Die Einschränkung der »Erbenfreiheit« durch die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis [1 ed.] 9783428557295, 9783428157297

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 496

Die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis

Von

Tim Möller

Duncker & Humblot · Berlin

TIM MÖLLER

Die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 496

Die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis

Von

Tim Möller

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2018 als Dissertation angenommen.

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© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15729-7 (Print) ISBN 978-3-428-55729-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85729-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat die vorliegende Arbeit im Sommersemester 2018 als Dissertation angenommen. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Tilman Repgen für die Betreuung meines Dissertationsvorhabens und die ebenso wertvollen wie hilfreichen Anmerkungen, die maßgeblich zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen haben. Bedanken möchte ich mich auch bei Frau Prof. Dr. Maximiliane Kriechbaum für die Anfertigung des Zweitgutachtens und die Übernahme des Vorsitzes der Prüfungskommission sowie bei Herrn Prof. Dr. Klaus Bartels für sein Mitwirken in der Prüfungskommission. Von Herzen danke ich meinen Eltern, Heike und Armin Möller, sowie meinem Bruder Johannes Möller und seiner Ehefrau Sarah Möller, deren Unterstützung und Verständnis die Entstehung dieser Arbeit erst ermöglicht haben. Hamburg, im Dezember 2018

Tim Möller

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die konfligierenden Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erbschaftsausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermächtnisausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Methode und Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 15 15 17 18 18 20 21 23

B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Rechtsordnung als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der erste Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorbeschluss und Teilentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Ausschlagungsrecht als personales Freiheitsrecht . . . . . . (a) Die Funktion zwingenden Rechts bei Schmitt . . . . . . . . . (b) Der Schutz vor dem Vonselbsterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Der Schutz des Erben vor der Testierfreiheit des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Entscheidung über den Erwerbsmodus als Konstruktionsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Kritik am ersten Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anerkennung einer Freiheitsfunktion der Erbschaftsausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Restriktive Stimmen aus der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das weitere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Standpunkt der Denkschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27 27 28 28 28 29 29 30 31 33 35 36 36 37 40 40 41 41 42 43

8

Inhaltsverzeichnis 4. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Menschenbild des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Schutz vor dem Vonselbsterwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Schutz vor der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? . . a) Methodische Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Schutz der negativen Erwerbsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG . . . aa) Der Schutz der Unterlassensfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Schutz der negativen Erwerbsfreiheit durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Bedeutung der Inhalts- und Schrankenbestimmung . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Bedeutung des Ausschlagungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46 47 51 52 55 55 55 56 58 62

C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln . . . . . I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der erste Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teilentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Kritik am ersten Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Das weitere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Standpunkt der Denkschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Änderungen seit dem Inkrafttreten des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 79 79 79 79 79 82 84 85 85 85 86 86 87 88 89

62 63 64 65 68 68 71 72 72 73 74 78

Inhaltsverzeichnis 5. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der erste Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorlage Nr. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorbeschluss und Teilentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die gesetzliche Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Fristlänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Der Fristablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Fristlänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Kritik am ersten Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bestrebungen zur Stärkung der Ausschlagungsfreiheit . . . . . . . . . bb) Bestrebungen zur Restriktion der Ausschlagungsfrist . . . . . . . . . . c) Das weitere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Anträge Jacubezkys und v. Cunys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Ansicht der Kommissionsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Beratungen im Justizausschuss des Bundesrats . . . . . . . . . . . . cc) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Änderungen seit dem Inkrafttreten des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Eingriffscharakter der formellen Ausschlagungsregeln . . . . . . . . . . . . . . IV. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? . . . . 1. Legitimes Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Formlose Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 92 93 93 94 94 94 95 95 96 97 98 99 99 99 100 102 102 102 104 105 105 105 106 108 109 110 110 111 113 114 114 116 116 117 117 118 119 119 119 120

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Inhaltsverzeichnis b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Modifikation des Fristbeginns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pauschale Fristverlängerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Richterliche Fristbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Modifikation des Fristablaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Eingriffsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Prämisse der Angemessenheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Gutachten Röthels zum 68. Deutschen Juristentag (2010) (2) Plausibilitätskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Angemessenheitsprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eingriffsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 121 123 124 125 126 126 126 129 132 133 133 133 134 138 138 141 142 144 145 149

D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ansicht v. Venrooys . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen auf die folgende Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der erste Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teilentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Ausschlagungsrecht als personales Freiheitsrecht . . . . . . (2) Die Entscheidung über den Erwerbsmodus als Konstruktionsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Kritik am ersten Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die konstruktive Natur des Ausschlagungssystems . . . . . . . . . . . . . bb) Die Bedeutung der Vermächtnisannahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das weitere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die zweite Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 150 150 150 153 154 155 155 157 157 157 159 161 162 162 163 164 164

Inhaltsverzeichnis (1) Das vermächtnisrechtliche Ausschlagungssystem . . . . . . . . . . (2) Die Beratung über die Vermächtnisannahme . . . . . . . . . . . . . . (a) Der Antrag Rudolph Sohms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Ansicht der Kommissionsmehrheit . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? . . a) Der Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch die Verfassung . aa) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Konzeption Werneburgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Widersprüche der Konzeption Werneburgs . . . . . . . . (c) Die Bedeutung der Testierfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Bedeutung der Inhalts- und Schrankenbestimmung . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Bedeutung des Ausschlagungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Die Freiheitseinschränkung durch die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der fehlende Formzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der erste Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teilentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Teilentwurf 1879 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Revidierter Teilentwurf 1886 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das weitere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 164 164 164 165 166 167 169 172 173 174 175 176 178 178 180 180 180 181 181 183 183 184 185 185 188 189 189 189 190 190 190 190 192 193 193 194 194 195

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Inhaltsverzeichnis 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der fehlende Fristzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der erste Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Teilentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die erste Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Beratung über § 124 TE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Beratung über § 254 TE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Protokolle der ersten Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Die Motive zum ersten Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das weitere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Eingriffscharakter der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung . . IV. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? . . . . . 1. Perspektivische Gegensätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das schutzfähige Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Historisch-genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Objektiv-teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der transitorische Sinn und Zweck der Erbrechtsgarantie . . . (2) Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Schutzpflichtcharakter des Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die schutzpflichtenauslösende Gefährdungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorliegen eines Schutzpflichtverstoßes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Methodische Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorliegen eines legitimen Schutzkonzeptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

196 197 197 197 198 198 200 200 200 200 203 205 205 206 208 208 208 209 210 210 211 211 211 211 212 212 212 213 214 214 217 217 223 223 223 226 228 228 228

Inhaltsverzeichnis c) Geeignetheit des Schutzkonzeptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Gläubigerverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Effizienz des Schutzkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allegation des § 1945 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Allegation des § 1944 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Generalisierung des § 2307 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Angemessenheit des Schutzkonzeptes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 229 229 230 230 232 232 233 233 235 236 236 238 240 240 243 247 247 253

F. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

A. Einleitung I. Untersuchungsgegenstand 1. Problemaufriss Der BGB-Gesetzgeber stand vor der Aufgabe, ein einfaches und effektives System des erbschaftlichen Erwerbs zu schaffen, das man trotz unterschiedlicher partikularer Erbrechtsordnungen1 in ganz Deutschland akzeptieren konnte2. Letztlich normierte der BGB-Gesetzgeber mit den §§ 1922 Abs. 1, 1942 ff. BGB ein erbschaftliches Ausschlagungssystem3, welches keinen konstitutiven rechtsgeschäftlichen Beitrag des Erben zum Erwerb der Erbschaft erfordert4. Zur Abwehr des Erbschaftserwerbs bleibt dem Erben zwar das Recht, den Erbschaftserwerb rückwirkend auszuschlagen, §§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB. Der Erbe muss aufgrund der generalisierenden und typisierenden Ausschlagungsfrist (§ 1944 BGB) aber schnell, und aufgrund des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs (§ 1945 BGB) auch formgerecht und kostenpflichtig5 tätig werden, wenn er den endgültigen Erbschaftserwerb vermeiden möchte. Die Annahme der Erbschaft kennt vergleichbare formelle Voraussetzungen nicht. Es kommt mit Ablauf der Ausschlagungsfrist nicht nur zur Fiktion6 der Annahme (§ 1943 a. E. BGB), sondern diese ist sogar im Wege der pro herede gestio möglich7. Es erscheint deshalb so, als sei das Gesetz bestrebt, die Erbschaftsausschlagung zu vermeiden8. 1 Zur rechtshistorischen Entwicklung und Verbreitung des Anfall- und Antrittsprinzips vgl. Brenne, Erbanfall- und Erbantrittsprinzip in der neueren deutschen Privatrechtsgeschichte, Münster 1959, S. 4 ff., insbes. S. 33 ff. (Aufklärungsgesetze), S. 58 ff. (Gesetzgebungen, Gesetze, Entwürfe des 19. Jahrhunderts). Einen kurzen Überblick über die partikularen Erbrechtsordnungen gibt auch Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, Berlin 1970, S. 30 Fn. 41. 2 Zur Vereinheitlichungsaufgabe des BGB-Gesetzgebers auch Mertens, S. 5. 3 Tiefergehend zur Gesetzgebungsgeschichte zum Ausschlagungssystem s. u. Abschnitt B. II. 2. (S. 28–43). 4 Vgl. Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb- die rechtstechnischen Grundlagen des deutschen Erbrechts, Tübingen 2002, S. 2. 5 Tiefergehend zu den Kosten der Ausschlagungserklärung s. u. Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 127). 6 BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1943 Rn. 2. 7 Vgl. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. V – Erbrecht, Berlin 1888, S. 497; Kraiß, BWNotZ 1992, 31, 32. 8 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 166 spricht von einem „gesetzliche[n] Sog in die Annahme“. In diese Richtung auch Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen – Verfassungs- und zivilrechtliche Grundlagen der Testierfrei-

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A. Einleitung

In weitgehender Kongruenz mit dem erbschaftlichen Ausschlagungssystem kombiniert das BGB auch den ipso iure und – grundsätzlich9 – ipso morte eintretenden Vermächtniserwerb (§§ 2174, 2176 BGB) mit dem Recht des Damnationslegatars zur rückwirkenden Vermächtnisausschlagung (§§ 2176, 2180 Abs. 3 i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB). Der Damnationslegatar muss sich aber keinem gesetzlichen Form- und/oder Fristzwang unterordnen, mithin kann er die Vermächtnisausschlagung formlos, und (theoretisch) noch nach 100 Jahren erklären10. De lege lata scheint die Vermächtnisausschlagung damit zwar ein weitgehendes Freiheitsrecht zu sein11. Der gesetzliche Schutz des beschwerten Erben12 erscheint jedoch fraglich. Denn der fehlende Formzwang steht nicht nur der dauerhaften Verfügbarkeit und Überprüfbarkeit der Ausschlagungserklärung entgegen13. Vielmehr ist der beschwerte Erbe in der Schwebephase auch mit der, ggf. vermögensreduzierenden und haftungsbegründenden14, Unterhaltung des Vermächtnisgegenstands belastet. Es ist ihm während der Deliberation des Legatars außerdem unmöglich, die Rechtswirkungen des Erbfalls selbstbestimmt zu beseitigen und fortan nach eigenem Willen zu handeln. Die formelle Ausgestaltung der einzigen beiden im BGB normierten Ausschlagungsrechte könnte daher der Freiheit des Erben entgegenstehen. Dies führt zu der Untersuchungsfrage, ob die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis die „Erbenfreiheit“ 15 einschränken. heit im Vergleich zur Vertragsfreiheit unter Lebenden, Tübingen 2008, S. 215: „Dazu passt, dass das Gesetz mit der Frist- und Formgebundenheit der Ausschlagung (§§ 1954 ff. BGB) [sic] gegenüber der nicht frist- und formgebundenen Annahme einen ,gesetzlichen Sog‘ in Richtung auf die Perpetuierung der Vermögenszuordnung entfaltet“. 9 Ausnahme: Zuwendung des Vermächtnisses unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter Bestimmung eines Anfangstermins, vgl. § 2177 BGB. Hierzu auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 148. 10 Vgl. hierzu Muschler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 182. Das von Muscheler a. a. O. in Bezug genommene Verjährungsrecht betrifft lediglich die Durchsetzbarkeit des Vermächtnisanspruchs, d.h. die Ausschlagung ist auch nach Eintritt der Verjährung möglich. Zur Schutzwirkung der Verjährung vgl. jedoch Abschnitt E. IV. 4. e) bb) (S. 245 f.). 11 Tiefergehend zur freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung s. u. Abschnitt D. (S. 150–188). 12 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass zwar neben dem Erben auch ein Vermächtnisnehmer beschwert sein kann, § 2147 S. 1 BGB. Die vorliegende Arbeit untersucht jedoch ausschließlich die Freiheitsverwirklichung des beschwerten Erben, mithin ist das sog. Untervermächtnis (vgl. Staudinger/Otte, § 2147 Rn. 2) kein Untersuchungsgegenstand. 13 Tiefergehend zu den daraus resultierenden Gefahren für den beschwerten Erben insbesondere Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (S. 233–234, 235), e) aa) (S. 241). 14 Zur Haftung des Beschwerten vgl. Sudhoff/Scherer, Unternehmensnachfolge, 5. Auflage, München 2005, § 7 Rn. 8; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 2174 Rn. 16. 15 Die „Erbenfreiheit“ ist kein allgemein anerkannter und/oder klar konturierter rechtswissenschaftlicher terminus technicus. Die „Erbenfreiheit“ begegnet zwar vereinzelt in rechtswissenschaftlichen Untersuchungen zur Freiheitsposition des Erben, insbe-

I. Untersuchungsgegenstand

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2. Die konfligierenden Interessen Diese Arbeit untersucht die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formelle Bindung der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung aus rechtsdogmatischer Perspektive. Wie bereits der Titel zeigt, bildet die Freiheit des Erben den Mittelpunkt der Untersuchung. Im Rahmen des Erbschaftserwerbs wird der Erbe naturgemäß16 ein Interesse an der selbstbestimmten Erwerbsentscheidung haben. Die Nachlassbeteiligten und der allgemeine Rechtsverkehr haben jedoch ein konfligierendes Interesse an der Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über das neue Zuordnungssubjekt der mit dem Erbfall (theoretisch17) rechtsträgerlos gewordenen Rechte und Pflichten des Erblassers18. Die Untersuchung der Erbschaftserwerbsnormen bezieht sich auf die Frage, inwiefern die form- und fristgebundene Erbschaftsausschlagung diesem Interessenkonflikt begegnet, insbesondere in welcher Art und in welchem Maß das Gesetz die erbschaftserwerbsbezogene Selbstentfaltung des Erben gewährleistet. Im Rahmen des Vermächtniserwerbs wird auch der Legatar naturgemäß19 ein Interesse an der eigenverantwortlichen Erwerbsentscheidung haben. Das konfligierende Individualinteresse des beschwerten Erben wird es hingegen sein, die erblasserische Vermächtnisanordnung selbstbestimmt abzuwickeln und damit die sub A. I. 1. (S. 16) dargestellten Härten von sich zu weisen. Die Untersuchung der Vermächtniserwerbsnormen bezieht sich auf die Frage, inwiefern die formund fristlose Vermächtnisausschlagung auf diesen Interessenkonflikt reagiert. Insbesondere geht es um die Frage, in welcher Art und in welchem Maß das Gesetz einen Schutz der vermächtnisabwicklungsbezogenen Selbstentfaltung des beschwerten Erben gewährleistet.

sondere in Untersuchungen zum Verhältnis der Freiheitsposition des Erben zur Gestaltungsmacht des Erblassers, vgl. Röthel, AcP 210 (2010), 32, 34; Wendt, ErbR 2010, 142, 142; ders., ZErb 2010, 45, 45. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung wird der Bedeutungsgehalt der „Erbenfreiheit“ jedoch noch zu konturieren sein, vgl. hierzu insbesondere die Ausführungen im Abschnitt B. I. (S. 25–27). 16 Zum Bedeutungsgehalt der Erbschaftserwerbsfreiheit für die Selbstverwirklichung des Erben vgl. insbesondere Abschnitt B. II. 4. b) (S. 51–52), c) (S. 52–55), 6. b) bb) (S. 62), c) cc) (S. 67–68), dd) (1) (S. 70–71). 17 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass aufgrund der Fiktion des § 1953 Abs. 2 BGB und der fehlenden Ausschlagungsbefugnis des Fiskus (§ 1942 Abs. 2 BGB) letztlich immer ein Zuordnungssubjekt der übergehenden Rechte und Pflichten vorhanden ist. Aus rechtstatsächlicher Perspektive fehlt vor dem endgültigen Erbschaftserwerb jedoch ein endgültiger Rechts- und Pflichtenträger. 18 Tiefergehend zu den betroffenen Individual- und Gemeinschaftsinteressen insbesondere Abschnitt C. IV. 4. a) bb) (S. 129–132), b) bb) (2) (S. 141–142). 19 Zum Bedeutungsgehalt, den die Vermächtniserwerbsfreiheit auch im System des Damnationslegats für die Selbstverwirklichung des Legatars hat vgl. insbesondere Abschnitt D. I. 5. (S. 172–173), 7. a) dd) (1) (c) (S. 182–183).

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A. Einleitung

II. Forschungsstand Eine rechtsdogmatische Untersuchung speziell der Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis ist bisher nicht erfolgt. Die Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung sowie die formellen Ausschlagungsregeln waren aber schon Gegenstand rechtlicher Untersuchungen. 1. Erbschaftsausschlagung Die Gesetzgebungsgeschichte zum erbschaftlichen Ausschlagungssystem hat man bereits mehrfach rechtswissenschaftlich untersucht20. Rainer Schröder hat zudem die rechtsphilosophischen Verbindungslinien zwischen dem Freiheitsverständnis Gottfried Schmitts21 und den Freiheitsverständnissen Immanuel Kants und Friedrich Carl v. Savignys analysiert22. Keine dieser Arbeiten hat im Speziellen untersucht, inwiefern der BGB-Gesetzgeber mit der Normierung der (formund fristgebundenen) Erbschaftsausschlagung einen Freiheitsschutz des Erben intendierte. Ferner hat man im 20./21. Jahrhundert vereinzelt die Reformnotwendigkeit der formellen Ausschlagungsregeln untersucht: Soweit ersichtlich setzte sich erstmals der Erbrechtsausschuss der Akademie für deutsches Recht im Jahr 1940 tiefergehend mit dieser Frage auseinander. Der Erbrechtsausschuss lehnte eine Modifikation der Ausschlagungsfrist ab, vor allem wegen der Einfachheit und der Beschleunigungswirkung des Fristzwangs23. Auch den Formzwang wollte man aufgrund der daraus resultierenden Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit und dem Übereilungsschutz beibehalten24. Karlheinz Muscheler untersuchte im Jahr 2002 die Ausschlagung der Erbschaft, legte den Schwerpunkt seiner Betrachtung jedoch auf den Vonselbsterwerb und dessen Legitimation in aktueller Betrachtung. Dabei hat er die Form20 Brenne, Erbanfall- und Erbantrittsprinzip, S. 78 ff.; Fischer, Vonselbsterwerb und Antrittserwerb: zum Erbschaftserwerb nach deutschem und italienischem Recht unter Berücksichtigung der römischen und deutschen Rechtsgeschichte, Frankfurt am Main 1996, S. 55 ff. (mit Schwerpunkt auf den Vonselbsterwerb). Eine Kurzzusammenfassung der Gesetzgebungsarbeiten findet sich auch bei Mertens, S. 29 f. 21 Zur Biographie Gottfried (Ritter von) Schmitts vgl. Jahnel, in: Schubert, Materialien zur Entstehungsgeschichte des BGB, Berlin 1978, S. 85; Mertens, S. 7 ff.; Schröder, Abschaffung oder Reform des Erbrechts, Die Begründung einer Entscheidung des BGB-Gesetzgebers im Kontext sozialer, ökonomischer und philosophischer Zeitströmungen, Ebelsbach 1981, S. 7 ff. 22 Schröder, Abschaffung oder Reform, S. 403 ff., 406 ff. 23 Lange/Reif, Erwerb, Sicherung und Abwicklung der Erbschaft: 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, Tübingen 1940, S. 48 ff. 24 Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 55 f. Der Erbrechtsausschuss sah zudem die Kosten der Ausschlagungserklärung als zumutbar an, vgl. Lange/ Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 40.

II. Forschungsstand

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bindung der Erbschaftsausschlagung als annehmbar angesehen, auch weil die „Mühe und Kosten der Ausschlagungserklärung“ 25 dem deliberierenden Erben zumutbar seien26. Den gesetzlichen Fristzwang qualifizierte Muscheler ebenfalls als akzeptabel27, scheinbar aufgrund des Rechts des Erben zur Herbeiführung der separatio bonorum (§ 1975 BGB)28. Nachdem die formellen Ausschlagungsregeln kein Gegenstand des Gesetzes zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts vom 24. September 200929 waren30, hat sich zuletzt der 68. Deutsche Juristentag im Jahr 2010 tiefergehend mit der Reformnotwendigkeit der Fristbindung der Erbschaftsausschlagung befasst31. Dabei hat man in der Kürze der Ausschlagungsfrist mehrheitlich eine zu große Härte gegen den deliberierenden Erben gesehen32. Letztlich nahmen die Mitglie25

Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 245. Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 245. Muscheler verweist a. a. O. auf Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 40. 27 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 247. 28 In diese Richtung Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 168 Fn. 72: „Der Vergleich mit dem französischen Recht zeigt: Indem das deutsche Recht Annahme und Ausschlagung der Erbschaft vollständig von der Haftungsfrage löst, gewinnt es die Freiheit, für die Entscheidung des Erben eine relativ kurze Frist zu setzen, deren entscheidungslosen Ablauf als Annahme zu fingieren und so den mit dem Erbfall eingetretenen Vonselbsterwerb möglichst schnell und mit möglichst großer Wahrscheinlichkeit zu perpetuieren.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 29 Das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts wurde am 24.09.2009 ausgefertigt und ist ab dem 01.01.2010 gültig. Es ist abgedruckt in BGBl. I 2009, S. 3142 ff. 30 Nach Aussage Ottes hat man die Notwendigkeit einer Verlängerung der Ausschlagungsfrist im Rechtsausschuss des Bundestages angesprochen, dass Erbrechtsänderungsgesetz sei hierauf jedoch nicht eingegangen, vgl. Staudinger/Otte § 1944 Rn. 3b unter Verweis auf BT-A-Drucks. 16(6)112, 8 u. 14 f. zu BT-Drucks. 16/8954. Das Parlamentsarchiv des Deutschen Bundestages hat aber auf Nachfrage erklärt, dass die von Otte in Bezug genommene Ausschussdrucksache 16(6)112 zur Bundestagsdrucksache 16/1993 vorliegt, die den Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Führungsaufsicht enthält. In der Gesetzesdokumentation XVI/0604 zum Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts sei eine Ausschussdrucksache 16(6)112 hingegen nicht nachweisbar. Eine Verifikation der Aussagen Ottes ist daher nicht möglich. Letztlich kommt es hierauf aber auch nicht an, da sich der Untersuchungsgegenstand nicht auf die Reformnotwendigkeit der formellen Ausschlagungsregeln bezieht, vgl. die folgenden Ausführungen. 31 Es gab und gibt auch abseits der Verhandlungen des 68. Juristentages Forderungen nach einer Reform der Fristbindung. Hierbei handelt es sich jedoch nicht um tiefergehende Auseinandersetzungen mit § 1944 BGB, sondern nur um kurze Bemerkungen zur Frist, vgl. AK-BGB/Derleder, § 1944 Rn. 1; Strätz, DNotZ 2001, 452, 453; Wachter, ZNotP 2004, 178 Fn. 11; Heinemann, ZErb 2008, 293, 300; NK-BGB/Ivo, § 1944 Rn. 1; hierzu Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3b, der sich a. a. O. ebenfalls für eine Reformnotwendigkeit des § 1944 BGB ausspricht. 32 Kritisch zur Fristlänge Röthel, Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß? – Gutachten A zum 68. Deutschen Juristentag, in: Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, Bd. I – Gutachten, München 2010, A 47 f.; Mayer, Referat zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages Berlin 2010, 26

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A. Einleitung

der des Juristentages daher die Frage: „Soll die Ausschlagungsfrist (§ 1944 Abs. 1 BGB) verlängert werden?“ mit großer Mehrheit an33. Während die vorgenannten – reformbezogenen – Untersuchungen die Formund/oder Fristbindung der Erbschaftsausschlagung rechtspolitisch bewertet haben, bezieht sich der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ausschließlich auf die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln de lege lata. Diesen Aspekt hat man in der rechtswissenschaftlichen Literatur zwar vereinzelt gestreift, soweit ersichtlich jedoch lediglich in Bezug auf die Auswirkungen der Ausschlagungsfrist auf erbrechtliche Wahlrechte (§§ 1371 Abs. 2, 3, 2306 Abs. 1 BGB) und ohne eine tiefergehende Auseinandersetzung mit dem gesetzlichen Freiheitsschutz des Erben34. 2. Vermächtnisausschlagung Eine partielle35 Untersuchung der Gesetzgebungsgeschichte zum vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystem erfolgte im Jahr 1990 durch Gerd Johannes van Venrooy36. Im Jahr 2002 befasste sich Muscheler ebenfalls kurz mit der EntBd. II.1 – Referate und Beschlüsse, München 2011, L 91, 122 f. (u. a. § 1944 BGB als „gravierendeste[r] Nachteil des Prinzips des Vonselbsterwerbs“); Heinze, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen des 68. Deutschen Juristentages, Bd. II.2 – Sitzungsberichte, Diskussion und Beschlussfassung, München 2011, L 190, 191; Lindner, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 208, 208 ff. (in Bezug auf die Wahlrechte gem. §§ 1371, 2306 BGB); Teetzmann, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 251, 253; Helms, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 253, 254; Plett, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 258, 258 (mit der Verortung des Problems im Fristbeginn); Wenckstern, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 261, 262. 33 Die Annahme erfolgte im Verhältnis: 63:9:5, vgl. Beschluss Nr. 17 zum Thema: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.1 – Referate und Beschlüsse, München 2011, L 153; Beschluss Nr. 17 zum Thema: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 301. 34 Vgl. Staudinger/Otte, Einl. §§ 1922 ff. Rn. 104a, § 1944 Rn. 3a, cf.; Herzog/Lindner, ZFE 2010, 219, 222 f.; MüKo-BGB/Lange, § 2306 Rn. 24; ders., DNotZ 2009, 732, 735 f.; FK-ErbR/Lindner, § 2306 Rn. 18 – jeweils zu § 2306 BGB. Kritisch zur Auswirkung der Ausschlagungsfrist auf die Ausübung des Wahlrechts gem. § 1371 BGB: Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 53; MüKo-BGB/Koch, § 1371 Rn. 38; Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3a. Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass die Wahlrechte gem. §§ 1371, 2306 BGB kein Gegenstand der vorliegenden Untersuchung sind, vgl. hierzu die Fn-Ausführungen in Abschnitt C. IV. 4. b) bb) (3) a. E. (S. 144, Fn. 343). 35 van Venrooy berücksichtigte im Wesentlichen nur die Entscheidung des BGB-Gesetzgebers zugunsten des Damnationslegats vgl. insbes. die Kritik im Abschnitt D. I. 3. e) (S. 167–169). 36 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung von Vermächtnissen, Heidelberg 1990, S. 47 ff.

III. Methode und Quellen

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stehungsgeschichte der Annahme- und Ausschlagungsnormen37. Inwiefern der BGB-Gesetzgeber mit der Normierung der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ 38 intendierte, haben v. Venrooy und Muscheler jedoch nicht untersucht. Ferner hat man im 20./21. Jahrhundert vereinzelt die Reformnotwendigkeit der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung untersucht: Im Jahr 1942 lehnte der Erbrechtsausschuss der Akademie für deutsches Recht eine Modifikation der (fehlenden) Formbindung ab, da der Vermächtnisnehmer nur ein zurückgesetzter Nachlassgläubiger sei39. Im Jahr 2002 sah Muscheler den fehlenden Formzwang als gerechtfertigt an, weil die Vermächtnisausschlagung nicht die Haftung für die Nachlassschulden tangiere40. Seiner Ansicht nach missachte jedoch die fehlende Fristbindung das Interesse des Erben an einer „raschen und definitiven Abwicklung des Nachlasses“ 41. Im Gegensatz zu den vorgenannten – reformbezogenen – Untersuchungen bezieht sich der Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ausschließlich auf die Einschränkung der Freiheit des beschwerten Erben durch die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung de lege lata. Diesen Aspekt hat man in der Rechtswissenschaft bisher nicht untersucht42.

III. Methode und Quellen Diese Arbeit orientiert sich einheitlich an den Auslegungsmethoden grammatische Auslegung, historisch-genetische43 Auslegung, systematische Auslegung und objektiv-teleologische Auslegung. Dabei ist es kein Anliegen dieser Arbeit, 37

Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 186 ff. Die „Abwicklungsfreiheit“ ist kein allgemein anerkannter und klar konturierter Terminus der Rechtswissenschaft. Die Bezeichnung „Abwicklungsfreiheit“ wird im hier und im Folgenden lediglich aus Darstellungsgründen als Synonym für die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung verwendet. Inhaltlich bleibt die Konturierung des gesetzlichen Bedeutungsgehalts der „Abwicklungsfreiheit“ dem Hauptteil vorbehalten, vgl. insbes. Abschnitt E. (S. 210–217). 39 Lange/Bartholomeyczik, Erbeinsetzung, andere Zuwendungen und Erbschein: 5. Denkschrift des Erbrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, Tübingen 1942, S. 154. 40 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 254 f. Muscheler verweist auf S. 254 Fn. 306 auf Lange/Kuchinke, Erbrecht – Ein Lehrbuch, 5. Auflage, München 2001, § 29 IV 2 d), S. 635, die a. a. O. die fehlende Haftung für Nachlassschulden als Grund für die Nichtanwendung der Beschleunigungsfristen der Erbschaftsausschlagung auf die Vermächtnisausschlagung ansehen. 41 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 255. 42 Teilweise hat man die fehlende Fristbindung der Vermächtnisausschlagung kritisiert, jedoch ohne Untersuchung der Freiheitseinschränkung, vgl. Reichel, AcP 138 (1934), 194, 202 (fehlende Fristbindung bzw. Fristsetzungsmöglichkeit als „Unding“); v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 24 (fehlende Frist als „größte[r] Fehler des Vermächtnisrechts“). 38

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A. Einleitung

nebenher methodologische Grundsatzfragen zu klären und eine allgemeine Theorie zur „richtigen“ Auslegung, insbesondere zur Auflösung des (potentiellen) Konkurrenzverhältnisses zwischen subjektiven und objektiven Gesetzgeberwillen, zu entwickeln. Nach dem hier vertretenen Untersuchungsansatz ist das auch nicht notwendig, solange keine Widersprüche zwischen den subjektiven und den objektiven Wertungen des BGB zu den untersuchten Einzelfragen feststellbar sind. Die Aussagekraft der Untersuchung wird sich daher umso mehr erhöhen, je genauer die Untersuchung die gesetzlichen Wertungen herausarbeitet. Hierzu kann die Untersuchung im Rahmen der historisch-genetischen Auslegung auf die Materialien der Entwurfsarbeiten Schmitts in der von Werner Schubert veröffentlichten Edition zurückgreifen44. Ferner stehen die von Werner Schubert und Horst Heinrich Jakobs veröffentlichten Materialien zum BGB45, die Motive des ersten Entwurfs46 und die Protokolle der zweiten Kommission47 zur Verfügung. 43 Die historisch-genetische Auslegung wird vorwiegend eine genetische Auslegung sein. Der historische Bezug wird im Hauptteil der Arbeit nur herausgestellt, soweit dieser valide Schlussfolgerungen auf die Aussagen des bestehenden Gesetzesrechts zulässt. 44 Schubert, Werner (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, unveränderter Photomechanischer Nachdruck der als Manuskript vervielfältigten Ausgabe aus den Jahren 1876–1887, Bd. V.1: Testament, Erbeinsetzungsvertrag, Gesetzeserben, Pflichtteilsberechtigte, Berlin u. a. 1984; Bd. V.2: Vertragsmäßiger Erbverzicht, Erwerbung der Erbschaft, Rechtsverhältnis des Erben, Änderungsvorschläge von 1886, Vorlagen von 1876 und 1877, Berlin u. a. 1984. 45 Jakobs, Horst H. (Hrsg.)/Schubert, Werner, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Bd. VI.1 – Erbrecht §§ 1922–2385, Berlin 2002; Bd. VI.2 – Erbrecht §§ 1922–2385, Berlin 2002. 46 Insbes. Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. V – Erbrecht, Berlin 1888. Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass man die Berücksichtigungsfähigkeit der Motive für die Ermittlung des (subjektiven) Gesetzgeberwillens durchaus kritisch sieht, vgl. Schubert, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentumsübertragung: ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB, Berlin 1966, S. 35; Kögler, Arbeiterbewegung und Vereinsrecht: ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des BGB, Berlin 1974, S. 61 (speziell für die Ermittlung des Willens der ersten Kommission); sowie die Darstellung der zeitgenössischen Beurteilung der Aussagekraft der Materialien bei Honsell, Historische Argumente im Zivilrecht: ihr Gebrauch und ihre Wertschätzung im Wandel unseres Jahrhunderts, Ebelsbach 1982, S. 48 ff. (auf die vorgenannten Autoren weist auch Repgen, Die soziale Aufgabe des Privatrechts – eine Grundfrage in Wissenschaft und Kodifikation am Ende des 19. Jahrhunderts, Tübingen 2001, S. 9 Fn. 33 bzw. S. 11 Fn. 43 hin). Die Motive lassen nach dem hier gefolgten Ansatz aber zumindest einen indirekten Schluss auf den Kommissionswillen zu, solange die in den Motiven und Protokollen zum Ausdruck kommenden Begründungen nicht differieren, vgl. hierzu die Ausführungen von Repgen, Soziale Aufgabe, S. 10. Zur Berücksichtigung des Kommissionswillens bei der Ermittlung des historisch-genetischen Gesetzgeberwillens s. u. Abschnitt B. II. 2. c) cc) (S. 42). 47 Achilles, Alexander/Gebhard, Herman/Spahn, Peter (Bearb.), Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. V – Erbrecht, Berlin 1899; Bd. VI – Anwendung ausländischer Gesetze – Entwurf II des bürgerlichen Gesetzbuchs; Revision. – Entwurf des Einführungsgesetzes. – Entwurf ei-

IV. Gliederung

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Als weitere Quellen sind der Wortlaut der im Reichsjustizamt gefertigten Denkschrift48, die stenographischen Berichte der Plenarsitzungen im Reichstag49 und der Bericht der XII. Reichstagskommission vom 12. Juni 1896 verfügbar50. Als Quelle der historisch-genetischen Verfassungsauslegung stehen zudem die Akten und Protokolle des Parlamentarischen Rates in der vom Deutschen Bundestag und vom Bundesarchiv herausgegebenen Edition zur Verfügung51. Soweit notwendig, kann im Rahmen der verfassungsrechtlichen Untersuchung52 auch ein Rückgriff auf empirische Untersuchungen und statistische Erhebungen zum Erbgeschehen erfolgen53.

IV. Gliederung Der Hauptteil dieser Arbeit gliedert sich in vier Abschnitte, von denen jeweils zwei Abschnitte die Erbschafts- (Abschnitte B., C.) und die Vermächtnisausschlagung (Abschnitte D., E.) betreffen. Im ersten Abschnitt des Hauptteils untersucht die Arbeit die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung (Abschnitt B.). Um den Freiheitsgehalt der Erbschaftsausschlagung zu bestimmen, ermittelt die Arbeit die einfachgesetzlichen nes Gesetzes, betr. Aenderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, Berlin 1899; Mugdan, Benno (Hrsg. u. Bearb.), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. V – Erbrecht, Berlin 1899. 48 Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs: nebst drei Anlagen; dem Reichstage vorgelegt in der vierten Session der neunten Legislaturperiode, 2. Auflage, Berlin 1896. 49 Erste, zweite und dritte Berathung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs im Reichstag, Stenographische Berichte, Berlin 1896. 50 Schröder, Bericht der XII. Kommission v. 12.06.1896, in: Mugdan V, S. 878–891. 51 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv Koblenz (Urh.)/Pikart, Eberhard/Werner, Wolfram (Bearb.), Der Parlamentarische Rat 1948–1949: Akten und Protokolle, Bd. V.1 – Ausschuß für Grundsatzfragen, Boppard am Rhein 1993. 52 s. u. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (2) (S. 133–138). 53 Braun, Reiner/Pfeiffer, Ulrich/Thomschke, Lorenz, Erben in Deutschland: Volumen, Verteilung und Verwendung [in Deutschland bis 2020], Köln 2011; Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24: Volumen, Verteilung und Verwendung, 2015; Houben/Maitert, Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 82 (2013), 147–175; Kohli, Martin/ Schupp, Jürgen (Hrsg.), Zusammenhänge und Wechselwirkungen zwischen Erbschaften und Vermögensverteilung, Gutachten für das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung, Berlin 2005; Statistisches Jahrbuch, insbes. Jahrgänge 2012–2016; Statistisches Bundesamt, Fachserie 2.4.1.1. – Unternehmen und Arbeitsstätten – Beendete Insolvenzverfahren und Restschuldbefreiung, Wiesbaden 2016; Metternich, Verfügungsverhalten von Erblassern: Eine empirische Untersuchung als Beitrag zur Rechtstatsachenforschung und Reformdiskussion auf dem Gebiet des Erbrechts, Frankfurt a. M. u. a. 2010; Vollmer, Verfügungsverhalten von Erblassern und dessen Auswirkungen auf das Ehegattenerbrecht und das Pflichtteilsrecht: ein Reformvorschlag anhand empirisch gewonnenen Tatsachenmaterials, Frankfurt a. M. u. a. 2001; Guericke, Rechtstatsächliche Untersuchung über das Verfügungsverhalten und die Auswirkungen auf das Ehegattenerbrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, Marburg 1994.

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A. Einleitung

Wertungen zunächst im Wege der grammatischen, historisch-genetischen, systematischen und objektiv-teleologischen Gesetzesauslegung (Abschnitt B. II. 1.–5. [S. 27–55]). Im Anschluss berücksichtigt die Arbeit die verfassungsrechtlichen Wertungen zur freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung (Abschnitt B. II. 6. [S. 55–74]). Im zweiten Abschnitt des Hauptteils untersucht die Arbeit die Freiheitseinschränkung durch die Form- (§ 1945 BGB) und Fristbindung (§ 1944 BGB) der Erbschaftsausschlagung (Abschnitt C.). Hierzu erarbeitet die Untersuchung zunächst im Wege der Gesetzesauslegung den Sinn und Zweck der formellen Ausschlagungsregeln (Abschnitt C. I. [Form, S. 79–93], II [Frist, S. 93–114]). Anschließend untersucht die Arbeit den Eingriffscharakter der Form- und Fristbindung (Abschnitt C. III. [S. 114–116]), sowie die Vereinbarkeit der gesetzlichen Gestaltung mit den verfassungsrechtlichen Wertungen (Abschnitt C. IV. [S. 116– 145]). Im dritten Abschnitt des Hauptteils untersucht die Arbeit die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung (Abschnitt D.). Der Verlauf der Untersuchung ist dabei weitgehend kongruent zum Abschnitt B. ausgestaltet. Deshalb untersucht die Arbeit zuerst im Wege der Gesetzesauslegung die privatrechtlichen Wertungen zum gesetzlich intendierten Freiheitsschutz (Abschnitt D. I. 2.–6. [S. 154–174]). Anschließend berücksichtigt die Arbeit die verfassungsrechtlichen Wertungen zur freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung (Abschnitt D. I. 7. [S. 174–185]). Im vierten Abschnitt des Hauptteils untersucht die Arbeit, inwiefern die fehlende Form- und Fristbindung der Vermächtnisausschlagung die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung einschränkt (Abschnitt E.). Während die Untersuchung im Abschnitt D. das „Ob“ der Vermächtnisausschlagung zum Gegenstand hat, bezieht sich der Untersuchungsgegenstand im Abschnitt E. auf das „Wie“ der formellen Ausgestaltung der Ausschlagungsfreiheit des Legatars, und deren Wechselwirkung zur „Abwicklungsfreiheit“ des beschwerten Erben. Der Untersuchungsverlauf ist dabei weitgehend kongruent zum Abschnitt C. ausgestaltet. Deshalb erarbeitet die Untersuchung zunächst im Wege der Gesetzesauslegung den Grund des fehlenden Form- (Abschnitt E. I. [S. 189–197]) und Fristzwangs (Abschnitt E. II. [S. 197–209]). Anschließend untersucht die Arbeit den Eingriffscharakter der gesetzlichen Gestaltung (Abschnitt E. III. [S. 209]), sowie die Vereinbarkeit der gewählten Konfliktlösung mit den verfassungsrechtlichen Wertungen (Abschnitt E. IV. [S. 210–247]). Abschließend fasst die Arbeit die Ergebnisse der Untersuchung zusammen (Abschnitt F. [S. 254–255]).

B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung I. Die Rechtsordnung als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ Der Untersuchungsgegenstand bezieht sich in den Abschnitten B. und C. auf die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die Form- und Fristbindung der Erbschaftsausschlagung. Nähert man sich dem hier untersuchten Problemfeld über eine Begriffsanalyse, so fällt zunächst auf, dass die „Erbenfreiheit“ weder ein allgemein anerkannter, noch ein klar konturierter rechtswissenschaftlicher terminus technicus ist1. Der rechtliche Bedeutungsgehalt der „Erbenfreiheit“ scheint umso fraglicher zu sein, wenn man die Konturlosigkeit des Freiheitsbegriffs berücksichtigt2. Nun ist es im Rahmen dieser Untersuchung nicht möglich, nebenher rechtsdogmatische, rechtstheoretische und/oder rechtsphilosophische Grundsatzfragen zu klären und eine tiefergehende Analyse des Freiheitsbegriffs zu leisten. Dies ist aber auch nicht notwendig. Denn es besteht mit dem Privatautonomieprinzip ein Anknüpfungspunkt, zu dessen möglichst konturscharfen Bestimmung zwar ebenfalls vielzählige unterschiedliche Definitionen existieren3. Trotz definitorischer Unterschiede ist man sich jedoch weitgehend einig, dass der Kern des Privatautonomieprinzips in der individuellen Selbstbestimmung liegt. Die als herrschend zu bezeichnende Definition Werner Flumes bringt dies zum Ausdruck, indem sie unter der Privatautonomie zunächst die „Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den einzelnen nach eigenem Willen“ versteht4. Dies 1

Zum Begriff vgl. bereits die Fn-Ausführungen im Abschnitt A. I. 1. (S. 16, Fn. 15). Zutreffend Alexy, Theorie der Grundrechte, 5. Auflage, Frankfurt am Main 2006, S. 194: Freiheitsbegriff als einer der „zugleich fundamentalsten und unklarsten praktischen Begriffe“. 3 Zur Übersicht: Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999, S. 13 Fn. 4; Isensee, § 150 – Privatautonomie, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VII – Freiheitsrechte, 3. Auflage, Heidelberg u. a. 2009, § 150 Rn. 6 ff.; Lieder, Die rechtsgeschäftliche Sukzession: eine methodenpluralistische Grundlagenuntersuchung zum deutschen Zivilrecht und Zivilprozessrecht sowie zum Internationalen und Europäischen Privatrecht, Tübingen 2015, S. 83 f.; Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie: die Funktion zwingenden Rechts in der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, Paderborn 2001, S. 70 f. Fn. 195 – jeweils m.w. N. 4 Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: Caemmerer, Ernst von (Hrsg.), Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben – Festschrift zum 100jährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860–1960, Bd. I, S. 135, 136; ders., DNotZ-Sonderheft zum 18. Deutschen Notartag, Köln 1969, 30, 32. Inhaltlich übereinstimmend BVerfG, Beschl. v. 13.05.1986, 1 BvR 1542/84, NJW 1986, 1859, 1860; dass., Beschl. v. 19.10.1993, 1 BvR 567/89 u. a., NJW 1994, 36, 38; dass., Beschl. v. 05.08.1994, 1 BvR 1402/89, NJW 1994, 2749, 2750; BGH, Urt. v. 2

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

überzeugt, denn der menschlichen Natur ist nicht nur ein Streben nach Selbstbeständigkeit immanent5, sondern die Freiheit vor fremder Willensmacht ist auch Grundvoraussetzung der Subjektivität des Einzelnen6. Die Grundlage des Privatautonomieprinzips liegt deshalb in der Menschenwürde7, mithin erfordert die Verwirklichung privatautonomer Freiheit die Gewährleistung eines Selbstbestimmungsraums, in dem sich der individuelle Wille unabhängig von den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen entwickeln und entfalten kann8. Nun bedarf die Verwirklichung der Privatautonomie nach der klassischen Definition Flumes jedoch zusätzlich der „Rechtsordnung als Korrelat“ 9. Die so verstandene Privatautonomie verbürgt demnach kein apriorisches Freiheitsrecht oder ein der Rechtsordnung vorgegebenes, naturrechtliches Prinzip10. Der Grund 09.03.2012, V ZR 115/11, NJW 2012, 1725, 1725; ders., Urt. v. 20.03.2014, VII ZR 248/13, NZM 2014, 440, 442; ders., Urt. v. 25.04.1996, IX ZR 177/95, DStR 1996, 1454, 1457. Literatur: Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, S. 413; ders., JZ 1987, 993, 994; ders., AcP 200 (2000), 273, 277; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich, Tübingen 1970, S. 19; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, München 1995, S. 6; Weiler, Die beeinflußte Willenserklärung: eine Untersuchung der rechtlichen Auswirkungen fremder Einflüsse auf die rechtsgeschäftliche Willensbildung, Bielefeld 2002, S. 7; Isensee, Nachwort: Privatautonomie: Freiheit zur Diskriminierung? – Verfassungsrechtliche Vorgaben, in: Isensee, Josef (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, Berlin 2007, S. 239, 249. 5 Für ein Streben nach Selbstständigkeit als Bestandteil der Natur des Menschen auch Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 73. 6 Anschaulich Isensee, Freiheit zur Diskriminierung?, S. 239, 249: „Die Freiheit des Privaten ist negativ zu verstehen: als Unabhängigkeit von fremder Willensmacht. Die Selbstbestimmung schließt Fremdbestimmung aus, von welcher Seite, öffentlich oder privater, sie auch droht. [. . .] Negative Freiheit ist Subjektivität “. Hervorhebung durch den Verfasser. 7 Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 73. Zurückhaltender Canaris, Vertrauenshaftung, S. 414: „Denn die Privatautonomie [. . .] wurzelt im Wert der Freiheit oder möglicherweise auch in dem der Würde des Menschen.“, ders., JZ 1987, 993, 994 (enger Zusammenhang zwischen Privatautonomie und Menschenwürde). 8 Zum Zusammenhang zwischen Privatautonomie und Willen vgl. Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 1 (Privatautonomie bedeutet Willensherrschaft); MüKo-BGB/Säcker, Bd. I, Einl. Rn. 163 ff., 168 (realer Wille als Ausgangspunkt und Wertungsgrundlage der Privatautonomie); Brehmer, Wille und Erklärung: zu Geltungsgrund, Tatbestand und Zurechnung der Willenserklärung, Baden-Baden 1992, S. 48 ff. (Wille als Ausübungsform der Privatautonomie); Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 75 (Wille als Funktionsvoraussetzung der Privatautonomie). 9 Flume, Das Rechtsgeschäft, Bd. II, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Auflage, Berlin 1992, § 1, 2, S. 1. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993, 1 BvR 567/89 u. a., NJW 1994, 36, 38; Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr: die wertende Verteilung sprachenbedingter Verständnisrisiken im Vertragsrecht, Tübingen 2008, S. 180 m.w. N. (für das Vertragsrecht). 10 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag: eine Untersuchung von Möglichkeiten und Grenzen der Abschlußkontrolle im geltenden Recht, München 1997, S. 16.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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dieser Wertung liegt darin, dass das individuelle Wollen aus sich heraus noch keine gemeinschaftlich bindende Rechtsetzung beinhaltet11. Denn ein rechtsgeschäftlich Handelnder kann in einer freiheitlichen Rechtsgemeinschaft die Verbindlichkeit des Rechtsaktes nicht für andere festlegen12. Dem individuellen Selbstbestimmungsakt fehlt insoweit die materiale Qualifikation des Rechts13. Ohne die Anerkennung und Beachtung der Willensäußerung durch die Gemeinschaft verbliebe der Gestaltungsakt daher im „rechtsfreien Raum“ 14, d.h., dem Bürger wäre eine Realisierung der gemeinsamen rechtlichen Freiheit verwehrt15. Die Verwirklichung privatautonomer Freiheit ist deshalb zwingend auf die sog. enabling function des Rechts, also die rechtliche Kompetenzzuweisung an das Individuum16, angewiesen17. Privatautonome verbindliche Rechtsfolgensetzung ist damit letztlich die Verwirklichung des individuellen Willens im Rahmen und in den Grenzen der rechtlichen Selbstbestimmungskompetenzen. Die vorliegende Untersuchung knüpft an diese Wertungen an, und arbeitet im Folgenden die gesetzlich determinierte Freiheitsposition des Erben heraus. Da die formellen Ausschlagungsregeln unmittelbar auf die Erbschaftsausschlagung bezogen sind, bezieht sich der Untersuchungsgegenstand zunächst auf die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung. Die „Erbenfreiheit“ dient in diesem Abschnitt also als Synonym für die Ausschlagungsfreiheit des Erben. Deren Freiheitsgehalt lässt sich de lege lata nur im Wege der folgenden Gesetzesauslegung ermitteln.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben 1. Grammatische Auslegung Gemäß § 1942 Abs. 1 BGB kann der berufene Erbe die Erbschaft ausschlagen, ohne dass die Ausübung des Ausschlagungsrechts nach dem Gesetzeswortlaut von der Einwilligung bzw. Genehmigung der betroffenen Personenkreise abhän11

Lorenz, Schutz, S. 15 f. In diese Richtung auch Manigk, Privatautonomie, in: Friedrichs-Wilhelms-Universität Berlin; Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät Universität Leipzig, Festschrift für Paul Koschaker, Bd. I, Weimar 1939, S. 266, 272 (mit primären Bezug auf die vorgesetzliche Zeit). 13 Flume, AT II, § 1, 4, S. 6. 14 Manigk, in: FS Koschaker, S. 266, 272 (mit primären Bezug auf die vorgesetzliche Zeit). 15 Zur Bedeutung der Rechtsgemeinschaft für die Verwirklichung individueller Selbstbestimmung vgl. Busche, Privatautonomie, S. 15. 16 Zur kompetenziellen Wirkung der Ausgestaltung der Privatautonomie durch die Rechtsordnung vgl. Lorenz, Schutz, S. 16. 17 Vgl. Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 98 (in Bezug auf die Sukzessionsfreiheit); Wagner, Materialisierung des Schuldrechts unter dem Einfluss von Verfassungsrecht und Europarecht – Was bleibt von der Privatautonomie, in: Blaurock, Uwe (Hrsg.), Obligationenrecht im 21. Jahrhundert, Baden-Baden 2010, S. 13, 14 (Rechtsordnung hat Ermöglichungsfunktion). 12

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

gig ist18. Nach dem Wortlaut des § 1942 Abs. 1 BGB steht der Erbschaftserwerb daher zur einseitigen Disposition des Erben. Damit weist der Gesetzeswortlaut auf eine erbschaftserwerbsbezogene Freiheitsfunktion der Erbschaftsausschlagung hin, die zumindest hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung von den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen unabhängig ist. Genauere Aussagen über die Art und das Maß des intendierten Freiheitsschutzes sind dem Gesetzeswortlaut jedoch nicht zu entnehmen. 2. Historisch-genetische Auslegung a) Der erste Entwurf aa) Vorbeschluss und Teilentwurf In der Gesetzgebungsgeschichte zum BGB19 entschied sich bereits die Hauptkommission20 in ihrer 19. Sitzung vom 19. Oktober 1876 für die Kombination des Vonselbsterwerbs mit einem rückwirkenden Ausschlagungsrecht21. Die Gründe dieser Wertung lassen sich nicht mehr verlässlich ermitteln, da das von Wilhelm Konrad Neubauer angefertigte Protokoll der Kommissionssitzung keine Aufzeichnungen über die ausgetauschten Argumente enthält22. Schmitt setzte die 18

Zu den betroffenen Personenkreisen vgl. Abschnitt A. I. 2. (S. 17–17). Die Vorbereitung der Gesetzgebungsarbeiten zum erbschaftlichen Erwerbssystem, und dabei insbesondere die Diskussion über den sachgerechten Erbschaftserwerbsmodus durch den 13. Deutschen Juristentag im Jahr 1876 in Salzburg, hat bereits Brenne, Erbanfall- und Erbantrittsprinzip, S. 68 ff. umfangreich dargestellt. Eine erneute Darstellung muss daher im Rahmen der vorliegenden Untersuchung unterbleiben. Soweit die im Vorfeld bzw. neben dem Gesetzgebungsverfahren geäußerten Ansichten jedoch Implikationen auf das Gesetzgebungsverfahren hatten, erfolgt im Folgenden ein gesonderter Hinweis. 20 Die „Hauptkommission“ bezeichnet in dieser Arbeit die erste Kommission in derjenigen Phase der Entstehung des BGB, in der die Redaktoren die Entwürfe ausarbeiteten, die Hauptberatungen der ersten Kommission jedoch noch nicht begonnen haben. 21 Neubauer, Protokoll der 19. Kommissionssitzung v. 19.10.1876, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 31. Vor dieser Entscheidung beriet die Redaktorenkonferenz bereits am 23. Januar 1875 die Frage des erbschaftlichen Erwerbsmodus. Seinerzeit lehnte sie jedoch den Vonselbsterwerb mehrheitlich ab, vgl. Johow/Neubauer, Protokoll der 12. Redaktorensitzung v. 23.01.1875, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 4. Da das von Johow und Neubauer gefertigte Protokoll keine Auskunft über die inhaltliche Debatte gibt, und da sich diese Ansicht nicht durchsetzte, ergeben sich aus dieser Ablehnung jedoch keine berücksichtigungsfähigen Wertungen. 22 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass die Hauptkommission mit ihrem Beschluss Schmitts Vorlage Nr. 5, Thesis Nr. I folgte, vgl. Thesis Nr. I: „Mit dem Anfalle geht der Nachlaß als ein Ganzes (Erbschaft) auf den Berufenen kraft des Gesetzes, jedoch vorbehaltlich des Rechtes der Entschlagung, über. Erwerbung der Erbschaft.“ Abgedruckt in: Jakobs/Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 889. Die Begründung des Anfallprinzips in der Vorlage Nr. 5 ist weitgehend identisch mit der Begründung im Teilentwurf. Dies kann man m. E. zumindest als Indiz dafür werten, dass sich die erste Kommission den wesentlichen Argumenten der Vorlage Nr. 5 angeschlossen hat. Ver19

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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Entscheidung der Hauptkommission jedoch in seinem Teilentwurf 23 um. Im Folgenden untersucht die Arbeit daher die Wertungen des Teilentwurfs zum Sinn und Zweck der Erbschaftsausschlagung. (1) Das Ausschlagungsrecht als personales Freiheitsrecht (a) Die Funktion zwingenden Rechts bei Schmitt Schmitt hat in seinem Teilentwurf einen ipso iure und ipso morte eintretenden Erbschaftserwerb normiert, und diesen mit dem Recht des Erben zur rückwirkenden Ausschlagung kombiniert, vgl. §§ 291 f., 302 TE 24. Den hiermit intendierten Freiheitsschutz kann man nur verstehen, wenn man weiß, dass der Redaktor die privatrechtliche Gewährleistung des Erbrechts mit der Garantie individueller Freiheit verbunden hat25. Dabei qualifizierte Schmitt die Selbstbestimmung und Selbstentfaltung als Wesensgehalt des Menschen-Seins. Das zeigt der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs, der die Abschaffung des Privaterbrechts zum Gegenstand hat: „Die Idee widerspricht den Grundelementen der menschlichen Natur, welche sind: die Freiheit mit dem ihr innewohnenden Individualisierungstriebe, und die Bewegung, d.h. die Bethätigung und nothwendige Begleiterin der Freiheit.“ 26

lässlich lässt sich diese Wechselwirkung jedoch nicht mehr bestimmen, da das Kommissionsprotokoll weder Argumente für die Entscheidung der Hauptkommission, noch Verweise auf Schmitts Argumentation in der Vorlage Nr. 5 aufführt. Wesentlich aussagekräftiger, soviel sei vorweg bemerkt, ist jedoch die Begründung des Teilentwurfs. Eine autonome Darstellung der Vorlage Nr. 5 erübrigt sich daher an dieser Stelle der Untersuchung. Soweit eine Argumentation jedoch im Teilentwurf und in der Vorlage Nr. 5 nachweisbar ist, ist dies in den folgenden Fußnoten ausgewiesen. 23 Als Teilentwurf bezeichnet die Untersuchung hier und im Folgenden die Entwurfsfassung Schmitts aus dem Jahr 1879. Soweit sich Aussagen auf die revidierte Fassung aus dem Jahr 1886 beziehen, erfolgt ein entsprechender Hinweis. 24 § 291 TE: „Der Erbfall tritt ein, sobald der Erblasser gestorben oder für todt erklärt ist (§ 22 Abs. 2 K.E.)“ § 292 TE: „Mit dem Eintritte des Erbfalles ist die Erbschaft dem dazu Berufenen anerfallen. Die Vorschriften, wonach in besonderen Fällen die Erbschaft dem dazu Berufenen in einem späteren Zeitpunkte anfällt, bleiben unberührt.“ § 302 TE: „Mit dem Anfalle geht der Nachlaß als ein Ganzes oder Bruchtheilganzes (Erbschaft, Erbtheil) kraft des Gesetzes, jedoch vorbehaltlich des Rechtes der Entschlagung, auf den oder die Berufenen über. Erwerbung der Erbschaft.“ Der Normtext des Teilentwurfs 1879 ist abgedruckt in: Jakobs/Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 1–94. 25 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 52, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 168: „Alles Privatrecht beruht auf der Herrschaft des Individuums. Soll das Erbrecht einen privatrechtlichen Charakter bewahren, so muß es diesem Zuge folgen.“ 26 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 148. Hervorhebung durch den Verfasser. Hierzu auch Schröder, Abschaffung oder Reform, S. 403 f. – mit Schwerpunkt auf den rechtsphilosophischen Verbindungslinien zwischen Schmitt und Kant.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Obwohl diese Ausführungen zunächst auf ein sehr weites Freiheitsverständnis des Redaktors hinweisen, war Schmitt der Ansicht, dass sich die individuelle Freiheit ausschließlich innerhalb der gesetzlich determinierten Betätigungssphären verwirklichen kann. Denn Schmitt begriff den Menschen nicht als isoliertes Individuum, sondern als integrales Mitglied der Privatrechtsgemeinschaft27. Deshalb sah er die Aufgabe des Privatrechtsgesetzgebers darin, die konfligierenden Freiheitssphären zu regulieren und damit eine freiheitliche Interaktion der Gemeinschaftsmitglieder zu ermöglichen. Schmitt beschrieb das wie folgt: „Der Entwurf sieht in der privatrechtlichen Sphäre das geschlossene Gebiet einer sich selbst bestimmenden, in der Gründung von Rechten und Verbindlichkeiten vom staatlichen Gesammtwillen unabhängigen, kontinuierlichen Bewegung. Dem Staate kommt nicht mehr zu, als die Wege zu bestimmen und zu begrenzen, auf welchen sich der einzelne gegenüber dem anderen ordnungsgemäß bewegen kann, wenn er will. Dies trifft auch für das Gebiet der privatrechtlichen Sukzessionen und der Erbfolge insbesondere, zu.“ 28

Nach dem Verständnis Schmitts sollte der gesetzlich determinierte Handlungsraum also eine individuelle Selbstbestimmungssphäre schaffen, die einen Schutz der Willensfreiheit des Einzelnen vor heteronomen Zwang gewährleistet. Das Verhältnis von Freiheit und zwingendem Recht erschöpfte sich für den Redaktor also nicht in einer reinen Gegensätzlichkeit. Ganz im Gegenteil: Erst die Regulation der Freiheitssphären, d.h. die Begrenzung der ungebundenen Freiheit des Einzelnen29, sollte eine gemeinsame Freiheitsentfaltung ermöglichen. (b) Der Schutz vor dem Vonselbsterwerb Die Hervorhebung dieser Zusammenhänge erscheint essentiell, weil Schmitt zur Begründung des erbschaftlichen Ausschlagungssystems ausführte, dass das Anfallprinzip in gleicher Weise wie das Antrittsprinzip eine Berücksichtigung des Erwerbswillens des Erben gewährleiste: „Auch die Erwerbung kraft Rechtens schließt den Willen des Berufenen nicht aus, sie läßt denselben nur in anderer Art in die Erscheinung treten, als die Antretungserwerbung. Hier ist die Willenserklärung Voraussetzung der Erwerbung des Angefallenen, dort Voraussetzung des Wegfalls des Erworbenen mit Rückbezug“.30 27 Vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 148. 28 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 33, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 149. Hervorhebung durch den Verfasser. Hierzu auch Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. XIV, der zutreffend in der zitierten Passage ein Bekenntnis zur Privatautonomie durch Schmitt sieht. Außerdem Schröder, Abschaffung oder Reform, S. 404, 408, 416 – mit Schwerpunkt auf den rechtsphilosophischen Verbindungslinien zwischen Schmitt, Kant und Savigny. 29 Schröder, Abschaffung oder Reform, S. 404 spricht diesbezüglich zutreffend von der „Begrenzungsfunktion als gesetzgeberische Aufgabe“ bei Schmitt. 30 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 810, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 66. Hervorhebung durch den Verfasser.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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Die hier kursiv gesetzte Passage zeigt, dass Schmitt den Erbschaftserwerb durch die Normierung der Erbschaftsausschlagung zur rückwirkenden Disposition des Erben stellen wollte. Das Ausschlagungsrecht bildete für den Redaktor insoweit einen Gegenpol zum Vonselbsterwerb, mithin sollte die Erbschaftsausschlagung eine postventive Rückkoppelung des Erbschaftserwerbs an die Willensfreiheit des Erben gewährleisten. Der Redaktor erkannte den Erben damit nicht nur als autonome Persönlichkeit des erbschaftlichen Sukzessionsprozesses an. Vielmehr wollte er auch die „Herrschaft des Individuums“ 31 im Rahmen des Erbschaftserwerbs gewährleisten. Den mit der Normierung des § 302 TE intendierten Erwerbsschutz hat Schmitt dabei gleichermaßen auf den Intestat- und den Testaterben bezogen. Denn er differenzierte bei seiner Ausgestaltung des Erbschaftserwerbs bewusst nicht zwischen den Berufungsgründen, um die Einheitlichkeit des Erwerbs und die Gleichheit der erbschaftlichen Erwerbspositionen zum Ausdruck zu bringen32. Folglich qualifizierte Schmitt die Erbschaftsausschlagung als ein erbschaftserwerbsbezogenes, den Vonselbsterwerb kompensierendes, Freiheitsrecht des Intestat- und des Testaterben. (c) Der Schutz des Erben vor der Testierfreiheit des Erblassers Im inter partes Verhältnis Erblasser-Erbe hat Schmitt die erwerbsbezogene Schutzfunktion zusätzlich als machtbezogene Schutzfunktion verstanden. Ein Beweis für diese These findet sich, wenn man Schmitts Darlegungen zu den Grenzen der Testierfreiheit berücksichtigt: Zwar war das Rechtsinstitut der Testierfreiheit im 19. Jahrhundert zahlreichen Angriffen ausgesetzt33. Schmitt erschien die Abschaffung der Privaterbfolge – und damit auch die Abschaffung der Testierfreiheit – jedoch als „ungeheuerliche[r] Gedanke[. . .]“ 34. Denn nach der Ansicht des Redaktors war die gesetzliche Anerkennung der Testierfreiheit notwendig, um die „Stärkung, Verselbstständigung und Vervollkommung [sc. des Menschen] 31 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 52, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 168. 32 Vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 36, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 152: „Der Entwurf folgt diesem Vorgange [sc. der Unterscheidung zwischen Testatund Intestaterben] nicht; er stellt den verschiedenen Berufungsgründen die Vorschriften über Erbschaftserwerbung als gemeinschaftliche gegenüber. Dieses Resultat ergiebt sich mit Nothwendigkeit daraus, daß der Entwurf weder verschiedene Arten der Erbschaftserwerbung, noch verschiedene Arten von Erben anerkennt.“ Hervorhebung durch den Verfasser. 33 Weiterführend hierzu Mertens, S. 23 ff.; Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 1 m.w. N. in Fn. 2. 34 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 148: „Die stete Auflösung aller Verhältnisse bei dem Tode eines Jeden ist an sich ein ungeheuerlicher Gedanke.“ Hierzu und zum Folgenden auch Mertens, S. 25; Karow, Die Sittenwidrigkeit von Verfügungen von Todes wegen in historischer Sicht: die Entwicklung der Gesetzgebung und der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit der Entstehung des BGB bis in die Gegenwart, Frankfurt a. M. 1997, S. 22 f.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

in physischer wie geistiger Hinsicht“ 35 zu garantieren, und die „Unabhängigkeit der privatrechtlichen Disposition“ 36 auch für den Erblasser sicherzustellen. Zur gesetzlichen Gewährleistung der Testierfreiheit führte der Redaktor weiterhin aus: „Alles Privatrecht beruht auf der Herrschaft des Individuums. Soll das Erbrecht einen privatrechtlichen Charakter bewahren, so muß es diesem Zuge folgen. Erstreckt sich die Macht des Vermögensinhabers schon in dem Geschäfte unter Lebenden der Wirkung nach über den Tod des Urhebers hinaus, so ist nicht abzusehen, warum ihm ein Gleiches auf anderem Wege versagt sein soll. Niemals ist jenes von einer Gesetzgebung verboten, weil naturgemäß, was die Quelle ergossen hat, auch vergossen bleibt, wenn sie abgeschnitten wird. Dieses untersagen hieße nur den Erblasser auf einen weniger bequemen Weg, auf eine andere Form, im Grunde auf Umwege verweisen.“ 37

Für Schmitt sollte der Erbfall also nicht der Realisation der personalen Autonomie des Erblassers entgegenstehen. Ganz im Gegenteil: Der Redaktor hat die Testierfreiheit als „der menschlichen Natur“ 38 entsprechende Freiheit qualifiziert. In seinem Teilentwurf wollte er deshalb auch die postmortale Selbstverwirklichung des Erblassers gewährleisten. Gleichwohl konnte es für den Redaktor keine grenzenlose Testierfreiheit geben. Denn Schmitt hat sein regulatorisches Rechtsverständnis39 auch auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Erblasser und dem Erben bezogen, mithin sollte die Testierfreiheit ihre Grenze in der Selbstbestimmungssphäre des Erben finden. Mit der Normierung des Ausschlagungsrechts intendierte Schmitt daher auch einen Schutz des Erben vor einer erblasserischen Fremdbestimmung. Das zeigt die folgende Passage der Begründung des Teilentwurfs, die eben bereits zum Teil zitiert wurde: „Alles Privatrecht beruht auf der Herrschaft des Individuums. Soll das Erbrecht einen privatrechtlichen Charakter bewahren, so muß es diesem Zuge folgen. [. . .] Der Kern des individuellen Rechts ist die Freiheit. Sie erweist sich bei dem Erben in dem Rechte der Ausschlagung der Erbschaft. Ein Familienerbrecht müßte konsequent zum Gegen-theil gelangen. Ueber dem Rechte des Erben darf aber jenes des Erblassers nicht vergessen werden. Die Wahlfreiheit des Erblassers hinweggedacht, hätte die Freiheit des Erben kein Korrelat.“ 40 35 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 148. 36 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 33, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 149. 37 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 52, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 168. Hervorhebung durch den Verfasser. 38 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 148. 39 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei diesbezüglich vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt B. II. 2. a) aa) (1) (a) (S. 29–30) verwiesen. 40 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 52 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 168 f. Hervorhebung durch den Verfasser.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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Ausweislich dieses Zitats hat Schmitt in dem Ausschlagungsrecht des Erben einen gleichrangigen Gegenpol zur „Wahlfreiheit des Erblassers“ 41, im Kontext des Teilentwurfs: zur erblasserischen Verfügungsfreiheit, gesehen. Der Redaktor verstand die Testierfreiheit und das Ausschlagungsrecht damit als zwei aufeinander bezogene, gleichbedeutende Freiheitsrechte. Deshalb sollte der intendierte Erwerbsschutz gleichzeitig auch einen Schutz des Erben vor der erblasserischen Macht verwirklichen. Die Normierung der Erbschaftsausschlagung im Teilentwurf diente also letztlich der Bewältigung der Konfliktlagen zwischen dem Vonselbsterwerb, der Testierfreiheit und dem Interesse des Erben an einem freiheitlichen Erwerb. (2) Die Entscheidung über den Erwerbsmodus als Konstruktionsfrage Da Schmitt im Ausschlagungsrecht ein erwerbs- und machtbezogenes Freiheitsrecht des Erben gesehen hat, qualifizierte er die Entscheidung über den konkreten Erwerbsmodus lediglich als „Konstruktionsfrage“: „Hier ist die Willenserklärung Voraussetzung der Erwerbung des Angefallenen, dort Voraussetzung des Wegfalls des Erworbenen mit Rückbezug. Erzielen hiernach beide Systeme mit der einen oder andern logischen Formel (suspensiv oder resolutiv) denselben Erfolg, so handelt es sich um eine Konstruktionsfrage.“ 42

Die Willensfreiheit des Erben bildete also den Ausgangspunkt der konstruktiven Wahl des Erbschaftserwerbsmodus. Den Ausschlag für das Anfallprinzip gaben dann die „praktischen Vorzüge“ 43 dieses Systems. Im Konkreten führte Schmitt die folgenden drei Zweckmäßigkeitserwägungen an44: Zunächst garantiere der Vonselbsterwerb „die Einheit und Einfachheit des Gesetzes“ 45. Insbesondere vermeide der sofortige Anfall eine komplizierte gesetzgeberische Gestaltung des Antrittsakts und er beseitige die Streitigkeiten über das Subjekt der ruhenden Erbschaft46. Mit dieser Argumentation bezog sich der Redaktor vor allem auf den Schutz des Rechtsverkehrs, weil er die ruhende Erbschaft als erheblichen Nachteil für die allgemeine Güterzirkulation qualifizierte47. 41 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 53, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 169. 42 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 810, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 66. Hervorhebung durch den Verfasser. 43 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 811, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 67. 44 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 811 ff., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 67 ff.; ders., Vorlage Nr. 5, S. 9 ff., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 897 ff. 45 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 811, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 67; ders., Vorlage Nr. 5, S. 10, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898. 46 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 811 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 67 f.; ders., Vorlage Nr. 5, S. 10, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898. 47 Schmitt lehnte es bereits grundsätzlich ab, den Nachlass als eigenständiges Zuordnungsobjekt von Rechten und Pflichten vorzusehen. Denn dies würde „einen anormalen

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Ferner berief sich Schmitt auf die Interessen der Erbschaftsgläubiger48. Diese müssten im Ausschlagungssystem nicht über den Antritt des Erben Beweis führen49. Entspreche der Erbschaftserwerb nicht dem Willen des Erben, beschleunige das Anfallprinzip zudem die Erklärung der Erbschaftsausschlagung50. Während die Belange der Nachlassbeteiligten hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung ohne Bedeutung waren51, berücksichtigte Schmitt im Rahmen seiner Rechtfertigung des Ausschlagungssystems also zumindest die sub A. I. 2. (S. 17) dargestellten Individualinteressen der Erbschaftsgläubiger. Als weiteren Vorteil des Anfallprinzips hob Schmitt die „bessere Lage des Erben“ 52 hervor. Denn Schmitt ging davon aus, dass der Vonselbsterwerb regelmäßig dem Willen des Erben entspreche53. Seiner Ansicht nach greife der Erbe im Regelfall „ohne Säumen“ auf den Nachlass zu, da es „dem Laien“ als selbstverständlich gelte, im Falle der Berufung auch endgültiger Erbe zu sein54. Es handele sich daher um das natürlichere Erwerbssystem55. Interessant ist, dass der Redaktor eine Gefährdung des Erben in diesem Zusammenhang auch mit einem Rekurs auf das Ausschlagungsrecht ablehnte: „Daß in dem Behaltenmüssen der Erbschaft, welche man nicht aufgiebt, eine Art von Zwang gegen die Erben liege, findet der Jurist; dem Volksbewußtsein ist die Empfindung fremd. Von einer Gefährdung des Erben, der mit der Erbschaft zugleich und kraft Gesetzes das zwiefache Recht empfängt, sich zu entschlagen oder nur mit beschränkter Haftung zu übernehmen, kann endlich keine Rede sein.“ 56

Der Redaktor war also bestrebt, trotz der für den Regelfall unterstellten Erbschaftsannahme keinen unzulässigen Zwang gegen den Erben auszuüben.

Zustand verewigen, im großen Maßstabe Vermögen todter Hand schaffen, und solches der lebendigen Theilnahme an der allgemeinen Güterzirkulation entziehen.“ Vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 33, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 149. 48 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 813, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 69; ders., Vorlage Nr. 5, S. 11, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 899. 49 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 813, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 69; ders., Vorlage Nr. 5, S. 11, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 899. 50 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 813, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 69; ders., Vorlage Nr. 5, S. 11, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 899. 51 Vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (1) (b) (S. 30–31), (c) (S. 31–33). 52 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 812, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 68; ders., Vorlage Nr. 5, S. 10, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898. 53 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 812, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 68; ders., Vorlage Nr. 5, S. 10, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898. 54 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 812, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 68; ders., Vorlage Nr. 5, S. 10, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898. 55 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 813, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 69; ders., Vorlage Nr. 5, S. 11, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 899. 56 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 813, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 69. Hervorhebung durch den Verfasser. Identisch ders., Vorlage Nr. 5, S. 11, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 899.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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Auch57 die Erbschaftsausschlagung sollte diese Wertung im Teilentwurf umsetzen und einen Selbstbestimmungsraum des Erben schützen. bb) Die erste Kommission Die erste Kommission hat die Entscheidung des Teilentwurfs für das erbschaftliche Ausschlagungssystem nicht angefochten58. In ihrer 635. Sitzung vom 21. Februar 1887 folgte die erste Kommission in dieser Frage vielmehr ausdrücklich der Begründung des Teilentwurfs59. Die Verweiskette lässt darauf schließen, dass die Kommissionsmitglieder die allegierten Wertungen des Teilentwurfs zur freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung in ihren Willen aufgenommen haben. Zwar ist dem Verweis nicht klar zu entnehmen, ob die erste Kommission auch eine machtbezogene Schutzfunktion der Erbschaftsausschlagung erkannt und anerkannt hat, weil lediglich der Kontext der allegierten Begründung auf diesen Bedeutungsgehalt der Ausschlagungsfreiheit für Schmitt hingewiesen hat. Da Schmitt die Erbschaftsausschlagung in der allegierten Passage als erbschaftserwerbsbezogenes Freiheitsrecht verstanden hat, erscheint es aber zumindest so, dass die erste Kommission mit der Normierung des § 2025 E I einen kongruenten erwerbsbezogenen Freiheitsschutz intendierte60. Hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung waren die konfligierenden Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben also ohne Bedeutung, weil man im Ausschlagungsrecht das rechtstechnische Mittel zur Sicherung der personalen Autonomie des Erben gesehen hat.

57 Zur ergänzenden Schutzwirkung der im Zitat angesprochenen Haftungsfreiheit s. u. Abschnitt C. I. 2. a) aa) (S. 81), II. 2 a) bb) (3) (S. 97–98). 58 Es lagen lediglich Anträge zur Fassung des Teilentwurfs vor, welche aufgrund des Untersuchungsgegenstands nicht weiter zu betrachten sind, vgl. Prot. I, S. 10440–10442, Anträge Nr. 301, 1 (v. Mandry); Nr. 303, 2 (Kurlbaum); Nr. 308 (Schmitt), in: Jakobs/ Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 54 f. Als Ergebnis der Beratungen bestimmte § 2025 E I: „Der Uebergang der Erbschaft auf denjenigen, welcher durch Verfügung des Erblassers von Todeswegen oder durch Gesetz als Erbe berufen ist, erfolgt, vorbehaltlich des Rechtes der Ausschlagung, kraft des Gesetzes (Anfall der Erbschaft). Der Anfall erfolgt, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist, mit dem Erbfalle.“ Der Text des Ersten Entwurfs ist abgedruckt in: Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich: erste Lesung, ausgearb. durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission, Amtliche Ausgabe, Berlin 1888. 59 Prot. I, S. 10442, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 55, unter Verweis auf Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 802–813. 60 Das zeigt sich auch an den Motiven, welche im Wesentlichen die allegierte Argumentation des Teilentwurfs wiederholen, vgl. Mot. V, S. 486 f. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung kann hier wegen dieser Übereinstimmung eine gesonderte Darstellung der Motive entfallen.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

b) Die Kritik am ersten Entwurf aa) Anerkennung einer Freiheitsfunktion der Erbschaftsausschlagung Nach dem Erscheinen des ersten Entwurfs kam es in der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis zu einer intensiven Auseinandersetzung mit der Entscheidung für das erbschaftliche Ausschlagungssystem61. In Übereinstimmung mit den Wertungen Schmitts und der ersten Kommission erkannte ein Teil der Kritiker dabei eine freiheitliche Funktion der Erbschaftsausschlagung an. So war beispielsweise der bayerische Jurist Karl von Jacubezky62 der Ansicht, dass es aufgrund des Ausschlagungsrechts keinen wesentlichen Unterschied in der Wirkungsrichtung des Antritts- und Anfallprinzips gebe. Das zeigt die folgende Passage seiner Kritik: „Im Erfolge ist die Verschiedenheit schon für das Gem. Recht nahezu bedeutungslos. Der unmittelbare Erwerb mit unbeschränkter Zulassung der Ausschlagung kommt in der Wirkung, von unwesentlichen Abweichungen abgesehen, dem Erwerbe durch Annahme, zumal wenn das Recht aus der Berufung unbeschränkt vererblich ist, gleich.“ 63

Infolge seiner Anerkennung der konstruktiven Natur des Erwerbsmodus billigte Jacubezky grundsätzlich die Entscheidung für das erbschaftliche Ausschlagungssystem, da es sich um das einfachere und verbreitetere Erwerbssystem handele64. Eine vergleichbare Wertung ist der Kritik des preußischen Juristen Otto Bährs zu entnehmen. Dieser sah es zwar als „ungewöhnlich“ an, den Erwerb ipso iure 61 Die folgende Darstellung betrachtet die Stellungnahmen zum ersten Entwurf unter Berücksichtigung des Untersuchungsgegenstands. Methodisch sei diesbezüglich darauf hingewiesen, dass die Kritik am ersten Entwurf zwar keine direkten Schlüsse auf den subjektiven Gesetzgeberwillen zulässt. Sie ist jedoch geeignet, zum Verständnis der Rahmenbedingungen des Gesetzgebungsverfahrens und damit letztlich auch zum Aussagegehalt der im Gesetzgebungsverfahren ausgetauschten Argumente beizutragen. Soweit die Kritik die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung zum Gegenstand hatte, ist sie daher möglichst vollständig berücksichtigt. Eine Darstellung derjenigen Kritik, die weder im Zusammenhang mit der Ausschlagungsfreiheit stand, noch einen Einfluss auf das hier untersuchte Gesetzgebungsverfahren hatte, muss aufgrund des fehlenden Bezuges zum Untersuchungsgegenstand jedoch unterbleiben. Weiterführend zur Kritik an § 2025 E I deshalb: Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs gefertigt im Reichs-Justizamt, Bd. V – Aeußerungen zum Erbrecht, Neudruck der Ausg. 1890, Osnabrück 1967, S. 117 ff.; Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen, Bd. I, Berlin 1891, Neudr. Osnabrück 1967, S. 186 f.; Brenne, Erbanfall- und Erbantrittsprinzip, S. 85 ff. 62 Jacubezky war auch Mitglied der zweiten Kommission, vgl. zur Biographie Karl von Jacubezkys die Darstellung von Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 101 f. 63 Jacubezky, Bemerkungen zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, München 1892, S. 327. 64 Jacubezky, Bemerkungen, S. 327. Zur Relativierung dieser Ansicht aufgrund der Ausschlagungsfrist s. u. Abschnitt C. II. 2. b) aa) (S. 102).

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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eintreten zu lassen und dem Willen des Erben erst nachträglich eine eigenständige Bedeutung beizumessen65. Seiner Ansicht nach hätte die Entscheidung für das Anfallprinzip jedoch keine „große Bedeutung“, solange das Gesetz keine unzumutbaren Rechtsfolgen an den Erwerb knüpfe66. Aufgrund der Freiheitsfunktion des Ausschlagungsrechts erkannte Bähr also die konstruktive Natur des Ausschlagungssystems ebenfalls dem Grunde nach an67. bb) Restriktive Stimmen aus der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis Auch der Romanist Julius Baron, seinerzeit Ordinarius in Bonn68, betonte zunächst die grundsätzliche Sicherung des Erwerbswillens im Ausschlagungssystem. Nahezu wortidentisch zur Begründung der konstruktiven Erwerbsnatur durch Schmitt führte er diesbezüglich aus: „Nach dem schließlichen Resultat, bei welchem die Erwerbsgrundsätze im römischen resp. im deutschen Recht angekommen sind, hatte Petersen ganz Recht, wenn er vor dem Juristentage ausführte, daß nach beiden Rechten der Berufene nur dann Erbe wird, wenn er will, aber der Wille habe im römischen Recht die Gestalt einer suspensiven Bedingung erhalten, im deutschen Recht die einer resolutiven.“ 69

Baron relativierte seine Ausführungen jedoch anschließend. Seiner Ansicht nach handele es sich bei der Entscheidung für das Antritts- oder Anfallprinzip letztlich doch nicht um eine „Construktionsfrage“ 70. Denn der Berufene müsse im Ausschlagungssystem eine Erklärung abgeben, um den Erwerb abzuwehren. Dies sei eine „Belästigung[. . .] materiellen Inhalts“ 71. Das Ausschlagungsrecht stellte für Baron also keine ausreichende Kompensation für das Zwangsmoment des gesetzlichen Erbschaftsanfalls dar, mithin hatte das Ausschlagungsrecht für Baron nicht die von Schmitt und der ersten Kommission hervorgehobene Frei65

Bähr, ArchBürgR Bd. 3 (1890), 141, 145 f. Bähr, ArchBürgR Bd. 3 (1890), 141, 148 f. Restriktiver ders., Gegenentwurf zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Kassel 1892, S. 390. 67 Zur Relativierung dieser Ansicht aufgrund der formellen Ausschlagungsregeln und dem von Bähr vertretenen Modifikationsvorschlag s. u. Abschnitt C. I. 2. b) (Form, S. 84), II. 2. b) aa) (Frist, S. 103). 68 Zur Biographie Julius Barons vgl. Maus, Der ordentliche Professor und sein Gehalt: die Rechtsstellung der juristischen Ordinarien an den Universitäten Berlin und Bonn zwischen 1810 und 1945 unter besonderer Berücksichtigung der Einkommensverhältnisse, Göttingen 2013, S. 408; Schröder, Abschaffung oder Reform, S. 356 f. Fn. 4; Repgen, Soziale Aufgabe, S. 84 Fn. 174. 69 Baron, AcP 75 (1889), 177, 247. Zum Vergleich Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 810, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 66: „Erzielen hiernach beide Systeme mit der einen oder andern logischen Formel (suspensiv oder resolutiv) denselben Erfolg, so handelt es sich um eine Konstruktionsfrage.“ Hervorhebungen jeweils durch den Verfasser. 70 Baron, AcP 75 (1889), 177, 247. 71 Baron, AcP 75 (1889), 177, 247. 66

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

heitsfunktion72. Gleichwohl sprach sich Baron im Rahmen seiner weiteren Kritik für eine Zwangserbschaft des Intestaterben aus, um die konfligierenden Interessen der Erbschaftsgläubiger, der Zivilgesellschaft und des Erblassers zu schützen73. Letztlich erkannte Baron also nur für den Testaterben die Notwendigkeit der legislativen Gewährleistung eines erbschaftserwerbsbezogenen Freiheitsraums an. Eine zumindest im Ausgangspunkt vergleichbare Wertung findet sich in der Kritik des Berliner Rechtsprofessors Ernst Eck. Nach dessen Ansicht hätte das Ausschlagungsrecht zwar grundsätzlich die Funktion, die Willensfreiheit des Erben trotz des gesetzlichen Erbschaftsanfalls zu sichern74. In der Umkehrung des Erklärungstatbestandes sah er jedoch eine Einschränkung der konstruktiven Natur des Erwerbsmodus. Denn „das Erforderniß des velle [sc. werde] immerhin in das des non nolle umgewandelt“ 75. Im Gegensatz zu den Wertungen Schmitts und der ersten Kommission maß Eck dem Ausschlagungsrecht damit nur eine eingeschränkte Freiheitsfunktion bei. Dennoch befürwortete er die Entscheidung für das Anfallprinzip aufgrund der praktischen Vorteile dieses Erwerbsmodus76. Die vormals betonten Nachteile für den Erben qualifizierte er als annehmbar, da dieser durch sein Haftungsbeschränkungsrecht ausreichend geschützt werde77. Nach Eck sollte sich die „Erbenfreiheit“ im Rahmen des Erbschaftserwerbs also primär als Haftungsfreiheit verwirklichen, weil er den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen insoweit einen Vorzug vor der Willensfreiheit des Erben eingeräumt hat. In den Reihen der Rechtspraxis stand man der Vereinbarkeit des § 2025 E I mit der Freiheitssphäre des Erben ebenfalls kritisch gegenüber. Überliefert ist

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Zur weiteren Ablehnung des Anfallprinzips aufgrund der formellen Ausschlagungsregeln und den von Baron vorgeschlagenen Modifikationen s. u. Abschnitt C. I. 2. b) (Form, S. 85), II. 2. b) bb) (Frist, S. 104). 73 Baron, AcP 75 (1889), 177, 249 f. 74 Vgl. Eck, Die Stellung des Erben, dessen Rechte und Verpflichtungen in dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, in: Bekker, Ernst Immanuel/Fischer, Otto (Hrsg.), Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. 17, Berlin 1890, S. 3. 75 Vgl. Eck, Die Stellung des Erben, S. 3 Fn. 3: „Sein Grund [sc. Randas Grund] aber, daß durch die Möglichkeit der Wiederausschlagung der Grundsatz: ,Kein Erbschaftserwerb ohne Willen des Berufenen‘ indirekt doch wieder zur Geltung komme, ist nur halb richtig, insofern nach dem Entwurf das Erfordernis des velle immerhin in das des non nolle umgewandelt ist.“ Hervorhebung im Original. 76 Eck, Die Stellung des Erben, S. 3: Vermeidung der ruhenden Erbschaft, Vermeidung einer komplexen Gestaltung des Antrittsrechts, Beweiserleichterung für die Gläubiger. Vergleichbare Ausführungen finden sich bei Mot. V, S. 486; Schmitt, Begründung des Teilentwurfs. S. 811 f., 813, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 67 f., 69; ders., Vorlage Nr. 5, S. 10 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898 f. Weiterführend hierzu Abschnitt B. II. 2. a) aa) (2) (S. 33–35). 77 Eck, Die Stellung des Erben, S. 2.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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beispielsweise die Kritik des preußischen Landrichters Ludwig Kühnast. Dieser erkannte zwar zunächst die Freiheitsfunktion des Ausschlagungsrechts an, wobei er auch die Umkehrung des „velle“ in das „non nolle“ als unerheblich qualifizierte78. Die freiheitliche Funktion des Ausschlagungsrechts bezog er jedoch lediglich auf den Intestaterben79. Im Rahmen des Testaterwerbs lehnte Kühnast eine Freiheitsfunktion der Erbschaftsausschlagung ab, da der Erbschaftserwerb dort auf einem Rechtsgeschäft des Erblassers beruhe80. Durch ein Rechtsgeschäft könne man niemanden ein fremdes Recht aufdrängen81. Im inter partes Verhältnis Erblasser-Erbe verstand Kühnast das Ausschlagungsrecht also nicht als ausreichende Kompensation für das Zwangsmoment des gesetzlichen Erbschaftsanfalls. Der Leipziger Rechtsanwalt Paul Klöppel qualifizierte den Vonselbsterwerb bereits dem Grunde nach als willenlosen Erbschaftserwerb82. Das Zwangsmoment des ipso iure Anfalls erschien ihm zwar für den Intestaterben unproblematisch, da der Erwerb dort an einen „natürlichen Zustand“ anknüpfe83. Der unmittelbare Erbschaftsanfall an den Testaterben führe jedoch zu einem willenlosen Aufdrängen von Rechtspositionen durch den Erblasser84. Obwohl Klöppel dies missbilligte, hat er sich letztlich aufgrund der praktischen Vorzüge des Anfallprinzips für die Beibehaltung des § 2025 E I ausgesprochen85. Im Ergebnis sah er im erbschaftlichen Ausschlagungssystem also selbst für den Testaterwerb keine unzulässige Freiheitseinschränkung. Für den Weimarer Staatsanwalt Vollert resultierte aus der Umkehrung des Erklärungstatbestandes zwar eine Zwangswirkung gegen den Erben86. Gleichwohl 78 Kühnast, Das Erbrecht des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Berlin 1888, S. 44; ders., Gruchots Beiträge Bd. 32 (1888), 656, 663. 79 Kühnast, Das Erbrecht des Entwurfs, S. 44; ders., Gruchots Beiträge Bd. 32 (1888), 656, 663. 80 Kühnast, Das Erbrecht des Entwurfs, S. 40; ders., Gruchots Beiträge Bd. 32 (1888), 656, 660. 81 Kühnast, Das Erbrecht des Entwurfs, S. 40; ders., Gruchots Beiträge Bd. 32 (1888), 656, 660. 82 Klöppel, Gruchots Beiträge Bd. 33 (1889), 338, 361. 83 Klöppel, Gruchots Beiträge Bd. 33 (1889), 338, 361. 84 Klöppel, Gruchots Beiträge Bd. 33 (1889), 338, 361. 85 Klöppel, Gruchots Beiträge Bd. 33 (1889), 338, 361; a. A. Brenne, Erbanfall- und Erbantrittsprinzip, S. 87 Fn. 3, der Klöppels Aussagen als Befürwortung des Antrittsprinzips für den Testaterwerb versteht. Hiergegen sprechen m. E. jedoch die folgenden Ausführungen Klöppels: „Auch die an sich folgewidrige Uebertragung des gesetzlichen Erbanfalls auf den eingesetzten Erben, die übrigens im preußischen Landrechte schon praktisch geläufig geworden ist, muß dem kümmerlichen Nothbehelf der hereditas jacens mit ,juristischer Persönlichkeit‘ vorgezogen werden.“ Vgl. Klöppel, Gruchots Beiträge, Bd. 33 (1889), 338, 361. Hervorhebung im Original abweichend. 86 Vollert, Blätter f. Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. 36 (1889), 289, 290. Hervorhebung durch den Verfasser.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

qualifizierte auch Vollert das Anfallprinzip aufgrund der praktischen Vorteile dieses Erwerbsmodus als sachgerecht87. Vollert maß der Erbschaftserwerbsfreiheit also wegen der konfligierenden Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs nur eine untergeordnete Bedeutung bei. c) Das weitere Gesetzgebungsverfahren aa) Die zweite Kommission Obwohl man aufgrund der zahlreichen Kritik an § 2025 E I annehmen könnte, dass im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens erneut eine tiefergehende Beratung über die sachgerechte Ausgestaltung des erbschaftlichen Erwerbsmodus stattgefunden hat, sind solche Bestrebungen in den Gesetzgebungsmaterialien nicht nachweisbar. Ganz im Gegenteil: Bereits in der zweiten Kommission lagen keine Anträge zur inhaltlichen Änderung des Anfallprinzips vor, und die zweite Kommission stellte auch das „Ob“ der Erbschaftsausschlagung nicht in Frage88. Trotz dieser fehlenden Auseinandersetzung lassen die Kommissionsprotokolle einen (indirekten) Schluss auf den mit § 1819 E II intendierten Freiheitsschutz zu. Denn die Kommissionsmehrheit führte im Rahmen der Beratungen über die Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist im zweiten Entwurf 89 das Folgende aus: „Daß dieses Prinzip [sc. der Vonselbsterwerb] insofern anomal sei, als dem Erben Rechte und Pflichten auch wider seinen Willen aufgedrängt würden, sei nicht zu verkennen. Die Verhältnisse des Lebens seien aber derart, daß der ipso jure-Erwerb für zweckmäßiger erachtet werden müsse als der Antrittserwerb. Um die sich für den Erben ergebenden Härten zu mildern, werde ihm gestattet, die Erbschaft [. . .] auszuschlagen.“ 90

Man sah im Ausschlagungsrecht also einen Mechanismus zur Verhinderung eines aufgedrängten Erwerbs, mithin ein personales Freiheitsrecht des Erben. Zwar ist auch diesen Ausführungen nicht verlässlich zu entnehmen, ob die zweite Kommission eine machtbezogene Schutzfunktion der Erbschaftsausschla-

87 Vollert, Blätter f. Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. 36 (1889), 289, 290: Einfachheit und Zweckmäßigkeit des Vonselbsterwerbs, Vermeidung der ruhenden Erbschaft, Beseitigung der Transmissionsfälle. 88 Es lagen lediglich Anträge zur Fassung vor, vgl. Antrag Nr. 130, 6 (Börner); Nr. 142, 1 (Jacubezky), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 68; Prot. II, Bd. V, S. 613. Diese Anträge sind aufgrund des Untersuchungsgegenstandes nicht weiter zu betrachten. Als Folge der Beratungen bestimmte § 1819 Abs. 1 E II: „Die Erbschaft geht auf den berufenen Erben unbeschadet des Rechtes über, sie auszuschlagen (Anfall der Erbschaft).“ 89 Ausführlich zur Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Ausschlagungsfrist s. u. Abschnitt C. II. 2. (S. 94–111), insbes. Abschnitt C. II. 2. c) aa) (S. 105–108) zu den Beratungen in der zweiten Kommission. 90 Prot. II, S. 7674, in: Mugdan V, S. 407. Hervorhebung durch den Verfasser.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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gung erkannt und anerkannt hat. Das Zitat indiziert aber, dass man mit der Normierung des Ausschlagungsrechts in § 1819 Abs. 1 E II zumindest einen erbschaftserwerbsbezogenen Schutz der Willensfreiheit des Erben intendierte. bb) Der Standpunkt der Denkschrift Die Denkschrift rechtfertigte § 1918 E III 91 mit den bereits aus der Begründung des Teilentwurfs92 bekannten praktischen Erwägungen: „Der Entwurf (§ 1918 Abs. 1) schließt sich dem Preußischen Rechte an. Für diese Regelung spricht schon der Umstand, daß erfahrungsgemäß Erbschaften verhältnismäßig selten ausgeschlagen werden. Andererseits hat dieselbe den Vorzug der Einfachheit. Sie erspart den Nachlaßgläubigern den unter Umständen schwierigen Beweis, daß der Erbe die Erbschaft angenommen hat, und gewährt den Schuldnern des Erblassers die Möglichkeit, die Person desjenigen, der als Erbe mit ihnen gültig verhandeln kann, ohne Weiteres festzustellen.“ 93

Die Verfasser der Denkschrift haben also keine Notwendigkeit gesehen, für das Anfallprinzip mit der ausschlagungsbezogenen Sicherung der Willensfreiheit des Erben zu werben. Über die Gründe hierfür lässt sich nur mutmaßen. Aufgrund des vorangegangenen Gesetzgebungsverfahrens ist es zumindest naheliegend, dass man seinerzeit die ausschlagungsbezogene Sicherung der Autonomie des Erben als selbstverständlich angesehen hat. Im Reichsjustizamt erschien es daher wohl ausreichend, die praktischen Vorzüge des Anfallprinzips hervorzuheben. Dem „Schweigen“ der Denkschrift lassen sich jedenfalls keine Wertungen zur Vereinbarkeit des Vonselbsterwerbs mit der Willensfreiheit des Erben und/oder zur freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung entnehmen. cc) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens Im Reichstag billigte man § 1918 E III. Dabei diskutierte man in der XII. Reichstagskommission erneut die Gefahren des Vonselbsterwerbs für den Erben. Zwar lassen sich die ausgetauschten Argumente nicht mehr rekonstruieren. Übermittelt ist jedoch, dass die Kommissionsmitglieder letztlich keinen Antrag in dieser Beziehung gestellt, sondern die Vorschläge des Entwurfs gebilligt haben94. In 91 § 1918 Abs. 1 E III: „Die Erbschaft geht auf den berufenen Erben unbeschadet des Rechtes über, sie auszuschlagen (Anfall der Erbschaft).“ § 1918 Abs. 2 E III: „Der Fiskus kann die ihm als gesetzlichem Erben angefallene Erbschaft nicht ausschlagen.“ Der Text der Reichstagsvorlage ist abgedruckt in: Entwurf eines Bürgerliches Gesetzbuchs dem Reichstag vorgelegt in der vierten Session der neunten Legislaturperiode, Berlin 1896. 92 Vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (2) (S. 33–35). 93 Denkschrift, S. 381. 94 Schröder, Bericht der XII. Kommission v. 12.06.1896, S. 7, in: Mugdan V, S. 882.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

der abschließenden Beratung im Plenum setzte man die Willensfreiheit des Erben dann nicht mehr zum Ausschlagungsrecht in Bezug. Vor dem Hintergrund der Beratungen der XII. Reichstagskommission und unter Berücksichtigung der Paktentheorie95 erscheint es methodisch vertretbar, anzunehmen, dass der BGB-Gesetzgeber damit die sub B. II. 2. a) bb) (S. 35)96, c) aa) (S. 40–41) herausgearbeiteten Wertungen in seinen Willen aufgenommen hat. d) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Die historisch-genetische Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass die Entscheidung zugunsten des Anfallprinzips in hohem Maße von der Anerkennung der personalen Autonomie des Erben geprägt war. Sie beruhte im Wesentlichen auf der Wertung, dass die Unterschiede zwischen dem Antritts- und Ausschlagungssystem lediglich konstruktiver Natur seien, weil das Ausschlagungsrecht die personale Autonomie des Erben sichere. Das „Ob“ des Ausschlagungsrechts stellte daher bereits der Teilentwurf nicht in Frage. Ganz im Gegenteil: Schmitt sah in dem Ausschlagungsrecht ein erwerbs- und machtbezogenes Freiheitsrecht des Erben97. Erst auf einer nachgeordneten Entscheidungsebene machte Schmitt die reichseinheitliche Regelung des Erwerbsmodus von praktischen Erwägungen ab95 Die Herleitung der Paktentheorie ist im Rahmen dieser Arbeit nicht zu leisten, weiterführend daher Engisch/Würtenberger/Otto, Einführung in das juristische Denken, 11. Auflage, Stuttgart 2010, S. 171; Krey, Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht: eine Einführung in die Problematik des Analogieverbots, Berlin 1977, S. 190 f.; Koch/ Rüßmann, Juristische Begründungslehre: eine Einführung in Grundprobleme der Rechtswissenschaft, München 1982, S. 211 f. (jeweils m.w. N., aber teilw. mit Unterschieden im Detail [so auch Neuner, Die Rechtsfindung contra legem, München 1992, S. 104 Fn. 99]). Die Paktentheorie bringt zutreffend zum Ausdruck, dass man in pluralen Gesetzgebungsverfahren von einem Schweigen einzelner Gesetzgebungsgremien zu einer vorher geäußerten Vorstellung des Urhebers auf den subjektiven Gesetzgeberwillen schließen kann. Die gegensätzliche Ansicht würde dem subjektiven Gesetzgeberwillen letztlich jede Bedeutung absprechen, und müsste allein auf objektive Erwägungen zurückgreifen, wobei man konsequenterweise auch die demokratische Legitimation des Gesetzeswortlauts in Frage stellen müsste, vgl. hierzu die zustimmungswürdigen Ausführungen bei Neuner, Rechtsfindung contra legem, S. 104. Für die Zulässigkeit der Paktentheorie auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. erg. Auflage, Wien 1991, S. 432; Fleischer, AcP 211 (2011), 317, 330 f.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen: Theorie der Norm und des Gesetzes: ein Lehrbuch, 3. Auflage, Heidelberg 1999, Rn. 622 S. 273; MüKo-BGB/Säcker, Einl. Rn. 129; kritischer: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin 1991, S. 329; Wischmeyer, JZ 2015, 957, 958. 96 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass durchgreifende methodische Bedenken bezüglich der Anknüpfung an die sub B. II. 2. a) bb) (S. 35) herausgearbeiteten Wertungen auch deshalb nicht ersichtlich sind, weil sich die zweite Kommission mit diesen Wertungen identifiziert hat (Abschnitt B. II. 2. c) aa) [S. 40–41]) und die XII. Reichstagskommission dem Entwurf in dieser Hinsicht gefolgt ist, vgl. Schröder, Bericht der XII. Kommission v. 12.06.1896, S. 7, in: Mugdan V, S. 882. 97 Vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (1) (S. 30–33).

