Derecho Internacional Privado

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I.S.B.N. 950-14-0984-8

© itiuoHisQkpaárxztKVws AIRES Talcahuano 494 Hecho el deposita que establece la ley 11.723. Derechos reservados. Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

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A Eduardo A. Roca.

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PRÓLOGO

Los medios de intercomunicación científica con que cuenta nuestro presente han eliminado toda expresión grandilocuente y han reducido al mínimo las dificultades semánticas surgidas* con el empleo de expresiones ambiguas. Hoy los textos científicos se caracterizan por su sencillez y claridad expositivas, por su sobriedad en el lenguaje que utilizan y por su circunscripción temática, todo ello en aras de la objetividad del conocimiento que trasmiten. Éstas son, precisamente, las características más notables de este libro titulado Derecho internacional privado, que, acorde con el estilo y el ritmo impuestos por los medios contemporáneos de difusión del saber, asoma al horizonte universitario argentino como un nuevo fruto de la experiencia docente e investigadora de la profesora Inés M. Weinberg de Roca. No sólo en aquellos temas meramente descriptivos como son los relativos al desarrollo histórico del derecho internacional privado o de sus instituciones específicas, sino asimismo en las explicitaciones'de las diversas soluciones que la doctrina jurídica ha dado a temas complejos y controvertidos; y, sobre todo, en la crítica -favorable o desfavorable- de aquellas soluciones, la profesora Weinberg enfoca y expone con simpleza y claridad cada problemática, para dar su opinión, en un saludable movimiento de síntesis, acerca de la solución que a su juicio corresponde adoptar en los distintos aspectos del tema o del problema que considera. No pocas veces me he preguntado a qué escuela debe la profesora Weinberg su formación como docente e investigadora en derecho internacional privado. Y aun cuando he conocido las personalidades con quienes desarrolló su tarea académica,

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PRÓLOGO

he concluido, frente a la independencia de sus conceptos, en que su propio criterio selectivo y su propia capacidad analítico-sintética han operado como principios autoerganizadores y autodireccionales de sus conocimientos científicos. La obra que la profesora Weinberg entrega a nuestros estudiantes universitarios tiene la estructura coniextual de un compendio. Dentro de ese marco, se incardina en la temática del derecho internacional privado directa y froirtalmente, con entera ductilidad, evitando -por regla r los largos y, en ocasiones, tediosos prolegómenos históricos propios de un tratado magistral que pretende dar razón de todo, o de una investigación a nivel de academia, pero inconsecuentes para una primera toma de contacto con la asignatura como es la del estudiante. En este esquema, signado por la simplicidad, cada enfoque resulta accesible, y cada dificultad allanada en la perspectiva de un tratamiento parejo y homogéneo de los diversos temas y problemas de la asignatura. Es posible que los temas mejor desarrollados en la obra sean los relativos a las relaciones contractuales internacionales, al de los principios criteriológicos operantes en este ámbito y al de la actuación extralocal de empresas, con los problemas conexos relativos al derecho bancario y cambiario, que en nuestros días se han intensificado en grado' superlativo como consecuencia nada desdeñable de aquella actuación. En este núcleo temático es, precisamente, donde la experiencia de la autora se perfila y define-con especialización altamente vócacional. Pero lo más llamativo de la obra es que, como una constante, el desarrollo de cada tema que con el correr del tiempo ha originado una polémica doctrinaria o una serie de soluciones legales o jurisprudenciales disímiles sé halla complementado con congruentes citas de autores, convenciones o fallos nacionales o extranjeros que convergen en la fundamentacion de una determinada línea de soluciones. En síntesis, este libro con que la profesora Weinberg vierte a nuestro mundo académico los resultados de su labor científica, satisface ampliamente las expectativas que todo estudiante necesita depositar en su libro de texto: avizorar en sus

PRÓLOGO

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páginas ese "algo" que para él conforrna el ideal de toda ciencia, a saber: objetividad y exactitud. Marzo de 1997. JUAN CARLOS SMITH.

ÍNDICE

PRÓLOGO DEL DR. JUAN CARLOS SMITH

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I. Concepto y nombre. Contenido. Ámbito. Autonomía . . . II. Estructura de la norma III. Fuentes

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CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

HISTORIA I. II. III. IV. V. VI. VTT VTII.

Introducción El derecho internacional privado en la antigüedad . . . . Aplicación extraterritorial del derecho Los postglosadores Los estatutarios franceses El Renacimiento y la Escuela Holandesa Savigny La nacionalidad y la Escuela Italiana del siglo XDC . . .

11 12 14 16 16 18 19 20

LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN I. Introducción II. Casos III. Soluciones a) Calificación según la lex fori b) Calificación según la lex causae c) Calificación autárquica

23 24 26 26 28 29

ÍNDICE

XIY IV. La adaptación V. Conclusión

29 31 LA CUESTIÓN PREVIA

I. Introducción II. Antecedentes III. Conclusiones

33 34 35 EL REENVÍO

I. II. III. IV. y. VI.

Introducción Historia Reenvío de retorno y de primer y segundo o ulterior grado Conflicto positivo o negativo Reenvío y autonomía de la voluntad Conveniencia del reenvío

39 40 41 43 43 45

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO I. Introducción a) El derecho extranjero como hecho b) Aplicación del derecho extranjero de oficio c) Aplicación subsidiaria de la lex fori II. Soluciones legislativas III. Medios de prueba IV. Conclusión

49 49 53 58 61 63 69

EL ORDEN PÚBLICO I. II. III. IV. V. VI.

Introducción Disposiciones legales Soluciones posibles Normas imperativas de aplicación inmediata Orden público internacional extranjero Mutabilidad

71 73 74 75 77 78

EL FRAUDE A LA LEY I. Concepto II. Autonomía del concepto

81 85

ÍNDICE

III. Soluciones legislativas IV. Conclusión

XV

86 86

PERSONAS FÍSICAS I. II. III. IV. V. VI. VIL VIII.

Estatuto personal El domicilio La nacionalidad Residencia habitual Soluciones legislativas Ley aplicable a las personas físicas Igualdad de los sexos Jurisprudencia nacional a) Incapaces b) Menores c) Sustracción y restitución internacional de menores .. 1. Introducción al tema 2. Restitución de menores y falta de defensa en juicio 3. Peligro para el menor 4. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de La Haya 5. Casos resueltos por las instancias ordinarias . . . . 6. Conclusiones d) Adopción de menores 1. Delimitación de la materia 2. Constitución de la adopción 3. Efectos 4. Forma 5. Cambio de estatuto

89 91 95 96 97 99 101 103 103 104 105 105 106 107 110 112 114 114 114 117 119 121 122

PERSONAS JURÍDICAS I. II. HI. IV. V. VI. VII. Vin.

Creación Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero Personas jurídicas privadas Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas jurídicas Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad.. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas Ley aplicable al control societario

125 127 132 133 136 138 147 I* 9

XVI

ÍNDICE

CONCURSOS I. II. III. IV. V.

Unidad o pluralidad Efectos del concurso extranjero Calificaciones Extraterritorialidad de la declaración de quiebra Jurisprudencia a) Competencia b) Extensión de la quiebra c) Pluralidad de quiebras VI. Proyectos de la Unión Europea VIL Conclusiones

157 160 164 166 167 167 168 169 169 170

CONTRATOS I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. LX. X. XI.

XII.

XIII. XTV. XV.

Contrato internacional. Concepto 173 Autonomía de la voluntad 176 Elección permitida 179 Elección real o hipotética 181 La prestación característica 184 Tratados de Montevideo 186 Derecho argentino 187 Derecho extranjero 188 Orden público 189 "Favor negotii" 191 Compraventa internacional 192 a) Competencia internacional y ley aplicable 192 b) Perfeccionamiento del contrato ' 194 c) Modificación _ 195 d) Obligaciones recíprocas 196 e) La prestación característica 197 Contrato de trasporte 199 a) Calificación 199 b) Riesgos del trasporte 202 c) Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto argentino r 202 Contrato de intermediación ' 203 Protección del consumidor 206 Contrato .de trabajo .' 208 a) Elección de las partes del derecho aplicable 208 b) Ius variandi internacional 210 c) El límite a la elección de la ley aplicable 213

ÍNDICE

d) Contrato nulo según la ley aplicable e) Derechos sindicales f) Conclusiones

XVII 214 214 215

DERECHO CAMBIARIO Y BANCARIO I. Generalidades II. Letra de cambio, pagaré y cheque III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y demás papeles a la orden IV. Suscripción de acciones V. Ley modelo sobre trasferencias internacionales de crédito VI. Intercambio electrónico de datos

217 218 221 226 227 228

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTÜAL I. II. III. IV.

Introducción al tema Responsabilidad por el producto Responsabilidad derivada de accidentes de tránsito . . . . Normas legales

231 231 233 235

FORMA I. La forma en general II. En especial a) Contratos b) Letra de cambio o pagaré c) Testamentos d) Exhortes y embargos e) Legalización de documentos. Poderes f) Prescripción

239 241 241 246 246 247 250 251

DERECHOS REALES I. El estatuto real H. Los arts. 10 y 11 del Código Civil a) Inmuebles b) Muebles III. Condominio IV. Tratados de Montevideo V. Tiempo compartido

253 254 254 256 258 259 260

XVIII

ÍNDICE

VI. Propiedad industrial VE. Bienes vacantes

261 262

DERECHO SUCESORIO I. II. III. IV.

Unidad o fraccionamiento Derecho interno argentino Tratados de Montevideo Diferencias entre la aplicación del derecho internacional privado de fuente interna y los Tratados de Montevideo V. La retorsión del art. 3470 del Código Civil VI. Legislación extranjera

265 267 270 271 272 274

MATRIMONIO I. Condiciones de validez II. Relaciones personales de los cónyuges III. Relaciones patrimoniales

277 280 283

DIVORCIO 289

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CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES

I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA.

El derecho interno regula la sociedad jurídicamente constituida como Estado. El derecho interno público y privado rige, pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos últimos, se constituye la sociedad internacional. Esta, a su vez, responde a directivas que integran el orden internacional, que se traduce en las normas del derecho internacional1. Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacional público y privado se basa en el sujeto de la relación. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de soberano, estamos en presencia del derecho internacional público. Cuando el sujeto es un particular, o el Estado actuando como tal, estamos en presencia del derecho internacional privado. Las normas del orden internacional, dirigidas a personas físicas o jurídicas, sin imperium, integran el derecho internacional privado. El derecho internacional privado está formado por las normas que determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado 2 . El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la participación de personas domiciliadas en diferentes Estados, 1 Henri Batiffol-Paul Lagarde, Droit International privé, París, 1981, t I, p. 1. * M. Ferid, Internationales Privatrecht, Berlín 1975, p. 1.

