prinzipien hergeleitet sind, die für das als bestehend anerkannte Recht die beste moralische Rechtfertigung liefern. Seine holistische Interpretationstheorie dient sowohl der Identifizierung von Recht als auch zu dessen moralischer Rechtfertigung. Dworkins These war vor der Erscheinung von „Law’s Empire“ und seiner 297 Differenzierung zwischen vorinterpretiertem und interpretiertem Recht der Kritik ausgesetzt, dass in einem amoralischen Recht lediglich die am wenigsten schlechten Prinzipien zu dessen Rechtfertigung verwendet werden könnten. Diesen ist jedoch eine rechtfertigende Kraft abzusprechen, weil die am wenigsten schlechten Prinzipien auf jedes Rechtssystem zutreffen und daher den geforderten materiellen Massstab nicht zu setzen vermögen, womit sich das Recht, wie im Positivismus, auch ohne Berufung auf moralische Kriterien identifizieren lässt. Mit der Einführung von vorinterpretiertem und interpretiertem Recht, 298 versucht Dworkin das Dilemma von Rechtssystemen, die sich als ganze einer moralisch vertretbaren Interpretation entziehen, über seine These des internen Skeptizismus zu lösen.54 Aufgrund dieser These kann der interpretie53 54

Hart, CL, S. 268 f. Dworkin, LE, S. 78 f.

154

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

rende Jurist einem derartig verwerflichen System den Status von Recht absprechen, oder er kann dieses als vorinterpretiertes Recht begreifen, da es möglicherweise dennoch viele typische Merkmale eines Rechtssystems aufweist wie zum Beispiel die formalen Prozesse zur Gesetzgebung, Rechtsprechung und Durchsetzung.55 Dagegen argumentiert Hart, dass auch bei der Qualifikation eines verwerflichen System als vorinterpretiertes Recht dieses ohne moralische Rechtfertigung identifiziert werde, und dass das Dogma der konstruktiven Interpretation weiterhin versage, weil Interpretationen in dieser Situation keine moralisch vertretbaren Werturteile und keine Rechtfertigung des Systems beinhalten können.56 299

Wird also ein moralisch verwerfliches Rechtssystem als Recht im vorintertpretierten Sinne verstanden, kann solches Recht Hart zufolge auch keine gesetzlichen Rechte und Pflichten begründen, denen die von Dworkin geforderte moralische Glaubwürdigkeit inne ist.57 Dass aber, sofern und solange in den zu beurteilenden Rechtsfragen keine politischen Diskriminierungen oder andere Formen von Tyrannei zur Debatte stehen, selbst in verwerflichen Systemen Rechte und Pflichten bestehen können, wie beispielsweise aus Vertragsrecht, die es aus Gründen der Rechtssicherheit zu respektieren gilt,58 anerkennt auch Dworkin.59 Er befreit sich aus diesem Konflikt, indem er zugesteht, dass derartigen Rechten zwar der moralische Boden fehle, aufgrund dessen ein Rechtssatz wahr sein kann,60 aber nicht die moralisch gerechtfertigte Rechtswirkung, d.h. „. . . jenes Element jedes wahren Rechtssatzes, welches die Anwendung öffentlicher Zwangsmassnahmen unter bestimmten Umständen rechtfertigt“.61

Dworkins Diktum der zwingenden Verknüpfung von Recht und Moral erfährt damit aber eine weitere Einschränkung. 300

Die von Dworkin im Verlaufe der Zeit entwickelten Anpassungen seiner Doktrin durch die erwähnte Differenzierung von interpretiertem und vorinterpretiertem Recht, von internem Skeptizismus und Rechtswirkung, scheinen Hart zufolge die positivistische Rechtstheorie insgesamt eher zu bestäti55

Dworkin, LE, S. 103. Hart, CL, S. 270 f. Vgl. aber auch Dworkin, A Reply, S. 256 ff. 57 Hart, CL, S. 271. 58 Dworkin erwähnt den Begriff der Rechtssicherheit nicht, er verweist lediglich auf „spezielle Gründe“. Dworkin, LE, S. 106. 59 Dworkin, LE, S. 105 f. Dworkin unterscheidet auch zwischen einem möglichen schwachen Recht aufgrund faktischer Rechtsquellen und einem vorrangigen moralischen Recht. 60 Für Dworkin sind Rechtssätze wahr, sofern sie in den Prinzipien der Gerechtigkeit, Fairness, und ordentlichem Verfahren eingebettet oder von diesen hergeleitet sind. Dworkin, LE, S. 225. 61 Dworkin, LE, S. 110. 56

V. Richterliches Ermessen

155

gen als zu schwächen.62 Auch der Positivist Hart verneint keinesfalls, dass zwischen Recht und Moral de facto eine kontinuierliche und reziproke Beziehung,63 in gewisser Hinsicht selbst eine zwingende Verbindung, besteht.64 Er verneint jedoch, dass die Identifizierung oder Geltung von Recht von moralischen Kriterien abhängig ist oder abhängig sein soll, wie Dworkin in seinen Ausführungen über Recht als Integrität postuliert. Dworkins politische Theorie des Rechts65 unterscheidet sich aber als rechtfertigende von Harts deskriptiven Ansatz, und Hart findet in ihr keine stichhaltigen Gründe, seine Position aufzugeben oder zu modifizieren. Die von Hart und Dworkin vertretenen Positionen sind aufgrund unterschiedlicher Ansatzpunkte offensichtlich unvereinbar.

V. Richterliches Ermessen Dworkin kritisiert das von Hart vertretene Verständnis des richterlichen 301 Ermessens in drei Punkten: Er bestreitet, dass das Recht unvollständig sei (1), und er weist darauf hin, dass das richterliche Ermessen mit den Prinzipien eines demokratischen Rechtsstaates unvereinbar sei, weil durch Funktionäre, die nicht vom Souverän in einem demokratischen Prozess gewählt worden sind (2), ex post facto Recht geschaffen werde (3). Gemäss Hart beruht Dworkins Behauptung von der Vollständigkeit des 302 Rechts auf seiner These des richtigen Entscheides: Unter dem Postulat, dass Rechtssätze wahr sind, sofern sie, nebst anderen Voraussetzungen, die beste moralische Rechtfertigung für das zu interpretierende Recht liefern, hängt die Wahrheit eines Rechtssatzes immer von einem moralischen Urteil ab, und es ist für Dworkin unerheblich, ob diese Wahrheit nachgewiesen werden kann. Da moralische Werturteile implizit kontroverser Natur sind, sind alle Rechtssätze kontrovers. Das Besondere des positivistischen richterlichen Ermessens, nämlich der Regress auf „ausserrechtliche“ oder moralische Kriterien, ist somit in Dworkins Rechtstheorie Bestandteil jeder richterlichen Urteilsfindung. Dem hält Hart entgegen, dass Dworkin den Unterschied zwischen unvollständigem und widersprüchlichem Recht ignoriere und dass das richterliche Ermessen im Positivismus für jene Situationen gedacht sei, in denen das Recht grundsätzlich lückenhaft ist.66 Zur Unterstützung der Behauptung, dass nicht das Recht, sondern das 303 Bild des Positivisten vom Recht unvollständig sei, beruft sich Dworkin 62 63 64 65 66

Hart, CL, S. 271. Hart, CL, S. 184. Hart, CL, S. 204. Dworkin, LE, S. 110. Hart, CL, S. 252 f.

156

E. Harts Antworten auf Dworkins Kritik

auch auf die Phänomenologie des richterlichen Entscheidungsprozesses.67 Es ist tatsächlich so, dass die englische Rhetorik von Richtern und Anwälten im Prozess die Vorstellung der Vollständigkeit des Rechts porträtiert, in dem für jeden einzelnen Fall eine richtige Lösung auf die Entdeckung und nicht Erfindung durch den Richter warte. Hart rät jedoch, nicht allein auf diese traditionelle und rituelle Prozesssprache abzustützen und verweist auf die Bestätigung bekannter Exponenten des Richterstandes in der englischen und amerikanischen Literatur, dass das Recht lückenhaft sei, und dass de jure „. . . viele Fälle sowohl so als auch anders entschieden werden können“.68

304

Hart unterstreicht zudem, dass richterliches Ermessen keinesfalls einer uneingeschränkten Blankovollmacht zur Erfindung von Recht gleichkomme, sondern dass der Spielraum des Richters im Unterschied zur Legislative sehr eng begrenzt sei.69 Als eine dieser Schranken erwähnt er unter anderen das Vorgehen per analogiam, bei welchem sich der Richter in der Entscheidungsbegründung auf frühere, ähnliche Fälle oder das Gesetz und die darin explizit oder implizit angewendeten Prinzipien abstützt. Dieses Prozedere entspricht denn auch dem Kern von Dworkins konstruktiver Interpretation, durch welches jedoch das Moment der richterlichen Rechtsschöpfung nicht eliminiert, sondern lediglich aufgeschoben wird. Die Natur eines Falles, in welchem richterliches Ermessen zur Anwendung gelangt, besteht ja gemäss Hart gerade darin, dass weder eine Regel noch ein Prinzip sich zur Lösung aufdrängen, sondern dass es unter einer Mehrzahl von möglichen Prinzipien auszuwählen gilt, wobei das Recht keine Kriterien vorgibt, in welcher Rangordnung die verschiedenen Prinzipien zu berücksichtigen sind.70

305

Hart stimmt zu, dass die ex post facto Rechtssetzung dem Prinzip der Rechtssicherheit in der Regel widerspreche, da sich der Einzelne darauf verlasse, dass die Konsequenzen seiner Handlungen durch den Stand des Rechts zur Zeit der Handlung bestimmt sind. Dieser Einwand sei jedoch unerheblich in all jenen Fällen, in welchen das richterliche Ermessen zur Anwendung komme, da in diesen Situationen eben gerade kein bekannter Status etablierten Rechts vorliege.71

306

Zum Argument des Verstosses gegen das Demokratieprinzip äussert sich Hart dahingehend, dass die Übertragung einer beschränkten rechtserzeugenden Gewalt an die Judikative eine bekannte Eigenschaft moderner Demo67

Dworkin, LE, S. 37 f. Hart, CL, S. 274. Vgl. auch Read, General Principles, S. 160. 69 Hart, CL, S. 273. 70 Hart, CL, S. 274 f. Auch Herkules trifft am Ende ein Wahl. Dworkin, LE, S. 258. Vgl. auch vorn, Rz. 247, sowie Ott, Rechtspositivismus, S. 184. 71 Hart, CL, S. 276. 68

VI. Schlussfolgerungen

157

kratien sei und wohl kaum als ernsthafte Bedrohung der Demokratie betrachtet werden könne. Das richterliche Ermessen sei im Vergleich zu einer möglichen Rückweisung an die Legislative das vom Gesetzgeber gewollte, kleinere Übel zur Behebung von Rechtslücken im konkreten Fall. Er gesteht allerdings ein, dass in Systemen, wie beispielsweise in den Vereinigten Staaten von Amerika, in welchen die Gerichtsbarkeit mit extensiven Revisionsrechten ausgestattet ist, die demokratische Kontrolle lediglich durch den beschwerlichen Weg der Verfassungsänderung sichergestellt werden kann.72

VI. Schlussfolgerungen Mit diesen Ausführungen zum richterlichen Ermessen endet Harts Post- 307 skript, und es ist ausserordentlich zu bedauern, dass der beabsichtigte zweite Teil unvollendet geblieben ist. Vielleicht wäre ersichtlich geworden, wie Hart selbst seine Rechtstheorie aufgrund der Einwände Dworkins und anderer Kommentatoren modifiziert hätte. So aber bleiben viele Fragen offen und der Spekulation überlassen. Fest steht, dass Dworkins Kritik auf fundamentale Thesen Harts einen 308 wesentlichen Einfluss genommen hat. Hart widerlegt Dworkins Regeln- und Prinzipienargumente, bestätigt weiterhin die Trennungsthese und bestreitet deshalb die Vollständigkeit des Rechts oder die Aufhebung des richterlichen Ermessens. Er verzichtet jedoch auf seine Thesen zum sanften Positivismus. In Bezug auf seine Regeltheorie sind die Konsequenzen etwas unübersichtlich. Seine Gebrauchstheorie wird auf Regeln aus Konvention eingeschränkt und hinsichtlich der Rechtsregeln auf die Anerkennungsregel und Regeln aus Präjudiz und Gewohnheitsrecht reduziert. Sofern seine Gebrauchstheorie der Regeln und die damit verbundenen Thesen als Fundament seiner Begründung einer normativen Rechtstheorie zu betrachten sind, stellt sich m. E. die Frage, ob der verbleibende Rest diese Funktion noch zu erfüllen vermag. Eine detaillierte Analyse wäre jedoch Gegenstand einer eigenständigen Untersuchung und würde den Rahmen der vorliegenden Arbeit sprengen.

72

Hart, CL, S. 275. Vgl. auch Read, General Principles, S. 162.

F. Hart und Dworkin im Vergleich I. Methodik und Sprache 309

Im Bemühen, durch bewusstere Wahrnehmung von Wörtern unser Verständnis der zugrundeliegenden Phänomene zu verbessern, bedient sich Hart der sprachanalytischen Methode Wittgensteins.1 Er sucht nach dem Verständnis von Begriffen im sozialen Kontext und bringt dies zum Ausdruck mit Formeln wie „wir sprechen normalerweise von . . .“, „. . . wird so gebraucht, wenn wir sagen . . .“, „wir würden sagen, dass . . .“.2 Damit appelliert er an ein subjektives Sprachempfinden und suggeriert einen Gebrauch von Wörtern oder Redewendungen, den er dadurch gleichsam als allgemeingültig verstanden wissen will. Hart verwendet stilistisch vorwiegend das kollektive „wir“ anstelle des unpersönlichen und schwerfälligeren „man“, womit er die Richtigkeit eines behaupteten Sprachgebrauchs auf seinem eigenen Verständnis und auf demjenigen einer unbestimmten und diffusen Menge von Personen, die er nicht näher bezeichnet, begründet.

310

In gleicher Absicht bedient sich auch Dworkin ähnlicher Redewendungen wie beispielsweise „. . . diese Standards sind nicht Rechtsregeln, wie wir sie uns vorstellen“, „was heisst es, im Alltag von jemandem zu sagen, dass. . .“ oder „wir bezeichnen manchmal . . .“.3 Mehrheitlich stützt er sich jedoch auf den qualifizierteren Massstab dessen, was die meisten Juristen oder Richter denken, sagen oder tun.4 Ungeachtet dieser Parallelen zur linguistischen Analyse in seinen Texten, verteidigt Dworkin die Ansicht, dass sich die von ihm propagierte Methode der konstruktiven Interpretation zur Rechtfertigung der Konzeption eines Begriffes als intellektuelle Tätigkeit unterscheide von „. . . empirischen Verallgemeinerungen, linguistischen Studien, und linguistischer Instruktion“.5

Indem er aber beispielsweise den Konsens in Bezug auf das vorinterpretierte Recht mit der Begründung erläutert, dass ausgebildete Juristen ein ge1

Hart, CL, S. vi und 14. Vgl. vorn, Rz. 35 ff. Hart, CL, S. 20, 82, 157. 3 Dworkin, TRS, S. 24, 29, 31. Vgl. auch Dworkin, TRS, S. 27, 350; Dworkin, LE, S. 74; Dworkin, A Reply, S. 256. 4 Z. B. Dworkin, LE, S. 33, 91, 138, 143, 351. 5 Dworkin, TRS, S. 351. 2

I. Methodik und Sprache

159

meinsames Verständnis darüber teilen, welche Institutionen ihrem Rechtssystem zugrunde liegen, appelliert er ebenfalls an eine intuitiv übereinstimmende Verwendung seiner Konzeption des amerikanischen Rechtssystems.6 Dieser von Hart wie von Dworkin praktizierten Berufung auf subjektive 311 Empfindungen oder intuitives Wissen einer angeblichen Mehrheit von Personen oder Personengruppen einer Gesellschaft ist zur Illustration von Gedankengängen nichts entgegenzuhalten. Solch selektive Sprachanalyse ist m. E. jedoch kein Ersatz für den aus wissenschaftlicher Perspektive geforderten empirischen Nachweis einschlägiger Behauptungen. Ebenso mag Dworkins konstruktive Interpretation zwar als alternative Methode der Rechtfertigung betrachtet werden, in dieser Funktion vermag sie jedoch lediglich ein Postulat, aber keine Tatsachen zu begründen. Sowohl Hart als auch Dworkin erzählen ihre Rechtstheorie – Dworkin in 312 epischer Breite – und erleichtern damit einem unbelasteten Publikum den Zugang zum Gegenstand. Für den wissenschaftlich interessierten Leser fehlen m. E. in ihren Hauptwerken, „The Concept of Law“ und „Law’s Empire“, jedoch eine systematische Gliederung und analytische Struktur ebenso wie nachvollziehbare und sorgfältige Begriffsanalysen. Auch Moles beanstandet eine gewisse Konzeptlosigkeit und den Verzicht auf terminologische Klarheit zugunsten einer fragmentarischen Sprachanalyse.7 Wolf kritisiert insbesondere an Dworkin mangelnde analytische Schärfe, bezeichnet aber eine „anregende Problemverknüpfung“ als Gewinn von „Taking Rights Seriously“.8 Anderer Ansicht scheint Bayles zu sein, der als positives Merkmal von Harts Arbeitsmethode lobt, dass dessen pro oder contra Argumente immer auf einer vorgängigen, gewissenhaften Untersuchung und Gliederung der Problemstellung basieren.9 Im übrigen – dies als Randbemerkung zur Sprache – korrespondiert 313 Dworkins Stil m. E. mit dem Stereotyp eines Amerikaners, während sich in Harts Ausdrucksweise eine bestimmte Klasse von Engländern spiegelt.10 Hart ist zumeist sachlich, verwendet häufig lange und komplexe Sätze, ist bescheiden, aber unzweifelhaft überlegen und oft subtil ironisch. Diese Kennzeichen einer bestimmten englischen Elite, die sich sowohl im Auftreten als auch in der Sprache manifestieren, demonstriert Hart zum Beispiel 6

Dworkin, LE, S. 91. Vgl. vorn, Rz. 205 f. Moles, Decline and Fall, S. 16 ff. 8 Wolf, Gesetzesregeln, S. 344. 9 Bayles, Hart, S. 200. 10 Dies ist selbstverständlich eine persönliche und subjektive Interpretation, die auf langjährigen Erfahrungen und Aufenthalten in diesen beiden Kulturkreisen beruht. 7

160

F. Hart und Dworkin im Vergleich

in seinem einführenden Abschnitt zu „American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream“: „It is with some sense of audacity that I venture to address an American audience on the theme of American jurisprudence. You may well think that justice could not possibly be done to so huge a subject in the confines of a single lecture, and that if it is to be done at all, it is for an American and not for a visiting Englishman to do it. I confess, I have no very convincing answer to this objection except to say that there are important aspects of even very large mountains which cannot be seen by those who live on them but can be caught easily by a single glance from afar.“11

Selbst Dworkin beschreibt in seiner Entgegnung auf Harts Schlussfolgerungen in diesem Vortrag, dass Kritik aus den Händen Harts als sanfter Tadel nebst Belehrung immer auch Vergnügen bereite.12 314

Im Gegensatz zu Hart verwendet Dworkin eine eher emotionale, ausgesprochen bilderreiche Sprache.13 Wortgewaltig entwickelt er, häufig in der Form von langatmigen Geschichten, immer wieder Analogien zum angeblich besseren Verständnis seiner Aussagen, wobei sich Klarheit oft einer rhetorischen Effekthascherei unterzuordnen hat. Diese erdrückende Masse von Wörtern, die sich bei sorgfältiger Analyse oft auf wenige Sätze reduzieren lassen, erinnert an andere Gepflogenheiten der amerikanischen Kultur und Wirtschaft, in denen ebenfalls die Menge mehr als die Substanz als erstrebenswertes Qualitätsmerkmal eine Rangordnung bestimmt.

II. Kritik bestehender Theorien als Ausgangspunkt 315

Hart und Dworkin entwickeln ihre Thesen, indem sie zunächst die Unzulänglichkeiten früherer Rechtstheorien nachzuweisen versuchen. Unabhängig davon, ob dieser Ansatz sinnvoll oder notwendig ist, ist er m. E. mit der Auflage verbunden, die betreffenden Theorien und Autoren zu identifizieren und deren beanstandete Thesen, wenn auch zusammengefasst, so doch korrekt wiederzugeben und durch Zitate oder Verweise zu referenzieren. In dieser Hinsicht ist Hart wie Dworkin eine gewisse Oberflächlichkeit vorzuwerfen.

