Der vereinbarte Rang von Grundstücksrechten [1 ed.] 9783428468058, 9783428068050

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ANTON JUNGWIRTH

Der vereinbarte Rang von Grundstücksrechten

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 124

Der vereinbarte Rang von Grundstücksrechten

Von Anton Jungwirth

Duncker & Humblot · Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Jungwirth, Anton:

Der vereinbarte Rang von Grundstücksrechten I von Anton Jungwirth. - Berlin: Duncker u. Humblot, 1990 (Schriften zum Bürgerlichen Recht; Bd. 124) Zug!.: Passau, Univ., Diss., 1989 ISBN 3-428-06805-X NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1990 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Druck: Druckerei Gerike GmbH, Berlin 36 Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-06805-X

Inhaltsverzeichnis Einflihrung

. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .

9

Erster Teil Grundlagen und Meinungsstand

§ 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

13

I. § 879 Abs. 1 BGB (ohne Vermerke) und die "formelle Rechtskraft" . .

13

1. Einhelligkeit bei§ 17 GBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2. Störungen innerhalb einer Abteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

3. Störungen bei Eintragungen in verschiedenen Abteilungen . . . . . .

19

Il. "Besondere Rangvereinbarung"; "abweichende Bestimmung" gern. § 879 Abs. 3 BGB; Vermerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

1. Bestandsaufnahme der Vermerkgattungen und Terminologie

....

20

2. Bestandsaufnahme allgemeiner Aussagen zu § 879 Abs. 3 BGB

22

3. Mannigfaltige Einzellösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

III. Rangänderung

25

IV. Rangvorbehalt

27

V. Auswahl sonstiger Fragen

........................ .....

29

1. Zu Unrecht gelöschte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Undatierte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

VI. Schuldrechtlicher Ausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

§ 2 Das "Wesen" des Ranges

32

§ 3 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

Inhaltsverzeichnis

6

Zweiter Teil Das einigungsabhängige Skriptursystem

§ 4 Einführung und Darstellung

36

§ 5 Auslegung des Gesetzes

41

I. Sprachlich-grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

1. § 879 Abs. 1 und 2 BGB ohne Rangvermerke . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Wortlaut des § 879 Abs. 3 BGB und Rangvermerke . . . . . . . . . .

44

3. Bezug zu§§ 873 ff, 891 ff BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

4. Vormerkung und Zwangshypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

5. Bezug zu§§ 880, 881 BGB

46

6. Zwischenergebnis

47

II. Entstehungsgeschichte

47

1. Die historische Auslegung in bisherigen Stellungnahmen . . . . . . .

48

2. Der negative Aussagegehalt der Materialien zu § 879 BGB

49

3. prior tempore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

4. Rückschlüsse aus dem Normierungszusammenhang

54

5. Zwischenergebnis

57

111. Systematik und ratio des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. V neingetragene Rechte, gesetzlicher Vorrang, Zwangsvollstreckung

58

2. "Ordnungsvorschriften"

60

3. Systematik des§ 879 Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

4. Bezug von§ 879 Abs. 1 und 2 zu§§ 873 ff BGB . . . . . . . . . . . . .

65

a) Ordnung der Prinzipien

..................... .....

b) Prinzipienbezug des Ranges

65

..... ............. .....

67

c) Die Auffassung von Heck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

d) § 879 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

e) Einigung und Eintragung bei Recht und Rang . . . . . . . . . . . .

73

aa) Erfordert der Rang grundsätzlich eine Einigung? . . . . . . . bb) Einigungsverbund bei Recht und Rang . . . . . . . . . . . . .

74 76

cc) Teil- oder Gesamtunrichtigkeit des Grundbuchs

.. .....

78

5. Systematik innerhalb der§§ 879 bis 881 BGB

..............

80

a ) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

b) Allgemeine Deduktion von §§ 880 f zu § 879 Abs. 1 BGB . . . .

81

Inhaltsverzeichnis

7

c) Prüfungsvorgehen vom Fremdkörper zur Regel . . . . . . . . . . .

82

d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

Dritter Teil Die dingliche Rangeinigung

§ 6 Ausgangspunkte

93

§ 7 Existenz und Inhalt der rangbezogenen Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

Vierter Teil Übertragung auf Einzelfragen

§ 8 Verlautbarungen gern.§ 879 Abs. 1 BGB

101

§ 9 Konsequenzen im Rahmen des § 17 GBO

103

§ 10 Vermerkfragen und Rangvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 I. Vermerke im Rahmen des§ 879 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 Il. Rangänderung

107

III. Rangvorbehalt

108

§ 11 Sonderfragen I. Versehentliche Löschung

109 109

Il. Undatierte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 § 12 Schuldrechtliche Folgerungen

112

Ergebnisse

114

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

Abkürzungsverzeichnis BayZ

Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern

BWNotZ

Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg

DFG

Deutsche Freiw. Gerichtsbarkeit

EI

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung. 1888

E II

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Nach den Beschlüssen der Redaktionskommission, Zweite Lesung, 1894, 1895; sog. 2. Entwurf

GBVfg

Allgemeine Verfügung über die Einrichtung und Führung des Grundbuchs vom 8. 8. 1935

JFG

Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts

JMBI

Justizministerialblatt

MittBayNot

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

Mot.

Motive zum 1. Entwurf des BGB 1888

Prot.

Protokolle der 2. Kommission zum Entwurf des BGB

SJZ

Süddeutsche Juristenzeitung

ZBlFG

Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat

Im übrigen wurden die allgemein gebräuchlichen Abkürzungen verwendet.

Einführung Die grundlegende Bedeutung des Ranges eines beschränkten dinglichen Rechts an einem Grundstück im Verkehrsleben resultiert aus dem Umstand, daß er über Existenz und Höhe des wirtschaftlichen Wertes des Rechts entscheidet. Die rechtlichen Grundlagen hierfür finden sich vor allem im ZVG. Die Rangordnung ist danach Grundlage für die Feststellung des geringsten Gebots(§§ 44 ff), für die Reihenfolge der Befriedigung(§ 11), für die Verteilung des Erlöses und der Nutzungen (§§ 109 Abs. 2, 155 ff) sowie für die Aufstellung des Verteilungsplans (§§ 113 ff ZVG) 1 • Mit abnehmendem Rang geht somit grundsätzlich ein Sicherheits- und Wertgefälle einher. Dies führt auch schon vor einer Zwangsverwertung zu konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen. Neben engeren Beleihungsgrenzen und härteren Darlehensbedingungen dürfen bestimmte Kreditinstitute wie insbesondere Sparkassen und Hypothekenbanken Darlehen regelmäßig nur gegen erststellige Sicherheiten gewähren2. Daß dogmatischen Rangfragen seit längerer Zeit in der wissenschaftlichen Diskussion relativ wenig Beachtung geschenkt wird, hat wohl auch in dem zuverlässigen Funktionieren des Grundbuchverfahrens seine Ursache. Auch die vergleichsweise geringe Zahl von einschlägigen gerichtlichen Entscheidungen belegt, daß Störungen im EintTagungsverfahren erfreulicherweise der äußerst seltene Ausnahmefall sind. All dies kann eine saubere Einordnung des Phänomens "Rangordnung" in unser Rechtssystem aber grundsätzlich nicht erübrigen; hinzu kommt, daß die zwar seltenen Störungsfälle umso gravierendere Folgen nach sich ziehen können, wenn man die wirtschaftliche Bedeutung und die z. T. "radikalen" Lösungswege der bisher überwiegenden Meinung betrachtet. Eine Grobcharakterisierung der bisherigen Stellungnahmen zum Rangrecht und ihrer Entwicklung ergibt ein eigenartiges Gesamtbild. Neben einigen überwiegend anerkannten Grundpositionen findet sich eine Vielzahl von bis heute streitigen Einzelfragen. Letztere betreffen zwar u. a. die nicht alltäglichen Fälle von verschiedensten Störungen im Eintragungsvorgang, offenbaren aber bei genauerer Betrachtung, daß es bis heute letztlich schon an einer überzeugenden systematischen Grundeinordnung des Ranges in das immobiliarsachenrechtliche Gesamtgefüge fehlt. Vgl. hierzu etwa die ausführliche Übersicht von Weirich, Jura 1983, 338 ff. Vgl. hierzu etwa Baur, § 17 A 1.2., Dettmar, S. 1, sowie aus wirtschaftlicher Sicht mit statistischen Nachw. Scheuerer, S. 72 ff, 77 ff. I

2

10

Einführung

Wie nachfolgend zu belegen versucht wird, krankt die gesamte Dogmatik bereits an einem ihrer wesentlichen Ausgangspunkte: Bereits in früher Zeit entwickelt und bis in die Gegenwart häufig unkritisch übernommen wurde das Schlagwort von der "formellen Rechtskraft der Eintragung" . Wie aufzuzeigen sein wird, handelt es sich hierbei jedenfalls im Grunde um ein systemfremdes Phänomen, wenngleich, wie so oft in der im Rangrecht gebrauchten Terminologie, z. T. verschiedene Inhalte damit verknüpft werden. Ungenaue Fallabgrenzungen, auf die in der weiteren Diskussion ebenso ungenau Bezug genommen wird, wirken überdies häufig verwirrend. Die Reformbedürftigkeit der sachenrechtliehen Rangdogmatik wird im übrigen häufig nicht als solche erkannt. Zumindest mitursächlich hierfür dürften die folgenden Umstände sein: Prägend für die Rangordnung ist das Zusammenspiel von materiellem und formellem Recht gern. den gesetzlichen Grundlagen in §§ 879 bis 881 BGB und §§ 17, 44, 45 GBO. Entsprechend dem nicht unbedenklichen Grobvergleich von Baur3 mit einem Kartenwerk, das gern. GBO gezeichnet und gern. BGB gelesen werden muß, sind in Theorie und Praxis tatsächlich vornehmlich Spezialisten aus zwei Lagern mit verschiedenem Adressatenkreis tätig. So findet sich, von Ausnahmen natürlich abgesehen, in ausführlichen Grundbuchverfahrens-Kommentierungen häufig die ergänzende Kurzbehauptung der Existenz der "formellen Rechtskraft der Eintragung" ggfls. unter unkritischer Verweisung auf Urteile oder BGB-Kommentare4, während umgekehrt materiell-rechtliche Kommentatoren von einem "Verstoß gegen §§ 17, 45 GBO" sprechen oder jedenfalls Einzelheiten zu § 45 GBO unberücksichtigt lassens. Wesentliche übergreifende Gesichtspunkte kommen deshalb zwangsläufig zu kurz. Ein Defizit übergreifender Systematik ergibt sich überdies innerhalb der materiellrechtlichen Stellungnahmen durch das so häufig isolierende Vorgehen in der Reihenfolge der Einzelvorschriften und Absätze, mithin von§ 879 Abs. 1 bis zu § 881 Abs. 4 BGB. Dabei kann gerade bei knappen, z. T . unklaren gesetzlichen Regelungen der vorliegenden Art nur eine Gesamtschau zuverlässige Erkenntnisse liefern. Hinzu kommt schließlich, daß sich einige Diskussionsschwerpunkte herausgebildet haben, wobei die Frage der letztlich grundlegenden übergreifenden Sachenrechtsdogmatik vernachlässigt blieb. Genannt seien etwa die isolierten "Wesensbetrachtungen", Fragen zum § 17 B.I.2. Siehe nur etwa Eickmann, 8. Kap. § 2 1.1, Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 324, Zimmermann, S. 134 ("§ 879 knüpft an die tatsächliche Eintragung an") . 5 Siehe zu dieser ungenauen Handhabung mit ausführlichen Nachw. unten, Abschnitt IV 2 b) ; zum funktionellen Zusammenspiel der§§ 17 und 45 GBO vgl. etwa Güthe-Triebel, § 17 GBO Rz. 2, Hesse-Saage-Fischer, § 17 GBO Anm. 1.1., MeikelImhof-Riedel, § 17 GBO Rz. 1. 3 4

Einführung

11

Bereicherungsausgleich nach fehlerhafter Eintragung sowie rechnerische Probleme bei sog. relativen Rangverhältnissen. Für die nachfolgende Darstellung ergeben sich nach alledem folgende Konsequenzen: Im Verlauf der Abhandlung wird versucht, eine umfassende sachenrechtliche Gegenposition vorzustellen und im Einzelfall anzuwenden. Wichtige Argumente werden dabei u. a. aus der Systematik des Verfahrensrechts hergeleitet. Dies erfordert mithin die bisher regelmäßig vernachläßigte genaue Erfassung von diesbezüglichen Einzelheiten. Sinnvoll erscheint es daher weiterhin, nach einem kursorischen Überblick über den Meinungsstand in seiner herkömmlichen abschnittsweisen Darstellung zunächst die hier vertretene Gegenposition aufzuzeigen und einer Überprüfung im Wege der Gesetzesauslegung zuzuführen. Danach stellt sich der Inhalt des Ranges jedenfalls im rechtsgeschäftliehen Bereich als selbständiges Verfügungsobjekt dar, dessen Entstehen und Veränderung sich sachenrechtlieh allein nach den Grundregeln der Übereinstimmung von Einigung und Eintragung vollzieht. Anband einzelner Auslegungsschritte unter besonderer Gewichtung der Gesamtsystematik soll die Notwendigkeit der Neuorientierung belegt und dann auf Einzelfragen rückübertragen werden. Nur auf diese Weise erscheint es gewährleistet, das Verständnis und die Vorzüge einer neuen Betrachtungsweise vermitteln zu können, ohne dem bisher vorzufindenden, in Teilen äußerst ungeordneten Bestand von Einzelstellungnahmen lediglich eine abgewandelte Kombination von Altfragmenten hinzuzufügen. Angesichts der nun schon jahrelangen Bestrebungen, die Einsatzmöglichkeiten der modernen elektronischen Errungenschaften im Rahmen des Grundbuchwesens zu prüfen, sollte eine mit Rangfragen sich befassende Untersuchung heute nicht darauf verzichten, zumindest einen Blick auf den Stand dieser Entwicklung zu werfen. Eine grundlegende Reform etwa des Abteilungs- oder Eintragungssystems könnte immerhin alte Fragen gegenstandslos machen und dafür neue Problemstellungen schaffen. Mit zeitlicher Geltung bis mindestens zur Jahrtausendwende zeichnet sich jedoch folgende Grobentwicklung ab6: Die Justiz- und Vermessungsverwaltungen der Bundesländer arbeiteten in den Jahren bis 1982 sehr intensiv an dem gemeinsamen Projekt einer Grundstücksdatenbank sowie eines EDVGrundbuchs. Anfang 1983 wurde von diesem Vorhaben bis auf weiteres Abstand genommen. Man ging dazu über, eine verstärkte Nutzung moderner Bürotechnik für die Führung des Papiergrundbuchs zu ermöglichen. Der Rechtspfleger erhält somit im Ergebnis nur Bildschirmarbeitsstellen und Textbausteine zur effektiveren Vorbereitung der dann maschinell bewirkten, im übrigen aber der herkömmlichen Darstellung entsprechenden Eintragung. 6 Vgl. die aktuellen Informationen aus erster Hand von Sprau, MittBayNot 1987, 117; vgl. auch bereits aus der Sicht der Notare hierzu Keim, DNotZ 1984, 724.

12

Einführung

Daneben sollen verwaltungsinterne Verzeichnisse EDV-mäßig effektiver angelegt und bearbeitet werden. Schon die Einführung dieser Neuerungen wird sich, einhergehend mit der Umstellung auf das Loseblatt-Grundbuch, erfahrungsgemäß über Jahre und Jahrzehnte erstrecken. Von der langfristigen Beibehaltung des Papiergrundbuchs mit seiner gegenwärtigen Grundstruktur kann aufgrund der Anschaffung der Textverarbeitungsgeräte damit zusätzlich rein faktisch ausgegangen werden. Es kann somit festgehalten werden, daß Änderungen, die zu grundlegenden dogmatischen Neubewertungen des Rangrechts führen könnten , in absehbarer Zeit auszuschließen sind. Zu bedenken ist überdies, daß eventuelle Umstellungen die allgemeine Störungsquote in einer Übergangszeit eher erhöhen werden. Eine klare dogmatische Ausgangsbasis, die namentlich den Bezug der Rangordnung zum System von Einigung und Eintragung geordnet erfaßt, würde schließlich gerade auch im Falle grundlegender technischer Reformen einen umso wertvolleren Beitrag zur Lösung der sich dann stellenden neuen Probleme liefern.

Erster Teil

Grundlagen und Meinungsstand § 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

I. § 879 Abs.l BGB (ohne Vermerke) und "formeUe Rechtskraft" Gern. § 879 Abs. 1 BGB "bestimmt sich" das Rangverhältnis unter mehreren Rechten, mit denen ein Grundstück belastet ist, nach der Reihenfolge der Eintragungen, wenn die Rechte in derselben Abteilung des Grundbuchs eingetragen sind. Bei in verschiedenen Abteilungen eingetragenen Rechten entscheidet die Angabe des Eintragungstages darüber, welchen Vor- bzw. Gleichrang ein Recht "hat". Über die Reihenfolge der Behandlung und die Modalitäten der Ausführung mehrerer Eintragungsanträge enthalten die §§ 17, 44, 45 GBO korrespondierende Vorschriften, deren Einzelbestimmungen im Verlauf der Untersuchung noch einer genauen Analyse zuzuführen sind. Im Rahmen des § 879 Abs. 1 hat sich eine zentrale Grundaussage früh gebildet und bis heute als ganz überwiegende Meinung halten können: Man spricht -häufig ungenau- von einem "Verstoß gegen§§ 17, 45 GBO" und dessen materiellrechtlicher Irrelevanz aufgrund der Existenz des Phänomens der "formellen Rechtskraft" 7 einer Grundbucheintragung. Gemeint ist im Ansatz, daß ein Sondervorgang im Bereich des Zustandekommens von Rangverhältnissen stattfinden sollB: Während § 873 Abs. 1 BGB zur Übertragung des 7 So unter Verwendung dieser Terminologie, bezugnehmend u.a. auf RGZ 57,277 (13. 4. 1904), S. 280 f, RGZ 113, 403 (8. 5. 1926), S. 407 und OLG Harnburg OLGZ 45, 86 (22. 4. 1924) Güthe-Triebel, § 45 GBO Rz. 39; weiterhin bejahen "formelle", z. T. auch "formale Rechtskraft" bzw. "Formalrang" ausdrück!. etwa BayObLG Rpfleger 1976, 302 (20. 5. 1976), S. 303, AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 8, Bielau, Rpfleger 1983, 425, 427, Dettmar, S. 228, Eickmann, 8. Kap. § 2 I.l., Fuchs, Grundbuchrecht, § 879 Rz. 3, J. v. Gierke, 3. Auf!., S. 50, Goldmann-Lilienthal, § 39 1.5. , Güthe, JW 1912, 614, 621, Horber, § 45 GBO Anm . 3)a), Kleinbach , S. 111 , 145, Kretzschmar, ZBlFG 18, 144, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 10, Oberneck, Band I, S. 350, Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 3)c), Röwer, NJW 1957, 177, RGRK-Augustin, § 879 Rz. 30, Rosenberg, § 879 Anm. II., am Anfang, Schumacher, S. 30, SoergelBaur, § 879 Rz. 7, Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 25, Streuer, Rpfleger 1985, 389. s Unter inhaltsgleicher Bejahung der Grundaussage wird häufig (terminologisch glücklicher) gesprochen von "materiell-rechtlicher Regelung" des § 879, vgl. etwa BGH DNotZ 1971, 411 (19. 2. 1971), S. 412 f, Grunsky, S. 92 ff, Westermann, § 81 I

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung des Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechtes die Einigung des Berechtigten und des anderen Teiles und die Eintragung für erforderlich erklärt, soll ohne Rücksicht auf ausdrücklich oder stillschweigend geäußerte Vorstellungen der Parteien ein wie auch immer zustandegekommener Eintragungsakt mit dinglicher und insoweit zunächst irreparabler Wirkung ein bestimmtes Rangverhältnis bewirken. Dies geschehe auch nicht wie sonst im System nur gutgläubigen Dritten, sondern vor allem auch den Erstbeteiligten selbst gegenüber9. Die über Jahrzehnte hinweg im allgemeinen wenig kritisch übernommene und weiter vertretene Grundargumentation zur theoretischen Rechtfertigung des Phänomens der "formellen Rechtskraft" als solcher besteht vornehmlich in der Berufung auf den Satz "prior tempore, potior jure" und dem regelmäßigen Hinweis darauf, daߧ§ 17, 45 GBO nur Ordnungsvorschriften seien; auch der angeblich eindeutige Wortlaut des § 879 Abs. 1 BGB und die Entstehungsgeschichte werden als Begründung herangezogen. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, führt die konsequente Zugrundelegung der "Rechtskraft"-These häufig zu schwer verständlichen, widersprüchlichen und sachlich unbefriedigenden konkreten Einzelergebnissen. Deshalb finden sich Ansätze, das "Prinzip" zum Teil oder gänzlich auszuhöhlen, so daß es vereinzelt ohnehin als "Grundsatz" in Frage zu stellen ist. Andererseits wird es verschiedentlich auf den Bereich des § 879 Abs. 1 BGB beschränkt oder aber auch als Grundlage für viele Einzelaussagen im weiteren Umfeld (z. B. im Bereich der verschiedenen Vermerke) herangezogen 10 • Z. T. bleibt dem Leser angesichts ungenauer Falldarstellungen häufig nur eine Vermutung, ob und warum das "Grundprinzip" an einer bestimmten Stelle wieder verlassen worden sein solltell. 1, Weirich, Jura 1983, 343, oder "rangschaffender", "rangbegründender" Wirkung der Eintragung, vgl. etwa Cosack-Mitteis, § 26 li 3, Eichler, S. 360, Richter, S. 5, "Bestimmung formaler Natur", Friedrich, DNotZ 1932, 759, Hedemann, § 15 III, Thürmann, JuS 1976, 382; zur grundsätzlichen Ablehnung dieses Phänomens durch Heck, S. 496 ff, siehe ausführlich unten, S. 86; ablehnend auch Rahn, BWNotZ 1958, 7; Heck beiläufig zustimmend Wieacker, S. 117, Enss, S. 10 f sowie im Grundsatz auch Münch.Komm.Wacke, § 879 Rz. 12, 13. 9 Vgl. aus der jüngeren Rechtsprechung etwa ausdrücklich mit zahlr. Nachw. BayObLG Rpfleger 1976, 302 (20. 5. 1976), S. 303; einen Überblick mit Nachw. zur Anfangsentwicklung der Lehre bietet Kretzschmar, ZBlFG 18, 144; Breit, S. 29, spricht von gesetzlich vermuteter Bestimmung des Eigentümers mit der Folge des stets richtigen Grundbuches gern. § 879 Abs 1. to Generell hiervon abweichend verwendet Westermann, § 81 II 4, den Terminus mit Blick auf die Aussage des § 879 Abs. 2 BGB; ähnlich spricht Münch.Komm.-Wacke , § 879 Rz. 11 , von einer "Formalisierung der Rangordnung" aufgrunddes Abs. 2. II Eine Übersicht über den vorzufindenden Bestand "aller denkmöglichen Ansichten mit sehr verschiedenartiger Nuancierung und Begründung" unter zutreffendem Hinweis auf die vereinzelten "Tarnversuche" bei Prinzipiensprüngen versucht Rahn,

§ 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

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Eine erschöpfende Darstellung aller bisher in Rechtsprechung und Literatur vorzufindenden Einzelvariationen könnte angesichts unklarer Fallabgrenzungen und uneinheitlicher Terminologie allenfalls durch wörtliche Wiedergabe der jeweiligen Ausführungen oder basierend auf zahlreichen interpretierenden Vermutungen erfolgen. Dies würde nicht nur jeden vertretbaren Rahmen sprengen, sondern überdies in keinem Verhältnis zu evtl. hieraus zu gewinnenden Erkenntnissen stehen. Punktuell haben sich bisher- insoweit erschöpfend, wenn auch in verschiedensten Kombinationen vertreten - die folgenden Problemlösungen und offenen Streitfragen entwickelt: 1. Einhelligkeit bei§ 17 GBO

§ 17 GBO bestimmt: "Werden mehrere Eintragungen beantragt, durch die dasselbe Recht betroffen wird, so darf die später beantragte Eintragung nicht vor der Erledigung des früher gestellten Antrags erfolgen". Ein Verstoß in diesem Zusammenhang bedeutet also, daß nur die Eintragungshandlungen bei dem später beantragten Recht in zeitlicher Hinsicht zuerst vorgenommen werden. Als Folge ergibt sich, daß die "Reihenfolge der Eintragung"(§ 879 Abs. 1, Satz 1) bzw. die "Tagesangaben" (§ 879 Abs. 1, Satz 2) nicht der zeitlichen Reihenfolge der Antragseingänge entsprechen. Die dem Grundbuchamt bei mehreren Eintragungsanträgen gern. §§ 17, 18 Abs. 2 GBO obliegende Erledigung erfolgt durch Bewirkung der früher beantragten Eintragung, durch Beseitigung des konkurrierenden Antrages durch Zurückweisung bzw. Zurücknahme oder durch Eintragung einer Vormerkung oder eines Widerspruchs zum Schutze des früheren Antragsl2. Die sachenrechtliehen Folgen eines Verstosses hiergegen, man spricht vereinzelt auch von den Fällen der "Eintragungsüberholung"l3, werden, soweit eine gerrauere Falldifferenzierung überhaupt vorgenommen wird, völlig einhellig beurteilt: Wegen der "formellen Rechtskraft" der Eintragung fehle die Grundlage für einen Grundbuchberichtigungsanspruch gern. § 894 BGB; die §§ 22, 53 GBO seien unanwendbar; Widerspruch, Löschung oder Rangänderung von Amts wegen sollen ihrerseits das Grundbuch dann unrichtig machen; das später eingetragene Recht habe stets ungeachtet weiterer Umstände den Nachrangl4. BWNotZ 1958, 1, 3 ff, anzubieten; freilich fügt Rahn selbst eine weitere nur scheinbare Neukombination hinzu: er verneint ausdrücklich als einer von ganz wenigen die "formelle Rechtskraft", kommt aber durch generelles Abstellen auf die Zeitfolge der Eintragungen an den Ergebnisbestand der herkömmlichen Lehre heran. 12 Vgl. hierzu etwa Hesse-Saage-Fischer, § 17 GBO Anm. 1.1. , Münch.Komm.Wacke, § 879 Rz. 10 sowie ausführlich zu Einzelheiten die GBO-Kommentierungen. 13 Vgl. etwa Heck, S. 164, 497. 14 Vgl. stellvertretend etwa RGZ 57, 277 (13. 4. 1904), S. 281, RGZ 60, 392 (26. 4. 1905), S. 394, Baur, § 17 B 1.2., Eichler, S. 360, Eickmann, 8. Kap. § 2 I.l.,

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

2. Störungen innerhalb einet· Abteilung

§ 45 Abs. 1, 1. HS GBO bestimmt: "Sind in einer Abteilung des Grundbuchs meh· rere Eintragungen zu bewirken, so erhalten sie die Reihenfolge, welche der Zeitfolge der Anträge entspricht". Ein Verstoß hiergegen bewirkt, daß das zeitlich später ein· zutragende Recht räumlich vor dem früher beantragten eingetragen wird.

Einigkeit besteht zunächst über die Bedeutungslosigkeit des eingetragenen "Buch"-Datums. Ein Verstoß gegen die Soll-Vorschrift des§ 44 Satz 1 GBO berühre, so zu Recht die allgemeine Meinungts, weder die Wirksamkeit der Eintragung, noch den Rang. Weiterhin entspricht es wegen der angeblichen "formellen Rechtskraft" noch der allgemeinen Ansicht, daß es hier mangels Eintragung eines Vermerkes gleichgültig sei, über welchen Rang die Beteiligten sich geeinigt haben. Nach hM gilt bei Abweichungen der "gesetzliche" Rang des § 879 Abs. 1 BGB, da der vereinbarte Rang mangels Eintragung nicht entstanden sei. Gefragt wird stets, ob eine Rangvereinbarung getroffen wurde, ob sie der Eintragung widerspreche und schließlich, ob eine dann evtl. generelle Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich des Rechtes als solchen nach dem Gedanken des § 139 BGB zu verneinen wäre, zumal der Zurückgesetzte einen schlechteren Rang immerhin noch dem völligen Nichtentstehen des Rechts vorziehen würde16. Erman-Hagen, § 879 Rz. 11, Gernhuber, § 19. IV.l. , Goldmann-Lilienthal , § 391.5., Güthe, JW 1912, 609, 614, Güthe-Triebel, § 17 GBO Rz. 28, Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 324, Harms, S. 247, Hesse-Saage-Fischer, § 17 GBO Anm. 11.2.f., Jauernig, Anm. zu§§ 879- 882, Anm. 2.c), Junghans, S. 56, K-E-H-E-Herrmann, § 17 GBO Rz. 34, Kretzschmar, ZBIFG 18, 141, 143, Lange, Gruch 73, 145, Lent-Schwab, § 14 II, v. Nordenflycht, DNotZ 1934, 397,401, Oberneck, Band I, S. 306, Planck-Strecker, § 879 Anm. 5, RGRK-Augustin, § 879 Rz. 30, Rosenberg, § 879 Anm. 11.2, Soergel-Baur, § 879 Rz. 9, Staudinger-Seufert, 11. Auf!.,§ 879 Rz. 8, Streuer, Rpfleger 1985, 388, Thürmann, JuS 1976, 382, Turnau-Förster II, S. 108, Wagner, S. 7 f, Weimar, MDR 1980, 113, 114, Weirich, Jura 1983,337,343, Westermann, § 81 II 7, Wolff-Raiser, § 41 II; Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 10, bejaht für diesen Fall ausdrücklich "formelle Rechtskraft", nähert sich i. ü. aber der Theorie Hecks an. 1s Vgl. u. a. RGRK-Augustin, § 879 Rz. 34, Rosenberg, § 879 Anm. 1.1 , sowie mit weiteren Nachw. zur Rechtsprechung Staudinger·Seufert, 11. Auf!., § 879 Rz. 6; ebenso auch Westermann, § 81 II 2 und auf diesen zumindest mißverständlich hinweisend Erman-Hagen, § 879 Rz. 8. 16 So etwa Baur, § 17 B Il.2., AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 19, Friedrich, Diss., S. 47 f, Güthe-Triebel, § 45 GBO Rz. 39, Horber, § 45 GBO Anm. 3)a), Junghans, S. 66 ff, Lent-Schwab, § 14 II, Meikel-Imhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 49 ff, Planck-Strekker, § 879 Anm. 6.b), Rosenberg, § 879 Anm. 11.3., Schmitten, S. 31 ff, StaudingerSeufert, 11. Auf!., § 879 Rz. 6a, Soergel-Baur, § 879 Rz. 7, Westermann, § 81 III 3, Wolff-Raiser, § 41 III, Streuer, Rpfleger 1985, 388,389, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 31 unter unzutreffendem Hinweis auf Vorgenannten ; ohne Rückgriff auf § 139 BGB unter strenger Beachtung der "formalen Rechtskraft" stets Grundbuchrichtigkeit bejahend noch Goldmann-Lilienthal, § 39 1.5; bei inhaltlich gleichem Ergebnis § 139 BGB für unanwendbar erklärendE. Wolf,§ 10 C.VI.a); bereits bei Koch, S. 19, findet sich demgegenüber die alleinstehende, nicht näher ausgeführte Erklärung, der Nach-

§ I Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

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Ein scheinbar unlösbares Problem beinhaltet die heftig diskutierte Frage, ob § 879 Abs. 1 Satz 1 BGB mit "Reihenfolge der Eintragungen" die räumliche oder aber die tatsächlich-zeitliche Reihenfolge der Eintragungen meint. Relevant werden kann diese Fragestellung zum Beispiel, wenn eine spätere Eintragung in einen Zwischenraum erfolgt, der früher entgegen § 21 GBVfg freigelassen wurde, wenn eine entgegen § 44 Satz 2 GBO noch fehlende Unterschrift nach einer späteren , ordnungsgemäßen Eintragung nachgeholt wird, sowie wenn neben einer erloschenen, aber noch nicht gelöschten Vormerkung das inhaltlich entsprechende Recht vor bisher nachfolgenden Eintragungen eingefügt wirdi7. Gesprochen wird regelmäßig von "Lokusprinzip" (räumlich nach der laufenden Nummer)'B oder "Tempusprinzip" (tatsächliche Eintragungsfolge)I9, Hingewiesen wird überdies stets auf das "Grundprinzip" der "formellen Rechtskraft". Ungeklärt bleibt freilich in der Regel die eigentliche Prinzipienrelation zueinander. So wird häufig irreführend der terminus "Lokusprinzip" von Vertretern gebraucht, die in Störungsfällen doch gerade auf die Eintragungszeit abstellenzo. Umgekehrt wird vereinzelt der Grundsatz der strengen weis einer anderen Einigung über das Rangverhältnis könne auch im vorliegenden Zusammenhang das Grundbuch unrichtig machen; aufS. 21 f wird dann jedoch erklärt, der Rang richte sich nur nach der Eintragung des Rechts. 17 Vgl. zu diesen häufig genannten, nicht alltäglichen Fällen etwa die Übersicht bei Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 27. 18 Diese Theorie vertreten vornehmlich unter Hinweis auf den Wortlaut u. a. Amheim, JW 1931, 1203, Cosack-Mitteis, § 26 II 1, Dettmar, S. 235, Friedrich, Diss., S. 22, Fuchs, Grundbuchrecht, § 879 Rz. 2, J. v. Gierke, § 18 I,1a), 0. v. Gierke li, § 119 VI, Goldmann-Lilienthal, § 39 I.4., Harms, S. 247, Oberneck, Band I, S. 350, Hedemann, § 15 III a, Koch, S. 19, Leisner, S. 98, Planck-Strecker, § 879 Anm . 1, Rahn, BWNotZ 1958, 7 ("formelle Rechtskraft" aber ablehnend) , Richter, S. 2, StaudingerSeufert, 11. Aufl., Turnau-Förster I, S. 136, Weirich, Jura 1983, 342, § 879 Rz. 6b, E. Wolf, § 10 C.III.b), OLG Harnburg OLG Z 45, 86 (22. 4. 1924), S. 87, sowie unter Hinweis auf den Formulierungsgegensatz Reihenfolge/Datum RG HRR 1935 Nr. 1016 (8. 3. 1935); offenlassend Cammerer, BayZ 1930, 204 in seiner Untersuchung der (ordnungswidrigen) Eintragung selbständiger Rechte unter einer Nummer, vgl. dazu auch Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 3)a). 19 Die Geltung des letzteren wird jedenfalls bei Betrachtung der Ergebnisse ungeachtet der Terminologie wohl überwiegend vertreten; so u. a. KG KGJ 41 , A 220 (16. 10. 1911), S. 224 f, KG JW 1931 , 1202 (16. 10. 1930) , S. 1203, AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 11, Baur, § 17 B I.4., Breit, S. 15, Eichler, S. 359, Erman-Hagen, § 879 Rz. 8, Lent-Schwab, § 14 II, Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 3)a), Westermann, § 81 II 2, Wolff-Raiser, § 41 1.1., Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 31 (gegen Vorauflage), wohl auch Eickmann, 8. Kap.§ 2 1.1. und Soergel-Baur, § 879 Rz. 8; mit abw. Begründung bei Divergenz sogar uU Grundbuchunrichtigkeit bejahend Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 19; zur konsequenten Weiterführung der eben genannten verschiedenen Ausgangspunkte im Bereich des gutgläubigen Erwerbs gern. § 892 BGB vgl. Staudinger-Kutter, 12. Aufl. , § 879 Rz. 32. 20 So z. B. RGRK-Augustin, § 879 Rz. 34 und 36, Junghans, S. 32, 34 ff, 44 ff mit einer Sonderkombination von "Einschränkungsfällen" ; keine terminologische Inkonsequenz ergibt sich freilich, soweit unter "Lokusprinzip" nur die Irrelevanz von Antrags2 Jungwinh

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l. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Eintragungspriorität in Abkehr von der Reihenfolge des Rechtsentstehens im Rahmen des § 879 Abs. 1 und 2 betont; dieser Sondergrundsatz wird sodann aber durch Abstellen auf die rein räumliche Reihenfolge innerhalb einer Abteilung wieder zugunsten der "Buchpriorität" aufgegeben21 . Unerwähnt bleibt überdies durchweg die Frage, ob und inwieweit hierin bereits eine Ausnahme vom "Rechtskraftprinzip" insofern gemacht wird, als in gewissen Fallkonstellationen schon nicht mehr auf die tatsächlich dem Grundbuch zu entnehmende Eintragung, sondern auf die Begleitumstände des Zustandekoromens der Eintragung zurückgegriffen wird. Ein vielzitiertes Urteil des KG22 befaßt sich mit der Eintragung eines Rechts neben einer erloschenen, aber noch nicht gelöschten Vormerkung, also räumlich vor und zeitlich nach früher eingetragenen anderen Rechten. Ausgeführt wird zunächst, jedes bestimmte Recht fülle auch eine betragsmäßige Rangstelle aus; für das Dazwischentreten eines anderen Rechts fehle also außerhalb der Rangänderung die materiellrechtliche Möglichkeit; aus diesem Grund sei die "Reihenfolge" nicht räumlich-äußerlich, sondern nach tatsächlicher Eintragungsfolge zu bestimmen. Andererseits betont das KG ausdrücklich, eine Verletzung von Ordnungsvorschriften sei sachenrechtlich irrelevant, ohne den so sich ergebenden Widerspruch zu erkennen. Schließlich wird sogar eine Grundbuchunrichtigkeit aufgrund der eingeschobenen Hypothek bejaht. Dies ist im Ergebnis zwar gerade auch nach der hier vertretenen Theorie zu bejahen, aus der Sicht des KG jedoch widersprüchlich, zumal eine Unrichtigkeit nicht bestehen kann, solange die "Reihenfolge" ohnehin i.S.d. tatsächlichen Eintragungszeit verstanden werden soll; das Grundbuch wäre somit konsequent allenfalls "ungenau" mit der Gefahr einer mißverständlichen Interpretation durch einen dritten Betrachter23.

zeitpunkt und Einigung verstanden wird oder wenn unter "räumlicher Reihenfolge" diejenige Reihenfolge als gemeint erklärt wird, die der zeitlichen entspricht bzw. entsprechen müßte, mithin nur ein Indiz außerhalb der Divergenzfälle ist, vgl. etwa Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 31; zu Recht hat bereits Staudinger-Seufert, 11. Aufl., § 879 Rz. 6b, auf diese terminologischen Mißstände in aller Deutlichkeit neben einer ästhetischen Wertung der Wortschöpfung hingewiesen; vgl. auch die Nachw. bei Münch.Komm .-Wacke, § 879 Rz. 13 und 17. 21 So etwa E . Wolf,§ 10 C.III .b). 22 KGJ 41, A 220 (16. 10. 1911), S. 224 f; der Entscheidung wird ausdrücklich zugestimmt etwa von Güthe, JW 1912, 610, Breit, S. 15; zu Recht kritisch Arnheim, JW 1929,2502. 23 Dies verkennt auch Güthe, JW 1912, 610, der sich der Entscheidung im Ergebnis anschließt mit unklarem Hinweis darauf, daß es sich nicht um eine Eintragung i.S.d. § 879 Abs. 1 Satz 1 handele; ein ähnlicher Hinweis auf Inkonsequenzen findet sich bereits bei Staudinger-Seufert, 11. Aufl., § 879 Rz. 6 b aE, und Planck-Strecker, § 879 Anm. 1 aE.

§ I Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

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3. Störungen bei Eintragungen in verschiedenen AbteDungen § 44 GBO sowie arg.e § 45 Abs. 2GBOstellen sicher, daß bei Rechten in verschiedenen Abteilungen die Datenangabe die Eintragungszeitfolge wiedergibt. Bei Falschdatierung unter Verstoß hiergegen stimmt die Reihenfolge der tatsächlichen Eintragungszeiten nicht mit den eingetragenen Zeitangaben überein.