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al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación en ej extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble. El derecho internacional privado es derecho local, pues no estamos frente a un derecho supranacional o internacional común a diferentes Estados. Dentro de cada ordenamiento jurídico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del derecho privado, las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de un ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en nuestro Código Civil, en el libro IV es reglado el derecho sucesorio argentino y también encontramos la norma de derecho internacional privado que dice que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante (art. 3283). El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho privado. Se estudian los casos de derecho privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos ordenamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es la ley aplicable al caso. La existencia del derecho internacional privado parte de la existencia de ordenamientos jurídicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran iguales ño se plantearía el interrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la aplicación al caso concreto. Por ello, la unificación del derecho privado hace desaparecer el derecho internacional privado dentro del área de uniformidad legislativa. El derecho internacional privado sobrevive para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integrados. Dentro de un área común no se requiere del derecho internacional privado, pero éste es necesario a los efectos de determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con países que no integran la comunidad. El objetivo del derecho internacional privado -que consiste en la determinación de la ley aplicable a las personas en sus relaciones privadas de la sociedad internacional- se realiza por medio del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones. El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del derecho internacional privado de raigambre continental-europea. Interesaba en cada caso determinar la ley aplicable a la relación jurídica pues se partía de la premisa de que, cual-

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quiera que fuera el juez competente, aplicaría la misma ley por ser la que guardaba mayor vínculo con la relación. En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el territorialismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determinación del juez competente es de máxima importancia. Un distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su propia ley, y hace variar el resultado del pleito. El derecho anglosajón, a partir del common law, ha estado buscando principios generales rectores de un derecho internacional privado extraterritorial. Por otra parte, el derecho de raigambre continental-europea ha debido incorporar el conflicto de jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista lógico, la determinación del juez competente es previa a la determinación de la ley aplicable. El derecho internacional privado comprende, pues, el conflicto de leyes y el conflicto de jurisdicciones. Ambos están reglados por normas indirectas. Integran la disciplina, asimismo, algunas normas directas. Son ellas las que tienen relación con el derecho de extranjería: normas directas del ordenamiento jurídico aplicables a los extranjeros en su condición de tal 3 , y las que son parte de determinadas materias en las que se ha unificado el derecho entre determinados países: contrato de compraventa de mercaderías4, contrato de trasporte5, entre otros. El derecho internacional privado goza en la Argentina de autonomía académica, pero carece de autonomía legislativa, consagrada por algunas legislaciones como la alemana y la italiana, entre otras. En nuestro país las normas de derecho internacional privado están dispersas en la legislación privada de fondo. La finalidad de esta obra es brindar en materia de conflicto de leyes un panorama actualizado de la doctrina y la jurisprudencia contemporánea internacional, indicando en cada capítulo las últimas decisiones jurisprudenciales en la materia s

Prohibición de comprar tierras en zonas de frontera. Convención de Viena -las Naciones Unidas- sobre Contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980, ratificada por ley 22.765. 5 Como, por ejemplo, la Convención de Varsovia. 4

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y las normas vigentes en leyes estaduales o tratados internacionales 8. II. ESTRUCTURA DE LA NORMA.

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución. La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si A es, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurídico. En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia, a la ley aplicable. Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio (art. 3593, C.C.). La norma indirecta nos indica que el contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzga según la ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 3612, C.C.). La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territorialismo). En las normas indirectas, la consecuencia-no alude a la solución del caso sino a la ley aplicable. Remite, pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuando ésta se halla en un ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el juez aplica éste. De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro (extraterritorialismo)7. s La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994. 7 Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales aplican territorialmente su propio derecho. Cuando el procesado no está dentro

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Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexión. El punto de conexión "conecta" el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley del domicilio, que nos permite conocer la ley aplicable a la cuestión que se nos presenta. La relación de derecho privado por medio del punto de conexión es localizada en el ordenamiento jurídico con el que presenta los vínculos más estrechos. Savigny se refería al asiento de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de gravedad de la operación, o la conexión más estrecha*. La localización varía según el tipo de relación. La localización puede tener en cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones son generadas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada a un lugar determinado, su localización determina su ley aplicable. La localización también es requerida más allá de los derechos patrimoniales -reales o personales-, en lo que hace al estado y capacidad de las personas. Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente manera: a personales: cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona; b reales: cuando se refieren a la situación de los bienes; c conductistas: cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebración o del cumplimiento de un contrato. Los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples. El punto de conexión simple es el que remite para el caso a una sola legislación aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae, art. 11, C.C.). El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de varias legislaciones para solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que exige para la validez de la adopción del territorio del Estado, es extraditado para que el juez pueda juzgarlo conforme a su propio derecho (territorialismo). 8 Henri Batiflbl-Paul Lagarde, Droit international privé, París, 1983, 1.1, n» 266.

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que se conforme a la legislación del domicilio del adoptante y del adoptado. III. FUENTES.

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal, los tratados y la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina9. El derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra legislación de fondo. En el Código Civil el codificador incorporó normas indirectas en relación con la capacidad de las personas (arts. 6, 7, 948 y 949), contratos (arts. 1209 y ss.), sucesiones (arts. 3283, 3612), etc. En materia comercial encontramos las respectivas normas indirectas en la ley de sociedades, en la ley de quiebras, etc. Pero amén de la existencia de normas indirectas dentro de la legislación de fondo del país, encontramos normas indirectas en diversos tratados y convenios suscritos por nuestro país. La labor codificadora internacional en materia de tratados ha desembocado en la Convención sobre el derecho de los tratados de Viena, firmada en 1969, que entró en vigencia en la Argentina en 1980in. Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, sobre Patentes de Invención, Propiedad Literaria y Artística, Marcas de Comercio y de Fábrica, sobre Ejerci9 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1985, t. 1, p. 28. 10 Convención aprobada por ley 19.865, de 1973. Werner Goldschmidt, en ¿os tratados como fuente del derecho international privado argentino, "E.D.", 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa' clasificación de los tratados. La interpretación y aplicación de un tratado internacional corresponde a los jueces de la Nación y si la jurisdicción de la Corte está habilitada, ella no está limitada por la circunstancia de que la controversia puede afectar las relaciones internacionales (C.S., 4/5/95, "Juez de Foz de Iguazú -BrasilsV pedido de extradición de Jorge A. Arena", "L.L.", "Actualización de Jurisprudencia", del 30/8/96).

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ció de Profesiones Liberales, Protocolo Adicional), los Tratados de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Tratados de Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de Navegación Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos, Convención sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo Adicional)11. Estos tratados unifican derecho internacional privado; no unifican derecho privado pues de haberlo hecho el derecho internacional privado se hubiera tornado superfluo entre los países ratificantes. Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan a nuestro país fuera del ámbito americano merecen especial atención las convenciones elaboradas por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la Argentina ha ratificado varias 12 . Asimismo, la Argentina ha sido parte en las conferencias especializadas de derecho internacional privado convocadas por la Organización de Estados Americanos y conocidas como CIDEP. Hasta el presente" se han celebrado cinco: en Panamá (1975), Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989), Méjico (1994)". Según el art. 31 de la Constitución nacional, la Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados 11 El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado y de la integración regional, fuentes convencionales, sistematización, por Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Zavalia, 1996. 12 Convención sobre procedimiento civil de 1954 (ley 23.302), sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre supresión de la exigencia de legalización de los actos públicos extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y comercial de 1970 (ley 23.480), sobre la ley aplicable a los contratos de intermediación y representación de 1978 (ley 23.964), sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 1980 (ley 23.857), sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías de 1985 (ley 23.916). 13 Ver en el apéndice el cuadro de ratificaciones. Jürgen Samtleben en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1979, brinda una detallada reseña del movimiento codificador en el área latinoamericana desde 1926 hasta la CIDIP. Dedica especial atención al Código Bustamante.

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con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Este artículo fue interpretado por el procurador general en 1983 M en el sentido de que el Código Aeronáutico y la Convención de Varsovia tienen igual jerarquía, derogando por ello la ley posterior -en el caso, Código Aeronáutico- a la anterior -Convención de Varsovia de 1929- en virtud del principio leges posteriores priores contrarias abrogant. Sigue la posición de la Corte Suprema en los autos "Martín & Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos, s./ repetición de pago"15 cuando establece que leyes y tratados son iguales y no existe fundamento para dar prioridad de rango a ninguno. El art. 31 de la Constitución no fue modificado en 1994. Sin embargo, en el art. 75, inc. 22, a partir de 1994 establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Esta enunciación del Ia- párrafo del inc. 22 deja sin efecto la doctrina de la Corte Suprema reseñada. Sin embargo, el mismo inciso establece que las convenciones sobre derechos humanos gozan de jerarquía constitucional. Se establece de esta manera una distinción entre tratados que versen o no sobre derechos humanos, únicamente estos últimos con jerarquía constitucional. Los demás tratados al ser equiparados a las leyes y no a la Constitución no tendrían, por ende, jerarquía superior a las leyes a pesar de lo enunciado en el 1" párrafo. La Constitución incorporó así la última doctrina de la Corte Suprema que en los autos "Ekmekdjian, Miguel Á., c. Sofovich, Gerardo, y otros"18, y "Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande"17, resolvió que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, aprobada por ley 19.865 en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno18. " C.S., 31/5/83, "La Aseguradora Río de la Plata, Cía. de Seguros S.A., c. Avión vuelo 700/717", "E.D.", 105-260 y ss. 15 "Fallos". 257-99. 16 C.S., 7/7/92, "E.D.", 148-338 y ss. 17 C.S., 7/7/93, F. 433.XXHI. 18 La Corte Suprema, 26/12/95, "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sJ ejecución de alquileres", "E.D.", fallo 47.065, con notas de Raúl A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandonó el distingo formulado precedentemente por ella según el cual, cuando las normas de un tratado internacional

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La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están descritos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata1". La costumbre internacional en nuestra materia en general no ha llegado a tener importancia como tal20, pues para que la costumbre internacional sea aceptada como fuente es necesario que una determinada norma sea aceptada por todos los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea considerada por la comunidad internacional como una infracción al derecho internacional público, lo que no ocurre21. Sin embargo, el fundamento de la autonomía de la voluntad en materia contractual -las partes pueden elegir libremente su derecho- es una norma consuetudinaria internacional, si bien Goldschmidt22 la encuentra en el derecho natural. Determinadas reglas, como la lex rei sitae para inmuebles y locus regit actum aplicable a las formas, son principios generales aceptados internacionalmente. Los principios han sido consagrados como fuente en la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, que en su art. 9 establece que el tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del contrato para determinar el derecho con el que tiene vúacu-en el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940- funcionan como preceptos de derecho común, no constituye cuestión federal su interpretación. El país al ratificar un tratado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. Su prescindencia puede generar responsabilidad internacional, que justifica la intervención de la Corte. 19 "Méndez Valles, Fernando, c. A. M. Pescio S.C.A., sV ejecución de alquileres", 26/12/95, "E.D.", suplemento del 4/7/96, Síntesis de jurisprudencia, nov.-dic. 1995. Asimismo, Corte Suprema, 13/10/94, "Cafés La Virginia S.A.", "E.D.", 160-252 y ss., con notas de Miguel Ángel Ekmekdjian y Juan Carlos Bruzzón. 20 Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra disciplina en la Edad Media, ver el capítulo referido a los estatutario» franceses. 21 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 35. 22 Ob. cit., p. 195.