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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hängig98. Die erste Kommission hat sich diesen Wertungen zumindest hinsichtlich der erwerbsbezogenen Freiheitsfunktion der Erbschaftsausschlagung angeschlossen99. Obwohl man in den kritischen Stellungnahmen zu § 2025 E I mehrheitlich einen Widerspruch zwischen dem Vonselbsterwerb und der Willensfreiheit des Erben gesehen hat100, haben sich die Mitglieder der zweiten Kommission mit den Wertungen des ersten Entwurfs zur freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung identifiziert101. Die Notwendigkeit des Ausschlagungsrechts stellte man im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nicht mehr in Frage. Vielmehr folgte die XII. Reichstagskommission dem Entwurf in dieser Hinsicht, und man bestritt diese Wertung auch nicht mehr in der abschließenden Beratung im Plenum102. Nach dem historisch-genetisch ermittelten Gesetzgeberwillen intendiert das Ausschlagungsrecht daher den Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Zwar ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig zu entnehmen, inwiefern der subjektiv intendierte Erwerbsschutz auch einen Schutz vor der Testierfreiheit bezweckt. Die historisch-genetische Auslegung zeigt aber, dass man mit der Normierung der Erbschaftsausschlagung zumindest einen erwerbsbezogenen Schutz der Willensfreiheit des Erben intendierte, der hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung von den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen unabhängig ist. 3. Systematische Auslegung Der subjektive Gesetzgeberwille drückt sich auch in der gesetzlichen Systematik aus. Denn den §§ 1432 Abs. 1, 1455 Nr. 1 Var. 1, 1958, 1995 Abs. 2 BGB ist nicht nur die Wertung zu entnehmen, dass der Erbe über den Erbschaftserwerb postventiv entscheiden kann, es sich mithin bis zur Erbschaftsannahme (§ 1943 BGB) um einen vorläufigen Erwerb handelt103. Vielmehr normiert das BGB das 98 Vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (2) (S. 33–35). Unzutreffend m. E. insoweit Harder/ Kroppenberg, Grundzüge des Erbrechts, 5. Auflage, Neuwied 2002, § 11 Rn. 369: Beendigung der Streitigkeiten über die ruhende Erbschaft als ausschließlicher Grund für die Entscheidung zugunsten des Anfallprinzips. Diese Ausführungen berücksichtigen m. E. nicht in ausreichendem Maße die bereits in der Vorlage Nr. 5 angeführte dreifache Argumentationsstruktur, die man auch im folgenden Gesetzgebungsverfahren übernommen hat, vgl. Schmitt, Vorlage Nr. 5, S. 10 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 898 f.; Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 811 ff., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 67 ff.; Prot. I, S. 10442, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 55. 99 Vgl. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (S. 35). 100 Vgl. Abschnitt B. II. 2. b) (S. 36–40). 101 Vgl. Abschnitt B. II. 2. c) aa) (S. 40–41). 102 Vgl. Abschnitt B. II. 2. c) cc) (S. 41–42). 103 Insges. zu den §§ 1432 Abs. 1, 1455 Nr. 1, 1958, 1995 Abs. 2 BGB Menzel, Entschließungsfreiheiten im Erbrecht und Drittinteressen – eine Untersuchung über die Grenzen der Privatautonomie des Erben, des Vermächtnisnehmers und des Pflichtteils-

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Ausschlagungsrecht (§ 1942 Abs. 1 BGB) auch im ersten Titel des zweiten Abschnitts des fünften Buches (§§ 1942–1966 BGB). Dieser Abschnitt befasst sich ausweislich der amtlichen Überschrift mit der „Rechtliche[n] Stellung des Erben“ 104. Inhaltlich schreibt das BGB im hier entscheidenden ersten Titel zahlreiche erwerbsbezogene Normen fest, vgl. §§ 1943, 1944 ff., 1953, 1957, 1960 BGB. Demzufolge spiegelt sich der sub B. II. 2. (S. 28–43) herausgearbeitete (subjektive) Erwerbsbezug des Ausschlagungsrechts auch in der äußeren Systematik des BGB wieder. Hieraus allein lassen sich zwar noch keine zwingenden Wertungen über die Art und das Maß des intendierten Freiheitsschutzes herleiten. Aus der Perspektive der inneren Systematik ist jedoch zu berücksichtigen, dass das BGB den Erbschaftserwerb ohne oder sogar gegen den Willen105 des Erben eintreten lässt, § 1922 Abs. 1 BGB. Im Gegenzug eröffnet das Ausschlagungsrecht dem Erben das Recht zur Sukzessionsfolgenkorrektur. Der Erbe kann den Vonselbsterwerb durch die willensautonome Unterlassung der Erbschaftsausschlagung und die daran anknüpfende Erbschaftsannahme106 (§ 1943 a. E. BGB) endgültig herbeiführen, oder den Vonselbsterwerb durch einen einseitigen Gestaltungsakt mit rückwirkender Kraft beseitigen107 (§§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB). Die Ausübung dieser Rechte ist auch nicht von der Einwilligung bzw. Genehmigung der betroffenen Personenkreise abhängig, obwohl die Entscheidung des Erben die Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs tangiert108. Nach der Ausschlagung sieht das BGB den Erben grundsätzlich so an, als wäre dieser niemals, d.h. nicht einmal für eine juristische Sekunde109, Subjekt des Erbschaftserwerbs gewesen, § 1953 Abs. 1, 2 BGB110. Aus systemaberechtigten, Baden-Baden 2008, S. 52. Zu §§ 1432 Abs. 1, 1455 Nr. 1 auch RG, Urt. v. 17.04.1903, VII 16/03, RGZ 54, 289, 293 (zu §§ 1406 Nr. 1, 1453 BGB a. F.); Linde, BWNotZ 1988, 54, 58 (mit besonderer Betonung der vermögensrechtlichen Zuordnung der Erbschaft); Pohl, AcP 177 (1977), 52, 68 (zu § 1432 Abs. 1 BGB). Zu § 1958 BGB auch Staudinger/Otte, § 1942 Rn. 13; RGRK/Johannsen, § 1942 Rn. 7, 10; Linde, BWNotZ 1988, 54, 58 (mit besonderer Betonung der vermögensrechtlichen Zuordnung der Erbschaft). Zu § 1995 Abs. 2 BGB auch RGRK/Johannsen, § 1942 Rn. 10. 104 BGBl. 2002, 42, 69, 299. 105 Harder/Kroppenberg, Erbrecht, § 3 Rn. 36. 106 Der Inhalt der Annahme ist allein der Verzicht auf das Ausschlagungsrecht, vgl. Mot. V, S. 494 f., Staudinger/Otte, § 1943 Rn. 5. 107 Vgl. auch Metzler, Ausschlagung und Erbverzicht in der dogmatischen Analyse, Baden-Baden 2013, S. 33 („rückgängig“ machen des Vonselbsterwerbs); Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198, 217 („negative Freiheit zur Destruktion oder Negation“ bzw. „negativ-korrigierende“ Abwehr der Sukzession); Sudhoff/Scherer, Unternehmensnachfolge, § 11 Rn. 1 (Befreiung von der Erbschaft); ungenau Gothe, MittRhNotK 1998, 194, 194 („vermeiden“ des Eintritts in die Rechts- und Pflichtenstellung des Erblassers). 108 Vgl. Abschnitt A. I. 2. (S. 17). 109 Zu dieser Wirkung des § 1953 Abs. 1 BGB auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 169 f. 110 Hierzu auch Metzler, Ausschlagung und Erbverzicht, S. 299 f. (mit Darstellung der Besonderheiten des § 1959 BGB).

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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tischer Perspektive bilden der in § 1922 Abs. 1 BGB festgeschriebene Vonselbsterwerb und das in §§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB normierte rückwirkende Ausschlagungsrecht daher ein inneres System, welches einen selbstbestimmten Erbschaftserwerb insoweit sichert, als dass es den Erbschaftserwerb zur Disposition des Erben stellt. Die äußere und innere Systematik des BGB zeigt daher in ihrer Wechselwirkung, dass das Ausschlagungsrecht einen Schutz der Erwerbsfreiheit des Intestat- und Testaterben intendiert. Nach der inneren gesetzlichen Systematik bezweckt die Erbschaftsausschlagung im Rahmen und in den Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes zusätzlich einen Schutz des Erben vor der einseitig ausgeübten Testierfreiheit. Zwar liegt dem gesetzlich ausgestalteten Erbschaftserwerb nicht die Vorstellung eines – für das Vertragsrecht typischen – kommunikativen Entstehungsprozesses zugrunde111. Denn die letztwillige Verfügung ist als einseitiges Rechtsgeschäft weder empfangsbedürftig112, noch ist sie nach dem Empfängerhorizont auszulegen113. Es existiert für den Erben auch kein gesetzlich gesichertes Mitbestimmungsrecht an der inhaltlichen Gestaltung der letztwilligen Verfügung114. Ganz im Gegenteil: Das BGB verleiht dem Erblasser die einseitige Auswahlbefugnis über die Rechtsnachfolge (§ 1937 BGB). Es normiert zudem zahlreiche einseitige und lebzeitig wirkende Gestaltungsrechte des Erblassers (§§ 2048, 2096, 2074 f., 2100 ff., 2197 ff.)115. Selbst die Entschließungserklärung des Erben ist

111 Die Ablehnung eines prozeduralen Entstehungsprozesses im Recht der letztwilligen Verfügung findet sich auch bei Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 190 f., 198; dies., DNotZ 2006, 86, 101 f.; Röthel, AcP 210 (2010), 32, 44 f. – jedoch mit der Einschränkung, dass das innere Erklärungsgeschehen im Einzelfall mit dem Vertragsrecht vergleichbare Ungleichgewichtslagen aufweisen kann. Einen „Monolog des Testierens“ hebt auch Goebel, Testierfreiheit als Persönlichkeitsrecht: zugleich ein Beitrag zur Dogmatik des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, Berlin 2004, S. 54 hervor. 112 Vgl. MüKo-BGB/Armbrüster, vor § 116 Rn. 5 113 Burandt/Rojahn/Czubayko, § 2084 Rn. 3; HK-BGB/Hoeren, Vorb. §§ 2084–2099 Rn. 3. 114 Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198. 115 Zu den lebzeitig wirkenden Gestaltungsinstrumenten des Erblassers vgl. auch Wendt, ErbR 2010, 142, 145. Auf die §§ 2074 f., 2100 ff., 2197 ff. BGB weist auch Röthel, AcP 210 (2010), 32, 35 f. hin. Der Aussage Röthels, die Testierfreiheit sei im BGB als „Beherrschungsfreiheit“ (Röthel, AcP 210 {2010}, 32, 35; Hervorhebung im Original) angelegt worden, ist jedoch nicht in dieser Absolutheit zu folgen, weil die Freiheitssphäre des Erblassers ihre Grenze im BGB in der Freiheitssphäre des Erben findet, vgl. hierzu auch Abschnitt B. II. 4. c) (S. 52–55). Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass man teilweise aus der einseitigen Gestaltungsbefugnis auf eine normative Imparität zwischen dem Erblasser und dem Erben schließt, vgl. Gutmann, Freiwilligkeit als Rechtsbegriff, München 2001, S. 236 (Ungleichgewicht der Rechte anstatt eines „,Ungleichgewicht[s] der Kräfte‘“). Ihm folgend Blomberg, Freiheit und Bindung des Erblassers: eine Untersuchung erbrechtlicher Verwirlichungsklauseln, Tübingen 2011, S. 220; v. Schrenck-Notzing, Unerlaubte Bedingungen in letztwilligen Verfügungen, Berlin 2009, S. 59. Dies ist zutreffend, m. E. jedoch

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

nicht auf die Willenserklärung des Erblassers bezogen. Der Erbe nimmt vielmehr „die Erbschaft“ (§ 1943 BGB) gegenüber dem Nachlassgericht (§ 1945 BGB) an bzw. schlägt diese aus116, d.h. es gibt kein erbschaftliches Konsenssystem117. Nach ihrem gesetzlichen Leitbild kommt die letztwillige Verfügung daher als einseitiger Gestaltungsakt zustande, dem das einseitige Recht des Erben zur postventiven Sukzessionsfolgenkorrektur (§ 1942 Abs. 1 BGB) gegenübersteht118. Der gesetzliche Erwerbstatbestand (§ 1922 Abs. 1 BGB) stellt insoweit die gesetzliche Verknüpfung zwischen der Testierfreiheit und der Ausschlagungsfreiheit her. Denn die willensautonome Unterlassung der Ausschlagung und die daran anknüpfende Erbschaftsannahme (§ 1943 a. E. BGB) „bestätigt“ die erblasserische Entscheidung, während die aktive Ausübung des Ausschlagungsrechts die „Unterordnung“ unter den Erblasserwillen verhindert (§§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB)119. Obwohl sich die Willenserklärungen des Erblassers und des Erben nach den Erwerbsnormen des BGB zwingend verfehlen120, bilden die Gestaltungsfreiheit des Erblassers und die Ausschlagungsfreiheit des Erben daher ein inneres System des zweiseitigen, in die Entscheidungsbefugnis des Testators und Erben gestellten, Erwerbs. Nach der gesetzlichen Systematik soll sich deshalb im Rahmen und in den Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes auch ein Schutz des Erben vor der Testierfreiheit verwirklichen. 4. Objektiv-teleologische Auslegung Die Untersuchung hat bereits sub B. II. 2. (S. 28–43) herausgearbeitet, dass das Ausschlagungsrecht subjektiv einen Schutz der personalen Autonomie des Erben intendiert. Ein Erkenntnisgewinn kann sich daher im Rahmen der teleologischen Gesetzesauslegung nur aus den objektiv-teleologischen Wertungen des

nur hinsichtlich der inhaltlichen Gestaltungskompetenz. Hinsichtlich der gesetzlichen Anerkennung der Personenwürde des Erblassers und des Erben besteht im BGB hingegen Parität, weil das BGB beide als freie und gleiche Mitglieder der Privatrechtsgemeinschaft anerkennt, vgl. hierzu auch Abschnitt B. II. 4. (S. 46–55). 116 Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 197; dies., DNotZ 2006, 86, 102 (für die Erbschaftsannahme). 117 In diese Richtung auch Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198 f. (ohne ausdrückliche Nennung des Konsenssystems). 118 Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198: „Dem Verfahrensprinzip des Aus- und Verhandelns von lebzeitigen Verträgen stellt das Erbrecht bei testamentarischen, aber auch erbvertraglichen Zuwendungen eine umfassende Annehmbarkeitskontrolle des Ergebnisses gegenüber.“ 119 Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198: „Die Ausschlagungs- oder Annahmeentscheidung lässt sich daher entweder als negative Freiheit zur Destruktion oder Negation oder als positive Freiheit des autonom-affirmativen Nachvollzugs der vom Erblasser getroffenen Weichenstellungen beschreiben.“ 120 Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 197; dies., DNotZ 2006, 86, 102.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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BGB zur freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung ergeben121. Um diese Wertungen zu verstehen, ist zunächst ein Blick auf das Menschenbild des BGB erforderlich. a) Das Menschenbild des BGB Das Menschenbild des BGB ist geprägt durch die Ideale der Freiheit und Gleichheit122. Das ist zwar zunächst eine bloße These, die ohne die weitere Heranziehung gesetzlicher Wertungen methodisch nicht berücksichtigungsfähig ist. Da es hier aber nur darum geht, einen Anknüpfungspunkt für die objektiv-teleologische Auslegung zu gewinnen123, genügt es für die Zwecke dieser Untersuchung, die Beweisführung auf einige der wesentlichen gesetzlichen Wertentscheidungen zu erstrecken: Ein erster Beweis für die hier formulierte Annahme findet sich in der Rechtsgeschäftslehre und der dadurch vermittelten Kompetenz, an Stelle des Staates privatautonome Rechtsgestaltungsakte zu tätigen124. Damit impliziert das BGB, dass der Einzelne am besten in der Lage ist, seine individuellen Bedürfnisse einzuschätzen und ihnen rechtliche Geltungs- und Bindungswirkung beizumessen125. Auch die §§ 104 ff. BGB setzen typisierend die Fähig121 Zum Verhältnis zwischen subjektiven und objektiven Gesetzgeberwillen vgl. die Ausführungen im Abschnitt A. III. (S. 22). 122 Zur Bedeutung der gleichen rechtlichen Freiheit im BGB auch HKK/Rückert, Vor § 1 Rn. 38 ff., 43 ff., 47 f.; Repgen, Antidiskriminierung – die Totenglocke des Privatrechts läutet, in: Isensee, Josef (Hrsg.), Vertragsfreiheit und Diskriminierung, Berlin 2007, S. 11, 71. 123 Zur Notwendigkeit, die objektiv-teleologische Argumentation an die gesetzlichen Wertungen anzuknüpfen auch Bydlinski, Methodenlehre, S. 454; Grigoleit, ZNR 2008, 259, 264. 124 Zum Zusammenhang zwischen der Rechtsgeschäftslehre und dem Privatautonomieprinzip bereits v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie: Beiträge zu einem Natürlichen System des privaten Verkehrsrechts und zur Erforschung der Rechtstheorie des 19. Jahrhunderts, Tübingen 1936, S. 62: „Der alte Ausdruck, es handele sich beim Rechtsgeschäft um das Gebiet der ,Privatautonomie‘ kennzeichnet diesen Zustand aufs beste.“ Vergleichbar Canaris, Vertrauenshaftung, S. 413 (Rechtsgeschäft als „Mittel zur Verwirklichung der Privatautonomie“); Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, Wien 1996, S. 147 (Rechtsgeschäft, „in sehr hohem Maße vom [. . .] Prinzip der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie {Selbstbestimmung} beherrscht“); Flume, in: FS DJT, S. 135, 147 ff. („Rechtsgeschäft als Abstraktion der Aktstypen privatautonomer Gestaltung“). Gegen die Gleichsetzung von Rechtsgeschäft, Wille und Handlung HKK/Schermaier, vor § 104 Rn. 6 ff.; Ch. Hattenhauer, Einseitige private Rechtsgestaltung: Geschichte und Dogmatik, Tübingen 2011, S. 58 ff. Dass das Rechtsgeschäft dennoch Ausdruck privatautonomer Freiheit sein kann, wird jedoch auch von diesen Autoren nicht bestritten. 125 Vgl. Sedlmeier, Rechtsgeschäftliche Selbstbestimmung im Verbrauchervertrag, Tübingen 2012, S. 196 f.; Rittner, AcP 188 (1988), 101, 128; Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 14 f. – jeweils für das Vertragsrecht; Rittner, Über den Vorrang des Privatrechts, in: Dieckmann, Albrecht (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Müller-Freienfels, Baden-Baden 1986, 509, 519 f. Den Zusammenhang zwischen dem Selbstbestimmungsprinzip und der Rechtsgeschäftslehre sprechen auch die Motive ausdrücklich an, vgl. Motive zu dem Entwurfe

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

keit zur tatsächlichen Selbstbestimmung voraus. An dieser Stelle trägt das BGB dem Umstand Rechnung, dass privatautonome Selbstbestimmung auf der Fähigkeit zur Entwicklung eines eigenständigen Willens aufbaut126. Die Versagung der Geltungs- und Bindungswirkung der Willenserklärung möchte deshalb Defizite der Willensbildung kompensieren127, mithin die Grundvoraussetzungen der rechtlichen Freiheitsverwirklichung schaffen. Selbst im Verschuldensprinzip drückt sich das Freiheitsideal des BGB aus128. So rechnet z. B. der Fahrlässigkeitsvorwurf (§ 276 BGB) die Folgen einer nachlässigen Willensbildung zu129. Dies ist nur möglich, indem das BGB den Bürger als freies Individuum anerkannt und ihm deshalb die eigenverantwortliche Kompetenz zur Selbstgestaltung der eigenen Rechtsverhältnisse auferlegt. Freiheit ist ohne Verantwortung schlicht undenkbar130. Besonders deutlich tritt das personale Menschenbild des BGB dann in Form der Vertrags-, Eigentums- und Testierfreiheit hervor131. Als weit verbreitete Ausprägung der Privatautonomie132 gibt beispielsweise die Vertragsfreiheit den Vereines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Bd. I – Allgemeiner Teil, Berlin 1888, S. 126, 190. 126 Zum Zusammenhang zwischen Wille und Privatautonomie vgl. Abschnitt B. I. m.w. N. (S. 25–27). Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass es aufgrund der neuesten Erkenntnisse der Neurobiologie zwar zu einer vermehrten Auseinandersetzung zwischen den Determinismus- und Indeterminismustheorien gekommen, vgl. zu den Auswirkungen der Neurobiologie auf die rechtliche Sicht auf Willenserklärungen Mankowski, AcP 211 (2011), 153, 153 ff. m.w. N. Für ein Privatrechtssystem, das auf dem Grundsatz der Zurechenbarkeit beruht/angewiesen ist, ist der Determinismusansatz m. E. jedoch zumindest de lege lata unbrauchbar, wie hier auch Ohly, „Volenti non fit iniuria“: die Einwilligung im Privatrecht, Tübingen 2002, S. 71. 127 Vgl. RG, Urt. v. 07.07.1910, IV 498/09, RGZ 74, 110, 111 ff.; BGH, Beschl. v. 09.02.2011, XII ZB 526/10, FGPrax 2011, 119, 119; Czeguhn, Geschäftsfähigkeit, beschränkte Geschäftsfähigkeit, Geschäftsunfähigkeit: Grundlagen, Rechtsfolgen, Sonderfragen, Berlin 2003, Pkt. 2.1 Rn. 8, S. 20; Heinrich, Formale Freiheit, S. 351; MüKoBGB/Schmitt, Vor § 104 Rn. 2; Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 91. 128 Repgen, Sind Freiheit und Verantwortung im Privatrecht Vergangenheit?, in: Döllinger, Dieter (Hrsg.), Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrecht – Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, Berlin 2003, S. 399, 400 f. 129 Schreiber, Freier Wille als Voraussetzung von Haftung und Verantwortung, in: Staake, Marco (Hrsg.), Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2006 – Verantwortung und Haftung: Leipziger Tagung 6. bis 9. September 2006, Stuttgart 2007, S. 33, 34. 130 Anschaulich Ohly, Volenti non fit iniuria, S. 77: „Das Fehlen von Selbstverantwortung entwertet die Selbstbestimmung: Wer zwar tun und lassen kann, was er will, aber nicht für die Folgen einstehen muß, wird nicht ernst genommen, sondern entmündigt.“ Vgl. zum Zusammenhang zwischen Freiheit und Verantwortung auch Repgen, in: FS Lampe, S. 399, 400. 131 Zu diesen Freiheitsausprägungen im BGB auch Repgen, in: FS Lampe, S. 399, 400. 132 Busche, Privatautonomie, S. 63 spricht von der Vertragsfreiheit als „wichtigste[m] Ausfluß der Privatautonomie“. Dem ist zumindest im Hinblick auf die Bedeutung der Vertragsfreiheit im Privatrechtsverkehr zuzustimmen.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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tragsparteien die Kompetenz zur Begründung und Änderung eines individuell gestalteten Schuldverhältnisses, § 311 Abs. 1 BGB. Das BGB erkennt insoweit die Subjektivität des Einzelnen an, und es verleiht dem vertraglichen Selbstbestimmungsakt deshalb praktische Durchsetzbarkeit133. Auch die Eigentumsfreiheit (§ 903 BGB) sichert dem Eigentümer einer Sache weitgehende134 Herrschafts-, Nutzungs- und Verfügungsrechte135. Als „legislative Realisation liberaler Eigentumsvorstellungen“ 136 erhebt das BGB den individuellen Willen zum maßgeblichen Kriterium für die Ausübung der Eigentümerbefugnisse137. Zudem garantiert das BGB mit der Testierfreiheit (§§ 1937, 2064 ff. BGB) ein weitgehendes Freiheitsrecht des Erblassers138. Gleichwohl wäre es verfehlt, die weite Anlage des Selbstbestimmungsprinzips im BGB als grenzenlose Freiheitsverbürgung zu begreifen. Denn nach dem Menschenbild des BGB steht jedem Privatrechtssubjekt ein gleicher Freiheitsraum zu. Dies zeigt sich beispielsweise an der Abschaffung sämtlicher Standesunterschiede139 und der Normierung der gleichen Rechtsfähigkeit in § 1 BGB140. Ausdrücklich heben die Motive hierzu hervor: 133 Achilles/Gebhard/Spahn (Bearb.), Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Bd. I – Allgemeiner Theil und Recht der Schuldverhältnisse, Abschn. I, Abschn. II. Tit. I, Berlin 1897, S. 281; Busche, Privatautonomie, S. 63 – für die Vertragsfreiheit. Auch der Schuldrechtsredaktor Franz Philipp von Kübel hat die Bedeutung des Willens für die Vertragsfreiheit ausdrücklich hervorgehoben: „Der die Rechtsordnung zur Anerkennung der rechtsgestaltenden Kraft der Willenserklärung bestimmende Grund beruht in der Erkenntnis der Notwendigkeit der Autonomie der Person im Privatrecht und der Vertragsfreiheit insbesondere [. . .]“, vgl. Kübel, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Recht der Schuldverhältnisse (1882), in: Schubert, Werner (Hrsg.), Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches, Bd. III.1 – Recht der Schuldverhältnisse, Berlin u. a. 1980, S. 125, 136. Hervorhebung durch den Verfasser. Hierzu HKK/Rückert, vor § 1 Rn. 44; Repgen, Antidiskriminierung, S. 11, 65. 134 Zu den Grenzen der Eigentumsfreiheit vgl. bereits den Wortlaut der § 903 S. 1, S. 2 BGB, hierzu auch Repgen, in: FS Lampe, S. 399, 400. 135 Jauernig/Berger, § 903 Rn. 2. 136 So die pointierte Formulierung bei Buschmann, Die Geschichtlichkeit des Rechts – Rechtsgeschichte und Rechtswissenschaft, in: Eckert, Jörg (Hrsg.), Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte: Hans Hattenhauer zum 8. September 2001, Heidelberg 2001, S. 93, 102. 137 Zur freiheitlichen Anlage des § 903 BGB vgl. Schur, Die Bedeutung der Willensfreiheit für das heutige deutsche Privatrecht, in: Lampe, Ernst-Joachim/Pauen, Michael/ Roth, Gerhard (Hrsg.), Willensfreiheit und rechtliche Ordnung, Frankfurt am Main 2008, 226, 229 f.; Buschmann, in: FS Hattenhauer, S. 93, 102. 138 Zur Ausschlagungsfreiheit als Grenze der Testierfreiheit s. u. Abschnitt B. II. 4. c) (S. 52–55). 139 Vgl. Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 79 (zum Freiheitsgedanken des 19. Jahrhunderts; dieser hat m. E. hinsichtlich der Gleichheit in nicht unwesentlichen Punkten auch Einzug in das BGB gefunden, vgl. hierzu die folgenden Ausführungen).

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung „Der Entw. beruht auf den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Gemeinsamkeit des Rechtes; – der Rechtsgleichheit: die in der Lebensstellung der Personen hervortretenden Ungleichheiten sollen nicht zu einer Behandlung vor dem Gesetze führen, die als Bevorzugung oder Zurücksetzung eines Standes oder einer Personenklasse sich darstellt; – der Gemeinsamkeit des Rechtes: die in der Lebenstellung der Personen hervortretenden Verschiedenheiten sind für das Recht nicht von grundlegender Bedeutung“.141

Das BGB erkennt also jeden Bürger als gleichwertiges Individuum an. Es spricht ihm deshalb die gleichen Rechte und Pflichten, und damit auch die gleiche Personenwürde zu. Im Rahmen interpersonaler Erwerbsprozesse entspricht es deshalb dem Freiheitsideal des Menschenbilds des BGB, die Entscheidung über das „Ob“ des Erwerbs in den Willen des Erwerbers zu stellen. Der gesetzlichen Eröffnung einer Entschließungskompetenz kommt dabei eine unmittelbare Freiheitsfunktion zu, da eine freie Entscheidung Ausdruck der individuellen Persönlichkeitsentfaltung ist. Diese ist wiederum untrennbar mit dem Menschen-Sein verknüpft, weil das Streben nach Selbstständigkeit ein Bestandteil der menschlichen Natur ist142. Deutlich – aber keineswegs abschließend – zeigt sich diese Wertung innerhalb konsensualer Erwerbsstrukturen. So schützt beispielsweise das vertragliche Konsensprinzip (§ 311 Abs. 1 BGB) neben der bereits dargestellten Freiheit zur aktiven Vertragsbegründung und Vertragsgestaltung auch das Recht zum Unterlassen der vertraglichen Einigung143. Ohne Willensrückkoppelung soll eine vertragliche Bindung und der daraus resultierende zukünftige „mit Freiheitsgewinn einhergehende[. . .] Freiheitsverlust“ 144 nicht Zustandekommen. Selbst die freigiebige Zuwendung eines Aktivums stellt das BGB zur Disposition des Erwerbers, vgl. §§ 516 Abs. 2, 333 BGB145. Als weiteres Beispiel sind die

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Hierzu HKK/Rückert, vor § 1 Rn. 39. Zur Bedeutung der Rechtsfähigkeit für die Anerkennung personaler Autonomie vgl. Westermann, Person und Persönlichkeit als Wert im Zivilrecht, Köln u. a. 1957, S. 8 ff. 141 Mot. I, S. 25. Hervorhebung durch den Verfasser. Hierzu HKK/Rückert, vor § 1 Rn. 39. 142 Für ein Streben nach Selbstständigkeit als Bestandteil der Natur des Menschen auch Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 73. 143 Zur Verbindung zwischen dem Konsensprinzip und negativer Freiheit vgl. Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 232 f. Zur negativen Vertragsfreiheit auch Zöllner, Kontrahierungszwang und Vertragsfreiheit – Negation oder Immanenz?, in: Koziol, Helmut/Rummel, Peter (Hrsg.), Im Dienste der Gerechtigkeit: Festschrift für Franz Bydlinski, Wien 2001, 517, 525. Zu den rechtsgeschichtlichen Grundlagen des Aufdrängungsschutz Kleinschmidt, Der Verzicht im Schuldrecht: Vertragsprinzip und einseitiges Rechtsgeschäft im deutschen und US-amerikanischen Recht, Tübingen 2004, S. 34 f. 144 Sprafke, Diskriminierungsschutz durch Kontrahierungszwang: Vertragsabschlusspflicht aus § 21 AGG im System der Kontrahierungspflichten, Kassel 2013, S. 136. 145 Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 233. Zur Bedeutung des Erwerberwillens für §§ 516, 333 BGB auch Flume, AT II, § 1, 6b, S. 8 f.; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2; Wacke, Europäische Spruchweisheiten über das Schenken und ihr Wert als rechtshistorisches Argument, in: Zimmermann, Reinhard/Knütel, Rolf/Meincke, Jens Peter

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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§§ 929 ff. BGB zu nennen. Diese schützen im Sachenrecht im Rahmen ihrer negativen Seite vor dem unerwünschten Eigentumserwerb146. Jeder Eintritt in die Eigentümerstellung soll also an den Willen des zukünftigen Eigentümers anknüpfen. b) Der Schutz vor dem Vonselbsterwerb Die Hervorhebung dieser Zusammenhänge erscheint essentiell, da der Erbschaftserwerb im BGB als interpersonaler Erwerbsprozess ausgestaltet ist. Zwar fällt die Rechtsfähigkeit des Erblassers im Todeszeitpunkt weg, vgl. § 1 BGB i.V. m. § 1922 Abs. 1 BGB147. Das BGB ordnet die (theoretisch148) rechtsträgerlos gewordenen Rechte und Pflichten jedoch dem Erben als neuen Rechtsträger ipso iure und ipso morte zu, §§ 1922 Abs. 1, 1967 BGB149. Das Privaterbrecht ist nach dem Verständnis des BGB also ein interpersonales Zuordnungsrecht150. Zur Gewährleistung einer privaten Vermögensordnung überwindet es den „einmaligen und an sich überaus einfachen Tatbestand“ 151 des Todes und stellt die Vermögenskontinuität innerhalb der wechselnden Generationen her. Rechtstechnisch ist dies nur möglich, indem der Erbe als neuer Rechts- und Pflichtenträger an die Stelle des Erblassers tritt. Vor dem Hintergrund des Freiheitsideals des BGB stellt sich damit zwangsläufig das Regelungsproblem, wie der Sukzessionsvorgang mit der Freiheitssphäre des Erben zu vereinbaren ist.

(jew. Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik: Hans Hermann Seiler zum 24. Dezember 1999, Heidelberg 1999, S. 325, 337. 146 Vgl. Kleinschmidt, Verzicht, S. 310 – jedoch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf die negative Freiheit. 147 Zunächst mag es verwundern, dass § 1 BGB zwar den Beginn der Rechtsfähigkeit des Menschen bestimmt, aber keine Aussage über dessen Ende enthält. Diese Tatsache erklärt sich jedoch aus der Entstehungsgeschichte des § 1 BGB: So bestimmte noch § 3 E I: „Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Geburt und endigt mit dem Tode“, der 2. Hs. wurde jedoch im Laufe der Gesetzgebungsarbeiten gestrichen, da man diesen für eine Selbstverständlichkeit erachtete, vgl. hierzu K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 497. 148 Vgl. hierzu bereits Abschnitt A. I. 2. (S. 17). 149 Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung des Streits, ob Schuld und Haftung des Erben aus § 1922 BGB oder erst aus § 1967 BGB folgen (vgl. zu diesem Streit Staudinger/Dutta, Vorbem. zu §§ 1967–2017 Rn. 5; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 11 ff.; ders., Jura 1999, 234, 236 f.). Dass der Erbe in die Verbindlichkeiten des Erblassers sukzediert, ist unbestritten. 150 Zum Zuordnungscharakter des Privaterbrechts vgl. Harder/Kroppenberg, Erbrecht, § 1 Rn. 1, S. 1. Für einen prinzipiellen Zuordnungscharakter des Erbrechts vgl. auch Schlüter, Grenzen der Testierfreiheit – Grenzen einer „Herrschaft aus dem Grabe“, in: Hadding, Walther (Hrsg.), Festgabe Zivilrechtslehrer 1934/1935, Berlin 1999, S. 575, 580: „Erbrecht ist in erster Linie Vermögenszuordnungsrecht.“ Hervorhebung durch den Verfasser. 151 Staudinger/Boehmer, 11. Auflage 1954, Einl. § 1 Rn. 2 – zum Bezugspunkt der Erbrechtsnormen des BGB.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Nun ist es nicht die Aufgabe der vorliegenden Arbeit, einen Lösungsansatz für dieses Regelungsproblem zu entwickeln. Der Untersuchungsgegenstand bezieht sich vielmehr auf den Freiheitsgehalt der Erbschaftsausschlagung de lege lata, d.h. der gesetzlich gewählte Lösungsansatz bildet den Bezugspunkt der rechtsdogmatischen Untersuchung. Im Rahmen der objektiv-teleologischen Gesetzesauslegung kann die Arbeit jedoch die Wertungsebene der Rechtsordnung berücksichtigen, und die Tatbestands – sowie Rechtsfolgenebene der Erbschaftsausschlagung zu den sub B. II. 4. a) (S. 47–51) herausgearbeiteten Wertungen in Bezug setzen. Objektiv-teleologisch intendiert die Erbschaftsausschlagung dann einen gleichen Schutz der Erwerbsfreiheit des Intestat- und des Testaterben, um die Souveränität zur Selbstgestaltung der eigenen Rechtsverhältnisse trotz des Vonselbsterwerbs (§ 1922 Abs. 1 BGB) zu gewährleisten. Denn § 1942 Abs. 1 BGB verleiht dem Intestat- und dem Testaterben gleichermaßen das einseitige subjektive Recht (Tatbestandsebene) zur Entscheidung über den Bestand des Vonselbsterwerbs (Rechtsfolgenebene)152. Es ist dem Erben nicht nur möglich, die gesetzliche Sukzession in die erblasserische Rechts- und Pflichtenstellung durch eine willensautonome Unterlassung der Ausschlagung und eine daran anknüpfende Erbschaftsannahme (§ 1943 a. E. BGB) endgültig herbeizuführen (positive Freiheitsverwirklichung). Vielmehr hat der Erbe auch das Recht, den Vonselbsterwerb gemäß § 1942 Abs. 1 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB rückwirkend selbst für eine juristische Sekunde von sich zu weisen (negative Freiheitsverwirklichung)153. Diese einseitige erwerbsbezogene Entscheidungskompetenz bildet einen Gegenpol zur Zwangswirkung des Vonselbsterwerbs, mithin schützt sie die Willensfreiheit des Erben vor einem heteronomen erbschaftlichen Erwerbszwang. Die Erbschaftsausschlagung gewinnt ihren objektiv-teleologischen Bedeutungsgehalt insoweit also aus der Rechtsidee freier Privatrechtsmitglieder. c) Der Schutz vor der Testierfreiheit Der Sinn und Zweck der Erbschaftsausschlagung reduziert sich nach dem objektiven Gesetzestelos nicht auf den Erwerbsschutz. Denn es hat sich bereits im Abschnitt B. II. 4. a) (S. 47–51) gezeigt, dass jeder Bürger nach dem Menschenbild des BGB ein freies und gleiches Mitglied der Privatrechtsgemeinschaft ist. Eine einseitig ausgeübte Freiheit ist mit diesem Freiheitsverständnis unvereinbar, da sie die Personenwürde durch fremde Willkür ersetzt. Sie nimmt dem individuellen Willen die Bedeutung und beseitigt damit den maßgeblichen Faktor der 152 Zum Folgenden auch Abschnitt B. II. 3. (S. 44–45) – jedoch aus der Perspektive der gesetzlichen Systematik. 153 Obwohl die Wirkungsrichtung des Ausschlagungsrechts ausschließlich „negativkorrigierend [. . .]“ (zutreffend Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 217) ist, kann die Ausschlagungsfreiheit – je nach der konkreten Entscheidungssituation des Erben – also einen Bezug zur positiven und negativen Freiheitsverwirklichung des Erben haben.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung154. Nach dem Menschenbild des BGB kann es daher keine unbegrenzten Freiheitsrechte geben, mithin findet auch die Testierfreiheit ihre Grenze in der Freiheitssphäre des Erben. Deshalb gebietet das Menschenbild des BGB, dass das Gesetz den Erben vor einer Fremdbestimmung durch den Erblasser schützt. Nun ist zuzugeben, dass die Aussagekraft dieser abstrakten Wertungen für die Ermittlung des objektiven Gesetzeszwecks der Erbschaftsausschlagung zunächst einmal sehr zweifelhaft erscheint. Denn dem Menschenbild des BGB sind per se keine Aussagen über das „Ob“ und „Wie“ des Freiheitsschutzes de lege lata zu entnehmen. Bei der objektiv-teleologischen Suche nach dem gesetzlichen Lösungsansatz ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Ausschlagungsrecht dem Erben einerseits die Möglichkeit gibt, den Erbschaftserwerb mit rückwirkender Kraft von sich zu weisen (§§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB). Dadurch kann der Erbe der „Unterordnung“ unter den Erblasserwillen eine Absage erteilen (negative Freiheitverwirklichung). Zum anderen kann der Erbe die erblasserische Verfügung durch die willensautonome Unterlassung der Ausschlagung und die daran anknüpfende Erbschaftsannahme (§ 1943 a. E. BGB) „bestätigen“ 155 (positive Freiheitsverwirklichung). Die Erbschaftsausschlagung eröffnet dem Erben also auf ihrer Tatbestands- und Rechtsfolgenebene einen Entscheidungsfreiraum, der die erblasserische „Herrschaft“ unter einen „Anerkennungsvorbehalt“ 156 stellt und die Selbstbestimmungssphäre des Erben vor der einseitigen Ausübung der Testierfreiheit schützt157, in dem sich mithin das Freiheitsideal freier und glei154 Zum Willen als Grundlage der Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung vgl. Abschnitt B. I. (S. 26). 155 Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198. Hierzu bereits Abschnitt B. II. 3. (S. 46). 156 Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 195. 157 Hier zeigt sich der Zusammenhang zum Prinzip invito non datur („Wer nicht will, bekommt {die Vergünstigung} nicht.“ Übersetzung nach Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 7. Auflage, München 2007, J 134, S. 112. Zum Grundsatz „invito {beneficium} non datur“ und dessen rechtgeschichtlichen Grundlagen vgl. Altmeppen, Disponibilität des Rechtsscheins: Struktur und Wirkungen des Redlichkeitsschutzes im Privatrecht, Köln 1993, S. 4 ff.; Chiusi, AcP 202 {2002}, S. 494, 495 Fn. 6, 515; Wacke, in: FS Seiler, S. 325, 336 f.). Mit diesem Prinzip begründet man teilweise die Schutzfunktion der Erbschaftsausschlagung, vgl. Pohl, AcP 177 (1977), 52, 68; Lieder, rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 233; Metzler, Ausschlagung und Erbverzicht, S. 37; Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 58; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2 (ohne ausdrückliche Benennung des Prinzips „invito non datur“). Mangels eigenständiger Normierung kann dieses Prinzip zwar keine autonome, rechtsfolgenbegründende Geltung im BGB beanspruchen (hierzu Chiusi, AcP 202 {2002}, 494, 515; kritisch auch Kleinschmidt, Verzicht, S. 277 f.). Der zum Ausdruck kommende Aufdrängungsschutz dient m. E. jedoch als Synonym für die privatrechtliche Anerkennung der Personenwürde und dem daraus resultierenden Schutz der Willensautonomie der Privatrechtssubjekte. Der Rekurs auf das Prinzip invito non datur ist also letztlich nur eine (ungenaue) Umschreibung für das Freiheitsideal des personalen Menschenbilds des BGB, welches es gebietet, den Erbschaftserwerb zur Dispo-

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

cher Privatrechtsmitglieder ausdrückt158. Nach dem objektiven Gesetzestelos intendiert die Erbschaftsausschlagung daher im Rahmen und in den Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes auch einen Schutz des Erben vor der erblasserischen Macht159. Die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen sition des Erben zu stellen, um den Erben vor einer Fremdbestimmung durch den Erblasser zu schützen. 158 Nach Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198, 200, stellt (auch) die Erbschaftsausschlagung Freiheit und Gleichheit zwischen dem Erblasser und dem Erben her. Aufgrund der zahlreichen Konfliktlagen zwischen der Testierfreiheit und der Freiheitssphäre des Erben, und weil die Ausschlagungsfreiheit im BGB nicht grenzenlos gewährleistet ist (hierzu insbes. Abschnitt C. I. [S. 79–93], II. [S. 93–114]), ist es m. E. jedoch sachgerecht, die Erbschaftsausschlagung lediglich als einen Rechtsmechanismus zur Herstellung von Freiheit und Gleichheit zu verstehen. Dies sei aber nur weiterführend bemerkt, da für die Zwecke dieser Untersuchung nur die gesetzliche Wertung maßgebend ist, dass die Erbschaftsausschlagung auch einen Schutz vor der Testierfreiheit intendiert, der sich im Rahmen und in den Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes verwirklichen soll. 159 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass hier nicht zu untersuchen ist, „ob“ und „wie“ das BGB die lebzeitige Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung des Erben vor der Gestaltungsmacht des Erblassers schützt; insbesondere nicht, ob eine Anwendung der §§ 138 Abs. 1, 242 BGB auf sog. verhaltensbezogene Verfügungen des Erblassers aufgrund der Schutzwirkung der Erbschaftsausschlagung ausgeschlossen ist. Denn der Untersuchungsgegenstand bezieht sich in den Abschnitten B. (S. 25–78) und C. (S. 79–149) lediglich auf die Einschränkung der Ausschlagungsfreiheit durch die formellen Ausschlagungsregeln. Da die Form- und Fristbindung unmittelbar auf die Erbschaftsausschlagung bezogen sind, geht es insoweit nur um die erbschaftserwerbsbezogene Freiheitsverwirklichung des Erben. Die Frage, ob der gesetzlich verbürgte, ausschlagungsbezogene Freiheitsschutz weitgehend oder gar abschließend ist, betrifft hingegen den lebzeitige Konflikt zwischen der Freiheitssphäre des Erblassers und der Freiheitssphäre des Erben, d.h. einen zeitlich nachgeordneten Sachverhalt. Denn verhaltensbezogene Verfügungen des Erblassers stellen, wie Isensee zu Recht ausführt, „den Bedachten auf Lebenszeit unter das Joch des längst verstorbenen Erblassers“ (Isensee, DNotZ 2004, 754, 761 – zur Einsetzung eines Agnaten unter einer testamentarischen Ebenbürtigkeitsbedingung, die ein Leben in ebenbürtiger Ehe vorsieht. Ähnlich ders., a. a. O.: „postmortale [. . .] Drangsalierung“). Sie bergen die Gefahr eines Eingriffs in die zukünftige Lebensführung des Bedachten, weil die erblasserische Gestaltungsmacht im Zeitraum der lebzeitigen Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung des Erben (fort)wirkt. Für die Zwecke dieser Untersuchung genügt es deshalb, sich der gesetzlichen Wertung gewahr zu werden, dass die Erbschaftsausschlagung im Rahmen und Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes auch einen Schutz vor der Testierfreiheit intendiert. Welche gesetzlichen Schlussfolgerungen sich daraus für die nachträgliche Inhaltskontrolle der letztwilligen Verfügungen ergeben, bleibt im Rahmen anderer, soweit ersichtlich bisher nicht erschöpfend geleisteter, Untersuchungen zu klären. Zum Problemfeld der sog. verhaltensbezogenen Verfügungen des Erblassers sei jedoch angemerkt, dass die Ansicht Röthels, AcP 210 (2010), 32, 42 ff., welche eine Inhaltskontrolle der letztwilligen Verfügung mit einem Rekurs auf das Ausschlagungsrecht weitgehend ablehnt (insbes. Röthel, AcP 210 (2010), 32, 50 f., 53), m. E. vor dem Hintergrund des Freiheitsideals des BGB sehr problematisch ist. Denn der Erbe kann im Rahmen seiner Ausschlagungsentscheidung keine rechtssichere, auf ausreichender Information beruhende (eine freie Willensbildung ist auf Information angewiesen {so auch Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 90}, da sich erst durch die Kenntnis der Entscheidungsparameter die Entscheidungsbasis konturiert, auf deren Basis der Entscheidungs-

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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sind insoweit ohne Bedeutung, weil die Erbschaftsausschlagung aus objektivteleologischer Perspektive ein Ausdruck der gesetzlichen Anerkennung der personalen Autonomie des Erben ist. 5. Schlussfolgerungen Nach dem subjektiven Gesetzestelos intendiert das Ausschlagungsrecht den Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Der Entstehungsgeschichte der Erbschaftsausschlagung lässt sich dabei zwar nicht eindeutig entnehmen, inwiefern der intendierte Erwerbsschutz auch einen Schutz vor der Testierfreiheit bezweckt. Nach den systematischen und objektiv-teleologischen Wertungen des BGB ist der intendierte Freiheitsschutz jedoch als Erwerbs- und Machtschutz zu verstehen. Diese Wertung ist im Folgenden als verbindlich zu übernehmen, weil es diesbezüglich nicht zu einem, hier nicht allgemein lösbaren, Widerspruch zwischen dem subjektiven und dem objektiven Gesetzgeberwillen kommt. Die fehlende Auseinandersetzung mit der machtbezogenen Schutzfunktion in der ersten Kommission und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren eröffnet vielmehr einen Auslegungsfreiraum, der es methodisch vertretbar erscheinen lässt, die „Lücke“ der historisch-genetischen Auslegung im Wege der systematischen und objektiv-teleologischen Auslegung auszufüllen. Demzufolge intendiert die Erbschaftsausschlagung nach den Wertungen des BGB den Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben. 6. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? a) Methodische Vorbemerkung Die privatrechtliche Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass die Erbschaftsausschlagung den Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative intendiert, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Weil der einfachgesetzlich konturierte Freiheitsgehalt ein Ausdruck des Normsetzungsmonopols der Legislative ist, erscheint es zwar methodisch überaus bedenklich, das Ergebnis der einfachgesetzlichen Auslegung mit einem Rekurs auf die verfassungsrechtlichen Wertungen zu träger eine selbstbestimmte Entscheidung treffen kann), Prognoseentscheidung über seine zukünftige Persönlichkeitsentwicklung und -entfaltung treffen. Deshalb bürdet man dem Erben mit einer (weitgehenden) Reduktion des Erbenschutzes auf die Ausschlagungsentscheidung nicht nur eine materiale Willensbildungsverpflichtung auf, die in Anbetracht der lebzeitigen Bindung an die erblasserische Gestaltungsmacht nicht sachgerecht zu leisten ist. Vielmehr begreift man den Erben auch nur als erbschaftlichen Freiheitsträger, aber nicht als eine auf lebzeitige Entwicklung und Entfaltung angelegte Persönlichkeit.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

„korrigieren“ 160. Gleichwohl kann auch diese Arbeit nicht unberücksichtigt lassen, dass das Grundgesetz eine objektive Wertordnung bildet, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für alle Bereiche des Rechts Wirksamkeit erlangt161, und deshalb auch bei der Auslegung des einfachen Gesetzesrechts zu berücksichtigen ist162. Eine valide Aussage zur Zulässigkeit einer verfassungsrechtlich begründeten „Ergebniskorrektur“ wird aber erst möglich sein, wenn über die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den privatrechtlichen und den verfassungsrechtlichen Wertungen zur freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung Klarheit herrscht. b) Der Schutz der negativen Erwerbsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG Bei einer ersten Annäherung über den Verfassungstext zeigt sich, dass die Ausschlagungsfreiheit des Erben im Grundrechtskatalog nicht ausdrücklich normiert ist. In der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung begegnet der verfassungsrechtliche Schutz der Ausschlagungsautonomie aber im Rahmen der Diskussion über die Sittenwidrigkeit einer drittbelastenden Erbschaftsausschlagung163. Diese Diskussion trat vermehrt in den Blickpunkt, nachdem das OLG Stuttgart die Ausschlagung durch einen Betreuten als grundsätzlich nicht genehmigungsfähig angesehen hat164. Dabei ordnete das Gericht die Ausschlagungsfreiheit der allgemeinen Verhaltensfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) zu165. Der IV. Zi160 Ob man ggf. auftretende Widersprüche im Wege der verfassungskonformen bzw. verfassungsorientierten Auslegung oder im Wege der Rechtsfortbildung preater legem bzw. contra legem auflösen müsste, ist hier noch nicht offenkundig, weil dazu erst Klarheit über die Gemeinsamkeiten/Unterschiede zwischen den einfachgesetzlichen und den verfassungsrechtlichen Wertungen bestehen muss, vgl. hierzu auch die folgenden Ausführungen. 161 BVerfG, Urt. v. 15.01. 1958, 1 BvR 400/51, NJW 1958, 257, 257 f.; dass., Beschl. v. 02.05.1967, 1 BvR 578/63, NJW 1967, 1411, 1412; dass., Beschl. v. 24.02.1971, 1 BvR 435/68, NJW 1971, 1645, 1647; dass., Urt. v. 05.06.1973, 1 BvR 536/72, NJW 1973, 1226, 1229; dass., Urt. v. 25.02.1975, 1 BvF 1–6/74, NJW 1975, 573, 575 f. 162 Weiterführend hierzu Sachs, Verfassungsrecht II – Grundrechte, 3. Auflage, Berlin u. a. 2017, S. 61 f. 163 Zur Übersicht über den Meinungsstand vgl. Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 44 ff. 164 OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.06.2001, 8 W 494/99, NJW 2001, 3484, 3485. Seinen Ursprung hat die Sittenwidrigkeitsrechtsprechung in der Entscheidung des BayObLG, Beschl. v. 05.08.1983, BayObLGZ 1983, 213, 222 f. 165 OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.06.2001, 8 W 494/99, NJW 2001, 3484, 3485; ebenso: SG Mannheim, Urt. v. 20.12.2006, S 12 AS 526/06, BeckRS 2011, 72243; wohl auch OLG Hamm, Beschl. v. 16.07.2009, 15 Ex 85/09, NJW-RR 2010, 83, 84 (Das OLG Hamm sieht im Ausschlagungsrecht einen Ausdruck der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Neben Art. 2 GG verweist das Gericht noch auf Art. 14 GG. Es spricht jedoch ausschließlich von Handlungsfreiheit und nicht von Erwerbsfreiheit, sodass es m. E. sehr naheliegend erscheint, dass das OLG Hamm den Schwerpunkt der Ausschlagungsautonomie im allgemeinen Handlungsschutz des Art. 2 Abs. 1 GG sieht).

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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vilsenat des Bundesgerichtshofes entwickelte diese Wertung in seinem Urteil vom 19. Januar 2011, IV ZR 7/10, weiter166. Seiner Ansicht nach schütze die Privatautonomie „zunächst“ 167 die Entscheidung über den Erhalt der Erbschaft. „Grundsätzlich“ 168 sei jeder frei in der Entscheidung, ob er Rechtsnachfolger des Erblassers werden wolle. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG schütze deshalb auch eine „negative Erbfreiheit“ 169. Auf einfachgesetzlicher Ebene setze das Ausschlagungsrecht diese Freiheitsverbürgung um. Der BGH definiert den Freiheitsgehalt der Erbschaftsausschlagung also nicht nur im Wege einer verfassungsrechtlichen Inhaltsbestimmung, sondern er ordnet die Ausschlagungsfreiheit auch dem speziellen Schutzbereich der Erbrechtsgarantie zu. Hierbei handelt es sich um eine „Innovation“ 170, da als Gewährleistungsumfang des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG bisher lediglich die Privaterbfolge171, die Testierfreiheit172 und das Verwandtenerbrecht173 anerkannt sind. Als einziges Recht des Erben verortet man zudem ein positives Eigentumserwerbsrecht in der Erbrechtsgarantie174. Nur in der verfassungsrechtlichen Literatur Auch in der Literatur ordnet man die Freiheit zur Ausschlagung teilweise der allgemeinen Handlungsfreiheit zu: Leipold, ZEV 2011, 528, 528; Menzel, MittBayNot 2013, 289, 289 f.; ders., Entschließungsfreiheiten, S. 58, 129; Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 219. 166 Zum Folgenden BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588 f. 167 BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588. 168 BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588. 169 BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588. Dem BGH folgend OLG Hamm, Urt. v. 27.10.2016, I-10 U 13/16, Rn. 91 – juris. 170 So die pointierte Formulierung bei Leipold, ZEV 2011, 528, 529; ähnlich Menzel, MittBayNot 2013, 289, 289. 171 BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, NJW 1985, 1455, 1455; dass., Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2977; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 142; Jesch, VIZ 1994, 451, 460, 461. 172 BVerfG, Beschl. v. 03.11.1981, 1 BvL 11/77, NJW 1982, 565, 567; dass., Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, NJW 1985, 1455, 1455; dass., Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Beschl. v. 30.10.2010, 1 BvR 3196/09, NJW 2011, 366, 367; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 142; BK/Kimminich, Art. 14 Rn. 125 ff.; Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 303; Husmann, NJW 1971, 404, 404; Staudinger/Boehmer, 11. Auflage 1954, Einl. ErbR § 23 Rn. 18; a. A. Stöcker, WM 1979, 214, 217, Busche, Privatautonomie, S. 58 Fn. 74. 173 BVerfG, Beschl. v. 22.06.1995, 2 BvR 552/91, NJW 1995, 2624, 2625; dass., Beschl. v. 30.08.2000, 1 BvR 2464/97, NJW 2001, 141, 141; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 142; Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 300; Weiler, MittBayNot 2006, 296, 296; Horsch, NVwZ 2010, 232, 233. 174 BVerfG, Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Beschl. v. 22.06.1995, 2 BvR 552/91, NJW 1995, 2624, 2625; dass., Beschl. v. 28.10.1997, 1 BvR 1644/94, NJW 1998, 743, 743; dass., Beschl. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94, NJW 1999, 1853, 1853. Die Verortung eines positiven Eigentumserwerbsrechts des Erben entspricht auch der ganz überwiegenden Ansicht der Literatur: statt vieler Sachs/Wendt, Art. 14 Rn. 196, 197a; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 146; BK/Kimminich, Art. 14 Rn. 125; Leisner, Erb-

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

spricht man im Hinblick auf die erbrechtliche Erwerbsposition vereinzelt von einer durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG gewährleisteten „Freiheit des Erbens“ 175 oder einer „Freiheit des Bedachten zur Übernahme der Erbschaft“ 176. Soweit ersichtlich erwähnt einzig Merten ein „Negatives Recht, nicht zu erben“ 177. Die verfassungsrechtlichen Wertungen zum Freiheitsgehalt der Erbschaftsausschlagung muss man deshalb nach wie vor als unklar bezeichnen. In Anknüpfung an die Rechtsprechung des BGH arbeitet die Untersuchung daher im Folgenden den verfassungsrechtlichen Schutz der negativen Erwerbsfreiheit des Erben heraus (Abschnitt B. II. 6. b)–c) [S. 58–72]). Im Anschluss untersucht die Arbeit die Wechselwirkung zwischen den verfassungsrechtlichen Wertungen und der Erbschaftsausschlagung (Abschnitt B. II. 6. d) [S. 72 f.]). Abschließend zieht die Arbeit Schlussfolgerungen für die Untersuchungsfrage (Abschnitt B. II. 6. e) [S. 73]). aa) Der Schutz der Unterlassensfreiheit Es hat sich bereits sub B. I. (S. 25–26) gezeigt, dass der Schutzumfang privatautonomer Freiheit negativ, als Abwesenheit von fremder Willensmacht, zu verstehen ist178. Der Grund dieser Wertung liegt darin, dass erst die Gewährleistung eines individuellen Selbstbestimmungsraums dem Bürger eine willensautonome Selbstentfaltung ermöglicht, ihm mithin die Souveränität zur selbstbestimmten Gestaltung der eigenen Rechtsverhältnisse verleiht179. Die Verfassung knüpft an dieses Freiheitsverständnis an. Sie normiert die Menschenwürde als obersten Wert in Art. 1 Abs. 1 GG und erhebt diese zur Grundlage einer objektiven Wertordnung, die für alle Bereiche des Rechts Wirksamkeit erlangt180. Art. 1 Abs. 1 GG begreift den Menschen dabei nicht als isoliertes Individuum, sondern als integralen Bestandteil der Gemeinschaft181. Um trotz der divergierenden Indivirecht, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VIII – Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit, 3. Auflage, Heidelberg u. a. 2010, § 174 Rn. 15; Horsch, NVwZ 2010, 232, 233. 175 Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, München 1970, S. 45 f. Hierzu auch Quebe, Die Erbrechtsgarantie: Inhalt und Schranken, Bielefeld 1993, S. 91. 176 Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 303. Hierzu Leipold, ZEV 2011, 528, 528. 177 Merten, Negative Grundrechte, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. 2 – Allgemeine Lehren, Heidelberg 2006, § 42 Rn. 194. 178 Ausdrücklich auch Isensee, Freiheit zur Diskriminierung?, S. 239, 249. 179 Weiterführend hierzu Abschnitt B. I. m.w. N. (S. 25–26). 180 Vgl. Abschnitt B. II. 6. a) m.w. N. (S. 56). Zur Bedeutung der Menschenwürde in der Verfassung auch Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 1 Rn. 4. 181 BVerfG, Urt. v. 20.07.1954, 1 BvR 459/52 u. a., BVerfGE 4, 7, 15 f.; dass., Beschl. v. 12.11.1958, 2 BvL 4/56 u. a., BVerfGE 8, 274, 329; dass., Beschl. v. 16.07.1969, 1 BvL 19/63, NJW 1969, 1707, 1707; dass., Urt. v. 18.07.1972, 1 BvL 32/ 70 u. a., NJW 1972, 1561, 1565; dass., Beschl. v. 17.01.1979, 1 BvR 241/77, NJW

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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dual- und Gemeinschaftsinteressen die Entwicklung selbstbestimmter Individuen zu gewährleisten, verbürgt die Menschenwürde einen absolut geschützten Selbstbestimmungsraum182. Die nachgeordneten Grundrechte haben diese Wertung als „unabänderlichen Kernbereich“ 183 inkorporiert, Art. 79 Abs. 3 GG184. Bereits Art. 2 Abs. 1 GG schützt daher als Auffanggrundrecht die allgemeine Verhaltensfreiheit. Gewiss ist diese „Reservefunktion“ 185 trotz des über 60-jährigen Bestandes des Grundgesetzes186 nicht unbestritten. Denn man fordert teilweise, und entgegen der als ganz herrschend zu bezeichnenden Ansicht187, den 1979, 1100, 1100; Wintrich, Über Eigenart und Methode verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung, in: Süsterhenn, Adolf (Hrsg.), Verfassung und Verwaltung in Theorie und Wirklichkeit: Festschrift für Wilhelm Laforet anläßlich seines 75. Geburtstages, München 1952, S. 227, 235 f., Fenchel, Negative Informationsfreiheit – zugleich ein Beitrag zur negativen Grundrechtsfreiheit, Berlin 1997, S. 52; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum: Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, Berlin 1994, S. 68. 182 BVerfG, Urt. v. 20.07.1954, 1 BvR 459/52 u. a., BVerfGE 4, 7, 15 f.; Roth, Faktische Eingriffe, S. 68; Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 54. 183 Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 54. 184 Für einen Menschenwürdegehalt der Grundrechtsbestimmungen auch BVerfG, Urt. v. 16.01.1957, 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 36; dass., Beschl. v. 16.07.1969, 1 BvL 19/63, NJW 1969, 1707, 1707 (ohne ausdrücklichen Hinweis auf Art. 79 Abs. 3 GG); dass., Urt. v. 23.04.1991, 1 BvR 1170/90 u. a., NJW 1991, 1597, 1599; dass., Urt. v. 03.03.2004, 1 BvR 2378/98 u. a., NJW 2004, 999, 1001; Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 54 (ohne ausdrücklichen Hinweis auf Art. 79 Abs. 3 GG). Vgl. auch Canaris, AcP 184 (1984), 201, 226 unter Verweis auf Rupp, AöR 101 (1976), 166: „Was aber für die Würde des Menschen gilt, muß im Prinzip für die nachfolgenden Freiheitsrechte ebenfalls gelten; denn diese hängen, wie in Art 1 II GG ausdrücklich hervorgehoben wird, auf das engste mit der Würde des Menschen zusammen und können geradezu als ,spezifische Ausprägungen der Fundamentalnorm des Art. 1 I GG‘ bezeichnet werden.“ 185 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 15. 186 Das Grundgesetz wurde am 08. Mai 1949 durch den Parlamentarischen Rat beschlossen und am 23. Mai 1949 verkündet. Es ist am 24. Mai 1949 in Kraft getreten, vgl. BGBl. I 1949, S. 1 ff. 187 Das Bundesverfassungsgericht hat den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG schon in der Elfes-Entscheidung im Jahr 1957 (BVerfG, Urt. v. 16.01.1957, 1 BVR 253/56, NJW 1957, 297, 297 f.) auf einen umfassenden Schutz der allgemeinen Verhaltensfreiheit erstreckt und dies in ständiger Rechtsprechung bestätigt, vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 23.05.1980, 2 BvR 854/79, NJW 1980, 2572, 2572; dass., Beschl. v. 14.01.1987, 1 BvR 1052/79, NZA 1987, 347, 347; dass., Beschl. v. 06.06.1989, 1 BvR 921/85, NJW 1989, 2525, 2525 (a. A. Sondervotum Grimm NJW 1989, 2525, 2528 f.); dass., Beschl. v. 09.03.1994, 2 BvL 43/92 u. a., NJW 1994, 1577, 1578; dass., Urt. v. 08.04.1997, 1 BvR 48/94, NJW 1997, 1975, 1976. Diese Ansicht hat sich auch in der Literatur überwiegend durchgesetzt, vgl. Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 12 ff.; Lorenz, Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, in: Geis, Max-Emanuel (Hrsg.), Staat, Kirche, Verwaltung: Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, München 2001, S. 213, 213 f.; Hufen, Schutz der Persönlichkeit und Recht auf informationelle Selbstbestimmung, in: Badura, Peter/Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. II, Tübingen 2001, S. 105, 121 ff. Zum Meinungsspektrum auch Cornils, Allgemeine Handlungsfreiheit, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Schutzbereich der allgemeinen Verhaltensfreiheit auf die engere persönliche Lebenssphäre zu begrenzen188. Dies erscheint zunächst auch durchaus plausibel, da der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG ein persönlichkeitsbezogenes Verständnis der allgemeinen Verhaltensfreiheit nahelegt („freie Entfaltung seiner Persönlichkeit“)189. Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG ist jedoch im Lichte seiner Entstehungsgeschichte auszulegen. Denn die Fassung des allgemeinen Redaktionsausschusses des Parlamentarischen Rates bestimmte ursprünglich, dass jedermann frei sei, „zu tun und zu lassen, was die Rechte anderer nicht verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt“ 190. Diese weite Fassung ersetzte man im Hauptausschuss lediglich aus sprachlichen Gründen durch die persönlichkeitsbezogene Fassung des Art. 2 Abs. 1 GG191, d.h. man intendierte keine Restriktion des Schutzbereichsverständnisses. Ein auf die engere persönliche Lebenssphäre bezogenes Schutzbereichsverständnis lässt zudem unberücksichtigt, dass Selbstbestimmung und Selbstentfaltung nicht nur zum verfassungsrechtlichen Menschenbild gehören192, Art. 1 (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VII – Freiheitsrechte, 3. Auflage, Heidelberg u. a. 2010, § 168 Rn. 1. 188 Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Constantopoulos, De¯me¯trios S./Wehberg, Hans (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des internationalen Rechtes und der Rechtsphilosophie: Festschrift für Rudolf Laun zu seinem 70. Geburtstag, Hamburg 1953, S. 669, 673 f.; Grimm, Sondervotum zu BVerfG, Beschl. v. 06.06. 1989, 1 BvR 921/85, NJW 1989, 2525, 2528 f.; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, Heidelberg 1995, § 12 Rn. 428; in diese Richtung auch Ehmke, VVDStRL 20 (1963), 53, 82 ff.; Erbel, Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte: ein Beitrag zur Auslegung des Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes, Berlin 1971, S. 168 ff. 189 Hieraus leitet Grimm, Sondervotum zu BVerfG, Beschl. v. 06.06.1989, 1 BvR 921/85, NJW 1989, 2525, 2528 u. a. sein enges Verständnis des Art. 2 Abs. 1 GG ab. Der in diesem Zusammenhang angeführte Rekurs auf die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 1 GG mag jedoch nicht zu überzeugen, vgl. die folgenden Ausführungen. 190 Zitiert nach JöR n. F. 1, 56. 191 Vgl. v. Mangoldt, in: Parlamentarischer Rat, Verhandlungen des Hauptausschusses, Bonn 1949, S. 533: „Zu dem zweiten Absatz ist zu sagen, daß der Grundsatzausschuß sich nicht hat entschließen können, der Fassung beizutreten, die der Allgemeine Redaktionsausschuss vorgeschlagen hat. Uns will es scheinen, daß die Fassung ,Jedermann hat die Freiheit, zu tun und zu lassen‘ zu vulgär klingt und wir meinen, daß das Würdevolle im Klang, das wir in die ganze Fassung unserer Grundrechte hineinlegen wollten, durch diese Fassung durchbrochen würde.“ Zur Fassungsänderung aus sprachlichen Gründen vgl. auch BVerfG, Urt. v. 16.01. 1957, 1 BvR 253/56, NJW 1957, 297, 297; Hammerich, Schutz vor aufgedrängten Informationen im Internet und in der E-Mail-Kommunikation durch die negative Rezipientenfreiheit: Artikel 5 Absatz 1 Satz 1 Halbsatz 2 GG unter dem Aspekt des objektiv-rechtlichen Grundrechtsgehalts, Hamburg 2007, S. 24. 192 Vgl. auch BVerfG, Urt. v. 21.06.1977, 1 BvL 14/76, Rn. 144 f. – juris: „Achtung und Schutz der Menschenwürde gehören zu den Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes. [. . .] Dem liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten.“

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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Abs. 1 GG. Vielmehr ist es auch ein Ausdruck der Selbstsetzungsbefugnis des Einzelnen, die Persönlichkeit anhand der eigenen Wünsche und Vorstellungen zu entfalten. Deshalb sind selbst objektiv triviale Verhaltensweisen ein Ausdruck der individuellen Persönlichkeitsentfaltung193. Heteronomer staatlicher Zwang tritt hierzu in einen (aufzulösenden) Widerspruch, da er dem individuellen Willen die Bedeutung nimmt und damit den maßgeblichen Faktor der Persönlichkeit beseitigt. Die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Menschenbilds erfordert daher einen lückenlosen Grundrechtsschutz. Art. 2 Abs. 1 GG verwirklicht diesen Schutz im Rahmen seiner Auffangfunktion194. Denn ohne das weite Schutzbereichsverständnis würde die Rechtfertigungsbedürftigkeit heteronomen staatlichen Zwangs entfallen, wenn der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsgrundrechts nicht eröffnet wäre. Dies wäre mit dem verfassungsrechtlichen Menschenbild unvereinbar, weil man der Subjektivität des Einzelnen dann keine grundrechtliche Relevanz beimessen würde. Letztlich ist ein restriktives Schutzbereichsverständnis auch nicht erforderlich, um dem teilweise befürchteten Bedeutungsverlust der Grundrechte195 entgegenzuwirken. Denn die weiten Schranken des Art. 2 Abs. 1 Hs. 2 GG stehen zum Schutzbereich in einem Komplementaritätsverhältnis. Sie verringern die Rechtfertigungsanforderungen heteronomen Zwangs und wirken dadurch einer „Banalisierung“ der Grundrechte entgegen196. Der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG ist deshalb weit zu verstehen: Die Verfassung schützt einerseits die positive Freiheit zum Tun, und andererseits die negative Freiheit zum Unterlassen jeglicher Betätigung197. Im rechtsgeschäftlichen Bereich ist die allgemeine Verhaltensfreiheit daher „sedes materiae“ 198 privatautonomer Freiheit199.

193 In diese Richtung auch Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 14; Hammerich, Negative Rezipientenfreiheit, S. 24. 194 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 12. 195 So die Befürchtung bei Grimm, Sondervotum zu BVerfG, Beschl. v. 06.06.1989, 1 BvR 921/85, NJW 1989, 2525, 2529. In diese Richtung auch Peters, in: FS Laun, S. 669, 673. 196 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 14. 197 Hammerich, Negative Rezipientenfreiheit, S. 23; Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 45; Merten, JuS 1976, 345, 346; Dausend, Pflichtangebot gemäß §§ 35 ff. WpÜG und Negative Eigentumsfreiheit, Göttingen 2007, S. 63; BeckOK-GG/Lang, Art. 2 Rn. 7; Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 9; v. Münch/Kunig/Kunig, Art. 2 Rn. 17. 198 Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 57. Hervorhebung durch den Verfasser. 199 Für einen Schutz der Privatautonomie durch Art. 2 Abs. 1 GG bereits BVerfG, Beschl. v. 12.11.1958, 2 BvL 4/56 u. a., Rn. 206 – juris (für die Vertragsfreiheit); dass., Beschl. v. 13.05.1986, 1 BvR 1542, 84, NJW 1986, 1859, 1860; dass., Beschl. v. 19.10.1993, 1 BvR 567/89 u. a., NJW 1994, 36, 38; dass., Beschl. v. 02.05.1996, 1 BvR 696/96, NJW 1996, 2021, 2021; dass., Urt. v. 06.02.2001, 1 BvR 12/92, NJW 2001, 957, 958.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

bb) Schlussfolgerungen Die Hervorhebung dieser Zusammenhänge erscheint wichtig, weil der lückenlose Schutz der individuellen Selbstentfaltung auch den Schutz eines erbschaftserwerbsbezogenen Selbstbestimmungsraums zugunsten des Erben umfasst. Andernfalls stünde dem Erben kein Abwehrgrundrecht gegen einen heteronomen Erwerbszwang zur Verfügung, wenn eine spezielle Grundrechtsfreiheit seine Erbschaftserwerbsfreiheit nicht schützt. Dies wäre mit der verfassungsrechtlichen Anerkennung der Subjektivität des Erben unvereinbar. Die Verfassung schützt den Erben deshalb vor einer gesetzlichen Pflicht zur Übernahme der Erbschaft. Verbürgt ist auch das Recht, „nicht zu erben“, wie Merten treffend formuliert hat200. Grundrechtssystematisch ist diese Freiheitsverbürgung aber nicht zwangsläufig einem speziellen (negativen) Freiheitsgrundrecht zuzurechnen. Vielmehr ist der Erwerbsschutz bereits Bestandteil des positiven Schutzbereichs der allgemeinen Verhaltensfreiheit und damit ein unmittelbarer Ausdruck grundrechtlich gewährleisteter Privatautonomie201. c) Der Schutz der negativen Erwerbsfreiheit durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG Es ist das zentrale Ergebnis des vorigen Abschnitts, dass zumindest202 Art. 2 Abs. 1 GG die Erwerbsfreiheit des Erben schützt. Mit der Zuordnung zu Art. 2 Abs. 1 GG unterwirft man die Freiheitsposition des Erben jedoch nicht nur dem weiten Schrankenvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 Hs. 2 GG, sondern man verhindert auch eine Interpretation als spezifisch erbrechtliche Grundrechtsfreiheit. Es bleibt daher zu untersuchen, ob die Erbrechtsgarantie ebenfalls einen Erwerbsschutz verbürgt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG zumindest ein positives Eigentumserwerbsrecht des Erben gewährleistet203. Dieses schützt die Freiheit, aktiv in die Erbenstellung einzutreten und die vererbten Güter zu erlangen204. Unklar ist aber, ob die Erbrechtsgarantie auch die komple200 Merten, Hdb. GR II, § 42 Rn. 194, jedoch mit Zuordnung dieses Rechts zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. 201 Zutreffend daher die ausdrückliche Bezugnahme zur Privatautonomie bei BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588; Leipold, ZEV 2011, 528, 528; Menzel, Enschließungsfreiheiten, S. 58, 82; ders., MittBayNot 2013, 289, 290; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 65 (jedoch mit Zuordnung zu Art. 14 Abs. 1 GG). 202 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass die Herleitung des Erwerbsschutzes über Art. 2 Abs. 1 GG der Prüfung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nur vorgezogen ist, weil dies m. E. zu einem besseren Verständnis der verfassungsrechtlichen Wertungen beiträgt. Methodisch ist ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG aufgrund der verfassungsrechtlich angeordneten Subsidiarität ausgeschlossen, wenn die Erbrechtsgarantie einen (negativen) Erwerbsschutz gewährleistet. 203 Vgl. Abschnitt B. II. 6. b) vor aa) m.w. N. (S. 57). 204 BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 147.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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mentäre negative205 Freiheit schützt „von [der] eingeräumten Handlungsmöglichkeit keinen Gebrauch machen zu müssen“ 206. Eine Antwort auf diese Frage kann nur eine Auslegung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geben. aa) Grammatische Auslegung Nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ist lediglich „das Erbrecht“ gewährleistet. Dem Wortlaut der Erbrechtsgarantie ist der Schutz eines negativen Erwerbsgrundrechts demzufolge nicht zu entnehmen207. Hieraus lassen sich aber keine Schlussfolgerungen gegen einen entsprechenden Schutz durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ziehen. Denn der Wortlaut der Erbrechtsgarantie weist selbst auf allgemein anerkannte Schutzgehalte nicht hin208. Diese fehlende Aussagekraft des Verfassungswortlauts ist „grundrechtstypisch“, weil der Parlamentarische Rat die einzelnen Grundrechtsbestimmungen bewusst abstrakt und knapp gefasst hat209. Im Rahmen der Diskussion über die Normierung der Erbrechtsgarantie lehnte der Ausschuss für Grundsatzfragen beispielsweise einen von Richard Thoma unterbreiteten komplexen Vorschlag zur Fassung der Erbrechtsgarantie einstimmig 205 Das negative Grundrechtsfreiheiten auch im Rahmen der speziellen Freiheitsgrundrechte bestehen können, bedarf trotz der ablehnenden Ansätze von Hamel, Deutsches Staatsrecht, Bd. I – Grundbegriffe, Berlin 1971, S. 105; Hellermann, Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte, Berlin 1993, S. 118 ff., 123 f. und Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Auflage, Stuttgart 1966, S. 543, keiner separaten Erörterung. Es entspricht der g. h. M. Exemplarisch und statt vieler Art. 4 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschl. v. 31.03.1971, 1 BvR 744/67, NJW 1971, 931, 931; dass., Beschl. v. 17.12. 1975, 1 BvR 63/68, NJW 1976, 947, 948; dass., Beschl. v. 25.10.1977, 1 BvR 323/75, NJW 1978, 583, 583; Maunz/Dürig/Herzog, Art. 4 Rn. 54 m.w. N. Art. 5 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 GG: BVerfG, Beschl. v. 05.02.1981, 2 BvR 646/80, NJW 1981, 1943, 1946; dass., Urt. v. 15.12.1983, 1 BvR 209/83 u. a., NJW 1984, 419, 421; Maunz/Dürig/Grabenwater, Art. 5 Rn. 95 m.w. N. Art. 8 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschl. v. 14.05.1985, 1 BvR 233/81 u. a., NJW 1985, 2395, 2396; Maunz/Dürig/Depenheuer, Art. 8 Rn. 76 m.w. N. Art. 9 Abs. 3 GG: BVerfG, Urt. v. 29.07.1959, 1 BvR 394/58, NJW 1959, 1675, 1676; dass., Urt. v. 01.03.1979, 1 BvR 532/77 u. a., NJW 1979, 699, 706; ErK-ArbR/ Linsenmaier, Art. 9 Rn. 32 m.w. N. Art. 12 Abs. 1 GG: BVerfG, Beschl. v. 21.10.1981, 1 BvR 52/81, Maunz/Dürig/ Scholz, Art. 12 Rn. 7 m.w. N. Zum Ganzen auch Dausend, Pflichtangebot, S. 35 ff.; Hammerich, Negative Rezipientenfreiheit, S. 30 jeweils m.w. N. 206 Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 24 für den allgemeinen Gewährleistungsumfang negativer Grundrechtsfreiheit. 207 Eine (tiefergehende) Analyse des Wortsinns des „Erbrecht[s]“ erübrigt sich an dieser Stelle, da man m. E. den Erbschaftserwerb unproblematisch dem „Erbrecht“ zuordnen kann. Der Wortsinn wird erst im Rahmen des Vermächtniserwerbs evident. Weiterführend hierzu s. u. Abschnitt D. I. 7. a) aa) (S. 176–178). 208 Vgl. zu diesen Regelungsgehalten die Darstellung im Abschnitt B. II. 6. b) vor aa) m.w. N. (S. 57). 209 Hierzu auch Bethge, Der Staat 24 (1985), S. 351, 357; Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 80.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

ab, da dieser der „kurzen und klaren Fassung widerspreche“ 210. Der Wortlaut der Erbrechtsgarantie soll nach dem Willen des Verfassungsgebers also die Gewährleistungsgehalte des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nicht abschließend benennen. bb) Historisch-genetische Auslegung Die Erbrechtsgarantie hatte in den Verfassungsberatungen nur eine untergeordnete Bedeutung. Neben der Diskussion über die eigenständige Aufnahme des Erbrechts in den Grundrechtskatalog findet sich in den Akten und Protokollen des Parlamentarischen Rates lediglich in einer unkommentiert gelassenen Bemerkung der Abgeordneten Helene Weber ein Hinweis auf den Charakter des Erbrechts als subjektives Erwerbsgrundrecht. Diese hob hervor, dass „[d]er einzelne [. . .] doch auch ein Erbrecht“ 211 hätte212. Eine mit dem positiven Erwerbsgrundrecht korrespondierende Unterlassensmöglichkeit diskutierte man in den Verfassungsberatungen zu keinem Zeitpunkt. Das Fehlen einer konkreten Erörterung des negativen Freiheitsschutzes ist jedoch ebenfalls „grundrechtstypisch“. Es entspringt der Tatsache, dass zur Entstehungszeit des Grundgesetzes noch kein Bedürfnis für die Auseinandersetzung mit dem Schutzumfang negativer Grundrechtsfreiheiten bestanden hat213. Einer historisch-genetischen Auslegung

210 Parl. Rat, Bd. V.1, S. 736. Der Vorschlag lautete: „Unbeschadet der staatlichen Besteuerungs- und Sozialisierungsgewalt gewährleistet die Verfassung, die Privatvermögensrechte, das Institut des Familienerbrechts und die Testierfreiheit. Inhalt und Schranken dieser Rechte werden durch die Gesetze bestimmt.“ 211 Parl. Rat, Bd. V.1, S. 148. 212 Warum man nicht weiter auf diese Äußerung eingegangen ist, lässt sich anhand der Materialien nicht verlässlich rekonstruieren. Insoweit erscheint lediglich berücksichtigungsfähig, dass Anton Pfeiffer der grundgesetzlichen Gewährleistung des Erbrechts in der 6. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 05. Oktober 1948 keine eigenständige Bedeutung beigemessen hat, da zwischen dem Erbschaftserwerb und dem materiellen Besitzstand eine untrennbare Verbindung bestehe, vgl. Parl. Rat, Bd. V.1, S. 148; Pfeiffer, JöR n. F. 1, 145. Auch für Georg-August Zinn existierte ein Zusammenhang zwischen dem Privatvermögen und dem Bedeutungsgehalt des Erbrechts. Denn Zinn stellte im Anschluss an die Aussagen Pfeiffers die Aufnahme des Erbrechts in den Grundrechtskatalog grundsätzlich in Frage, da die seinerzeitige Steuergesetzgebung von der Rechtsinstitution des Erbrechts faktisch nichts mehr übrig ließe, vgl. Parl. Rat, Bd. V.1, S. 148, 149; Zinn, JöR n. F. 1, 145. Die anderen Mitglieder des Grundsatzausschusses haben sich im Anschluss an dieses Vorbringen zwar nicht weiter mit dem Zusammenhang zwischen dem grundrechtlichen Schutz des Erbrechts und dem seinerzeit vererbbaren Privatvermögen auseinandergesetzt. M. E. legen die Äußerungen Pfeiffers und Zinns sowie der historische Kontext aber zumindest die Schlussfolgerung nahe, dass man seinerzeit aufgrund der Nachwirkungen des zweiten Weltkrieges kein Bedürfnis zur Diskussion über das positive Erwerbsgrundrecht gesehen hat. Das alles sei jedoch nur weiterführend bemerkt, weil sich der Untersuchungsgegenstand in diesem Abschnitt nicht auf die Gründe für die (fehlende) Diskussion über das positive Erwerbsgrundrecht bezieht. 213 Zur fehlenden Diskussionsbedürftigkeit allgemeiner negativer Grundrechtsfreiheiten durch den Verfassungsgeber auch Merten, Hdb. GR II, § 42 Rn. 39.

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG sind deshalb keine Wertungen für oder gegen den Schutz der negativen Erwerbsfreiheit des Erben zu entnehmen. cc) Systematische Auslegung Für Leipold und Menzel spricht jedoch die Verfassungssystematik gegen eine Zuordnung der „negativen Erbfreiheit“ zum Schutzbereich der Erbrechtsgarantie214. Ihrer Ansicht nach diene Art. 14 Abs. 1 GG nur dazu, Eingriffe gegen den Erwerb und Erhalt von Eigentum und erbrechtlichen Positionen zu verhindern. Bereits die Eigentumsgarantie schütze daher nicht die negative Eigentumserwerbsfreiheit. Für das Recht zur Ablehnung des erbschaftlichen Erwerbs könne dann nichts anderes gelten. Diesen Ausführungen ist nicht zuzustimmen. Zwar schützt die Eigentumsgarantie weder die positive Eigentumserwerbsfreiheit215, noch deren negative Komplementärgarantie216. Dies folgt jedoch aus der fehlenden Erwerbsbezogenheit des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG217. Der Schutz der Verfassung bezieht sich nur auf das bestehende Eigentum218, weil ansonsten eine Beschränkung des Erwerbs214

Zum Folgenden Leipold, ZEV 2011, 528, 528; Menzel, MittBayNot 2013, 289,

290. 215 Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 224; v. Mangoldt/Klein/Starck/Depenheuer, GG, Art. 14 Rn. 101; Sachs/Wendt, Art. 14 Rn. 43; Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts – eine verfassungsrechtliche Untersuchung zur Privatrechtswirkung des Grundgesetzes, Tübingen 2001, S. 296 f.; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht: zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Erforderlichkeit, Köln 1961, S. 276 („,Erwerbendürfen‘“ als Teil des Art. 2 Abs. 1 GG); Krause, JZ 1984, 711, 717 („Chancen“ kein Schutzobjekt der Eigentumsgarantie); Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt – verfassungsrechtliche und verwaltungsrechtliche Grundfragen, Tübingen 1994 S. 137 ff.; a. A. BK/Kimminich, Art. 14 Rn. 104; Kloepfer, Grundrechte, S. 46 ff.; Höfling, Vertragsfreiheit – eine Grundrechtsdogmatische Studie, Heidelberg 1991, S. 15 (Erwerbsfreiheit als „realisierungssichernde Hilfskompoetenz [. . .]“); ähnlich Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, Hamburg 1985, S. 272; Wittig, NJW 1967, 2185, 2186 f. Das Bundesverfassungsgericht hat die Eigentumserwerbsfreiheit bisher nicht in der Verfassung verortet. Es scheint jedoch eine Zuordnung zu Art. 2 Abs. 1 GG zu präferieren, vgl. BVerfG, Beschl. v. 02.12.1999, 1 BvR 335/89, NVwZ 2000, 428, 428. 216 A. A. Dausend, Pflichtangebot, S. 155 ff., 174 f. (negative Eigentumserwerbsfreiheit als Bestandteil des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG). Entgegen der hier vertretenen Ansicht ordnet Dausend jedoch bereits die positive Eigentumserwerbsfreiheit der Eigentumsgarantie zu. Dem ist nicht zu folgen, vgl. die weiteren Ausführungen. 217 A. A. wohl Staudinger/Otte, § 1942 Rn. 17, der in einem gesetzlichen Ausschlagungsverbot einen unauflösbaren Widerspruch zur Eigentumsgarantie sieht. Dies erscheint nur möglich, indem die Eigentumsgarantie entgegen der hier vertretenen Ansicht zur Erwerbsgarantie modifiziert wird. Gegen diese Ansicht sprechen m. E. nicht nur die allgemeinen Bedenken gegen die Qualifizierung der Eigentumsgarantie als Erwerbsgarantie, sondern auch die Spezialität der Erbrechtsgarantie für den Vermögensübergang post mortem. 218 Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 224; Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 296.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

rechts als Enteignung (Art. 14 Abs. 3 GG) zu qualifizieren wäre219. Eine nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG notwendige Inhalts- und Schrankenbestimmung käme dann nicht in Betracht220. Auf die Erbrechtsgarantie ist Art. 14 Abs. 3 GG jedoch nicht anwendbar. Der Grund dieser Wertung liegt in der Trennung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmung (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG) und Enteignung (Art. 14 Abs. 3 GG)221. Infolge dieser Trennung könnte die Enteignung beim Erben nur eine als Eigentum geschützte Rechtsposition erfassen222. Das universale Erwerbsrecht am erblasserischen Vermögen steht aber nicht unter dem Eigentumsschutz. Die Erbrechtsgarantie hat zudem die originäre Aufgabe, den Fortbestand des Privateigentums im Wege der Rechtsnachfolge zu sichern223. Aufgrund der Zäsur des Erbfalls ist der Vermögenserwerb des Erben unerlässlich, um den transitorischen Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG zu verwirklichen. Mithin ist die Erbrechtsgarantie – im Gegensatz zur Eigentumsgarantie – auch224 eine interpersonale225 Erwerbsgarantie. Dem fehlenden Schutz der negativen Eigentumserwerbsfreiheit durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG ist daher keine systematische Wertung gegen die Zuordnung der negativen Erwerbsfreiheit des Erben zur Erbrechtgarantie zu entnehmen. Ganz im Gegenteil: Die negative Eigentumserwerbsfreiheit unterfällt mangels Schutzes durch eine spezielle Grundrechtsfreiheit dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG. Positive und negative Eigentumserwerbsfreiheit genießen folglich denselben Schutz der Verfassung. Dies beruht auf der prinzipiellen Wechselwirkung zwischen positiver und negativer Grundrechtsfreiheit. Denn die Freiheitsgrundrechte intendieren einen Schutz der Selbstbestimmung und Selbstentfaltung des Menschen226. Ein Zwang zur Ausübung der positiven Grundrechtsfreiheit verhindert jedoch einen autonomen Grund-

219

Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 224; Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 296. Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 224. 221 v. Münch/Kunig/Bryde, Art. 14 Rn. 42. 222 v. Münch/Kunig/Bryde, Art. 14 Rn. 42; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 154. 223 BVerfG, Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2977; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562; dass., Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, MittBayNot 2009, 386, 387; dass., Beschl. v. 30.10.2010, 1 BvR 3196/09 u. a., NJW 2011, 366, 367. 224 Zu den weiteren Schutzgegenständen der Erbrechtsgarantie s. u. Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 68–71). 225 Ähnlich Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 98 (Erben und Vererben als „zwei Seiten eines einheitlichen Rechtsvorgangs“). Die Interpersonalität des Erbrechts erfasst auch die Position des Staates als Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers. Die folgenden Ausführungen beziehen sich jedoch nicht auf die negative Erwerbsfreiheit des Staates, da dieser nicht grundrechtsberechtigt, sondern grundrechtsverpflichtet ist. 226 Dies folgt aus dem Menschenwürdekern der Freiheitsgrundrechte. Weiterführend hierzu Abschnitt B. II. 6. b) aa) (S. 59). 220

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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rechtsgebrauch227. Zur Sicherung eines individuellen Selbstbestimmungsraums müssen die Freiheitsgrundrechte deshalb individuelle Verhaltensalternativen eröffnen228. Der Schutzumfang negativer Erwerbsfreiheiten konstituiert sich aus dieser Wertung. Denn die negative Grundrechtsfreiheit stellt die Ausübung des positiven Erwerbsgrundrechts zur Disposition des Erwerbers. Dadurch eröffnet sie echte Verhaltensoptionen229, mithin sichert die negative Grundrechtsfreiheit dem Erwerber die freie Entschließung über das „Ob“ des Erwerbs230. Positives und negatives Erwerbsgrundrecht schaffen also nur in ihrer Wechselwirkung einen Freiheitsraum, der einen umfassenden Schutz vor staatlichem Zwang gewährleistet231. Sie sind deshalb unmittelbar aufeinander bezogene, insbesondere gleichwertige232, Komplementärgarantien233. Daher sind beide Freiheitsgewährleistungen auch in derselben Grundrechtsbestimmung zu verorten.

227 Bethge, NJW 1982, 2145, 2147; Hesse, Grundzüge, § 9 Rn. 288; Scholz, Die Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, München 1971, S. 42. 228 Merten, JuS 1976, 345, 346; ders., VerwArch 73 (1982), 103, 104; ders., Hdb. GR II, § 42 Rn. 43; Bethge, NJW 1982, 2145, 2147; Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 9; Hesse, Grundzüge, § 9 Rn. 288; Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 42; Schubert, RdA 2001, 199, 201. 229 Zur grundsätzlichen Bedeutung negativer Grundrechtsfreiheiten für die Eröffnung einer Verhaltensalternative Schubert, RdA 2001, 199, 201; Borowski, Grundrechte als Prinzipien: die Unterscheidung von Prima-facie-Position und definitiver Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte, 2. Auflage, Baden-Baden 2007, S. 48 f.; Hesse, Grundzüge, § 9 Rn. 288; Merten, JuS 1976, 345, 346; ders., VerwArch 73 (1982), 103, 104; ders., Hdb. GR II, § 42 Rn. 43; Meister, Das System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz, Berlin 2011, S. 53; Siering, Die negative Religionsfreiheit und ihre Bedeutung bei aufenthaltsbeendenen Maßnahmen, Berlin 2011, S. 38. Zur Bedeutung der einmaligen Betätigungsmöglichkeit für die Notwendigkeit einer negativen Seite vgl. Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 39 ff. 230 Hierbei handelt es sich um eine Wirkung, die die negative Freiheit nicht nur im Rahmen interpersonaler Erwerbsfreiheiten, sondern grundsätzlich entfaltet, vgl. Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 24; Merten, Hdb. GR II, § 42 Rn. 61; Dausend, Pflichtangebot, S. 30; a. A. Hammerich, Negative Rezipientenfreiheit, S. 15, 29 f., nach dessen Ansicht negative Grundrechtsfreiheiten nicht das „Ob“ der Grundrechtsausübung regeln, sondern die Freiheit schützen, „eine bestimmte Handlung nicht vornehmen zu müssen.“ Hammerich berücksichtigt m. E. jedoch nicht in ausreichendem Maße, dass erst die Möglichkeit zur Nichtvornahme der positiven Freiheit die Grundlage der freien Entschließung bildet. Diese bildet wiederum die Grundvoraussetzung des „Ob“ der Grundrechtsausübung. 231 Merten, JuS 1976, 345, 346; ders., VerwArch 73 (1982), 103, 105; ders., Hdb. GR II, § 42 Rn. 43. 232 Schubert, RdA 2001, 199, 201; Merten, VerwArch 73 (1982), 103, 106 f.; Bethge, NJW 1982, 2145, 2147; Harngartner, Zweckbindung der Freiheitsrechte, in: Müller, Jörg Paul (Hrsg.), Recht als Prozeß und Gefüge: Festschrift für Hans Huber zum 80. Geburtstag, Berlin 1981, S. 377, 379. 233 Grundsätzlich zur Komplementarität negativer Grundrechtsfreiheiten Merten, Hdb. GR II, § 42 Rn. 35. In diese Richtung auch Bethge, NJW 1982, 2145, 2147 (negative Freiheit als Kehrseite der positiven Freiheit).

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Die Erbrechtsgarantie hat durch die Zuordnung des positiven Erwerbsgrundrechts bereits die Entscheidung für einen positiven Freiheitsschutz getroffen. Für die komplementäre negative Seite kann dann nichts anderes gelten. Eine systematische234 Verfassungsauslegung spricht somit nicht gegen, sondern für die Zuordnung der Unterlassensfreiheit des Erben zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. dd) Objektiv-teleologische Auslegung (1) Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie Für den Schutz der negativen Erwerbsfreiheit durch die Erbrechtsgarantie könnte zudem der zweiseitige privatautonome Gehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG sprechen235. Zunächst erscheint dies jedoch höchst zweifelhaft, weil die Testierfreiheit die bereits aus dem Eigentum fließende privatautonome Freiheit236 erweitert237. Sie ermöglicht dem Erblasser, durch eine Verfügung von To-

234 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass die Auslegung in diesem Abschnitt auch objektiv-teleologische Bezüge aufweist, weil der Erwerbsbezogenheit der Erbrechtsgarantie auch aus dem transitorischen Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 folgt. Gleichwohl liegt der Schwerpunkt der hier entwickelten Herleitung des negativen Erwerbsschutzes in der Verfassungssystematik. 235 Dass die Erbrechtsgarantie dem Schutz zweiseitiger privatautonomer Freiheit dienen kann, zeigt exemplarisch die Erbvertragsfreiheit (der Schutz der Erbvertragsfreiheit durch die Erbrechtsgarantie ist allgemein anerkannt, vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.02. 2000, 1 BvR 1937/97, NJW 2000, 2495, 2495; dass., Beschl. v. 22.03.2004, 1 BvR 2248/01, NJW 2004, 2008, 2009; BGH, Beschl. v. 02.12.1998, IV ZB 19/97, NJW 1999, 566, 568; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 16; Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 65; Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 297). Denn diese gewährleistet nicht nur die zweiseitige Gestaltungsfreiheit über Erbverträge, sondern auch die mit der Testierfreiheit korrespondierende Abschlussfreiheit des erbschaftlichen Erwerbers, vgl. Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 65; Höfling, Vertragsfreiheit, S. 16. 236 Zutreffend Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 64: „Eigentum ist gespeicherte Privatautonomie.“ Hervorhebung im Original. Der privatautonome Gehalt des Privateigentums folgt bereits daraus, dass das Eigentum dem Eigentümer eine Lebensgestaltung im vermögensrechtlichen Bereich sichert, vgl. BVerfG, Urt. v. 18.12.1968, 1 BvR 638/64 u. a., NJW 1969, 309, 309; dass., Urt. v. 01.03.1979, 1 BvR 532/77 u. a., NJW 1979, 699, 702; dass., Urt. v. 28.02.1980, 1 BvL 17/77 u. a., NJW 1980, 692, 693; dass., Beschl. v. 08.04.1998, 1 BvR 1680/93 u. a., NJW 1998, 3033, 3034. Es erweitert damit die privatautonomen Handlungsbefugnisse im Gegensatz zum Nichteigentümer, vgl. zum Ganzen auch Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 24, 64; Frank, GRUR 2015, 623, 623. 237 Zum Privatautonomen Gehalt der Testierfreiheit auch BVerfG, Beschl. v. 19.01. 1999, 1 BvR 2161/94, NJW 1999, 1853, 1853; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562; dass., Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 156 –Testierfreiheit als Ausprägung der Privatautonomie. Die enge Verknüpfung von Testierfreiheit und Eigentum hat teilweise dazu veranlasst, die vollständige Auflösung der Testierfreiheit in der Eigentumsgarantie zu vertreten. Argumentativ führt man hierzu auch die zeitliche Abgrenzung zwischen Eigentum und Erbrecht an. So greife die Erbrechtsgarantie erst ab dem Moment des Vermögensüber-

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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des wegen die Erbfolge nach seinen „persönlichen Wünschen und Vorstellungen zu regeln“ 238. Aufgrund der weiten Anlage der Testierfreiheit bleibt für den Schutz der Erwerbsfreiheit des Erben nur wenig Raum. Zwar bildet das positive Erwerbsrecht das „Gegenstück“ 239 zur Verfügungsbefugnis des Erblassers. Die Erbrechtsgarantie schützt das Erwerbsrecht im Rahmen der testamentarischen Erbfolge jedoch zur Verwirklichung der Testierfreiheit240. Das Erwerbsrecht leitet sich also von der Testierfreiheit ab und es genießt daher nur in dem testamentarisch bestimmten Umfang Schutz241. Der Erblasser kann dem Erben deshalb niemals etwas vorenthalten242. Insbesondere besteht kein Recht, eine Erbschaft unbelastet oder ungemindert zu erhalten243. Der verfassungsrechtlich verbürgte

gangs ein. Da die Testierfreiheit hingegen aus der lebzeitigen Verfügungsbefugnis des Eigentümers resultiere, müsse man sie der Eigentumsgarantie zuordnen (Busche, Privatautonomie, S. 57 f. Fn. 74; im Ergebnis übereinstimmend Stöcker, WM 1979, 214, 220). Gegen die Herauslösung der Testierfreiheit aus der Erbrechtsgarantie spricht m. E. jedoch bereits die Entstehungsgeschichte des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. Der Vorsitzende v. Mangoldt ordnete die Testierfreiheit widerspruchslos dem Erbrecht zu (vgl. v. Mangoldt, JöR n. F. 1, 145; hierzu auch Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 47) und der von Thoma eingereichte Vorschlag zur Fassung der Erbrechtsgarantie (hierzu Abschnitt B. II. 6. c) aa) [S. 63 f.]) nahm sie sogar ausdrücklich in den Normtext auf. Den Vorschlag lehnte man lediglich aufgrund seiner Komplexität ab, aber gerade nicht weil Zweifel an der Zuordnung der Testierfreiheit zur Erbrechtsgarantie bestanden, vgl. Abschnitt B. II. 6. c) aa) (S. 64). Zudem trennt die Zuordnung der Testierfreiheit zur Eigentumsgarantie den Bezug zum besonderen Anwendungsbereich der Erbrechtsgarantie. Die Testierfreiheit ist zwar durchaus mit der Eigentumsfreiheit verbunden, was sich bereits an dem identischen Verfügungsobjekt von Erblasser und Eigentümer zeigt (hierzu Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 163). Im Gegensatz zur Eigentumsfreiheit ist die Testierfreiheit jedoch erwerbsbezogen, weil die Erblasserperson mit dem Erbfall erlischt und die Erbrechtsgarantie die Verfügungsbefugnis post mortem sichert (zu diesem Bezugsobjekt des verfassungsrechtlichen Schutzes vgl. BVerfG, Beschl. v. 03.11.1981, 1 BvL 11/77, NJW 1982, 565, 567; dass., Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, NJW 1985, 1455, 1455; dass., Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Beschl. v. 30.10.2010, 1 BvR 3196/09, NJW 2011, 366, 367; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 148; Führ, Einwirkung der Grundrechte auf die Testierfreiheit: unter besonderer Berücksichtigung der Wirksamkeit letztwilliger Potestativbedingungen, Frankfurt a. M. 2007, S. 22; Leisner, HStR VIII, § 174 Rn. 18). Sie ist daher dem spezielleren Schutzbereich der erwerbsbezogenen Erbrechtsgarantie zuzuordnen. 238 BVerfG, Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 156. 239 BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157. Identisch BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588. 240 BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157; dass., Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Beschl. v. 22.06. 1995, 2 BvR 552/91, NJW 1995, 2624, 2625; dass., Beschl. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94; NJW 1999, 1853, 1853. Zum reflexartigen Schutz des Erwerbsrechts des Erben auch Wendt, ErbR 2010, 142, 144. 241 Ausdrücklich BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157. 242 BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157. 243 BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157.