Konnte ein Teil der Stellungnahmen, ausgehend vom Grundsatz der "formellen Rechtskraft", unbefriedigende Einzelfallergebnisse bei Eintragungen innerhalb einer Abteilung noch durch begriffliche Variationen des Merkmales der "Reihenfolge" entschärfen, so steht diese Ausweichmöglichkeit jedenfalls angesichtsdes eindeutigeren Wortlautes der "Angabe eines früheren Tages" in Satz 2 des§ 879 Abs. 1 BGB nicht zur Verfügung. So mag es als Hilferuf in dogmatischer Not erscheinen, daß, wenn auch ohne viel Anklang, bereits die "ultima ratio", nämlich die Annahme eines Redaktionsversehens, bemüht wurde 24 . Die noch ganz überwiegende Meinung erklärt demgegenüber auch hier konsequent, allein entscheidend sei die rein formale Zeitangabe im Eintragungsvermerk, gleichgültig, ob die Datierung der wirklichen Eintragungszeit entspreche oder nicht25. Ebenfalls konsequent wird einer evtl. abweichenden Einigung der Beteiligten mangels Vermerkeintragung auch hier keine Rolle beigemessen26. Nicht durchsetzen konnten sich demgegenüber einige abweichende Ansätze, welche auch hier die tatsächliche Eintragungszeit entscheiden lassen wollen und Unrichtigkeit des Grundbuchs bejahen27, Verschreibt sich somit der Grundbuchbeamte bei der Datumsangabe, so verlieren nach vorwiegender Ansicht in der anderen Abteilung seit alters her eingetragene Rechte - sachenrechtlich irreparabel - ihren Vorrang. Westermann, § 81 II 3; ihm folgend Erman-Hagen, § 879 Rz. 9. Sou. a. Baur, § 17 B I.4.b), Cosack-Mitteis, § 26112, Dettmar, S. 235, Eichler, S. 359, Friedrich, Diss., S. 26 f, Goldmann-Lilienthal, § 39 1.4.b), Hedemann, § 15 III a, Horber, § 45 GBO Anm. 3)a), Jauernig, Anm. zu§§ 879 · 882, Anm. 2.b), Junghans, S. 49 f, Meikel-Imhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 158, Planck-Strecker, § 879 Anm. 2, Rosenberg, § 879 Anm. 1.2., Soergel-Baur, § 879 Rz. 8, Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 53 (entspr. Voraufl. Rz. 14), M. Wolf, Rdnr. 626, Wolff-Raiser, § 41 1.2., und wohl auch RGRK-Augustin, § 879 Rz. 34. 26 Hier ist auf die Fundstellen S. 16 zu verweisen; ausgehend vom Grundsatz der "formellen Rechtskraft" werden Fragen in diesem Zusammenhang häufig ohnehin nur beiläufig im Rahmen des§ 879 Abs. 3 BGB angesprochen, vgl. dazu nachstehend S. 20 ff. 27 So etwa Heck, S. 497, ihm insoweit folgend Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 23; ebenso im Ergebnis AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 12, Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 3)b), Rahn, BWNotZ 1958, 7, Westermann, § 81 II 3, ders. in Schwerpunkte § 14 11.3. und wohl auch Erman-Hagen, § 879 Rz. 9; unklar Weirich, Jura 1983, 342: entscheidend sei "die Angabe des Eintragungstages = zeitliche Reihenfolge"; zu den verschiedenen Begründungen vgl. ausführlich unten, S. 61 ff. 24

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2*

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

II. "Besondere Rangvereinbarung"; "abweichende Bestimmung" gern.§ 879 Abs. 3 BGB; Vermerke

Die in der vorstehenden Abschnittsüberschrift genannten Einzelpunkte betreffen streng zu unterscheidende Fragenkreise. Dies wird eine genaueund gesetzesorientierte Bestandsaufnahme der verschiedenen Vermerkgattungen belegen. Wenn der Fragenkomplex dennoch an dieser Stelle der Untersuchung zunächst eine zusammenhängende Behandlung erfährt, so wird der entsprechende bisher allgemein übliche Einteilungsmodus allein aus darstellungstechnischen Gründen übernommen. 1. Bestandsaufnahme der Vermerkgattungen und Terminologie

Vermerke sind immer dann nötig, wenn- hier noch abstrakt ohne Rücksicht auf sachenrechtliche Einzelheiten gesagt - im Eintragungs- und Abteilungssystem des Grundbuchs eine zusätzliche Rangaussage darzustellen ist, die sich aus dem Grundmodus der in § 879 Abs. 1 erwähnten Darstellungsmöglichkeiten (Satz 1: Reihenfolge innerhalb einer Abteilung; Satz 2: Tagesangaben bei mehreren Abteilungen) noch nicht ergäbe. Eine Grundunterscheidung innerhalb der Arten von Vermerken ergibt sich dabei aus der Art ihrer Veranlassung: Die Parteien können einmal bei Antragstellung dem Grundbuchamt Rangvorstellungen mitteilen, die sich allein aus der zeitlichen Antragseingangsfolge so nicht ergäben. Unabhängig davon kann auch mangels derartiger Erklärungen die Aufnahme eines Vermerkes aus rein darstellungstechnischen Gründen nötig werden, um in bestimmten Sonderfällen ein der Eingangsreihenfolge entsprechendes Rangverhältnis wiederzugeben, was allein mit den Mitteln des § 879 Abs. 1 BGB nicht möglich wäre. Es erscheint sinnvoll, aufgrund dieser eben erwähnten grundsätzlichen Funktionsverschiedenheit die termini einerseits des "materiellen", andererseits des "technischen" oder "formellen" Rangvermerks einzuführen2s. Dieser sorgfältigen Unterscheidung bedarf es nicht nur im Rahmen der Klärung zahlreicher Einzelfragen; ihre Notwendigkeit wird sich insbesondere auch bei der Widerlegung der herkömmlichen dogmatischen Ansätze im Rahmen einer systematischen Gesamtinterpretation zeigen29. Namentlich der bis28 In Anlehnung an Eickmann, 8. Kap. § 2 1.3.1; vgl. zur Darstellung der Unterscheidung auch etwa Planck-Strecker, § 879 Anm. 4.a) und b}, Rosenberg, § 879 Anm. IV .1. und 2. ; eine bloße Aufzählung vieler Sondervermerkkonstellationen bietet Kriener, BayZ 1929, 153 ff. 29 Nur kurz sei bereits an dieser Stelle erwähnt, daß auch die wenigen Stellungnahmen, die die Notwendigkeit der Unterscheidung überhaupt ansprechen, eine gänzlich saubere Gesamtzuordnung nicht vorgenommen haben; so erwähnt z. B. Eickmann, 8.

§ 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

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her nicht oder nur stiefmütterlich behandelten Betrachtung der Einordnung des "technischen" oder "formellen" Rangvermerks wird eine ganz zentrale Bedeutung im Rahmen des mit seiner Hilfe erst aufzuzeigenden systematischen "Bogens" von§ 879 Abs. 1 BGB bis hin zu Rangänderung und -vorbehalt beikommen. Innerhalb der "materiellen" Vermerke ist weiterhin der Bereich der nachträglichen Rangänderung (§ 880 BGB) abzusondern, zu dem nach allgemeiner zutreffender Ansicht der nachträgliche Rangwechsel bereits eingetragener Rechte ebenso zählt, wie der Rücktritt eines bereits bestehenden zugunsten eines erst neu einzutragenden Rechts3o. Es verbleiben somit für den "materiellen" Rangvermerk außerhalb des Anwendungsbereiches des § 880 BGB bei zeitlich verschiedenen Anträgen und ihrer gern. § 17 GBO ordnungsgemäßen Erledigung die Bestimmung des Gleichranges oder umgekehrten Vorranges, bei gleichzeitigen Anträgen die Bestimmung des Vorranges eines Rechts3 1• Die gesetzliche Grundlage der zentralen Unterscheidung zwischen "materiellen" und "technisch-formellen" Rangvermerken sowie deren Zulässigkeit folgt zunächst aus§ 45 GBO. Im einzelnen ergeben sich die folgenden konkreten Fallkonstellationen: § 45 Abs. 3, 2. Alt. BGB erklärt: "Diese Vorschriften (erg.: Reihenfolge, Tagesangaben, Vermerke) sind insoweit nicht anzuwenden, als ... das Rangverhältnis von den Antragstellern abweichend bestimmt ist". Als Störungen im Zusammenhang mit diesem materiellen Rangvermerk kommen also in Betracht: Nicht- oder Falscheintragung eines Vermerkes entgegen den von den Parteien bei Antragseimeichung geäußerten Vorstellungen. § 45 Abs. 1, 2. HS GBO betrifft Eintragungen innerhalb einer Abteilung: "Sind die Anträge gleichzeitig gestellt, so ist im Grundbuche zu vermerken, daß die Eintragungen gleichen Rang haben". Es handelt sich entsprechend dem oben Gesagten um einen sog. formellen (=technischen) Rangvermerk, da das Grundbuchamt durch rein technische Darstellungsvorkehrungen die tatsächliche Eingangsreihenfolge unabhängig von einer besonderen "materiell" hiervon abweichenden Bestimmung seitens der Parteien zu bewirken hat.

§ 45 Abs. 2 GBO bestimmt: "Werden mehrere Eintragungen, die nicht gleichzeitig beantragt sind, in verschiedenen Abteilungen unter Angabe desselben Tages

Kap. § 2 1.3.1. trotz ansonsten sorgfältiger Aufgliederung als "materiell" nur den Gleichrangvermerk; ihn mißverstehend lehnt die Bedeutung der Unterscheidung ab Münch.Komm.-Wacke, Fußn. 54 zu § 879 Rz. 22; zu Unrecht abgelehnt wird die Bedeutung einer Unterscheidung auch von Streuer, Rpfleger 1985, 388, S. 391, Fußn. 26; vgl. zum allgemeinen Unterscheidungsversäumnis die Nachw. unten, S. 23 sowie zur Bedeutung der Differenzierung u. a. unten, S. 84 ff. 30 Vgl. etwa Münch.Komm.-Wacke, § 880 Rz. 2, Palandt-Bassenge, § 880 Anm . l)a), sowie die Nachw. unten, S. 25 ff. 3I Siehe etwa Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 28, wo wohl aus Versehen der Fall einer Vorrangbestimmung bei gleichzeitigem Eingang unerwähnt bleibt.

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

bewirkt, so ist im Grundbuche zu vermerken, daß die später beantragte Eintragung der früher beantragten im Range nachsteht". Auch hier liegt ein sog. formeller(= technischer) Rangvermerk vor, da es sich um ein rein "technisch" bedingtes VermerkEintragungserfordernis handelt; der Vermerk muß nur die tatsächliche, nicht von einer "materiell" abweichenden Bestimmung seitens der Parteien begleitete Eingangsreibenfolge zusätzlich ausweisen, da anderenfalls eine Diskrepanz zu dem Verlautbarungsinhalt gern. § 879 Abs. 1 Satz 2, 2. HS BGB entstünde. 2. Bestandsaufnahme allgemeiner Aussagen zu § 879 Abs. 3 BGB In den regelmäßig ausdrücklich Abs. 3 des § 879 BGB betreffenden Kommentierungsstellen werden Fragen der Parteidisposition, der Rolle der Einigung sowie der besonderen Vermerke erörtert. Eingebürgert haben sich zunächst einige allgemeinere Aussagen. Bejaht wird durchweg die Möglichkeit der Parteiendisposition32 über das Rangverhältnis.

Offen bleibt freilich regelmäßig, ob dieser neuerliche "Grundsatz" von

§ 879 Abs. 3 BGB eingeführt, nur bestätigt oder in sonstiger Weise angespro-

chen wird33, sowie die Frage, ob die Vorschrift nur besondere Vermerke oder aber auch schon eine dingliche Rangvereinbarung mit den Verlautbarungsmitteln des § 879 Abs. 1 betrifft34. Die überwiegenden Stellungnahmen verlangen für eine wirksame Rangvereinbarung eine Einigung in der Form eines dinglichen Vertrages35. Hiervon wird mit einer Selbstverständlichkeit gesprochen, die jedenfallsangesichtsder im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB noch so streng betonten "formellen Rechtskraft" der Eintragung merkwürdig erscheint. Weitgehend ungeklärt bleibt 32 So ausdrücklich u. a. Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 28; unklar Eickmann, 8. Kap. § 2 11.1, wonach nur die Risiken von Verzögerungen oder Versehen ausgeschlossen werden sollen. 33 Man begnügt sich häufig mit allgemeinen, quasi Selbstverständliches betreffenden Formulierungen, vgl. etwa Baur, § 17 A 11.3.: "Der Grundsatz ... (Anm.: maßgebl.: Entstehungszeitpunkt) schließt es nicht aus, daß die Beteiligten eine abweichende Vereinbarung treffen", Gernhuber, § 19.IV .1.: "Die §§ 879 fflassen dem rechtsgeschäftliehen Willen der Parteien Spielraum", Goldmann-Lilienthal, § 39 l.7.b): "Die Eintragung hat hier keine konstitutive Wirkung" , Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 314: "Die Beteiligten können (müssen jedoch nicht) .. . den Rang .. . bestimmen", StaudingerKutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 58: "Aus§ 879 Abs. 3 ergibt sich die dispositive Natur des § 879 Abs. 1", E. Wolf, § 10 C.II.b): " ... entsteht dieses (Anm.: abw. Rangverhältnis) nicht kraft Gesetzes, sondern durch Rechtsgeschäft"; unklar auch Güthe-Triebel, § 45 GBO Rz. 39, Zimmermann, S. 134, f) und g). 34 Vgl. etwa die Darstellung von Wolff-Raiser, § 41 111, die wohl generell die dinglichen Vereinbarungen irgendeines festen Rangverhältnisses von § 879 Abs. 3 BGB erfaßt sieht. 35 Sou. a. Cosack-Mitteis, § 26 III 1, Eickmann, 8. Kap.§ 2 11.1, Meikel-1mhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 37, Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 5)a), Wolff-Raiser, § 41 III; abweichend Junghans, S. 31, Breit, S. 29, der stets von der allein relevanten Bestimmung seitens des Eigentümers ausgeht.

§ 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

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weiterhin auch hier, wann genau eine "Vereinbarung" im jeweils behandelten Zusammenhang vorliegen soll. Dabei verzichten auch besonders ausführliche Stellungnahmen regelmäßig auf eine Erklärung dazu, wann aus welchen Gründen das Vorliegen einer dinglichen Einigung zu bejahen sei; vielmehr wird das Vorliegen quasi als vorgegebener Sonderfall eingeführtJ6. Nur einige wenige Aussagen finden sich zur Häufigkeit einer dinglichen Rangvereinbarung37. Erwähnt wird freilich regelmäßig die als solche zutreffende Unterscheidung zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Rangvereinbarung38. Stellvertretend für die ganz typische Darstellungsweise wird etwa von Baur39 zunächst ein "normales" Verstoßbeispiel zu § 17 GBO gebildet und nach der hM gelöst; verwiesen wird dann auf einen Sonderfall des "vereinbarten Ranges" . Der Tatbestand dieses Beispieles unterscheidet sich allein dadurch, daß die Beteiligten jeweils von "erst- bzw. zweitrangiger Hypothek" sprechen; die Lösung erfolgt dann unter Heranziehung von § 139 BGB. Angesichts der fundamentalen Bedeutung des Ranges ist die Situation praktisch undenkbar, in der etwa ein kraftNaturder Sache stets in wirtschaftlichen Dingen bewanderter, rechtsgeschäftlicher Hypothekeuerwerber ohne jeden Blick auf das potentielle Rangverhältnis seines Erwerbes in Verhandlungen eintritt. Mindestens merkwürdig ist es daher, von "Ausnahmetatbeständen" und "Zufall" zu sprechen40, wenn eine erst- und später zweitrangige Hypothekenbestellung an Kreis- und Bausparkasse erfolgt. Denkt man überhaupt jemals an eine Rechtsbestellung ohne zumindest stillschweigende Rangvereinbarung, so wäre jedenfalls das Problem der Mindestvoraussetzungen für das generelle Vorliegen einer einschlägigen Einigung genau zu hinterfragen. Die Unterscheidung nach "technischen" und "materiellen" Rangvermerken wird überwiegend nicht gesehen bzw. als materiellrechtlich irrelevant betrachtet. Weitgehend unbeantwortet sind daher zwangsläufig Fragen der diesbezüglichen Einordnung: Für welche Art von Vermerken enthält§ 879 Abs. 3 BGB welche inhaltlichen Aussagen? Gesprochen wird dabei stets von Fehlen oder Falscheintragung im Zusammenhang mit "einem Vermerk" bzw. "einer Rangvereinbarung"; erst aus evtl. angeführten Beispielen ergibt sich dann, welcher 36 Vgl. etwa Güthe, JW 1912, 609 ff, 614, Kretzschmar, ZBlFG 18, 143 ff, LentSchwab, § 14 II ("besonderer Betrachtung bedarf der Fall ... "). 37 Vgl. etwa AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 17 (nur in geringer Zahl); dagegen Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 90 (regelmäßig). 38 Vgl. etwa AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 17; die Argumentation erschöpft sich jedoch i.d.R. in dem nicht weiterführenden Zitat von BayObLG Rpfleger 1976, 302 (20. 5. 1976), zur Auslegung der Klausel "notfalls nächstoffene Rangstelle", vgl. dazu unten, S. 97. 39 § 17 B 1.2. (S. 148 oben) und B Il.2 (S. 149 unten) ; vgl. ebenso auch etwa Harms, S. 247 ff und S. 250 ff (hier: "Zusatzfrage"). 40 Vgl. hierzu unten, S. 94 ff.

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I. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Fall zumindest auch gemeint ist4I. Hinweise auf die verschieden Vermerkgattungen als solche finden sich natürlich mittelbar in den GBO-Kommentierungen zu den Absätzen des § 45; soweit darüber hinaus bewußt oderunbewußt eine Differenzierung vorzufinden ist, werden materiellrechtliche Konsequenzen hieraus im allgemeinen nicht gezogen42. 3. Mannigfaltige Einzellösungen

Die vorstehend aufgeführten allgemeinen Aussagen müssen zwangsläufig entsprechend vielfältige unterschiedliche Einzellösungen nach sich ziehen. Die herkömmlichen Fragestellungen lauten: Macht eine fehlende oder inhaltlich andere Rangvereinbarung das Grundbuch unrichtig, wenn "ein" Rangvermerk eingetragen ist?

Die überwiegende Meinung bejaht mit Blick auf § 139 BGB zunächst den Bestand des Rechts als solchen. Hinsichtlich des Rangvermerkes sei das Grundbuch unrichtig43. Der Vermerkaussage fehle die nötige Einigung; an ihre Stelle trete der gesetzliche Rang des § 879 Abs. 1 BGB, der ohne Einigung kraft Gesetzes gern. "formeller Rechtskraft" der Rangeintragung ent41 So erwähnen z.B. Goldmann-Lilienthal, § 39 1.7.b) im Beispiel in Fußn. 39 den (techn.) Gleichrangvermerk des§ 45 Abs. 1, 2. HS GBO, dessen Beseitigung mangels entspr. Einigung verlangt werden könne; ungenau auch Güthe, JW 1912, 614; vgl. zu den Folgen der Ungenauigkeit etwa Westermann, § 81 II 6 und 111 3: "Ein Rangvermerk bestimmt den Rang entgegen der Eintragungsfolge"; als Beispiel hierfür folgt ein (techn.!) Vermerk, der gerade die Eingangsfolge wiedergeben soll; zu den Störungen erfolgt dann eine zwangsläufig unklare und letztlich nicht verwertbare beiläufige Aussage (S. 406 oben); ähnlich unklar sind die Ausführungen in Schwerpunkte § 14 11.2., 111.2; noch ungenauer sind insoweit die Ausführungen von Wolff-Raiser, § 41 111: am genannten Beispielsfall erhellt nicht einmal, ob es sich um einen Fehlvermerk oder um sonstige Störungen handeln soll; schlichtweg falsch ist der Hinweis Thürmanns, JuS 1976, 382, auf§ 45 Abs. 2, GBO ( = "techn. Rangvermerk"!), dessen "sinnvolles Verständnis" zur Verneinung einer stillschweigenden Rangvereinbarung herangezogen wird. 42 Vgl. etwa Horber, § 45 GBO Anm. 3)c) aa), bb) , Planck-Strecker, § 879 Anm. 4.a) und b); typisch auch etwa Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 324 und 399, wonach Grundbuchunrichtigkeit nur bei Eintragung "eines" Vermerkes "unter Verletzung des § 45 GBO" ohne weitere Begründung angenommen und nur als "Besonderheit" bezeichnet wird; zur Nichtregelung des Ranges von Grundschuldteilen durch Abs. 3 siehe OLG Zweibrücken Rpfleger 1985, 54 (28. 9. 1984). 43 So etwa AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 19, Güthe-Triebel, § 45 GBO Rz. 39, Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 399, Hesse-Saage-Fischer, § 45 GBO Anm. IV, Meikel-Imhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 51 , Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 31, PalandtBassenge, § 879 Anm. 5)a), Rahn, BWNotZ 1958, 3 ff, 8, RGRK-Augustin, § 879 Rz. 42, Rosenberg, § 879 Anm. IV.2.c), Soergel-Baur, § 879 Rz. 14, Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 65; Horber, § 45 GBO Anm. 3)c), unterscheidet demgegenüber immerhin, wenn auch ohne Begründung, zwischen falschem "mat." (GB unrichtig) und "form." Vermerk des§ 45 Abs. 1, 2. HS (GB richtig) ; unklar Bielau, Rpfleger 1983, 425, 427, der zwar den Vermerk als wirkungslos erachtet, Unrichtigkeit aber dennoch verneint; aus der Rechtsprechung: KG DNotZ 1930, 755 (28. 5. 1930), S. 757 f.

§ 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

25

stehe. Ein evtl. daneben vereinbartes Rangverhältnis sei mangels entsprechender Eintragung sachenrechtlich irrelevant. Nach anderer Ansicht soll ein eingetragener Vermerk immer gültig, das Grundbuch auch insofern immer richtig44 sein oder auch in diesen Fällen Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich des Rechtes als solchen bewirken45. Gilt im Zweifel (§ 139 BGB) ebenfalls der "gesetzliche Rang" gern. § 879 Abs. 1 BGB, wenn ein einer Rangvereinbarung entsprechender Vermerk nicht eingetragen wurde?

Die hM bejaht die Frage. Argumentiert wird, das vereinbarte Rangverhältnis sei mangels Eintragung nicht wirksam entstanden, die gesetzliche Rangordnung trete auch ohne Einigung ein46. 111. Rangänderung § 880 Abs. 2 BGB normiert als Mindestvoraussetzungen die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten und die Eintragung der Änderung in das Grundbuch. Im Rahmen dieser Untersuchung zu behandelnde Störungen können sich namentlich im Zusammenhang mit der Erstellung der hier wieder als "materiell" zu qualifizierenden Rangvermerke ergeben.

Es mag mit an der genaueren Normierung und an dem klareren Wortlaut des§ 880 BGB liegen, daß hier, anders auch als etwa bei§ 881 BGB nahezu keine grundsätzlichen sachenrechtliehen Meinungsverschiedenheiten bestehen. Einigkeit besteht heute zunächst hinsichtlich des Anwendungsbereiches der Vorschrift. § 880 BGB betrifft neben der nachträglichen Rangänderung bei bereits eingetragenen Rechten auch den Fall, daß ein erst einzutragendes Recht den Vorrang vor einem bereits eingetragenen erhalten soll, weil auch hierbei der Rang eines bereits eingetragenen Rechts geändert werden so1147. 44 So etwa Junghans, S. 31, Kretzschmar, ZBlFG 18, 141, 148, Lent, SJZ 1950, 916, Streuer, Rpfleger 1985, 388, 391 und wohl auch Planck-Strecker, § 879 Anm. 6.b); ebenso in Fortführung seiner Sonderkonstruktion Breit, S. 27, 29; unklar (entgegen Zitat von Staudinger-Kutter, 12. Auf!., § 879 Rz. 65) Westermann, § 81 III 3 und ders., Schwerpunkte§ 14 III.2. 45 So etwa Enss, S. 22, Friedrich, Diss., S. 50. 46 Siehe etwa Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 399, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 31, Rosenberg, § 879 Anm. IV.2.c), Schumacher, S. 42, 47, Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 64; für Grundbuchunrichtigkeit bei nicht eingetragenem Rangvermerk dagegen Meikel-Imhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 51 sowie aus der Rechtsprechung BayObLGZ 1953, 64 (6. 3. 1953), S. 69, BGHZ 21, 98 (20. 6. 1956), S. 99. 47 Für eine Anwendung des § 877 BGB bleibt insoweit kein Raum, vgl. grundlegend RG Z 157, 24 (27. 1. 1938), S. 27 unter Hinweis auf die nur hierdurch zu erzielende einfache, klare, zweckmäßige und einheitliche Behandlung innerlich zusammengehöriger Lebensvorgänge, sowie u.a. Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 880 Rz. 9, AK-BGB-v. Schweinitz, § 880 Rz. 1, Baur, § 17 D I, Cosack-Mitteis, § 26 III 2, Eichler, S. 366, J.

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Güthe48 bezeichnet diese Zuordnungsfrage als obsolet, zumal ein eingetragener Vermerk ohne entsprechende Einigung das Grundbuch stets unrichtig mache. Unerwähnt bleibt hier jedoch die grundlegende Unterscheidung dahingehend, daß § 880 Abs. 2 BGB von der Rangstelleneinigung zwischen dem Erwerber und dem zurücktretenden Berechtigten, § 879 Abs. 3 BGB dagegen von der Einigung zwischen den an der Rechtsbestellung Beteiligten spricht. Aufgrund des bereits erwähnten, nur punktuellen Prüfungs- und Kommentierungsvorgehens der Literatur bleibt auch die wichtige Frage der dogmatischen Einordnung, namentlich des Prinzipienbezuges der Aussagen der §§ 873 Abs. 1, 879 Abs. 1 und 3, 880 Abs. 2 BGB regelmäßig unerörtert. Dabei erscheint es jedoch insbesondere als klärungsbedürftig, ob nicht auch außerhalb eines Vermerkes schon in den Fällen der Lückeneintragung oder Falschdatierung im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB eine Rangänderung zu sehen ist. Auch hier soll ja bei Bejahung "formeller Rechtskraft" ein bereits inhaltlich und rangmäßig eingetragenes und wirksam entstandenes Recht hinter ein neu einzutragendes treten49. Nach klarem Wortlaut des Abs. 2 erfordert eine Rangänderung eine Einigung zwischen dem zurücktretenden und dem vortretenden Berechtigten als formfreien dinglichen Vertrag und die entsprechende Eintragung ins Grundbuch; eine Einigung mit dem Eigentümer genügt ebensowenig wie eine einseitige Rangrücktrittserklärung5°. Wegen des Interesses am künftigen Erwerb von Grundpfandrechten fordert § 880 Abs. 2 Satz 2 BGB außerdem die Zustimmung des Eigentümers, falls eine Hypothek, eine Grundschuld oder eine Rentenschuld zurücktreten soll. Abgesehen von einigen hier nicht weiter interessierenden Nebenfragen werden einheitlich die sachenrechtliehen Konsequenzen gezogen. Fehlt bei wirkv. Gierke, § 18 Il, Horber, § 45 GBO Anm. 16), Lange, Gruch 73, 157, Münch.Komm.-Wacke, § 880 Rz. 2, Planck-Strecker, § 880 Anm. II 2.d, Rosenberg, § 880 Anm. 11.1., Soergel-Baur, § 880 Rz. 1, Staudinger-Seufert, 11. Auf!.,§ 880 Rz. 3 mit ausf. Nachw. insbesondere zur älteren Rechtsprechung; unklar noch Goldmann-Lilienthal, § 39 Il.l.d) und Fußn. 67, wo aber wohl nur eine Einigung und die Eintragung einer Rangänderung als solcher bei einem erst zeitlich später einzutragenden Recht gemeint ist; aA: Müller, S. 8 f (§ 880 BGB nur zwischen bereits eingetragenen Rechten). 48 JW 1912, 609, 616. 49 Vgl. hierzu unten S. 91. so Unstreitig, vgl. etwa Eichler, S. 361, 0. v. Gierke II, § 119 VI, Lent-Schwab, § 14 III 1, Münch.Komm.-Wacke, § 880 Rz. 7, Palandt-Bassenge, § 880 Anm. 3)a- c), OLG Hamm DNotZ 1972, 493 {13. 1. 1972), S. 494; zur häufig befürworteten, mind. entspr. Anwendung von § 877 BGB bei Rechten eines Inhabers vgl. etwa RGRKAugustin, § 880 Rz. 20 und 27 f; dazu, daß es dieser Konstruktion aber letztlich nicht bedarf, siehe Staudinger-Kutter, 12. Auf!., § 880 Rz. 19 sowie mit ausf. Nachw. zur älteren Rspr. und Lit. Staudinger-Seufert, 11. Aufl., § 879 Rz. 13.

§ I Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

27

samer Einigung die Eintragung, so richtet sich nach hM der Rang nach § 879 Abs. 1 BGBSl; eine Eintragung ohne Einigung macht das Grundbuch insoweit unrichtig52. Auch hier wird somit das Grundprinzip des Immobiliarsachenrechts im Bereich der Rangverhältnisse für anwendbar erklärt. An anderer Stelle wurde demgegenüber das Prinzip der "formellen Rechtskraft" der Eintragung insbesondere auch in Fällen eines Rangverlustes durch spätere Falschdatierung in der jeweils anderen Abteilung bejaht. Der schlichte Hinweis auf den Wortlaut des § 880 Abs. 2 BGB wird Zweifel an Sinn und Zweck dieser grundlegenden "Prinzipiensprünge" nicht allein überzeugend beheben könnens3. IV. Rangvorbehalt Gern. § 881 Abs. 1 BGB kann sich der Eigentümer bei Rechtsbestellung die Befugnis vorbehalten, ein anderes Recht vorrangig eintragen zu lassen. Gern. § 881 Abs. 2 BGB bedarf der Vorbehalt der Eintragung in das Grundbuch. Hier zu behandelnde Störungen können insbesondere bei fehlender oder inhaltlich von der Parteivorstellung abweichender Eintragung eines Vorbehaltes auftreten.

Der Wortlaut namentlich der Absätze 1 und 2 des § 881 BGB erweist sich in sachenrechtlicher Hinsicht wieder als weniger "eindeutig". Die bereits im Rahmen des § 879 BGB aufgezeigte Meinungsvielfalt findet sich daher in abgewandelter Form zu Einzelfragen im Zusammenhang mit dem Rangvorbehalt wieder. Obwohl § 881 BGB neben der Möglichkeit des Eigentümers, sich die Befugnis vorbehalten zu lassen, nur von der dann nötigen Eintragung des Vorbehaltes spricht, verlangt die ganz überwiegende Meinung54 auch hier eine 51

3)b).

Vgl. etwa AK-BGB-v. Schweinitz, § 880 Rz. 3, Palandt-Bassenge, § 880 Anm.

52 So ausdrücklich u. a. Enss, S. 22 f, Güthe, JW 1912, 618, Planck-Strecker, § 880 Anm. 3.a), Friedrich, Diss., S. 51 und Goldmann-Lilienthal, § 391I.l.d) unter Hinweis auf evtl. Teilwirksamkeit soweit Übereinstimmung besteht, so z. B. bei Einigung unter Beschränkung und unbeschränktem Vermerk, RGRK-Augustin, § 880 Rz. 20, Rosenberg,§ 880 Anm. 11.2.c); zum gutgläubigen Erwerb in dieser Situation vgl. auch Wagner, S. 50 ff. 53 So spricht etwa das RG, RGZ 157, 24 (27. 1. 1938), S. 27 zutreffend davon, der gesunde Menschenverstand könne keinen Differenzierungsgrund zwischen der Einräumung eines Ranges vor einem eingetragenen und vor einem erst einzutragenden Recht erkennen; unerwähnt bleibt aber ein entsprechender Parallelzustand gegenüber den bei § 879 Abs. 1 entwickelten unbilligen und systemfremden Lösungen. 54 Vgl. u. a. AK-BGB-v. Schweinitz, § 881 Rz. 8, Baur, § 17 C 11.2., Eichler, S. 363, Erman-Hagen, § 881 Rz. 2, J. v. Gierke , § 18 III, l.a), Friedrich, Diss., S. 91 ff, Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 2131 , Jauernig, Anm. zu§§ 879- 882, Anm. 4, K-E-H-EEickmann, § 45 GBO Rz. 22, Lent-Schwab, § 14 IV 1., Meikel-Imhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 64, Münch.Komm.-Wacke, § 881 Rz. 8, Oberneck, Band I, S. 367, PlanckStrecker, § 881 Anm. 4a), Rosenberg, § 881 Anm. III.2, Rosenthal, § 881 Rz. 3051,

28

I. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Einigung beider Partner. Als Rechtsgrundlage werden häufig bei sofortiger Bestellung § 873, bei nachträglicher § 877 BGB genannt; nur ausnahmsweise soll die einseitige Erklärung des Eigentümers genügen, wenn sie zur Rechtsbestellung ausreicht, so im Falle der Eigentümergrundschuld. Verschiedene Antworten finden sich zum Fragenkomplex der Divergenzfälless. Dabei wird herkömmlich wie folgt unterschieden: Wird ein Vorbehalt eingetragen, obwohl die Einigung sich nicht hierauf erstreckt hat oder nichtig ist, so soll dieser unwirksam sein und der Verletzte einen entsprechenden Anspruch aus § 894 BGB erhalten; ob das zurücktretende Recht überhaupt entstanden ist, wird dabei überwiegend an § 139 BGB gemessen56. Auffallend ist auch hier die "stillschweigende" Rückkehr zum Grundprinzip der §§ 873 ff BGB, -ohne daß insbesondere die Vertreter der "formellen Rechtskraft" der Eintragung sich i.d.R. um eine übergreifende systematische Einordnung bemühen. Nach anderer Ansicht ist das Grundbuch stets richtig57 oder stets unrichtig, da überhaupt kein Recht entstanden istss. Ist die Eintragung des Vorbehalts entgegen der Einigung unterblieben, so soll bei Richtigkeit des Grundbuchs der Vorbehalt mangels Eintragung nicht entstanden sein und der Rang sich nach § 879 Abs. 1 BGB richten; bei dem Recht als solchen wird auch hier vereinzelt § 139 BGB herangezogen59 • Nach anderer Ansicht ist das Grundbuch durch Löschung des ganzen Eintrags6o Soergel-Baur, § 881 Rz. 6, Staudinger-Kutter, 12. Auf!., § 881 Rz. 5, StudK BGBWolf, § 881 Anm. 2, Turnau-Förster I, S. 149, Weitnauer, DNotZ 1958, 352, 356; Westermann, § 83 II 1, E. Wolf,§ 10 V, Wolff-Raiser, § 43 II., sowie ausführlich Wagner, S. 60 f; grundsätzlich a.A. noch Goldmann-Lilienthal, § 39 Ill.l.e) unter Verneinung der Notwendigkeit einer Einigung zwischen Besteller und Erwerber; nur von der Bewilligung des Rechtserwerbcrs spricht Hedemann, § 15 111. 55 Eine ausführliche, z. T. aber etwas ungenaue Zusammenstellung zum Streitstand mit Nachw. vor allem zur älteren Rechtsprechung bietet Staudinger-Seufert, 11. Auf!., § 881 Rz. 14 und 14a. 56 Z. T. wird nicht ausdrücklich auf§ 139 BGB hingewiesen, die Bejahung der Konstruktion ergibt sich dann aber aus dem jew. Darstellungszusammenhang; als Vertreter seien genannt Erman-Hagen, § 881 Rz. 3, Grunsky, S. 101, Münch.Komm.-Wacke, § 881 Rz. 9, RGRK-Augustin, § 881 Rz. 9, Rosenberg, § 881 Anm. III.2.c), Wolff-Raiser, § 43 II ; zweifelnd Güthe-Triebel, § 45 GBO Rz. 20. 57 So konsequent Goldmann-Lilienthal, § 39 III.l.e). 58 So etwa Eichler, S. 364, Planck-Strecker, § 881 Anm. 4.c). 59 So etwa Grunsky, S. 100, Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 399, Horber, § 45 GBO Anm. ll)b), Münch.Komm.-Wacke , § 881 Rz. 9; Rosenberg, § 881 Anm. III.2.c), Soergei-Baur, § 881 Rz. 6; bei abw. Ausgangsstandpunkt auch hier konsequent stets Richtigkeit des Grundbuchs bejahend Goldmann-Lilienthal, § 39 III.l.e); unter Verweisung der Beteiligten auf schuldrechtliche Ansprüche betont auch das KG nach Rechtsprechungsänderung die Richtigkeit des Grundbuchs, da das Entstehen eines Vorbehaltes einer Eintragung bedurft hätte, vgl. KG JFG 8, 287 (5. 12. 1929), S. 289 sowie die Nachw. auch zur früheren Rechtsprechung bei Staudinger-Seufert, 11. Auf!., § 881 Rz. 14 a aE. 60 So etwa Eichler, S. 364, Planck-Strecker, § 881 Anm. 4.c), und wohl auch Staudinger-Seufert, 11. Auf!., § 881 Rz. 14a aE.

§ 1 Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

29

oder nur hinsichtlich des tatsächlich entstandenen Vorbehaltes zu berichtigen61. Die Streitfragen werden jeweils entsprechend in den Fällen beantwortet, in denen ein vereinbarter Vorbehalt betragsmäßig zu hoch oder zu niedrig eingetragen wird. V. Auswahl sonstiger Fragen Das Recht der Rangverhältnisse wirft neben den bisher angesprochenen Entstehungs- und Veränderungsproblemen eine Unzahl z. T. äußerst komplizierter Einzelfragen auf. Erinnert sei nur an Einzelheiten bei mehrfachen Rangänderungen und den Zwischenberechtigtenstatus im Rahmen des § 880 BGB, Zwischenrechte gern. § 881 Abs. IV BGß62 oder formellrechtliche Probleme etwa im Zusammenhang mit Eintragungen in Haupt- und Veränderungsspalten oder Sammelbuchungen. Im vorliegenden Zusammenhang auszuwählen und zu betrachten sind jedoch nur die nachstehend aufgeführten Einzelfragen, an deren bisheriger Beurteilung durch Rechtsprechung und Lehre Schwächen der herkömmlichen sachenrechtliehen Rangdogmatik besonders deutlich nachzuweisen und die Vorzüge der hier darzustellenden Gegenposition ergänzend aufzuzeigen sind. 1. Zu Unrecht gelöschte Rechte

Nach allgemeiner Ansicht besteht ein Recht, welches zu Unrecht gelöscht wurde, außerhalb des Grundbuchs mit dem bisherigen Rang fort. Der Löschungsvermerk allein, so die hM, begründe nur die Vermutung des

§ 891 Abs. 2 BGB ohne im übrigen "formelle Rechtskraft" zu besitzen ; der

Rangverlust könne nur mit Willen des Rechtsträgers wirksam werden; bei redlichem Dritterwerb des Vorranges gern. § 892 BGB entstehe eine sog. relative Rangordnung63.

So wohl Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 881 Rz. 13. Hier ist häufig mehr der Mathematiker als der Jurist gefordert, vgl. z. B. die Ausführungen bei Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 881 Rz. 34 ff. 63 Zur einzigen abweichenden Ansicht von Dettmar, S. 235 ff, die auch hier "formelle Rechtskraft" bejaht, siehe ausführlich unten, S. 110; stellvertretend für die ganz hM seien genannt: RGZ 73, 173 (23. 3. 1910) , S. 174 f, KG DFG 1943, 135 (8. 7. 1943), Baur, § 17 B Il.3., Friedrich, Diss., S. 45, 0 . v. Gierke Il, § 119 Fußn. 93, Goldmann-Lilienthal, § 39 l.7.a), Fußn. 34, Güthe, JW 1912, 619, Güthe-Triebel, § 45 GBO Rz. 4, Lutter, AcP 164 (1964), 181 und Fußn. 223 , Meikel-Imhof-Riedel, § 45 GBO Rz. 8, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 32, Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 3)f), Planck-Strecker, Anm. 4 vor§§ 879- 881, RGRK-Augustin, § 879 Rz. 21 , Rosenberg, § 879 Anm. IV.2.b), Schumacher, S. 49, Soergel-Baur, § 879 Rz. 17, Westermann, § 81 II 3, Wolff-Raiser, § 41 IV.2; zu dem zeitlich überholten , äußerst intensiv geführten Meinungsstreit zu Rangfragen bei unrechtmäßiger Löschung in Verbindung mit § 20 61

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Die herkömmliche Lehre beantwortet die Frage im Ergebnis zutreffend. Der springende Punkt wurde aber auch hier soeben bereits genannt: Zu untersuchen wird sein, ob sachlich vorgegebene Gründe den "Prinzipienwechsel" rechtfertigen bzw. gebieten, oder aber, ob die These von der "formellen Rechtskraft" unter einem weiteren Aspekt als revisionsbedürftig erscheint. 2. Undatierte Rechte

Eine Vielzahl bis zur Gegenwart umstrittener Stellungnahmen befaßt sich mit dem scheinbar unlösbaren Problem des Ranges undatierter Rechte im Grundbuch. Befindet sich das versehentlich undatierte Recht in einer "peripheren" Position, so besteht noch überwiegend Einigkeit in der Beurteilung: es gehe, so die hM, nach § 879 Abs. 1 Satz 1 allen ihm in der gleichen Abteilung nachfolgenden Rechten vor; als letztes in seiner Abteilung gehe es allen datierten Rechten in anderen Abteilungen nach; undatierte letzte Rechte in mehreren Abteilungen haben gleichen Rang64. Äußerst umstritten ist der Rang eines undatierten Rechts, das nicht das letzte in seiner Abteilung ist. Es soll nach einer Meinung den Rang vor Rechten haben, denen das ihm nach § 879 Abs. 1 Satz 1 BGB in derselben Abteilung nachfolgende datierte Recht gern. § 879 Abs. 1 Satz 1 oder 2 vorgeht65. Nach einer nicht minder großen Anzahl von Stellungnahmen hingegen ist die tatsächliche Eintragungszeit maßgebend66. Nach anderer Ansicht sollen undatierte Eintragungen grundsätzlich allen datierten Eintragungen anderer Abteilungen nachgehen67. Naturgemäß noch komplizierter stellen sich die (höchsttheoretischen) Fälle mehrerer, aufeinanderfolgender undatierter Rechte in verschiedenen Abteides Aufwertungsgesetzes vom 16. Juli 1925 vgl. etwa Brachvogel, Gruch 69, 46 ff und Gruch 70, 465 ff sowie Breit, S. 110 ff. 64 Sou. a. AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 12, Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 55 unter Hinweis auf 1. EntwurfGBO, Amt!. Ausg., S. 91, RGRK-Augustin, § 879 Rz. 37 nach etwas unklarem Hinweis auf zuerst zu versuchenden Nachweis des tatsächlich zukommenden Ranges; ähnlich Palandt-Bassenge , § 879 Anm. 3)b). 65 So u. a. Planck-Strecker, § 879 Anm. 2, Soergel-Baur, § 879 Rz. 7, Wolff-Raiser, § 41 1.2, Goldmann-Lilienthal, § 39 1.4.b), Planck-Strecker, § 879 Anr;n. 2, RGRKAugustin, § 879 Rz. 37 für den Fall des nicht möglichen anderweitigen Nachweises, ebenso Lent-Schwab, § 14 II aE. 66 So etwa ausführ!. mit Nachw. zur älteren Lit. unter Betonung der Regelvermutungsfunktion der räumlichen Eintragungsfolge Güthe , JW 1912, 609, 610, K-E-H-EEickmann, § 44 GBO Rz. 3, Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 3)b), Rosenberg, § 879 Anm. I.2.b), Westermann, § 81 II 5, unklar Erman-Hagen, § 879 Rz. 12, Horber, § 17 GBO Anm. 3)a) wobei etwas fraglich bleibt, inwieweit es sich letztlich um Aussagen des materiellen Rechts oder aber nur der Beweislast handelt; Güthe, JW 1912, 609. 67 Harms, S. 247.