316

Beide machen sich in ihren Texten selten die Mühe, für die von ihnen kritisierten oder bestätigten Positionen anderer Autoren Belegstellen anzu11

Hart, Essays, S. 123. Dworkin, TRS, S. 292. 13 So bezeichnet Dworkin beispielsweise gesetzliche und moralische Rechte als „creatures of morality“ (Dworkin, A Reply, S. 256) oder die klassischen Philosophien als „paralyzed by the semantic sting“ (Dworkin, LE, S. 68), oder er verweist auf die „heroic ingenuity“ der Utilitarier (Dworkin, LE, S. 75). 12

II. Kritik bestehender Theorien als Ausgangspunkt

161

führen.14 Hart begründet dies mit der m. E. etwas fadenscheinigen Erwägung, dass seine kontinuierliche Argumentation durch Vergleiche mit anderen Theorien unterbrochen würde.15 Dworkin ist in dieser Beziehung radikaler und hält im Vorwort zu „Law’s Empire“ schlicht fest, dass er nicht versucht habe, seine eigenen Ansichten mit anderen, klassischen oder gegenwärtigen Philosophen zu vergleichen oder klar zu stellen, inwiefern er durch sie beeinflusst worden sei oder auf ihre Gedanken zurückgegriffen habe.16 Nichtsdestotrotz diskutieren beide zwar selektiv, aber oft ausführlich einzelne Aspekte anderer Theorien in Endnoten. Hart bezieht sich ausdrücklich auf die angeblichen Schwächen des Positi- 317 vismus von J. Austin und widmet der Begründung seiner Kritik im „The Concept of Law“ zumindest drei Kapitel.17 Während Harts Werk aufgrund dieser Ausführungen als Versuch einer konstruktiven Korrektur von Austins Positivismus verstanden werden kann, ist Dworkins Vorgehen in „Law’s Empire“ viel ökonomischer. Er qualifiziert den Positivismus, das Naturrecht und den Rechtsrealismus auf knapp vier Seiten sehr summarisch als semantische und daher nutzlose Theorien, womit er implizit und pauschal die gesamte Geschichte der westlichen Rechtsphilosophie als ausgedient entwürdigt.18 Zwar lobt er eingangs zu „Taking Rights Seriously“ ausdrücklich die Stärke, Klarheit und Eleganz von Harts Darstellung des Rechtspositivismus;19 diese anerkennenden Worte verlieren jedoch an Glanz angesichts der Tatsache, dass er in seinen Schriften nicht nur einzelne Thesen Harts bemängelt, sondern sowohl den Positivismus als auch eine beschreibende Rechtstheorie insgesamt als sinnlos verwirft. Dass Dworkins geraffte Form nicht allen Facetten Theorien Rechnung zu tragen vermag, ist verständlich. von Austin, der die angelsächsische Jurisprudenz mit Analysen rechtlicher Begriffe so nachhaltig geprägt hat, gerade zwei ganze Sätze:

der verschiedenen 318 Seine Kurzfassung seinen prägnanten umfasst aber nach-

„John Austin, ein englischer Jurist und Dozent des 19. Jahrhunderts, sagte, dass ein Rechtssatz in einer bestimmten Gesellschaft wahr sei, sofern er vergangene Befehle einer Person oder Gruppe von Personen in ihrer Funktion als Souverän richtig wiedergibt. Er definierte als Souverän eine Person oder Gruppe von Personen, deren Befehle für gewöhnlich befolgt werden und die selbst nicht die Gewohnheit haben, irgend jemandem zu gehorchen.“20 14 Vgl. auch Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 179; Moles, Decline and Fall, S. 17 f. 15 Hart, CL, vii. 16 Dworkin, LE, S. ix. 17 Hart, CL, S. 18 ff. 18 Dworkin, LE, S. 33–37. 19 Dworkin, TRS, S. 16. Vgl. vorn, Rz. 137.

162

F. Hart und Dworkin im Vergleich

Diese Zusammenfassung ist allerdings nicht nur dürftig, sondern auch fehlerhaft, wie Moles durch entsprechende Zitate nachweist. Austin hat seinen Begriff des Rechts keineswegs auf vergangene Befehle beschränkt, sondern hat auch der Gerichtsbarkeit eine grosse Bedeutung zugemessen.21 Als weiteres Beispiel einer nachlässigen Wiedergabe anderer Theorien seitens Dworkin bemängelt auch Hart, dass er in seinem „The Concept of Law“ und in anderen Schriften ausdrücklich auf die Zulässigkeit moralischer Geltungskriterien hingewiesen habe und somit keinen reinen Tatsachenpositivismus vertrete, wie Dworkin konsequent behaupte. 319

Dworkins kompromisslose Verurteilung herkömmlicher Philosophien wäre für sein Postulat einer alternativen Rechtstheorie m. E. nicht notwendig gewesen. Er erweckt den Eindruck, als ob er sich ohne die Zerstörung der Glaubwürdigkeit anderer Theorien für die seine kein Gehör zu verschaffen vermöchte. Irritierend ist insbesondere sein Anspruch, mit der konstruktiven Interpretation ein Objekt als das Beste seiner Art darzustellen, während er selbst sich dieser Methode offensichtlich nicht verpflichtet fühlt. Indem er die traditionellen Rechtstheorien nach seinen subjektiven und präskriptiven Vorstellungen von einer Rechtstheorie be- und verurteilt, verfällt er m. E. demselben Widerspruch, der entstünde, wenn in einer Rechtsgemeinschaft die Einigkeit über das vorinterpretierte Recht fehlen würde.22 Zwischen Dworkin und den von ihm kritisierten Rechtsphilosophien mangelt der Konsens über den zu interpretierenden Gegenstand.

320

Doch auch Hart ist nicht frei von Kritik. So verwirft er beispielsweise in Bezug auf Austins Befehlstheorie die Doppelrolle von Befehlsgeber und Befehlsempfänger als überflüssigen und komplizierten Kunstgriff,23 auf den er aber in seiner Diskussion von Sekundärregeln mit folgendem Satz bedenkenlos wieder zurückgreift: „Selbstverständlich trifft ebenfalls zu, dass nebst diesen [Sekundärregeln] viele Primärregeln auch auf die Funktionäre in ihrer Rolle als Bürger anwendbar sind und von ihnen . . . befolgt werden müssen.“24

Diese widersprüchliche Argumentation ist m. E. verwirrend und inkonsequent.

20

Dworkin, LE, S. 33. Moles, Decline and Fall, S. 3. Gemäss Moles verfährt Dworkin ebenso fahrlässig mit dem thomistischen Naturrecht. Moles, Decline and Fall, S. 4 f. 22 Dworkin, LE, S. 91. 23 Hart, CL, S. 43. Vgl. auch vorn, Rz. 45. 24 Hart, CL, S. 117. 21

III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff

163

III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff 1. Absicht und Ausgangspunkt Hart erhebt den Anspruch, mit seiner Rechtstheorie objektiv, wertneutral 321 und allgemeingültig zu beschreiben, was ein Rechtssystem im Unterschied zu anderen normativen Systemen ist. Dworkin hingegen erhebt den Anspruch zu bestimmen, was und wie eine Rechtstheorie sein soll, die einem moralisch, politisch, geographisch und zeitlich bestimmten Rechtssystem und seiner Methode der konstruktiven Interpretation Rechnung trägt. Dworkins – nach eigenen Worten – politische Rechtstheorie präsentiert sich somit als ein grundsätzlich anderes Unterfangen als die beschreibende Rechtstheorie Harts. Harts Anspruch ist jedoch nicht dahingehend zu verstehen, dass er 322 glaube, mit seinem deskriptiven Ansatz den einzig wahren Rechtsbegriff finden zu können, oder mit seiner Darstellung der Begriffsmerkmale eines innerstaatlichen Rechtssystems gleichsam dogmatisch beanspruche, den einzig wahren und richtigen Rechtsbegriff gefunden zu haben. Wie er im Zusammenhang mit seiner Diskussion des Naturrechts ausführt, manifestiert sich die Überlegenheit unterschiedlicher Konzeptionen zum Begriff des Rechts „. . . in der Art und Weise, in welcher sie [entweder] unsere theoretischen Untersuchungen unterstützt oder unsere moralischen Überlegungen fördert oder klärt, oder beides [tut]“.25

Eine Rechtstheorie lässt sich weder beweisen noch widerlegen. Sie ist weder wahr noch falsch, sondern aufgrund von axiomatischen Prämissen und darauf basierenden Schlussfolgerungen als in sich geschlossenes Gedankengebäude entweder logisch folgerichtig oder widersprüchlich. Sie wird gemessen an der Argumentation zur Begründung ihrer praktischen Konsequenzen.26 So erachtet Hart den Positivismus der Naturrechtslehre insofern überlegen, als beispielsweise der (naturrechtliche) Ausschluss von Regeln, die zwar als verwerflich gelten, aber alle übrigen Eigenschaften einer Rechtsregel aufweisen, zu Verwirrungen führen würde. Diese Betrachtung und Beurteilung einer Rechtstheorie bestätigt auch Dworkin mit seiner Aussage, dass sich konkurrierende Theorien an der Frage zu messen haben, „. . . welche philosophische Darstellung einer Praxis die überlegene ist“.27

Dworkins Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass Recht eine Angele- 323 genheit von Rechten und Pflichten ist. Weil diese Begriffe als moralische 25 26 27

Hart, CL, S. 209. Vgl. Ott, Rechtspositivismus, S. 162 ff. Dworkin, TRS, S. 352.

164

F. Hart und Dworkin im Vergleich

Kategorien zu begreifen sind, ist auch deren Begründung eine moralische und nicht eine rechtliche Frage. Ergo ist eine Rechtstheorie Dworkin zufolge nur sinnvoll, sofern sie sich mit der moralischen Rechtfertigung von Rechten und Pflichten auseinandersetzt, und somit nur realistisch, sofern sie sich auf eine bestimmte Rechtskultur beschränkt.28 Welche Prinzipien in dieser Kultur als historisch oder moralisch verankert und demzufolge als rechtliche Prinzipien zu gelten haben und was somit insgesamt als deren tatsächliche Rechtspraxis zu verstehen ist, ist für Dworkin nicht lediglich ein empirisches, sondern ein normatives Problem. Ein rein deskriptiver Ansatz und der Positivismus, wie von Hart vertreten, vermögen, so Dworkin, diesen normativen Aspekten nicht Rechnung zu tragen. Hart will zwar nicht lediglich eine beschreibende Rechtstheorie als einzig vernünftige gelten lassen, er ist jedoch überzeugt, dass der normative Gehalt einer Rechtspraxis auch vom Standpunkt eines neutralen Beobachters erfasst werden könne.29 324

Obwohl sich Hart bewusst um eine allgemeine und unabhängige Beschreibung eines Rechtssystems bemüht, manifestiert sich in seiner Darstellung eine ausgeprägte Dominanz der Tradition des Common Law, in der Regeln und Prinzipien durch eine kontinuierliche Berufung auf gleiche Maximen aus den Urteilsbegründungen zu einzelnen Fällen entstanden sind.30 Dieser für das Fallrecht charakteristische Prozess ist m. E. die Quelle seiner Regeltheorie bzw. seiner Gebrauchstheorie der Regeln. Obgleich er entwicklungsgeschichtlich die Rechtsregeln als aus sozialen Regeln entstanden darstellt, liegt die Vermutung nahe, dass ihm die Rechtsregeln als analytischer Ausgangspunkt gedient haben, die er dann zu sozialen Regeln verallgemeinert hat. Dass seine modifizierte Gebrauchstheorie auf vorwiegend kodifizierte Rechtssysteme nun nicht mehr anwendbar ist, wird auch von Hart bestätigt. Es ist m. E. zudem eine offene Frage, ob sie auch besonderen Rechtssystemen wie beispielsweise einer von der Scharia oder vom Talmud geprägten Ordnung standgehalten hätte. 2. Identifizierung von Recht und Abgrenzung zur Moral

325

Aus Dworkins Klassifizierung von rechtlichen Rechten und Pflichten als spezielle Kategorie von moralischen Rechten und Pflichten ist jedoch nicht auf eine Kongruenz von Recht und Moral zu schliessen. Auch Dworkin anerkennt, dass sich ein Rechtssystem aufgrund des institutionellen Charakters von Rechten und Pflichten und aufgrund der Mittel zu deren Durchsetzung grundsätzlich von der Moral unterscheidet. Recht und Moral sind überlap28 29 30

Dworkin, TRS, S. 7. Vgl. vorn, Rz. 266 ff. Vgl. vorn, Rz. 11 ff. und 292.

III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff

165

pende Bereiche, für die es in jedem konkreten Fall die geeignete und moralisch fundierte Demarkationslinie zu ermitteln gilt. Für Dworkin ist dieses Vorhaben eine Frage der Interpretation, und von 326 seiner Methode der konstruktiven Interpretation werden all jene Rechtsregeln und Prinzipien erfasst, die von den Gerichten bei der Beurteilung eines Falles anwendbar bzw. zur Rechtfertigung eines Entscheides zu berücksichtigen sind. Was also zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer bestimmten Gesellschaft als Recht zu würdigen ist, präsentiert sich als Resultat einer kontinuierlichen interpretativen Praxis, die sich aufgrund ihres rechtfertigenden Anspruchs mit philosophischen Grundsatzfragen vermengt. Dergestalt eruiertes Recht ist konsequenterweise auch jederzeit vollständig. Demgegenüber ist bei Hart das Mittel zur Identifizierung positiven 327 Rechts die Anerkennungsregel. Sie determiniert als gerichtliche Gebrauchsregel die Kriterien für den empirischen Nachweis geltender Rechtsregeln und Prinzipien. Hart verneint keineswegs die Notwendigkeit der Interpretation als Bestandteil einer Rechtspraxis, er bestreitet jedoch sowohl Dworkins konstruktive Interpretation als taugliche Alternative zur Anerkennungsregel als auch Dworkins Prämisse eines vollständigen Rechts. Seine positivistische Betrachtungsweise bejaht bei Lückenhaftigkeit ein richterliches Ermessen, dem zufolge unter Regress auf ausserrechtliche Prinzipien Recht in Übereinstimmung mit Moral zu schöpfen ist. Hart äussert sich bedauerlicherweise kaum zu Fragen der Auslegung, ob- 328 wohl er das offene Gewebe des Rechts und die damit verbundene Notwendigkeit der Interpretation betont.31 Er würdigt zwar Dworkins Ausführungen als nützliche und interessante Beiträge zur Rechtstheorie, er unterlässt es aber, zu einzelnen Aspekten Stellung zu nehmen. 3. Geltung, Legitimität und Widerstandsrecht Interpretation ist der Sache nach zweckorientiert, und teleologische Inter- 329 pretationsrichtlinien verunmöglichen eine klare Abgrenzung von Recht, wie es ist, und Recht, wie es sein soll. Das Rechtssystem – im gegebenen Falle dasjenige der Vereinigten Staaten von Amerika – das Dworkin mit seiner Rechts- und Interpretationstheorie zu rechtfertigen versucht, hat den Individualrechten nach seiner Konzeption von Gerechtigkeit Rechnung zu tragen und die Staatsgewalt nach dem Prinzip der Integrität zu legitimieren.32 Für Dworkin liegt somit der Schwerpunkt der Identifikation von Recht nicht in 31

Vgl. vorn, Rz. 98 ff. Ob diese Interpretation in Bezug auf die amerikanische Rechtskultur den geforderten Schwellenwert der Eignung tatsächlich erfüllt, ist allerdings zu bezweifeln. Vgl. vorn, Rz. 235. 32

166

F. Hart und Dworkin im Vergleich

der faktischen Geltung, sondern in der Legitimität, die auf einer Kette von Rechtfertigungen der verschiedenen Elemente eines fraglichen Rechtssystems beruht. 330

Es wäre falsch zu argumentieren, dass diesem Prozess Werturteile zugrunde liegen, die sich einem empirischen Wahrheitsbeweis entziehen, denn im Rahmen von Dworkins Theorie sind derartige Massstäbe unerheblich. Dworkins logischer Wahrheitsanspruch manifestiert sich in der Behauptung, dass Rechtssätze, d.h. Aussagen über das Recht, wahr sind, sofern sie aus den Prinzipien von Gerechtigkeit, Fairness und ordentlichem Verfahren hergeleitet sind.

331

Demgegenüber fordert Hart als Positivist die Frage, was das Recht ist, von der Frage, wie das Recht sein soll, zu trennen. In Übereinstimmung mit dieser Trennungsthese ist Gegenstand der Anerkennungsregel ein faktischer Kriterienkatalog. Ob die durch sie als geltendes Recht identifizierten Regeln und Prinzipien aufgrund irgendwelcher Wertmassstäbe einer moralischen Billigung zugänglich sind oder nicht, bleibt für die Identifizierung und für die Geltung von Recht im Positivismus unerheblich.

332

Dass geltendes Recht anzuwenden und zu befolgen ist, wird von Hart grundsätzlich bejaht. Ob im konkreten Fall einem als moralisch verwerflich empfundenen Rechtsgebot oder -verbot Gehorsam geschuldet ist, stellt Hart dem persönlichen Gewissen anheim. Das Widerstandsrecht ist in Harts Positivismus eine moralische Frage.

333

Im Gegensatz dazu ist für Dworkin aus seiner holistischen und rechtfertigenden Perspektive der zivile Ungehorsam eine rechtliche Frage. Recht ist immer zu befolgen, sofern und solange die Voraussetzungen von Recht als Integrität erfüllt sind. Allerdings liefert Dworkin für seine Konzeption des Rechts weder ein brauchbares Testverfahren noch Schwellenwerte, anhand welcher sich die Erfüllung dieser Voraussetzungen überprüfen liesse. Sieht sich der Einzelne mit dem Problem der Rechtsbefolgung konfrontiert, scheinen ihm einzig die beschwerlichen Methoden von Herkules eine befriedigende Antwort zu liefern. 4. Recht als normative Ordnung

334

Hart versucht, Recht als normatives System empirisch zu begründen, indem er die Frage beantwortet: „Weshalb wird Recht befolgt?“. Aus rechtfertigendem Blickwinkel lautet für Dworkin die Formulierung: „Weshalb soll Recht befolgt werden?“. Beide versuchen ihre Antwort, wenn auch mit unterschiedlicher Argumentation, mit dem Begriff der Pflicht zu erklären, bzw. zu verteidigen.

III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff

167

Für Hart ergibt sich die Rechtspflicht aus der Rechtsregel als einer be- 335 sonderen Form von sozialer Regel, die sich durch den internen Aspekt, insbesondere durch die Akzeptanz, von einem lediglich gewohnheitsmässigen Verhalten unterscheidet. Die Pflicht manifestiert sich in der kritisch reflektierenden, normativen Einstellung der meisten Mitglieder einer Gemeinschaft, das ge- oder verbotene Verhalten als verbindlichen Massstab anzuerkennen und abweichendes Verhalten als Begründung für Kritik bzw. Sanktionen gutzuheissen. Im Rahmen eines Rechtssystems sind Primärregeln, entstanden aus sogenannten Verpflichtungsregeln, von den Sekundärregeln zu unterscheiden, wobei eine positive Akzeptanz in Bezug auf die Sekundärregeln aufgrund ihres Abstraktionsgrades und ihrer Komplexität vernunftgemäss lediglich von den Funktionären gefordert werden kann. Seine Gebrauchstheorie setzt die tatsächliche Existenz einer Regel voraus und verbindet bei regelkonformem Verhalten mit der Anerkennung eine Berufung auf die Regel als pflichtbegründendes Element. Das Fundament eines Rechtssystems besteht somit aus Regeln und deren inhärent normativen Eigenschaften.33 Dass in Bezug auf den internen Aspekt wie auch auf die modifizierte Gebrauchstheorie einige wesentliche Fragen offen bleiben, ist bereits ausführlich dargelegt worden.34 Bei Dworkin beruht die Rechtspflicht nicht primär auf der normativen 336 Einstellung des Einzelnen, sondern auf den besonderen Konditionen einer speziellen Gemeinschaft, aus welchen reziprok die Pflichten der Gemeinschaft gegenüber ihren Mitgliedern sowie die Pflichten der Mitglieder gegenüber der Gemeinschaft erwachsen. Diese sogenannte fraternalistische Gemeinschaft ist als politische oder Staatsgemeinschaft durch eine gemeinsame Wertordnung verbunden, deren wesentliche Prinzipien als konstituierende Elemente des Rechtssystems normalerweise durch die Verfassung zum Ausdruck gebracht werden.35 Als unumstössliches und oberstes Prinzip des von Dworkin verteidigten amerikanischen Rechtssystems gilt sein Gerechtigkeitsideal der gleichen Achtung und der gleichen Fürsorge, das sinngemäss durch die Präambel zur Verfassung bestätigt wird.36 Auch Dworkins Voraussetzungen einer fraternalistischen Gesellschaft mit verfassungsmässigen Prinzipien vermögen m. E. weder im Allgemeinen noch in Bezug auf die Vereinigten Staaten eine Rechtspflicht glaubwürdig zu begründen. Gemeinsam ist beiden Theorien das empirische Fundament kollektiver 337 moralischer Wertvorstellungen, die eine (Rechts-)Gemeinschaft verbinden und durch das Rechtssystem in einer bestimmten Form zum Ausdruck ge33 34 35 36

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

vorn, vorn, vorn, vorn,

Rz. Rz. Rz. Rz.

55 ff. 58 ff., 82 ff., 281 ff. 211 ff. 227.