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los más estrechos, así como los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. La comisión redactora de la norma, que la suscrita integró, tuvo en consideración especialmente las normas elaboradas por Unidroit. La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho internacional privado serán consideradas en relación con cada tema en particular. La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró válidas las cláusulas de reserva sobre el contenido del unitarizador de la carga -en un contrato de trasporte de mercadería en contenedores house to house-, teniendo en cuenta los usos y costumbres internacionales23.

23 C.N.Fed. Civ. y Com., Sala II, 16/6/96, "Aprimex Importadora S.A. c. Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Pro Asia", "E.D.", fallo 95.177.

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HISTORIA

I. INTRODUCCIÓN.

La existencia misma del derecho internacional privado se basa en la aplicación extraterritorial del derecho. Para que el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es decir, que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe tratarse de derecho privado. El derecho público es eminentemente territorial y cada juez aplica sus propias normas públicas. Es por ello que en el derecho penal, en que es necesaria la presencia del imputado, no aplica el juez del lugar del domicilio de éste el derecho penal del lugar de la comisión del delito, sino que el imputado es extraditado. De esta manera, el juez del lugar del hecho puede aplicar su propio derecho penal. La aplicación extraterritorial del derecho es relativamente reciente pues requiere del convencimiento de los Estados de que es posible aplicar el derecho de otro con total prescindencia de su carácter valioso o disvalioso. El juez debe en determinadas circunstancias aplicar el derecho de otro Estado, siendo ésta su obligación, reverso del derecho de las partes a exigir la aplicación de un derecho extranjero en un caso determinado. El derecho extranjero puede emanar inclusive de un Estado con el que no mantenga relaciones diplomáticas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho público entre los Estados no deben perturbar la aplicación del derecho extranjero que corresponda a una situación jurídica determinada. Esta característica de la ciencia del derecho internacional privado, que prescinde de los aspectos políticos y públicos entre

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los países, es reciente y su evolución se comprende por medio del estudio de la historia de la disciplina. II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD24.

En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Cada persona es regida por la ley de su tribu o clan. El extranjero es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza el intercambio el enemigo se trasforma en huésped. Sin embargo, en la antigüedad no se discute acerca de la aplicación del derecho sino el derecho del extranjero a ser parte en un proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero, el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el proxenos o cónsul25. Ante este tribunal posiblemente se ventilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicación del derecho extranjero26. En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación extraterritorial del derecho pues los romanos resuelven la cuestión por medio del procedimiento: las cuestiones entre ciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte es extranjera por el recuperator cuando hay tratados; en caso contrario, por el praetor peregrinus. Y como el praetor peregrinus aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial del derecho no es solicitada. De esta manera, si bien se parte de la personalidad del derecho, a los efectos de favorecer el intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente de la lex fori y de la ley extranjera, creándose el ámbito neutral del ius gentium entendido por los romanos como el derecho común a todos los pueblos civilizados27. 24 En el desarrollo de la parte histórica sigo a M. Ferid, Internationales Priuatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín, 1975, por su claridad. 25 M. Ferid, ob. cit., p. 13. 28 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1982, n» 67, señala que en el mundo griego las ciudades celebraban convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de ciudadanos de Estados diferentes; en raros casos contenían normas acerca del derecho aplicable. Cada tribunal aplicaba su propio derecho. 27 Ferid, ob. ci.t, p. 14.

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Esta situación perdura hasta el año 212 d.C, cuando Caracalla otorga la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, abortando la posibilidad de elaboración de un derecho universal. Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 los pueblos invasores se rigen por su derecho personal, mientras que los romanos continúan rigiéndose por su derecho romano. También la iglesia es regida por el derecho romano (ecclesía vivit lege Romana). Desapareció el comercio al ser imposible la navegación en virtud de las guerras entre cristianos y musulmanes. La expansión islámica cerró el Mediterráneo en el siglo VII, desapareciendo los mercaderes y derrumbándose la vida urbana. Las ciudades romanas subsistieron como centros de la administración diocesana28. Si bien la aplicación simultánea de los derechos personales tuvo como resultado la poca certeza y claridad, pues era necesario interrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (qua lege vivis), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución concluye al crearse los países en los cuales los distintos derechos personales se funden en un derecho territorial. A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser exclusivamente agrícola. La tierra fue la única fuente de subsistencia y la única condición de riqueza. Toda la existencia social se funda en la propiedad de la tierra, los ejércitos son reclutados entre los detentadores de los feudos y los funcionarios entre los latifundistas. El poder central desaparece de hecho al desintegrarse el poder público entre los latifundios. La aplicación territorial del derecho no se cuestiona. El propietario de la tierra es el señor. La preponderancia de la Iglesia es económica y moral pues sus dominios son superiores a los de la nobleza y sólo ella posee en una sociedad que ha caído en la ignorancia total de dos instrumentos indispensables a toda cultura: la lectura y la escritura, y los príncipes y reyes deben reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres, secretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta administración en sus manos29. 28 Henri Pirenne, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1974, p. 11. 29 H. Pirenne, ob. cit., ps. 16/7.

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III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO.

La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en el siglo VII cerró el comercio a los cristianos, con excepción del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas bizantinas habían logrado rechazar la invasión árabe. El abastecimiento de Constantinopla, cuya población ascendía a cerca de un millón de habitantes, daba vida al comercio. Seda y especias salían de Constantinopla y eran canjeadas por mercadería proveniente de Venecia. Los venecianos exportaban hacia los harenes de Siria y Egipto jóvenes esclavas que iban a raptar o a comprar en la costa dálmata. A ello hay que agregar el trasporte de maderas para construcción y de hierro30. El comercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de excomunión del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio. El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y musulmanes. Los últimos saquearon Pisa en 935 y 1004, los habitantes de Pisa y Genova atacaron Cerdeña, donde a la postre se establecieron (1015) y en 1034 se apoderaron de Bona en África. El contraataque cristiano hace retroceder al Islam, que pierde el dominio del mar Tirreno. La primera Cruzada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna31 y se abre el Mediterráneo al tráfico comercial occidental, dominado por las ciudades italianas. En las ciudades-Estado del norte de Italia -como Genova, Parma, Milán, Bologna, Módena y Florencia- se crean statuta, es decir, reglas autónomas de derecho. El intenso tráfico comercial en la región provoca primero la aplicación de la lex fori a subditos y extranjeros pero aparece la necesidad de aplicar el derecho extranjero en determinadas circunstancias. El Sacro Imperio Romano Germánico, que se erigió en el año 910 como un coloso integrado por más de cincuenta electores (principados, ducados y corporaciones), tenía carácter federal. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de los electores. El poder político y el poder espiritual eran con30 31

tí. Pirenne, ob. cit., p. 20. H. Pirenne, ob. cit., p. 28.

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siderados de origen divino y de carácter representativo32. En el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho local, como en las ciudades del norte de Italia mencionadas; no existía un derecho privado centralizado ni unificado. Cada señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador carecía de poder para juzgar e imponer sanciones. A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho unificado dentro del Imperio, en el cual está latente la ideade una monarquía universal". El Corpus luris, todavía entonces vigente, no ofrecía la solución pues existían multiplicidad de interpretaciones de sus normas. Aparecen así los glosadores, que son los juristas que estudian el Corpus luris realizando notas marginales o glosas de las cuales deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas del Corpus luris, que a su vez comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho administrativo. Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer libro del Codex (3 a parte del Corpus luris de Justiniano), el cual contiene una Constitución de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio denominada por sus primeras palabras Cunctos populos** y da el siguiente ejemplo: si un bolognense es demandado en Módena, se pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el de Boíogna. La solución no está en el Corpus luris, pues como se explicó más arriba, los romanos resolvieron la cuestión por medio del procedimiento. La respuesta la busca Accursio en la primera constitutio del Codex lustinianeus que establecía la religión católica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difícil comprender cómo esta constitutio es parte de la evolución de nuestra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la siguiente manera: cuando la norma establece quos regit imperium (donde rige el imperio) el mismo emperador está reconociendo los límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si el emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige para las ciudades-Estado. Concluye explicando que el ciuda32 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, Buenos Aires, 1995, p. 73. 33 Juan Carlos Smith, El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, Buenos Aires, 1995, p. 74. 34 W. Goldschmidt, ob. cit., na 70.

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daño de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Módena, al que no está sometido, sino por el de Bologna en Módena. I V . LOS POSTGLOSADORES.

Los glosadores son seguidos por los postglosadores, conocedores de los derechos locales, creadores de una primera sistematización. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus (13141357) crea la teoría de los estatutos, que domina hasta el siglo pasado y todavía en el presente tiene vigencia. Ferid33 da el siguiente ejemplo: ¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles ubicados fuera, de Inglaterra? Bartolus explica que la solución depende de la redacción de la norma inglesa, pues si ésta dispone primogénitas habeat immobilia, ello significa que el primogénito debe recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su ubicación, pues la norma es personal. Si, contrariamente, la norma dispone Immobilia ad primogenitum veniant, es real, pues el sujeto de la oración no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vigencia de la norma es territorial y de aplicación únicamente en territorio inglés. Los postglosadores valoran asimismo la sumisión a un derecho determinado por medio de la vinculación con su ámbito de aplicación. Del razonamiento anterior se concluye que para las personas rige la ley del lugar del domicilio (statutum persónate). Las cosas muebles son regidas por el mismo derecho (mobilia personan sequuntur). En segundo lugar, en relación con los inmuebles se presume una libre sujeción a la ley del lugar de su situación (statutum reale). En tercer lugar, en relación con los actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).

V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES.

En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la necesidad de ordenar las múltiples normas consuetudinarias teFerid, ob. cit., p. 16.