§ I Herkömmliche Darstellungen, Ergebnisse, Streitfragen

31

Iungen dar. Z. T. werden die aus§ 879 Abs. 1 BGB hergeleiteten Grundsätze auch hierher übertragen, wobei die undatierten Rechte untereinander gleichen Rang haben sollen68; andere wollen auch hier das Alter bzw. den Zeitpunkt der Eintragung entscheiden lassen69. Auch wenn es sich hierbei nicht um gerade alltäglich vorkommende Fälle handelt, erlaubt ihre bisherige wissenschaftliche Beurteilung doch auch hier den Rückschluß zumindest auf eine gewisse Unzuverlässigkeit der herkömmlichen Grunddogmen zum Rangrecht. VI. Schuldrechtlicher Ausgleich Fragen des schuldrechtlichen Ausgleichs bei den verschiedensten vorgenannten Störungen sind nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Ein Überblick soll jedoch zum einen die von der überwiegenden Meinung befürworteten Rechtsfolgen bei Eintragungsversehen abrundend aufzeigen. Zum anderen könnte eine evtl. sachenrechtliche Umorientierung im hier vertretenen Sinn mittelbare Auswirkungen auch auf das bereicherungsrechtliche Merkmal des "Rechtsgrundes" nach sich ziehen. Bei Störungen im Bereich des sog. "gesetzlichen Ranges", also der §§ 879 Abs. 1 BGB, 17 GBO, wird vereinzelt die Möglichkeit des Eigentümers bejaht, vom zu Unrecht vorrangig Eingetragenen zu kondizieren; die überwiegende Meinung verneint jedoch einen Bereicherungsanspruch des durch den Buchungsfehler Benachteiligten gegen den Begünstigten, soweit die Eintragung den Rang mit "formeller Rechtskraft" bestimmt. Soweit riicht bereits das Merkmal "auf Kosten" abgelehnt wird7o, verneint man den "rechtsgrundlosen" Vorrangserwerb jedenfalls in den Fällen der angeblich fehlenden dinglichen oder schuldrechtlichen Vereinbarung, wobei die bereits oben als solche argwöhnisch betrachtete Unterscheidung hierher übertragen wird7l. Es wird argumentiert, § 879 Abs. 1 BGB regele insoweit auch den rechtlichen Grund72. 68 Vgl. etwa die Nachw. bei Rosenberg, § 879 Anm. 1.2.b), etwas unklar zunächst einen evtl. Rangnachweis fordernd RGRK-Augustin, § 879 Rz. 37 aE. 69 Vgl. Wolff-Raiser, § 411.2., Fußn. 7, Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 56; auch in ausführlichen Untersuchungen wie etwa in derjenigen von Güthe, JW 1912, 611, findet sich lediglich die Begründung, es müsse auf den materiellen Altersgrundsatz zurückgegriffen werden, wenn die Eintragung so vorgenommen sei, daß sie zu dem grundbuchmäßigen Ausdrucke dieses Grundsatzes keine Beziehung habe. 70 Vgl. etwa die ausf. Nachweise bei Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 42 und Hoche, JuS 1962, 61; einen schulmäßigen Prüfungsaufbau bietet Harms, S. 247 ff. 71 Schon in der äußeren Aufmachung mancher Stellungnahmen spiegelt sich die ganze dogmatische Unsicherheit wider, vgl. etwa Baur, § 17 B 11.1.2, der terminologisch und inhaltlich merkwürdig im Rahmen der "Ausnahmetatbestände" {!) zwischen "geglückter" und "mißglückter" Rangvereinbarung unterscheidet.

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

Nach allgemeinen Regeln werden Ansprüche auf Erfüllung und Schadensersatz bzw. deren Abtretung nur gewährt, soweit eine besondere Rangbestellungsverpflichtung begründet ist73. Im übrigen verbleibt es bei dem Amtshaftungsanspruch und dessen besonderen Voraussetzungen. § 2 Das "Wesen" des Ranges

Man wird in allen Büchern des BGB selten einen Rechtsbegriff vorfinden, dessen "Wesen" als solches intensiver durchleuchtet wurde als das des Ranges. Von den verschiedensten verliehenen Prädikaten seien nur genannt: eine kraft Gesetzes eintretende Folge der Dinglichkeit74, eine rechtliche Eigenschaft des Rechts7s, eine für Umfang und Durchführung des Rechts wesentliche Eigenschaft16, Konkurrenzstärke oder Verdrängungswert17, ein dem Inhalt des Rechts gleichzustellendes Verhältnis7B, ein wesentlicher Teil oder entscheidender BestandteiF9 des Rechtsinhalts, eine den Inhalt des Rechts unberührt lassende Ausübungsschrankego, ein Faktor des Rechtsinhaltesst, ein inhaltliches VerhältnisB2, ein Recht dinglicher Art8 3, ein Vermögenswertes Rechtsgut, das nach außen hin das Verhältnis zu anderen Rechten regeltB4 • n Vgl. etwa RGZ 57, 277 (13. 04. 1904), S. 283; AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 8, RGRK-Augustin, § 879 Rz. 30, Soergel-Baur, § 879 Rz. 10, Weimar, MDR 1980, 114, Weirich, Jura 1983, 343 sowie grundlegend BGH Z 21, 98 (20. 6. 1956) mit zust. Anm . Hoche, JuS 1962, 60, Zimmermann, S. 134; ablehnend Röwer und Lent, NJW 1957, 177, (vgl. demgegenüber aber Lent SJZ 1950, 914) , Baumann, JR 1957, 415f, Erman-Hagen, § 879 Rz. 11 und 17, Grunsky, S. 106, Westermann, § 81 II 7 und Westermann, JZ 1956, 656, Esser/Weyers, §52 I 2b); im Ergebnis wie der BGH auch Baur, § 17 B 1.2, Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 324. 73 Vgl. etwa Erman-Hagen, § 879 Rz. 17, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 35, Staudinger-Kutter, 12. Auf!., § 879 Rz. 44. 74 Planck-Strecker, Anm. 3 vor§ 879. 75 RG JW 1933, 605 (12. 10. 1932), 606, Schumacher, S. 4. 76 BGHZ 6, 74; nur von einer "Eigenschaft des Rechts" spricht Friedrich, Diss., S. 6. 77 Breit, S. 6, 8; dagegen Brachvogel, Gruch 70, 470; ähnlich Fuchs, Grundbegriffe S. 168: "Dem dinglichen Recht innewohnende Befugnis, diejenigen zurückzudrängen, die bei der Befriedigung konkurrieren", Bock, S. 28: "Rechtsstellung, aufgrund welcher Zurückdrängung stattfindet" . 78 Westermann, § 80 I 3. 79 Staudinger-Seufert, 11. Auf!., § 879 Rz. la; daß der Rang auch ungeachtet sonstiger zusätzlicher "Wesensqualifiktionen" zum Inhalt des Rechts gehört, entspricht der ganz überwiegenden Meinung, vgl. etwa die umfassenden Nachw. bei Dettmar, S. 188, Fußn. 7 sowie Enss, S. 11 f, Grunsky, S. 26, 29, Koch, S. 45 ff, Schmitten, S. 33; anderer Ansicht sind u. a. Bock, S. 47, Boehm, Recht 1908 Sp. 740 f, Friedrich, Diss., S. 4 ("nur Grundlage von Rechten"), Dettmar, S. 193 f, Gernhuber, § 19.1.2., Junghans, S. 10, Planck-Strecker, Anm. 3 vor§§ 879- 881, Schumacher, S. 4, Soergel-Baur, § 879 Rz. 4, E. Wolf, § 10 C.ll. f. 80 Dettmar, S. 189. st Baur, § 17 A 1.3. 82 E . Wolf, § 10 C.I. und II. f) ; vgl. auch Wolff-Raiser, § 42 vor I: "Der Rang ist nichts als das Verhältnis, in dem dieses Recht zu anderen Rechten steht".

§ 2 Das "Wesen" des Ranges

33

Zwar wird niemand widersprechen, wenn vielleicht als Vorstellungs- oder Verständnishilfe termini wie "Verdrängungswert"85 geschaffen werden. Freilich wird es nie eine "richtigere" Kurzbeschreibung geben als diejenige, die schlicht auf die Summe der dem Rang gesetzlich zugewiesenen Funktionen verweistB6. Isolierten Überlegungen zur Rechtsnatur muß im übrigen jedoch grundsätzlich jeder besondere Wert abgesprochen werden. Als Beweis für diese Behauptung können die unten zu widerlegenden Einzelergebnisse und die sachenrechtliehen Schwächen der hM, namentlich die unkritische Übernahme des Phänomens der "formellen Rechtskraft", herangezogen werden, die sich insbesondere auch in Monographien mit besonders ausführlicher "Wesensbetrachtung" finden87. Die vor allem in früherer Zeit stets üblichen längeren Vorwegausführungen hatten mithin vorwiegend mehr meditativen als dogmatisch weiterführenden Charakter. Dies wird heute mehr und mehr ausdrücklich betont, vielfach freilich erst, nachdem noch ein ausführlicher Überblick mit ergänzender Eigenstellungnahme erfolgt istss. Sinnvollerweise zu untersuchen kann vielmehr stets nur der konkrete Bezug im Rahmen einer bestimmt umrissenen praktischen oder theoretischen Frage sein, will man sich nicht bei späterer Verwendung den Vorwurf gefallen lassen müssen, das Wesensargument als Kryptaargument zu gebrauchen, um anderes zu verbergen89. Ausdrücklich betont wird die Bedeutung der "lnhaltsfrage" in neuerer Zeit noch von Grunsky90 • Danach gebe diese Frage Aufschluß über das Verhältnis Wege, IherJb 51, 41. Cosack-Mitteis, § 26 I. 85 So in neuererZeitetwa Holderbaum, JZ 1965, 715, Staudinger-Kutter, 12. Auf!., § 879 Rz. 2. 86 Ähnlich ausdrücklich Dettmar, S. 14, jedoch ohne konsequente eigene Befolgung, vgl. nur dieS. 2 ff, 14 (Fußn. 101) und 187 ff. 87 Vgl. etwa nur Friedrich, Diss., S. 2 ff, 41ff, Grunsky, S. 26 ff, 92 ff, Junghans, S. 7 ff sowie Dettmar, S. 7 ff, 187 ff, 227 ff, der nach äußerst langen Rechtsnaturstudien den ohnehin schon unbefriedigenden Ergebnissen der hM noch eine abwegigere zusätzliche Variante hinzufügt, vgl. hierzu S. 110. 88 Vgl. etwa AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 4a, Baur, § 17 A 1.2., Eickmann, 8. Kap. § 2 II.l., Staudinger-Seufert, 11. Auf!.,§ 879 Rz. 1a; exemplarisch für die wertlose, ja gefährliche "Wesensargumentation" mag Kretzschmar, ZBlFG 18, 145 ff, herangezogen werden: hier wird festgestellt, der Rang gehöre nicht zum Inhalt des Rechts, um dann allein hieraus kausal folgern zu können, eine Rangvereinbarung könne grundsätzlich stets nur Teil des Kausalgeschäftes, das Grundbuch deshalb nie unrichtig seinein Standpunkt, der sogar den Vertretern der ohnehin extremen Theorie der "formellen Rechtskraft" durchweg zu weit geht! 89 Vgl. die Ergebnisse der vorzüglichen Abhandlung "Das Wesen des Wesens" von Scheuerte, AcP 163,429,470 f; u.a. : "Wenn ein Anspruch versagt wird, weil er gegen ein Wesen verstößt, erfährt man nicht mit der erforderlichen rechtsstaatliehen Klarheit, was gemeint ist". 90 S. 26 ff und insbesondere S. 27. 83

84

3 Jungwinh

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1. Teil: Grundlagen und Meinungsstand

zwischen der Einigung über das Recht und der Einigung über den Rang. Da der Rang zum Rechtsinhalt gehöre, müsse von einer Gesamteinigung ausgegangen werden. Hier muß jedoch die Gegenfrage gestellt werden, warum selbst bei Inhaltszugehörigkeit des Ranges nicht dennoch zwei dann jeweils auf einen Inhaltsteil bezogene, als solche aber verselbständigte Einigungen vorliegen könnten. Grunsky argumentiert weiter, eine zweitrangige Hypothek sei "etwas anderes" als eine erstrangige, da sie sich ihrem Inhalt nach von dieser unterscheide. Dem ist entgegenzuhalten, daß der Unterschied aber gerade im Rang begründet und auf diesen begrenzt ist. Grunsky selbst betont an anderer Stelle9I, daß hinsichtlich einer Rechtseintragung unter Ausnutzung eines Rangvorbehaltes zwei Einigungen erforderlich seien. Auch hier ließe sich aber auf der eben erwähnten Linie von Grunsky sagen, ein unter Ausnutzung des Rangvorbehaltes begründetes Recht sei "etwas anderes" als ein Recht ohne diese Ausnutzung. Freilich scheint Grunsky eine einheitliche Linie insoweit zu befolgen, als er den Rangvorbehalt seinerseits nicht als zum Inhalt des Rechtes gehörig erachtet92. Auch diese Behauptung wird jedoch lediglich damit begründet, daß der Vorbehalt es nur ermögliche, den Rechtsinhalt in der Zukunft zu verändern. Hier bleibt jedoch ebenfalls die Gegenfrage offen, warum nicht diese als richtig unterstellte Ermöglichungsfunktion ob ihrer Bedeutung und funktionalen Selbständigkeit nicht auch ein - ggfls. sogar besonders wichtiger Teil des Rechtsinhaltes sein könnte. Soweit früher insbesondere im Zusammenhang mit den §§ 877, 892 BGB die Bedeutung der Frage betont wurde, ob der Rang zum Inhalt des Rechts gehöre, hat sich heute die zutreffende Erkenntnis durchgesetzt, daß die anvisierten Probleme letztlich unabhängig vom "Inhaltsstatus" zu lösen sind93. Es wird nach alledem an dieser Stelle bewußt darauf verzichtet , innerhalb der eben genannten terminologischen Bemühungen Wertungen vorzunehmen oder gar eine neue Wortschöpfung hinzuzufügen . Es gilt vielmehr, umgehend einen äußerst wichtigen Aspekt des "Wesens" zu ermitteln, nämlich die Frage der Einordnung des Ranges in das immobiliarsachenrechtliche System von Einigung und Eintragung.

91 92

·s. 101. s. 99 f .

93 Unstreitig ist namentlich § 877 BGB auch dann bei Rangänderungen ergänzend anzuwenden, wenn der Rang nicht zum Inhalt des Rechts gehört; weiterhin ist nach allgemeiner Ansicht der "Inhalt des Grundbuchs" i.S.d. § 892 BGB vom "Inhalt des Rechts" streng zu unterscheiden, vgl. etwa die Nachw. bei AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 4a, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 2, Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 879 Rz. 3; zu Unrecht betont wird die Bedeutung der Unterscheidung demgegenüber etwa von Grunsky, S. 27, 92 ff und Soergel-Baur, § 879 Rz. 4.

§ 3 Zusammenfassung

35

§ 3 Zusammenfassung

Festzuhalten bleibt vorerst, daß sich trotzjahrzehntelanger lebhafter Rangfragendiskussionmit z. T. intensiven "Wesensstudien" eine durchweg befriedigende dogmatische Grundlinie nicht herausgebildet hat. Als wichtige, bisher vernachlässigte Prüfungsvorstufe erweist sich die Erstellung einer umfassenden und präzisen Bestandsaufnahme aller verschiedenen Fallkonstellationen, wobei insbesondere der Anwendungsbereich der §§ 879 Abs. 1 und 3, 880 BGB abzugrenzen und die Struktur der verschiedenen Vermerkgattungen zu erfassen ist. Soweit sich bei einzelnen Prüfungsstationen überwiegend anerkannte Beurteilungstendenzen herausgebildet haben, ist zu beobachten, daß "Prinzipiensprünge" ohne erkennbaren überzeugenden Differenzierungsgrund und ohne häufig als solche erkannt zu werden, stattfinden. Überdies werden vielfach sachlich unbefriedigende und in sich widersprüchliche konkrete Einzelergebnisse angeboten. So kann ein Rechtsinhaber durch ein Amtsversehen den ihm ansonsten zustehenden Vorrang und damit unter Umständen den gesamten wirtschaftlichen Wert seines Rechts nicht erlangen oder irreparabel verlieren; anstelle der sich aus der Grundbuchunrichtigkeit ergebenden effektivsten Rechtsmöglichkeiten wird er auf den eher "unwägbaren"94 Amtshaftungsanspruch verwiesen. Im Auslegungswege wird nach alledem zu ermitteln sein, ob die entscheidenden Gesichtspunkte zur inhaltlichen Bestätigung des bisherigen Meinungsstandes führen oder aber eine grundlegende Neuorientierung veranlassen.

94 Man denke nur an das zeitliche Moment sowie an die häufig schwierige Beweissituation; vgl. hierzu etwa Baumann, JR 1957,416 und Hoche, JuS 1962, 62.

3*

Zweiter Teil

Das einigungsabhängige Skriptursystem § 4 Einführung und Darstellung

Im Rahmen der Herleitung von Thesen zur sachenrechtliehen Rangqualifikation erscheint es sinnvoll, all die vorstehend aufgezeigten herkömmlichen Standpunkte vorerst zurückzustellen. Gefragt sei etwa nach der Sicht des unvoreingenommenen Rechtsinterpreten, der den Wortlaut der §§ 879 ff BGB als unklar bzw. mehrdeutig empfindet, oder auch nach derjenigen des historischen Gesetzgebers, der unter Berücksichtigung der vorgegebenen Grundsystematik gern. §§ 873 ff BGB, des formellen Verfahrensrechts gern. u. a. §§ 17, 44,45 GBO, sowie der gesetzlich bestimmten Funktionen des Ranges gern. ZVG materielle Rangnormen schaffen will. Die Fragestellung soll lauten: Wie soll Entstehen und Bestand des Faktors "Rang" einzuordnen bzw. auszugestalten sein? 1.

Das Grundbuchsystem trägt dem Umstand Rechnung, daß die große wirtschaftliche Bedeutung von Grundstückseigentum und Grundstücksrechten Klarheit über den dinglichen Rechtszustand an Grundstücken erfordert. Es soll bewirken, daß, abgesehen von den unsichtbaren, nicht eintragungsfähigen Grundstücksbelastungen oder den ohne Eintragung wirksamen Vorgängen etwa der Gesamtrechtsnachfolge, stets ein höchstmögliches Maß an Wiedergabe des wahren Rechtszustandes gewährleistet wird. Die Methode hierfür liefert der bekannte Verbund materieller und formeller Prinzipien, deren Inhalt entsprechend der klaren gesetzlichen Regelung auch bei teilweise verschiedener Terminologie, im wesentlichen unstreitig anerkannt ist95. Das im vorliegenden Zusammenhang relevante Kernstück dieser Systematik liegt im materiellen Einigungs- und Eintragungsgrundsatz. § 873 BGB fordert für dieBewirkungder Rechtsänderung bei den in Abs. 1 genannten Ver95 Vgl. etwa die Kommentierungen jeweils vor§ 873 BGB mit den Übersichten über die "Grundsätze", "Prinzipien" und "Maximen"; materieller Einigungs- und formeller Bewilligungsgrundsatz werden inhaltlich identisch auch als "materielles" bzw. "formelles" Konsensprinzip bezeichnet, vgl. etwa Palandt-Bassenge, Überbl. vor § 873 Anm. 3.

§ 4 Einführung und Darstellung

37

fügungen inhaltlich übereinstimmende Einigung und Eintragung. Erfolgt ohne entsprechende Einigung eine Eintragung, so wird das Grundbuch unrichtig und bildet die Voraussetzung für eine Grundbuchberichtigung gern. § 894 BGB bzw. § 22 GBO oder einen Widerspruch nach § 899 BGB und ggfls. nach §53 Abs. 1, Satz 1 GBO. Dritten gegenüber gilt der Inhalt des Grundbuchs nach Maßgabe des§ 892 BGB als richtig. Die dingliche Einigung allein bewirkt ohne Eintragung keine Rechtsänderung. Sie hat das betroffene Grundstück bzw. Grundstücksrecht sowie die gewollte Rechtsänderung nach Art, Umfang und Inhalt zu umfassen96. Unter den am Bestellungsakt beteiligten Parteien gilt der gern. §§ 133, 157 BGB zu ermittelnde Rechtsinhalt97, während andere Personen sich nur die eingeschränkte Auslegung der Eintragung entgegenhalten lassen müssen9s. Auf Änderungen des Inhalts eines Rechtes an einem Grundstück erklärt § 877 BGB die Vorschriften der §§ 873, 874, 876 für anwendbar. Auch die rechtsgeschäftliche Inhaltsänderung erfordert somit- systemkonform- grundsätzlich eine Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Rechtsinhaber sowie die entsprechende Eintragung99. Willensmoment und Buchungskorrelat verlangt schließlich § 875 BGB für die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines Grundstücksrechts. Systemkonform notwendig sind die Aufgabeerklärung des Berechtigten und die Löschung im Grundbuch. Auch hier macht eine Löschung ohne Aufgabeerklärung das Grundbuch unrichtig, wobei die Berichtigung gern. §§ 894 BGB, 22 GBO durch Wiedereintragung zu erfolgen hatloo. 2.

Das System, das den unmittelbar Beteiligten zunächst eine Kongruenz von Willensmoment und Buchungsergebnis abverlangt und den Dritten auf den Inhalt des Grundbuchs vertrauen läßt, wird flankiert von detaillierten Grundbuchführungsnormen, welche das ordnungsgemäße Zustandekommen der richtigen Eintragung mehrfach sicherstellen sollen. Erwähnt seien hier nur das Antragsprinzip des § 13 Abs. 1 Satz 1 GBO, die Erledigungsreihenfolge des § 17 GBO, der Bewilligungsgrundsatz des§ 19 GBO sowie der Grundsatz der 96 97

54.

Vgl. Palandt-Bassenge, § 873 Anm. 3)a). Sou. a. RGRK-Augustin, § 873 Rz. 53, Münch.Komm.-Wacke, § 873 Rz. 38 und

Vgl. etwa die Nachw. bei Palandt-Bassenge, § 873 Anm. 4)c). Zu Einzelheiten wie zu Fragen im Zusammenhang mit Erweiterungen und Einschränkungen eines Rechts sowie zum evtl. Zustimmungserfordernis Dritter vgl. vorerst nur etwa Münch.Komm.-Wacke, § 877 Rz. 5, Palandt-Bassenge, § 877 Anm. l)c) und 2), Staudinger-Seufert, 11. Aufl., § 877 Rz. 3 ff. wo Unstreitig; vgl. etwa Palandt-Bassenge, § 875 Anm. l)a). 98 99

38

2. Teil: Das einigungsabhängige Skriptursystem

Voreintragung des Betroffenen gern. § 39 Abs. 1 GBO als grundbuchrechtliche Konsequenz der Vermutungswirkung des§ 891 BGB!Ol. 3.

Vor dem Hintergrund dieses wohldurchdachten, lange bewährten Gesamtsystems, das durch Formstrenge und klare Regelungen alle am Wirtschaftsleben Beteiligten im Rahmen des so bedeutenden Immobilienverkehrs schützt, ist nun zur Frage der Einordnung des Ranges zurückzukehren. Schon an dieser Stelle können diesbezüglich einige allgemein anerkannte Grundfeststellungen zusammengefaßt werden: Der Rang ist eine dem beschränkten dinglichen Recht immanente Größe, die im wirtschaftlichen Verkehraufgrund ihrer im ZVG verankerten Funktionen eine eigenständige Bewertung erfährt. Daß den Parteien einer Rechtsbestellung, die immerhin bereits über die Bestellung und Ausgestaltung als solche bestimmen können, die Disposition über diese wichtige Größe schon grundsätzlich entzogen sein soll, wäre nicht einzusehen102. § 45 Abs. 3 GBO, 2. Alt. mag dies allenfalls bestätigen im. Eine kursorische Gesamtbetrachtung der klar normierten Gestaltungsmöglichkeiten zeigt auch deutlich , daß die Rangstelle jedenfalls im Grunde als ein selbständiger Verfügung durch den jeweils Berechtigten zugängliches Objekt ausgestaltet wurde. So kann sich der Eigentümer des nicht belasteten Grundstücks eine Rangstelle "reservieren" (vgl. § 881 BGB) oder sie bei Rechtsbestellung noch mit bestimmendem Einfluß "aus-der-Hand-geben" (vgl. §§ 879 BGB, 45 Abs. 3 GBO); nach diesem Vorgang steht es nur dem Rechtserwerber zu, als neuer "Rangberechtigter" dingliche "Tausch"-Handlungen vorzunehmen (vgl. § 880 BGB). Weiterhin ergibt eine Gesamtbetrachtung des grundbuchverfahrensrechtlich vorgesehenen Eintragungsmodus folgendes noch abstrakte Resultat: zeitliche Erledigungsreihenfolge, räumliches Hintereinandereintragen, Datierung, "materielle" und "formelle" Rangvermerke sowie ggfls. der eingetragene Rangvorbehalt bewirken, daß alle Parteien, die eine bestimmte Vorstellung über die Rangverhältnisse bei Eintragungsantragstellung hatten und diese dem Grundbuchamt gegenüber entweder ausdrücklich oder stillschweigend durch die Reihenfolge der Anträge kundtaten , die gewünschten Rang101 Siehe hierzu, sowie zu den vorgenannten Grundsätzen allgemein etwa Baur, § 16 li bis IV; zu weiteren Einzelheiten im Rahmen der Pflicht des Grundbuchamtes, das Grundbuch richtig zu halten, siehe etwa Palandt-Bassenge , Überbl. vor § 873 Anm. 3)d)bb). 102 Dazu, daß die Aussage jedenfalls im Grundsatz vor allem im Zusammenhang mit § 879 Abs. 3 BGB allgemein anerkannt wird, siehe bereits die Nachw. oben, S. 22. 103 So sinngemäß ausdrücklich auch etwa K-E-H-E-Eickmann, § 45 GBO Rz. 14.

§ 4 Einführung und Darstellung

39

verhältnisse im Grundbuch wiederfinden, solange keine Störung unter Verletzung von Ordnungsvorschriften erfolgt. Die §§ 17, 44, 45 GBO bewirken hierbei lediglich, daß anstelle beispielsweise einer Durch-Numerierung aller eingetragenen Rechte (" 1. Rang", "2. Rang" usw.) ein auf die Grundbucheinteilung in Abteilungen abgestimmtes Skripturmodell tritt. Man könnte dies vielleicht mit einer Art von Kodierung vergleichen, die eines "Leseschlüssels" bedarf, im übrigen aber auch eine allenfalls atypisch gestaltete Form von Eintragung darstellt. Ohne weiteres einleuchtend ist dabei der Gesichtspunkt der Praktikabilität, wenn man etwa an ein Grundstück mit zahlreichen verschiedenen Belastungen denkt, deren Rangverhältnisse anderenfalls durch wesentlich umständlichere Eintragungstechniken dargestellt werden müßteni04. Die Besonderheit liegt dabei darin, daß es sich bei den rangrelevanten Eintragungsfaktoren (Ort, Datum, Vermerk) hinsichtlich des jeweilige Rechtes zwar stets um einen Einzelausschnitt der Eintragung handelt, diese Ausschnitte im übrigen aber ihrerseits jeweils einen Teil eines stets ergänzbaren und dann in der neuen Konfiguration global zu betrachtenden Skriptursystems bilden. Es erscheint weiterhin sinnvoll, hierbei den Begriff des "Skripturausschnittes" einzuführen und damit die Summe der rangrelevanten Eintragungsbestandteile pro Recht zu bezeichnen; erfaßt sind also eingetragenes Datum, räumliche Position innerhalb der Abteilung sowie ggfls. Vermerkaussagen. Jedem einem eingetragenen Recht zugehörigen Skripturausschnitt kommt erst in vergleichender Betrachtung aller anderen vorhandenen Skripturausschnitte eine konkrete Aussagekraft zu; so kann etwa die Rangaussage über ein bestimmtes datiertes Recht nicht ohne Blick auf die Datenangaben der Rechte in der anderen Abteilung getroffen werden und umgekehrt. Die Summe der Skripturausschnitte aller jeweils anderen eingetragenen Rechte an einem Grundstück seien im folgenden als "Skripturbezug" bezeichnet. Erst dieser ergibt in Verbindung mit den "Leseregeln" den konkreten Aufschluß über die Rangstelle des einzelnen Rechts. Eine weitere Besonderheit, deren Auswirkungen noch eingehend zu untersuchen sein werden, ergibt sich aus den wechselseitigen Einwirkungen der verschiedenen Skripturausschnitte. So modifiziert jede Neueintragung oder Veränderung im Rahmen eines einzigen Rechts den gesamten Skripturbezug, nach dem alle anderen Rechte über die "Leseregeln" zu "entkodieren" sind. Nimmt man etwa den vielzitierten Fall der versehentlichen Rückdatierung eines neu einzutragenden Rechts, so verändert sich an der optischen Eintragung eines hierdurch "zurückgesetzten", älteren Rechtes nichts; dennoch 104 Diesen Praktikabilitätsaspekt betont mit statistischen Hinweisen auch Schmid, RPfleger 1982, 252.

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2. Teil: Das einigungsabhängige Skriptursystem

erhält dessen durch das richtige Datum gestalteter ursprünglicher Skripturausschnitt nach dem berücksichtigten, jetzt veränderten Skripturbezug nunmehr einen anderen AussagegehalL Die vorstehenden Ausführungen mögen komplizierter klingen, als sie es tatsächlich sind. Es handelt sich jedenfalls nur um eine konsequente technischfunktionale Analyse des gesetzlich vorgeschriebenen Eintragungsverfahrens. Kurz gefaßt ergibt sich mithin: es bestehen jeweils zwei rangrelevante Eintragungstaktoren pro Recht an einem Grundstück: der Skripturausschnitt und der Skripturbezug. Beide Faktoren zusammen bestimmen die rangrelevante Eintragung dabei ungeachtet des Umstandes, daß der Skripturbezug den jeweils anderen Rechten, d. h. deren konkreten Skripturausschnitten in ihrer Gesamtheit zu entnehmen ist. Die vorliegende Darstellung der Skriptursystematik bietet in dieser abstrakt gefaßten Form zum einen die gebotene Ausgangsbasis für die funktionale Einordnung aller denkbaren Störungsfälle im Eintragungsverfahren. Sie ermöglicht und veranlaßt bei jeder Grundbucheintragung eine genaue Bestandsaufnahme des bisherigen Eintragungsstandes und der verschiedenen Einzelauswirkungen auf andere Rechte. So wird sich etwa bei einer GBO-widrigen Eintragung die Frage stellen, ob nicht hierdurch simultan eine Veränderung an der bisherigen Eintragung des anderen Rechts herbeigeführt wurdelOS, zumal ja der Skripturbezug als Teilbestandteil desselben modifiziert wird. Zum anderen muß diesem funktionalen Gesamtverständnis der rangrelevanten Eintragungssystematik eine zentrale Bedeutung bei der sachenrechtliehen Einordnung beikommen, zumal im Rahmen aller Einzelstufen der Gesetzesauslegung zwangsläufig keine Rechtsfolgen überprüft werden können, über deren genauen Inhalt Klarheit nicht besteht. Als Zwischenfazit genügt für diesen Abschnitt jedoch bereits die Erkenntnis, daß gern. ausdrücklicher GBO-Regelung der Rang jedenfalls auch Gegenstand der Eintragung im Grundbuch ist. Daß es sich dabei um ein atypische Methoden verwendendes Darstellungssystem handelt, steht dieser Aussage nicht entgegen. 4.

Soll nun nach vergleichender Betrachtung dieser EintTagungssystematik mit den zu Beginn dieses Abschnitts aufgezeigten Grundfeststellungen die Frage der dogmatischen Rangeinordnung beantwortet werden, so sind wichtige Parallelen augenscheinlich: der Rang ist eine im Rechtsverkehr selbständig 105 Daß eine zu Unrecht geänderte Rangeintragung den bisherigen Rang grundsätzlich fortbestehen und das Grundbuch unrichtig werden läßt, ist allgemein anerkannt, vgl. nur etwa ausdrücklich KG DFG 1943, 135 (8. 7. 1943).

§ 5 Auslegung des Gesetzes

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bewertbare Größe; er ist der Parteidisposition zugänglich und jedenfalls im Grunde kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung als selbständiges Verfügungsobjekt des jeweils Berechtigten ausgestaltet; als Eintragungsgegenstand ist er von der Grundbuchordnung ausdrücklich vorgesehen. Ausgehend von dem vorstehend skizzierten Skriptursystem als Eintragungsmodus sui generis drängt sich die Frage auf, warum nicht die unkomplizierte Konsequenz gezogen und erklärt werden soll, der Rang komme jedenfalls im rechtsgeschäftliehen Bereich regelmäßig systemkonform allein durch Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber und übereinstimmende Eintragung zustande. Bei jeder Eintragung eines beschränkten dinglichen Rechts wäre danach zu untersuchen, ob eine konkrete, von der Einigung mit dem jeweils Berechtigten umfaßte Rangvorstellung den notwendigen Ausdruck durch Skripturausschnitt und -bezug erhalten hat. Bei späteren Eintragungen im Zusammenhang mit anderen Rechten wäre zu untersuchen , ob eine Veränderung des Skripturbezuges als nachträgliche Veränderung der Eintragung des ersten Rechts zu werten ist. Die Folge der Grundbuchunrichtigkeit ergäbe sich dann stets nach allgemeinen Regeln, wobei insbesondere für die Annahme einer "formellen Rechtskraft" der Eintragung kein Raum bliebe. Das effektive Mittel der Grundbuchberichtigung könnte namentlich einem zu Unrecht Zurückgesetzten sowohl unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Einigung über den als vorgehend eingetragenen Rang, als auch hinsichtlich der unzulässigen Eintragungsänderung am eigenen Recht eröffnet werden. Neben befriedigenden Ergebnissen bestünde überdies vor allem eine einheitliche Subsumtionsgrundlinie, die nicht verständliche Differenzierungen der bisher gebotenen Art ausschließen würde. § 5 Auslegung des Gesetzes

Ob und in welcher Ausgestaltung das eben hergeleitete und dargestellte "einigungsabhängige Skriptursystem" Grundlage des materiellen Rangrechts ist, bleibt nunmehr einer Überprüfung im Wege der Gesetzesauslegung zuzuführen. Bei der Wahl des hierbei gebotenenprocederekönnen die bereits aufgezeigten Systemüberlagerungen nicht unberücksichtigt bleiben. So muß man sich vergegenwärtigen, daß der Gesetzgeber in den Abschnitt der "Allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken" die rangspezifischen Vorschriften der §§ 879 bis 881 BGB mit deren eigener Systematik eingebettet hat. Weiter ist zu bedenken, daß die verschiedenen Absätze des § 879 BGB, welche die Fälle außerhalb der Rangänderung und des Rangvorbehaltes betreffen, ihre Einzelnormierungen in einer eigenständigen Regelungssystematik erfassen müssen. Hieraus erhellt, daß es nicht angehen kann , sich mit einer isolierten Untersuchung von Satz zu Satz in der Reihenfolge des gesetzlichen Aufbaus zu begnügen, wenngleich dies regelmäßig in der Kommentarund Lehrbuchliteratur der Fall ist.

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2. Teil: Das einigungsabhängige Skriptursystem

Inmitten der eben erwähnten Einzelsysteme gern. §§ 873 ff, §§ 879 bis 881 und § 879 Abs. 1 bis 3 BGB befindet sich insbesondere§ 879 Abs. 1 BGB, in dessen Rahmen die allgemeine Lehre die "formelle Rechtskraft" der Eintragung durchweg bejaht. Will man anband der herkömmlichen Auslegungsregeln eine gesicherte dogmatische Einordnung vornehmen, so gilt es mithin, die verschiedenen Ebenen in Einklang zu bringen. Einzelaussagen zu § 879 BGB müssen untereinander dogmatisch harmonieren, sie müssen sich weiterhin in das Gesamtkonzept der§§ 879 bis 881 einfügen; dieses Gesamtkonzept muß seinerseits im Lichte des Systems der §§ 873 ff, 891 ff BGB betrachtet werden. Nicht außer acht gelassen werden darf dabei jeweils die Frage nach den Auswirkungen und übergreifenden Funktionen der formellen Regeln der Grundbuchordnung. Schließlich müssen all die eben genannten Punkte bei jeder einzelnen Auslegungsstation von der Geschichte bis zur Systematik des Gesetzes beachtet werden. Es empfiehlt sich daher, einen bisher in dieser Form nicht vorzufindenden Aufbau zu wählen, der, beginnend bei der Betrachtung des Wortlautes bis hin zu ratio und Systematik des Gesetzes stets zunächst die "Zentralregeln" des § 879 Abs. 1 und 3 BGB betrachtend herausgreift um dann den Bezug zum System der § 873 ff BGB sowie zum "Untersystem" der §§ 879 bis 881 BGB aufzuzeigen. I. Sprachlich-grammatikalische Auslegung 1. § 879 Abs. 1 und 2 BGB ohne Rangvermerke

Der Wortlaut des § 879 Abs. 1 BGB kann zunächst jedenfalls auch als Rangfragennormierung im Sinne des "einigungsabhängigen Skriptursystems" verstanden werden. Der Aussageinhalt des§ 879 Abs. 1 BGB bestünde dabei darin, daß das systemkonform notwendige Einigungskorrelat "Eintragung" hinsichtlich des Ranges mit Wirkung auch für die Beteiligten präzisiert wird, m.a.W. würde das Skriptursystem als Ersatz für wörtlich formulierte Rangverhältniseintragung ("1. Rang" , "2. Rang" ... ) eingeführt und dargestellt. Die Formulierungen "bestimmt sich" bzw. "hat den Vorrang" würden somit besagen, was eingetragen sein muß , damit bei entsprechender Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber der Rangerwerb tatsächlich rechtswirksam eintreten kann. Demgegenüber geht die ganz überwiegende Anzahl aller Stellungnahmen von einem klaren Wortlaut des § 879 Abs. 1 BGB anderen Inhaltes aus, soweit es in Satz 1 heißt "Das Rangverhältnis ... bestimmt sich . .. nach der Reihenfolge der Eintragungen" und soweit Satz 2 erklärt " . . . so hat das . .. Recht den Vorrang"t06. 106

So für viele etwa Grunsky, S. 93, Junghans, S. 12.