168

F. Hart und Dworkin im Vergleich

bracht werden. Hart, der in Anlehnung an Austin eine Rechtsordnung als System von Regeln begreift, sucht das pflichtbegründende Element in der Regel und in der intellektuellen Fähigkeit des rationalen Individuums, das sowohl den Sollgehalt als auch Sinn und Zweck einer Norm erkennt und zu akzeptieren bereit ist, während Dworkin zusätzlich zu dieser kognitiven Akzeptanz einen hypothetischen Konsens in Bezug auf wesentliche Prinzipien und – als quasi „normative Sachlage“ – das Vorliegen bestimmter Qualitäten der Rechtsgemeinschaft voraussetzt.37 Beide argumentieren mit psychologischen sowie soziologischen Beobachtungen bzw. Hypothesen auf empirisch dünnem Boden und lassen in ihren Analysen und Schlussfolgerungen zu viele Fragen ungeklärt. Recht als normatives System wird daher m. E. weder von Hart noch von Dworkin im Rahmen ihrer Theorien zufriedenstellend begründet. 338

Eine besondere Stellung nimmt in Harts Rechtstheorie die Anerkennungsregel ein, die als quasi höchste Norm die Geltung aller übrigen Normen begründet, und deren eigene Geltung sich nicht mehr herleiten lässt. Die Existenz der Anerkennungsregel und deren Gebrauch sind hingegen als empirische Tatsachen nachweisbar. Es ist denn auch dieser vorwiegend empirische und zu wenig bzw. zu wenig eindeutig normative Charakter der Anerkennungsregel, dem zufolge Recht letztlich in faktischen Verhaltensgewohnheiten der Funktionäre verankert ist, der bei Dworkin Widerspruch auslöst.38 Insbesondere kann durch die Anerkennungsregel gemäss Dworkin keine richterliche Pflicht begründet werden. Dworkin scheint seine richterliche Pflicht der These der Rechte und der darauf basierenden These der richtigen Antwort zu entnehmen. Es ist m. E. jedoch nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht Dworkins Begründung der richterlichen Pflicht der positivistischen überlegen sein soll. In Bezug auf Dworkins Erfordernis der Eignung ist die Anerkennungsregel eine treffendere Interpretation der tatsächlichen Praxis, die These der richtigen (im Unterschied zu einer bestmöglichen) Antwort würde diesen Schwellenwert kaum passieren. 5. Politische Grundlagen

339

Moralische Rechtfertigung und teleologische Interpretationsrichtlinien ergeben für Dworkin eine zwingende Verknüpfung von Rechtstheorie mit politischer Theorie und Ethik. Eine treffende Beschreibung von Dworkins Verhältnis zu Recht, Politik und Moral ist Bittners Zusammenfassung, der zufolge 37 38

Zur „normativen Sachlage“ vgl. vorn, Rz. 150 und Rz. 286. Vgl. auch Bittner, Recht, S. 156; Wolf, Gesetzesregeln, S. 348, N. 7.

III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff

169

„. . . das Recht politisch ist und die Politik moralisch zu sein hat. Dworkins Theorie des Rechts ist politisch, insofern sie sich mit Problemen gemeinschaftlichen Zusammenlebens befasst, und sie ist moralisch, soweit es um die Massstäbe richtigen politischen Handelns geht.“39

Dworkin erläutert sein politisches Credo in verschiedenen Aufsätzen und versucht sich gegenüber dem klassischen Utilitarismus abzugrenzen, was ihm jedoch nicht zu gelingen scheint.40 Angelpunkt seiner liberalistischen Prägung ist das Individuum und dessen Rechte, und seine Thesen zu den Individualrechten basieren auf einem Postulat der Gleichheit, die sich insbesondere in seiner Konzeption von Gerechtigkeit als das Recht jedes Einzelnen auf gleichen Respekt und gleiche Rücksichtnahme manifestiert. Auch Hart bekennt sich zu einer Form des Liberalismus, in welchem je- 340 doch eine Betonung der individuellen Freiheit Dworkins Akzent auf Gleichheit gegenüber steht. Im Unterschied zu Dworkin erachtet Hart hingegen seine persönlichen politischen Überzeugungen im Rahmen seiner Rechtstheorie als mehr oder weniger irrelevant. Sie offenbaren sich im „The Concept of Law“ nur indirekt, etwa wenn er, wie erwähnt, in seinen Ausführungen über Recht und Moral die Ansicht vertritt, dass die Befolgung von Recht letztlich ein Entscheid des freien und denkenden Individuums zu sein hat. 6. Soziologische Aspekte Dass andere Wissenschaftszweige die Rechtstheorie berühren oder durch- 341 dringen, bescheinigt auch Hart.41 Er verneint aber eine begrifflich zwingende Verbindung von Recht und Moral ebenso wie eine zwingende Verbindung von politischen Positionen und Rechtstheorie, wie dies Dworkin postuliert. Als sinnvoll erscheint Hart hingegen die Verknüpfung von Rechtstheorie mit soziologischen Erkenntnissen, denn er bezeichnet Recht als ein soziales Phänomen42 und sein „The Concept of Law“ auch als „. . . ein Essay in beschreibender Soziologie“.43

Gemäss Krygier ist es gerade Harts dominantes Interesse, „. . . die wesentlichen sozialen Charakteristika des Rechts zu betonen, wodurch sich der Schwerpunkt seines Werkes von demjenigen Dworkins unterscheidet, und 39

Bittner, Recht, S. 49. Dworkin erläutert seine politischen Ansichten vor allem in „A Matter of Principle“, Kapitel 8–11, 14–19, sowie in TRS, Kapitel 10–12. Kritisiert wird seine Interpretation des Utilitarismus von Hart insbesondere im Aufsatz „Between Utility and Rights“ (in: Cohen, RDCJ, S. 214 ff.). Vgl. auch Wolf, Gesetzesregeln, S. 372; Bittner, Recht, S. 86 ff.; Sartorius, Dworkin on Rights, S. 205 ff. 41 Vgl. vorn, Rz. 34. 42 Hart, CL, S. 209. 43 Hart, CL, S. vi. 40

170

F. Hart und Dworkin im Vergleich

dies verleiht seiner Arbeit . . . einen weit grösseren Stellenwert im Rahmen der Sozialtheorie und eines soziologischen Verständnisses von Recht, als gemeinhin angenommen wird.“44

342

In Bezug auf die gegebene Verflechtung von Sozialwissenschaft und Recht ignoriert Dworkin deren theoretische Aspekte und bestätigt lediglich, dass dem Juristen für empirisch soziologische Untersuchungen sowohl die Ausbildung als auch das Rüstzeug fehle.45 Allerdings betrachtet auch er Recht aus einer soziologischen Perspektive, und sein Anspruch, die konstruktive Interpretation nicht nur für die soziale Praxis, sondern für alle Interpretationsformen als richtungweisend zu begreifen, kann ebenfalls als soziologisch relevante These gewertet werden.46 7. Zweck des Rechts

343

Harts Zweck des Rechts korrespondiert mit seinem Verständnis von Recht als sozialem Phänomen. Recht hat zur Aufgabe, die Gemeinschaft zu gestalten und durch verbindliche Verhaltensrichtlinien zu führen. Recht beeinflusst Hart zufolge de facto fast alle Aspekte des kollektiven Lebens und die Anordnung von Massnahmen durch die Gerichtsbarkeit erfüllt für ihn zwar eine wichtige, aber lediglich subsidiäre Rolle.47

344

Demgegenüber ist der von Dworkin postulierte Rechtszweck, den Staat in seiner Anwendung von Gewalt oder Zwangsmassnahmen zu führen und zu beschränken, das logische Korrelat zu seiner These der Individualrechte. Eine Rechtstheorie hat daher die Kriterien zu bestimmen, aufgrund derer die Anwendung staatlicher Gewalt als legitim betrachtet werden kann, bzw. gerechtfertigt ist, und Recht wird gleichsam instrumentalisiert als Wächter zwischen Staat und Individuum. Von Hunt als rechtlicher Imperialismus bezeichnet, erhält Recht dadurch eine dominante, aber illusorische Funktion zur Erhaltung eines gerechten Gleichgewichtes zwischen der Legitimation der Staatsmacht und der Verteidigung individueller Rechte.48 Mit dieser dem Recht zugewiesenen Schutzfunktion in Bezug auf die Individualrechte wendet sich Dworkin m. E. primär an die Verfassungsgerichtsbarkeit der Vereinigten Staaten, die eine fast unbeschränkte und dem Souverän überlegene Machtposition innehat. Die Legislative ist an die Verfassung gebunden, und der Supreme Court ist berechtigt, deren Gesetze auch auf materielle Übereinstimmung mit der Verfassung zu überprüfen, womit deren 44 45 46 47 48

Krygier, The Concept of Law and Social Theory, S. 165. Dworkin, TRS, S. 4. Hart, CL, S. 267; Dworkin, LE, S. 53. Vgl. vorn, Rz. 293. Vgl. vorn, Rz. 275. Hunt, Legal Imperialism, S. 14.

III. Rechtstheorie und Rechtsbegriff

171

wahre Interpretation in den Händen einiger weniger, von der Regierung eingesetzter Richter liegt und über derjenigen des gewählten Gesetzgebers steht. Diese Konstellation ist m. E. eine zusätzliche, aber sehr spekulative Erklärung für Dworkins Bestreben, durch seine Interpretations- und Rechtstheorie für die Gerichte verbindliche und normative Auslegungsrichtlinien zu schaffen. 8. Recht und Gesellschaft Gemeinsam ist, wenn auch mit unterschiedlicher Ausprägung, dem von 345 Hart und Dworkin definierten Rechtszweck die Funktion des Rechts als soziales Regulativ auf der Grundlage, dass ein Rechtssystem den moralischen und politischen Entwicklungsstand einer Gesellschaft spiegelt. Es gibt kein entwickeltes Recht unabhängig von Gesellschaften mit entwickelten politischen Systemen und kein amoralisches Recht unabhängig von Gesellschaften mit einer aus ideologischer Perspektive fragwürdigen oder defizitären moralischen Wertordnung. Formal betrachtet ist Recht wertneutral und lediglich das Instrument, mit dem die politischen und moralischen Werte einer Gemeinschaft zum Ausdruck gebracht und durchgesetzt werden. Damit stellt sich die Grundsatzfrage, inwiefern Recht nebst der Verfol- 346 gung von politischen Zwecken zur Durchsetzung einer bestimmten Moral instrumentalisiert werden darf oder soll.49 Diesbezüglich vertritt Hart die Ansicht, dass der Gesetzgeber berechtigt und beauftragt ist, diejenigen unmoralischen Handlungen zu verbieten, die den Tatbestand der Erregung eines öffentlichen Ärgernisses (public nuissance) erfüllen, dass es aber primär den Bereich einer privaten Moral zu respektieren und zu schützen gilt. Es gibt gemäss Hart keinen Beweis dafür, dass die Integrität der Gesellschaft durch private unmoralische Handlungen gefährdet wird, obwohl auch er ein bestimmtes Mass an übereinstimmender Moralität für die Existenz einer Gesellschaft als notwendig erachtet. Hart bezweifelt insbesondere die präventive Wirkung strafrechtlicher Normen und Sanktionen zum Schutz einer öffentlichen Moralität. Demgegenüber bestätigt Dworkin im Grundsatz das Recht einer Gesellschaft:ihre gemeinsame Wertordnung durch Gesetzgebung zu schützen. Er stellt jedoch besondere Anforderungen an den Prozess, mit welchem diese kollektive Moral zu eruieren ist.50 49

Diese Thematik war Gegenstand der sog. Hart-Devlin Debatte, die sich im England der fünfziger Jahre an der Frage der Legalität von homosexuellen Handlungen unter Erwachsenen entzündete. Vgl. Field/Emson, Law, S. 10 ff.; Read, General Principles, 13 ff.; Bayles, Hart, S. 191 ff.; Hart, Law, Liberty and Morality, sowie Dworkin, TRS, S. 240 ff. 50 Dworkin, TRS, S. 240 ff., insbesondere S. 255.

172

F. Hart und Dworkin im Vergleich

347

Wer sich des Rechts zur Durchsetzung moralischer oder politischer Forderungen bedienen kann, ist eine Frage der faktischen Machtverhältnisse und der politischen Strukturen. Obwohl sich Hart und Dworkin im Allgemeinen zu demokratischen Prinzipien und zum Majoritätsprinzip bekennen, und obwohl für Dworkin ein Gleichheitsideal im Zentrum steht, weisen beide Theorien auch oligarchische Züge auf.

348

So werden bei Hart Zwangsmassnahmen nur für das Volk zur Durchsetzung der Primär- oder Verpflichtungsregeln benötigt, während die sanktionsfreien Sekundär- oder Ermächtigungsregeln zu implizieren scheinen, dass sich die ermächtigte Führungsschicht freiwillig besonders regelkonform verhält.51 Zudem wird die Akzeptanz der Sekundärregeln, vor allem der Anerkennungsregel, nur von einer Kaste intellektuell besonders befähigter Funktionäre gefordert, während die Masse des Volkes deren Entscheide und Handlungen stillschweigend billigt.52 Diese spezifischen Merkmale von Regeln als Charakteristika eines Rechtssystems mögen in bestimmten Rechtskulturen den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, mit seiner allgemeinen Rechtstheorie erhebt aber Hart gleichzeitig den Anspruch der Allgemeingültigkeit: Ein entwickeltes Rechtssystem liegt somit nur dann vor, wenn in einem Staat die von ihm so beschriebene Elite vorhanden ist und mit der Verantwortung für die in den Sekundärregeln festgelegten legislativen und judikativen Funktion betraut bzw. beauftragt werden kann. Hart identifiziert damit die Herrschaft über das Recht mit der Macht einer elitären Minderheit.53

349

Dworkin bemüht sich zwar, in seiner Konzeption einer fraternalistischen Gemeinschaft mit reziproken Rechten und Pflichten die Legitimität der staatlichen Befehlsgewalt in Abhängigkeit von einem bestimmten Verhalten dieser personifizierten Autorität zu begründen. Durch die formale Verselbständigung der gemeinsamen Prinzipien in der Verfassung werden diese Kriterien der legitimen Machtausübung jedoch relativiert.54 Dass Dworkin seine Interpretation des amerikanischen Rechtssystems unter dem Postulat von Integrität als gerechtfertigt erachtet, kann vernunftgemäss nur damit erklärt werden, dass er die Erfordernisse einer fraternalistischen Gemeinschaft ignoriert und sich ausschliesslich auf die verfassungsmässigen Prinzipien 51

Kanowitz, Sanctions, S. 3. Vgl. vorn, Rz. 72. 53 Vgl. auch Macleod-Cullinane, Lon. L. Fuller, S. 7, sowie vorn, Rz. 124 f. In dieser Trennung von Volk und Elite spiegelt sich m. E. ein nach wie vor auch im Alltag spürbarer Einfluss der feudalistischen Geschichte Englands. Auch der heutige Engländer identifiziert sich und andere bewusst mit einer bestimmten Klasse innerhalb der Gesellschaft und vertritt diese Klassenzugehörigkeit mit einer bestimmten Würde und auch in der Unterschicht nicht ohne einen gewissen Stolz. 54 Vgl. auch Cohen, Myth of Neutrality, S. 104. 52

IV. Richterliches Ermessen

173

stützt.55 Indem er von der Mehrheit der Gemeinschaft keine allgemeine Akzeptanz in Bezug auf die inhärenten moralischen Werte dieser Prinzipien fordert, sondern lediglich einen Konsens darüber, dass materielle Differenzen im Rahmen der gegebenen politischen Institutionen auszutragen sind, bestätigt Dworkin nicht nur bestehende Machtverhältnisse, sondern implizit auch die Beschränkung der Rechtsherrschaft auf eine bestimmte gesellschaftliche Elite, der die politische Arena der Vereinigten Staaten vorbehalten ist.

IV. Richterliches Ermessen Die Praxisrelevanz einer Rechtstheorie ergibt sich aus ihrer Brauchbarkeit 350 für die Rechtsanwender, insbesondere für die Gerichte. Hart und Dworkin beschreiben die richterliche Tätigkeit aufgrund ihrer Theorien verschieden, beide beanspruchen aber, diese Tätigkeit der Realität entsprechend zu repräsentieren. Eine Zusammenfassung ihrer unterschiedlichen Behauptungen ergibt folgende Fragestellung: – Wenden die Richter in der Mehrheit von Fällen bestehendes Recht an, das sich durch eine Grundregel von der Moral abgrenzen lässt? Greifen sie daher bei ihren Entscheidungen in Situationen, in denen das Recht als lückenhaft oder zu unbestimmt empfunden wird, d.h. in den sogenannt schwierigen Fällen, auch auf ausserrechtliche Kriterien und schaffen damit unzweifelhaft neues und ex post facto Recht?56 Oder: – Ist Recht vollständig und die Rechtsanwendung immer eine Frage der „korrekten“ juristischen Interpretation, die veranschaulicht, dass sich das Recht, wie es ist, und das Recht, wie es sein soll, nicht oder nicht deutlich genug trennen lässt, und sind deshalb die Thesen der Grundregel und des Ermessens als unrealistisch zu verwerfen? Aus empirischer Perspektive ist es sicher zutreffend, dass jede Form der 351 juristischen Interpretation je nach Sachlage die Grenzen zwischen Sein und Sollen in einem mehr oder weniger beschränkten Umfang verwischt, und zwar auch unabhängig von möglicherweise kollidierenden oder widersprüchlichen Zielvorstellungen oder Interpretationsrichtlinien. Die teleologische Auslegung impliziert die Suche nach dem Sinn und Zweck von Nor55

Vgl. vorn, Rz. 235 f. Dazu wird das Gericht nach schweizerischem Recht (ZGB 1 II) ausdrücklich aufgefordert mit der Formulierung „nach der Regel [zu] entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde“, sofern weder dem Gesetz noch dem Gewohnheitsrecht eine Vorschrift entnommen werden kann. 56

174

F. Hart und Dworkin im Vergleich

men und auch der positivistische Richter wird in Ermessensfällen unter Berücksichtigung von Lehre, Überlieferung und politischen Überlegungen mit seinem Entscheid festhalten, wie das Recht zum gegebenen Zeitpunkt seiner Ansicht nach sein sollte. Gemäss Hart sind solche Urteile jedoch lediglich Ausnahmen und ergeben sich als logische Konsequenz aus der Lückenhaftigkeit des Rechts. Auf Grundsatzfragen der juristischen Interpretationstätigkeit und der damit verbundenen allgemeinen Vermischung von Sein und Sollen tritt Hart nicht ein. 352

Dworkins andere Argumente gegen das positivistische Ermessen, dass das Recht vollständig und als interpretative Praxis zu begreifen sei, sind rechtstheoretische Postulate, die sich nicht empirisch begründen lassen. Unter Berücksichtigung einer chronologischen Reihenfolge von Dworkins Schriften und Thesen ist seine Konzeption eines vollständigen Rechts m. E. das schöpferische Resultat seiner Thesen der Rechte und der richtigen Antwort, weil sich diese Thesen auf dem Hintergrund eines unvollständigen Rechts nicht behaupten lassen. Dass der Regress auf ausserrechtliche Prinzipien im Widerspruch zum Auftrag der Judikative steht und somit die Rechtspraxis nicht im besten Lichte erscheinen lässt, ist ein nützliches Nebenargument, aber nicht die Begründung für die von ihm geforderte holistische Sichtweise. Die These des vollständigen Rechtes kann ihrerseits als causa efficiens für die konstruktive Interpretation und dem daraus resultierenden Recht als interpretativer Praxis verstanden werden, denn auch das vollständige Recht braucht eine Methode zur Identifizierung der im konkreten Falle anwendbaren Regeln und Prinzipien.57

353

Im Gegensatz dazu ist der Positivist Hart der Ansicht, dass die Identifizierung von Recht durch eine Grundregel in den meisten Fällen möglich ist, und dass in diesen Fällen die juristische Auslegung für den Identifikationsprozess eine unwesentliche Rolle spielt. Aus der Tatsache, dass in einzelnen Fällen eine vertiefte Interpretation gefordert ist und eine Rechtsschöpfung unter Berücksichtigung moralischer Prinzipien zu erfolgen hat, kann daher nicht gefolgert werden, dass somit in allen Fällen auf die Identifizierung von gesetztem Recht durch eine Grundregel zu verzichten ist. Für Dworkin ist hingegen bereits der Begriff positives oder geltendes Recht unzutreffend, weil seine Konzeption des gesetzten Rechts als vorinterpretiertes Recht lediglich der Momentaufnahme einer interpretativen Praxis gleichkommt und als solches kontinuierlich zu rechtfertigen ist.58

57

Vgl. auch hinten, Rz. 367 f. Dworkin, TRS, S. 293. Ob die moralische Rechtfertigung in allen Fällen als Bestandteil der juristischen Tätigkeit zu betrachten sei und sich auch auf gesetztes Recht erstreckt, sei in diesem Zusammenhang dahingestellt. Vgl. vorn, Rz. 259. 58

IV. Richterliches Ermessen

175

Zu Dworkins Thesen des vollständigen Rechts und der richtigen Antwort 354 nimmt Hart in seinem Aufsatz „American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream“ Stellung.59 Wie bereits im Titel angedeutet, vergleicht er unterschiedliche rechtstheoretische Positionen, die vor allem in den Vereinigten Staaten entwickelt worden sind und vertreten werden, und bezeichnet sie als Alptraum (nightmare) bzw. als Wunschtraum (noble dream). Als richterlichen Alptraum beschreibt er die Behauptung, dass dem Recht keine etablierten Prinzipien entnommen werden könnten, und Recht somit immer erst durch die Gerichte geschaffen werde. Als edlen Wunschtraum hingegen charakterisiert er Dworkins entgegengesetzte Vorstellung eines jederzeit vollständigen Rechts und der jederzeit möglichen richtigen Antwort, wonach der Richter Recht nur zu finden, aber niemals zu schaffen brauche.60 Hart ist der Ansicht, dass für die meisten Juristen die Wahrheit der positivistischen Position entsprechend irgendwo dazwischen liege, und dass sie sich daher vernünftigerweise mit einem gesunden Schlaf (a goodnight’s sleep) begnügten.61 Die Frage nach der richtigen Darstellung der richterlichen Tätigkeit lässt 355 sich nicht empirisch und objektiv, sondern lediglich in Abhängigkeit von unterschiedlichen Prämissen und Begriffsbestimmungen beantworten. In diesem Sinne sind Dworkins Argumente im Rahmen seines rechtstheoretischen Gefüges ebenso folgerichtig wie Harts Argumente im Rahmen einer positivistischen Doktrin. Aus Dworkins Perspektive ist die wahre Interpretation der richterlichen Tätigkeit ohnehin keine empirische, sondern eine normative Frage.