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

Freiheitsschutz eröffnet dem Erben also keine inhaltliche Gestaltungskompetenz244. Gleichwohl wäre es verfehlt, aus der gestalterischen Ungleichgewichtslage auf einen derivaten Schutz der Freiheitsposition des Erben zu schließen. Denn privatautonome Selbstbestimmung konstituiert sich nicht erst aus der Freiheit zur inhaltlichen Gestaltung, sondern auch aus dem „vorgelagerten“ Schutz eines Selbstbestimmungsraums, in dem sich der Wille des Freiheitsträgers ohne Fremdeinfluss entwickeln und entfalten kann245. Diesen Schutz setzt die Erbrechtsgarantie beispielsweise um, indem sie dem Erblasser auch das Recht zur Unterlassung einer letztwilligen Verfügung vermittelt (negative Testierfreiheit)246. Infolge ihrer Interpersonalität reduziert sich der verbürgte Entschließungsschutz jedoch nicht auf die erblasserische Willensfreiheit. Vielmehr vermittelt die Erbrechtsgarantie beiden Parteien des erbrechtlichen Erwerbsprozesses die selbstbestimmte Wahrnehmung ihrer Rechte. Leisner beschreibt diese Zweiseitigkeit so: „Das Recht, Eigentum durch letztwillige Verfügung zu übertragen, ist das zentrale Element der verfassungsrechtlichen Erbrechtsgarantie. Es ist dies eine ,echt grundrechtliche Freiheit‘, die jedermann zusteht; ihr entspricht die Annahme- und Ausschlagungsfreiheit des Erben.“ 247

Der Grund dieser Wertung ist zwingend mit der Entscheidung der Verfassung zugunsten der Freiheit und Würde des Einzelnen verbunden248. Ginge es der Erbrechtsgarantie allein um die Sicherung des postmortalen Vermögensübergangs

244 Aus diesem Grund ist Stöckers Konstruktion eines eigenständigen gestalterischen Gegenpols zur Testierfreiheit im Sinne eines „Grundrechts zu erben“ (Stöcker, WM 1979, 214, 214 ff.) nicht zu folgen. Sie basiert auch auf einer nicht zustimmungswürdigen Prämisse, nämlich der Zuordnung der Testierfreiheit zur Eigentumsgarantie (weiterführend zur verfassungsrechtlichen Verortung der Testierfreiheit vgl. die Ausführungen zu Beginn dieses Abschnitts). Zu den weiteren Widersprüchen der Ansicht Stöckers mit den verfassungsrechtlichen Wertungen vgl. die zustimmungswürdigen Ausführungen von Werneburg, ZEV 2008, 578, 579. Nicht zu folgen ist dabei jedoch Werneburgs Ablehnung eines verfassungsrechtlichen Schutzes der Erwerbsfreiheit des Erben (Werneburg, ZEV 2008, 578, 579 f.; vergleichbar auch Staudinger/Otte, Einl. zum Erbrecht Rn. 65, 65a). Werneburg übersieht m. E., dass bloße Abgrenzungsschwierigkeiten im Hinblick auf den Grundrechtsträger keine Verneinung eines Grundrechtsschutzes zur Folge haben können. Werneburgs Ansicht berücksichtigt zudem nicht die Bedeutung des Erwerbsgrundrechts für die Verwirklichung der personalen Autonomie des Erben, vgl. hierzu auch die folgenden Ausführungen. Zu den Widersprüchen Werneburgs Anerkennung einer „passive[n] Seite der Testierfreiheit“ (Werneburg, ZEV 2008, 578, 581) mit den verfassungsrechtlichen Wertungen s. u. Abschnitt D. I. 7. a) dd) (1) (b) (S. 181). 245 Zur Bedeutung eines individuellen Selbstbestimmungsraums als Grundlage privatautonomer Freiheit vgl. Abschnitt B. I. (S. 26). 246 Zum Schutz der negativen Testierfreiheit durch die Erbrechtsgarantie vgl. Merten, Hdb. GR. II, § 42 Rn. 193; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 147. 247 Leisner, HStR VIII, § 174 Rn. 18. Hervorhebung durch den Verfasser. 248 Zur Menschenwürde als Grundlage der Verfassung und der Freiheitsgrundrechte vgl. Abschnitt B. II. 6. b) aa) (S. 59).

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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und/oder der postmortalen Willensentfaltung des Erblassers, könnte sie dem Erben jeglichen Grundrechtsschutz versagen und damit ein Fremdbestimmungsrecht des Erblassers mit einem wehrfähigen verfassungsrechtlichen Schutz ausstatten. Da dies jedoch mit dem verfassungsrechtlichen Menschenbild unvereinbar ist, erkennt sie den Erben als individuelle Persönlichkeit an. Nur deshalb vermittelt die Erbrechtsgarantie dem Erben beispielsweise ein wehrfähiges Freiheitsgrundrecht in Form eines positiven Erwerbsrechts. Als autonome Persönlichkeit wird der Erbe so in den verfassungsrechtlichen Schutz einbezogen und dem Erblasser als freies sowie gleiches Individuum des erbschaftlichen Erwerbsvorgangs gegenübergestellt. Dadurch sind beide Erwerbsparteien hinsichtlich des „Ob“ der Inanspruchnahme des Grundrechtsschutzes gleichgestellt. Insoweit gibt es kein mit dem Gestaltungspotential identisches oder auch nur vergleichbares Ungleichgewicht zwischen der Freiheit des Erblassers und der Freiheit des Erben, weil der privatautonome Gehalt der Erbrechtsgarantie auf dieser Ebene der grundrechtlichen Freiheitsverbürgung beide Parteien des postmortalen Vermögensübergangs erfasst249. Zur Verwirklichung dieser Wertung schützt die Erbrechtsgarantie auf Seiten des Erben nicht nur ein positives Erwerbsgrundrechts, sondern auch eine komplementären Unterlassensfreiheit. Denn nur beide Verhaltensalternativen gewährleisten in ihrer Wechselwirkung die Entschließungsfreiheit hinsichtlich der grundrechtlich geschützten Tätigkeit. Sie begründen und konturieren so den verfassungsrechtlich unabdingbaren Freiheitsraum, in dem sich der Wille des Erben frei entwickeln und entfalten kann250. Der Charakter der Erbrechtsgarantie als interpersonale Selbstbestimmungsgarantie spricht somit für einen erwerbsbezogenen Schutz der Willensfreiheit des Erben, mithin für die grundrechtliche Gewährleistung der positiven und negativen Erwerbsfreiheit. Die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen sind aufgrund dieses Bezugspunktes zumindest hinsichtlich des „Ob“ des erwerbsbezogenen Freiheitsschutzes ohne Bedeutung. (2) Die Bedeutung der Inhalts- und Schrankenbestimmung Für eine Zuordnung der negativen Erwerbsfreiheit zur Erbrechtsgarantie spricht zudem der Regelungsauftrag des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Diese Grundge249 Für eine zweiseitige Gewährleistung der Privatautonomie im Rahmen der Erbrechtsgarantie auch Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 65: „Die Erbrechtsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG sichert die Privatautonomie für letztwillige Verfügungen. Sie umschließt die Testierfreiheit des Erblassers [. . .]. Darüber hinaus erfaßt die Garantie die Freiheit des Destinatars, das Erbe anzunehmen oder auszuschlagen“. Hervorhebung im Original teilw. abweichend. In diese Richtung auch Merten, Hdb. GR II, § 42 Rn. 193 f., der positive und negative Freiheiten von Erblasser und Erben in der Erbrechtsgarantie verortet. 250 Zu dieser Wirkung negativer Grundrechtsfreiheit vgl. Abschnitt B. II. 6. c) cc) (S. 67).

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

setznorm ruft den einfachen Gesetzgeber auf, Inhalt und Schranken der Erbrechtsgarantie zu bestimmen. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG weist das Erbrecht also ausdrücklich dem bürgerlichen Recht zu251. Deshalb transformieren erst die privatrechtlichen Umsetzungsakte die verfassungsrechtlichen Freiheitsverbürgungen zu tatsächlich durchsetzbaren Rechten252. Eine vergleichbare Bestimmung kennt Art. 2 Abs. 1 GG nicht. Die (subsidiäre) Zuordnung der negativen Erwerbsfreiheit zur allgemeinen Verhaltensfreiheit253 würde dem Gesetzgeber daher eine unterschiedliche Ausgestaltungsverantwortung für den positiven und negativen Erwerbsschutz auferlegen. Dies ist aufgrund der Komplementarität beider Grundrechtsfreiheiten abzulehnen. ee) Zwischenergebnis Die negative Erwerbsfreiheit des Erben unterliegt als Teil der Erbrechtsgarantie einem spezifisch erbrechtlichen Schutz. Hierfür spricht nicht nur eine systematische Verfassungsauslegung, sondern auch der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie. Außerdem gebietet Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG eine Zuordnung der negativen Erwerbsfreiheit zur Erbrechtsgarantie. d) Die Bedeutung des Ausschlagungsrechts Nachdem die Untersuchung soeben den verfassungsrechtlichen Schutz der negativen Erwerbsfreiheit des Erben herausgearbeitet hat, ist nun die Wechselwirkung zwischen den verfassungsrechtlichen Wertungen und der Erbschaftsausschlagung zu untersuchen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Erbrechtsgarantie den Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative verbürgt, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Das Recht zur Erbschaftsausschlagung ist einfachgesetzlicher Ausdruck dieses Schutzgehalts. Denn der Erbschaftserwerb verwirklicht sich im BGB zwar ipso iure und ipso morte, § 1922 Abs. 1 BGB. § 1942 Abs. 1 BGB verleiht dem Erben jedoch einen Handlungsfreiraum, der ihm die postventive Sukzessionskontrolle ermöglicht254. Der Erbe kann den Vonselbsterwerb entweder durch die willensautonome Unterlassung der Ausschlagung und die daran 251 BVerfG, Beschl. v. 30.08.2000, 1 BvR 2464/97, NJW 2001, 141, 142. Zum Umfang des Regelungsauftrags des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG für den Erbrechtsgesetzgeber auch BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, NJW 1985, 1455, 1455; dass., Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Urt. v. 17.07.2002, 1 BvF 1/01 u. a., NJW 2002, 2543, 2550; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562. 252 BVerfG, Beschl. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94, NJW 1999, 1853, 1854; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 154. 253 Vgl. Abschnitt B. II. 6. b) bb) (S. 62). 254 Hierzu und zum Folgenden bereits Abschnitt B. II. 3. (S. 44), 4. b) (S. 52), c) (S. 53).

II. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben

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anknüpfende Erbschaftsannahme (§ 1943 a. E. BGB) endgültig herbeiführen oder den Vonselbsterwerb durch die Ausübung des Ausschlagungsrechts mit rückwirkender Kraft beseitigen (§§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB). Ist der Erwerb mit einer erblasserischen Willensbestimmung verknüpft, ist es dem Erben gleichzeitig möglich, der Testierfreiheit durch die Ausübung des Ausschlagungsrechts eine Absage zu erteilen, oder die erblasserische Verfügung durch die willensautonome Unterlassung der Ausschlagung und die daran anknüpfende Erbschaftsannahme (§ 1943 a. E. BGB) zu „bestätigen“ 255. Unterlassung und Ausübung der Erbschaftsausschlagung wirken insoweit komplementär: Während die bewusste Unterlassung der Ausschlagung im Zusammenspiel mit dem Vonselbsterwerb und der gesetzlichen Annahmefiktion den endgültigen Erwerb herbeiführt, mithin ein Ausdruck des positiven Erwerbsgrundrechts des Erben ist, wirkt das ausgeübte Ausschlagungsrecht ausschließlich „negativ-korrigierend [. . .]“ 256, d.h., dass Ausschlagungsrecht ist nach seiner originären Wirkungsrichtung ein Ausdruck des Schutzgehalts der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgten negativen Erwerbsfreiheit des Erben. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive ist der Sinn und Zweck der Erbschaftsausschlagung daher letztlich die Sicherung einen erwerbsund machtbezogenen Freiheitsraums, in dem sich die personale Autonomie des Erben unabhängig vom gesetzlichen und erblasserischen Zwang entfalten kann. e) Schlussfolgerungen Die Erbschaftsausschlagung intendiert gleichermaßen aus privatrechtlicher und verfassungsrechtlicher Perspektive den Erwerbs- und Machtschutz des Erben. Die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen sind insoweit ohne Bedeutung, da der verbürgte Freiheitsschutz unmittelbar aus der gesetzlichen bzw. verfassungsrechtlichen Anerkennung der Personenwürde des Erben resultiert. Hinsichtlich der freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung besteht demzufolge ein prinzipieller Gleichklang zwischen den Wertungen des BGB und der Verfassung. Das Ergebnis der privatrechtlichen Auslegung ist deshalb der weiteren Untersuchung als verbindlich zugrunde zu legen. Eine verfassungsrechtlich begründete „Ergebniskorrektur“ der privatrechtlichen Wertungen muss insoweit unterbleiben, weil der einfachgesetzlich konturierte Freiheitsgehalt der Erbschaftsausschlagung ein Ausdruck des Normsetzungsmonopols der Legislative ist257. Dieser Verknüpfung mit dem Gesetzgeberwillen kommt im Anwendungsbereich der Erbrechtsgarantie eine besondere, die Gesetzesauslegung grundsätzlich bindende, Bedeutung zu. Denn die Grundrechte beinhalten aufgrund ihrer Abstraktheit kein mit den einfachgesetzlichen Normen vergleichbares Lösungs255 Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198. Hierzu und zum Folgenden bereits Abschnitt B. II. 3. (S. 44), 4. c) (S. 53). 256 Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 217. 257 Hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. a) (S. 55).

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

potential für die im Privatrechtsverkehr auftretenden Konflikte258. Es ist daher regelmäßig erst das ausdifferenzierte zivilrechtliche Normensystem, das den freiheitlichen Gehalt einer Rechtsposition konturiert259 und die bürgerlich-rechtlichen Betätigungsfreiräume koordiniert260. Die Erbrechtsgarantie bringt dies in besonderem Maße zum Ausdruck, indem sie die Ausgestaltung des Erbrechts ausdrücklich dem bürgerlichen Recht zuweist, Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG261. Damit ist dem einfachen Gesetzgeber von Verfassungswegen die Kompetenz und die Pflicht zur Konturierung des Freiheitsgehalts der Erbschaftsausschlagung zugewiesen. Solange ein prinzipieller Gleichklang zwischen den Wertungen des BGB und der Verfassung besteht, ist dies zu respektieren, und der Freiheitsgehalt der Erbschaftsausschlagung anhand einer einfachgesetzlichen Auslegung zu bestimmen. Eine mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Erbschaftserwerbsfreiheit begründete „Korrektur“ der sub B. II. 1.–5. (S. 27–55) herausgearbeiteten Wertungen erscheint methodisch sehr bedenklich und sie ist hier auch nicht erforderlich.

III. Zusammenfassung Nach der Prämisse dieser Untersuchung ist die Rechtsordnung das Korrelat zur „Erbenfreiheit“. Im Abschnitt B. diente „Erbenfreiheit“ als Synonym für die Ausschlagungsfreiheit des Erben. Deren Freiheitsgehalt ließ sich de lege lata nur im Wege der Gesetzesauslegung ermitteln262. Im Rahmen der Gesetzesauslegung hat sich zunächst gezeigt, dass der Gesetzeswortlaut zwar auf eine erbschaftserwerbsbezogene Freiheitsfunktion des Ausschlagungsrechts hinweist, die hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung von den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen unabhängig ist. Genauere Aussagen über die Art und das Maß des intendierten Freiheitsschutzes waren dem Gesetzeswortlaut jedoch nicht zu entnehmen263. Aussagekräftiger war diesbezüglich aber eine historisch-genetische Auslegung. Denn der BGB-Gesetzgeber wollte die Willensfreiheit des Erben auch im erbschaftlichen Ausschlagungssystem gewährleisten. Nach dem historisch-genetisch ermittelten Gesetzgeberwillen intendiert das Ausschlagungsrecht daher den 258 Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 50; kritisch auch Wahl, NVwZ 1984, 401, 409; Bydlinski, AcP 194 (1994), 319, 332 Fn. 26; Busche, Privatautonomie, S. 60, 62. 259 In diese Richtung auch Busche, Privatautonomie, S. 61 f. (für die Vertragsfreiheit). 260 Vgl. auch Isensee, Vertragsfreiheit im Griff der Grundrechte – Inhaltskontrolle von Verträgen am Maßstab der Verfassung, in: Hübner, Ulrich/Ebke, Werner F. (jew. Hrsg.), Festschrift für Bernhard Großfeld zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1999, S. 485, 496: Rechtsstaat als Koordinator der bürgerlichen Freiheit. 261 Hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. c) dd) (2) (S. 72). 262 Vgl. Abschnitt B. I. (S. 25–27). 263 Vgl. Abschnitt B. II. 1. (S. 27 f.).

III. Zusammenfassung

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Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Der intendierte Freiheitsschutz ist dabei zumindest hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung von den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen unabhängig264. Im Anschluss hat die Untersuchung herausgearbeitet, dass sich der subjektive Gesetzgeberwille teilweise auch in der gesetzlichen Systematik ausdrückt. Denn der Vonselbsterwerb und das rückwirkende Ausschlagungsrecht bilden im BGB ein inneres System, welches einen selbstbestimmten Erbschaftserwerb insoweit sichert, als dass es den Vonselbsterwerb zur Disposition des Erben stellt. Ferner existiert im BGB ein inneres System des zweiseitigen, in die Entscheidungsbefugnis des Testators und Erben gestellten, Erbschaftserwerbs. Nach der gesetzlichen Systematik bezweckt die Erbschaftsausschlagung daher im Rahmen und in den Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes auch einen Schutz des Erben vor der einseitig ausgeübten Testierfreiheit265. Eine objektiv-teleologische Auslegung hat dieses Gesetzesverständnis bestätigt. Denn die Erbschaftsausschlagung soll die Souveränität des Erben zur Selbstgestaltung der eigenen Rechtsverhältnisse sichern, indem sie ihm die rechtliche Kompetenz zur nachträglichen Entscheidung über den Bestand des Vonselbsterwerbs und der erblasserischen Willensbestimmung verleiht. Damit gewinnt die Erbschaftsausschlagung ihren objektiv-teleologischen Bedeutungsgehalt aus der Rechtsidee freier und gleicher Privatrechtssubjekte. Die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen sind insoweit ohne Bedeutung, da die Erbschaftsausschlagung ein unmittelbarer Ausdruck der gesetzlichen Anerkennung der personalen Autonomie des Erben ist266. In der Folge hat die Untersuchung dargestellt, dass den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig zu entnehmen ist, inwiefern der intendierte Erwerbsschutz auch einen Schutz vor der Testierfreiheit bezweckt. Die fehlende Auseinandersetzung mit der machtbezogenen Schutzfunktion in der ersten Kommission und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren ließ es methodisch vertretbar erscheinen, die „Lücke“ der historisch-genetischen Auslegung im Wege der systematischen und objektiv-teleologischen Auslegung auszufüllen. Es wurde daher geschlussfolgert, dass die Erbschaftsausschlagung nach den Wertungen des BGB den Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben intendiert267. Im Anschluss hat die Untersuchung die verfassungsrechtlichen Wertungen zum Sinn und Zweck der Erbschaftsausschlagung herausgearbeitet. In Anknüpfung an 264 265 266 267

Vgl. Abschnitt B. II. 2. (S. Vgl. Abschnitt B. II. 3. (S. Vgl. Abschnitt B. II. 4. (S. Vgl. Abschnitt B. II. 5. (S.

28–43). 43–46). 46–55). 55).

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

die Rechtsprechung des BGH268 hat sich der Untersuchungsgegenstand dabei anfangs auf den verfassungsrechtlichen Schutz der negativen Erwerbsfreiheit des Erben bezogen. Der Blick in die Verfassung hat zunächst gezeigt, dass der Erbe unter dem besonderen Schutz des verfassungsrechtlichen Normensystems steht, weil er als autonome Persönlichkeit ein freies und gleiches Gemeinschaftsmitglied ist. Die Verfassung verbürgt deshalb auch das Recht, „nicht zu erben“ 269. Grundrechtssystematisch war diese Freiheitsverbürgung aber nicht zwangsläufig einem speziellen (negativen) Freiheitsgrundrecht zuzurechnen. Vielmehr war der Erwerbsschutz bereits als Bestandteil des positiven Schutzbereichs der allgemeinen Verhaltensfreiheit und damit als unmittelbarer Ausdruck grundrechtlich gewährleisteter Privatautonomie zu qualifizieren270. In der Folge hat die Untersuchung dargestellt, dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG zwar ein positives Eigentumserwerbsrecht des Erben gewährleistet. Unklar war aber, ob die Erbrechtsgarantie auch den Schutz einer komplementären negativen Grundrechtsfreiheit verbürgt. Einer grammatischen271 und einer historischgenetischen Auslegung der Erbrechtsgarantie272 waren diesbezüglich keine Wertungen zu entnehmen. Aussagekräftiger war jedoch eine systematische Auslegung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. Denn es handelt sich bei der Erbrechtsgarantie um eine interpersonale Erwerbsgarantie. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Entscheidung zugunsten der personalen Autonomie des Einzelnen konstituiert sich die Verfassungsgarantie einer Erwerbsfreiheit aus der Freiheit zur aktiven Wahrnehmung des positiven Erwerbsrechts und aus der komplementären Freiheit zur Unterlassung des Erwerbs. Als Folge ihres komplementären Schutzumfangs sind die positive und die negative Erwerbsfreiheit in derselben Grundrechtsbestimmung zu verorten. Die Erbrechtsgarantie hat durch die Zuordnung des positiven Erwerbsrechts bereits die Entscheidung für einen positiven Freiheitsschutz getroffen. Für die komplementäre negative Seite kann dann nichts anderes gelten273. Für einen Schutz der negativen Erwerbsfreiheit durch die Erbrechtsgarantie hat ferner der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG gesprochen. Zwar schützt die Erbrechtsgarantie die Erwerbsfreiheit des Erben auch zur postmortalen Verwirklichung der Testierfreiheit. Der verfassungsrechtlich verbürgte Freiheitsschutz eröffnet dem Erben deshalb keine inhaltliche Gestaltungskompetenz, mithin handelt es sich bei dem Erwerbsgrundrecht des

268

BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588 f. Merten, Hdb. GR II, § 42 Rn. 194, jedoch mit Zuordnung dieses Rechts zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. 270 Vgl. Abschnitt B. II. 6. b) (S. 56–62). 271 Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) aa) (S. 63–64). 272 Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) bb) (S. 64–65). 273 Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) cc) (S. 65–68). 269

III. Zusammenfassung

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Erben insoweit um eine derivate Erwerbsposition. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG erkennt jedoch die Personalität des Erblassers und des Erben gleichermaßen an. „Vorgelagert“ zur Gestaltungsfreiheit verbürgt sie deshalb den Schutz eines individuellen Selbstbestimmungsraums zugunsten beider Erwerbsparteien. Zur Verwirklichung dieser Wertung schützt die Erbrechtsgarantie auf Seiten des Erben nicht nur ein positives Erwerbsgrundrechts, sondern auch eine komplementären Unterlassensfreiheit. Die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen sind aufgrund dieses Bezugspunktes zumindest hinsichtlich des „Ob“ des erbschaftserwerbsbezogenen Freiheitsschutzes ohne Bedeutung274. Der Regelungsauftrag des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG hat die Zuordnung der negativen Erwerbsfreiheit des Erben zur Erbrechtsgarantie bestätigt, weil die positive und die negative Erwerbsfreiheit des Erben aufgrund ihrer Komplementarität gleichermaßen auf die einfachgesetzliche Ausgestaltung angewiesen sind275. Letztlich hat die Arbeit daher die negative Erwerbsfreiheit des Erben in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verortet276. Anschließend hat die Arbeit die Wechselwirkung zwischen den verfassungsrechtlichen Wertungen und der Erbschaftsausschlagung untersucht. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Erbrechtsgarantie den Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative verbürgt, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Das Recht zur Erbschaftsausschlagung ist einfachgesetzlicher Ausdruck dieses Schutzgehalts. Denn die Erbschaftsausschlagung sichert aus verfassungsrechtlicher Perspektive einen erwerbs- und machtbezogenen Freiheitsraum, um die personale Autonomie des Erben im erbschaftlichen Sukzessionsvorgang zu sichern und eine Fremdbestimmung durch den Erblasser zu verhindern277. Es stellte sich abschließend die Frage, inwiefern die verfassungsrechtlichen Wertungen eine „Korrektur“ der sub B. II. 1.–5. (S. 27–55) herausgearbeiteten Wertungen begründen können. Ein Vergleich der Ergebnisse der Abschnitte B. II. 1.–5. und B. II. 6. (S. 55–72) hat dabei gezeigt, dass die Erbschaftsausschlagung aus der Perspektive des BGB und der Verfassung gleichermaßen den Erwerbsund Machtschutz des Erben intendiert. Aufgrund dieses prinzipiellen Gleichklangs hat sich die Arbeit dagegen entschieden, eine mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der Erbschaftserwerbsfreiheit begründete „Ergebniskorrektur“ vorzunehmen, mithin waren die Ergebnisse der privatrechtlichen Auslegung für die weitere Untersuchung als verbindlich zu übernehmen278.

274 275 276 277 278

Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 68–71). Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) dd) (2) (S. 71–72). Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) ee) (S. 72). Vgl. Abschnitt B. II. 6. d) (S. 72–73). Vgl. Abschnitt B. II. 6. e) (S. 73–74).

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B. Die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung

IV. Ergebnis Die Erbschaftsausschlagung intendiert einen privatautonomen Erwerbsschutz des Intestat- und des Testaterben. Im Rahmen und in den Grenzen des allgemeinen Erwerbsschutzes bezweckt die Erbschaftsausschlagung auch einen Schutz des Erben vor der einseitigen Fremdbestimmung durch den Erblasser. Hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung sind die konfligierenden Individualund Gemeinschaftsinteressen ohne Bedeutung, weil der Grund des Ausschlagungsrechts in der gesetzlichen Anerkennung der personalen Autonomie des Erben liegt.

C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln Nachdem die Untersuchung im Abschnitt B. die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung herausgearbeitet hat, bezieht sich der Untersuchungsgegenstand im Folgenden auf die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln. Dabei basiert auch die weitere Untersuchung auf der Prämisse, dass die Rechtsordnung das Korrelat zur „Erbenfreiheit“ ist1. Eine valide Aussage zur Freiheitseinschränkung durch die Form- (§ 1945 BGB) und Fristbindung (§ 1944 BGB) der Erbschaftsausschlagung ist deshalb nur möglich, wenn über den gesetzlich intendierten Freiheitsschutz Klarheit herrscht. Zunächst arbeitet die Untersuchung daher den Sinn und Zweck der formellen Ausschlagungsregeln heraus. Idealiter zeigt sich im Rahmen der Gesetzesauslegung, welches Freiheitsverständnis der Form- und Fristbindung zugrunde liegt, und inwiefern die formellen Ausschlagungsregeln nach den gesetzlichen Wertungen ein Bestandteil der rechtlichen Konturierung der Ausschlagungsfreiheit des Erben sind.

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB 1. Grammatische Auslegung Nach dem Wortlaut des § 1945 Abs. 1 Hs. 1 BGB muss der Erbe die Ausschlagung gegenüber dem Nachlassgericht erklären. Gemäß § 1945 Abs. 1 Hs. 2 BGB ist die Ausschlagungserklärung dabei zur Niederschrift des Nachlassgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Ein Recht, von diesen formalen Voraussetzungen abzuweichen, sieht der Gesetzeswortlaut weder für den Erblasser, noch für den Erben oder das Nachlassgericht vor. Aus der Wortlautperspektive bildet § 1945 BGB daher eine formale rechtliche Ausübungsschranke der Ausschlagungsfreiheit. Über den Sinn und Zweck der gesetzlichen Gestaltung gibt der Wortlaut jedoch keine Auskunft. 2. Historisch-genetische Auslegung a) Der erste Entwurf aa) Teilentwurf Der Teilentwurf bestimmte in § 307 TE2, dass die Ausschlagungserklärung bei dem Nachlassgericht in einer öffentlichen Urkunde oder zu Protokoll des Ge1

Weiterführend hierzu Abschnitt B. I. (S. 26–27).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

richts abzugeben ist. Zur Begründung dieser Gestaltung hob Schmitt zunächst hervor, dass es sich bei der Erbschaftsausschlagung um eine besonders wichtige Entscheidung des Erben handele. Das zeigt der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs: „Der Umstand, daß es sich bei der ausdrücklich erklärten Entsagung oder Uebernahme um das Aufgeben von eigenartigen, besonders wichtigen Rechten handelt, rechtfertigt besondere Vorschriften in Ansehung der Handlungsfähigkeit, Verfügungsbefugniß, Vertretbarkeit und Willensbestimmung des Berufenen, sowie hinsichtlich der Form und des Inhalts seiner Erklärung.“ 3

Schmitt rechtfertigte den amtsempfangsbedürftigen Formzwang4 also mit der Atypizität und der Wichtigkeit des Ausschlagungsgegenstandes. Um den Grund dieser Wertung vollständig zu verstehen, muss man die weitere Begründung des § 307 TE berücksichtigen. Denn der Redaktor hob anschließend hervor, dass der Erbe mit der Ausschlagung einen angebotenen Vorteil ablehne5. Es sei daher keine „,allzu große Geneigtheit‘ “ 6 des Erben an der Zurückweisung des Erbschaftserwerbs anzunehmen. Friedrich Mommsen hatte mit dieser Argumentation noch eine Formbindung des Ausschlagungsrechts in seinem Erbrechtsentwurf abgelehnt7. Obwohl Schmitt seinerzeit die hohe fachliche Qualität des Erbrechtsentwurfs Mommsens anerkannte8, folgte er diesen Ausführungen nicht, weil die Vorteilhaftigkeit des Erwerbs für die Formalisierung der Ausschlagungserklärung spreche9. § 307 TE sollte dem Erben also die Konsequenzen der Ausschlagung vor Augen führen und ihn vor dem drohenden Verlust der Erbschaft warnen, mithin hat Schmitt dem amtsempfangsbedürftigen Formzwang eine Warnfunktion 2 § 307 TE: „Die Entsagungs- oder Annahme-Erklärung muß von dem Berufenen oder seinem gesetzlichen Vertreter oder einem zu Erklärungen solcher Art Bevollmächtigten bei dem Nachlaßgerichte in einer öffentlichen Urkunde eingereicht oder zum Protokolle abgegeben werden.“ 3 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79. Hervorhebung durch den Verfasser. 4 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass Schmitt die Amtsempfangsbedürftigkeit und die Formbindung der Erbschaftsausschlagung zusammen betrachtete, vgl. insbes. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79 f. 5 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79, der insoweit Mommsen, Entwurf eines Deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht nebst Motiven, Braunschweig 1876, S. 290, zitierte. 6 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79, der insoweit Mommsen, Entwurf, S. 290, zitierte. 7 Mommsen, Entwurf, S. 290. Weiterführend zum Erbrechtsentwurf Mommsens vgl. Andres, Der Erbrechtsentwurf von Friedrich Mommsen: ein Beitrag zur Entstehung des BGB, Berlin 1996. 8 Schmitt sah im Entwurf Mommsens einen „in vielen Beziehungen verdienstvolle[n] Entwurf“, vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 35, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 151. Vgl. zur Anerkennung des Mommsen’schen Entwurfs durch Schmitt auch Andres, Erbrechtsentwurf Mommsen, S. 96. 9 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79.

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB

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beigemessen. Die Beteiligung des Nachlassgerichts sollte den privatautonomen Entschließungsschutz flankieren und als Gegenpol zu den hohen inhaltlichen Voraussetzungen der Erbschaftsausschlagung (§ 308 TE10) eine Prüfung der Rechtmäßigkeit der Erklärung durch das öffentliche Organ gewährleisten11. Die verbleibenden Perpetuierungsgefahren12 einer formnichtigen Ausschlagungserklärung waren für den Redaktor insoweit ohne Bedeutung, da die richterliche Inventarfrist den Erben genügend schütze13. Schmitt wollte die Freiheit des Erben im Rahmen des § 307 TE also primär als materiale Erwerbs- und Machtfreiheit, und sekundär als Haftungsfreiheit verwirklichen. Zur weiteren Begründung des § 307 TE führte der Redaktor aus, dass die Erbschaftsausschlagung eine absolute Wirkung „gegenüber allen Beteiligten“ entfalte14. Die inter omnes Wirkung spreche „entscheidend“ 15 für die gerichtliche Form. Die Abgabe der Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht sei erforderlich, weil sich der ehemalige Erbe nicht mehr um den Nachlass kümmern werde16. Der amtsempfangsbedürftige Formzwang sollte den Wechsel in der Erben-

10 § 308 Abs. 1: „Die Entsagung oder Annahme eines Erben kann erst nach dem Anfalle geschehen. Unberührt bleiben die Bestimmungen über den Erbverzicht.“ § 308 Abs. 2: „Die Annahme oder Entsagung kann nicht mit Bedingungen, Zeitbeschränkungen oder anderen Vorbehalten, jenen des Inventars ausgenommen, verbunden werden.“ § 308 Abs. 3: „Die Annahme oder Entsagung muß sich auf alles als Erbschaft oder Erbtheil Angefallene und auf dieses so erstrecken, wie der Anfall liegt. Wer den einen Theil angenommen hat, verliert das Recht, den andern auszuschlagen, auch wenn derselbe ihm erst später anwächst oder anfällt.“ 11 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 824, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 80. 12 Eine Perpetuierungs-funktion der Form begegnet in anderen Auseinandersetzungen mit Formfunktionen. Maßgebend ist dabei die Wertung, dass die Formbindung eine Dokumentation des Erklärungsakts herbeiführe, vgl. BT-Drs. 14/4987, S. 16; Mankowski, JZ 2010, 662, 663 m.w. N. Die im Rahmen dieser Untersuchung bedeutsame Perpetuierungs-gefahr weist hierzu lediglich terminologische Ähnlichkeit auf. Sie gewinnt ihren Bedeutungsgehalt nicht aus der Überprüfbarkeit der Erklärung, sondern entspringt der Besonderheit eines erbschaftlichen Ausschlagungssystems, welches einen gesetzlichen Erwerb mit der Möglichkeit zur postventiven Sukzessionsfolgenkorrektur verknüpft. Eine formnichtige Ausschlagungserklärung birgt deshalb die Gefahr einer Perpetuierung des Zwangsmoments des gesetzlichen Erwerbstatbestandes. Vgl. auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 167 Fn. 71, der davon spricht, dass es im Sinne einer konsequenten Realisierung des Vonselbsterwerbs sei, die Ausübung der Ausschlagung möglichst zu erschweren. 13 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 824, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 80 unter Verweis auf „preußische Motive von 1835 S. 11, 12.“ 14 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79. 15 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79. 16 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

position also dauerhaft und deutlich im Rechtsverkehr erkennbar machen, d.h., § 307 TE hatte auch eine Klarstellungsfunktion. Letztlich stellte sich der amtsempfangsbedürftige Formzwang für Schmitt damit als privatautonome Schutz- und gemeinschaftsbezogene Konfliktlösungsnorm, mithin als Korrelat zur „Erbenfreiheit“, dar. bb) Die erste Kommission Die erste Kommission hat § 307 TE in ihrer 638. Sitzung vom 28. Februar 1887 beraten17. Dabei war man sich ohne Diskussion darüber einig, dass die Ausschlagungserklärung zu formalisieren ist18. Die Erforderlichkeit des gesetzlichen Formzwangs resultierte für die Kommissionsmitglieder zunächst aus der „Wichtigkeit der Erklärung für das Schicksal des Nachlasses“ 19. „[G]anz besonders“ wichtig erschien dabei, dass die amtsempfangsbedürftige Ausschlagungsform dem Nachlassgericht die Ausstellung des Erbscheins ermögliche20. Die erste Kommission hat den Sinn und Zweck des § 2032 E I21 also in der Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung gesehen (Klarstellungsfunktion). Auffällig ist, dass man sich in den Kommissionsberatungen nicht mit einer Warnfunktion der Ausschlagungsform auseinandergesetzt hat. Die Beratungsprotokolle zeigen zwar nicht, ob man seinerzeit der Warnfunktion keine Bedeutung beigemessen, oder den Bedeutungsgehalt eines formgebundenen Ausschlagungsrechts für die Gewährleistung eines Übereilungsschutzes22 schlicht übersehen hat. Aus den Beratungsprotokollen lässt sich aber zumindest schlussfolgern, dass die erste Kommission die Ausschlagungsfreiheit im Rahmen und in den Grenzen des § 2032 E I gewährleisten wollte. Denn Gustav von Mandry23 beantragte eine Intensivierung der formalen Bindung der Erbschaftsausschlagung. Im Konkreten wollte er die Wirksamkeit der Ausschlagung von der Abgabe der Erklärung vor dem Nachlassgericht abhängig machen24. Die gegenüber dem Nachlassgericht in einer öffentlichen bzw. öffentlich beglaubigten Urkunde abgegebene Ausschlagungserklärung sollte also keine Wirksamkeit entfalten.

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Prot. I, S. 10523, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. Prot. I, S. 10523, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. 19 Prot. I, S. 10523, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. 20 Prot. I, S. 10523, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. 21 § 2032 S. 1 E I: „Die Ausschlagung der Erbschaft muß gegenüber dem Nachlaßgerichte in öffentlich beglaubigter Form erklärt werden.“ 22 Hierzu auch s. u. Abschnitt C. I. 4. (S. 89 f.). 23 Zur Biographie Gustav von Mandrys vgl. Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 78 f. 24 v. Mandry, Antrag Nr. 318, 1, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. 18

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB

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Die Kommissionsmehrheit ist diesem Antrag nicht gefolgt25. Sie änderte § 307 TE vielmehr entsprechend den Anträgen Karl Dietrich Adolf Kurlbaums26 und Anton von Webers27 ab. Im Ergebnis beschloss man, dass der Erbe die Ausschlagung gegenüber dem Nachlassgericht in öffentlich beglaubigter Form zu erklären hat28. Zur Begründung führte man aus: „Man dürfe die Form für die Ausschlagungserklärung nicht mehr erschweren, als der angegebene hauptsächliche Grund der Vorschrift, nämlich die Schaffung einer Sicherheit für die Ausstellung des Erbscheines, erheische.“ 29

Die Kommissionsmehrheit hat dem gesetzlichen Formzwang also eine erschwerende Wirkung für die rechtstatsächliche Ausübung des Ausschlagungsrechts beigemessen. Da sie für die Verwirklichung der Klarstellungsfunktion nur die Echtheit der Erklärung voraussetzte30, hat sie im Antrag v. Mandrys eine zu restriktive Gestaltung zulasten des Erben gesehen31. Die amtsempfangsbedürftige öffentliche Beglaubigung qualifizierte die Kommissionsmehrheit hingegen als angemessene Ausübungsschranke der Erbschaftsausschlagung32. Die Ausschlagungsfreiheit des Erben war für die erste Kommission daher nicht nur immanent begrenzt. Vielmehr sollte die formgebundene Erbschaftsausschlagung auch einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen realisieren. § 2032 E I bildete für die erste Kommission daher das Korrelat zur „Erbenfreiheit“ 33.

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Prot. I, S. 10523 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung Bd. VI.1, S. 193. Kurlbaum, Antrag Nr. 315, 1, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192 f. Zur Biographie Karl Dietrich Adolf Kurlbaums vgl. Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 77. 27 v. Weber, Antrag Nr. 319, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. Zur Biographie Anton von Webers vgl. Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 86. 28 Prot. I, S. 10523, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. 29 Prot. I, S. 10523, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193. 30 Prot. I, S. 10524, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 194. 31 Deutlich Prot. I, S. 10523 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193: „Dies führte zunächst zur Ablehnung des Antrags Nr. 2 [sc. des Antrags v. Mandrys], welcher das Ziel überschieße, wenn er Erklärung vor dem Nachlaßgericht verlange, ganz abgesehen davon, daß man hiermit von dem allerseits geltenden Recht ohne Bedürfniß abweichen würde.“ Vgl. auch Mot. V., S. 502: „Erklärung vor dem Nachlaßgerichte zu fordern würde deshalb zu weit gehen, auch von dem geltenden Rechte sich entfernen.“ Zitation ohne Hervorhebung im Original. 32 Prot. I, S. 10523 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 193 f. Vergleichbar Mot. V, S. 502. 33 Das zeigt sich auch an den Motiven, welche im Wesentlichen die in den Protokollen zum Ausdruck kommende Argumentation wiederholen, vgl. Mot. V, S. 502. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung kann hier wegen dieser Übereinstimmung eine gesonderte Darstellung der Motive entfallen. 26

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

b) Die Kritik am ersten Entwurf In der Kritik am ersten Entwurf hat man § 2032 E I einheitlich als Gestaltung zulasten des Erben qualifiziert34. Bezeichnend ist bereits die einzige befürwortende Stellungnahme von Ernst Eck. Denn Eck hatte ursprünglich einen Zusammenhang zwischen dem Ausschlagungsrecht und der Willensfreiheit des Erben hergestellt35. Der Normierung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs stimmte er jedoch zu, weil dieser die „Rechtssicherheit sehr befördern [könne]“ 36. Die Kostenpflicht der Erklärung erschien ihm dabei als zumutbare Belastung des Erben37. Für Eck war § 2032 E I also ein Ausdruck der Gemeinschaftsgebundenheit des Erben, mithin qualifizierte er § 2032 E I als gerechtfertigte Grenze der Ausschlagungsautonomie. Aus den Reihen der ablehnenden Stellungnahmen ist zunächst die Kritik Karl von Jacubezkys zu nennen. Dieser beanstandete, dass ein im „nicht zivilisierten“ 38 Ausland verweilender Erbe die von § 2032 E I geforderte Erklärung nur schwer fristwahrend abgeben könne39. Die Klarstellungsfunktion war für Jacubezky scheinbar ohne Bedeutung, weil er im willenlosen Erbschaftserwerb einen unzulässigen Zwang gegen den Erben gesehen hat. Otto Bähr lehnte § 2032 E I ebenfalls ab. Für ihn begründete der amtsempfangsbedürftige Formzwang „praktisch unzuträgliche Folgen“ des Anfallprinzips40. Denn dieser hätte nicht nur „für viele Menschen etwas sehr belästigendes“ 41, sondern er berge für „Rechtsunkundige“ auch die Gefahr eines willenlosen Erbschaftserwerbs42. Das Inventarrecht hätte keine kompensatorische Schutzwirkung, da dieses „durch die damit verbundenen Belästigungen und Verwickelungen“ nachteilig für den Erben sei43. Letztlich qualifizierte Bähr § 2032 E I also als unzulässige Einschränkung der personalen Autonomie des Erben. Deshalb forderte er zum Schutz des Erben die Einführung des Antrittsprinzips44, d.h., er relativierte seine Ausführungen zur konstruktiven Natur des Anfallprinzips aufgrund § 2032 E I. 34 Allgemein zur Kritik an § 2032 E I vgl. auch Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen, Bd. V, S. 123. 35 Vgl. Abschnitt B. II. 2. b) bb) (S. 38). 36 Eck, Die Stellung des Erben, S. 4. 37 Eck, Die Stellung des Erben, S. 4. 38 Jacubezky, Bemerkungen, S. 328. Jacubezky nannte exemplarisch Innerafrika. 39 Jacubezky, Bemerkungen, S. 328. Zur Kritik Jacubezky an der Fristbindung des Ausschlagungsrechts s. u. Abschnitt C. II. 2. b) aa) (S. 102 f.). 40 Bähr, ArchBürgR 3 (1890), 141, 149. 41 Bähr, ArchBürgR 3 (1890). 141, 146. Vergleichbar ders., Gegenentwurf, S. 390: „recht lästige Form“. 42 Bähr, ArchBürgR 3 (1890), 141, 148. 43 Bähr, ArchBürgR 3 (1890), 141, 146. 44 Bähr, ArchBürgR 3 (1890), 141, 148; ders., Gegenentwurf, S. 390.

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB

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Julius Baron war der Ansicht, dass die Entscheidung über den Erbschaftserwerbsmodus wegen der Formbindung der Ausschlagungserklärung keine „Constructionsfrage“ sei45. Baron bezog sich mit seiner Kritik nicht auf die von Jacubezky und Bähr angeführten Perpetuierungsgefahren des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs. Er qualifizierte vielmehr die Kostenpflicht als „unzweifelhafte Belästigung[. . .] materiellen Inhalts“ 46. Baron hat die Individualinteressen des Erben an einer kostengünstigen Abgabe der Ausschlagungserklärung also den konfligierenden Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs vorgezogen. c) Das weitere Gesetzgebungsverfahren aa) Die zweite Kommission Die Vorschläge und Forderungen der Kritik hatten keinen Einfluss auf die Beratungen der zweiten Kommission. Inhaltlich hat die zweite Kommission § 2032 E I ohne Diskussion übernommen47. bb) Der Standpunkt der Denkschrift Die Verfasser der Denkschrift rechtfertigten § 1921 E III48 ausschließlich mit der Klarstellungsfunktion. Das zeigt die folgende Passage der Denkschrift: „Aus Gründen der Rechtssicherheit bestimmt der Entwurf (§ 1921), daß die Ausschlagung durch eine in öffentlich beglaubigter Form dem Nachlaßgerichte gegenüber abzugebenden Erklärung erfolgen muß (vgl. auch ALR. I 9, §§ 398 ff.; Code 784).“ 49

Auffällig ist an diesen kurzen Ausführungen, dass die Denkschrift zwar auf die Vorschriften des ALR I, 9 §§ 398 ff. Bezug nimmt. Sie weist aber nicht auf den Ausnahmetatbestand des ALR I, 9 § 40050 hin. Dadurch erweckten die Verfasser 45

Baron, AcP 75 (1889), 177, 247. Baron, AcP 75 (1889), 177, 247. 47 Prot. II, S. 7675, in: Mugdan V, S. 407. Es lag lediglich ein Antrag zur Fassung vor, vgl. Antrag Nr. 130, 12 (Börner), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 196; Prot. II, Bd. V, S. 624. Als Ergebnis der Beratungen bestimmte § 1822 Abs. 1 E II: „Die Ausschlagung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgerichte; die Erklärung ist in öffentlich beglaubigter Form abzugeben.“ 48 § 1921 Abs. 1 E III: „Die Ausschlagung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem nachlaßgerichte; die Erklärung ist in öffentlich beglaubigter Form abzugeben.“ § 1921 Abs. 2 E III: „Ein Bevollmächtigter bedarf einer öffentlich beglaubigten Vollmacht. Die Vollmacht muß der Erklärung beigefügt oder innerhalb der Ausschlagungsfrist nachgebracht werden.“ 49 Denkschrift, S. 381. Hervorhebung durch den Verfasser. 50 Das preußische Landrecht von 1794 hat das Ausschlagungsrecht lediglich an eine deklaratorische Ausschlagungsform gebunden (ALR I, 9 § 400), da der Gesetzgeber die Nachteile einer formnichtigen, aber für wirksam gehaltenen Ausschlagungserklärung 46

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

der Denkschrift den (falschen) Eindruck, dass die Ausschlagungsform im preuß. ALR 1794 eine konstitutive Wirkung hatte, mithin dass die Reichstagsvorlage eine bereits im preußischen Teil des Reichsgebiets bekannte Gestaltung wählte. Den Grund für diese unvollständige Darstellung der Rechtslage mag man darin sehen, dass die Verfasser der Denkschrift den politischen Zweck verfolgten, den Entwurf ohne Änderungen durch das Verfahren im Reichstag zu bringen51. Dies sei hier aber nur weiterführend bemerkt. Denn für die Zwecke dieser Untersuchung genügt es, sich gewahr zu sein, dass die Verfasser der Denkschrift mit der bereits von der ersten Kommission hervorgehobenen Klarstellungsfunktion für den amtsempfangsbedürftigen Formzwang geworben haben. cc) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens Im Reichstag billigte man § 1921 E III. Den Materialien sind keine Diskussionen über die hier untersuchte Formfrage zu entnehmen. Unter Berücksichtigung der sog. Paktentheorie erscheint es daher methodisch vertretbar, anzunehmen, dass der BGB-Gesetzgeber die sub C. I. 2 a) bb) (S. 82–83)52 herausgearbeiteten Wertungen in seinen Willen aufgenommen hat. d) Die Änderungen seit dem Inkrafttreten des BGB Seit dem Inkrafttreten des BGB aktualisierte der Gesetzgeber in Teilen die Fassung der § 1945 BGB53. Zudem änderte der Gesetzgeber § 1945 BGB durch für den Erben als unzumutbar angesehen hat, vgl. Bornemann, Systematische Darstellung des Preußischen Civilrechts in Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechts, Bd. VI – Enthaltend das Erbrecht, und die Lehre von Familien-Stiftungen und Fideikommissen, 2. Auflage, Berlin 1845, § 419, S. 295 f. Man wollte den Erben durch die deklaratorische Form vor allem vor einem ungenutzten Ablauf der Inventarfrist und die daraus resultierende Eigenhaftung schützen, vgl. Bornemann, a. a. O. Denn der Erbe musste im preuß. ALR 1794 zur Vermeidung einer Haftungsgefahr das Inventar erstellen und dieses grundsätzlich innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf der Deliberationsfrist bei dem zuständigen Gericht einreichen, ALR I, 9 § 424. Eine Fristverlängerung durch das zuständige Gericht war lediglich im Einzelfall vorgesehen, wenn die Erbschaft „besonders weitläufig und verwickelt“ war, ALR I, 9 § 425. Nur bei Versäumung dieser Frist haftete der Erbe mit seinem Eigenvermögen, ALR I, 9 § 427. 51 Grundsätzlich zu diesem Sinn und Zweck der Denkschrift vgl. Schubert, Beratung, Materialien, S. 62; Schulte-Nölke, Das Reichsjustizamt und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Frankfurt a. M. 1995, S. 226; Repgen, Soziale Aufgabe, S. 170. 52 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass durchgreifende methodische Bedenken bezüglich der Anknüpfung an die sub C. I. 2. a) bb) (S. 82–83) herausgearbeiteten Wertungen auch deshalb nicht ersichtlich sind, weil sich die Wertungen der ersten Kommission gleichermaßen in den Protokollen und den Motiven ausdrücken, die zweite Kommission diesen Wertungen nicht widersprochen und auch die Denkschrift mit der von der ersten Kommission hervorgehobenen Klarstellungsfunktion für den amtsempfangsbedürftigen Formzwang geworben hat. 53 Zur Übersicht über die Änderungen bis 2005 sei weiterführend auf Staudinger/ Repgen/Schulte-Nölke/Strätz (Bearb.), BGB-Synopse 1896–2005, Gesamtausgabe des

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB

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§ 53 Abs. 3 Nr. 4 BeurkG54. Im Konkreten fügte der Gesetzgeber in § 1945 Abs. 1 BGB einen zweiten Halbsatz ein, der die Erklärung zur Niederschrift des Nachlassgerichts zuließ, § 53 Abs. 3 Nr. 4 lit a BurkG. Nach einem neu eingefügten Absatz 255 bestimmte sich die Niederschrift des Nachlassgerichts nach den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes, § 53 Abs. 3 Nr. 4 lit. b BeurkG. Diese Änderungen wurden notwendig, weil das Beurkundungsgesetz die gerichtliche Zuständigkeit für öffentliche Beglaubigungen beseitigt hat56. Die Zulassung der Niederschrift des Nachlassgerichts sollte diese Zuständigkeitsänderung kompensieren und verhindern, dass die Ausschlagungsfrist durch die Gesetzesänderung (faktisch) verkürzt wird, weil der vor dem Gericht erscheinende Erbe seine Ausschlagungserklärung nicht mehr formgerecht abgegeben kann57. Die Änderungen des § 1945 BGB waren also fassungs- oder zuständigkeitsbezogen, mithin hat der Gesetzgeber seit dem Inkrafttreten des BGB den materiell-rechtlichen Gehalt des § 1945 BGB nicht angetastet. Anders gewendet: Seit dem Inkrafttreten des BGB hat der Gesetzgeber die sub C. I. 2. a) (S. 79–83), c) (S. 85–86) herausgearbeiteten historisch-genetischen Wertungen zum Sinn und Zweck des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs zumindest subjektiv unberührt gelassen. e) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Schmitts Intention war es, mit der Normierung des § 307 TE Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs herzustellen. Zudem wollte Schmitt den Erben durch den amtsempfangsbedürftigen Formzwang vor dem drohenden Verlust der Erbschaft warnen. Die Perpetuierungsgefahren des § 307 TE sah der Redaktor dabei als zumutbar an, weil er immanente Grenzen der Ausschlagungsfreiheit anerkannt und der Haftungsfreiheit eine sekundäre Schutzwirkung beigemessen hat58. Auch die erste Kommission hat die Ausschlagungsfreiheit als immanent begrenzte Freiheit verstanden. Sie nahm die rechtstatsächliche Erschwerung der Erbschaftsausschlagung in Kauf, um die Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs zu schützen. Dabei setzte sie sich zwar nicht mit einer Warnfunktion des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs auseinander. Eine Intensivierung des formalen Zwangs hat die erste Kommission jedoch mehrheitlich als

Bürgerlichen Gesetzbuches von seiner Verkündung 1896 bis 2005 mit sämtlichen Änderungen im vollen Wortlaut in synoptischer Darstellung, Berlin 2005, § 1945 BGB, verwiesen. 54 BGBl. I 1969, 1513, 1522. 55 Den bisherigen Absatz 2 änderte man zu Absatz 3, vgl. § 57 Abs. 3 Nr. 4 lit. c BeurkG. 56 Vgl. Staudinger/Otte, § 1945 Rn. 1. 57 BT-Drs. V/3282, S. 25. 58 Vgl. Abschnitt C. I. 2. a) aa) (S. 79–82).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

unzulässige Begrenzung der Ausschlagungsfreiheit qualifiziert, d.h., man intendierte mit der Normierung des § 2032 E I letztlich die Erzielung eines verhältnismäßigen Ausgleichs zwischen den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen59. Während sich die kritischen Stellungnahmen zum ersten Entwurf überwiegend gegen § 2032 E I aussprachen60, haben die Mitglieder der zweiten Kommission den amtsempfangsbedürftigen Formzwang nicht mehr in Frage gestellt61. Die Denkschrift hat lediglich mit der Klarstellungsfunktion für die Form geworben62. Im Reichstag diskutierte man § 1921 E III nicht mehr63. Ferner hat der Gesetzgeber seit dem Inkrafttreten des BGB den materiell-rechtlichen Gehalt des § 1945 BGB zumindest subjektiv nicht angetastet64. Nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB zielte § 1945 BGB daher auf die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs (Klarstellungsfunktion) ab. Subjektiv stellt sich der amtsempfangsbedürftige Formzwang dabei als ein Bestandteil der gesetzlichen Konturierung der Ausschlagungsfreiheit, mithin als Korrelat zur „Erbenfreiheit“, dar. 3. Systematische Auslegung Der subjektive Gesetzgeberwille drückt sich teilweise in der gesetzlichen Systematik aus. Zwar sind der gesetzlichen Systematik keine Wertungen über den konkreten Sinn und Zweck des § 1945 BGB zu entnehmen. Das BGB normiert die Erbschaftsausschlagung jedoch zusammen mit § 1945 BGB im ersten Titel des zweiten Abschnitts des fünften Buches (§§ 1942–1966 BGB). Nach der amtlichen Überschrift dieses Titels betreffen die §§ 1942–1966 BGB auch die „Annahme und Ausschlagung der Erbschaft“ 65. Inhaltlich gestalten die § 1945 BGB vorgehenden und nachfolgenden Normen das „Wie“ der Erbschaftsausschlagung aus, vgl. §§ 1943, 1946–1957 BGB. § 1945 BGB fügt sich nach seiner systematischen Stellung in diese Normenstruktur ein. Nach der äußeren gesetzlichen Systematik sind die Erbschaftsausschlagung (§ 1942 Abs. 1 BGB) und der amtsempfangsbedürftige Formzwang daher aufeinander bezogene, zusammengehörige Rechtsnormen, mithin stellt sich § 1945 BGB auch aus der Perspektive der äußeren Systematik als Rahmen und Grenze der Ausschlagungsfreiheit dar.

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Vgl. Abschnitt C. I. 2. a) bb) (S. 82–83). Vgl. Abschnitt C. I. 2. b) (S. 84–85). 61 Vgl. Abschnitt C. I. 2. c) aa) (S. 85). 62 Vgl. Abschnitt C. I. 2. c) bb) (S. 85–86). 63 Vgl. Abschnitt C. I. 2. c) cc) (S. 86). 64 Vgl. Abschnitt C. I. 2. d) (S. 86–87). 65 Vollständig lautet die amtliche Überschrift „Annahme und Ausschlagung der Erbschaft, Fürsorge des Nachlassgerichts“, vgl. BGBl. I 2002, 42, 68, 299. 60

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB

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Ein Blick in die innere Systematik des BGB bestätigt diese Wertung. Denn im BGB existiert zwar ein inneres System des freiheitlichen Erbschaftserwerbs66. Normen, die die gesetzliche Zwangswirkung des § 1945 BGB durchbrechen oder den § 1945 BGB zur Parteidisposition stellen, existieren im BGB jedoch nicht. Der Erbe muss sich daher dem amtsempfangsbedürftigen Formzwang unterordnen, wenn er den Erbschaftserwerb mit rückwirkender Kraft beseitigen möchte (§§ 1942 Abs. 1, 1945, 1953 Abs. 1 BGB). Das innere System des selbstbestimmten Erbschaftserwerbs soll sich deshalb nur im Rahmen und in den Grenzen des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs verwirklichen, mithin stellt sich die Ausschlagungsfreiheit auch aus der Perspektive der inneren Systematik als ein Korrelat zur „Erbenfreiheit“ dar. 4. Objektiv-teleologische Auslegung Das Menschenbild des BGB ist durch die Ideale der Freiheit und Gleichheit geprägt67. Eine freie und gleiche Interaktion zwischen Privatrechtssubjekten ist aber nur möglich, wenn sich entwickelte und selbstbestimmte Persönlichkeiten gegenüberstehen68. Deshalb gebietet das Menschenbild des BGB einen rechtlichen Willensbildungsschutz, sobald die tatsächliche Macht zur Selbstbestimmung nicht gewährleistet ist. Der privatrechtstheoretische Bedeutungsgehalt gesetzlichen Formzwangs konstituiert sich auch aus dieser Wertung. Denn die Form kann vor Übereilung schützen. Sie kann dem Erklärenden die „Bedeutung und Tragweite [seines] Tuns“ 69 bewusst machen und diesen zur Überprüfung seiner Entscheidung anhalten70. Dadurch ist sie geeignet, eine tiefergehende Auseinandersetzung mit den wesentlichen Entscheidungsgrundlagen zu fördern71. Gleichzeitig kann der gesetzliche Formzwang den Entscheidungsträger dazu veranlassen, mangelnde juristische Kenntnisse durch die Einschaltung eines fachkundi66 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei insoweit vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt B. II. 3. (S. 44–45) verwiesen. 67 Vgl. hierzu Abschnitt B. II. 4. a) (S. 47–51). 68 Einen dem Grunde nach vergleichbaren Gedanke betont Flume, AT II, § 1 7, S. 10 für das Vertragsrecht: „Soweit nach unserer Rechtsordnung den einzelnen die Regelung der Rechtsverhältnisse in beiderseitiger Selbstbestimmung, d.h. durch Vertrag, überlassen ist, liegt dem die Voraussetzung zugrunde, daß die einzelnen sich mit der Macht zur Selbstbestimmung gegenüberstehen“. In diese Richtung auch Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 60; Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 78 f. (für die inhaltliche Gestaltungsbefugnis eines synallagmatischen Vertrages). 69 Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Lehrbuch des Privatrechts, 4. Auflage, Tübingen 2016, § 24 Rn. 1048. 70 Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte: objektive Ordnung und privatautonome Selbstbestimmung im formgebundenen Rechtsgeschäft, Frankfurt a. M. 1971, S. 208. 71 Vgl. MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 9 (Klarstellung des Vertragsinhalts durch die Form).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

gen Beraters auszugleichen72. Die bessere Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen unterstützt wiederum eine freie Willensbildung des Handelnden73. Da der Wille die Grundlage der Selbstentwicklung und Selbstentfaltung ist74, fördert dies die Wahrnehmung privatautonomer Selbstverantwortung75. Gesetzlicher Formzwang steht daher in Wechselwirkung zum personalen Menschenbild des BGB, genauer: er kann Funktionsvoraussetzung der gleichen rechtlichen Freiheit sein76, wenn er zur Ausübung materialer Privatautonomie beiträgt. Nun lassen sich aus diesen abstrakten Wertungen zwar per se keine Schlussfolgerungen zum objektiven Telos des § 1945 BGB ziehen. Die Erbschaftsausschlagung soll nach den Wertungen des BGB jedoch die personale Autonomie des Erben im erbschaftlichen Sukzessionsvorgang sichern, mithin stellt sie sich nach den gesetzlichen Wertungen als das wichtigste erbschaftserwerbsbezogene Freiheitsrecht des Erben dar77. § 1945 Abs. 1 BGB verknüpft diese Wertung mit einem amtsempfangsbedürftigen Formzwang (Tatbestandsebene). Der Erbe muss sich diesem ius cogens unterordnen, wenn er sein Ausschlagungsrecht ausüben und den Erbschaftserwerb mit rückwirkender Kraft beseitigen möchte (Rechtsfolgenebene), vgl. §§ 1942 Abs. 1, 1945, 1953 Abs. 1 BGB. Die Atypik78 des 72 Zur Beratungsfunktion Bork, Allgemeiner Teil, § 24 Rn. 1049; Staudinger/Hertel, § 125 Rn. 38 f. (insbes. für das Vertragsrecht). 73 Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 92. 74 Vgl. Abschnitt B. I. (S. 26). 75 Für einen Zusammenhang der Form und der Verwirklichung privatautonomer Selbstverantwortung auch Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, S. 208 (für das Vertragsrecht); ders., JuS 1980, 1, 2; Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 91 f. 76 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass HKK/Rückert, vor § 1 Rn. 87 ff. zwischen vier Konzepten der Freiheitsbegrenzung im BGB unterscheidet, wobei er Schutznormen (z. B. die Normen des Verbrauchervertragsrechts) als 3. Gruppe der Freiheitsbegrenzung ansieht. Dies ist m. E. nur insoweit zutreffend, als dass diese Normen die Handlungsbefugnisse der Privatrechtssubjekte begrenzen. Oftmals dienen Schutznormen des Arbeits-, Miet-, Verbrauchervertragsrechts etc. jedoch der Sicherstellung der Vertragsparität. Aus Sicht des „überlegenen“ Vertragspartners mag es sich insoweit um eine Begrenzung der privatautonomen Handlungsbefugnisse handeln. Für den „unterlegenen“ Teil handelt es sich m. E. jedoch um Normen, die auch die Grundlagen der privatautonomen Freiheitsverwirklichung sichern können, da der Kern des Privatautonomiegedankens in der individuellen Selbstbestimmung liegt (vgl. Abschnitt B. I. [S. 25– 26]). M. E. daher zu Recht kritisch im Hinblick auf die Form im Vertragsrecht Repgen, Antidiskriminierung, S. 11, 71 unter Verweis auf HKK/Meyer-Pritzl, §§ 125 ff. Rn. 2 f.: „Dabei ist die Form jedoch nicht einfach als eine Einschränkung der Vertragsfreiheit, sondern manchmal auch als deren Voraussetzung zu begreifen“. 77 Vgl. insbes. Abschnitt B. II. 2.–5. (S. 28–55). 78 Die Atypik ist auch eine Folge des Umstands, dass das BGB auf dem Grundsatz der Formfreiheit basiert. Die § 91 Abs. 1 E I und § 104 Abs. 1 E II bestimmten insoweit noch: „Für ein Rechtsgeschäft ist eine besondere Form nur dann erforderlich, wenn eine solche durch Gesetz oder Rechtsgeschäft bestimmt ist.“ Auch wenn der BGB-Gesetzgeber eine Norm dieses Inhalts aufgrund ihrer Selbstverständlichkeit letztlich für überflüssig hielt (HKK/Meyer-Pritzl, §§ 125–129 Rn. 22; Heinrich, Formale Freiheit und

I. Der Sinn und Zweck des § 1945 BGB

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Formzwangs und die Beteiligung des Nachlassgerichts zeigen dem Erben dabei den Bedeutungsgehalt der Erbschaftsausschlagung auf. Sie führen ihm die Tragweite der Ausschlagung für die weitere Rechtsnachfolge vor Augen, und warnen ihn insbesondere vor dem Verlust der häufig79 werthaltigen Erbschaft. Sind dem Erben die Besonderheiten des erbschaftlichen Erwerbs und die Rechtsfolgen der Erbschaftsausschlagung unbekannt, kann der Übereilungsschutz den Erben zudem zur Heranziehung rechtlichen Rates bewegen80. Entschließt sich der Erbe erst nach der gründlichen Überlegung zur Ausübung des Ausschlagungsrechts, weist er den Vonselbsterwerb und die erblasserische Willensbestimmung durch einen materialen Selbstbestimmungsakt von sich. Unterlässt der Erbe hingegen bewusst die Ausschlagung81, bestätigt er den Erbschaftserwerb durch einen materialen Willensentschluss. Setzt man den gesetzlichen Bedeutungsgehalt der Ausschlagungsfreiheit zur Tatbestands- und Rechtsfolgenebene des § 1945 BGB sowie zum personalen Menschenbild des BGB in Bezug, hat der amtsempfangsbedürftige Formzwang daher aus objektiv-teleologischer Perspektive eine auf die Ausschlagungsfreiheit bezogene Warnfunktion. Der objektive Sinn und Zweck des § 1945 BGB reduziert sich nicht auf die Warnfunktion. Denn das BGB begreift den Menschen als integrales Gemeinschaftsmitglied82. Es ist daher auch ein Regelungsanliegen des BGB, Lösungen für die im Privatrechtsverkehr auftretenden Konflikte vorzusehen. Nach dem objektiven Gesetzestelos handelt es sich bei der amtsempfangsbedürftigen Ausschlagungsform auch um eine solche Konfliktlösungsnorm. Denn die Abgabe der öffentlich beglaubigten Ausschlagungserklärung gegenüber dem Nachlassgericht bzw. die Erklärung der Ausschlagung zur Niederschrift des Nachlassgerichts ist eine konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung der Erbschaftsausschlagung, § 1945 Abs. 1 BGB i.V. m. § 125 BGB. Der amtsempfangsbedürftige Formzwang sichert daher die Kenntnis und die Verwahrung der formal festgehaltenen Ausschlamateriale Gerechtigkeit: die Grundlagen der Vertragsfreiheit und Vertragskontrolle am Beispiel ausgewählter Probleme des Arbeitsrechts, Tübingen 2000, S. 61 Fn. 82.), legte er den Grundsatz der Formfreiheit dem Gesetzbuch über § 125 BGB zugrunde. 79 Zur Werthaltigkeit der Erbschaft s. u. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (2) (S. 134–138). 80 Für die öffentliche Beglaubigung sind seit der Einführung des Beurkundungsgesetzes zwar die Notare zuständig, s. o. Abschnitt C. I. 2. d) (S. 87). Die öffentliche Beglaubigung dient jedoch nur der Identifikation des Erklärenden, d.h. sie erfasst keine Inhaltsprüfung, vgl. BeckOK-BGB/Wendtland, § 129 Rn. 1 m.w. N. 81 In der Unterlassung einer formalisierten Erklärung liegt eine Hauptfunktion der Form. Dieser Aspekt führt jedoch in der rechtswissenschaftlichen Diskussion ein Schattendasein. Zu begrüßen sind daher die Ausführungen von Mankowski, JZ 2010, 662, 663: „Der Rechtsverkehr muss durch die Form eine Steigerung des Gesamtnutzens erfahren. Formvorschriften fällt dies aufzuweisen nicht immer leicht, weil ihr wesentlicher Nutzen in dem besteht, was sie an ineffizienten, weil übereilten und unüberlegten Rechtsgeschäften verhindern.“ Hervorhebung durch den Verfasser. Vergleichbar auch Zimmermann, The Law of Obligations, 1996, S. 87 f. 82 Vgl. Abschnitt B. II. 4. a) (S. 47–51).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

gungserklärung durch das Nachlassgericht. Erst aufgrund dieses gesetzlichen Zwangs kann das Nachlassgericht die Ausschlagungserklärung im Erbscheinsverfahren berücksichtigen83, dem Nächstberufenen die Ausschlagungserklärung mitteilen (§ 1953 Abs. 3 S. 1 BGB84) und den Nachlassbeteiligten Einsicht in die Ausschlagungserklärung gewähren (§ 1953 Abs. 3 S. 2 BGB85). Wegen der inter omnes Wirkung der Erbschaftsausschlagung ist es den Nachlassbeteiligten auch erst aufgrund § 1945 BGB möglich, dass Vorliegen einer wirksamen Ausschlagungserklärung, insbesondere die Identität des Erklärenden86, den Erklärungszeitpunkt87 und den Erklärungsinhalt, zu überprüfen. Setzt man diese Schutzwirkung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs zum gemeinschaftsgebundenen Menschenbild des BGB in Bezug, ist objektiv-teleologisch zu schlussfolgern, dass § 1945 BGB auch zugunsten des Rechtsverkehrs und der Nachlassbeteiligten Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung herstellen möchte (Klarstellungsfunktion). Nach dem objektiven Gesetzestelos stellt sich der amtsempfangsbedürftige Formzwang also letztlich als privatautonome Schutz- und gemeinschaftsbezogene Konfliktlösungsnorm, mithin als Korrelat zur „Erbenfreiheit“, dar. 5. Schlussfolgerungen Nach dem subjektiven und objektiven Gesetzestelos soll § 1945 BGB Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten des Rechtsverkehrs und der Nachlassbeteiligten herstellen (Klarstellungsfunktion)88. 83 Zur Wirksamkeitsprüfung der Ausschlagung im Erbscheinsverfahren vgl. OLG München, Beschl. v. 25.02.2010, 31 Wx 20/10, NJW-RR 2010, 1663, 1663; Erman/ Schmidt, § 1945 Rn. 9. 84 Auch wenn der Wortlaut des § 1953 Abs. 3 S. 1 BGB lediglich vorschreibt, dass das Nachlassgericht die Ausschlagung dem Nächstberufenen mitteilen „soll“, handelt es sich um eine grundsätzliche Pflicht des Gerichts, vgl. Erman/Schmidt, § 1953 Rn. 8. Eine Mitteilung kann jedoch unterbleiben, wenn der Nächstberufene bereits über die Ausschlagung informiert ist und dies dem Nachlassgericht bekannt ist, vgl. MüKoBGB/Leipold, § 1953 Rn. 16. 85 Gemäß dieser Norm hat das Nachlassgericht jedem, der ein rechtliches Interesse glaubhaft macht (weiterführend zum Einsichtsrecht Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1953 Rn. 17 f.; MüKo-BGB/Leipold, § 1953 Rn. 17 ff.; Staudinger/Otte, § 1953 Rn. 15), d.h. grundsätzlich alle Nachlassbeteiligten (insbesondere den Nachlassgläubigern, Miterben, Nächstberufenen, Vermächtnisnehmern etc. [hierzu MüKo-BGB/Leipold, § 1953 Rn. 19; FK-ErbR/Schlünder, § 1953 Rn. 8]), Einsicht in die formal festgehaltene Ausschlagungserklärung zu gewähren. 86 BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1945 Rn. 1 (für das Erbscheinsverfahren); Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 56; MüKo-BGB/Leipold, § 1945 Rn. 1. 87 BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1945 Rn. 1 (für das Erbscheinsverfahren); MüKo-BGB/Leipold, § 1945 Rn. 1. 88 Für die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit als Sinn und Zweck des § 1945 BGB auch Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1945 Rn. 1; BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1945 Rn. 1; MüKo-BGB/Leipold, § 1945 Rn. 1; Fischer, Vonselbsterwerb und Antrittserwerb,

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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Nach dem objektiven Gesetzestelos hat § 1945 BGB zudem eine auf die Ausschlagungsfreiheit bezogene Warnfunktion. Diese Wertung ist im Folgenden als verbindlich zu übernehmen89, weil es diesbezüglich nicht zu einem, hier nicht allgemein lösbaren90, Widerspruch zwischen dem subjektiven und dem objektiven Gesetzgeberwillen kommt. Denn im Gesetzgebungsverfahren zu § 1945 BGB hat sich lediglich Schmitt mit einer Warnfunktion auseinandergesetzt91. Obwohl die erste Kommission die Ausführungen des Redaktors insgesamt nicht allegierte92, ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig zu entnehmen, dass man im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens den Bedeutungsgehalt des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs für die materiale Willensbildung des Erben erkannt hat93. Die fehlende Auseinandersetzung mit der Warnfunktion eröffnet einen Interpretationsfreiraum, der es methodisch vertretbar erscheinen lässt, die „Lücke“ der historisch-genetischen Auslegung im Wege der objektiv-teleologischen Auslegung auszufüllen. Letztlich ist § 1945 BGB daher eine privatautonome Schutz- und gemeinschaftsbezogene Konfliktlösungsnorm, mithin stellt sich der amtsempfangsbedürftige Formzwang nach den gesetzlichen Wertungen als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ dar.

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB 1. Grammatische Auslegung Nach dem Wortlaut des § 1944 Abs. 1 BGB kann die Erbschaftsausschlagung lediglich „binnen sechs Wochen erfolgen“. Gemäß § 1944 Abs. 3 BGB gilt eine sechsmonatige Ausschlagungsfrist, wenn der letzte Wohnsitz des Erblassers nur im Ausland belegen war oder wenn sich der Erbe im Zeitpunkt des Fristbeginns im Ausland aufhält. Dem Gesetzeswortlaut ist weder ein Angemessenheitserfordernis, noch die Möglichkeit einer privatautonomen und/oder nachlassgerichtlichen Fristverlängerung zu entnehmen. Aus der Wortlautperspektive trifft § 1944 BGB daher eine typisierende und generalisierende Regelung, die unabhängig von den Gegebenheiten des Einzelfalls eine starre sechswöchige bzw. sechsmonatige Ausübungsschranke der Ausschlagungsfreiheit bildet. Die Willensbildungsfreiheit des Erben findet nach dem Gesetzeswortlaut nur insoweit Berücksichtigung, als dass die Frist gemäß § 1944 Abs. 2 S. 1 BGB erst zu laufen beginnt, wenn der S. 74; v. Lübtow, Erbrecht, Bd. II, S. 679; Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 56. 89 Für eine Warnfunktion der Ausschlagungsform auch Fischer, Vonselbsterwerb und Antrittserwerb, S. 74; v. Lübtow, Erbrecht: eine systematische Darstellung, Bd. II, Berlin 1971, S. 679; Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 56. 90 Zu dieser Wertung auch Abschnitt A. III. (S. 21 f.), B. II. 5. (S. 55). 91 Vgl. Abschnitt C. I. 2. a) aa) (S. 80). 92 Vgl. Abschnitt C. I. 2. a) bb) (S. 82–83). 93 Vgl. Abschnitt C. I. 2. a) bb) (S. 82–83), c) aa)–cc) (S. 85–86).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Erbe vom Anfall und Berufungsgrund Kenntnis erlangt. Ergibt sich die Berufung aus einer letztwilligen Verfügung, beginnt der Fristablauf gemäß § 1944 Abs. 2 S. 2 BGB nicht vor der Bekanntgabe dieser Verfügung durch das Nachlassgericht. Aus der Wortlautperspektive soll der Erbe die Ausschlagungsfrist also zumindest als Deliberations- und Informationsbeschaffungsfrist nutzen können. Konkrete und valide Aussagen zum gesetzlich intendierten Freiheitsschutz lassen sich dem Gesetzeswortlaut jedoch nicht entnehmen. 2. Historisch-genetische Auslegung a) Der erste Entwurf aa) Vorlage Nr. 5 Den Ausgangspunkt des Gesetzgebungsverfahrens zu § 1944 BGB bildete die Vorlage Nr. 5, die Schmitt der Hauptkommission im Jahr 1876 vorgelegt hat94. In dieser Vorlage entschied sich der Redaktor für eine richterliche Ausschlagungsfrist. Zur Begründung führte Schmitt aus: „Der gegenwärtige Entwurf schreibt eine richterliche Frist zur Abgabe der Entschlagungserklärung vor; die in dem Verzichte auf die Entschlagung liegende Erbschaftsübernahme ist daher stets eine bewußte und gewollte; mit ihr ist kraft Gesetzes das Recht verbunden, eine beschränkte Haftbarkeit zu beanspruchen. Daß nicht die beschränkte Haftbarkeit selbst kraft Gesetzes eintritt, folgt aus der freiwilligen Erbschaftsübernahme.“ 95

Ausweislich der hier kursiv gesetzten Passagen war es Schmitts Intention, durch die richterliche Ausschlagungsfrist einen unbewussten Fristablauf zu verhindern und die freiheitliche Ausschlagungsentscheidung in sämtlichen Erwerbskonstellationen zu garantieren, mithin wollte Schmitt die Ausschlagungsfreiheit nicht durch eine restriktive Gestaltung der Ausschlagungsfrist unverhältnismäßig begrenzen. Das bestätigen auch die folgenden Ausführungen des Redaktors: „Daß die Frist [sc. die Inventarfrist] eine richterliche sein müsse, kann nur für jene Gesetzgebungen gelten, welche dieselbe mit Frist zur Entschlagung absolut verbinden, wofür kein Bedürfnis spricht. Läuft für die Entschlagung selbst eine richterliche Frist, so kann der Fall nicht mehr eintreten, daß Jemand wider eigenes Wissen und Wollen Erbe bleiben muß.“ 96

Dieses Zitat zeigt, dass Schmitt Kombinationspaare aus einer richterlichen Ausschlagungsfrist und einer gesetzlichen Inventarfrist bzw. einer gesetzlichen Ausschlagungsfrist und einer richterlichen Inventarfrist gebildet hat. Während 94

Die Vorlage Nr. 5 ist abgedruckt in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 889–929. Schmitt, Vorlage Nr. 5, S. 26, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 914. Hervorhebung durch den Verfasser. 96 Schmitt, Vorlage Nr. 5, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 920. Hervorhebung durch den Verfasser. 95

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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das erste Kombinationspaar einen Vorzug der Ausschlagungsfreiheit vor der Haftungsfreiheit vorgesehen hat, ergänzte das zweite Kombinationspaar den Erwerbs-/Machtschutz durch einen Haftungsschutz. In seiner Vorlage Nr. 5 hat sich der Redaktor dann ausdrücklich für die Verbindung der richterlichen Ausschlagungsfrist mit einer gesetzlichen Inventarfrist97, d.h. einen primären Schutz der Ausschlagungsfreiheit, entschieden. Mit den Auswirkungen der gewählten Gestaltung auf die Verwirklichung der Interessen des Rechtsverkehrs und der Nachlassbeteiligten an Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben setzte sich der Redaktor dabei nicht auseinander. bb) Vorbeschluss und Teilentwurf Die Hauptkommission entschied sich mit Vorbeschluss vom 19. Oktober 1876 gegen die von Schmitt vorgeschlagene richterliche Ausschlagungsfrist98. Sie sprach sich für eine gesetzliche Ausschlagungsfrist von sechs Wochen bzw. drei Monaten bei einem Auslandsaufenthalt des Erben aus. Die Frist sollte ab dem Tag der Kenntnis des Erbfalls zu laufen beginnen. Die Gründe dieser Kommissionsentscheidung lassen sich nicht mehr verlässlich ermitteln, weil das Sitzungsprotokoll keine Aufzeichnungen über die ausgetauschten Argumente enthält. Schmitt setzte die Entscheidung der Hauptkommission jedoch in seinem Teilentwurf um. Im Folgenden untersucht die Arbeit daher die Wertungen des Teilentwurfs zum Sinn und Zweck der Ausschlagungsfrist. (1) Die gesetzliche Frist Schmitt normierte in seinem Teilentwurf eine starre sechswöchige bzw. dreimonatige gesetzliche Ausschlagungsfrist, § 305 Abs. 1, 3 TE 99. Zur Begründung der gewählten Gestaltung führte der Redaktor aus, dass die gesetzliche Ausschla97 Schmitt schlug der Hauptkommission eine gesetzliche Inventarfrist vor, die lediglich im Ausnahmefall durch das Verlassenschaftsgericht verlängert werden sollte, vgl. Schmitt, Vorlage Nr. 5, S. 31 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 919 f. 98 Hierzu und zum Folgenden Neubauer, Protokoll der 19. Kommissionssitzung v. 19.10.1876, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 31. 99 § 305 Abs. 1 TE: „Die gesetzliche Entsagungsfrist beträgt sechs Wochen, gerechnet von dem Tage, an welchem der Berufene von dem Eintritte des Erbanfalles oder der Erbe des Berufenen von seiner Berufung zum Nachlasse des letzteren Kenntniß erlangt hat. Für letztwillig eingesetzte Erben, einschließlich des so berufenen Pflichttheilsberechtigten, sowie für solche Erben, welche auf Grund einer vorgängigen Erbschaftsentsagung berufen sind, beginnt die Frist erst von dem Tage, an welchem ihnen die Verfügung des Erblassers oder die Entsagungserklärung amtlich mitgetheilt ist, oder als mitgetheilt gilt.“ § 305 Abs. 3 TE: „Die Frist beträgt drei Monate, wenn sich der Aufenthalt des zur Entsagungserklärung Berechtigten in dem Zeitpunkte im Auslande befand, in welchem er von dem Anfalle zuerst Nachricht erhalten hat.“

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

gungsfrist dem Wesen des ipso iure Erwerbs mehr entspreche als eine richterliche Frist100. Hiermit bezog sich Schmitt auf die praktischen Vorzüge des Vonselbsterwerbs, insbesondere auf die schnelle Regelung der Rechtslage101. Denn nach dem Vorbringen des Redaktors könne eine richterliche Ausschlagungsfrist den Erwerb über Jahre hinauszögern. Dies berge die Gefahr einer Reduktion der Nachlassmasse. Ferner erleichtere die gesetzliche Ausschlagungsfrist die Erteilung der Erbscheine. Im Gegensatz zur Vorlage Nr. 5 betonte Schmitt also nunmehr die Bedeutung der Ausschlagungsfrist für den Schutz der Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs, mithin stellte er die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit als leitende Intention der Ausschlagungsfrist heraus102. (2) Der Fristbeginn Schmitt koppelte den Fristbeginn an die Kenntnis des Intestaterben vom Erbanfall (§ 305 Abs. 1 S. 1 TE) bzw. an den Zugang der amtlichen Mitteilung der letztwilligen Verfügung beim Testaterben (§ 305 Abs. 1 S. 2 TE). Hierdurch wollte er vor allem einen „festen, greifbaren Fristbeginn“ 103 garantieren. Es ging ihm also nicht nur darum, einem unbewussten Fristablauf entgegenzuwirken. Vielmehr sollte die gewählte Gestaltung auch eine rechtssichere nachträgliche Prüfung der fristgerechten Erbschaftsausschlagung garantieren.

100 Hierzu und zum Folgenden Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258. 101 Zu den von Schmitt hervorgehobenen, praktischen Vorzügen des Vonselbsterwerbs vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (2) (S. 33–35). 102 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass der Redaktor die vorgenannten Argumente in den Fußnoten seiner Begründung des § 305 TE relativierte (vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002 Fn. 5, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258: Erleichterung der Erbscheinserteilung als lediglich scheinbarer Vorteil, da die Beantragung des Erbscheins zum Verlust des Ausschlagungsrechts aufgrund pro herede gestio führt; ders., Begründung des Teilentwurfs, S. 1002 Fn. 6, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258: Geringe Gefahr der Reduktion des Nachlassvermögens, da bei einem Zugriff des Erben auf die Masse das Ausschlagungsrecht entfalle/es obliege den Erbschaftsgläubigern, für den Erhalt der Masse Sorge zu tragen). Außerdem hob Schmitt hervor, dass der unbewusste Verlust des Ausschlagungsrechts ohne richterliche Beteiligung eine „Härte für den Erben“ sei, vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258; vergleichbar ders., Begründung des Teilentwurfs, S. 822, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 78. Nur die richterliche Ausschlagungsfrist verhindere in sämtlichen Erwerbskonstellationen, dass „Jemand wider eigenes Wissen und Wollen Erbe bleiben muß“, vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002 Fn. 2, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258; identisch ders., Vorlage Nr. 5, S. 32, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 920. Schmitt scheint die gesetzliche Ausschlagungsfrist daher ausschließlich mit den für die Hauptkommission maßgebenden Argumenten begründet zu haben, ohne sich dieser Argumentation persönlich anzuschließen. 103 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 818, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 74.

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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(3) Die Fristlänge Diese Gestaltung flankierte der Redaktor mit einer starren Fristlänge von sechs Wochen (§ 305 Abs. 1 S. 1 TE) bzw. drei Monaten (§ 305 Abs. 3 TE). Dabei war Schmitt der Ansicht, dass jede gesetzliche Fristbindung zwangsläufig eine typisierende und generalisierende Regelung treffe, die sich von den Gegebenheiten des Einzelfalls löse und deshalb Gefahren für die Willensverwirklichung des Erben berge. Das zeigen die folgenden Passagen der Begründung des Teilentwurfs: „Daß eine gesetzliche Ueberlegungsfrist für alle Fälle von fest bestimmter Dauer sein muß, ist ohne Weiteres klar; der Entwurf befindet sich daher nicht in der Lage, individuellen Bedürfnissen nach dem Vorgange der Gesetzgebungen mit richterlich bestimmter Frist [. . .] Rechnung zu tragen.“ 104 „[. . .] daß endlich bei einer absoluten gesetzlichen Entschlagungsfrist die individuellen Verhältnisse, Behinderungen des Erben u.s.w. nicht genügend, der berechtigte Wunsch desselben aber, sich erst nach gepflogener Untersuchung und Inventarerrichtung über die Ausschlagung oder Annahme erklären zu dürfen, gar keine Berücksichtigung finden kann.“ 105

Nun mag die hier zuletzt zitierte Passage des Teilentwurfs durchaus den Eindruck erwecken, dass die Willensfreiheit des Erben bei der Bemessung der Fristlänge keine wesentliche Bedeutung hatte. Tatsächlich sollte § 305 Abs. 1, 3 TE jedoch einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen erzielen. Denn Schmitt war der Ansicht, dass die sechswöchige Ausschlagungsfrist dem Erben „hinreichend Zeit [sc. gebe], um sich über den Zustand der Erbschaft Kenntniß zu verschaffen“ 106. Selbst bei Zweifeln über die Nachlasszusammensetzung brauche der Erbe nicht auszuschlagen, da er das Recht zur Herbeiführung der separatio bonorum hätte: „[. . .] überdies hat der Erbe hinreichend Zeit, um sich über den Zustand der Erbschaft Kenntniß zu verschaffen, und brauchte selbst im Zweifelsfalle nicht zu entsagen, um sich vor Nachteil zu schützen, da ihm kraft Gesetzes die Befugnis zur Inventarerrichtung zusteht“ 107.

104 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 817, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 73. Hervorhebung durch den Verfasser. 105 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258. Hervorhebung durch den Verfasser. 106 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 830, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 86. Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass Schmitt die Informations- und Deliberationszeit des Erben nicht anhand einer Auseinandersetzung mit den gesellschaftlichen/sozialen Gegebenheiten des seinerzeitigen Erbgeschehens, der Vermögensverteilung oder anderen Faktoren der Willensbildung des Erben ermittelte. Der Redaktor legte § 305 TE also ein normatives Verständnis des ausschlagungsbezogenen Willensbildungsschutzes zugrunde. 107 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 830, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 86. Hervorhebung durch den Verfasser.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Die Haftungsfreiheit sollte also die Härten der gesetzlichen Ausschlagungsfrist kompensieren und die personale Autonomie des Erben schützen, wenn die Frist nicht zur Informationsbeschaffung und/oder Deliberation ausreicht. Das belegt auch der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs: „Wenn der Entwurf gleichwohl zu einer anderen Entscheidung gelangt, so war die Betrachtung maßgebend, daß eine gesetzliche Entsagungsfrist dem Wesen der Erbschaftserwerbung kraft Rechtens mehr entspreche und der Erbe gegen wesentliche Nachtheile durch eine richterliche Frist für die Inventarerrichtung genügend geschützt [werde]“ 108.

Der ganze Bedeutungsgehalt dieser Ausführungen zeigt sich, wenn man die in der Vorlage Nr. 5 aufgestellten Kombinationspaare berücksichtigt. Denn die Vorlage Nr. 5 hatte die richterliche Ausschlagungsfrist mit einer gesetzlichen Inventarfrist kombiniert und dadurch die Ausschlagungsfreiheit der Haftungsfreiheit vorgezogen. Hiermit hat die Vorlage Nr. 5 eine Verzögerung des endgültigen Erwerbs, d.h. eine Reduktion der Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben, in Kauf genommen. Im Teilentwurf wählte Schmitt eine konträre Gestaltung. Er kombinierte die gesetzliche Ausschlagungsfrist mit einer richterlichen Inventarfrist (§ 360 TE109). Primär wollte er dadurch den Erbschaftserwerb beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herstellen. Gleichzeitig sollte die Ergänzung des Erwerbs-/ Machtschutzes durch den Haftungsschutz die Personenwürde des Erben bewahren. (4) Der Fristablauf Als Rechtsfolge des Fristablaufs hat § 304 TE den Verlust der Ausschlagungsbefugnis vorgesehen110. Hiermit wollte Schmitt das erbschaftliche Erwerbsprin108 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258. Vergleichbar auch ders., Begründung des Teilentwurfs, S. 822, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 78: „Der gegenwärtige Entwurf erachtet eine außerordentliche Rechtshülfe gegen die unverschuldete Versäumung der Erbschaftsentschlagungsfrist nicht für geboten, weil dem Erben noch die Inventarwohlthat bleibt. [. . .] Von der erheblichsten Bedeutung ist die Restitution gegen die unverschuldete Versäumung der Inventarfrist gegenüber unabwendbaren Hindernissen. Denn es handelt sich um die gesammten Schulden der Erbschaft und zugleich um die Ausgleichung jener Härte, welche in der Konstruktion der Erbschaftsentsagung als einer gesetzlichen Frist liegt. Die Restitution gegen Versäumung der Entschlagungsfrist kann mit Grund nur versagt werden, wenn eine Nothhülfe für die unverschuldete Versäumung der Inventarfrist gestattet ist.“ Hervorhebung jeweils durch den Verfasser. 109 § 360 Abs. 1 TE: „Zu der im § 354 bezeichneten Erklärung, oder zu der Inventarerrichtung ist dem Erben, welcher nicht unaufgefordert ein Inventar dem Nachlaßgerichte übergeben hat, auf Antrag eines jeden, der sein Gläubigerrecht glaubhaft macht, durch das Nachlaßgericht eine bestimmte Frist zu setzen. Inventarfrist.“ § 360 Abs. 3 TE: „Die Inventarfrist soll nicht unter einem Monate und nicht über drei Monate bestimmt werden, kann aber, wenn die Unzulänglichkeit derselben glaubhaft gemacht ist, auf Antrag verlängert werden.“

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zip konsequent umsetzen111. Die Fiktion der Erbschaftsausschlagung wertete der Redaktor als Ausdruck des Antrittsprinzips112. Schmitt ging es also darum, die praktischen Vorzüge des Ausschlagungssystems, genauer: die sub B. II. 2. a) aa) (2) (S. 34) herausgearbeitete Beschleunigungsfunktion, nicht durch die Ausgestaltung des Fristablaufs zu konterkarieren. (5) Schlussfolgerungen Die Begründung des Teilentwurfs zeigt, dass die gesetzliche Ausschlagungsfrist den endgültigen Erbschaftserwerb beschleunigen sollte, um Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herzustellen. Zum Schutz der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs sollte sich die „Erbenfreiheit“ im Teilentwurf nur im Rahmen und in den Grenzen der Ausschlagungsfrist verwirklichen. Für den Redaktor bildete daher auch § 305 TE ein Korrelat zur „Erbenfreiheit“. cc) Die erste Kommission (1) Der Fristbeginn Die erste Kommission diskutierte § 305 TE in ihrer 638. Sitzung vom 28. Februar 1887113. In konsequenter Umsetzung des Vorbeschlusses vom 19. Oktober 1876 stellte man dabei zwar die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Fristbindung der Erbschaftsausschlagung nicht mehr in Frage. Man änderte jedoch die Ausgestaltung des Fristbeginns. Entgegen § 305 Abs. 1 S. 2 TE und einem Antrag Karl Dietrich Adolf Kurlbaums114 strich man das Erfordernis einer amtlichen Mittei110 § 304 TE: „Der Erbe verliert das Recht, der Erbschaft zu entsagen, wenn er dieselbe ausdrücklich übernimmt oder Verfügungen trifft, welche die Absicht der wirklichen Erbschaftsübernahme nothwendig voraussetzen, oder wenn er von dem Entsagungsrechte nicht innerhalb der gesetzlichen Frist rechtswirksamen Gebrauch gemacht hat. 111 Das ergibt sich m. E. aus dem Kontext der Ausführungen von Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1003, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 259. 112 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1003, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 259. 113 Prot. I, S. 10503 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 179 ff. Als Ergebnis der Beratungen bestimmte § 2030 Abs. 1 E I: „Die Ausschlagung der Erbschaft muß binnen einer Frist von 6 Wochen erfolgen. Die Frist beträgt 6 Monate, wenn der Erbe bei Beginn der Frist im Auslande sich aufhält, oder wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nur im Auslande gehabt hat.“ § 2030 Abs. 2 E I: „Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem der Erbe Kenntnis davon erlangt hat, daß die Erbschaft ihm angefallen und aus welchem Grunde der Anfall erfolgt ist, sofern jedoch die Berufung auf einer letztwilligen Verfügung des Erblassers oder einem nach den Vorschriften des § 1945 der Verkündung bedürfenden Erbeinsetzungsvertrage beruht, nicht vor der Verkündung der Verfügung oder des Vertrages.“ 114 Kurlbaum, Antrag Nr. 314, 5, Prot. I, S. 10505, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 179.

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lung der letztwilligen Verfügung115. Für den Fristbeginn sollte es grundsätzlich auf das tatsächliche Wissen des Testaterben vom Erbschaftsanfall und Berufungsgrund ankommen116. Zur „Verhütung von Streitigkeiten“ 117 bestimmte man einschränkend, dass ein Fristbeginn vor der Verkündung der letztwilligen Verfügung ausgeschlossen ist, § 2030 Abs. 2 E I. Die gewählte Gestaltung sollte also einem unbewussten Fristablauf entgegenwirken und gleichzeitig Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den Fristbeginn herstellen. (2) Die Fristlänge In den weiteren Kommissionsberatungen diskutierte man auch die Bemessung der Fristlänge. Dabei wollte Gottlieb Planck118 dem Erben das Recht zur Beantragung einer richterlichen Fristverlängerung von höchstens einem Jahr ab dem Erbfall geben. Zusätzlich wollte Planck die Ausschlagungsfrist bei einem Auslandsaufenthalt von drei auf sechs Monate erhöhen119. Albert Gebhard120 wollte die Ausschlagungsfrist noch stärker ausdehnen und die Ausschlagung ausnahmslos binnen sechs Monaten zulassen121. Dadurch wäre es zu einer Stärkung der Ausschlagungsfreiheit auf Kosten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gekommen. Die Kommissionsmehrheit ist den Anträgen Plancks und Gebhards überwiegend nicht gefolgt. Sie entschied sich vielmehr für die Beibehaltung der regelmäßigen Ausschlagungsfrist von sechs Wochen122. Für die Bemessung der Fristlänge führte die Kommissionsmehrheit ausschließlich „praktische Rücksichten“ 123 an. Dabei war sie der Ansicht, dass jeder Fristverlängerung die „sehr beachtenswerthen Interessen“ der Nachlassbeteiligten, genauer: der Erbschaftschuldner bzw. -gläubiger, der Nächstberufenen, Legatare und Miterben, gegenüberstünden124. 115

Prot. I, S. 10511, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 182. Prot. I, S. 10512, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 182. 117 Prot. I, S. 10512, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 183. 118 Zur Biographie Gottlieb Plancks vgl. Jahnel, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Materialien, S. 80 ff.; Schröder, JuS 2000, 1046, 1046 ff.; Meder, JZ 2010, 477, 477 ff. 119 Planck, Antrag Nr. 311, 1 u. 2, Prot. I, S. 10504 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 179. 120 Zur Biographie Albert Gebhards vgl. Planck, DJZ 13 (1908), S. 119, 119 f.; Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 73 f. 121 Gebhard, Antrag Nr. 321, Prot. I, S. 10506, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI. 1, S. 180 – jedoch scheinbar mit einem Druckfehler: Anstatt „sechs Wochen“ forderte der Antrag Gebhards ausweislich Prot. I, S. 10507, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 180 eine Frist von sechs Monaten. Als Indiz für den Druckfehler kann man m. E. auch Mot. V, S. 498 heranziehen. Diese setzen sich a. a. O. ausschließlich mit der Erforderlichkeit einer einheitlichen Frist von sechs Monaten auseinander. 122 Prot. I, S. 10507, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 180. 123 Prot. I, S. 10507, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 180. 124 Prot. I, S. 10508, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 180 f. 116

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Während die personale Autonomie des Erben den Ausgangspunkt der Normierung der Erbschaftsausschlagung im ersten Entwurf bildete125, betonte die Kommissionsmehrheit bei der Ausgestaltung des § 2030 Abs. 1 S. 1 E I also die Gemeinschaftsgebundenheit des Erben. In diesem Zusammenhang bemerkte die Kommissionsmehrheit: „In den weitaus meisten Fällen, wenn nämlich keine der in dem Beschluß [sc. dem Beschluss der ersten Kommission v. 28. Februar 1887] hervorgehobenen Ausnahmen zutreffe, sei eine Frist von sechs Monaten viel zu lang und werde eine solche von sechs Wochen dem Erben genügen, um innerhalb derselben sich über die für seinen Entschluß, ob er ausschlagen oder annehmen wolle, wesentlichen Verhältnisse zu informiren, wobei noch in Betracht kommt, daß dem Erben, welcher die Ausschlagungsfrist versäume, bzw. die Erbschaft annehme, das Inventarrecht verbleibe.“ 126

§ 2030 Abs. 1 S. 1 E I sollte also den Erbschaftserwerb beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herstellen. Um dieses Ziel zu erreichen, hat die Kommissionsmehrheit bewusst eine typisierende und generalisierende Regelung getroffen, die sich von den Gegebenheiten des Einzelfalls löst und nicht in sämtlichen Erwerbsfällen eine materiale Willensbildung des Erben gewährleistet. Hierin sah man jedoch keinen unzulässigen Zwang gegen den Erben, da das Inventarrecht die Härten der Ausschlagungsfrist ausgleiche. Selbst die Normierung der von Planck beantragten Fristverlängerungsmöglichkeit lehnte man als Folge dieser Wertung ab127, mithin hat man – in Übereinstimmung mit Schmitt128 – eine ergänzende Schutzfunktion der Haftungsfreiheit129 anerkannt. Eine Intensivierung des Erbenschutzes hielt die Kommissionsmehrheit lediglich für notwendig, wenn sich der Erbe im Zeitpunkt des Fristbeginns im Ausland aufhält bzw. der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nur im Ausland gehabt hat, § 2030 Abs. 1 S. 2 E I. Man dehnte die Ausschlagungsfrist in diesen Sachverhaltskonstellationen auf eine Dauer von sechs Monaten aus, da „die Fälle nicht selten sein [sc. würden], wo dem im Auslande verweilenden Erben nicht möglich sei, schon in drei Monaten die nöthigen Erkundigungen über die für seinen Entschluß ausschlaggebenden Verhältnisse einzuziehen und zugleich, falls 125

Vgl. Abschnitt B. II. 2. a) bb) (S. 35). Prot. I, S. 10507, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 180. Hervorhebung durch den Verfasser. Vergleichbar Mot. V, S. 498. 127 Prot. I, S. 10520, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 186: „Überdies sei ein Bedürfniß für eine derartige Bestimmung nicht anzuerkennen.“ 128 Vgl. Abschnitt C. II. 2. a) bb) (3) (S. 98). 129 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass die Inventarerrichtung im ersten Entwurf keine unmittelbare Haftungsbeschränkung herbeiführte. Vielmehr diente im E I der Nachlasskonkurs (§ 2110 E I), sowie die Abzugseinrede (§ 2133 E I) zur Abwendung der unbeschränkten Eigenhaftung, vgl. hierzu MüKo-BGB/Küpper, § 1993 Rn. 1 Fn. 2; v. Venrooy, AcP 186 (1986), 356, 386. Das heißt, die richterliche Inventarfrist hatte eine zeitlich beschränkende Wirkung für die Haftungsfreiheit. 126

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er ausschlagen wolle, die hierauf sich beziehende Erklärung abzugeben.“ 130 Die verlängerte Frist sollte also die entfernungsbedingte Erschwerung der Informationsbeschaffung ausgleichen und den Perpetuierungsgefahren des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs begegnen. (3) Schlussfolgerungen Die Beratungen zu § 2030 E I zeigen, dass die gesetzliche Ausschlagungsfrist den endgültigen Erbschaftserwerb beschleunigen sollte, ohne die personale Autonomie des Erben unverhältnismäßig einzuschränken. Die „Erbenfreiheit“ sollte sich zum Schutz der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs nur im Rahmen und in den Grenzen der Ausschlagungsfrist verwirklichen. Für die erste Kommission bildete deshalb auch § 2030 E I ein Korrelat zur „Erbenfreiheit“ 131. b) Die Kritik am ersten Entwurf aa) Bestrebungen zur Stärkung der Ausschlagungsfreiheit In den kritischen Stellungnahmen zum ersten Entwurf sah man in § 2030 E I einheitlich eine Begrenzung der Ausschlagungsfreiheit des Erben132. Teilweise stellten die Kritiker dabei einen Zusammenhang zwischen der Fristbindung des Ausschlagungsrechts und der konstruktiven Natur des erbschaftlichen Erwerbssystems her. So relativierte beispielsweise Karl von Jacubezky seine Aussagen zur gleichrangigen Berücksichtigung der Willensfreiheit im Ausschlagungs- und Antrittssystem wegen der Ausschlagungsfrist133. Seiner Ansicht nach nötige das Anfallprinzip nicht dazu, als Rechtsfolge des Fristablaufs den Verlust des Ausschla130 Prot. I, S. 10508, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 181. Für den Fall, dass der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nur im Ausland gehabt hat, erachtete man diese Wertungen gleichermaßen für maßgeblich, vgl. Prot. I, S. 10509, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 181: „Wesentlich dieselben Gründe, welche die geräumigere, sechsmonatige Frist für den im Auslande weilenden Erben erforderlich machten, nöthigten aber auch dazu, dieselbe längere Frist für den Fall zu bestimmen, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nur an einem Orte, wo zwar inländisches Recht gelte, aber außerhalb des Gebietes des Deutschen Reiches (Konsulats- und Schutzbezirke) gehabt habe [. . .].“ 131 Das zeigt sich auch an den Motiven, welche im Wesentlichen die sub C. II. 2. a) bb) (S. 95–99), cc) (S. 99–102) dargestellte Argumentation Schmitts und der Kommissionsmehrheit wiederholen, vgl. Mot. V, S. 498 ff. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung kann hier wegen dieser Übereinstimmung eine gesonderte Darstellung der Motive entfallen. 132 Insgesamt zur Kritik an § 2030 E I vgl. auch Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen, Bd. V, S. 120, 123. 133 Jacubezky, Bemerkungen, S. 327. Zur grundsätzlichen Gleichstellung des Antritts- und Anfallprinzips durch Jacubezky vgl. Abschnitt B. II. 2. b) aa) (S. 36).