§ 5 Auslegung des Gesetzes

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Wie bereits aufgezeigt wurde, bestehen Meinungsverschiedenheiten nur hinsichtlich der Auslegung des weiteren Merkmals der "Reihenfolge der Eintragungen" in Satz 1, die räumlich oder tatsächlich-zeitlich verstanden wird, sowie Streitfragen zur "Angabe eines früheren Tages" gern. Satz 2, wobei manche im Divergenzfall die tatsächliche Eintragungszeit entscheiden lassen wollen107. Die hierbei jeweils vertretene Alternative als solche werde dann jedoch stets - so die allgemeine Ansicht - rechtsschaffend und ungeachtet anderer Umstände jedweder Art kraft der Eintragung erzeugt. In der Tat scheint ein erster Blick, beschränkt auf die gesetzlichen Formulierungen "bestimmt sich" und "hat den Vorrang" , die Annahme einer definitiven, jedenfalls sachenrechtlich endgültigen "formellen Rechtskraft"-Anordnung zu belegen. Rückschließend von der Datenangabe gern. § 879 Abs. 1 Satz 2 BGB kann man die räumliche Aufeinanderfolge im Rahmen des§ 879 Abs. 1 Satz 1 BGB als allein rangbestimmend betrachtentos. Bereits Heckl09 hat demgegenüber nachgewiesen, wie einfach die Ausagekraft der genannten Vorschriften in Frage zu stellen ist. Der Wortlaut des § 879 BGB sei ausgesprochen zweideutig, da er ebenso gut die Antwort auf die Frage nach der "Bestimmung durch das Grundbuch" parat halten könne. Er sei im Rahmen des § 892 BGB eine Art Erläuterung dazu, was als "Inhalt des Grundbuchs" hinsichtlich des Rangs anzusehen sei. Die Wortlautuntersuchung durch Heck erfolgte im Rahmen seiner noch eingehend zu behandelnden abweichenden Theorie von der Einpassung des Ranges in das "System des öffentlichen Glaubens". Seine Frage zielte mithin darauf ab, für wen § 879 BGB eine Lesevorschrift darstellen will. Bei genauerer Betrachtung zeigt sich jedoch, daß die Annahme einer Zweideutigkeit noch untertrieben ist 110 • Man braucht anstelle der eben genannten Adressatenfrage nur zu überlegen, wann bzw. unter welchen Umständen die "Bestimmung" bzw. das "Vorranghaben" Geltung beanspruchen soll. So könnte der Gesetzgeber vom störungsfreien Funktionieren des Grundbucheintragungsverfahrens mit daher stets einigungskonformem Eintragungskorrelat überzeugt gewesen sein und nur diese Normalkonstellation der Anordnung der "formellen Rechtskraft" zugrundegelegt haben. Für den Fall etwa einer Falschdatierung wäre dann überhaupt keine ausdrückliche Regelung getroffenlll. Siehe oben, S. 16 ff, 19 ff. tos Vgl. etwa RG HRR 1935 Nr. 1016 (8. 3. 1935). 109 s. 497. 11° Grunsky, S. 93, betont demgegenüber die Eindeutigkeit des Wortlautes unter Hinweis auf§ 892 BOB , der davon spricht, daß der Inhalt des Grundbuchs als richtig "gilt"; dieser Vergleich mag in der Tat die spezifische These Hecks zweifelhaft erscheinen lassen, er genügt aber nicht zur Bejahung einer Eindeutigkeit unabhängig hiervon. 111 Goldmann-Lilienthal, § 39 1.4, behaupten, ohne dies allerdings zu beweisen, aufgrund dieser regelmäßigen Rechtslage (Anm.: ordnungsgem. Eintragungsverfahren) 107

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Ohne den gutgläubigen Erwerber ins Spiel zu bringen, erscheint weiterhin bereits mehr als fraglich, ob der Wortlaut tatsächlich auch schon zwischen den ursprünglich Beteiligten die Relevanz von Umständen jedweder Art zugunsten einer wie auch immer zustandegekommenen Rangeintragung ausschließen will. Notwendig erscheint dabei eine genauere Durchleuchtung bereits unter der Prämisse, daß es zumindest etwas ungewöhnlich erscheint, wenn mit zwei Sätzen eher beiläufig eine völlig systemfremde Funktion der Grundbucheintragung gerade im Rahmen der so grundlegenden Größe "Rang" normiert werden sollte. § 879 Abs. 2 BGB, der die Eintragung auch in dem Sonderfall der nachfolgenden Einigung i.S.d. § 873 BGB als "für das Rangverhältnis maßgebend" erklärt, nimmt verweisend auf die wie immer geartete Grundaussage des Abs. 1 Bezug. Aus dem Wort "maßgebend" an dieser Stelle kann ein Rückschluß auf eine evtl. Anordnung bzw. Bestätigung der "formellen Rechtskraft" daher nicht gezogen werden. 2. Wortlaut des § 879 Abs. 3 BGB und Rangvermerke

§ 879 Abs. 3 BGB erklärt, eine abweichende Bestimmung des Rangverhältnisses bedürfe der Eintragung in das Grundbuch. Hier bleiben vom bloßen Wortlaut her mindestens so viele Fragen offen, wie es bereits bei Abs. 1 der Fall war. Eine gesetzliche Normierung des "einigungsabhängigen Skriptursystems" ist auch mit dem Wortlaut des§ 879 Abs. 3 BGB in Einklang zu bringen: Die Vorschrift beschriebe dann nur ergänzend zu Abs. 1 die Regeln des Skriptursystems, welches im Einzelfall dann und nur dann rangschaffend wirkt, wenn es das Korrelat einer entsprechenden Einigung bildet. Abs. 1 und 3 würden somit das oben aufgezeigte Zusammenwirken von Skripturausschnitt pro Einzelrecht mit dem Skripturbezug im übrigen abschließend darstellen: Hat Abs. 1 die allgemeinen Grundleseregeln erwähnt, so erklärt Abs. 3 neben dem selbstverständlichen Hinweis auf die Möglichkeit der Parteidisposition nur lesetechnisch, daß ein formeller oder materieller Vermerk ebenfalls als Darstellungsmittel neben bzw. vor den sonstigen Raum- bzw. Zeitskripturmodus tritt. Die Verschiedenartigkeit der Formulierungen in Abs. 1, Sätze 1 und 2 sowie Abs. 3 ("Das Rangverhältnis bestimmt sich", "hat den Vorrang", "Bestimmung bedarf der Eintragung") mag dabei als rein stilistisches Mittel im Rahmen der sprachlichen Gestaltung des Gesetzestextes betrachtet werden. Auf der Linie der herrschenden Meinung könnte man demgegenüber in der Tat eine mittelbare Bestätigung des Prinzips der "formellen Rechtskraft" gern. habe das BGB feste Rechtsnormen für das Rangverhältnis aufgestellt, die im Einzelfall auch bei Fehlen der genannten Voraussetzungen gelten sollen.

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Abs. 1 annehmen; der Grundsatz der "rangschaffenden" räumlich/zeitlichen Eintragungsfolge könnte außer Kraft gesetzt werden für den Fall, daß Vermerke eingetragen sind. Hierbei drängt sich jedoch sofort eine Vielzahl von Fragen auf. Soll nun die Prinzipabweichung gern. Abs. 3 nur die "formellen", nur die "materiellen" oder beide Vermerke betreffen? Anders ausgedrückt: Spricht Abs. 3 von den Fällen, in denen das Grundbuchamt aus rein buchungstechnischen Gründen die Eingangsreihenfolge mit Hilfe eines Vermerkes darstellen muß oder/und von den Fällen, in denen die Parteien bei Eintragstellung erklären, sie wünschten eine von der Eingangsreihenfolge abweichende Ranggestaltung? Weiterhin bleiben Zweifel angesichts der Aussage " ... bedarf der Eintragung": Soll abweichend von Abs. 1 hier das Prinzip der§§ 873 ff BGB gelten oder bleibt es auch hier bei der "formellen Rechtskraft" der Vermerkeintragung? Führt Abs. 3 etwa die Möglichkeit der Parteidisposition über den Rang außerhalb des Geltungsbereichs des Abs. 1 ein oder wird stillschweigend als selbstverständlich hiervon ausgegangen? Man kann schließlich in Fortführung der von Heck angestellten Überlegungen fragen, für wen die Aussage gelten soll mit der Folge, daß etwa nur gegenüber einem gutgläubigen Erwerber eine Eintragung als "rangschaffend" erklärt wird. Als unwägbar erweist sich freilich das Wort "bestimmt sich". So kann es einerseits objektiv-statisch verstanden werden; danach wären Rangverhältnisse i.S.d. "formellen Rechtskraft" mit Geltung für alle entstanden. Andererseits käme es auch dynamisch - parteidispositiv als Synonym für die dingliche Einigung in Betracht. Wenngleich eine eindeutige Aussage dem Abs. 3 nicht entnommen werden kann, so mag doch für die letztgenannte Variante sprechen, daß rein eintragungstechnisch mit Blick auf das System des § 45 GBO auch in § 879 BGB die (materiell gleichwertige) Vermerkmöglichkeit neben den in Abs. 1 angesprochenen Grundsätzen schon vollständigkeitshalber nicht hätte unerwähnt bleiben sollen. Es besteht schon deshalb keine notwendige Veranlassung zur Annahme, Abs. 3 müßte darüberhinaus in materieller Hinsicht eine besondere Aussage enthalten. 3. Bezug zu §§ 873 ff, 891 tT BGB

§ 873 Abs. 1 BGB spricht in aller Deutlichkeit davon, daß Einigung und Eintragung bei den genannten Verfügungen erforderlich sind. § 875 BGB normiert nicht minder klar die Voraussetzungen der Aufhebung eines Rechts. Es mag bei oberflächlicher vergleichender Betrachtungn naheliegen, im Fehlen eines entsprechenden Hinweises in § 879 BGB eine Bestätigung der "formellen Rechtskraft" zu sehen. Auch hier tauchen jedoch sogleich grund-

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legende Zweifel auf: Der Gesetzgeber hätte ebenso gut, ohne vom Prinzip abweichen zu wollen, nur aus stilistischen Gründen die vorliegende Fassung des Abs. 1 wählen können. Er hätte dabei das Prinzip bereits in der Stellung des § 879 Abs. 1 nach den so deutlichen §§ 873 ff BGB und vor dem ebenfalls auf "Bestimmung" im Sinne einer Einigung und Eintragung hinweisenden Abs. 3 als stillschweigend vorgegeben betrachten und sogleich zur Beschreibung des Skriptursystems im einzelnen übergehen können. Überdies könnte man unterstellen, daß der Gesetzgeber, hätte er wirklich die "formelle Rechtskraft" als dogmatisches Curiosum einführen wollen, in § 879 Abs. 1 BGB zu einer wesentlich deutlicheren Ausdrucksweise gegriffen hätte. 4. Vormerkung und Zwangshypothek

Als nicht weiterführend erweist sich auch ein Blick auf die Vorschrift des § 883 Abs. 3 BGB . Auch hier findet sich die Formulierung "Der Rang .. . bestimmt sich nach der Eintragung der Vormerkung". Einzelheiten zur Eintragung der Vormerkung sind dabei dem§ 885 BGB zu entnehmen, während im übrigen auch hier im Rahmen der "Bestimmung" der Wortlaut die Fragen offenläßt, für wen bzw. unter welchen weiteren Umständen die Aussage gelten soll. Zwangs- und Arresthypotheken entstehen gern. §§ 867 Abs. 1 Satz 2, 932 Abs. 2 ZPO "mit der Eintragung". Für diese Fälle außerhalb rechtsgeschäftlieber Bestellung mit deren Erfordernis einer dinglichen Einigung liegen schließlich keine besonderen Rangvorschriften vor, welche im Rahmen der Wortlautinterpretation berücksichtigt werden könnten. Andererseits muß auch der Rang dieser Rechte aus dem Grundbuch ersichtlich sein. Die abstrakte Formulierung des § 879 Abs. 1 BGB ermöglicht ohne weiteres eine Anwendung der "Leseregel" auch auf sie, was nicht der Fall wäre , wenn der Gesetzgeber hier Einigung und Eintragung als Voraussetzungen normiert hätte. Auch dieser Gesichtspunkt kann jedoch für eine entsprechende Regelungsintention im übrigen sprechenl12. 5. Bezug zu §§ 880, 881 BGB

Sowohl in§ 880 Abs. 2 als auch in§ 881 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB wird die insoweit wieder systemkonforme Notwendigkeit des Willenselementes und des entsprechenden Eintragungskorrelates ausgesprochen. Man kann folglich das argurnenturn e contrariodem entsprechenden Schweigen des § 879 Abs. 1 BGB entnehmen und den Standpunkt vertreten, das Gesetz hätte hier ebenso 112

Vgl. hierzu die Ausführungen unten, S. 59 f .

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deutlich das Erfordernis von Einigung und Eintragung betonen müssen, widrigenfalls aus dieser Formulierungsabweichung die Anordnung einer systematischen Differenzierung zu entnehmen sei. Andererseits haben die genannten Stellen in §§ 880 f BGB jeweils ihre eigenständige Daseinsberechtigung. So erscheint es bei den hier normierten, schon komplizierteren Vorgängen als durchaus sinnvoll, die notwendigerweise am Willensmoment beteiligten Personen in § 880 Abs. 2 BGB ausdrücklich zu benennen; ähnliches gilt bezüglich des Rangvorbehaltes für die Regelung von Arten, Beteiligten und Eintragungsmodalitäten gern. § 881 Abs. 1 und 2 BGB. So betrachtet kann jedenfalls ein überzeugender Umkehrschluß zum Schweigen des § 879 Abs. 1 BGB über die Frage nach dem Einigungs- und Eintragungserfordernis nicht gezogen werden. 6. Zwischenergebnis

Dem Wortlaut des § 879 BGB kann weder isoliert noch im Vergleich mit umliegenden Regelungen entnommen werden, ob und inwieweit für das Entstehen eines bestimmten Rangverhältnisses Einigung und Eintragung notwendig sind oder ob Eintragungszeitpunkt bzw. gewisse Eintragungsbestandteile ungeachtet anderer Umstände rangschaffend sein sollen. Für eine jedenfalls auch vom Wortlaut gedeckte Systemkonformität des Rangrechts i.S.d. "einigungsabhängigen Skriptursystems" mag sprechen, daß der Gesetzgeber anderenfalls zu ausdrücklicheren, den systematischen Ausnahmecharakter deutlicher betonenden Formulierungen gegriffen hätte. II. Entstehungsgeschichte In den gesamten zur Verfügung stehenden Materialien zum materiellen als auch zum formellen Recht, dies sei bereits an dieser Stelle vorweggenommen, findet sich an keiner Stelle eine eindeutige Aussage zu der generellen dogmatischen Einordnung der Größe "Rang" in das immobiliarsachenrechtliche Grundsystem. Nicht zuletzt bedingt durch die so zahlreichen Neuformulierungen und Absatzverschiebungenll3 bei den einschlägigen Normen von den ersten Entwürfen bis zur Fassung der Gegenwart findet sich ein häufig loses Nebeneinander von Anträgen und Stellungnahmen, die z. T. rein redaktionstechnische Fragen betreffen, z. T. auch Anregungen oder Bedenken enthalten, deren tatsächliche spätere Berücksichtigung im einzelnen nicht mehr nachprüfbar ist. 113 Vgl. nur Mugdan Bd. III, S. XI sowie die detaillierte Übersicht mit Übergangsfassungen bei Beratung-Sachenrecht I, S. 296.

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Es verwundert vor diesem Hintergrund nicht, daß im Rahmen nahezu jeder denkbaren Rangtheorie mindestens eine isolierte Materialienstelle als historischer Richtigkeitsnachweis hinzugefügt werden kannll 4 • l. Die historische Auslegung in bisherigen Stellungnahmen

Ein beträchtlicher Teil der Stellungnahmen, die eine "formelle Rechtskraft" der Eintragung befürworten, beruft sich insoweit auf die Entstehungsgeschichte, ohne aber die gebotenen übergreifenden Vergleichsstudien zu betreiben. Hervorgehoben sei in diesem Zusammenhang sogleich die von der Masse sich abhebende Analyse der Entstehungsgeschichte durch Heck ns, der § 879 BGB nur als Interpretationsvorschrift im Rahmen des § 892 BGB sehen, im übrigen aber den Altersvorzug entscheiden lassen will. Heck sieht sich hierin bestätigt durch den Hinweis in den Materialien auf die logisch notwendige Geltung des Altersvorzugs, durch die Stellung des heutigen § 879 BGB im 1. Entwurf unmittelbar hinter der Bestimmung über den öffentlichen Glauben sowie durch einen ausdrücklichen Hinweis, wonach die Eintragung auch hinsichtlich des Ranges nur die Wirkung nach dem System des öffentlichen Glaubens haben sollell6. Dem Rückschluß aus der ursprünglichen Stellung der Vorschrift wurde bereits entgegengehalten, es handele sich hier allenfalls um eine Vermutung, wobei die spätere Wieder-Entfernung der Vorschrift eher für den Umkehrschluß sprechell7. Im übrigen habe der angeblich ausdrückliche Hinweis auf die Ablehnung der "formellen Rechtskraft" in den MaterialienllS allein auf den zweiten Absatz des § 840 E I, mithin nur auf den Fall der ausdrücklich abweichenden Parteivereinbarung über das Rangverhältnis Bezug genommen; jedenfalls§ 879 Abs. 1 BGB sei inhaltlich hiervon nicht erfaßt119 • 114 Vorsichtiger wird auch vereinzelt davon gesprochen, aus den Materialien lasse sich bezüglich einer bestimmten Theorie nichts Gegenteiliges entnehmen, vgl. etwa Dettmar, S. 231, Schumacher, S. 32. 11 5 s. 498 f. 116 Unter Verweisung auf Prot. VI , S. 221 (Mugdan Bd. III, S. 550) i.V.m. Mot. III S. 227, 2 (Mugdan Bd. III S. 126). 117 So etwa Dettmar, S. 229, Grunsky, S. 92, Junghans, S. 16; Schumacher, S. 34, weist auf einen nicht erkennbaren inneren Zusammenhang der genannten Vorschriften hin. 11s Vgl. Mugdan Bd. III, S. 550. 119 Dettmar, S. 231; § 880 Abs. I Satz 3 E II lautete: "Ist ein anderes Rangverhältnis eingetragen, so ist dieses maßgebend" ; schon dieser Satz 3 ließ freilich aufgrundseines Zusammenhanges offen, ob hiermit nicht auch der "formelle Rangvermerk", also nicht oder nicht nur der Fall einer abweichenden Parteidisposition erfaßt sein sollte, vgl. hierzu und zum Wortlaut Mugdan Bd. III, S. IX sowie S. 550 unten, wo nur ein Beispielsfall erwähnt wird, der einen entsprechenden Rückschluß nicht gestattet.

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Diese Bedenken erscheinen stichhaltig, liefern aber ihrerseits keine weiterführende Antwort. Heck macht einerseits auf den Umstand aufmerksam, daß sich die Redaktionsbeteiligten am Ausdruck der "Maßgeblichkeit" einer Eintragung störten. Dies legt nahe, daß sie bezüglich der schon damals in § 840 Abs. 1 Satz 2 E I sowie § 880 Abs. 1 Satz 1 E II enthaltenen Formulierung "bestimmt sich" keine Gefahr der Fehlinterpretierung sahen. Andererseits kann aufgrund der erklärtermaßen auf den genannten Sonderfall beschränkten Aussage eine beabsichtigte Allgemeingeltung in der Tat allenfalls vermutet werden. Keinerlei konkreter Anhaltspunkt ergibt sich im übrigen für ein "Redaktionsversehen", als das man nach Westermannt20 den Wortlaut "vielleicht behandeln" könnte. Will man den Materialien mangels vorzufindender klarer Stellungnahme wenigstens eine verwertbare Tendenz entnehmen, so erweist sich eine übergreifende Betrachtung als unverzichtbarl 21. Diese darf insbesondere die schon mehrfach erwähnte Systemüberlagerung nicht aus den Augen verlieren. Freilich kann man sich hierbei stets bei dem Gedanken, daß die Väter des BGB eine dogmatisch so grundlegende Frage übersehen hätten, einer gewissen Verwunderung nicht erwehren. Man wird sich daher auch die Frage stellen, ob es sich nicht vielleicht um so "Selbstverständliches" gehandelt hat und handelt, daß es einer besonderen Erwähnung nicht würdig erschien. 2. Der negative Aussagegehalt der Materialien zu§ 879 BGB

Wer den Materialien zu § 879 BGB einen positiven Hinweis zur sachenrechtlichen Rangdogmatik entnehmen will, wird enttäuscht. So stellen die Motivet22 an den Beginn den Satz "Das ältere Recht geht dem jüngeren vor" sowie folgende wörtlich zitierte Prämisse: "Es kann daher nach dem Satze der Rechtslogik, daß Niemand mehr Rechte auf einen Anderen übertragen kann, als er selber hat, über das Grundstück nur unbeschadet der das Eigenthum belastenden Rechte verfügt, das Eigenthum nur insoweit, als es sich mit der Ausübung eines solchen Rechtes verträgt, von dem Eigenthümer ausgeübt werden".

Dieser Vorgabe ist zu entnehmen, daß der Rang jedenfalls nicht als ein "hinzukommendes Attribut" aufgefaßt wurde, sondern als rechtsgeschäftlich verschafft. Die Wertung mag schließlich als Indiz dafür herangezogen werden, 12o Westermann, § 81 II 3, unter im übrigen nicht näher begründetem Hinweis auf Mot. III, S. 227 (Mugdan Bd. III, S. 125 f) und Prot. III , S. 89 (Mugdan Bd. III, s. 549). 121 Vgl. allgemein zu Wert und Schwächen der Gesetzesauslegung unter Verwendung der Entstehungsmaterialien sowie zur notwendigen Würdigung des jeweiligen Zusammenhanges Heck, AcP 112, 105 ff, 116. 122 Mot. III, S. 225 - 227 (Mugdan Bd. III, S. 124 - 126).

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daß der Rang auch als Gegenstand der Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber des beschränkten dinglichen Rechts angesehen wurde. In den Motiven folgt sodann die Feststellung, daß das Alter der Rechte aber von der Eintragung abhänge und schließlich die Erörterung, ob räumlicher Anschluß oder Eintragungszeitfolge der Rangordnung "zu Grunde zu legen" seien. Anschließend erscheint an versteckter Stelle der ausdrückliche Hinweis der Motive: "Die Folgen eines vorschriftswidrigen Verfahrens aber braucht das Gesetz hier um so weniger zu bestimmen, als derartige Fälle verhältnismäßig selten sein werden, ihre Entscheidung auch besonderen Schwierigkeiten nicht begegnen wird"123. Ob den Ausführungen der Motive die stillschweigende Bejahung der Selbstverständlichkeit einer Regelung entsprechend dem "einigungsabhängigen Skriptursystem" zugrunde lag, kann nicht bewiesen werden. Fest steht aber, daß von einer bewußten Einführung eines abweichenden Systems nicht die Rede sein kann. Neben der erklärtermaßen absichtlichen Nichtregelung von Störungsfällen spricht überdies insbesondere gegen die Annahme einer "formellen Rechtskraft" folgendes: Im Rahmen der buchungstechnischen Erläuterungen wird nur noch erklärt, daß bei unter demselben Datum eingetragenen Rechten die beabsichtigte Rangverschiedenheit miteingetragen werden muß; innerhalb einer Abteilung "erscheint es zur Erleichterung der Buchführung angemessen, die besonderen Vermerke über die Rangordnung dadurch entbehrlich zu machen, daß dem voreingetragenen Rechte der Rang vor dem nacheingetragenen zugestanden wird" 124 • Auch dieses Zitat belegt in aller Deutlichkeit, daß man sich allein lesetechnischen Fragen bei im übrigen unterstellten störungsfreien sukzessiven oder gleichzeitigen Eintragungen von Rechten an einem Grundstück widmete. Keinesfalls kann dem Ausdruck "zugestanden wird" in diesem Zusammenhang die Normierungsintention einer darüber hinausgehenden "rangschaffenden Wirkung" beigelegt werden. Bemerkenswert erscheint im übrigen die Fassung der Vorschrift "nach der vorläufigen Zusammenstellung der Beschlüsse der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches"125; hier lautete der Ausgangssatz: "Über das Rangverhältnis ... entscheidet die darüber eingetragene Bestimmung"; erst in Ermangelung einer solchen Bestimmung sollte weiter dann Reihenfolge oder Datenangabe entscheiden. Dieser immerhin einmal nachweislich vorgelegenen Fassung könnte mithin eine ausdrückliche Bestätigung der hier vertretenen Rangrechtseinordnung entnommen werden. Mit Blick auf die zeitlich früheren und nachfolgenden Fassungen kann davon ausgegangen werden, daß die Verhandlungen nur unter lesetechnischen Gesichts123 124 125

Mot. III , S. 226 unten (Mugdan Bd. III, S. 125). Mot. III , S. 227, 1b (Mugdan Bd. III, S. 125). Vgl. die Nachw. bei Beratung-Sachenrecht I, S. 299 f.

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punkten Veränderungen vornahmen. Für eine Entwurfsänderung aus materiellrechtlichen Gründen im Zusammenhang mit dem Begriff "Bestimmung" ist in den Materialien jedenfalls kein Anhaltspunkt ersichtlichL26. Nicht ergiebiger präsentieren sich die Ausführungen in den Protokollen und der DenkschriftL27. Erstere betonen nach rein formaltechnischen Ausführungen, daß eine Bestimmung über die materiellrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen die Erledigungsreihenfolge seitens des Grundbuchamtes bewußt nicht aufzunehmen sei, zumal ein praktisches Bedürfnis hierfür fehletzs. Zwar findet sich im Anschluß hieran eine Stellungnahme, wonach ein Grundbuchberichtigungsanspruch grundsätzlich ausgeschlossen sei. Eine weiterführende allgernein rangdogmatische Aussage kann dem jedoch nicht entnommen werden, zumal man nur den insoweit zutreffenden Gesichtspunkt im Auge hatte, wonach durch die Anmeldung eines Rechts noch kein entsprechendes "Realrecht" entstehe und der Inhalt des Grundbuchs aus diesem Grunde nicht von der wirklichen Rechtslage abweichen könne. Diese Überlegung als solche widerspricht im übrigen nicht den hier vertretenen Thesen, wenngleich der Fall der "überholenden Eintragung" bei gleichzeitiger und identisch den jeweiligen Vorrang umfassender dinglicher Einigung zwischen Besteller und Erwerbern der seltene Ausnahmefall sein dürfteL29. Fehl geht schließlich auch der Hinweis des RGL30 auf Prot.III, S.9ll3l, wodurch angeblich außer Zweifel gestellt sein soll, daß sich das Rangverhältnis innerhalb einer Abteilung ausschließlich nach der Reihenfolge bestimme, in welcher die Rechte tatsächlich zur Eintragung gelangt seien. An zitierter Stelle wurde jedoch lediglich ein Antrag abgelehnt, demzufolge der Eingang der Eintragungsanträge ausdrücklich als für die Reihenfolge der Eintragungen entscheidend erklärt werden hätte sollen. Die Ablehnung dieses Antrags wurde damit begründet, daß für den öffentlichen Glauben des Grundbuchs lediglich der Inhalt des letzteren maßgebend sein müsse und es nicht zulässig erscheine, zur Ergänzung noch das Präsentationsregister zu Hilfe zu nehmen. Ohne irgendeinen Hinweis auf die Grunddogmatik, namentlich das Verhältnis von Einigung und Eintragung im Rangbereich wurde somit allein ein abweichender gesetzlicher Regelungsvorschlag abgelehnt, wonach der Inhalt des Grundbuchs erst aus weiteren Unterlagen zu ersehen gewesen wäre. Die Ausführungen betreffen mithin eine streng von den normalen Fällen einer Grundbuchunrichtigkeit zu trennende Vortrage, die einen Rückschluß im Sinn des RG nicht gestattet. Vgl. zur Entwicklung der Einzelfassungen etwa Beratung-Sachenrecht I, S. 298 ff. Vgl. Mugdan Bd. III, S. 549 ff, 968 ff. 12s Prot. III, S. 89 (Mugdan Bd. III, S. 549). 129 Vgl. hierzu ausführlich unten, S. 103 ff. 130 RGZ 57,277 (13. 04. 1904), S. 280. m Mugdan Bd. III, S. 550. 126

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3. prior tempore

Den bereits erwähnten, auch in der Denkschrift 132 als grundlegend hervorgehobenen Satz "prior tempore, potior jure" läßt nahezu keine Stellungnahme in der gesamten Literatur unter häufiger Betonung seiner das gesamte Rangrecht prägenden Bedeutung unerwähnt133. Wenn die Berufung auf diesen Satz dennoch all die aufgezeigten Streitfragen und dogmatischen Unsicherheiten bis heute nicht zu verhindern bzw. klären vermochte, so ist dies nur zu verständlich. Der Kerngehalt der Wendung, wonach "zuerst mahlt, wer zuerst kommt"134, beinhaltet mehr ein allgemeines Rechtsgefühl als einen im Einzelfall präzise verwertbaren Rechtssatz 135. Er ist daher zwangsläufig seinerseits stets "auslegungsbedürftig"136. Insbesondere konnte kein römischer Rechtssatz naturgemäß die erst später eingeführte Grundbuchtechnik berücksichtigen. Eine konkrete grundbuchverfahrensrechtliche Ausgestaltung wäre insoweit rechtsschöpfende Aufgabe des Gesetzgebers gewesen, der aber, ausgehend von stets "störungsfreien" Sukzessiveintragungen zumindest eine ausdrückliche entsprechende Erklärung unterlassen hat 137. Vgl. Mugdan Bd. III, S. 968. Vgl. etwa für viele Baur, § 17 A II.l., Bock, S. 45 , Cosack-Mitteis, § 26 I, Eichler, S. 357, Hedemann, § 15 Ili a, Rahn, BWNotZ 1958, 2, Schmitten, S. 40, Wagner, S. 7 ff, Weirich, Jura 1983, 342, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 10; z. T. wird nur vom Prioritätsgrundsatz bzw. Altersvorzug gesprochen, vgl. AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 6; verschiedentlich wird innerhalb einer Abteilung noch von dem Zusatz "prior loco, potior jure" gesprochen, vgl. etwa Bock, S. 45, Friedrich, Diss., S. 22, Hedemann, § 15 III a, Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 26, Weirich, Jura 1983, 342. 134 Die historischen Etappen und "Ausprägungen" der Gegenwart zeigt Wacke, JA 1981, 94 ff, auf; zu Wesen und Geschichte des Prioritätsprinzipes vgl. auch Leisner, s. 8 ff. 135 Als zumindest wenig aufschlußreich erweist sich daher auch etwa die Formulierung von Leisner, S. 9 f: "Gleichwohl deutet indes gerade die Primitivität des Prinzips des Altersvorzugs auf seinen elementaren Charakter hin". 136 Schon Dettmar, S. 231 spricht im Ansatz ähnlich von einem "modifizierten Altersrang" unter Anpassung des Grundsatzes an die technische Ausgestaltung des Grundbuchs, will aber hieraus eine Bestätigung für seine extreme Theorie der absoluten "formellen Rechtskraft" der Eintragung herleiten. 137 Auch Heck, S. 499 leitet aus dem Fehlen der förmlichen Einführung einer dogmatischen Systemausnahme die Geltung der allgemeinen Regeln ab; ohne nähere Begründung wird allerdings der schlichte Altersvorzug des beschränkt dinglichen Rechts als solchen zum entsprechenden Grundprinzip erklärt; ähnlich spricht Münch.Komm.Wacke, § 879 Rz. 12, vom reinen "materiellen" Prioritätsprinzip, das zwischen den unmittelbar Beteiligten stets gelte; zur Begründung wird auch hier lediglich ausgeführt, dies folge aus der Natur der Sache und habe deshalb keines besonderen Ausspruches im Gesetz bedurft; gerade im Bereich der Vereinbarungsfragen (Rz. 28 ff) können freilich auch hier die Divergenzfragen nicht in den Griff bekommen werden, vgl. dazu unten, S. 70 ff. 132

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Der zu übernehmende Satz "prior tempore" könnte mithin durch die ausdrückliche Anordnung der "formellen Rechtskraft" der Eintragung ebenso verwirklicht worden sein wie durch die hier vertretene Einbeziehung der Größe Rang in das System von Einigung und EintragungBs. Dies übersieht die Lehre, die als Auswahlalternativen grundsätzlich nur das "prius" der (geheimen) Entstehung oder der (offenen) Eintragung sieht139. Nach dem hier vertretenen Rangverständnis würde der vorrangig Eingetragene dann und nur dann "zuerst mahlen", wenn er den seiner dinglichen Einigung mit dem Berechtigten entsprechenden Rang im Grundbuch vorfindet; in technischer Hinsicht wäre der Satz insofern eingebunden, als das Grundbuchamt zwar grundsätzlich die Rangvorstellungen zwischen Berechtigtem und Erwerber einzutragen hat, ihm aber mit Blick auf "prior tempore" die Antragseingangsreihenfolge als jeweiliges Indiz hierfür an die Hand gegeben wird, wonach es dem üblichen Ablauf und den Interessenlagen entsprechend davon ausgehen darf, daß mit jedem Rechtserwerber im Normalfall die "nächstoffene" Stelle vereinbart wurdel40. Nicht anders verhält es sich grundsätzlich auch mit dem so oft erwähnten Satz "nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet" 141 . So sprechen die Motive zu Beginn der einschlägigen Ausführungen von diesem grundlegenden "Satz der Rechtslogik"142 ohne dann jedoch die entscheidende Verknüpfung zur Rangdogmatik herzustellen. Die zugrundeliegende Aussage bedarf der Auslegung und Ausrichtung auf das jeweils sie umsetzende System. Zu fragen wäre mithin, wieviel jemand wie lange "hat" oder wann "übertragen" ist. Ins138 In seiner bereits erwähnten, umfangreichen, dem Satz "potior jure" gewidmeten Untersuchung leitet Wacke, JA 1981, 96, ohne weitere Begründung mit dem Hinweis über, wegen der konstitutiven Wirkung der Eintragung bestimme die Reihenfolge im Grundbuch nach § 879 BGB auch den Rang mehrerer Rechte an einem Grundstück. 139 Vgl. etwa die ausdrückliche entsprechende Zusammenstellung der Fragen bei Rahn, BWNotZ 1958, 7; ganz allgemein spiegelt sich der unwägbare Gehalt des Satzes in entsprechend ungenauen Einbettungen seitens der Literatur wider; so bezeichnen etwa Cosack-Mitteis, § 26 I, den Satz "prior tempore" deshalb als "Grundpfeiler jedes gesunden Realkredites", weil man sich fest darauf verlassen könne, daß bei einer Zwangsversteigerung keine anderen als die aus dem Buche ersichtlichen, zur Zeit des Rechtserwerbs bereits begründeten Rechte vorgehen können; freilich ist mit derartigen Feststellungen zur Rangdogmatik so gut wie nichts gesagt; überraschend findet sich schließlich die Bejahung der "formellen Rechtskraft" (§ 26 II.3.), die ja den eben erwähnten "Grundpfeiler des Realkredites" bei rangschaffendem Eintragungsversehen zugunsten späterer Rechte gerade wieder niederreißt. 140 Vgl. hierzu unten S. 93 ff. 141 Vgl. hierzu etwa die Nachw. bei Wacke, JA 1981, 95 f; der mangelnden inhaltlichen präzisen Erfaßbarkeit der Sätze entspricht häufig eine ungenaue Handhabung und Inbezugsetzung derselben; so erklärt etwa Kleinbach, S. 112, 145, § 879 BGB richte sich gerade nicht nach dem Satz "potior jure", sehr wohl aber nach der Maxime "nemo plus transferre potest". 142 Mot. III, S. 225 (Mugdan Bd. III, S. 124 f); ähnlich, ohne aber diese "Logik" näher zu präzisieren, Leisner, S. 85 f .

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besondere das Element des "transferre" deutet gerade auf den systemkonformen Übertragungsakt nach jeweiligem Recht, hier also Einigung und Eintragung (vgl. auch§ 880 Abs. 2 BGB!), hin; namentlich das Prinzip der "formellen Rechtskraft" wäre gerade der absolut gegensätzliche Standpunkt hierzu, zumal die grundsätzliche Verfügungsmöglichkeit und -freiheit dem jeweils Berechtigten gerade abgeschnitten würde, wenn eine wie auch immer zustandekommende Grundbucheintragung ungeachtet anderer Umstände als "rangschaffend" erachtet würde. Auch diese Erkenntnis mag für die Richtigkeit der hier vertretenen Theorie sprechen. Hervorzuheben ist auch die Aussage der Denkschriftl43, wonach "nach dem Satze, daß niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat, in der Regel das ältere Recht dem jüngeren vorgehen muß"; hier wird zwar eine ungenaue Verknüpfung der Sätze vorgenommen, immerhin aber ausdrücklich und insoweit gerade auch nach der hier vertretenen Ansicht zutreffend von einem Regelfall gesprochen. Geht man mithin von dem Erfordernis der Einigung und Eintragung auch im Rahmen des Ranges aus, so wird aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung und der jeweils feststehenden bisher vergebenen Rangstellen im Normalfall die "nächstoffene" Stelle pro Rechtsbestellung vereinbart werden 144 und auch so zustandekommen und sich somit mit dem Altersverhältnis der Rechte untereinander decken. Festzuhalten bleibt, daß aus dem Satz "prior tempore" als solchem keine dogmatische Einordnung des Ranges abgeleitet werden kannl45. Ungeachtet dessen findet sich das durch ihn ausgedrückte "Rechtsgefühl" nach der hier vertretenen Ansicht mindestens ebenso sinnvoll und vor allem systemkonform verwirklicht wie etwa durch die Annahme einer "formellen Rechtskraft". Bestätigt wird die Rangauffassung entsprechend dem "einigungsabhängigen Skriptursystem" schließlich durch den ebenfalls häufig erwähnten Satz "nemo plus juris transferre potest" bei richtigem Verständnis des hier enthaltenen "Übertragungselementes". 4. Rückschlüsse aus dem Normierungszusammenhang

Schon oben im Rahmen der Wortlautuntersuchung wurde nachgewiesen, daß der Grundsatz von Willenselement und Eintragungskorrelat in den §§ 880, 881 BGB uneingeschränkt wiedergegeben wird. Die Materialien Vgl. Mugdan Bd. III, S. 968. Siehe hierzu ausf. unten, S. 93 ff. 145 Im Ansatz zutreffend weist bereits Dettmar , S. 8 f , auf die weitgehend fehlenden klaren Stellungnahmen der Materialien ebenso hin, wie auf den Umstand, daß das Rangrecht seinem Gefüge nach keinesfalls "naturrechtlich" festliegend vorgegeben, sondern vielmehr ein vom Gesetzgeber aus Zweckmäßigkeitsgründen willkürlich geschaffenes und ausgestaltetes Institut ist. 143

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hierzu versäumen es auch nicht, die Geltung mehrfach als selbstverständlich zu betonen. Daß im Rahmen der Beratungen ausweislich der Materialien ausführliche Erörterungen zum dinglichen Vertrag des Sachenrechts, zu der Bucheinrichtung als Grundlage des Immobilienrechts, zu den allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken, zum Erwerb dieser Rechte durch Rechtsgeschäft sowie zum öffentlichen Glauben des Grundbuchs erfolgten, bedarf keiner besonderen Erwähnungl46. Besondere Beachtung verdient hierbei folgender Vergleich: Die Grundlagen des materiellen Grundbuchrechts wurden zunächst in einer Weise erörtert, die an Ausführlichkeit und Klarheit nichts zu wünschen übrig läßt; dies betrifft insbesondere die Abschnitte "Vorbemerkungen zu allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken" und "Erwerb der Rechte an Grundstücken durch Rechtsgeschäft". Hieraus resultierte das schließlich übernommene Zusammenwirken von Konsens-, Eintragungs- und Publizitätsprinzip. In aller Deutlichkeit wurde in diesem Zusammenhang mehrfach mit ausführlichen Begründungen dem schon hier so benannten Prinzip der "formalen Rechtskraft der Eintragung" die Absage erteiltl47. Nach sorgfältiger Abwägung abgelehnt wurde somit genau das Prinzip, von dessen Geltung die allgemeine Meinung im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB ausgeht. Erst diese Prämisse verleiht der "dogmatischen Enthaltsamkeit" der Väter des BGB im Rahmen des § 879 BGB die Voraussetzung zum fast schon für sich überzeugenden Umkehrschluß auf eine damals als völlig selbstverständlich erachtete "Systemtreue": Es fände sich wenigstens ein Hinweis, der sinngemäß besagen würde, die Eintragung habe, anders als sonst, dieWirkung formaler Rechtskraftl48. Dem ist jedoch nicht so. Gerade im Zusammenhang 146

Vgl. nur etwa zu den Motiven Mugdan Bd. III, S. 4 ff, 75 ff, 87 ff, 115 ff.