59

Hart, Essays, S. 123 ff. Hart, Essays, S. 125, 131. Mit dem „Alptraum“ bezieht sich Hart auf den amerikanischen Rechtsrealismus sowie das relativ unbeschränkte Ermessen der amerikanischen Verfassungsgerichtsbarkeit (Supreme Court), legislative Erlasse nicht nur formal, sondern auch materiell zu überprüfen. Letzteres steht für Hart im Widerspruch zum rechtsstaatlichen Auftrag der Gerichte, schlüssige und bestehende Rechtsregeln anzuwenden. 61 Hart, Essays, S. 144; Dworkin, TRS, S. 292 f. 60

G. Würdigung und Gegenwartsbezug 356

Bei der Würdigung einer Rechtsphilosophie stellt sich primär die Frage, ob ein Autor seine Problemstellung unter seinen Prämissen system-immanent folgerichtig und konsequent beantwortet und welchen Beitrag er damit zur Rechtsphilosophie im allgemeinen geleistet hat. Eine weitere Frage betrifft den Wert, der ihren Theoremen im Hinblick auf die Verfolgung praktischer oder theoretischer Ziele beigemessen werden kann.

I. Beurteilung der beiden Rechtstheorien 1. Hart 357

Hart beabsichtigt im „The Concept of Law“ „. . . Rechtstheorie zu fördern durch eine verbesserte Analyse der spezifischen Strukturen eines innerstaatlichen Rechtssystems und durch ein besseres Verständnis der Gemeinsamkeiten und Differenzen von Recht, Zwang und Moral als soziale Phänomene“.1

Für ihn beruht die Beantwortung der Frage, was Recht sei, auf einer Abgrenzung des Rechts gegenüber den mit Drohungen verbundenen Befehlen einerseits und auf der Unterscheidung von rechtlichen und moralischen Verpflichtungen andererseits.2 358

Mit diesem Ansatz der zweiseitigen Abgrenzung stellt Hart Recht in die Mitte zwischen Anordnungen mit Gewaltandrohung, die ohne Gewaltandrohung vom Adressaten nicht befolgt würden, und Anordnungen ohne Gewaltandrohung, die freiwillig befolgt werden. Im ersten Falle gibt es keine von der Gewaltandrohung unabhängigen Gründe, aus denen sich eine Konzeption der Verpflichtung konstruieren liesse, während im zweiten Falle Hart zufolge die Gründe für die freiwillige Befolgung auf einer inneren Verpflichtung oder normativen Einstellungberuhen. Recht als das Dazwischenliegende ist eine komplexe Verbindung von Zwang und Moral.

359

Im Unterschied zu Austin betrachtet Hart Recht aus einer soziologischen Perspektive und stellt fest, dass ein minimales Mass an freiwilliger Befolgung als zwingender Bestandteil eines Rechtssystems vorauszusetzen ist. 1 2

Hart, CL, S. 17. Hart, CL, S. 13.

I. Beurteilung der beiden Rechtstheorien

177

Dies gilt sowohl für eine Sklavenhaltergesellschaft, in welcher eine Minderheit die Mehrheit durch Zwangsmittel zu beherrschen vermag, als auch für eine demokratische Ordnung, in der die freiwillige Befolgung von Anordnungen durch eine Mehrheit ein wesentlich geringeres Mass an Gewaltandrohung voraussetzt.3 Auch Harts deskriptive Rechtstheorie ist deshalb – wie alle Rechtstheorien – ein Postulat, mit dem er versucht für das tatsächliche Element der freiwilligen Befolgung in Rechtssystemen eine bestmögliche Begründung zu liefern. Harts soziologische Sichtweise ist zweifelsohne als wertvoller Beitrag zur Rechtstheorie zu würdigen. In seinen Erläuterungen zum Begriff „Pflicht“ als Voraussetzung der frei- 360 willigen Befolgung bedient sich Hart der sprachanalytischen Methode, insbesondere zur Differenzierung von „Eine-Verpflichtung-haben“ (to have an obligation) und „Sich-verpflichtet-fühlen“ (to feel obliged). Auch diese Analyse des Gebrauchs von Begriffen im sozialen Kontext ist ein Fortschritt in rechtstheoretischen Abhandlungen und ist als Instrument zum besseren Verständnis von Begriffen wichtig und sinnvoll. Sie kann m. E. jedoch die Notwendigkeit semantischer Begriffsbestimmungen nicht ersetzen. Hart übernimmt von Austin die Definition des Rechts als eines Systems 361 von Regeln und entwickelt auf dieser Grundlage eine eigene Konzeption dieses Begriffs, die dem Element der freiwilligen Befolgung Rechnung trägt. Die Umsetzung von Pflicht und freiwilliger Befolgung in seiner Regeltheorie sowie die Begründung von Recht als normativer Ordnung ist Hart m. E. hingegen nicht vollständig gelungen. Die interne Perspektive und die normative Einstellung, die Systematisierung von Primär- und Sekundärregeln sowie die selektive Akzeptanz von Sekundärregeln sind weder umfassend noch widerspruchsfrei erklärt und lassen zu viele Fragen offen, als dass sie dergestalt zur Begründung der Rechtspflichten bzw. zur Befolgung von Rechtsregeln verwendet werden können. Hart unterscheidet m. E., wie dargetan, nicht deutlich genug zwischen verhaltensbegründenden und pflichtbegründenden Motiven, und mit seiner grundsätzlich stillschweigenden Billigung der Handlungen einer mit Sekundärregeln betrauten Minderheit scheint er eher die Auffassung von Recht als einer im grossen und ganzen funktionierenden Zwangsordnung zu bestätigen. Abgesehen von diesen Unzulänglichkeiten ist aus meinem Dafürhalten Harts Anerkennungsregel aber ein zweckmässiger Entwurf zur Identifizierung positiven Rechts, insbesondere im Umfeld des Fallrechts. Seinem summarischen Anspruch, zum besseren Verständnis von Recht, 362 Zwang und Moral beizutragen, hat Hart sicherlich Genüge getan, auch wenn seine Regeltheorie, wie er selbst bestätigt, einige, aber nicht alle 3

Vgl. auch Soper, Legal Theory, S. 33.

178

G. Würdigung und Gegenwartsbezug

Aspekte des Rechts zu erklären vermag und viele Probleme noch zu lösen bleiben.4 2. Dworkin 363

Dworkin stellt zu Beginn von „Laws Empire“ eine völlig andere Frage als Hart und beantwortet sie gleichzeitig wie folgt: „Wie kann das Recht befehlen, wenn die Gesetzbücher schweigen oder unklar oder mehrdeutig sind? Dieses Buch gibt eine umfassende Antwort, die ich bruchstückhaft in mehreren Anläufen über mehrere Jahre entwickelt habe: dass die rechtliche Argumentation einer Anwendung der konstruktiven Interpretation entspricht, dass unser Recht aus der besten Rechtfertigung unserer gesamten Rechtspraxis besteht, dass es jenem Fortsetzungsroman entspricht, die eine jeweilige Praxis in ihrer bestmöglichen Form präsentiert (the best it can be).“5

364

Im ersten Satz nimmt er Bezug auf seine früheren Schriften, die sich vor allem mit der Rechtsanwendung in schwierigen Fällen befassen. Der offensichtlich grösste Dorn im Auge Dworkins war die positivistische Konzeption des richterlichen Ermessens und dessen – seiner Ansicht nach – Blankovollmacht, bestehendes Recht ohne schlüssige Richtlinien aus dem Bereich der Moral zu ergänzen und somit neues Recht zu schöpfen. Dieser vermeintliche Freiraum ist gemäss Dworkin begrenzt durch die Rechte des Individuums, die nicht erst durch ein Urteil geschaffen, sondern durch dieses lediglich bestätigt werden. Seine Existenzthese der Individualrechte als moralische Kategorien bedingt, dass die jeweils zur Debatte stehenden Rechte aufgrund einer moralischen Rechtfertigung von Fall zu Fall zu bestätigen bzw. zu verneinen sind.

365

Die unausgesprochene Prämisse von Dworkins ganzem Gedankengebäude ist somit seine Konzeption der individuellen Rechte als von einem Rechtssystem unabhängige, moralische Tatsachen. Rechte existieren und werden nicht durch einen besonderen Akt verliehen. Das Recht hat lediglich die Aufgabe, bestehende Rechte moralisch zu begründen, und der Richter ist gehalten, das jeweils richtige Recht – im doppelten Sinne – zu finden, aber nicht zu erfinden.

366

Auf diesem Hintergrund ergibt sich die erste Tatsachenbehauptung im obigen Zitat, dass rechtliche Argumentation einer konstruktiven Interpretation entspreche. Zunächst beruft sich Dworkin in „Taking Rights Seriously“ noch auf die richterliche Rhetorik als empirischen Nachweis dieser Behauptung, während er in „Laws Empire“ darzulegen versucht, dass jede Interpretation einer sozialen Praxis als konstruktive zu begreifen sei, und somit 4 5

Hart, CL, S. 99. Vgl. auch Hart, CL, S. 81 und S. 155. Dworkin, LE, S. vii.

I. Beurteilung der beiden Rechtstheorien

179

auch bei der Auslegung von Recht als sozialem Vorgang die konstruktive Interpretation zur Anwendung komme. Dworkin oszilliert in seinen Ausführungen zwischen Sein und Sollen. Er will einerseits seine Darstellung der rechtlichen Argumentation wissenschaftlich begründen, verbindet diese Begründung aber gleichzeitig mit dem normativen Anspruch, dass Rechtsanwendung, Rechtsprechung und Rechtstheorie unabdingbar mit moralischer Rechtfertigung zu verknüpfen sind. Dworkins zweite Tatsachenbehauptung, dass der jeweilige Status von 367 Recht der besten Rechtfertigung einer bestimmten Rechtspraxis zu einem bestimmten historischen Zeitpunkt entspreche, ergibt sich als Folge seiner ersten Behauptung und als Folge seiner Konzeption von Recht als interpretativer Praxis. Ebenso lassen sich auch all seine übrigen Theoreme systematisch aus seiner Prämisse und seinen Grundthesen herleiten bzw. begründen. Als theoretisches Lehrgebäude ist Dworkins Rechtsphilosophie daher m. E. summarisch betrachtet in sich logisch richtig und anerkennenswert, obwohl auch bei ihm, wie bei Hart, einzelne Thesen dürftig ausfallen oder mit Widersprüchen behaftet sind und wesentliche Fragen offen bleiben. Dworkins Doktrin versagt m. E. jedoch grundsätzlich als Darstellung der 368 amerikanischen Rechtspraxis, weil zu viele Elemente seiner Theorie zwar als system-immanente Postulate gerechtfertigt sind, zur Realität jedoch im Widerspruch stehen. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die Existenzbedingungen der fraternalistischen Gemeinschaft, aber auch in Bezug auf den auf seinem Gerechtigkeitsideal basierenden Wahrheitsanspruch von Rechtssätzen. Gerade die axiomatische Prämisse der Gerechtigkeit als Garant von Gleichheit macht Dworkin unglaubwürdig, denn seine Behauptung, dass Recht als Integrität die beste Interpretation der amerikanischen Rechtsrealität darstelle, trägt den strukturellen und faktischen Ungleichheiten dieser Gesellschaft kaum Rechnung.6 Aber auch die von Dworkin durch seinen Rechtszweck implizit gefor- 369 derte gesellschaftliche Kontrollfunktion des Rechts ist logisch unhaltbar, weil die Herrschaft über das Recht durch die tatsächlichen Machtverhältnisse und politischen Institutionen bestimmt wird, und nicht umgekehrt. Recht ist als Instrument der Macht das passive Resultat von moralischen und gesellschaftlichen Entwicklungen, und es vermag selbst in dieser Rolle weder alle Aspekte des ökonomischen und politischen Machtbereichs zu regulieren noch die Einhaltung aller Regeln zu kontrollieren und durchzusetzen. Eine alternative Konzeption von Recht als einem selbständigen Agens ist auch im Horizont von Dworkins Verknüpfung von Recht und Moral m. E. undenkbar. Auch wenn der zweite Weltkrieg und der Holocaust un6 Dworkin, LE, S. 216. Dieser Vorwurf stammt vor allem von Vertretern der CLS (Critical Legal Studies) Bewegung wie Hunt und Hutchinson. Vgl. vorn, Rz. 234 f.

180

G. Würdigung und Gegenwartsbezug

wiederbringlich das Scheitern der abendländischen Kultur bewiesen haben, liegt die Möglichkeit zum Besseren nicht im Recht, sondern in der Veränderung des gesellschaftlichen Bewusstseins.7 370

Wie auch von Hart anerkannt, sind Dworkins Ausführungen zur Interpretationslehre und sein unkonventioneller Entwurf von Recht als interpretativer Praxis sicherlich als wichtige und interessante Diskussionsbeiträge zur Rechtstheorie zu werten.8 Sein grosses Verdienst liegt aber m. E. im Versuch, etwas Neues zu schaffen, das die Frage nach dem richtigen Recht mit der Frage nach dem bestehenden Recht verknüpft. Dieser „sowohl – als auch“ Anspruch mag, je nach persönlicher Sichtweise, entweder als mit dem Naturrecht oder als mit dem Positivismus unvereinbar und daher als unmögliches Unterfangen verworfen, oder aber als Herausforderung verstanden werden, über Althergebrachtes zu reflektieren. Fortschritt entwickelt sich nur, wo Bestehendes in Frage gestellt wird. In diesem Sinne ist sein Konzept einer alternativen Rechtstheorie ungeachtet aller Unzulänglichkeiten m. E. dennoch als akademische Provokation zu begrüssen. Man mag sich zwar wünschen, dass Rechtsphilosophie in Zukunft wieder vermehrt analytisch, konzeptionell und weniger spekulativ betrieben wird, insofern aber als der von Dworkin verwendete Debattierstil zum Widerspruch reizt, kann er m. E. jedoch auch als eine sinnvolle und geeignete Taktik auf Dworkins Suche nach etwas Neuem, nach den „besseren Argumenten“ verstanden werden.9

II. Die Bewährung in der Praxis 1. Rechtsanwendung 371

Konfrontiert mit unterschiedlichen Rechtsphilosophien, ist nicht die Frage zu stellen, welche die wahre oder richtige sei, vielmehr ist „. . . eine Rechtsphilosophie . . . dann akzeptabel, wenn sie sich durch ihre praktischen Konsequenzen bewährt“.10

Rechtsfortbildung durch die kreative Wahl (creative choice)11 der Gerichte ist eine empirische Tatsache, der sowohl Hart als auch Dworkin zu7 Das moralische Verhalten der Gesellschaft radikal zu verändern wird beispielsweise in Staaten mit religiös fundamentalistischen Machthabern versucht. Solche diktatorischen Prozesse stehen jedoch im Widerspruch zu Dworkins Gleichheitsideal. 8 Vgl. auch Hunt, Reading Dworkin, S. 2. 9 Vgl. vorn, Rz. 131. 10 Ott, Rechtspositivismus, S. 31. 11 Hart, Essays, S. 85.

II. Die Bewährung in der Praxis

181

stimmen. In der Erklärung bzw. Rechtfertigung der Rechtsschöpfung in schwierigen Fällen stützt sich Hart auf die positivistische Konzeption des richterlichen Ermessen und dessen ausdrücklichen Regress auf ausserrechtliche Prinzipien der Moral. Demgegenüber bezieht sich Dworkin auf eine interpretative Praxis im Rahmen eines vollständigen Rechts, für die sich in allen Fällen die Frage der moralischen Rechtfertigung stellt. Während sich Dworkin offen zu einer ideologischen Rechtstheorie bekennt, kann auch der Positivismus aufgrund der unvermeidlichen Interpretationstätigkeit eine ideologische Färbung nicht leugnen. Der Positivismus hat gegenüber Dworkins Theorie m. E. den Vorteil einer 372 erhöhten Rechtssicherheit, wie auch Dworkin in seiner Kolportage des Positivismus als Konventionalismus mit dem „Ideal der geschützten Erwartungen“ bestätigt.12 Der Bürger kann sich darauf verlassen, dass gesetztes Recht gilt und angewendet wird, und zwar ohne dass sich im Zweifelsfalle der Richter auf eine fehlende moralische Rechtfertigung berufen und die Anwendung einer Norm verweigern könnte. Demgegenüber ist Dworkins interpretative Praxis selbst unter Berücksichtigung aller anerkennenswerten Interpretationsrichtlinien m. E. in verstärktem Masse dem Einfluss subjektiver Werturteile ausgesetzt. Dieses Risiko vermag auch die These der richtigen Antwort nicht zu minimieren, wie Bittner treffend zum Ausdruck bringt: „Was Recht ist, ist sicher, man kann aber nicht sicher sein, was Recht ist.“13

Dass sich das Verfahren der richterlichen Rechtsprechung durch Dwor- 373 kins Doktrin realiter m. E. kaum verändern wird, ist bereits erläutert worden.14 Seine Theorie scheint im juristischen Alltag, selbst beschränkt auf die schwierigen Fälle, keine praktikablen Richtlinien oder Methoden anzubieten, die sich auf ein Urteil auswirken würden. Bei Lückenhaftigkeit wird der Richter nach bestem Wissen und Gewissen entscheiden, und zwar unabhängig davon, ob die von ihm angewendeten Prinzipien als Teil eines vollständigen Rechts oder als Regress auf Moral zu begreifen sind. Ein konvertierter Anhänger Dworkins würde sich vielleicht häufiger die Frage nach der moralischen Rechtfertigung eines Entscheides stellen, sein Urteil würde dadurch aber schwerlich beeinflusst, denn die Bindung an gegebenes Recht und Präjudizien wie auch die hierarchische Ordnung der Gerichte und mögliche Berufungsverfahren lassen wenig Spielraum für moralphilosophische Grundsatzentscheide. Es ist denkbar, dass Dworkins Thesen die obersten Gerichte, insbesondere die Urteile des amerikanischen Supreme Court, beeinflussen werden, was sich mittelbar auch auf die untergeordnete Gerichts12 13 14

Vgl. vorn, Rz. 170. Bittner, Recht, S. 135. Vgl. vorn, Rz. 182.

182

G. Würdigung und Gegenwartsbezug

barkeit auswirken wird. Inwiefern eine materielle Korrektur der Entscheide des Verfassungsgerichts aufgrund von Dworkins Instruktionen erstrebenswert oder möglich ist, kann ohne fundierte Kenntnisse dieser Judikatur jedoch nicht beurteilt werden. 2. Zur Erreichung moralischer oder politischer Ziele 374

Dworkins rechtfertigende Theorie entspricht einem Zeitgeist, der das Rationale und objektiv Beweisbare in den Hintergrund drängt. Der säkularisierte Staat und die pluralistische Gesellschaft brauchen verbindliche Werte. Seine Arbeit ist durchdrungen von idealistischen Vorstellungen, die er mittels Recht als Direktiven für die Gesellschaft instrumentalisiert wissen will. Sein Werk ist gleichzeitig ein rechtspolitischer Traktat, der mit der Aufforderung verbunden ist, im gesellschaftlichen Handeln der Moral vermehrt Beachtung zu schenken.

375

Die Suche nach dem „besten Weg in eine bessere Zukunft“ spiegelt sich auch in Dworkins These der richtigen Antwort und in seiner Utopie des reinen Rechts.15 Durch diese Suche nach der richtigen Antwort und der richtigen moralischen Begründung verringert sich sowohl die Differenz zwischen dem Recht und der Gemeinschaftsmoral als auch die Differenz zwischen der Gemeinschaftsmoral und der abstrakten politischen Moral. Mathematisch ausgedrückt, nähert sich der Differenzquotient zwischen Recht und wahrer Moral Null und das angestrebte, wenn auch unerreichbare Ziel von Dworkins Recht als interpretativer Praxis bzw. als Integrität ist eine Kongruenz von idealem Recht und idealer Moral.