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rritoriales (.coutumes). El derecho tradicional, con su procedimiento formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus jueces reclutados en la población rural y que conocían únicamente el derecho consuetudinario que se había poco a poco elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con la tierra, no basta para una población cuya existencia depende del comercio y del ejercicio de algún oficioIB. A partir del siglo XI se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre ellos en sus transacciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo ante los tribunales sino que era necesario designar arbitros. En el siglo XII las villas de Italia, Francia, Alemania e Inglaterra obtienen autonomía judicial, no obligadas a aplicar el derecho consuetudinario territorial ". El burgués se sustrae, como el clérigo y el noble, al derecho común, adquiriendo su status o clase de excepción. Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla en este contexto en el siglo XVI en Francia fueron dos rivales: D'Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña quien en representación del feudalismo pregonaba que les coutumes son réelles, y Charles Dumoulin (1500-1566), abogado de París, quien se oponía al imperio de la lex rei sitae en favor del emergente poder central38. El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído matrimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la ley de París que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera que fuera el lugar de su ubicación. Esta interpretación fue elaborada por Dumoulin a los 23 años en un dictamen en el caso de los cónyuges de Ganey y era contraria a la pregonada por los partidarios de la aplicación de la lex rei sitae. Bertrand D'Argentré, noble de Bretaña que combatía la absorción de esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del derecho y de las costumbres de Bretaña, en cuya reforma había colaborado. 36

H. Pirenne, ob. cit., p. 44. H. Pirenne, ob. cit., ps. 44 y ss. 38 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, n* 76. 37

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VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA.

El Renacimiento coincide con la aparición de países soberanos con legislaciones diferentes a diferencia de la época anterior en que la legislación era uniformemente romana o consuetudinaria. En los Países Bajos, Ulricus Huber (1636-1694) busca la solución por medio de la comitas gentium o cortesía internacional siempre que existiera reciprocidad. No se abandonan los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por motivos de cortesía y reciprocidad se transita hacia el derecho internacional privado moderno. Huber reduce los principios de -la escuela a tres axiomas: 1) las leyes de cada Estado reinan en los límites de éste y rigen sobre sus subditos, careciendo de fuerza fuera de estos límites; 2) se debe considerar subditos a quienes se hallen dentro de los límites de su territorio, en forma transitoria o permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesía, pueden otorgar validez a la ley de otro Estado39. La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante en el derecho angloamericano, pues juristas escoceses estudiaban en los Países Bajos. Coincide esta época con la subida de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Joseph Story, miembro de la Corte Suprema de los Estados Unidos y una de las fuentes de Vélez SarsfieH en materia de derecho internacional privado en nuestro Código Civil, siguió las enseñanzas de Huber. Story, a su vez, influenció a Foelix, quien publicó su Droit international privé en 1843 utilizando por primera vez la denominación de la disciplina creada por Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vélez en el Código Civil40. La Escuela Holandesa, adoptada en el derecho angloamericano, careció de influencia en el derecho continental, que continuó con la teoría de los estatutarios. W. Goldschmidt, ob. cit., p. 72. Ver, por ejemplo, nota a los arte. 6, 7 y 8.

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SAVIGNY.

M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho romano actual (1849) elabora el ámbito de aplicación territorial del derecho. Dice Savigny41: "El derecho romano actual, ya definido (§ I), tiene una gran analogía con el derecho común alemán. Este derecho se refiere a la constitución política de la Alemania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominación imperial, y cada Estado obedecía a un poder doble, bajo cuya influencia se desenvolvía un doble derecho positivo: el derecho territorial y el derecho común. Muchos autores han pretendido que después de la disolución del Imperio el derecho común había desaparecido con la autoridad que le servía de base; pero esta opinión, que es consecuencia de. ideas erróneas sobre la naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor influencia en la práctica. "Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho romano actual considerado en su aplicación particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que se han experimentado, modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes del Imperio, son de poca importancia, pues las grandes desviaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio, los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del derecho romano actual, podría, con algunas adiciones, ofrecerse como el derecho común de Alemania". Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones y no de la soberanía independiente. Establece que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada y la aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la relación jurídica en cuestión. Crea el concepto del asiento (Sitz) 41 Libro I, Fuentes del derecho romano actual, cap. I, § II, Derecho común de Alemania.

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de la relación jurídica, que ha de determinar el derecho aplicable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex reí sitae, y en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento de la obligación. VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX. El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como opuesto al domicilio aparece con la Revolución Francesa. El art. 3 del Code Ciuil estableció: - las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes del territorio; - los inmuebles son regidos por la ley francesa; - las leyes relativas al estado y capacidad de las personas se aplican a los franceses aun cuando residan en país extranjero. La incorporación de la nacionalidad al art. 3, 3a párr., del Código Civil francés de 1804 es impulsada por Mancini, quien en 1851 en un discurso en Turín hace referencia a la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como punto de conexión en el derecho francés y en el derecho italiano se buscó en El espíritu de las leyes, de Montesquieu: las leyes deben existir en relación con la geografía del país, su clima helado, cálido o templado; con las características del terreno, su grandeza, la calidad de vida de su pueblo, trabajadores, cazadores o pastores; deben guardar relación con el grado de libertad que ofrezca la Constitución, la religión de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio, las costumbres, etc.42. Intentar extraer de esta cita una justificación del principio de la nacionalidad es tan complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho. El fundamento se debe buscar en motivos políticos. 43

Montesquieu, El espíritu de las leyes, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1971. libros XVII y XVIII. ps. 294 y

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Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania se unifican (1870 y 1871). Para lograrlo utilizan el concepto de nación que permite la centralización del poder por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la nueva nación tenían cada uno su propia legislación que se basaba en el principio domiciliario. Al incorporar la nacionalidad como punto de conexión el nuevo poder central puede legislar de una manera general para todos los reinos incorporados poniendo su ley -nacional- por encima de la existente. Así como Dumoulin fortalecía el poder central por medio de la interpretación de los estatutos mixtos, la recepción de la nacionalidad como punto de conexión sirve al mismo propósito. Aparece asimismo la distinción entre derecho público y privado, debiendo aplicarse la ley de la nacionalidad aun fuera de los confines de cada nación a los ciudadanos con prescindencia de la comitas como obligación de cada Estado. En materias en las que está comprometido el orden público se aplica la ley territorial.

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LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN43

I. INTRODUCCIÓN.

Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los mismos términos pero asignar a éstos un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como partes de institutos diferentes. El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término con acepciones diferentes es el domicilio. Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89, C.C.). Requiere del corpus y animus (art. 91, C.C.). Ninguna persona puede tener más de un domicilio y el domicilio anterior subsiste mientras no se constituya uno nuevo. El domicilio se conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro (art. 99, C.C.). Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados Unidos de América44 pero difiere del concepto inglés. Para el derecho inglés el domicilio implica sujeción a un ordenamiento jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes áreas legislativas y judiciales, no es igual estar domiciliado en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada región es judicialmente independiente45. Este concepto de domicilio difiere a su vez del continental europeo, que admite la coexistencia de domicilios en forma simultánea, pudiendo una misma persona tener más de un domicilio. 43 Ver Inés M. Weinberg, Las calificaciones y la adaptación en el derecho internacional priuado, "L.L.", 1985-A-857. ** Estáte of Jones, 192 Iowa 78, 182 N.W. 227, 1921. 45 Raape-Sturm, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 169.

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Asimismo, una única institución puede ser tratada en diferentes partes de los ordenamientos jurídicos. Así, los derechos del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos durante el matrimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho sucesorio o como parte de la disolución de la sociedad conyugal. Otro supuesto de diferente encuadre de una institución se da cuando fallece una persona sin herederos: para el derecho español el Estado es heredero legal (art. 956, C.C. español); para el derecho inglés el Estado tiene dentro de los derechos reales derecho a los bienes vacantes (Administration of Estates Act, de Gran Bretaña de 1925). Las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico. II. CASOS.

El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el de las letras de cambio de Tennessee46: el 23 de enero de 1882 el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio que había sido emitida en el Estado de Tennessee, Estados Unidos de América, donde era pagadera. Vemos, pues, que en sus inicios estamos frente a un caso íntegramente interno y nacional del Estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cuándo el acreedor promueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es premisa del derecho internacional privado que la aplicación extraterritorial del derecho, en el caso la aplicación del derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende únicamente la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En materia procesal, cada tribunal aplica su propio derecho, es decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre prescripción están en el derecho alemán dentro del derecho de fondo, en el derecho de Tennessee forman parte de su derecho 48

Ferid, ob. cit., p. 90.

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procesal. El Reichsgericht argumentó que debía aplicar derecho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la conclusión de que las disposiciones sobre prescripción de Tennessee no eran, por ende, aplicables. Tampoco eran aplicables las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo alemán no era aplicable en el caso. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible. Vemos, pues, que en este caso para ambas legislaciones existían plazos de prescripción pero su ubicación o encuadre en diferentes partes del ordenamiento jurídico provocó una solución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que disponían todas las leyes en juego. La solución, sin embargo, no puede ser considerada disvaliosa desde el punto de vista ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo pasado había mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al pago de sus obligaciones. Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, "Antón c. Bartholo"47. Una pareja maltesa se casó y vivió en Malta, trasladando su domicilio a Argelia donde fallece el marido en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón territorio francés. Conforme al Código Rohan, vigente en Malta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del marido; según el derecho francés este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad. La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión el derecho del último domicilio del marido; al régimen de bienes del matrimonio, el. derecho maltes como ley del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el derecho de la cónyuge supérstite integraba el derecho sucesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el casocomo régimen de bienes del matrimonio y aplicó el derecho maltes. Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés que otorga en Francia un testamento ológrafo48, discutiéndose después de su muerte su validez en Francia. El derecho ho*7 Werner Goldschmidt, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1982, nt 103. 48 Caso creado Étienne Bartin, W. Goldschmidt, ob. cit., n* 103.

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landés prohibe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos en el país o en el extranjero; el derecho francés admite esta forma de los testamentos. A ia capacidad se aplica la ley del domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho holandés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto, en el caso derecho francés. De calificarse a la olografía como cuestión de forma se aplica derecho francés; si se la califica como cuestión de fondo, derecho holandés, siendo en este último supuesto el testamento nulo. 111. SOLUCIONES.

En doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica. o) Calificación según la "lex fori". Según los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su propia ley. Así, por ejemplo, el juez argentino entenderá por domicilio lo que le indica su Código Civil y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes dentro de la disolución de la sociedad conyugal. Esta postura, sostenida por autores como Kahn 49 y Bar50 tin , evita dar un cheque en blanco a una legislación extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho a ser aplicado éste será aplicado únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez. En otras palabras, si mi norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero, debo decidir cuál es 49 Kahn, Abhandlungen aus dem internationalen Privatrecht, MünchenLeipzig, 1928. 50 Étienne Bartin, Études de droit international privé, 1889; Principes de droit international privé, 1930/1932/1935.