147 Vgl. nur etwa die Motive bei Mugdan Bd. 111, S. 76 f, 85, 88, 89; dieser Umstand,

sowie die sich folglich geradezu aufdrängenden Schlußfolgerungen bleiben in Rechtsprechung und Literatur durchweg unerwähnt; als Ausnahme hervorgehoben sei die bisher wenig beachtete und daher auch unwiderlegte Darstellung von Enss, S. 7 ff, die aufgrund zutreffender umfassender Materialiendeutung zur grundsätzlichen Ablehnung der "formellen Rechtskraft" gelangt; freilich kommt im weiteren Verlauf auch diese Darstellung nach Annahme stets einer Gesamteinigung und ohne Analyse des "Skriptursystems" durch Bejahung einer Gesamtnichtigkeit in Divergenzfällen zu Ergebnissen, die der herkömmlichen Lehre entsprechen. 148 Siehe etwa Goldmann-Lilienthal, § 39 I.5; hingewiesen sei an dieser Stelle auf die umfassende Darstellung zur historischen Entwicklung des Grundbuchrechts und des allgemeinen Grundsatzes der formellen Rechtskraft von Kleinbach; entsprechend den vorstehenden Ausführungen wird aufgezeigt, daß der Herrschaft der "formellen Rechtskraft" durch das BGB das "Rückgrat gebrochen wurde" (S. 109 ff) um dann aber bei§ 879 BGB von einem geltenden "Rest" dieses Grundsatzes zu sprechen (S. 145 ff); historisch begründet wird dies vor allem durch den Hinweis auf die Irrelevanz eines

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mit dem heutigen Abs. 3 des § 879 BGB wurde in den Protokollen ausdrücklich betont, es solle hier nicht der Eindruck entstehen, die Eintragung habe hier ausnahmsweise ohne Rücksicht auf eine Einigung konstitutive Wirkung149. Wie bereits dargelegt, kann im übrigen nicht der Hinweis auf das "Rechtsgefühl" des allgemeinen Altersvorzuges in diesem Zusammenhang als ausreichend angesehen werden. Während man die Materialien zu § 879 BGB vergeblich nach einem Hinweis zu einer genauen sachenrechtliehen Rangeinordnung überprüft, sind in diesem Zusammenhang immerhin im Rahmen der §§ 880, 881 BGB einige Fundstellen erwähnenswert. Auffallend unkompliziert und durchaus als Beleg für die hier vertretene Ansicht heranzuziehen sind bereits die Motive zu § 880 BGBlso. So wird erklärt, es bestehe kein Zweifel daran, daß das Gesetz den Beteiligten überhaupt die Möglichkeit gewähren müsse, einem eingetragenen oder einzutragenden Rechte einen besseren Rang zu verschaffen; schwiege das Gesetz, so würde dem § 840 (Anm.: E I; entspricht dem heutigen § 879 BGB) voraussichtlich die Tragweite beigelegt werden, daß die Rangordnung gern. der Alterspriorität auf rechtlicher Notwendigkeit beruhe; schon nach allgemeinen Erwägungen sei es nicht zweifelhaft, daß die Änderung einen Vertrag und Eintragung erfordere. Die Protokolle151 bestätigen dies und bestimmen schließlich, daß der dingliche Vertrag sich zwischen dem vor- und zurücktretenden Gläubiger zu vollziehen habe, zumal dies der "natürlichen Auffassung des Lebens am meisten" entspreche und der Eigentümer nur mittelbar und unter bestimmten Umständen berührt werde. Wenngleich eine klare entsprechende Aussage fehlt, so zeichnet sich doch die Erklärung der Größe "Rang" zum selbständigen Verfügungsobjekt in der Hand des nunmehr berechtigten Rechtsinhabers ab. Als anwendbar erklärt werden im Ergebnis die Regeln der Verfügung über Grundstücksrechte. Keinen weiteren Aufschluß vermögen naturgemäß auch die Materialien zur zeitlich einhergehenden152 Ausarbeitung der Grundbuchordnung zu ergeben. Verstosses gegen Ordnungsvorschriften (S. 147, 153 ff) mit Verweisung auf die oben bereits erwähnten Materialienstellen; auch hier wird letztlich verkannt, daß hierbei zwei streng zu unterscheidende Fragenkomplexe vorliegen und der als solcher zutreffende Hinweis keinerlei Rückschluß auf das sachenrechtliche Zustandekommen eines Rangverhältnisses außerhalb der GBO-Verstoßfragen erlaubt. 149 Vgl. Prot. III, S. 91 (Mugdan Bd. III, S. 550), sO\yie hierzu bereits Heck, S. 498 f, der im Rahmen des § 879 BGB eine Bestätigung des sonst umstrittenen Wertes der Gesetzesmaterialien sieht; der richtige Ansatz, wonach aus dem Schweigen auf die Systemkonformität zu schließen sei, fand in der Literatur keinen Anklang. 150 Vgl. Mot. III, S. 228 ff (Mugdan Bd. III, S. 126 f). 151 Vgl. Prot. III, S. 91 ff (Mugdan Bd. III, S. 551 f). 152 Vgl. zur Ausscheidung des formellen Grundbuchrechts etwa Mugdan Bd. III, S. 12.

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So finden sich im Rahmen der rangrelevanten Vorschriften neben den grundbuchtechnischen Ausführungen allenfalls ergänzende Verweisungen auf bereits in den Motiven enthaltene Erkenntnisse ohne daß dem ein eigenständiger Argumentationswert beizumessen wäre. So erklärte man, nach allgemeinen Grundsätzen sei für den Rang der Zeitpunkt der Erwerbung maßgebend, weshalb eine der Antragsreihenfolge entsprechende Erledigung zu gewährleisten sei; die GBO müsse darüber hinaus das Rangverhältnis i.S.d. § 840 E I (879 BGB) "ersichtlich machen"l53. Nicht verzichten wollte man auch hier auf den Hinweis, daß allein durch die Antragsreihenfolge ein materielles Rangverhältnis noch nicht geschaffen werde154 • Freilich kann diese Aussage ebenso wie bereits in den Materialen zum BGB und in der späteren Literatur auch hier nicht dabei behilflich sein, die Zuordnung des Ranges im übrigen in den Griff zu bekommen. 5. Zwischenergebnis

Der gesamten Entstehungsgeschichte sowohl des materiellen als auch des formellen Grundbuchrechts läßt sich keine klare Stellungnahme zur sachenrechtlichen Einordnung des Ranges entnehmen. Die Behandlung bestimmter Störungsfälle im Eintragungsverfahren, deren Lösung diese Einordnung gerade erfordern bzw. offenbaren würde, wurde ausdrücklich übergangen. Eine Betrachtung der Gesamtentwicklung und insbesondere der Argumentationsgewichtung bei den Beratungen zum Zweiten Abschnitt des Dritten Buches des BGB erlaubt allenfalls die Vermutung, daß der Gesetzgeber im Falle einer ausdrücklichen Regelungsintention die Größe "Rang" im hier vertretenen Sinn als selbständiges Verfügungsobjekt generell dem Prinzip von Einigung und Eintragung unterstellt hätte. 111. Systematik und ratio des Gesetzes Im Rahmen der Einführung und Darstellung des "einigungsabhängigen Skriptursystems" 155 wurde bereits skizziert, daß nach einer genauen technischen Analyse des verfahrensrechtlich vorgesehenen EintTagungsgesamtsystems eine völlig systemkonforme Einordnung der Größe Rang möglich erscheint. Es fehlt mithin weder an der technischen Möglichkeit dieser Einordnung noch an mehreren Hinweisen des Gesetzes, wonach der Rang als selbständiges Verfügungsobjekt, den Regeln der§§ 873 ff BGB folgend , dann 153 Siehe 1. Entwurf GBO, Amtl. Ausg., S. 88 f, 91 sowie die damals den heutigen §§ 17, 44 f GBO sinngemäß entsprechenden§§ 49, 52 des Entwurfes in der Fassung der Veröffentlichung von 1889; zur Fassung 1897 siehe die entsprechenden §§ 17 und 44 und die Denkschrift bei Hahn-Mugdan, S. 157 ff, 166 ff. 154 1. E ntwurf GBO, Amtl. Ausg., S. 89 Mitte. 155 Vgl. oben, S. 36 ff.

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und nur dann rechtsgeschäftlich geschaffen, verändert bzw. übertragen werden kann, wenn Einigung mit dem jeweils Berechtigten und übereinstimmende Eintragung bzw. gutgläubiger Erwerb stattfinden. Aufgezeigt wurde weiterhin, daß sich im zu untersuchenden Zusammenhang der Wortlaut insbesondere des§ 879 Abs. 1 und 3 BGB als mehrdeutig erweist und daß auch die Entstehungsgeschichte allenfalls im Rahmen von Vermutungen herangezogen werden kann. Wer nach alledem die herkömmlichen Aussagen zum Rangrecht vertritt, wird hierfür aus ratio und Systematik des Gesetzes die entsprechenden Belege zu entnehmen haben. Die vorliegende Untersuchung wiederum hätte bereits nach Widerlegung derartiger Argumentationslinien den hier vertretenen Gesamtansatz bestätigt. Mit ratio und Systematik des Gesetzes befassen sich grundsätzlich zwei zu trennende Auslegungsstationen. Diesem Umstand wird auch bei den nachfolgenden Ausführungen Rechnung getragen. Wenn an dieser Stelle dennoch die Untersuchung in einem gemeinsamen Oberabschnitt zusammengeiaßt wird, so geschieht dies mit Blick auf die besonders ausgeprägte Überlappung beider Ebenen im vorliegenden Zusammenhang. So kann und wird bei isolierter Analyse etwa des§ 879 Abs. 1 BGB allein nach derratiodes Gesetzes gefragt werden. Gerade bei den so notwendigen übergreifenden Untersuchungen wird sich aber immer die Frage stellen, warum eine bestimmte ratio legis an jeweils anderer Stelle eines systematischen Zusammenhangs parallel heranzuziehen oder abzulehnen sein soll. 1. Uneingetragene Rechte, gesetzlicher Vorrang, Zwangsvollstreckung

Ein Blick ist vorweg noch auf diejenigen gesetzlich angeordneten bzw. sonst allgemein anerkannten Rechtsaussagen zum Rangverhältnis zu werfen, welche nicht rechtsgeschäftliche, aus der Sicht des hier zu untersuchenden Fragenzusammenhanges "periphere" Vorgänge betreffen. Hierbei handelt es sich namentlich um Vorgänge, bei denen bereits das Recht als solches kraft gesetzlicher Anordnung nicht nach den Regeln von übereinstimmender Einigung und Eintragung erworben, verändert oder übertragen wird. So gibt es Rechte, die unabhängig von einer Eintragung als dingliche Grundstücksbelastungen bestehen. Genannt seien etwa Nießbrauch und Sicherungshypothek gern. §§ 1075 Abs. 1, 1287 Satz 1 BGB, § 848 ZPO. Nach zutreffender allgemeiner Ansicht bestimmt sich unabhängig von § 879 BGB sowohl ihr Rang untereinander, als auch ihr Rangverhältnis zu eingetragenen Rechten nach dem Zeitpunkt ihrer Entstehungl56. Erinnert sei schließlich daran, daß das Gesetz bestimmten Rechten ausdrücklich stets den Vorrang auch vor älteren Rechten zuweist. Hierher gehö156

Vgl. etwa RGRK-Augustin, § 879 Rz. 10 mwN.

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renetwa §§ 914 Abs. 1 und 917 Abs. 2 BGB für die Überbau- und Notwegrente157. Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang lediglich, daß sich in den erstgenannten Sonderfällen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung schon die Entstehung des Rechts außerhalb des ansonsten geltenden Einigungs- und Eintragungssystems abspielt. Daß diese Sonderstellung entsprechende Auswirkungen auf den Rang mit sich bringt, ist die unproblematische, konsequente Ausnahme, die mittelbar auch die Regel bestätigti58. Auch bei den letztgenannten Rechten handelt essich um eine gesetzliche Ranganordnung sui generis bei Rechten, die nicht einmal in das Grundbuch eingetragen werden können, vgl. § 914 Abs. 2 Satz 1 BGB. Die genannten Regelungen sind mithin stets losgelöst zu betrachten und können insbesondere keinen Rückschluß auf die sonstige sachenrechtliche Rangdogmatik, namentlich die Frage nach der Rolle der dinglichen Einigung ermöglicheni59. Streng zu unterscheiden von rechtsgeschäftlicher Rechtsbestellung und Rangvereinbarung ist weiterhin die Rechtslage bei Eintragung einer Zwangshypothek. Auch hier entsteht bereits die Sicherungshypothek als solche nicht entsprechend den Regeln der Übereinstimmung von Einigung und Eintragung. Vielmehr erfolgt hier gern. § 866 Abs. 1 ZPO die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück durch Eintragung einer Sicherungshypothek, welche gern. § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO mit der Eintragung entsteht. Die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen treten bei der Zwangseintragung an die Stelle der sonst gern. § 873 BGB erforderlichen Einigungl60. Vorliegen müssen die Voraussetzungen des Antrags, der Eintragungsfähigkeit und der Zulässigkeil der Zwangsvollstrekkung161. Nach allgemeiner Ansicht bestimmt sich der Rang der Zwangshypothek nach§ 879 BGB, wobei eine vorrangige Eintragung vor ein bereits bestehendes Recht nur dann möglich ist, wenn der Zurücktretende den Vorrang einräumt oder dazu verurteilt wird; anderenfalls erhält die Zwangshypothek den Rang der nächstbereiten Stelle162. 157 Zu weiteren (verkehrsfeindlichen) gesetzlichen Rangprivilegien vgl. etwa Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 9. 158 So wurde ein Ergänzungsantrag Bayerns vom 4. 12. 1895 als überflüssig abgelehnt, wonach dem heutigen § 879 BGB ein Zusatz hinzugefügt und bei kraft Gesetzes entstehenden Rechten die Entstehungszeit für maßgeblich erklärt werden sollte, vgl. Beratung-Sachenrecht I, S. 300. 159 Mindestens unglücklich formuliert ist daher der Hinweis Westermanns, § 801111, darauf, daß die Schwierigkeiten des Rangrechts hauptsächlich auf die Mischung von Willenselementen und objektiver Rangbestimmung (Beispiel: Zwangshypothek) und der durch sie bedingten inneren Unterscheidung der§§ 879 ff BGB zu dem sonstigen Recht der Bewegungsvorgänge zurückzuführen seien. 160 Vgl. etwa S-J-Münzberg, § 867 ZPO, Rdnr. 15. 161 Vgl. hierzu sowie zur Frage des Entstehungszeitpunkts bei erst später eintretenden Voraussetzungen die Nachw. bei Thomas-Putzo, § 867, Anm. 2, 4, und B-L-Hartmann, § 867, Anm. 2)A.

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Auf die Regelungen der Zwangshypothek verweist schließlich § 932 Abs. 2 ZPO. Nach dessen Abs. 1 erfolgt die Vollziehung des Arrestes in ein Grundstück durch Eintragung einer Sicherungshypothek. Diese Arresthypothek entsteht mit der Eintragung, welche für ihren Rang allein maßgebend istl63. Erwähnt sei in diesem Zusammenhang das häufig fehlzitierte Urteil des OLG Düsseldorfl64. Hier findet sich der zutreffende Leitsatz: "Durch Verletzung der Vorschriften des formellen Grundbuchrechts über die Reihenfolge der Eintragungen wird das Grundbuch nur dann unrichtig, wenn die Eintragungen mit einer Rangvereinbarung der Beteiligten in Widerspruch stehen"l65. Das Urteilläßt jedoch unerwähnt, unter welchen engeren Voraussetzungen die Existenz einer Einigung anzunehmen sein soll, da es sich um den Fall einer Eintragungsstörung handelte, wobei eines der beiden Rechte eine Arresthypothek war. Diese wurde zeitlich als erste eingetragen mit der Folge, daß bei dem anderen Recht schon mangels entsprechender Eintragung ein Vorrang mit diesbezüglicher Grundbuchunrichtigkeit nicht entstanden sein konnte. Der Normierungszusammenhang und die besondere Rechtslage bei Zwangs- und Arresthypotheken mit ihren abweichenden Voraussetzungen kann grundsätzlich keine Rückschlüsse auf die sachenrechtliche Einordnung rechtsgeschäftlicher Rechtsbestellung und Rangvereinbarung ermöglichen. Ein Argument zugunsten der hier vertretenen Auffassung kann jedoch dem Umstand entnommen werden, daß die Formulierung des § 879 BGB als Lesevorschrift auch den Rang der Zwangshypothek erfassen kann, während dies bei ausdrücklichem Abstellen auf Einigung und Eintragung nicht der Fall wäre. 2. "Ordnungsvorschriften"

Die überwiegenden herkömmlichen allgemeinen Stellungnahmen ziehen insbesondere zur Bejahung der "formellen Rechtskraft" als angeblich dieses Phänomen auch begründenden oder bestätigenden Argumentationspunkt die Aussage heran, ein Verstoß gegen§§ 17, 44, 45 GBO könne das Grundbuch deshalb nie unrichtig machen, weil es sich lediglich um sog. Ordnungsvorschriften ohne jeden Einfluß auf die materiellrechtliche Rechtslage handelel66. 162

36.

Vgl. hierzu etwa B-L-Hartmann, § 867, Anm. 2)B; S-J-Münzberg, § 867, Rdnr.

163 Vgl. hierzu, sowie zum Geltungsbereich der Fiktion gern. § 932 Abs. 3 ZPO Thomas-Putzo, § 932, Anm. 2 mwN. 164 OLG Düsseldorf JR 1950, 686 (18. 2. 1950), S. 686 f. 165 Freilich fehlte nicht der Versuch, das Aufkommen dieses dogmatisch richtigen Ansatzes gleich wieder im Keime zu ersticken, vgl. etwa die Urteilsanmerkung von Lent, SJZ 1950, 915 ff.

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Die inhaltliche Richtigkeit dieser Aussage kann nicht bezweifelt werden. Was schon die Motive in aller Deutlichkeit betonten167, folgt aus dem Grundverständnis der Verfahrensvorschriften im allgemeinen und der rangrelevanten Eintragungsregelungen der Grundbuchordnung im besonderen. Ebenso richtig ist der häufig in vorliegendem Zusammenhang betonte Satz, allein durch die Antragstellung werde ein materielles Rangverhältnis noch nicht geschaffen, die Kenntnis eines entsprechenden Antrages könne Schlechtgläubigkeit noch nicht begründen168. Allerdings kommt dieser so selbstverständlichen Erkenntnis keinerlei weiterführender Wert im vorliegenden Prüfungszusammenhang bei. Zwar kann ein Ordnungsverstoß nicht das Grundbuch unrichtig machen, keinesfalls kann aber hieraus im Umkehrschluß gefolgert werden, das Grundbuch sei deshalb stets richtig. Die letztgenannte Fragestellung hat sich eben allein am materiellen Recht zu orientieren, worüber die Verfahrensvorschriften als solche aber anerkanntermaßen gerade keine Aussage enthalten können. Die entscheidende Frage nachder Einordnung des Ranges in das System von Einigung und Eintragung muß unabhängig von dieser Aussage gelöst werden. 3. Systematik des § 879 Abs. 1 BGB

Ist eine Dienstbarkeit am 2. 12. 1979 eingetragen und wird später eine Hypothek am 2. 1. 1980 versehentlich datiert auf den 2. 1. 1979 eingetragen, so soll nach herrschender Meinung die Dienstbarkeit hierdurch ihren Vorrang sachenrechtlich irreparabel einbüßen. Westermann169 weist in diesem Zusammenhang zutreffend auf im Vergleich innerlich ungerechtfertigte Ergebnisse hin, wenn im vorgenannten Beispiel etwa auch eine weitere Dienstbarkeit am 2. 1. 1980 versehentlich datiert auf den 2. 1. 1979 eingetragen würde: Da es sich bei den Dienstbarkeilen um zwei in der gleichen Abteilung einzutragende Rechte handelt, soll ja insoweit nur die räumliche bzw. tatsächlich-zeitliche Reihenfolge gelten17°. Ein {feststehendes) Versehen bei der Datierung würde somit einem Recht den ihm gebührenden Vorrang nehmen, das andere aber insoweit unberührt lassen; die jeweilige 166 Nur stellvertretend für viele seien genannt: KG KGJ 41 A 220, 224 , Friedrich, Diss., S. 43 , Gerber, S. 23, Goldmann-Lilienthal, § 39 1.5. , Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 324, Kretzschmar, ZBlFG 18, 143, Lent-Schwab, § 14 Il, Thürmann, JuS 1976, 382, Weimar, MDR 1980, 114, Wolff-Raiser, § 41 II, Zimmermann, S. 134; besonders betont wird die Kausalität Ordnungsvorschrift-Grundbuchrichtigkeit zu Unrecht etwa auch von Güthe-Triebel, § 17 GBO Rz. 28, Meikel-Imhof-Riedel, § 17 GBO Rz. 23, Horber, § 17 GBO Anm. 8), K-E-H-E-Herrmann, § 17 GBO Rz. 34. 167 Vgl. oben, S. 51. 168 Vgl. etwa bereits Oberneck, Band I, S. 306. 169 § 81 II 3. 170 Vgl. zum Meinungsstreit die Nachweise oben, S. 16 ff.

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Folge hinge dabei von der insoweit rein zufälligen Frage ab, in welche Abteilung ein Recht einzutragen ist. Man kann nun verschiedenste Varianten exemplarisch unter jeweiliger Zugrundelegung der divergierenden Einzelmeinungen bilden und dabei zu den mannigfaltigsten Rangverhältnissen gelangen; die unbefriedigenden Ergebnisse schon einfacher Ausgangskonstellationen bedürfen aber im vorliegenden Zusammenhang einer derartigen Steigerung zu Demonstrationszwecken ohnehin nicht mehrl7I. Westermann zeigt die systematische Problemtik auf, ohne sie seinerseits befriedigend zu lösen. Auch zahlreiche weitere Stellungnahmen in der Literatur suchen nach Bejahung des Ausgangspunktes der "formellen Rechtskraft" nach Ausweichmöglichkeiten zur Erzielung befriedigender Einzelergebnisse. Bei § 879 Abs. 1 Satz 1 BGB konnte man immerhin noch die "Reihenfolge" als zeitliche hinstellen. Satz 2 stellt nun aber so deutlich auf die Datierung ab, daß der Wortlaut einen Ausweg nicht zuläßt, sieht man von der nicht überzeugenden Annahme eines "Redaktionsversehens" ab. Soweit man dennoch vereinzelt auch hier die tatsächliche zeitliche Eintragung als entscheidend ansehen wi11172, muß man sich vom Wortlaut entfernen, den man aber vorher als Grundlage der "formellen Rechtskraft" betrachtet hat. Ohne übergeordneten Gesamtansatz bewegt sich die Diskussion somit stets "im Kreis herum". Für die mehrheitlich befürwortete Unterscheidung zwischen Satz 1 und 2 des § 879 Abs. 1 BGB, wonach einmal "formelle Rechtskraft", einmal der tatsächliche Altersvorzug entscheiden soll, ist ein einleuchtender Grund ohnehin nicht ersichtlich. Er müßte aber gefunden werden, sollte das Prinzip der "formellen Rechtskraft" überzeugend eingeordnet werden. Die Masse der Autoren übergeht jedoch diese Frage. So wird man nicht etwa einwenden können, eine Fehldatierung sei im Vergleich zu anderen Störungsquellen leichter möglich. Dieser Überlegung könnte zwar vielleicht rein tatsächlich zugestimmt werden, aus einer vagen Wahrscheinlichkeitsrechnung dieser Art aber eine grundsätzlich-dogmatische Unterscheidung herzuleiten, kann nicht angehen. Lent-Schwabl73 weisen auf den großen Vorteil für den Rechtsverkehr hin, der darin liege, daß man sich auf das Grundbuch allein verlassen könne und nicht erst die Reihenfolge der Antragstellung zu prüfen habe. Westermanni74 spricht von der "besonderen Lage im Grundbuch", die es nahelege, an die Stelle des Entstehungszeitpunkts die Eintragungszeit zu setzen, da nur diese aus dem Grundbuch ersichtlich sei; der Sinn der Anknüpfung an den Grundbuchbestand liege in der eindeutigen Bestimmtheit und Offenlegung der 171 Unerfreuliche relative Rangverhältnisse der genannten Art zeigt etwa Westermann, § 81 II 3, auf. 172 Vgl. die Nachw. oben, S. 19 f. 173 174

§ 14 li. § 80 III 2 und § 81 I 1.

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Rangverhältnisse. Der entscheidende Wechsel von der Entstehungs- zur Eintragungsfolge ergebe sich aus dem Offenkundigkeitsstreben des Liegenschaftsrechts, die Rangfolge könne aber abweichend von der Eintragungsfolge durch einen Rangvermerk bestimmt werdenm. Hier fehlt jedoch die logische Verknüpfung sowohl zwischen dem Grundprinzip des Liegenschaftsrechts (Einigung und Eintragung!) und der behaupteten "formellen Rechtskraft" der Rangeintragung, als auch diejenige zwischen dem angeblichen Offenkundigkeitsstreben bezüglich der Eintragungsfolge und dem "Sonderfall" des abweichenden Vermerks. Baurt76 sieht durch den Grundsatz des Altersvorzugs "allgemeine Gerechtigkeitsvorstellungen" verwirklicht, möge es auch vereinzelt unbillig erscheinen, wenn der "fixere" Rechtsgenosse den Vorzug vor dem "geduldigen" erhält. Diese Aussage stellt auf den Zeitpunkt des Tätigwerdens des Gläubigers ab. Der hier erwähnte "geduldige" Gläubiger ist dabei jedoch nicht der durch die Annahme der starren "formellen Rechtskraft" Geschädigte; er wartet passiv und trifft hiermit eine individuelle Verhaltensentscheidung, die von dem "aufgesetzten" Altersvorzugkraft Versehens des Grundbuchamtes streng zu unterscheiden ist. Esser/Weyers 177 erklären im Vorfeld der Prüfung von Bereicherungsansprüchen, § 879 Abs. 1 BGB wolle auf derselben Linie wie etwa die §§ 946 bis 950 BGB allein ein Auseinanderklaffen von Grundbuchinhalt und dinglicher Rechtslage verhindern. Unbeantwortet bleibt jedoch auch hier stets die Frage, warum das genannte Auseinanderklaffen von Grundbuchinhalt und dinglicher Rechtslage gerade im Rangbereich angeblich verhindert werden soll. Im gesamten Umfeld, zu dem Gesetzeswortlaut und Entstehungsgeschichte klare Aussagen vermitteln, wird dieses Auseinanderklaffen in gleichgelagerten Sonderfällen ja gerade bewußt zugunsten der restlichen Systemvorteile in Kauf genommen. Soweit die Stellungnahmen in der Literatur eine Unbilligkeit der Ergebnisse angesichts des sachenrechtliehen Rangverlustes aufgrund eines Eintragungstehlers überhaupt erwähnen, wird regelmäßig auf schuldrechtliche Ausgleichsansprüche verwiesen. Der Meinungsstreit im Rahmen des Bereicherungsausgleichs mit der überwiegenden Ablehnung eines entsprechenden Anspruchs wurde bereits aufgezeigt. Daß der verbleibende Amtshaftungsanspruch allerlei Unwägbarkeiten für den Zurückgesetzten mit sich bringt, erhellt aus der Verschuldensabhängigkeit dieses Anspruchs ebenso wie aus der Beweislast, die nach allgemeinen Regeln den Kläger trifft178. Westermann, Schwerpunkte§ 14 11.2. § 17 A Il.l. 177 § 52 I 2 b . 178 Vgl. auch zur Problematik etwa der Schadensberechnung RGZ 57,277 (13. 04. 1904), sowie Baumann, JR 1957, 416. 175 176

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Will man bei Prüfung der ratio legis eine Unbilligkeit mit Blick auf schuldrechtliche Ausgleichsansprüche verneinen oder relativieren, so hat man aber bereits eine wichtige Stufe übersprungen. Die vorgängige Frage muß lauten, warum dem "Rangverlierer" in den genannten Situationen die für den Fall der Grundbuchunrichtigkeit vorgesehenen effektiven Rechtsbehelfe 179 nicht zur Verfügung stehen sollen1so. Schon Heck181 erklärte, die Auswirkungen einer formellen Rechtskraft seien hinsichtlich des Ranges ebenso unerfreulich wie irgendwo sonst; Gründe hierfür seien weder bekannt noch denkbar. Hiergegen wendet sich Westermann182 und betont, der im Grundbuchsystem begründete Sinn liege darin, daß vor allem die Rangverhältnisse eindeutig bestimmt und offengelegt würden; die Eintragungsfolge trage auch der Bedeutung des Rangverhältnisses gegenüber Dritten besser Rechnung als die Folge nach der Entstehungszeit, welche von internen Beziehungen abhänge. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Notwendigkeit bzw. schon jeder Wert einer derartigen "eindeutigen Bestimmung" den unmittelbar Beteiligten gegenüber nicht anerkannt werden kann; irgendein diesbezügliches schutzwürdiges Interesse der Parteien, die alle Einzelheiten ihrer konkreten Rechtsbestellung kennen, ist nicht ersichtlich. Für den gutgläubigen Dritten steht die Geltung des Grundbuchinhalts ohnehin gerade auch nach der Theorie von Heck außer Zweifel. Westermann selbst durchbricht im übrigen seine eigene Ausgangsthese in den entscheidenden Punkten, zumal er innerhalb einer Abteilung nur die zeitliche Eintragungsfolge ebenso ausschlaggebend sein lassen will, wie zwischen zwei Abteilungen183.

179 Vgl. zu Aktivlegitimation und Anwendungsbereich der verschiedenen Berichtigungsmöglichkeiten ausf. unten, S. 101 ff. 180 Andererseits wirkt es ebenfalls nicht überzeugend, wenn etwa das KG, KGJ 41 A 220 (16. 10. 1911), S. 224 f, Grundbuchunrichtigkeit bei nachträglicher Eintragung eines Rechts räumlich vor anderen Rechten bejaht, dies aber allein damit begründet, daß das Recht mangels Vorrangeinräumung nicht eingeschoben werden durfte. 181 s. 497. 182 Westermann, § 81 I 1; ähnlich Junghans, S. 21 f. 183 Zur diesbezüglichen Argumentation mit einem "Redaktionsversehen" vgl. bereits oben, S. 61 f; Westerrnann liegt insoweit vorn Ergebnis her auf einer Linie mit Heck; abgelehnt werden die Stellungnahmen beider allerdings ohne eigene nähere Begründung allein unter Hinweis auf den angeblich eindeutigen Wortlaut von Grunsky, S. 93.

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4. Bezug von § 879 Abs. 1 und 2 zu §§ 873 ff BGB

a) Ordnung der Prinzipien Im nachfolgenden ersten Teilabschnitt einer übergreifenden systematischteleologischen Betrachtung soll nach dem Bezug des Rangrechts zu den allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken gefragt werden. Bereits anläßlich der Untersuchung der Entstehungsgeschichte wurden die einschlägigen Materialien zur Herleitung von Rückschlüssen auf die Intention des Gesetzgebers im Rahmen der §§ 879 ff BGB herangezogen. An dieser Stelle soll die Entstehungsgeschichte noch einmal zur Erläuterung dienen, zumal kein Lehrbuch die einschlägigen Grundzüge klarer darzustellen vermag. Eine zentrale Bedeutung kommt im Sachenrecht dessen wichtigstem Rechtsgeschäft, nämlich dem dinglichen Vertrag zu. Als "wirkliche Willenseinigung" über einen bestimmten rechtlichen Erfolg ist er in allen Fällen erforderlich, in welchen durch Rechtsgeschäft eine Sache oder ein Recht an einer solchen von einem anderen erworben werden soll1B4. Auf der älteren Rechtsentwicklung beruht nun eine grundlegende dogmatische Gabelung. Im Gegensatz zum römischen Recht spielt im deutschen Recht der Unterschied zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen seit alters her bis zur Gegenwart eine wichtige Rolle tss, woraus sich auch im Rahmen der nachfolgenden Untersuchungen die allgemeine Untauglichkeit einer dogmatisch-vergleichenden Betrachtung von (Rang-)Regelungen im Bereich beweglicher Sachen ergibt: Die Bucheinrichtung als Grundlage des Immobilienrechts prägt in Verbindung mit den sie betreffenden Normierungen ein sachenrechtliches Institut sui generis mit der Folge, daß außerhalb etwa der allgemeinen Regeln der Vertragslehre im Rahmen der dinglichen Einigung oder des Abstraktionsgrundsatzes kein Raum für fruchtbringende Vergleichsüberlegungen verbleibt. Parallele Ausgestaltungen wie gutgläubiger Erwerb oder Rechte an Sachen ändern angesichts der Besonderheiten des Buchsystems hieran nichts. Als mindestens nicht weiterführend ist daher schon im Ansatz auch der Hinweis von Heckt86 auf die den Altersvorzug des Fahrnispfandes regelnde Vorschrift des § 1209 BGB zu werten. Heck sieht durch die einschlägigen Materialien seine Theorie der Geltung des Altersvorzuges bestätigt, übersieht aber dabei, daß ein derartiger Rückschluß grundlegenden Bedenken begegnet. Diese folgen ohne weiteres aus der so grundlegend funktional abweichenden Systematik der Bucheinrichtung. Vgl. Mot. lll, S. 6 ff (Mugdan Bd. III, S. 4 f). Zu Einzelheiten und zu geschichtlichen Hintergründen vgl. etwa die Nachw. bei Mot. III, S. 9 (Mugdan Bd. III, S. 5). 186 S. 498, Fußn. 3. 184 185

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§ 1209 BGB weist überdies eine strukturelle Ähnlichkeit mit dem unten noch zu behandelnden§ 879 Abs. 2 BGB auf, soweit die "Zeit der Bestellung für den Rang auch dann maßgebend" erklärt wird, wenn das Pfandrecht "für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt ist" : Auch hier fehlt letztlich abgesehen von dieser Sonderregelung eine dogmatische Ausgangseinordnung als solche. Ähnliche Streitfragen bestehen daher bis heute auch hier zur grundsätzlichen Rolle der dinglichen Einigungis7. Von grundlegender Bedeutung sind nunmehr die gesetzlich im einzelnen ausgestalteten Konsequenzen der zentralen Ausgangspunkte des dinglichen Vertrages und der Bucheinrichtung. Die verschiedenen Grundbuchprinzipien sind, wie bereits erwähnt, trotzvereinzelter terminologischer Verschiedenheiten, inhaltlich übereinstimmend anerkannt und bieten keinen Raum für grundlegende Streitfragen. Als wichtig wird es sich jedoch noch erweisen, eine Ordnung innerhalb dieser Prinzipien aufzuzeigen. Ausgesondert sei hierbei zunächst das in den Motiven noch sinnvollerweise so genannte "Legalitätsprinzip". Es soll durch Verpflichtung der Buchbehörden, Eintragungen nur bei Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen vorzunehmen, gewährleisten, daß eine Gefährdung erworbener Rechte auf das geringstmögliche Maß beschränkt wirdl88. Besonders hervorzuheben ist dann die funktionelle Verschiedenheit und Bedeutungsgleichwertigkeit der verbleibenden Grundmaximen, nämlich des "Eintragungs"- und des "Publizitäts"-Prinzipes. Daß ersterem eine eigenständige wichtige Bedeutung beikommt, wird oft verkannt, an vielen Stellen der Materialien aber immer wieder zutreffend hervorgehoben. So soll das Eintragungsprinzip schon Unklarheiten oder Irrtümern zwischen den ursprünglich Beteiligten über die an einem Grundstück bestehenden Rechte vorbeugen und hierdurch dem Immobilienverkehr eine sichere Grundlage verschaffeniB9. Neben dem Hauptzweck der Grundbucheinrichtung, nämlich der Feststellung der an den Grundstükken bestehenden Rechte, ist auch die Vermutungswirkung gern. § 891 BGB hervorzuheben und streng vom Erwerb kraft öffentlichen Glaubens (§ 892 BGB) zu unterscheiden. Vom Zweck des Eintragungsprinzipes mitumfaßt ist mithin auch, daß derjenige, welcher auf den Inhalt der Eintragung sich beruft, eines Beweises der Richtigkeit desselben enthoben isti9o. Eine gewisse Prinzipienverknüpfung ist dabei darin zu sehen, daß das Eintragungsprinzip, zusätzlich abgesichert durch das Legalitätsprinzip, die Gefahren aufgrund des Publizitätsprinzips auf ein Minimum herabsetzt 191• Das Publizitätsprinzip als sol187 Vgl. nur etwa die Nachw. bei Palandt-Bassenge, § 1209 Anm. 1)a), Westermann, § 131, c. 188 Vgl. hierzu sowie zum nachfolgenden grundlegend Mot. III, S. 17, 21 (Mugdan Bd. III, S. 10, 12). 189 Vgl. ausdrücklich etwa Mot. III, S. 161 (Mugdan Bd. III, S. 89). 190 Vgl. Mot. III, S. 153 ff (Mugdan Bd. III, S. 85). 191 Siehe nur Mot. III, S. 17 und 20 (Mugdan Bd. lll, S. 9 ff).

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ches hingegen legt dem Grundbuch publicam fidem bei und schützt somit den Dritterwerber wie letztlich den gesamten Rechtsverkehr durch Verbürgung der nötigen Rechtssicherheitl92. Hält man somit die Funktionsvielfalt des Grundbuchsystems noch einmal fest, so ergibt sich als Ausgangspunkt im gesamten Sachenrecht die absolute Macht des jeweils dinglichen Berechtigten. Im Immobiliarsachenrecht wird dem dinglichen Vertrag als zentralem Rechtsgeschäft die Notwendigkeit der übereinstimmenden Eintragung "aufgesetzt", wobei zwischen den Positionen der unmittelbar an einem bestimmten Verfügungsgeschäft Beteiligten und des auf den Inhalt des Grundbuchs vertrauenden Dritterwerbers streng zu unterscheiden ist. Ersteren wird die Möglichkeit genommen, völlig formlos zu verfügen; dafür garantiert ihnen die entsprechende Eintragung, daß sie sich untereinander sowie gegenüber Dritten jederzeit auf den klar festgestellten Rechtszustand berufen können. Letzterer kann unbesorgt auf den Inhalt des Grundbuchs vertrauen. Dazwischen steht das Instrumentarium der Grundbuchberichtigung, welches unter den jeweiligen Voraussetzungen Berichtigungsansprüche gibt oder ein Tätigwerden von Amts wegen vorsieht. Vor diesem Hintergrund nimmt die Frage nach der Rangeinordnung bereits konkretere Formen an. So drängen sich Zweifel dahingehend auf, ob das so klare, wohldurchdachte und bewährte Gesamtprinzip, das Einigung und Eintragung erfordert, andererseits den Gutgläubigen im Vertrauen auf den Inhalt des Grundbuchs schützt, gerade bei der bedeutenden Größe "Rang" außer Kraft gesetzt sein sollte. Schwer einzusehen ist weiterhin, warum gerade im Fall des§ 879 Abs. 1, Satz 1 und 2 BGB der jeweils Berechtigte vom beherrschenden Einfluß durch den nötigen Aktiveinsatz eines Willensmomentes ausgeschlossen sein soll. b) Prinzipienbezug des Ranges Fügt man vom Standpunkt des einigungsabhängigen Skriptursystems aus den Rang systemkonform in das Grundstücksrecht ein, so kommt es nicht zu der vorerwähnten Prinzipiendiskrepanz. Übereinstimmend mit der herkömmlichen Lehre wird auch hier anerkannt, daß ein bestimmter Rang ebenso wie ein Recht allein aufgrund der Einigung ohne entsprechende Eintragung nicht entstehen kann. Im übrigen aber gilt es, die Einzelfälle unter strenger Beachtung des richtig verstandenen Skriptursystems zu erfassen. Ob es sich um Fehldatierung oder einen Verstoß innerhalb einer Abteilung handelt - auszugehen ist stets von dem zeitlich zuerst eingetragenen Recht. Skripturausschnitt und -bezug müs192 Aufgrund dieser Selbständigkeit erscheint es daher als mindestens ungenau, wenn etwa Frank, S. 29, erklärt, das materielle Konsensprinzip trete dem formellen als das plus dem minus gegenüber.

s•

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sendie der Einigung entsprechende Rangstelle ausweisen. Das dann eingetragene Recht muß hinsichtlich der Rangstelle sowohl seinerseits die entsprechende Einigung mit dem Berechtigten aufweisen, als es auch bei Vermeidung der Grundbuchunrichtigkeit nicht eine Veränderung der Rangeintragung im weiteren Sinn am alten Recht ohne entsprechend nötige Einigung bewirken darf. Bei einem Verstoß nur gegen das Erledigungsgebot des§ 17 GBO sind diese Prüfungsansätze parallel heranzuziehenl93. Die herkömmlichen Stellungnahmen können demgegenüber nicht umhin, ausgehend von der Bejahung des Ausgangspunktes der "formellen Rechtskraft" die Prinzipiendiskrepanz zu erfassen und zu begründen, sofern sie sich nicht ohnehin mit einem Hinweis auf den angeblich eindeutigen Wortlaut des § 879 BGB begnügen. So erklärt das OLG Hamburg194, das stets und allein die räumliche Aufeinanderfolge der Eintragungen innerhalb einer Abteilung ungeachtet weiterer Umstände über das Rangverhältnis entscheiden lassen will, ohne einen Blick auf die umliegende Systematik, das Grundbuch könne bei einem Verfahrensverstoß nicht unrichtig sein, weil das materielle Recht nicht etwa vorschreibe, daß die Eintragungen auf den Zeitpunkt des Eingehens der verschiedenen Anträge zurückzubeziehen seien. Symptomatisch für so viele Stellungnahmen wägt man zwischen "formeller Rechtskraft" und Altersvorzug ab, ohne die wichtige dritte Möglichkeit, nämlich die systemkonforme Einordnung in das sachenrechtliche Grundprinzip von Einigung und Eintragung anzusprechen. Als repräsentativ für viele Darstellungen kann auch diejenige von Wieacker195, der immerhin im Anschluß an Heck eine strenge "formelle Rechtskraft" der Eintragung gern. § 879 Abs. 1 BGB ablehnt, herangezogen werden. Zunächst findet sich eine klare Übersicht über die Grundsätze des rechtsgeschäftlichen Liegenschaftsverkehrs, die insbesondere den beherrschenden Grundsatz der Erkennbarkeit, wonach zu dem begründenden Rechtsgeschäft ein äußerer Vorgang hinzutreten muß, sowie die grundlegenden Unterschiede zum Fahrnisrecht deutlich herausstellt. Ungenau wird es jedoch sodann als "weitere Folge des Erkennbarkeitsgrundsatzes" bezeichnet, daß die Rangordnung der Liegenschaftsrechte an die Eintragung im Grundbuch anknüpfen müsse. Erkennbar müsse der Eintragungsaltersvorzug sein, zumal ein einmal weggegebener Anteil der Grundstücksnutzung nicht noch einmal einem späteren Erwerber zugewiesen werden könne. Dem ist entgegenzuhalten, daß insbesondere die nicht mögliche mehrfache Verfügung keine Besonderheit des Rangrechts ist. So kann der Grundstückseigentümer nur einmal wirksam sein Eigentum übertragen. Dies geschieht 193 194 195

Vgl. zu Einzelheiten unten , S. 103 ff. OLGZ 45, 86 (22. 4. 1924), S. 87. S. 112 f und 116 f .