376

Dworkins heuristisches Prinzip der permanenten Interpretation unter Berücksichtigung moralischer oder ethischer Gebote würde durchaus Zustimmung verdienen, sofern dadurch die Greueltaten eines Unrechtsregimes vermieden werden könnten.16 Dass Menschen unabhängig von Geschlecht, Hautfarbe oder Ethnie als gleichwertig zu betrachten und zu behandeln sind, wie Dworkin mit seinem Gerechtigkeitsideal postuliert, ist eine relativ junge Errungenschaft der westlichen Ethik, die mittlerweile Eingang in verschiedenen Rechtsordnungen gefunden hat. Doch auch für Rechtssysteme, in denen beispielsweise das Frauenstimmrecht nicht verwirklicht ist, oder Apartheid herrscht, liesse sich aufgrund Dworkins konstruktiver Interpretation und dem Prinzip der Integrität durchaus eine Rechtfertigung der jeweiligen Praxis in ihrem historischen und kulturellen Bezugsrahmen als die beste ihrer Art konstruieren. 15

Dworkin, LE, S. 413. Vgl. auch vorn, Rz. 226. „Die Unrechtsordnung des 3. Reiches entstand durch Auslegung und nur zum kleineren Teil durch neue Gesetze.“ Wesche, Auslegung, S. 276 und N. 69. 16

III. Rechtsphilosophische Fragen der Gegenwart

183

Im übrigen erinnert Dworkins Versuch einer neuen und alternativen 377 Rechtstheorie unter dem Aspekt der Praxisrelevanz, etwas polemisch formuliert, an ein ziemlich vages Rezept für Meisterköche: Man nehme etwas Fleisch vom Feinsten, die passenden Gewürze, die geeigneten Beilagen, von allem die richtige Menge und gare sie in der korrekten Reihenfolge in zweckdienlichen Töpfen. Sofern man all diese Anweisungen richtig befolgt, entsteht mit der Zeit das vollkommene Gericht. In Dworkins Beispiel der Vereinigten Staaten ist für deren rechtliche und politische Institutionen und deren Rechtsmaterialien aus der Perspektive des Interpretierenden unter Anwendung der konstruktiven Interpretation und unter Berücksichtigung von Integrität die beste moralische Rechtfertigung zu finden, und, sofern man diese Anweisungen richtig befolgt, hat man die beste aller Rechtstheorien für die Vereinigten Staaten bzw. präsentiert man die amerikanische Rechtspraxis im besten Lichte. Dworkins Rechtstheorie fordert zum Nachdenken auf und hat zumindest in akademischen Kreisen wichtige und förderliche Diskussionen ausgelöst, für die Mehrheit der praktizierenden und in ihrer Zeit beschränkten Juristen oder zur Erreichung politischer Ziele ist sie m. E. jedoch von geringem Nutzen.

III. Rechtsphilosophische Fragen der Gegenwart Hart beantwortet die Frage, was Recht sei, indem er die gemeinsamen 378 Elemente verschiedener Rechtssysteme analysiert. Dworkin hingegen versucht Recht als interpretative Praxis zu begründen. Ich möchte abschliessend im Sinne eines kurzen Exkurses noch auf einige Probleme hinweisen, mit denen sich Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart zu befassen haben, und zumindest in Ansätzen aufzeigen, inwiefern, wenn überhaupt, zu diesbezüglichen Themen auf Harts oder Dworkins Thesen zurückgegriffen werden kann. 1. Ethische Fragen Die technologische Machbarkeit stellt immer mehr politische und morali- 379 schen Grundsatzfragen, insbesondere ethische Fragen, die beispielsweise die aktive Sterbehilfe, die Rechte des Ungeborenen, die Stammzellenforschung, die medizinische Maximalsversorgung und andere Problemen betreffen und die zu einer rechtlichen Regelung drängen. Der Gesetzgeber ist zunehmend gefordert, Grenzen zu ziehen zwischen dem Machbaren und dem von der Gemeinschaft Gewünschten oder ihr Zumutbaren. Wie ist beispielsweise im Gesundheitssektor in Anbetracht der Kosten, die 380 das Gemeinwesen belasten, die Anspruchsberechtigung zu bestimmen? Ha-

184

G. Würdigung und Gegenwartsbezug

ben bei gleichen therapeutischen Erfolgschancen der viel zu früh geborene Säugling oder der auf fremde Hilfe angewiesene, gebrechliche und alte Mensch ungeachtet der von der Gemeinschaft zu tragenden Kosten den gleichen Anspruch auf maximale medizinische Betreuung wie eine im Produktionsprozess stehende und somit für die Gemeinschaft nützliche Person? Oder, angenommen in einem staatlichen Gesundheitswesen könnten die Kosten von Organtransplantationen nicht für alle Versicherten gedeckt werden, soll der Staat solche Transplantationen in allen Fällen vorenthalten? Wenn nicht, nach welchen Kriterien soll ein Arzt in Notfallsituationen entscheiden? 381

Diese wenigen konkreten Beispiele aktueller ethischer Probleme sind zwar primär rechtspolitische Fragen, sie werden aber im Konfliktfall zu Fragen der Rechtsanwendung bzw. zu jenen schwierigen Fällen, die Dworkin zum Anlass seiner Kritik des Positivismus genommen hat. Es ist m. E. jedoch fraglich, ob mit Dworkins politischem Gleichheitsideal als oberstem Prinzip für alle anstehenden Fragen die richtige Antwort zu finden ist. Entsprechende Gesetze werden zwar auch formale Kriterien enthalten, deren Erfüllung einfach zu beurteilen sein wird, aber Rechtsanwendung und Rechtsprechung werden sich in solchen Fällen kaum auf formale Aspekte beschränken, sondern eine normative und moralisch gerechtfertigte Interpretation fordern. Die Behauptung, der Richter habe in ethischen Fragen lediglich Recht „anzuwenden“ ist m. E. illusorisch. Dworkins integrative Betrachtung von Rechtstheorie und Interpretationstheorie ist deshalb für diese Gegenwartsprobleme ein äusserst sinnvolles Unterfangen. 2. Überstaatliche und internationale Probleme

382

Hingegen haben Dworkins Beschränkung der Rechtstheorie auf eine bestimmte Rechtskultur sowie die absolute Vorrangstellung des Individuums vor der Gemeinschaft keine überzeugenden Perspektiven. Die internationale Verflechtung politischer, ökonomischer und ökologischer Probleme, die sich nicht mehr innerhalb von Landesgrenzen lösen lassen, bedingt einen erweiterten, von einer bestimmten Rechtspraxis unabhängigen Rechtsbegriff, wie ihn Hart zu begründen versucht.

383

Ökologische Aufgaben, die Verwendung von gentechnologisch verändertem Saatgut, die minimale Befriedigung von Bedürfnissen wie Ernährung, Ausbildung und Arbeit zur Vermeidung von ökonomisch bedingter Auswanderung aus Randregionen und unterentwickelten Ländern sind nur einige wenige Beispiele von Problemen, die einer überstaatlichen Regulierung bedürfen. Gerade die Migration wird in den Einwanderungsländern den Konsens in Bezug auf die Grundprinzipien von Dworkins fraternalistischen Gemeinschaft aufgrund divergierender Moralvorstellungen in Frage stellen.

III. Rechtsphilosophische Fragen der Gegenwart

185

Von Hart wird internationales Recht, bei dem der Staat durch zwischen- 384 staatliche Vereinbarungen als Rechtssubjekt Verpflichtungen eingeht, als eine besondere Form von Recht mit beschränkten Möglichkeiten zur Androhung oder Durchsetzung von Sanktionen ausdrücklich bestätigt.17 Es stehen jedoch nicht nur öffentliche Interessen zur Debatte, die durch Staatsverträge befriedigt werden können, auch die Privatwirtschaft sieht sich im Zuge der Globalisierung mit rechtlichen Grundsatzfragen konfrontiert, die sich aus der Interaktion mit anderen Kulturkreisen ergeben. Wer beispielsweise mit Partnern aus Indien verhandelt hat, weiss, dass ihr Rechtsverständnis mit dem unsrigen in mancher Hinsicht kaum vergleichbar ist. Auch eine bereits schriftlich getroffene Abmachung kann immer wieder hinterfragt werden, Verhandlungen enden nicht mit Vertragsunterzeichnung, und unser Prinzip von pacta sunt servanda hat weder Tradition noch bindende Wirkung. Auch das Verhältnis von Arbeitnehmer und Arbeitgeber wie auch dasjenige von Arbeitnehmern untereinander wird nicht partnerschaftlich, sondern hierarchisch interpretiert und ist mit Loyalitäten verbunden, die sich nicht auf Lohnzahlung und Arbeitsleistung beschränken. In diesem Zusammenhang ist beispielsweise auch auf die Tatsache hinzu- 385 weisen, dass in vielen asiatischen Kulturen die Gemeinschaft, insbesondere die Familie, als wichtigstes Gut betrachtet wird, dem sich die Bedürfnisse des Einzelnen unterzuordnen haben.18 In der abendländischen Kultur steht hingegen das Individuum und der ökonomische Profit im Zentrum der Wertordnung und der Westen kolonialisiert die restliche Welt mit dieser Geisteshaltung – nicht zuletzt auch mit den Menschenrechten – ohne Rücksicht auf anderweitige Moralvorstellungen. Bei diesem Gesinnungsimperialismus wird m. E. ignoriert, dass kulturübergreifende Probleme nachhaltig nur durch gemeinsame Zielvorstellungen zu lösen sind, die ein wechselseitiges Verständnis für unterschiedliche fundamentale Werte und Prinzipien voraussetzen. Auf diesem Hintergrund scheint es mir für einen erweiterten und norma- 386 tiven Rechtsbegriff unerlässlich, mehr Erkenntnis zum Rechtsverständnis in anderen Kulturen zu gewinnen und insbesondere den verbindenden und nicht den trennenden Elementen Beachtung zu schenken. Von speziellem Interesse ist dabei m. E. die Frage, worauf Menschen mit unterschiedlichen Wertordnungen ihr Pflichtverständnis stützen, wie Hart in seiner Regeltheorie mit dem internen Aspekt von Recht zu erklären versucht, und inwiefern sich diese pflichtbegründenden Elemente auf einen Rechtsbegriff übertragen bzw. in diesem verwenden lassen. 17

Hart, CL, S. 214 ff. In diesen Kulturen würde Dworkins Konzeption einer fraternalistischen Gemeinschaft zur Pflichtbegründung vermutlich eher auf Verständnis stossen, als im westlich geprägten Umfeld. 18

186

G. Würdigung und Gegenwartsbezug

3. Die Frage der legitimen bzw. illegitimen Gewalt 387

Nicht zuletzt hat auch gerade das rücksichtslose Verhalten des Westens auf politischer und privater Ebene gegenüber anderen moralischen und religiösen Empfindlichkeiten zur Gefahr des militanten Fundamentalismus beigetragen. Bürgerkriege, Terrorismus und fundamentalistisch motivierte Gewalthandlungen stellen das staatliche Gewaltmonopol in Frage und verlangen die Auseinandersetzung mit und die begriffliche Klärung des Unterschiedes von legitimer und illegitimer Gewalt. Sind beispielsweise im Nahostkonflikt die militanten Fraktionen der Palästinenser als legitime Auflehnung gegen die Okkupation durch Israel zu begreifen? Oder sind sie, wie aus israelischer Perspektive, lediglich Terroristen, die der israelischen Strafgerichtsbarkeit zu unterstellen sind? Ist es gerechtfertigt, vermeintliche oder bekennende Terroristen als Kriegsgefangene zu behandeln und nach Militärstrafrecht zu belangen, wie dies die Vereinigten Staaten fordern? Der Rechtsbegriff von Hart und Dworkin basiert auf einem staatlichen Gewaltmonopol zur Erhaltung der inneren Ordnung und zur Verteidigung gegen einen äusseren Feind. Diese Konzeption eines staatlichen Gewaltmonopols wird aber m. E. solch komplexen Gegebenheiten nicht mehr gerecht.19

388

Was als legitim zu werten ist, wird von moralischen Prinzipien bestimmt. Der Positivist Hart, der die Objektivität moralischer Prinzipien als philosophisch kontrovers erachtet, nimmt daher zur Legitimität der Staatsgewalt im Rahmen einer Rechtstheorie keine Stellung. Obwohl von Hart nicht so beabsichtigt, kann aber die Frage nach der Unterscheidung zwischen den mit Drohungen verbundenen Befehlen und den mit Sanktionen verbundenen Rechtsregeln auch als Frage nach der legitimen bzw. illegitimen Gewalt verstanden werden. Demgegenüber äussert sich Dworkin im Rahmen seiner Konzeption von Recht als Integrität ausdrücklich zur Legitimtät der Staatsgewalt, womit allerdings lediglich ein Aspekt der Legitimität von Gewalt beleuchtet wird.

IV. Schlussbemerkung 389

In diesem kurzen Exkurs auf aktuelle philosophische Fragen, die auch die Rechtstheorie betreffen, wird deutlich, dass im 21. Jahrhundert an den Rechtsbegriff neue Ansprüche gestellt werden. Während sich Kelsen in seiner Reinen Rechtslehre noch bemühte, Rechtswissenschaft als in sich geschlossene und eigenständige Disziplin zu begreifen, beweisen Hart und Dworkin zumindest in Ansätzen, dass Rechtstheorie nicht mehr isoliert von anderen Wissenschaftsgebieten betrieben werden kann. Nur die interdiszi19

Vgl. auch Eppler, Gewaltmonopol.

IV. Schlussbemerkung

187

plinäre Zusammenarbeit und die Berücksichtigung von Forschungsresultaten aus allen Humanwissenschaften so wie eine vertiefte Auseinandersetzung mit politischer und moralischer Philosophie wird zu glaubwürdigen und fruchtbaren Antworten führen, die den Anforderungen einer technokratischen und globalisierten Welt standhalten werden. Dass sich der Jurist auch Grundkenntnisse in Psychologie und Sozialwissenschaften anzueignen habe, hat allerdings bereits Austin gefordert.20 Ich habe in der Einführung die Frage gestellt, inwiefern sich die Betrach- 390 tung des Gegenstandes „Recht“ durch Hart bzw. Dworkin gegenüber früheren Lehrmeinungen tatsächlich und wesentlich verändert hat bzw. zu einer grundsätzlichen Veränderungen fähig ist. Diese Frage kann aufgrund von Harts Rechtstheorie m. E. insofern bejaht werden, als der positivistische Rechtsbegriff von Austin, der auf der Vorstellung von Recht als mit Drohungen verbundenen Befehle beruht, aufgrund des logisch und empirisch nachweisbaren Elementes der freiwilligen Befolgung in Harts Regeltheorie eine wesentliche Veränderung erfährt. Eine gegenüber allen herkömmlichen Rechtstheorien grundsätzlich andere Betrachtung von Recht fordert Dworkin. Ob seine Konzeption eines Rechtsbegriffes der interpretativen Praxis in der gegenwärtigen Fassung als Alternative zum Naturrecht oder des Rechtspositivismus auf breiter Basis Anerkennung finden wird und sich durchzusetzen vermag, ist m. E. allerdings fraglich.

20

Moles, Decline and Fall, S. 6.

Anhang 1: Kurzbiographie von H. L. A. Hart1 Für eine detaillierte Bibliographie der Publikationen Harts (bis 1987) verweise ich auf Bayles, Hart, S. 294 ff. • Geb. 1907, in England, jüdisches Elternhaus. • Cheltenham College und Bradford Grammar School. • New College, Oxford, Studium von Philosophie und Geschichte verbunden mit Griechisch und Latein (Greats). • 1929 Abschluss mit First.2 • 1932 Anwaltsprüfung, praktizierender Anwalt (Chancery Barrister). • Während des 2. Weltkrieges als Staatsangestellter im militärischen Nachrichtendienst. Philosophische Diskussionen mit den damaligen Arbeitskollegen Gilbert Ryle3 und Stuart Hampshire. • 1946 Akzeptiert die Berufung an die Universität Oxford, New College, als Fellow und Tutor für Philosophie.4 • 1952 Wahl zum Ordinarius für Jurisprudence.5 • 1954 publiziert er als Herausgeber von John Austins „Province of Jurisprudence Determined“ eine Einführung zu diesem Werk. • In ähnlicher Funktion wirkt er bei der Herausgabe von verschiedenen, damals noch unveröffentlichten Schriften von Jeremy Bentham mit, wie beispielsweise „Introduction to the Principles of Morals and Legislation“, „Comment on the Commentaries and Fragment on Government“ und ist alleiniger Redaktor bei der Herausgabe von „Of Laws in General“. • 1957 „Analytical Jurisprudence in the Mid-Twentieth Century: A Reply to Professor Bodenheimer“.6 • 1957/8 „Positivism and the Separation of Law and Morals“, Auseinandersetzung mit Lon L. Fuller über die „innere Moralität“ des Rechts, die sog. „Fuller-Hart Debatte“.7 1

Zusammengefasst nach MacCormick, Hart, S. 1–19. Entspricht in etwa dem schweizerischen Summa cum Laude. 3 Gilbert Ryle wurde später Ordinarius für Philosophie in Oxford. 4 Positions- und Amtsbezeichnungen in traditionellen englischen Universitäten. 5 In seiner Antrittsrede „Definitions and Theory in Jurisprudence“ propagiert er, dass anstatt Theorien auf Definitionen aufzubauen, der Gebrauch der Rechtssprache in der Praxis zu untersuchen sei. MacCormick, Hart, S. 3. 6 (1957) University of Pennsylvania Law Review 105, S. 953. 7 Vgl. Angaben in MacCormick, Hart, S. 163, N. 4. 2

Anhang 1: Kurzbiographie von H. L. A. Hart

189

• 1959 gemeinsame Publikation mit A. M. Honoré von „Causation in the Law“. • 1961 Veröffentlichung des Hauptwerks „The Concept of Law“. • 1963 „Law, Liberty and Morality“. • 1965 „The Morality of the Criminal Law“. • 1967/8 „Social Solidarity and the Enforcement of Morality“. • 1968 „Punishment and Responsibility, Essays in the Philosophy of Law“. • 1968 Rücktritt als Ordinarius, jedoch weiterhin aktiv als Senior Research Fellow in University College, Oxford. • 1972 Wahl zum Rektor von Brasenose College. • 1973 „Bentham on Legal Rights“ (in: „Oxford Essays in Jurisprudence, Second Series“). • 1977 Festschrift zu Ehren Harts: „Law, Morality and Society“, herausgegeben von P. M. S. Hacker und J. Raz. • 1978 Rückzug in den Ruhestand. • 1979 „Between Utility and Rights“ (in: „The Idea of Freedom“). • 1983 „Essays in Jurisprudence and Philosophy“. • 1992 Tod von H. L. A. Hart. • 1994 Posthum wird die zweite Auflage von „The Conept of Law“ publiziert. Als Postskript enthält diese zweite Auflage die von Hart leider nicht mehr vollendeten Antworten auf seine Kritiker, namentlich auf Dworkin.8

8

Hart, CL, S. 239 ff.

Anhang 2: Kurzbiographie von Ronald Dworkin1 Für eine detaillierte Bibliographie der Publikationen Dworkins verweise ich auf Wesche/Zanetti, DiD, S. 509 ff. • Geb. 1931 in Worcester, MA, USA. • Studium der Philosophie am Harvard College, Abschluss mit Bachelor of Arts. • Studium in Jurisprudence in Oxford, England; Abschluss mit Bachelor of Arts. • Studium der Rechte an der Harvard Law School, Abschluss mit LLB (Bachelor of Laws).2 • 1957–1958 Assistent des Richters Learned Hand. • 1958–1962 Praktikum bei Sullivan and Cromwell in New York. • 1962–1969 Professor der Rechte an der Yale University Law School. • 1963 „Judicial Discretion“.3 • 1967 „The Model of Rules“.4 • 1968 Wesley N. Hohfeld Lehrstuhl in Yale. • 1969 Professor der Jurisprudence in Oxford; Fellow des University College. • 1975 Professor an der New York University sowohl an der Rechtswissenschaftlichen wie auch an der Philosophischen Fakultät (parallel zum Lehrstuhl in Oxford). • 1977 „Taking Rights Seriously“. • Seit 1984 Gastprofessur am University College London (UCL). • 1985 „A Matter of Principle“. • 1986 „Law’s Empire“. • Verschiedene Lehraufträge an den Universitäten von Harvard, Cornell und Princeton (USA). • Eine Vielzahl von Publikationen in philosophischen und juristischen Peridodika. 1

Zusammengefasst nach Guest, S. 1–10. Entspricht in etwa dem schweizerischen Lizenziat. 3 Judicial Discretion, in: (1963) Journal of Philosphy, S. 624 ff. 4 „The Model of Rules“, in: (1967) University of Chicago Law Review 35, S. 668–90. Dieser Aufsatz wurde später als Kapitel 2 (The Model of Rules I) in „Taking Rights Seriously“ (1977) integriert. 2

Anhang 2: Kurzbiographie von Ronald Dworkin

191

• Verschiedene Aufsätze zu politischen Themen, die einen links-liberalen Standpunkt vertreten. • Fellow of the British Academy.5 • Mitglied der American Academy of Arts and Sciences.6

5 The British Academy (for the Promotion of Historical, Philosophical and Philological Studies), gegründet 1902, unabhängige Gesellschaft von Wissenschaftlern. Zur Mitgliedschaft werden verdiente Akademiker berufen. 6 Amerikanische akademische Gesellschaft, gegründet 1780 in Boston, MA, zur Förderung von Kunst und Wissenschaft.