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el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme a mi ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe determinar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio. La lex fori determina la extensión de las categorías que utiliza51. La ley de Quebec32 dispone en el art. 3078, C.C., la calificación según la lex fori, pero la calificación de cosas como muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae. Los puntos de conexión son inexorablemente calificados según la lex fori™ para evitar entrar en un círculo vicioso: si no caiificamos eí punto de conexión conforme a ía ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae. Si "la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?"54. La excepción a este principio la constituye el punto de conexión "nacionalidad" que es calificado por la ley de derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal puede indicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya que esto es atributo de su soberanía. La Cámara Comercial de la Capital Federal calificó según la lex fori un documento35 y resolvió que debía ser calificado, según la lex fori, como pagaré y no como letra de cambio dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el beneficiario. La Corte de Casación francesa también recurrió a la calificación según la lex fori56. Un automotor conducido por Gabriel Merien en la Repúbica de Kenya llevaba como pasajero a M. Defontaine cuando volcó, ocasionando la muerte del con51

Batiffol-Lagarde, Droit international privé, París, 1981, p. 338. Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional privado en el libro X del nuevo Código Civil. 53 Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, p. 212. 54 Niboyet, citado por Leonel Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Méjico, 1984, ps. 262 y ss. 55 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII1172. 58 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 2/2/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1989, t. 78, p. 55. 52

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ductor y lesiones graves a Defontaine. Éste demandó al heredero del conductor por daños y perjuicios basando su pretensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del hecho. La cámara de apelación había rechazado la demanda pues debía aplicar el derecho de Kenya, que acoge las demandas en caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que se entiende por culpa en el derecho de Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la ley de Kenya era aplicable al caso, la calificación del término culpa se debía realizar según la ley francesa del tribunal. b) Calificación según la "lex causae". Los partidarios de esta doctrina, como Wolff" y Despagnet58, sostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones59. Al calificar según la lex causae evitamos que una norma indirecta remita a una ley como aplicable que califique de manera diferente la institución de que se trate. La calificación según la lex causae evita, asimismo, laslagunas en el derecho del juez, cuando una institución del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islámico-chiíta, arts. 1180/1194, Código Civil iraní) o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán y Tanzania60. Cheshire61 y Goldschmidt"2 sostienen que mientras que el punto de conexión debe ser calificado según la lex fori, el caso debe ser calificado según la lex causae. 57

Martin Wolff, Prívate internaíional law, Oxford, 1950. Franz Despagnet, Précis de droit international privé, París, 1886, 5* ed., 1909. 59 W. Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 60 Kegel, Intemationales Privatrecht, Miinchen, 1977, ps. 133/4. 61 Citado por L. Pereznieto Castro, Derecho internacional privado, Méjico, 1984, p. 264. 62 Goldschmidt, ob. cit., p. 95. 58

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c) Calificación,

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autárquica.

Esta solución, auspiciada por Rabel"3, consiste en emancipar la calificación de leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado. Una calificación útil a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Por ello, se buscan los elementos comunes de los distintos conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición "supranacional". Se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal. IV. LA ADAPTACIÓN.

La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar 64 . Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias. Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros, las normas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de ordenamientos jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello puede existir una contradicción que se traduce en la mencionada superposición o laguna legislativa. La adaptación busca solucionar estas contradicciones. Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación: algunos derechos establecen una sociedad de gananciales recibiendo el cónyuge supérstite su porción al momento del fallecimiento del otro, negándosele un derecho hereditario sobre estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones estable53

Erast Rabel, The conflict of latos: o comparative study, Michigan, Ann Arbor, University of Michigan Law School, 1958. 64 Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Privatrecht, Tübingen, 1976, p. 116; Kegel, ob. cit., p. 147, indica que conforme a su estructura se trata de un problema de calificaciones.

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cen patrimonios separados entre los cónyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un derecho hereditario (Inglaterra). Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria, a ésta se aplicará la ley argentina. Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la celebración del matrimonio estaba en Inglaterra, la ley inglesa determinará el régimen matrimonial. Como el derecho inglés establece el régimen de separación de bienes, no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante la vida en común. Por otro lado, la ley argentina le rehusa a la viuda vocación sucesoria pues entiende que ha recibido su parte en los gananciales en la disolución de la sociedad conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen de bienes 'del matrimonio y el derecho argentino a la sucesión, la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad conyugal ni en la sucesión. Cabe observar que la solución es contraria al espíritu de ambas legislaciones. La contradicción entre ambas legislaciones puede ser resuelta mediante la adaptación. Dado que la cuestión promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a aplicar los derechos del cónyuge supérstite en la disolución de la sociedad conyugal. La cuestión se resuelve, pues, adaptando -es decir, incluyendo dentro del derecho sucesorio a aplicar- las normas sobre la disolución de la sociedad conyugal. Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con domicilio en Francia y su hija inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviación. El padre instituyó heredera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta, a un amigo. La hija instituyó heredero al padre y en caso de premoriencia de éste, a una amiga. Los amigos de padre e hija disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho francés y la sucesión de la hija, por el derecho inglés. Conforme al derecho inglés sobrevive el padre y según el derecho francés, la hija. KegelM propone que el juez aplique, su propio derecho interno para solucionar el caso. 65

Kegel, ob. cit., p. 155.

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Neuhaus66 explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y mujer, él francés y ella alemana. Por aplicación del estatuto personal -para ambos países la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligaría a la mujer por ser válido conforme al derecho alemán pero no al marido por contrariar al derecho francés. V. CONCLUSIÓN.

Se afirma que una calificación bien hecha hace superflua la adaptación pues al encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurídico se aplica el derecho extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No se puede soslayar, sin embargo, que una calificación no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija. Pero en la mayoría de los casos, la calificación resuelve las contradicciones. Al categorizar una institución según la lex fori la calificación debe surgir del derecho internacional privado, y no necesariamente del derecho interno. En la mayoría de los casos, la calificación según el derecho privado del tribunal y según el derecho internacional privado de éste han de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestión con prescindencia de su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o "encuadrar" la cuestión como integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución esté dentro de su derecho interno en el régimen de bienes del matrimonio. Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las de su derecho internacional privado son similares pero no idénticas67, pues la calificación debe realizarse con categorías más flexibles en el ámbito internacional. Es por ello que el art. 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado de 66 P. H. Neuhaus, Grundbegriffe des Internationalen Priuatrecht, Tübingen, 1976, p. 135. 67 Raape-Sturm, ob. cit., p. 282; Neuhaus, ob. cit, p. 131.

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1979 (ley 22.921) establece: "Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas- armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto".

LA CUESTIÓN PREVIA"

I. INTRODUCCIÓN.

El derecho internacional privado, a diferencia del ordenamiento jurídico interno, no regula una institución sino que remite al derecho aplicable. Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre el matrimonio sino indicar el derecho que se va a aplicar. Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho internacional privado nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes y a un tercer derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato. Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos jurídicos que tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso. Doctrinariamente, debemos diferenciar esto de la cuestión previa, incidental o conexa. La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado. Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, se puede plantear como previa la validez del vínculo. Si bien aceptamos que distintas partes de una relación jurídica (capacidad, forma, validez intrínseca) sean reguladas 68 Inés M. Weinberg, Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en una relación jurídica internacional, "L.L.", 1983-D-876.

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por diferentes derechos internos, doctrinariamente se discute cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa. La terminología del instituto puede causar confusión, pues nos referimos a la cuestión -como previa únicamente en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta cuestión para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sentido, la cuestión puede ser denominada incidental o conexa. Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de ninguna manera de entidad subalterna a la cuestión denominada principal, y una misma cuestión puede ser principal o previa según el motivo que dé origen a las actuaciones. La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre sí la relación que une al contrato de fianza con el de préstamo del que es accesorio. II. ANTECEDENTES.

La cuestión previa recién es incorporada a la parte general del derecho internacional privado por Wengler en 1931 con motivo del caso Tonnoucannamalle c. Nadimoutoupolle"69: el causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925 dejando inmuebles situados en Ja Cochinchina, entonces territorio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este último prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento en virtud de que la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero legítimo. El Tribunal de Saigón. en 1928, la Corte de Saigón en 1929 y la Corte de Casación; en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo en razón de que el derecho francés, que se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio francés, prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos legítimos. La adopción era, sin embargo, válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado. A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria sobre la ley aplicable a la validez de la adopción -cuestión previa . 69 Wemer Goldschmidt, Derecho internacional priuado, Buenos Aires, 1982, n » 20 y 115.

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La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestión previa según el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso y los partidarios en resolver la cuestión previa según el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal. Los defensores de la solución de la cuestión previa según la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la cuestión principal como a la cuestión previa. Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen que el derecho internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y es éste el que debe, a su vez, determinar por medio de su norma de conflicto el derecho aplicable a la cuestión previa. La solución según la lex fori favorece la armonía interna de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la validez de la adopción debe ser decidida conforme al derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con prescindencia de la solución brindada por el ordenamiento jurídico extranjero. De otra forma, estaríamos resolviendo un mismo caso de manera diferente, según se presente como cuestión previa o principal. Así, según el derecho argentino, la validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de su celebración (art. 159, C.C.) y ésta debe ser la solución, ya se promueva como cuestión previa o principal. De otra manera, aplicaríamos esta norma cuando se discute la validez del vínculo como cuestión principal, pero dejaríamos librada a la ley que se aplica a la sucesión la determinación de la ley aplicable a la validez del vínculo, pudiendo llegar a soluciones contradictorias. La solución conforme a la lex causae favorecería la armonía internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal. III. CONCLUSIONES.

El derecho internacional privado consiste en un conjunto de normas indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.

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Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho internacional privado implica una desmembración del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un mismo caso. Ello tiene relación con la esencia del derecho internacional privado. En ocasiones, es la misma ley la que evita la desmembración del caso. Tal el supuesto del matrimonio, en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la existencia y validez de éste se rigen por la ley del lugar d.e su celebración70. La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta como cuestión previa sino como cuestión principal, independiente, dada la trascendencia de la solución 7'. La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relación jurídica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solución posible conforme a diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación jurídica leyes diferentes según se plantee como cuestión previa o principal. La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación de la lexfori1"1. Goldschmidt™ nos resume la cuestión explicando que "la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legítimas- por las que intervienen en el problema siguiente". Ferid7* entiende que la cuestión previa se. debe resolver según la lexfori o la lex causae, dando preeminencia a la armonía interna o internacional de soluciones según el caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llama70

Art. 159, C.C.; art. 11 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889; art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940. 71 Neuhaus, ob. cit., p. 347, quien admite esta excepción a la solución de la cuestión previa según la lex causae por él impulsada. 72 Kegel, InUrnationales PrívaCrecht, Munich, 1977, p. 159; B. Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado^ Buenos Aires, 1980, p.97. 73 Goldschmidt, ob. cit, p. 107. 74 Ferid, ob. cit., p. 99.