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durch Einigung und Eintragung. Auch hier behauptet niemand, eine zufällig eingetragene Eigentumsübertragung müsse aufgrund des Erkennbarkeitsgrundsatzes konstitutiv wirken; vielmehr ist eben nachallgemeinen Regeln zu unterscheiden zwischen den unmittelbar Beteiligten und einem gutgläubigen dritten Erwerber. Röwer196 sieht den ausschließlichen Zweck des § 879 Abs. 1 BGB und der Anordnung der "formellen Rechtskraft" darin , eine Fehlerquelle für das Grundbuch zu schließen, da Buchstand und materielle Rechtslage zur notwendigen Übereinstimmung gebracht würden. Es handelt sich hier jedoch ebenfalls um eine beweisbedürftige Behauptung, für deren Richtigkeit nichts vorgetragen, letztlich auch nichts ersichtlich ist. Insbesondere gilt auch hier die Frage, warum aus der Masse der Fehlerquellen, die bewußt zugunsten des Gesamtsystems in Kauf genommen wurden, gerade willkürlich der Fall einer Rangeintragung ohne entsprechende Einigung herausgenommen werden sollte. Richtig ist, wie häufig erwähnt wird, daß ein Rechtserwerber ohne Einblick in weitere Unterlagen allein aus dem Grundbuch den Rang ersehen können soll und § 879 BGB dies auch mitbewirke197. Dies steht aber als Nebeneffekt nicht im Widerspruch zur hier vertretenen Ansicht, welche die Entstehungsund Veränderungsvoraussetzungen des Ranges systemkonform behandeln will. Ungenau hingewiesen wird vereinzelt auf die Grundbuchwahrheit und -klarheit. Erwähnt sei etwa die Aussage Lents198, wonach der Zweck des§ 879 BGB offensichtlich darin bestehe, daß die Rangordnung aus dem Grundbuch ersichtlich sein soll; dies entspreche dem im Sachenrecht überall spürbaren Streben nach Klarheit und Erkennbarkeit der dinglichen Rechtslage; so würden eindeutige und leicht ersichtliche Verhältnisse geschaffen. Ebensowenig weiterführend erscheint die im übrigen nicht begründete Aussage Westermanns199, wonach sich§ 879 BGB aus der Notwendigkeit einer objektiv wirkenden Rangbestimmung, die ohne Rücksicht auf den Parteienwillen das Verhältnis zwischen mehreren Rechtenamselben Grundstück bestimmt, erklären soll. Diese Argumentation führt jedoch dazu, daß die am Geschäft Beteiligten, die einen bestimmten Rang vereinbaren und einen anderen aufgrund Versehens des Grundbuchamtes vorfinden, zunächst unfreiwilliges "Opfer" der angeblich gerade auch ihretwegen so bedeutenden "Klarheit und Erkennbar196 NJW 1957, 177; ähnlich bereits Lent, SJZ 1950, 916 und Schumacher, S. 35 ff mit ungenauer Prinzipiendarstellung ("Durchbrechung des Öffentlichkeitsgrundsatzes"). 197 Vgl. etwa Lent, NJW 1957, 178. 198 NJW 1957, 178. 199 JZ 1956, 656.

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keit" werden. Der dritte Erwerber könnte ohnehin nach allgemeinen Regeln auf den Grundbuchinhalt vertrauen; aus seiner Sicht ist insbesondere die Anordnung einer "formellen Rechtskraft" nicht geboten. Schließlich fragt sich, warum zugunsten einer derart überschießend interpretierten "Klarheit und Erkennbarkeit" gerade wieder nur in einem kleinen Ausschnitt der sachenrechtliehen Verfügungen das so komplexe Gesamtsystem von Einigung und Eintragung mit seinen bewußt in Kauf genommenen Divergenz- und Grundbuchunrichtkeitsfällen verlassen werden sollte. Gründe hierfür sind nicht ersichtlich. c) Die Auffassung von Heck

Hervorzuheben ist die völlig abweichende, bis heute allerdings durchweg nicht anerkannte Lehre von Heck. Heck stellt die grundsätzliche Frage, ob § 879 Abs. 1 BGB eine "materiellrechtliche" Regelung des Ranges enthält, oder ob in dieser Vorschrift lediglich die Frage geregelt sein soll, was im Rahmen des § 892 BGB hinsichtlich des Ranges als Inhalt des Grundbuchs zu gelten hat. Heck spricht sich, wie bereits erwähnt, für die letztgenannte Variante aus und zieht hierfür vornehmlich Wortlaut und Entstehungsgeschichte heran. Zurratio legis findet sich nur der am Beispiel einer Fehldatierung näher erläuterte Hinweis darauf, wie viel zweckentsprechender die Annahme der Grundbuchunrichtigkeit wäre2oo. Die Intention dieser Lehre geht dahin, losgelöst vom Einzelfall die grundsätzliche Frage nach der Rangeinordnung in aller Deutlichkeit auszusprechen und die herkömmliche Diskussion aus einer gewissen "dogmatischen Lethargie" aufzurütteln. In der Tat wurde eine nachvollziehbare globale dogmatische Lösung mit wesentlich befriedigenderen Einzelergebnissen entwickelt. Die Gründe dafür, daß dieser Vorstoß im allgemeinen ohne Anklang blieb, werden mit darin zu suchen sein, daß sich trotz Ansatzes an der richtigen Stelle bereits die Ausgangsfragestellungen z. T. ungenau darstellen. Heck bezeichnet die herkömmliche Lehre als "materiellrechtliche" (weil rechtsschaffende) Auffassung und stellt ihr als einzige Alternative seine neue Deutung nach dem "System des öffentlichen Glaubens" gegenüber, wonach zwischen den unmittelbar Beteiligten allein der Altersvorzug, im übrigen § 892 BGB nach allgemeinen Regeln entscheiden soll. In terminologischer Hinsicht ist klarzustellen, daß Heck die von ihm so genannte "materielle Auslegung" mit der Bejahung der "formellen Rechtskraft" verknüpft. Daß § 879 BGB eine materielle im Gegensatz zu einer formell-verfahrensrechtlichen Regelung enthält, ergibt sich bereits aufgrund 200

S. 497; beiläufig im Ergebnis zustimmend Wieacker, S. 117.

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seiner Stellung im BGB. Gerade auch die hier vertretene systemkonforme Rangeinordnung bildet aber ebenfalls eine derartige "materielle Auffassung". Danach käme der Vorschrift der materiell-rechtliche Aussagegehalt bei, wonach erklärt wird, was im einzelnen wie eingetragen sein muß, damit die erforderliche Kongruenz von Willensmoment und Skripturergebnis vorliegt. Vergegenwärtigt man sich die Dualität von Eintragungs- und Publizitätsprinzip, so erhellt, daß Heck zwar zutreffend das Curiosum "formelle Rechtskraft" ablehnt, an dessen Stelle aber ein ebenfalls zumindest ungenau bezeichnetes Alternativsystem stellt: Das so häufig betonte System des öffentlichen Glaubens als solches gibt es nicht. Wie bereits aufgezeigt wurde, stellt die Publizitätsmaxime vielmehr nur einen selbständigen Teilausschnitt des Gesamtsystems gern. §§ 873 ff BGB dar, welches seinerseits gerade von der Dualität von Eintragungs- und Publizitätsprinzip bestimmt wird. Demgemäß muß die entscheidende Fragestellung lauten: Unterliegt der Rang dem allgemeinen Eintragungs- und Publizitätsprinzip oder nicht? Demgegenüber darf nicht eine Aufspaltung erfolgen und überdies dem Systemausschnitt des öffentlichen Glaubens der Altersvorzug als einzige weitere Alternative an die Seite gestellt werden. Daß die teleologisch-systematische Argumentation Hecks ebenso ohne Anklang blieb20I, wie seine bereits erwähnte Interpretation von Wortlaut und Entstehungsgeschichte, mag mit auf den Umstand zurückzuführen sein, daß alle diesbezüglichen Überlegungen zu sehr auf das "System des öffentlichen Glaubens" fixiert waren. Freilich verzichtet die ablehnende Kritik an Heck regelmäßig darauf, seinem beachtlichen systematischen Argumentationsaufwand einen adäquaten eigenen gegenüberzustellen202. d) § 879 Abs. 2 BGB § 879 Abs. 2 BGB erklärt die Eintragung für das Rangverhältnis auch dann für maßgeblich, wenn die nach§ 873 BGB zum Erwerbe des Rechtes erforderliche Einigung erst nach der Eintragung zustande gekommen ist. 201 Auch der, soweit ersichtlich, einzige Befürworter des Ansatzes von Heck, Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 12 f, beschränkt sich insoweit auf den allgemein gehaltenen Hinweis auf die "bessere Gesetzestreue" und die Lieferung konsequenter Begründungen für die auch von der hM für gerecht und billig gehaltenen Ergebnisse aufgrund dieser Theorie. 202 So spricht etwa J. v. Gierke, 3. Aufl., S. 50, scharf ablehnend von einer überaus gekünstelten Theorie, die nicht mit der Entstehungsgeschichte harmoniere (ohne Gründe); Zweck des Gesetzes sei, daß sich der Rangklipp und klar aus dem Grundbuch ergeben solle; das sei allein "praktisch"; hier ist anzumerken, daß eine intensive Auseinandersetzung mit den Gedanken von Heck wohl nicht stattgefunden hat; festzuhalten ist, daß gerade auch der Gesetzeszweck ohne Blick auf das systematische Umfeld ohnehin nicht sinnvoll angegangen werden kann; vgl. auch etwa die ihrerseits nicht überzeugende Kritik von Kleinbach, S. 153 ff.

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Schon in den Materialien ist allein von der beabsichtigten Klarstellung die Rede, wonach die der Eintragung zeitlich nachfolgende Willenseinigung der Parteien an der Rangbestimmung nach den sonstigen Regeln nichts ändern solle203. Zu erwähnen ist dabei insbesondere, daß ursprünglich die sinnvollere Stellung dieses Absatzesam Ende des heutigen§ 879 BGB vorgesehen war2o4. Den Materialien kann nicht entnommen werden, aus welchen Gründen es zur heutigen unglücklichen Stellung zwischen den eintTagungsrelevanten und daher zusammengehörenden Absätzen 1 und 3 kam. Aus Aufbau und Gewichtung der einschlägigen Verhandlungen kann jedoch geschlossen werden , daß mit den Absatzverschiebungen als solchen eine konkrete materiellrechtliche Zuordnungsaussage nicht beabsichtigt warzos. Während § 879 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine wirksame Eintragung voraussetzt, ist durch die Eintragung zunächst noch kein dingliches Recht entstanden, sofern die Einigung der Eintragung nachfolgt. Der insoweit klare Wortlaut des § 879 Abs. 2 BGB stellt ausdrücklich auf die zum Erwerb des Rechts erforderliche Einigung ab. Die Vorschrift will somit allein die rangmäßige Irrelevanz etwa der Fälle einer nachträglichen Genehmigung einer schwebend unwirksamen Einigung oder der Nachholung einer nichtigen Einigung zum Ausdruck bringen206. Sie schweigt im übrigen zur Frage, wie der Rang ansonsten im einzelnen zustande kommt. Dies wird auch von den Vertretern der "formellen Rechtskraft" nicht in Zweifel gezogen. Wie bereits aufgezeigt wurde207, verweisen viele Stellungnahmen zur Begründung der "formellen Rechtskraft" der Rangeintragung auf den Satz "prior tempore". § 879 Abs. 2 muß jedoch gerade auch diese Argumentation in Frage stellen. Der Aussagegehalt dieser Vorschrift kann sich nämlich einerseits nicht darin erschöpfen, auf die generell erforderliche Kongruenz von Einigung und Eintragung als Entstehungsvoraussetzungen des Rechtes als solchen hinzuweisen. Dies ergibt sich bereits aus§§ 873 ff BGB. Würde andererseits § 879 Abs. 1 BGB die "formelle Rechtskraft" der Rangeintragung anordnen und diese auch etwa auf die Extremfälle nachweislicher Fehldatierungen und dergl. erstrecken, so wäre § 879 Abs. 2 BGB nicht nur sinnlos, sondern darüberhinaus widersprüchlich. Selbstwenn man mit den Materialienzog der Vgl. nur Prot. III S. 91 (Mugdan Bd. III, S. 550). Vgl. Beratung-Sachenrecht I, S. 299 f und Mugdan Bd. III, S. XI. 2os Vgl. die vorgenannten Fundstellen sowie zuletzt die Denkschrift bei Mugdan Bd. Ill, S. 968 f, die im Sinne des vorstehend Gesagten die heutigen Abs. 1 und 3 zusammenhängend erläutert um schließlich unabhängig hiervon auf die ausdrückliche Klarstellung des Abs. 2 "zur Vermeidung von Zweifeln" hinzuweisen. 206 Vgl. etwa die Nachw. bei Palandt~Bassenge, § 879 Anm. 4) , für die erst später nachfolgende Einigung BGH NJW 1974, 1651 (28. 6. 1974), sowie für die Fälle einer Neuvornahme und einer nachträglichen Genehmigung der Einigung KG HRR 1932 Nr. 1823 (30. 6. 1932); hinsichtlich einer nichtigen Einigung abw. Güthe , JW 1912, 612. 201 Vgl. oben , S. 52 ff. 203

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Vorschrift des § 879 Abs. 2 BGB nur eine Klarstellungsfunktion beimißt, so bestätigt sie mittelbar das Regelerfordernis der Kongruenz von Rechtseintragung und Einigung, indem sie nur die zeitliche Reihenfolge für irrelevant erklärt. Wollte man demgegenüber aus dem Satz "prior tempore" i.V.m. dem Wortlaut des § 879 Abs. 1 BGB eine insoweit einigungsunabhängige, stets rangschaffende Eintragung ableiten, so wäre dies mit § 879 Abs. 2 BGB nicht in Einklang zu bringen. Ein abweichender Aussagegehalt wird, soweit ersichtlich, allein von Heck209 der Vorschrift des § 879 Abs. 2 BGB beigemessen. Auch hier bezeichnet Heck die herkömmliche Ansicht als die "materiellrechtliche Auffassung" und stellt ihr seine entgegenstehende Deutung gegenüber, wonach nur im Rahmen des§ 892 BGB sich für den ErwerberderRang gern.§ 879 Abs. 1 auch dann bestimmen solle, wenn ihm die erst nach der Eintragung erfolgte Einigung bekannt war. Heck räumt ein, daß die herkömmliche Interpretation insoweit zu richtigen Ergebnissen führt, erklärt dann aber, eine "so weitgehende Bewertung des Prinzips der festen Stelle" könne mit Blick auf die Materialien nicht angenommen werden. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Materialien210 die von Heck abgelehnte "materielle Auslegung" bestätigen; danach soll es die Rangordnung ausdrücklich nicht berühren, wenn die Willenseinigung der Parteien über ein voreingetragenes Recht erst nach der Eintragung der nachstehenden Post erfolgt. Im übrigen kann von einer "Überbewertung des Prinzips der festen Stelle" dann nicht gesprochen werden, wenn man das hier vertretene Verständnis des einigungsabhängigen Skriptursystems zugrundelegt. Danach richten sich Rang und Recht gerade ohne Prinzipienabweichung nach den Regeln von übereinstimmender Eintragung und Einigung211. e) Einigung und Eintragung bei Recht und Rang Die herkömmliche Lehre steht ausgehend von der Bejahung der "formellen Rechtskraft" der Eintragung zwangsläufig vor der Folgeaufgabe, diese in das übrige System einzuordnen. Wie problematisch dies sein muß, zeigt sich insbesondere daran, wie versucht wird , die Schnittstelle zu überbrücken , die sich daraus ergibt, daß am Geltungsbereich der §§ 873, 875 und 877 BGB für das Recht als solches auch§ 879 BGB nichts zu ändern vermag2I2. Vgl. Prot. III, S. 91 (Mugdan Bd. III, S. 550). s. 499. 21o Vgl. Prot. III, S. 91 (Mugdan Bd. III, S. 550). 211 Abgelehnt wird diese "Durchbrechung des Grundsatzes des öffentlichen Glaubens" u. a. von Grunsky, S. 93 und Dettmar, S. 230. 2os 209

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aa) Erfordert der Rang grundsätzlich eine Einigung? Die Frage, ob der Rang grundsätzlich eine Einigung erfordert, ist zunächst streng von der Frage zu unterscheiden, unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer Einigung bejaht werden kann. Der diesbezüglichen Problematik ist daher ein eigener Abschnitt gewidmet213. Geht man von dem hier vertretenen Standpunkt der systemkonformen Einordnung der Größe "Rang" aus, so ist die dingliche Einigung als Rangvoraussetzung grundsätzlich zu bejahen. Ein bestimmter Rang kann ebenso wie ein Recht weder allein aufgrund einer Eintragung noch aufgrund einer Einigung entstehen oder verändert werden. Demgegenüber begnügt sich der überwiegende Teil der Stellungnahmen mit dem Hinweis, wegen der "formellen Rechtskraft" der Eintragung komme es für den Rang jedenfalls im Bereich des § 879 Abs. 1 BGB auf eine Einigung ohnehin nicht an214. Von den Stellungnahmen, die sich der Frage detaillierter annehmen, sei zunächst diejenige von Breit215 erwähnt. Danach richtet sich der Rang grundsätzlich nach dem Altersvorzug. Das Rangverhältnis habe keine dingliche Wirkung, sondern begründe nur Schuldverhältnisse und Verdrängungsansprüche der Vorrangberrechtigten gegen die Nachranggläubiger für den Fall der Zwangsversteigerung. Im übrigen sei allein der Wille des Eigentümers entscheidend; im Gegensatz zur "Sonderbestimmung" durch den Eigentümer im Fall des § 879 Abs. 3 BGB regele Abs. 1 die kraft Gesetzes vermutete Bestimmung des Eigentümers; wegen grundsätzlich unnötiger Rangeinigung könne bei deren Fehlen das Grundbuch aus diesem Grunde niemals unrichtig werden216. Diese Ansicht, die zu Recht keine Anhänger gefunden hat, unterscheidet sich jedenfalls hinsichtlich des Systembruches nicht von der Annahme einer "formellen Rechtskraft". Breit will hinsichtlich der Rangbestimmung von einer "Rechtshandlung", nicht aber von einer Verfügung im Rechtssinne seitens des Eigentümers ausgehen, zumal Rechte gegen ihn selbst weder begrün212 Dieser Ausgangspunkt ist allgemein anerkannt; vgl. ausdrücklich etwa Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 63 mwN. 213 Siehe S. 93 ff. 214 Vgl. etwa Staudinger-Kutter, 12. Auf!.,§ 879 Rz. 25 sowie die Nachw. oben, S. 6 f; im Ansatz zutreffend zeigte bereits Frank, S. 42 ff, auf, daß das BGB rechtsschaffende Grunducheintragungen i.S.d. "formalen Rechtskraft" nicht kennt; hinsichtlich des Ranges wird dann lediglich auf die Regelung des§ 879 Abs. 2 BGB, nicht aber auf die hier zu behandelnden Divergenzfälle eingegangen . 215 S. 10 f , 29 f, 57; kritisch hierzu und insbesondere zu Breits Lösung rechnerischer Verteilungsprobleme Mügel, DJZ 1929, 404 f . 216 Vgl. insbesondere S. 29 und 31.

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det noch verändert oder zum Erlöschen gebracht würden; vielmehr handele es sich um einen Fall ähnlich dem des§ 317 BGB, wenn die Bestimmung der Leistung eines Schuldners gegenüber einem Gläubiger einem Dritten eingeräumt werde217 . Die Argumentation krankt daran , daß sie die Rangfunktionen allein nach deren Entfaltung in der Verwertungsphase beurteilt. Unberücksichtigt bleibt dabei stets der andere wichtige Aspekt der gesetzlich vorgegebenen Größe "Rang" als ursprünglich vom Eigentümer, dann vom jeweiligen Berechtigten innezuhabendes, zu behaltendes oder wegzugebendes selbständiges Verfügungsobjekt. Das Gesamtsystem mit den Möglichkeiten der Rangänderung und des Rangvorbehaltes wäre hierbei nicht in den Griff zu bekommen. Zwar scheint Breit eine einheitliche systematische Linie insofern zu entwickeln, als er auch diesen Instituten das Wesen der Dinglichkeit abspricht und rein schuldrechtliche Ausgestaltungen konstruiert. Dabei leiden aber die jeweiligen zugehörigen Begründungen ihrerseits daran, daß sie nur auf die unrichtige Ausgangsaussage Bezug nehmen. So erklärt Breit etwa: "Ist der Rang nicht dinglich, kann es ein vorbehaltener gleichfalls nicht sein; die Eintragung im Grundbuche gewährleistet vielmehr die Bindung jedes späteren Erwerbers"218. Daß Breit den Beweis für seine abweichende Theorie nicht erbracht hat, wurde bereits von Grunsky2I9 zutreffend nachgewiesen. Dieser bejaht sowohl die Anordnung der "formellen Rechtskraft" der Eintragung in § 879 BGB als auch die grundsätzliche Geltung des Systems von Einigung und Eintragung im Bereich des Ranges. Das Gesetz unterstelle dabei unwiderlegbar das Vorliegen einer Einigung der Parteien auf die bereiteste Stelle. Dem ist entgegenzuhalten, daß dem systemfremden Ausgangspunkt lediglich ein anderer Name verliehen wird. Die Fiktion wirkt im Ergebnis nicht anders als die generelle Negation der Beachtlichkeit des Willensmomentes. Auch für sie gilt nach obigen Ausführungen, daß dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte ein diese Ansicht bestätigender Anhaltspunkt nicht entnommen werden kann. Auch hier bleibt überdies die Frage unbeantwortet, warum anstelle der sonst vorgeschriebenen Kongruenz zwischen tatsächlicher Einigung und Eintragungsergebois ausnahmsweise die Eintragung mit fiktiver Einigung entscheidend sein soll. Ein systematisch einleuchtender Unterschied ist dabei jedoch nicht ersichtlich.

2l?

s. 28 f.

S. 82 f; ähnlich zur Rangänderung S. 63 f; zutreffend abgelehnt wird diese Auffassung zum Rangvorbehalt bereits von Grunsky, S. 80 f, insbesondere unter Hinweis darauf, daß dem Inhaber des betroffenen Rechtes dinglich jeder Einfluß auf die Ausübung des wirksamen Vorbehaltes genommen ist. 219 S. 93 f; ähnlich Dettmar, S. 197 f. 21 8

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bb) Einigungsverbund bei Recht und Rang Eine weitere, seit alters her intensiv behandelte Streitfrage bemüht sich darum, den Bezug zwischen der Einigung über die Rechtsbestellung als solche und der Einigung über den Rang zu durchleuchten. Dabei stehen sich zwei verschiedene Standpunkte gegenüber. Während nach der einen Ansicht zwei selbständige Einigungen220 vorliegen, handelt es sich nach anderer Auffassung um ein einheitliches Rechtsgeschäft221, ohne daß die entsprechenden Aussagen im Regelfall besonders begründet werden. Grunsky222 nimmt unter Hinweis auf den Rang als Teil des Rechtsinhaltes nur insgesamt eine Einigung an. Hierbei müßte jedoch schon im Rahmen der Frage nach der Inhaltszugehörigkeit eine bestimmte Vordefinition des "Inhaltes" als solchen vorgenommen werden. Weiterhin ergäbe sich aus einer Inhaltsbejahung in einem bestimmten Zusammenhang ohnehin nicht die zwingende Folge, daß deshalb nicht dennoch zwei selbständige Einigungen dann eben über jeweils einen Teil des Inhalts vorliegen könnten. Zutreffend weist Harms223 darauf hin, daß der Weg der herkömmlichen Lehre über prinzipielle Gesamtunwirksamkeit und Analogie zu § 139 BGB nicht zwingend ist. So könne konstitutiv die anfängliche Rangbestimmung ebenso wie eine spätere Rechtsänderung als akzidentielle Zusatzabrede aufgefaßt werden, die zur Rechtsbestellung hinzutrete, sie aber nicht in ihrer Wirksamkeit berühre. Man wird eine letztlich unangreifbare Entscheidung hierbei wohl schon deshalb nie treffen können, weil Wortlaut und Entstehungsgeschichte zwangsläufig auch hierüber keinen Aufschluß ergeben. Naheliegender erscheint es in der Tat, zwei selbständige Einigungen anzunehmen. Dies ergibt bereits ein vergleichender Blick auf§ 880 Abs. 2 BGB, welcher die isolierte rangbezogene Willensbetätigung immerhin ausdrücklich vorsieht. Außerdem ist daran zu 22o So u. a. Güthe, JW 1912, 615; grundsätzliche Unterscheidungen nehmen auch Kretzschmar, ZBIFG 18, 146 und Breit, S. 28 f vor, die aber entsprechend ihrer abweichenden Standpunkte hinsichtlich des Ranges nur einen Teil des Kausalgeschäftes bzw. die Eigentümerbestimmung annehmen. 221 So die überwiegende Meinung, vgl. etwa Enss, S. 14, Friedrich, Diss. , S. 49, LentSchwab § 14 II, Schmitten, S. 31, Grunsky, S. 94 mit umfangreichen Nachw.; von einem Teil des Rechtsbestellungsaktes bzw. der Einigung über die Rechtsentstehung spricht Westermann, § 81 III 2 und ders. in Schwerpunkte§ 14 111.2. 222 s. 94. 223 S. 252; freilich entwickelt auch Harms diesen Ansatz nicht zu den zutreffenden Konsquenzen fort, indem er nur die Zustimmung zu einer Rangänderung bei vorerst gern. § 879 Abs. 1 entstandenem Rang aus der Abrede ableitet; richtigerweise müßte die näherliegende Auswirkung der Einigungs- und Eintragungsdiskrepanz in Verbindung mit den Skripturausschnitten und -bezügen der einzelnen Rechte hinterfragt und Grundbuchunrichtigkeit angenommen werden.

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erinnern, daß rein äußerlich dem richtigerweise so zu bezeichnenden rangmäßigen Skripturausschnitt eines Rechtes bei zutreffendem Verständnis eine buchungstechnische Selbständigkeit beikommt, der eine ebenso selbständige, hierauf bezogene Einigung als partielle Willensbetätigung entsprechen soll. Demgegenüber kann es nicht genügen, auf die wirtschaftliche Bedeutung und somit den Rang als Maßstab des Wertes des Rechts hinzuweisen, woraus eine Untrennbarkeil der Einigungen zu folgern sei224. Es ist folglich von jedenfalls zwei selbständig erfaßbaren Momenten auszugehen, wobei es letztlich eine Geschmacksfrage bleibt, ob man hierzu die Konstruktion von zwei selbständigen Einigungen wählt oder von einer Einigung ausgeht, die dann aber zwei eigenständige Einigungsteile enthält. Dieser auf der ausdrücklichen gesetzlichen Vorgabe beruhenden Aufspaltung kann jedenfalls nicht ein allgemeiner Hinweis auf die praktischen Lebensverhältnisse entgegengehalten werden, wonach beide Einigungen bzw. Einigungsteile regelmäßig einheitlich erfolgen225. Die Entscheidung spielt im weiteren Prüfungsverlauf aber ohnehin keine bedeutende Rolle. Letztlich werden auch bereits in der herkömmlichen Lehre Konsequenzen gezogen, die jeweils zum gleichen Ergebnis führen. So führt man jeweils die Theorie der "formellen Rechtskraft" fort, indem man bei Bejahung von zwei selbständigen Einigungen die mangels Eintragung nicht wirksam gewordene rangbezogene Einigung für irrelevant erklärt und das Recht im übrigen mit dem gesetzlich angeordneten Rang versieht. Die andere Ansicht arbeitet mit § 139 BGB und fragt, ob der Rest wirksam bleiben soll. Da in der Regel ein schlechterrangiges Recht dem völligen Nichtentstehen eines Rechts vorgezogen wird, wird die Ausnahme zum RegelfalL Zutreffend weist in diesem Zusammenhang Grunsky226 darauf hin, daß von einer Teilnichtigkeit nicht gesprochen werden kann, da die Einigung über den Rang zwar mangels Eintragung nicht wirksam, dadurch aber auch nicht nichtig wird. Einer analogen Heranziehung des Rechtsgedankens stehen im übrigen aber Bedenken nicht entgegen. Auch nach der hier vertretenen Auffassung wird dem gesamten Fragenkomplex jedoch keine besondere Bedeutung beikommen. Aus den bereits genannten Gründen wird nicht zuletzt um einer klareren Darstellung willen im folgenden entgegen der überwiegenden Meinung von zwei selbständigen Einigungen ausgegangen.

224 So aber etwa Schmitten, S. 31; ähnlich Schumacher, S. 42 mit unzutreffender Behauptung, jede andere Annahme erscheine "gekünstelt". 225 So etwa Friedrich, Diss., S. 49 und Enss, S. 14 f. 226 S. 95 ; ebenso u. a. Harms, S. 252.

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cc) Teil- oder Gesamtunrichtigkeit des Grundbuchs Die herkömmliche Lehre nimmt (Gesamt-)Unrichtigkeit des Grundbuchs zutreffend nach allgemeinen Regeln dann an, wenn sie im Rahmen des Ausnahmefalles gern. § 139 BGB von einem mit abweichendem Rang nicht gewollten Recht ausgeht. Hier wäre ja ein Recht eingetragen, das als solches nicht von der dinglichen Einigung umfaßt ist. Eine davon zu unterscheidende Frage geht dahin, ob eine generelle Teilunrichtigkeit des Grundbuchs nur hinsichtlich des Ranges möglich und ggfls. zu bejahen ist, oder ob zunächst im Fall des § 879 Abs. 1 BGB das Grundbuch stets hin sichtlich des ganzen Rechtes unrichtig sein soll. Rahn227 als konsequenter Vertreter des Altersvorzugs erklärt bei Eintragung in eine Lücke oder bei Fehldatierung, es bestehe in diesen Fällen ein Zwiespalt zwischen Rangwirklichkeit und äußerlicher Rangdarstellung; das Grundbuch sei daher im Sinne der§§ 891 ff insoweit unrichtig. Grunsky228 betont demgegenüber, über die Bejahung der generellen Gesamtunrichtigkeit bestehe Einigkeit und beruft sich hierbei fälschlich auf Planck-Strecker. An zitierter Stelle229 findet sich jedoch die ausdrückliche Erklärung, daß bei Diskrepanz zwischen Einigung und Eintragung sehr wohl die Unwirksamkeit nur des widerspruchsvollen Teiles mit entsprechenden Konsequenzen für den Grundbuchberichtigungsanspruch anzunehmen sei. Grunsky begnügt sich im übrigen mit der Begründung, die einheitliche Unrichtigkeit ergebe sich daraus, daߧ 879 Abs. 1 BGB eine materiell-rechtliche Regelung enthalte. Diese Schlußfolgerung ist jedoch nicht einmal vom Standpunkt der "formellen Rechtskraft" aus verständlich. Ein derartiges einheitliches Schicksal ist weder dem Gesetz an irgendeiner Stelle zu entnehmen noch teleologisch zu begründen. Teilunrichtigkeit wird überdies nicht nur im übrigen Grundbuchrecht zutreffend allgemein anerkannt. Sie wird sogar von den Vertretern der "formellen Rechtskraft" vielfach bei falsch eingetragenem Rangvermerk bejaht230. Auch andere vereinzelte Begründungen zur Notwendigkeit einer einheitlichen Unrichtigkeit vermögen nicht zu überzeugen. Lange231 will die Gesamt-

221 228

BWNotZ 1958, 3 ff, 8.

s. 95.

§ 879 Anm. 6b. Vgl. etwa Palandt-Bassenge, § 879 Anm. 5)a), Staudinger-Kutter, 12. Auf!., § 879 Rz. 65 sowie Grunsky selbst zu dieser Frage, S. 98 oben; Grunsky könnte mit seinem Hinweis allein auf die materiellrechtliche Wirkung des § 879 Abs. 1 BGB eine unterschiedliche Auswirkung auf Teil- oder Gesamtunrichtigkeit des Grundbuchs als solche nicht erklären. 231 Gruch 73, 145, 147. 229

230

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unrichtigkeit mit stets abweichender Gesamteinigung begründen. Da ein bestimmtes Recht mit einer bestimmten Rangstelle gewollt sei, sei nach dem realen Willen der Parteien der gesamte Eintrag unrichtig, selbst wenn einzelne Teile desselben mit einzelnen Teilen der Einigung übereinstimmen und selbst dann, wenn sich die Unrichtigkeit technisch durch Löschung eines Teiles der Buchung beseitigen ließe. Hier wird freilich die Begründung der Ausgangsthese durch eine Behauptung ersetzt, die ihrerseits beweisbedürftig wäre. Ein zwingender Grund für die Annahme einer Gesamteinigung und eines unteilbaren realen Willens ist jedoch nicht ersichtlich. Rechtliche Bedenken gegen eine Grundbuchunrichtigkeit werden häufig aus der Unrichtigkeitsdefinition hergeleitet. So erklärt Lent232, bei Nichtübereinstimmung von eingetragener mit vereinbarter Rangordnung sei eine Berichtigung in Richtung der vereinbarten Rangordnung ausgeschlossen, da letztere noch nicht bestehe, mithin erst durch Eintragung geschaffen werden müsse; es handele sich also nicht um eine (deklaratorische) Berichtigung, sondern um eine konstitutive Eintragung. Daß die Aussage in dieser Allgemeinheit nicht unwidersprochen bleiben kann, ergibt ein Blick auf das Zusammenspiel von Skripturausschnitt und -bezug. Folgender Fall möge dies zunächst veranschaulichen: Ein Recht ist mit einem bestimmten Rang eingetragen; es wird ein anderes Recht versehentlich vordatiert in der anderen Abteilung eingetragen; dieses Recht ist jedoch aus anderen Gründen schon als solches nicht entstanden, z. B. aufgrund einer Geisteskrankheit des Rechtsbestellers. Die Grundbuchunrichtigkeit ergibt sich hier ohne weiteres aus dem Umstand der Eintragung eines mangels wirksamer Einigung nicht entstandenen Rechtes. Durch Grundbuchberichtigung im Wege der Löschung des Rechtes erhält nun aber der Zurückgesetzte zugleich seinen ursprünglichen Rang wieder zurück. Allgemein anerkannt ist dabei, daß im Falle einer unrichtig eingetragenen Belastung gerade auch gleich- und nachstehenden Berechtigten der Anspruch gern. § 894 BGB zusteht, sofern ihr Rang beeinträchtigt wird233. Im Vergleich zum Beispiel von Lent kann man also hier nicht von einer konstitutiven Rangeintragung zugunsten des Zurückgesetzten sprechen. Bei gebotener Berücksichtigung des Skriptursystems liegt der Fall von Lent nun aber nicht anders. Es soll keinesfalls anstelle des falsch eingetragenen Ranges irgendein anderer, erst zustandekommender Rang eingetragen werden. Vielmehr wird dem zu Unrecht vorangesetzten durch Grundbuchberichtigung der überschießende Teil weggenommen, der verbleibende Rest ruht insoweit als "minus" bereits mit auf dem Grundstücksrecht; die "Aufwertung" des anderen Rechts ist dabei der Nebeneffekt, der zwar auch hier dann Übereinstimmung zwischen 232 233

SJZ 1950, 916. Vgl. etwa Palandt-Bassenge, § 894 Anm. 4)b) mwN.

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Einigung und Eintragung herbeiführt, deshalb aber nicht anstelle der grundsätzlichen Berichtigung nur eine konstitutive Veränderung schafft. Die zutreffende Antwort, wonach mithin nach einheitlichen Regeln sehr wohl Teilunrichtigkeit hinsichtlich des Ranges der Normalfall in Situationen der Diskrepanz von Einigung und Eintragung sein muß234, kann nur nachvollzogen werden, wenn man sich rein optisch von der räumlichen Stellung i. V.m. der Datenangabe als isoliertem Rechtseintragungsbestandteillöst. Wichtig ist wieder die rein technische Einordnung: Raumstelle, Datum oder Vermerk stellen insofern eintragungstechnisch völlig gleichwertige Verlautbarungsmodi dar, die in ihrer Summe pro Recht den Skripturausschnitt bilden, der mit dem restlichen Skriptursystem zu verbinden und nach der Leseregel des § 879 BGB zu entkodieren ist. Weniger Vorstellungsschwierigkeiten bereitete seit alters her der Rangvermerk als Eintragungs-"zusatz". Seine isolierte Unrichtigkeit war daher auch durchweg anerkannt. Nach richtiger Auffassung kann bei den anderen, insoweit nicht unterschiedlichen Verlautbarungen nichts anderes gelten. Es ist nach alledem grundsätzlich stets von der Möglichkeit der Grundbuchteilunrichtigkeit auch im Rahmen des§ 879 Abs. 1 BGB auszugehen. S. Systematik innerhalb der §§ 879 bis 881 BGB

a) Ausgangspunkt Zur Begründung der hier vertretenen Auffassung des rangbestimmenden einigungsabhängigen Skriptursystems wurde diese im bisherigen Verlauf der Untersuchung der herkömmlichen Lehre, namentlich der Ausgangsthese der "formellen Rechtskraft" und den z. T. bejahten Durchbrechungen zugunsten des Altersvorzuges gegenübergestellt. Nachdem aufgezeigt wurde , daß die herrschende Lehre aufgrund mehrdeutigen Gesetzeswortlauts und nicht ergiebiger Entstehungsgeschichte die Systemabweichung darlegen müßte, ist festzuhalten, daß die herkömmlichen Stellungnahmen, welche sich mit Fragen zum Verhältnis des § 879 Abs. 1 BGB zum sachenrechtliehen System der §§ 873 ff BGB befassen, nicht die Schnittstelle zwischen dem Einigungs- und Eintragungsgrundsatz und der "formellen Rechtskraft" zu überbrücken bzw. zu erklären vermögen. Demgegenüber wurden in dem diesbezüglichen Abschnitt der Untersuchung bereits mehrere Gesichtspunkte aufgezeigt, welche eine dogmatische Neuorientierung nahelegen. Auch die für die herkömmliche Lehre unlösbare Systemproblematik bei der Frage nach dem Verhältnis zwischen§ 879 Abs. 1, Satz 1 und 2 BGB wurde bereits aufgezeigt. 234 Zur zutreffenden Bejahung einer Teilunrichtigkeit in einem Irrtumsfall durch Flume, § 23 4 d, vgl. unten, S. 95 f.