Literaturverzeichnis1 Alexy, Robert: Begriff und Geltung des Rechts, 2. A., München 1994 (zit.: Alexy, Begriff) – Theorie der juristischen Argumentation, Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt/M. 1991 (zit.: Alexy, Argumentation) Austin, John: The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge 1995 (zit.: Austin, Province) Ball, Stephen: Legal Positivism, Natural Law, and the Hart/Dworkin Debate, Criminal Justice Ethics (Summer/Fall 1984) 3 (2), S. 86 ff. (zit.: Ball, Hart/Dworkin) Bayles, Michael D.: Hart’s Legal Philosophy, An Examination, Dordrecht 1992 (zit.: Bayles, Hart) Bittner, Claudia: Recht als interpretative Praxis, Zu Ronald Dworkins allgemeiner Theorie des Rechts, Berlin 1988 (zit.: Bittner, Recht) Bontekoe, Ron: Judicial Discretion and Right Answers, Vortrag 20.6.2001, Weltkongress – International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy. Dieser Aufsatz ist z. Z. noch nicht publiziert. Cohen, Julius: The Myth of Neutrality in Positive Legal Theory: Hart revisited, (1968) American Journal of Jurisprudence 31, S. 97 ff. (zit.: Cohen, Myth of Neutrality) Cohen, Marshall (Hrsg.): Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, London 2001 (zit.: Cohen, RDCJ) Coleman, Jules (Hrsg.): Hart’s Postscript, Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford 2002 (zit.: Coleman, Postscript) Cowie, A. P. (Hrsg.): Oxford Advanced Learner’s Dictionary, 4th ed., Oxford 1981 (zit.: Oxford Dictionary) Douzinas, Costas/McVeigh, Shaun/Warrington, Ronnie: Is Hermes Hercules“ Twin? Hermeneutics and Legal Theory, in: Hunt, Reading Dworkin (zit.: Douzinas/ McVeigh/Warrington, Hermes) Dworkin, Ronald: The Model of Rules, (1967) University of Chicago Law Review, S. 14 ff.; in: TRS, S. 14–45 (zit.: Dworkin, TRS) 1 Mehrere Werke desselben Autors sind in aufsteigender chronologischer Reihenfolge der Titel aufgeführt. Für die ausländischen Periodika wurde die im Ursprungsland übliche Zitierweise beibehalten (z. B. in Amerika: Aufsatztitel, (Jahr) Titel und Jahrgang oder Band, Seitenangaben).

Literaturverzeichnis

193

– Social Rules and Legal Theory, (1972) Yale Law Journal 81, S. 855 ff.; abgedruckt als The Model of Rules II in: TRS, S. 46 ff. (zit.: Dworkin, TRS) – Hard Cases, (1975) Harvard Law Review 88, S. 1057 ff.; in: TRS, S. 81 ff. (zit.: Dworkin, TRS) – Taking Rights Seriously, Cambridge (MA) 1977 (zit.: Dworkin, TRS) – A Reply by Ronald Dworkin, in: Cohen, RDCJ, S. 247 ff. (zit.: Dworkin, A Reply) – A Matter of Principle, Cambridge (MA) und London (England) 1985 (zit.: Dworkin, MP) – Bürgerrechte ernstgenommen, aus dem Englischen von Ursula Wolf, Frankfurt/M 1990 (zit.: Dworkin, Bürgerrechte) – Law’s Empire, Oxford 1998 (zit.: Dworkin, LE) Encyclopaedia Britannica, Inc. (Hrsg.): Encyclopaedia Britannica, 15th ed., Chicago, London, Toronto 1975 (zit.: Enc. Brit.) – (Hrsg.): Encyclopaedia Britannica CD 98, Chicago 1997 (zit.: Enc. Brit. CD) Eppler, Erhard: Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt. Die Privatisierung und Kommerzialisierung der Gewalt, Frankfurt/M. (zit.: Eppler, Gewaltmonopol) Field, Stephen/Emson, Raymond: A Level Law Revision Guide, London 1998 (zit.: Field/Emson, Law) Forstmoser, Peter/Schluep, Walter R.: Einführung in das Recht, Bern 1998 (zit.: Forstmoser/Schluep, Einführung) Fuller, Lon L.: The Morality of Law, New Haven (CN), 1964 – Positivism and Fidelity to Law – A Reply to Professor Hart, (1957-8) Harvard Law Review 71, S. 630 ff. (zit.: Fuller, Positivism) Greenawalt, Kent: Discretion and Judicial Decision: The Elusive Fetters that Bind Judges, (1975) Columbia Law Review 75, S. 359 ff. (zit.: Greenawalt, Judicial Discretion) Guest, Stephen: Ronald Dworkin, Edinburgh 1997 (zit.: Guest, Dworkin) Harris, J. W.: Legal Philosophies, 2nd ed., London, Edinburgh, Dublin 1997 Hart, Herbert Lionel Adolphus: Are there any Natural Rights? (1955) Philosophical Review 64, S. 175 ff. – Positivism and the Separation of Law and Morals, (1957-8) Harvard Law Review 71, S. 593 ff.; in: Hart, Essays, S. 49 ff. (zit.: Hart, Essays) – Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, aus dem Englischen von N. Hoerster (Hrsg.); in: Hart, Recht und Moral, S. 14 ff. – Law, Liberty and Morality, London 1963 – Lon L. Fuller: The Morality of Law, (1965) Harvard Law Review 78, S. 1281 ff.; in: Hart, Essays, S. 343 ff. (zit.: Hart, Essays) – The Morality of the Criminal Law, London 1965

194

Literaturverzeichnis

– Punishment and Responsibility, Essays in the Philosophy of Law, Oxford 1968 – Recht und Moral, Drei Aufsätze, (Hrsg.) Hoerster, Norbert, Göttingen 1971 – Der Begriff des Rechts, aus dem Englischen von A. v. Baeyer, Frankfurt/M 1973 (zit.: Hart, Begriff) – American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, (1977) Georgia Law Review 11, S. 969 ff.; in: Hart, Essays, S. 123 ff. (zit.: Hart, Essays) – Between Utility and Rights, (1979) Columbia Law Review 79, S. 828 ff.; in: Cohen, RDCJ, S. 214 ff. (zit.: Hart, Utility and Rights) – Essays on Bentham, Oxford 1982 (zit.: Hart, Bentham) – Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983 (zit.: Hart, Essays) – The Concept of Law, 2nd ed., Oxford 1994 (zit.: Hart, CL) Helferich, Christoph: Geschichte der Philosophie, 2. A., München 1999 (zit.: Helferich, Philosophie) Hill, Roscoe E.: Legal Validity and Legal Obligation, (1970) The Yale Law Journal 80, S. 47 ff. (zit.: Hill, Legal Validity) Himma, Kenneth E.: The Internet Encyclopedia of Philosophy, Philosophy of Law, http://www.utm.edu/research/iep/l/law-phil.htm, Stand 26.8.1999 (zit.: Himma, Philosophy of Law) Höffe, Otfried: Vorwort; in: Wesche/Zanetti, DiD House of Lords: History of the House of Lords, http://www.parliament.the-statio nery-office.co.uk, Stand 19.4.2000 (zit.: House of Lords, History) Hunt, Alan (Hrsg.): Reading Dworkin Critically, Oxford 1992 (zit.: Hunt, Reading Dworkin) – Law’s Empire or Legal Imperialism; in: Hunt, Reading Dworkin, S. 9 ff. (zit.: Hunt, Legal Imperialism) Hutchinson, Allan C.: The Last Emperor?, in: Hunt, Reading Dworkin, S. 45 ff. (zit.: Hutchinson, Last Emperor) James, Philip S.: Introduction to English Law, 12th ed., London 1989 (zit.: James, Introduction) Jones, Bill (Hrsg.): Politics UK, 3rd ed., London 1998 Kanowitz, Leo: The Place of Sanction in Professor H. L. A. Hart’s Concept of Law, (1966-1967) Duquesne2 University Law Review 5, S. 1 ff. (zit.: Kanowitz, Sanction) Keller, Max: Die einverständliche Scheidung, SJZ 66 (1970) 113 ff. Kelsen, Hans: Reine Rechtslehre, 2. A., Wien 1960 (zit.: Kelsen, RR) Krygier, Martin: The Concept of Law and Social Theory, (1982) Oxford Journal of Legal Studies 2, S. 155 ff. 2

Duquesne University wird auch Ducane University genannt.

Literaturverzeichnis

195

Kunzmann, Peter/Burkard, Franz-Peter/Wiedmann, Franz: dtv-Atlas Philosophie, 7. A., München 1998 (zit.: dtv-Atlas Philosophie) MacCormick, Neal: H. L. A. Hart, Stanford CA 1981 (zit.: MacCormick, Hart) Mackie, John: The Third Theory of Law, (1977) Philosophy and Public Affairs 7, in: Cohen, RDCJ, S. 161 ff. (zit.: Mackie, Third Theory) Macleod-Cullinane, Barry: Lon L. Fuller and the Enterprise of Law, http:// www.digiweb.com/igeldard/LA/legal/fuller.htm (zit.: Macleod-Cullinane, Lon L. Fuller) Michaut, Françoise: Vers une conception postmoderne du droit. La notion de droit chez Ronald Dworkin; in: Wesche/Zanetti, DiD, S. 205 ff. (zit.: Michaut, Conception) Moles, Robert: The Decline and Fall of Dworkin’s Empire, http://law.uni verse.edu.au/law/pub/lglthry/dworkin (zit.: Moles, Decline and Fall [ebenfalls in: Hunt, Reading Dworkin, S. 71 ff., Seitenangaben beziehen sich jedoch auf die Internet Version]) Morris, William (Hrsg.): The American Heritage Dictionary of the English Language, New York 1973 (zit.: Morris, Dictionary) Newen, Albert/von Savigny, Eike: Analytische Philosophie, Eine Einführung, München 1996 (zit.: Newen/v. Savigny, Analytische Philosophie) Ott, Walter: Der Rechtspositivismus, 2. A., Berlin 1992 (zit.: Ott, Rechtspositivismus) Rawls, John: A Theory of Justice, 2nd ed., Oxford 1999 (zit.: Rawls, Justice) Raz, Joseph: Legal Principles and the Limits of Law, (1972) Yale Law Journal 81, S. 842 ff.; in: Cohen, RDCJ, S. 73 ff. (zit. Raz, Principles) – The Authority of Law, New York, 1979 Read, P. A.: A-level General Principles of English Law Textbook, 7th ed., 1998 (zit.: Read, General Principles) Samek, Robert A.: The Legal Point of View, New York 1974 Sartorius, Rolf E.: Social Policy and Judicial Legislation, (1971) American Philosophy Quarterly 8, S. 151 ff. – Dworkin on Rights and Utilitarianism, 1981 Utah Law Review, S. 263 ff., in: Cohen, RDCJ, S. 205 ff. (zit.: Sartorius, Dworkin on Rights) Sebok, Anthony J.: Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge 1998 (zit.: Sebok, Legal Positivism) Seiffert, Helmut: Einführung in die Wissenschaftstheorie 1, 12. A., München 1996 (zit.: Seiffert, Wissenschaftstheorie 1) – Einführung in die Wissenschaftstheorie 2, 10. A., München 1996 (zit.: Seiffert, Wissenschaftstheorie 2) Soper, Philip A.: Legal Theory and the Obligation of a Judge: The Hart/Dworkin Dispute, (1977) Michigan Law Review 75, S. 473–519, teilweise wieder abgedruckt in: Cohen, RDCJ, S. 3 ff. (zit.: Soper, Obligation of a Judge)

196

Literaturverzeichnis

– A Theory of Law, Cambridge MA 1984 (zit.: Soper, Theory) Stavropoulos, Nicos: Hart’s Semantics; in: Coleman, Postscript, S. 59 ff. (zit.: Stavropoulos, Semantics) Strolz, Marc Maria: Ronald Dworkins These der Rechte im Vergleich zur gesetzgeberischen Methode nach Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB, Zürich 1991 (zit.: Strolz, Dworkins These) Summers, Robert S.: Professor H. L. A. Hart’s Concept of Law, (1963) Duke Law Journal, S. 629 ff. Waluchow, Wilfrid J.: Herculean Positivism, (1985) Oxford Journal of Legal Studies 5, S. 187 ff. – Inclusive Legal Positivism, Oxford 1994 (zit.: Waluchow, ILP) Wesche, Steffen: Auslegung, Fortbildung oder Schöpfung des Rechts? Überlegungen zur juristischen Interpretation anhand der Theorie Ronald Dworkins; in: Wesche/ Zanetti, DiD, S. 254 ff. (zit.: Wesche, Auslegung) Wesche, Steffen/Zanetti, Véronique (Hrsg.): Dworkin in der Diskussion, Paderborn 1999 (zit.: Wesche/Zanetti, DiD) Wolf, Jean-Claude: Gesetzesregeln und Gesetzesprinzipien; in: Wesche/Zanetti, DiD, S. 345 ff. (zit.: Wolf, Gesetzesregeln) Wuchterl, Kurt: Lehrbuch der Philosophie, 5. A., Bern 1998 (zit.: Wuchterl, Philosophie)

Personen- und Sachverzeichnis a certain normative state of affairs 148 adjudication is essentially a choice 130 administrative Entscheide 119 Akzeptanz 37, 40, 41, 42, 43, 45, 46, 48, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 69, 85, 86, 87, 115, 140, 145, 146, 147, 149, 150, 167, 168, 172, 173, 177 s. a. kognitiv, voluntativ all things considered 130 Alptraum 175 analytical jurisprudence 74 Änderungsregeln 45, 47, 52, 54, 56, 57 Anerkennung i. S. v. Akzeptanz siehe Akzeptanz Anerkennungsregel 35, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 53, 56, 58, 69, 70, 71, 72, 77, 82, 85, 87, 89, 94, 96, 97, 98, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 151, 152, 157, 165, 166, 168, 172, 177 s. a. Kriterien Aquin, Th. 129 assizes 18 asymmetrische Fälle 118 Atiyah, P. 23 attitude 125 Aufklärung 123 Auslegung 60, 102, 103, 124, 127, 165, 179 s. a. Interpretation – juristische 136, 174 – teleologische 138, 173 – wörtliche 109 Auslegungsformalismus 59 Auslegungsrichtlinien 137, 171 ausserrechtlich siehe Prinzipien, Regeln und Prinzipien, Richtlinien

ausserrechtliche Kriterien 60, 155, 173 Austin, J. 15, 28, 29, 30, 33, 37, 44, 51, 52, 53, 57, 65, 69, 71, 73, 129, 145, 161, 162, 168, 176, 177, 187, 188 Austin, J. L. 30 bare community 114 barrister 21, 25 Bayles, M. D. 53, 58, 74, 159 bedingte Befehle 33 Befehlsempfänger 33, 162 Befehlsgeber 33, 162 Befehlstheorie 15, 37, 52, 71, 73, 162 s. a. Imperativentheorie Begriffsexplikation 106 Bentham, J. 28, 65, 69, 126, 188 Bill of Rights 68, 115, 145 Billigkeitsrecht 18 Binsenwahrheiten 62, 63 Bittner, C. 45, 88, 134, 135, 168, 181 Blackstone, W. 25 Blankovollmacht 156, 178 Bontekoe, R. 133, 134 Bulloch, P. 139 Bundesverfassung, schweizerische 48 Bürgerrechte 77, 123 chain novel 113 Chancengleichheit 28, 116 checkerboard solutions 113 circuit 18 Civil Law 18 Cohen, L. J. 71, 72 Common Law 18, 19, 22, 23, 26, 27, 67, 68, 97, 109, 113, 126, 128, 164

198

Personen- und Sachverzeichnis

Commonwealth 26 concept 106 conception 106 concurrent and conventional morality 86 conspiracy to corrupt public morals 24 convention 43 conventionality thesis 65, 71 core of good sense 64 creative choice 61, 180 creatures of morality 160 Critical Legal Studies 179 custom 25 customary norm 98 Definitionslehre 106 Demokratie 22, 33, 68, 157 Demokratieprinzip 89, 156 deontologische Argumente 83 Dienstpflicht 64 Diskurstheorie 76 Douzinas, C./McVeigh, S./Warrington, R. 132, 133 droit comme unité 75 due care 60 due process 116 during good behaviour 21 duty-imposing 53 Egalitarismus 115 Eherecht 101, 102 Eignung 97, 105, 106, 107, 109, 116, 128, 130, 131, 136, 141, 165, 168 s. a. Kriterien, Schwellenwert Eignung und Wert 106 Eignungsprüfung 126, 134 Eine-Verpflichtung-haben 35, 44, 51, 71 Einstellung – fraternalistische 125 – innere 37, 40, 54, 55 s. a. Einstellung, normative

– – – –

interpretative 92 interpretierende 121 kritische 37, 67, 167 normative 37, 40, 42, 43, 44, 46, 55, 57, 58, 85, 86, 145, 146, 167, 176, 177 – selbst-reflektierende 125 Elite – akademische 26 – englische 159 – gesellschaftliche 26, 110, 172, 173 Elmer’s Case 91 embedded mistakes 116 empire 125 empirisch siehe Tatsachen empirische – Frage 164, 166, 175 – Grundlage 124, 138, 167 – Merkmale 66 empirischer – Ansatz 75, 137, 173 – Nachweis 82, 89, 97, 98, 115, 123, 126, 127, 129, 135, 149, 159, 165, 166, 174, 178, 187 enterprise 107 Entscheidungskriterien 96, 131 Entscheidungsregeln 45, 47, 49, 52, 54, 56 Entscheidungsrichtlinien 61 equity 18 Erkennungsregel siehe Anerkennungsregel Ermächtigungsregeln 32, 43, 46, 58, 72, 172 Ermessen 23, 24, 99, 145 – freies 89, 102 – gemäss Dworkin 82, 89, 90, 119 – gemäss Greenawalt 96 – gemäss Hart 155, 156, 157 – kodifiziertes 88 – positivistisches 88, 89, 93, 97, 136, 137, 155, 174, 181 – richterliches 16, 22, 23, 24, 60, 61, 69, 72, 77, 79, 88, 89, 95, 96, 97,

Personen- und Sachverzeichnis 99, 101, 118, 132, 137, 155, 156, 157, 165, 173, 178 – schematische Darstellung 99 – schwaches 88, 89, 96 – starkes 88, 96 Ermessensentscheid 89, 99, 100, 174 Erregung eines öffentlichen Ärgernisses 171 Essentialismus 152 Ethik 28, 67, 168, 182 ethische – Fragen 113, 183, 184 – Gebote 50, 126, 145, 182 ethisches Gebot der Nächstenliebe 84 European Communities Act 47 European Community (EC) Recht 19 Evans, G. 79 everything taken into account 130 ex post facto Recht 23, 60, 89, 137, 155, 156, 173 exercise 107 exercise in interpretation 77 Existenzthese – der Individualrechte 178 – des Rechts 51 external aspect 36 external point of view 37 externer Aspekt/Standpunkt/Perspektive 36, 37, 38, 40, 41, 42, 43, 47, 48, 50, 56, 86, 123, 140 – extremer 36, 38 extreme external point of view 37 Fairness 75, 80, 112, 113, 115, 116, 119, 120, 126, 127, 133, 154, 166 Fallrecht 18, 21, 164, 177 s. a. Common Law feudal siehe Gesellschaft feudalistische Wurzeln 26 Finnis, J. 108 fit 97, 105, 107, 116, 126, 130, 136, 141 fit and value 106 force of law 109

199

Formvorschriften 45, 54 Fortsetzungsroman 113, 134, 178 Frauenstimmrecht 182 Freiheit, individuelle 28, 120, 134, 153, 169 s. a. richterliche Freiheit Fuller, L. L. 73, 139 Fundamentalismus 180, 186 Gadamer, H.-G. 132 Gebrauchstheorie 34, 43, 85, 86, 114, 145, 146, 147, 148, 157, 164, 167 Gehorsam 40, 41, 44, 51, 55, 57, 66, 67, 73 – gewohnheitsmässiger 34, 51, 52 Gehorsamspflicht 34, 114, 115, 166 Geltung 47, 48, 58, 64, 69, 76, 97, 99, 165 – faktische 64, 69, 72, 166 – hergeleitete 48 – normative 69 – rechtliche 19, 35, 46, 47, 56, 64, 65, 66, 67, 68, 80, 81, 155, 166, 168 – soziologische 69 Geltung und Anwendbarkeit 97 Geltungsbegriff 48, 51, 52, 69, 81, 97, 143 Geltungsgrund 47, 82 Geltungskriterien 52, 57, 68, 69, 70, 76, 80, 140, 144, 145, 152, 162 Geltungsprüfung 68, 81, 82, 97 Gemeinschaft siehe Gesellschaft, Rechtsgemeinschaft, Verpflichtung Generalklausel 60, 102 Gerechtigkeit 19, 25, 26, 80, 106, 111, 112, 113, 115, 116, 119, 120, 124, 126, 127, 128, 129, 133, 134, 142, 154, 165, 166, 179 s. a. Schwellenwert – egalitäre Konzeption 110 – ideale 134 – kohärente 112 – libertäre Konzeption 110 – Rawls Theorie 75, 78 – soziale 49