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gungsrechts zu normieren134. Die Annahmefiktion sei nur für denjenigen Erben gerechtfertigt, der sich des Nachlasses angenommen hätte135. Der untätige Erbe bringe hingegen zum Ausdruck, dass er die Erbschaft nicht behalten wolle136. Zum Schutz des untätigen Erben müsse man daher die Fiktion des Fristablaufs umkehren, mithin die Erbschaftsausschlagung fingieren137. Im Gegensatz zum Teilentwurf und zum ersten Entwurf wollte Jacubezky also die Gefahren eines willenlosen Erbschaftserwerbs auf Kosten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit reduzieren. Otto Bähr kritisierte, dass § 2030 E I vor allem für rechtsunkundige Erben die Gefahr einer unverschuldeten Versäumung der Ausschlagungsfrist berge138. Bähr sah in der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben keine Rechtfertigung für diese Einschränkung der Ausschlagungsfreiheit. Das zeigt die folgende rhetorische Frage Bährs: „Daß es für die Erbschaftsgläubiger bequem ist, wenn sie den Erben lediglich daran festhalten können, daß er die Ausschlagungsfrist versäumt habe, ist richtig. Aber ist es denn auch gegen den, der gar nicht Erbe hat sein wollen, gerecht?“ 139

Hervorhebenswert ist, dass diese Kritik mit der von Bähr geäußerten Kritik an der Formbindung des Ausschlagungsrechts inhaltlich weitgehend übereinstimmte140. Seine Kritiken an §§ 2030, 2032 E I zeigen daher, dass Bähr die Perpetuierungsgefahren der formellen Ausschlagungsregeln als einen zentralen Nachteil des im ersten Entwurf ausgestalteten Anfallprinzips qualifizierte141. Auch der sächsische Richter Franz Poland stellte die hohe Bedeutung der Ausschlagungsfreiheit in den Mittelpunkt seiner Kritik an § 2030 E I142. Im Gegensatz zu Jacubezky und Bähr lehnte er jedoch die Bemessung der Fristlänge in § 2030 Abs. 1 E I ab. Diese trage dem Zeitaufwand zur Ermittlung der Aktiva und Passiva des Nachlasses nicht genügend Rechnung. Die fristbedingte Beschleunigung des endgültigen Erbschaftserwerbs rechtfertigte für Poland also nicht das in Kauf genommene Informationsdefizits beim Erben. 134

Jacubezky, Bemerkungen, S. 327. Jacubezky, Bemerkungen, S. 327. 136 Jacubezky, Bemerkungen, S. 328. 137 Jacubezky, Bemerkungen, S. 328. 138 Bähr, ArchBürgR 3 (1890). 141, 148. 139 Bähr, Gegenentwurf zur dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Kassel 1892, S. 390 f. Hervorhebung durch den Verfasser. 140 Vgl. zur Kritik Bährs an der Formbindung bereits Abschnitt C. I. 2. b) (S. 84). 141 Vgl. auch Bähr, ArchBürgR 3 (1890). 141, 148 f.: „Glaubt man aber an dem Satze des Entwurfs von dem ipso jure Erbewerden (den ja auch das preußische Landrecht hat) festhalten zu müssen, so würde ich mir das auch gefallen lassen können, wenn man nur nicht daran praktisch unzuträgliche Folgen knüpft.“ Hervorhebungen im Original abweichend. 142 Zum Folgenden Poland, Bemerkungen zu dem Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Dresden 1888, S. 15. 135

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Auf Seiten der Bundesregierungen143 kritisierte das Fürstentum Lippe ebenfalls die Bemessung der Fristlänge in § 2030 Abs. 1 E I144. Insbesondere beanstandete es, dass der erste Entwurf keine richterliche Fristverlängerungsmöglichkeit vorsehe. Das Fürstentum Lippe wollte das Interesse des Erben an einer informierten Entscheidung also stärker bei der Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist berücksichtigt wissen. Eine wichtige Stellungnahme zu § 2030 E I145 äußerte auch das Königreich Bayern. Dieses wollte die Rechtsfolge des ungenutzten Fristablaufs modifizieren und bei einer Untätigkeit des Erben die Erbschaftsausschlagung fingieren146. Genau wie Jacubezky wollte das Königreich Bayern also die Gefahren eines willenlosen Erbschaftserwerbs auf Kosten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit reduzieren. bb) Bestrebungen zur Restriktion der Ausschlagungsfrist In den kritischen Stellungnahmen zu § 2030 E I forderte man teilweise auch eine Restriktion der Ausschlagungsfrist zulasten des Erben. So schlussfolgerte Julius Baron zwar aus den Gefahren einer unbewussten Fristversäumnis, dass es sich bei der Entscheidung für das Anfallprinzip nicht um eine „Constructionsfrage“ handele147. Die Ausgestaltung des Fristbeginns zögere den endgültigen Erbschaftserwerb jedoch zu lange hinaus148. Dies sei für die Verwirklichung der Interessen der Erbschaftsgläubiger, des Erblassers und der Zivilgesellschaft nachteilig149. Trotz der anfänglichen Hervorhebung des Erbenwillens war die Zwangswirkung der Ausschlagungsfrist für Baron also letztlich ungenügend, um den endgültigen Erwerb sachgerecht zu beschleunigen und zeitnah Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herzustellen. Ernst Eck sah in § 2030 E I ebenfalls ein unverhältnismäßiges Zugeständnis an den Erben150. Da sich die „Erbenfreiheit“ für Eck primär als Haftungsfreiheit verwirklichen sollte151, war er bestrebt, den erwerbsbezogenen Schwebezustand möglichst kurz zu bemessen. Während er die sechswöchige Ausschlagungsfrist noch als annehmbar qualifizierte, kritisierte er die gesetzliche Fristverlängerung 143 Insgesamt zur Kritik an § 2030 E I durch die Bundesregierungen, vgl. Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen, Bd. I, S. 186 f. 144 Zum Folgenden Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen, Bd. I, S. 187. 145 Zu vergleichbaren Änderungsvorschlägen im weiteren Gesetzgebungsverfahren s. u. Abschnitt C. II. 2. c) bb) (S. 108–109). 146 Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen, Bd. I, S. 186. 147 Baron, AcP 75 (1889), 177, 247. 148 Baron, AcP 75 (1889), 177, 248. 149 Baron, AcP 75 (1889), 177, 248 f. 150 Zum Folgenden Eck, Die Stellung des Erben, S. 3. 151 Vgl. Abschnitt B. II. 2. b) bb) (S. 38).

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bei einem Auslandsaufenthalt als „übermäßig“ 152. Eck schlug diesbezüglich vor, die Ausschlagungsfrist auf drei Monate zu begrenzen und dem Erben lediglich im Ausnahmefall das Recht zur Beantragung einer richterlichen Fristverlängerung einzuräumen153. Letztlich wollte Eck die Willensbildungsfreiheit des Erben also stärker als § 2030 E I begrenzen, um die Herstellung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zu beschleunigen. c) Das weitere Gesetzgebungsverfahren aa) Die zweite Kommission (1) Die Anträge Jacubezkys und v. Cunys Die Forderungen und Vorschläge der Kritik hatten zum Teil Einfluss auf das weitere Gesetzgebungsverfahren. Denn Karl von Jacubezky beantragte in den Beratungen der zweiten Kommission, die Frist des § 2030 Abs. 1 S. 2 E I auf drei Monate zu verkürzen154. Die Frist sollte für beide Varianten des § 2030 Abs. 1 E I nicht vor der Inbesitznahme der Nachlasssachen bzw. vor dem Führen erbschaftlicher Geschäfte durch den Erben ablaufen155. Für den untätigen Erben reduzierte der Antrag Jacubezkys damit auf Kosten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit die Perpetuierungsgefahren der gesetzlichen Ausschlagungsfrist. Eine vergleichbare Gestaltung lag dem Antrag des Berliner Rechtsprofessors und national-liberalen Politikers Ludwig von Cuny156 zugrunde157. Dieser Antrag sah die Einführung eines neuen § 2030a vor, der den Lauf der Ausschlagungsfrist nicht vor der Gewahrsamsnahme der Nachlasssachen durch den Erben beginnen ließ. Der untätige Erbe lief nach dem Antrag v. Cunys also ebenfalls keine Gefahr, sein Ausschlagungsrecht durch einen unbewussten Fristablauf zu verlieren. Bei einer Untätigkeit des Erben verzögerte die vorgeschlagene Gestaltung jedoch den endgültigen Erbschaftserwerb zulasten des Rechtsverkehrs und der Nachlassbeteiligten.

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Eck, Die Stellung des Erben, S. 3. Eck, Die Stellung des Erben, S. 3. 154 Jacubezky, Antrag Nr. 142, 4 a), b), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 190; Prot. II, Bd. V, S. 621; Prot. II, S. 7670, in: Mugdan V, S. 405. 155 Zum Schutz der Erbschaftsgläubiger sah der Antrag lediglich vor, dass das Nachlassgericht auf Antrag eines Beteiligten bzw. Nachlaßgläubigers dem Erben eine § 2030 Abs. 1 E I entsprechende Ausschlagungsfrist setzen konnte, vgl. Jacubezky, Antrag Nr. 142, 4 a), b), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 190; Prot. II, Bd. V, S. 321; Prot. II, S. 7670, in: Mugdan V, S. 405; sowie die weiteren Ausführungen. 156 Zur Biographie Ludwig von Cunys vgl. Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 95 f. 157 v. Cuny, Antrag Nr. 134, 5, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 190; Prot. II, Bd. V, S. 621; Prot. II, S. 7671, in: Mugdan V, S. 406. 153

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Sinn und Zweck beider Anträge war eine fristbezogene Stärkung der Ausschlagungsfreiheit. Denn Jacubezky und v. Cuny führten zur Begründung ihrer Anträge aus, dass eine aufgezwungene Erbschaft zu vermeiden sei158. Insbesondere die Annahmefiktion des Fristablaufs qualifizierten sie dabei als eine „große [. . .] Härte gegen [. . .] [sc. den] Erben“ 159. Denn der Erbe gehe oftmals davon aus, dass der Erbschaftserwerb eine ausdrückliche Willensbetätigung erfordere, mithin unterlasse der Erbe bei überschuldeten Erbschaften sehr häufig aus Rechtsunkenntnis die Erbschaftsausschlagung. Die Annahmefiktion stelle dann einen unzulässigen, insbesondere nicht durch die konfligierenden Interessen der Nachlassbeteiligten gerechtfertigten, Zwang gegen den Erben dar. Insoweit entfalte auch das Inventarrecht keine kompensatorische Schutzwirkung. Denn es bestehe die Gefahr einer unverschuldeten Versäumung der Inventarfrist. Außerdem bringe die Erbenstellung trotz der separatio bonorum „mancherlei Belästigungen und Unbequemlichkeiten“ 160, sowie ggf. einen vorläufigen Kostenaufwand, mit sich. Für einen ungeschickten Erben könne der unbewusste Erbschaftserwerb sogar „zu schweren Verlusten und vielleicht geradezu zu seinem Ruin führen“ 161. Jacubezky und v. Cuny maßen der Willensfreiheit des Erben also im Rahmen der Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist eine hohe Bedeutung bei. Einen ausreichenden Schutz der Nachlassgläubiger wollten sie lediglich durch die Normierung eines Antragsrechts zur richterlichen Fristsetzung gewährleisten162. (2) Die Ansicht der Kommissionsmehrheit Die Mehrheit der zweiten Kommission lehnte die Anträge Jacubezkys und v. Cunys ab163. Sie entschied sich für die inhaltliche Beibehaltung der Fristen-

158 Hierzu und zum Folgenden Prot. II, Bd. V, S. 622; Prot. II, S. 7672 f., in: Mugdan V, S. 406. 159 Prot. II, Bd. V, S. 622; Prot. II, S. 7672, in: Mugdan V, S. 406. 160 Prot. II, Bd. V, S. 622; Prot. II, S. 7673, in: Mugdan V, S. 406. 161 Prot. II, S. 7673, in: Mugdan V, S. 406. 162 Deutlich Prot. II, Bd. V, S. 622: „Das Interesse der Nachlaßgläubiger erfordere eine solche Strenge, wie sie der Entw. einführen wolle, nicht: Die Nachlaßgläubiger sollten nach den Anträgen – auch der Antrag 3 enthält Bestimmungen, welche im Wesentlichen dasselbe bezwecken – die Befugniß haben, dem Erben eine Frist setzen zu lassen [. . .]. Rühre sich aber der Nachlaßgläubiger selbst nicht, so sei es nicht billig, daß er trotzdem den Erben, der sich nicht eingemischt habe und der somit die Rechte des Gläubigers in keiner Weise gefährdet habe, solle haftbar machen können.“ Hervorhebung durch den Verfasser. Vergleichbar Prot. II, S. 7673, in: Mugdan V, S. 406. 163 Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 190; Prot. II, Bd. V, S. 623; Prot. II, S. 7674, in: Mugdan V, S. 407. Jacubezky zog nach der Entscheidung der Kommissionsmehrheit über die regelmäßige Ausschlagungsfrist die beantragte Verkürzung der Ausschlagungsfrist bei einem Auslandsaufenthalt des Erben zurück, sodass eine Beschlussfassung über diesen Antrag nicht erfolgte, vgl. Prot. II, Bd. V, S. 623; Prot. II, S. 7675, in: Mugdan V, S. 407.

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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regelung des ersten Entwurfs164, um die praktischen Vorteile des Anfallprinzips nicht durch die Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist zu konterkarieren165. Insbesondere wollte sie eine erhebliche Ausdehnung des erwerbsbezogenen Schwebezustands und drohende Beweisschwierigkeiten über den Fristbeginn für die Nachlassbeteiligten vermeiden166. Die Kommissionsmehrheit stellte also die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben als leitende Intention der Ausschlagungsfrist heraus, mithin prägte die Gemeinschaftsgebundenheit des Erben ihre Entscheidung zugunsten des § 1821 E II. Als Folge dieser Wertung hat die Kommissionsmehrheit willentlich eine typisierende und generalisierende Regelung getroffen, die sich von den Gegebenheiten des Einzelfalls löst und nicht in sämtlichen Erwerbsfällen eine materiale Willensbildung des Erben gewährleistet167. Die Härten des gesetzlichen Fristzwangs nahm die Kommissionsmehrheit dabei bewusst in Kauf: „Daß dieses Prinzip [sc. der Vonselbsterwerb] insofern anomal sei, als dem Erben Rechte und Pflichten auch wider seinen Willen aufgedrängt würden, sei nicht zu verkennen. [. . .] Daß andererseits die vorgeschlagene Erweiterung des § 2030 manche Vortheile biete, lasse sich nicht verkennen. Zweifellos seien Fälle denkbar, in welchen der § 2030 zu[r] Härte gegen den Erben führen könne. Abhülfe werde aber in einer angemessenen Regelung des Inventarrechtes gesucht werden müssen, wobei insbes. die Feststellung der richterlichen Inventarfrist in Betracht zu ziehen sein werde. Vergleiche man Vortheile und Nachtheile der Anträge, so müßten die letzteren für überwiegend erachtet werden.“ 168 Ausweislich der hier zuerst kursiv gesetzten Passage erkannte die Kommissionsmehrheit zwar der Vorteile der Anträge Jacubezkys und v. Cunys für den legislativen Willensbildungsschutz an. Sie lehnte jedoch einen umfassenden Ausschlagungsschutz ab, weil die Haftungsfreiheit die Härten der gesetzlichen Ausschlagungsfrist kompensiere. Die gesetzliche Ausschlagungsfrist sollte die Personenwürde des Erben also nicht unzulässig einschränken, sondern einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den konfligierenden Individual- und Ge164 Als Ergebnis der Beratungen unterschied sich § 1821 E II lediglich hinsichtlich der Fassung von § 2030 E I: § 1821 Abs. 1 E II: „Die Ausschlagung muß binnen 6 Wochen erfolgen.“ § 1821 Abs. 2 S. 1, 2 E II: „Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grunde der Berufung Kenntniß erlangt hat. Ist der Erbe durch Verfügung von Todeswegen berufen, so beginnt die Frist nicht vor der Verkündung der Verfügung.“ § 1821 Abs. 3 E II: „Die Frist beträgt sechs Monate, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nur im Auslande gehabt hat oder wenn der Erbe sich bei dem Beginn der Frist im Ausland aufhält.“ 165 Prot. II, Bd. V, S. 623; Prot. II, S. 7674, in: Mugdan V, S. 407. 166 Prot. II, Bd. V, S. 623; Prot. II, S. 7674, in: Mugdan V, S. 407. 167 Prot. II, S. 7675, in: Mugdan V, S. 407. 168 Prot. II, S. 7674 f., in: Mugdan V, S. 407. Hervorhebung durch den Verfasser.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

meinschaftsinteressen erzielen. Mithin sollte sich die Ausschlagungsfreiheit auch im zweiten Entwurf nur im Rahmen und in den Grenzen des § 1821 E II verwirklichen, d.h., die Ausschlagungsfrist stellte sich für die Kommissionsmehrheit als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ dar. bb) Die Beratungen im Justizausschuss des Bundesrats Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens hat letztmalig der Justizausschuss des Bundesrates die legislative Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist beraten. Dabei beantragte Bayern, den Lauf der Ausschlagungsfrist erst beginnen zu lassen, wenn sich der Erbe der Erbschaft angenommen hat169. Die Gläubiger sollten im Gegenzug das Recht erhalten, dem Erben eine richterliche Ausschlagungsfrist setzen zu lassen170. Bayern wollte dadurch die Härten eines unbewussten Fristablaufs für die rechtsunkundigen Teile der Bevölkerung vermeiden171. Letztlich intendierte Bayern also eine Stärkung der Ausschlagungsfreiheit zulasten der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben. Der Antrag Bayerns fand keine Gefolgschaft172. „[B]esonders“ 173 der sächsische Länderbevollmächtigte Karl Heinrich Börner174 sprach sich gegen die beantragte Modifikation der gesetzlichen Ausschlagungsfrist aus, da jede Verlängerung des Schwebezustands die Interessen der Gläubiger und der Nächstberufenen beeinträchtige 175. Die Härten der gesetzlichen Ausschlagungsfrist seien gerechtfertigt, weil der Entwurf eine richterliche Inventarfrist und das Recht zur Beantragung der Nachlassverwaltung vorsehe176. Hierdurch habe der Erbe „die Mög-

169 Darstellung des Antrags Bayerns im Bundesrat (Justizausschuss), in: Jakobs/ Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 191. 170 Darstellung des Antrags Bayerns im Bundesrat (Justizausschuss), in: Jakobs/ Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 191 f. 171 Darstellung des Antrags Bayerns im Bundesrat (Justizausschuss), in: Jakobs/ Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 191. 172 Bericht von Heller vom 11.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192; Bericht von Schicker vom 12.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192. 173 Bericht von Schicker vom 12.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192. 174 Zur Biographie Karl Heinrich Börners, vgl. Mertens, S. 19 Fn. 113; Jahnel, in: Schubert, Beratung, Materialien, S. 92 f. 175 Bericht von Schicker vom 12.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192. Inhaltlich vergleichbar die Argumentation Badens, wonach „die mit dem Grundsatze des französischen Rechts gemachten Erfahrungen [sc. die Erfahrungen in einer Rechtsordnung ohne gesetzliche Ausschlagungsfrist] [. . .] nicht günstig“ seien, vgl. Bericht von Heller vom 11.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192. 176 Bericht von Schicker vom 12.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192.

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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lichkeit der Fernhaltung aller Beschwerden“ 177. Börner verteidigte den Fristzwang also letztlich mit dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, sowie mit der ergänzenden Schutzwirkung der Haftungsfreiheit. Da Börner dem Bericht des bayerischen Länderbevollmächtigten Wilhelm v. Heller zufolge „den Standpunkt der Kommission rechtfertigte“ 178, ist dies nicht nur ein Indiz für die Richtigkeit der sub C. II. 2. c) aa) (2) (S. 106–108) herausgearbeiteten Wertungen. Vielmehr indizieren die Ausführungen Börners auch, dass man mit der Ablehnung des Bayerischen Antrags keine Absage an die legislative Gewährleistung der Personenwürde des Erben intendierte. Die „Erbenfreiheit“ sollte sich daher auch nach dem Willen der Ausschussmehrheit im Rahmen und in den Grenzen der Ausschlagungsfrist verwirklichen. cc) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens Im Reichstag179 billigte man § 1920 E III180, ohne die Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist erneut zu beraten. Unter Berücksichtigung der sog. Paktentheorie erscheint es daher methodisch vertretbar, anzunehmen, dass der BGB-Gesetzgeber die sub C. II. 2. c) aa) (2) (S. 106–108), bb) (S. 108–109)181 herausgearbeiteten Wertungen in seinen Willen aufgenommen hat. 177 Bericht von Schicker vom 12.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192. 178 Bericht von Heller vom 11.11.1895, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 192. 179 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass der Denkschrift keine aussagekräftige Rechtfertigung der Ausschlagungsfrist zu entnehmen ist, vgl. Denkschrift, S. 381: „Die Frist für die Ausschlagung setzt der Entwurf (§ 1920 Abs.1) im Anschluß an das Preußische Allgemeine Landrecht I, 9 § 384 auf sechs Wochen fest. Hat jedoch der Erblasser seinen letzten Wohnsitz im Auslande gehabt oder hält sich der Erbe bei dem Beginne der Frist im Auslande auf, so beträgt dieselbe sechs Monate (§ 1920 Abs. 3). Die Frist beginnt, wie nach dem Preußischen Rechte mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grunde der Berufung Kenntniß erlangt, falls aber der Erbe durch Verfügung von Todeswegen berufen ist, nicht vor der Verkündung der letzteren (§ 1920 Abs. 2).“ Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit der Denkschrift ist daher an dieser Stelle der Untersuchung entbehrlich. 180 § 1920 Abs. 1 E III: „Die Ausschlagung kann nur binnen sechs Wochen erfolgen.“ § 1920 Abs. 2 E III: „Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grunde der Berufung Kenntniß erlangt. Ist der Erbe durch Verfügung von Todeswegen berufen, so beginnt die Frist nicht vor der Verkündung der Verfügung. Auf den Lauf der Frist finden die für die Verjährung geltenden Vorschriften der §§. 198, 201 entsprechende Anwendung.“ Die Frist beträgt sechs Monate, wenn der Erblasser seinen letzten Wohnsitz nur im Auslande gehabt hat oder wenn sich der Erbe bei dem Beginne der Frist im Ausland aufhält.“ 181 Methodisch sei darauf hingewiesen, dass ein Rückgriff auf die Entwurfsarbeiten Schmitts und den Willen der ersten Kommission hier nicht notwendig erscheint, da die zweite Kommission und der Justizausschuss des Bundesrates eine unzweideutige Aussage zum Sinn und Zweck der Ausschlagungsfrist sowie zur Bedeutung der Ausschlagungsfrist für die gesetzliche Ausgestaltung der „Erbenfreiheit“ getroffen haben.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

d) Die Änderungen seit dem Inkrafttreten des BGB Seit dem Inkrafttreten des BGB aktualisierte der Gesetzgeber in Teilen die Fassung der § 1944 Abs. 2, 3 BGB182. Zudem änderte der Gesetzgeber § 1944 Abs. 2 S. 2 BGB durch Art. 50 Nr. 55 FGG-ReformG183. Den Beginn der Ausschlagungsfrist ab dem Zeitpunkt der „Verkündung der Verfügung“ ersetzte man durch die „Bekanntgabe der Verfügung von Todes wegen durch das Nachlassgericht“. Diese Regelung wurde notwendig, weil das FGG-ReformG die Eröffnungsvorschriften aus dem BGB herausgelöst und die Anberaumung des Eröffnungstermins in das Ermessen des Nachlassgerichts gestellt hat, § 348 Abs. 2 S. 1 FamFG184. Als Ausgleich schreibt § 348 Abs. 3 S. 1 FamFG zumindest die schriftliche Bekanntgabe der letztwilligen Verfügung vor. Art. 50 Nr. 55 FGGReformG sollte nur diese Änderung des Eröffnungsverfahrens kompensieren185. Seit dem Inkrafttreten des BGB hat der Gesetzgeber daher die sub C. II. 2. a) (S. 94–102), c) (S. 105–109) herausgearbeiteten historisch-genetischen Wertungen zum Sinn und Zweck der gesetzlichen Ausschlagungsfrist jedenfalls subjektiv unberührt gelassen. e) Zusammenfassung und Schlussfolgerung In der Gesetzgebungsgeschichte zur gesetzlichen Ausschlagungsfrist hat man die Erbschaftsausschlagung als immanent begrenztes Freiheitsrecht verstanden. Bereits § 305 TE sollte den endgültigen Erbschaftserwerb beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herstellen. Die Härten der Ausschlagungsfrist nahm Schmitt aufgrund der ergänzenden Schutzwirkung der Haftungsfreiheit in Kauf, d.h., die gewählte Gestaltung intendierte letztlich die Erzielung eines verhältnismäßigen Ausgleichs zwischen den konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen186. Die erste Kommission hat sich mit diesen Wertungen mehrheitlich identifiziert. Zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs hat die Kommissionsmehrheit eine typisierende und generalisierende Regelung getroffen, die sich von den Gegebenheiten des Einzelfalls löst und nicht in sämtlichen Erwerbsfällen eine materiale Willensbildung des Erben gewährleistet. Die Ausschlagungsfreiheit sollte sich dabei im Rahmen und in den Grenzen des § 2030 E I verwirklichen187.

182 Zur Übersicht über die Änderungen bis 2005 sei weiterführend auf Staudinger/ Repgen/Schulte-Nölke/Strätz (Bearb.), BGB-Synopse 1896–2005, § 1944 BGB, verwiesen. 183 BGBl. I 2008, 2586, 2724. 184 Tiefergehend hierzu und zum Folgenden Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 19. 185 Vgl. auch BT-Drs. 16/6308, S. 347. 186 Vgl. Abschnitt C. II. 2. a) bb) (S. 95–99). 187 Vgl. Abschnitt C. II. 2. a) cc) (S. 99–102).

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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Während man § 2030 E I in den kritischen Stellungnahmen zum ersten Entwurf einheitlich ablehnte188, identifizierten sich die Mitglieder der zweiten Kommission mehrheitlich mit den Wertungen des ersten Entwurfs zum Sinn und Zweck der gesetzlichen Ausschlagungsfrist. Insbesondere bewertete die Kommissionsmehrheit jede Verlängerung des Schwebezustands als unzulässige Gestaltung zulasten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs. Einen umfassenden Ausschlagungsschutz erachtete man dabei nicht für erforderlich, weil die Haftungsfreiheit die Härten der gesetzlichen Ausschlagungsfrist kompensiere189. In den anschließenden Beratungen des Justizausschusses des Bundesrates gab es erneute Bestrebungen zur fristbezogenen Stärkung der Ausschlagungsfreiheit. Diese konnten sich jedoch nicht durchsetzen, da man den Wertungen der zweiten Kommission überwiegend gefolgt ist190. Bis zum Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens diskutierte man die Ausgestaltung der Ausschlagungsfrist dann nicht mehr191. Ferner hat der Gesetzgeber seit dem Inkrafttreten des BGB den materiell-rechtlichen Gehalt des § 1944 BGB zumindest subjektiv nicht angetastet192. Nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB intendiert § 1944 BGB daher die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs. Um einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den konfligierenden Individualund Gemeinschaftsinteressen zu realisieren, soll sich die Ausschlagungsfreiheit im Rahmen und in den Grenzen des § 1944 BGB verwirklichen, mithin ist § 1944 BGB nach dem subjektiven Gesetzgeberwillen ein Bestandteil der gesetzlichen Konturierung der Ausschlagungsfreiheit des Erben. 3. Systematische Auslegung Der subjektive Gesetzgeberwille drückt sich teilweise in der gesetzlichen Systematik aus. Denn das BGB normiert die Erbschaftsausschlagung zusammen mit § 1944 BGB im ersten Titel des zweiten Abschnitts des fünften Buches (§§ 1942– 1966 BGB). Gemäß der amtlichen Überschrift dieses Titels haben die §§ 1942– 1966 BGB auch die „Annahme und Ausschlagung der Erbschaft“ 193 zum Gegenstand. Ferner gestalten die § 1944 BGB vorgehenden und nachfolgenden Normen 188

Vgl. Abschnitt C. II. 2. b) (S. 102–105). Vgl. Abschnitt C. II. 2. c) aa) (S. 105–108). 190 Vgl. Abschnitt C. II. 2. c) bb) (S. 108–109). 191 Vgl. Abschnitt C. II. 2. c) cc) (S. 109). 192 Vgl. Abschnitt C. II. 2. d) (S. 110). 193 Vollständig lautet die amtliche Überschrift „Annahme und Ausschlagung der Erbschaft, Fürsorge des Nachlassgerichts“, vgl. BGBl. I 2002, 42, 68, 299. Vgl. hierzu und zum Folgenden bereits die Darstellung der weitgehend kongruenten systematischen Wertungen des BGB zum Sinn und Zweck des gesetzlichen Formzwangs im Abschnitt C. I. 3. (S. 88–89). 189

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

das „Wie“ der Erbschaftsausschlagung aus, vgl. §§ 1943, 1945–1957 BGB. § 1944 BGB fügt sich nach seiner systematischen Stellung in diese Normenstruktur ein. Nach der äußeren gesetzlichen Systematik sind die Erbschaftsausschlagung (§ 1942 Abs. 1 BGB) und der gesetzliche Fristzwang (§ 1944 BGB) deshalb aufeinander bezogene, zusammengehörige Rechtsnormen, mithin stellt sich § 1944 BGB aus der Perspektive des äußeren Systems des BGB als Rahmen und Grenze der Ausschlagungsfreiheit dar. Der inneren gesetzlichen Systematik ist eine kongruente Wertung zu entnehmen. Denn im BGB existieren keine Normen, die § 1944 BGB zur Parteidisposition stellen194 und/oder die Zwangswirkung der gesetzlichen Ausschlagungsfrist aufheben. Der Erbe muss sich daher dem ius cogens unterordnen, seinen Willen fristgebunden bilden und das Ausschlagungsrecht innerhalb der gesetzlichen Ausschlagungsfrist ausüben, wenn er den Erbschaftserwerb mit rückwirkender Kraft beseitigen möchte (§§ 1942 Abs. 1, 1944, 1953 Abs. 1 BGB). Das innere System des freiheitlichen Erbschaftserwerbs195 soll sich demzufolge nur im Rahmen und in den Grenzen des gesetzlichen Fristzwangs verwirklichen. Die Ausschlagungsfreiheit stellt sich daher auch aus der Perspektive der inneren Systematik als ein gesetzlich, genauer: durch § 1944 BGB, begrenztes Freiheitsrecht dar. Nun ist zuzugeben, dass diesen Zusammenhängen noch keine konkreten Aussagen über das Maß des fristbezogenen Willensbildungsschutzes zu entnehmen sind. Aufschlussreicher ist diesbezüglich aber ein systematisches argumentum e contrario. Denn das BGB verlangt in zahlreichen Vorschriften die Angemessenheit rechtsgeschäftlicher Fristen, vgl. §§ 250 S. 1, 281 Abs. 1 S. 1, 323 Abs. 1, 643 S. 1, 910 Abs. 1 S. 2, 1133 S. 1, 1220 Abs. 1 S. 2, 2193 Abs. 2 Hs. 1 BGB196. Im Rahmen richterlicher Fristen (z. B. §§ 1052 Abs. 1 S. 2, 1994 Abs. 1 194 Zur fehlenden Dispositionsmöglichkeit vgl. auch BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1944 Rn. 10; Erman/Schmidt, § 1944 Rn. 2; MüKo-BGB/Leipold, § 1944 Rn. 24; Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 2. 195 Zum inneren System des freiheitlichen Erbschaftserwerbs vgl. Abschnitt B. II. 3. (S. 44–46). 196 Zu diesen Fristbestimmungen auch Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3c. Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3c seine Forderung nach einer gesetzlichen Modifikation des § 1944 Abs. 1 BGB (hierzu bereits Abschnitt A. II. 1. [S. 19]) auch mit einem Verweis auf rechtsgeschäftliche und richterliche Fristen begründet. Seiner Ansicht nach müsse sich eine gesetzliche Frist an den im BGB statuierten Maßstäben für rechtsgeschäftliche Fristen messen lassen. Außerdem beruft sich Otte darauf, dass unangemessen kurze richterliche Fristen nicht zur Nichtberücksichtigung des Parteivorbringens führen dürfen, vgl. Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3c unter Verweis auf BGH, Urt. v. 02.12.1982, VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31 ff., „BGH NLW 1998, 736 mwNw“. M. E. geht der Verweis auf die rechtsgeschäftlichen Fristenregelungen jedoch fehl, da § 1944 BGB bereits im Wortlaut kein Angemessenheitserfordernis aufgenommen hat. Außerdem unterscheidet sich die Wirkungsrichung der rechtsgeschäftlichen Fristen und der Ausschlagungsfrist. Denn rechtsgeschäftlichen Fristen betreffen ein inter partes Verhältnis, während die Ausschlagungsfrist inter omnes wirkt. Letztlich lassen die Ausführungen Ottes m. E. auch die Unterschiede zwischen einer gesetzlichen

II. Der Sinn und Zweck des § 1944 BGB

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S. 1, 2151 Abs. 3 S. 2, 2198 Abs. 2 BGB197) eröffnet das BGB dem Gericht zudem einen Bewertungsfreiraum, der eine Anpassung der Frist an die Gegebenheiten des Einzelfalls ermöglicht. Demgegenüber weist § 1944 BGB schon nach seinem Wortlaut kein Angemessenheitserfordernis auf 198. Im Gegensatz zu anderen gestaltungsrechtsbezogenen Ausschlussfristen (z. B. §§ 121 Abs. 1 S. 1, 626 Abs. 2 S. 2 BGB) ist die Kenntnis der entscheidungserheblichen Tatsachen auch keine Tatbestandsvoraussetzung der Ausschlagungsfrist, vgl. § 1944 Abs. 2 BGB. E contrario möchte § 1944 BGB lediglich einen typisierenden und generalisierenden, nicht in jedem Einzelfall notwendig angemessenen, Willensbildungsbildungsschutz gewährleisten, der dem Erben zugleich die Pflicht zur Informationsbeschaffung auferlegt. Auch in dieser Hinsicht drückt sich also der sub C. II. 2. (S. 94–111) herausgearbeitete subjektive Gesetzgeberwille in der gesetzlichen Systematik aus. Wertungen über den hiermit intendierten Interessenschutz sind der gesetzlichen Systematik aber nicht zu entnehmen. 4. Objektiv-teleologische Auslegung Es hat sich bereits sub B. II. 4. a) (S. 47–51) gezeigt, dass das BGB den Menschen als gemeinschaftsgebundenes Individuum begreift. Daher ist es auch ein Regelungsanliegen des BGB, Lösungen für die im Privatrechtsverkehr auftretenden Konflikte vorzusehen199. Aus objektiv-teleologischer Perspektive ist die Ausschlagungsfrist eine solche Konfliktlösungsnorm. Denn auf der Tatbestandsebene beginnt der Lauf der Ausschlagungsfrist nicht vor der Kenntnis des Erben vom Erbschaftsanfall und Berufungsgrund (§ 1944 Abs. 2 S. 1 BGB) bzw. der Bekanntgabe der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB). Hierdurch gewährleistet das Gesetz, dass der Erbe die Ausschlagungsfrist als Deliberations- und Informationsbeschaffungsfrist nutzen kann. Ab dem Zeitpunkt des Fristbeginns bindet § 1944 Abs. 1, 3 BGB die Erbschaftsausschlagung dann an eine starre gesetzliche Ausschlussfrist von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechs Monaten (§ 1944 Abs. 3 BGB). Nach der Rechtsfolgenebene der Ausschlagungsfrist tritt spätestens mit dem ungenutzten Fristablauf (§ 1944 Abs. 1, 3 BGB i.V. m. § 1943 a. E. BGB) der endgültige Erbschaftserwerb ein. Auch ohne materiale Willensbildung ist es dem Erben fortan nicht mehr möglich, den Vonselbsterwerb und die erblasserische Willensbestimmung mit rückwirkender Kraft (§§ 1942 Abs. 1, 1953 Abs. 1 BGB) von sich zu Frist und einer rechtsgeschäftlichen/richterlichen Frist unberücksichtigt. Denn eine gesetzliche Frist löst sich zwingend von den Gegebenheiten des Einzelfalls, und sie trifft daher eine typisierende und generalisierende Regelung. Das hat der BGB-Gesetzgeber erkannt und in § 1944 BGB auch umgesetzt. 197 Zu diesen Fristbestimmungen auch Staudinger/Repgen, § 186 Rn. 15. 198 Zum Wortlaut des § 1944 BGB bereits Abschnitt C. II. 1. (S. 93–94). 199 Vgl. auch Abschnitt C. I. 4. (S. 89).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

weisen. Sobald die Voraussetzungen des § 1944 Abs. 2 BGB vorliegen, beschleunigt die Kombination der starren gesetzlichen Fristlänge (Tatbestandsebene) mit der Annahmefiktion des § 1943 a. E. BGB (Rechtsfolgenebene) daher den endgültigen Erbschaftserwerb. Anders gewendet: § 1944 BGB verkürzt dann den erwerbsbezogenen Schwebezustand durch einen generalisierenden und typisierenden gesetzlichen Fristzwang200. Setzt man die Tatbestands- und Rechtsfolgenebene des § 1944 BGB zum gemeinschaftsgebundenen Menschenbild des BGB in Bezug, ist deshalb objektiv-teleologisch zu schlussfolgern, dass § 1944 BGB Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herstellen möchte, um die von der Schwebephase tangierten Interessen, d.h. die Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs201, zu schützen. Zur Gewährleistung einer gemeinsamen erbschaftserwerbsbezogenen Freiheitsverwirklichung soll sich die Ausschlagungsfreiheit dabei im Rahmen und in den Grenzen des § 1944 BGB, genauer: innerhalb des durch § 1944 Abs. 2 BGB i.V. m. § 1944 Abs. 1, 3 BGB konturierten Deliberations- und Informationsbeschaffungszeitraums, verwirklichen. Nach dem objektiven Gesetzestelos stellt sich der gesetzliche Fristzwang also letztlich als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ dar. Ein Widerspruch zwischen den subjektiv-teleologischen und den objektiv-teleologischen Wertungen des BGB ist insoweit nicht feststellbar. 5. Zwischenergebnis § 1944 BGB intendiert die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben202 zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs. Die Ausschlagungsfreiheit soll sich dabei im Rahmen und in den Grenzen des gesetzlichen Fristzwangs verwirklichen, mithin stellt sich § 1944 BGB nach den gesetzlichen Wertungen als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ dar.

III. Der Eingriffscharakter der formellen Ausschlagungsregeln Die privatrechtliche Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass der BGB-Gesetzgeber das sub A. I. 2. (S. 17) dargestellte Regelungsproblem gesehen hat. Zur normativen Konfliktlösung hat der BGB-Gesetzgeber auch die §§ 1944 f. BGB in die Kodifikation integriert203. Eine (unzulässige) Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln ist diesbezüglich nicht feststellbar, weil 200 Zur Verkürzung des Schwebezustands durch § 1943 BGB auch MüKo-BGB/Leipold, § 1943 Rn. 1. 201 Hierzu bereits Abschnitt A. I. 2. (S. 17). 202 Für die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit als Sinn und Zweck des § 1944 BGB auch Erman/Schmidt, § 1944 Rn. 1; Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1944 Rn. 1; BeckOKBGB/Siegmann/Höger, § 1944 Rn. 1; MüKo-BGB/Leipold, § 1944 Rn. 1. 203 Vgl. Abschnitt C. I. (§ 1945 BGB, S. 79–93), II. (§ 1944 BGB, S. 93–114).

III. Der Eingriffscharakter der formellen Ausschlagungsregeln

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die Rechtsordnung nach der Prämisse dieser Untersuchung das Korrelat zur „Erbenfreiheit“ ist204. Mit der Normierung der formellen Ausschlagungsregeln hat der BGB-Gesetzgeber den Rahmen und die Grenzen der Ausschlagungsfreiheit des Erben festgelegt. Als Folge der gesetzgeberischen Entscheidung determiniert der gesetzliche Form- und Fristzwang den rechtlichen Rahmen, in dem sich die privatautonome Freiheit des Erben verwirklichen kann. Mit anderen Worten: Das BGB stattet die Willensfreiheit des Erben nur im Rahmen und in den Grenzen des form- und fristgebundenen Entscheidungsfreiraums mit Rechtsverbindlichkeit aus. Deshalb fehlt dem Erben außerhalb der gesetzlich determinierten Selbstbestimmungssphäre die rechtliche Kompetenz zur Setzung verbindlicher privatautonomer Rechtsfolgen, d.h. zur rechtlichen Realisierung der durch das Ausschlagungsrecht geschützten Erwerbs- und Machtfreiheit205. Die Rechtfertigung dieser Gestaltung hat der BGB-Gesetzgeber mit dem Rekurs auf die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen selbst als verbindlich und verhältnismäßig festgelegt. Die gesetzgeberische Wertung ist aus rechtsdogmatischer privatrechtlicher Perspektive zu akzeptieren. Als „Korrekturmechanismus“ für diese ggf. als „unbefriedigend“ empfundene Zurückhaltung dient das Verfassungsrecht206. Denn die §§ 1944 f. BGB sind als erbrechtliche Inhalts- und Schrankenbestimmung (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG207) zu qualifizieren, weil der imperative Form- und Fristzwang den Rahmen und die Grenzen der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben abstrakt-generell festlegt. Die einfachgesetzliche Ausgestaltung ist dabei kein Selbstzweck, der sich über den Grundgehalt der verfassungsrechtlichen Freiheitsverbürgung hinwegsetzen208 und den Menschenwürdekern der Erbrechtsgarantie209 unberücksichtigt lassen kann. Deshalb bildet das Übermaßverbot die Schranken-Schranke der §§ 1944 f. BGB210. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat eine zweifache 204

Weiterführend hierzu Abschnitt B. I. (S. 26–27). Zu diesem Sinn und Zweck der Erbschaftsausschlagung vgl. Abschnitt B. II. (S. 27–74). 206 BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990, 1 BvR 26/84, Rn. 46 – juris: „Privatautonomie besteht nur im Rahmen der geltenden Gesetze, und diese sind ihrerseits an die Grundrechte gebunden. Das Grundgesetz will keine wertneutrale Ordnung sein, sondern hat in seinem Grundrechtsabschnitt objektive Grundentscheidungen getroffen, die für alle Bereiche des Rechts, also auch für das Zivilrecht, gelten. Keine bürgerlichrechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu den Prinzipien stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kommen.“ 207 Zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG auch Abschnitt B. II. 6. c) dd) (2) (S. 71 f.). 208 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, Rn. 33 – juris; dass., Urt. v. 17.07.2002, 1 BvF 1/01 u. a., Rn. 118 – juris; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/ 00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562. 209 Hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 70 f.). 210 Zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf erbrechtliche Inhaltsund Schrankenbestimmungen vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, Rn. 33 – juris; dass., Urt. v. 17.07.2002, 1 BvF 1/01 u. a., Rn. 118 – juris; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562. 205

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Bedeutung für die weitere Untersuchung: Solange sich die §§ 1944 f. BGB als verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen erweisen, realisiert die gesetzgeberische Konfliktlösung einen gerechtfertigten Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Erwerbsfreiheit des Erben211. Es ist dann nicht notwendig, die methodische Zulässigkeit einer verfassungsrechtlichen „Korrektur“ der Ergebnisse der privatrechtlichen Gesetzesauslegung tiefergehend zu untersuchen. Denn in einer verhältnismäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmung drücken sich die grundrechtlich kodifizierten Wertvorstellungen der Gemeinschaft und der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG eröffnete Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers aus212. Weitere rechtsdogmatische Ansatzpunkte und/oder durchgreifende methodische Bedenken daran, die §§ 1944 f. BGB als (verfassungsmäßiges) Korrelat zur „Erbenfreiheit“ zu begreifen, sind dann nicht ersichtlich, mithin sind die Ergebnisse der Abschnitte C. I. (S. 92 f.), II. (S. 114) in diesem Fall als verbindlich zu übernehmen. Eine (unzulässige) Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die Form- und Fristbindung der Erbschaftsausschlagung wird dann nicht feststellbar sein.

IV. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? 1. Legitimes Ziel § 1945 BGB intendiert einen Schutz der Willensbildungsfreiheit des Erben (Warnfunktion)213. Dies stellt eine legitime Zielsetzung dar, weil der Erbe seine gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit umso selbstbestimmter ausübt, je besser er im Vorhinein einen auf ausreichender Information und gründlicher Überlegung basierenden, freien Willen gebildet hat. 211 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3d seine verfassungsrechtlichen Bedenken an der Ausschlagungsfrist aus der Perspektive der staatlichen Schutzpflichtenerfüllung konturiert (weiterführend zur Schutzpflichtenlehre s. u. Abschnitt E. IV. 2. d) [S. 217 f.]). Die Einnahme dieser Prüfungsperspektive erscheint zwar vertretbar. Sie trägt m. E. aber der Wirkungsrichtung des § 1944 BGB nicht genügend Rechnung. Denn der BGB-Gesetzgeber hat mit der Normierung der gesetzlichen Ausschlagungsfrist einen Rechtsmechanismus in das BGB integriert, der eine Verwirklichung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit mit Fristablauf verhindert (§ 1943 a. E. BGB), mithin den gesetzlichen Erbschaftserwerb auch gegen den Willen des Erben perpetuiert. Verfassungsrechtlich stellt sich m. E. daher primär die Frage nach der Rechtfertigung des gesetzlichen Zwangs, d.h. die Frage, ob der gesetzliche Fristzwang eine verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung der verfassungsrechtlich geschützten Erwerbsfreiheit des Erben darstellt. 212 Zum Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, Rn. 34 – juris; dass., Beschl. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94, Rn. 45 – juris; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., Rn. 76 – juris, sowie Abschnitt C. IV. 4. a) cc) (S. 132), b) cc) (3) (S. 142). 213 Vgl. Abschnitt C. I. (S. 79–93).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Die formellen Ausschlagungsregeln intendieren zudem die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung (§ 1945 BGB214) bzw. den endgültigen Erben (§ 1944 BGB215) zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs. Der gesetzliche Form- und Fristzwang soll der Ausschlagungsfreiheit Schranken ziehen, um eine gemeinsame erbschaftserwerbsbezogene Freiheitsverwirklichung zu gewährleisten. Diese Zielsetzung ist ebenfalls legitim. Denn Art. 1 Abs. 1 GG und die nachgeordneten Grundrechtsbestimmungen begreifen den Menschen als gemeinschaftsgebundene Persönlichkeit216. Nach dem verfassungsrechtlichen Menschenbild kann sich daher auch die Ausschlagungsfreiheit nur in den Grenzen der Grundrechtsfreiheiten der Nachlassbeteiligten, hier insbesondere der Artt. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 2 Abs. 1 GG217, verwirklichen218. Die Legitimität des einfachgesetzlich intendierten Interessenausgleichs folgt also bereits aus der verfassungsrechtlichen Anerkennung des Erben als gemeinschaftsgebundenes Individuum. Die Gewährleistung von Rechtssicherheit, insbesondere Verkehrssicherheit, im Rechtsverkehr ist zudem eine Forderung des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 3 GG219. Letztlich bestehen daher an der Legitimität der sub C. I. (S. 79–93), II. (S. 93–114) herausgearbeiteten Zielsetzungen keine durchgreifenden Bedenken. 2. Geeignetheit a) Form Die Atypik des Formzwangs und die Beteiligung des Nachlassgerichts zeigen dem Erben den Bedeutungsgehalt der Erbschaftsausschlagung auf 220. Sie führen 214

Vgl. Abschnitt C. I. (S. 79–93). Vgl. Abschnitt C. II. (S. 93–114). 216 Vgl. Abschnitt B. II. 6. b) aa) (S. 58). 217 Tiefergehend zu betroffenen Grundrechtsfreiheiten und der Schutzwirkung der formellen Ausschlagungsregeln s. u. Abschnitt C. IV. 4. a) bb) (Form, S. 129–132), b) bb) (2) (Frist, S. 141–142). 218 Anschaulich zu den Schranken individueller Grundrechtsfreiheit: BVerfG, Urt. v. 21.06.1977, 1 BvL 14/76, Rn. 144 f.: „Achtung und Schutz der Menschenwürde gehören zu den Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes. [. . .] Dem liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig sittlichen Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten. Diese Freiheit versteht das Grundgesetz nicht als diejenige eines isolierten und selbstherrlichen, sondern als die eines gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Individuums [. . .]. Sie kann im Hinblick auf diese Gemeinschaftsgebundenheit nicht ,prinzipiell unbegrenzt‘ sein.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 219 Für die Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit als Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips Lieder, Sukzessionsfreiheit, S. 97. In diese Richtung wohl auch BVerfG, Urt. v. 24.07.1957, 1 BvL 23/51, BVerfGE 7, 89, 92: „Zur Rechtsstaatlichkeit gehört nicht nur die Voraussehbarkeit, sondern auch die Rechtssicherheit und die materielle Richtigkeit oder Gerechtigkeit.“ 220 Hierzu und zum Folgenden Abschnitt C. I. 4. (S. 90–91). 215

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

ihm die Tragweite der Ausschlagung für die weitere Rechtsnachfolge vor Augen, und warnen ihn insbesondere vor dem Verlust der häufig werthaltigen Erbschaft. Der Übereilungsschutz kann nicht nur eine tiefergehende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgrundlagen fördern. Er kann den Erben vielmehr auch zur Informationsbeschaffung und/oder Einholung rechtlichen Rates veranlassen. Dies unterstützt die Wahrnehmung privatautonomer Selbstverantwortung. § 1945 BGB ist deshalb geeignet, die Willensbildungsfreiheit des Erben zu schützen, mithin eine freiheitliche Ausübung der Erbschaftsausschlagung zu gewährleisten. § 1945 BGB sichert weiterhin die Archivierung der formal festgehaltenen Ausschlagungserklärung durch das Nachlassgericht221. Der amtsempfangsbedürftige Formzwang schafft damit Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über das Vorliegen einer Ausschlagungserklärung. Außerdem ist es den Nachlassbeteiligten und dem Nachlassgericht erst wegen § 1945 BGB möglich, die Ausschlagungserklärung rechtssicher zu prüfen. Dies ermöglicht nicht nur eine rechtssichere Identifikation des Erklärenden. Vielmehr können die Einsichtsberechtigten auch den Inhalt und den Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung rechtssicher verifizieren. Insbesondere können die Einsichtsberechtigten prüfen, ob der Erbe die Ausschlagung mit einer unzulässigen Bedingung oder Befristung (§ 1947 BGB) versehen hat, eine unwirksame Teilausschlagung (§ 1950 BGB) vorliegt und/oder die Ausschlagungsfrist (§ 1944 BGB) im Erklärungszeitpunkt bereits abgelaufen war. Der amtsempfangsbedürftige Formzwang ist daher geeignet, Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs herzustellen. b) Frist § 1944 BGB bildet eine absolute zeitliche Ausübungsschranke der Erbschaftsausschlagung222. Sobald die Kenntnis des Erben vom Erbschaftsanfall und Berufungsgrund (§ 1944 Abs. 2 S. 1 BGB) bzw. die Bekanntgabe der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB) vorliegt, tritt mit Ablauf von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechs Monaten (§ 1944 Abs. 3 BGB) der endgültige Erbschaftserwerb ein, § 1943 a. E. BGB. Eine Verlängerung der Ausschlagungsfrist ist dabei weder durch das Nachlassgericht, noch durch Parteidisposition möglich223. Selbst bei einer unverschuldeten Fristversäumnis ist eine restitutio in integrum ausgeschlossen224. § 1944 BGB ist daher geeignet, den erwerbsbezogenen Schwebezustand zu verkürzen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs herzustellen. 221 222 223 224

Hierzu und zum Folgenden Abschnitt C. I. 4. (S. 91 f.). Hierzu und zum Folgenden Abschnitt C. II. 4. (S. 113–114). Vgl. bereits Abschnitt C. II. 3. (S. 112). Beller/Wahl, BWNotZ 2014, 161, 163.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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3. Erforderlichkeit a) Form aa) Formlose Erklärung Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung des § 1945 BGB könnte man zunächst die vollständige Streichung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs erwägen. Für den Erben hätte diese Gestaltung den Vorteil, dass die Kostenlast der Ausschlagungserklärung (§ 103 Abs. 1 GNotKG225) entfiele. Der Erbe müsste auch keine persönlichen und/oder finanziellen Ressourcen einsetzen, um den Zugang der formgerechten Ausschlagungserklärung beim Nachlassgericht herbeizuführen bzw. die Ausschlagung mündlich zur Niederschrift des Nachlassgerichts zu erklären. Das könnte insbesondere vermögenslosen Erben die Entscheidung über die Ausübung der Erbschaftsausschlagung erleichtern. Zudem könnte der Erbe den Vonselbsterwerb und die erblasserische Willensbestimmung selbst dann wirksam zurückweisen, wenn er zwar einen materialen Willen gebildet hat, ihm jedoch die fristgerechte Abgabe der Ausschlagungserklärung gegenüber einem, ggf. örtlich entfernten und postalisch nur zeitlich verzögert erreichbaren, Nachlassgericht nicht möglich ist226. Letztlich würde der Erbe auch keine Gefahr laufen, eine formnichtige Ausschlagungserklärung abzugeben und dadurch unbewusst den Ablauf der Ausschlagungsfrist zu versäumen, mithin die Erbschaft entgegen seinem Willen grundsätzlich227 endgültig zu erwerben. Damit wäre es ausgeschlossen, dass sich die gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit wegen der Nichtigkeitsfolge der Ausschlagungsform (§ 1945 BGB i.V. m. § 125 BGB) nicht verwirklicht. Die Abschaffung des § 1945 BGB hätte deshalb im Einzelfall eine stärkere Verknüpfung des Erbschaftserwerbs mit der Willensfreiheit des Erben zur Folge. 225 Zu den Kosten der Ausschlagungserklärung auch Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 127). 226 Grundsätzlich ist die Ausschlagungserklärung gegenüber dem gem. §§ 343, 344 Abs. 7 FamFG zuständigen Nachlassgericht abzugeben. Die gegenüber einem unzuständigen Gericht abgegebene Ausschlagungserklärung ist nur wirksam, wenn sich das Gericht als Nachlassgericht geriert hat und die Ausschlagung nicht zurückweist, § 2 Abs. 3 FamFG, vgl. hierzu BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1945 Rn. 5; BeckOKFamFG/Schlögel. § 344 Rn. 14; Erman/Schmidt, § 1945 Rn. 9; MüKo-BGB/Leipold, § 1945 Rn. 12 ff. 227 Für den Erben besteht in diesem Fall die Möglichkeit, den Fristablauf aufgrund eines Irrtums über die Ausschlagungsform gem. §§ 1956, 119 Abs. 1 BGB anzufechten, vgl. RG, Urt. v. 19.02.1934, IV 394/33, RGZ 143, 419, 424; OLG Hamm, Beschl. v. 10.06.1985, 15 W 131/85, OLGZ 1985, 286, 288; BayObLG, Besch. v. 13.10.1993, 1Z BR 54/93, NJW-RR 1994, 586, 586; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 23.02.2006, 3 W 6/ 06, NJW-RR 2006, 1594, 1596; OLG Dresden, Beschl. v. 24.11.2006, 3 W 1432/06, BeckRS 2011, 16611; BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1945 Rn. 4; MüKo-BGB/Leipold, § 1956 Rn. 9; Erman/Schmidt, § 1956 Rn. 3. Das Anfechtungsrecht unterliegt dabei den formellen Ausübungsschranken der §§ 1954 f. BGB. Außerdem macht sich der anfechtende Erbe schadensersatzpflichtig gem. § 122 Abs. 1 BGB.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Die Abschaffung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs würde jedoch die Warnfunktion des § 1945 BGB beseitigen und die dauerhafte Verfügbarkeit sowie Überprüfbarkeit der Ausschlagungserklärung nicht gewährleisten. Insbesondere wäre den Nachlassbeteiligten und dem Nachlassgericht keine rechtssichere Verifikation des Erklärenden, des Erklärungsinhalts und des Erklärungszeitpunkts möglich. Dadurch würde sich nicht nur die Erwartungs- und Planungssicherheit der Nachlassbeteiligten reduzieren. Vielmehr würde das Nachlassgericht auch eine wichtige Prüfoption bei der Ausstellung des Erbscheins verlieren. Eine formlose Ausschlagungserklärung ist deshalb nicht in gleichem Maße wie § 1945 BGB geeignet, einen Übereilungsschutz zu gewährleisten und gleichzeitig Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung herzustellen. bb) Schriftform Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung könnte man weiterhin die Ersetzung des § 1945 BGB durch die Schriftform (§ 126 BGB) erwägen. Durch diese Gestaltung würde die Kostenlast (§ 103 Abs. 1 GNotKG) und die (Amts-)Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung entfallen. Der Erbe müsste dann keine persönlichen und/oder finanziellen Ressourcen einsetzen, um den formalen Zwang zu erfüllen und zusätzlich den Zugang der formgerechten Ausschlagungserklärung beim Nachlassgericht herbeizuführen bzw. die Ausschlagung mündlich zur Niederschrift des Nachlassgerichts zu erklären. Aufgrund der fehlenden (Amts-)Empfangsbedürftigkeit228 könnte der Erbe seine Ausschlagungsfreiheit auch wirksam ausüben, wenn es ihm trotz einer materialen Willensbildung nicht möglich wäre, die Ausschlagungserklärung gegenüber dem zuständigen, ggf. örtlich entfernten und postalisch nur zeitlich verzögert erreichbaren, Nachlassgericht fristgerecht abzugeben. Im Gegensatz zur formlosen Erklärung hätte die Schriftform weiterhin den Vorteil, dass sie einen Übereilungsschutz gewährleisten würde. Denn die Atypik der Schriftform würde dem Erben den Bedeutungsgehalt der Erbschaftsausschlagung aufzeigen. Dies könnte nicht nur eine gründliche Überlegung über die Ausschlagungsentscheidung, insbesondere eine tiefergehende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgrundlagen und Entscheidungsfolgen, fördern. Vielmehr könnte der Übereilungsschutz den Erben auch zur weiteren Informationsbeschaffung veranlassen, wenn über die Entscheidungsparameter und/oder die rechtlichen Implikationen der Ausschlagungsentscheidung Unklarheiten existieren. Die Ersetzung des § 1945 BGB durch die Schriftform ist daher im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung als milderes Mittel zu qualifizieren.

228 Die Ausschlagung wäre dann eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Die hier erwogene Gestaltung ist jedoch nicht in gleichem Maße wie § 1945 BGB geeignet, Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs herzustellen. Denn die fehlende (Amts-)Empfangsbedürftigkeit würde die Kenntnis der Nachlassbeteiligten und des Nachlassgerichts von der inter omnes wirkenden Erbschaftsausschlagung nicht sicherstellen. Es wäre auch keine amtliche Verwahrung, d.h. keine dauerhafte Verfügbarkeit und Überprüfbarkeit der Ausschlagungserklärung, gewährleistet. Damit wäre es den Nachlassbeteiligten und dem Nachlassgericht nicht in gleichem Maße wie nach der geltenden Rechtslage möglich, den Erklärenden, den Erklärungsinhalt und den Erklärungszeitpunkt rechtssicher zu verifizieren. Selbst wenn man die Schriftform mit einem (amts-)empfangsbedürftigen Erklärungszwang kombinieren würde, hätte dies eine Reduktion des Beweiswertes der Ausschlagungserklärung zur Folge. Denn die öffentliche Beglaubigung (§ 1945 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 BGB) bzw. die Niederschrift des Nachlassgerichts (§ 1945 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 BGB) bescheinigen die Echtheit der Unterschrift unter der (privatschriftlichen) Erklärung229. Im Gegensatz zur schriftlichen Ausschlagungserklärung enthält die formwirksame Ausschlagungserklärung de lege lata daher das Zeugnis des Notars (§ 40 BeurkG) bzw. des Rechtspflegers (§ 3 RpflG 230) über die Person und die Unterschriftsleistung des Ausschlagenden231. § 1945 BGB garantiert deshalb stärker als § 126 BGB eine rechtssichere Verifikation des Erklärenden, mithin die Identifikation wirkungsloser Ausschlagungserklärungen. Die Ersetzung des § 1945 BGB durch die Schriftform ist daher zwar als milderes, aber nicht als gleich wirksames Mittel zur Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zu qualifizieren. Andere gleich wirksame Mittel, die die Ausschlagungsfreiheit nicht oder im Vergleich zu § 1945 BGB weniger fühlbar einschränken, sind nicht ersichtlich. Die Erforderlichkeit des § 1945 BGB ist daher zu bejahen. b) Frist aa) Modifikation des Fristbeginns Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung des § 1944 BGB könnte man zunächst eine Modifikation des Fristbeginns erwägen. Denkbar ist, den Beginn der Ausschlagungsfrist nur eintreten zu lassen, wenn neben den Voraussetzungen des § 1944 Abs. 2 BGB „alle Kenntnisse vorhanden sind, die zu einer informierten 229

Vgl. Staudinger/Hertel, § 129 Rn. 2 – allgemein und für die öffentliche Beglaubi-

gung. 230 Zu dieser Zuständigkeit des Rechtspflegers auch jurisPK-BGB/Hönninger, § 1945 Rn. 5; Staudinger/Otte, § 1945 Rn. 20. 231 Vgl. Staudinger/Hertel, § 129 Rn. 3 (Allgemein und für die öffentliche Beglaubigung).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Entscheidung [. . .] erforderlich sind“ 232. Alternativ könnte man erwägen, den Lauf der Ausschlagungsfrist nicht vor der Inbesitznahme/Gewahrsamsnahme der Nachlasssachen bzw. dem Führen erbschaftlicher Geschäfte233 beginnen zu lassen. Diese Gestaltungen würden die Perpetuierungsgefahren der Ausschlagungsfrist suspendieren, solange der Erbe noch nicht über den Nachlassbestand informiert wäre bzw. der Erbe sich noch von der Erbschaft fernhalten würde. Bei der Umsetzung des erstgenannten Modifikationsvorschlags müsste der Erbe die Ausschlagungsfrist zudem nicht mehr zur Informationsbeschaffung nutzen, d.h. die Ausschlagungsfrist wäre eine reine Deliberationsfrist. Dies würde eine freiheitliche Willensbildung insbesondere in Situationen fördern, in denen der Erbe innerhalb von sechs Wochen bzw. sechs Monaten den Nachlassbestand nicht abschließend ermitteln, mithin keine informierte Entscheidung treffen könnte. Eine Modifikation des Fristbeginns hätte daher im Einzelfall eine weniger fühlbare Einschränkung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben zur Folge. Gleichzeitigt birgt sie jedoch die komplementäre Gefahr eines verzögerten endgültigen Erbschaftserwerbs. Denn der Schwebezustand würde solange fortbestehen, bis der Erbe über die Nachlasszusammensetzung informiert wäre234 bzw. sich der Erbschaft bemächtigt hätte235. Bei einer Unwissenheit und/oder Untätigkeit des Erben könnte sich die Beschleunigungsfunktion der Ausschlagungsfrist daher nicht entfalten. Eine Modifikation des Fristbeginns würde zudem den prozessualen Beweis der Erbenstellung erschweren. Denn für die Nachlassbeteiligten wäre es nicht mehr ausreichend, die Voraussetzungen des § 1944 Abs. 2 BGB zu beweisen236. Bei der Umsetzung des ersten Modifikationsvorschlags müssten sie 232 So ein rechtspolitischer Vorschlag von Plett, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 258, 258. 233 Teilweise vergleichbar, aber für den Fristablauf Jacubezky, Antrag Nr. 142, 4 a), b), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 190; Prot. II, Bd. V, S. 621; Prot. II, S. 7670, in: Mugdan V, S. 405 (Kein Fristablauf vor Inbesitznahme der Nachlasssachen oder dem Führen erbschaftlicher Geschäfte). Teilweise vergleichbar auch v. Cuny, Antrag Nr. 134, 5, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 190; Prot. II, Bd. V, S. 621; Prot. II, S. 7671, in: Mugdan V, S. 406 (Kein Fristbeginn vor Gewahrsamsnahme an den Nachlasssachen). Zu den Anträgen Jacubezkys und v. Cunys bereits Abschnitt C. II. 2. c) aa) (1) (S. 105–106). 234 Kritisch zum rechtspolitischen Vorschlag Pletts auch Wenckstern, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 261, 262: „Ich wäre kein Freund, weil es zu viel Unsicherheit hineinbringt, von einer indirekten Verlängerung der Ausschlagungsfrist, indem man erst an einen späteren Zeitpunkt, nämlich den der vollständigen Information anknüpft.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). 235 Auf die Gefahr einer Ausdehnung des Schwebezustands weisen auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 247; Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 40 Fn. 2 hin (jeweils zur Verknüpfung des Fristbeginns mit der Inbesitznahme der Nachlassgegenstände). 236 Zur Beweislast bei § 1944 BGB vgl. BGH, Urt. v. 05.07.2000, IV ZR 180/99, Rn. 11 – juris m.w. N.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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zusätzlich den – schwer zu erbringenden – Beweis führen, welche Informationen für den Erben entscheidungserheblich waren und wann eine diesbezügliche Kenntnis vorgelegen hat. Selbst wenn man den zweiten Modifikationsvorschlag umsetzen, d.h. den Fristbeginn mit einem tatsächlichen Verhalten des Erben verknüpfen, würde, müssten die Nachlassbeteiligten zusätzlich den Beweis über die Besitz-/Gewahrsamsnahme bzw. das Führen erbschaftlicher Geschäfte erbringen237. Eine Modifikation des Fristbeginns ist deshalb nicht in gleichem Maße wie § 1944 BGB geeignet, Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs herzustellen. bb) Pauschale Fristverlängerung Im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung des § 1944 BGB könnte man weiterhin eine pauschale Verlängerung der Ausschlagungsfrist in Betracht ziehen238. Unabhängig von der – hier nicht zu entscheidenden – Bemessung der Fristlänge würde dem Erben bei jeder pauschalen Fristverlängerung ein größeres Zeitfenster zur Verfügung stehen, um eine gründliche und informierte Ausschlagungsentscheidung zu treffen. Insbesondere in Situationen, in denen die Ausschlagungsfrist de lege lata nicht zur materialen Willensbildung genügt239, könnte sich die Willensfreiheit des Erben dann besser entfalten, anders gewendet: läge eine weniger fühlbare Einschränkung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben vor. Sobald der Erbe die verlängerte Ausschlagungsfrist jedoch zur selbstbestimmten Entscheidungsfindung nutzen würde, hätte dies eine Ausdehnung des Schwebezustands zulasten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs zur Folge. Aus jeder fristbezogenen Stärkung der Willensfreiheit des Erben würde also eine komplementäre Reduktion der Beschleunigungsfunk237 Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 40 f. Fn. 2. (zur Verknüpfung des Fristbeginns mit der Inbesitznahme der Nachlassgegenstände). 238 Dies hat der 68. Deutsche Juristentag (Berlin) vorgeschlagen, jedoch ohne dabei eine konkrete Fristlänge zu benennen, vgl. Beschluss Nr. 17 zum Thema: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.1, L 153; Beschluss Nr. 17 zum Thema: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 301. Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass Röthel in ihrem Gutachten ursprünglich die Einführung einer Fristverlängerungsmöglichkeit mit einer Höchstdauer von 6 Monaten (§§ 1944 Abs. 3, 1995 Abs. 3 BGB analog) vorgeschlagen hat, vgl. Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT Bd. I, A. 48. Dieser Vorschlag hat jedoch keinen Eingang in die Beschlussfassung des 68. DJT gefunden, da sich die Diskussion primär mit dem „Ob“ einer Modifikation der Ausschlagungsfrist und nicht mit dem „Wie“ der konkreten gesetzlichen Gestaltung befasst hat, vgl. hierzu auch die Rechtfertigung der Beschlussfassung durch Rawert, Bemerkung zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß?, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 253. Kritisch zur Beschlussfassung des 68. DJT jedoch Teetzmann, Diskussionsbeitrag zu der Frage: Ist unser Erbrecht noch zeitgemäß, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 251, 253. 239 Zu diesen Sachverhaltskonstellationen s. u. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (2) (S. 136– 138).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

tion des § 1944 BGB, mithin eine Verzögerung des endgültigen Erbschaftserwerbs, resultieren. Deshalb handelt es sich bei einer pauschalen Fristverlängerung nicht um ein gleich wirksames Mittel, um Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herzustellen. cc) Richterliche Fristbestimmung Als milderes, aber gleich wirksames Mittel ist weiterhin die Ersetzung des § 1944 BGB durch eine richterliche Fristbestimmung zu erwägen. Im Konkreten kommt die Einführung einer richterlichen Ausschlagungsfrist, oder – gewissermaßen als qualitatives Minus – die Einführung einer richterlichen Fristverlängerungsmöglichkeit240 in Betracht. Für den Erben hätten diese Gestaltungen den Vorteil, dass der Richter bei der Bemessung der Fristlänge die Besonderheiten des konkreten Einzelfalls berücksichtigen könnte. Sobald der Richter die Fristlänge auf eine Dauer von über sechs Wochen bzw. sechs Monaten bestimmen würde, hätte der Erbe mehr Zeit zur Informationsbeschaffung und/oder Deliberation als ihm de lege lata zur Verfügung steht. Außerdem wäre der Erbe in den Prozess der richterlichen Fristbestimmung integriert, d.h. der Erbe wäre zwin240 Diese Gestaltung hatte Gottlieb Planck schon im Entstehungsprozess des § 1944 BGB in der 638. Sitzung der ersten Kommission am 28. Februar 1887 vorgeschlagen, vgl. Planck, Antrag Nr. 311, 1 u. 2, Prot. I, S. 10504 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 179. Obwohl die erste Kommission dem Antrag Plancks nicht gefolgt ist (vgl. Abschnitt C. II. 2. a) cc) {2} [S. 100]), diskutierte man die Einführung einer richterlichen Fristverlängerungsmöglichkeit seit dem Inkrafttreten des BGB mehrfach. So sprach sich beispielsweise der Erbrechtsausschuss der Akademie für Deutsches Recht im Jahr 1940 gegen eine richterliche Fristverlängerungsmöglichkeit aus. Dabei war sich zwar ein Großteil des Ausschusses bewusst, dass „in eigenartigen Fällen“ bzw. bei „besonders verwickelte[n] Nachlässe[n]“ ein Bedürfnis für eine Fristverlängerung bestehen könne, vgl. Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 51 f. Diese Bedenken erachtete man jedoch mehrheitlich nicht für erheblich, da die Fristverlängerung die Nachlassbeteiligten in erheblichem Maße gefährde, vgl. Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 52. In den Beratungen des 68. Deutsche Juristentag im Jahr 2010 hat man die Einführung einer richterlichen Fristverlängerungsmöglichkeit ebenfalls in Betracht gezogen, ohne jedoch auf die Erwägungen des BGB-Gesetzgebers und des Erbrechtsausschusses der Akademie für deutsches Recht Bezug zu nehmen. Den Ausgangspunkt bildete dabei das bereits erwähnte Gutachten Röthels, welches sich für die Einführung einer Fristverlängerungsmöglichkeit mit einer Höchstdauer von 6 Monaten (§§ 1944 Abs. 3, 1995 Abs. 3 BGB analog) ausgesprochen hat, um im Einzelfall unüberlegte und überstürzte Entscheidungen zu vermeiden, vgl. Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 48. Obwohl dieser Vorschlag keinen Eingang in die Beschlussfassung des Deutschen Juristentages gefunden hat, griffen die Teilnehmer des 68. DJT die richterliche Fristverlängerungsmöglichkeit in den anschließenden Sitzungen mehrfach auf, wobei sie die vorgeschlagene Gestaltung mehrheitlich befürworteten, vgl. Mayer, Referat, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.1, L 91, 123 (Kombination richterliche Fristverlängerung mit Auskunftsanspruch); Heinze, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 190, 191; Teetzmann, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 251, 253; Helms, Diskussionsbeitrag, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.2, L 253, 254.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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gend über den Beginn, die Länge und den Ablauf der (erweiterten) Ausschlagungsfrist informiert. Damit wäre es ausgeschlossen, dass der Erbe aufgrund einer Unkenntnis des Anfallprinzips (§§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 BGB) und/oder der Rechtsfolgen des ungenutzten Fristablaufs (§ 1943 a. E. BGB) untätig bleiben und deshalb die Erbschaft entgegen seinem Willen endgültig erwerben würde. Die Ersetzung des § 1944 BGB durch eine richterliche Fristbestimmung ist daher als milderes Mittel zu qualifizieren. Die Übertragung der Fristsetzungs- bzw. Fristverlängerungskompetenz auf den Richter hätte jedoch im Einzelfall eine Reduktion an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zur Folge. Denn der erwerbsbezogene Schwebezustand würde sich ausdehnen, sobald der Richter eine längere Ausschlagungsfrist als sechs Wochen bzw. sechs Monaten bestimmen und der Erbe den Verlängerungszeitraum zur materialen Willensbildung nutzen würde. Mit anderen Worten: Genau wie bei einer pauschalen Fristverlängerung241 würde aus jeder richterlichen, fristbezogenen Stärkung der Ausschlagungsfreiheit eine komplementäre Reduktion der Beschleunigungsfunktion des § 1944 BGB, mithin eine Verzögerung des endgültigen Erbschaftserwerbs242 zulasten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs, resultieren. Die Ersetzung des § 1944 BGB durch eine richterliche Ausschlagungsfrist ist daher nicht in gleichem Maße wie § 1944 BGB geeignet, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herzustellen. dd) Modifikation des Fristablaufs Letztlich könnte man auch erwägen, die Fiktionswirkung des § 1943 a. E. BGB umzukehren, d.h. bei einem ungenutzten Fristablauf die Ausschlagung zu fingieren243. Diese Gestaltung würde zwar die Perpetuierungsgefahren des willenlosen Fristablaufs aufheben, mithin die Konfliktlagen zwischen der Ausschlagungsfrist und der negativen Erwerbsfreiheit des Erben reduzieren. Sie würde aber keine Verlängerung des Willensbildungszeitraums bewirken. Dem Erben wäre daher keine gründlichere Überlegung und/oder umfassendere Informationsbeschaffung möglich. Bei einer Untätigkeit des Erben würde die Umkehrung der Fiktionswirkung auch den Schwebezustand zulasten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs verlängern. Denn der ungenutzte Fristablauf hätte den Erbschaftsanfall an den Nächstberufenen zur Folge, § 1953 Abs. 1, 2 BGB. Dieser könnte bis zum Ablauf der (neuen) Ausschlagungsfrist über die Ausübung seines Ausschlagungs241

Vgl. Abschnitt C. IV. 3. b) bb) (S. 123–124). So auch Lange/Reif, 4. Denkschrift des Erbrechtsausschusses, S. 52 – zur Einführung einer richterlichen Fristverlängerungsmöglichkeit. 243 Erwogen und abgelehnt bei Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 247, der u. a. auf Art. 566 Abs. 2 ZGB verweist. Nach dieser Norm wird die Ausschlagung vermutet, wenn die Zahlungsunfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes amtlich festgestellt oder offenkundig ist. 242

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

rechts deliberieren, d.h. der endgültige Erbschaftserwerb würde sich um mindestens einen weiteren Willensbildungszeitraum verzögern. Eine Modifikation des Fristablaufs ist deshalb nicht in gleichem Maße wie § 1944 BGB geeignet, Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herzustellen244. Andere gleich wirksame Mittel, die die Ausschlagungsfreiheit nicht oder im Vergleich zu § 1944 BGB weniger fühlbar einschränken, sind nicht ersichtlich. Die Erforderlichkeit des § 1944 BGB ist daher zu bejahen. 4. Angemessenheit a) Form Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung des § 1945 BGB ist abzuwägen zwischen der Schwere der Beeinträchtigung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben und dem formbezogenen Schutz der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs. aa) Eingriffsmittel Aus der Perspektive des Erben ist zu berücksichtigen, dass die Erbschaftsausschlagung sein wichtigstes erbschaftserwerbsbezogenes Freiheitsrecht ist. Sie hat daher eine hohe Bedeutung für die gesetzliche Verwirklichung der personalen Autonomie des Erben. Die Verknüpfung der Erbschaftsausschlagung mit dem amtsempfangsbedürftigen Formzwang kann ambivalente Wirkungen entfalten. Zwar erschwert § 1945 BGB die Ausübung des Ausschlagungsrechts. Denn der Erbe muss sich dem ius cogens kostenpflichtig unterordnen, wenn er den Erbschaftserwerb mit rückwirkender Kraft zurückweisen möchte (§§ 1942 Abs. 1, 1945, 1953 Abs. 1 BGB). Gleichzeitig entfaltet § 1945 BGB jedoch einen Übereilungsschutz245, folglich steht der formbezogenen Freiheitsbegrenzung mitunter ein Freiheitsgewinn gegenüber246. Eine fühlbare Einschränkung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben ist deshalb im Wesentlichen nur anzunehmen, wenn der Erbe auch ohne Verwirklichung des

244 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 247 lehnt eine Umkehrung der Fiktionswirkung ebenfalls aufgrund der Gefahr von „Rechtsunsicherheiten“ ab. Hiermit bezieht sich Muscheler jedoch scheinbar auf die (potentielle) Konturlosigkeit einer mit Art. 566 Abs. 2 ZGB identischen bzw. vergleichbaren Regelung. 245 Zum Übereilungsschutz vgl. bereits Abschnitt C. I. 4. (S. 91). 246 Ein zumindest im (entfernten) Ansatzpunkt ähnlicher Gedanke begegnet bei Repgen, Kein Abschied von der Privatautonomie, S. 98 – jedoch im Rahmen einer privatrechtstheoretischen Untersuchung der Rechtfertigung des zwingenden Rechts der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Übereilungsschutzes einen materialen Willen gebildet hat, der amtsempfangsbedürftige Formzwang jedoch die rechtliche Willensverwirklichung beeinträchtigt: Zum Ersten kommen Situationen in Betracht, in denen dem Erben die fristgerechte Abgabe der Ausschlagungserklärung gegenüber einem zuständigen, ggf. örtlich entfernten und postalisch nur zeitlich verzögert erreichbaren, Nachlassgericht nicht möglich ist. Die Empfangszuständigkeit liegt jedoch gemäß § 343 Abs. 1 FamFG bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten Aufenthalt hatte247. Zusätzlich ist gemäß § 344 Abs. 7 S. 1 FamFG das Nachlassgericht zuständig, in dessen Bezirk der Ausschlagende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat248. Selbst die gegenüber einem unzuständigen Gericht abgegebene Ausschlagungserklärung ist wirksam, wenn sich das Gericht als Nachlassgericht geriert und die Ausschlagung nicht zurückweist249. Insbesondere kommt es dann für die Fristwahrung nicht auf die Weiterleitung an das zuständige Gericht an250. Die fristgerechte Abgabe der formwahrenden Ausschlagungserklärung wird dem Erben daher, auch unter verhältnismäßigem Einsatz persönlicher und finanzieller Ressourcen, nur selten unmöglich sein. Zum Zweiten kommen Situationen in Betracht, in denen die Kostenlast des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs (§ 103 Abs. 1 GNotKG) eine freie Entscheidungsfindung beeinträchtigt. Diesbezüglich ist aber zu berücksichtigen, dass die öffentliche Beglaubigung (§ 1945 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 BGB) bzw. die Niederschrift des Nachlassgerichts (§ 1945 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 BGB) lediglich zwingende Kosten in Höhe einer halben Gebühr, die sich anhand des Nachlasswertes nach Schuldenabzug berechnet, verursacht, vgl. § 103 GNotKG i.V. m. Nr. 21201 Nr. 7 KV251. Im praktischen Regelfall252 der Erbschaftsausschlagung, nämlich der Ausschlagung einer überschuldeten Erbschaft, fällt sogar nur eine Mindestgebühr in Höhe von 30 Euro an253. Die Entgegennahme der Erklärung durch das Nachlassgericht ist zudem gebührenfrei254. Die Kostenbelastung wird die freiheitliche Entscheidungsfindung des Erben daher nur selten fühlbar einschränken. 247

Vgl. auch jurisPK-BGB/Hönninger, § 1945 Rn. 8. Vgl. auch jurisPK-BGB/Hönninger, § 1945 Rn. 9. 249 Hierzu BayObLG, Beschl. v. 11.03.1994, 1Z BR 109/93, Rn. 32 f. – juris; BeckOK-BGB/Siegmann/Höger, § 1945 Rn. 5; BeckOK-FamFG/Schlögel, § 344 Rn. 14; Erman/Schmidt, § 1945 Rn. 9; MüKo-BGB/Leipold, § 1945 Rn. 12 ff.; jurisPK-BGB/Hönninger, § 1945 Rn. 9. 250 Staudinger/Otte, § 1945 Rn. 17. 251 Korintenberg/Diehn, GNotKG, § 103 Rn. 12 ff., 18. 252 Tiefergehend zu den Motivationslagen bei der Erbschaftsausschlagung und der Differenzierung zwischen einem typischen und atypischen Erbfall s. u. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (2) (S. 134–138). 253 BeckOK-Kostenrecht/Rupp, GNotKG, § 103 Rn. 3. 254 Erman/Schmidt, § 1945 Rn. 12. 248

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Zum Dritten kommen Situationen in Betracht, in denen der Erbe aus Rechtsunkenntnis eine formnichtige Ausschlagungserklärung abgibt und dadurch unbewusst den Ablauf der Ausschlagungsfrist versäumt. Bereits die partikularen Erbrechtsordnungen des 19. Jahrhunderts haben die Ausschlagungserklärung jedoch mehrheitlich an einen amtsempfangsbedürftigen Formzwang gebunden255. § 1945 BGB setzt diese Entwicklung fort. Es liegt daher eine langjährige Integration der Formbindung in das Rechtsbewusstsein der Bevölkerung vor256. Ferner weisen die Nachlassgerichte die deliberierenden Erben mitunter auf die Formbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung hin257. Außerdem sind die Formmodalitäten der Erbschaftsausschlagung selbst für den rechtsunkundigen Erben über das Informationsmedium Internet weitgehend problemlos feststellbar. Prima facie bildet die rechtsirrtümliche Missachtung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs daher einen Ausnahmefall258. Sollte der Erbe trotzdem irrtumsbedingt eine formnichtige Ausschlagungserklärung abgeben, kann er den unbewussten Fristablauf gem. §§ 1956, 119 Abs. 1 BGB anfechten259. Dem Erben ist es damit zum Preis der Schadensersatzhaftung (§ 122 Abs. 1 BGB) möglich, seine Ausschlagungsfreiheit faktisch260 auch nach der Abgabe der formnichtigen Aus255 Vgl. die Übersicht bei Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79 256 Die Formbindung der Ausschlagungserklärung vor dem 19. Jahrhundert ist kein Bestandteil der vorliegenden Untersuchung. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass bereits im antiken römischen Recht eine formale Abstinationserklärung im Rechtsverkehr bekannt war, vgl. D. 26, 8, 21. Auch in der deutschen Rechtstradition waren seit dem Mittelalter Ausprägungen eines formgebundenen Ausschlagungsrechts bekannt, vgl. Huber, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechtes, Bd. IV, Basel 1893, § 148, S. 670 f. Fn. 5. 257 Exemplarisch: Präsident des AG Lichtenberg (Hrsg.), Merkblatt für Nachlasssachen, S. 2 (abrufbar unter https://www.berlin.de/gerichte/_assets/was. . .sie. . ./merk blatt-nachlass-apr-2016.pdf, Abrufdatum 21.01.2018, 07:49 Uhr); Amtsgericht Neuwied, Erbausschlagung nebst allg. Hinweise, S. 3 (abrufbar unter https://agnr.justiz. rlp.de/fileadmin/justiz/Gerichte/Ordentliche_Gerichte/Amtsgerichte/Neuwied/PDF_Da teien/Ausschlagungserklaerung_Vordruck_nebst_Hinweisen.pdf, Abrufdatum 21.01. 2018, 07:50 Uhr); AG Nürnberg, Merkblatt Ausschlagung, S. 1 (abrufbar unter https:// www.justiz.bayern.de/media/images/behoerden-und-gerichte/merkblatt_ausschlagung. pdf, Abrufdatum: 21.01.2018, 07:51 Uhr). 258 M. E. spricht hierfür indiziell der Umstand, dass die Anfechtung eines Formirrtums nur vereinzelt Gegenstand der Rechtsprechung ist, vgl. RG, Urt. v. 19.02.1934, IV 394/33, RGZ 143, 419, 424; OLG Hamm, Beschl. v. 10.06.1985, 15 W 131/85, OLGZ 1985, 286, 288; BayObLG, Besch. v. 13.10.1993, 1Z BR 54/93, NJW-RR 1994, 586, 586; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 23.02.2006, 3 W 6/06, NJW-RR 2006, 1594, 1596; OLG Dresden, Beschl. v. 24.11.2006, 3 W 1432/06, BeckRS 2011, 16611. 259 Vgl. hierzu bereits die FN-Ausführungen im Abschnitt C. IV. 3. a) aa) (S. 119, Fn. 227). 260 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass der Erbe aus rechtlicher Perspektive durch die Anfechtung seiner Annahme-/Ausschlagungserklärung nicht seine Ausschlagungsfreiheit ausübt. Gemäß § 1957 Abs. 1 BGB wird die Anfechtung lediglich als Annahme bzw. Ausschlagung fingiert (MüKo-BGB/Leipold, § 1957 Rn. 1, a. A. Staudinger/Otte, § 1957 Rn. 1 – unwiderlegliche Vermutung).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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schlagungserklärung auszuüben261. Die Perpetuierungsgefahren des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs werden daher nur selten evident sein. Letztlich beeinträchtigt § 1945 BGB deshalb nur in geringem Maße die gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit des Erben. bb) Schutzzweck Der geringen Beeinträchtigungsintensität des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs steht das angestrebte Ziel, genauer: die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs, gegenüber. Der mit dem eingesetzten Mittel erzielte Gemeinwohlgewinn ist von hoher Bedeutung, da § 1945 BGB neben der Willensbildungsfreiheit des Erben auch andere wichtige Werte von Verfassungsrang schützt: Zum Ersten schützt § 1945 BGB die Nachlassschuldner. Denn die Nachlassschuldner sind keine Empfänger der Ausschlagungserklärung, § 1945 Abs. 1 Hs. 1 BGB. Aufgrund der inter omnes Wirkung der Ausschlagung besteht für die Nachlassschuldner das Risiko, an einen vermeintlichen Erben zu leisten, d.h. trotz Leistung weiterhin dem Erfüllungsanspruch des endgültigen Erben ausgesetzt zu sein262. Der amtsempfangsbedürftige Formzwang reduziert diese Vermögensgefährdung, da er zur Funktionsfähigkeit des Erbscheins beiträgt (§§ 2365, 2367 BGB) und den Nachlassschuldnern zusätzlich eine Prüfung der Rechtswirksamkeit der Ausschlagungserklärung (§ 1945 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 3 S. 2 BGB263) ermöglicht. Dieser Schutzwirkung kommt aus verfassungsrechtlicher Perspektive eine hohe Bedeutung zu, weil die Artt. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 2 Abs. 1 GG das betroffene „Vermögen“ 264 der Nachlassschuldner schützen. 261 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass insoweit zwar die § 1954 f. BGB als formelle Ausübungsschranken des Anfechtungsrechts fungieren. Diese machen die Ausübung des Anfechtungsrechts jedoch nicht unmöglich, und sie sind wiederum als Ausprägung der Verkehrs- und Rechtssicherheit, d.h. immanente Begrenzung der „Anfechtungsfreiheit“ zu qualifizieren. 262 Gegenüber dem vorläufigen Erben sind nur einseitige Rechtsgeschäfte der Nachlassschuldner wirksam, vgl. § 1959 Abs. 3 BGB. Leistet der Nachlassschuldner an den vorläufigen Erben, tritt eine schuldbefreiende Wirkung lediglich bei Dringlichkeit ein, vgl. § 1959 Abs. 2 BGB (Harder/Kroppenberg, Erbrecht, § 9 Rn. 363, S. 135; Staudinger/Meina, § 1959 Rn. 11; a. A. MüKo-BGB/Leipold, § 1959 Rn. 11; Kipp/Coing, Erbrecht, § 90 III 3c, S. 496 f. – Zuordnung zu § 1959 Abs. 3 BGB). Gegenüber Leistungen an einen Scheinerben schützt nur der öffentliche Glaube des Erbscheins, vgl. § 2367 BGB. 263 Zur Einsichtsberechtigung der Nachlassschuldner vgl. jurisPK-BGB/Hönninger, § 1953 Rn. 11; NK-BGB/Ivo, § 1953 Rn. 14. 264 Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG, wenn sich die Leistungspflicht auf die Übertragung eines bestimmten Eigentumsobjekts bezieht, vgl. BVerfG, Urt. v. 08.04.1997, 1 BvR 48/94, NJW 1997, 1975, 1975. Art. 2 Abs. 1 GG, wenn eine allg. Leistungspflicht besteht, die aus dem fluktuierenden Vermögen zu bestreiten ist, vgl. BVerfG, Urt. v.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Zum Zweiten schützt § 1945 BGB die Nachlassgläubiger. Denn ein vorläufiger Erbe ist nicht verpflichtet, sich um den Nachlass zu kümmern265. Ganz im Gegenteil: Er ist aufgrund der Gefahr einer pro herede gestio angehalten, sich vom Nachlass fernzuhalten. Spätestens mit der Ausübung seines Ausschlagungsrechts wird häufig keine Veranlassung bestehen, für den Erhalt des Nachlasses Sorge zu tragen266. Dies birgt die Gefahr einer Werterosion der Haftungsmasse, solange der Nächstberufene keine Kenntnis seines rückwirkenden Erbschaftserwerbs (§ 1942 Abs. 1 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 2 BGB) hat und masseerhaltende Verwaltungsmaßnahmen ergreift. Eine Massereduktion vermindert jedoch die Befriedigungsaussichten der Nachlassgläubiger, sobald die Haftungsmasse nicht mehr die Nachlassverbindlichkeiten (§ 1967 BGB) deckt. Als Kompensation kann zwar das Eigenvermögen des endgültigen Erben dienen. Dieser hat aber das Recht, die Anordnung der Nachlassverwaltung (§ 1981 Abs. 1 BGB) bzw. – bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (§ 320 InsO) – die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 317 Abs. 1 InsO) zu beantragen, und damit die Haftung auf den (insuffizienten) Nachlass zu beschränken, vgl. § 1975 BGB. Selbst wenn er sein Haftungsbeschränkungsrecht verliert267, ist der Anspruch der Nachlassgläubiger wirtschaftlich wertlos, sobald der endgültige Erbe vermögenslos bzw. materiell insolvent (§§ 17 Abs. 2, 19 Abs. 2 InsO) ist. § 1945 BGB reduziert diese Gefahren. Denn der amtsempfangsbedürftige Formzwang ermöglicht den Nachlassgläubigern nicht nur die rechtssichere Wirksamkeitsprüfung der Ausschlagungserklärung, vgl. § 1945 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 3 S. 2 BGB268. Vielmehr beteiligt § 1945 Abs. 1 Hs. 1 BGB auch das Nachlassgericht an der Erbschaftsausschlagung. Dadurch schafft § 1945 BGB die Grundlage für die Mitteilungspflicht der Ausschlagungserklärung an den Nächstberufenen, vgl. § 1953 Abs. 3 S. 1 BGB269. Dies begünstigt den zeitnahen Beginn der Ausschlagungsfrist (§ 1944 Abs. 2 BGB) bei dem Nächstberufenen270, fördert eine schnelle Klärung der 08.04.1997, 1 BvR 48/94, NJW 1997, 1975, 1975; a. A. für staatliche Steuerpflichten, die an das Innehaben von vermögenswerten Rechtspositionen anknüpfen und dadurch den privaten Nutzen der erworbenen Rechtspositionen zu Gunsten der Allgemeinheit einschränken jedoch BVerfG, Beschl. v. 18.01.2006, 2 BvR 2194/99, NJW 2006, 1191, 1192 f. 265 Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 8 V 1, S. 206. 266 Zutreffend insoweit Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79. 267 Der Verlust der Haftungsbeschränkung gegenüber allen Nachlassgläubigern tritt ein bei einem vertraglichen Verzicht auf das Haftungsbeschränkungsrecht, die Versäumung der Inventarfrist und die absichtliche Errichtung eines unrichtigen Inventars (§ 2005 Abs. 1 BGB), weiterführend hierzu Harder/Kroppenberg, Erbrecht, § 16 Rn. 575 ff., S. 214. 268 Zur Einsichtsberechtigung der Nachlassgläubiger bereits Abschnitt C. I. 4. (S. 92). 269 Zur Mitteilungspflicht des Nachlassgerichts bereits Abschnitt C. I. 4. (S. 92). 270 Zu diesem Sinn und Zweck des § 1953 Abs. 3 S. 1 BGB auch MüKo-BGB/Leipold, § 1953 Rn. 15.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Rechtslage und damit letztlich auch den Erhalt der Haftungsmasse. Dieser Schutzwirkung kommt aus verfassungsrechtlicher Perspektive eine hohe Bedeutung zu. Denn der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG inkorporiert die Ansprüche und Forderungen271 der Nachlassgläubiger, mithin verbürgt die Eigentumsgarantie einen Schutz der betroffenen Vermögensrechte und Befriedigungsaussichten der Nachlassgläubiger. Zum Dritten schützt § 1945 BGB die Eigengläubiger des Erben. Denn die Erbschafts- und Eigengläubiger konkurrieren um das Gesamtvermögen des endgültigen Erben. Die dargestellte Gefahr einer Massereduktion wirkt sich negativ auf die Befriedigungsaussichten der Eigengläubiger aus, sobald die Vermögensmassen nicht im Wege der separatio bonorum getrennt werden und es zur Insuffizienz des Gesamtvermögens des Erben kommt. Das zeigt sich insbesondere im Falle der Eröffnung eines sog. „Gesamtvermögensinsolvenzverfahrens“, d.h. eines Verfahrens über das konfundierte Nachlass- und Eigenvermögen des Erben272. Denn in diesem Verfahren genießen die Eigen- und die Erbschaftsgläubiger den gleichen gesamtvollstreckungsrechtlichen Schutz273. Dies hat eine proratarische Kürzung der Gläubigeransprüche zur Folge, wobei der erbschaftserwerbsbedingte Kreditorenzuwachs die Höhe der Befriedigungsquote mindert. Die Schutzwirkung des § 1945 BGB knüpft hier an, da der amtsempfangsbedürftige Formzwang einer Verminderung der Haftungsmasse zulasten der Befriedigungsaussichten der Eigengläubiger des Erben entgegenwirkt. Dies ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive von hoher Bedeutung, weil Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG einen Schutz der Ansprüche und Forderungen, insbesondere die Befriedigungsaussichten, der Eigengläubiger des Erben verbürgt. Zum Vierten schützt § 1945 BGB die Verkehrssicherheit. Denn die privatrechtliche Ergänzung der Freiheit um eine interpersonale Komponente schafft zwar einen Betätigungsraum, in dem die Gemeinschaftsmitglieder ihre Freiheiten in Gegenseitigkeit organisieren und koordinieren können274. Dies setzt jedoch einen Rechtsrahmen voraus, der Planungssicherheit gewährleistet und eine rechts-

271 Dem Schutz der Eigentumsgarantie unterfallen schuldrechtliche Ansprüche und Forderungen, vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.06.1977, 2 BvR 499/74 u. a., NJW 1977, 2024, 2027; dass., Beschl. v. 09.01.1991, 1 BvR 929/89, NJW 1991, 1807, 1807; dass., Beschl. v. 07.12.2004, 1 BvR 1804/03, NJW 2005, 579, 880; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 48. 272 Gottwald/Dobereiner, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Auflage, München 2015, § 119 Rn. 2. 273 Zum gleichen Schutz der Eigen- und Nachlassgläubiger bei einer sog. Gesamtvermögensinsolvenz vgl. Vallender, NZI 2005, 318, 318; Gottwald/Döbereiner, Insolvenzrechts-Handbuch, § 119 Rn. 3. 274 Vgl. Köhler, ARSP 79 (1993), 457, 461: Privatrecht als „Teil der autonomen Selbstorganisation freier Subjekte“.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

sichere zukünftige Verhaltenskoordination ermöglicht275. Die Schutzwirkung der amtsempfangsbedürftigen Ausschlagungsform bezieht sich auch auf diese Wertung. Denn § 1945 BGB gestattet dem Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren die Prüfung der formal festgehaltenen Ausschlagungserklärung, genauer: die rechtssichere Verifikation des Erklärenden, des Erklärungsinhalts und des Erklärungszeitpunkts276. Dies fördert die Ausstellung richtiger Erbscheine und damit auch die Funktionsfähigkeit des Rechtsverkehrs. Denn der Erbschein hat im Rechtsverkehr eine Publizitäts-277, Legitimations- und Schutzwirkung278 (§§ 2365 ff. BGB), mithin trägt der Erbschein auch zur rechtssicheren zukünftigen Verhaltenskoordination der Gemeinschaftsmitglieder bei. Diese Schutzwirkung ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive wichtig, weil das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) einen Schutz der Verkehrssicherheit279 verbürgt. cc) Abwägung Bei der Abwägung, ob Zweckerreichung und Grundrechtsbeeinträchtigung nicht außer Verhältnis stehen280, ist zu berücksichtigen, dass Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG das Erbrecht ausdrücklich dem bürgerlichen Recht zuweist281. Da erst die privatrechtlichen Umsetzungsakte dem Erbrecht seine maßgebliche Gestalt verleihen, hat der einfache Gesetzgeber bei der Ausgestaltung und Begrenzung der verfassungsrechtlichen Freiheitsverbürgung einen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum282. Unter Beachtung dieses Spielraums ist die Angemessenheit des § 1945 BGB zu bejahen. Denn der wichtigen Schutzwirkung des § 1945 BGB für die gemäß Artt. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 2 Abs. 1 GG geschützten Grundrechtsfreiheiten der Nachlassbeteiligten und das gemäß Art. 20 Abs. 3 GG 275 Anschaulich Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 171 f. unter Verweis auf Bachmann, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2002, S. 9, 20 f.; Windbichler, AcP 198 (1998), 261, 271 m. Fn. 39 und Schmidt, Überlegungen zur Rechtfertigung der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei Schuldverträgen, Berlin 1985, S. 244 ff.: „Erst das Privatrecht organisiert rechtsgeschäftliche Freiheit, indem es den Beteiligten durch seine Instrumentarien eine eigens für ihre Belange ausgestattete Infrastruktur zur Verfügung stellt, die Erwartungs- und Planungssicherheit schafft und es erlaubt, Freiheit sozial zu koordinieren.“ 276 Zur Wirksamkeitsprüfung der Ausschlagung im Erbscheinsverfahren vgl. Abschnitt C. I. 4. (S. 92). 277 Joachim, ZEV 2017, 499, 499. 278 Burandt/Rojahn/Gierl, § 2353 Rn. 5. 279 Vgl. Abschnitt C. IV. 1. m.w. N. (S. 117). 280 Grundsätzlich zu diesem Ansatzpunkt der Angemessenheitsprüfung Reuter, Jura 2009, 511, 516. 281 Zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG bereits Abschnitt B. II. 6. c) dd) (2) (S. 71 f.). 282 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, NJW 1985, 1455, 1455: „Der Gestaltung durch den Gesetzgeber ist damit von vornherein in besonderem Maße Raum gegeben.“ Vergleichbar auch dass., Beschl. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94, NJW 1999, 1853, 1854; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1564.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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verbürgte Rechtsstaatsprinzip steht eine vergleichsweise geringfügige Beeinträchtigung der gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben gegenüber. Der Schutz der Nachlassbeteiligten und des Verkehrssicherheit ist daher proportional zur Beeinträchtigung der Erbenposition. Anders gewendet: Die gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit des Erben hat vorliegend hinter dem Schutz der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs zurückzutreten, weil Mittel und Zweck der legislativen Maßnahme nicht außer Verhältnis zur Grundrechtsbeeinträchtigung des Erben stehen. Die Normierung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs verstößt deshalb nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. b) Frist aa) Die Prämisse der Angemessenheitsprüfung (1) Das Gutachten Röthels zum 68. Deutschen Juristentag (2010) Es hat sich bereits sub C. IV. 2. b) (S. 118) gezeigt, dass § 1944 BGB die Ausschlagungsfreiheit generalisierend und typisierend zeitlich begrenzt. Die Aussagekraft der folgenden Angemessenheitsprüfung erhöht sich daher umso mehr, je genauer man das Maß der fristbezogenen Gewährleistung der Willensbildungsfreiheit des Erben bestimmt. Nun existieren jedoch keine statistischen Erhebungen und/oder andere rechtstatsächliche Untersuchungen, die sich mit den Auswirkungen der Ausschlagungsfrist auf die Entscheidungsfindung des Erben befassen. Eine eigene Untersuchung ist bei prognostizierten ca. 580.000283 jährlichen Erbfällen auch im Rahmen dieser Arbeit nicht sachgerecht zu leisten. Als Anknüpfungspunkt kommt jedoch das Gutachten Röthels284 zum 68. Deutschen Juristentag (2010) in Betracht285. Denn Röthel hat sich in ihrem Gutachten u. a. mit der Reformbedürftigkeit der Ausschlagungsfrist auseinandergesetzt und dabei 283 Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24: Volumen, Verteilung und Verwendung, 2015, S. 5 f., 27 prognostiziert für den Zeitraum 2015 bis 2024 5.8 Millionen Erbfälle, d.h. ca. 580.000 Erbfälle jährlich. In den Jahren 2012 bis 2014 war die Anzahl an Erbfällen jedoch deutlich höher, vgl. 2012 – 869.582 (Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2014, Wiesbaden 2014, S. 39); 2013 – 893.825 (Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2015, Wiesbaden 2015, S. 39); 2014 – 868.356 (Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2016, Wiesbaden 2016, S. 40). 284 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass es auch abseits des Gutachtens Röthels kurze Ausführungen zur Willensbildungsfreiheit innerhalb der sechswöchigen Ausschlagungsfrist gibt, vgl. AK-BGB/Derleder, § 1944 Rn. 1; Strätz, DNotZ 2001, 452, 453; Wachter, ZNotP 2004, 176, 178 Fn. 11; Heinemann, ZErb 2008, 293, 300; NK-BGB/Ivo, § 1944 Rn. 1; hierzu Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3b. Hierbei handelt es sich jedoch nur um kurze Bemerkungen zur Frist. Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit den Auswirkungen des tatsächlichen Erbgeschehens auf die Willensbildungsfreiheit des deliberierenden Erben fehlt daher. 285 Zu diesem Gutachten bereits Abschnitt A. II. 1. m.w. N. (S. 19).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

rechtstatsächliche und sozialwissenschaftliche Untersuchungen zum Erbgeschehen berücksichtigt286. Letztlich hat Röthel die Wertung geäußert, dass die Fristdauer „im praktischen Regelfall“ 287 zur Entscheidungsfindung ausreichend erscheine288. Bei einer komplexen Nachlasszusammensetzung und Nachlasswidmung könne es hingegen schwer fallen, innerhalb der sechswöchigen Frist eine „informierte Entscheidung“ zu treffen289. Methodisch erscheint es vertretbar, dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis der folgenden Angemessenheitsprüfung zugrunde zu legen, wenn eine Plausibilitätskontrolle290 die Aussagen Röthels stützt. (2) Plausibilitätskontrolle Im Rahmen der Plausibilitätskontrolle ist zunächst zu berücksichtigen, dass das Ausschlagungsrecht eine starke persönliche Note aufweisen kann291. Denn die Mehrheit der Erblasser und Erben leben in familialen Netzwerken, die durch einen hohen emotionalen Zusammenhalt geprägt sind292. Der Erbschaftserwerb 286 Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 13 Fn. 8, 10, A 14 Fn. 13 (typischer Erbfall). Außerdem dies., Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 27 ff. (personale Beziehungen zwischen Erblasser und Erbe). 287 Röthel meint hiermit den „Übergang eines durchschnittlich zusammengesetzten Nachlasses im engsten Familienkreis“, vgl. Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 47 unter Verweis auf dies., Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 14 Fn. 13. 288 Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 47. 289 Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 47. 290 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass die vorliegende Arbeit keine belastbare Überprüfung des Gutachtens Röthels leisten kann, da diese nur bei einer vollständigen Ermittlung des rechtstatsächlichen Ausschlagungsverhaltens mit einer eigenständigen Aussagekraft verbunden wäre. Methodisch ist hier deshalb nur eine Plausibilitätskontrolle der Ergebnisse Röthels durchführbar, die die nach dem Jahr 2010 erschienenen statistischen Erhebungen zum Erbgeschehen berücksichtigt und deshalb auch eine in dieser Zeit eingetretene Veränderung der Untersuchungsbasis identifizieren kann. 291 Zur persönlichen Note des Ausschlagungsrechts vgl. Ivo, FamRZ 2003, 6, 7 Fn. 18; Kipp/Coing, Erbrecht – Ein Lehrbuch, 14. Auflage, Tübingen 1990, § 87 V, S. 487; Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 82; Staudinger/Otte, § 1942 Rn. 14 f. 292 Vgl. Mahne, Katharina/Motel-Klingbeil, Andreas, Familiale Generationenbeziehungen, in: Motel-Klingbeil, Andreas/Wurm, Susanne/Tesch-Römer, Clemens (Hrsg.), Altern im Wandel: Befunde des Deutschen Alterssurveys (DEAS), Stuttgart 2010, S. 188, die die Kernaussage der Deutschen Alterssurvey zu den familialen Generationenbeziehungen, für die in den Jahren 1996, 2002, und 2008 über 14.000 Menschen in ca. 290 Gemeinden befragt wurden, wie folgt zusammenfassen: „Fast alle Eltern haben enge Beziehungen zu ihren Kindern und zwei Drittel berichten von (sehr) guten Familienbeziehungen. Die Mehrheit hat mindestens wöchentlich Kontakt zu ihren erwachsenen Kindern. [. . .] Die Mehrheit der Menschen in der zweiten Lebenshälfte lebt weiterhin in familialen Netzwerken, die sich durch vielfältige Funktionen und durch hohe emotionale Verbundenheit auszeichnen.“ Nach Braun, Reiner/Pfeiffer, Ulrich/Thomschke, Lorenz, Erben in Deutschland: Volumen, Psychologie und gesamtwirtschaftliche Auswirkungen, Köln 2002, S. 26 unter Verweis auf die Alters-Survey 1996 sind nahezu 90 % der Erblasser die Elterngeneration.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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beruht daher häufig auf der Verbundenheit zwischen Erblasser und Erbe aus Abstammung oder Ehe293. Subjektiv hat das Erben auch häufig mit personaler und generationaler Kontinuität, überwiegend auch mit der eigenen Identitätsfindung zu tun294. Es erscheint schlüssig, dass diese Bedeutungsgehalte im praktischen Regelfall auf die Ausschlagungsentscheidung einwirken, insbesondere dass der Erbe aufgrund der Familiensolidarität und des Pietätsgefühls nicht immer komplexe emotionale Abwägungs- und/oder Informationsbeschaffungsprozesse für erforderlich erachtet295. Möchte der Erbe trotzdem die Werthaltigkeit des Nachlasses in seine Ausschlagungsentscheidung einbeziehen296, muss er im praktischen Regelfall keinen stark diversitären Nachlassbestand ermitteln. Denn die mittlere Erbsumme beträgt nach einer Untersuchung des Deutschen Instituts für Altersvorsorge (DIA) für den Zeitraum 2015 bis 2024 ca. 121.000,00 A 297. Auf der Aktivseite enthält dabei etwa die Hälfte der Erbschaften Grundbesitz298. Dieses Immobilienvermögen besteht überwiegend aus einem Ein- bzw. Zweifamilienhaus299, d.h. überschaubaren Sachwerten. Die weiteren vererbten Vermögens-