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das cuestiones previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío75. La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8, establece que "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última"76. Este texto ha sido acogido por la ley federal mejicana de reformas al Código Civil77. No existiendo otra norma vigente que el art. 8 citado, soy partidaria de resolver la cuestión previa conforme a las normas de derecho internacional privado del tribunal, que no deberían ser dejadas a un lado.

75 A. A. Ehrenzweig, Prívate International law, Leyden-New York, 1967. p. 173; A. Nussbaum, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, ps. 121 y ss.; Carlos M. Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1961, p. 166. 76 Ley 22.921. , „„_„„« 77 Decreto del 11 de diciembre de 1987, "Diario Oficial, 7/1/Bfl, P- *•

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EL REENVÍO

I. INTRODUCCIÓN.

La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso sino que indica el derecho aplicable. Este puede ser el derecho propio o el extranjero. Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de derecho internacional privado nos remite al derecho interno. Cuando la norma de derecho internacional privado remite al derecho extranjero, puede remitir al derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a su vez remite a otro derecho interno determinado. Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor o menor cantidad de derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional privado remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.) aplicamos una porción menor de derecho extranjero que si entendemos que la remisión es a todo el ordenamiento jurídico extranjero, incluido su derecho internacional privado. En este último caso, el derecho internacional privado extranjero puede efectuar una nueva remisión. Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilización de puntos de conexión diferentes. Un ejemplo ilustra lo presente: Un argentino fallece con último domicilio en Madrid, dejando un patrimonio mobiliario en la Argentina. El juez argentino aplica a la sucesión la ley del último domicilio del causante (art. 3283, C.C.), es decir, el derecho español. Si se 78

Ver Inés M. Weinberg, Reenvío o cantidad de derecho extranjero apli~ cable, "L.L.", 1984-B-974.

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entiende que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite al derecho interno español, éste se aplica. Pero se puede, en cambio, entender que el derecho internacional privado argentino en el art. 3283, C.C., remite a todo el ordenamiento jurídico español, incluido su derecho internacional privado. Como el derecho internacional privado español dispone que a la sucesión se aplica la ley nacional del causante al momento de su fallecimiento, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes y el país donde estén (art. 8, C.C.), el derecho internacional privado español considera aplicable la ley de la nacionalidad del causante, que es la ley argentina. De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de conexión -ley del último domicilio del causante- la cuestión no se presentaría. Es éste un típico caso de reenvío. II. HISTORIA.

La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso "Forgo"79. Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los cinco años su madre lo llevó a Francia, donde se casó con una rica francesa a la que sobrevivió. Falleció en 1869 en Francia, viudo y sin hijos y sin haber testado, dejando gran cantidad de bienes muebles que había heredado de su esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entabló entre el fisco francés y los parientes colaterales de la madre. El primero invocaba la aplicación del derecho francés según el cual los parientes colaterales de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan; los segundos, el derecho bávaro, favorable a sus pretensiones. La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de Baviera por ser ésta la ley del domicilio del causante. El derecho internacional privado de Baviera, declarado aplicable por el derecho internacional privado francés, consideró en cambio aplicable el derecho francés como ley domiciliaria del causante, pues éste había trasladado su domicilio a Francia según la 79

Wemer Goldschmidt, ob. cit., n"*- 20, 137 y 140.

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ley bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado en Baviera pues la ley francesa exigía la obtención de un permiso administrativo para constituir domicilio en Francia. La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho internacional privado francés al bávaro y de éste al derecho interno francés, para terminar aplicando su propio derecho sucesorio, según el cual heredaba el fisco excluyendo a los herederos extramatrimoniales del derecho bávaro. El caso "Forgo" fue el punto de partida para la incorporación del reenvío al derecho internacional privado. Si bien tanto el derecho francés como el derecho bávaro utilizaban el mismo punto de conexión -último domicilio del causante-, ello sólo ocurría en apariencia, pues la calificación de domicilio era totalmente diferente para cada una de las legislaciones en juego, constituyendo, por ende, puntos de conexión diferentes.

III.

REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO o ULTERIOR GRADO.

En el caso "Forgo" y en el ejemplo del argentino que fallece con último domicilio en España, el derecho declarado aplicable por el derecho internacional privado del juez envía a otro de recho. Tenemos aquí un caso de reenvío de primer grado. En virtud de que el envío es al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvío de retorno. La ley italiana de derecho internacional privado 80 en su art. 13 b acepta expresamente el reenvío de retorno cuando el derecho internacional privado italiano remite al derecho internacional privado extranjero y éste a su vez envía al derecho italiano. En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera que cuando su norma de colisión remite a un derecho internacional privado extranjero que a su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado. 80

Ley del 31 de mayo de 1995, "Gazetta üfficiale' 3/6/95.

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El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán81 establece que cuando una norma designa una ley extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional privado en tanto no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana. Cuando la ley extranjera reenvía al derecho alemán, debe ser aplicado el derecho interno alemán. La ley federal suiza de derecho internacional privado82 en su art. 14 dispone que en materia de estado civil el reenvío de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado. Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte del Condado de Nueva York en 1950*1. Se trataba en el caso de la sucesión de.un suizo naturalizado ciudadano de los Estados Unidos de América con último domicilio en el condado de Nueva York que había dispuesto testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno suizo, contraviniendo la legítima de los herederos forzosos. El tribunal aplicó a la sucesión la lex reí sitae, es decir, el derecho suizo, pero entendiendo por tal" af derecho internacional privado suizo que a su vez dispone que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, que estaba en Nueva York. De esta manera aplicó el derecho sucesorio de Nueva York, que no conoce la legítima de los herederos forzosos. Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemán que fallece con último domicilio en Madrid, dejando bienes en la Argentina. El derecho argentino remite en su art. 3283, C.C., al derecho español como ley del último domicilio y el derecho internacional privado español remite a su vez al derecho alemán como ley de la nacionalidad. El derecho .alemán concuerda con el derecho español pues ambos tienen el mismo punto de conexión -última nacionalidad del causante- y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Estamos, pues, en presencia de un reenvío de segundo grado. 81

Ley de introducción al C.C. alemán reformada por la ley del 25 de julio de .1986 (publicada en el "Bundesgesetzblatt" el 30/7/86). 82 Ley del 18 de diciembre de 1987, publicada el 12/1/88. 83 Re "Schneider's Estáte", 198 Mise. 1017, 96 NYS2d 652; "S.Ct NYCo.", 1950, 100 NYS2d 371.

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Puede ocurrir que la cadena de derechos que envían unos a otros no se corte por sí sola, produciendo un reenvío circular. Queda en este caso a criterio del tribunal decidir cuándo corta la cadena. La ley italiana, en el art. 13 mencionado, admite el reenvío de retorno ya mencionado y el de segundo grado. En el inc. b establece que cuando la norma de colisión italiana remite a la ley extranjera se tiene en cuenta el reenvío operado por el derecho internacional privado extranjero a la ley de otro Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvío. La ley alemana de derecho internacional privado en su art. 4, inc. 1, acepta el reenvío en tanto no sea contrario al sentido de la legislación de derecho internacional privado alemana.

IV.

CONFLICTO POSITIVO o NEGATIVO.

Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se produzcan conflictos positivos y negativos. a) Conflicto negativo: éste se da cuando ninguno de los derechos internacionales privados quiere aplicar su propio derecho interno. El caso se puede dar cuando un argentino fallece domiciliado en Madrid. Según el derecho internacional privado español se aplica a la sucesión el derecho argentino como ley de la nacionalidad y conforme al derecho argentino es aplicable el derecho español como ley del lugar del último domicilio. b) Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un español fallece con último domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado español quiere aplicar el derecho interno español como ley de la nacionalidad, y el derecho internacional privado argentino, el derecho interno argentino como ley del lugar del último domicilio.

V. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Pero para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación de un derecho determinado. Cuan-

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do las partes contractualmente someten un negocio a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que debe ser aplicado. El art. 4 de la ley de introducción al Código Civil alemán en su inc. 2 expresamente aclara que cuando las partes eligen la aplicación de un derecho extranjero se trata de derecho interno extranjero. La jurisprudencia de los Estados Unidos de América también rechaza el reenvío cuando las partes han elegido la aplicación de un derecho. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd."84 promueve la demanda Siegelman por derecho propio y como administrador de la sucesión de su mujer por lesiones sufridas por ésta en el "Queen Elizabeth" viajando de Nueva York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, disponía que las demandas debían interponerse dentro del año de la producción del daño, que ningún agente de la demandada Cunard, propietaria del navio, podía modificar estas condiciones sin conformidad por escrito dé representantes de la demandada y que todas las controversias que se suscitaran serían resueltas de conformidad con el derecho inglés. En una conversación entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard en Nueva York, once meses después del accidente, este último ofreció u$s 800 a los efectos conciliatorios. El abogado aceptó informar a su cliente, pero indicó que promovería la acción a los efectos de evitar la prescripción. El agente contestó que ello era innecesario pues Cunard mantendría su oferta. El actor no interpuso la demanda y no se llegó a ningún acuerdo dentro del plazo anual. Tres meses después, la oferta de la demandada fue revocada. Once meses más tarde, el actor interpuso su demanda, que fue desestimada en primera instancia. La Corte de Distrito de Nueva York confirmó la decisión. El tribunal consideró que el contrato se regía por el derecho interno inglés pues las partes así lo habían, estipulado. La elección del derecho inglés debía ser entendida como derecho sustantivo inglés, y no todo el derecho inglés, incluidas sus normas de conflicto. La demandada había querido asegurar contractualmente la ley aplicable y el tribunal no veía obstáculo en permitirlo. 84

221 F.2d 189 (2d. Cir. 1955).

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VI. CONVENIENCIA DEL REENVÍO.