200

Personen- und Sachverzeichnis

Gerechtigkeit als Fairness 75 Gerechtigkeitsbegriff 110, 111, 135, 169 Gerechtigkeitsideal 103, 127, 134, 136, 137, 179, 182 – der gleichen Achtung und Fürsorge 167 Gerechtigkeitsprinzipien 26, 58, 70, 76, 95, 102, 113, 126, 143 Gerichte/Gerichtsbarkeit 26, 31, 46, 57, 70, 111, 162, 170, 181 s. a. richterlich – amerikanische 50, 157 – behördenähnliche Funktion 118 – Besetzung 21 – englische 18, 19, 21 – gesetzgeberische Funktion 22, 61, 88, 156 – oberste Instanz 20, 49, 181 – strafrechtliche 186 – untergeordnete 182 – zivile 84 gerichtliche – Berichterstattung 19 – Gebrauchsregel 148, 165 – Praxis 67 Gerichtsentscheid 49, 60, 61, 68, 83, 93, 132, 144, 150 s. a. Urteil, Rechtsurteil Gesellschaft – amerikanische 125, 179 – einfache 114 s. a. Gesellschaft, primitive – englische 25, 27, 172 – entwickelte 33, 51, 57, 125 – feudalistische 126, 172 – fiktive 142 – fraternalistische 114, 124, 126, 127, 167, 172, 179, 184, 185 – interpretierende 108, 109, 111, 152 – personifizierte 112, 124, 133 – pluralistische 99, 128, 182 – politische 114, 167 – primitive 44, 54, 57, 144 – wahre 114

gesellschaftlich siehe soziale gesellschaftliche – Entwicklungen 59, 171, 179 – Veränderungen 21, 24, 96 gesellschaftlicher Gebrauch siehe Praxis, soziale Gesellschaftsmitglieder 34, 37, 38, 55, 56, 57, 146, 167 Gesellschaftsvertrag 65, 70 Gesetz 18, 19, 42, 46, 48, 59, 60, 67, 69, 81, 82, 99, 101, 102, 115, 116, 118, 119, 124, 128, 129, 156, 170, 178, 182, 184 Gesetzeslücke – echte 136 – intra legem 23, 60 – praeter legem 23, 60 Gesetzespositivismus 69 Gesetzesstufe 68 Gesetzgeber siehe Legislative Gesetzgebung 21, 23, 25, 28, 34, 46, 126, 128, 154, 171 – der Europäischen Gemeinschaft 47 – richterliche 131 gesetzliche siehe Rechte, Rechte und Pflichten, Schranken Gesprächsinterpretation 104, 105 Gewalt, legitime und illegitime 186 Gewaltanwendung 35, 46, 108, 115, 154 Gewaltmonopol 186 Gewohnheiten 40 s. a. Regeln und Gewohnheiten Gewohnheitsrecht 25, 47, 48, 61, 91, 99, 121, 126, 128, 144, 148, 157, 173 Gewohnheitsregel 98 Gleichheit 115, 120, 169, 179 Gleichheitsideal 116, 172, 180, 184 Gleichheitsprinzip 75, 111 goodnight’s sleep 175 Greenawalt, K. 96, 100 grounds of law 91, 109, 141 Grundnorm 49, 77, 94

Personen- und Sachverzeichnis Grundregel 77, 79, 82, 84, 91, 173, 174 Guest, S. 23, 79 gunman 44 Habermas, J. 76, 92 habit of obedience 34 hard cases 23, 83, 136 s.a. schwierige Fälle hard cases make bad law 23 Harris, J. W. 51, 55, 106, 116 Herkules 84, 85, 98, 101, 116, 117, 120, 128, 130, 131, 132, 133, 152, 156, 166 Herkunftsanalyse 101 Herkunftskriterien 76, 143, 151 Herkunftstest 89, 96, 102, 103 Herkunftsthese 64, 65, 136 Hermeneutik 132, 133 hermeneutischer – Standpunkt 36, 41, 42 – Zirkel 132 Hermes 131, 132, 133 heuristisches Prinzip 51, 103, 135, 182 Hill, R. E. 71, 72 Himma, K. E. 64, 71, 108 historische siehe Integrität, Tatsachen Hobbes, Th. 63 Holmes, O. W. 31, 65 House of Commons 20 House of Lords 12, 20, 22, 24, 27, 129 House of Lords Bill 20 Hume, D. 63 Hunt, A. 104, 123, 124, 125, 170, 179 Hutchinson, A.C. 122, 124, 179 Ideal der geschützten Erwartungen 93, 181 im besten Licht siehe Interpretation im besten Licht; Praxis, im besten Licht; Recht, im besten Licht Imperativentheorie 15, 33, 52

201

Imperator 33, 52 Imperium des Rechts 16, 125 Individualrechte 17, 74, 77, 118, 119, 120, 123, 137, 165, 170, 178 s. a. Existenzthese, Rechte, individuelle instances 151 institution 107 institutional support 89 institutionelle – Bestätigung/Garantie 89, 96, 99, 108, 120 – Festsetzung 123 – Geschichte/Materialien 102, 128 – Verankerung 137 Institutionen s. a. moralische – administrative 148 – legislative 148 – politische 28, 33, 78, 107, 126, 173, 179, 183 – rechtliche 28, 69, 92, 112, 183 – rechtsanwendende 98 – rechtserzeugende 145 – soziale 32, 33, 94, 107 – staatliche 53, 77 Integrität 75, 93, 95, 112, 113, 114, 115, 117, 119, 121, 122, 125, 128, 130, 165, 171, 172, 182, 183 s. a. Recht als Integrität – historische 113 – judikative 112, 121 – legislative 112, 121, 123 – politische 112 integrity 75 internal aspect 37 interner Aspekt/Standpunkt/Perspektive 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 47, 48, 69, 72, 86, 87, 105, 108, 121, 123, 124, 140, 145, 149, 150, 167, 177, 185 Interpretation 17, 77, 93, 103, 104, 106, 118, 129, 136, 174 s. a. Auslegung, Gesprächs– beste 113, 179 – divergierende 91, 107, 128

202

Personen- und Sachverzeichnis

– hermeneutische 133 – im besten Licht 133 – juristische 102, 103, 105, 109, 127, 133, 137, 173, 174 – kohärente 117, 135 – kommunikatorische 76 – konsistente 26, 112 – konstruktive 17, 76, 78, 95, 100, 104, 105, 106, 107, 111, 116, 117, 119, 120, 121, 122, 127, 128, 129, 131, 132, 136, 151, 152, 154, 156, 158, 159, 162, 163, 165, 170, 174, 178, 182, 183 – kreative 104, 105 – kritische 129, 130 – normative 103, 184 – notwendige 88, 127, 165, 181 – permanente 182 – prognostische 34 – rechtfertigende 138 – richterliche 96, 128, 129 – teleologische 103, 165 – wahre 119, 171, 175 – wissenschaftliche 104 – wörtliche 124 Interpretationsformen 92, 152, 170 Interpretationsfrage 111, 165 Interpretationsgegenstand 106 Interpretationskriterien 105, 106 Interpretationslehre 122, 180 Interpretationsmethode 105, 152 Interpretationsphasen 108 Interpretationsregeln/Richtlinien 60, 130, 151, 165, 168, 173, 181 Interpretationstheorie 76, 92, 104, 106, 127, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 137, 142, 165, 171, 184 – holistische 153 Interpretationsvarianten 106, 130, 136 Interpretationsziele 103, 127, 128 interpretierende Phase 109 interpretive 78 interpretive attitude 78, 92 interpretive concept 78

Inzestverbot 63 it is the law that . . . 25 Judicial Committee 20, 26 judicial creativity 27 Judikative 54, 71, 102, 113 s. a. Gerichte Judikatur 60, 81, 129, 182 jurisprudence 15, 74, 108, 117, 188, 190 juristisch siehe Auslegung, Interpretation, Rechte, Tatsachen justice 116 Kanowitz, L. 42, 53, 54 Kant, I. 75 Kelsen, H. 49, 51, 69, 77, 89, 186 kognitives Element (der Akzeptanz) 37 kohärente s. a. Interpretation, Gerechtigkeit, Rechtfertigung, Rechtsprechung – Betrachtungsweise 94, 113, 116, 121 – Entwicklung 113 Kohärenz 75, 112, 128, 133 – und Konsistenz 113 Kohärenzgebot 116, 120, 132, 136, 137, 138 kommunikatives Handeln 76 Konventionalismus 92, 93, 94, 112, 143, 181 Konventionsthese 65 konzeptionelle Verbindung 107, 110, 114 kreative Wahl 61, 180 Kriterien s. a. Entscheidungs-, Geltungs-, Herkunfts-, Interpretations-, moralische, objektive – der Anerkennungsregel 47, 48, 53, 71 – der Eignung 105, 106, 107, 109, 130 – der Verbindlichkeit 20 Krygier, M. 31, 32, 41, 54, 55, 63, 64, 169

Personen- und Sachverzeichnis Labour Party 28 law 25 law as integrity 75 law reports 124 law’s empire 125 lay justices 26 legal rights 77, 99, 152 Legalitätsprinzip 56 Legislative 18, 21, 23, 24, 26, 33, 46, 48, 54, 59, 61, 68, 71, 75, 83, 93, 96, 111, 112, 113, 118, 147, 148, 156, 157, 170, 171, 173, 183 Legitimität 55, 113, 116, 166 – der Staatsgewalt 71, 108, 114, 115, 125, 127, 165, 170, 172, 186 – theoretische 137 Liberalismus 74, 169 linguistische – Analyse 30, 31, 47, 71, 72, 109, 158 – Definition 91 – Regeln 141 – Studien und Instruktion 158 living oracles of the law 25 Lord Chancellor 20, 21, 22 Lord Justices of Appeal 26 Lückenhaftigkeit des Rechts siehe Recht, lückenhaftes und Gesetzeslücke Lückenlosigkeit des Rechts siehe Recht, lückenloses MacCormick, N. 35, 36, 37, 38, 42, 53, 55, 58 Machtübertragungsregeln 43, 52, 54, 64 Mackie, J. 131, 132 magistrates 21 Majoritätsprinzip 57, 116, 172 Menschenrechte 123, 185 Merchant Shipping Act 129 Metaregeln 45, 52 Michaut, F. 75 Mill, J. 28, 79

203

minimum content of natural law 62 mit Drohungen verbundene Befehle 33, 44, 51, 52, 53, 57, 58, 72, 145, 176, 186, 187 Moles, R. 122, 129, 130, 159, 162 Moral 16, 29, 63, 69, 70, 78, 84, 110, 144, 145, 147, 149, 153, 165, 171, 173, 176, 177, 178, 181, 182 s. a. Recht und Moral – ideale 182 – kollektive 171 – kritische 49, 67, 73 – öffentliche 24, 171 – persönliche 86, 147, 171 – politische 77, 83, 84, 93, 99, 109, 113, 115, 116, 120, 127, 182 s. a. Prinzipien der pol. Moral – positive 28, 63, 65, 67, 73, 95, 102, 147 – übereinstimmende oder vereinbarte 86 moralisch siehe Prinzipien, Rechte, Rechte und Pflichte, Rechtfertigung, Richtlinien, Tatsachen, Urteil, Werturteil moralische – Forderungen 77 – Frage 110, 145, 166 – Institutionen 107 – Kriterien 60, 69, 72, 144, 153, 155 – Philosophie 187 – Prüfkriterien 67, 69, 145 – Rechtfertigung 85, 93, 121, 132, 136, 138, 147, 148, 149, 152, 153, 154, 155, 164, 168, 174, 178, 181 – Verpflichtung 78, 176 moralisches Urteil 67, 68, 69, 130, 135, 144, 145, 155 Mr. Justice 26 natural facts 63 natürliche Tatsachen 63 Naturrecht 25, 29, 54, 62, 63, 64, 65, 67, 76, 90, 104, 108, 111, 127, 132, 135, 136, 137, 138, 147, 161, 162, 163, 180, 187

204

Personen- und Sachverzeichnis

Nichtigkeit 33, 46, 54 nightmare 175 noble dream 175 normativ siehe Recht als normatives System normative s. a. Einstellung, Geltung, Interpretation, Rechtstheorie, Regeln und Prinzipien, Standards – Frage 136, 164, 175 – Sachlage 85, 148, 168 – Terminologie 37 normative jurisprudence 74 normativer s. a. Rechtsbegriff – Anspruch 37, 121, 133, 179 obiter dicta 19, 27 objektive s. a. Verpflichtung – Kriterien 112, 119, 132 Objektivismus 132 Objektivität 70, 144, 149, 186 – wissenschaftliche 68, 76 Objektivitätsanspruch 76, 101 – positivistischer 36, 144 obligation 30 s. a. to be obliged, to have an obligation offenes Gewebe 59, 60, 61, 87, 127, 128, 165 ontologische Bestimmung 79, 97 open texture 59 ordentliches Verfahren 116, 119, 120, 126, 127, 154, 166 orders backed by threats 33, 44, 51, 53 Ott, W. 64, 66, 70, 101 overlap thesis 65 paper rules 64, 69 Paradigma 97, 105, 106, 110, 111, 152 Parlament (englisches) 19, 23, 27, 48, 115 parlamentarische Erlasse 26, 27, 47 Patt Fälle 118 Paul, G. A. 30

pedigree 64 pedigree thesis 64 penumbra of uncertainty 61, 144 per incuriam 20 persuasive reference 20 Pflicht- siehe Dienst-, Gehorsams-, Rechte und Pflichten; Rechts-, richterliche, Sorgfalts-, Verpflichtung Pflichtbegründung/pflichtbegründend 52, 86, 87, 114, 115, 136, 146, 148, 149, 150, 167, 168, 177, 185 Pflichtgefühl 30, 34, 35 Pflichtsbegriff 166, 177 Pflichtverständnis 185 Philosophie 162 s. a. Rechtsphilosophie und moralische, politische Ph. philosophische – Frage 67, 119, 165, 183, 186 – Kontroversen 68, 69, 144 – Revolution 30 plain fact positivism 70 plain fact view of the grounds of law 70, 91 policies 79, 83, 89, 118, 130 policy 83 political trumps 108 politische s. a. Gesellschaft, Institutionen, Integrität, Moral, Prinzipien, Rechte, Richtlinien – Entscheide 92, 93, 94, 108, 110, 111, 113, 114, 116 – Erwägungen 24, 89, 93, 118, 136, 174 – Frage 49 – Ideale 103, 111, 112, 113, 114, 115, 121, 134 – Philosophie 74, 75, 110, 187 – Programme 115, 128 – Rechtstheorie 110, 122, 163 – Theorie 32, 103, 122, 123, 136, 155, 168 – Trümpfe 108 – Ziele 121, 183

Personen- und Sachverzeichnis politisches Credo – gemäss Dworkin 74, 120, 131, 169 – gemäss Hart 28, 67, 169 Positivismus 15, 17, 29, 37, 65, 68, 70, 76, 82, 88, 92, 99, 101, 104, 111, 123, 132, 135, 136, 137, 138, 139, 147, 150, 151, 153, 155, 161, 163, 166, 180, 181, 187 s. a. Gesetzes-, Tatsachen– anglo-amerikanischer 103 – Begriff 64 – etatistischer 64 – psychologischer 64, 69 – sanfter 69, 70, 144, 145, 153, 157 – semantischer 103, 141, 142 – „soft“ 69 – soziologischer 64, 69 – starker und schwacher 70 – „strong“ 69 – „weak“ 69 Positivismuskritik 15, 77, 79, 83, 90, 93, 94, 95, 103, 138, 139, 161, 184 Positivismusthesen 64, 71 positivistisch siehe Ermessen, Objektivitätsanspruch, Rechtfertigung, Rechtsbegriff, Rechtstheorie postinterpretative Phase 109 Postmoderne 76 power-conferring 53 power-conferring rules 43 practice 107 practice statement 20 practice theory of rules 43 Präferenzrelation 99, 103, 137 präinterpretative Phase 108 Präjudizien 23, 24, 48, 59, 60, 91, 99, 102, 109, 121, 128, 148, 157, 181 s. a. Präzedenzfälle Praxis s. a. gerichtliche – gesellschaftliche 43 s. a. Praxis, soziale – im besten Licht 109, 135, 174, 183

205

– interpretative 108, 128, 134, 165, 174, 181 s. a. Recht als interpretative Praxis – soziale 40, 43, 47, 48, 57, 85, 86, 87, 91, 94, 95, 106, 107, 109, 140, 146, 148, 149, 170, 178 Präzedenzfälle 25, 47, 60, 118, 119 s. a. Präjudizien – hinderliche 21, 116 – verbindliche 20 precedent 22, 24, 118 – awkward 21 predictive theorie 34 pre-existing legal rights 99 preinterpretive stage 108 Primärregeln 43, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 72, 144, 146, 147, 162, 167, 172, 177 principles 79, 83, 118 Prinzipien 19, 22, 53, 58, 67, 77, 83, 85, 96, 97, 98, 99, 101, 105, 126, 131, 133, 137, 150, 153, 156, 175, 181, 185 s. a. Regeln und Prinzipien – ausserrechtliche 89, 136, 165, 174, 181 – demokratische 26, 155, 172 – der politischen Moral 83, 84, 99 – gemäss Dworkin 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 88, 115, 117, 128, 130, 131, 141, 150, 153, 164, 168 – gemäss Hart 59, 150, 151 – kodifizierte 82, 96, 97, 101, 102 – kollidierende 80 – konkurrierende 61 – moralische 66, 67, 68, 69, 70, 78, 83, 93, 94, 96, 97, 99, 102, 107, 109, 112, 130, 136, 137, 144, 174, 186 – politische 78, 93, 102, 107, 109, 137 – rechtliche 82, 91, 93, 94, 96, 98, 99, 113, 126, 151, 164 – verfassungsmässige 115, 124, 167, 172, 173

206

Personen- und Sachverzeichnis

Prinzipienargument 109, 118, 136, 151 Privatrecht 18 procedural due process 116 Prognostizierbarkeit 61, 131 propositions of law 25, 109, 117, 126, 142 Prüfverfahren siehe Test/Testverfahren public nuissance 171 Quine, W. 79 ratio decidendi 19, 20, 27, 102 Rawls, J. 75, 78, 106 Raz, J. 26, 69, 75, 89, 97, 98, 99, 139 reason 25 Recht 16, 77, 94, 111, 125 s. a. Existenzthese, Imperium, Recht und Moral, Recht/Rechtssystem, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Tiefenstruktur – Bedeutung 77, 142 – bestehendes 78, 102, 103, 112, 117, 178, 180 – geltendes 18, 64, 77, 91, 102, 112, 144, 153, 174 – gesetztes 141, 151, 181 – gesichertes 128, 129 – ideales 120, 134, 182 – Identifizierung 57, 68, 70, 78, 82, 85, 87, 91, 92, 94, 98, 112, 136, 141, 144, 145, 152, 153, 165, 166, 174, 177 s. a. Rechtserkennung – im besten Licht 78, 107, 111, 117 – im wohlwollenden Licht 93 – imperialistischer Anspruch 125 – internationales 54, 185 – interpretiertes 153, 154 – Konzeption 75, 107, 110, 114, 179 – lückenhaftes 23, 61, 88, 89, 99, 155, 156, 157, 165, 173, 174, 181 – lückenloses 22, 79, 88 – positives 64, 68, 69, 73, 81, 84, 94, 101, 102, 132, 137, 138, 147, 151, 152

– – – –

reines 120, 133, 182 richterliches 78 richtiges 178, 180 soziologische Perspektive 29, 31, 32, 49, 169, 170, 176, 177 – Status 66, 154, 156, 179 – unvollständiges 72, 88, 155, 174 – vollständiges 16, 77, 87, 89, 95, 119, 120, 137, 155, 157, 165, 173, 174, 175, 181 – vorinterpretiertes 97, 109, 111, 112, 121, 127, 152, 153, 154, 155, 158, 162, 174 – wertneutrales 171 – widersprüchliches 155 Recht als Integrität 75, 93, 103, 111, 112, 113, 115, 116, 117, 118, 120, 121, 122, 125, 126, 131, 132, 137, 138, 155, 166, 179, 182, 186 Recht als interpretative Praxis 92, 94, 95, 104, 106, 108, 138, 143, 174, 179, 180, 182, 183, 187 Recht als interpretativer Begriff 78, 104, 121 Recht als normatives System 43, 94, 98, 145, 166, 168, 177 Recht als soziales Regulativ 171 Recht als System von Regeln 15, 32, 33, 51, 60, 62, 79, 87, 168, 177 Recht auf gleiche Rücksichtnahme und gleichen Respekt 75, 126, 134, 169 Recht und Moral 16, 17, 29, 63, 65, 66, 67, 70, 72, 73, 77, 79, 84, 85, 110, 111, 127, 136, 147, 152, 153, 154, 155, 164, 168, 169, 176, 179, 182 Rechte 33, 54, 86 s. a. Bürger-, Menschen-, Revisions-, Rechte und Pflichten, These der Rechte – auf eine bestimmte Entscheidung 118 – der Parteien 83, 84, 103, 118, 120, 126 – des Staates 119 – des Ungeborenen 183