293 So auch Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 8 IV 1, S. 202; Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 33; Kipp/Coing, Erbrecht, § 87 V, S. 487. 294 Vgl. hierzu die Untersuchungsergebnisse von Lettke, ZSE 24 (2004), 277, 285. Auf personale Bedeutungsgehalte weist auch ausdrücklich Röthel, AcP 210 (2010), 32, 45 (m.w. N.) hin. 295 Im Ergebnis identisch: Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 8 IV 1, S. 202; Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 33. Vergleichbar auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 247: „kommt es doch nicht selten vor, dass Erben aus Pietät überschuldete Nachlässe übernehmen und auf eigene Kosten abwickeln.“ 296 Die Werthaltigkeit des Nachlasses kann bedeutsam sein, wenn die Entscheidung des Erben auf einem reinen Gewinnstreben basiert, und/oder wenn es dem Erben auf die Vermeidung einer Eigenhaftung ankommt. Sie kann ferner bedeutsam sein, wenn der Erbe seinen Pflichtteil gem. §§ 2306 f. BGB oder den schuldrechtlichen Zugewinnausgleich gem. § 1371 Abs. 2 BGB erlangen möchte, vgl. hierzu Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3a. Die Werthaltigkeit des Nachlasses kann zudem bedeutsam sein, wenn der Erbe die Ausschlagung als Gestaltungsmittel nutzen möchte, hierzu Müller, Die erbrechtliche Ausschlagung als Gestaltungsmittel, Köln 2008. Zu den Motivationslagen für die Erbschaftsausschlagung auch Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 33 ff. 297 Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24: Volumen, Verteilung und Verwendung, 2015, S. 42 – für den Fall, dass zwei Erben pro Erbfall vorhanden sind und ohne die oberen 2 % aller Hinterlassenschaften. Ohne diese Rechnung ergibt sich eine mittlere Erbschafthöhe von 363.000,00 A. Nach einer Studie des Deutschen Instituts für Wirtschaftsforschung (DIW), Wochenbericht Nr. 27/2017, S. 568 (abrufbar unter http://www.diw.de/documents/publikatio nen/73/diw_01.c.560982.de/17-27-3.pdf, Abrufdatum: 27.07.2017, 17.07 Uhr) beträgt die durchschnittliche Erbsumme 134.000,00 A, wobei der Median bei 55.000,00 A liegt. Diese Zahlen sind der weiteren Untersuchung aber nicht zugrunde zu legen, da lediglich Erbschaften mindestens 70-jähriger Erblasser berücksichtigt wurden. 298 Kohli/Schupp, Erbschaften und Vermögensverteilung, S. 63. 299 Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 33 f.: 47 % Einfamilienhaus; 26 % Zweifamilienhaus; jeweils 9 % Mehrfamilienhaus/Eigentumswohnung; 10 % sonstiges Immobilienvermögen.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

werte setzen sich mehrheitlich300 aus kalkulierbarem Geldvermögen, vor allem aus Sparguthaben und Wertpapieren, zusammen301. Auch der Passivnachlass gliedert sich bei einem durchschnittlichen Erbfall überwiegend in feststellbare, häufig sogar selbst bestimmbare, Erbfallkosten (z. B. Bestattungskosten, Kosten der Trauerfeier und Traueranzeige), sowie Verbindlichkeiten aus testamentarischen Anordnungen bzw. Pflichtteilsansprüchen und sog. unspezifizierten Nachlassverbindlichkeiten302. Haftungsgefahren drohen insoweit nur selten, da die Nachlassaktiva in der Regel deutlich die Nachlasspassiva überwiegen303. Vor diesem Hintergrund erscheint es für den praktischen Regelfall schlüssig, dass der Erbe den Nachlassbestand – wenn es ihm auf diesen überhaupt ankommt – dem Grunde nach innerhalb von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechs Monaten (§ 1944 Abs. 3 BGB) ermitteln und darauf aufbauend eine informierte Ausschlagungsentscheidung treffen kann. Mithin ist die Annahme Röthels, dass die sechswöchige Ausschlagungsfrist im praktischen Regelfall zur Entscheidungsfindung des Erben ausreicht304, plausibel. Röthel führt weiterhin aus, dass es außerhalb des praktischen Regelfalls, genauer: bei einer komplexen Nachlasszusammensetzung und Nachlasswidmung, schwer fallen könne, innerhalb der sechswöchigen Frist eine „informierte Entscheidung“ zu treffen305. Dies ist ebenfalls plausibel. Denn es erscheint bei einer komplexen Nachlasswidmung schlüssig, dass der Erbe seine personal geprägte Ausschlagungsentscheidung erst nach tiefgründiger, mitunter eine längere Zeit als sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechs Monate (§ 1944 Abs. 3 BGB) in Anspruch nehmender, Überlegung treffen möchte, z. B. bei vielschichtigen Beziehungen zum Erblasser/Nächstberufenen und/oder bei der erblasserischen Anordnung sog. ambivalenter306 Verfügungen, d.h. Verfügungen, die „den Bedachten auf Lebenszeit unter das Joch des längst verstorbenen

300 Vgl. Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 26: 43 % der vererbten Vermögenswerte sind Geldvermögen. 301 Vgl. Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 37: 49 % Sparguthaben, 34 % Wertpapiere. 302 Vgl. Lehmann/Treptow, Zusammensetzung und Diskrepanz der Erbschafts- und Schenkungssteuer 2002, in: Wirtschaft und Statistik 2006, 952, 966. 303 Auf Basis der Zahlen des Statistischen Jahrbuchs 2016, S. 277 betrug die Quote der Nachlasspassiva bei Erbschaften mit einem sog. Reinnachlasswert von 5.000,00 A– 100.000,00 A im Erhebungszeitraum 2014 lediglich 39,55 %. Außerdem weist die Insolvenzstatistik für die im Jahr 2010 eröffneten und bis zum Jahr 2014 beendeten Insolvenzverfahren bei einer Anzahl von 858.768 Erbfällen im Jahr 2010 (Statistisches Bundesamt {Hrsg.}, Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2012, Wiesbaden 2012, S. 39) lediglich 1.256 eröffnete Nachlassinsolvenzverfahren aus (Quote: 0,14 %), vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 2.4.1.1., S. 3. 304 Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 47. 305 Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 47. 306 Zum Begriff Röthel, AcP 210 (2010), 32, 46.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Erblassers“ 307 stellen308. Außerdem führt die Vermögenskonzentration in der Bevölkerung zu einem deutlichen Anstieg der Erbsumme im atypischen Erbfall309. Damit steigt zuweilen die Komplexität des Aktiv- und Passivnachlasses. Denn statistisch erhöht sich mit der Steigerung der Erbsumme das vererbte Geldvermögen310. Hieraus kann eine Zunahme der Vermögensdiversität resultieren, weil sich die in Betracht kommenden Anlagestrukturen (z. B. Sparguthaben, Aktien, Rentenwerte, Fonds311) bei hohen Vermögenswerten naturgemäß vergrößern. Statistisch erhöht sich mit der Steigerung der Erbsumme außerdem der Anteil an, mitunter schwer überschau- und bewertbaren, Betriebsvermögen312. Auf der Passivseite ändert sich zudem die Zusammensetzung der Verbindlichkeitsstrukturen. So nimmt der Anteil an leicht kalkulierbaren Erbfallkosten mit der Steigerung der Erbsumme deutlich ab, während sich der Anteil an heterogenen, zuweilen schwer feststellbaren, Erblasserschulden (z. B. Darlehens- und Steuerschulden) stark erhöht313. Vor diesem Hintergrund ist es plausibel, wenn Röthel annimmt, 307 Isensee, DNotZ 2004, 754, 761 – zur Einsetzung eines Agnaten unter einer testamentarischen Ebenbürtigkeitsbedingung, die ein Leben in ebenbürtiger Ehe vorsieht. 308 In diese Richtung auch Röthel, AcP 210 (2010), 32, 46 – für die Bedeutsamkeit personaler Beziehungen zwischen Erblasser und Erben, sowie den Auswirkungen sog. ambivalenter Verfügungen auf die Entscheidungsfindung des Erben. 309 Nach der Untersuchung Brauns für das Deutsche Institut für Altersvorsorge aus dem Jahr 2015 vereinen die oberen 2 % aller Hinterlassenschaften ca. 1/3 des gesamten Erbschaftsvolumens, vgl. Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 5. Die Entwicklung des Erbschafts- und Schenkungssteueraufkommens belegt diese Vermögenskonzentration. Denn nach Angaben des Statistischen Jahrbuchs 2016 kam es in den Jahren 2012 bis 2015 zu einer kontinuierlichen Steigerung des Steueraufkommens (hierzu und zum Folgenden Statistisches Jahrbuch 2016, S. 271): Während das Steueraufkommen im Jahr 2012 noch 4.305 Milliarden Euro betrug, steigerte sich dieses bereits 2013 auf 4,633 Milliarden Euro. 2014 betrug das Steueraufkommen dann 5.452 Milliarden Euro und im Jahr 2015 6.290 Milliarden Euro, d.h. im Vergleich der Jahre 2012 zu 2015 steigerte sich das Steueraufkommen auf eine Höhe von 146,1 %. Dies ist beachtlich, da die Erbschaftssteuer aufgrund der Freibeträge (§ 16 ErbStG) und der Steuerbegünstigungen bzw. -befreiungen (§§ 13a–d ErbStG) vorwiegend Erbfälle mit einem hohen Nachlassvermögen erfasst. Auch die Auswertungen des Statistischen Jahrbuchs 2016 zum vererbten Vermögen im Festsetzungsjahr 2014 bestätigen die im Erbschaftssteuervolumen zum Ausdruck kommende Vermögenskonzentration (hierzu und zum Folgenden Statistisches Jahrbuch 2016, S. 277): So erfasste der um die Nachlassverbindlichkeiten reduzierte Reinnachlasswert im Jahr 2014 Vermögensgegenstände in Höhe von insgesamt 31.729,792 Milliarden Euro. Auf die Erbfälle mit einem Reinnachlass bis 300.000,00 Euro entfiel dabei lediglich ein vererbtes Vermögen in Höhe von insgesamt 4.355,548 Milliarden Euro (Quote: 13,73 %), während auf einen Reinnachlass ab 300.000,00 Euro vererbtes Vermögen im Wert von insgesamt 27.374,243 Milliarden Euro (Quote: 86,27 %) entfiel. 310 Vgl. Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 28 ff. 311 Zur grundsätzlichen Zusammensetzung des vererbten Geldvermögens vgl. Braun, Erben in Deutschland 2015 – 24, S. 37 – jedoch ohne Aufschlüsselung nach der Höhe der Erbsumme. 312 Vgl. Statistisches Jahrbuch 2016, S. 277. 313 Vgl. die Übersicht bei Lehmann/Treptow, Zusammensetzung und Diskrepanz der Erbschafts- und Schenkungssteuer 2002, in: Wirtschaft und Statistik 2006, 952, 966.

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

dass eine informierte Entscheidungsfindung außerhalb des praktischen Regelfalls eine erhebliche Zeit in Anspruch nehmen kann. Es erscheint deshalb methodisch vertretbar, dass von Röthel angenommene Regel-Ausnahme-Verhältnis der folgenden Angemessenheitsprüfung als verbindlich zugrunde zu legen. bb) Angemessenheitsprüfung Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung des § 1944 BGB ist abzuwägen zwischen der Schwere der Beeinträchtigung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben und dem fristbezogenen Schutz der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs314. (1) Eingriffsmittel Bei der Bestimmung der Beeinträchtigungsintensität ist zu berücksichtigen, dass die Erbschaftsausschlagung eine hohe Bedeutung für die Verwirklichung der personalen Autonomie des Erben hat, weil sie sein wichtigstes erbschaftserwerbsbezogenes Freiheitsrecht ist315. Die Auswirkungen des gesetzlichen Fristzwangs auf die Willensverwirklichung des Erben bestimmen sich nach dem Vorliegen eines typischen bzw. atypischen Erbfalls316. Denn § 1944 BGB ermöglicht dem Erben im praktischen Regelfall eine materiale Entscheidungsfindung. Der Erbe kann seine gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit dann selbstbestimmt verwirklichen. Bei einer komplexen Nachlasszusammensetzung bzw. Nachlasswidmung kann es dem Erben hingegen schwer fallen, eine informierte Ausschlagungsentscheidung zu treffen, mithin ist dem Erben im atypischen Erbfall nicht immer eine materiale Ausübung seines Erwerbsgrundrechts möglich. Das BGB reduziert das Gewicht dieser Grundrechtsbeeinträchtigung jedoch durch verschiedene Rechtsmechanismen: Zum Ersten knüpft das BGB den Beginn der Ausschlagungsfrist an die Kenntnis des Erben vom Erbschaftsanfall und Berufungsgrund (§ 1944 Abs. 2 S. 1 BGB) bzw. die Bekanntgabe der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB). Hiermit stellt das BGB sicher, dass der Erbe die Ausschlagungsfrist als Deliberations- und Informationsbeschaffungsfrist nutzen kann. Bei einem atypischen Erbfall mag die Schutzwirkung des § 1944 Abs. 2 BGB zwar gering sein. Denn der Erbe übt seine gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit umso selbstbestimmter aus, je besser er im Vor314 Der abstrakte Ansatzpunkt der Angemessenheitsprüfung ist damit identisch mit der Angemessenheitsprüfung des § 1945 BGB, vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) vor aa) (S. 126). 315 Hierzu bereits Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 126). 316 Zu dieser Prämisse der Angemessenheitsprüfung vgl. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (S. 133–138).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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hinein einen auf ausreichender Information und gründlicher Überlegung basierenden, freien Willen gebildet hat317. § 1944 Abs. 2 BGB sichert dem Erben aber selbst bei einer komplexen Nachlasszusammensetzung und/oder Nachlasswidmung die erbschaftserwerbsbezogene Handlungsalternative, in Kenntnis seiner Erbenstellung eine zumindest formale Ausschlagungsentscheidung zu treffen. Insbesondere erhält der Erbe das Recht, den Erbschaftserwerb zurückzuweisen und dadurch einen endgültigen heteronomen Erwerbszwang zu verhindern. Zum Zweiten hat der Erbe das Recht, seine Annahme-/Ausschlagungserklärung gemäß §§ 119 Abs. 2, 1954 f. BGB anzufechten, wenn seine Erklärung auf falschen Vorstellungen über die Nachlasszusammensetzung basierte318. Sofern dem Erben innerhalb von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechs Monaten (§ 1944 Abs. 3 BGB) keine zutreffende Ermittlung des Nachlassbestandes möglich war, kann er also zum Preis der Schadensersatzhaftung (§ 122 Abs. 1 BGB) postventiv und faktisch eine informierte Ausschlagungsentscheidung treffen319. Zusätzlich kann der Erbe den Ablauf der Ausschlagungsfrist gemäß §§ 119 Abs. 1 Var. 2, 1956 BGB anfechten, wenn er über das Bestehen, den Lauf oder die Rechtsfolge der Ausschlagungsfrist keine Kenntnis hatte320. Das Anfechtungsrecht reduziert also auch die Perpetuierungsgefahren des unbewussten Fristablaufs, mithin schützt es die materiale Privatautonomie321 des rechtsunkundigen Erben322. 317

Hierzu bereits Abschnitt C. IV. 1. (S. 116). BayObLG, Beschl. v. 05.07.2002, 1Z BR 45/01, NJW 2003, 216, 221; dass., Beschl. v. 11.01.1999, 1Z BR 113-98, NJW-RR 1999, 590, 592; dass., Beschl. v. 22.12. 1997, 1Z BR 138/97, DNotZ 1999, 78, 80; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 05.09.2008, 3 Wx 123/08, NJW-RR 2009, 12, 13; KG Berlin, Beschl. v. 16.03.2004, 1 W 120/01; ZEV 2004, 283, 284; MüKo-BGB/Leipold, § 1954 Rn. 11; Keim, RNotZ 2006, 602, 605. 319 Insoweit spricht der Einwand von Röthel, Gutachten A, in Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 48, dass sich bei komplexerer Nachlasszusammensetzung das Anfechtungsrisiko erhöht, m. E. nicht gegen die Fristenregelung. Denn das Anfechtungsrecht entfaltet insoweit kein „Risiko“ zulasten des Erben, sondern es hat eine postventive Erweiterung der rechtlichen, fristgebundenen Freiheit des Erben zur Folge. 320 RG, Urt. v. 19.02.1934, IV 394/33, RGZ 143, 419, 423; BGH, Beschl. v. 10.06. 2015, IV ZB 39/14, Rn. 9 – zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschl. v. 10.06.1985, 15 W 131/85, OLGZ 1985, 286, 288; OLG Rostock, Beschl. v. 14.09.2011, 3 W 118/10, NJW-RR 2012, 1356, 1356; MüKo-BGB/Leipold, § 1956 Rn. 8; Keim, RNotZ 2006, 602, 606. 321 Zur grundsätzlichen Bedeutung des Anfechtungsrechts für die Herstellung materieller Privatautonomie vgl. Mankowski, Beseitigungsrechte: Anfechtung, Widerruf und verwandte Institute, Tübingen 2003, § 4 II, S. 28; § 17 I, S. 379; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität: ein Beitrag zum inneren System des Vertragsrechts, München 1982, S. 163; vgl. auch Brehmer, Wille und Erklärung, S. 132 („Anfechtbarkeit als Wesenselement der Privatautonomie“); Flume, AT, Bd. II, § 4, 8, S. 60 (Selbstbestimmung als Grundlage der Irrtumsanfechtung); Lorenz, Schutz, S. 260 (Wahrung der Privatautonomie durch die Irrtumsanfechtung). 322 Zur Bedeutung der Form- und Fristbindung des Anfechtungsrechts für die Verwirklichung der „Anfechtungsfreiheit“ vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 128). 318

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Zum Dritten hat der Erbe das Recht, die Anordnung der Nachlassverwaltung (§ 1981 Abs. 1 BGB) bzw. – bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (§ 320 InsO) – die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 317 Abs. 1 InsO) zu beantragen323. Die separatio bonorum entfaltet einen mehrfachen Erbenschutz. Sie reduziert zunächst die Haftungsgefahren des Erbschaftserwerbs, § 1975 BGB. Dies kann gleichzeitig eine selbstbestimmte Ausübung der Erbschaftsausschlagung fördern. Denn der Haftungsschutz verringert das wirtschaftliche Drohpotential des Erbschaftserwerbs. Bei einer Unkenntnis über die Werthaltigkeit des Nachlasses, d.h. im atypischen Erbfall, vermindert die separatio bonorum deshalb für den rechtskundigen Erben324 die Gefahr einer überstürzten Ausschlagungsentscheidung. Außerdem geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über den Nachlass mit der Verfahrenseröffnung auf den „Verwalter“ 325 über, § 1984 BGB, § 80 InsO i.V. m. § 148 Abs. 1 InsO. Die Erfüllung einer Nachlassforderungen ist damit grundsätzlich nur noch durch eine Leistung an den „Verwalter“ möglich, § 1984 Abs. 1 BGB i.V. m. § 82 InsO. Zusätzlich ist der „Verwalter“ mit der (proratarischen) Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten belastet, § 1985 Abs. 1 Hs. 2 BGB, §§ 148 Abs. 1, 159, 187, 325 ff. InsO. Mithin schützen die Nachlassverwaltung und das Nachlassinsolvenzverfahren den Erben auch vor dem lebzeitigen Abwicklungsaufwand eines nicht auf einem materialen Willen beruhenden Erbschaftserwerbs326. 323 Ist eine Verfahrenseröffnung mangels verfahrenskostendeckender Masse nicht möglich, kann der Erbe einen Kostenvorschuss leisten und damit gem. § 26 Abs. 1 S. 2 InsO (analog) eine Verfahrenseröffnung herbeiführen, vgl. Staudinger/Dobler, § 1982 Rn. 4; RGRK/Johannsen, § 1982 Rn. 1 (zur Rechtslage unter der KO); Bamberger/ Roth/Lohmann, § 1982 Rn. 1; jurisPK-BGB/Klinck, § 1982 Rn. 5. Zum Ausgleich für dieses finanzielle Opfer hat der Erbe einen Erstattungsanspruch gemäß §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO (analog), soweit der Nachlass die Verfahrenskosten deckt, vgl. LG Lüneburg, Beschl. v. 01.04.2009, 3 T 103/08, Rn. 16 – juris; jurisPK-BGB/Klinck, § 1982 Rn. 5. 324 Kritisch insoweit Mayer, Referat, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. II.1, L 91, 121 f.: „Das System der Erbenhaftung nach dem BGB, das von der zunächst eintretenden unbeschränkten Haftung des Erben für die Nachlassverbindlichkeiten ausgeht, dem Erben aber unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit gibt, die Erbenhaftung auf den Nachlass zu beschränken, ist selbst für den Fachmann kaum durchschaubar. Daher wird in der Praxis durchweg immer ausgeschlagen, wenn nur irgendwo die Gefahr einer Haftung für Nachlassverbindlichkeiten droht, weil dies die einfachste Art ist, eine drohende Erbenhaftung zu vermeiden.“ Zitation ohne Hervorhebungen im Original. Angesichts des Qualifikationsstandes der Notare und Anwälte, insbes. der Fachanwälte für Erbrecht, ist die Komplexität der Regelungen der Erbenhaftung bei einem beratenen Erben m. E. jedoch keine durchgreifende Argumentation, um die Schutzfunktion der Haftungsfreiheit zu verneinen. 325 Der Begriff „Verwalter“ dient im Folgenden als Synonym für den Nachlass- und Nachlassinsolvenzverwalter. 326 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass diese Schutzwirkung auch im Rahmen des Vermächtniserwerbs evident sein wird, s. u. Abschnitt E. IV. 4. e) (S. 241, 244 f.).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Letztlich liegt daher nur im atypischen Erbfall ein spürbarer, aber in der Beeinträchtigungsintensität durch verschiedene Rechtsmechanismen gemilderter Eingriff in die gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit des Erben vor. (2) Schutzzweck Der gemilderten Beeinträchtigungsintensität steht die angestrebte Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs gegenüber. Der durch den imperativen Fristzwang erzielte Gemeinwohlgewinn ist von hoher Bedeutung, weil § 1944 BGB wichtige Werte von Verfassungsrang schützt: Zum Ersten schützt § 1944 BGB die Nachlassschuldner. Denn die fehlende Modifizierbarkeit des § 1944 BGB327 unterstützt im Erbscheinsverfahren und im Falle der Einsichtnahme (§ 1953 Abs. 3 S. 1 BGB) die rechtssichere Feststellung, ob der Erbe die Ausschlagung fristgemäß erklärt hat. Dadurch reduziert der gesetzliche Fristzwang das Risiko einer nicht-schuldbefreienden Leistung an einen vermeintlichen Erben328, mithin vermindert § 1944 BGB die sub C. IV. 4. a) bb) (S. 129) herausgearbeitete Vermögensgefährdung. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive hat diese Schutzwirkung eine hohe Bedeutung, weil die Artt. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 2 Abs. 1 GG einen Schutz des betroffenen „Vermögens“ der Nachlassschuldner verbürgen. Zum Zweiten schützt § 1944 BGB die Nachlassgläubiger. Denn § 1944 BGB beschleunigt den endgültigen Erbschaftserwerb. Die Verkürzung des Schwebezustands vermindert nicht nur die Gefahren einer Massereduktion329. Vielmehr trägt sie auch zur zeitnahen Beendigung des einfachgesetzlichen Entzugs der Haftungsmasse (§§ 1958 BGB, 778 ZPO330) bei. Außerdem erleichtert die Absolutheit des gesetzlichen Fristzwangs den Nachlassgläubigern die prozessuale Beweisführung über die Erbenstellung331. Die effiziente Realisation der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG332 geschützten Ansprüche und Forderungen ist daher in besonderem Maße auf § 1944 BGB angewiesen, mithin hat der fristbezo327

Vgl. bereits Abschnitt C. II. 3. (S. 112). Zur Vermeidung von Wiederholungen sei hierzu und zum Folgenden auf die Ausführungen im Abschnitt C. IV. 4. a) bb) m.w. N. (S. 129) verwiesen. 329 Vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) bb) (S. 130–131). 330 Eine Zwangsvollstreckung ist den Nachlassgläubigern während des vorläufigen Erbschaftserwerbs nur in den Nachlass möglich, vgl. § 778 Abs. 1 ZPO. Vor der Erbschaftsannahme hindert § 1958 BGB die Nachlassgläubiger zudem an der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Erben. 331 Zur Beweislast bei § 1944 BGB vgl. BGH, Urt. v. 05.07.2000, IV ZR 180/99, Rn. 11 – juris m.w. N. 332 Zu den geschützten Grundrechtsfreiheiten bereits Abschnitt C. IV. 4. a) bb) m.w. N. (S. 129–131). 328

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

gene Schutz der Nachlassgläubiger auch eine hohe verfassungsrechtliche Bedeutung. Zum Dritten schützt § 1944 BGB die Eigengläubiger des Erben. Denn die Verkürzung des erwerbsbezogenen Schwebezustands wirkt einer Reduktion der Haftungsmasse entgegen333. Dies ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive von hoher Bedeutung, weil Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG die Ansprüche und Forderungen der Eigengläubiger schützt. Die Eigentumsgarantie verbürgt also einen – einfachgesetzlich auch durch den Fristzwang verwirklichten – Schutz der betroffenen Vermögensrechte und Befriedigungsaussichten der Eigengläubiger. Zum Vierten schützt § 1944 BGB die Verkehrssicherheit. Denn § 1944 BGB unterstützt nicht nur die Ausstellung richtiger Erbscheine durch das Nachlassgericht334. Vielmehr reduziert die Beschleunigungsfunktion des gesetzlichen Fristzwangs auch die im Rechtsverkehr bestehenden Unsicherheiten über das Zuordnungssubjekt des übergehenden Erblasservermögens. Hierdurch fördert die Ausschlagungsfrist die Herstellung eines Ordnungsrahmens, in dem die Gemeinschaftsmitglieder ihr zukünftiges Verhalten im Umgang mit dem Erbschaftserwerb rechtssicher organisieren und koordinieren können335. Damit trägt die Ausschlagungsfrist zur innergemeinschaftlichen Gewährleistung der Verkehrssicherheit bei. Diese Schutzwirkung ist aus verfassungsrechtlicher Perspektive wichtig, weil das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) einen Schutz der Verkehrssicherheit336 verbürgt. (3) Abwägung Der wichtigen Schutzwirkung des gesetzlichen Fristzwangs für die gemäß Artt. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 2 Abs. 1 GG geschützten Grundrechtsfreiheiten der Nachlassbeteiligten und das gemäß Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsstaatsprinzip steht ein, in der Beeinträchtigungsintensität durch verschiedene Rechtsmechanismen gemilderter, Eingriff in die gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit des Erben gegenüber. Im Rahmen der Abwägung, ob Zweckerreichung und Grundrechtsbeeinträchtigung proportional sind, ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung und Begrenzung der verfassungsrechtlichen Freiheitsverbürgung einen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum hat337. Bei der Wahl des Eingriffs- und Schutzmittels steht der Gesetzgeber zudem vor dem Problem, dass die im Privatrechtsverkehr auftre333

Vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) bb) (S. 131). Zur Bedeutung des Erbscheins für die Herstellung der Sicherheit und Leichtigkeit im Rechtsverkehr vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) bb) (S. 132). 335 Zur Bedeutung des gesicherten Rechtsrahmens für die innergemeinschaftliche Freiheitsverwirklichung vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) bb) (S. 131). 336 Vgl. Abschnitt C. IV. 1. m.w. N. (S. 117). 337 Vgl. Abschnitt C. III. (S. 116), IV. 4. a) cc) (S. 132). 334

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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tenden Interessenlagen und Interessenkonflikte vielgestaltig und in ihren einzelnen Ausprägungen zum Teil sehr unterschiedlich sind. Eine gesetzliche Regelung muss jedoch zwangsläufig verallgemeinern338. Um bei Massenerscheinungen dennoch eine sachgerechte Ordnung der Lebensverhältnisse zu gewährleisten, kann es notwendig sein, generalisierende und typisierende Regelungen zu erlassen339. Solange der Gesetzgeber dabei den strukturbildenden Gehalt der Einzelverbürgungen des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG unberührt lässt, handelt es sich nicht um eine verfassungswidrige Gestaltung340. Ganz im Gegenteil: Der Gesetzgeber setzt dann den Regelungsauftrag des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG um, indem er die bürgerlich-rechtlichen Betätigungsfreiräume generalisierend und typisierend so koordiniert, dass sich die „Erbenfreiheit“ selbst bei ca. 580.000 jährlichen Erbfällen341 gemeinschaftsgebunden verwirklichen kann. Unter Berücksichtigung dieses Abwägungsmaßstabes ist § 1944 BGB verhältnismäßig im engeren Sinne. Denn die Ausschlagungsfrist kann zwar im atypischen Erbfall nicht zur informierten Entscheidungsfindung genügen. Da die materiale Ausübung der Ausschlagungsfreiheit in diesen Sachverhaltskonstellationen mitunter eine langwierige Informationsbeschaffung und/oder Deliberation des Erben voraussetzt, ist es aus legislativer Perspektive jedoch nicht möglich, die konfligierenden Grundrechts- und Verfassungsgüter gleichermaßen zur Entfaltung zu bringen342. Zum Schutz der Grundrechtsfreiheiten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsstaatsprinzips begrenzt § 1944 BGB deshalb typisierend und generalisierend die Willensbildungsfreiheit des Erben. Der strukturbildende Gehalt der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit bleibt dadurch unberührt, weil der Erbe auch im atypischen Erbfall das Recht hat, eine zumindest formale Erwerbsentscheidung zu treffen, die irrtümlich erklärte Annahme-/Ausschlagungserklärung anzufechten oder die separatio bonorum herbei338

BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 30.09.2015, 2 BvR 1066/10, Rn. 31 – juris. Anschaulich BVerfG, Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1565 für die Folgen der Unterschiedlichkeit familiärer Konfliktsituationen auf die gesetzgeberische Gestaltung einer Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass. Die Typisierungs- und Generalisierungsbefugnis des Gesetzgebers ist unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG auch st. Rspr. des BVerfG, vgl. BVerfG, Urt. v. 06.11.1985, 1 BVL 47/83, Rn. 38 – juris; dass., Beschl.v. 08.10.1991, 1 BvL 50/86, Rn. 40 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 30.09.2015, 2 BvR 1066/10, Rn. 31 – juris (jeweils m.w. N.). 340 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., Rn. 76 – juris (zur Testierfreiheit und dem Pflichtteilsrecht). 341 Zu dieser Zahl bereits Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (1) (S. 133). 342 Solche Konfliktlagen sind kein Unikum des § 1944 BGB. Vielmehr ist es aufgrund der Vielzahl denkbarer Sachverhaltskonstellationen unvermeidbar, dass auch in anderen verfassungsrechtlichen Regelungsgebieten Situationen existieren, in denen nicht alle Grundrechtspositionen gleichermaßen zur Geltung gebracht werden können, vgl. nur BVerfG, Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., Rn. 78 – juris (zum Konflikt zwischen der Testierfreiheit und dem Grundsatz der unentziehbaren Nachlassteilhabe der Kinder des Erblassers). 339

144

C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

zuführen. Unter Berücksichtigung des Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers und in Ansehung der wichtigen Bedeutung des § 1944 BGB für den einfachgesetzlichen Schutz der Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG steht der imperative Fristzwang letztlich nicht außer Verhältnis zur, selbst im atypischen Erbfall durch verschiedene Rechtsmechanismen gemilderten, Beeinträchtigung des Erben. Mithin verstößt § 1944 BGB nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit343. 5. Schlussfolgerungen Die §§ 1944, 1945 BGB sind verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des 343 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass die von Staudinger/Otte, Einl. §§ 1922 ff. Rn. 104a, § 1944 Rn. 3a, d angesprochenen Auswirkungen der Ausschlagungsfrist auf die Ausübung der Wahlrechte gemäß §§ 1371 Abs. 2, 2306 BGB kein Gegenstand dieser Untersuchung sind (kritisch zur Willensbildung bei der Ausübung des Wahlrechts gem. § 2306 BGB, jedoch ohne Verortung dieses Problemfeldes in Art. 14 Abs. 1 GG oder § 1944 BGB, auch Herzog/Lindner, ZFE 2010, 219, 222 f.; MüKo-BGB/Lange, § 2306 Rn. 24; ders., DNotZ 2009, 732, 735 f.; FK-ErbR/Lindner, § 2306 Rn. 18. Kritisch zur Auswirkung der Ausschlagungsfrist auf die Ausübung des Wahlrechts gem. § 1371 BGB: Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 53; MüKo-BGB/Koch, § 1371 Rn. 38). Zum einen ändern die Wahlrechte an dem sub C. IV. 4. b) aa) (2) (S. 134–138) im Wege der Plausibilitätskontrolle herausgearbeiteten Regel-Ausnahme-Verhältnis nichts (dies erkennt scheinbar selbst Staudinger/Otte, § 1944 Rn. 3b an: „Problemfälle [sc. der Ausschlagungsfrist] zwar zahlreich, die weitaus meisten Fälle aber unproblematisch“), weil es sich um eine spezielle Ausprägung der im Rahmen der Plausibilitätskontrolle betrachteten Fälle einer komplexen Nachlasswidmung handelt. Aus Perspektive des Ausschlagungsrechts steht der deliberierende Ehegatte bzw. Pflichtteilsberechtigte deshalb bei der Bildung seiner erbrechtlichen Entschließung jedem anderen Erben gleich, der seine Ausschlagungsfreiheit nicht in einem materialen Sinne ausüben kann, mithin gilt die herausgearbeitete Angemessenheit des § 1944 BGB auch für den Ehegatten bzw. den pflichtteilsberechtigten Erben bei der Ausübung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erbschaftserwerbsfreiheit. Zum anderen bezieht sich der Untersuchungsgegenstand ausschließlich auf das Verhältnis zwischen den §§ 1944 f. BGB und der durch das Ausschlagungsrecht ausgestalteten „Erbenfreiheit“. Bei den Wahlrechten handelt es sich jedoch um besondere persönliche Entschließungstatbestände, die das Gesetz aus der Stellung als Ehegatte (§ 1371 Abs. 2 BGB) bzw. als pflichtteilsberechtigter Erbe (§ 2306 BGB), d.h. besonderen persönlichen Eigenschaften neben der Erbenstellung, herleitet. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive haben die §§ 1371 Abs. 2, 2306 BGB daher ihren Rechtsgrund nicht in der gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG gewährleisteten Erwerbsfreiheit des Erben, sondern in Art. 6 Abs. 1 GG (Förderung der Ehe) bzw. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG i.V. m. Art. 6 Abs. 1 GG (Pflichtteilsrecht). Nachteilige Auswirkungen der Ausschlagungsfrist auf die zusätzlich zur Erbschaftserwerbsfreiheit gewährte „Wahlrechtsfreiheit“ sind deshalb nicht im Rahmen der allen Erben gleichermaßen zustehenden Ausschlagungsautonomie (§ 1942 BGB), sondern in § 1371 Abs. 2 BGB bzw. § 2306 BGB zu korrigieren. Die nachteiligen Auswirkungen der Änderungen des § 2306 BGB durch die Erbrechtsreform 2010 sind deshalb auch eine Problematik des § 2306 BGB und nicht des § 1944 BGB.

V. Zusammenfassung

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Erben. Es existieren daher keine durchgreifenden Bedenken, die Ergebnisse der Abschnitte C. I. (S. 92 f.), II. (S. 114) als verbindlich zu übernehmen, d.h. die formellen Ausschlagungsregeln als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ zu begreifen344. Letztlich schränken die Form- und Fristbindung der Erbschaftsausschlagung die „Erbenfreiheit“ daher aus rechtsdogmatischer Perspektive nicht (unzulässig) ein.

V. Zusammenfassung Nachdem die Untersuchung im Abschnitt B. die freiheitliche Anlage der Erbschaftsausschlagung herausgearbeitet hatte, bezog sich der Untersuchungsgegenstand im Abschnitt C. auf die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln. Im Rahmen der Gesetzesauslegung hat sich zunächst gezeigt, dass § 1945 BGB aus der Wortlautperspektive eine formale rechtliche Ausübungsschranke der Ausschlagungsfreiheit bildet. Über den Sinn und Zweck der gesetzlichen Gestaltung waren dem Wortlaut jedoch keine Wertungen zu entnehmen345. Aussagekräftiger war diesbezüglich aber eine historisch-genetische Gesetzesauslegung. Zwar haben die Gesetzgebungsmaterialien nicht klar erkennen lassen, ob § 1945 BGB subjektiv einen Willensbildungsschutz des Erben intendiert (Warnfunktion). In sämtlichen Phasen des Gesetzgebungsverfahrens bestand jedoch Einigkeit, dass der amtsempfangsbedürftige Formzwang Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs herstellen soll (Klarstellungsfunktion). Die Ausschlagungsfreiheit des Erben hat man dabei als immanent begrenzte Freiheit verstanden, mithin soll sich die Erwerbs- und Machtfreiheit des Erben nach dem subjektiven Gesetzgeberwillen nur im Rahmen und in den Grenzen des § 1945 BGB verwirklichen346. Im Anschluss hat die Untersuchung herausgearbeitet, dass sich der subjektive Gesetzgeberwille teilweise auch in der gesetzlichen Systematik ausdrückt. Denn die Erbschaftsausschlagung (§ 1942 Abs. 1 BGB) und der amtsempfangsbedürftige Formzwang (§ 1945 BGB) sind nach der äußeren Systematik nicht nur aufeinander bezogene, zusammengehörige Rechtsnormen. Vielmehr muss sich der Erbe auch dem ius cogens unterordnen, wenn er den Erbschaftserwerb mit rückwirkender Kraft beseitigen möchte (§§ 1942 Abs. 1, 1945, 1953 Abs. 1 BGB). Nach der äußeren und inneren gesetzlichen Systematik bildet deshalb auch § 1945 BGB ein Korrelat zur „Erbenfreiheit“ 347. 344 345 346 347

Zum Hintergrund dieser Wertung vgl. Abschnitt C. III. (S. 114–116). Vgl. Abschnitt C. I. 1. (S. 79). Vgl. Abschnitt C. I. 2. (S. 79–88). Vgl. Abschnitt C. I. 3. (S. 88–89).

146

C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

Die anschließende objektiv-teleologische Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass § 1945 BGB ein Ausdruck des gemeinschaftsgebundenen Menschenbilds des BGB ist. Denn der amtsempfangsbedürftige Formzwang zielt nach dem objektiven Gesetzestelos auf die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs (Klarstellungsfunktion) ab. § 1945 BGB hat zudem eine auf die Ausschlagungsfreiheit bezogene Warnfunktion348. Da den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig zu entnehmen war, ob die Gesetzesverfasser diesen Bedeutungsgehalt des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs erkannt und/oder diskutiert haben, erschien es methodisch vertretbar, die „Lücke“ der historisch-genetischen Auslegung im Wege der objektiv-teleologischen Auslegung zu schließen. Letztlich hat die Arbeit daher festgestellt, dass § 1945 BGB eine Warn- und Klarstellungsfunktion hat. Die Ausschlagungsfreiheit soll sich nach den gesetzlichen Wertungen nur im Rahmen und in den Grenzen des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs verwirklichen349. Die folgende Untersuchung des Sinn und Zwecks der gesetzlichen Ausschlagungsfrist hat zunächst gezeigt, dass die Ausschlagungsfrist aus der Wortlautperspektive eine starre sechswöchige (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechsmonatige (§ 1944 Abs. 3 BGB) Ausübungsschranke der Ausschlagungsfreiheit bildet. Nach den Aussagen des Gesetzeswortlauts soll der Erbe die Ausschlagungsfrist zumindest als Deliberations- und Informationsbeschaffungsfrist nutzen können. Konkrete und valide Aussagen zum gesetzlich bezweckten Freiheitsschutz ließen sich dem Wortlaut des § 1944 BGB jedoch nicht entnehmen350. Eine historisch-genetische Auslegung hat anschließend ergeben, dass der BGB-Gesetzgeber die Ausschlagungsfreiheit in der Gesetzgebungsgeschichte zur gesetzlichen Ausschlagungsfrist als immanent begrenztes Freiheitsrecht verstanden hat. Um einen verhältnismäßigen Interessenausgleich zu erzielen, wollte man mit der Normierung des § 1944 BGB Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herstellen, ohne die Personenwürde des Erben unzumutbar einzuschränken. Die Ausschlagungsfreiheit soll sich nach dem subjektiven Gesetzgeberwillen nur im Rahmen und in den Grenzen des § 1944 BGB verwirklichen351. Im Anschluss hat eine systematische Gesetzesauslegung bestätigt, dass die Ausschlagungsfrist eine generalisierende und typisierende gesetzliche Schranke der ausschlagungsbezogenen Willensentfaltung des Erben bildet, die die Deliberations- und Informationsbeschaffungszeit des Erben in zeitlicher Hinsicht absolut begrenzt, um den endgültigen Erbschaftserwerb zu beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herzustellen. Die 348 349 350 351

Vgl. Abschnitt C. I. 4. (S. 89–92). Vgl. Abschnitt C. I. 5. (S. 92–93). Vgl. Abschnitt C. II. 1. (S. 93–94). Vgl. Abschnitt C. II. 2. (S. 94–111).

V. Zusammenfassung

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Ausschlagungsfreiheit stellt sich insoweit auch aus der Perspektive der äußeren und inneren gesetzlichen Systematik als immanent begrenztes Freiheitsrecht dar352. Eine anschließende objektiv-teleologische Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass § 1944 BGB auch nach dem objektiven Gesetzestelos Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Erben herstellen möchte, um die von der Schwebephase tangierten Interessen, d.h. die Interessen der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs, zu schützen. Zur Gewährleistung einer gemeinsamen erbschaftserwerbsbezogenen Freiheitsverwirklichung soll sich die Ausschlagungsfreiheit dabei im Rahmen und in den Grenzen des § 1944 BGB, genauer: innerhalb des durch § 1944 Abs. 2 BGB i.V. m. § 1944 Abs. 1, 3 BGB konturierten Deliberations- und Informationsbeschaffungszeitraums, verwirklichen. Bezüglich des mit § 1944 BGB intendierten Freiheitsschutzes konnte die Untersuchung deshalb letztlich einen Gleichklang zwischen den subjektiv-teleologischen und den objektiv-teleologischen Wertungen des BGB feststellen353. Deshalb hat die Arbeit in der Folge zusammengefasst, dass § 1944 BGB die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben zugunsten der Nachlassbeteiligten und des Rechtsverkehrs bezweckt. Die Ausschlagungsfreiheit soll sich dabei im Rahmen und in den Grenzen des gesetzlichen Fristzwangs verwirklichen, mithin stellt sich § 1944 BGB nach den gesetzlichen Wertungen als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ dar354. Anschließend stellte sich die Frage nach dem Eingriffscharakter des Form- und Fristzwangs. Dabei war zu berücksichtigen, dass der BGB-Gesetzgeber das Regelungsproblem gesehen, eine normative Problemlösung in die Kodifikation integriert und durch die formellen Ausschlagungsregeln den Rahmen und die Grenzen der Ausschlagungsfreiheit des Erben festgelegt hat. Diese Wertung war aus rechtsdogmatischer Perspektive zu akzeptieren, solange sich die formellen Ausschlagungsregeln nicht über den Grundgehalt der verfassungsrechtlichen Freiheitsverbürgung hinwegsetzen, es sich mithin um verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben handelt355. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung hat sich zunächst gezeigt, dass die formellen Ausschlagungsregeln nicht nur zur Erreichung ihrer verfassungslegitimen Zielsetzungen356 geeignet sind357. Vielmehr war auch die Erforderlichkeit der §§ 1944, 1945 BGB zu bejahen. Denn weder eine Abschaffung des 352 353 354 355 356 357

Vgl. Abschnitt C. II. 3. (S. 111–113). Vgl. Abschnitt C. II. 4. (S. 113–114). Vgl. Abschnitt C. II. 5. (S. 114). Vgl. Abschnitt C. III. (S. 114–116). Vgl. Abschnitt C. IV. 1. (S. 116 f.). Vgl. Abschnitt C. IV. 2. (S. 117–118).

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C. Die Freiheitseinschränkung durch die formellen Ausschlagungsregeln

amtsempfangsbedürftigen Formzwangs358 noch eine Ersetzung des § 1945 BGB durch die Schriftform (§ 126 BGB)359, eine Modifikation des Fristbeginns360, eine pauschale Fristverlängerung361, eine richterliche Fristbestimmung362 oder eine Modifikation des Fristablaufs363 haben sich als mildere, aber gleich geeignete Mittel zur Herstellung von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung (§ 1945 BGB) bzw. den endgültigen Erben (§ 1944 BGB) erwiesen. Im Anschluss an die Erforderlichkeitsprüfung hat sich gezeigt, dass § 1945 BGB auch verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Denn der wichtigen Schutzwirkung des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs für die gemäß Artt. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, 2 Abs. 1 GG geschützten Grundrechtsfreiheiten der Nachlassbeteiligten und das gemäß Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsstaatsprinzip stand eine vergleichsweise geringfügige Beeinträchtigung der gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben gegenüber. Der konfligierende verfassungsrechtliche Schutz der Nachlassbeteiligten und der Verkehrssicherheit überwog daher die Beeinträchtigung des verfassungsrechtlich geschützten Interesses des Erben an einem freiheitlichen Erbschaftserwerb364. In der Folge hat die Arbeit die Angemessenheit des § 1944 BGB untersucht. Die Prämisse dieser Untersuchung war u. a., dass es dem Erben bei einer komplexen Nachlasszusammensetzung und Nachlasswidmung schwer fallen kann, bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist eine informierte Ausschlagungsentscheidung zu treffen365. Trotz dieser Härten lässt der Eingriff in die gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Erwerbsfreiheit den strukturbildenden Gehalt der Grundrechtsfreiheit des Erben unberührt, weil der Erbe selbst im atypischen Erbfall das Recht hat, eine zumindest formale Erwerbsentscheidung zu treffen, die irrtümlich erklärte Annahme-/Ausschlagungserklärung anzufechten oder die separatio bonorum herbeizuführen. Unter Berücksichtigung des Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers und in Ansehung der wichtigen Bedeutung des § 1944 BGB für den einfachgesetzlichen Schutz der Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1, Art. 2 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG hat die Arbeit den imperativen Fristzwang als verhältnismäßig im engeren Sinne qualifiziert366. 358

Vgl. Abschnitt C. IV. 3. a) aa) (S. 119–120). Vgl. Abschnitt C. IV. 3. a) bb) (S. 120–121). 360 Vgl. Abschnitt C. IV. 3. b) aa) (S. 121–123). 361 Vgl. Abschnitt C. IV. 3. b) bb) (S. 123–124). 362 Vgl. Abschnitt C. IV. 3. b) cc) (S. 124–125). 363 Vgl. Abschnitt C. IV. 3. b) dd) (S. 125–126). 364 Vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) (S. 126–133). 365 Vgl. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (S. 133–138) – insbes. mit Darstellung der Anknüpfung an die Wertungen von Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 47. 366 Vgl. Abschnitt C. IV. 4. b) bb) (S. 138–144). 359

VI. Ergebnis

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Letztlich hat die verfassungsrechtliche Untersuchung daher ergeben, dass die §§ 1944, 1945 BGB verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben sind. Es bestanden daher keine durchgreifenden Bedenken, die formellen Ausschlagungsregeln als Korrelat zur „Erbenfreiheit“ zu begreifen, mithin war eine (unzulässige) Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die Form- und Fristbindung der Erbschaftsausschlagung nicht feststellbar367.

VI. Ergebnis § 1945 BGB soll den Erben vor Übereilung schützen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung herstellen. § 1944 BGB zielt auf die Herstellung von Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Erben ab. Nach den gesetzlichen Wertungen soll sich die Ausschlagungsfreiheit nur im Rahmen und in den Grenzen des gesetzlichen Form- und Fristzwangs verwirklichen. Diese Wertung ist aus rechtsdogmatischer Perspektive zu respektieren. Denn die formellen Ausschlagungsregeln determinieren nicht nur den rechtlichen Rahmen, in dem sich die privatautonome Freiheit des Erben verwirklichen kann. Vielmehr sind die §§ 1944, 1945 BGB auch verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben. Letztlich schränken die Form- und Fristbindung der Erbschaftsausschlagung die „Erbenfreiheit“ daher nicht unzulässig ein.

367

Vgl. Abschnitt C. IV. 5. (S. 144–145).

D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung Nachdem die Arbeit in den Abschnitten B. und C. die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die Form- und Fristbindung der Erbschaftsausschlagung untersucht hat, bezieht sich der Untersuchungsgegenstand in den Abschnitten D. und E. auf die Einschränkung der „Abwicklungsfreiheit“ durch die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung. Im vorliegenden Abschnitt arbeitet die Untersuchung zunächst die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung heraus. Perspektivisch geht es dabei um das gesetzliche Verständnis der Ausschlagungsfreiheit des Legatars. Dieser Schritt ist essentiell, da sich die formelle Bindung der Vermächtnisausschlagung im Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Legatars an einem selbstbestimmten Vermächtniserwerb und dem Interesse des beschwerten Erben an einer selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung bewegt1. Ohne die Herausarbeitung der freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung kann man daher keine valide Aussage zur gesetzlichen Bewertung des hier untersuchten Interessenkonflikts treffen. Um ein besseres Verständnis der Gemeinsamkeiten und Unterschiede der freiheitlichen Anlage der Erbschaftsund Vermächtnisausschlagung zu ermöglichen, ist der Verlauf der folgenden Untersuchung weitgehend kongruent zum Abschnitt B. ausgestaltet.

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars 1. Einführung a) Die Ansicht v. Venrooys Im Folgenden arbeitet die Untersuchung die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung im Wege der Gesetzesauslegung heraus. Dieser Schritt erscheint zunächst weiter begründungsbedürftig, da es sich bei der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung um die einzigen im BGB existierenden Ausschlagungsrechte handelt. Bei einem flüchtigen Blick auf die Untersuchungsfrage könnte man deshalb durchaus geneigt sein, die sub B. II. 1.–5. (S. 27–55) herausgearbeiteten Wertungen unmittelbar auf die Vermächtnisausschlagung zu übertragen. Dies wäre aber nicht nur methodisch äußert bedenklich, weil man die auf die Vermächtnisausschlagung bezogenen Wertungen des Gesetzes unberücksichtigt lassen würde. Vielmehr würde man bei diesem Vorgehen auch einen Gleich1

Vgl. Abschnitt A. I. 2. (S. 17).

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars

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klang beider Ausschlagungsrechte unterstellen, der umso fraglicher erscheint, wenn man die privatrechtsdogmatische2 Auseinandersetzung mit dem Vermächtniserwerb durch Gerd Johannes van Venrooy berücksichtigt. Denn v. Venrooy hat den Vermächtniserwerb im Jahr 1990 im Wege einer Untersuchung de lege lata betrachtet, und dabei der Vermächtnisausschlagung eine eigenständige Bedeutung im Wesentlichen abgesprochen3. Die Grundlage seiner Ansicht bildet die Annahme, dass der Erbe infolge des Erbfalls vermögensrechtliche Identität mit dem Erblasser erlange, während der Vermächtnisnehmer mit dem Erbfall lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch erwerbe, § 2176 BGB4. Der Vermächtniserwerb könne sich aus Sicht des Vermächtnisnehmers daher auch als Anspruchserwerb des außervertraglichen Schuldrechts darstellen5. Schließlich erwerbe ein Gläubiger Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, ungerechtfertigter Bereicherung und Delikt ebenfalls ohne rechtsgeschäftliche Erklärung oder andere adäquat-kausale Handlung6. Eine nachträgliche Ausschlagung dieser Ansprüche sei nicht möglich7. Vielmehr bestehe für den Gläubiger allein die Möglichkeit, seinen Anspruch nicht geltend zu machen. Für den Erwerb des Vermächtnisanspruchs könne nichts anderes gelten, da es dem Legatar ebenfalls unbenommen bleibe, seinen Vermächtnisanspruch nicht gegenüber dem Beschwerten durchzusetzen8. Van Venrooy schlussfolgert deshalb, dass die Ausschlagung im System des Damnationslegats dem Grunde nach funktionslos sei9. Da sein Anliegen jedoch eine Gesetzesauslegung de lege lata ist, sieht er sich mit der Tatsache konfrontiert, dass §§ 2176, 2180 BGB die Ausschlagung des Vermächtnisses ausdrücklich normiert. Deshalb versteht v. Venrooy den im BGB ausgestalteten Vermächtniserwerb wie folgt: 2 Vgl. v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 13, 17. Zu Recht kritisch hierzu Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 192. 3 Deutlich v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 32: „Nach dem bisher Gesagten wird feststehen, daß man die Ausschlagung eigentlich nicht mehr braucht.“ Vergleichbar auch ders., Annahme und Ausschlagung, S. 33: „Man wird sich also ganz im Gegenteil darum zu bemühen haben, Ansatzpunkte im Gesetzestext zu suchen, die der Ausschlagung – in vollem Bewußtsein ihrer Überflüssigkeit – noch einen zumindest plausiblen Platz im System sichern könnten.“ Hervorhebung durch den Verfasser. Zur nachfolgend dargestellten Ansicht v. Venrooys vgl. auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 188 ff. 4 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 2. 5 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 2. 6 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 2 f. 7 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 74. 8 In diese Richtung v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 43: „Es [sc. die Notwendigkeit der Vermächtnisausschlagung zur Zurückweisung unerwünschter Vermögenspositionen] ist ein Argument, das sich nicht in Einklang bringen läßt mit den Ausführungen zur Entstehung von Ansprüchen im außervertraglichen Schuldrecht. Dort wird es als ausreichend angesehen, daß eine Forderung schlicht nicht geltend gemacht wird.“ 9 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 32, 74.

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

Die erblasserische Vermächtnisanordnung hätte einen doppelten Gegenstand. Zum einen enthalte sie die vom Erblasser ausgehende Zuwendung des Vermächtnisanspruchs an den Bedachten gem. § 2174 BGB10. Zum anderen den vom Erblasser auf den Erben ipso iure und ipso morte übergehenden11 Antrag an den Legatar, „hinsichtlich des rechtlichen Grundes für das Behaltendürfen [sc. des Vermächtnisanspruchs] übereinzukommen“ 12. Dieser Rechtsgrundantrag gehe dem Vermächtnisnehmer mit der Mitteilung der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 2260 Abs. 2 S. 1 BGB13 bzw. § 2262 BGB14) gem. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zu15. Da es sich um einen zweiseitigen Vorgang handele, seien die §§ 145 ff. BGB direkt auf den Rechtsgrundantrag anwendbar16. Zum endgültigen Vermächtniserwerb müsse der Bedachte deshalb die Annahme des Rechtsgrundantrages gem. § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB gegenüber dem Beschwerten erklären17. In zeitlicher Hinsicht müsse dies gem. § 147 S. 1 BGB sofort geschehen, wenn der Legatar und der Beschwerte bei der Testamentseröffnung zugegen seien18. Außerhalb dieser Sachverhaltskonstellation könne der Beschwerte dem Bedachten eine Annahmefrist setzen, § 148 BGB19. Dies schaffe für den Beschwerten Klarheit über die zukünftige Inanspruchnahme20 und gleiche die fehlende Fristbindung der Vermächtnisausschlagung, die v. Venrooy unter Verweis auf Reichel als „größte[n] Fehler des Vermächtnisrechts“ bezeichnet, aus21. Im Rahmen seines Verständnisses des Vermächtniserwerbs räumt v. Venrooy der Vermächtnisausschlagung nur einen geringen Anwendungsbereich ein. Denn er möchte die Vermächtnisausschlagung lediglich auf den Vermächtnisanspruch beziehen22. Deshalb misst v. Venrooy der Vermächtnisausschlagung nur eine sinnvolle Bedeutung bei, wenn der Erbfall zwar eingetreten, der Antrag auf Abschluss der Rechtsgrundabrede dem Legatar jedoch noch nicht zugegangen ist, und der Legatar trotzdem vom Anfall der Vermächtnisforderung und vom 10

v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 17 f. v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 18, 25. 12 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 18. 13 § 2260 wurde durch das FGG-Reformgesetz vom 17.12.2008 (BGBl. I 2008, S. 2586 ff.) aufgehoben und durch § 348 Abs. 1, 2 FamFG ersetzt. Vgl. hierzu MüKoBGB/Hagena, § 2260 Rn. 1. 14 § 2262 wurde ebenfalls durch das FGG-Reformgesetz aufgehoben. Die Ersetzung erfolgte durch § 348 Abs. 3 FamFG. Vgl. hierzu MüKo-BGB/Hagena, § 2262 Rn. 1. 15 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 18 f. 16 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 19, 21 ff. 17 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 19. 18 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 22. 19 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 23 f. 20 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 23 f. 21 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 24 unter Verweis auf Reichel, AcP 138 (1934), 194, 202. 22 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 33. 11

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars

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Rechtsgrundantrag Kenntnis hat23. In diesem Fall könne der Vermächtnisnehmer den Rechtsgrundantrag mangels Zugangs noch nicht gem. § 146 BGB ablehnen24. Die einzige Möglichkeit des Legatars, klarzustellen, dass er das Vermächtnis nicht wolle, bestehe daher in der Ausschlagung des Vermächtniserwerbs25. Die Rückwirkung der Vermächtnisausschlagung (§§ 2180 Abs. 3 i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB) beseitige dann den Vermächtnisanfall, mithin (auch) die durch § 2174 BGB beschriebene Rechtposition26. Daraus folge gleichermaßen eine rückwirkende Beseitigung des Rechtsgrundantrags27. b) Auswirkungen auf die folgende Untersuchung Die Ansicht v. Venrooys ist in zweifacher Hinsicht bedeutsam für die folgende Untersuchung: Zum einen vertritt v. Venrooy die These, dass die Vermächtnisausschlagung de lege lata im Wesentlichen ohne rechtliche Relevanz ist. Folgt man dieser These, muss man eine freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung wohl (weitgehend) verneinen. Zum anderen kann der beschwerte Erbe dem Vermächtnisnehmer nach der Ansicht v. Venrooys stets eine auf den Rechtsgrundantrag bezogene Annahmefrist setzen. Im Gegensatz zu § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB muss diese auch nicht „angemessen“ sein. Denn v. Venrooy sieht in § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB eine Norm zum Schutz des Vermächtnisnehmers28. § 148 BGB berücksichtige hingegen ausschließlich die Interessen des Beschwerten, mithin könne dieser dem Vermächtnisnehmer eine beliebige Frist setzen29. Nach der Ansicht v. Venrooys hat der beschwerte Erbe also bereits de lege lata das Recht, die Vermächtnisabwicklung durch die Setzung einer kurzen Annahmefrist zu beschleunigen. Folgt man dieser Ansicht, kehrt sich der sub A. I. 2. (S. 17) herausgearbeitete Interessenkonflikt um. Die Untersuchungsfrage wäre dann eigentlich falsch herum gestellt. Denn in Parallele zum ersten Teil dieser Arbeit30 wäre die Frage evidenter, welcher gesetzliche Entfaltungsraum der Ausschlagungsfreiheit trotz der einseitigen Fristsetzungskompetenz des beschwerten Erben verbleibt. Die Arbeit untersucht daher im Folgenden nicht nur die gesetzlichen Wertungen zur freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung, sondern sie bezieht dabei auch die dargestellte These v. Venrooys und dessen Verständnis des Vermächtniserwerbs mit in die Gesetzesauslegung ein. 23 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 36 f. Zur Bedeutung der Vermächtnisausschlagung bei v. Venrooy vgl. auch die Zusammenfassung bei Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 191 f. 24 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 37. 25 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 37. 26 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 39. 27 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 39. 28 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 24. 29 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 24. 30 Vgl. Abschnitt B. (S. 25–78), C. (S. 79–149).

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

2. Grammatische Auslegung Gemäß § 2176 BGB kommt die Forderung des Vermächtnisnehmers, unbeschadet des Rechts zur Vermächtnisausschlagung, mit dem Erbfall zur Entstehung. Gemäß § 2180 Abs. 1 BGB kann der Legatar den Vermächtnisanfall nicht mehr ausschlagen, wenn er das Vermächtnis angenommen hat. Dem Gesetzeswortlaut ist nicht zu entnehmen, dass die Ausübung des Ausschlagungsrechts von der Einwilligung bzw. Genehmigung des beschwerten Erben und/oder anderer Personen abhängig ist. Nach dem Wortlaut der §§ 2176, 2180 Abs. 1 BGB steht der Vermächtniserwerb daher bis zur Vermächtnisannahme zur einseitigen Disposition des Legatars. Damit weist der Gesetzeswortlaut auf eine vermächtniserwerbsbezogene Freiheitsfunktion der Vermächtnisausschlagung hin, die zumindest hinsichtlich des „Ob“ der Vermächtnisausschlagung von dem konfligierenden Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben unabhängig ist. Genauere Aussagen über die Art und das Maß des intendierten Freiheitsschutzes sind dem Gesetzeswortlaut zwar nicht zu entnehmen. Eine grammatische Auslegung des § 2180 BGB zeigt aber zumindest, dass v. Venrooys Verständnis des Vermächtniserwerbs nicht mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar ist31. Denn v. Venrooy bezieht die Vermächtnisannahme auf den Rechtsgrundantrag32, und die Vermächtnisausschlagung auf den gem. § 2174 BGB erworbenen Vermächtnisanspruch33. Annahme und Ausschlagung weisen damit unterschiedliche Bezugsobjekte auf 34. Die Bezugnahmen der Annahme und Ausschlagung auf „das Vermächtnis“ in § 2180 Abs. 1 BGB, sowie auf „des Vermächtnisses“ in § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB, implizieren jedoch eine Singularität des Bezugsobjekts, wie Muscheler mit Recht hervorgehoben hat35. In § 2180 Abs. 1 BGB drückt sich zudem eine unmittelbare Wechselwirkung zwischen der Vermächtnisannahme und -ausschlagung aus. Denn die Existenz beider Rechte ist nach dem Gesetzeswortlaut jeweils von der Nichtausübung des anderen Rechts abhängig. Indem 31 Interessanterweise sieht v. Venrooy den Wortlaut des § 2180 BGB selbst als fehlerhaft an, da man die Ausschlagung seiner Ansicht nach gar nicht brauche, vgl. v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 32: „Die pure Wortlautauslegung – so wie sie die herrschende Meinung vornimmt zum einen, und so wie sie hier für richtig gehalten wird zum anderen – führt jedenfalls zu der Erkenntnis, daß in der Gesetzesfassung ein Fehler [sc. die Normierung der Ausschlagung] angelegt ist“. Kritisch auch ders., Annahme und Ausschlagung, S. 35: „nicht durchdachte [. . .] Parallelisierung mit § 1943 BGB“. Für einen Widerspruch der Ansicht v. Venrooys zum Wortlaut des § 2180 BGB auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 192. 32 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 19. 33 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 33. 34 Deutlich v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 33: „Wenn andererseits die Annahme die Herstellung eines rechtlichen Grundes für das Behalten der Vermögensposition aus § 2174 BGB ist, dann können Annahme einerseits und Ausschlagung andererseits nicht mehr zwei Seiten einer und derselben Medaille sein; sie haben dann vielmehr einen völlig disparaten Bezug.“ Hervorhebung durch den Verfasser. 35 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 192.

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars

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v. Venrooy beiden Rechten unterschiedliche Bezugsobjekte zuordnet, erkennt v. Venrooy jedoch nur eine mittelbare Wechselwirkung zwischen der Vermächtnisannahme und -ausschlagung an36. In zeitlicher Hinsicht ist ferner zu berücksichtigen, dass v. Venrooy eine Ausschlagung schon ab dem Zugang des Rechtsgrundantrags, d.h. vor der Vermächtnisannahme, nicht mehr zulassen möchte37. Ausweislich des Wortlauts des § 2180 Abs. 1 BGB ist eine Ausschlagung aber erst ab der Vermächtnisannahme, also zu einem späteren als den von v. Venrooy terminierten Zeitpunkt, ausgeschlossen38. Eine grammatische Auslegung spricht deshalb gegen die Ansicht v. Venrooys. 3. Historisch-genetische Auslegung a) Einführung Der BGB-Gesetzgeber stand bei der legislatorischen Ausgestaltung des Vermächtniserwerbs vor der Aufgabe, ein sachgerechtes vermächtnisrechtliches Erwerbssystem zu schaffen, das man trotz unterschiedlicher partikularer Erbrechtsordnungen in ganz Deutschland akzeptieren konnte. In diesem Zuge musste der BGB-Gesetzgeber auch eine Entscheidung zur Bedeutung der Vermächtniserwerbsfreiheit treffen. Im Entstehungsprozess des BGB hat sich jedoch bereits die Redaktorenkonferenz in ihrer 14. Sitzung vom 06. Februar 1875 mehrheitlich für das von Schmitt präferierte Damnationslegat39 ausgesprochen40. Diese Entschei36 A. A. wohl Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 193, der selbst eine mittelbare Wechselwirkung zwischen der Annahme und Ausschlagung in v. Venrooys Konzeption aufgrund des disparaten Bezugsobjekts auszuschließen scheint. M. E. wird man jedoch, v. Venrooys Konzeption als richtig unterstellt, zumindest eine mittelbare Wechselwirkung annehmen müssen, da eine Ausschlagung nach der Annahme in v. Venrooys Konzeption nicht mehr möglich ist. Freilich bleibt unklar, auf welchem dogmatischen Fundament diese Wechselwirkung basieren soll. Dies ist jedoch eine Frage, die im Rahmen der grammatischen Auslegung nicht zu lösen ist. 37 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 36 („kein akzeptables Resultat“). 38 So auch die Kritik von Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 192. 39 Schmitt stellte der Redaktorenkonferenz im Januar 1875 die Frage, ob der Teilentwurf das Damnations- oder Vindikationslegat normieren solle. Der Redaktor schien bereits zu dieser Zeit das Damnationslegat zu präferieren, denn er fügte seiner Frage lediglich einen Formulierungsvorschlag zur Fassung des Damnationslegats bei, vgl. Schmitt, Fragen des Erbrechtsredaktors an die Redaktorenkonferenz, Januar 1875, in: Jakobs/ Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 1, 3. Auch in den Beratungen der Redaktorenkonferenz äußerte Schmitt die Ansicht, dass er das Damnationslegat für sachgerechter erachtete, vgl. Schmitt/Kübel/Neubauer, Protokoll der 13. Redaktorensitzung v. 30.01.1875, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 5. 40 Lediglich der Familienrechtsredaktor Gottlieb Planck stand dem Damnationslegat kritisch gegenüber, da dieses für den Legatar die Gefahr eines kollusiven Zusammenwirkens des Erben mit einem bösgläubigen Dritten berge. Planck konnte sich mit diesem Einwand jedoch nicht durchsetzen, da die Redaktoren Gebhard, von Kübel und Johow der Ansicht Schmitts folgten, vgl. Johow/Neubauer, Protokoll der 14. Redaktorensitzung v. 06.01.1875, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.1, S. 5 f.

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

dung revidierte man im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr41. Als Folge bot sich dem BGB-Gesetzgeber bei der legislatorischen Ausgestaltung des Vermächtniserwerbsmodus nur eine rudimentäre Vergleichsgrundlage. Denn die partikularen Erbrechtsordnungen des 19. Jahrhunderts erkannten ganz überwiegend das Vindikationslegat an42. Sie standen daher vor dem bereits im römischen Recht diskutierten Regelungsproblem, ob der Vermächtnisnehmer das Legat durch eine Antrittserklärung erwerben soll, sodass das Legat bis dahin herrenlos ist43, oder ob der gesetzliche Erwerb mit einem rückwirkenden Ausschlagungsrecht zu kombinieren ist44. Eine bedenkenlose Übertragung dieser Erwerbskonstruktionen auf den Erwerb des Damnationslegatars musste zumindest aus rechtshistorischer Perspektive problematisch erscheinen. Denn das römische Recht hatte trotz der gesetzlichen Entstehung des Legatsschuldverhältnisses kein Ausschlagungsrecht für den Damnationslegatar vorgesehen. Stattdessen bestand für den Bedachten lediglich die Möglichkeit, seinen Anspruch nicht geltend zu machen, oder das Legatsschuldverhältnis im Wege der solutio per aes et libram bzw. des pactum de non petendo durch einen zweiseitigen Willensakt aufzuheben45, mithin war die vermächtniserwerbsbezogene Selbstverwirklichung des Legatars seinerzeit nur in den Grenzen der Selbstbestimmungssphäre des Beschwerten möglich. Eine vergleichbare Problemlösung wählten die auf dem Damnationslegat beruhenden partikularen Erbrechtsordnungen des 19. Jahrhunderts und die zu dieser Zeit entstandenen Kodifikationsentwürfe jedoch nicht mehr. Mit Ausnahme des Erbrechtsentwurfs Mommsens, welcher sich für den Antrittserwerb entschieden hatte46, kombinierten sie vielmehr stets den Vonselbsterwerb des

41 Zu den Gründen des BGB-Gesetzgebers für die Einführung des Damnationslegats vgl. Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 292–294, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 408–410; ders., Begründung des revidierten Teilentwurfs, S. 71 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 725 f.; Prot. I, S. 9331 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1177 ff.; Prot. II, Bd. V, S. 204 ff.; Prot. II, S. 6954 ff., in: Mugdan V, S. 621 ff.; Jakobs/Schubert, Beratungen, Bd. VI.2, S. 1313 (Quellennachweise zur Beratung im Justizausschuss des Bundesrates). Zur Kritik am ersten Entwurf vgl. Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen, Bd. V, S. 31 ff.; Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen, Bd. I, S. 175. 42 Zur Verbreitung des Vindikationslegats im 19. Jahrhundert vgl. die Übersicht bei Flad, Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht 1936, 738, 739. 43 So die Ansicht der Prokulianer, vgl. Gai 2, 195. Hierzu auch Kaser, Das Römische Privatrecht, Abschnitt 1 – Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht, 2. Auflage, München 1971, § 186 II 2, S. 753; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 149. 44 So die Ansicht der Sabinianer, vgl. Gai 2, 195. Hierzu auch Kaser, Römisches Privatrecht, Abschn. 1, § 186 II 2, S. 753; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 149. 45 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 185; Kaser, Römisches Privatrecht, Abschn. 1, § 186 II 1, S. 753. 46 Zum Erbrechtsentwurf Mommsens, der in §§ 374 ff. den Antrittserwerb des Legatars normierte, s. u. Abschnitt D. I. 3. b) aa) (1) (S. 157 f.).

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Vermächtnisanspruchs mit der rückwirkenden Ausschlagungsbefugnis des Legatars47. In objektiver Übereinstimmung mit diesen Gestaltungen hat sich auch der BGB-Gesetzgeber für den ipso iure und grundsätzlich ipso morte eintretenden Erwerb des Vermächtnisanspruchs entschieden, und gleichzeitig die Vermächtnisausschlagung in die Kodifikation integriert, vgl. §§ 2174, 2176, 2180 BGB. In den folgenden Abschnitten untersucht die Arbeit den Gesetzgeberwillen zu dieser Gestaltung im Wege einer historisch-genetischen Gesetzesauslegung. b) Der erste Entwurf aa) Teilentwurf (1) Das Ausschlagungsrecht als personales Freiheitsrecht Der Teilentwurf kombinierte den ipso iure und grundsätzlich ipso morte eintretenden Erwerb des Vermächtnisanspruchs mit dem einseitigen Recht des Legatars zur rückwirkenden Vermächtnisausschlagung, vgl. §§ 119 Abs. 1, 2, 123 TE48. Die Normierung des Ausschlagungssystems erschien Schmitt dabei nur möglich, weil er in der Vermächtnisausschlagung das rechtstechnische Mittel zur Sicherung der Freiwilligkeit des Vermächtniserwerbs gesehen hat. Das zeigt sich an der Reaktion Schmitts auf den Erbrechtsentwurf Friedrich Mommsens. Denn Mommsen hatte sich in seinem Erbrechtsentwurf für die Kombination des Dam-

47 So ließ beispielsweise das ABGB 1811 in § 689 die Ausschlagung trotz des ipso iure und ipso morte Anfalls des Vermächtnisanspruchs zu (zu § 689 ABGB vgl. v. Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten Deutschen Erbländer der Oesterreichischen Monarchie, Bd. II.2, Wien 1812, S. 642 ff.). Auch der hessische Entwurf von 1845 erklärte in Art. 342 ausdrücklich die Regelungen der Erbschaftsausschlagung für anwendbar, um den Legatar vor einem aufgedrängten Erwerb des Vermächtnisanspruchs zu schützen, deutlich insoweit Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen, nebst Motiven, Abth. III.2 – Von der Erbfolge, Motive, Darmstadt 1845, S. 195 f.: „Auch Vermächtnisse können dem Bedachten nicht aufgenöthigt werden; m. a. W. der letztere kann dem Forderungsrechte entsagen, welches er aus dem Vermächtnisse erworben hat. Es finden daher die Vorschriften über den Verlust einer Erbschaft durch Entsagung auch auf Vermächtnisse Anwendung [. . .].“ 48 § 119 Abs. 1 TE: „Das Vermächtniß ist dem Bedachten mit dem Eintritt des Erbfalles anerfallen.“ § 119 Abs. 2 TE: „Die Vorschriften, wonach in besonderen Fällen das Vermächtniß in einem späteren Zeitpunkt anfällt, bleiben unberührt.“ § 123 Abs. 1 TE: „Mit dem Anfalle des Vermächtnisses erwirbt der Bedachte und, wenn der Bedachten Mehrere sind, jeder derselben nach Verhältniß seiner Berufung kraft Gesetzes, jedoch vorbehaltlich des Rechtes der Entsagung, eine Forderung auf Erfüllung der Vermächtnißanordnung gegen den Beschwerten. Von da an überträgt der Bedachte die erworbene Forderung, sofern das vermachte Recht der Uebertragung auf Andere fähig ist, auf seine Erben nach Maßgabe der Bestimmungen des §. 303.“ § 123 Abs. 2 TE: „Eine unmittelbare Erwerbung des vermachten Rechtes findet nicht statt.“

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nationslegats mit dem Antrittsprinzip entschieden (§ 374 Abs. 1, 249) und dies mit der hohen Bedeutung des Erwerbswillens des Vermächtnisnehmers begründet: „Für den Entwurf ist nicht sowohl die Analogie des Erbschaftserwerbs, als vielmehr der Umstand maßgebend gewesen, daß es doch in Wahrheit von dem Willen des Bedachten abhängen muß, ob er in das durch das Vermächtnis begründete Verhältniß zum Beschwerten eintreten will oder nicht, und daß daher die Bestimmung, daß es zum Erwerb einer Annahme bedarf, als die dem wirklichen Sachverhältniß entsprechende angesehen werden muß.“ 50

Obwohl Schmitt seinerzeit die hohe fachliche Qualität des Erbrechtsentwurfs Mommsens anerkannte51, widersprach er der zitierten Aussage Mommsens ausdrücklich. Denn der Redaktor war der Ansicht, dass das Anfallprinzip den Erwerbswillen des Legatars in gleichem Maße wie das Antrittsprinzip berücksichtige. Das zeigt der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs, den die Arbeit zur Begründung des § 302 TE gegenübergestellt, um das Verständnis des Redaktors von der freiheitlichen Funktion der Vermächtnisausschlagung zu verdeutlichen: Erbschaftsausschlagung

Vermächtnisausschlagung

„Auch die Erwerbung kraft Rechtens schließt den Willen des Berufenen nicht aus, sie läßt denselben nur in anderer Art in die Erscheinung treten, als die Antretungserwerbung. Hier ist die Willenserklärung Voraussetzung der Erwerbung des Angefallenen, dort Voraussetzung des Wegfalls des Erworbenen mit Rückbezug.“ 52

„Die Bemerkung Mommsen’s, Motive S. 384, daß es doch in Wahrheit von dem Willen des Bedachten abhängen müsse, ob er in das durch das Vermächtniß begründete Verhältniß zum Beschwerten eintreten will, übersieht, daß der Wille des Bedachten bei dem Erwerbe kraft Rechtens ebenso maßgebend ist, wie bei der Antretung“ 53.

Die Gegenüberstellung verdeutlicht die erheblichen Übereinstimmungen in Schmitts Ausführungen zur Berücksichtigung des Erwerbswillens bei der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung. Insbesondere die in der rechten Spalte kursiv gesetzte Passage zeigt dabei, dass Schmitt die Willensfreiheit des Vermächtnisnehmers trotz des Vonselbsterwerbs gewährleisten wollte, weil er bereits den fremdbestimmten Eintritt des Legatars in das „durch das Vermächtniß begründete Verhältniß zum Beschwerten“ missbilligte. Die ganze Bedeutung dieser 49 § 374 Abs. 1: „Der Erwerb des Vermächtnisses erfolgt durch die Erklärung des Willens, das Vermächtniß aufzunehmen.“ § 374 Abs. 2: „Die Annahme, wie die Ausschlagung des Vermächtnisses muß dem Beschwerten oder einem Vertreter desselben erklärt werden.“ 50 Mommsen, Entwurf, S. 384. Hervorhebung durch den Verfasser. 51 Hierzu bereits Abschnitt C. I. 2. a) aa) (S. 80). 52 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 810, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 66. Hervorhebung durch den Verfasser. 53 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 288, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 404. Hervorhebung durch den Verfasser.

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Ausführungen wird offenkundig, wenn man das zum Erbschaftserwerb herausgearbeitete Freiheitsverständnis des Redaktors berücksichtigt54. Denn für Schmitt konnte es keine einseitig ausgeübte Freiheit des Erblassers zulasten des Verfügungsbegünstigten geben. Deshalb hatte der Redaktor bereits die Erbschaftsausschlagung als „Korrelat“ 55 zur Testierfreiheit verstanden. Die Hervorhebung der vermächtniserwerbsbezogenen Willensautonomie des Legatars lässt darauf schließen, dass der Redaktor das Recht zur Vermächtnisausschlagung ebenfalls als Korrelat zur Testierfreiheit angesehen hat. Mithin bezog Schmitt seine Forderung nach der gesetzlichen Gewährleistung der „Herrschaft des Individuums“ 56 auch auf die Erwerbsposition des Vermächtnisnehmers. Die Vermächtnisausschlagung intendierte deshalb den Schutz eines erwerbs- und machtbezogenen Freiheitsraums des Damnationslegatars. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben war für Schmitt insoweit ohne Bedeutung, da die Vermächtnisausschlagung den Konfliktlagen zwischen dem Vonselbsterwerb, der Testierfreiheit und der personalen Autonomie des Vermächtnisnehmers begegnen sollte. (2) Die Entscheidung über den Erwerbsmodus als Konstruktionsfrage Da Schmitt im Ausschlagungsrecht ein erwerbs- und machtbezogenes Freiheitsrecht des Legatars gesehen hat, qualifizierte er die Entscheidung über den konkreten Vermächtniserwerbsmodus als „Konstruktionsfrage“. Das zeigt der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs, den die Arbeit zur Begründung des § 302 TE gegenübergestellt, um das Verständnis Schmitts von der konstruktiven Natur des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems zu verdeutlichen: Erbschaftsausschlagung „Erzielen hiernach beide Systeme mit der einen oder andern logischen Formel (suspensiv oder resolutiv) denselben Erfolg, so handelt es sich um eine Konstruktionsfrage.“ 57

Vermächtnisausschlagung „Die Bemerkung Mommsen’s, S. 384, [. . .] übersieht, daß der Wille des Bedachten bei dem Erwerbe kraft Rechtens ebenso maßgebend ist, wie bei der Antretung, und daß es sich bei der Entscheidung hierüber nur um eine Konstruktionsfrage, nicht aber um das Wollen des Bedachten handelt.“ 58

Die Gegenüberstellung zeigt, dass Schmitt die gleiche Sicherstellung der Willensfreiheit durch die Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung in so erheb54

Vgl. zum Folgenden Abschnitt B. II. 2. a) aa) (1) (c) (S. 31–33). Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 53, in: Schubert, Vorlagen, S. 169. 56 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 52, in: Schubert, Vorlagen, S. 168. 57 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 810, in: Schubert, Vorlagen, S. 66. Hervorhebung durch den Verfasser. 58 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 288 f., in: Schubert, Vorlagen, S. 404 f. Hervorhebung durch den Verfasser. 55

Bd. V.1, Bd. V.1, Bd. V.2, Bd. V.1,

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lichem Maße anerkannt hat, dass er eine nahezu wortidentische Begründung der konstruktiven Erwerbsnatur wählte. Auch für das vermächtnisrechtliche Anfallprinzip führte der Redaktor daher lediglich Zweckmäßigkeitserwägungen an: Zum Ersten stehe die Ausgestaltung des Vermächtniserwerbsmodus zwar „legislatorisch in einem gewissen Zusammenhange“ 59 mit der Entscheidung über das Vindikations- bzw. Damnationslegat. Ein vermächtnisrechtliches Ausschlagungssystems sei aber trotz der weiten Verbreitung des Vindikationslegats in nahezu sämtlichen partikularen Erbrechtsordnungen normiert60. Der Teilentwurf schließe sich diesen Rechtsordnungen an61, mithin qualifizierte Schmitt das Anfallprinzip als das verbreitetere, stärker im Rechtsbewusstsein der Bevölkerung verankerte, Rechtsprinzip62. Zum Zweiten hätte sich die Hauptkommission bereits mit Vorbeschluss vom 19. Oktober 1876 für das erbschaftliche Anfallprinzip entschieden. Eine abweichende Ausgestaltung des Vermächtniserwerbsmodus stelle sich als „eine in [n]ichts gerechtfertigte Anomalie und als eine Störung des Einklanges des Gesetzbuchs in den Grundprinzipien dar.“ 63 Schmitt war also bestrebt, den Erbschafts- und Vermächtniserwerbsmodus zu parallelisieren und dadurch die Gemeinsamkeiten beider Erwerbssysteme legislativ zum Ausdruck zu bringen. Zum Dritten seien Bedenken gegen das vermächtnisrechtliche Ausschlagungssystem nicht angezeigt, da der Vermächtniserwerb lediglich einen Erfüllungsanspruch zum Gegenstand habe64. Schmitt erkannte also auch65 im Rahmen des Vermächtniserwerbs eine ergänzende Schutzwirkung der Haftungsfreiheit an. Diese folgte jedoch bereits aus der Entscheidung zugunsten des Damnationslegats, d.h., der Vermächtniserwerb hatte im Teilentwurf schon die Haftungsfreiheit inkorporiert. Deshalb resultierten für Schmitt aus dem gesetzlichen Vermächtnisanfall selbst für den erwerbsunwilligen, das Ausschlagungsrecht ggf. nicht ausübenden Legatar keine unzumutbaren (Haftungs-)Gefahren.

59 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 287, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 403. 60 Vgl. hierzu insbesondere die Aufzählung bei Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 287 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 403 f. 61 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 288, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 404. 62 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass eine vergleichbare Argumentation bereits im Rahmen von Schmitts Rechtfertigung des Erbschaftserwerbsmodus begegnete, vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (2) (S. 34). 63 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 288, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 404. Hervorhebung durch den Verfasser. 64 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 288 f., in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 404 f. 65 Zur vergleichbaren Argumentation im Rahmen von Schmitts Rechtfertigung des Erbschaftserwerbsmodus, vgl. Abschnitt B. II. 2. a) aa) (2) (S. 34).

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bb) Die erste Kommission Nachdem bereits der Teilentwurf das Damnationslegat normiert hatte, entschied sich auch die erste Kommission in ihrer 579. Sitzung vom 27. September 1886 für die Begrenzung des Vermächtniserwerbs auf den schuldrechtlichen Erfüllungsanspruch66. Da man seinerzeit die Ausgestaltung des Erwerbsgegenstands von der Ausgestaltung des Erwerbsmodus trennte, waren die §§ 119 ff. TE erst in der 585. Kommissionssitzung vom 11. Oktober 1886, d. h. nach der Entscheidung für das Damnationslegat, Beratungsgegenstand67. Die erste Kommission war sich im Rahmen dieser Beratungen ohne Diskussion darüber einig, dass der Vermächtnisanspruch ipso iure und grundsätzlich auch ipso morte anfallen soll68. In Übereinstimmung mit Schmitt69 hob man zur Begründung hervor, dass die Normierung eines gesetzlichen Erwerbstatbestands „nothwendig“ sei, um den Vorbeschluss der Hauptkommission vom 19. Oktober 1876 konsequent umzusetzen70. Ohne in weitere materiell-rechtliche Diskussionen einzutreten, verwies die erste Kommission anschließend auf die Rechtfertigung des vermächtnisrechtlichen Anfallprinzips durch den Redaktor71. Die Verweiskette lässt darauf schließen, dass die Kommissionsmitglieder die allegierten Wertungen des Teilentwurfs zur freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung in ihren Willen aufgenommen haben. Zwar ist dem Verweis nicht eindeutig zu entnehmen, ob die erste Kommission auch eine machtbezogene Schutzfunktion der Vermächtnisausschlagung erkannt und anerkannt hat, weil lediglich der Kontext der allegierten Begründung auf diesen Bedeutungsgehalt der Ausschlagungsfreiheit für Schmitt hingewiesen hat72. Da Schmitt die Vermächtnisausschlagung in der allegierten Passage als personales vermächtniserwerbsbezogenes Freiheitsrecht verstanden 66

Prot. I, S. 9331 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1177 ff. Prot. I, S. 9465 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1217 ff. 68 Prot. I, S. 9469 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1219. In der Kommissionsberatung lagen lediglich Anträge zur Fassung des Teilentwurfs bzw. zu den rechtstechnischen Einzelheiten des bedingten und betagten Vermächtnisses vor, welche aufgrund des Untersuchungsgegenstandes nicht weiter zu betrachten sind, vgl. Prot. I, S. 9465–9469, Anträge Nr. 108, 1 (v. Mandry); Nr. 113, 1 (Kurlbaum); Nr. 116, 7 (Schmitt), Nr. 115, 1 u. 2 (Planck), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1218 f. Als Ergebnis der Beratungen bestimmte § 1867 Abs. 1 S. 1 E I: „Der Vermächtnißanspruch kommt für den Vermächtnißnehmer, vorbehaltlich des Rechtes der Ausschlagung, kraft des Gesetzes zur Entstehung (Anfall des Vermächtnisses) mit dem Erbfalle.“ § 1873 E I: „Der Vermächtnißnehmer kann das Vermächtniß ausschlagen, solange er dasselbe noch nicht angenommen hat.“ 69 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 288, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 404. 70 Prot. I, S. 9469, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1219. 71 Prot. I, S. 9470, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1219 unter Verweis auf Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 287–289. 72 Insoweit besteht also Kongruenz zur „Lücke“ in den Materialien zur Erbschaftsausschlagung, vgl. hierzu Abschnitt B. II. 2. a) bb) (S. 35). 67

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hat und weil die erste Kommission auf den Vorbeschluss vom 19. Oktober 1876 verwiesen hat, erscheint es aber zumindest so, dass die erste Kommission mit der Normierung der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung einen kongruenten Freiheitsschutz gewährleisten wollte73. Die Normierung der Vermächtnisausschlagung in §§ 1867, 1873 E I sollte demzufolge zumindest einen erwerbsbezogenen Freiheitsraum des Damnationslegatar sichern. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben war deshalb hinsichtlich des „Ob“ der Vermächtnisausschlagung ohne Bedeutung. c) Die Kritik am ersten Entwurf aa) Die konstruktive Natur des Ausschlagungssystems Während § 2025 E I noch in den Reihen der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis auf eine umfangreiche Kritik gestoßen war74, kam es zu keiner vergleichbaren Würdigung der §§ 1867, 1873 E I 75. Als einer von wenigen äußerte sich der Breslauer Gerichtsassessor Ferdinand Friedensburg anlässlich des 19. Deut73 Das zeigt sich auch an den Motiven, welche die Vermächtnisausschlagung zwar ebenfalls nur kurz rechtfertigen, aber ausdrücklich auf die Kongruenz zum Erbschaftserwerb, § 2025 E I und die konstruktive Natur des vermächtnisrechtlichen Anfallprinzips hinweisen, vgl. Mot. V, S. 177. Außerdem wiederholen die Motive im Wesentlichen die Argumentation des Teilentwurfs, insbesondere weisen sie auch auf die (abweichende) Gestaltung bei Mommsen hin, vgl. Mot. V, S. 178. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung kann hier wegen dieser Übereinstimmung eine gesonderte Darstellung der Motive entfallen. 74 Vgl. Abschnitt B. II. 2. b) (S. 36–40). 75 Die Diskussion verlagerte sich im Wesentlichen auf die Entscheidung der ersten Kommission zugunsten des Damnationslegats, vgl. zu dieser Kritik insbesondere Planck, AcP 75 (1889), 327, 402 f.; Bingner, Sächsisches Archiv für bürgerliches Recht und Prozeß Bd. I. (1891), 81, 180; Petersen, Die Berufung zur Erbschaft und die letztwilligen Verfügungen überhaupt nach dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Berlin 1889, S. 25; Gierke, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht, Leipzig 1889, S. 515 f.; Bähr, ArchBürgR Bd. 3 (1890), S. 141, 170 f.; ders., KritVJ Bd. 30 (1888), 481, 551 f.; Jacubezky, Bemerkungen, S. 318; Zusammenstellung der gutachtlichen Aeußerungen, Bd. V, S. 31 ff.; Zusammenstellung der Äußerungen der Bundesregierungen, Bd. I, S. 175. Eine tiefergehende Diskussion über die Entscheidung der ersten Kommission zugunsten des Damnationslegats erfolgte auch anlässlich des 19. Deutschen Juristentags in Stettin (1888), vgl. Friedensburg, [Gutachten über die Frage:] Soll die Wirkung aller Legate, unter Aufhebung des legatum vindicationis, nur eine obligatorische sein?, in: Verhandlungen des Neunzehnten Deutschen Juristentages, Bd. II, Berlin u. a. 1888, S. 35–68; Becker, [Referat zu der Frage:] Soll die Wirkung aller Legate, unter Aufhebung des legatum vindicationis, nur eine obligatorische sein?, in: Verhandlungen des Neunzehnten Deutschen Juristentags, Bd. III, Berlin u. a. 1888, S. 76–94; Dernburg, [Koreferat zu der Frage:] Soll die Wirkung aller Legate, unter Aufhebung des legatum vindicationis, nur eine obligatorische sein?, in: Verhandlungen 19. DJT, Bd. III, S. 94– 98; sowie die anschließende Diskussion in: Verhandlungen 19. DJT, Bd. III, S. 98–105. Der 19. Deutsche Juristentag lehnte die Einführung des Damnationslegats durch den ersten Entwurf letztlich ab, vgl. Verhandlungen 19. DJT, Bd. III, S. 105.

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schen Juristentages im Jahr 1888 (Stettin) ausdrücklich zur Ausgestaltung des Vermächtniserwerbs im ersten Entwurf. Friedensburg war dabei der Ansicht, dass zwischen dem Erbschafts- und Vermächtniserwerbsmodus eine „innere Gleichwertigkeit“ bestehe76. Er begrüßte daher die kongruente Ausgestaltung beider Erwerbsmodi. Das zeigt der folgende Auszug aus seinem Gutachten: „Der Anspruch auf Uebereignung des ihm bedingungslos zugewandten Gegenstandes fällt dem Legatar mit dem Todestage an. Man wird auch in Zukunft an der übereinstimmenden Lehre des gemeinen und preußischen Rechtes festhalten dürfen, daß dieser Erwerb sich ipso jure, ohne den Willen des Bedachten, vollzieht, wenn dem letzteren auch freigestellt bleibt, den endgültigen Erwerb auszuschlagen. Das entspricht der Gleichheit des Rechtes des Legatars mit dem des Erben [. . .]. Mit Recht hat sich daher der Entwurf des bürgerlichen Gesetzbuches sowohl bezüglich der Erbschaft in §§ 1749, 2025, 2028, 2051, als auch bezüglich der Vermächtnisse in § 1867 auf diesen Standpunkt gestellt.“ 77

Friedensburg trennte also nicht nur den erbschaftlichen Erwerb des Legatars (implizit) von der obligatorischen Natur des Vermächtnisanspruchs. Vielmehr wollte er den Erwerbswillen des Erben und des Legatars auch gleichermaßen durch die Normierung eines Ausschlagungsrechts berücksichtigt wissen. Letztlich stimmte Friedensburg deshalb der Normierung des vermächtnisrechtlichen Anfallprinzips im ersten Entwurf zu. Auch der Gnesische Landrichter Ludwig Kühnast stellte ohne Widerspruch fest, dass es sich bei dem Vermächtniserwerb um einen Rechtserwerb unter Vorbehalt handele78. Dies ist beachtlich, da Kühnast noch im Rahmen seiner Kritik am Erbschaftserwerbsmodus eine kompensatorische Funktion der Erbschaftsausschlagung für den Testaterwerb abgelehnt hatte79. Vergleichbare Aufdrängungsgefahren sah Kühnast im Rahmen des Vermächtniserwerbs scheinbar nicht80, mithin erkannte er eine freiheitliche Funktion der Vermächtnisausschlagung an. bb) Die Bedeutung der Vermächtnisannahme Als einziger Kritiker setzte Otto Bähr das vermächtnisrechtliche Ausschlagungssystem in Bezug zum Damnationslegat. Dabei kritisierte Bähr die Aufnahme der Vermächtnisannahme in den ersten Entwurf. Seiner Ansicht nach könne man den Bedachten auch nach dem endgültigen Erwerb des Vermächtnis-

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Friedensburg, Gutachten, in: Verhandlungen 19. DJT, Bd. II, S. 35, 36. Friedensburg, Gutachten, in: Verhandlungen 19. DJT, Bd. II, S. 35, 64. Hervorhebungen im Original abweichend. 78 Kühnast, Das Erbrecht des Entwurfs, S. 46. 79 Vgl. Abschnitt B. II. 2. b) bb) (S. 39). 80 Über die Gründe hierfür kann man nur mutmaßen. Erklärbar erscheinen die Ausführungen Kühnasts m. E. mit den fehlenden Haftungsgefahren des Vermächtniserwerbs. Diese mildern die Härten eines aufgedrängten Erwerbs. 77

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anspruchs nicht zur tatsächlichen Annahme des Legats zwingen81. Die Entscheidung der ersten Kommission zugunsten des Damnationslegats hob für Bähr also die konstruktive Natur des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems insofern auf, als dass er der Vermächtnisannahme jede rechtliche Relevanz absprach82. Aufgrund dessen schlug Bähr im Rahmen seines Gegenentwurfs eine vollständige Streichung der Vermächtnisannahme vor83, d.h., er strebte letztlich eine Stärkung der negativen Freiheitsverwirklichung des Legatars an. d) Das weitere Gesetzgebungsverfahren aa) Die zweite Kommission (1) Das vermächtnisrechtliche Ausschlagungssystem Die Kritik hatte keinen Einfluss auf die Beratungen der zweiten Kommission über das „Ob“ der Vermächtnisausschlagung. Die zweite Kommission stellte die Entscheidung des ersten Entwurfs für das vermächtnisrechtliche Ausschlagungssystem nicht mehr in Frage84. (2) Die Beratung über die Vermächtnisannahme (a) Der Antrag Rudolph Sohms Im Rahmen der Beratung über die Vermächtnisannahme lag ein Antrag Rudolph Sohms85 vor. Aufgrund der vorhergehenden Entscheidung der zweiten Kommission für das Damnationslegat86 wollte Sohm die negative Freiheitsver81

Bähr, Gegenentwurf, S. 366. Bähr, Gegenentwurf, S. 366. 83 Vgl. § 1680 Abs. 1 des Gegenentwurfs: „Die Ausschlagung eines Vermächtnisses erfolgt durch eine gegenüber dem Belasteten abzugebende Erklärung. Die Erklärung kann nicht vor dem Erbfalle abgegeben werden. Die abgegebene Erklärung ist unwiderruflich.“ Diese Norm ist abgedruckt bei Bähr, Gegenentwurf, S. 366. 84 Zu § 1867 E I lagen Anträge zur Fassung und zur rechtstechnischen Gestaltung bei bedingten bzw. befristeten Vermächtnissen, sowie zur konkreten Obligationsnatur des Vermächtnisanspruchs vor, vgl. Antrag Nr. 23, 23 (Börner); Nr. 24, 16 (Rüger); Nr. 32, 2 (Jacubezky), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1228 f.; Prot. II, Bd. V, S. 210 f. Es ist nicht notwendig, auf diese Anträge näher einzugehen, da die diskutierten Problemfelder keinen Bezug zur Untersuchungsfrage haben. Als Folge der Beratungen bestimmte § 2045 E II: „Durch das Vermächtniß wird für den Bedachten das Recht begründet, von dem Beschwerten die Leistung des vermachten Gegenstandes zu fordern.“ § 2047 S. 1 E II: „Die Forderung des Vermächtnisnehmers kommt, unbeschadet des Rechtes, das Vermächtniß auszuschlagen, zur Entstehung (Anfall des Vermächtnisses) mit dem Erbfalle.“ 85 Zur Biographie Rudolph Sohms vgl. Jahnel, in: Schubert, Materialien, S. 106. 86 Die zweite Kommission beriet das vermächtnisrechtliche Anfallprinzip nach ihrer Entscheidung zugunsten des Damnationslegats. Das zeigt die (fortlaufende) Paginierung der Protokolle: Die Diskussion über das Damnationslegats ist abgedruckt in Prot. II, 82

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wirklichung des Legatars stärken und die Normierung der Vermächtnisannahme beseitigen87. Die Vermächtnisannahme sei nicht nur rechtlich unerheblich88. Vielmehr hätte sie auch zur Folge, dass der Legatar den Vermächtnisanspruch fortan nur noch durch einen Erlassvertrag, d.h. zweiseitig, aufheben könne. Ein Erlassvertrag entfalte jedoch weder rückwirkende Kraft, noch sei dieser anfechtungsfest. Zur Inkaufnahme dieser Nachteile bestünde kein „praktisches Bedürfniß“ 89. Entgegen der Ansichten Schmitts und der ersten Kommission wollte Sohm also letztlich die legislatorische Ausgestaltung des Erbschafts- und Vermächtniserwerbs voneinander trennen, und die Ausschlagung des Legatars bis zur dinglichen Übertragung des Legats ermöglichen. Für Sohm war die Vermächtnisausschlagung damit zwar auch das zentrale subjektive Freiheitsrecht des Legatars. Er erachtete jedoch den im ersten Entwurf gewährleisteten negativen Freiheitsschutz nicht für ausreichend. (b) Die Ansicht der Kommissionsmehrheit Die Mehrheit der zweiten Kommission ist dem Antrag Sohms nicht gefolgt. Nach der Vermächtnisannahme bestehe ein „Interesse aller Betheiligten“ an der Herstellung eines „feste[n] Rechtszustand[es]“ 90. Außerdem ermögliche die Vermächtnisausschlagung einen einseitigen Verzicht auf den Vermächtnisanspruch91. Hierbei handele es sich um einen wesentlichen Unterschied zu den schuldrechtlichen Regelungen, da zur Aufhebung eines obligatorischen Anspruchs stets ein konsensualer Willensakt in Form eines Erlassvertrages notwendig sei92. Die Kommissionsmehrheit erkannte also eine spezifisch erbrechtliche und willensbeS. 6954 ff., in: Mugdan V, S. 621 ff., während die Diskussion über das vermächtnisrechtliche Anfallprinzip in Prot. II, S. 6975 ff., in: Mugdan V, S. 625 f. abgedruckt ist. 87 Sohm, Antrag Nr. 43, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1319; Prot. II, Bd. V, S. 216; Prot. II, S. 6975 f., in: Mugdan V, S. 625 f. Sohm knüpfte seinen Antrag ausweislich der Protokolle an die Kritik Bährs an, vgl. Prot. II, Bd. V, S. 217; Prot. II, S. 6976, in: Mugdan V, S. 626. Neben dem Antrag Sohms lag zur Annahme des Vermächtniserwerbs noch ein Antrag Karl Heinrich Börners vor, der jedoch lediglich die Fassung des § 1873 E I betraf. Weiterhin beantragten Peter Spahn und Konrad Wilhelm von Rüger eine Änderung des § 1873 Abs. 4 E I, vgl. Antrag Nr. 23, 26 (Börner); Nr. 36, 2 (Spahn); Nr. 24, 17 (Rüger), in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1319 f.; Prot. II, Bd. V, S. 216 f.; Prot. II, S. 6975 f., in: Mugdan V, S. 625 f. Diese Anträge sowie die diesbezüglichen Beratungen befassten sich nicht mit der Ausschlagungsautonomie des Legatars bzw. mit der Auswirkungen des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems auf die Rechtsstellung des beschwerten Erben. Sie bleiben daher im Rahmen der vorliegenden Untersuchung außer Betracht. 88 Hierzu und zum Folgenden Prot. II, Bd. V, S. 217; Prot. II, S. 6976 f., in: Mugdan V, S. 626. 89 Prot. II, Bd. V, S. 217; Prot. II, S. 6976, in: Mugdan V, S. 626. 90 Prot. II, Bd. V, S. 218; Prot. II, S. 6977, in: Mugdan V, S. 626. 91 Prot. II, Bd. V, S. 218; Prot. II, S. 6977, in: Mugdan V, S. 626. 92 Prot. II, Bd. V, S. 218; Prot. II, S. 6977, in: Mugdan V, S. 626.