Una de las metas del derecho internacional privado es la solución de un caso de manera igual en cualquier país. Para ello, el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como resolvería el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt creó la teoría_del uso jurídico85 explicando que cuando las normas de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez extranjero aceptando por ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurídico y del reenvío consiste en que la primera incorpora a la solución el razonamiento judicial del juez extranjero. Se asemeja la teoría del uso jurídico a la foreign court theory adoptada en países del common law donde la jurisprudencia y no las leyes determina la solución de los casos. Así, en el caso "Ross"8S el tribunal inglés debía entender en la partición de la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia. La norma de colisión inglesa remite al derecho italiano como ley del último domicilio de la causante, pero el tribunal inglés decidió que el juez italiano aplicaría la ley de la nacionalidad, es decir, la ley inglesa. Como consecuencia de este razonamiento, el juez inglés aplicó el derecho inglés. La solución aceptando el reenvío de retorno hubiera sido la misma. Mayer87 expresamente critica esta teoría, pues entiende que el derecho internacional privado del juez autoriza a éste a aplicar otra norma indirecta pero no a sustituir su propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de los empréstitos serbios y brasileños88 declaró que se debe atribuir a la ley nacional el mismo sentido que le.dan sus tribunales. 85

Ob. cit., p. 140. Clunet, 1930-1092, citado por Pierre Mayer, Droit international privé, Ed. Montchrestien, 1983, p. 194. 87 Pierre Mayer, Droit international privé, Ed. Montchrestien, 1983, p. 193. 88 12 de julio de 1929, Serie A, n"s- 20/1. 86

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La Cámara de Paz de la CapitalRB decidió que dado que debía aplicar una ley española, nada mejor para su interpretación que la jurisprudencia que dichas disposiciones legales ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo -fallo de casación del 15 de febrero de 1928 en los autos sucesorios "X. X.", cuya autenticidad y alcance lo da la forma como vienen a los autos por medio de la Embajada de España-. El rechazo del reenvío lleva al fórum shopping, que se da cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos tribunales van a resolver el caso de manera más favorable. Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces rechazan el reenvío. En "Haumschild v. Continental Cas. Co."90 una mujer demandó a su ex esposo por daños y perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito. El accidente se produjo en California pero las partes se habían casado y estaban domiciliadas en Wisconsin. El derecho de Wisconsin permitía acciones entre cónyuges, no así el de California. El tribunal de Wisconsin aplicó el derecho de California como ley del lugar del accidente, entendiendo que debía aplicar el derecho sustantivo de California y no su norma de conflicto, que reenviaba al derecho de Wisconsin. Argumentó el tribunal que la aceptación del reenvío implica entrar en un círculo vicioso. Rechazó pues la demanda que hubiera sido acogida según el derecho estadual de Wisconsin. El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando éste no sería aplicado por el juez de ese Estado. La ley de Quebec91 en su art. 3080 dispone que cuando en virtud de las reglas del presente libro corresponde aplicar una ley extranjera, se entiende que se trata de la legislación interna de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto. El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley interna extranjera cuyo derecho internacional privado puede no querer aplicarla. ^ Cámara de Paz, Sala 3, "Cordo, María M. Romay Gómez de, v. Brea, Dolores, y otro", 27/8/58, "J.A.", 1960-11-657 y ss. 90 7~Wis.2d 130, 95 NW 2d 814 1959. 91 Ley del 18 de diciembre de 1991, que codifica el derecho internacional privado en el libro X del nuevo Código Civil.

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El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones92 se da cuando nuestra norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. También se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer o ulterior derecho que acepta su propia aplicación. La uniformidad de soluciones, en cambio, es imposible cuando el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo el conflicto negativo. En este caso, sólo se puede lograr una decisión uniforme si los jueces de ambos países aceptan posiciones diferentes en relación con el reenvío, por ejemplo, aceptando uno de ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión93- "*.

92

Neuhaus, ob. cit., p. 270. Kegel, ob. cit., ps. 167 y ss., propone una solución intermedia en materia de reenvió, aceptándolo con limitaciones que tienen en cuenta los intereses en juego. 94 Goldschmidt, ob. cit., p. 132, aclara en relación con la calidad del derecho extranjero que la teoría dominante afirma que se aplica proprio otgore, es decir, como derecho extranjero y no como derecho nacionalizado. 93

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LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

I. INTRODUCCIÓN.

Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por las partes, no se discute en cambio que el principio iura novit curia no se aplica en relación con el derecho extranjero, ya que un juez no puede conocer todos los derechos. Las soluciones posibles son varias, a saber: a) el derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca; b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio; c) el contenido del derecho extranjero no puede ser probado. Examinaremos, pues, las distintas posibilidades. a) El derecho extranjero como hecho. El Tribunal de Trabajo de Zarate en el caso "Eiras Pérez, Leonardo, c. Techint Engineering Co. SA." 9 5 resolvió que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca. En ese caso, el actor dedujo demanda contra la sucursal Buenos Aires de la demandada por incumplimiento contractual y gastos de atención médica. La demandada había contratado 95

9 de diciembre de 1970, "L.L.", 142-176, coa nota de Werner Goldschmidt, El juez y el derecho natural.

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con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y producción de su fábrica de tubos. A fin de cumplir con lo pactado, contrató al actor en Buenos Aires para trabajar a sus órdenes en Venezuela dentro de una red de cañerías subterráneas. Antes de salir del país, el actor fue sometido a exámenes médicos. Por causa del trabajo insalubre contrajo una afección cardíaca, y de regreso a la Argentina sufrió un infarto al corazón. Al promover la acción el actor invocó la cláusula del contrato laboral que establecía una indemnización, que reclama, además de gastos médicos y diferencias salariales. La demandada contestó demanda sosteniendo que como mera sucursal no responde por los actos de la casa matriz, constituida en Panamá. Asimismo, rechazó la aplicación del derecho argentino invocando que las partes contractualmente habían establecido la aplicación de las leyes venezolanas. El Tribunal de Trabajo aceptó que las partes pudieran pactar la aplicación del derecho extranjero en un contrato de trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agregó que si las partes, por el contrato, se han sometido a la aplicación de una ley extranjera que es la ley del lugar en que se cumplió la tarea pero cuya existencia no quedó probada, la demanda debe ser rechazada y se debe hacer valer sin retaceos el principio incorporado en el art. 13, C.C. Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de Nueva York en "Walton v. Arabian American Oil Co."96. El actor, un ciudadano de y domiciliado en Arkansas, sufrió lesiones graves en un accidente de tránsito en Saudi Arabia cuando conducía su automotor, que colisionó con un camión de la demandada. La demandada es una sociedad constituida en el Estado de Delaware, autorizada a realizar actividades en Nueva York y con negocios en Saudi Arabia. El actor y la demandada no invocaron el derecho de Saudi Arabia y durante el juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido. De la prueba se podía inferir la responsabilidad de la demandada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera instancia así resolvió. La Corte de Circuito decidió que en materia de accidentes de tránsito es de aplicación la ley interna del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece 96

233 F.2d 541 (2d Cir. 1956).

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derecho extranjero es un hecho que debe ser probado. Cuando la averiguación del contenido del derecho extranjero es difícil97, el tribunal "abusa" su discreción si toma en consideración el derecho extranjero no invocado ni probado por la parte. La solución parece injusta pues ambas partes son ciudadanos de los Estados Unidos de América y la actora estaba transitoriamente en Saudi Arabia. La parte demandada que negociaba allí hubiera estado en mejores condiciones de probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no podía prosperar 98 . Con posterioridad al caso "Walton", la Corte de Nueva York decidió aplicar su derecho propio cuando no era probado el extranjero, partiendo de la premisa de que las partes habían consentido en su aplicación al aceptar su competencia. En nuestro país, en cambio, la Cámara Nacional de Trabajo resolvió en marzo de 1996" de manera similar al Tribunal de Zarate. El actor, argentino con residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acordó con la demandada Duperial que actuaría como agente de ventas exclusivo de ésta en algunos Estados del Brasil. Se preveía que el precio de ventas de los productos y las comisiones serían fijados por Duperial. Las partes se sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires. El tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, resolvió que si bien eran competentes los tribunales argentinos en la demanda por despido promovida por el agente de ventas, correspondía aplicar el derecho del Brasil como ley del lugar de ejecución del contrato de trabajo. En razón de que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue rechazada. 97 La misma Corte resolvió "Siegelman v. Cunard White Star" citado en Reenvío y autonomía de la voluntad. Explicó que en el caso "Siegelman" resolvió distinto pues debía aplicar el derecho inglés, cuyo contenido era de fácil averiguación. 98 El 1 de julio de 1966, diez anos después de esta sentencia, entró en vigencia la Federal Rule of Civil Procedure 44.1, que flexibüiza el procedimiento para averiguar el derecho extranjero, pero mantiene la carga de la prueba. 99 C.N.Trab., Sala VI, 25/3/96, "Antoñanzas, Eduardo L., c. ICI Duperial S.A. sV despido", "E.D,", 172-169, con nota de Alejandro P. Radzyminski.

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Es de notar que el actor invocó la aplicación del derecho argentino y que en ningún momento el tribunal -que consideró aplicable el derecho extranjero- requirió a la parte que probara el contenido de éste. Resolvió así porque el actor no invocó la aplicación del derecho extranjero, que el tribunal presumió sería menos beneficioso para la pretensión. Ergo, ante la falta de invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo aplicó de oficio. La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del art. 13 de nuestro Código Civil fue acogida por la Corte Suprema cuando resolvió en una antigua causa que el estado civil -en el caso, matrimonio- debe ser acreditado según la ley extranjera en cuyo país se celebró, siendo carga de la parte que invoca el vínculo comprobar el contenido de dicha ley100. El caso se originó con motivo de un descarrilamiento durante el período de construcción de una vía de ferrocarril; murieron once obreros y siete fueron heridos. Demanda la reparación de los daños y perjuicios la madre de una de las víctimas, acreditando su vínculo por medio de la declaración de testigos. La Corte confirmó la sentencia del juez federal de primera instancia, que rechazó la demanda pues la maternidad se debe probar por medio de las partidas emanadas de los registros creados al efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de inexistencia de los registros. La parte no acreditó que la legislación vigente en Italia difiera de esta doctrina. También ia Suprema Corte de Buenos AiresI01 resolvió que tratándose de un documento expedido en Siria es indudable que áe debió exigir la prueba a la parte interesada, no sólo de la existencia sino también de la vigencia de los textos legales en cuya virtud haya de atribuírsele valor y eficacia para demostrar la filiación pretendida. La Suprema Corte de Buenos Aires l02 sentenció en un caso en que la actora alegaba haber contraído matrimonio en Italia con el demandado, solicitando su anulación por error sobre 100 "Doña María Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril Entrerriano sJ indemnización de daños y perjuicios", causa CLXEX, 24/7/1894, "Fallos*, 56-426. w » S.CBJL, 27/8/57, "Fatun", M.A.", 1958-11-13. 102 S.C.B.A., 3/3/59, "Carbonara, Santiaga, v. Lisi, Nicolás", "J.A.", 1960-IH-63 y ss., con nota de Werner Goldschmidt.