Personen- und Sachverzeichnis – des Unschuldigen 118 – gesetzliche 77, 160 – individuelle 33, 49, 61, 80, 83, 108, 169, 178 – juristische 77 – moralische 83, 110, 154, 160 – persönliche 77 – politische 83, 110, 111 – rechtliche 83, 99 – schwache 154 – verfassungsmässige 78 – vorrechtliche 123 Rechte und Pflichten 27, 85, 86, 87, 92, 93, 94, 95, 97, 108, 110, 111, 114, 117, 163, 164 – Bestimmung 117, 118 – Durchsetzung 115, 164 – gemäss Dworkin 172 – gesetzliche 154 – individuelle 77, 78 – moralische 164 – rechtliche 152, 153 – wahre 120 Rechtfertigung 71, 106, 107, 151, 153, 158, 165, 166, 182 s. a. moralische – beste 141, 178, 179, 183 – empirische/dokumentierte 97, 129 – interpretative 121 – kohärente 128 – positivistische 91 – soziologische 125 – staatlicher Gewalt 71, 143, 144 – theoretische 89 Rechtfertigungsmethode 159 Rechtfertigungsprozess 101 Rechtfertigungstheorie 101 Rechtfertigungsthese 101, 107 rechtlich siehe Geltung, Institutionen, Prinzipien, Rechte, Rechte und Pflichten, Regeln, Verpflichtung rechtliche – Argumentation 26, 74, 79, 123, 133, 178, 179

207

– Frage 110, 164, 166 rechtlicher Imperialismus 170 rechtliches Gehör 116 Rechtsanwendung 89, 137, 166, 173, 178, 179, 180, 184 Rechtsauslegung siehe Auslegung Rechtsbefolgung 57, 66, 73, 110, 166, 169, 177, 187 Rechtsbegriff 29, 91, 107, 142, 153, 163, 184, 185, 186 – gemäss Austin 33, 162 – gemäss Dworkin 107, 115, 141 – gemäss Hart 33, 72, 142, 143, 163 – idealer 107 – normativer 185 – positivistischer 187 Rechtsdefintion 30 Rechtselemente 99, 138 Rechtserkennung 65, 69, 91, 152 s. a. Recht, Identifizierung Rechtserstarrung 23 Rechtsfortbildung 19, 126, 180 s. a. Rechtsschöpfung Rechtsfrage 24, 49, 100, 116, 154 Rechtsfundament 109, 110 Rechtsfunktion 31, 62, 114, 121, 123, 125, 127, 136, 170, 178 s. a. Rechtszweck Rechtsgebot 166 Rechtsgemeinschaft 19, 56, 58, 77, 101, 140, 141, 162, 167, 168 Rechtsgeschäft 45, 143 Rechtsgleichheit 113 Rechtsgrundlagen 142 s. a. Rechtsfundament Rechtsgrundsätze 19, 24, 25, 26, 59, 131 Rechtsherrschaft 125, 172, 173, 179 Rechtskraft 99, 103, 109, 110 Rechtskultur 16, 27, 33, 48, 49, 71, 96, 121, 135, 172, 184 s. a. Recht, Recht/Rechtssystem, Rechtspraxis, Rechtsrealität – amerikanische 165

208

Personen- und Sachverzeichnis

Rechtslehre siehe Rechtstheorie Rechtsmaterialien 84, 101, 126, 131, 132, 134, 136, 183 Rechtsnorm 67, 84, 88, 96, 102, 110 Rechtsoffenbarung 23 Rechtsordnung 37, 49, 133, 147, 182 Rechtspflege 23 Rechtspflicht 44, 87, 149, 167, 177 Rechtsphilosophie 16, 18, 74, 79, 104, 114, 115, 161, 162, 176, 179, 180, 183 s. a. Recht, Rechtstheorie Rechtspositivismus siehe Positivismus Rechtspragmatismus 111 Rechtspraxis 49, 69, 77, 81, 87, 93, 94, 104, 108, 109, 111, 117, 121, 123, 131, 135, 136, 137, 140, 164, 165, 178, 179, 184 s. a. Recht, Recht/Rechtssystem, Rechtskultur, Rechtsrealität – amerikanische 49, 179, 183 – anglo-amerikanische 78, 84, 89, 94, 135 – englische 60 Rechtsprechung 26, 82, 102, 112, 128, 129, 133, 140, 145, 150, 154, 179, 184 – kohärente 128 – künftige 100 – richterliche 25, 117, 131, 133, 134, 181 – schlechte 23 Rechtsprinzipien 25, 61, 81, 83, 101, 150, 151 s. a. Prinzipien, rechtliche Rechtsquellen 19, 26, 27, 47, 48, 49, 99, 103, 112, 116, 126, 127, 133, 136, 138, 152, 153 Rechtsrealismus 31, 57, 61, 78, 90, 123, 161, 175 Rechtsrealität s. a. Recht, Recht/Rechtssystem, Rechtskultur, Rechtspraxis – amerikanische 115, 116, 122, 124, 127, 179 – anglo-amerikanische 123 Rechtsregeln 18, 19, 22, 25, 26, 53, 54, 56, 58, 60, 82, 93, 94, 126, 148,

151, 158, 163, 175, 177, 186 s. a. Regeln, rechtliche – gemäss Austin 33 – gemäss Dworkin 80 – gemäss Hart 32, 33, 34, 37, 47, 51, 52, 61, 72, 144, 145, 146, 147, 148, 157, 164, 167 Rechtssätze 19, 20, 21, 91, 109, 110, 112, 117, 121, 153 – ähnliche 81 – Bedeutung 140, 141, 142 – kontroverse 155 – Konzeption 142 – wahre, Wahrheit 91, 95, 109, 110, 119, 120, 126, 127, 141, 142, 143, 153, 154, 155, 161, 166, 179 Rechtsschöpfung 21, 22, 23, 24, 69, 78, 89, 145, 156, 165, 173, 174, 175, 178, 181 s. a. Rechtsfortbildung Rechtssicherheit 19, 21, 23, 24, 47, 62, 68, 70, 131, 144, 154, 156, 181 Rechtssoziologie 32 Rechtssprache 59, 188 Rechtsstaat 102, 115, 155 Rechtsstaatlichkeit 23, 68, 89, 116 Rechtsstab 45, 46, 47, 48, 53, 55, 69, 70, 71, 141, 147 Rechtsstreit 21, 83, 118, 119, 136 Rechtsstruktur 32 Rechtssubjekt 26, 37, 44, 45, 51, 52, 53, 60, 62, 185 Rechtssystem siehe Recht/Rechtssystem Rechtssystematik 60 Rechtstheorie 16, 159, 163, 165, 169, 186 s. a. politische, Recht, Rechtsphilosophie – allgemeine 93, 107, 148, 172 – alternative 77, 139, 162, 180 – analytische 28, 30, 76 – deskriptive 71, 72, 93, 135, 140, 142, 148, 153, 155, 161, 163, 164, 177 – „dritte“ 76, 132 – gemäss Dworkin 15, 16, 17, 27, 76, 78, 79, 89, 97, 98, 100, 103, 108,

Personen- und Sachverzeichnis 113, 115, 117, 120, 121, 122, 124, 126, 127, 131, 135, 137, 138, 152, 155, 162, 163, 164, 165, 168, 170, 171, 179, 180, 183, 184, 187 – gemäss Hart 16, 28, 35, 43, 46, 66, 68, 72, 73, 139, 142, 144, 149, 157, 163, 168, 169, 186, 187 – ideologische 181 – interpretative 97 – liberale 74 – normative 71, 157 – positivistische 65, 66, 71, 72, 73, 79, 137, 154 – präskriptive 135 – rechtfertigende 122, 136, 138, 139, 155, 182 – semantische 92, 104 – traditionelle 78, 110, 112, 160, 162 Rechtstheorie und Rechtspraxis 77, 107, 117, 121, 135, 140, 173, 183 Rechtsurteil 89, 91, 117, 133 s. a. Urteil, Gerichtsentscheid Rechtsverständnis 22, 32, 98, 111, 140, 177, 185 Rechtswirkung 153, 154 Rechtswissenschaft 36, 49, 73, 76, 186 Rechtszweck 92, 94, 103, 107, 122, 125, 143, 170, 171, 179 s. a. Rechtsfunktion Recht/Rechtssystem 25, 27, 47, 49, 70, 80, 92, 142, 151, 167, 171 s. a. Recht, Rechtskultur, Rechtspraxis, Rechtsrealität – Abgrenzung/Begrenzung 28, 65, 72, 77, 82, 84, 89, 98, 102, 110, 165, 176 – amerikanisches 78, 80, 81, 106, 159, 165, 167, 172 – amoralisches 153, 154, 171 – anglo-amerikanisches 18, 82, 96 – besonderes 164 – englisches 15, 17, 19, 25, 26, 27, 46, 47, 48, 78, 116

209

– entwickeltes 54, 57, 61, 72, 84, 126, 127, 128, 147, 171, 172 – Existenz 55, 58, 63 – Flexibilisierung 96 – gemäss Austin 52 – gemäss Dworkin 50, 84, 95, 98, 107, 111, 159, 163, 164, 166, 167, 178, 182 – gemäss Hart 29, 31, 33, 35, 45, 47, 51, 52, 57, 58, 61, 68, 71, 143, 144, 163, 164, 167, 172, 176, 183 – gemäss Raz 98 – gemäss Samek 52 – Inhalt 53, 66, 67, 84, 91, 94, 98, 136, 138, 142, 143 – Kern 44, 59 – kodifiziertes 18, 19, 68, 121, 148, 164 – Mass an (Un)Gewissheit 61, 132 – Merkmale 51, 92, 143, 154, 163, 169, 176, 177 – Mindestinhalt 58, 62, 63 – modernes 58, 63, 135 – primitives 56, 147 – schweizerisches 19, 23, 24, 48, 60, 64, 68, 84, 88, 101, 173 – unterentwickeltes 56 Redefreiheit 82, 113 Regel als Fiktion 95 Regelbegriff 44, 94 – gemäss Austin 33 – gemäss Hart 85, 150 Regeln s. a. Regeln und Gewohnheiten, Regeln und Prinzipien – Befolgung/Verletzung 39, 41, 50, 62 – der Etikette 35 – Durchsetzbarkeit 34, 56 – Funktion 61 – gemäss Dworkin 80, 81, 83, 95, 150 – gemäss Hart 150, 151 – neue 23, 56, 61 – normative 85, 148

210

Personen- und Sachverzeichnis

– parasitäre 45 – rechtliche 19, 25, 60 s. a. Rechtsregeln – soziale 32, 34, 35, 36, 37, 41, 43, 44, 52, 53, 55, 56, 58, 85, 86, 89, 145, 146, 147, 164, 167 – Spiel und Sport 35, 56 – vereinbarte 86, 147, 148 Regeln aufgrund unabhängiger Überzeugungen 43, 94, 146 Regeln aus Konvention 146, 147, 149, 152, 157 Regeln aus Übereinkunft siehe Regeln aus Konvention Regeln und Gewohnheiten 32, 34, 36, 37, 38, 39, 41, 50, 56, 72 Regeln und Prinzipien 22, 59, 78, 88, 101, 157 s. a. Regeln, Prinzipien – gemäss Dworkin 79, 81, 82, 84, 89, 92, 95, 97, 103, 112, 165, 174 – gemäss Hart 87, 150, 164, 165, 166 Regelskeptizismus 60 Regelsystem 48, 57, 132 s. a. Recht als System von Regeln Regeltheorie 50, 55, 58, 59, 83, 85, 87, 89, 147, 157, 164, 177, 185, 187 Reine Rechtslehre 186 Revisionsrechte 157 richterlich siehe Gericht richterliche s. a. Gesetzgebung, Interpretation, Rechtsprechung – Amtsdauer 21 – Argumentation 97 – Aufgabe 22, 24, 25, 89, 120, 136, 137, 174, 175, 184 – Einstimmigkeit 21 – Erwägungen 19, 118, 124, 129 – Freiheit 24, 132, 137, 156 – Pflichten 61, 84, 85, 87, 88, 89, 93, 94, 96, 99, 118, 136, 148, 165, 168, 173, 178 – Rhetorik 97, 124, 156, 178 – Tätigkeit 22, 25, 27, 79, 84, 94, 95, 127, 135, 173, 175 – Unabhängigkeit 22

richterlicher – Entscheidungsprozess 60, 117, 156 – Machtbereich 78 – Standpunkt 98, 124, 132, 158 richterliches siehe Ermessen, Recht, Urteil Richterstand 18, 23, 48, 60, 68, 112, 123, 156 Richterwahl, -einsetzung 21, 22, 171 richtige Antwort 77, 84, 88, 99, 118, 119, 120, 130, 131, 133, 134, 136, 175, 182, 184 s. a. These der richtigen Antwort Richtlinien 34, 44, 55, 59, 60, 71, 80, 88, 130, 140, 143 – allgemein gültige 126 – ausserrechtliche 137 – der Gerichte 69 – moralische 82, 178 – politische 79, 130 – praktikable 181 – spezielle 136 – variable 60, 150 – verbindliche 55 – verpflichtende 61 right answer in hard cases 76 right answer thesis 84, 117 rights thesis 75, 83, 103, 123 Rousseau, J.J. 75 rule of recognition 45 rules of adjudication 45 rules of change 45 rules of obligation 35 Ryle, G. 30, 188 Samek, R. A. 52 Sanktion 31, 33, 34, 36, 37, 40, 41, 42, 44, 46, 56, 62, 167, 171, 185, 186 – Nichtigkeit 33, 46, 54 – strafrechtliche 54 Sartorius, R. E. 84 Schatten der Ungewissheit 59, 61, 68, 127, 144

Personen- und Sachverzeichnis Schranken – gesetzliche 72, 145 – materiell-rechtliche 68 – verfassungsmässige 30, 70, 145 Schwellenwert 166 – der Eignung 97, 107, 131, 136, 165, 168 – der Gerechtigkeit 126 schwierige Fälle 23, 76, 77, 78, 83, 84, 87, 89, 95, 101, 117, 118, 130, 131, 136, 137, 173, 178, 181, 184 s. a. hard cases Sein und Sollen 63, 65, 67, 87, 102, 103, 127, 135, 136, 138, 148, 165, 166, 173, 174, 179 Sekundärregeln 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 72, 146, 147, 162, 167, 172, 177 semantic sting 90, 160 semantisch siehe Positivismus, Rechtstheorie semantische – Begriffsbestimmungen 104, 106, 141, 177 – Theorie 90, 161 semantischer Stachel 90, 92, 107, 141 settled law 132 Sich-verpflichtet-fühlen 30, 35, 44, 51, 71, 114, 177 Siegfried 131 Skeptizismus – externer 119 – interner 119, 153, 154 Sklavenhaltergesellschaft 58, 177 social fact thesis 64 soft positivist, positivism 69 Sollgehalt 41, 91, 147, 149, 168 – deskriptiv 149 – präskriptiv 149 Soper, P. A. 69, 98, 131, 132 Sorgfaltspflicht 60, 80, 150 soziale s. a. gesellschaftlich, Gerechtigkeit, Institutionen, Praxis, Regeln, Tatsachen

211

– Funktion 32, 54 – Kontrolle 31, 54, 59, 179 – Ordnung 44, 55, 92 – Phänomene 29, 142, 169, 176 – Wirklichkeit 57, 94 sozialer – Druck 34, 35, 36, 40, 46, 55, 146 – Kontext 30, 33, 158, 177 – Vorgang 105, 179 Sozialtheorie 32, 170 Sozialwissenschaft 63, 170, 187 soziologisch siehe gesellschaftlich, Geltung, Positivismus, Recht, soziologische Perspektive, Rechtfertigung, Tatsachen soziologische Forschung/Untersuchung 63, 170 Sprachanalyse 71, 158, 159, 177 s. a. linguistische Analyse Staatsgemeinschaft 115, 124, 167 – fraternalistische 115, 124 – personifizierte 115 Staatsgewalt 71, 93 s. a. Legitimität, Rechtfertigung – Anwendung 93, 108, 110, 111, 143, 170 – Beschränkung, Kontrolle 92, 94, 107, 114, 121, 122, 170 Staatsmacht 125, 170 Staatstheorie 124 stalinistisches Regime 55 Standards 53, 58, 59, 67, 88, 96, 99, 112, 158 – normative 114 – quellengebundene 98 stare decisis 19, 21, 23, 24, 25, 60 statement 42 statute 18, 26, 116, 118, 148 Statutory Law 27 stillschweigende Billigung 46, 52, 58, 172, 177 stillschweigende Einwilligung 55 Strafandrohung 54 Strafrecht 15, 44, 54, 73, 171, 186

212

Personen- und Sachverzeichnis

Strafzumessung 88 Subjektivismus 132, 137 Supreme Court 49, 170, 175, 181 tantalizingly obscure 148 Tatsachen s. a. natürliche – empirische 45, 51, 62, 65, 67, 69, 87, 91, 141, 145, 148, 168, 180 – historische 25, 65, 70, 91, 93, 141, 143 – juristische 78 – moralische 68, 144, 178 – soziale 63, 65 – soziologische 63, 148 Tatsachenbehauptung 178, 179 Tatsachenbeweis 32 Tatsachenpositivismus 70, 91, 140, 143, 145, 162 Tatsachenthese 64, 65 teleologische Argumente 83, 118 Testament 33, 46, 54, 80, 81, 91, 150 Test/Testverfahren 49, 69, 84, 96, 98, 131, 145, 151, 166 s. a. Herkunftsthe best it can be 178 the greatest happiness of the greatest number 28 the idea of law worked pure 133 These der Rechte 75, 83, 84, 99, 103, 108, 118, 119, 123, 126, 168, 169, 170, 174 These der richtigen Antwort 76, 84, 90, 117, 118, 119, 126, 127, 132, 133, 134, 135, 137, 155, 168, 174, 175, 181, 182 tie cases 118 Tiefenstruktur des Rechts 101, 102, 103 to administer justice 26 to be obliged 30, 32 to distinguish a case 20, 23, 27 to feel obliged 35, 44, 51, 71, 177 to have an obligation 30, 32, 35, 44, 51, 71, 177

Tötungsverbot 59, 86, 113 Trennungsthese 65, 66, 67, 73, 77, 79, 85, 92, 94, 101, 102, 103, 127, 132, 137, 147, 149, 153, 157, 166 true community 114 truisms 62 tugendethische Begründung 130 Überlappungsthese 65, 147 Ungehorsam 33, 34 – ziviler 110, 166 s. a. Widerstandsrecht union of primary and secondary rules 43 Unrechtsordnung des 3. Reiches 182 Unrechtsregime 182 Urteil 53, 96, 104 s. a. Gerichtsentscheid, moralisches, Rechtsurteil, Werturteil – interpretatives 113, 134 – richterliches 19, 20, 21, 24, 25, 31, 60, 88, 91, 99, 100, 181 – subjektives 76 Urteilsbegründung 19, 27, 60, 99, 100, 107, 124, 151, 156, 164 Urteilsfindung 80, 117, 155 Urteilsprognose 61 Utilitarismus 28, 74, 75, 126, 169 Utopie 124, 182 value 105, 107, 130, 136, 141 Vegetarier 86, 146 Verfahrensrichtlinien 123 Verfassung 49, 68, 102, 113, 115, 116, 128, 157, 167, 170 – amerikanische 68, 82, 96, 120, 167 Verfassungsgericht, amerikanisches 68, 170, 175, 182 verfassungsmässig siehe Prinzipien, Rechte, Schranken Verfassungsmässigkeit 68 Verhaltensbegründung/verhaltensbegründend 86, 147, 148, 149, 150, 177

Personen- und Sachverzeichnis Verhaltensrichtlinien 34, 40, 45, 56, 59, 61, 149, 170 Verkehrsrecht 106 Verpflichtung 30, 54, 176, 177, 185 s. a. moralische, Pflicht – assoziative 114 – der Gemeinschaft 110, 125, 167 – objektive 30, 35, 43, 44, 57, 147 – rechtliche 57, 72, 176 Verpflichtung oder Ermächtigung 53 Verpflichtungsbegriff 44 Verpflichtungsregeln 35, 36, 43, 44, 52, 53, 56, 58, 72, 167, 172 Vertrag 54, 185 Vertragsfreiheit 80, 101, 128 Vertragsrecht 154 Verwaltung siehe Institutionen, administrative voluntatives Element (der Akzeptanz) 38 Wahrheit 76, 122, 132, 133, 135, 175 s. a. Rechtssätze, wahre – absolute 133 – von Entscheiden 68 Wahrheitsanspruch 166, 179 Wahrheitsbedingung 142 Wahrheitsbegriff 109, 120 Wahrheitsbeweis 120, 166 Waissmann, F. 30 Waluchow, W. 69, 85, 97 We hold these truths to be self-evident 120

213

Wert 105, 129, 135 s. a. Eignung und Wert Wertewandel 99 Wertfreiheit 76 Wertmassstäbe 68, 70, 166 wertneutral 163, 171 Wertneutralität 71, 72 Wertobjektivismus 127 Wertordnung 17, 42, 55, 56, 84, 87, 94, 95, 120, 126, 135, 149, 167, 171, 185 Wertsystem 40, 55, 56, 72, 78, 86 Werturteil 67, 70, 144, 153, 166 – moralisches 144, 149, 154, 155 – subjektives 71, 119, 137, 181 Wesche, S. 75, 102, 103, 116, 117, 127, 133 wholly without fault or privity 129 wicked 124 Widerstandsrecht 66, 110, 165, 166 s. a. Ungehorsam, ziviler Williams, B. 79 win recognition 45 Wittgenstein, L. 30, 79, 158 Wolf, J.-C. 74, 95, 98, 130, 131, 137, 159 Wunschtraum 175 Zwangsmassnahmen 40, 42, 46, 52, 54, 63, 143, 145, 154, 172 Zwangsordnung 49, 51, 177