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

zogene Schutzfunktion der Ausschlagung des Damnationslegatars an. Dies ist beachtlich, da die zweite Kommission mit der – zeitlich nachfolgenden93 – Normierung der Erbschaftsausschlagung eine Sicherung der Willensautonomie des Erben intendierte94. Der Verweis auf die Schutzfunktion der Vermächtnisausschlagung lässt darauf schließen, dass man mit der Normierung der Vermächtnisausschlagung einen identischen Freiheitsschutz anstrebte. Die Vermächtnisannahme erschien insoweit nicht als unzulässige Einschränkung der negativen Freiheit des Legatars, sondern als eine Folge der konstruktiven Natur des Erwerbssystems. Dies ist ein Indiz dafür, dass sich die Kommissionsmitglieder (mehrheitlich) mit den Wertungen des ersten Entwurfs zur freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung identifiziert, mithin in der Vermächtnisausschlagung zumindest95 ein erwerbsbezogenes Freiheitsrecht des Damnationslegatars gesehen, haben. bb) Der Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens Im Reichstag billigte man §§ 2150, 2154 E III 96, ohne die Erforderlichkeit und/oder die freiheitliche Funktion der Vermächtnisausschlagung zu beraten. Insbesondere setzte man die Willensfreiheit des Legatars weder in den Beratungen der XII. Reichstagskommission, noch in der abschließenden Beratung im Plenum zum Ausschlagungsrecht in Bezug. Unter Berücksichtigung der sog. Paktentheorie erscheint es daher methodisch vertretbar, anzunehmen, dass der BGB-Gesetzgeber die sub D. I. 3. b) bb) (S. 161–162)97, d) aa) (S. 164–166) herausgearbeiteten Wertungen in seinen Willen aufgenommen hat. 93 Das zeigt sich wiederum an der Paginierung der Protokolle: Die Diskussion über die Erbschaftausschlagung ist abgedruckt in Prot. II, S. 7445 ff., in: Mugdan V, S. 401 ff., während die Diskussion über die Annahme und Ausschlagung des Vermächtniserwerbs in Prot. II, S. 6975 ff., in: Mugdan V, S. 625 f. abgedruckt ist. 94 Vgl. zu den auf diesen Kommissionswillen hindeutenden Indizien Abschnitt B. II. 2. c) aa) (S. 40–41). 95 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass den Beratungsprotokollen nicht zu entnehmen ist, ob man seinerzeit den machtbezogenen Bedeutungsgehalt der Vermächtnisausschlagung erkannt hat. 96 § 2150 E III: „Die Forderung des Vermächtnißnehmers kommt, unbeschadet des Rechtes, das Vermächtniß auszuschlagen, zur Entstehung (Anfall des Vermächtnisses) mit dem Erbfalle.“ § 2154 Abs. 1 E III: „Der Vermächtnißnehmer kann das Vermächtniß nicht mehr ausschlagen, wenn er es angenommen hat.“ § 2154 Abs. 2 E III: „Die Annahme sowie die Ausschlagung des Vermächtnisses erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Die Erklärung kann er nach dem Eintritte des Erbfalls abgegeben werden; sie ist unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung abgegeben wird.“ § 2154 Abs. 3 E III: „Die für die Annahme und die Ausschlagung einer Erbschaft geltenden Vorschriften des §. 1926, des §. 1928 Absatz 1, 3 und des §. 1929 Absatz 1, 2 finden entsprechende Anwendung.“ 97 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass durchgreifende methodische Bedenken bezüglich der Anknüpfung an die sub D. I. 3. b) bb) (S. 161–162) herausgearbeiteten

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e) Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Um aus den Gesetzgebungsmaterialien valide Schlussfolgerungen für die Untersuchungsfrage ziehen zu können, ist es zunächst erforderlich, auf die Ansicht v. Venrooys zurückzukommen. Denn v. Venrooy bestreitet eine eigenständige Aussagekraft der Entstehungsgeschichte der Vermächtnisnormen. Seiner Ansicht nach wäre es bereits Schmitts Intention gewesen, die Berechtigung des Damnationslegats im Teilentwurf zweifelsfrei zu stellen98. Der Redaktor hätte es daher unterlassen, sich substanziell zur Erforderlichkeit der Vermächtnisausschlagung zu äußern99. Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens hätte man sich ebenfalls nicht tiefergehend mit dieser Frage auseinandergesetzt100. Lediglich in den Protokollen der zweiten Kommission sei eine Beratung über das Verhältnis der Vermächtnisausschlagung zum schuldrechtlichen Anspruchserwerb nachweisbar101. Die ablehnende Stellungnahme der Kommissionsmehrheit sei jedoch nicht aussagekräftig102. Diese Ausführungen v. Venrooys übergehen die Tatsache, dass sich bereits Schmitt tiefergehend mit der Erforderlichkeit der Vermächtnisausschlagung des Damnationslegatars auseinandergesetzt hat. Dabei sah der Redaktor zwar einen „gewissen Zusammenhang [. . .]“ 103 zwischen dem Gegenstand des Vermächtniserwerbs und der Vermächtnisausschlagung. Er stellte die Normierung eines erbrechtlichen Entschließungsrechts des Vermächtnisnehmers jedoch niemals in Frage. Der Grund dieses Vorgehens zeigt sich, wenn man – im Gegensatz zu v. Venrooy – die von Schmitt hervorgehobenen Parallelen zwischen dem Erbschafts- und Vermächtniserwerb berücksichtigt. Denn für den Redaktor erschien es unerlässlich, den Vermächtniserwerb mit der Willensfreiheit des Legatars zu verknüpfen, weil er seine Forderung nach der gesetzlichen Gewährleistung der „Herrschaft des Individuums“ 104 auch auf den Vermächtnisnehmer bezogen Wertungen auch deshalb nicht ersichtlich sind, weil sich diese Wertungen gleichermaßen in den Protokollen und in den Motiven ausdrücken und sich die zweite Kommission augenscheinlich mit diesen Wertungen identifiziert hat, vgl. Abschnitt D. I. 3. d) aa) (S. 164–166). 98 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 49. 99 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 49 ff. 100 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 52 ff. 101 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 53 unter Verweis auf die Wiedergabe der Ausführungen Rudolph Sohms in: Prot. II, [S. 6977], in: Mugdan V, S. 626. Zu diesen Ausführungen bereits Abschnitt D. I. 3. d) aa) (2) (a) (S. 164–165). 102 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 53 – jedoch ohne weitere Substantiierung dieser Kritik, vgl. ders., a. a. O.: „Die Problemsicht war perfekt; die Kommission indes war anderer Auffassung, ohne daß mit ihrer Begründung etwas anzufangen wäre.“ Hervorhebung durch den Verfasser. 103 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 287, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 403. 104 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 52, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 168.

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hat105. Deshalb war für den Redaktor bereits die Gefahr eines fremdbestimmten Eintritts des Bedachten in das relative Verhältnis zum Beschwerten ausreichend, um den gesetzlichen Erwerb des Vermächtnisanspruchs zur rückwirkenden Disposition des Legatars zu stellen. Im anschließenden Gesetzgebungsverfahren setzte sich diese Trennung zwischen dem Erwerbsgegenstand und dem Erwerbsmodus fort. So sprach sich die erste Kommission erst nach der Entscheidung zugunsten des Damnationslegats für die Beibehaltung des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems aus106. Zur Begründung führte die erste Kommission an, dass die konsequente Umsetzung des Vorbeschlusses vom 19. Oktober 1876 eine kongruente Ausgestaltung des Erbschafts- und Vermächtniserwerbsmodus erfordere. Darüber hinaus schloss sich die erste Kommission zumindest der Qualifikation der Vermächtnisausschlagung als erwerbsbezogenes Freiheitsrecht durch Schmitt an. Es ist daher unzutreffend, wenn v. Venrooy ausführt, die erste Kommission hätte sich nicht mit der Existenzberichtigung der Vermächtnisausschlagung im System des Damnationslegats befasst107. Vielmehr war es so, dass die schuldrechtliche Rechtsnatur des Vermächtnisanspruchs aufgrund der personalen Freiheitsfunktion der Vermächtnisausschlagung unerheblich erschien. Auch die von v. Venrooy angeführte Diskussion in der zweiten Kommission spricht für die Anerkennung einer freiheitlichen Funktion der Vermächtnisausschlagung: Zum einen hat sich die Kommissionsmehrheit ohne Diskussion für die Beibehaltung des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems entschieden, nachdem die Entscheidung für das Damnationslegat bereits getroffen war. Dieses Vorgehen wäre nicht plausibel, wenn man der Vermächtnisausschlagung seinerzeit eine eigenständige Bedeutung abgesprochen hätte. Zum anderen lehnte die Kommissionsmehrheit den von v. Venrooy in Bezug genommenen Antrag Sohms108 ausdrücklich ab109. Denn man wollte auch die erwerbsbezogene Trennung zwischen dem Schuld- und Erbrecht normativ hervorheben, und die personale Autonomie des Legatars durch die Normierung der Vermächtnisausschlagung gewährleisten. Die zweite Kommission hat der Vermächtnisausschlagung also mehrheitlich eine eigenständige, genauer: eine freiheitliche, Funktion beigemessen. Dies übergeht v. Venrooy, indem er ohne tiefergehende Substantiierung

105 Das stellte Schmitt zwar nicht ausdrücklich heraus, es ergibt sich jedoch aus dem Kontext seiner Ausführungen, vgl. hierzu und zum Folgenden Abschnitt D. I. 3. b) aa) (1) (S. 157–159). 106 Hierzu und zum Folgenden vgl. Abschnitt D. I. 3. b) bb) (S. 161–162). 107 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 52 weist lediglich auf die Anlehnung an das Recht zur Erbfolge bei Mot. V, [S. 186], in: Mugdan V, S. 98 hin. 108 v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 53 unter Verweis auf die Wiedergabe der Ausführungen Rudolph Sohms in: Prot. II, [S. 6976 f.], in: Mugdan V, S. 626. 109 Hierzu und zum Folgenden Abschnitt D. I. 3. d) aa) (2) (b) (S. 165–166).

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ausführt, die von der Kommissionsmehrheit angeführte Begründung sei ohne Aussagekraft110. Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass die Vermächtnisausschlagung nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB den Schutz einer vermächtniserwerbsbezogenen Handlungsalternative intendiert, damit sich die Personenwürde des Legatars auch im vermächtnisrechtlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Zwar ist den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig zu entnehmen, inwiefern der subjektiv intendierte Erwerbsschutz auch einen Schutz vor der Testierfreiheit bezweckt. Die historisch-genetische Auslegung zeigt aber, dass man mit der Normierung der Vermächtnisausschlagung zumindest einen erbwerbsbezogenen Schutz der Willensfreiheit des Legatars intendierte, der hinsichtlich des „Ob“ der Vermächtnisausschlagung vom Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben unabhängig ist. 4. Systematische Auslegung Im Rahmen der systematischen Gesetzesauslegung erscheint wiederum ein einleitender Blick auf die Ausführungen v. Venrooys sachgerecht. Denn v. Venrooy spricht der Vermächtnisausschlagung auch aufgrund eines systematischen Vergleichs mit dem außervertraglichen Anspruchserwerb (Geschäftsführung ohne Auftrag, Bereicherungsrecht, Delikt) eine eigenständige Bedeutung weitgehend ab111. Seiner Ansicht könne sich der Vermächtniserwerb aus Sicht des Vermächtnisnehmers als Anspruchserwerb des außervertraglichen Schuldrechts darstellen. Da eine nachträgliche Ausschlagung dieser Ansprüche nicht möglich sei, wäre die Vermächtnisausschlagung systemwidrig und überflüssig, d.h. ohne nennenswerte freiheitliche Funktion. Gegen diese Argumentation spricht nicht nur, dass sie den (schuldrechtlichen) Vermächtnisgegenstand zum allein entscheidenden Erwerbskriterium erhebt, obwohl der Vermächtniserwerb von der Testierfreiheit ausgeht (§ 1939 BGB i.V. m. §§ 2174, 2176 BGB), es sich mithin um einen spezifisch erbrechtlichen Erwerbstatbestand handelt. Vielmehr steht dem Erblasser im Rahmen der freigebigen Vermächtniszuwendung112 auch der Vermächtnisnehmer als Verfügungsbegünstigter gegenüber. Systematisch ist deshalb allenfalls eine Berücksichtigung schuldrechtlicher Erwerbstatbestände zulässig, deren Gegenstand eine freigebige Zuwendung ist113. Diese eröffnen dem Erwerber jedoch stets die – zumindest for110

v. Venrooy, Annahme und Ausschlagung, S. 53. Weiterführend zu der folgenden Argumentation vgl. die Darstellung im Abschnitt D. I. 1. a) m.w. N. (S. 151–153). 112 Auf die (Rechts-)Natur der Vermächtnisanordnung als freigiebige Zuwendung weist auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 195 hin. 113 So auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 195. Muscheler lehnt die Argumentation v. Venrooys entgegen der hier vertretenen Ansicht jedoch nicht bereits aufgrund der erbrechtlichen Prägung des Vermächtniserwerbs ab. 111

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male – Entscheidungsbefugnis über den schuldrechtlichen Erwerb (vgl. §§ 333, 516 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB114), um die Ersetzung der Personenwürde des Erwerbers durch die Willkür des Zuwendenden zu verhindern115. Einem systematischen Rekurs auf den außervertraglichen Anspruchserwerb lässt sich daher nicht die Wertung entnehmen, dass die Vermächtnisausschlagung de lege lata im Wesentlichen ohne freiheitliche Funktion ist. Das Gegenteil ist der Fall: Da der Vermächtniserwerb auf einer freigiebigen Zuwendung des Erblassers basiert, spricht eine systematische Berücksichtigung der o. g. schuldrechtlichen Erwerbstatbestände dafür, dass die Ausschlagung eine vermächtniserwerbsbezogene Freiheitsfunktion hat. Bei der Bestimmung der Art des intendierten Freiheitsschutzes ist weiterhin zu berücksichtigen, dass das BGB die Vermächtnisausschlagung (§§ 2176, 2180 BGB) im vierten Titel des dritten Abschnitts des fünften Buches (§§ 2147–2191 BGB) normiert. Damit verortet das BGB die Vermächtnisausschlagung in demselben Titel, teilweise sogar in derselben Norm (§ 2176), wie den Vermächtnisanfall. Inhaltlich weisen auch die zwischen § 2176 BGB und § 2180 BGB festgeschriebenen Normen jeweils einen Erwerbsbezug auf, mithin drückt sich der sub D. I. 3. (S. 155–169) herausgearbeitete (subjektive) Erwerbsbezug der Vermächtnisausschlagung auch in der äußeren Systematik des BGB aus. Die ganze Bedeutung dieses systematischen Zusammenhangs zeigt sich, wenn man die innere Systematik des BGB mit in die Auslegung einbezieht. Denn der Vermächtnisanfall tritt im BGB zwar grundsätzlich ohne oder sogar gegen den Willen des Legatars ein (§ 2176 BGB). Im Gegenzug eröffnet die Vermächtnisausschlagung dem Legatar jedoch die Handlungsalternative, den Vonselbsterwerb durch einen einseitigen Gestaltungsakt mit rückwirkender Kraft zu beseitigen (§§ 2176, 2180 Abs. 1, 3 i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB116), oder die Ausschlagung bewusst zu unterlassen und den Erwerb im Wege der Vermächtnisannahme117 (§ 2180 Abs. 1, 2 S. 1 BGB) endgültig herbeizuführen. Übt der Legatar sein Ausschlagungsrecht aus, sieht ihn das BGB an, als wäre er niemals Subjekt des Vermächtniserwerbs gewesen, § 2180 Abs. 3 i.V. m. § 1953 Abs. 1, 2 BGB. Aus systematischer Pers-

114 Auf §§ 333, 516 Abs. 2 BGB rekurriert ebenfalls Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 195, S. 253. Muscheler weist auf S. 195 zudem darauf hin, dass auch eine dingliche Zuwendung auf die (dingliche) Mitwirkung des Begünstigten angewiesen ist. Dies ist zwar zutreffend (zu §§ 929 ff. BGB bereits Abschnitt B. II. 4. a) [S. 51]), jedoch m. E. hier ohne Aussagekraft, da Gegenstand des Vermächtniserwerbs lediglich der schuldrechtliche Vermächtnisanspruch (§ 2174 BGB) ist. 115 Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 233. Zur Bedeutung des Erwerberwillens für §§ 516, 333 BGB auch Flume, AT II, § 1, 6b, S. 8 f.; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2; Wacke, in: FS Seiler, S. 325, 337. 116 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass sich diese Wertung u. a. auch in §§ 1432 Abs. 1 S. 1, 1455 Nr. 1 BGB zeigt. 117 Die Wirkung der Annahme besteht primär in dem Verlust des Ausschlagungsrechts (§ 2180 Abs. 1 BGB), vgl. Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 22.

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pektive bilden der in § 2176 BGB festgeschriebene Vonselbsterwerb und das in §§ 2176, 2180 Abs. 1 BGB normierte Ausschlagungsrecht daher ein inneres System, welches einen selbstbestimmten Erwerb des Vermächtnisanspruchs (§ 2174 BGB) insoweit sichert, als dass es den Vonselbsterwerb zur rückwirkenden Disposition des Legatars stellt. Die äußere und innere Systematik des BGB zeigen daher in ihrer Wechselwirkung, dass die Vermächtnisausschlagung einen erwerbsbezogenen Freiheitsschutz des Legatars bezweckt, der hinsichtlich des „Ob“ der Vermächtnisausschlagung von dem konfligierenden Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben unabhängig ist. Insoweit drückt sich der sub D. I. 3. (S. 155–169) herausgearbeitete subjektive Gesetzgeberwille also auch in der gesetzlichen Systematik aus. Nach der inneren gesetzlichen Systematik bezweckt die Vermächtnisausschlagung im Rahmen und in den Grenzen des Erwerbsschutzes zusätzlich einen Schutz des Legatars vor der einseitig ausgeübten Testierfreiheit. Das zeigt sich, wenn man sich erneut mit v. Venrooys Verständnis des Vermächtniserwerbs auseinandersetzt. Denn v. Venrooy sieht den Rechtsgrund des endgültigen Vermächtniserwerbs letztlich in einem zweiseitigen Rechtsgeschäft118, mithin integriert er vertragliche Konsensstrukturen in das Recht der letztwilligen Verfügung. Die letztwillige Verfügung kommt nach ihrem gesetzlichen Leitbild jedoch als einseitiger Gestaltungsakt zustande119, dem das einseitige Recht des Legatars zur Erwerbsfolgenkorrektur gegenübersteht120. Dabei erfolgt die Erwerbskontrolle zu einem Zeitpunkt, in dem der Legatar den schuldrechtlichen Vermächtnisanspruch selbst nach dem Verständnis v. Venrooys bereits erworben hat, § 2176 BGB121. Die §§ 145 ff. BGB passen in dieses System nicht. Denn sie schützen den Entschließungsträger vor dem zukünftigen „mit Freiheitsgewinn einhergehenden Freiheitsverlust“ 122. Im Ausschlagungssystem kehren sich die Rechtsfolgen der Erklärung jedoch um: Die Unterlassung der Vermächtnisausschlagung und die daran anknüpfende Vermächtnisannahme (§ 2180 Abs. 1, 2 S. 1 BGB) perpetuiert den – bereits eingetretenen – Erwerb, mithin „bestätigt“ sie die erblasserische Entscheidung. Die aktive Ausübung des Ausschlagungsrechts verhindert hingegen die zukünftige Bindung an die erblasserische Verfügung, d.h. die „Unter118 Vgl. hierzu die Darstellung der Ansicht v. Venrooys im Abschnitt D. I. 1. a) (S. 151–153). 119 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei diesbezüglich vollständig auf die Ausführungen und Nachweise im Abschnitt B. II. 3. (S. 46) verwiesen. 120 Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198: „Dem Verfahrensprinzip des Aus- und Verhandelns von lebzeitigen Verträgen stellt das Erbrecht bei testamentarischen, aber auch erbvertraglichen Zuwendungen eine umfassende Annehmbarkeitskontrolle des Ergebnisses gegenüber.“ 121 Grundsätzlich zu dieser Besonderheit des (vermächtnisrechtlichen) Ausschlagungssystems Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198. 122 Sprafke, Diskriminierungsschutz, S. 136 – jedoch für den positiven Vertragsabschluss.

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ordnung“ unter den Erblasserwillen und die endgültige Inhaberschaft des Vermächtnisanspruchs (§§ 2176, 2180 Abs. 1, 3 i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB). Obwohl sich die Willenserklärungen des Erblassers und des Legatars nach den Erwerbsnormen des BGB zwingend verfehlen123, d.h. v. Venrooys Verständnis des Vermächtniserwerbs abzulehnen ist, bilden die Gestaltungsmacht des Erblassers und die Ausschlagungsfreiheit des Legatars daher ein inneres System des zweiseitigen, in die Entscheidungsbefugnis des Testators und Legatars gestellten, Erwerbs. Die Vermächtnisausschlagung hat deshalb aus der Perspektive der (inneren) Systematik eine machtbezogene Freiheitsfunktion. 5. Objektiv-teleologische Auslegung Es hat sich bereits im Abschnitt B. II. 4. a) (S. 47–51) gezeigt, dass das BGB jeden Bürger als freies und gleichwertiges Individuum anerkennt. Das personale Menschenbild des BGB gebietet daher, dass der Legatar das Recht zum selbstbestimmten Erwerb des Vermächtnisanspruchs hat. Denn ohne dieses Recht bliebe es dem Bedachten zwar unbenommen, den Vermächtnisanspruch gegenüber dem Beschwerten nicht geltend zu machen, d.h. er könnte den fremdbestimmten Erwerb des Legats auch nach dem endgültigen Erwerb des Vermächtnisanspruchs verhindern. In Bezug auf den Anspruchserwerb würde das BGB die Subjektivität des Vermächtnisnehmers jedoch durch heteronomen Zwang ersetzen, da es den Legatar fremdbestimmt in ein Abwicklungsverhältnis zum Beschwerten setzten und dem Erblasser das gesetzlich legitimierte Recht zusprechen würde, sich über die Willensautonomie des Legatars hinwegzusetzen, mithin diesem den Vermächtnisanspruch aufzudrängen. Die Bedeutung dieser abstrakten Wertungsebene der Rechtsordnung für die objektiv-teleologische Auslegung zeigt sich, wenn man die Tatbestands- und Rechtsfolgenebene der Vermächtnisausschlagung zum personalen Menschenbild des BGB in Bezug setzt. Denn das BGB stattet die einseitige erblasserische Vermächtnisanordnung (§§ 1939, 2174 BGB) zwar zunächst mit Rechtswirkungen aus, indem es den Vermächtnisanspruch ipso iure und grundsätzlich ipso morte anfallen lässt, § 2176 BGB. Als Gegenpol verleihen die §§ 2176, 2180 Abs. 1 BGB dem Bedachten jedoch die einseitige Befugnis (Tatbestandsebene), über den Bestand des Vermächtniserwerbs postventiv zu entscheiden (Rechtsfolgenebene). Der Legatar kann den vorläufigen Vermächtniserwerb durch die Unterlassung der Ausschlagung und eine anschließende Annahme (§ 2180 Abs. 1, 2 S. 1 BGB) endgültig herbeiführen (positive Freiheitsverwirklichung) oder den gesetzlichen Erwerb gemäß §§ 2176, 2180 Abs. 1, 3 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB rückwirkend selbst für eine juristische Sekunde von sich weisen (negative Frei123 Vgl. auch Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 197; dies., DNotZ 2006, 86, 102 – jedoch jeweils für den Erbschaftserwerb.

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heitsverwirklichung)124. Gleichzeitig ist es ihm möglich, der Testierfreiheit durch die Ausübung der Vermächtnisausschlagung eine Absage zu erteilen, oder die erblasserische Verfügung durch die willensautonome Unterlassung der Ausschlagung und die daran anknüpfende Vermächtnisannahme zu „bestätigen“ 125. Auf der Tatbestands- und Rechtsfolgenebene eröffnen die §§ 2176, 2180 Abs. 1 BGB dem Legatar also eine einseitige erwerbsbezogene, mithin eine kompensatorische Entscheidungskompetenz zum Vonselbsterwerb und zur erblasserischen Vermächtnisanordnung. Hieraus lässt sich zum Ersten objektiv-teleologisch schlussfolgern, dass die Vermächtnisausschlagung einen Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Legatars intendiert, um die Willensfreiheit des Bedachten vor dem gesetzlichen Zwangserwerb und der erblasserischen Willkür zu sichern126. Zum Zweiten zeigt sich, dass das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben auch nach den objektiv-teleologischen Wertungen des BGB für das „Ob“ der Vermächtnisausschlagung ohne Bedeutung ist, weil die erwerbs- und machtbezogene Schutzfunktion des Ausschlagungsrechts das personale Menschenbild des BGB im vermächtnisrechtlichen Erwerbsprozess umsetzen und den Konfliktlagen zwischen dem Vonselbsterwerb, der Testierfreiheit und der Willensfreiheit des Legatars begegnen soll. Zum Dritten ist v. Venrooys Verständnis des Vermächtniserwerbs aus objektiv-teleologischer Perspektive nicht zu folgen, da es bei diesem Erwerbsverständnis ab dem Zugang des Rechtsgrundantrages zu einem unzulässigen aufgedrängten Erwerb des ipso iure und ipso morte angefallenen Vermächtnisanspruchs kommt127. 6. Schlussfolgerungen Nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB soll die Vermächtnisausschlagung einen vermächtniserwerbsbezogenen Freiheitsraum schützen, damit sich die Personenwürde des Damnationslegatars auch im vermächtnisrechtlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Die Entstehungsgeschichte der Vermächtnisausschlagung gibt keine rechtssichere Auskunft, inwiefern sich der intendierte Erwerbsschutz auch als intendierter Machtschutz darstellt. Nach den systema-

124 Vgl. zu diesem „inneren System“ bereits die Ausführungen im Abschnitt D. I. 4. (S. 171). 125 Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198 („Annehmbarkeitskontrolle“). 126 Zutreffend daher die Betonung des Aufdrängungsschutzes bei Lieder, Rechtsgeschäftliche Sukzession, S. 233; Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 253. 127 Vgl. hierzu auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 194, der ausführt, dass es insoweit zu einem Verstoß gegen den „Grundsatz ,invito non datur‘“ käme. Dies ist m. E. zwar zutreffend, letztlich aber ohne Aussagekraft, da diese lateinische Rechtsregel keine autonome rechtsfolgenbegründende Funktion im BGB hat, vgl. die FN-Ausführungen im Abschnitt B. II. 4. c) (S. 53, Fn. 157).

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tischen und objektiv-teleologischen Wertungen des BGB ist der intendierte Freiheitsschutz jedoch als Erwerbs- und Machtschutz zu verstehen. Genau wie im Rahmen der Ermittlung der freiheitlichen Anlage der Erbschaftsausschlagung128 ist diese Wertung der privatrechtlichen Gesetzesauslegung als verbindlich zugrunde zu legen, weil es diesbezüglich nicht zu einem Widerspruch zwischen dem subjektiven und dem objektiven Gesetzgeberwillen kommt. Denn die fehlende Auseinandersetzung mit der machtbezogenen Schutzfunktion in der ersten Kommission und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren eröffnet einen Interpretationsfreiraum, der es methodisch vertretbar erscheinen lässt, die „Lücke“ der historisch-genetischen Auslegung im Wege der systematischen und objektiv-teleologischen Auslegung auszufüllen. Mithin intendiert die Vermächtnisausschlagung aus privatrechtlicher Perspektive den Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars. Der Ansicht v. Venrooys ist insoweit nicht zu folgen, da sich diese zu den grammatischen, historisch-genetischen, systematischen und objektiv-teleologischen Wertungen des BGB in Widerspruch setzt. 7. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? Die Untersuchung hat die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung soeben im Wege der privatrechtlichen Gesetzesauslegung herausgearbeitet. Methodisch erscheint es bedenklich, das Ergebnis dieser Auslegung mit einem Verweis auf die verfassungsrechtlichen Wertungen zu „korrigieren“ 129. Ob eine tiefergehende Auseinandersetzung mit diesem Methodenproblem erforderlich ist, zeigt sich jedoch erst, wenn man die Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den privatrechtlichen und den verfassungsrechtlichen Wertungen identifiziert hat. Im Folgenden arbeitet die Untersuchung daher zunächst den verfassungsrechtlichen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ 130 heraus (Abschnitt D. I. 7. a) [S. 175–183]). Im Anschluss untersucht die Arbeit die Wechselwirkung zwischen den verfassungsrechtlichen Wertungen und der Vermächtnisausschlagung (Abschnitt D. I. 7. b) [S. 184]). Abschließend zieht die Arbeit Schlussfolgerungen für die Untersuchungsfrage (Abschnitt D. I. 7. c) [S. 185]).

128 129

Vgl. Abschnitt B. II. 5. (S. 55). Zum methodischen Problemfeld vgl. Abschnitt B. II. 6. a) (S. 55–56), e) (S. 73–

74). 130 Bei der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ handelt es sich nicht um einen allgemein anerkannten und klar konturierten Terminus der verfassungsrechtlichen Auseinandersetzung mit der Erwerbsfreiheit des Legatars. Die vorliegende Arbeit verwendet diesen Begriff jedoch als, gewissermaßen selbst geschaffenen und deshalb in Anführungsstrichen gekennzeichneten, terminus technicus für die verfassungsrechtlich geschützte Erwerbsfreiheit des Legatars, um die Abgrenzung zwischen den privatrechtlichen und den verfassungsrechtlichen Wertungen erkennbar zu machen.

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars

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a) Der Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch die Verfassung Um den Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch die Verfassung zu verstehen, erscheint es hilfreich, einleitend auf das Urteil des BGH zur „negativen Erbfreiheit“ 131 zurückzukommen. Denn der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die grundsätzliche Ablehnungsmöglichkeit gegenüber erbrechtlichen Zuwendungen notwendig sei, um einen unmittelbar wirksamen Vermögensübergang ohne Beteiligung des Erwerbers zu rechtfertigen132. Diese Ausführungen hat der BGH auch auf den Erwerb des Vermächtnisanspruchs bezogen133. Der BGH scheint Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG daher auch den Schutz einer negativen „Vermächtniserwerbsfreiheit“ zu entnehmen. Diese Wertung kann man durchaus als „Innovation“ 134 bezeichnen. Denn das Bundesverfassungsgericht hat sich bisher nicht substanziell zur verfassungsrechtlichen Sicherung der Erwerbsfreiheit des Damnationslegatars geäußert135. Auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur fehlen tiefergehende Auseinandersetzungen mit dieser Frage136. Den verfassungsrechtlichen Schutz des freiwilligen Vermächtniserwerbs muss man daher weiterhin als unklar bezeichnen. Die Untersuchung arbeitet den Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ deshalb im Folgenden im Wege der Verfassungsauslegung heraus. In Anknüpfung an die dar131 BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586–1590. Zu dieser Entscheidung und den dabei gezogenen Schlussfolgerungen für den verfassungsrechtlichen Schutz der negativen Erwerbsfreiheit des Erben bereits Abschnitt B. II. 6. b) vor aa) (S. 56–57). 132 BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588. 133 BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588: „Die grundsätzliche Ablehnungsmöglichkeit gegenüber Zuwendungen ist notwendiger Widerpart, der einen unmittelbar wirksamen Vermögensübergang ohne eigenes Zutun erst rechtfertigt. Insoweit kann für einen erbrechtlichen Erwerb von Vermächtnis- und Pflichtteilsansprüchen im Grundsatz nichts anders gelten als für die Erbenstellung selbst.“ Hervorhebung durch den Verfasser. 134 So Leipold, ZEV 2011, 528, 529; ähnlich Menzel, MittBayNot 2013, 289, 289 – jedoch jeweils in Bezug auf die „negative Erbfreiheit“. 135 Das Bundesverfassungsgericht hat zwar im Jahr 1995 einen erbschaftssteuerlichen Zugriff auf ein Vermächtnis an Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG gemessen. Dabei hat man aber zum verfassungsrechtlichen Schutz der positiven und negativen „Vermächtniserwerbsfreiheit“ nicht gesondert Stellung genommen, vgl. BVerfG, Beschl. v. 22.06.1995, 2 BvR 552/91, Rn. 20 ff. – juris. Zu dieser Entscheidung auch Werneburg, ZEV 2008, 578, 580. 136 In der rechtswissenschaftlichen Literatur bezieht man den Gewährleistungsumfang der Erbrechtsgarantie nur vereinzelt auf den Vermächtniserwerb, vgl. AK-GG/Rittstieg, Art. 14 Rn. 143; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 146; Dietlein, Die Eigentumsfreiheit und das Erbrecht, in: Stern, Klaus/Sachs, Michael/Dietlein, Johannes (Verf.), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV.1 – Die einzelnen Grundrechte: Der Schutz und die freiheitliche Entfaltung des Individuums, München 2006, § 113 XI.4.b, S. 2326; Werneburg, ZEV 2008, 578, 580 f. (jedoch nicht zur Erwerbsfreiheit, sondern zur Verfassungsbeschwerdebefugnis des Legatars).

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

gestellten Wertungen des BGH dient Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG als Prüfungsmaßstab. aa) Grammatische Auslegung Gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ist „das Erbrecht“ gewährleistet. Der Wortsinn des subjektiven „Erbrecht[s]“ bezeichnet nach der Definition des Dudens das „mit dem Tode des Erblassers entstehende[. . .] Recht auf den Nachlass“ 137. Erachtet man diesen Wortsinn im Rahmen der grammatischen Verfassungsauslegung für maßgeblich, bezieht sich die Erbrechtsgarantie nur auf das universale Erwerbsrecht des Erben, mithin muss man aus der Wortlautperspektive einen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ablehnen. Es erscheint jedoch überaus bedenklich, dem vorgenannten Wortsinn hier einen eigenständigen Aussagegehalt zuzusprechen. Denn der Verfassungswortlaut würde nach diesem Wortsinn noch nicht einmal eine Zuordnung der Testierfreiheit zur Erbrechtsgarantie ermöglichen, obwohl die Testierfreiheit „[e]in bestimmendes Element der Erbrechtsgarantie“ 138 ist. Der vorgenannte Wortsinn ist also nicht leistungsfähig, um den von Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG bezweckten Freiheitsschutz zu erfassen, weil er verfassungsrechtlich garantierte Einzelgewährleistungen vom Schutzbereich der Erbrechtsgarantie ausschließt. Anknüpfungspunkt der grammatischen Auslegung kann daher nur ein weitergehender Wortsinn139 sein. Man könnte der Wortlautauslegung den Wortsinn des objektiven „Erbrecht[s]“, verstanden als „Gesamtheit der Rechtsvorschriften, die das Vermögen eines Menschen nach seinem Tod betreffen“ 140, zugrunde legen. 137 Duden (Online), https://www.duden.de/rechtschreibung/Erbrecht (Abrufdatum 09.11.2017, 11.30 Uhr). Inhaltlich vergleichbar die Definition der Brockhaus Enzyklopädie (Online), https://sub-2uni-2hamburg-1brockhaus-1de-100b4527z1115.emedien3. sub.uni-hamburg.de/enzyklopaedie/erbrecht (Abrufdatum: 09.11.2017, 11.45 Uhr): „Erbrecht [. . .] [bezeichnet] subjektiv das Recht des Erben, das sich aus dem objektiven Erbrecht ergibt.“ 138 BVerfG, Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562; dass., Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 156. Inhaltlich identisch dass., Beschl. v. 16.10.1984, 1 BvR 513/78, NJW 1985, 1455, 1455; dass., Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2978; dass., Beschl. v. 30.08.2000, 1 BvR 2464/97, NJW 2001, 141, 141. Zum verfassungsrechtlichen Schutz der Testierfreiheit auch Abschnitt B. II. 6. b) vor aa) (S. 57), c) dd) (1) (S. 68–69). 139 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass es m. E. methodisch möglich ist, sich vom Wortsinn des subjektiven Erbrechts zu lösen, da der Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nicht festlegt, in welchem Sinne „das Erbrecht“ zu verstehen ist. 140 So die Definition des Dudens (Online), vgl. https://www.duden.de/rechtschrei bung/Erbrecht (Abrufdatum 09.11.2017, 11.39 Uhr). Inhaltlich vergleichbar die Definition der Brockhaus Enzyklopädie (Online), https://sub-2uni-2hamburg-1brockhaus1de-100b4527z1115.emedien3.sub.uni-hamburg.de/enzyklopaedie/erbrecht (Abrufdatum: 09.11.2017, 11.44 Uhr): „Erbrecht, [bezeichnet] in objektivem Sinne die Summe aller Bestimmungen, die den Übergang der Rechte und Pflichten eines Verstorbenen (Erblasser) auf andere Personen zum Gegenstand haben“.

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars

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Nach diesem Wortsinn würde der in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verwendete Begriff „Erbrecht“ zwar auch die in §§ 2176, 2180 BGB festgeschriebene Vermächtnisausschlagung umfassen. Erachtet man den vorgenannten Wortsinn für maßgeblich, legt man den Wortlaut der Erbrechtsgarantie aber letztlich anhand des einfachen Gesetzesrechts aus. Hierdurch degeneriert man die grammatische Auslegung nicht nur zum Unterfall der systematischen Auslegung141. Vielmehr durchbricht man auch die unterschiedlichen Normenhierarchieebenen und man räumt dem einfachen Gesetzgeber die Befugnis ein, durch eine Änderung des einfachen Gesetzrechts über den Schutzbereich der Erbrechtsgarantie zu disponieren142. Um diesen Kompetenzverstoß zu vermeiden, verbleibt schlussendlich nur die Möglichkeit, den Wortsinn des „Erbrecht[s]“ anhand des allgemeinen Sprachgebrauchs zu bestimmen143. Nun ist der umgangssprachliche Wortsinn des „Erbrecht[s]“ naturgemäß weder konturiert, noch in seinen einzelnen Bedeutungsgehalten einheitlich. Im Rahmen der hier notwendigen Typisierung erscheint es aber zumindest vertretbar, dass man mit dem Begriff „Erbrecht“ im Allgemeinen die vermögensrechtlichen Bedeutungsgehalte verbindet, die sich in Bezug auf den Tod eines Menschen ergeben144. Methodisch stehen der umgangssprachliche Bezug und die Weite dieses Wortsinns dann zwar einer wortlautbezogenen positiven Konturierung des Schutzbereiches der Erbrechtsgarantie entgegen145. Man kann den vorgenannten Wortsinn jedoch im Rahmen einer negativen Abgrenzung aktivieren, weil man so Gewährleistungsgehalte vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ausschließt, bei denen jeglicher Bezug zum transitorischen Anknüpfungspunkt des Erbrechts146 fehlt147. Versteht man den Begriff „Erbrecht“ daher in dem vorgenannten Sinne, spricht eine grammatische Auslegung nicht gegen eine Zuordnung der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ zum Schutzbereich der Erbrechtsgarantie. Denn zum einen gewährt der Vermächtniserwerb dem Legatar – unabhängig von der Entscheidung über das Vindikations-/Damna141 Zutreffend Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 4, jedoch ohne Zuordnung zur systematischen Auslegung: Tatsächlicher Rückgriff auf die Gesetze nicht mehr von der grammatischen Auslegung erfasst. 142 Zu diesem Problemfeld aus systematischer Sicht s. u. Abschnitt D. I. 7. a) cc) m.w. N. (S. 179). 143 So auch der Ansatz bei Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 4. 144 Enger Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 4: Mit Erbrecht würden sich „hauptsächlich Vorstellungen über die vermögensrechtlichen Folgen, die sich für die Überlebenden im Zusammenhang mit dem Tod eines Menschen ergeben“ verbinden. 145 I. E. übereinstimmend Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 4, jedoch ohne die hier gegebene Begründung. 146 Zum transitorischen Anknüpfungspunkt des Erbrechts vgl. Abschnitt B. II. 6. c) cc) (S. 66). 147 Vgl. auch Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 4: Durch Auslegung nach dem Wortsinn „werden allenfalls Bereiche ausgegrenzt, die von der Bedeutung des Wortes ,Erbrecht‘ keinesfalls erfaßt werden können.“

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tionslegat – stets ein Recht am Nachlass. Der Vermächtniserwerb tangiert also auch die umgangssprachlich mit dem „Erbrecht“ verbundenen vermögensrechtlichen Bedeutungsgehalte des Erbfalls. Zum anderen differenziert man umgangssprachlich nicht immer stringent zwischen dem Erbschafts- und Vermächtniserwerb, d.h., man assoziiert umgangssprachlich mit dem Begriff „Erbrecht“ durchaus auch den Vermächtniserwerb. bb) Historisch-genetische Auslegung In den Akten und Protokollen des Parlamentarischen Rates sind keine Erwägungen zum Schutz der Erwerbsfreiheit des Vermächtnisnehmers nachweisbar. Hinsichtlich des individualschützenden Gehalts der Erbrechtsgarantie hat lediglich Hermann von Mangoldt im Grundsatzausschuss des Parlamentarischen Rates den Schutz der Testierfreiheit ausdrücklich anerkannt148. Dass man sich nicht mit den Auswirkungen der erblasserischen Vermächtnisanordnung auf die Freiheitssphäre des Legatars befasst hat, ist jedoch nicht als prinzipielle Absage an den Schutz der positiven und/oder negativen „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch die Erbrechtsgarantie zu verstehen. Denn der Verfassungsgeber hat sich auch mit anderen Regelungsgehalten des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nicht ausdrücklich befasst. Beispielsweise diskutierte man die Auswirkungen des Erbschaftserwerbs auf die Freiheitssphäre des Erben nicht, obwohl die Erbrechtsgarantie ein – ganz überwiegend anerkanntes149 – Eigentumserwerbsrecht des Erben verbürgt150. Aufgrund der fehlenden Aussagekraft der Verfassungsmaterialien sind einer historisch-genetischen Auslegung keine Wertungen für oder gegen einen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ zu entnehmen. cc) Systematische Auslegung Aussagekräftiger könnte jedoch eine systematische Verfassungsauslegung sein. Denn die Arbeit hat bereits im Abschnitt B. II. 6. c) cc) (S. 65–68) herausarbeitet, dass die Erwerbsfreiheit des Erben dem Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG unterfällt. Die Erwerbsbezogenheit der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ könnte gleichermaßen eine Zuordnung der Freiheitsposition des Legatars zur Erbrechtsgarantie gebieten. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass die systematische Auslegung im Abschnitt B. II. 6. c) cc) (S. 66) nur für einen Schutz der Erwerbsfreiheit des Erben gesprochen hat, weil Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG „das Privateigentum als Grundlage der eigenverantwortlichen Lebensgestaltung mit dem Tode des Eigentümers nicht untergehen [. . .] lassen, sondern 148

Parl. Rat, Bd. V.1, S. 149; v. Mangoldt, JöR n. F. 1, 145. Vgl. Abschnitt B. II. 6. b) vor aa) m.w. N. (S. 57). 150 Zum Zusammenhang zwischen den Nachwirkungen des zweiten Weltkrieges und den Verfassungsberatungen zum erbrechtlichen Erwerbsschutz vgl. die FN-Ausführungen im Abschnitt B. II. 6. c) bb) (S. 64, Fn. 212). 149

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seinen Fortbestand im Wege der Rechtsnachfolge [. . .] sichern“ 151 möchte. Diese Wertung ist nicht auf den freiheitlichen Erwerb des Legatars übertragbar. Denn die Erbrechtsgarantie ist aufgrund ihres entstehungsgeschichtlichen Hintergrundes152 und des Regelungsauftrages des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG ein sog. „normgeprägtes Grundrecht“ 153. Zwar ist der Gewährleistungsumfang der Erbrechtsgarantie dabei nicht schlechthin kongruent mit den bürgerlich-rechtlichen Regelungsgehalten154. Andernfalls würde man dem einfachen Gesetzgeber die Befugnis einräumen, vollumfänglich über den Verfassungsgehalt der Erbrechtsgarantie zu disponieren155. Das verfassungsrechtliche Verständnis des gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgten Freiheitsschutzes konstituiert sich aufgrund der Normprägung jedoch aus den traditionellen Grundstrukturen und Leitprinzipien des bürgerlich-rechtlichen Erbrechts156. Hierzu zählen nicht nur die Testierfreiheit und das Verwandtenerbrecht, sondern gleichermaßen auch das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge des Erben157. Denn die Gesamtrechtsnachfolge blickt auf eine rechtsgeschichtliche Entwicklung zurück, die ihren Anfangspunkt bereits im antiken römischen Recht hat158. Der BGB-Gesetzgeber knüpfte an diese Entwicklung an und integrierte die Universalsukzession als unverzichtbaren Bestandteil der „erbrechtlichen Fundamentalnorm“ 159 des § 1922 Abs. 1 BGB in die Kodifikation160. Die Universalsukzession prägt daher das gesamte 5. Buch des BGB161. Deshalb bestimmt sie auch die verfassungsrechtliche Defi151 BVerfG, Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562. Inhaltlich identisch dass., Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, MittBayNot 2009, 386, 387; dass., Beschl. v. 30.10.2010, 1 BvR 3196/09 u. a., NJW 2011, 366, 367. 152 Vgl. hierzu die zustimmungswürdigen Ausführungen bei Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 17 f. 153 I. E. genauso Werneburg, ZEV 2008, 578, 580 – jedoch ohne Rekurs auf die Entstehungsgeschichte und Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. 154 Leisner, Verfassungsrechtliche Grenzen der Erbschaftsbesteuerung, Berlin 1970, S. 44 f.; ders., HStR VIII, § 174 Rn. 11; Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 16. 155 Leisner, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 45; ders., HStR VIII, § 174 Rn. 11; Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 16. 156 Für die grundsätzliche Zulässigkeit, die traditionellen Leitprinzipien des Erbrechts des BGB zu berücksichtigen, auch Quebe, Erbrechtsgarantie, S. 19; Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 299; Steffen, DRiZ 1972, 263, 263 f.; AK-GG/Rittstieg, Art. 14 Rn. 139. 157 Zutreffend Leisner, HStR VIII, § 174 Rn. 23: „Universalsukzession, damit eine Trennung von Erbschaft und Vermächtnis, ist eine traditionelle Grundgestaltung des privaten Erbrechts.“ Die weitere Herleitung der Gesamtrechtsnachfolge aus dem Gedanken der Persönlichkeitsfortsetzung des Erblassers durch den Erben kann aber nicht überzeugen, vgl. hierzu die Kritikpunkte im Abschnitt D. I. 7. a) dd) (1) (b) (S. 181). 158 Hierzu Staudinger/Boehmer, 11. Auflage 1954, § 1922 Rn. 103 ff. 159 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 2. 160 Zur Gesetzgebungsgeschichte der Universalsukzession im BGB vgl. Mertens, S. 27 ff. 161 Zur Universalsukzession als zwingendes Prinzip des BGB vgl. Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 51 f. Zu den Ausnahmen vgl. ders., a. a. O., S. 52 ff.

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nition des erbschaftlichen „Erwerbsobjekts“, welches wiederum die zum Zwecke der Aufrechterhaltung der privaten Vermögensordnung übergehenden Vermögensbestandteile determiniert. Das durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte Eigentumserwerbsrecht des Erben ist demzufolge kein singulares, sondern ein universales Eigentumserwerbsrecht, mithin ein Grundrecht auf Gesamtrechtsnachfolge162. Da die Universalität einen dinglichen Vermächtniserwerb bereits dem Grunde nach ausschließt163, kann sich die von Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG bezweckte intergenerationale Vermögensbildung nicht durch den Vermächtniserwerb verwirklichen. Ganz im Gegenteil: Im erbschaftlichen Erwerbsprozess ist ausschließlich der Erbe dazu berufen, Zuordnungssubjekt des übergehenden Erblasservermögens zu sein und dadurch die Aufrechterhaltung der Privatvermögensordnung post mortem zu gewährleisten. Die mit dem transitorischen Sinn und Zweck der Erbrechtsgarantie begründete systematische Zuordnung der Erwerbsfreiheit des Erben zu Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG spricht daher gegen eine Verortung der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. dd) Objektiv-teleologische Auslegung (1) Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie (a) Die Konzeption Werneburgs Im Rahmen der objektiv-teleologischen Verfassungsauslegung erscheint es zunächst hilfreich, Werneburgs Auseinandersetzung mit der Frage zu betrachten, wer den Grundrechtsschutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nach dem Tod des Erblassers gerichtlich geltend machen kann. Denn Werneburg leitet den Grundrechtsschutz des Vermächtnisnehmers aus der Testierfreiheit her164. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG schütze das Recht des Erblassers zur Anordnung von Vermächtnissen, Auflagen etc. (sog. „aktive Seite der Testierfreiheit“ 165). Jede testamentarische Anordnung wirke sich auf den vom Erblasser bedachten Personenkreis aus. Denn die erblasserische Verfügung hätte für den Bedachten mit dem Erbfall einen „Zuwachs an Rechtsmacht“ 166 zur Folge (sog. „passive Seite der Testierfreiheit“ 167). Die Testierfreiheit setze sich daher ipso morte in der Person 162 Ausdrücklich: Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 295, 297; BK/Kimminich, Art. 14 Rn. 125. 163 Deutlich Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 292, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 408: „Ja man wird behaupten können, daß sich mit dem Wesen der Universalsukzession die Herausnahme einzelner Stücke zum Zweck einer daneben stattfindenden Singularsukzession von dem Erblasser auf den Legatar prinzipiell kaum verträgt.“ Zur Unvereinbarkeit der Universalsukzession mit dem Vindikationslegat auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 18 (für die Rechtslage im BGB). 164 Zum Folgenden Werneburg, ZEV 2008, 578, 580 f. 165 Werneburg, ZEV 2008, 578, 581. Zitation ohne Hervorhebung im Original. 166 Werneburg, ZEV 2008, 578, 581. Zitation ohne Hervorhebung im Original. 167 Werneburg, ZEV 2008, 578, 581. Zitation ohne Hervorhebung im Original.

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der Bedachten fort168. Nach der Ansicht Werneburgs avancieren deshalb sämtliche der vom Erblasser bedachten Personen, d.h. auch der Legatar, mit dem Erbfall zum Träger des Grundrechtsschutzes des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. (b) Die Widersprüche der Konzeption Werneburgs Gegen die Konzeption Werneburgs spricht, dass die Erblasserpersönlichkeit mit dem Erbfall erlischt. Werneburgs Konzeption basiert daher auf dem Persönlichkeitsfortsetzungsgedanken169. Die Erblasserpersönlichkeit ist aber bereits keine postmortal übergangsfähige Eigentumsposition im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG ist. Denn die Eigentumsgarantie schützt lediglich die rechtliche Zuordnung eines Vermögensrechts zu seinem Rechtsträger170. Eine eigenständige Sukzession der stark personal geprägten171 Testierfreiheit ist daher ausgeschlossen. Werneburgs Konstruktion der „passiven Seite der Testierfreiheit“ verdrängt außerdem die Erwerbsfreiheit des Testaterben aus dem Schutzbereich der Erbrechtsgarantie. Diesem wäre es ausschließlich möglich, sich zum Schutz vor einem heteronomen staatlichen Zwang auf die Testierfreiheit zu berufen172. Das widerspricht dem eigenständigen Schutz seiner Erbschaftserwerbsfreiheit durch die Verfassung, welcher sich auch aus dem interpersonalen Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie konstituiert173. Werneburgs Ansicht ist daher nicht zu folgen. (c) Die Bedeutung der Testierfreiheit Trotz der dargestellten Widersprüche ist an den Ausführungen Werneburgs zu begrüßen, dass sie den Blick auf den Bedeutungsgehalt lenken, den die Testierfreiheit für die Konturierung des Schutzbereichs der Erbrechtsgarantie hat. Denn 168 Werneburg, ZEV 2008, 578, 581 Fn. 41 unter Verweis auf Leisner, Erbrecht, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VI – Freiheitsrechte, 2. Auflage, München 2001, § 150 Rn. 6. In der Neuauflage des Handbuchs des Staatsrechts findet sich der Persönlichkeitsfortsetzungsgedanke bei Leisner, HStR VIII, § 174 Rn. 23. 169 Das zeigt sich auch an dem Verweis von Werneburg, ZEV 2008, 578, 581 Fn. 41 auf Leisner, HStR VI, § 150 Rn. 6. Leisner rekurriert a. a. O. auf den Persönlichkeitsfortsetzungsgedanken. 170 Zu diesem Bezugspunkt des verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriffs vgl. BeckOk-GG/Axer, Art. 14 Rn. 42. 171 Vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., BVerfGE, 98, 332, 348 f. 172 Vgl. Werneburg ZEV 2008, 578, 581: „Gegenpart zum Testierenden ist also nicht der Erbe, sondern der Begünstigte; ihm kommt kraft einer ,Reflexwirkung der Testierfreiheit‘ die Aufgabe und Befugnis zu, das Erblassergrundrecht gegen staatliche Eingriffe zu verteidigen.“ Zitation ohne Hervorhebung im Original. 173 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei diesbezüglich vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 68–71) verwiesen.

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG intendiert einen weitgehenden – keineswegs grenzenlosen – Schutz der erblasserischen Willensfreiheit174. Das personale Willenselement der Testierfreiheit kann sich aufgrund der Zäsur des Erbfalls aber nur verwirklichen, wenn es in der autonomen Erwerbsposition des Bedachten ein „Gegenstück“ 175 findet. Die Testierfreiheit ist also notwendig erwerbsbezogen. Jeder Verfügung des Erblassers steht ein „Verfügungsbegünstigter“ 176 als unverzichtbare Partei der erblasserischen Willensverwirklichung gegenüber. Im Rahmen des Vermächtniserwerbs nimmt der Legatar diese Position ein, weil sich die erblasserische Vermächtnisanordnung erst verwirklicht, wenn der Vermächtnisnehmer das Legat tatsächlich erwirbt. Es besteht deshalb eine reziproke Beziehung zwischen der Testierfreiheit und der Erwerbsfreiheit des Legatars, mithin schützt Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG die „Vermächtniserwerbsfreiheit“ als autonome Grundrechtsfreiheit, um die postmortale Verwirklichung der Testierfreiheit zu gewährleisten177. Nun mag man bei einem flüchtigen Blick auf diese Zusammenhänge annehmen, dass der dargestellten Wechselwirkung zwischen der Testierfreiheit und der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ noch keine zwingende Aussage über das Maß des verfassungsrechtlich verbürgten Freiheitsschutzes zu entnehmen ist. Schließlich gefährdet bereits die grundrechtliche Eröffnung einer vermächtniserwerbsbezogenen Handlungsalternative, d.h. der gleiche Schutz der positiven und negativen „Vermächtniserwerbsfreiheit“, die endgültige Realisation der erblasserischen Vermächtnisanordnung. Der Erblasser und der Legatar stehen sich im vermächtnisrechtlichen Erwerbsprozess jedoch als autonome Persönlichkeiten, genauer: als freie und gleiche Gemeinschaftsmitglieder (Art. 1 Abs. 1 GG)178, gegenüber. Deshalb verbürgt die Erbrechtsgarantie auch für beide Erwerbsparteien die freie Entschließung über die Inanspruchnahme ihrer Grundrechtsfreiheit. Sie stellt den Erblasser und den Vermächtnisnehmer insoweit gleich, weil Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ansonsten ein Fremdbestimmungsrecht des Erblassers anerkennen und dieses mit einem wehrfähigen verfassungsrechtlichen Schutz ausstatten würde. Dies wäre mit dem verfassungsrechtlichen Menschenbild, aus dem sich auch

174

Weiterführend hierzu Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 68–71). BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157 (in Bezug auf das Erwerbsrecht des Erben); BGH, Urt. v. 19.01.2011, IV ZR 7/10, NJW 2011, 1586, 1588. 176 Leisner, HStR VIII, § 174 Rn. 15 – jedoch nur in Bezug auf den Erben. 177 Insoweit besteht Kongruenz zur Herleitung der Erwerbsfreiheit des Testaterben durch das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/ 90, BVerfGE 91, 346, 360; dass., Beschl. v. 22.06.1995, 2 BvR 552/91, BVerfGE 93, 165, 174; dass., Beschl. v. 19.01.1999, 1 BvR 2161/94, BVerfGE 99, 341, 349; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00, BVerfGE 112, 332, 346; dass., Beschl. v. 25.03. 2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157. 178 Zum verfassungsrechtlichen Menschenbild vgl. Abschnitt B. II. 6. b) aa) (S. 58 f.). 175

I. Der Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars

183

der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie konstituiert179, nicht vereinbar. Der Charakter der Erbrechtsgarantie als interpersonale Selbstbestimmungsgarantie spricht daher für einen vermächtniserwerbsbezogenen Schutz der Willensfreiheit des Legatars, mithin für die grundrechtliche Gewährleistung der positiven und negativen „Vermächtniserwerbsfreiheit“. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben ist aufgrund dieses Bezugspunktes zumindest hinsichtlich des „Ob“ des verbürgten Freiheitsschutzes ohne Bedeutung. (2) Die Bedeutung der Inhalts- und Schrankenbestimmung Für eine Zuordnung der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ zur Erbrechtsgarantie spricht ferner Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Denn das bürgerliche Recht gestaltet auf Basis dieses Regelungsauftrages die durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Grundrechtsfreiheiten in besonderem Maße aus180. Eine Zuordnung der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ zu Art. 2 Abs. 1 GG181 würde die Bedeutung der einfachgesetzlichen Freiheitskonturierung für die Verwirklichung der Erwerbsfreiheit des Legatars nicht in gleichem Maße wie für die Verwirklichung der Testierfreiheit herausstellen. Außerdem hätte eine Verortung der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ in Art. 2 Abs. 1 GG eine unterschiedliche Schrankensystematik für beide Grundrechtsfreiheiten zur Folge. Dies ist aufgrund der sub D. I. 7. a) dd) (1) (c) (S. 181–182) herausgearbeiteten Reziprozität zwischen der Testierfreiheit und der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ abzulehnen. ee) Zwischenergebnis Die „Vermächtniserwerbsfreiheit“ unterliegt als Teil der Erbrechtsgarantie einem spezifisch erbrechtlichen Schutz. Zwar folgt dieser verfassungsrechtliche Schutz nicht aus dem transitorischen Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie und die Bedeutung der Inhalts- und Schrankenbestimmung (Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG) sprechen jedoch für einen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. 179

Vgl. hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 71). Zur Bedeutung der einfachgesetzlichen Ausgestaltung der gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Grundrechtsfreiheiten für die Verwirklichung privatautonomer Freiheit auch Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 65 – jedoch ohne Auseinandersetzung mit der „Vermächtniserwerbsfreiheit“. Zu Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG bereits Abschnitt B. II. 6. c) dd) (2) (S. 71–72). 181 Der Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch Art. 2 Abs. 1 GG wäre eine Folge des Auffangcharakters der allgemeinen Verhaltensfreiheit. Andernfalls würde ein vermächtnisbezogener Erwerbszwang keiner verfassungsrechtlichen Rechtfertigungsnotwendigkeit unterstehen. Dies wäre mit dem Menschenbild der Verfassung unvereinbar. Insoweit besteht Kongruenz zum subsidiären Schutz der (negativen) Erwerbsfreiheit des Erben durch Art. 2 Abs. 1 GG, vgl. hierzu Abschnitt B. II. 6. b) (S. 62). 180

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

b) Die Bedeutung des Ausschlagungsrechts Die Erbrechtsgarantie verbürgt den Schutz einer vermächtniserwerbsbezogenen Handlungsalternative, damit sich die Personenwürde des Legatars auch im vermächtnisrechtlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Das Recht zur Vermächtnisausschlagung ist einfachgesetzlicher Ausdruck dieses Schutzgehalts. Denn der Erwerb des Vermächtnisanspruchs verwirklicht sich im BGB zwar ipso iure und grundsätzlich auch ipso morte, § 2176 BGB. Zusätzlich zur Möglichkeit, den Anspruch nicht geltend zu machen, verleiht die Vermächtnisausschlagung (§§ 2176, 2180 BGB) dem Legatar jedoch einen Handlungsfreiraum, der ihm die postventive Erwerbskorrektur ermöglicht182. Der Legatar kann den gesetzlichen Anspruchserwerb durch die Unterlassung der Vermächtnisausschlagung und eine anschließende Vermächtnisannahme (§ 2180 Abs. 1, 2 S. 1 BGB) endgültig herbeiführen, und damit gleichzeitig die erblasserische Willensbestimmung im Rahmen und in den Grenzen seines erbrechtlichen Entscheidungsfreiraums „bestätigen“ 183. Entschließt sich der Legatar hingegen für die Ausübung seines subjektiven Gestaltungsrechts zur Vermächtnisausschlagung, kann er den Vonselbsterwerb des Vermächtnisanspruchs und die erblasserische Willensbestimmung mit rückwirkender Kraft (§ 2180 Abs. 1, 3 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB) von sich weisen, mithin eine „Unterordnung“ unter den Erblasserwillen und einen fremdbestimmten Eintritt in das Abwicklungsverhältnis zum Beschwerten verhindern. Genau wie bei der Erbschaftsausschlagung184 sind die Unterlassung und die Ausübung der Vermächtnisausschlagung insoweit komplementär: Während die Unterlassung der Ausschlagung und die daran anknüpfende Vermächtnisannahme ein Ausdruck des positiven Vermächtniserwerbsgrundrechts des Legatars sind, wirkt die ausgeübte Vermächtnisausschlagung ausschließlich „negativ-korrigierend [. . .]“ 185, d.h., dass Ausschlagungsrecht ist nach seiner originären Wirkungsrichtung ein Ausdruck des Schutzgehalts der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgten negativen „Vermächtniserwerbsfreiheit“. Aus verfassungsrechtlicher Perspektive ist der Sinn und Zweck der Vermächtnisausschlagung daher letztlich die Sicherung einen erwerbs- und machtbezogenen Freiheitsraums, in dem sich die personale Autonomie des Legatars unabhängig vom gesetzlichen und erblasserischen Zwang entfalten kann.

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Hierzu und zum Folgenden bereits Abschnitt D. I. 4. (S. 173), 5. (S. 172–173). Vergleichbar Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 198: „autonomaffirmative[r] Nachvollzug [. . .] der vom Erblasser getroffenen Weichenstellungen“. 184 Vgl. Abschnitt B. II. 6. d) (S. 73). 185 Kroppenberg, Privatautonomie von Todes wegen, S. 217 – jedoch zur Erbschaftsausschlagung. Hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. d) (S. 73). 183

II. Zusammenfassung

185

c) Schlussfolgerungen Die Vermächtnisausschlagung zielt gleichermaßen aus privatrechtlicher und verfassungsrechtlicher Perspektive auf den Erwerbs- und Machtschutz des Legatars ab. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben ist insoweit ohne Bedeutung, weil der verbürgte Freiheitsschutz unmittelbar aus der privatrechtlichen bzw. verfassungsrechtlichen Anerkennung der Personenwürde des Legatars resultiert. Die Ansicht v. Venrooys tritt zu diesen Wertungen in einen unauflösbaren Widerspruch. Denn sie spricht der Vermächtnisausschlagung eine freiheitliche Funktion im Wesentlichen ab. Da in dieser Hinsicht ein prinzipieller Gleichklang zwischen den Wertungen des BGB und der Verfassung besteht, ist der Auslegungsvorrang des Privatrechts zu wahren186. Mit anderen Worten: Eine mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ begründete „Korrektur“ der sub D. I. 2.–6. (S. 154–174) herausgearbeiteten Wertungen muss unterbleiben, weil diese methodisch sehr bedenklich erscheint und hier auch nicht erforderlich ist.

II. Zusammenfassung Im Abschnitt D. hat die Arbeit die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung untersucht. Im Rahmen dieser Untersuchung hat die Arbeit auch die Ansicht v. Venrooys berücksichtigt, da v. Venrooy im Jahr 1990 ein „eigenes“ Verständnis des Vermächtniserwerbsvorgangs entwickelt, und dabei eine freiheitliche Funktion der Vermächtnisausschlagung im Wesentlichen bestritten hat187. Im Rahmen einer grammatischen Auslegung hat sich zunächst gezeigt, dass v. Venrooys Verständnis des Vermächtniserwerbs nicht mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar ist. Zudem hat eine Betrachtung des Gesetzeswortlauts darauf hingewiesen, dass die Vermächtnisausschlagung eine vermächtniserwerbsbezogene Freiheitsfunktion hat, die zumindest hinsichtlich des „Ob“ der Vermächtnisausschlagung von dem konfligierenden Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben unabhängig ist188. Im Anschluss hat sich gezeigt, dass die Vermächtnisausschlagung subjektiv auf einen Schutz der personalen Autonomie des Legatars abzielt. Denn der BGB-Gesetzgeber bezweckte mit der Normierung des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems die Schaffung eines Erwerbsmodus, das einen einfachen und sachgerechten Erwerbsvorgang gewährleistet und trotz der Entscheidung zugunsten des Damnationslegats die personale Autonomie des Legatars garantiert. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben war hinsichtlich des „Ob“ der Ver186 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei zum methodischen Hintergrund dieser Wertung vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt B. II. 6. e) (S. 73–74) verwiesen. 187 Vgl. Abschnitt D. I. 1. (S. 151–153). 188 Vgl. Abschnitt D. I. 2. (S. 154–155).

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D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

mächtnisausschlagung ohne Bedeutung. Die Ansicht v. Venrooys ist mit diesen historisch-genetischen Wertungen nicht vereinbar189. Im Anschluss hat sich gezeigt, dass die Vermächtnisausschlagung nach der gesetzlichen Systematik einen erwerbs- und machtbezogenen Freiheitsschutz des Legatars bezweckt, der hinsichtlich des „Ob“ der Vermächtnisausschlagung von den konfligierenden Abwicklungsinteressen des beschwerten Erben unabhängig ist. Zudem hat die systematische Gesetzesauslegung gezeigt, dass die Ansicht v. Venrooys nicht mit den systematischen Wertungen des BGB zur freiheitlichen Anlage der Vermächtnisausschlagung vereinbar ist190. Eine anschließende objektiv-teleologische Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass die Vermächtnisausschlagung die Souveränität des Vermächtnisnehmers zur Selbstgestaltung der eigenen Rechtsverhältnisse sichern möchte, indem sie einen vermächtnisrechtlichen Erwerbs- und Machtschutz gewährleistet. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben ist insoweit ohne Bedeutung, weil die erwerbs- und machtbezogene Schutzfunktion den Konfliktlagen zwischen dem Vonselbsterwerb, der Testierfreiheit und der privatrechtlichen Anerkennung der Willensfreiheit des Legatars begegnen soll. Zudem hat die objektiv-teleologische Gesetzesauslegung gezeigt, dass v. Venrooys Erwerbsverständnis nicht zu folgen ist191. In der Folge hat die Untersuchung dargestellt, dass den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig zu entnehmen ist, inwiefern der mit der Normierung der Vermächtnisausschlagung bezweckte Erwerbsschutz auch auf einen Schutz des Damnationslegatars vor der Testierfreiheit abzielt. Die fehlende Auseinandersetzung mit der machtbezogenen Schutzfunktion in der ersten Kommission und im nachfolgenden Gesetzgebungsverfahren ließ es methodisch vertretbar erscheinen, die „Lücke“ der historisch-genetischen Auslegung im Wege der systematischen und objektiv-teleologischen Auslegung auszufüllen. Es wurde daher geschlussfolgert, dass die Vermächtnisausschlagung nach den Wertungen des BGB den Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Damnationslegatars bezweckt192. Im Anschluss hat die Untersuchung die verfassungsrechtlichen Wertungen zum Sinn und Zweck der Vermächtnisausschlagung herausgearbeitet. Dabei hat sich der Untersuchungsgegenstand zunächst auf den verfassungsrechtlichen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ bezogen. Zwar waren einer grammatischen193, historisch-genetischen194 und systematische Auslegung195 des Art. 14 Abs. 1 S. 1 189 190 191 192 193 194 195

Vgl. Abschnitt D. I. 3. (S. 155–169). Vgl. Abschnitt D. I. 4. (S. 169–172). Vgl. Abschnitt D. I. 5. (S. 172–173). Vgl. Abschnitt D. I. 6. (S. 173–174). Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) aa) (S. 176–178). Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) bb) (S. 178). Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) cc) (S. 178–180).

II. Zusammenfassung

187

Var. 2 GG keine Wertungen zugunsten eines vermächtniserwerbsbezogenen Grundrechtsschutzes zu entnehmen. Für einen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG hat jedoch eine objektiv-teleologische Auslegung der Erbrechtsgarantie gesprochen. Denn die Erbrechtsgarantie verbürgt einen Vermächtniserwerbsschutz, um die postmortale Willensverwirklichung des Erblassers zu sichern. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Anerkennung der personalen Autonomie des Einzelnen steht dem Legatar dabei die Inanspruchnahme seines Erwerbsgrundrechts frei. Die Erbrechtsgarantie verbürgt deshalb den gleichen Schutz einer positiven Erwerbsfreiheit und einer komplementären Unterlassensfreiheit. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben ist insoweit ohne Bedeutung, da der Grund des Schutzes der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch die Verfassung letztlich in der verfassungsrechtlichen Anerkennung der Personenwürde des Legatars liegt196. Für einen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ durch die Erbrechtsgarantie hat zudem Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gesprochen. Denn die Reziprozität zwischen der Testierfreiheit und der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ erfordert es, beide Grundrechte derselben einfachgesetzlichen Ausgestaltungsnotwendigkeit und derselben Schrankensystematik zuzuweisen197. Letztlich hat die Arbeit daher die „Vermächtniserwerbsfreiheit“ in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verortet198. Im Anschluss hat die Arbeit die Wechselwirkung zwischen der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ und der Vermächtnisausschlagung untersucht. Dabei hat sich gezeigt, dass die Vermächtnisausschlagung einfachgesetzlicher Ausdruck des verfassungsrechtlichen Schutzgehalts ist, weil sie den Erwerb des Vermächtnisanspruchs zur Disposition des Legatars stellt, um einen erwerbs- und machtbezogenen Freiheitsraum zu gewährleisten199. Es stellte sich abschließend die Frage, inwiefern die verfassungsrechtlichen Wertungen eine „Korrektur“ der Ergebnisse der privatrechtlichen Gesetzesauslegung begründen können. Dabei war zu berücksichtigen, dass die Vermächtnisausschlagung gleichermaßen aus privatrechtlicher und verfassungsrechtlicher Perspektive den Erwerbs- und Machtschutz des Legatars intendiert. Eine mit dem verfassungsrechtlichen Schutz der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ begründete „Korrektur“ der sub D. I. 2.–6. (S. 154–174) herausgearbeiteten Wertungen musste letztlich unterbleiben, weil diese methodisch sehr bedenklich erschien und aufgrund des prinzipiellen Gleichklangs der privatrechtlichen und verfassungsrechtlichen Wertungen auch nicht erforderlich war200.

196 197 198 199 200

Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) dd) (1) (c) (S. 181–183). Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) dd) (2) (S. 183). Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) ee) (S. 183). Vgl. Abschnitt D. I. 7. b) (S. 184). Vgl. Abschnitt D. I. 7. c) (S. 185).

188

D. Die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung

III. Ergebnis Die Vermächtnisausschlagung bezweckt einen Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Legatars. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben ist insoweit ohne Bedeutung, weil das Ausschlagungsrecht den Konfliktlagen zwischen dem Vonselbsterwerb, der Testierfreiheit und der personalen Autonomie des Legatars begegnen soll.

E. Die Freiheitseinschränkung durch die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung Nachdem die Untersuchung im vorausgehenden Abschnitt die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung herausgearbeitet hat, geht es nun um die Frage, inwiefern die fehlende Form- und Fristbindung der Vermächtnisausschlagung die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung einschränkt. Während die Untersuchung im Abschnitt D. das „Ob“ der Vermächtnisausschlagung zum Gegenstand hatte, bezieht sich der Untersuchungsgegenstand in diesem Abschnitt also auf das „Wie“ der formellen Ausgestaltung der Ausschlagungsfreiheit des Legatars, und die Wechselwirkung zur „Abwicklungsfreiheit“ des beschwerten Erben1. Da die Rechtsordnung nach der Prämisse dieser Untersuchung auch das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ ist2, kann die Untersuchung eine valide Aussage über die Freiheitseinschränkung nur treffen, wenn über den gesetzlich beabsichtigten Freiheitsschutz Klarheit herrscht. Im Folgenden arbeitet die Untersuchung daher zunächst den Grund des fehlenden Form- und Fristzwangs heraus.

I. Der fehlende Formzwang 1. Grammatische Auslegung Bei einem Blick auf den Gesetzeswortlaut fällt zunächst auf, dass die Vermächtnisausschlagung nicht formgebunden ist. § 2180 Abs. 3 BGB allegiert die amtsempfangsbedürftige Formbindung der Erbschaftsausschlagung auch nicht. Hinsichtlich der „formalen“ Bindung der Ausschlagungserklärung schreibt der Gesetzeswortlaut jedoch in § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB die Empfangsbedürftigkeit der Vermächtnisausschlagung fest. Erklärungsempfänger ist gemäß § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB der Beschwerte, d.h. in den hier untersuchten Sachverhaltskonstellationen der beschwerte Erbe3. Ein Recht, von der Empfangsbedürftigkeit durch einen privatautonomen Gestaltungsakt abzuweichen, sieht der Gesetzeswortlaut weder für den Erblasser, noch für den beschwerten Erben und/oder den Legatar vor. Aus der Wortlautperspektive bildet § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB daher 1

Zum hier maßgeblichen Interessenkonflikt vgl. Abschnitt A. I. 2. (S. 17). Die sub B. I. (S. 26–27) herausgearbeiteten Wertungen gelten hier entsprechend. Eine gesonderte Darstellung kann aus Gründen der Schwerpunktsetzung unterbleiben. 3 Weiterführend zum Erklärungsempfänger der Vermächtnisannahme und -ausschlagung Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 7 ff. 2

190

E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

eine „formale“ rechtliche Ausübungsschranke der Ausschlagungsfreiheit des Legatars, die zumindest die Kenntnis des beschwerten Erben von der Ausschlagungserklärung gewährleisten soll. Über den Grund des fehlenden Formzwangs gibt der Wortlaut aber keine nähere Auskunft. 2. Historisch-genetische Auslegung Die Untersuchung konnte bereits im Abschnitt D. I. 3 (S. 155–169) herausarbeiten, dass man die freiheitliche Anlage der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung in der Gesetzgebungsgeschichte zum BGB dem Grunde nach gleichstellte. Gleichwohl hat man sich für eine unterschiedliche Ausgestaltung der Formbindung beider Ausschlagungsrechte entschieden. Im Folgenden ermittelt die Untersuchung den Grund dieser Wertung im Wege einer historisch-genetischen Gesetzesauslegung. a) Der erste Entwurf aa) Teilentwurf (1) Teilentwurf 1879 Im Zuge der gesetzlichen Ausgestaltung der Ausschlagungsfreiheit des Legatars verknüpfte Schmitt zunächst die Normen der Vermächtnisausschlagung ausdrücklich mit den Normen der Erbschaftsausschlagung, § 124 TE4. Dabei entschied sich der Redaktor zwar in § 124 Abs. 1 TE5 für eine Allegation des § 307 TE6. Er relativierte diesen Verweis jedoch sogleich in § 124 Abs. 2 S. 2 TE. Denn § 124 Abs. 2 S. 2 TE bestimmte explizit, dass die Vermächtnisausschlagung lediglich gegenüber dem Beschwerten zu erklären ist und keiner „besonderen“ Form bedarf 7. Schmitt begründete diese Gestaltung mit einer vergleichenden Betrachtung der Rechtsfolgen der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung. Das zeigt der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs, den die Ar4 Deutlich Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 295, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 411: „Der Entwurf schließt sich, was die Entsagung des Vermächtnißnehmers betrifft, an die bezüglichen Bestimmungen bei der Erbschaftsausschlagung an.“ 5 § 124 Abs. 1 TE: „Die Bestimmungen der §§. 304, 306, 307, 308, 310, 311 Absatz 1, 2, 312, 313 finden, soweit nicht nachstehend Besonderes bestimmt ist, auf Vermächtnisse entsprechende Anwendung.“ 6 § 307 TE: „Die Entsagungs- oder Annahme-Erklärung muß von dem Berufenen oder seinem gesetzlichen Vertreter oder einem zu Erklärungen solcher Art Bevollmächtigten bei dem Nachlaßgerichte in einer öffentlichen Urkunde eingereicht oder zum Protokolle abgegeben werden.“ 7 § 124 Abs. 2 TE: „Die Frist zur Ausschlagung ist gesetzlich unbeschränkt. Befristete Vermächtnisse können nicht vor Eintritt des bestimmten Zeitpunkts angenommen oder ausgeschlagen werden. Die Annahme- oder Ausschlagungs-Erklärung kann nur gegenüber dem Beschwerten oder seinem Stellvertreter abgegeben werden, bedarf aber keiner besonderen Form.“

I. Der fehlende Formzwang

191

beit zur Begründung des § 307 TE gegenüberstellt, um das Verständnis Schmitts von der Erforderlichkeit einer Formbindung der Vermächtnisausschlagung zu verdeutlichen: Erbschaftsausschlagung

Vermächtnisausschlagung

„Der Umstand, daß die Wirkung der Erklärung eine absolute gegenüber allen Betheiligten ist, spricht entscheidend für die gerichtliche Form.“ 8

„Jene Gründe, welche nöthigen, die Annahme- und Entsagungserklärung bei der Erbschaft an eine besondere Form zu binden, bestehen für Vermächtnisse nicht; denn hier handelt es sich nicht um das Interesse einer unbestimmten und unbekannten Menge von Betheiligten, sondern nur um das Verhältniß zwischen dem Beschwerten und Bedachten einerseits, andererseits dem Bedachten und demjenigen zu dessen Gunsten allenfalls jener zugleich onerirt ist.“ 9

Die Gegenüberstellung zeigt, dass der Redaktor zwar einen Zusammenhang zwischen der formalen Ausgestaltung der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung gesehen hat. Schmitt wog jedoch sehr genau ab, ob sich die Beweggründe für die amtsempfangsbedürftige Formbindung der Erbschaftsausschlagung auf die Vermächtnisausschlagung übertragen lassen. Dies verneinte der Redaktor letztlich, weil die Vermächtnisausschlagung lediglich inter partes gegenüber dem Beschwerten und dem Nächstbedachten wirke. Während Schmitt das „Ob“ der Vermächtnisausschlagung ausschließlich nach erbrechtlichen Kriterien beurteilte, war also hinsichtlich des „Wie“ entscheidungserheblich, dass die Vermächtnisausschlagung aufgrund der schuldrechtlichen Wirkung des Damnationslegats kein Konglomerat verschiedener Individual- und Gemeinschaftsinteressen tangiert. Dem Individualinteresse des Beschwerten an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung wollte Schmitt insoweit mit der Normierung der Empfangsbedürftigkeit der Vermächtnisausschlagung in § 124 Abs. 2 S. 2 TE Rechnung tragen. Denn er betonte, dass „[i]mmerhin“ eine Erklärung gegenüber einem Unbeteiligten keine Wirksamkeit erlange10. Schmitt war sich demzufolge bewusst, dass aus dem fehlenden Formzwang auch eine Reduktion an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung resultieren kann. Mit der Normierung der Empfangsbedürftigkeit wollte er daher einen ausgleichenden Schutzmechanismus in seinen Teilentwurf integrieren, mithin sollte sich die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zum Schutz des Beschwerten nur im Rahmen und in den Grenzen der Empfangsbedürftigkeit verwirklichen. 8 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 823, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 79. Hervorhebung durch den Verfasser. 9 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 295, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 411. Hervorhebung durch den Verfasser. 10 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 295, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 411 unter Verweis auf Mommsen, Entwurf, S. 384.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

(2) Revidierter Teilentwurf 1886 Schmitt stellte die fehlende Formbindung der Vermächtnisausschlagung in seinem revidierten Teilentwurf nicht mehr in Frage. Ganz im Gegenteil: Zunächst strich er in § 124 Abs. 1 rev. TE die Allegation des § 307 TE11. Zudem verzichtete der Redaktor in der Fassung des § 124 Abs. 2 rev. TE auf die Ausführungen zum fehlenden Formzwang12. Schmitt begründete diese Änderungen zunächst mit dem kurzen Hinweis, dass auch eine formlose Erklärung zur Vermächtnisausschlagung genüge13. Weiterhin führte der Redaktor aus: „Die einseitigen Rechtsgeschäfte der Erbschafts- oder Vermächtnißausschlagung bilden Ausnahmen von der allgemeinen Regel des K.E., nach welcher einseitige Versprechen oder Verzichte unwirksam sind, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt, §§. 288, 340 K.E. Die Erbschaftsausschlagung ist als streng einseitiges Geschäft festgehalten, doch formalisirt deshalb, um sie von dem Monolog zu unterscheiden. Die Ausschlagung des Vermächtnisses ist aus demselben Grunde, zwar nicht formalisirt, aber zu einer einseitig-mittheilbaren Erklärung gemacht.“ 14

Die hier kursiv gesetzte Passage bestätigt, dass die Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung die Nachteile des fehlenden Formzwangs ausgleichen sollte. Insoweit zog Schmitt also das Interesse des Beschwerten an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung dem Interesse des Legatars an einer ungebundenen Abgabe der Ausschlagungserklärung vor. Die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung stellte sich für Schmitt deshalb als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ dar.

11 § 124 Abs. 1 rev. TE: „Die Annahme oder Ausschlagung des Vermächtnisses erfolgt durch eine dem Beschwerten gegenüber abzugebende Erklärung. Die §§ 303, 306, 308, 310 Absatz 1, 2 und § 312 finden entsprechende Anwendung.“ 12 § 124 Abs. 2 rev. TE: „Aufschiebend betagte Vermächtnisse können nicht vor Eintritt des bestimmten Zeitpunktes angenommen oder ausgeschlagen werden.“ 13 Schmitt, Begründung des revidierten Teilentwurfs, S. 79, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 733. 14 Schmitt, Begründung des revidierten Teilentwurfs, S. 80, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 734. Hervorhebung durch den Verfasser. § 288 K.E. und § 340 K.E. bestimmten: § 288 Abs. 1 K.E.: „Wird von dem Gläubiger dem Schuldner in einem mit diesem geschlossenen Vertrage die Schuld ganz oder theilweise erlassen, so erlischt das Schuldverhältniß, soweit der Erlaß reicht.“ § 288 Abs. 4 K.E.: „Ein von dem Schuldner nicht angenommener Verzicht des Gläubigers auf die Forderung ist unverbindlich.“ § 340 K.E.: „Das einseitige, nicht angenommene Versprechen ist unverbindlich, sofern nicht das Gesetz ein Anderes bestimmt.“ Der Normtext des K.E. ist abgedruckt in: Schubert (Hrsg.), Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs: Kommissions-Entwurf von 1885–1887 und erster BGB-Entwurf von 1887, Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch von 1888, Berlin u. a. 1986, S. 1–625.

I. Der fehlende Formzwang

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bb) Die erste Kommission In ihrer 586. Sitzung vom 13. Oktober 1886 war sich die erste Kommission ohne Diskussion darüber einig, dass die Vermächtnisausschlagung nicht an eine besondere Form zu binden ist15. Sie schloss sich dabei ausdrücklich der von Schmitt im Teilentwurf 1879 und im revidierten Teilentwurf 1886 niedergeschriebenen Begründung an16. Diese Verweiskette lässt darauf schließen, dass die Kommissionsmitglieder die Wertungen der Teilentwürfe 1879/1886 zu den Gründen des fehlenden Formzwangs und zur Schutzfunktion der Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung in ihren Willen aufgenommen haben. Die erste Kommission hat demzufolge zwar kein Bedürfnis gesehen, zugunsten des Beschwerten Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung mittels einer Formbindung der Vermächtnisausschlagung zu gewährleisten. Die Normierung der Empfangsbedürftigkeit in § 1873 Abs. 2 E I sollte den Beschwerten jedoch vor einer kenntnisunabhängigen Vermächtnisausschlagung schützen, mithin war die Ausschlagungsfreiheit des Legatars für die erste Kommission nicht nur immanent begrenzt, sondern die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung sollte auch das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ bilden17. b) Das weitere Gesetzgebungsverfahren Im weiteren Gesetzgebungsverfahren zum BGB diskutierte man die fehlende Formbindung der Vermächtnisausschlagung nicht mehr. Insbesondere sind den Materialien zu den Arbeiten der zweiten Kommission, den Sitzungen des Justiz15 Prot. I, S. 9496, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1314. Es lag zwar ein Antrag Karl Dietrich Adolf Kurlbaums vor, der die grundsätzliche Anwendbarkeit sämtlicher Vorschriften der Erbschaftsausschlagung auf die Vermächtnisausschlagung in § 124 rev. TE aufnehmen wollte. Selbst dieser Antrag schloss sich jedoch § 124 rev. TE insoweit an, dass er lediglich die Erklärung der Vermächtnisausschlagung gegenüber dem Beschwerten vorschrieb, vgl. Kurlbaum, Antrag Nr. 113, 4 u. 114, 1, Prot. I, S. 9496, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1314. Als Folge der Beratungen bestimmte § 1873 Abs. 2 E I: „Die Annahme sowie die Ausschlagung erfolgt durch eine gegenüber dem Beschwerten abzugebende Erklärung. Die Erklärung kann nicht vor dem Erbfalle abgegeben werden.“ § 1873 Abs. 3 E I: „Die Vorschriften des §. 2028 Abs. 2, 3 der §§. 2035, 2036, 2039, des §. 2042 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 und des §. 2043 über die Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft finden auf die Annahme und Ausschlagung eines Vermächtnisses entsprechende Anwendung.“ 16 Prot. I, S. 9496 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1314 f. unter Verweis auf Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 295; Prot. I, S. 9498, in: Jakobs/ Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1315 unter Verweis auf Schmitt, Begründung des revidierten Teilentwurfs, S. 79 f. 17 Das zeigt sich auch an den Motiven, welche im Wesentlichen die im Teilentwurf zum Ausdruck kommende Argumentation wiederholen und den fehlenden Formzwang mit der Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung begründen, vgl. Mot. V, S. 186 f. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung kann hier wegen dieser Übereinstimmung eine gesonderte Darstellung der Motive entfallen.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

ausschusses des Bundesrats und zum Verfahren im Reichstag keine Auseinandersetzungen mit dieser Frage zu entnehmen18. Unter Berücksichtigung der sog. Paktentheorie erscheint es daher methodisch vertretbar, anzunehmen, dass der BGB-Gesetzgeber die sub E. I. 2. a) bb) (S. 193)19 herausgearbeiteten Wertungen in seinen Willen aufgenommen hat. c) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Der BGB-Gesetzgeber hat die ursprünglich bezweckte Gleichstellung der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung bei der formalen Ausgestaltung der Vermächtnisausschlagung nicht aufrechterhalten. Aufgrund der inter partes Wirkung der Vermächtnisausschlagung lehnte bereits Schmitt eine Übertragung der amtsempfangsbedürftigen Formbindung der Erbschaftsausschlagung auf die Vermächtnisausschlagung ab. Die Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung sollte den Beschwerten vor der daraus resultierenden Reduktion an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung schützen20. Während die erste Kommission diese Wertungen noch ausdrücklich allegiert hat21, setzte man sich im weiteren Gesetzgebungsverfahren zum BGB nicht mehr mit der fehlenden Formbindung der Vermächtnisausschlagung auseinander22. Nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB sieht das Gesetz daher kein Bedürfnis, zugunsten des beschwerten Erben Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung mittels einer Formbindung der Vermächtnisausschlagung zu gewährleisten. Hierdurch möchte das Gesetz die personale Autonomie des beschwerten Erben jedoch nicht unverhältnismäßig einschränken, weil § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB einen ausgleichenden Schutz des Beschwerten vor einer kenntnisunabhängigen Vermächtnisausschlagung intendiert. Die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung stellt sich nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB als das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ dar. 3. Systematische Auslegung Der subjektive Gesetzgeberwille drückt sich auch in der gesetzlichen Systematik aus. Denn § 2180 Abs. 3 BGB verweist zwar nicht auf § 1945 BGB. Hieraus lässt sich im Wege eines systematischen argumentum e contrario schlussfolgern, 18 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass man sich auch in der Kritik am ersten Entwurf nicht mit der fehlenden Formbindung der Vermächtnisausschlagung befasste. Die Denkschrift äußerte sich ebenfalls nicht zu dieser Frage. 19 Für eine methodische Berücksichtigungsfähigkeit der sub E. I. 2 a) bb) (S. 193) herausgearbeiteten Wertungen spricht m. E. insbesondere, dass sich diese Wertungen gleichermaßen in den Protokollen und in den Motiven ausdrücken. 20 Vgl. Abschnitt E. I. 2. a) aa) (S. 190–192). 21 Vgl. Abschnitt E. I. 2. a) bb) (S. 193). 22 Vgl. Abschnitt E. I. 2. b) (S. 193–194).

I. Der fehlende Formzwang

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dass das Gesetz im Rahmen des Vermächtniserwerbs kein mit dem Erbschaftserwerb identisches Bedürfnis sieht, mittels eines amtsempfangsbedürftigen Formzwangs Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zu gewährleisten. Das BGB bindet die Vermächtnisausschlagung jedoch, gewissermaßen als qualitatives Minus, an die Empfangsbedürftigkeit. Dabei schreibt das BGB das Recht zur Vermächtnisausschlagung (§§ 2176, 2180 Abs. 1 BGB) und die Empfangsbedürftigkeit der Ausschlagungserklärung (§ 2180 Abs. 2 S. 1 BGB) nicht nur zusammen im vierten Titel des dritten Abschnitts des fünften Buches (§§ 2147–2191 BGB) fest. Nach der amtlichen Überschrift regelt § 2180 BGB vielmehr auch die „Annahme und Ausschlagung“ 23. Aus der Perspektive der äußeren Systematik sind die Vermächtnisausschlagung und die Empfangsbedürftigkeit daher aufeinander bezogene, zusammengehörige Rechtsnormen, d.h., der empfangsbezogene Schutz des Beschwerten stellt sich aus dieser Perspektive als immanente Begrenzung der Ausschlagungsfreiheit dar. Ein Blick in die innere Systematik des BGB bestätigt diese Wertung. Denn im BGB existiert zwar ein inneres System des freiheitlichen Vermächtniserwerbs24, welches die Ausschlagungserklärung nicht an einen amtsempfangsbedürftigen Formzwang bindet. Als qualitatives Minus gestaltet das BGB die Vermächtnisausschlagung aber zumindest als empfangsbedürftige Erklärung aus. Normen, die die gesetzliche Zwangswirkung des § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB durchbrechen oder die Empfangsbedürftigkeit zur Parteidisposition stellen, existieren im BGB jedoch nicht. Der Legatar kann den Vermächtniserwerb daher nur mit rückwirkender Kraft beseitigen (§§ 2176, 2180 Abs. 3 i.V. m. § 1953 Abs. 1, 2 BGB), wenn er sich dem ius cogens unterordnet und die Vermächtnisausschlagung gegenüber dem Beschwerten erklärt. Zur Gewährleistung der Kenntnis des Beschwerten von der Ausschlagungserklärung soll sich das innere System des selbstbestimmten Vermächtniserwerbs deshalb nur im Rahmen und in den Grenzen des § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB verwirklichen. Die Ausschlagungsfreiheit stellt sich daher auch aus der Perspektive der inneren Systematik als ein „formal“ zugunsten des Beschwerten begrenztes Freiheitsrecht dar. 4. Objektiv-teleologische Auslegung Es hat sich bereits sub B. II. 4. a) (S. 47–51) gezeigt, dass das BGB den Menschen als gemeinschaftsgebundenes Individuum begreift. Daher ist es auch ein Regelungsanliegen des BGB, Lösungen für die im Privatrechtsverkehr auftretenden Konflikte vorzusehen25. Diesen abstrakten Wertungen sind zwar per se keine Aussagen über den Grund des fehlenden Formzwangs und/oder den formalen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ de lege lata zu entnehmen. Als qualitatives 23 24 25

BGBl. I. 2002, 42, 321. Vgl. Abschnitt D. I. 4. (S. 171). Vgl. auch Abschnitt C. I. 4. (S. 89).

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Minus zum amtsempfangsbedürftigen Formzwang ist die Wirksamkeit der Vermächtnisausschlagung jedoch gemäß § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB von der Abgabe der Ausschlagungserklärung gegenüber dem Beschwerten abhängig. Die Kenntnis des Beschwerten von der Ausschlagungserklärung ist dabei konstitutive Wirksamkeitsvoraussetzung der Vermächtnisausschlagung26. Selbst eine stillschweigende Vermächtnisausschlagung entfaltet keine Wirkung, solange diese nicht zur Kenntnis des Beschwerten gelangt27. Die Empfangsbedürftigkeit stellt dadurch sicher, dass der beschwerte Erbe den Erklärenden, den Erklärungsinhalt und den Erklärungszeitpunkt verifizieren kann. Insbesondere kann der beschwerte Erbe kontrollieren, ob seine vermächtnisbezogene Leistungspflicht erloschen ist28, oder ob ein Anfall an einen Ersatzvermächtnisnehmer (§ 2190 BGB) bzw. eine Anwachsung (§ 2158 BGB) stattgefunden hat, er sich mithin einem neuen Gläubiger gegenübersieht. Setzt man diese Schutzwirkung zum gemeinschaftsgebundenen Menschenbild des BGB in Bezug, ist objektiv-teleologisch zu schlussfolgern, dass § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB die ungebundene Ausübung der Vermächtnisausschlagung durch den Legatar begrenzen möchte, um zugunsten des Beschwerten Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zu gewährleisten. Mithin ist die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung nach dem objektiven Gesetzestelos das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“. Unterschiede zwischen den subjektiv-teleologischen und den objektivteleologischen Wertungen des BGB bestehen in dieser Hinsicht nicht. 5. Zwischenergebnis Das BGB bindet die Vermächtnisausschlagung bewusst nicht an eine besondere Ausschlagungsform. Hierdurch möchte das BGB die personale Autonomie des beschwerten Erben jedoch nicht unverhältnismäßig einschränken, weil § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB einen ausgleichenden Schutz des Beschwerten vor einer kennt26 Selbst eine gegenüber dem Nachlassgericht abgegebene Erklärung des Vermächtnisnehmers ist nur wirksam, wenn das Nachlassgericht die Erklärung dem Beschwerten entsprechend dem mutmaßlichen Willen des Bedachten mitteilt, vgl. RG, Urt. v. 12.04. 1926, IV 315/25, RGZ 113, 234, 237 f.; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 2180 Rn. 3; MüKo-BGB/Rudy, § 2180 Rn. 3. Eine Abgabe der Ausschlagungserklärung gegenüber dem Vertreter des Beschwerten bzw. dem Testamentsvollstrecker oder Nachlasspfleger ist jedoch zulässig, vgl. MüKo-BGB/Rudy, § 2180 Rn. 3 m.w. N. 27 Mot. V, S. 186 f.; Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 10, 7; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 2180 Rn. 9 i.V. m. Rn. 2. 28 Die Vermächtnisausschlagung führt aufgrund ihrer Rückwirkung (§ 2080 Abs. 3 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB) dazu, dass der Anfall als nicht erfolgt gilt. Lediglich im Falle der Berufung eines Ersatzvermächtnisnehmers (§ 2190 BGB), oder der Anwachsung unter mehreren Berufenen (§ 2158 BGB) existiert die vermächtnisbezogene Leistungspflicht des Beschwerten fort. In den übrigen Fällen erlischt sie, sodass sich die Vermächtnisabwicklung unmittelbar durch die Vermächtnisausschlagung realisiert. Vgl. zu den Wirkungen der Vermächtnisausschlagung Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 20 f.; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 2180 Rn. 10.

II. Der fehlende Fristzwang

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nisunabhängigen Vermächtnisausschlagung bezweckt. Die Ausschlagungsfreiheit des Legatars soll sich zum Schutz des Beschwerten nur im Rahmen und in den Grenzen der Empfangsbedürftigkeit verwirklichen. Die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung stellt sich als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ dar.