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Im Rahmen der systematisch-teleologischen Interpretation bleibt nunmehr der Regelungszusammenhang der §§ 879 bis 881 BGB zu analysieren. Eine hierbei zwangsläufig nur schmale Diskussionsplattform resultiert aus dem bereits eingangs erwähnten Umstand, daß die Masse der Stellungnahmen den einzelnen Absätzen des Gesetzes folgend punktuelle Prüfungsstationen vornimmt, ohne dem übergreifenden Vergleich die gebotene Bedeutung beizumessen.

b) Allgemeine Deduktion von§§ 880 f zu§ 879 Abs. 1 BGB An dieser Stelle soll zunächst vom Ergebnis her eine Gegenüberstellung der beiden Extrempositionen resultierend aus den Standpunkten der herkömmlichen Lehre stattfinden. Von §§ 880, 881 BGB ist dabei sinnvollerweise sogleich gezielt diejenige Regelung anzuvisieren, deren Wortlaut am eindeutigsten und deren inhaltliche Aussage zumindest im Kern unumstritten ist. Es handelt sich hierbei um§ 880 Abs. 2, Satz 1, 1. Halbsatz BGB. Hier wird ausdrücklich erklärt, daß zu der gern. Abs. 1 grundsätzlich möglichen nachträglichen Rangänderung die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten und die Eintragung der Änderung in das Grundbuch erforderlich ist. Wortlaut und Inhalt erinnern an den Grundsatz des § 873 Abs. 1 BGB, wobei die Qualifizierung des Rangverhältnisses als selbständiges Verfügungsobjekt ausdrücklich vorausgesetzt wird. Die allgemeine Lehre erklärt daher auch zutreffend die immobiliarsachenrechtlichen Grundsätze für uneingeschränkt anwendbar. Namentlich eine Unrichtigkeit des Grundbuchs wird bejaht, soweit eine Rangänderungseintragung nicht von einer entsprechenden Einigung gedeckt ist235. Im Geltungsbereich des § 879 BGB sei der von der bisherigen Lehre entwickelte, dogmatisch gegensätzliche Extremfall des Abs. 1 herangezogen, wobei Abs. 3 zunächst ausgeklammert wird. Hier soll im Ergebnis eine Einigung nicht nötig, im Falle einer Abweichung von der Eintragung irrelevant sein; die Eintragung bzw. der Altersvorzug soll vielmehr stets die materielle Rechtslage sachenrechtlich insoweit irreparabel bestimmen. Hier muß sich jedoch die Frage aufdrängen, worin die Begründung für diese dogmatische Differenzierung zu sehen sein soll. § 880 BGB betrifft zunächst den Fallzweier bereits eingetragener Rechte, deren Rangverhältnis geändert werden soll. Die hM zählt zutreffend den Fall eines erst einzutragenden Rechtes mit Rang vor einem bereits eingetragenen hierher236. Selbst wenn letzteres nicht der Fall wäre , müßte gefragt werden, ob in dem Umstand, daß immerhin ein Recht bereits eingetragen sein muß , der 235 Vgl. etwa Planck-Strecker, § 880 Anm. li 2.c), RGRK-Augustin, § 880 Rz. 20 sowie die Nachw. oben, S. 25 f . 236 Vgl. oben, S. 25.

6 Jungwirth

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so grundlegende Differenzierungsanlaß liegen könnte. Einer derartigen Begründung wäre entgegenzuhalten, daß die Fälle einer Fehldatierung eines neu einzutragenden Rechts gerade auch den Fall des dann bejahten Zurücktretens eines alteingetragenen Rechtes hinter ein neueingetragenes betreffen. Man kann nun mit der einen Meinung das eingetragene Buchdatum oder auch mit der anderen Ansicht den tatsächlichen Eintragungszeitpunkt ausschlaggebend sein lassen - stets muß jedenfalls der in § 880 Abs. 2 BGB ausdrücklich normierte Grundsatz, wonach zu der gern. Abs. 1 grundsätzlich möglichen nachträglichen Rangänderung die Einigung des zurücktretenden und des vortretenden Berechtigten und die Eintragung der Änderung in das Grundbuch erforderlich ist, aufgegeben werden. Die zentrale Frage muß nun lauten, warum gerade bei Entstehen eines oder zweier Rechte mit versehentlich falschem Skripturausweis das ansonsten bestätigte Prinzip von Willensmomemt und Eintragung lediglich hinsichtlich der Größe Rang nicht gelten sollte, zumal es gerade auch für anwendbar erklärt wird, wenn die geplante Rangänderung bei mindestens einem schon eingetragenen Recht oder die Einräumung eines Rangvorbehaltes erfolgt. So könnte etwa aufgrund der Annahme eines Regel-Ausnahmeverhältnisses ein sachenrechtlich systematischer Differenzierungsgrund nicht abgeleitet werden. Es ist vielmehr kein Gesichtspunkt dafür ersichtlich, daß gerade in einem Normalfall desEntstehenseines oder mehrerer Rechte der Eigentümer bzw. Rechtsinhaber vom bestimmenden Einfluß durch sein aktives Willensmoment ausgeschlossen sein soll. Auch oberflächliche technische Überlegungen etwa in Richtung einer größeren Störungsanfälligkeit der Rangeintragung mit Hilfe von Vermerken gegenüber der Raum- bzw. Datumseintragung können für sich genommen mangels klarer entsprechender Entscheidung des Gesetzgebers nicht für derart grundlegende dogmatische Systemsprünge herangezogen werden. Festzuhalten ist somit, daß das Gesetz an der Stelle, an der es eine völlig klare Aussage getroffen hat, nämlich bei§ 880 Abs. 2 BGB, die sachenrechtliehe Systematik der§§ 873 ff BGB ausdrücklich überträgt bzw. für ohnehin als selbstverständlich anwendbar erklärt. Ein aus Gesetzeszweck und -systematik sich ergebender Differenzierungsanlaß gegenüber den Fallkonstellationen des § 879 Abs. 1 BGB ist dabei weiterhin nicht erkennbar.

c) Prüfungsvorgehen vom Fremdkörper zur Regel Nun bleibt der systematisch-teleologische Untersuchungsweg in umgekehrter Richtung zu beschreiten, wobei wesentlich feinere Schrittabstufungen gewährleistet sind. Ausgehend von der "formellen Rechtskraft" im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB empfiehlt sich ein Prüfungsvorgehen über die Stationen der technischen und materiellen Rangvermerke bis hin zur Regelung des § 880

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Abs. 2 BGB. Nach genauer Erfassung der einzelnen Schnittstellen wird jeweils nach einem möglichen systematischen Differenzierungsanlaß zu fragen sein. Vorweg sei an dieser Stelle aber noch betont, daß nach den bisherigen Erkenntnissen dieser Untersuchung bereits eine sinnvolle Erklärung zu§ 879 Abs. 3 BGB festgehalten werden kann: Wenn entsprechend der hier vertretenen Auffassung Rangverhältnisse ebenso wie Eigentum und dingliche Rechte als solche systemkonform durch Einigung mit dem Berechtigten und übereinstimmende Eintragung entstehen, so würde § 879 BGB nur beschreiben, was in diesem Rahmen jeweils eingetragen sein muß, um eine entsprechende notwendige bzw. genügende "Eintragung" in diesem Sinne darzustellen. § 879 Abs. 3 BGB würde ergänzend erklären, daß ein Vermerk stets als "vorgehend" zu lesen und daß nur im Falle fehlender Vermerke auf die Raumfolge bzw. Datenangabe abzustellen sei. Die Vorschrift nähme dabei auf einen "materiellen" Rangvermerk (vgl. § 45 Abs. 3, 2. Alt. GBO) genauso Bezug wie auf einen "technisch-formellen" Vermerk, zumal für eine andere Interpretation, wonach etwa nur einer der Vermerke vorgehen sollte, kein Grund ersichtlich ist. Wenngleich Abs. 3 des § 879 BGB technische und materielle Vermerke gleichermaßen erwähnt, kommt der Unterscheidung im folgenden eine wichtige Bedeutung bei. Nur sie ermöglicht die Sicht und das Verständnis eines technisch-funktionalen "Prüfungsbogens" mit feinen Einzelabstufungen. Würde im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB eine "formelle Rechtskraft" der Rangeintragung bejaht, so müßte an irgendeiner Stelle des Prüfungsweges über die verschiedenen Vermerke bis hin zu §§ 880, 881 BGB eine Begründung dafür aufgezeigt werden, daß nach Auslegungskriterien gerade hier der Abbruch und die Rückkehr zum Grundsystem von Einigung und Eintragung stattzufinden hat. Freilich wird der "Bogen" oder generell die Notwendigkeit einer präzisen Analyse des formellen (insbesondere: Vermerk-)Systems überwiegend gerade deshalb nicht erkannt, weil die wichtige Bindegliedfunktion des "technisch/formellen" Rangvermerks als solche nicht gesehen wird237. Wie bereits aufgezeigt wurde, beginnt die Masse aller Autoren- bei aller Unterschiedlichkeit in Einzelfragen - jedenfalls mit Bejahung der "formellen Rechtskraft der Eintragung" im Bereich des§ 879 Abs. 1 BGB, mithin mit der Annahme eines dogmatischen Sonderphänomens, das die vom Gesamtsystem der§§ 873 ff BGB vorgegebenen Grundregeln verläßt. Spätestens bei§§ 880, 881 BGB, z. T. auch bereits vorher im Zusammenhang mit einzelnen Vermerken, wird jedoch wieder diese immobiliarsachenrechtliche Zentralsystematik mit dem Erfordernis der Kongruenz von Einigung und Eintragung bejaht. 237 Auf die entsprechenden Ausführungen hierzu oben, S. 20 ff, wird noch einmal ausdrücklich hingewiesen.

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Die genauen Einzelstationen des nunmehr gebotenen Prüfungsvorgehens präsentieren sich wie folgt: Auszugehen ist von § 879 Abs. 1 (Satz 1 und 2), wobei Vermerke zunächst unberücksichtigt bleiben. Dann sind die rein techni· sehen und anschließend die materiellen Rangvermerke zu betrachten. Die letzte Prüfungsstation stellen schließlich die materiellen Rangvermerke gern. § 880 Abs. 2 BGB und die Rangvorbehaltseintragungen dar. Bei den Schnittstellen dieser Einzelstationen gilt es nun, nach teleogisch· systematischer Auslegungsmethode den Systemdifferenzierungsanlaß zwischen den Stufen zu hinterfragen. Läßt sich ein derartiger Anlaß im Ergebnis nicht ermitteln, so kann die herkömmliche Lehre als widerlegt betrachtet werden. Sicher kann mangels Ermittlung einer zulässigen Abbruchstelle nicht der Ausgangspunkt der "formellen Rechtskraft" etwa auf § 880 BGB übertragen werden; hier steht dessen klarer Abs. 2 mit ebenso eindeutigen Materialien· aussagen entgegen. Vielmehr wird entgegen dieser Lehre der Rang einheitlich dem Grundsystem des Immobiliarsachenrechts zu unterstellen sein. (1)

Die Stufenprüfung beginnt nun sinnvollerweise bei der Frage nach dem Verhältnis des§ 879 Abs. 1 BGB zu den rein "technischen" Vermerken gern. §§ 45 Abs. 1 2. Halbsatz, 45 Abs. 2 GBO. Hier ist vorweg folgendes klarzustellen: Die herrschende Meinung müßte entweder einen z. B. zufällig einge· tragenen bzw. inhaltlich ordnungswidrig ausgestalteten "technischen Rangver· merk" als Ursache für Grundbuchunrichtigkeit betrachten, oder aber den Dif· ferenzierungsgrund liefern, sollte nicht das Prinzip der "formellen Rechtskraft" ansonsten konsequent auch den eingetragenen Rangvermerk erfassen. Dieser hat, wie bereits dargestellt wurde238, mit der Parteidisposition nichts zu tun. Er ist vielmehr ein rein technisches Darstellungsmittel des Grundbuches, das in den einschlägigen Fällen gleichberechtigt neben die Verlautbarungsmittel des Datums bzw. der räumlichen Stelle tritt. Diese Qualifizierung beinhaltet den entscheidenden Gesichtspunkt, auf dem die besondere Bedeutung der Unterscheidung der Vermerke beruht. Unzutreffend bezeichnet daher Streuer239 die Differenzierung zwischen technischen und materiellen Rangvermerken als "wenig hilfreich", zumal die Rangvermerke grundsätzlich die gleiche Aussagekraft hätten; diese bestehe darin, bei gleichzeitiger Neueintragung mehrerer Rechte ein von§ 879 Abs. 1 BGB abweichendes Rangverhältnis wirksam werden zu lassen. Diese Aussage übersieht jedoch durch Abstellen auf das funktionale Ergebnis den Differenzierungsgrund, der im Rahmen des Zustandekoromens der Vermerke begrün· 238 239

Vgl. S. 21. Rpfleger 1985, 388, S. 391 und Fußn. 26.

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det liegt: der "technische" Rangvermerk ist als gleichwertiges technisches Hilfsmittel dem Darstellungsmodus des § 879 Abs. 1, Sätze 1 und 2 BGB ergänzend an die Seite gestellt und systematisch derartig eingebettet, daß innerhalb dieser Skripturmethoden ein dogmatischer Differenzierungsgrund nicht ersichtlich sein kann240. Wie bereits erwähnt, wird diese Frage von den überwiegenden Stellungnahmen auch mangels klarer Erfassung des "technischen" Rangvermerks nicht gesehen. Repräsentativ sei etwa verwiesen auf ein Urteil des KG241, das bei Eintragung eines "technischen" Gleichrangvermerkes trotzmaterieller abweichender Einigung der Beteiligten hiervon insoweit zutreffend Grundbuchunrichtigkeit mangels inhaltlich mit dem Vermerk übereinstimmender Einigung annimmt. Die Begründung beschränkt sich darauf, daß zu einer abweichenden (hier "technischen") Rangbestimmung wegen der Inhaltszugehörigkeit des Ranges zum Recht "anders als sonst" bei § 879 Abs. 1 BGB Einigung und Eintragung nötig seien. Ein Grund für eine systematisch abweichende Behandlung ist demgegenüber nicht ersichtlich. Vielmehr drängt sich die Frage auf, warum ein bestimmtes, rein technisch-funktional völlig gleichwertiges Darstellungsmittel systematisch verschieden behandelt werden sollte. Vom Ergebnis her stellt sich die Problematik etwa anband folgender Fälle entsprechend dar: (1) Zwei Rechte sollen dem Willen aller Beteiligten entsprechend Gleichrang erhalten; die Anträge werden daher bewußt gleichzeitig und ohne weitere Erklärungen eingereicht. Wegen§ 45 Abs. 1, 2.HS GBO genügt nur die Datenangabe bei Eintragung arn gleichen Tag, wenn es sich um Rechte in zwei Abteilungen handelt; andernfalls muß der "technische Gleichrangverrnerk" die Erkennungsfunktion ohne im übrigen eigenständige dogmatische Bedeutung übernehmen. Es hinge also allein von der insoweit zufälligen Zugehörigkeit der Rechte zu derselben oder zu verschiedenen Abteilungen ab, ob die Falscheintragung des jeweiligen Darstellungsmittels im Falle der Abweichung vorn Parteiwillen einmal das Grundbuch unrichtig machen würde (Eintragung eines falschen Vermerkes) oder nicht (Fehldatierung). (2) Ähnliche Fälle lassen sich im Rahmen des § 45 Abs. 2 GBO konstruieren: Wollen die Parteien eine bestimmte (Nicht: Gleich-)Rangfolge und reichen sie die Anträge in dieser Reihenfolge ohne weitere Erklärungen ein, so soll dieser "technische Vermerk" nur bewirken, daß die Eingangsreihenfolge auch dann wiedergegeben wird, wenn die Eintragungen in verschiedenen Abteilungen an einem Tag vorn Grundbuchamt vorgenommen werden, da sich diese anderenfalls ohnehin aus der räumlichen Stellung innerhalb einer Abteilung ergäbe . Würde die Eingangsfolge durch Fehldatierung unrichtig wiedergegeben, so soll dies nach allgerneiner Ansicht irrelevant sein. Würde ein Vermerk, der die Wiedergabe im Sonderfall des§ 45 Abs. 240 Streuer selbst bietet demgegenüber eine einheitliche Lösungshandhabung an, vgl. dazu die nachfolgenden Ausführungen, S. 89 ff. 24 1 DNotZ 1930, 755 (28. 5. 1930), S. 757 f; ähnlich ungenau etwa auch Horber, § 45 GBO Anrn. 3)c).

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2. Teil: Das einigungsabhängige Skriptursystem 2 GBO rein technisch veranlaßt ermöglichen sollte, falsch eingetragen, so soll das Grundbuch unrichtig sein.

Ein Grund für all diese Differenzierungen ist nicht erkennbar. Für die unmittelbar Beteiligten gilt das bereits zur "formellen Rechtskraft" Ausgeführte: Sie kennen alle Umstände und wollen bzw. verdienen keinen aufgezwungenen Schutz aufgrund der insoweit falsch interpretierten Maxime der Grundbuchwahrheit. Der Dritte kann sich ohnehin stets im Falle des § 892 BGB auf den Inhalt verlassen; aus seiner Sicht ist ein Differenzierungsanlaß nicht erkennbar. Festgehalten werden kann somit, daß richtigerweise die genannten Fallkonstellationen bei Diskrepanz zwischen Einigung und Eintragung auf jeden Fall sachenrechtlich gleichwertige Konsequenzen hinsichtlich der Grundbuchunrichtigkeit mit sich bringen müssen. Dies ermöglicht das hier vertretene Verständnis des einigungsabhängigen Skriptursystems. Die herkömmliche Lehre könnte demgegenüber nicht die Schnittstelle zwischen den verschiedenen von ihr bejahten Prinzipien dogmatisch begründen. Eine weitere selbstverständliche Konsequenz aus Vorstehendem ergibt sich im Zusammenhang mit sowohl "technischen" als auch "materiellen" Rangvermerken: Weicht das im Grundbuch ausgewiesene Rangverhältnis von den entsprechenden Vereinbarungen ab, so ist diese Ergebnisdiskrepanz allein abstrakt ausschlaggebend: es kann hinsichtlich der Grundbuchunrichtigkeit mithin keinen Unterschied machen, ob ein nötiger Vermerk fehlt oder unrichtig eingetragen ist. Dies verkennt freilich die herkömmliche Lehre schon aufgrundihres entsprechend differenzierenden Frageansatzes242. Zutreffend erklärt demgegenüber Westermann243, Abweichungen von Einigung und Eintragung seien nach allgemeinen, aus § 873 BGB abzuleitenden Grundsätzen zu behandeln; es sei hierbei gleichgültig, ob der Vermerk fehle oder inhaltlich unrichtig sei. Diesem Ausgangspunkt ist zuzustimmen. Freilich weicht auch Westermann sodann von der hier vertretenen Linie ab, zumal Gesamtnichtigkeit auch hinsichtlich des Rechts mit der dann üblichen Anwendung des§ 139 BGB behauptet wird. (2)

Überzuleiten ist nun zur nächsten Schnittstelle. Sie betrifft den Bezug der Konstellationen im Rahmen des§ 879 Abs. 1 BGB (einschließlich der technischen Vermerke) zu den materiellen Rangvermerken (ohne Rangänderung). Eine Systemdifferenzierung bei technischen und materiellen Rangvermerken kann nun ebenfalls nicht begründet werden. 242

243

Vgl. die Nachw. S. 22 ff. Schwerpunkte§ 14 III.2.

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Dies erhellt bereits aufgrund eines einfachen Fallvergleiches. Die Parteien können einmal in gewisser zeitlicher Reihenfolge Anträge abgeben und sie wollen dabei im Normalfall die Eintragung entsprechender Rangverhältnisse; das Grundbuchamt muß nun bei unterstellten weiteren Voraussetzungen einen technischen Rangvermerk aufnehmen, um die Eingangsreihenfolge und damit auch die gewollten Rangverhältnisse richtig wiederzugeben. Demgegenüber geben im Fall eines notwendigen materiellen Rangvermerkes die Parteien zusätzliche Erklärungen dahingehend ab, daß ein von der Eingangsreihenfolge abweichendes Rangverhältnis gewünscht wird; auch hier ist ein Rangvermerk erforderlich. Ein sachenrechtlicher Differenzierungsgrund in Divergenzfällen von Einigung und Eintragung ist nun ebenfalls nicht einzusehen. Dies ergibt sich vor allem aus einer Bestandsaufnahme des auf die Aktivitätsformen der Beteiligten gleichwertig abstellenden Grundbuchverfahrens. Die Parteien können einmal ausdrücklich, einmal stillschweigend durch abgestimmtes zeitliches Einreichen der Anträge Rangerklärungen abgeben. Hier ist zu fragen , warum Störungen und Eintragungsabweichungen in diesem Zusammenhang nicht einheitliche Folgen nach sich ziehen sollten. Die Schutzwürdigkeit aller Beteiligten ebenso wie die des eventuellen Dritten stellt sich ebensowenig als Differenzierungsanlaß dar, wie die bereits mehrfach erwähnte Grundbuchklarheit oder ähnliche Gesichtspunkte. Da die Unterscheidung der Vermerkgattungen im allgemeinen nicht als solche gesehen wird, finden sich Stellungnahmen in der Literatur zur systematischen Einordnung dieser Störungsfälle zwangsläufig entsprechend selten. Zu erwähnen ist dabei Eickmann244, der die Unterscheidung der Vermerke deutlich aufzeigt, ihre Bedeutung aber zu Unrecht allein darin sieht, daß ein "materieller" Rangvermerk stets durch eine darauf gerichtete Einigung zwischen den Beteiligten gedeckt sein muß; anderenfalls sei das Grundbuch insoweit unrichtig. Als Begründung findet sich lediglich der Hinweis auf die materiell-rechtliche Erforderlichkeil von Einigung und Eintragung gern. § 879 Abs. 3BGB. Eickmann spricht immerhin das Problem an, welches die herkömmliche Lehre erkennen und lösen hätte müssen. Auch Eickmann gehört im Rahmen des § 879 Abs. 1 zu den Vertretern der "formellen Rechtskraft"245. Er muß mithin an irgendeiner Stelle systematisch "brechen" und zur konstitutiv wirkenden Übereinstimmung von Einigung und Eintragung zurückkehren. Er tut dies zwischen "technischem" und "materiellem" Rangvermerk, ohne freilich irgendeine Begründung dafür anzubieten, weshalb ein von der Einigung abweichend eingetragener "technischer" Vermerk das Grundbuch nicht 244 245

8. Kap.,§ 2 1.3.1. und II.l. 8. Kap. § 2 I.l.

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2. Teil: Das einigungsabhängige Skriptursystem

unrichtig machen sollte. Wie bereits aufgezeigt wurde, läßt sich eine überzeugende Begründung hierfür, ebenso wie für die "formelle Rechtskraft" als solche jedoch nicht finden. (3)

Gleiches gilt im Rahmen der nun folgenden, nächsten Prüfungsstufe. Sie betrifft den Bezug von§ 879 Abs. 1 BGB zu den materiellen Rangvermerken. Hier stellt sich die Frage, warum aus der Sicht der Beteiligten ein versehentlich eingetragenes Falschdatum konstitutiv gelten, ein falscher Vermerk aber das Grundbuch unrichtig machen sollte. Auszuscheiden sind dabei sogleich rein äußerliche Differenzierungsursachen. Für eine größere Störungsanfälligkeit des Eintragungswesens im Zusammenhang mit Vermerken gegenüber dem "normalen" Verfahren nach Raum und Datum oder auch für eine evtl. aus der Sicht Dritter deutlichere oder weniger klare optische Darstellung durch Vermerke fehlt jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt. Selbst ein ggfls. statistisch in dieser Richtung nachgewiesenes Gefälle könnte als solches aus grundsätzlichen Überlegungen heraus nicht einen "stillschweigenden" Systemsprung rechtfertigen246. Grunsky erwähnt ebenso wie die überwiegende herkömmliche Lehre die Unterscheidung zwischen "technischen" und "materiellen" Vermerken nicht. Aus dem Darstellungszusammenhangergibt sich dabei, daß seine Ausführungen zu § 879 Abs. 3 BGB auch die Fälle des "materiellen" Vermerkes jedenfalls mitumfassen247 . Danach sei scharf zu unterscheiden, ob "ein" Vermerk eingetragen sei oder nicht. Nur wenn im ersteren Fall dieser Vermerk weder mit der Einigung noch mit "§ 879 Abs. 1" übereinstimme, sei das Grundbuch hinsichtlich des Vermerkes unrichtig. Den Differenzierungsanlaß ergebe§ 879 Abs. 1 BGB . Dieser gehe von dem Regelfall einer Übereinstimmung von Eintragungs- und Entstehungsfolge der Rechte und einer Einigung der Parteien auf die bereiteste Stelle aus. Diese Annahme werde zur materiell-rechtlich wirkenden Regel durch Anordnung der "formalen Rechtskraft" gemacht. Mangels regelfähiger Unterstellung sei man demgegenüber im Falle des § 879 246 Ein anschauliches Beispiel für die kritiklose Übernahme der These von der "formellen Rechtskraft" im Rahmen des § 879 Abs. 1 einerseits und für zutreffendes Vorgehen nach allgemeinen Regeln bei den Vermerken andererseits bietet BayObLG Rpfleger 1976, 302 {20. 5. 1976), S. 303; hier war abweichend von der Einigung ein materieller Vermerk eingetragen, ein anderer "technischer" hätte aber richtigerweise eingetragen werden müssen; das BayObLG bejaht Grundbuchunrichtigkeit hinsichtlich des eingetragenen Vermerkes, um sogleich ohne Erwähnung des "Prinzipiensprunges" auf die "formelle Rechtskraft" hinzuweisen; für eine systematisch einheitliche Behandlung spricht sich bereits Lange , Gruch 73, 147, aus; bei Einigungsdiskrepanz sei das Grundbuch daher stets unrichtig; freilich wird hier Gesamtunrichtigkeit hinsichtlich des ganzen Rechtes angenommen . 247 S. 96 f.

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Abs. 3 BGB auf den sich in einer Einigung manifestierenden Parteiwillen angewiesen. Bei dieser Argumentation bleibt jedoch die Beachtung des grundbuchverfahrensrechtlichen funktionalen Gesamtsystems unberücksichtigt. Selbst wenn § 879 Abs. 1 BGB im Grunde an eine unterstellte Vorstellung der Parteien anknüpfen würde, so wäre der Bezugspunkt dieser Anknüpfung bereits ein aktives Verhalten derselben , das schon in der Reihenfolge der Antragseinreichung gesehen werden kann. Der Eintragungsmechanismus ist ja hierauf ausgerichtet. Einreichungsfolge oder aber zusätzliche Vorstellungsverlautbarung sind aber zunächst nur rein äußerlich verschiedene Aktivitätsformen; im Ergebnis wird ein gewisser Verlautbarungsinhalt damit verbunden. Es ist nun jedoch kein Grund dafür ersichtlich, daß die angebliche Verallgemeinerung eines Parteiverhaltens durch das System der "formalen Rechtskraft" gerade auf einen insoweit willkürlichen Ausschnitt aus der gerade auch im Grundbuchverfahren einheitlich berücksichtigten (vgl. §§ 17, 45 GBO) Verhaltenspalette beschränkt sein soll248. Es könnte vielmehr sehr wohl und selbstverständlich auch hinsichtlich § 879 Abs. 3 BGB aus den (zu Unrecht) so häufig erwähnten Gründen der Grundbuchklarheit eine "regelfähige" Unterstellung seitens des Gesetzgebers angeordnet worden sein. Man könnte etwa in der Regel davon ausgehen, daß das Grundbuchamt nur in den Fällen des § 45 Abs. 3 GBO einen Vermerk ordnungsgemäß eintrage; diese Regel werde daher "rangschaffend" auch in Divergenzfällen "erhöht". Der Gesetzgeber hat dies, wie bereits ausführlich nachgewiesen, jedoch nicht getan. Er hat weder hier noch im Bereich des § 879 Abs. 1 BGB eine "formale Rechtskraft" anordnen wollen. Nicht ersichtliche Gründe für eine Differenzierung zwischen § 879 Abs. 1 BGB und dessen "deutlicherem" Abs. 3 bestätigen dies einmal mehr. Besonders einzugehen ist an dieser Stelle schließlich auf eine von der herkömmlichen Lehre im vorliegenden Zusammenhang sich abhebende Stellungnahme aus neuerer Zeit. Streuer249 weist zutreffend auf die systematische Schnittstelle hin, die sich aus den herkömmlichen Lösungen zu Abs. 1 und 3 des § 879 BGB ergibt. Er wendet sich gegen diese dogmatische Unterscheidung und weist auf den unbefriedigenden Zustand hin, daß bei nicht einigungsidentisch eingetragenem Rangvermerk nur dieser unrichtig sein soll, der Berichtigungsanspruch dann aber zu einer Rangfolge (gern. Abs. 1) führen könne, die ebensowenig gewollt sei wie der Vermerk als solcher. Als Beispiel dient der Fall einer gleichzeitigen Beantragung und Eintragung eines Nieß248 Dieses allein richtige funktionale Verständnis muß es auch verbieten, zwischen einem sog. "gesetzlichen Rang" im Bereich des § 879 Abs. 1 BGB und anderen Rangkonstellationen zu unterscheiden; dennoch wird dies vereinzelt getan, vgl. etwa Schurnacher, S. 37. 249 Rpfleger 1985, 388 ff.

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brauches und einer Hypothek. Ein Vorrangvermerk wird jedoch genau im Widerspruch zur tatsächlichen Vorrangvereinbarung eingetragen. Hier soll nach herrschender Lehre der Bereicherungsanspruch nur auf Beseitigung der Rangvermerke abzielen und damit die Darstellung eines Ranges bewirken, der ebensowenig gewollt ist wie der eingetragene Rang. Streuer hat nun im Bereich des § 879 Abs. 1 BGB unkritisch die Lehre von der "formellen Rechtskraft" übernommen25o. Seine Lösung der dogmatischen Schnittstelle besteht dann - genau entgegengesetzt zur hier vertretenen Systemerstreckung -darin, diese These auch auf eingetragene Vermerke zu übertragen, um so in der Tat eine einheitliche sachenrechtliche Handhabung zu gewährleisten. Zur Begründung zitiert Streuer zunächst die Materialien, namentlich eine der so wenigen eindeutigen Formulierungen der Protokolle25I, welche seiner Auffassung genau entgegensteht: es solle nicht der Eindruck entstehen, als habe die Eintragung des abweichenden Rangverhältnisses hier ausnahmsweise konstitutive Wirkung. Streuer will das in den Materialien unmittelbar folgende Fallbeispiel der Eintragung eines Vermerkes mit Vorrang vor ein bereits eingetragenes Recht für eine nur hierauf beschränkte Intention des Gesetzgebers heranziehen. Bei gleichzeitig einzutragenden Rechten solle diese Aussage mithin nicht gelten. Diesem Hinweis ist jedoch entgegenzuhalten, daß die Differenzierung hinsichtlich eines bereits eingetragenen Rechtes vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte ebenso wie vom materiellen Recht allgemein her betrachtet, willkürlich erscheint, ohne daß sich bei Streuer selbst ein besonderer sachlicher Unterscheidungsgrund finden ließe. Vor allem aber bleibt es eine zu beweisende Vermutung, ob der Gesetzgeber die Verneinung der "formellen Rechtskraft" wirklich auf den genannten Beispielsfall beschränken wollte. Wenn einem völlig deutlichen Ausgangssatz ein erkennbar erläuterndes Beispiel angefügt wird, so spricht vielmehr alles gegen eine gewollte oder ausgedrückte Einschränkung hinsichtlich vergleichbarer Fallgestaltungen252. Streuer beruft sich weiterhin auf die auch Abs. 3 des§ 879 BGB erfassende Formalisierung der Rangordnung. Gerade gern. Abs, 2 erweise sich die rangbestimmende Kraft des Publizitätsaktes der Eintragung gegenüber der Einigung als überlegen, weil er leichter erkennbar sei; bei Rangvermerken könne nichts anderes gelten. Diese Argumentation beruht jedoch auf einer Verkennung des Aussagegehaltes des Abs. 2. Von der genannten Überlegenheit kann dabei schon deshalb keine Rede sein, weil Abs. 2 die notwendige Einigung

250

s. 389.

Mugdan Bd. III, S. 550; vgl. hierzu bereits ausführlich oben, S. 56 ff. Zur zutreffenden historischen Interpretation des Umfeldes vgl. im übrigen bereits Güthe, JW 1912, 616, dessen Ausführungen von Streuer, S. 390, nicht überzeugend bestritten werden. 251

252

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über die Rechtsbestellung ja gerade voraussetzt, zur Frage der Einigung über das Rangverhältnis aber völlig schweigt253. Schließlich weist Streuer darauf hin, daß eine auf einen Rangvermerk beschränkte Unrichtigkeit niemandem helfe, zumal ohnehin nur Beseitigung desselben, nicht aber Eintragung des vereinbarten Verhältnisses bewirkt werden könnte. Dieser Hinweis auf die herkömmlichen Lösungen erscheint berechtigt. Nach hier vertretener Auffassung kommt es jedoch auch nicht zu diesem unbefriedigenden Ergebnis, da auch im Bereich der Verlautbarungsmittel des Abs. 1 streng nach Übereinstimmung von Einigung und Eintragung gefragt und ein überschießend eingetragener Rang unter gleichzeitiger Erhöhung des Zurückgesetzten im Wege der Berichtigung aufgrund des Gesamtskriptursystems herabgesetzt wird. (4)

Eine nächste Prüfungsstufe betrifft das Verhältnis der materiellen Rangvermerke des § 879 BGB zur Rangänderung i.S.d. § 880 Abs. 2 BGB. Zwischen den entsprechenden Fallkonstellationen besteht nach zutreffender allgemeiner Ansicht254 nur der Unterschied, daß im Falle des § 880 BGB mindestens ein Recht schon eingetragen sein muß. Insoweit hat hier bereits ein Wechsel des Rangberechtigten vom Eigentümer zum nunmehrigen Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts stattgefunden. Dieser muß sich mit einem anderen Rechtsinhaber bzw. -erwerber über einen eventuellen Rangrücktritt einigen. Im übrigen ergibt sich abstrakt die einheitliche Ausgangsbasis, daß das Verfügungsobjekt Rang vom Berechtigten auf den Erwerber übergehen soll. Die ursprüngliche Berechtigung des Eigentümers geht nach jeder wirksamen Rechts- und Rangbestellung für den jeweiligen Rang ebenso wie für das Recht als solches auf den Rechtserwerber über. Auch hier ist nun nicht zu begründen, warum nur bei Rangänderung bezüglich bereits eingetragener Rechte die Kongruenz von Einigung und Eintragung nach allgemeinen Regeln bzw. aufgrundder ausdrücklichen Bestätigung in § 880 Abs. 2 BGB verlangt und in Diskrepanzfällen Grundbuchunrichtigkeit verursacht werden soll. (5)

Parallele Ergebnisse liefert ein Vergleich im Rahmen eines letzten Prüfungsschrittes . Er betrifft die Verlautbarungsmittel des § 879 Abs. 1 BGB (ohne Vermerke) einerseits,§ 880 Abs. 2 BGB andererseits. Wenn eine Fehldatierung oder ein Verstoß im Rahmen der räumlichen Anordnung erfolgt, so 253 254

Vgl. hierzu bereits oben, S. 71 ff. Vgl. hierzu oben S. 25 .

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2. Teil: Das einigungsabhängige Skriptursystem

soll nach herkömmlicher Lehre das Grundbuch richtig sein und das ältere Recht zurücktreten. Wird fälschlich ein Rangänderungsvermerk eingetragen, so sollen die Wirkungen mangels Einigung aber nicht eintreten, das Grundbuch insoweit unrichtig sein. Auch hier sind dogmatische Differenzierungsgründe nicht erkennbar. Wie bereits erwähnt, wird man richtigerweise jedes Zurücksetzen eines einmal wirksam eingetragenen Rechtes als Rangänderung i.S.d. § 880 BGB zu behandeln haben. Wegen der einheitlichen Funktionsform des Skriptursystems sind nun aber versehentliche Rückdatierung und Rangänderungsvermerk im Ergebnis einheitlich zu beurteilen, da zwei äußerlich verschiedene Verlautbarungsmittel einen funktionsidentischen Skripturausschnitt bewirken, der zusammen mit dem Skripturbezug den Vorrang ausweist. Auch die allgemein bejahte Frage, ob § 880 BGB auch den Fall nur eines bereits eingetragenen Rechtes erfaßt, kann nach hier vertretener Auffassung schließlich offen bleiben, da der Lösungsweg, der in beiden Fällen die Einigungs- und Eintragungskongruenz zur Voraussetzung erklärt, identisch ist.

d) Zwischenergebnis Die strenge Aufteilung des von§§ 879 bis 881 BGB i.V.m. den verfahrensrechtlichen Vorschriften intendierten Regelungszusammenhanges in Einzelstufen hat einmal mehr aufgezeigt, daß Systematik und ratio das hier vertretene Verständnis des einigungsabhängigen Skriptursystems bestätigen. Die herkömmliche Lehre bejaht grundsätzlich verschiedene dogmatische Ausgangspunkte insbesondere bei § 879 Abs. 1 BGB und § 880 BGB, ohne die Schnittstellen begründen zu können. Demgegenüber ergibt sich bei gebotener Berücksichtigung der richtig verstandenen Funktion des sog. "technischen Rangvermerks" ein einheitlicher Konstruktionsbogen, der die Einzelvorschriften der §§ 879 bis 881 BGB verbindet. Die allgemeine Lehre müßte diesen Bogen an irgendeiner Stelle begründet unterbrechen können. Daß dies nicht gelingen kann, liefert die Bestätigung dafür, daß sich das rechtsgeschäftliche Entstehen und die Veränderung von Rangverhältnissen systemkonform stets nach dem Vorliegen einer Einigung zwischen Berechtigtem und Erwerber und einer übereinstimmenden Eintragung beurteilen muß. Die technische Umsetzung dieser Auffassung liegt in der Annahme eines jeweils ein Recht betreffenden Skripturausschnittes, der in Verbindung mit dem jeweiligen Skripturbezug- also der Summe der rangrelevanten Eintragungen bei anderen Rechten - als "die Eintragung" gern. § 879 BGB zu lesen ist, wobei alle einzelnen Verlautbarungsmittel, mithin räumliche Stelle, Datum oder Vermerkaussagen als funktionell gleichwertig zu betrachten sind.

Dritter Teil

Die dingliche Rangeinigung § 6 Ausgangspunkte Behandelt man den Rang entsprechend den vorstehenden Ausführungen als selbständiges Verfügungsobjekt, dessen Entstehen und Veränderung im rechtsgeschäftliehen Bereich sich systemkonform nach den Regeln der Kongruenz von Einigung und Eintragung beurteilt, so bleibt jetzt zu untersuchen, wann das Vorliegen einer dinglichen Einigung konkret mit welchem Umfang zu bejahen ist. Die Frage wurde von der herkömmlichen Lehre mit deren Ausgangsannahme einer "formellen Rechtskraft" bisher stiefmütterlich behandelt255. Betont wird stets die Unterscheidung zwischen schuldrechtlicher und dinglicher Einigung; dabei soll im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB die dingliche, nach allgemeiner Ansicht ohnehin irrelevante Einigung über den Rang die Ausnahme256 sein. Klar zu beantworten sind dabei zunächst die Fälle einer ausdrücklich erklärten rangbezogenen dinglichen Einigung, mag sie inhaltlich der Eingangsreihenfolge der Anträge entsprechen oder eine hiervon abweichende Bestimmung enthalten. Wenn die herkömmliche Lehre bei Fehlen ausdrücklicher Erklärungen das Vorliegen einer dinglichen Einigung verneint oder nur unter besonders engen Voraussetzungen annimmt, so steht dies zunächst in krassem Widerspruch zur wirtschaftlichen Auswirkung des Ranges, die ja in bestimmten Fällen bedeutender sein kann, als die Art oder der zahlenmäßige Betrag des zu bestellenden Rechts, Faktoren, die ihrerseits aber sehr wohl von ihr umfaßt sein müssen257. Erinnert sei nur an die Feststellung des geringsten Gebots, die Befriedigungsreihenfolge, die Erlös- und Nutzungsverteilung sowie an die Aufstellung des Verteilungsplanes, als deren Grundlage das ZVG die Rangordnung normiert. Auffallend ist weiterhin, daß man in den Fällen, in denen eine Rangeinigung grundsätzlich bejaht wird, insoweit zutreffend den Inhalt nach allgemei255 Dies gilt insbesondere auch für ausführliche Stellungnahmen, vgl. nur Güthe , JW 1912, 609, 614: trotz Untersuchung aller denkbaren Störungsfragen taucht lediglich quasi als neue Fallgruppe die Abweichung der Rangeintragung von der Einigung auf, ohne daß aufgezeigt wird, wann dies konkret der Fall sein soll. 256 Vgl. hierzu bereits die Nachw. oben, S. 22 ff. 257 Vgl. etwa Staudinger-Ertl, 12. Aufl., § 873 Rz. 64.