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la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de que el matrimonio se había celebrado por poder. La petición fue rechazada porque la actora no acreditó que conforme al derecho italiano el matrimonio se había celebrado y porque de conformidad con el derecho argentino la prueba era insuficiente. La sentencia sigue al art. 13, C.C., literalmente. Nuevamente, la Suprema Corte de Buenos Aires aplicó literalmente el art. 13 en una demanda por cobro de dinero103. Tratándose de un contrato sujeto a condición suspensiva, el derecho del acreedor para repetir lo pagado en concepto del mismo por no realizarse la condición a que el acuerdo se subordinó recién existe o se torna exigible desde la fecha de la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaró que aplicó el derecho argentino en defecto de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la República Federal Suiza, aplicables al caso. No se puede desconocer que según la doctrina que informa el art. 13, C.C. argentino, la ley extranjera constituye un simple hecho y, como tal, no puede ser aplicada de oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea para el juez, ese conocimiento no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de parte interesada y previa acreditación de su existencia. La Corte de Casación francesa104 en el caso "Société Balenciaga" -que rescinde el contrato con su agente comercial en el extranjero invocando el derecho inglés que rige el mandato que los une para eximirse de pagar una indemnizacióndispuso que la falta de prueba del contenido del derecho inglés por la empresa hace que esta pretensión deba ser rechazada. b) Aplicación del derecho extranjero de oficio. En los autos "Deutsches Reisebüro, G. M., c. Speter, Armando"105 la actora, una agencia de turismo domiciliada en Alemania Federal, contrató cien habitaciones en el Alvear Pa1M S.C.B.A., 9/6/64, "Loepthien, Gualterio, v. Mühlemann, Juan Gualterio*, "JA", 1964-V-474 y ss. 104 Cour de Cassation (lre. Ch. civ.), 21/6/88, "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1989, t. 78, p. 56. 105 CN.Com., Sala E, 27/2/84, "L.L.", 1984-D-559 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

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lace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mundial de Fútbol 1978. Abonó al hotel u$s 137.000 por las habitaciones. Al arribo de los turistas las habitaciones no estaban disponibles y la demandada los alojó en el Buenos Aires Sheraton Hotel. Este no aceptó el pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que pagar la actora. Como consecuencia de ello, Speter libró un cheque de u$s 125.000 como parte de pago y lo entregó al gerente de la actora en el aeropuerto de Francfort como reintegro de lo abonado al Sheraton por ésta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel quebró. En la quiebra de éste la actora verifica su crédito de u$s 288.000, pero por avenimiento percibe u$s 82.500, reclamando la diferencia en los presentes autos de la demandada. Ésta manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la actora y el Alvear Palace Hotel, que no abonó el documento atento que el hotel no le giró el dinero necesario y que el acuerdo a que arribara la actora .con el hotel lo libera a él. Afirma que el documento estaba regido por el derecho alemán y que la actora no invocó ni probó el contenido del derecho mismo. El juzgado comercial de primera instancia en la Capital Federal rechazó la demanda. La actora apeló y la Cámara Comercial resolvió que la investigación y aplicación de oficio del derecho alemán no resultaría vedada al juez argentino si éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las normas de conflicto. La carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma indirecta lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las normas de conflicto inderogables quedaría a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no. el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas. En el presente caso, el tribunal entendió que las partes pactaron la jurisdicción argentina y la aplicación del derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en virtud del lugar del cumplimiento de la prestación característica. El cumplimiento del contrato de alojamiento entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el demandado, quien tácitamente aceptó la delegación imperfecta mediante el desdoblamiento de la obligación. Como consecuencia de ello, el

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hotel y el demandado eran deudores concurrentes de la misma obligación, debiendo la demanda ser acogida. La misma Cámara Comercial10", en el caso de ejecución de un cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company New York, decidió que en el caso de un cheque internacional no se puede someter el título de crédito al derecho del domicilio del banco girado y la acción ejecutiva a la ley nacional pues se produce una desconexión entre el aspecto sustancial y el aspecto procesal. Por ello, corresponde revisar si el título es hábil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago. Agrega que la ley extranjera invocada, aunque no probada por las partes, puede ser investigada y aplicada por el juzgador. La Cámara Comercial de la Capital Federal l07 resolvió aplicar de oficio el derecho extranjero, pues las partes habían consentido en someter la cuestión al juzgado como de puro derecho y no habían puesto en duda la corrección formal de los pagarés en relación con la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones, nada impide al juez fundar su decisión en sus conocimientos personales. La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal 108 tuvo que resolver acerca de la prueba del contenido del derecho extranjero. En autos se trataba de una persona con captura recomendada que ingresó al país con un documento de identidad uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confesó explicando que intentó ingresar al país para tratar de solucionar extrajudicialmente su situación con el denunciante, adulterando para ello el documento. El juez de primera instancia, como medida para mejor proveer, libró exhorto al juez del crimen de turno de Montevideo, quien informó que la cédula de identidad luego adulterada había sido expedida por funcionario competente. La segunda instancia confirmó la sentencia de primera instancia que condenó al encausado por adulteración de instrumento público, pujes la calidad de tal surgía del exhorto ordenado por el tribunal. 106

C.N.Com., Sala E, 11/10/88, "Rhodia Argentina S.A. y otro, c. PolisecM, Jorge B."( "E.D.", 132-114 y ss. 107 C.Com. Capital Federal, 11/7/33, "Testai v. Papa y otra", "J.A.", XLII-1172. 108 Sentencia del 4 de octubre de 1960, "Citro, Alfonso A.", "L.L.", 101371 y ss.

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Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia: aplicó el art. 979, C.C., que enuncia en varios incisos las distintas clases de instrumentos públicos admitidos como tales, comprendiendo en el segundo a "cualquier instrumento que extendiesen los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran1 determinado". Continúa afirmando que las formas y solemnidades [...] de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se hubieran otorgado (art. 12, C.C.), pero la aplicación de leyes extranjeras, en los. casos en que el Código la autoriza, nunca tendría lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Por ello, el tribunal de oficio no podría determinar que la cédula de identidad uruguaya habría sido extendida en forma, pues le estaría vedado averiguar el contenido del derecho'extranjero. Propuso condenar al encausado por adulteración de instrumento privado reduciendo la pena, pues la calidad de instrumento público extranjero no estaba probada. La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida en los autos "Reger de Maschio, Wally D., y otro, c. Annan, Guillermo A."109. El 27 de enero de 1978, en Punta del Este, Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio O. Maschio. La víctima había participado en carácter de acompañante de Guillermo Annan en un auto que corría una prueba de regularidad. La madre y hermana demandan por daños y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan la aplicación del derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2) y el Convenio argentino-uruguayo sobre aplicación e información del derecho extranjero de 1980. Aplica, entonces, el derecho uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando.» las partes no han alegado ni probado el derecho uruguayo, el tribunal está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados internacionales, que son también leyes de la Nación. El derecho uruguayo considera que el trasporte benévolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual. 109

1* Inst. Esp. Civ. y Com. Capital Federal, Juzgado, n» 50, firme, 11/10/83, "LuL.", 1986-B-387 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

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La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad"110 decidió en una demanda de nulidad de matrimonio que para el conocimiento e interpretación de las leyes extranjeras el juez cuenta con las más amplias facultades, pudiendo aplicarlas aún de oficio aunque las partes no hubieran arrimado su texto. Si bien 1 art. 13, C.C., impone a quien invoque la ley extranjera la carga de probar su existencia, no lo es menos que la citada norma no impide que, invocada por el interesado, el juez pueda aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba. Subsidiariamente, se aplica la lex fori. La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal aplicó el derecho paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio, y como tal no puede ser ignorado por los jueces, que en la República del Paraguay rige (regía a la fecha del fallo) el mismo Código Civil que entre nosotros m . En los autos "Luckhaus^.Delia M. Brenta de, y Luckhaus, Federico Guillermo" la Cámara Civil de la Capital Federal 112 resolvió que en su tardía invocación de la ley extranjera el apelante no indicó cuál norma del derecho positivo uruguayo prohibe la constitución de condominio por contrato ni qué disposición establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2 del Protocolo Adicional del Tratado' de 1940), pero de todos modos esa colaboración está señalada por el art. 71, inc. 5, C.Pr., y prevista en el citado artículo del Tratado. Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se llegó a la conclusión de que no existen en el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desestimar el agravio. La Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal 113 resolvió que si bien la ley exige que quien pretende hacer valer un documento extendido en país extranjero en for110

C.N.Civ., Sala A, 14/3/77, "E.D.", 76-455 y ss. C.N.Civ., Sala B, 8/5/53, "P. L. de G. R. R. F. (suc.)", "L.L.", 70-597. 112 CN.Civ, Sala D, 6/4/60, M.A.", 1960-IV-258 y ss. 113 C.N.Fed. Capital Federal, Sala en lo civ. y com., 3/12/58, "Establissements de Cotistructions Mecaniques de Vendeuvre c. Artimsa S.A. , "L.L.", 97-25. 111

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ma distinta a la que ordenan las leyes argentinas debe probar la vigencia de las de dicho país, la prueba resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de fácil conocimiento como es el francés, en lo referente al mandato y a sus formas. La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal del 7 de octubre de 1969, firme114, resolvió que cuando el derecho internacional privado argentino remite al derecho interno de otro país -en el caso, el derecho chileno- como más apropiado para resolver el caso, tal elección no se debe ver frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por ello se ha de aplicar el derecho extranjero de oficio. La Corte Suprema resolvió "'', que la Convención Interamericana sobre Normas de Derecho Internacional Privado aprobada por ley 22.921 no impone a los jueces de la Nación el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación de las leyes extranjeras dadas en los países miembros, pues esta carga continúa pesando sobre la parte que alega la existencia de preceptos jurídicos que «1 juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren ser adoptadas en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos. En "Siegelman v. Cunard White Star Ltd." n s la Corte de Distrito de Nueva York aplicó de oficio el derecho inglés. La Corte de Casación francesa 117 resolvió en un caso de filiación que el tribunal debió averiguar de oficio el contenido del derecho tunecino aplicable. c) Aplicación subsidiaria de la "lex fori". La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal en los autos "Kogan, Sergio, c. Quintana, Trinidad" 118 decidió que la lex fori se debía aplicar en forma subsidiaria. 114 1* Instancia y C.N.Paz, Sala III, 9/4/70, "Estudios Espíndola c. Bollati, Cristóbal J.", "E.D.", 33-27. 115 C.S., 3/11/88, "E.D.", 133-593 y ss., con nota de A. P. Radzynúnski. "s 221 F.2dl89 (2d. Cir. 1955), reseñado en Reenvío y autonomía de la voluntad. 117 Cour de Cassation, lre. Ch. civ., 25/11/86, "A c. T.\ "Rev. Crit. Dr. Int. Privé", 1987 (76)-383 y ss. 118 C.N.Civ., Sala A, 14/3/77; "E.D.", 76-455 y ss.

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La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal en los autos "Servicios de Materiales de las Fuerzas Armadas de la República de China c. La Continental, Compañía de Seguros Generales, y otro" n