II. Der fehlende Fristzwang 1. Grammatische Auslegung Nach dem Gesetzwortlaut ist die Vermächtnisausschlagung nicht fristgebunden. § 2180 Abs. 3 BGB allegiert die Fristbindung der Erbschaftsausschlagung auch nicht29. Dem Gesetzeswortlaut sind keine Wertungen zum Grund der fehlenden Fristbindung und/oder zum gesetzlich intendierten Freiheitsschutz zu entnehmen. 2. Historisch-genetische Auslegung Im Folgenden untersucht die Arbeit im Wege der historisch-genetischen Gesetzesauslegung, warum der BGB-Gesetzgeber die Ausübung der Vermächtnisausschlagung nicht durch eine gesetzliche Ausschlagungsfrist begrenzt hat. Hierbei berücksichtigt die Arbeit, dass die zeitliche Limitierung der Vermächtnisausschlagung im BGB in zweifacher Weise begegnet: Zum einen allegiert § 2180 Abs. 3 BGB wichtige Normen der Erbschaftsausschlagung (§§ 1950, 1952 Abs. 1, 3, 1953 Abs. 1, 2), ohne dabei § 1944 BGB für anwendbar zu erklären. Zum anderen bestimmt § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB, dass der Erbe einem pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmer eine Erklärungsfrist setzen kann30. Zwar bezieht sich 29 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass sich der BGH im Jahr 2011 zur fehlenden Allegation der Fristbindung in § 2180 Abs. 3 BGB geäußert hat. Dabei hat der BGH eine direkte und analoge Anwendung des § 1944 BGB auf die Vermächtnisausschlagung abgelehnt, vgl. BGH, Urt. v. 12.01.2011, IV ZR 230/09, NJW 2011, 1353, 1354. Dies überzeugt, da der BGH a. a. O. zutreffend hervorhebt, dass es bereits an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt, vgl. hierzu die weitere Gesetzesauslegung. 30 Während § 2180 BGB die zentrale Norm des BGB zur Umsetzung der konstruktiven Natur des vermächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems ist, liegt das Regelungsproblem des § 2307 BGB darin, dass der pflichtteilsberechtigte Legatar durch den Erbfall einen zweifachen Anspruch gegen den beschwerten Erben erwirbt: Zum einen steht ihm der geldwerte Pflichtteilsanspruch zu. Zum anderen ist er Gläubiger des Vermächtnisanspruchs. Da das Pflichtteilsrecht den gesetzlichen Erben jedoch lediglich einen Mindestwertanteil am Nachlass gewähren soll (vgl. MüKo-BGB/Lange, § 2303 Rn. 1), stand der BGB-Gesetzgeber vor der Aufgabe, das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Pflichtteils- und dem Vermächtnisanspruch aufzulösen (zur Entstehungsgeschichte des Pflichtteilsrechts im BGB vgl. Staudinger/Otte, Einl. §§ 2303 ff. Rn. 1 ff. m.w. N.; Mertens, S. 81 ff.). Die Lösung suchte man dabei in der Normierung eines Wahlrechts (Burandt/Rojahn/Müller, § 2307 Rn. 10) des pflichtteilsberechtigten Legatars. Dieser kann den vollen Pflichtteil nur nach Ausschlagung des Vermächtniserwerbs verlangen, vgl. § 2307 Abs. 1 S. 1 BGB. Entscheidet er sich hingegen für die Annahme des Vermächtniserwerbs, steht ihm gemäß § 2307 Abs. 1 S. 2 BGB ein Pflichtteilsrestanspruch in

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

dieses Fristsetzungsrecht nicht auf die Vermächtnisausschlagung, sondern auf die Vermächtnisannahme31. Da der Vermächtniserwerb jedoch mit Fristablauf als ausgeschlagen gilt (§ 2307 Abs. 2 S. 2 BGB), handelt es sich bei § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB um das einzige im BGB normierte Recht des beschwerten Erben, die Ausschlagungsfreiheit des (pflichtteilsberechtigten) Vermächtnisnehmers in zeitlicher Hinsicht zu begrenzen32. Im Folgenden bezieht die Arbeit deshalb auch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB in die historisch-genetische Gesetzesauslegung ein, soweit diese methodengerechte Rückschlüsse auf den subjektiven Gesetzgeberwillen zur fehlenden Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung zulassen. a) Der erste Entwurf aa) Teilentwurf Obwohl Schmitt die legislatorische Ausgestaltung der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung in § 124 TE miteinander verknüpft hat, entscheid er sich in § 124 Abs. 1 TE33 gegen eine Allegation des § 305 TE. Zusätzlich bestimmte § 124 Abs. 2 S. 1 TE ausdrücklich, dass die Frist zur Vermächtnisausschlagung gesetzlich unbeschränkt ist34. Schmitt begründete auch35 diese Gestaltung mit Höhe der Differenz zwischen dem Vermächtniswert und dem hälftigen gesetzlichen Erbteil zu (Staudinger/Otte, § 2307 Rn. 1). In Anknüpfung an dieses Wahlrecht gibt § 2307 Abs. 2 BGB dem beschwerten Erben die Möglichkeit, Klarheit darüber zu schaffen, ob er die Erfüllung des Vermächtnis- oder des Pflichtteilsanspruchs schuldet (Staudinger/Otte, § 2307 Rn. 21; in diese Richtung auch Erman/Röthel, § 2307 Rn. 4). 31 MüKo-BGB/Lange, § 2307 Rn. 16; FK-ErbR/Lindner, § 2307 Rn. 13; Burandt/Rojahn/Müller, § 2307 BGB Rn. 32. 32 Privatautonom besteht für den Erblasser zusätzlich die Möglichkeit, eine zeitliche Begrenzung der Vermächtnisausschlagung durch die Anordnung einer aufschiebenden Bedingung herbeizuführen, vgl. MüKo-BGB/Rudy, § 2180 Rn. 4 m.w. N. Diese Sonderkonstellation ist im Rahmen der vorliegenden Untersuchung jedoch ohne Relevanz, da sie vom Erblasser und nicht vom Erben ausgeht, und das Bedingungsrecht kein Gegenstand dieser Untersuchung ist. 33 § 124 Abs. 1 TE: „Die Bestimmungen der §§. 304, 306, 307, 308, 310, 311 Absatz 1, 2, 312, 313 finden, soweit nicht nachstehend Besonderes bestimmt ist, auf Vermächtnisse entsprechende Anwendung.“ 34 § 124 Abs. 2 TE: „Die Frist zur Ausschlagung ist gesetzlich unbeschränkt.“ Im revidierten Teilentwurf aus dem Jahre 1886 war eine vergleichbare Vorschrift nicht mehr Bestandteil des § 124 rev. TE. Vielmehr war § 305 TE schlicht nicht in der enumerativen Aufzählung des § 124 Abs. 1 rev. TE enthalten. Materiell-rechtlich kam es damit zu keiner Abweichung zwischen dem Teilentwurf und dem revidierten Teilentwurf. Schmitt begründete diese Änderung lediglich mit dem Hinweis, dass die fehlende Allegation des § 304 TE eine gesonderte Normierung der fehlenden gesetzlichen Fristbindung entbehrlich mache, vgl. Schmitt, Begründung des revidierten Teilentwurfs, S. 80, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 734. 35 Zum vergleichbaren Begründungsansatz der fehlenden Formbindung der Vermächtnisausschlagung vgl. Abschnitt E. I. 2. a) aa) (1) (S. 190 f.).

II. Der fehlende Fristzwang

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einer vergleichenden Betrachtung der Rechtsfolgen der Erbschafts- und Vermächtnisausschlagung. Das zeigt der folgende Auszug aus der Begründung des Teilentwurfs, den die Arbeit zur Begründung des § 305 TE gegenüberstellt, um das Verständnis Schmitts von der Erforderlichkeit einer Fristbindung der Vermächtnisausschlagung zu verdeutlichen: Erbschaftsausschlagung

Vermächtnisausschlagung

„Wenn der Entwurf gleichwohl zu einer anderen Entscheidung gelangt, so war die Betrachtung maßgebend, daß eine gesetzliche Entsagungsfrist dem Wesen der Erbschaftserwerbung kraft Rechtens mehr entspreche und der Erbe gegen wesentliche Nachtheile durch eine richterliche Frist für die Inventarerrichtung genügend geschützt, auch die Ertheilung der Erbscheine möglichst zu erleichtern sei, während bei der richterlichen Entsagungsfrist die Entsagung noch nach Jahren möglich ist, was für die Erhaltung der Masse bedenklich sei.“ 36

„Die Entsagung durch eine gesetzliche Frist zu beschränken, wie dies bei der Erbschaft von den Interessen des allgemeinen Verkehrs gefordert ist, besteht bei Vermächtnissen kein zureichender Grund.“ 37

Die Gegenüberstellung zeigt, dass Schmitt eine Fristbindung der Vermächtnisausschlagung zwar abgelehnt hat, weil er der Ansicht war, dass mit dem Interesse des Legatars an einem freiheitlichen Erwerb keine vorzugswürdigen Verkehrsinteressen, genauer: nicht die sub C. II. 2. a) bb) (1) (S. 96) herausgearbeiteten Individual- und Gemeinschaftsinteressen, konfligieren. Der zitierten Begründung des Teilentwurfs ist aber nicht zu entnehmen, ob Schmitt dem Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben insoweit keine rechtliche Relevanz beigemessen hat, oder ob er den Bedeutungsgehalt eines fristgebundenen Ausschlagungsrechts für die Verwirklichung der „Abwicklungsfreiheit“ schlicht übersehen hat.

36 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 1002, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.2, S. 258. Hervorhebung durch den Verfasser. Vgl. hierzu bereits Abschnitt C. II. 2. a) bb) (1) (S. 95–96). 37 Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 295, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 411. Hervorhebung durch den Verfasser. Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass Schmitt im nächsten Satz darauf hingewiesen hat, dass die Absage an eine gesetzliche Ausschlagungsfrist nicht das Recht des Erblassers, dem Legatar eine Annahmefrist zu setzen, aufhebe. Aus der Begründung des Teilentwurfs wird aber nicht klar, ob er in diesem Recht einen Schutzmechanismus zugunsten des Beschwerten gesehen hat, oder ob der Hinweis lediglich rechtsdogmatischer Natur war, mithin der Vorbeugung von späteren Unklarheiten über das Fristsetzungsrecht des Erblassers diente und somit nicht im Zusammenhang mit der Entscheidung gegen eine gesetzliche Fristbindung stand. Methodisch erscheint es daher nicht möglich, aus dem Hinweis valide Wertungen für die Untersuchungsfrage herzuleiten. Eine gesonderte Darstellung kann daher unterbleiben.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

bb) Die erste Kommission (1) Die Beratung über § 124 TE Die erste Kommission war sich in ihrer 586. Sitzung vom 13. Oktober 1886 ohne Diskussion darüber einig, dass die zeitliche Ausübung der Vermächtnisausschlagung nicht durch die Normierung einer gesetzlichen Ausschlagungsfrist zu begrenzen ist38. Sie schloss sich diesbezüglich der Argumentation Schmitts an39. Aus diesem Verweis ist zwar zu schlussfolgern, dass die Kommissionsmitglieder die allegierten Wertungen des Teilentwurfs zu den Gründen des fehlenden Fristzwangs in ihren Willen aufgenommen haben. Ob man der „Abwicklungsfreiheit“ insoweit eine eigenständige Bedeutung abgesprochen, oder die Auswirkungen der fehlenden Frist auf die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung übersehen hat, ist dem Verweis und den Beratungsprotokollen zu § 1873 E I jedoch nicht zu entnehmen. (2) Die Beratung über § 254 TE (a) Die Protokolle der ersten Kommission Die erste Kommission diskutierte die Fristbindung der Vermächtnisannahme bzw. -ausschlagung des pflichtteilsberechtigten Legatars in ihrer 620. Sitzung vom 17. Januar 1887, sowie in ihrer 621. Sitzung vom 19. Januar 188740. Dabei beantragten Gustav von Mandry, Karl Dietrich Adolf Kurlbaum und Gottlieb Planck die Abschaffung der in § 254 TE 41 normierten Fristbindung42. Gottfried 38

Prot. I, S. 9496 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1314. Prot. I, S. 9496, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1314 unter Verweis auf Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 295. Auch die Motive führen nahezu wortidentisch die Begründung Schmitts an, vgl. Mot. V, S. 186: „Nur bei der Erbschaft besteht ein Interesse des allgemeinen Verkehres, die Ausschlagungsfrist zu beschränken.“ Als Folge der Beratungen bestimmte § 1873 Abs. 1 E I: „Der Vermächtnißnehmer kann das Vermächtniß ausschlagen, solange er dasselbe noch nicht angenommen hat.“ § 1873 Abs. 3 E I: „Die Vorschriften des §. 2028 Abs. 2, 3 der §§. 2035, 2036, 2039, des §. 2042 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 2 und des §. 2043 über die Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft finden auf die Annahme und Ausschlagung eines Vermächtnisses entsprechende Anwendung.“ 40 Vgl. Protokoll der 620. Kommissionssitzung, Prot. I, S. 10149 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1834 ff.; Protokoll der 621. Kommissionssitzung, Prot. I, S. 10175 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1845 ff. 41 Der Teilentwurf bestimmte in § 254 TE, dass dem pflichtteilsberechtigten Legatar ein Wahlrecht zwischen der Einforderung des Pflichtteils- und des Vermächtnisanspruchs zustehen soll, wenn der Vermächtnisanspruch den Geldreinwert des Pflichttheilsanspruchs übersteigt. Als zeitliche Ausübungsschranke dieses Wahlrechts ordnete § 254 Abs. 2 TE die Geltung der gesetzlichen Erbschaftsausschlagungsfrist (§ 305 TE) an. Zudem bestimmte § 254 Abs. 2 S. 1, 2 TE als Folge des Fristablaufs den Verlust der Wahlmöglichkeit des Vermächtnisanspruchs, d.h., der Teilentwurf hat den pflichtteilsbe39

II. Der fehlende Fristzwang

201

Schmitt und Anton von Weber beantragten hingegen eine Allegation des § 305 TE auf die Annahme des Pflichtteilsanspruchs (Schmitt) bzw. die Vermächtnisausschlagung (v. Weber)43. Gegenstand der Anträge Schmitts und v. Webers war damit letztlich eine Begrenzung der Willensbildungsfreiheit des pflichtteilsberechtigten Legatars zugunsten des beschwerten Erben. Die Hervorhebung dieser Zusammenhänge erscheint wichtig, da die Kommissionsmehrheit im Rahmen ihrer Beratung über die Anträge Schmitts und v. Webers ausdrücklich auf die fehlende Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung Bezug genommen hat. Dabei sah sie in den beantragten Gestaltungen einen Rechtsnachteil, der dem (nicht-pflichtteilsberechtigten) Legatar im Vermächtniserwerbsprozess nicht droht. Das zeigt der folgende Auszug aus den Beratungsprotokollen: „Durch die Annahme einer solchen Bestimmung würde der Pflichttheilsberechtigte für den Fall des Vermächtnisses mit einem Rechtsnachttheile bedroht werden, welcher ihn sonst, da im § 1823 der Zusst., die Vorschriften über die Ausschlagungsfrist bei der Erbschaft nicht allegirt sind, nicht treffen würden.“ 44

Im weiteren Beratungsverlauf ist die Mehrheit der ersten Kommission den Anträgen nicht gefolgt. Sie entschied sich vielmehr für eine vollständige Streichung des Fristzwangs. In diesem Zusammenhang hat sich die Kommissionsmehrheit auch zur Wechselwirkung zwischen der fristlosen Vermächtnisausschlagung und der selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung durch den beschwerten Erben geäußert:

rechtigten Vermächtnisnehmer mit Fristablauf auf den Pflichtteilsanspruch verwiesen. Schmitt sah diese Gestaltung scheinbar als selbstverständlich an, denn den Motiven des Teilentwurfs ist keine gesonderte Begründung für die Fristbindung zu entnehmen, vgl. die zusammenhängende Begründung der §§ 250–256, 282 TE bei Schmitt, Begründung des Teilentwurfs, S. 645–667, in: Schubert, Vorlagen, Bd. V.1, S. 761–783. Die Gesetzgebungsmaterialien zu § 254 TE sind daher für die vorliegende Untersuchungsfrage ohne Relevanz. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung ist deshalb im Abschnitt E. II. 2. a) aa) (S. 198–199) eine Auseinandersetzung mit § 254 TE unterblieben. 42 Antrag Nr. 239, 1 u. 242, 2 (v. Mandry); Nr. 244 (Kurlbaum), Nr. 243 (Planck), Prot. I, S. 10159–10168, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1838 ff. 43 Antrag Nr. 241 (Schmitt); Nr. 247, 249, 250 (v. Weber), Prot. I, S. 10163 ff., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1837 f., 1839 ff. 44 Prot. I, S. 10183, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1848 f. Hervorhebung durch den Verfasser. Inhaltlich nahmen diese Ausführungen auf § 1823 Abs. 1, 3 ZustErbR, der Vorgängernorm des § 1873 E I, Bezug. Diese bestimmten: § 1823 Abs. 1 ZustErbR: „Der Vermächtnißnehmer kann das Vermächtniß ausschlagen, solange er dasselbe noch nicht angenommen hat.“ § 1823 Abs. 3 ZustErbR: „Die Vorschriften des § 1981 Abs. 2, 3, der §§ 1987, 1988, 1991, des § 1994 Abs.1, Abs. 2 Satz 1, 2 und des § 1995 über die Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft finden auf die Annahme und Ausschlagung eines Vermächtnisses entsprechende Anwendung.“ Der Normtext des § 1823 ZustErbR ist abgedruckt in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1319.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

„Bei dem Vermächtnisse liege die Sache wesentlich anders als bei der Erbschaft. Die in dem Falle einer Verzögerung der Entscheidung möglicher Weise für den Beschwerten sich ergebenden Unzuträglichkeiten – Tragung der Gefahr, Verantwortlichkeit wegen der Erhaltung des vermachten Gegenstandes und wegen der Verfügung über denselben zum Zwecke der Liquidation des Nachlasses, Verzinslichkeit des Pflichttheilsanspruches (nach dem Entwurfe § 266 Abs. 2) u.s.w. – seien nicht der Art, daß ein besonderer, auf den Pflichttheilsberechtigten auszuübender Zwang nöthig werde. Regelmäßig werde das eigene Interesse des Pflichttheilsberechtigten ihn zur Erklärung nöthigen, um in den Besitz des ihm Gebührenden zu kommen; auch sei der Verpflichtete in der Lage, ihn durch Anbieten der Leistung des Vermächtnisses in Verzug der Annahme des letzteren zu setzen, welche so lange Wirkung äußere, als das Vermächtniß nicht ausgeschlagen sei [. . .].“ 45

Ausweislich der hier kursiv gesetzten Passage war sich die Kommissionsmehrheit bewusst, dass der fehlende Fristzwang zahlreiche abwicklungsbezogene Härten für den beschwerten Erben entfalten kann. Diese Härten qualifizierte man jedoch als zumutbar, weil man für den praktischen Regelfall eine Selbsterklärung des pflichtteilsberechtigen Legatars unterstellte und im Recht des beschwerten Erben, bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs den Gläubigerverzug herbeizuführen, ein abwicklungsbezogenes Schutzrecht gesehen hat. Anhand der Beratungsprotokolle lässt sich zwar nicht verlässlich bestimmen, ob man die Selbsterklärung nur für den Fall unterstellte, dass Pflichtteils- und Vermächtnisanspruch in der Person des Bedachten zusammentreffen. Zumindest die Schutzwirkung des Gläubigerverzugs hat die Kommissionsmehrheit jedoch inhaltlich auf die abwicklungsbezogenen Härten der fehlenden Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung bezogen. Denn sie wies ausdrücklich und exemplarisch auf die Gefahren einer verzögerten Erklärung des Legatars, die in der Schwebephase bestehende Belastung mit der Gefahrtragung und der Verantwortlichkeit für das Legat, sowie auf die Belastung mit den Erhaltungsaufwendungen hin. Außerdem hat die Kommissionsmehrheit im Zuge ihrer Ausführungen explizit auf § 1823 ZustErbR, der Vorgängernorm des § 1873 E I, verwiesen46. Die inhaltliche Bezugnahme und der Verweis auf die „allgemeine“ Vermächtnisausschlagung indizieren, dass die erste Kommission die Auswirkungen des fehlenden Fristzwangs auf die „Abwicklungsfreiheit“ auch im Rahmen ihrer Beratungen über § 124 TE erkannt hat. Sie indizieren außerdem, dass man zumindest im Gläubigerverzug ein Schutzrecht gesehen hat, welches die abwicklungsbezogenen Härten des fehlenden Fristzwangs mildert.

45 Prot. I, S. 10184, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1849. Hervorhebungen durch den Verfasser. 46 Prot. I, S. 10183, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1848 f.

II. Der fehlende Fristzwang

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(b) Die Motive zum ersten Entwurf Ein weiteres Indiz für die hier vertretene Deutung des Kommissionswillens resultiert aus den Motiven zu §§ 1980 ff. E I. Denn die Motive zu § 1980 E I47 führen nahezu wortidentisch mit den sub E. II. 2. a) bb) (2) (a) (S. 202) zitierten Ausführungen in den Protokollen aus: „Eines besonderen Hülfsmittels, den Pflichttheilsberechtigten zur Erklärung über die Ausschlagung oder Annahme des Vermächtnisses zu nöthigen, bedarf es nicht. Regelmäßig wird den Berechtigten das eigene Interesse zur Erklärung veranlassen, damit er in den Besitz des ihm Gebührenden gelange. Zudem ist der Verpflichtete in der Lage, den Pflichttheilsberechtigten durch Anbieten der Leistung des Vermächtnisses in Verzug der Annahme des letzteren zu setzen. Geschieht dies, so äußert der Verzug so lange Wirkung, als das Vermächtniß nicht ausgeschlagen ist.“ 48

Die Motive qualifizieren die für den Regelfall unterstellte Selbsterklärung des Legatars und den Gläubigerverzug also ebenfalls als ausreichende Schutzmechanismen vor den abwicklungsbezogenen Härten der gewählten Gestaltung. Zwar lässt sich den Motiven nicht verlässlich entnehmen, ob man die Selbsterklärung nur für den Fall unterstellte, dass Pflichtteils- und Vermächtnisanspruch in der Person des Bedachten zusammentreffen. Zumindest die zitierten Ausführungen zum Gläubigerverzug beziehen sich jedoch inhaltlich auf die abwicklungsbezogenen Härten der fehlenden Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung. Dies ist beachtlich, da die Motive in der Folge49 explizit auf den fehlenden Fristzwang Bezug nehmen. Das zeigt der folgende Auszug aus den Motiven zu §§ 1981 f. E I 50, den die Arbeit zur Ablehnung der Fristbindung der 47 § 1980 E I: „Ist der Pflichttheilsberechtigte mit einem Vermächtnisse bedacht, so kann er, wenn er das Vermächtnisausschlägt, den Pflichttheil geltend machen, wie wenn er mit dem Vermächtnisse nicht bedacht wäre. Wird das Vermächtniß von ihm nicht ausgeschlagen, so ist der Pflichttheilsanspruch insoweit ausgeschlossen, als der Geldwerth des Vermächtnisses reicht.“ 48 Mot. V, S. 393 f. Hervorhebung durch den Verfasser. 49 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass das folgende Zitat in den Motiven zwar erst sechs bzw. sieben Seiten nach der soeben zitierten Passage abgedruckt ist. Dieser „Versatz“ ist jedoch nur der Darstellung in den Motiven geschuldet. Inhaltlich sind beide Zitate aufeinander bezogen, vgl. hierzu die folgenden Ausführungen. 50 § 1981 Abs. 1 E I: „Ist der Pflichttheilsberechtigte als Erbe durch Einsetzung eines Vorerben oder Nacherben, oder dadurch, daß er nur als Ersatzerbe eingesetzt ist, oder durch die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder durch eine Theilungsanordnung beschränkt, oder ist er als Erbe durch ein Vermächtniß oder eine Auflage beschwert oder einem anderen Pflichttheilsberechtigten wegen dessen Pflichttheilsanspruches verpflichtet, so kann er, wenn er die Erbschaft ausschlägt, den Pflichttheilsanspruch geltend machen, wie wenn er von der Erbfolge ausgeschlossen wäre. Ist jedoch die Beschwerung oder Pflichttheilslast vor der Ausschlagung mit allen Wirkungen weggefallen, so ist es so anzusehen, wie wenn sie von Anfang an nicht vorhanden gewesen wäre.“ § 1981 Abs. 2 E I: „Wird die Erbschaft nicht ausgeschlagen, so steht dem Pflichttheilsberechtigten ein Pflichttheilsanspruch nur insoweit zu, als sein Erbtheil die Hälfte des gesetzlichen Erbtheiles nicht erreicht; auch kommt bei Berechnung des Pflichtthei-

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

„allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung gegenübergestellt, um die in den Motiven zum Ausdruck kommenden Wertungen zum hier untersuchten Regelungsproblem zu verdeutlichen: Frist Vermächtnisausschlagung Pflichtteilsberechtigter Mot. V, S. 400 „Ist aber ein Vermächtniß hinterlassen, so würde durch die Aufnahme einer derartigen Vorschrift der Pflichttheilsberechtigte mit einem Rechtsnachtheile bedroht, welcher ihn als Vermächtnißnehmer nach dem § 1873 sonst nicht trifft. Aus der Verzögerung der Entscheidung können sich Unzuträglichkeiten für den Erben ergeben, z. B. wegen des Tragens der Gefahr, wegen der Erhaltung des vermachten Gegenstandes, wegen der Verfügung zum Zwecke der Liquidirung des Nachlasses und dergl. Diese Unzuträglichkeiten rechtfertigen indessen eine solche Vorschrift nicht (vergl. S. 186).“ 51

Frist Vermächtnisausschlagung Mot. V, S. 186 „Aus der Vorschrift, daß der Vermächtnißnehmer das Vermächtniß ausschlagen kann, so lange er es noch nicht angenommen hat (Abs. 1) erhellt, daß die Ausschlagung nicht, wie bei der Ausschlagung der Erbschaft (§ 2030), an eine gesetzliche Frist gebunden ist. Nur bei der Erbschaft besteht ein Interesse des allgemeinen Verkehres, die Ausschlagungsfrist zu beschränken.“ 52

In inhaltlicher Übereinstimmung mit dem vorigen Zitat befassen sich die Motive in der hier links zitierten Passage mit den Auswirkungen des verzögerten Vermächtniserwerbs auf den Vermächtnisabwicklungsprozess. Exemplarisch, und nahezu wortidentisch mit den sub E. II. 2. a) bb) (2) (a) (S. 201–202) analysierten Passagen aus den Protokollen, führen sie dabei nicht nur verschiedene abwicklungsbezogene Härten der fehlenden Fristbindung an. Vielmehr verweisen die Motive auch auf die Rechtfertigung der fehlenden Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung. Der inhaltliche Kontext der zitierten Passagen und dieser Verweiskette indizieren, dass die erste Kommission die Auswirkungen des fehlenden Fristzwangs auf die „Abwicklungsfreiheit“ auch im Rahmen ihrer Beratungen über § 124 TE erkannt hat. Sie indizieren außerdem, dass man zumindest im Gläubigerverzug ein Schutzrecht gesehen hat, welches die abwicklungsbezogenen Härten des fehlenden Fristzwangs mildert.

les der nicht ausgeschlagene Erbtheil als nicht beschränkt, nicht beschwert und nicht belastet in Rechnung.“ § 1982 E I: „Die Vorschriften des § 1981 Abs. 2 finden, wenn der Pflichttheilsberechtigte mit einem beschwerten oder durch Bedingung oder Zeitbestimmung oder in anderer Art beschränkten Vermächtnisse bedacht ist und das Vermächtniß nicht ausschlägt, mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß dem Pflichttheilsberechtigten ein Pflichttheilsanspruch nur insoweit zusteht, als der Geldwerth des Vermächtnisses ohne Rücksicht auf die Beschwerung oder Beschränkung die Hälfte des Geldwerthes des gesetzlichen Erbtheiles nicht erreicht.“ 51 Mot. V, S. 400. Hervorhebung durch den Verfasser. 52 Mot. V, S. 186.

II. Der fehlende Fristzwang

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b) Das weitere Gesetzgebungsverfahren Im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu § 2180 BGB diskutierte man die fehlende Fristbindung der Vermächtnisausschlagung nicht mehr. Insbesondere sind den Materialien zu den Arbeiten der zweiten Kommission53, den Sitzungen des Justizausschusses des Bundesrats und zum Verfahren im Reichstag keine Auseinandersetzungen mit dieser Frage zu entnehmen54. Unter Berücksichtigung der sog. Paktentheorie erscheint es deshalb methodisch vertretbar, anzunehmen, dass der BGB-Gesetzgeber die sub E. II. 2. a) bb) (S. 200–204)55 herausgearbeiteten Wertungen in seinen Willen aufgenommen hat. c) Zusammenfassung und Schlussfolgerung Die historisch-genetische Untersuchung im Abschnitt E. II. 2. (S. 197–205) hat gezeigt, dass sich der BGB-Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren zu § 2180 BGB bewusst gegen eine Fristbindung der Vermächtnisausschlagung entschieden hat. Zwar war der Begründung des Teilentwurfs56 und den Beratungsprotokollen zu § 1873 E I57 nicht zu entnehmen, ob man dem Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben diesbezüglich keine Bedeutung beigemessen, oder ob man den Bedeutungsgehalt eines fristgebundenen Ausschlagungsrechts für die Verwirklichung der „Abwicklungsfreiheit“ schlicht übersehen hat. Die Bera-

53 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass die zweite Kommission zwar nochmals die Fristbindung der Vermächtnisannahme des pflichtteilsberechtigten Legatars diskutiert hat. Dabei hat Karl Heinrich Börner der sub E. II. 2. a) bb) (2) (S. 200–204) herausgearbeiteten Argumentation der ersten Kommission widersprochen, vgl. Prot. II, Bd. V, S. 505; Prot. II, S. 7475, in: Mugdan V, S. 773. Die Kommissionsmehrheit hat aber nicht zu diesem Gesichtspunkt der Kritik Börners Stellung genommen, insbesondere ist sie Börner diesbezüglich nicht gefolgt. Außerdem hat sie sich im Rahmen ihrer Einführung eines Fristsetzungsrechts des beschwerten Erben (Prot. II, Bd. V, S. 506; Prot. II, S. 7476, in: Mugdan V, S. 774) nicht auf die fehlende Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung bezogen. Sie qualifizierte auch nur die „Ungewißheit über die Geltendmachung des Pflichttheilsanspruches“ (Prot. II, S. 7476, in: Mugdan V, S. 774) als Grund für die Einführung der Fristsetzungskompetenz. Methodisch erscheint es daher nicht möglich, aus dem Schweigen in den Beratungen zu § 2173 E II Rückschlüsse auf den subjektiven Gesetzgeberwillen zur fehlenden Fristbindung der „allgemeinen“ Vermächtnisausschlagung in § 2050 E II zu ziehen. Aus Gründen der Schwerpunktsetzung muss daher eine gesonderte Darstellung der diesbezüglichen Kommissionsberatungen im Haupttext unterbleiben. 54 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass man sich auch in der Kritik am ersten Entwurf nicht mit der fehlenden Fristbindung der Vermächtnisausschlagung befasste. Die Denkschrift äußerte sich ebenfalls nicht zu dieser Frage. 55 Für eine methodische Berücksichtigungsfähigkeit der sub E. II. 2. a) bb) (S. 200– 204) herausgearbeiteten Wertungen spricht m. E. insbesondere, dass sich diese Wertungen gleichermaßen in den Protokollen und in den Motiven ausdrücken. 56 Vgl. Abschnitt E. II. 2. a) aa) (S. 198–199). 57 Vgl. Abschnitt E. II. 2. a) bb) (1) (S. 200).

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

tungsprotokolle zu § 254 TE58 und die Motive zu §§ 1980 ff. E I59 indizieren jedoch, dass man die Auswirkungen des fehlenden Fristzwangs auf die „Abwicklungsfreiheit“ erkannt und zumindest im Gläubigerverzug ein Schutzrecht gesehen hat, welches die abwicklungsbezogenen Härten des fehlenden Fristzwangs mildert. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu § 2180 BGB setzte man sich nicht mehr mit der fehlenden Fristbindung der Vermächtnisausschlagung auseinander60. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ist deshalb zu schlussfolgern, dass das BGB aus historisch-genetischer Perspektive kein Bedürfnis sieht, mittels einer Fristbindung der Vermächtnisausschlagung Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Legatar bzw. das Erlöschen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht herzustellen, und dadurch die „Abwicklungsfreiheit“ des beschwerten Erben zu schützen. Zumindest das Recht des beschwerten Erben, den Gläubigerverzug bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs herbeizuführen, soll jedoch die abwicklungsbezogenen Härten des fehlenden Fristzwangs mildern. Auch61 die fristlose Vermächtnisausschlagung stellt sich daher nach dem subjektiven Gesetzgeberwillen als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ dar. 3. Systematische Auslegung Im Rahmen einer negativen systematischen Abgrenzung fällt zunächst auf, dass § 2180 Abs. 3 BGB nicht auf die Fristbindung der Erbschaftsausschlagung verweist62. Hieraus lässt sich zwar im Wege eines systematischen argumentum e contrario schlussfolgern, dass das Gesetz im Rahmen des Vermächtniserwerbs kein mit dem Erbschaftserwerb identisches Bedürfnis sieht, mittels einer Fristbindung des Ausschlagungsrechts Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Legatar bzw. das Erlöschen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht herzustellen. Positive systematische Wertungen über den Grund des fehlenden Fristzwangs und/oder die gesetzliche Bewertung des fristbezogenen Interessenkonflikts63 lassen sich dem gesetzlichen „Schweigen“ aber nicht entnehmen. Aussagekräftiger ist auch nicht die Tatsache, dass das BGB die Vermächtnisausschlagung in § 2180 BGB an keine Ausschlagungsfrist bindet, während es in § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB ein Recht des beschwerten Erben zur Setzung einer auf 58

Vgl. Abschnitt E. II. 2. a) bb) (2) (a) (S. 200–202). Vgl. Abschnitt E. II. 2. a) bb) (2) (b) (S. 203–204). 60 Vgl. Abschnitt E. II. 2. b) (S. 205). 61 Zur vergleichbaren Wertung bezüglich der formlosen, aber empfangsbedürftigen Vermächtnisausschlagung vgl. Abschnitt E. I. 2. c) (S. 194). 62 § 1944 BGB ist weder direkt, noch analog auf die Vermächtnisausschlagung anwendbar, vgl. die zustimmungswürdige Entscheidung des BGH, Urt. v. 12.01.2011, IV ZR 230/09, NJW 2011, 1353, 1354. Hierzu bereits die FN-Ausführungen im Abschnitt E. II. 1. (S. 197, Fn. 29). 63 Zu diesem Interessenkonflikt bereits Abschnitt A. I. 2. (S. 17). 59

II. Der fehlende Fristzwang

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die Vermächtnisannahme bezogenen Erklärungsfrist festschreibt. Denn § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB bezieht sich bereits nach seinem Wortlaut nur auf die Entscheidungssituation des pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers („den Pflichtteilsberechtigten“). Außerdem geht die Normierung des § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB auf die Gesetzgebungsarbeiten der zweiten Kommission zurück64. Die Kommissionsmehrheit wollte mit dem Fristsetzungsrecht der Ungewissheit über die Inanspruchnahme des Pflichtteilsanspruchs begegnen. Für die Verbindung des Fristsetzungsrechts mit der Vermächtnisannahme hat man sich dabei entschieden, weil der Verlust des Pflichtteilsanspruchs ein „zu weit gehendes Präjudiz der Fristbestimmung“ 65 enthalte. Subjektiv bezweckt § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB also nur eine normative Konfliktlösung des Konkurrenzverhältnisses zwischen dem Pflichtteils- und Vermächtnisanspruch. Diese Wertung hat der BGB-Gesetzgeber auch in systematischer Hinsicht zum Ausdruck gebracht. Denn das Fristsetzungsrecht des beschwerten Erben ist im fünften Abschnitt des fünften Buches (§§ 2303–2338 BGB), d.h. im Rahmen der Pflichtteilsnormen, festgeschrieben. Die für das hier untersuchte inter partes Verhältnis zwischen dem beschwerten Erben und dem Legatar maßgeblichen Bestimmungen normiert das BGB hingegen primär im vierten Titel, dritter Abschnitt des fünften Buches (§§ 2147–2191 BGB), insbesondere in den §§ 2176–2190 BGB. Ergänzend gelten die Regelungen des allgemeinen Teils (z. B. § 100 BGB66) und des Schuldrechts (z. B. §§ 280, 293 ff.67 BGB). Die äußere gesetzliche Systematik trennt damit zwischen dem allgemeinen Vermächtnisabwicklungsprozess und dem Sonderfall des Wahlrechts eines pflichtteilsberechtigten Vermächtnisnehmers. Aus objektiv-teleologischer Perspektive ist zudem zu berücksichtigen, dass § 2307 Abs. 2 S. 1 BGB zwar die Pflichtteils- und Vermächtnisabwicklung gleichermaßen beschleunigen kann. § 2307 Abs. 1 S. 1 BGB ordnet jedoch an, dass der pflichtteilsberechtigte Legatar den vollen Pflichtteil nur nach Ausschlagung des Vermächtnisanspruchs verlangen kann. Nach seiner Tatbestands- und Rechtsfolgenebene soll § 2307 BGB deshalb Klarheit für den beschwerten Erben schaffen, ob dieser die Erfüllung des Pflichtteils- oder Vermächtnisanspruchs schuldet68. Ein vergleichbares Regelungsproblem existiert im Rahmen der allgemeinen Vermächtnisabwicklung nicht, da kein Konkurrenzverhältnis zwischen dem Vermächtnisanspruch und einem anderen (erbrechtlichen) Anspruch besteht, mithin über das Bezugsobjekt der Leistungspflicht stets Klarheit herrscht. Zwischen § 2307 64 Hierzu und zum Folgenden vgl. auch die Fn-Ausführungen im Abschnitt E. II. 2. b) (S. 205, Fn. 53). 65 Prot. II, Bd. V, S. 506; Prot. II, S. 7476, in: Mugdan V, S. 774. 66 Hierzu s. u. Abschnitt E. IV. 4. e) bb) (S. 244). 67 Zur Anwendbarkeit des Gläubigerverzugs s. u. Abschnitt E. IV. 4. c) bb) (1) (S. 230–232). 68 Für diesen Sinn und Zweck des § 2307 Abs. 2 BGB, jedoch ohne Rekurs auf die Tatbestands- und Rechtsfolgenebene des § 2307 BGB, auch Staudinger/Otte, § 2307 Rn. 21.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Abs. 2 BGB und der Vermächtnisabwicklung besteht deshalb nur ein mittelbarer Bezug in der Weise, dass die normative Konfliktlösung „reflexartig“ die Vermächtnisabwicklung beschleunigen kann69. Methodengerechte systematische Schlussfolgerungen für die Untersuchungsfrage lassen sich aus § 2307 Abs. 2 BGB nicht ziehen. 4. Objektiv-teleologische Auslegung Eine objektiv-teleologische Gesetzesauslegung lässt ebenfalls keine validen Folgerungen für die gesetzliche Bewertung des hier untersuchten Regelungsproblems zu. Denn die Verwirklichung des personalen Menschenbilds des BGB gebietet die gesetzliche Anerkennung und den gesetzlichen Schutz eines auf die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung bezogenen Entfaltungsraums zwar auch in Bezug auf den fristbezogenen Konflikt zwischen der Freiheitssphäre des Legatars und der Freiheitssphäre des beschwerten Erben. De lege lata ist die Vermächtnisausschlagung jedoch nicht fristgebunden. Dem gesetzlichen „Schweigen“ ist nicht zu entnehmen, warum das BGB einen Fristzwang nicht für erforderlich erachtet. 5. Schlussfolgerungen Positive Wertungen zur gesetzlichen Lösung des hier untersuchten Regelungsproblems lassen sich dem BGB nicht im Wege einer grammatischen70, systematischen71 und/oder objektiv-teleologischen72 Auslegung entnehmen. Aufgrund dieser „Lücke“ und mangels divergierender Wertungen der Auslegungscanones erscheint es methodisch zulässig, den im Wege der historisch-genetischen Auslegung ermittelten subjektiven Gesetzgeberwillen73 im Folgenden als verbindlich zu übernehmen. Demzufolge sieht das BGB zwar kein Bedürfnis, die „Abwicklungsfreiheit“ durch die Normierung eines gesetzlichen Fristzwangs zu schützen. Zumindest das Recht des beschwerten Erben, den Gläubigerverzug bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs herbeizuführen, soll jedoch eine abwicklungsbezogene Schutzwirkung entfalten. Nach den gesetzlichen Wertungen bildet auch die fristlose Vermächtnisausschlagung das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“. 6. Zwischenergebnis Das BGB möchte die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zwar nicht durch eine Ausschlagungsfrist begrenzen, um den endgültigen Vermächtniserwerb zu beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen 69 70 71 72 73

Hierzu insbes. s. u. Abschnitt E. IV. 4. e) bb) (S. 245). Vgl. Abschnitt E. II. 1. (S. 197). Vgl. Abschnitt E. II. 3. (S. 206–208). Vgl. Abschnitt E. II. 4. (S. 208). Vgl. Abschnitt E. II. 2. (S. 197–206).

III. Der Eingriffscharakter der Vermächtnisausschlagung

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Legatar bzw. das Erlöschen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht herzustellen. Der fehlende gesetzliche Fristzwang soll die personale Autonomie des beschwerten Erben jedoch nicht unverhältnismäßig einschränken. Nach den gesetzlichen Wertungen stellt sich auch die fristlose Vermächtnisausschlagung als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ dar.

III. Der Eingriffscharakter der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung Die privatrechtliche Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass sich der BGB-Gesetzgeber bewusst gegen eine Form- und Fristbindung der Vermächtnisausschlagung entschieden hat. Die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung determiniert deshalb den rechtlichen Rahmen, in dem sich die „Abwicklungsfreiheit“ verwirklichen kann. Aus rechtsdogmatischer privatrechtlicher Perspektive ist diese Wertung zu akzeptieren, weil dem beschwerten Erben außerhalb der gesetzlich festgelegten Selbstbestimmungssphäre die rechtliche Kompetenz zur Verwirklichung seiner „Abwicklungsfreiheit“ fehlt. Als „Korrekturmechanismus“ dient erneut74 das Verfassungsrecht. Denn die Verfassung bildet eine objektive Wertordnung, die für alle Bereiche des Rechts, d.h. auch für das Privatrecht, Wirksamkeit erlangt75. Deshalb können nur verfassungsgemäße Gesetze das Korrelat privatautonomer Freiheit bilden76. Im Folgenden prüft die Arbeit daher die Vereinbarkeit der gesetzlichen Konfliktlösung mit den verfassungsrechtlichen Wertungen. Wenn sich dabei die Verfassungsmäßigkeit erweist, sind keine weiteren rechtsdogmatischen Ansatzpunkte und/oder durchgreifende methodische Bedenken ersichtlich, die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung als das gesetzlich intendierte (verfassungsgemäße) Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ zu begreifen. Die Ergebnisse der Abschnitte E. I. (S. 196 f.), II. (S. 208 f.) sind dann vielmehr als verbindlich zu übernehmen, mithin wird in diesem Fall keine (unzulässige) Einschränkung der Freiheit des beschwerten Erben durch die (fehlenden) formellen Regeln der Vermächtnisausschlagung feststellbar sein. 74 Der abstrakte Ansatzpunkt dieser Wertung ist identisch mit den Wertungen zum Eingriffscharakter der form- und fristgebundenen Erbschaftsausschlagung, vgl. Abschnitt C. III. (S. 114–116). Zur Vermeidung von Wiederholungen ist die folgende Darstellung der dogmatischen Grundlage der „Korrekturfunktion“ der Verfassung entsprechend reduziert. 75 Hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. a) (S. 56). In Bezug auf die „Korrekturfunktion“ der Verfassung auch ausdrücklich BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990, 1 BvR 26/84, Rn. 46. 76 BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990, 1 BvR 26/84, Rn. 46 – juris: „Privatautonomie besteht nur im Rahmen der geltenden Gesetze, und diese sind ihrerseits an die Grundrechte gebunden. Das Grundgesetz will keine wertneutrale Ordnung sein, sondern hat in seinem Grundrechtsabschnitt objektive Grundentscheidungen getroffen, die für alle Bereiche des Rechts, also auch für das Zivilrecht, gelten. Keine bürgerlichrechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu den Prinzipien stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kommen.“

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

IV. „Ergebniskorrektur“ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen? 1. Perspektivische Gegensätze Die Untersuchung hat bereits im Abschnitt D. I. 7. b) (S. 184) herausgearbeitet, dass die Vermächtnisausschlagung ein Ausdruck des gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgten Schutzgehaltes der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ ist. Während die §§ 2176, 2180 BGB die Personenwürde des Legatars einfachgesetzlich schützen, hat die legislative Eröffnung der vermächtniserwerbsbezogenen Entscheidungskompetenz für den beschwerten Erben gegensätzliche Wirkungen. Denn der Legatar hat das Recht, den vorläufigen Vermächtniserwerb durch die Vermächtnisausschlagung einseitig und rückwirkend, also unabhängig vom Willen des beschwerten Erben, zurückweisen, vgl. §§ 2176, 2180 Abs. 3 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB. Damit ist der beschwerte Erbe letztlich der (formund fristlosen) einseitigen Gestaltungsmacht des Legatars ausgesetzt. Dieser kann eine rechtssichere Erklärung unterlassen, damit eine „rasche [. . .] und definitive [. . .] Abwicklung des Nachlasses“ 77 verhindern und dem beschwerten Erben in der Schwebezeit personale, vermögens- sowie haftungsbezogene Härten aufbürden78. Aus der hier maßgeblichen Perspektive des beschwerten Erben stellt sich deshalb nicht die Frage, ob die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung eine verhältnismäßige Schranke der „Abwicklungsfreiheit“ 79 darstellt (sog. Übermaßverbot). Gegenstand der folgenden Untersuchung ist vielmehr die entgegengesetzte Frage, ob die gewählte Konfliktlösung gegen das sog. Untermaßverbot80 verstößt, weil die Absage an den gesetzlichen Form- und Fristzwang hinter dem verfassungsrechtlich verbürgten Schutzpflichtengehalt zurückbleibt. Essentielle Voraussetzung eines solchen Verstoßes ist jedoch das Vorliegen einer staatlichen

77 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 255 – in Bezug auf die fehlende Fristbindung der Vermächtnisausschlagung. 78 Zu den Härten der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung für die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung bereits Abschnitt A. I. 1. (S. 16). 79 Soweit die Untersuchung den Begriff „Abwicklungsfreiheit“ im verfassungsrechtlichen Abschnitt verwendet, bezeichnet sie hiermit die verfassungsrechtlich geschützte Freiheitsposition des Erben. 80 Der Terminus „Untermaßverbot“ ist nach der hier vertretenen Ansicht nicht gleichzusetzen mit der vom Bundesverfassungsgericht im Urteil „Schwangerschaftsabbruch II“ (BVerfG, Urt. v. 28.05.1993, 2 BvF 2/90 u. a., BVerfGE 88, 203, 203 ff.) entwickelten Vertretbarkeitskontrolle. Er dient als Synonym für den Mindeststandard staatlicher Schutzpflichtenerfüllung und ist von der Frage der Kontrolldichte zu trennen (wie hier Calliess, Die Leistungsfähigkeit des Untermaßverbotes als Kontrollmaßstab grundrechtlicher Schutzpflichten, in: Grote, Rainer/Härtel, Ines/Hain, Karl-E./Schmidt, Thorsten Ingo/Schmitz, Thomas/Schuppert, Gunnar Folke/Winterhoff, Christian {zus. Hrsg.}), Die Ordnung der Freiheit – Festschrift für Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2007, 201, 211; Möstl, DÖV 1998, 1029, 1039). Weiterführend zu Inhalt und Grenzen des Untermaßverbots s. u. Abschnitt E. IV. 4. a) (S. 223–226).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Pflicht zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ 81. Im Folgenden untersucht die Arbeit daher zunächst den Schutz der Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung durch die Verfassung. 2. Das schutzfähige Rechtsgut a) Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG aa) Grammatische Auslegung Wenn man mit dem Begriff „Erbrecht“ im Allgemeinen die vermögensrechtlichen Bedeutungsgehalte verbindet, die sich in Bezug auf den Tod eines Menschen ergeben82, kann Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG zwar nach seinem Wortsinn auch den Vermächtnisabwicklungsprozess erfassen. Denn die Vermächtnisabwicklung bezieht sich auf das Legat, mithin weist sie einen (mittelbaren) Bezug zum übergegangenen Erblasservermögen auf 83. Dem Wortlaut der Erbrechtsgarantie ist aber nicht explizit zu entnehmen, dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG eine Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung schützt. Aus dem – nicht aussagekräftigen84 – Wortlaut der Erbrechtsgarantie kann man daher letztlich keine positiven oder negativen Schlussfolgerungen bzgl. des Schutzes der „Abwicklungsfreiheit“ durch die Verfassung ziehen. bb) Historisch-genetische Auslegung In den die Erbrechtsgarantie betreffenden Verfassungsberatungen hat man sich nicht mit dem Vermächtnisabwicklungsprozess auseinandergesetzt. Der Verfassungsgeber hat jedoch die Auswirkungen der erblasserischen Verfügungen auf die betroffenen Personenkreise im Allgemeinen nicht diskutiert und selbst andere, allgemein anerkannte, Regelungsgehalte des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nicht in den Blick genommen85. Aus einer historisch-genetischen Auslegung lassen sich daher ebenfalls keine positiven oder negativen Schlussfolgerungen bzgl. des verfassungsrechtlichen Schutzes der „Abwicklungsfreiheit“ ziehen.

81 Die Prüfungspunkte E IV 2, 3 folgen der Gliederung bei Scherzberg/Mayer, JA 2004, 51, 52. 82 Zu diesem Verständnis des Wortsinns vgl. Abschnitt D. I. 7. a) aa) (S. 177). 83 Der Grad des konkreten Zusammenhangs zum Erblasservermögen bestimmt sich in jedem Einzelfall nach der Art der Vermächtnisanordnung, so gehört z. B. ein Stückvermächtnis stets zum Nachlass, während das Legat bei einem Verschaffungsvermächtnis nicht zum Nachlassvermögen gehört. Der Bezug zum Erblasservermögen resultiert hier aber daraus, dass der Beschwerte die Haftungs- bzw. Überschuldungseinreden der §§ 2187, 1990–1992 BGB hat, vgl. zu diesen Einreden jurisPK-BGB/Reymann, § 2170 Rn. 26. 84 Weiterführend hierzu Abschnitt B. II. 6. c) aa) (S. 63–64), D. I. 7. a) aa) (S. 177). 85 Weiterführend hierzu Abschnitt B. II. 6. c) bb) (S. 64–65), D. I. 7. a) bb) (S. 178).

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

cc) Systematische Auslegung Für einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG könnte jedoch eine systematische Verfassungsauslegung sprechen. Denn es hat sich bereits im Abschnitt D. I. 7. a) (S. 182, 183) gezeigt, dass die Erbrechtsgarantie die „Vermächtniserwerbsfreiheit“ schützt. Damit erstreckt sich der zeitliche Anwendungsbereich des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG nicht nur auf den Erbschaftserwerb des Erben, sondern auch auf den endgültigen Erwerb des schuldrechtlichen Vermächtnisanspruchs durch den Legatar, mithin auch auf die Zeitphase des Vermächtnisabwicklungsprozesses. Die „Abwicklungsfreiheit“ weist jedoch im Gegensatz zur „Vermächtniserwerbsfreiheit“ keine erwerbsrechtliche Prägung auf. Denn das Erwerbsrecht des Erben hat sich bereits vorher, genauer: durch den endgültigen Erbschaftserwerb, verwirklicht, weil die Sukzession in die erblasserische Rechts- und Pflichtenstellung ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich unabänderlich eingetreten ist. Die „Abwicklungsfreiheit“ ist dem Erwerb des Erben zeitlich nachgeordnet. Sie betrifft einzig die selbstbestimmte und lebzeitige Realisierung der als Teil des Nachlasses erworbenen Vermächtnisleistungspflicht gegenüber dem Legatar. Ein systematischer Schluss von dem Schutz der erwerbsbezogenen „Vermächtniserwerbsfreiheit“ auf einen kongruenten Schutz der lebzeitig geprägten „Abwicklungsfreiheit“ ist deshalb nicht möglich. Das Gegenteil ist der Fall: Da die Erbrechtsgarantie einen Erwerbsschutz des Erben nur bis zum Zeitpunkt des endgültigen Erbschaftserwerbs verbürgt, spricht eine systematische Verfassungsauslegung gegen den Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. dd) Objektiv-teleologische Auslegung (1) Der transitorische Sinn und Zweck der Erbrechtsgarantie Die Erbrechtsgarantie intendiert die Sicherung des Bestandes der im Grundgesetz vorgesehenen privaten Vermögensordnung86. Dieser transitorische Sinn und Zweck erfasst nicht den Vermächtnisabwicklungsprozess. Denn der Erbe ist bereits mit dem endgültigen Erbschaftserwerb als neues Zuordnungssubjekt des übergehenden Privatvermögens an die Stelle des Erblassers getreten, mithin ist der Prozess der Vermächtnisabwicklung für die von Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG bezweckte intergenerationale Bildung privaten Vermögens ohne (grund)rechtliche Relevanz. Der transitorische Sinn und Zweck der Erbrechtsgarantie spricht demzufolge gegen einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG. 86 BVerfG, Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, NJW 1995, 2977, 2977; dass., Beschl. v. 19.04.2005, 1 BvR 1644/00 u. a., NJW 2005, 1561, 1562; dass., Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, MittBayNot 2009, 386, 387; dass., Beschl. v. 30.10.2010, 1 BvR 3196/09 u. a., NJW 2011, 366, 367. Hierzu bereits Abschnitt B. II. 6. c) cc) (S. 66), D. I. 7. a) cc) (S. 179).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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(2) Der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie Für einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG könnte jedoch der interpersonale Selbstbestimmungsgehalt der Erbrechtsgarantie sprechen. Aus der Erbenperspektive ist diesbezüglich aber zu berücksichtigen, dass Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG trennscharf zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ des Erbschaftserwerbs differenziert87. Denn die Umsetzung der Verfassungsentscheidung zugunsten der Freiheit und Würde des Einzelnen erfordert es zwar, den Erbschaftserwerb zur Disposition des Erben zu stellen. Das Erbschaftserwerbsrecht genießt jedoch nur in dem testamentarisch bestimmten Umfang Schutz. Das Bundesverfassungsgericht beschreibt das so: „Beschränkt der Erblasser in Ausübung seiner grundrechtlich geschützten Testierfreiheit die Verfügungsbefugnis des Erben über den Nachlass durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung, kann der Erbe den Nachlass nur mit dieser Verfügungsbeschränkung erwerben. Weil sein verfassungsrechtlicher Schutz sich von der Testierfreiheit ableitet, kann der Erbe nicht unter Berufung auf ein durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verbürgtes Erwerbsrecht erreichen, dass seinem Interesse an der Ausübung unbeschränkter Rechte am Nachlass der Testierwille untergeordnet wird.“ 88

Diese Ausführungen bringen zutreffend zum Ausdruck, dass jede erblasserische Belastung des Erwerbsobjekts „Nachlass“ eine unmittelbare Folge der Ausübung des Selbstbestimmungsgehalts der Testierfreiheit ist. Die Erbrechtsgarantie lässt die daraus resultierende Nachlassbindung zu, da der Erbe kein Recht auf einen unbeschränkten Nachlass hat. Der Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG ist es daher nicht, dem Erben einen zukunftsgerichteten Schutz vor erblasserischen Verfügungen zu vermitteln, die das Erwerbsobjekt „Nachlass“ belasten und dadurch die ungebundene lebzeitige Selbstentfaltung des Erben begrenzen. Ganz im Gegenteil: Die Erbrechtsgarantie betrachtet die lebzeitige Freiheitsverwirklichung des Erben nicht, weil sie ausschließlich erwerbsbezogen ist. Die Herleitung der „Abwicklungsfreiheit“ aus der Testierfreiheit würde diese Wertung konterkarieren. Denn man würde die – zeitlich grundsätzlich unbeschränkte89 – zukünftige Bindung des Erben durch die erblasserische Vermächtnisanordnung im Zeitpunkt des Erbschaftserwerbs ausdrücklich zulassen. Im Rahmen der Erbschaftsabwicklung, d.h. der zeitlich nachgeordneten (lebzeitigen) Freiheitsverwirklichung des Erben, würde man das Interesse des Erben an einer Beseitigung der erblasserischen Bindung jedoch mit einem Rekurs auf die Testierfreiheit in den Schutzbereich der Erbrechtsgarantie erheben. Damit würde man den Auswirkungen der Testierfreiheit auf die Selbstbestimmungssphäre des Erben eine Bedeutung bei, die über den interpersonalen, erwerbsbezogenen 87

Weiterführend hierzu und zum Folgenden Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 69 ff.). BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157. Hervorhebung durch den Verfasser. 89 BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, 1 BvR 909/08, NJW-RR 2010, 156, 157. 88

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Selbstbestimmungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG hinausgeht. Eine objektiv-teleologische Auslegung der Erbrechtsgarantie spricht deshalb gegen einen Schutz der selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung durch die Erbrechtsgarantie. ee) Zwischenergebnis Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG schützt nicht die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung. Zwar sind einer Wortlautauslegung und einer historisch-genetischen Auslegung diesbezüglich keine zwingenden Wertungen zu entnehmen. Eine systematische und eine objektiv-teleologische Auslegung der Erbrechtsgarantie sprechen jedoch gegen einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“. b) Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG Die „Abwicklungsfreiheit“ könnte dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzuordnen sein. Da Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG lediglich „[d]as Eigentum“ gewährleistet, gibt der Verfassungswortlaut keinen Hinweis auf einen entsprechenden Schutz durch die Verfassung90. Auch den Akten und Protokollen des Parlamentarischen Rates, sowie der verfassungsrechtlichen Systematik sind keine Wertungen für einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ durch die Eigentumsgarantie zu entnehmen91. Aus entstehungsgeschichtlicher Perspektive ist zudem zu berücksichtigen92, dass bereits die Paulskirchenverfassung und die Weimarer Reichsverfassung die Eigentumsgarantie als Menschenrecht anerkannt haben. Die rechtsstaatlichen Verfassungen gingen dabei von einer wechselseitigen Abhängigkeit zwischen individueller Freiheit und Eigentum aus93. Nach den Beschränkungen der Menschenwürde und dem daraus resultierenden Freiheitsver-

90 Eine (tiefergehende) Darstellung der Wortsinnanalyse des „Eigentum[s]“ kann an dieser Stelle aus Gründen der Schwerpunktsetzung unterbleiben, insbesondere weil die verfassungsrechtlichen Wertungen m. E. deutlich gegen einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ sprechen, vgl. hierzu die folgenden Ausführungen. 91 Insbesondere hat der Verfassungsgeber den Vermächtnisabwicklungsprozess während seiner Beratungen über die Normierung der Eigentumsgarantie nicht in den Blick genommen. Zu den Verfassungsberatungen vgl. die Zusammenfassung in: JöR n. F. 1, S. 145 ff.; Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV.1, § 113 II 3 f, S. 2164 ff. 92 Es ist im Rahmen dieser Arbeit nicht notwendig, den ideengeschichtlichen Hintergrund und die historischen Entwicklungsstufen des bürgerlichen Eigentums, sowie dessen Integration in die Verfassung im Einzelnen herauszuarbeiten. Weiterführend hierzu Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV.1, § 113 II, S. 2141 ff.; BK/Kimminich, Art. 14 Rn. 1 ff. 93 Maunz/Dürig/Papier, Art. 14 Rn. 1 (ohne ausdrückliche Nennung der Paulskirchenverfassung). Zur Bedeutung der Eigentumsfreiheit in der deutschen Verfassungstradition auch Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV.1, § 113 II 3 c, S. 2154 ff.; BK/Kimminich, Art. 14 Rn. 8; Dausend, Pflichtangebot, S. 160 ff.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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lust unter der nationalsozialistischen Herrschaft94 war es auch ein Anliegen des Verfassungsgebers, den individualschützenden Aspekt des Privateigentums durch die eigenständige Normierung der Eigentumsfreiheit in Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG zum Ausdruck zu bringen95. Daher integrierte der Verfassungsgeber mit der Eigentumsgarantie eine vermögensbezogene Freiheitsverbürgung in den Grundrechtskatalog, die einen weitgehenden, aber keineswegs grenzenlosen (vgl. Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG), verfassungsrechtlichen Schutz der aus dem Eigentum fließenden Herrschafts-, Nutzungs- und Verfügungsrechte96 verbürgt, mithin einen auf den vermögensrechtlichen Bereich bezogenen lebzeitigen Freiheitsraum schützt97. Vor diesem Hintergrund liegt zunächst zwar die Schlussfolgerung nahe, die ebenfalls lebzeitig geprägte Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie zuzuordnen. Letztlich vermag diese Schlussfolgerung aber nicht zu überzeugen. Denn die Vermächtnisleistungspflicht ist Bestandteil des Passivnachlasses. Schuldrechtliche Leistungspflichten lassen sich aber nicht unter den Begriff des gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG geschützten Vermögens subsumieren98. 94 Vgl. hierzu Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV.1, § 113 II 3 e, S. 2162 ff.; BK/ Kimminich, Art. 14 Rn. 9; Dausend, Pflichtangebot, S. 162. 95 Vgl. die Zusammenfassung der Beratungen des Redaktionsausschusses durch den Berichterstatters Carlo Schmid in der 8. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 07.10.1948, in: Parl. Rat, Bd. V.1, S. 197: „Unter dem einen Aspekt ist das Eigentum Substrat ethischen Verhaltens, dort nämlich, wo es wesenhaft zum persönlichen Lebensbereich des Menschen gehört. Der andere Aspekt ist das Eigentum als Faktor der ökonomischen Verfassung eines Landes. Das Eigentum der ersten Betrachtungsweise soll einen qualifizierten Schutz erhalten, nämlich den Schutz durch das Grundgesetz selber, während das andere Eigentum dem Schutze des Gesetzes überlassen bleiben soll“. Hervorhebungen durch den Verfasser. Zu den weiteren Verfassungsberatungen – in denen man zwar die Fassung des Redaktionsausschusses ablehnte, aber die freiheitliche Anlage der Eigentumsgarantie zu keinem Zeitpunkt in Frage stellte – vgl. die Zusammenfassung in: JöR n. F. 1, S. 145 ff.; Dietlein, in: Stern, Staatsrecht, Bd. IV.1, § 113 II 3 f, S. 2164 ff. Grundsätzlich zum Bestreben des Verfassungsgebers, als Reaktion auf die Freiheitsbegrenzung im Dritten Reich, die Grundrechte als Freiheitsgarantien auszugestalten auch Boehmer, Erbrecht, in: Neumann, Franz/Nipperdey, Hans Carl/Scheuner, Ulrich (Hrsg.), Die Grundrechte: Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Bd. II: Die Freiheitsrechte in Deutschland, Berlin 1954, S. 401, 410. 96 BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 64. 97 Für einen Zusammenhang zwischen dem verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz und der eigenverantwortlichen Lebensgestaltung im vermögensrechtlichen Bereich vgl. auch BVerfG, Urt. v. 18.12.1968, 1 BvR 638/64 u. a., NJW 1969, 309, 309; dass., Beschl. v. 07.07.1971, 1 BvR 765/66, NJW 1971, 2163, 2163; dass., Urt. v. 01.03.1979, 1 BvR 532/77 u. a., NJW 1979, 699, 702; dass., Beschl. v. 31.10.1984, 1 BvR 35/82 u. a., NJW 1985, 1385, 1389; dass., Beschl. v. 09.01.1991, 1 BvR 929/89, NJW 1991, 1807, 1807; dass., Beschl. v. 26.06.2002, 1 BvR 558/91 u. a., NJW 2002, 2621, 2625; dass., Beschl. v. 09.05.2016, 1 BvR 2202/13, NVwZ 2016, 1804, 1808. Zum privatautonomen Gehalt der Eigentumsgarantie vgl. auch Isensee, HStR VII, § 150 Rn. 64. 98 Dem Schutz der Eigentumsgarantie unterfallen lediglich schuldrechtliche Ansprüche und Forderungen, vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.06.1977, 2 BvR 499/74 u. a., NJW

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Dem Eigentumsschutz können daher nicht die Vermächtnisleistungspflicht oder gar die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung, sondern allenfalls die einzelnen vermögenswerten Rechte am konfundierten Erbenvermögen unterfallen99. Mit anderen Worten: Im Vermächtnisabwicklungsprozess genießt lediglich das Legat – genau wie jedes andere vermögenswerte Recht im Sinne des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG – einen verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz. Das Legat kann der beschwerte Erbe jedoch unabhängig von der erblasserischen Vermächtnisanordnung und der Deliberation des Legatars benutzen, belasten und liquidieren, da es zu seinem Eigenvermögen zählt100. Der Schutzbereich der Eigentumsgarantie weist daher keinen Bezug zum hier untersuchten Problemfeld auf, mithin spricht eine Auslegung der Eigentumsgarantie gegen einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG.

1977, 2024, 2027; dass., Beschl. v. 09.01.1991, 1 BvR 929/89, NJW 1991, 1807, 1807; dass., Beschl. v. 07.12.2004, 1 BvR 1804/03, NJW 2005, 579, 880; BeckOK-GG/Axer, Art. 14 Rn. 48. 99 Zutreffend ist daher die Zuordnung der lebzeitigen Rechte und Ansprüche am Nachlass zur Eigentumsgarantie bei Badura, Eigentum, in: Benda, Ernst (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Auflage, Berlin 1994, § 10 Rn. 29; v. Münch/Kunig/Bryde, Art. 14 Rn. 42. In diese Richtung: Staudinger/Otte, 13. Auflage, Berlin 1994, Einl. zu §§ 1922 ff. Rn. 78, mittlerweile jedoch zurückhaltender, vgl. ders., Neubearbeitung 2017, Einl. zu § 1922 ff. Rn. 103. Die von Otte zitierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschl. v. 14.12.1994, 1 BvR 720/90, BVerfGE 91, 346–366) ist für die vorliegende Untersuchung jedoch unerheblich, da sie die lebzeitige Realisierung des Erwerbsrechts im Rahmen der Zuweisung eines landwirtschaftlichen Hofes betrifft, d.h. die Entscheidung befasst sich mit dem Verhältnis zwischen der Testierfreiheit und dem Erwerbsrecht des Erben, mithin einen genuin erbrechtlichen Sachverhalt. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung geht es jedoch nicht um den Umfang des Erwerbs, sondern ausschließlich um die selbstbestimmte lebzeitige Abwicklung der bereits erworbenen Erbschaft. Untersuchungsgegenstand ist also die lebzeitige Selbstentfaltung des beschwerten Erben. 100 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass der BGB-Gesetzgeber diese Folge augenscheinlich mit seiner Entscheidung zugunsten des Damnationslegats bezweckte vgl. Prot. I, S. 9336 f., in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1179: „Entscheidend aber sei, daß der Erbe, der allein für die Schulden der Erbschaft zu haften habe, den Nachlaß zu liquidiren berechtigt und verpflichtet sei und daß er in Folge dessen in der Lage sein müsse, über den vermachten Gegenstand, der doch auch ein Haftobjekt für die Erbschaftsschulden bilde, zu verfügen. [. . .] Allein ein solches Veräußerungsverbot, das nur ein relatives sein könne, habe nur einen beschränkten Erfolg und der Erbe erhalte damit noch nicht die für ihn unentbehrliche Verfügungsmacht über den vermachten Gegenstand.“ Vergleichbar auch die Ausführungen der zweiten Kommission in Prot. II, S. 6962, in: Mugdan V, S. 624: „In dieser Beziehung [sc. im Hinblick auf die Entscheidung zugunsten des Damnationslegats] sei zu bemerken, daß der Erbe, wenn er mit dem Eintritte des Erbfalles auch das Eigenthum an dem vermachten Gegenstande erwerbe, thatsächlich und formell rechtlich in die Lage versetzt werde, über den vermachten Gegenstand zum Zwecke der Tilgung der Nachlaßschulden und seiner persönlichen Schulden zu verfügen.“

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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c) Art. 2 Abs. 1 GG Es ist kein spezielles Freiheitsgrundrecht ersichtlich, das die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung schützt. Ein Schutz durch die Verfassung kann daher letztlich nur aus Art. 2 Abs. 1 GG resultieren101. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass der Erbe zwar kein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf den Erhalt einer unbelasteten Erbschaft hat102. Die „Abwicklungsfreiheit“ konstituiert sich jedoch aus dem lebzeitigen Interesse des beschwerten Erben an einer selbstbestimmten Abwicklung der bereits belastet erworbenen Erbschaft. Denn die Vermächtnisabwicklung beseitigt die Nachlassbindung und die daraus resultierenden Vermögensbelastungen/Haftungsgefahren103. Insbesondere ermöglicht sie dem beschwerten Erben, die Rechtswirkungen des Erbfalls zu beseitigen und fortan nach eigenem Willen zu handeln. Die vermögens- und persönlichkeitsbezogenen Aspekte der Vermächtnisabwicklung kumulieren letztlich in dem Bestreben des beschwerten Erben, seine personale Autonomie auch im Vermächtnisabwicklungsprozess selbstbestimmt zu entfalten. Eine Versagung jeglichen grundrechtlichen Schutzes würde dies unberücksichtigt lassen, und der Bedeutung der willensautonomen Selbstentfaltung für die vermächtnisabwicklungsbezogene Selbstverwirklichung des beschwerten Erben keine rechtliche Relevanz beimessen. Dies ist mit dem verfassungsrechtlichen Menschenbild unvereinbar. Deshalb ist die Auffangfunktion der allgemeinen Handlungsfreiheit zu aktivieren und die „Abwicklungsfreiheit“ als positive Freiheit zum Tun, genauer: als positive Freiheit zur selbstbestimmten Abwicklung der erblasserischen Vermächtnisanordnung, dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG zuzuordnen. d) Der Schutzpflichtcharakter des Art. 2 Abs. 1 GG Es fragt sich nun, ob Art. 2 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als allgemeine Verhaltensfreiheit eine staatliche Schutzpflicht begründet104. Die Rechtsprechung 101 Zur Herleitung des Auffangcharakters des Art. 2 Abs. 1 GG vgl. Abschnitt B. II. 6. b) aa) (S. 58–61). Die dortigen Ausführungen gelten für diesen Abschnitt entsprechend, da es zunächst ausschließlich um den verfassungsrechtlichen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ geht. Zur Frage, ob aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht nur ein Schutz vor heteronomen staatlichen Zwang, sondern auch eine staatliche Schutzpflicht folgt s. u. Abschnitt E. IV. 2. d) (S. 217–223). 102 Vgl. Abschnitt B. II. 6. c) dd) (1) (S. 69), E. IV. 2. a) dd) (2) (S. 213). 103 Vgl. zu diesen Gefahren Abschnitt A. I. 1. (S. 16). 104 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass der Verfassungsgeber die Grundrechte zwar als subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegenüber dem Staat konzipiert hat (sog. status negativus), vgl. Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte: reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit, Tübingen 2003, S. 41 ff.; Zwermann-Milstein, Grund und Grenzen einer verfassungsrechtlich gebotenen gesundheitlichen Mindestversorgung, Baden-Baden 2015, S. 99. Seit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes am 24. Mai 1949 (BGBl. I 1949, 1 ff.) hat sich das Verfassungsverständnis jedoch im Wege der fortwährenden Verfassungsinterpretation gewandelt (vgl. hierzu Stern, DÖV 2010, 241, 242 f.;

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit nicht eindeutig. Augenscheinlich hat das Bundesverfassungsgericht die Schutzpflichtenlehre zwar mittlerweile auf sämtliche Freiheitsgrundrechte ausgedehnt105, und dabei beispielsweise auch bezüglich der gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit eine staatliche Schutzpflicht bejaht106. Eine ausdrückliche Anerkennung des Schutzpflichtencharakters des Art. 2 Abs. 1 GG in seiner Funktion als allgemeine Verhaltensfreiheit fehlt jedoch bisher107. für eine „Veränderung des Verfassungsverständnisses“ auch Zwermann-Milstein, Mindestversorgung, S. 100). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat diese Wandlung maßgeblich geprägt (vgl. auch Isensee, Das Grundrechtrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: ders./Kirchhof, Paul (zus. Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. XI – Allgemeine Grundrechtslehren, 3. Auflage, Heidelberg 2011, § 191 Rn. 146). Denn das Bundesverfassungsgericht stellte erstmals im sog. Lüth-Urteil fest, dass die Grundrechte als objektive Wertordnung für alle Bereiche des Rechts Wirksamkeit erlangen, vgl. BVerfG, Urt. v. 15.01.1958, 1 BvR 400/51, Rn. 26 – juris; bestätigt in st. Rspr.: vgl. statt vieler dass., Beschl. v. 02.05. 1967, 1 BvR 578/63, NJW 1967, 1411, 1412; dass., Beschl. v. 24.02.1971, 1 BvR 435/ 68, NJW 1971, 1645, 1647; dass., Urt. v. 05.06.1973, 1 BvR 536/72, NJW 1973, 1226, 1229; dass., Urt. v. 25.02.1975, 1 BvF 1–6/74, NJW 1975, 573, 575 f.; BVerfG, Beschl. v. 23.04.1986, 2 BvR 487/80, Rn. 25 – juris. In seinem ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch vom 25. Februar 1975 hat das Bundesverfassungsgericht dann aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 2 Abs. 2 S. 1, Art. 1 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG eine Pflicht des Staates hergeleitet, dass entwickelnde Leben gegen Verletzungen durch private Dritte zu schützen, vgl. BVerfG, Urt. v. 25.02.1975, 1 BvF 1/74 u. a., Rn. 151 ff. – juris. Auch wenn diese Entscheidung seinerzeit auf Kritik in der rechtswissenschaftlichen Literatur gestoßen ist (zu dieser Kritik vgl. Störring, Das Untermaßverbot in der Diskussion: Untersuchung einer umstrittenen Rechtsfigur, Berlin 2009, S. 75 f.), hat das Bundesverfassungsgericht die Anerkennung einer staatlichen Pflicht zum Schutz der grundrechtlichen Wertordnung in ständiger Rechtsprechung bestätigt, s. o. Da die grundsätzliche Anerkennung staatlicher Schutzpflichten mittlerweile auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur weitgehend unbestritten ist (so auch die Feststellung von Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix und kumulative Grundrechtseinwirkungen, Überlegungen am Beispiel des Energierechts, Tübingen 2013, S. 88; Calliess, Schutzpflichten, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen (zus. Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. 2 – Allgemeine Lehren, Heidelberg 2006, § 44 Rn. 8; für die Existenz grundrechtlicher Schutzpflichten in der Literatur statt vieler Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 410 ff.; Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt: Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Baden-Baden 1998, S. 76; Isensee, HStR IX, § 191 Rn. 1, 3; Klein, JuS 2006, 960, 960), kann sich die vorliegende Arbeit im Folgenden auf die Beantwortung der Frage beschränken kann, ob auch Art. 2 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als umfassendes Grundrecht zum Schutz der allgemeinen Verhaltensfreiheit eine Schutzpflicht des Staates begründet. 105 BVerfG, Urt. v. 10.01.1995, 1 BvF 1/90 u. a., Rn. 74 – juris. 106 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990, 1 BvR 26/84, Rn. 47 – juris; dass., Beschl. v. 19.10.1993, 1 BvR 567/89 u. a., Rn. 54 – juris; dass., Urt. v. 06.02.2001, 1 BvR 12/ 92, Rn. 33 f., 45 – juris; dass., Urt. v. 26.07.2005, 1 BvR 782/94 u. a., Rn. 135 – juris; dass., Urt. v. 26.07.2005, 1 BvR 80/95, Rn. 62 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 17.02.2017, 1 BvR 781/15, Rn. 23 – juris. 107 M. E. deutet BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 09.08.2001, 1 BvR 1261/01, Rn. 11 – juris, aber auf die verfassungsgerichtliche Anerkennung einer Schutzpflicht hin. In diesem Verfahren haben sich die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer auf

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Eingehender hat man sich mit dieser Frage in der rechtswissenschaftlichen Literatur auseinandergesetzt. Zum Teil steht man dabei dem Schutzpflichtencharakter der allgemeinen Verhaltensfreiheit ablehnend gegenüber108. Gegenstand dieser Kritik ist im Wesentlichen die Weite und die inhaltliche Offenheit des Art. 2 Abs. 1 GG109. Leite man eine staatliche Schutzpflicht aus der allgemeinen Verhaltensfreiheit her, bürde man dem Staat letztlich Handlungspflichten zur Eindämmung aller Ausprägungen (faktischer) Fremdbestimmung durch private Dritte auf110. Hierdurch missachte man nicht nur den politischen Einschätzungsund Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers111. Vielmehr könne der Staat einen so weitgehenden Schutz auch nicht sachgerecht leisten112. Ein objektiv-rechtliches Bekenntnis zur allgemeinen Verhaltensfreiheit hätte zwangsläufig „Chaos“ ihre allgemeine Handlungsfreiheit und ihr allgemeines Persönlichkeitsrecht berufen. Im Hinblick auf die Schutzpflicht führte das Bundesverfassungsgericht a. a. O. aus: „Das Bundesverfassungsgericht kann im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde, die auf eine aus Art. 2 Abs. 1 GG hergeleitete Schutzpflicht gestützt wird, jedenfalls erst dann eingreifen, wenn der Gesetzgeber diese Pflicht evident verletzt hat (vgl. BVerfGE 33, 303, 333; 36, 321, 330 f.; 56, 54, 80).“ Das Bundesverfassungsgericht befasste sich also mit dem „Wie“ der Schutzpflichtenerfüllung. Damit scheint das Gericht das „Ob“ der Schutzpflicht (implizit) anerkannt zu haben. Eine ausdrückliche Entscheidung steht jedoch noch aus. Vgl. auch Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23, der wohl („S. etwa“) unter Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 06.12.2005, 1 BvR 347/98, BVerfGE 115, 25, 41 ff. eine verfassungsgerichtliche Anerkennung einer auf sämtliche Garantiegehalte des Art. 2 Abs. 1 GG bezogenen Schutzpflicht annimmt. M. E. erkennt das Bundesverfassungsgericht a. a. O. eine solche Schutzpflicht jedoch nicht an, sondern es befasst sich mit der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs durch die Zwangsmitgliedschaft (abwehrrechtliche Dimension), welche nach der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts auf der Rechtfertigungsebene eine zu den Beitragszahlungen in einem angemessenen Verhältnis stehende Leistungspflicht voraussetzt. 108 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 61; Jarass, DÖV 1995, 674, 677 (kein subjektives Recht aus Art. 2 Abs. 1 GG); Schwerdtfeger, NVwZ 1982, 5, 10; Stern, Die allgemeine Handlungsfreiheit, in: ders./Sachs, Michael/Dietlein, Johannes, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV.1 – Die einzelnen Grundrechte, Der Schutz und die freiheitliche Entfaltung des Individuums, München 2006, § 104 III 4; Zwermann-Milstein, Mindestversorgung, S. 115. Kritisch, aber m. E. nicht eindeutig Jarass, Funktionen und Dimensionen der Grundrechte, in: Merten, Detlef/Papier, HansJürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. 2 – Allgemeine Lehren, Heidelberg 2006, § 38 Rn. 28 („könnte“); ders., AöR 110 (1985), 363, 369 f. (objektiv-rechtlicher Gehalt des Art. 2 Abs. 1 GG „dürfte“ nicht bzgl. der allg. Verhaltensfreiheit vorliegen); Umbach/Clemens/Hillgruber, Art. 2 Abs. 1 Rn. 229 (Gewährleistungsumfang des allgemeinen Freiheitsrechts schließt eine staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 1 GG nicht grundsätzlich aus). 109 Ausdrücklich Jarass, Hdb. GR II, § 38 Rn. 28; Stern, Staatsrecht IV.1, § 104 III 4; Zwermann-Milstein, Mindestversorgung, S. 115. 110 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 61. 111 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 61. 112 Stern, in: Staatsrecht IV.1, § 104 III 4. Dieser Einwand begegnet auch bei Umbach/Clemens/Hillgruber, Art. 2 Abs. 1 Rn. 229, jedoch mit dem anschließenden Argument, dem Gesetzgeber einen weiten Einschätzungsspielraum bzgl. der Schutzpflichtenerfüllung einzuräumen.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

zur Folge113. Nach dieser Ansicht ist eine staatliche Pflicht zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ bereits dem Grunde nach abzulehnen. Andere Autoren möchten eine staatliche Schutzpflicht aus sämtlichen Garantiegehalten des Art. 2 Abs. 1 GG herleiten114. Die allgemeine Verhaltensfreiheit sei darauf angewiesen, dass der Staat sie mit den konfligierenden Grundrechtsfreiheiten in praktische Konkordanz bringe und ihr dadurch reale Gestalt verschaffe115. Der Staat dürfe sich diesbezüglich nicht auf ein Unterlassen zurückziehen116. Ferner müsse man eine Schutzpflicht auch im Rahmen der allgemeinen Verhaltensfreiheit anerkennen, um Schutzlücken zu schließen117 und eine Symmetrie zur abwehrrechtlichen Dimension herzustellen118. Nach dieser Ansicht verpflichtet Art. 2 Abs. 1 GG den Staat auch zum Schutz eines vermächtnisabwicklungsbezogenen Selbstbestimmungsraums. Die letztgenannte Ansicht überzeugt. Denn der Schutz der Würde des Menschen ist bereits nach dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG eine Pflicht der staatlichen Gewalt119. Art. 1 Abs. 3 GG knüpft an diese Wertung an, und legt dem Staat eine „Gewährleistungsverantwortung“ 120 hinsichtlich der Schaffung grundrechtsentsprechender Lebensbedingungen auf 121. Hieraus folgt auch eine staatliche Pflicht zum Schutz der gesamten grundrechtlichen Wertordnung, d.h. gleichermaßen der speziellen Freiheitsgrundrechte und der allgemeinen Verhaltensfreiheit122. Der Grund dieser Wertung liegt darin, dass die Grundrechte das Menschenwürdeprinzip als „unabänderlichen Kernbereich“ 123 inkorporiert ha113

Schwerdtfeger, NVwZ 1982, 5, 10. BerlK-GG/Höfling, Art. 2 Abs. 1 Rn. 49; Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23 f.; Robbers, Sicherheit als Menschenrecht: Aspekte der Geschichte, Begründung und Wirkung einer Grundrechtsfunktion, Baden-Baden 1987, S. 200 f.; Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht: Inhalt und Reichweite einer „gemeineuropäischen Grundrechtsfunktion“, Berlin 2002, S. 347 ff. 115 Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. 116 Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. 117 Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 200, mit dem Beispiel, dass ein rechtmäßig demonstrierender Ausländer ansonsten den Angriffen privater Dritter schutzlos ausgeliefert sei. 118 Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. 119 Zur allg. Herleitung der Schutzpflichten aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG auch Klein, JuS 2006, 960, 960; Canaris, AcP 184 (1984), 201, 226. 120 So die prägnante Formulierung bei Klein, JuS 2006, 960, 960. In diese Richtung auch Bumke, Grundrechtsvorbehalt, S. 76, jedoch ohne Rekurs auf Art. 1 Abs. 3 GG: Fundament der Schutzpflichtenlehre liegt im Gedanken „gewährleistungsspezifischer Vorgaben“. 121 Klein, JuS 2006, 960, 960. 122 Zutreffend insoweit Szczekalla, Schutzpflichten, S. 348: Schutzpflicht aus allen Freiheitsgrundrechten inkludiert die allgemeine Verhaltensfreiheit. 123 Fenchel, Negative Informationsfreiheit, S. 54. 114

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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ben124. Während die speziellen Freiheitsgrundrechte deshalb einen typisierten Entfaltungsbereich umhegen125, verwirklicht Art. 2 Abs. 1 GG den allgemeinen Verhaltensschutz auch im Wege seiner „Reservefunktion“ 126. Aufgrund der wechselseitigen Abhängigkeit zwischen abwehrrechtlicher Dimension und staatlicher Schutzpflicht kann sich der intendierte Persönlichkeitsschutz dabei nur effektiv verwirklichen, wenn man Art. 2 Abs. 1 GG auch einen Schutzpflichtengehalt entnimmt. Denn man würde dem Staat ansonsten die rechtfertigungsbedürftige Eingriffsbefugnis zusprechen, ohne ihm eine Pflicht zum Schutz der Personenwürde vor nicht-hoheitlichen Gefahren aufzuerlegen. Der einfache Gesetzgeber könnte sich dann auf ein Unterlassen zurückziehen, wenn im Privatrechtsverkehr bezüglich einer nur durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Verhaltensweise ein koordinationsloses Spiel der Kräfte existiert, d.h. die allgemeine Verhaltensfreiheit des einen nicht mehr in den Schranken der Freiheit des anderen bestehen kann127 und deshalb Selbst- in Fremdbestimmung umschlägt128. Diese „Freiheit zum privaten Übergriff“ 129 würde die Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Menschenbilds ausschließen, weil der zur Selbstentwicklung und Selbstentfaltung unverzichtbare Selbstbestimmungsraum nicht gewährleistet wäre. Der personale Zweck des Verfassungsrechts erfordert deshalb nicht nur bezüglich der abwehrrechtlichen Dimension einen lückenlosen Grundrechtsschutz, sondern gleichermaßen auch bezüglich der Schutzpflichtendimension der Freiheitsgrundrechte. Die Anerkennung einer Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 1 GG stellt diesen umfassenden Grundrechtsschutz sicher. Denn sie legt dem Staat die Pflicht zur Koordination der konfligierenden Grundrechtsfreiheiten auch auf, wenn Verhaltensweisen vorliegen, die zwar nicht in den Schutzbereich der speziellen Freiheitsgrundrechte fallen, aber dennoch der allgemeinen Selbstset124

Hierzu und zum Folgenden bereits Abschnitt B. II. 6. b) aa) m.w. N. (S. 59). In diese Richtung auch Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 200: Einzelgewährleistungen unterstellen bestimmte Lebensbereiche dem rechtlichen Schutz und enthalten relative präzise Abgrenzungen der Schutzgüter. 126 Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 15 – in Bezug auf die abwehrrechtliche Dimension. 127 Für eine (Koordinations-)Aufgabe des Staates, die Freiheit des einen in den Grenzen der Freiheit des anderen zu gewährleisten auch Isensee, HStR IX, § 191 Rn. 176; Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. 128 Zutreffend daher der Hinweis auf die Gefahren eines staatlichen Unterlassens durch Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. Vgl. auch Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 200: „Die allgemeine Handlungsfreiheit des Einzelnen benötigt und verdient ebenso staatlichen Schutz gegen Beeinträchtigungen durch nichtstaatliche Kräfte wie etwa die Meinungsfreiheit oder das Eigentum.“ 129 Isensee, HStR IX, § 131 Rn. 177 – zur grundsätzlichen Anerkennung staatlicher Schutzpflichten. Isensee verweist primär auf Suhr, JZ 1980, 166, 166 ff. Dieser spricht am Beispiel des Passivrauchproblems von einer „Freiheit zum privaten Eingriff“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Der Terminus „Eingriff“ ist m. E. aber hier nicht zu verwenden, da es sich bei dem Eingriffsbegriff nach dem hier präferierten Verständnis um einen terminus technicus der abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension handelt. 125

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

zungsbefugnis des Bürgers entspringen. Abwehrrecht und Schutzpflichtengehalt des Art. 2 Abs. 1 GG sind insoweit, wie Cornils mit Recht hervorgehoben hat, in ihrem Schutzgehalt symmetrisch130. Nur beide Grundrechtsdimensionen zusammen gewährleisten im Rahmen ihrer Auffangfunktion den verfassungsrechtlichen Schutz der gemeinsamen Freiheitsverwirklichung der Bürger. Auch die Einwände, die Anerkennung einer Schutzpflicht lege dem Staat Handlungsvorgaben zur Eindämmung jeglicher Belästigungen131 auf und ein objektiv-rechtliches Bekenntnis zur allgemeinen Verhaltensfreiheit hätte zwangsläufig „Chaos“ zur Folge132, verfangen letztlich nicht. Denn der Staat hat im Rahmen der Schutzpflichtenerfüllung eine Koordinationsaufgabe. Er muss die konfligierenden Grundrechtsfreiheiten im Wege der praktischen Konkordanz133 zu einem verhältnismäßigen Ausgleich bringen. Im Rahmen der staatlichen Schutzpflichtenerfüllung („Wie“) besteht deshalb nur eine staatliche Pflicht zum Schutz der gemeinschaftsgebundenen Freiheitsentfaltung134. Ein wehrfähiges subjektives Recht des Grundrechtsträgers auf Eindämmung sämtlicher Belästigungen privater Dritter, welches in der Tat zu Chaos führen und zusätzlich wohl einen Zusammenbruch der Gerichtsbarkeit135 zur Folge hätte, existiert also auch bei der Herleitung einer Schutzpflicht aus der allgemeinen Verhaltensfreiheit nicht. Ganz im Gegenteil: Das Grundgesetz stellt eine konkretisierungsbedürftige Rahmenordnung dar136. Aufgrund des Demokratie- und Gewaltenteilungsgrundsatzes hat der Gesetzgeber eine weite politische Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsprärogative bezüglich der Koordination der im Privatrechtsverkehr auftretenden Konflikte137. Die Kontrolle staatlicher Schutzpflichtenerfüllung bewegt sich deshalb in jedem Einzelfall im Spannungsverhältnis zwischen dem weiten Spielraum des Gesetzgebers und der verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Staates zum Schutz der grundrechtlichen Wertordnung. Je enger man dabei 130

Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. Maunz/Dürig/DiFabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 61. 132 Schwerdtfeger, NVwZ 1982, 5, 10. 133 Ausdrücklich Cornils, HStR VII, § 168 Rn. 23. 134 In diese Richtung auch Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 200 f., jedoch ohne Rekurs auf die praktische Konkordanz: „Die Handlungsmöglichkeiten aller Einzelner im Staat müssen zusammengeordnet werden, es besteht für alle prinzipiell gleiches Recht auf Schutz ihrer persönlichen Entfaltung.“ 135 Zutreffend insoweit Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, S. 201. 136 Scherzberg/Mayer, JA 2004, 52, 52. Vgl. auch Scherzberg, DVBl. 1999, 356, 363: Grundgesetz als „Rahmenordnung des Staates“ (Zitation ohne Hervorhebung im Original). 137 Grundsätzlich zum Spielraum des einfachen Gesetzgebers bereits Abschnitt C. IV. 4. a) cc) (S. 132), b) bb) (3) (S. 142). Explizit zur Schutzpflichtenerfüllung BVerfG, Beschl. v. 14.01.1981, 1 BvR 612/72, Rn. 66 – juris; dass., Beschl. v. 30.11.1988, 1 BvR 1301/84, Rn. 82 – juris; dass., Beschl. v. 26.01.1988, 1 BvR 1561/82, Rn. 75 – juris. Zum politischen Spielraum des einfachen Gesetzgebers vgl. auch die Darstellung bei Isensee, HStR IX, § 191 Rn. 293. 131

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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die Kontrolle der Schutzpflichtenerfüllung zieht, desto stärker reduziert man das Auswahlermessen und desto eher kann der Grundrechtsträger einen konkreten Schutz einfordern138. Genau wie die weiten Schranken des Art. 2 Abs. 1 Hs. 2 GG im Rahmen der abwehrrechtlichen Dimension die Rechtsfertigungsanforderungen heteronomen Zwangs reduzieren139, kann eine geringe Kontrolldichte daher einer uferlosen Herleitung staatlicher Handlungsvorgaben entgegentreten. Eine Erforderlichkeit, die staatliche Schutzpflicht bereits auf der Ebene des „Ob“ abzulehnen und dadurch der Erfüllungskontrolle („Wie“) die Grundlage zu entziehen, besteht somit nicht. Letztlich ist eine staatliche Schutzpflicht daher auch im Rahmen der allgemeinen Verhaltensfreiheit anzuerkennen. 3. Die schutzpflichtenauslösende Gefährdungslage Der BGB-Gesetzgeber hat dem Legatar die vermächtniserwerbsbezogene Handlungsalternative eröffnet, den ipso iure und grundsätzlich ipso morte eintretenden Vermächtniserwerb einseitig, also unabhängig vom Willen des beschwerten Erben, zurückzuweisen, vgl. §§ 2176, 2180 Abs. 3 BGB i.V. m. § 1953 Abs. 1 BGB. Der beschwerte Erbe ist daher der (form- und fristlosen) einseitigen Gestaltungsmacht des Legatars ausgesetzt. Dieser kann eine rechtssichere Erklärung unterlassen, damit eine „rasche [. . .] und definitive [. . .] Abwicklung des Nachlasses“ 140 verhindern und dem beschwerten Erben personale, vermögens- sowie haftungsbezogene Härten aufbürden141. Eine selbstbestimmte Verwirklichung der gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschützten „Abwicklungsfreiheit“ ist insoweit nicht möglich, mithin liegt eine schutzpflichtauslösende Gefährdungslage vor. 4. Vorliegen eines Schutzpflichtverstoßes? a) Methodische Vorbemerkung In der Rechtsprechung und Literatur besteht zwar Konsens über die Zulässigkeit einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle der staatlichen Schutzpflichtenerfüllung142. Das Maß der Erfüllungskontrolle ist jedoch Gegenstand einer fort138

Zum Kontrollmaßstab des Untermaßverbotes s. u. Abschnitt E. IV. 4. a) (S. 223–

226). 139 Zu dieser Funktion der Schrankensystematik des Art. 2 Abs. 1 Hs. 2 GG vgl. Abschnitt B. II. 6. b) aa) (S. 61). 140 Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 255 – in Bezug auf die fehlende Fristbindung der Vermächtnisausschlagung. 141 Hierzu bereits Abschnitt A. I. 1. (S. 16). 142 Rechtsprechung: statt vieler BVerfG, Urt. v. 25.02.1975, 1 BvF 1/74 u. a., Rn. 170 – juris; dass., Beschl. v. 14.01.1981, 1 BvR 612/72, Rn. 66 – juris; dass., Beschl. v. 29.10.1987, 2 BvR 624/83 u. a., Rn. 101 – juris; dass., Beschl. v. 29.10.1987, 2 BvR 624/83, Rn. 101 – juris; dass., Urt. v. 28.05.1993, 2 BvF 2/90, Rn. 166 – juris. Literatur: statt vieler Calliess, in: FS Starck, 201, 211, 213; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 33; Hesse, JöR Bd. 46 n. F. (1998), 1, 17 f.; Isensee, HStR IX, § 191 Rn. 292;

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

währenden Kontroverse. Auslöser, und in vielen Fällen auch Gegenstand, der Auseinandersetzung ist die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts143. Dieses hatte die staatliche Schutzpflichtenerfüllung, insbesondere aufgrund des Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips, zunächst nur anhand einer sog. Evidenzkontrolle überprüft144. In seiner zweiten Abtreibungsentscheidung (1993) hat es diesen Maßstab verengt und die staatliche Schutzpflichtenerfüllung am sog. Untermaßverbot gemessen145. Hinsichtlich der Kontrollintensität bemerkte das Bundesverfassungsgericht dabei, dass es zwar Aufgabe des Gesetzgebers sei, Art und Umfang des verfassungsrechtlich verbürgten Grundrechtsschutzes im Einzelnen zu bestimmen146. Die gewählten Maßnahmen müssten jedoch „für einen angemessenen und wirksamen Schutz ausreichend sein und zudem auf sorgfältigen Tatsachenermittlungen und vertretbaren Einschätzungen beruhen“ 147. Im Vergleich zur Evidenzkontrolle wählte das Gericht also einen strengeren Maßstab in Form einer Vertretbarkeitskontrolle148, die es an eine sorgfältige Tatsachenermittlung knüpfte. Jarass, Hdb. GR II, § 38 Rn. 32; Manssen, Staatsrecht II: Grundrechte, 14. Auflage, München 2017, § 3 Rn. 52; Scherzberg/Mayer, JA 2004, 51, 52 f. 143 Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezüglich der Grenze einer Schutzpflichtenverletzung und bezüglich des Untermaßverbotes vgl. auch die Darstellung bei Störring, Untermaßverbot, S. 73 ff.; Calliess, in: FS Starck, 201, 205 ff. 144 BVerfG, Beschl. v. 14.01.1981, 1 BvR 612/72, Rn. 66 – juris; dass., Beschl. v. 29.10.1987, 2 BvR 624/83, Rn. 101 – juris (ohne ausdrückliche Nennung des Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzips). Instruktiv zum Prüfungsmaßstab dass., Beschl. v. 30.11.1988, 1 BvR 1301/84, Rn. 82 – juris: „Bei der Erfüllung dieser Schutzpflicht kommt dem Gesetzgeber wie der vollziehenden Gewalt ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsbereich zu, der auch Raum läßt, etwa konkurrierende öffentliche und private Interessen zu berücksichtigen (BVerfGE 77, 170 (214 f.)). Die Entscheidung, welche Maßnahmen geboten sind, kann deshalb nur begrenzt nachgeprüft werden. Das Bundesverfassungsgericht kann eine Verletzung der Schutzpflicht nur feststellen, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder offensichtlich die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen (vgl. BVerfGE 56, 54, 81 m.w. N.; 77, 170 (215)).“ Hierzu auch Calliess, in: FS Starck, 201, 205. 145 BVerfG, Urt. v. 28.05.1993, 2 BvF 2/90, Rn. 166, 186 ff. – juris. Das Bundesverfassungsgericht verweist a. a. O., Rn. 166 – juris bezüglich des Begriffs „Untermaßverbot“ auf Isensee, in: ders./Kirchhof, Paul (zus. Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5 – Allgemeine Grundrechtslehren, § 111 Rn. 165 f. Soweit ersichtlich hatte in der Literatur ursprünglich Schuppert, Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, Königstein/Ts 1980, S. 15 den Terminus „Untermaßverbot“ verwendet. Vgl. zur Begriffsgenese Tzemos, Das Untermaßverbot, Frankfurt a. M. 2004, S. 4 ff.; sowie die Kurzdarstellung bei Klein, JuS 2006, 960, 961. 146 BVerfG, Urt. v. 28.05.1993, 2 BvF 2/90 u. a., Rn. 166 – juris. 147 BVerfG, Urt. v. 28.05.1993, 2 BvF 2/90 u. a., Rn. 166 – juris. 148 So auch Calliess, Hdb. GR II, § 44 Rn. 6; ders., in: FS Starck, 201, 208; Möstl, DÖV 1998, 1029, 1037; Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 88. Ähnlich Wollenteit/Wenzel, NuR 1997, 60, 63: Verschärfung des gerichtlichen Prüfungsmaßstabes zur „substantiierte[n] Kontrolle“.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Diese Verengung des Prüfungsmaßstabes hat man in der Literatur durchaus kritisch gesehen149, und auch das Bundesverfassungsgericht selbst judizierte in der Folge nicht anhand eines einheitlichen Prüfungsmaßstabes150. Es wendete die Vertretbarkeitskontrolle zwar im Einzelfall an151, wählte jedoch zumeist152 den Maßstab der Evidenzkontrolle153. Die Literatur begleitet dieses Vorgehen auch weiterhin kritisch154, mithin bestehen noch immer keine abschließenden Erkenntnisse zum „richtigen“ Maß der Erfüllungskontrolle. Auch die vorliegende Arbeit kann insoweit keine Grundlagenarbeit leisten und nebenher eine allgemeine Lösung für die verfassungsdogmatische Grundsatzfrage der Kontrollintensität der staatlichen Schutzpflichtenerfüllung entwickeln. Für die Zwecke dieser Untersuchung erscheint das aber auch nicht notwendig. Soweit ersichtlich hat das Bundesverfassungsgericht im Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 1 GG bisher den engen Prüfungsmaßstab nicht angewendet. Die vorliegende Arbeit überträgt diese 149 Scherzberg, DVBl. 1999, 356, 360; Hermes/Walther, NJW 1993, 2337, 2340; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht: Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 10. Auflage, München 2015, Rn. 538; Hesse, Die verfassungsgerichtliche Kontrolle der Wahrnehmung grundrechtlicher Schutzpflichten des Gesetzgebers, in: Däubler-Gmelin, Herta (Hrsg.), Gegenrede: Aufklärung-Kritik-Öffentlichkeit: Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, Baden-Baden 1994, 541, 552 f.; Denninger, Vom Elend des Gesetzgebers zwischen Übermaßverbot und Untermaßverbot, in: FS Mahrenholz, 561, 567 f.; Scherzberg/Mayer, JA 2004, 51, 53. Vgl. auch die Darstellung der Aufnahme in der Literatur durch Störring, Untermaßverbot, S. 78 ff. 150 Vergleichbar Calliess, in: FS Starck, 201, 205: Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist insoweit nicht „kohärent“. 151 Soweit ersichtlich wählte das Bundesverfassungsgericht die Vertretbarkeitskontrolle lediglich in BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 29.07.2009, 1 BvR 1606/08, Rn. 12 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 15.10.2009, 1 BvR 3474/08, Rn. 27 – juris (jeweils Hervorhebung der Evidenzkontrolle, jedoch anschließende Darstellung des Untermaßverbotes mit Vertretbarkeitskontrolle). M. E. nicht eindeutig dass., Kammerbeschl. v. 27.04.1995, 1 BvR 729/93, Rn. 4 – juris; dass., Kammerbeschl. v. 29.11.1995, 1 BvR 2203/95, Rn. 3 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 04.05.2011, 1 BvR 1502/08, Rn. 38 – juris (jeweils Rekurs auf Untermaßverbot mit Vertretbarkeitskontrolle, aber anschließende Ausrichtung des Prüfungsmaßstabes an der Evidenzkontrolle); dass., Nichtannahmebeschl. v. 26.02.2010, 1 BvR 1541/09, Rn. 26 – juris (Verletzung des Untermaßverbotes „nicht evident erkennbar“). 152 Vergleichbar Störring, Untermaßverbot, S. 89: Evidenzkontrolle „in den ganz überwiegenden Fällen“. 153 Vgl. nur BVerfG, Kammerbeschl. v. 05.03.1997, 1 BvR 1071/95, Rn. 9 – juris; dass., Kammerbeschl. v. 02.12.1999, 1 BvR 1580/91, Rn. 38 – juris; dass., Kammerbeschl. v. 02.10.1997, 1 BvR 1908/97 u. a., Rn. 9 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 28.02.2002, 1 BvR 1676/01, Rn. 11 – juris; dass., Kammerbeschl. v. 17.02.1997, 1 BvR 1658/96, Rn. 10 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 09.08.2001, 1 BvR 1262/01, Rn. 11 – juris; dass., Urt. v. 07.12.1999, 2 BvR 1533/94, Rn. 103 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 26.03.2001, 2 BvR 943/99, Rn. 7 – juris; BVerfG, Kammerbeschl. v. 26.10.1995, 1 BvR 1348/95, Rn. 6 – juris; dass., Beschl. v. 26.07.2016, Rn. 70 – juris; dass., Nichtannahmebeschl. v. 17.02.2017, 1 BvR 781/15, Rn. 25 – juris. 154 Vgl. die Kritik an der Vermischung der Evidenz- und Vertretbarkeitskontrolle bei Calliess, in: FS Starck, 201, 209. Zur Kritik am Untermaßverbot vgl. auch die Zusammenfassung bei Klein, JuS 2006, 960, 961 ff.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Wertung auf die Kontrolle der staatlichen Erfüllung einer aus der allgemeinen Verhaltensfreiheit resultierenden Schutzpflicht. Denn der Kontrollgegenstand des Untermaßverbotes bezieht sich im Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 1 GG auf ein konkretes Ziel, nämlich den staatlichen Schutz der allgemeinen Verhaltensfreiheit vor Übergriffen privater Dritter. Dieses Ziel kann die staatliche Gewalt grundsätzlich durch eine indefinite Anzahl von Handlungen erreichen155. Der Gesetzgeber muss sich deshalb in jedem Einzelfall entscheiden, wie er die Konfliktlagen zukunftsgerichtet lösen möchte156, und ob bzw. welche konkrete legislatorische Maßnahme zur Schutzpflichtenerfüllung geboten ist. Das Demokratieund das Gewaltenteilungsprinzip eröffnen dem Gesetzgeber dabei einen weiten Entscheidungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum157. Dieser Spielraum ist hier zu wahren, weil jede Verengung der Kontrolldichte das staatliche Bewertungs- und Auswahlermessen begrenzt. Da der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG einen allgemeinen Verhaltensschutz verbürgt, hat die Beschränkung der Kontrolldichte auf die Evidenzkontrolle eine doppelte „korrigierende“ Funktion. Sie reduziert die verfassungsgerichtliche Überprüfbarkeit der Schutzpflichtenerfüllung und belässt dem Gesetzgeber damit seine weite politische Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsprärogative. Gleichzeitig verhindert sie, dass sich Art. 2 Abs. 1 GG tatsächlich als das befürchtete umfassende Leistungsgrundrecht darstellt, weil sich jeder Grundrechtsträger auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen und ein eng umgrenztes bzw. konkretes158 staatliches Handeln zum Schutz seiner allgemeinen Verhaltensfreiheit einfordern könnte. In Bezug auf das hier untersuchte Regelungsproblem wird ein Verstoß gegen die aus Art. 2 Abs. 1 GG resultierende Schutzpflicht daher nur feststellbar sein, „wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder offensichtlich die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das Schutzziel zu erreichen.“ 159 b) Vorliegen eines legitimen Schutzkonzeptes Auf einer ersten Prüfungsebene160 fragt sich, ob ein legitimes staatliches Konzept zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ vor der, hier nur im Hinblick auf den 155 Klein, JuS 2006, 960, 962; Lee, Umweltrechtlicher Instrumentenmix, S. 90. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 06.05.1997, 1 BvR 409/90, Rn. 29 – juris: Abwehrrecht fordert in Zielsetzung und Inhalt ein bestimmtes staatliches Verhalten, während die Schutzpflicht grundsätzlich unbestimmt ist. 156 Klein, JuS 2006, 960, 962 spricht zutreffend davon, dass der Gesetzgeber durch die Schutzpflichtenerfüllung die Zukunft gestaltet. 157 Hierzu bereits Abschnitt E. IV. 2. d) (S. 222). 158 Diese Frage wäre letztlich davon abhängig, wie eng man die Kontrolldichte ziehen würde. 159 BVerfG, Beschl. v. 30.11.1988, 1 BvR 1301/84, Rn. 82 – juris (ohne Bezug zum hier untersuchten Regelungsproblem).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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fehlenden Form- und Fristzwang untersuchten Ausschlagungsfreiheit des Legatars besteht. Die Achtung des Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums des einfachen Gesetzgebers gebietet es dabei, an den konkreten Gesetzgeberwillen anzuknüpfen, mithin ist es hier nicht erforderlich, im Wege einer objektiven Gesamtbetrachtung sämtliche Rechtsnormen herauszuarbeiten, die die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung schützen bzw. die abwicklungsbezogenen Härten der fehlenden Form- und Fristbindung der Vermächtnisausschlagung mildern161. Unter Berücksichtigung der Auslegungsergebnisse in den Abschnitten E. I. (S. 196 f.), II. (S. 208 f.) ist vielmehr wie folgt zu differenzieren. 160 Der folgende Prüfungsaufbau folgt im Wesentlichen den allgemeinen Vorschlägen von Calliess, in: FS Starck, 201, 215 f.; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 31; Möstl, DÖV 1998, 1029, 1038 f., sowie den von Zwermann-Millstein, Mindestversorgung, S. 227, 243, 246, 248 zur Prüfung eines Verstoßes gegen eine aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG folgende Schutzpflicht gewählten Prüfungspunkten. Die von den vorgenannten Autoren geäußerten Vorschläge zum Aufbau der Erfüllungskontrolle unterscheiden sich zwar in Nuancen, bezüglich der grundsätzlichen Konzeption sind sie m. E. aber im Wesentlichen identisch. Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass sich der hier untersuchte Prüfungspunkt („Vorliegen eines legitimen Schutzkonzeptes“) nicht bei Möstl, DÖV 1998, 1029, 1038 f. findet. Dieser prüft jedoch als ersten Schritt die Geeignetheit der dem Schutz dienlichen Maßnahmen, d.h. auch für Möstl bedarf es eines Schutzkonzeptes zur Schutzpflichtenerfüllung. Calliess, in: FS Starck, 201, 215; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 31 fordert (ebenfalls) das Vorliegen eines Schutzkonzeptes. Dass dieses auch legitim sein muss, ergibt sich m. E. bereits aus der Natur der Sache. Für die Notwendigkeit einer legitimen Schutzleistung auch Merten, Grundrechtliche Schutzpflichten und Untermaßverbot, in: Stern, Klaus/Grupp, Klaus (zus. Hrsg.), Gedächtnisschrift für Joachim Burmeister, Heidelberg 2005, 227, 239. 161 A. A. scheinbar Isensee, HStR IX, § 191 Rn. 285: „Aus der Sicht der Schutzpflicht kommt es nicht darauf an, ob der historische Gesetzgeber seine Regelung darauf angelegt hat, den Verfassungsauftrag zu erfüllen – eine solche Intention ist zumindest bei vorkonstitutionellen Gesetzen nicht vorhanden, sondern darauf, ob das Gesetz in seinem objektiven Gehalt die Schutzpflicht hinreichend verwirklicht.“ Dieser Einwand ist gewichtig, weil der BGB-Gesetzgeber bei der Schaffung des BGB unstreitig nicht die Verwirklichung eines Freiheitsgrundrechts in seinen subjektiven Willen aufnehmen konnte. Die von den Freiheitsgrundrechten umhegten Lebensbereiche konnte der BGB-Gesetzgeber jedoch bereits im Entstehungsprozess des Gesetzes betrachten, und die Interessenkonflikte dabei normativ lösen. Liegt – wie im vorliegenden Fall – eine im Wege der Auslegung ermittelbare gesetzgeberische Konfliktlösung vor, ist diese m. E. aufgrund des gesetzgeberischen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums entscheidend. Die Frage, ob aus objektiver Sicht weitere Normen zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ bestehen, aus denen man ein staatliches Schutzkonzept herleiten kann, stellt sich m. E. deshalb erst, wenn sich die sub E. I. (S. 189– 197), II. (S. 197–209) ermittelte Konfliktlösung als schutzpflichtenwidrig erweist. Anders gewendet: Wenn bereits die konkrete gesetzgeberische Konfliktlösung zur staatlichen Schutzpflichtenerfüllung genügt, gilt dies ad minore ad maius für ein objektivbestimmtes Schutzkonzept. Isensee verweist a. a. O. zudem auf BVerfG, Beschl. v. 26.01.1988, 1 BvR 1561/82, BVerfGE 77, 381, 404, welches sich in der zitierten Entscheidung ebenfalls für die objektive Schutzkonzeptsbestimmung ausspricht. M. E. erfasst die Wertung des Bundesverfassungsgerichts jedoch nicht den vorliegenden Fall. Denn in dem entschiedenen Sachverhalt hatte der Gesetzgeber (so jedenfalls die Wertung des Bundesverfassungsge-

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

aa) Form Nach dem sub E. I. (S. 189–197) herausgearbeiteten Gesetzgeberwillen bindet das BGB die Vermächtnisausschlagung bewusst nicht an eine besondere Ausschlagungsform. Hierdurch möchte das BGB die personale Autonomie des beschwerten Erben nicht unverhältnismäßig einschränken, weil § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB auf einen ausgleichenden Schutz des Beschwerten vor einer kenntnisunabhängigen Vermächtnisausschlagung abzielt. Die Ausschlagungsfreiheit des Legatars soll sich zum Schutz des Beschwerten nur im Rahmen und in den Grenzen der Empfangsbedürftigkeit verwirklichen. Der BGB-Gesetzgeber ist also legislativ tätig geworden, er hat sich aber aufgrund der Schutzfunktion des § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB bewusst dagegen entschieden, einen Abwicklungsschutz durch die Normierung eines amtsempfangsbedürftigen Formzwangs zu gewährleisten. Gegenstand des formbezogenen Schutzkonzepts ist daher ein sog. unechtes gesetzgeberisches Unterlassen162. bb) Frist Nach dem sub E. II. (S. 197–209) herausgearbeiteten Gesetzgeberwillen möchte das BGB die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zwar nicht durch eine Ausschlagungsfrist begrenzen, um den endgültigen Vermächtniserwerb zu beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Legatar bzw. das Erlöschen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht herzustellen. Das BGB bezweckt mit der Normierung der fristlosen Vermächtnisausschlagung jedoch keine unverhältnismäßige Einschränkung der Freiheit zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung, weil es zumindest im Recht des Beschwerten, den Gläubigerverzug bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs herbeizuführen, ein abwicklungsbezogenes Schutzrecht sieht. Der BGB-Gesetzgeber ist bezüglich des Fristzwangs also bewusst nicht legislativ tätig geworden, mithin ist der Gegenstand des fristbezogenen Schutzkonzeptes ein sog. echtes gesetzgeberisches Unterlassen. cc) Schlussfolgerungen Das form- und fristbezogene Schutzkonzept soll die Kenntnis des beschwerten Erben von der Ausschlagungserklärung gewährleisten und gleichzeitig die abrichts) das Problemfeld bei der Entstehung des Gesetzes nicht ins Auge gefasst, vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.01.1988, 1 BvR 1561/82, Rn. 71 – juris. Im hier untersuchten Fall liegt jedoch eine konkrete Konfliktlösung des BGB-Gesetzgebers vor, die durch objektiv-teleologische Wertungen gestützt (Form) bzw. nicht durch (entgegenstehende) objektiv-teleologische Wertungen überlagert wird (Frist), vgl. Abschnitt E. I. (S. 189– 197), II. (S. 197–209). 162 Die hier und im Folgenden zur Unterlassung verwendete Terminologie und Unterscheidung knüpft an die Ausführungen zum Beschwerdegegenstand der Verfassungsbeschwerde von Möstl, DÖV 1998, 1029, 1030 f. an.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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wicklungsbezogenen Härten des fehlenden Fristzwangs mildern163. Dies stellt eine legitime Zielsetzung dar, weil der staatliche Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ eine Forderung des Art. 2 Abs. 1 GG ist164. c) Geeignetheit des Schutzkonzeptes Nachdem die Untersuchung soeben das Vorliegen eines legitimen Schutzkonzeptes bejaht hat, geht es im Folgenden um die Frage, ob dieses zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ geeignet ist. Aufgrund der generalisierenden und typisierenden Wirkung jeder gesetzlichen Regelung165 kommt es im Rahmen der Geeignetheitsprüfung nicht darauf an, ob sich der gesetzlich intendierte Freiheitsschutz in jedem Einzelfall tatsächlich verwirklicht166. Ausreichend ist vielmehr die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung167. aa) Form § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB ermöglicht dem beschwerten Erben, den Erklärenden und den Erklärungsinhalt im Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Ausschlagungserklärung zu verifizieren. Dadurch kann der beschwerte Erbe grundsätzlich168 kontrollieren, ob seine vermächtnisbezogene Leistungspflicht erloschen ist, oder ob ein Anfall an einen Ersatzvermächtnisnehmer (§ 2190 BGB) bzw. eine Anwachsung (§ 2158 BGB) stattgefunden hat, er sich mithin einem neuen Gläubiger gegenübersieht169. Im letztgenannten Fall kann der beschwerte Erbe den Nächstbedachten unverzüglich über den Vermächtnisanfall in Kenntnis setzen. Zusätzlich ist es dem beschwerten Erben möglich, dem Nächstbedachten die Vermächtnisleistung anzubieten und hierdurch die endgültige Vermächtnisabwicklung zu beschleunigen. Denn die Entgegennahme der Vermächtnisleistung ist grundsätzlich als Vermächtnisannahme zu qualifizieren170, während in der Annahmeverweigerung – abhängig von der konkreten Begründung des Legatars – im Regelfall die Annahme bzw. Ausschlagung des Vermächtniserwerbs liegt171. § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB ermöglicht dem beschwerten Erben deshalb grundsätzlich, sein zukünftiges Verhalten rechtssicher zu koordinieren und den endgültigen Erwerb des 163

Vgl. Abschnitt E. I. (Form, S. 189–197), II. (Frist, S. 197–209). Vgl. Abschnitt E. IV. 2. c) (S. 217), d) (S. 217–223). 165 Vgl. hierzu bereits Abschnitt C. IV. 4. b) bb) (3) (S. 143). 166 Im Ergebnis übereinstimmend Merten, in: GS Burmeister, 227, 240. 167 Merten, in: GS Burmeister, 227, 240; Tzemos, Untermaßverbot, S. 103. 168 Zu den im Einzelfall verbleibenden Rechtsunsicherheiten s. u. Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (S. 233–234, 235). 169 Hierzu bereits Abschnitt E. I. 4. (S. 196). 170 RGRK/Johannsen, § 2180 Rn. 3; Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 10. 171 Reichel, AcP 138 (1934), 194, 203 f.; sich für die Vermächtnisausschlagung anschließend Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 10. 164

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

schuldrechtlichen Vermächtnisanspruchs (im Falle der Erklärung einer Vermächtnisausschlagung) bzw. des Legats (im Falle der Erklärung einer Vermächtnisannahme) zu beschleunigen. § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB ist daher abstrakt zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ geeignet. bb) Frist (1) Der Gläubigerverzug Die Geeignetheit des fristbezogenen Schutzkonzeptes könnte bereits dem Grunde nach ausgeschlossen sein, weil man dem beschwerten Erben das Recht zur Verzugsbegründung ganz überwiegend erst ab dem endgültigen Vermächtniserwerb zuspricht172. Dies mag durchaus verwundern, da die §§ 293 ff. BGB einen Schutz des Schuldners vor der verzögerten Leistungsannahme bezwecken. Denn ein Schuldner darf grundsätzlich sofort leisten, also bereits vor der Fälligkeit (§ 271 Abs. 2 BGB) der Forderung173. Beteiligt sich der Gläubiger nicht, verletzt er eine aus dem Schuldverhältnis folgende Obliegenheit174. Aus dieser Obliegenheitsverletzung resultiert eine gesetzliche Modifikation der Leistungs(§ 300 Abs. 2 BGB), Haftungs- (§ 300 Abs. 1 BGB) und Vermögensgefahren (§ 301 ff. BGB). Die stringente Umsetzung des vermächtnisrechtlichen Vonselbsterwerbs gebietet es, diese Wertung auch auf die vorläufig erworbene Vermächtnisforderung anzuwenden. Denn es besteht bereits während der Deliberation des Legatars eine schuldrechtliche Sonderverbindung zwischen dem beschwerten Erben (Schuldner) und dem Vermächtnisnehmer (Gläubiger), §§ 2174, 2176 BGB. Die Versagung des Rechts zur frühzeitigen Verzugsbegründung erscheint deshalb lediglich mit einem Verweis auf die konstruktive Natur des ver172 Vgl. OLG München, Urt. v. 05.06.2013, 20 U 5005/12, ZEV 2013, 507, 509; BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 2180 Rn. 5; jurisPK-BGB/Reymann, § 2174 Rn. 164; § 2180 Rn. 21; Jauernig/Stürner, § 2174 Rn. 2; Erman/Nobis, § 2180 Rn. 3; PK-Erbrecht/Linnartz, § 2180 Rn. 14; Kersten/Bühling/Wegmann, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 25. Auflage, Köln 2016, § 114 Rn. 38; Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 181; Palandt/Weidlich, § 2174 Rn. 3; Reichel, AcP 138 (1934), 194, 204 (implizit); a. A. Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 3. M. E. unklar MüKo-BGB/Rudy, § 2180 Rn. 5 – der jedenfalls bei einem aufschiebend bedingten Vermächtnis die Möglichkeit zur Herbeiführung des Gläubigerverzugs erst ab der Vermächtnisannahme bejaht. Auffällig ist, dass keiner der vorgenannten Befürworter eines Rechts des Beschwerten, den Gläubigerverzug erst ab dem Zeitpunkt des endgültigen Vermächtniserwerbs herbeizuführen, eine aussagekräftige Begründung für diese Ansicht gibt. 173 JurisPK-BGB/Geisler, § 293 Rn. 13. 174 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, Berlin 2006, § 45 I Rn. 489 i.V. m. Rn. 44; MüKo-BGB/Ernst, § 293 Rn. 20; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht – Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Tübingen 2005, Kap. 16 Rn. 683; Schmidt, Die Obliegenheiten: Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatversicherungsrechts, Karlsruhe 1953, S. 146 ff.; Palandt/Grüneberg, § 293 Rn. 1; jurisPK-BGB/Geißler, § 293 Rn. 2.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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mächtnisrechtlichen Ausschlagungssystems, genauer: mit dem Argument denkbar, dass aus der schuldrechtlichen Sonderverbindung vor der Vermächtnisannahme keine Obliegenheit zur Annahme der Vermächtnisleistung resultiert, mithin eine den Gläubigerverzug begründende Obliegenheitsverletzung des Legatars ausgeschlossen ist. Dieses Argument verfängt jedoch letztlich nicht. Denn der beschwerte Erbe sollte ausweislich der Protokolle und Motive zum ersten Entwurf das Recht haben, den Gläubigerverzug bereits während der Deliberation des Legatars herbeizuführen175. Nach den Protokollen des zweiten Entwurfs erkannte auch Karl Heinrich Börner das Verzugsbegründungsrecht des beschwerten Erben an176. Diese Wertung blieb in den anschließenden Kommissionsberatungen177 und im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens unbestritten. Die Gesetzgebungsmaterialien indizieren daher, dass dem beschwerten Erben die Schutzwirkung des Gläubigerverzuges bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs zustehen soll. Nun kann man methodisch sicher fragen, ob diese subjektive Wertung allein rechtsdogmatische Folgen begründet, insbesondere ob sie der konstruktiven Natur des Vermächtniserwerbs schlechthin vorzuziehen ist. Im hier bestehenden Kollisionsverhältnis spricht jedoch nicht nur die Spezialität für das Primat des subjektiven Gesetzgeberwillens. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Verzugsbegründungsrecht nach dem hier vertretenen Gesetzesverständnis das verfassungslegitime fristbezogene Schutzkonzept konstituiert. Diese Wertung bindet die Gesetzesauslegung, da es der judikativen Gewalt gem. Art. 1 Abs. 1 S. 2 Var. 2, Abs. 3 GG obliegt, die Menschenwürde und die Freiheitsgrundrechte gegen Verletzungen durch private Dritte zu schützen. Das Gericht ist deshalb angehalten, die grundrechtlichen Schutzpflichtengehalte bei der Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts zu verwirklichen178. Mit anderen Worten: Wenn sich im Rahmen der Wortlautgrenze ein schutzpflichtenkonformes Ergebnis erzielen lässt, ist der Bedeutung der Grundrechte als objektive Wertordnung Rechnung zu tragen und die Rechtsordnung entsprechend auszulegen. Liegt zusätzlich – wie im vorliegenden Fall – eine spezielle und subjektive gesetzgeberische Entscheidung vor, folgt die Pflicht zur schutzpflichtenkonformen Gesetzesauslegung zudem aus dem Demokratie-179 und dem Gewaltenteilungsprinzip. Diese Wertun175

Vgl. Abschnitt E. II. 2. a) bb) (2) (S. 202–204). Prot. II, Bd. V, S. 505; Prot. II, S. 7475, in: Mugdan V, S. 773. 177 Prot. II, S. 7476 f., in: Mugdan V, S. 774 f. 178 BVerfG, Beschl. v. 16.11.1993, 1 BvR 258/86, Rn. 39 – juris; Calliess, in: FS Starck, 201, 209; Isensee, HStR IX, § 191 Rn. 285. 179 In diese Richtung auch Ruffert, Vorrang der Verfassung, S. 230 (im Kontext der Gesetzesmediatisierung der Schutzpflichten): „Allerdings ist die Fachgerichtsbarkeit an die demokratisch legitimierte, Gesetz gewordene Entscheidung der Legislative über einen bestimmten Modus der Schutzpflichtenerfüllung gebunden“. 176

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

gen sind hier zu beachten, da dem Wortlaut der §§ 293 ff. BGB kein Ausschluss des Verzugsbegründungsrechts des beschwerten Erben zu entnehmen ist. Mithin lässt der offene Gesetzeswortlaut einen Auslegungsfreiraum, den man aufgrund der historisch-genetischen und verfassungsrechtlichen Wertungen im Wege der schutzpflichtenkonformen Auslegung (Art. 1 Abs. 1 S. 2 Var. 2, Abs. 3 GG i.V. m. Artt. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 Var. 3 GG) ausfüllen muss. De lege lata ist dem beschwerten Erben daher das Recht einzuräumen, den Gläubigerverzug bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs herbeizuführen180. Die Geeignetheit des fristbezogenen Schutzkonzeptes ist deshalb nicht bereits aufgrund eines fehlenden Verzugsbegründungsrechts des beschwerten Erben ausgeschlossen. (2) Schlussfolgerungen Unter Berücksichtigung der sub E. IV. 4. c) bb) (1) (S. 230–232) herausgearbeiteten Wertungen ist die abstrakte Geeignetheit des fristbezogenen Schutzkonzeptes zu bejahen. Denn der Gläubigerverzug führt insbesondere zu einer Haftungserleichterung bei Verschlechterungen des Vermächtnisgegenstands (§ 300 Abs. 1 BGB)181, den Übergang der Leistungsgefahr bei einem Gattungsvermächtnis (§ 300 Abs. 2 BGB) und zur Erstattungsfähigkeit von Mehraufwendungen (§ 304 BGB)182, d.h. zu einer Milderung vermögens- und haftungsbezogener Härten einer verzögerten Erklärung des Legatars. Spiegelbildlich steigert der Gläubigerverzug für den Legatar die Gefahren, dass sich der Umfang des zugewendeten Vermögensvorteils (§ 1939 BGB) reduziert. Durch die Verzugsbegründung kann der beschwerte Erbe daher einen „Entscheidungsdruck“ gegen den deliberierenden Legatar aufbauen, welcher diesen mitunter zur beschleunigten Ausübung seines Entschließungsrechts veranlasst. Das Recht des beschwerten Erben, den Gläubigerverzug bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs herbeizuführen, ist daher abstrakt zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ geeignet. d) Effizienz des Schutzkonzepts Im Folgenden untersucht die Arbeit, ob das form- und fristbezogene Schutzkonzept auch einen effizienten Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ garantiert. Die 180 Klarstellend sei darauf hingewiesen, dass aufgrund des offenen Gesetzeswortlauts auch der Gesetzesvorbehalt gewahrt ist. Dieser betrifft im vorliegenden Fall aber nicht den beschwerten Erben, sondern den (vorläufigen) Legatar, da dieser Adressat des Gläubigerverzugs ist. 181 Allgemein zu diesen und den weiteren dargestellten Rechtsfolgen des Gläubigerverzuges vgl. jurisPK-BGB/Geißler, § 293 Rn. 89. 182 Dies ist bei einem Gattungsvermächtnis bedeutsam, da § 2185 BGB keine Gattungsvermächtnisse erfasst, d.h., der Beschwerte kann nur im Falle des Gläubigerverzugs vom Legatar Ersatz seiner Mehraufwendungen verlangen, vgl. juris-PK/Reymann, § 2185 Rn. 3; Palandt/Weidlich, § 2185 Rn. 1; NK-BGB/Mayer, § 2185 Rn. 2.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Effizienz ist zu verneinen, wenn es ein Mittel gibt, das einen im Vergleich zu den gewählten Mitteln wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleistet, ohne dabei stärker in Rechte Dritter einzugreifen bzw. öffentliche Interessen zu beeinträchtigen183. Den Maßstab der Effizienzprüfung bildet wiederum die Evidenzkontrolle. aa) Form (1) Allegation des § 1945 BGB Im Vergleich zu § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB kommt als effizienteres Mittel zunächst eine Allegation des § 1945 BGB auf die Vermächtnisausschlagung in Betracht. Im Einzelfall könnte diese Gestaltung die Rechtssicherheit und Rechtsklarheit des beschwerten Erben über die Ausschlagungserklärung steigern, damit die Verwirklichung der selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung effektuieren und gleichzeitig der zukünftigen Entstehung vermögens- sowie haftungsbezogener Härten, die aus der fortdauernden Belastung mit der Erhaltung und Verwaltung des Legats resultieren, entgegenwirken. Denn eine amtsempfangsbedürftige, öffentlich beglaubigte (§ 1945 Abs. 1 Hs. 2 Var. 2 BGB) bzw. zur Niederschrift des Nachlassgerichts (§ 1945 Abs. 1 Hs. 2 Var. 1 BGB) abzugebende Ausschlagungserklärung verhindert eine stillschweigende Vermächtnisausschlagung184. Damit vermeidet sie Sachverhaltskonstellationen, in denen der beschwerte Erbe eine stillschweigende Ausschlagungserklärung subjektiv unzutreffend auffasst, er mithin den Gläubiger des Vermächtnisanspruchs fehlerhaft bestimmt bzw. fehlerhaft von dem Erlöschen oder dem Weiterbestehen seiner vermächtnisbezogenen Leistungspflicht ausgeht. Zudem sichert eine Allegation des § 1945 BGB die dauerhafte Verfügbarkeit und Überprüfbarkeit der Ausschlagungserklärung. Bei nachträglichen Unsicherheiten über den Erklärungsinhalt185 und den Erklärungszeitpunkt könnte der beschwerte Erbe deshalb die Wirksamkeit der Vermächtnisausschlagung rechtssicher verifizieren. Ihm wäre es in diesen Fällen ferner 183 Ohne Bezug zur „Abwicklungsfreiheit“ Möstl, DÖV 1998, 1029, 1038 f.; Calliess, in: FS Starck, 201, 216; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 31. 184 Der BGB-Gesetzgeber hat die stillschweigende Ausschlagungserklärung ausdrücklich für ausreichend erachtet, wenn diese zur Kenntnis des Beschwerten gelangt, vgl. Prot. I, S. 9497, in: Jakobs/Schubert, Beratung, Bd. VI.2, S. 1315. Dass eine konkludente bzw. stillschweigende Ausschlagungserklärung wirksam ist, solange sie zur Kenntnis des Beschwerten gelangt, entspricht auch der einheitlichen Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, vgl. statt vieler BGH, Urt. v. 18.10.2000, IV ZR 99/99, NJW 2001, 520, 521; OLG Köln, Beschl. v. 05.12.2005, 2 U 103/05, Rn. 2 – juris; OLG Koblenz, Beschl. v. 05.06.2008, 5 U 99/08, Rn. 14 (implizit) – juris; BeckOK-BGB/ Müller-Christmann, § 2180 Rn. 9 i.V. m. Rn. 2; Jauernig/Stürner, § 2180 Rn. 1; Staudinger/Otte, § 2180 Rn. 10. 185 Eine Vermächtnisausschlagung ist unwirksam, wenn der Legatar sie unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erklärt, vgl. § 2180 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB. Sie ist außerdem unwirksam, wenn der Legatar sie auf einen Teil des Vermächtnisses beschränkt, § 2180 Abs. 3 BGB i.V. m. § 1950 BGB.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

möglich, einen Ersatzvermächtnisnehmer rechtssicher über den Vermächtnisanfall in Kenntnis zu setzen, die vorhergehende Vermächtnisausschlagung – falls erforderlich – zu beweisen und dadurch einen zeitnahen Beginn der Willensbildung des Nächstbedachten herbeizuführen. Der beschwerte Erbe hätte in diesen Fällen auch die Möglichkeit, dem Ersatzvermächtnisnehmer rechtssicher die Vermächtnisleistung anzubieten und hierdurch die Vermächtnisabwicklung zu beschleunigen186. Eine Allegation des § 1945 BGB auf die Vermächtnisausschlagung würde daher im Einzelfall einen wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleisten. Eine Allegation des § 1945 BGB stellt jedoch kein effizienteres Schutzmittel dar. Zwar würde der amtsempfangsbedürftige Formzwang einen Übereilungsschutz gewährleisten187. Der Freiheitsbegrenzung würde daher ein Freiheitsgewinn gegenüberstehen, soweit die Warnfunktion den Legatar zur gründlicheren Überlegung veranlasst188. Gleichzeitig würde die hier erwogene Gestaltung jedoch die Ausübung des Ausschlagungsrechts erschweren und die Härten des § 1945 BGB auf die Vermächtnisausschlagung übertragen189. So wäre der Vermächtnisnehmer nicht nur der Kostenlast der Ausschlagungserklärung (§ 103 Abs. 1 GNotKG) ausgesetzt190. Vielmehr müsste er auch persönliche und/oder finanzielle Ressourcen einsetzen, um den Zugang der formgerechten Ausschlagungserklärung beim Nachlassgericht herbeizuführen. Das könnte vermögenslosen Vermächtnisnehmern mitunter die Entscheidung über die Ausübung der Vermächtnisausschlagung erschweren. Außerdem hätte eine Allegation des § 1945 BGB eine Zeitverzögerung zur Folge. Denn die Zurückweisung des Vonselbsterwerbs und der erblasserischen Willensbestimmung wäre solange ausgeschlossen, wie die Vermächtnisausschlagung dem zuständigen191, ggf. örtlich entfernten und postalisch nur zeitlich verzögert erreichbaren, Nachlassgericht nicht zugegangen (§ 130 Abs. 3 BGB i.V. m. § 130 Abs. 1 BGB) ist. Auch bei einer materialen, unabhängig vom Übereilungsschutz eingetretenen, Willensbildung könnte der Legatar seine Ausschlagungsfreiheit daher bis zur verzögerten Abgabe der Annahme- bzw. Ausschlagungserklärung nicht verwirklichen. Letztlich würde der Vermächtnisnehmer auch Gefahr laufen, unbewusst eine formnichtige Ausschla186 Zur Beschleunigungswirkung des Leistungsangebots vgl. Abschnitt E. IV. 4. c) aa) (S. 229). 187 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei bezüglich des Übereilungsschutzes des amtsempfangsbedürftigen Formzwangs vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt C. I. 4. (S. 91). 188 Zu dieser Wertung vgl. bereits Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 126) – zur Formbindung der Erbschaftsausschlagung. 189 Zu den Nachteilen des § 1945 BGB für die ungebundene Willensentfaltung des Erben vgl. insbesondere Abschnitt C. IV. 3. a) aa) (S. 119). 190 Weiterführend zum Umfang der Kostenlast vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 127). 191 Zur Zuständigkeit des Nachlassgerichts vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 119).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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gungserklärung abzugeben. Solange der Formirrtum existiert, könnte der Legatar sein zukünftiges Verhalten im Umgang mit dem Vermächtniserwerb nicht auf Basis einer zutreffenden Entscheidungsgrundlage koordinieren. Selbst das, den Formirrtum weitgehend kompensierende192, Anfechtungsrecht würde den Legatar mit den Gefahren einer Schadensersatzhaftung belasten, § 122 Abs. 1 BGB. Es ist daher nicht evident, dass eine Allegation des § 1945 BGB einen im Vergleich zu § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleistet, ohne dabei stärker die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zu beeinträchtigen. (2) Schriftform Im Rahmen der Effizienzprüfung des formbezogenen Schutzkonzeptes könnte man weiterhin die Bindung der Ausschlagungserklärung an die Schriftform (§ 126 BGB) erwägen. Für den beschwerten Erben hätte diese Gestaltung den Vorteil, dass sie die Ausschlagungserklärung formal festhalten, mithin die Gefahren einer subjektiv fehlerhaft aufgefassten, aber dennoch rechtsfolgenbegründenden stillschweigenden Ausschlagungserklärung verringern würde193. Außerdem könnte der beschwerte Erbe bei nachträglichen Unsicherheiten über die Ausschlagungserklärung den Erklärenden, den Erklärungsinhalt und Erklärungszeitpunkt rechtssicher verifizieren. Dies würde nicht nur bei mehrstufigen Vermächtnisanordnungen und zeitlich versetzten Ausschlagungserklärungen einer unübersichtlichen Verstrickung der Rechtslage entgegenwirken. Vielmehr würde es dem beschwerten Erben auch ermöglichen, einen Ersatzvermächtnisnehmer rechtssicher über den Vermächtnisanfall in Kenntnis zu setzen, die vorhergehende Vermächtnisausschlagung – falls notwendig – zu beweisen, und dadurch den Vermächtnisabwicklungsprozess zu beschleunigen194. Die Einführung der Schriftform würde daher im Einzelfall einen wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleisten. Gleichwohl ist die Schriftform nicht als effizienteres Schutzmittel zu qualifizieren. Zwar würde die Atypik der Schriftform dem Legatar den Bedeutungsgehalt der Vermächtnisausschlagung aufzeigen. Dies könnte eine gründlichere Überlegung über die Ausschlagungsentscheidung, insbesondere eine tiefergehende Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgrundlagen und Entscheidungsfolgen, fördern195. Voraussetzung des Übereilungsschutzes wäre jedoch die 192 Zu dieser Schutzwirkung des Anfechtungsrechts vgl. Abschnitt C. IV. 4. a) aa) (S. 128 f.). 193 Zu den Gefahren einer stillschweigenden Ausschlagungserklärung für den beschwerten Erben vgl. Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (1) (S. 233). 194 Insoweit besteht Kongruenz zur Schutzwirkung einer Allegation des § 1945 BGB. Zur Vermeidung von Wiederholungen sei bezüglich dieses Schutzaspektes vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (1) (S. 233–234) verwiesen. 195 Zu dieser Wirkung der Schriftform vgl. bereits Abschnitt C. IV. 3. a) bb) (S. 120).

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Abgabe/der Zugang der schriftlichen Erklärung im Original196. Denn die Ausnutzung fernmeldetechnischer Übertragungsmittel würde das für den Übereilungsschutz wichtige Erschwerungsmoment weitgehend kompensieren. Als Ergebnis müsste der Legatar daher nicht nur persönliche und/oder finanzielle Ressourcen einsetzen, um den Zugang der schriftlichen Ausschlagungserklärung beim Beschwerten herbeizuführen. Vielmehr würde sich die Verwirklichung der Ausschlagungsfreiheit auch bei einer materialen, unabhängig vom Übereilungsschutz eingetretenen, Willensbildung so lange verzögern, bis dem Beschwerten die formgerechte Erklärung zugegangen ist197. Ferner würde der Legatar Gefahr laufen, unbewusst eine formnichtige Ausschlagungserklärung abzugeben. Solange der Formirrtum existiert, könnte der Legatar sein zukünftiges Verhalten im Umgang mit dem Vermächtniserwerb nicht auf Basis einer zutreffenden Entscheidungsgrundlage koordinieren198. Selbst die Schutzwirkung des Anfechtungsrechts könnte sich nur zum Preis der Schadensersatzhaftung (§ 122 Abs. 1 BGB) verwirklichen. Es ist daher nicht evident, dass die Einführung der Schriftform einen im Vergleich zu § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleistet, ohne dabei stärker die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zu beeinträchtigen. Andere staatliche formbezogene Maßnahmen, die einen im Vergleich zu § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB effizienteren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleisten, sind unter Berücksichtigung des hier gewählten Maßstabes der Evidenzkontrolle nicht ersichtlich. Die Effizienz des formbezogenen Schutzkonzeptes ist daher zu bejahen. bb) Frist (1) Allegation des § 1944 BGB Im Rahmen der Effizienzprüfung des fristbezogenen Schutzkonzeptes könnte man zunächst eine Allegation des § 1944 BGB auf die Vermächtnisausschlagung in Betracht ziehen199. Diese Gestaltung hätte auch bei einer Untätigkeit des Le196 Vgl. BGH, Urt. v. 27.05.1957, VII ZR 223/56, Rn. 27 – juris; ders., Urt. v. 28.01.1993, IX ZR 259/91, Rn. 37 – juris (jeweils zur Bürgschaftserklärung); ders., Urt. v. 30.07.1997, VIII ZR 244/96, Rn. 15 – juris. I. E. übereinstimmend MüKo-BGB/ Einsele, § 126 Rn. 20; Erman/Arnold, § 126 Rn. 15. 197 Eine Verzögerung würde z. B. eintreten, wenn der Legatar die formgerechte Erklärung an den Beschwerten postalisch versendet, weil die Ausschlagung erst mit Zugang der Erklärung wirksam ist, § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. 198 Bezüglich dieser Auswirkung der Schriftform auf die Willensverwirklichung des rechtsunkundigen Legatars besteht Kongruenz zu den im Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (1) (S. 234–235) geschilderten Nachteilen des § 1945 BGB. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist die Darstellung hier entsprechend reduziert. 199 Vergleichbar auch ein rechtspolitischer Vorschlag von Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 255; identisch auch Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 156 Fn. 650 – Gesetzliche Fristbindung der Vermächtnisausschlagung, aber ohne Bezugnahme auf § 1944 BGB.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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gatars eine Beschleunigung des endgültigen Vermächtniserwerbs zur Folge. Denn es würde mit Ablauf von sechs Wochen (§ 1944 Abs. 1 BGB) bzw. sechs Monaten (§ 1944 Abs. 3 BGB) zum Verlust der Ausschlagungsbefugnis (§ 1943 a. E. BGB) kommen, sobald die Kenntnis des Legatars vom Vermächtnisanfall (§ 1944 Abs. 2 S. 1 BGB) bzw. die Bekanntgabe der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht (§ 1944 Abs. 2 S. 2 BGB) vorliegen würde. Die Ungewissheiten über den endgültigen Gläubiger des Vermächtnisanspruchs bzw. das Weiterbestehen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht wären grundsätzlich mit Fristablauf beseitigt200. Lediglich bei einer fristgerechten Vermächtnisausschlagung und einer Ersatzberufung (§ 2190 BGB) oder Anwachsung (§ 2158 BGB) würde eine neue Deliberations- und Schwebephase beginnen. Diese wäre aber wiederum fristgebunden, d.h. zeitlich absolut begrenzt. Es handelt sich bei einer Allegation des § 1944 BGB auf die Vermächtnisausschlagung daher um ein wirksameres Mittel zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“. Die hier erwogene Gestaltung ist jedoch nicht als effizienteres Schutzmittel zu qualifizieren. Denn sie würde die Härten des § 1944 BGB auf die Vermächtnisausschlagung übertragen201. Insbesondere wäre der Vermächtnisnehmer einem zeitlich absolut begrenzten Willensbildungszwang ausgesetzt. Der Legatar könnte seine Ausschlagungsfreiheit daher nicht mehr in einem materialen Sinne verwirklichen, wenn er nach dem Ablauf des sechswöchigen bzw. sechsmonatigen Deliberationszeitraums keinen abschließenden Willen gebildet hat, z. B. weil dem Vermächtniserwerb eine vielschichtige Nachlasswidmung, multidimensionale personale Beziehungen202 zum Erblasser bzw. Nächstbedachten und/oder 200 Deshalb ist es auch nicht notwendig, auf die sub C. IV. 3. b) dd) (S. 125–126) erwogene Gestaltung (Modifikation des Fristablaufs) einzugehen. Eine Modifikation des Fristablaufs hätte bei einem ungenutzten Fristablauf die Verlängerung des Schwebezustands zur Folge, vgl. dazu die hier entsprechend geltenden Ausführungen im Abschnitt C. IV. 3. b) dd) (S. 125–126). 201 Zu den Nachteilen des § 1944 BGB für die ungebundene Willensentfaltung des Erben vgl. insbesondere Abschnitt C. IV. 3. b) (S. 121–125). 202 Diesbezüglich sei weiterführend darauf hingewiesen, dass die Vermächtniszuwendung überwiegend innerhalb personaler Nähebeziehungen erfolgt. Das statistische Bundesamt erhebt zwar keine Daten zum Bedachtenkreis erblasserischer Vermächtnisanordnungen. Es existieren jedoch „private“ (so Röthel, Gutachten, in: Verhandlungen 68. DJT, Bd. I, A 14 Fn. 14) Erhebungen zu diesem Thema. Lt. der empirischen Erhebung von Metternich, Verfügungsverhalten, S. 101: Ehegatte –5,5 %; 1. Ordnung –69,1 %; 2. Ordnung –22 %; 3. Ordnung –1,7 %; Angeheiratete –8,5 %; Lebensgefährte –4,2 %; Sonstige Personen 17,8 %; Institutionen –3,0 %. Abweichend die empirische Erhebung von Vollmer, Verfügungsverhalten, S. 93 ff.: Ehegatte –5 %; 1. Ordnung –40 %; 2. Ordnung –13 %; Lebensgefährte –1,28 %; Sonstige (lt. Vollmer, Verfügungsverhalten, S. 96, solche Personen, die dem Erblasser nicht familiär, sondern persönlich nahestehen, sowie entferntere Verwandte) –41,97 %. Vollmer, Verfügungsverhalten, S. 93 erkennt ebenfalls an, dass zwischen dem Erblasser und dem Bedachten überwiegend personale Nähebeziehungen bestehen. Abweichend die empirische Erhebung von Guericke, Verfügungsverhalten, S. 59 ff.: Ehegatte –9,48 %; Abkömmlinge –17,74 %; Neffen/Nichten –10,70 %; andere Familien-

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

andere komplexe wirtschaftliche bzw. personale Gründe zugrunde liegen. Ein Legatar, der keine Rechtskenntnis über die Rechtsfolgen des ungenutzten Fristablaufs hat, würde zudem Gefahr laufen, den zugewendeten Vermögensvorteil (§ 1939 BGB) unbewusst endgültig zu erwerben, § 1943 a. E. BGB. Ihm wäre es dann nicht mehr möglich, sein gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschütztes negatives Vermächtniserwerbsgrundrecht zu verwirklichen. Auch die Umkehrung der Fiktionswirkung des § 1943 a. E. BGB würde insoweit keinen Freiheitsgewinn herbeiführen, weil der Legatar ab dem Zeitpunkt des ungenutzten Fristablaufs seine durch Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte positive Vermächtniserwerbsfreiheit nicht mehr realisieren könnte. Selbst das, den Fristirrtum weitgehend kompensierende203, Anfechtungsrecht würde den Legatar mit den Gefahren einer Schadensersatzhaftung belasten, § 122 Abs. 1 BGB. Es ist daher nicht evident, dass eine Allegation des § 1944 BGB einen im Vergleich zum fristbezogenen Schutzkonzept wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleistet, ohne dabei stärker die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zu beeinträchtigen. (2) Generalisierung des § 2307 Abs. 2 BGB Als effizienteres Mittel zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ könnte man weiterhin eine Generalisierung des § 2307 Abs. 2 BGB in Betracht ziehen204. Hierdurch hätte der beschwerte Erbe das Recht, dem Vermächtnisnehmer stets eine auf die Vermächtnisannahme bezogene (§ 2307 Abs. 2 S. 1 BGB) Erklä-

mitglieder –26,61 %; Nicht verwandte Personen –35,47 %. Nach Guericke, Verfügungsverhalten, S. 61 handelt es sich bei der letztgenannten Gruppe dennoch um dem Erblasser nahestehende Personen. Vgl. auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 253: „Oft bestehen zwischen dem Vermächtnisnehmer und dem Erblasser oder dem Beschwerten und dem Vermächtnisnehmer besondere persönliche Beziehungen.“ (Hervorhebungen durch den Verfasser); Ebenroth, Erbrecht, Rn. 447: „Hauptanwendungsfall des Vermächtnisses dürfte weiterhin die Zuwendung von Geld oder Wertgegenständen an bestimmte Personen sein, die dem Erblasser nahestehen, ohne zu dessen engerer Familie zu gehören.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Ebenroth verweist a. a. O. auf MüKoBGB/Skibbe, vor § 2147 Rn. 8. Die aktuelle Kommentierung von Rudy führt aus, vgl. MüKo-BGB/Rudy, vor § 2147 Rn. 8: „Hauptanwendungsfall des Vermächtnisses wird immer noch die Zuwendung von Geld oder Wertgegenständen an Personen sein, die dem Erblasser nahe stehen, ohne zu dessen engerer Familie zu gehören.“ (Hervorhebung durch den Verfasser). Das überwiegend personale Nähebeziehungen zwischen dem Erblasser und dem Bedachten bestehen, kann man m. E. daher als weitgehend unstreitig bezeichnen. 203 Zu dieser Schutzwirkung des Anfechtungsrechts vgl. Abschnitt C. IV. 4. b) bb) (1) (S. 139). 204 Diese Gestaltung schlägt Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 255 als qualitatives „Minus“ zur Einführung einer gesetzlichen Ausschlagungsfrist vor. Identisch auch Menzel, Entschließungsfreiheiten, S. 156 Fn. 650. Vergleichbar Reichel, AcP 138 (1934), 194, 202 – Einführung eines generellen Rechts des Beschwerten, dem Bedachten eine Annahmefrist setzen zu können.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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rungsfrist zu setzen. Damit könnte der beschwerte Erbe nicht nur einen „Entscheidungsdruck“ gegen den Legatar aufbauen. Vielmehr hätte der ungenutzte Fristablauf auch die Fiktion der Vermächtnisausschlagung (§ 2307 Abs. 2 S. 2 BGB), d.h. grundsätzlich das Erlöschen der Vermächtnisleistungspflicht, zur Folge. Nur bei einer Ersatzberufung (§ 2190 BGB) oder Anwachsung (§ 2158 BGB) würde eine neue Deliberations- und Schwebephase beginnen. Diese könnte der beschwerte Erbe durch die Ausübung seines Fristsetzungsrechts jedoch wiederum zeitlich begrenzen. Letztlich würde eine Generalisierung des § 2307 Abs. 2 BGB dem beschwerten Erben also die Handlungsalternative eröffnen, den endgültigen Vermächtniserwerb selbst bei einem entscheidungsunwilligen Legatar zu beschleunigen. Es handelt sich deshalb um ein wirksameres Mittel zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“. Die hier erwogene Gestaltung hätte jedoch im Einzelfall eine Erschwerung der Willensentfaltung des Vermächtnisnehmers zur Folge. Zwar würde nur eine „angemessene [. . .]“ Erklärungsfrist (§ 2307 Abs. 2 S. 1 BGB) die Deliberationszeit des Legatars wirksam begrenzen. Selbst im Falle einer angemessenen Fristsetzung könnte der Vermächtnisnehmer jedoch nicht mehr im gleichen Umfang wie nach der bestehenden Rechtslage über die Inanspruchnahme seines Ausschlagungsrechts deliberieren. Denn der Vermächtnisnehmer wäre bei einer Fristsetzung auch zum Tätigwerden gezwungen, wenn er seine Ausschlagungsfreiheit aus wirtschaftlichen, personalen oder anderen Gründen innerhalb der vom beschwerten Erben gesetzten Frist nicht ausüben möchte. Für einen rechtsunkundigen Legatar würde zudem die Gefahr bestehen, dass er den zugewendeten Vermögensvorteil (§ 1939 BGB) mit Fristablauf unbewusst verliert, § 2307 Abs. 2 S. 2 BGB. Er könnte dann seine gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte positive Vermächtniserwerbsfreiheit nicht mehr verwirklichen. Auch die Umkehrung der Fiktionswirkung des § 2307 Abs. 2 S. 2 BGB hätte insoweit keinen Freiheitsgewinn zur Folge. Denn der Legatar könnte seine gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützte negative Vermächtniserwerbsfreiheit ab dem Zeitpunkt des ungenutzten Fristablaufs nicht mehr realisieren. Selbst die postventive Schutzwirkung des Anfechtungsrechts (§§ 119 Abs. 1 Var. 2, 1954 f., 1956, 2308 Abs. 2 BGB) könnte sich nur zum Preis der Schadensersatzhaftung (§ 122 Abs. 1 BGB) verwirklichen. Es ist daher nicht evident, dass eine Generalisierung des § 2307 Abs. 2 BGB einen im Vergleich zum fristbezogenen Schutzkonzept wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleistet, ohne dabei stärker die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zu beeinträchtigen. Andere staatliche fristbezogene Maßnahmen, die einen im Vergleich zum fristbezogenen Schutzkonzept effizienteren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleisten, sind unter Berücksichtigung des hier gewählten Maßstabes der Evidenzkontrolle nicht ersichtlich. Die Effizienz des fristbezogenen Schutzkonzeptes ist daher zu bejahen.

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

e) Angemessenheit des Schutzkonzeptes Auf einer letzten Prüfungsebene ist zu untersuchen, ob das gewählte Schutzkonzept unter Berücksichtigung der kollidierenden Rechtsgüter angemessen ist205. Im Konkreten geht es dabei um die Proportionalität der staatlichen Schutzmittel zur Bedeutung des Schutzguts, insbesondere um das Ausmaß der drohenden Gefahr für das Schutzgut206 und um die Bedeutung der kollidierenden privaten bzw. öffentlichen Interessen207. Die Angemessenheit ist zu bejahen, wenn die Hinnahme der trotz des geltenden Schutzkonzeptes verbleibenden Gefahren und Risiken unter Abwägung mit den entgegenstehenden rechtlich geschützten Interessen zumutbar ist208. Weitergehender als ein proportionalen Schutz ist dem Staat dabei weder geboten, noch verboten209. Bildlich gesprochen: Während der Staat im Rahmen der abwehrrechtlichen Dimension nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen darf210, muss der Staat zur Schutzpflichtenerfüllung nicht Spatzen mit Kanonen schützen211. Zur Wahrung des gesetzgeberischen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums gilt wiederum der Maßstab der Evidenzkontrolle. aa) Form Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung des formbezogenen Schutzkonzepts ist abzuwägen zwischen den verbleibenden Gefahren für die gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschützte „Abwicklungsfreiheit“ und der Bedeutung der formlosen Vermächtnisausschlagung für die Verwirklichung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten „Vermächtniserwerbsfreiheit“, d.h. letztlich zwischen zwei abstrakt gleichrangigen Grundrechtsgütern. Bei der Bestimmung der Gefahrintensität ist zu berücksichtigen, dass Art. 2 Abs. 1 GG den Staat (Art. 1 Abs. 3 GG) verpflichtet, einen auf die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung bezogenen Entfaltungsraums zu schützen. Im Gegensatz zur Erbschaftsausschlagung hat sich der BGB-Gesetzgeber zwar gegen eine amtsempfangsbedürftige Formbindung der Vermächtnisausschlagung entschieden. In „formaler“ Hinsicht garantiert die Empfangsbedürftigkeit der Vermächtnisausschlagung (§ 2180 Abs. 2 S. 1 BGB) jedoch, dass der beschwerte 205 Calliess, in: FS Starck, 201, 216; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 31. Identisch Zwermann-Milstein, Mindestversorgung, S. 248 (zur Prüfung eines Verstoßes gegen eine aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG folgende Schutzpflicht). 206 Merten, in: GS Burmeister, 227, 242. 207 Calliess, in: FS Starck, 201, 216; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 31. 208 Calliess, in: FS Starck, 201, 216; ders., Hdb. GR II, § 44 Rn. 31. 209 Merten, in: GS Burmeister, 227, 242. 210 Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 8. Auflage, Tübingen 1928, S. 404 – zur Verhältnismäßigkeit polizeilichen Eingreifens. 211 Merten, in: GS Burmeister, 227, 242; ebenso Dolderer, Menschenwürde und Spätabbruch, Berlin 2012, S. 136.

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

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Erbe von dem Erklärenden und dem Erklärungsinhalt im Erklärungszeitpunkt Kenntnis erlangt. Die zwingende Kenntnisnahme von der Ausschlagungserklärung eröffnet dem beschwerten Erben vielzählige Handlungsalternativen, mit denen er den endgültigen Vermächtniserwerb beschleunigen und sein Abwicklungsverhalten rechtssicher koordinieren kann212. Die verbleibenden Gefahren des formbezogenen Schutzkonzepts reduzieren sich auf Sachverhaltskonstellationen, in denen der beschwerte Erbe eine (stillschweigende) Ausschlagungserklärung subjektiv unzutreffend auffasst und/oder so erhebliche nachträgliche Unklarheiten über den Erklärungsinhalt und den Erklärungszeitpunkt auftreten, dass dem beschwerten Erben eine selbstbestimmte Koordination des Vermächtnisabwicklungsprozesses nicht möglich ist. Selbst in diesen Sachverhaltskonstellationen steht der beschwerte Erbe jedoch nicht schutzlos. Denn der Erbschaftserwerb erfolgt im praktischen Regelfall innerhalb des Familienkreises213. Auch der Vermächtniszuwendung liegen häufig214 personale Nähebeziehungen zugrunde. In der Lebenswirklichkeit sind sich der Legatar und der beschwerte Erbe daher nicht immer unbekannt215. Deshalb wird es dem beschwerten Erben zuweilen möglich sein, Unklarheiten über die Erklärung durch eine (informelle) Nachfrage und eine daran anknüpfende Ermittlung des tatsächlichen Erklärungswillens zu beseitigen. Selbst wenn sich die Beteiligten nicht kennen und/oder eine Nachfrage keine Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung herstellt, kann der beschwerte Erbe die Anordnung der Nachlassverwaltung (§ 1981 Abs. 1 BGB) bzw. – bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (§ 320 InsO) – die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 317 Abs. 1 InsO) beantragen216. Diese Verfahren verwirklichen einen weitgehenden Schutz vor den verbleibenden Gefahren des formbezogenen Schutzkonzeptes. Denn der „Verwalter“ ist ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung mit der Abwicklung der Vermächtnisschuld belastet, § 1985 Abs. 1 Hs. 2 BGB, §§ 148 Abs. 1, 159, 187, 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Der beschwerte Erbe hat also die Möglichkeit, seine Vermächtnisleistungspflicht und damit letztlich auch die ggf. bestehenden Restunsicherheiten auf den „Verwalter“ zu „delegieren“. Die Verfahrenseröffnung lässt zudem die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Masse auf den „Verwalter“ übergehen, vgl. § 1984 BGB, § 80 InsO i.V. m. § 148 Abs. 1 InsO. Damit ist der „Verwalter“ auch für die Erhaltung und Verwaltung des Legats aus den Mitteln des 212 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei insoweit vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt E. IV. 4. c) aa) (S. 229–230) verwiesen. 213 Vgl. Abschnitt C. IV. 4. b) aa) (2) (S. 134). 214 Vgl. hierzu die Fn-Nachweise im Abschnitt E. IV. 4. d) bb) (1) (S. 237, Fn. 202). 215 In diese Richtung wohl auch Muscheler, Universalsukzession und Vonselbsterwerb, S. 253: „Oft bestehen zwischen dem Vermächtnisnehmer und dem Erblasser oder dem Beschwerten und dem Vermächtnisnehmer besondere persönliche Beziehungen.“ 216 Zu den Handlungsoptionen des Erben, falls eine verfahrenskostendeckende Masse nicht vorhanden ist, vgl. die Fn-Ausführungen im Abschnitt C. IV. 4. b) bb) (1) (S. 140, Fn. 323).

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Nachlasses zuständig (§ 1985 Abs. 1 Hs. 1 BGB, § 148 Abs. 1 InsO), mithin ist der Vermächtnisabwicklungsprozess für den beschwerten Erben ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung weitgehend obsolet. Das Maß und die Intensität217 der verbleibenden Gefahren ist deshalb als gering zu qualifizieren. Die Hervorhebung dieser Zusammenhänge erscheint wichtig. Denn den geringen Restgefahren des formbezogenen Schutzkonzepts steht die Bedeutung der formlosen Vermächtnisausschlagung für die Verwirklichung der gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Legatars gegenüber. Die legislative Gewährleistung der „Vermächtniserwerbsfreiheit“ ist für die Realisation der personalen Autonomie des Legatars von hoher Bedeutung, weil Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG die gesetzliche Eröffnung einer vermächtniserwerbsbezogenen Handlungsalternative verlangt, um eine Verdrängung der Willensautonomie durch gesetzliche und erblasserische Willkür zu verhindern218. Das Recht zur Vermächtnisausschlagung ist einfachgesetzlicher Ausdruck des gem. Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgten Schutzgehaltes219. Erst die Vermächtnisausschlagung eröffnet dem Legatar die verfassungsrechtlich verbürgte Verhaltensoption, über den gesetzlichen Vermächtniserwerb zu entscheiden und aufgrund eines autonomen Willensentschlusses selbstverantwortlich in das Abwicklungsverhältnis zum Beschwerten einzutreten. Begrenzt man die Ausübung des Ausschlagungsrechts durch formalen Zwang, kann dies – abhängig von der gewählten Gestaltung und den Gegebenheiten des Einzelfalls220 – eine vermächtniserwerbsbezogene Willensverwirklichung des Legatars ausschließen, mithin die im Zeitpunkt des Vonselbsterwerbs (§ 2176 BGB) verwirklichte Absage an die personale Autonomie des Legatars zukunftsgerichtet perpetuieren. Eine vermächtniserwerbsbezogene Freiheitsverwirklichung des Legatars ist in diesen Fällen ausgeschlossen, obwohl für den beschwerten Erben de lege lata lediglich geringe, die Verwirklichung der „Abwicklungsfreiheit“ nur temporär suspendierende, Gefahren für die selbstbestimmte Koordination des Vermächtnisabwick217 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass im BGB noch vielzählige weitere Normen existieren, die die vermögens- und haftungsbezogenen Härten eines verzögerten endgültigen Erwerbs mildern und zur Beschleunigung des endgültigen Vermächtniserwerbs beitragen, s. u. Abschnitt E. IV. 4. e) bb) (S. 243–247). Diese Normen sind aber hier nicht weiter darzustellen, da sich das Problemfeld des (fehlenden) Formzwangs primär auf die rechtssichere Kenntnis des beschwerten Erben von der Ausschlagungserklärung des Legatars und eine daran anknüpfende zukünftige Verhaltenskoordination bezieht. Die weiteren bestehenden Rechtsmechanismen entfalten insoweit zwar eine mittelbar-faktische Schutzwirkung. Sie beziehen sich jedoch primär auf den fristbezogenen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“. Aufgrund dieses Sachzusammenhangs bleibt die Erläuterung dieser Rechtsmechanismen dem Abschnitt E. IV. 4. e) bb) (S. 243–247) vorbehalten. 218 Vgl. Abschnitt D. I. 7. a) dd) (1) (c) (S. 182 f.). 219 Vgl. Abschnitt D. I. 7. b) (S. 184). 220 Exemplarisch zu denkbaren Härten einer Formbindung Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (S. 234–235, 236).

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

243

lungsprozesses bestehen. Vor diesem Hintergrund und wegen des Maßstabes der Evidenzkontrolle erscheint es für den beschwerten Erben nicht offensichtlich unzumutbar, die verbleibenden geringen Gefahren zu tragen. Anders gewendet: Die gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschützte „Abwicklungsfreiheit“ hat vorliegend hinter dem grundgesetzlichen Schutz des Legatars zurückzutreten, weil die gesetzliche Konfliktlösung keinen evident unproportionalen Schutz gewährleistet. Das formbezogene Schutzkonzept ist daher als angemessen zu qualifizieren. bb) Frist Im Rahmen der Angemessenheitsprüfung des fristbezogenen Schutzkonzepts ist abzuwägen zwischen den verbleibenden Gefahren für die gemäß Art. 2 Abs. 1 GG geschützte „Abwicklungsfreiheit“ und der Bedeutung der fristlosen Vermächtnisausschlagung für die Verwirklichung der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten „Vermächtniserwerbsfreiheit“. Gegenstand der Abwägung sind also erneut221 zwei abstrakt gleichrangige Grundrechtsfreiheiten. Bei der Bestimmung der Gefahrintensität ist zu berücksichtigen, dass das BGB neben dem Gläubigerverzug222 vielzählige Bestimmungen enthält, die die vermögens- und haftungsbezogenen Härten des fehlenden Fristzwangs mildern und/ oder zur Beschleunigung des endgültigen Erwerbs beitragen: Zum Ersten ist der beschwerte Erbe zwar bei einem Stückvermächtnis223 verpflichtet, die zwischen dem Vermächtnisanfall und der Erfüllung der Vermächtnisforderung gezogenen Früchte und Surrogate herauszugeben, § 2184 S. 1 BGB. Er kann jedoch vom Legatar Ersatz für die zur Gewinnung der Früchte aufgewendeten Kosten verlangen, § 102 BGB224. Während der Deliberation des Legatars besteht auch keine Pflicht zur Fruchtziehung225. Der beschwerte Erbe ist deshalb nicht verpflichtet, die nicht gezogenen Früchte zu ersetzen226. Er muß auch keinen Ersatz für die nicht zu den Früchten gehörenden Nutzungen leisten 221 Der abstrakte Ansatzpunkt der Angemessenheitsprüfung ist identisch mit der Angemessenheitsprüfung des formbezogenen Schutzkonzepts, vgl. Abschnitt E. IV. 4. e) aa) (S. 240). 222 Zur Schutzwirkung des Gläubigerverzugs vgl. Abschnitt E. IV. 4. c) bb) (2) (S. 232). 223 Bei einem Verschaffungsvermächtnis existiert die Herausgabepflicht nicht bevor der beschwerte Erbe den Besitz an dem Vermächtnisgegenstand erlangt hat, vgl. Planck-BGB/Flad, § 2184 Rn. 4; Staudinger/Otte, § 2184 Rn. 8. Ordnet der Erblasser ein (beschränktes) Gattungsvermächtnis an, ergibt sich eine Herausgabepflicht sogar nicht vor dem Eintritt des Schuldnerverzugs bzw. der Rechtshängigkeit, vgl. jurisPKBGB/Reymann, § 2184 Rn. 8; Warlich/Kühne, ZErb 2012, 259, 265 (für das Geldvermächtnis); HK-BGB/Hoeren, § 2184 Rn. 2. 224 Staudinger/Otte, § 2185 Rn. 5. 225 MüKo-BGB/Rudy, § 2184 Rn. 5. 226 Staudinger/Otte, § 2184 Rn. 3.

244

E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

(§ 2184 S. 2 BGB), mithin verbleiben ihm bis zum endgültigen Vermächtniserwerb die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB)227. Zum Zweiten kann der beschwerte Erbe für die auf ein Stückvermächtnis228 getätigten notwendigen Verwendungen Ersatz verlangen, vgl. § 2185 BGB i.V. m. § 994 Abs. 1 S. 1 BGB229. Wegen zu ersetzender Aufwendungen kann er auch Zinsen (§ 256 BGB) und Befreiung von den Verbindlichkeiten verlangen, die er zum Zwecke der Aufwendungen eingegangen ist (§ 257 BGB)230. Lediglich ein Ersatz der gewöhnlichen Erhaltungskosten und Lasten ist ausgeschlossen, § 2185 BGB i.V. m. §§ 994 Abs. 1 S. 1, 995 S. 2 BGB. Zum Ausgleich verbleiben dem beschwerten Erben aber wiederum die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB)231. Zum Dritten haftet der beschwerte Erbe zwar bei der erblasserischen Anordnung eines Gattungsvermächtnisses für Rechts- und Sachmängel, §§ 2182 f. BGB232. Diese Vorschriften sind aber nur das Korrelat für die Auswahlbefugnis des Beschwerten über die konkret zu leistenden Sache233. Beim Stückvermächtnis ist der Beschwerte hingegen keiner Mängelhaftung ausgesetzt. Der Anspruch des Vermächtnisnehmers bezieht sich vielmehr grundsätzlich auf den Zustand des Legats im Zeitpunkt des Erbfalls234. In der Schwebezeit eingetretene Verschlechterungen des Legats kann der Vermächtnisnehmer deshalb nur im Wege der schuldrechtlichen Schadensersatzhaftung (§§ 280 ff. BGB) ersetzt verlangen. Zum Vierten kann der beschwerte Erbe stets die Anordnung der Nachlassverwaltung (§ 1981 Abs. 1 BGB) bzw. – bei Vorliegen eines Eröffnungsgrundes (§ 320 InsO) – die Eröffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens (§ 317 Abs. 1 227

MüKo-BGB/Rudy, § 2184 Rn. 7; Staudinger/Otte, § 2184 Rn. 7. Die nachfolgend dargestellten Grundsätze des Verwendungsersatzes gelten für das Verschaffungsvermächtnis ab Erwerb des Gegenstands zur Vermächtniserfüllung entsprechend, vgl. Staudinger/Otte, § 2185 Rn. 9. 229 Notwendig sind gem. § 995 S. 1 BGB auch Aufwendungen, die der Erbe zur Bestreitung von Lasten der Sache macht, vgl. MüKo-BGB/Rudy, § 2185 Rn. 4. Hierzu zählen sowohl öffentliche Lasten (z. B. öffentlich-rechtliche Abgabenverpflichtungen), als auch privat Lasten (z. B. Grundschuld- und Hypothekenzinsen), vgl. die Übersicht bei BeckOK-BGB/Fritzsche, § 995 Rn. 4 ff. 230 Staudinger/Otte, § 2185 Rn. 8. 231 BeckOK-BGB/Müller-Christmann, § 2185 Rn. 4. 232 Die Haftung für Rechtsmängel gilt im Zweifel in gleicher Weise für ein sog. Verschaffungsvermächtnis, vgl. § 2182 Abs. 2 BGB. 233 Zutreffend insoweit Staudinger/Otte, § 2182 Rn. 2: Der Legatar bedarf nur „des Schutzes davor, dass der Beschwerte – gleichgültig ob schuldhaft oder schuldlos, – das Vermächtnis durch Leistung eines Gegenstandes erfüllt, der in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht nicht der nach dem Inhalt der Vermächtnisanordnung geschuldeten Qualität entspricht.“ 234 Hierfür spricht der regelmäßige Wille des Erblassers, vgl. zu § 2182 BGB: Bamberger/Roth/Müller-Christmann, § 2182 Rn. 2; NK-BGB/Mayer, § 2182 Rn. 1; jurisPK-BGB/Reymann, § 2182 Rn. 2. Zu § 2183 BGB: NK-BGB/Mayer, § 2183 Rn. 1 (implizit); jurisPK-BGB/Reymann, § 2183 Rn. 2. 228

IV. „Ergebniskorrektur‘‘ aufgrund der verfassungsrechtlichen Wertungen?

245

InsO) beantragen. Die Verfahrenseröffnung begründet nicht nur einen grundsätzlichen Anspruch auf Ersatz der vorher geleisteten Aufwendungen auf das Legat, § 1978 Abs. 3 BGB i.V. m. §§ 683, 684 BGB235. Vielmehr „delegiert“ sie auch die zukünftige Erhaltungs- und Verwaltungspflicht auf den „Verwalter“ und sie beschränkt die daraus resultierenden Vermögensbelastungen/Haftungsgefahren auf den separierten Nachlass236. Außerdem ist der „Verwalter“ mit der zukünftigen Abwicklung des Vermächtnisanspruchs belastet (§ 1985 Abs. 1 Hs. 2 BGB, §§ 148 Abs. 1, 159, 187, 327 Abs. 1 Nr. 2 InsO), mithin ist der Vermächtnisabwicklungsprozess für den beschwerten Erben ab dem Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung weitgehend obsolet. Zum Fünften kann der beschwerte Erbe einem pflichtteilsberechtigten Legatar eine auf die Vermächtnisannahme bezogene Erklärungsfrist setzen, § 2307 Abs. 2 BGB237. Sobald Pflichtteils- und Vermächtnisanspruch in der Person des Bedachten zusammen treffen, ist es ihm damit möglich, den Vermächtnisabwicklungsprozess selbst bei einem entscheidungsunwilligen Legatar zu beschleunigen238. Zum Sechsten entfaltet auch das Verjährungsrecht eine abwicklungsbezogene Beschleunigungswirkung. Denn der Vermächtnisabwicklungsprozess ist faktisch obsolet, sobald der Beschwerte dem Legatar die Verjährungseinrede entgegenhalten und die Erfüllung der Vermächtnisschuld verweigern kann. Zugunsten des beschwerten Erben wirkt daher die Tatsache, dass das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts vom 24. September 2009 die Regelverjährung (§§ 195, 199 BGB) auf den Vermächtnisanspruch ausgedehnt hat. Seit dem

235 Weiterführend sei darauf hingewiesen, dass der beschwerte Erbe die Verfahrenseröffnung auch durch die Leistung eines Kostenvorschusses (§ 26 Abs. 1 S. 2 InsO [analog]) herbeiführen kann, wenn eine verfahrenskostendeckende Masse nicht vorhanden ist, vgl. hierzu bereits die Fn-Ausführungen im Abschnitt C. IV. 4. b) bb) (1) (S. 140, Fn. 323). Leistet der beschwerte Erbe keinen Kostenvorschuss, und ist die Durchführung der Nachlassverwaltung bzw. des Nachlassinsolvenzverfahren aufgrund einer fehlenden Verfahrenskostendeckung untunlich oder wird aus diesem Grund die Nachlassverwaltung aufgehoben bzw. das Nachlassinsolvenzverfahren eingestellt, kann der beschwerte Erbe gegenüber dem Legatar immer noch die Dürftigkeitseinrede (§ 1990 BGB) erheben. Vor der Eröffnung des Verfahrens getätigte Aufwendungen sind dem Erben dann ebenfalls entsprechend dem Rechtsfolgenverweis des § 1978 Abs. 3 BGB zu ersetzen, vgl. § 1991 Abs. 1 BGB. 236 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei in Bezug auf diese und die im Folgenden dargestellten Rechtsfolgen der Verfahren vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt E. IV. 4. e) aa) (S. 241–242) verwiesen. 237 Für eine grundsätzliche Schutzwirkung des § 2307 Abs. 2 BGB vor den Härten der fehlenden Fristbindung der Vermächtnisausschlagung auch BGH, Urt. v. 12.01. 2011, IV ZR 230/09, NJW 2011, 1353, 1354. 238 Zur Vermeidung von Wiederholungen sei hinsichtlich der Beschleunigungswirkung des § 2307 Abs. 2 BGB vollständig auf die Ausführungen im Abschnitt E. IV. 4. d) bb) (2) (S. 239) verwiesen.

246

E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

01. Januar 2010239 tritt die Verjährung daher nach drei Jahren ab dem Anfall des Vermächtnisanspruchs, dessen Fälligkeit240 und der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des Legatars von den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Beschwerten (§ 199 Abs. 1 BGB) ein241. In der Lebenswirklichkeit wird der Lauf der Verjährungsfrist dabei nicht selten im Jahr des Erbfalls beginnen, weil das Nachlassgericht eine in seiner Verwahrung befindliche letztwillige Verfügung242 von Amts wegen unverzüglich gegenüber dem Legatar zu eröffnen hat, sobald es Kenntnis vom Tod des Erblassers erlangt, § 348 Abs. 1 S. 1 FamFG 243. Dabei muss das Nachlassgericht auch die Person des Erben mitteilen244, mithin hat der Vermächtnisnehmer mit der Testamentseröffnung grundsätzlich Kenntnis des Vermächtnisschuldners. Der daraus resultierende Verjährungsbeginn zwingt den Legatar zum verjährungswahrenden Handeln, wenn er seinen Vermächtnisanspruch tatsächlich durchsetzen möchte. Vor dem Hintergrund dieser Schutzmechanismen ist das Maß und die Intensität der verbleibenden Gefahren letztlich als gering zu qualifizieren. Im Wesentlichen reduzieren sich die Restgefahren auf Sachverhaltskonstellationen, in denen der Legatar trotz der dargestellten Beschleunigungsmechanismen keine Erklärung abgibt, und der herausgearbeitete Entfaltungs-, Vermögens- und Haftungsschutz für den beschwerten Erben keinen geeigneten Ausgleich für diese Untätigkeit darstellt. In diesen (Ausnahme-)Situationen ist es aber nicht möglich, die konfligierenden Grundrechtsfreiheiten des Erben und des Legatars jeweils umfassend zur Geltung zu bringen. Ganz im Gegenteil: Jede fristbezogene Stärkung

239 Das alte Verjährungsrecht hat eine grundsätzlich 30-jährige Verjährungsfrist vorgesehen, vgl. zur alten Rechtslage MüKo-BGB/Rudy, § 2174 Rn. 20 Fn. 53; jurisPKBGB/Reymann, § 2174 Rn. 127. Zum Übergangsrecht vgl. Art. 229 § 23 Abs. 1–3 EGBGB. 240 Vgl. Staudinger/Otte, § 2174 Rn. 43. Die Fälligkeit tritt grundsätzlich mit dem Erbfall ein, § 2181 BGB i.V. m. § 271 Abs. 1 BGB. 241 Außerhalb der Regelverjährung gilt die 30-jährige kenntnisunabhängige Verjährungsfrist, § 199 Abs. 3a BGB, vgl. MüKo-BGB/Rudy, § 2174 Rn. 20. Ausnahme: 10jährige Verjährungsfrist für Vermächtnisse von Grundstücken und Grundstücksrechten gem. § 196 BGB. 242 Für nicht in der Verwahrung des Nachlassgerichts befindliche Testamente gilt § 2259 BGB, d.h., diese sind unverzüglich nach der Kenntnis des Erbfalls durch den Besitzenden an das Nachlassgericht abzuliefern. Liefert der Besitzer das Testament nicht ab, ist er gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 2259 BGB schadensersatzpflichtig. Er macht sich ferner ggf. wegen Urkundenunterdrückung gem. § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar, und er kann gem. § 2239 Abs. 1 Nr. 4 für erbunwürdig erklärt werden, vgl. zum Ganzen BeckOK-BGB/Litzenburger, § 2259 Rn. 8. § 2259 BGB fördert daher eine zeitnahe Bekanntgabe der letztwilligen Verfügung durch das Nachlassgericht. 243 Zur Beteiligtenstellung des Legatars vgl. BeckOK-FamFG/Schlögel, § 348 Rn. 3; Keidel/Zimmermann, FamFG, § 348 Rn. 49, BayObLG, Beschl. v. 31.07.1989, Breg. 1 a Z 43/88, NJW-RR 1989, 1284, 1284 – zu § 2262 BGB (aufgehoben). 244 Keidel/Zimmermann, FamFG, § 348 Rn. 55 unter Verweis auf MüKo-BGB/Hagena, 4. Auflage, § 2262 (aufgehoben) Rn. 19.

V. Zusammenfassung

247

der nur temporär suspendierten „Abwicklungsfreiheit“ würde den Ausschlagungsfreiraum des Legatars reduzieren und – abhängig von der gewählten Gestaltung und den Gegebenheiten des Einzelfalls245 – eine vermächtniserwerbsbezogene Willensverwirklichung des Legatars ausschließen. Auf einfachgesetzlicher Ebene eröffnet jedoch erst die Vermächtnisausschlagung dem Legatar die gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG verbürgte Handlungsoption, über den gesetzlichen Vermächtniserwerb zu entscheiden und aufgrund eines autonomen Willensentschlusses selbstverantwortlich in das Abwicklungsverhältnis zum Beschwerten einzutreten246, mithin handelt es sich bei der Vermächtnisausschlagung um das originäre vermächtniserwerbsbezogene Freiheitsrecht des Legatars. Deshalb steht den geringen Restgefahren für die – nur temporär suspendierte – abwicklungsbezogene Selbstentfaltung des beschwerten Erben die hohe Bedeutung der fristlosen Vermächtnisausschlagung für die vermächtniserwerbsbezogene Selbstentfaltung des Legatars gegenüber. Unter Berücksichtigung des weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, und in Ansehung der Bedeutsamkeit der Vermächtnisausschlagung für die Verwirklichung der personalen Autonomie des Legatars, erscheint es für den beschwerten Erben nicht evident unzumutbar, die verbleibenden geringen Gefahren und Risiken des fristbezogenen Schutzkonzepts hinzunehmen. Mithin ist das fristbezogene Schutzkonzept als angemessen zu qualifizieren. 5. Schlussfolgerungen Der BGB-Gesetzgeber hat durch die Normierung der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung nicht gegen die aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Pflicht zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ verstoßen. Es existieren daher keine durchgreifenden Bedenken, die Ergebnisse der Abschnitte E. I. (S. 196 f.), II. (S. 208 f.) als verbindlich zu übernehmen, d.h. die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ zu begreifen247. Aus rechtsdogmatischer Perspektive schränken die (fehlenden) formellen Regeln der Vermächtnisausschlagung daher die „Abwicklungsfreiheit“ des beschwerten Erben nicht (unzulässig) ein.

V. Zusammenfassung Nachdem die Untersuchung im Abschnitt D. die freiheitliche Anlage der Vermächtnisausschlagung herausgearbeitet hatte, bezog sich der Untersuchungsgegenstand im Abschnitt E. auf die Einschränkung der „Abwicklungsfreiheit“ durch die (fehlende) Form- und Fristbindung der Vermächtnisausschlagung. 245 Exemplarisch zu denkbaren Härten einer Fristbindung Abschnitt E. IV. 4. d) bb) (S. 237–238, 239). 246 Vgl. Abschnitt E. IV. 4. e) aa) (S. 242). 247 Zum Hintergrund dieser Wertung vgl. Abschnitt E. III. (S. 209).

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E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Im Rahmen der Gesetzesauslegung hat sich zunächst gezeigt, dass die Vermächtnisausschlagung zwar nicht formgebunden ist. Aus der Wortlautperspektive bildet aber § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB eine „formale“ rechtliche Ausübungsschranke der Ausschlagungsfreiheit des Legatars, die zumindest die Kenntnis des beschwerten Erben von der Ausschlagungserklärung gewährleisten soll. Über den Grund des fehlenden Formzwangs hat der Wortlaut keine nähere Auskunft gegeben248. Aussagekräftiger war diesbezüglich aber eine historisch-genetische Gesetzesauslegung. Denn der BGB-Gesetzgeber hat das hier untersuchte Regelungsproblem gesehen und sich bewusst gegen eine Formbindung der Vermächtnisausschlagung entschieden. Hierdurch wollte man die personale Autonomie des beschwerten Erben nicht unverhältnismäßig einschränken, weil man mit der Normierung des § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB einen ausgleichenden Schutz des Beschwerten vor einer kenntnisunabhängigen Vermächtnisausschlagung gewährleisten wollte. Nach den historisch-genetischen Wertungen des BGB soll sich die Ausschlagungsfreiheit des Legatars daher zum Schutz des Beschwerten nur im Rahmen und in den Grenzen der Empfangsbedürftigkeit verwirklichen. Die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung stellt sich aus dieser Perspektive als das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ dar249. Im Anschluss hat die Untersuchung herausgearbeitet, dass sich der subjektive Gesetzgeberwille teilweise auch in der gesetzlichen Systematik ausdrückt. Denn das Gesetz sieht im Rahmen des Vermächtniserwerbs zwar kein mit dem Erbschaftserwerb identisches Bedürfnis, mittels eines amtsempfangsbedürftigen Formzwangs Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zu gewährleisten. Die Vermächtnisausschlagung und die Empfangsbedürftigkeit sind aber nach der äußeren Systematik aufeinander bezogene, zusammengehörige Rechtsnormen. Außerdem soll sich das innere System des selbstbestimmten Vermächtniserwerbs nur im Rahmen und in den Grenzen des § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB verwirklichen, mithin stellt sich der empfangsbezogene Schutz des Beschwerten nach der gesetzlichen Systematik als immanente Begrenzung der Ausschlagungsfreiheit des Legatars dar250. Eine anschließende objektiv-teleologische Gesetzesauslegung hat gezeigt, dass § 2180 Abs. 2 S. 1 BGB die ungebundene Ausübung der Vermächtnisausschlagung durch den Legatar begrenzen möchte, um zugunsten des Beschwerten Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung zu gewährleisten. Die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung ist nach dem objektiven Gesetzestelos zudem das Korrelat zur „Abwicklungsfrei248 249 250

Vgl. Abschnitt E. I. 1. (S. 189–190). Vgl. Abschnitt E. I. 2. (S. 190–194). Vgl. Abschnitt E. I. 3. (S. 194–195).

V. Zusammenfassung

249

heit“. Unterschiede zwischen den subjektiv-teleologischen und den objektiv-teleologischen Wertungen des BGB waren in dieser Hinsicht nicht feststellbar251. Als Ergebnis der privatrechtlichen Gesetzesauslegung hat die Arbeit daher konstatiert, dass das BGB die Vermächtnisausschlagung bewusst nicht an eine besondere Ausschlagungsform bindet. Die Ausschlagungsfreiheit des Legatars soll sich zum Schutz des Beschwerten jedoch nur im Rahmen und in den Grenzen der Empfangsbedürftigkeit verwirklichen. Die formlose, aber empfangsbedürftige Vermächtnisausschlagung bildet insoweit das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ 252. In der Folge hat die Untersuchung die gesetzlichen Wertungen zur fehlenden Fristbindung der Vermächtnisausschlagung herausgearbeitet. Dabei hat sich zunächst gezeigt, dass die Vermächtnisausschlagung zwar aus der Wortlautperspektive nicht fristgebunden ist. Dem Gesetzeswortlaut waren aber keine Wertungen zum Grund der fehlenden Fristbindung und/oder zum gesetzlich bezweckten Freiheitsschutz zu entnehmen253. Im Wege einer historisch-genetischen Auslegung konnte die Untersuchung anschließend herausarbeiten, dass sich der BGB-Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren zu § 2180 BGB bewusst gegen eine Fristbindung der Vermächtnisausschlagung entschieden hat. Zwar haben die Gesetzgebungsmaterialien zu § 2180 BGB nicht gezeigt, ob man dem Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben insoweit keine Bedeutung beigemessen, oder ob man den Bedeutungsgehalt eines fristgebundenen Ausschlagungsrechts für die Verwirklichung der „Abwicklungsfreiheit“ schlicht übersehen hat. Der inhaltliche Kontext der Beratungen über § 254 TE und die diesbezüglichen Verweise in den Gesetzgebungsmaterialien indizierten jedoch, dass man die Auswirkungen des fehlenden Fristzwangs auf die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung erkannt und in dem Recht des beschwerten Erben, bereits in der Zeitphase des vorläufigen Vermächtniserwerbs den Gläubigerverzug herbeizuführen, ein abwicklungsbezogenes Schutzrecht gesehen hat. Vor dem Hintergrund der Indizien erschien es methodisch vertretbar, zu schlussfolgern, dass die fristlose Vermächtnisausschlagung nach dem subjektiven Gesetzgeberwillen das Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ darstellen soll254. Im Anschluss hat eine systematische Gesetzesauslegung zwar bestätigt, dass das Gesetz im Rahmen des Vermächtniserwerbs kein mit dem Erbschaftserwerb identisches Bedürfnis sieht, mittels einer Fristbindung des Ausschlagungsrechts Rechtssicherheit und Rechtsklarheit über den endgültigen Legatar bzw. das Erlöschen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht herzustellen. Positive syste251 252 253 254

Vgl. Abschnitt E. I. 4. (S. 195–196). Vgl. Abschnitt E. I. 5. (S. 196–197). Vgl. Abschnitt E. II. 1. (S. 197). Vgl. Abschnitt E. II. 2. (S. 197–206).

250

E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

matische Wertungen über den Grund des fehlenden Fristzwangs und/oder die gesetzliche Bewertung des fristbezogenen Interessenkonflikts ließen sich dem gesetzlichen „Schweigen“ aber nicht entnehmen255. Aussagekräftiger war diesbezüglich auch nicht eine objektiv-teleologische Gesetzesauslegung. Denn die Verwirklichung des personalen Menschenbilds des BGB gebietet die gesetzliche Anerkennung und den gesetzlichen Schutz eines auf die selbstbestimmte Vermächtnisabwicklung bezogenen Entfaltungsraums zwar auch in Bezug auf den fristbezogenen Konflikt zwischen der Freiheitssphäre des Legatars und der Freiheitssphäre des beschwerten Erben. Da die Vermächtnisausschlagung aber de lege lata auf der Tatbestandsebene nicht fristgebunden ist, war dem gesetzlichen „Schweigen“ nicht zu entnehmen, warum das BGB einen Fristzwang nicht für erforderlich erachtet und/oder wie das BGB den fristbezogenen Konflikt zwischen der Freiheitssphäre des Legatars und des beschwerten Erben bewertet256. Anschließend hat die Arbeit zusammengefasst, dass sich aus einer grammatischen, systematischen und objektiv-teleologischen Gesetzesauslegung keine positiven Wertungen zur gesetzlichen Lösung des fristbezogenen Regelungsproblems herleiten ließen. Es erschien daher methodisch zulässig und geboten, den sub E. II. 2. (S. 197–206) ermittelten subjektiven Gesetzgeberwillen als verbindlich zu übernehmen257. Als Ergebnis der privatrechtlichen Gesetzesauslegung hat die Arbeit daher konstatiert, dass das BGB die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zwar nicht durch eine Ausschlagungsfrist begrenzen möchte, um den endgültigen Vermächtniserwerb zu beschleunigen und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über den endgültigen Legatar bzw. das Erlöschen der vermächtnisbezogenen Leistungspflicht herzustellen. Der fehlende gesetzliche Fristzwang soll die personale Autonomie des beschwerten Erben jedoch nicht unverhältnismäßig einschränken, mithin stellte sich auch die fristlose Vermächtnisausschlagung als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ heraus258. Nachdem die Untersuchung den regulatorischen Sinn und Zweck der formund fristlosen Vermächtnisausschlagung herausgearbeitet hatte, stellte sich die Frage nach dem Eingriffscharakter der gesetzlichen Gestaltung. Dabei war zu berücksichtigen, dass der BGB-Gesetzgeber das hier untersuchte Problemfeld erkannt, sich bewusst gegen eine formelle Bindung der Vermächtnisausschlagung entschieden und damit auch den Rahmen und die Grenzen der „Abwicklungsfreiheit“ bestimmt hat. Diese Wertung war aus rechtsdogmatischer Perspektive zu akzeptieren, solange die (fehlenden) formellen Ausschlagungsregeln nicht gegen 255 256 257 258

Vgl. Abschnitt E. II. 3. (S. Vgl. Abschnitt E. II. 4. (S. Vgl. Abschnitt E. II. 5. (S. Vgl. Abschnitt E. II. 6. (S.

206–208). 208). 208). 208–209).

V. Zusammenfassung

251

eine verfassungsrechtliche Schutzpflicht verstoßen259, die gewählte Gestaltung mithin nicht dem sog. Untermaßverbot widerspricht260. Im Rahmen der verfassungsrechtlichen Untersuchung hat die Arbeit zunächst den grundgesetzlichen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ 261 herausgearbeitet. Diesbezüglich waren zwar einer grammatischen262 und einer historisch-genetischen263 Auslegung der Erbrechtsgarantie keine zwingenden Wertungen zu entnehmen. Eine systematische Auslegung hat jedoch gegen einen Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gesprochen, weil die Erbrechtsgarantie nur einen Erwerbsschutz des Erben bis zum Zeitpunkt des endgültigen Erbschaftserwerbs verbürgt264. Aus objektiv-teleologischer Perspektive war weiterhin zu berücksichtigen, dass die lebzeitige Vermächtnisabwicklung weder den transitorischen Sinn und Zweck der Erbrechtsgarantie265, noch den interpersonalen Selbstbestimmungsgehalt des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG tangiert266. Letztlich hat die Arbeit daher festgestellt, dass die Erbrechtsgarantie nicht die Freiheit des beschwerten Erben zur selbstbestimmten Vermächtnisabwicklung schützt267. Im Anschluss hat eine Auslegung des Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG gezeigt, dass auch die Eigentumsgarantie nicht die „Abwicklungsfreiheit“ schützt. Dabei haben bereits eine grammatische, historisch-genetische und eine systematische Auslegung der Eigentumsgarantie keine positiven Schlussfolgerungen zugunsten eines entsprechenden Schutzes durch die Verfassung zugelassen. Aus objektivteleologischer Perspektive schützt Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG zudem einen auf den Vermögensbereich bezogenen lebzeitigen Freiheitsraum. Dieser Schutz umfasst nicht die „Abwicklungsfreiheit“, weil der beschwerte Erbe seine lebzeitigen Rechte am Nachlass unabhängig von der erblasserischen Vermächtnisanordnung und der Deliberation des Legatars ausüben kann268. Ein verfassungsrechtlicher Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ ließ sich anschließend aus der allgemeinen Verhaltensfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) herleiten. Denn die vermögens- und persönlichkeitsbezogenen Aspekte der Vermächtnisabwicklung kumulieren in dem Bestreben des beschwerten Erben, seine personale 259

Vgl. Abschnitt E. III. (S. 209). Vgl. Abschnitt E. IV. 1. (S. 210–211). 261 Wenn die Arbeit hier und im Folgenden den Terminus „Abwicklungsfreiheit“ verwendet, bezieht sich dieser auf die verfassungsrechtlich geschützte Freiheitsposition des beschwerten Erben. 262 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. a) aa) (S. 211). 263 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. a) bb) (S. 211). 264 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. a) cc) (S. 212). 265 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. a) dd) (1) (S. 212). 266 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. a) dd) (2) (S. 213–214). 267 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. a) ee) (S. 214). 268 Vgl. Abschnitt E. IV. 2. b) (S. 214–216). 260

252

E. Die Freiheitseinschränkung durch die Vermächtnisausschlagung

Autonomie auch im Vermächtnisabwicklungsprozess selbstbestimmt zu entfalten. Eine Versagung jeglichen grundrechtlichen Schutzes würde dies unberücksichtigt lassen, und der Bedeutung der willensautonomen Selbstentfaltung für die vermächtnisabwicklungsbezogene Selbstverwirklichung des beschwerten Erben keine rechtliche Relevanz beimessen. Da dies mit dem verfassungsrechtlichen Menschenbild unvereinbar gewesen wäre, hat die Arbeit die Auffangfunktion der allgemeinen Handlungsfreiheit aktiviert und die „Abwicklungsfreiheit“ dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG zugeordnet269. In der Folge hat die Arbeit untersucht, inwiefern aus Art. 2 Abs. 1 GG eine Schutzpflicht des Staates folgt. Letztlich hat die Arbeit eine Schutzpflicht aus der allgemeinen Verhaltensfreiheit hergeleitet, da der personale Zweck des Verfassungsrechts nicht nur bezüglich der abwehrrechtlichen Dimension einen lückenlosen Grundrechtsschutz erfordert, sondern gleichermaßen auch bezüglich der Schutzpflichtendimension der Freiheitsgrundrechte. Die Anerkennung einer Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 1 GG stellt diesen umfassenden Grundrechtsschutz sicher. Denn sie legt dem Staat die Pflicht zur Koordination der konfligierenden Grundrechtsfreiheiten auch auf, wenn Verhaltensweisen vorliegen, die zwar nicht in den Schutzbereich der speziellen Freiheitsgrundrechte fallen, aber dennoch der allgemeinen Selbstsetzungsbefugnis des Bürgers entspringen270. Nachdem die Arbeit auch das Vorliegen einer schutzpflichtauslösenden Gefährdungslage bejaht hat271, stellte sich anschließend die Frage, ob die gesetzliche Konfliktlösung gegen die aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Pflicht des Staates zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ verstößt. Aufgrund des gesetzgeberischen Einschätzung-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums, sowie der Auffangfunktion der allgemeinen Verhaltensfreiheit war die staatliche Schutzpflichtenerfüllung dabei nur im Wege der sog. Evidenzkontrolle nachprüfbar272. Im Rahmen der Erfüllungskontrolle hat sich zunächst gezeigt, dass das formund fristbezogene Schutzkonzept nicht nur zur Erreichung der verfassungslegitimen Zielsetzung273 geeignet ist274. Vielmehr war auch die Effizienz des formund fristbezogenen Schutzkonzepts zu bejahen. Denn weder eine Anwendung des § 1945 BGB275, noch die Einführung der Schriftform276, eine Anwendung des § 1944 BGB277 oder eine Generalisierung des § 2307 Abs. 2 BGB278 haben sich 269 270 271 272 273 274 275 276 277

Vgl. Abschnitt E. IV. 2. c) (S. 217). Vgl. Abschnitt E. IV. 2. d) (S. 217–223). Vgl. Abschnitt E. IV. 3. (S. 223). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. a) (S. 223–226). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. b) (S. 226–229). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. c) (S. 229–232). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (1) (S. 233–235). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. d) aa) (2) (S. 235–236). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. d) bb) (1) (S. 236–238).

VI. Ergebnis

253

als staatliche Maßnahmen erwiesen, die evident einen wirksameren Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ gewährleisten, ohne dabei stärker die Ausschlagungsfreiheit des Legatars zu beeinträchtigen. Im Anschluss konnte die Untersuchung herausarbeiten, dass das form- und fristbezogene Schutzkonzept auch angemessen ist. Denn das Maß und die Intensität der verbleibenden Gefahren war aus Erbensicht als gering zu qualifizieren. Den geringen Restgefahren für die – nur temporär suspendierte – „Abwicklungsfreiheit“ stand die hohe Bedeutung der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung für die vermächtniserwerbsbezogene Selbstentfaltung des Legatars gegenüber. Unter Berücksichtigung des weiten Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums des Gesetzgebers, und in Ansehung der Bedeutsamkeit der Vermächtnisausschlagung für die Verwirklichung der personalen Autonomie des Legatars, erschien es für den beschwerten Erben nicht evident unzumutbar, die geringen Restgefahren des form- und fristbezogenen Schutzkonzepts hinzunehmen279. Letztlich hat die verfassungsrechtliche Untersuchung daher ergeben, dass die Normierung der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung nicht gegen die aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Pflicht zum Schutz der „Abwicklungsfreiheit“ verstößt. Es bestanden daher keine durchgreifenden Bedenken, die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung als Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ zu begreifen, mithin war eine (unzulässige) Freiheitseinschränkung durch die (fehlenden) formellen Regeln der Vermächtnisausschlagung nicht feststellbar280.

VI. Ergebnis Das BGB bindet die Vermächtnisausschlagung bewusst nicht an eine besondere Ausschlagungsform und Ausschlagungsfrist. Nach den gesetzlichen Wertungen soll sich die „Abwicklungsfreiheit“ nur im Rahmen und in den Grenzen der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung verwirklichen. Diese Wertung ist aus rechtsdogmatischer Perspektive zu respektieren, weil sich die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung als verfassungsgemäßes Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“ darstellt. Letztlich schränken die (fehlenden) formellen Regeln der Vermächtnisausschlagung die Freiheit des Erben daher nicht (unzulässig) ein.

278 279 280

Vgl. Abschnitt E. IV. 4. d) bb) (2) (S. 238–239). Vgl. Abschnitt E. IV. 4. e) aa) (Form, S. 240–243), bb) (Frist, S. 243–247). Vgl. Abschnitt E. IV. 5. (S. 247).

F. Zusammenfassung der Ergebnisse Diese Arbeit hat die Einschränkung der „Erbenfreiheit“ durch die formellen Ausschlagungsregeln bei Erbschaft und Vermächtnis aus rechtsdogmatischer Perspektive untersucht. Abschließend1 lassen sich die Ergebnisse der Untersuchung wie folgt zusammenfassen: 1. Die Erbschaftsausschlagung bezweckt den Schutz einer erbschaftserwerbsbezogenen Handlungsalternative, damit sich die Personenwürde des Erben auch im erbschaftlichen Erwerbsprozess verwirklichen kann. Im Konkreten soll die Erbschaftsausschlagung einen Erwerbs- und Machtschutz gewährleisten. Hinsichtlich des „Ob“ der Erbschaftsausschlagung sind die konfligierenden Individual- und Gemeinschaftsinteressen ohne Bedeutung, weil der Grund des Ausschlagungsrechts in der gesetzlichen Anerkennung der personalen Autonomie des Erben liegt2. 2. Die formellen Ausschlagungsregeln bilden das Korrelat zur „Erbenfreiheit“. Sie begrenzen die Ausübung der Erbschaftsausschlagung in formeller Hinsicht, um den Erben vor Übereilung zu schützen (§ 1945 BGB) und Rechtssicherheit sowie Rechtsklarheit über die Ausschlagungserklärung (§ 1945 BGB) bzw. den endgültigen Erben (§ 1944 BGB) herzustellen. Nach den gesetzlichen Wertungen soll sich die Ausschlagungsfreiheit nur im Rahmen und in den Grenzen des gesetzlichen Form- und Fristzwangs verwirklichen. Diese Wertung ist aus rechtsdogmatischer Perspektive zu respektieren. Denn das BGB stattet die Willensfreiheit des Erben nur im Rahmen und in den Grenzen des form- und fristgebundenen Entscheidungsfreiraums mit Rechtsverbindlichkeit aus. Außerdem sind die §§ 1944, 1945 BGB verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmungen der gemäß Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG geschützten Erwerbsfreiheit des Erben. Letztlich schränken die Formund Fristbindung der Erbschaftsausschlagung die „Erbenfreiheit“ daher nicht (unzulässig) ein3. 3. Die Vermächtnisausschlagung bezweckt einen Schutz der Erwerbs- und Machtfreiheit des Legatars. Das Abwicklungsinteresse des beschwerten Erben ist insoweit ohne Bedeutung, weil das Ausschlagungsrecht den Konflikt1 Weiterführend und tiefergehend zum Folgenden vgl. die Zusammenfassungen in den Abschnitten B. III. (S. 74–77), C. V. (S. 145–149), D. II. (S. 185–187), E. V. (S. 247–253). 2 Vgl. Abschnitt B. (S. 25–78). 3 Vgl. Abschnitt C. (S. 79–149).

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

255

lagen zwischen dem Vonselbsterwerb, der Testierfreiheit und der personalen Autonomie des Legatars begegnen soll4. 4. Das BGB bindet die Vermächtnisausschlagung bewusst nicht an eine besondere Ausschlagungsform und Ausschlagungsfrist. Nach den gesetzlichen Wertungen soll sich die „Abwicklungsfreiheit“ nur im Rahmen und in den Grenzen der form- und fristlosen Vermächtnisausschlagung verwirklichen. Diese Wertung ist aus rechtsdogmatischer Perspektive zu respektieren. Denn die form- und fristlose Vermächtnisausschlagung ist ein Korrelat zur „Abwicklungsfreiheit“, insbesondere verstößt sie nicht gegen eine aus Art. 2 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht des Staates. Letztlich schränken die (fehlenden) formellen Regeln der Vermächtnisausschlagung die Freiheit des Erben daher nicht (unzulässig) ein5.

4 5

Vgl. Abschnitt D. (S. 150–188). Vgl. Abschnitt E. (S. 189–253).

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Stichwortverzeichnis „Abwicklungsfreiheit“ 21, 189, 196, 208 f., 210–223, 247, 253, 255 Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) – Schutzbereich 56–58, 217 – Schutzpflichtcharakter 217–223 Eigentumserwerbsrecht des Erben 57, 62, 69 Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 1 GG) 65 f., 68 f., 214–216 „Erbenfreiheit“ 16 f., 25–27, 56–74, 93, 114–116, 144, 149, 254 Erbrechtsgarantie (Art. 14 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG) – Gesetzgebungsgeschichte 64 f., 178 – Interpersonaler Selbstbestimmungsgehalt 68–71, 181 ff. – „negative Erbfreiheit“ 57 – Systematik 65–68, 178–180, 212 – Wortlaut 63 f., 176–178 Erbschaftsausschlagung – Form – Eingriffscharakter 114–116 – Gesetzgebungsgeschichte 79–88 – Klarstellungsfunktion 82, 83, 85, 92 – Kosten 127 – Perpetuierungsgefahren 81, 129 – Verhältnismäßigkeit 116 f., 117 f., 119–121, 126–133 – Warnfunktion 80, 82, 87, 91, 93 – Frist – Beschleunigungsfunktion 122, 125, 142 – Eingriffscharakter 114–116 – Gesetzgebungsgeschichte 94–111

– Perpetuierungsgefahren 102, 105, 122, 125, 139 – Verhältnismäßigkeit 116 f., 118, 121–126, 133–144 – Verfassungsrechtlicher Bedeutungsgehalt 72 f. Freiheit – Begriff 25 – Gemeinsame rechtliche Freiheit 27 – Freiheit im BGB 47–51 – Freiheit im Grundgesetz 58 f. – Freiheit im Teilentwurf 29 f. – Freiheit und zwingendes Recht 115 f. Gesetzesauslegung 21 f. invito non datur 53 f., 173 Menschenwürde 26, 58 f., 231 Methode 21 f. Nachlasszusammensetzung 134–138 Privatautonomie 25–27, 48 f., 61 f., 68, 70, 90, 139, 209 Privaterbrecht 29, 51 Quellen 22 f. Schutzpflichtenkonforme Auslegung 231 f. Testierfreiheit – Grenzen der Testierfreiheit 32 f., 45 f., 52 f., 70 f., 171 f., 173, 182 f. – Testierfreiheit im Teilentwurf 31–33

Stichwortverzeichnis – Verfassungsrechtlicher Schutz 57, 68 f., 176, 178, 181 f., 213 Übermaßverbot 115, 210 Universalsukzession 179 f. Untermaßverbot 210, 224–226 Verhaltensbezogene Verfügungen 54 f. Vermächtnisanspruch – Gläubigerverzug 202–204, 206, 230– 232 – Verjährung 16, 245 f. Vermächtnisausschlagung – Form – Empfangsbedürftigkeit 189, 191 f., 193, 195 f.

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– Gesetzgebungsgeschichte 190–194 – Schutzpflichtenverstoß 228 f., 229 f., 233–236, 240–243 – Frist – Gesetzgebungsgeschichte 198–206 – Schutzpflichtenverstoß 228 f., 230– 232, 236–239, 243–247 – Verfassungsrechtlicher Bedeutungsgehalt 184 Vermächtniserwerb – Damnationslegat 155 f. – Gesetzgebungsgeschichte 157–167 – Vindikationslegat 156 „Vermächtniserwerbsfreiheit“ 174, 175– 183, 210, 212, 238 f., 240, 242 f., 247 Verwandtenerbrecht 57, 179