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3. Teil: Die dingliche Rangeinigung

nen Auslegungsregeln untersucht, diese mithin uneingeschränkt für anwendbar erklärtzss. Nur bei der Frage schon nach dem Vorliegen einer Einigung als solcher begnügt man sich häufig im Bereich des § 879 BGB mit dem Hinweis auf die "formelle Rechtskraft" der Rangeintragung. Daß Wortlaut und Entstehungsgeschichte schon bei der Prüfung der grundsätzlichen Rangdogmatik unergiebig sind, wurde bereits nachgewiesen. Dies gilt mithin erst recht für die Frage nach Einigungsdichte bzw. -inhalt hinsichtlich des Rangverhältnisses bei einer Rechtsbestellung. Die Vorschriften des § 879 Abs. 1 und 2 BGB schweigen hierzu gänzlich. Allgemein anerkannt ist der Ausgangsgrundsatz, wonach im Rahmen einer dinglichen Einigung die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte (§§ 104 - 185 BGB) anwendbar sind, soweit nicht Sondervorschriften entgegenstehen259. Man kann weiterhin die Rangeinigung als Teil der Einigung über das zu bestellende Recht oder auch als selbständige, ggfls. konkludente Willenserklärungskongruenz auffassen260: auch im letzteren Fall finden die allgemeinen Grundsätze über die Willenserklärung Anwendung. Es gelten dabei insbesondere die allgemeinen Auslegungsregeln. Festzustellen ist mithin, ob ein bestimmtes Verhalten als Willenserklärung aufzufassen ist und welchen Inhalt die Willenserklärung hat261. Zu fragen ist vornehmlich nach Wortsinn, Begleitumständen, Entstehungsgeschichte des Rechtsgeschäfts, Äußerungen der Parteien, bisherigen Geschäftsverbindungsusancen sowie insbesondere nach dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck und der bestehenden lnteressenlage. Daß die materiell relevanten Einigungserklärungen grundsätzlich formfrei wirksam sind und insbesondere auch stillschweigend zustandekommen können, ist selbstverständlich und allgemein anerkannt262. § 7 Existenz und Inhalt der rangbezogenen Einigung

Vor dem eben aufgezeigten Hintergrund ist nun die gerade bei Grundpfandrechten so überragende wirtschaftliche Bedeutung des Ranges zu sehen, die 258 Vgl. etwa die Lehre zur stillschweigenden Beschränkung der dinglichen Vorrangseinräumung, RGZ 83,125 (27. 9. 1913), sowie zu Auslegungsgrundsätzen bei bedingtem Rangvorbehalt und zum Ersichtlichkeitserfordernis RG JW 1933, 605 (12. 10. 1932), Staudinger-Kutter, 12. Aufl., § 880 Rz. 16 ff. 259 Vgl. etwa Palandt-Bassenge, Einl. vor§ 854, Anm. 4)b), Münch.Komm.-Wacke , § 873 Rz. 26, Staudinger-Ertl, 12. Aufl., § 873 Rz. 36, Soergei-Baur, § 873 Rz. 4. 260 Vgl. hierzu bereits oben, S. 75 ff. 261 Palandt-Heinrichs, § 157, Anm. 2)a). 262 Vgl. etwa Münch.Komm.-Wacke, § 873 Rz. 30, Staudinger-Ertl, 12. Aufl. , § 873 Rz. 64, Soergei-Baur, § 873 Rz. 12.

§ 7 Existenz und Inhalt der rangbezogenen Einigung

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im Regelfall auch dem juristischen Laien bekannt ist und daher gerade auch im Bereich der anerkannten konkludenten Erklärungen von vorne herein um so weniger einer besonderen Begründung bedarf. Bei Bestellung oder Veränderung eines Rechts ist in aller Regel davon auszugehen, daß der Eigentümer die jeweils auf seinem Grundstück bestehenden Belastungen kennt. Weiterhin fließen bei Bestellung eines dinglichen Rechtes in der Praxis stets verschiedenste wichtige Interessen insbesondere des Rechtserwerbers in die Vertragsverhandlungen ein oder sind so augenscheinlich, daß sie aufgrund ihrer Selbstverständlichkeit nicht erwähnt werden. Selten wird man überdies auch außerhalb des Kreises etwa der routinierten Bankenvertreter den Rechtserwerber finden, der sich nicht über bisher bestehende Belastungen informieren will. Wenn dann Rechtsbesteller und-erwerberdavon ausgehen, daß grundsätzlich nicht weniger, nicht aber auch mehr als die nächste zur Verfügung stehende Rangstelle vergeben werden soll, so ist dies so selbstverständlich, daß auch bei völliger Nichterwähnung jede andere Vermutung der tatsächlichen Praxis zuwiderlaufen würde und mit einer natürlichen, die wirtschaftlichen Gegebenheiten berücksichtigenden Betrachtungsweise unvereinbar wäre. Rangänderung oder -vorbehalt als Sonderkonstruktionen bedürfen demgegenüber i.d.R. natürlich der besonderen ausdrücklichen Erwähnung im Rahmen der Rechtsbestellung; sie werden in diesem Falle aber selbstverständlich auch nach allgemeinen Auslegungsregeln Gegenstand der entscheidenden dinglichen Einigung. Die Auslegung hat nach zutreffender allgemeiner Ansicht weiterhin vor evtl. Prüfung von Irrtumsfragen gern. §§ 119 ff BGB stattzufinden, da in der dogmatischen Vorstufe der Irrtumsanfechtung der Erklärende zunächst seine Erklärung so und nur so gegen sich gelten lassen muß , wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen mußte263. Namentlich ein Irrtum über die Rechtsfolgen der Erklärung als Inhaltsirrtum gern. § 119 Abs. 1, 1. Fall BGB wird bejaht, wenn das Rechtsgeschäft nicht die erstrebten, sondern davon wesentlich verschiedene Rechtsfolgen erzeugt264. In vorgenanntem Zusammenhang befaßt sich Flume265 mit der Einordnung der Rangeinigung. Er weist zunächst auf die allgemein anerkannte Grundun263 Vgl. hierzu mit ausf. Begründung und Nachw. Palandt-Heinrichs, Einf. vor§ 116, Anm. 4)d, § 119 Anm. 1 und insbesondere§ 133, Anm. 4)c. 26-1 So wurde ein Inhaltsirrtum anerkannt im Falle einer Löschung der ersten zugunsten der dritten Hypothek, während tatsächlich die zweite Hypothek aufrückt von RGZ 88, 278 (3. 6. 1916), S. 286, sowie im Falle der Bestellung einer Hypothek in der Annahme, sie erhalte die zweite Rangstelle, während sie in Wirklichkeit die erste erhält von RGZ 89, 29 (21. 10. 1916), S. 33; vgl. auch RGZ 134, 195 (5. 11. 1931), S. 197, Lessmann, JuS 1969, 478, 481 und Palandt-Heinrichs, § 119 Anm. 5)d). 265 § 23 Abschnitt 4 d.

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3. Teil: Die dingliche Rangeinigung

terscheidung hin, wonach von Rechts wegen eintretende Rechtsfolgende lege lata "richtig" und diesbezügliche Fehlvorstellungen unbeachtlich sind. Ebenso verhält es sich bei Rechtsfolgen, welche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ermittelt werden. Flume unterscheidet sodann Beispielsfälle mit Fehlvorstellungen über ipso iure eintretende Rechtsfolgen266 von denjenigen Konstellationen, bei denen die Beteiligten von einem anderen als dem tatsächlichen Voreintragungsstand ausgehen. Hierbei führt Flume zutreffend aus, der Rang einer Hypothek sei ein Essentiale267 des Hypothekenrechts; auch ohne besondere Erwähnung des Ranges sei den Erklärungen der Sinn beizumessen, die Hypothek solle den jeweiligen Rang erhalten, wie er sich aus den Voreintragungen ergebe; eine Rangerklärung sei den Erklärungen im Rahmen einer Hypothekenbestellung stets immanent. Am Ende der einschlägigen Ausführungen bildet Flume den Beispielsfall einer Hypothekenbestellung in der beiderseitigen Annahme, es existiere eine (rangwahrende) Voreintragung, welche in Wahrheit aber nicht vorliegt. Hier gehe die "sachgerechte Lösung" dahin, daß die Hypothekenbestellung als solche zwar in sich gültig sei, der Grundstückseigentümer mit dem Berichtigungsanspruch aber die Eintragung eines Rangvorbehaltes verlangen könne. Flume vertritt mithin an insoweit versteckter Stelle eine sachenrechtliche Lösung, welche zwar Fragen der "formellen Rechtskraft" der Rangeintragung als solche nicht behandelt, im Ergebnis jedoch im Einklang mit der hier vertretenen Auffassung steht. Flume weist in seinem Beispielsfall auf die Regeln der "falsa demonstratio" hin; der Grundsatz der rangbezogenen und hierauf beschränkten Grundbuchunrichtigkeit bei Diskrepanz von Einigung und Eintragung wird jedoch ebenso für anwendbar erklärt wie in den im Rahmen dieser Untersuchung behandelten Störungsfällen. Eher verwirrend wirkt ein unglücklich gefaßter Leitsatz eines häufig zitierten Urteils des OLG Düsseldorf268. Er lautet: "Wird bei Bestellung einer Hypothek vereinbart, daß diese die erste Rangstelle haben soll, so handelt es 266 So etwa das Aufrücken einer zweitrangigen nach Löschen der voreingetragenen Hypothek. 267 Harms, S. 251 f, rechnet die Rangvereinbarung demgegenüber ohne weitere Begründung zu deren accidentialia und betrachtet letztere als Gegenstand einer dinglichen Zusatzabrede; auch im Rahmen der Untersuchung von Zustandekommen und Inhalt derselben ist jedoch stets nach den allgemeinen Regeln vorzugehen und im Ergebnis identisch auf eine evtl. Diskrepanz von accidentialia-Einigung und überschießender Eintragung abzustellen. 268 OLG Düsseldorf DNotZ 1950, 41 (28. 10. 1949); vgl. etwa die fehlerhafte Berufung hierauf in OLG Frankfurt DNotZ 1981, 580 (22. 7. 1980), S. 581, wo mit dem Zitat die regelmäßig nur schuldrechtliche Verpflichtung bei Vereinbarung einer ersten Rangstelle belegt werden soll; nach dieser Bezugnahme verneint das OLG Frankfurt jedoch insoweit zutreffend aufgrundweiterer Vereinbarungszusätze in der formularmäßigen Hypothekenbestellung des konkreten Falles eine dingliche Rangeinigung.

§ 7 Existenz und Inhalt der rangbezogenen Einigung

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sich hierbei regelmäßig nur um eine schuldrechtliche Verpflichtung des Eigentümers". Nur scheinbar steht dieses Urteil jedoch im Widerspruch zu den vorstehenden Ausführungen. Bei genauer Betrachtung findet sich keine hiervon abweichende Aussage. Es handelt sich um die Auslegung vor allem einer besonderen Zusatzvereinbarung, die sich mit der Löschung bestimmter Vorbelastungen befaßte. Das OLG erklärt schließlich zutreffend und nur auf diesen besonderen Zusammenhang abstellend, die Rangstellenpassage könne aus diesem Grund sinnvollerweise nur als schuldrechtliche Verpflichtung verstanden werden. Auch ein weiteres, häufig zitiertes Urteil des BayObLG269 steht im Ergebnis nicht im Widerspruch zu den hier vertretenen Anforderungen an die dingliche Einigung. Das BayObLG hat die Qualität einer dinglichen Einigung auf die erste Rangstelle ausdrücklich mit Hinblick auf eine zusätzliche Passage des Bestellungsvertrages verneint. Es fand sich nämlich der einschränkende Zusatz, wonach "die Grundschuld notfalls nächstoffene Rangstelle zu erhalten hat". Freilich hätte es sich aufgedrängt, den Begriff "notfalls" intensiver zu durchleuchten, als das BayObLG dies getan hat. Da aber hier der Sonderzusatz als ausschlaggebend erachtet wurde, ist jedenfalls eine abweichende Stellungnahme zur Grundannahme eines auch im Regelfall zu bejahenden, ggfls. konkludenten, dinglichen Vertrages dem Urteil nicht zu entnehmen270. Wie bereits aufgezeigt wurde27I, begnügen sich die überwiegenden Stellungnahmen damit, vom "Sonderfall" oder jedenfalls vom als gegeben hingenommenen weiteren Fall der Rangvereinbarung zu sprechen, ohne deren Umstände oder Voraussetzungen zu hinterfragen. Im übrigen beschränken sich die Kommentierungen auf allgemein gehaltene Grundaussagen, wonach bei Grundstücksbelastungen im allgemeinen die Legalbezeichnung oder Formulierung in Anlehnung an die Eingangsbestimmungen ihrer gesetzlichen Regelung genügt272 ; unerörtert bleibt darüber hinaus die Frage nach der nöti269 BayObLG Rpfleger 1976, 302 (20. 5. 1976); zustimmend Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 321. 2?0 Vgl. auch BayObLG Rpfleger 1982, 334 (7. 5. 1982), S. 335, wo eine dinglich wirkende Rangbestimmung zutreffend bejaht wird im Fall einer Grundschuldbestellung, die ausdrücklich eine Bewilligung der Eintragung an der vereinbarten ersten Rangstelle enthielt; gebilligt wird die Vermerkeintragung aufgrund Vorliegenseiner Rangbestimmung nur mit einem der beiden Rechtserwerber; dies ist im Ergebnis zutreffend, wenngleich die stillschweigende Einigung mit dem zweiten Erwerber herausgestellt hätte werden sollen; kritisch zu diesem Urteil äußern sich u. a. unter Hinweis auf§ 16 Abs. 2 GBO Bauch, Rpfleger 1983, 421, 422 und Bielau, Rpfleger 1983,425, 426, vgl. hierzu s. 99. m Oben, S. 20 ff. 272 Vgl. etwa Münch.Komm.-Wacke, § 873 Rz. 37; Staudinger-Ertl, 12. Auf!.,§ 873 Rz. 64. 7 Jungwirth

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3. Teil: Die dingliche Rangeinigung

genjuristischen und tatsächlichen "Verständnisdichte", die ja jedenfalls auch im Bereich der Bestimmtheitsfragen anzusiedeln ist. Einer Sonderargumentation im Rahmen der Frage nach dinglicher Rangeinigung bedient sich in diesem Zusammenhang v. Schweinitz273. Ohne statistischen Beleg im übrigen wird hier behauptet, heute würden nur in geringer Zahl Rangvereinbarungen getroffen. Begründet wird dies mit der nur beschränkten, nicht die selbständige Rangbestimmung umfassenden Ermächtigungsfiktion des§ 15 GB0274 • Wegen dieser fehlenden Befugnis des Notars, so v. Schweinitz, müssen nachträgliche Änderungen dinglicher Rangvereinbarungen275 von den Parteien in der Form des § 29 GBO erklärt werden, wodurch zusätzlicher Aufwand und Kosten für die Parteien entstehen. Dahingestellt bleiben können hierbei Einzelheiten zum nicht unumstrittenen276 Umfang des § 15 GBO. Nicht zutreffend ist nämlich bereits der Argumentationszusammenhang. An eine nachträgliche Abänderung werden die Parteien in der Regel ohnehin nicht denken. Etwaige Umstände hierbei haben mithin schon deshalb außer Betracht zu bleiben. Streng zu trennen ist nun aber überdies formelles Grundbuchrecht von materiell-rechtlich wirksamer, ggfls. stillschweigend zustandegekommener Rangvereinbarung durch die betroffenen Parteien. Abgesehen davon, daß die Notare ohnehin das Problem des § 15 GBO durch Ausrichtung der Antragseimeichung an § 17 GBO in der Praxis lösen277, ist eine hierauf abzielende Begründung aus logischen Gründen schon vom Ansatz her nicht statthaft. Es könnten vielmehr noch viel engere Voraussetzungen und Grundbuchformalien bestehen, ohne daß hieraus ein Rückschluß auf materiell wirksame dingliche Verträge hergeleitet werden dürfte. Lange27B hat sich, ähnlich der hier vorgenommenen Herleitung, mit Blick auf Bedeutung des Ranges und der Verhandlungsumstände für den absoluten Regelfall der ausdrücklichen oder mindestens stillschweigenden Rangeinigung ausgesprochen. Letztere gehe dabei regelmäßig auf Buchung an "bereitester Stelle", d. h. im Rang hinter dem Rechte, das bei Abschluß der Bestellungsabrede als letztes behauptet oder eingetragen war279. Nur bei völliger GleichIn: AK-BGB, § 879 Rz. 1. Vgl. hierzu Riggers, JurBüro 1977, 1189. 275 An dieser Stelle im Kommentartext muß das Wort "Rangveränderung" wohl als Druckfehler betrachtet werden. 276 Vgl. etwa die Nachw. bei Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 315, K-E-H-E-Eickmann, § 45 GBO Rz. 14 und Eickmann, 8. Kap. § 2 11.1 . aE, der demgegenüber zutreffend auf die "Betreuungsfunktion" des § 15 GBO sowie darauf hinweist, daß die h. M. dem Notar ja auch die Befugnis zu einer zeitlich verschiedenen Vorlage mit entsprechender Rangwirkung zuerkennt. 277 Vgl. nur etwa die Nachw. bei Riggers, JurBüro 1977, 1189 sowie unten S. 105. 278 Gruch 73, 145, 146. 273

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§ 7 Existenz und Inhalt der rangbezogenen Einigung

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gültigkeit oder Unkenntnis der Bedeutung des Ranges sei die Existenz einer Einigung zu verneinen. Schon deshalb, so Lange, könne§ 879 BGB nicht die Einigung zur Voraussetzung für das Entstehen der materiellen Rangfolge erklärenzso. Demgegenüber wurde bereits aufgezeigt, daß völlige Gleichgültigkeit oder Unkenntnis der Bedeutung des Ranges in der Praxis äußerst selten vorkommen werden. Ein zusätzlicher entscheidender Aspekt mag dabei dem Umstand entnommen werden, daß sich wohl kein Rechtserwerberaus einer zufälligen Laune heraus gerade ein in das Grundbuch einzutragendes Recht bestellen läßt und den ggfls. mit Kosten verbundenen Weg zum Notar nicht scheut. Auch der nicht juristisch Gebildete geht davon aus, daß das im Grundbuch Eingetragene "sicher" ist; er ist sich jedenfalls in Umrissen dessen bewußt, daß letztlich das Grundstück "haftet", daß mithin Beständigkeit garantiert ist und daß vor allem eine unfreiwillige nachträgliche Schmälerung dieser Position bzw. des ggfls. an ihre Stelle tretenden Wertersatzes- etwa für einen mit Zuschlag erloschenen Nießbrauch oder eine Dienstbarkeit -nicht in Betracht kommt. Andererseits wird nicht das Bewußtsein fehlen, daß bereits bestehende Recht im Zweifel "vorgehen" und ihrerseits durch eine neue Rechtsbestellung als solche nicht beeinträchtigt werden können. Damit findet sich die Grundstruktur des Rangrechts durchaus auch in den Wertungen der Laiensphäre. Im Auslegungswege ergibt sich somit regelmäßig eine hinreichend konkrete Einigung dergestalt, daß Desinteresse allenfalls hinsichtlich der bereits vorhandenen, ohnehin nicht zu beseitigenden Rechte besteht, im übrigen jedoch selbstverständlich die aktuell bestmögliche Position angestrebt wird. Auch der Rechtsbesteller wird mangels abweichender Hinweise diese Vorgaben seiner Willensbetätigung zugrundelegen. Im sehr unwahrscheinlichen Fall völliger Gleichgültigkeit wäre dabei i. ü. grundsätzlich nicht von einer fehlenden Einigung, sondern von einer Einigung auf die wie auch immer zustandekommende Rangstelle anzunehmen. Für den Sonderfall der Grundstücksveräußerungsverträge mit Rechtsbestellung für den Veräußerer haben Bauch2SI und Bielauzsz in ihrer fundierten und konstruktiven Kritik an einer entsprechenden Aussage im Urteil des BayObLG283 nachgewiesen, daß hier in aller Regel eine "stillschweigende" Rangbestimmung als Bestandteil der Einigung beinhaltet sei; für die Verneinung einer Rangbestimmung müßten ganz besondere Anhaltspunkte vorlie-

279

Eine entsprechende Selbstverständlichkeit betont auch Oberneck, Band II,

s. 146. 280 281 282 · 283

7*

Lange, Gruch 73, 145. Rpfleger 1983, 421 ff; ihm folgend K-E-H-E-Eickmann, § 45 GBO Rz. 20. Rpfleger 1983, 425 ff. Rpfleger 1982, 334 (7. 5. 1982).

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3. Teil: Die dingliche Rangeinigung

gen; das verfahrensrechtliche Korrelat sei darin zu sehen, daß Bewilligungen und Eintragungsanträge unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Eintragungen als Verfahrenseinheit (§ 16 Abs. 2 GBO) zu interpretieren seien; dieser Vorbehalt beinhalte das Entstehen der Rechte des Veräußerers an bereitester Stelle. Diesen zutreffenden Ausführungen mit ihrem Hinweis auf eine verfahrensrechtliche Besonderheit ist nichts hinzuzufügen. Freilich käme es nach der hier vertretenen Auffassung auch auf den Rückschluß aus § 16 Abs. 2 GBO gar nicht an. Daß eine dingliche Rangeinigung stets, ggfls. als'stillschweigende, anzunehmen ist, ergibt sich vielmehr bei den genannten Grundstücksveräußerungsverträgen bereits aufgrund der Interessenlage viel deutlicher und zweifelsfreier als in manch anderen Fällen2&4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß von einer, ggfls. stillschweigenden, dinglichen Einigung über diejenige Rangstelle, die sich nach dem Informationsstand der Beteiligten bzw. nach deren potientieller bestmöglicher Erwerbsintention bei ungestörtem Eintragungsahlauf ergeben würde, in aller Regel auszugehen ist. Nur im besonderen Einzelfall mit Vorliegen besonderer atypischer Faktoren können nach allgemeinen Regeln abweichende Ergebnisse zustandekommen. Auch bei rechtsunkundigen und im Zeitpunkt der Rechtsbestellung hinsichtlich des Ranges desinteressierten Rechtserwerbern wird im Auslegungswege im Regelfall eine rechtswirksame dingliche Rangeinigung mit dem Mindestinhalt anzunehmen sein, daß die zum jeweiligen Rechtserwerbszeitpunkt verfügbare Rangstelle gewollt ist und zeitlich später bestellte andere Rechte einen Vorrang nicht erhalten dürfen. Unberührt bleiben freilich die Sonderregeln etwa bei Zwangshypotheken oder den anderen bereits erwähnten Sonderfällen285.

284 Im Ergebnis ebenso mit ausführlicher Argumentation und zahlreichen weiteren Nachw. Haegele-Schöner-Stöber, Rdnr. 317, sowie ebenfalls mit einem Grundstückveräußerungsvertrag sich befassend LG Augsburg Rpfleger 1983, 435 (7. 7. 1983). 285 Vgl. hierzu oben S. 58 ff und nachfolgend S. 102, 105.

Vierter Teil

Übertragung auf Einzelfragen § 8 Verlautbarungen gem. § 879 Abs. 1 BGB

Nach der hier vertretenen Auffassung erklärt § 879 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 BGB nur, was eingetragen sein muß, damit die für das Entstehen eines bestimmten Rangverhältnisses im Falle rechtsgeschäftlicher Rechtsbestellung notwendigen Voraussetzungen von Einigung und hiermit übereinstimmender Eintragung erfüllt sind. Es ist insoweit bei Rechten innerhalb einer Abteilung auf das räumliche "Hintereinandergeschriebensein" (Abs. 1, Satz 1), bei Rechten in verschiedenen Abteilungen auf die formale Datenangabe (Abs. 1, Satz 2) abzustellen2s6. Ausdrücklich hervorzuheben ist noch einmal der im Vergleich zur herkömmlichen Lehre grundsätzlich verschiedene Prüfungsansatz. Diese fragt ausgehend von der rangschaffenden Wirkung der jeweiligen Eintragung, ob hierbei "tempus-" oder "locus-"Prinzip bzw. Datenangabe oder tatsächliche Eintragungszeit zu verstehen sei. Demgegenüber wird hier gefragt, welcher Verlautbarungsinhalt im Grundbuch ersichtlich sein muß , um die der Rangeinigung entsprechende und für das Entstehen des Ranges notwendige "Eintragung" als solche darzustellen2s7. Bei Zwangs- und Arresthypotheken ermöglicht die abstrakte Formulierung des § 879 Abs. 1 BGB zugleich eine Erstreckung der Leseregel auf die diesbezüglichen Rangverhältnisse. In den Fällen etwa der (ordnungswidrigen) Eintragung eines vom Eigentümer bestellten Rechtes in eine Lücke vor einem anderen Recht derselben Abteilung oder der verseheutliehen Rückdatierung vor ein Recht der anderen Abteilung ergibt sich: Heranzuziehen sind die obigen Ausführungen zum Gesamtskriptursystem, welches die rangrelevante Eintragung pro Recht jeweils aus dem Verbund zwischen Skripturausschnitt und -bezug (Summe der rangrelevanten Eintragungen der jeweils anderen Rechte) bildet. Dem zu Unrecht "Zurückgesetzten" bieten sich nun zwei selbständige Zielrichtungen zur Grundbuchberichtigung: Er kann sich zum einen hinsichtlich 286 Bewußt vermieden wird die herkömmlich i. V.m. der "formellen Rechtskraft" verwendete und somit inhaltlich anders geartete Terminologie des "locus-" bzw. "tempus-" Prinzipes. 287 Zu der zutreffenden Lösung von Irrtumsfällen durch Flume vgl. bereits oben, s. 95 f.

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4. Teil: Übertragung auf Einzelfragen

des später eingetragenen Rechts auf die fehlende nötige Rangeinigung mit dem Vorrückenden berufen. Einigungspartner wäre hierbei, wenn man mit der herkömmlichen Lehre einen Fall des § 879 BGB annimmt, der Eigentümer. Um es spitz auszudrücken: Eigentümer und Neuerwerber müßten sich in (unredlicher) Hoffnung auf ein Versehen des Grundbuchamtes auf die vorrangige Stelle einigen, das Versehen müßte dann tatsächlich hinzukommen. Richtigerweise wird man aus der Gesamtsystematik der §§ 879 bis 881 BGB, die insbesondere auch eine genaue Auflistung der jeweiligen Rangverfügungsberechtigung (Eigentümer ursprünglich und im Falle des Rangvorbehaltes, ansonsten der Rechtsinhaber gern. § 880 Abs. 2 BGB!) regelt, auch hier einen Fall der nachträglichen Rangänderung annehmen müssen. Ob nun § 880 BGB unmittelbar oder entsprechend anwendbar ist, kann dahinstehen, zumal nach hier vertretener Auffassung dieselben Rechtsfolgen sich ohnehin aufgrund der allgemeinen Regeln ergäben. Der Zurückgesetzte kann dann ohne weiteres nachweisen, daß die hierzu nötige Einigung mit ihm selbst nicht stattgefunden hat. Sein Recht, das ursprünglich richtig mit dem wirksam entstandenen Rang eingetragen war, ist nun "beeinträchtigt" i.S.d. § 894 BGB, wobei der Inhalt des Grundbuchs mit der wirklichen Rechtslage insofern nicht im Einklang steht, als ein im Vergleich zur diesbezüglich nötigen Einigung überschießender Rang eingetragen ist, welcher mangels Kongruenz mit dem Willensmoment insoweit nicht entstanden ist. Der zweite Weg, der ebenfalls einen Berichtigungsanspruch gern. § 894 BGB begründet, eröffnet sich bei richtigem Verständnis des Skriptursystems dahin, daß durch Lückeneintragung bzw. Falschdatierung zugleich eine Veränderung der Eintragung am zurückgesetzten Recht erfolgt ist, zumal durch Veränderung des Skripturbezuges (Stelle oder Datum des nun räumlich/ datumsmäßig vorgehenden Rechts) die Verlautbarungswirkung des Skripturausschnittes am eigenen Recht eine andere ist. Skripturausschnitt und -bezug ergeben ja erst zusammen gelesen den Eintragungsinhalt jeden Rechtes. Da nach allgemeinen Regeln zur Veränderung oder (Teil-)Aufhebung eines Rechts jedenfalls u. a. das entsprechende Willensmoment des Berechtigten nötig ist, kann der Zurückgesetzte durch jederzeit möglichen Nachweis des FehJens desselben auch die diesbezügliche Unrichtigkeit des Grundbuchs darlegen. Der Zurückgesetzte kann sich mithin auf die fehlende Rangeinigung hinsichtlich des vortretenden Rechtes als solchen ebenso berufen wie auf die fehlende Einigung über die Eintragungsveränderung am eigenen Recht. Wird eine Zwangs- oder Arresthypothek fälschlich vorrangig eingetragen, ohne daß es sich um einen Verstoß gegen die Erledigungsreihenfolge handelt, folgt die Grundbuchunrichtigkeit ohne weiteres aus dem Umstand, daß der bisher eingetragene Vorrang des nunmehr "Zurückgesetzten" mangels seiner nötigen dinglichen Zustimmungzss nicht materiell wirksam beseitigt wurde,

§ 9 Konsequenzen im Rahmen des § 17 GBO

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während der Skripturbezug demgegenüber den Eintragungsinhalt einer Rangrückstufung ergibt2B9. Bei Fehldatierungen wird überdies stets nachzuweisen sein, daß ausgewiesene und tatsächliche Eintragungszeit gern. § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht identisch sind. Der "Zurückgesetzte", dessen ursprünglich wirksam entstandenes Recht mit dem ebenso entstandenen Rang "beeinträchtigt" ist, kann gern. § 894 BGB die Berichtigung des Grundbuchs herbeiführen. Die so erzielten Lösungen sind nicht nur vom Ergebnis her ungleich befriedigender. Sie vermögen insbesondere die bisher bestehenden, dogmatisch nicht zu begründenden Bewertungsdiskrepanzen bei Störungen innerhalb einer oder mehrerer Abteilungen, wie auch im Verhältnis zur Rangänderung gern. § 880 BGB zu beseitigen. § 9 Konsequenzen im Rahmen des§ 17 GBO

Wie bereits aufgezeigt wurde, besteht in der herkömmlichen Lehre ungeachtet aller Streitfragen zu§ 879 Abs. 1 BGB Einigkeit, daß ein Verstoß allein gegen§ 17 GBO nicht das Grundbuch unrichtig machen kann. Auch diese Störungsfälle sind nun aber im Lichte der hier vertretenen Auffassung erneut zu untersuchen. Ihre Lösung ergibt sich ebenfalls aus einer strengen Betrachtung der einzelnen zeitlichen Entwicklungsstufen, wobei stets zu fragen ist, wann welcher Rang wirksam entstanden ist und welche konkreten Veränderungen spätere Eintragungen bewirken. Ausgegangen sei zunächst von folgendem Beispiel: Ein Eigentümer vergibt etwa in betrügerischer Absicht zweimal eine bestimmte Rangstelle mit dinglicher Einigung nach falscher Information. Hier erhält tatsächlich der warum auch immer rangmäßig vorgehend ausgewiesene Rechtserwerber den Vorrang29o. Auf die Art eines bestimmten Eintragungsverfahrensverstosses kommt es dabei insofern nicht an, als zwei wirksame Erklärungen des jeweiligen verfügungsberechtigten Eigentümers vorliegen, wobei derjenige zuerst und allein das der Einigung entsprechende Recht mit dem gewollten Rang erhält, dessen diesbezügliche Eintragung zuerst erfolgt. Der später Eingetragene findet hinsichtlich des Ranges ein minus im Vergleich zu seiner Einigung vor. Eine Grundbuchunrichtigkeit bezüglich des zuerst eingetragenen Rechtes und Ranges kommt nicht in Betracht. 288 Vgl. zu diesem Erfordernis etwa S-J-Münzberg, § 867 ZPO Rdnr. 36; B-L-Hartmann, § 867 ZPO Anm. 2.B. 289 Parallel hierzu verneint die hM das wirksame Entstehen einer Zwangshypothek auf einem nicht dem Schuldner gehörenden Grundstück, vgl. etwa Thomas-Putzo, § 867 ZPO Anm. 4. 290 Vgl. etwa Harms, S. 237 (Fall 53) und S. 251 mit Lösung allerdings nur unter Hinweis auf die Unbeachtlichkeit eines Verstosses gegen Verfahrensvorschriften.

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4. Teil: Übertragung auf Einzelfragen

Andere Rechtsfolgen ergeben sich jedoch bei der folgenden Fallkonstellation: Ein Grundstückseigentümer führt Verhandlungen mit zwei Rechtserwerbern; einer soll den ersten, der andere den zweiten Rang erhalten, was alle Beteiligten wissen und ihrer dinglichen Einigung zugrundelegen; die Eintragungsanträge werden zeitlich verschieden in der Reihenfolge des vereinbarten Rangverhältnisses gestellt; nun erfolgt aufgrund eines Versehens des Grundbuchamtes ein Verstoß gegen§ 17 GBO. Solange nun ordnungswidrig allein derjenige eingetragen ist, dessen Recht vereinbarungsgemäß nachrangig sein sollte, besteht zum anderen Erwerber noch kein Rangverhältnis, da dessen Recht mangels Eintragung überhaupt noch nicht entstanden ist. Sobald nun das zeitlich später eingetragene Recht, dem nach der Vereinbarung der erste Rang gebühren sollte, eingetragen wird und dieses aufgrundseiner räumlichen Stellung oder des späteren Datums vereinbarungswidrig den Nachrang ausweist, wird durch Einführung dieses Skripturbezuges der Skripturausschnitt des ersteingetragenen Rechts dahingehend modifiziert, daß es als vorrangig ausgewiesen ist. Dem nachrangig eingetragenen Rechtsinhaber kann ein Berichtigungsanspruch gern. § 894 BGB nicht zustehen, da von Anfang an sein Vorrang nicht eingetragen wurde und mithin nicht wirksam entstehen konnte. Die "Rechtsbeeinträchtigung" i.S.d. Vorschrift kommt somit für ihn nicht in Betracht. Andererseits ist das Grundbuch insofern unrichtig, als bei dem anderen Recht bereits im Zeitpunkt der Eintragung ein Rang ausgewiesen wurde, der von einer entsprechenden Einigung mit dem Eigentümer nicht gedeckt war. Vergleichbar wäre etwa der unten noch zu behandelnde Fall eines vereinbarten und nicht eingetragenen Rangvorbehaltes. Hier kommt somit ein Amtswiderspruch gern. §53 Abs. 1 Satz 1 GBO in Betracht. In diesem Zusammenhang genügt die Verletzung einer Ordnungsvorschrift29I und Unrichtigkeit des Grundbuchs. Der Zurückgesetzte kann die Widerspruchseintragung anregen . Als Widerspruchsberechtigter ist jedoch notwendig der Eigentümer als Inhaber des Anspruchs gern. § 894 BGB einzutragen292, der seinerseits die Berichtigung als solche herbeiführen kann, im Regelfall auch will und schuldrechtlich ggfls. muß293. Vgl. etwa Horber, §53 GBO Anm. 7)b. Vgl. etwa K-E-H-E-Eickmann, § 53 GBO Rz. 10. 293 Ein ähnlicher Prüfungsansatz findet sich bereits bei Lange, Gruch 73, 151, 154; zutreffend wird erklärt, daß in dem Fall, in dem der Eigentümer mit zwei Erwerbern jeweils den ersten Rang vereinbart , aufgrund Eintragungsdeckung tatsächlich der, aus welchen Gründen auch immer zuerst Eingetragene berechtigter Rechts- und Ranginhaber wird; bestehen zwei Rangstelleneinigungen an erster und zweiter Stelle mit zwei Erwerbern und wird dann umgekehrt eingetragen, so habe der Eigentümer einen Berichtigungsanspruch; Lange formuliert zutreffend (S. 151), für den besser Gestellten sei eine irreale Einigung abzulehnen, zumal auch das berechtigte Interesse des Eigen291 292

§ 9 Konsequenzen im Rahmen des § 17 GBO

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Wird die Unrichtigkeit vom Grundbuchamt durch Eintragung eines entsprechenden Vorrangvermerkes behoben, so bedeutet diese Vermerkeintragung als Grundbuchberichtigung zunächst nur die gebotene Rückstufung des ersteingetragenen Rechts; diesem wird das überschießend Eingetragene wieder weggenommen; die gleichzeitige Aufwertung des zweiteingetragenen Rechts ist dabei der Nebeneffekt, der auch hier zur Kongruenz von Einigung und Eintragung führt. Anders beurteilt sich die Rechtslage bei einem Erledigungsverstoß, soweit neben einem bestellten Recht oder einer Zwangshypothek eine weitere Zwangshypothek eingetragen wird. Da hier anstelle des Einigungserfordernisses die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen treten294 und diesen ein anderer bereits gesteJ.lter Eintragungsantrag als solcher nicht entgegenstehen kann, entsteht die Zwangshypothek ohne weiteres wirksam mit ihrer Eintragung gern. § 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Das jeweils andere Recht konnte vorher mangels nötiger Eintragung nicht wirksam entstehen, und die diesbezügliche Grundbuchunrichtigkeit kann mithin nicht eintreten. Die Fälle eines Verstoßes gegen§ 17 GBO werden im übrigen somit systematisch parallel zu den anderen Fällen angegangen. Dies muß auch so sein, erinnert man sich an die ergänzende Funktion des § 17 GBO und das technische Zusammenspiel im Verbund mit § 45 GBQ295. Wenngleich § 17 GBO auch außerhalb des Rangrechts wichtige Funktionen erfüllt, stellt sein Funktionsausschnitt hinsichtlich der Rangverlautbarung einen gleichwertigen Teil des technischen Gesamtsystems dar. So kann in vielen Fällen allein durch seine Befolgung das richtige Rangverhältnis zum Ausdruck gebracht werden. Parallel hierzu behilft sich gerade auch die notarielle Praxis in aller Regel in den Fällen, in denen mangels einer von § 15 GBO gedeckten Befugnis eine Rangbestimmung gern. § 45 Abs. 3 GBO durch den Notar nicht vorgenommen werden darf; Anträge werden dann nicht gleichzeitig mit Bestimmung des Rangverhältnisses, sondern ggfls. nach Minutenabständen beim Grundbuchamt eingereicht296. Kommt es insoweit zu einer Störung dergestalt, daß das Grundbuchamt nicht gegen § 17 GBO verstößt, die Anträge aber versehentlich entgegen der beabsichtigten und der Einigung entsprechenden Reihenfolge eingereicht werden , so lösen sich diese Fälle parallel zu den Erledigungsverstößen. tümers mangels anfänglicher oder neuer Verpflichtung zur Einräumung dem entgegenstehe; zur unzutreffenden Annahme, auch hinsichtlich des Rechtes als solchen müsse das Grundbuch stets unrichtig sein, siehe aber bereits oben, S. 78 ff. 294 Vgl. S-J-Münzberg, § 867 ZPO, Anm. 15. 295 Vgl. hierzu etwa den Überblick bei K-E-H-E-Eickmann, § 45 GBO Rz. 2. 296 Vgl. zu Einzelheiten hierzu sowie zur Absprachepraxis zwischen Notar und Grundbuchamt über die Durchnumerierung gleichzeitig eingereichter Anträge mit römischen Zahlen Riggers, JurBüro 1977, 1189 ff und Spiritus, DNotZ 1977, 343 ff.

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4. Teil: Übertragung auf Einzelfragen

Zur besonderen Verdeutlichung ließe sich überdies das Beispiel des Eintragungsdoppelfehlers konstruieren: Sollen zwei zeitlich verschieden eingereichte Eintragungsanträge für verschiedene Abteilungen das dieser Folge entsprechende Rangverhältnis erhalten, so ist das Grundbuch richtig und gibt das jeweilige Einigungskorrelat wieder, falls sowohl gegen§ 17 GBO verstoßen als auch durch Fehldatierung das versehentlich zuletzt eingetragene Recht ordnungswidrig vordatiert wird; hier gilt § 879 Abs. 1, Satz 2 BGB , mit der Folge, daß sich die Doppelfehler funktionell gegenseitig aufheben. Parallel hierzu bleibt darauf hinzuweisen, daß die Beteiligten schon zwei grundsätzliche Möglichkeiten der Rangvereinbarungskundgabe gegenüber dem Grundbuchamt haben: Sie können den Antragszeitpunkt entsprechend verlegen und auf ordnungsgemäße Erledigung gern. § 17 GBO warten oder auch die Anträge gleichzeitig einreichen und Vorrangerklärungen abgeben. Im ersteren Fall könnte somit durch Verstoß gegen§ 17 GBO, im letzteren durch Verstoß gegen § 45 GBO der im Ergebnis gleiche Erfolg durch das Grundbuchamt bewirkt werden. Käme überdies die Notwendigkeit einer Vermerkeintragung hinzu, so wäre auch nach überwiegender herkömmlicher Ansicht Unrichtigkeit des Grundbuchs gegeben. § 10 Vermerkfragen und Rangvorbehalt I. Vermerke im Rahmen des§ 879 BGB

Auf der Linie der herkömmlichen Lehre ist zunächst festzustellen , daß ein eingetragener Vermerk, der den nötigen Einigungserklärungen der Beteiligten nicht entspricht, das ausgewiesene Rangverhältnis nicht "schafft", das Grundbuch mithin unrichtig macht. Bei unterbliebenem Vermerk, der nötig wäre, um den Einigungsinhalt der Beteiligten darzustellen, können die Einigungen allein nicht das entsprechende Rangverhältnis schaffen. Entgegen der allgemeinen Auffassung ist in den genannten Fällen aber nicht grundsätzlich die gern. § 879 Abs. 1 BGB ausgewiesene Rangfolge als irreparabel zustandegekommen zu betrachten. Vielmehr ist genauestens jede Einzelstufe des Verfahrensfortgangs in Verbindung mit den Vertragsverhandlungen und Niederschriften der Beteiligten zu untersuchen. Bei versehentlich unterbliebenem Rangvermerk wird das zu Unrecht vorrangig ausgewiesene Rangverhältnis insofern nicht mit der nötigen Einigung übereinstimmen. Alle Einzelkonstellationen beurteilen sich dabei nach folgendem Schema: War der fälschlich Zurückgesetzte ursprünglich wirksam vor- oder gleichrangig eingetragen, so bewirkt die spätere Rechtseintragung mit im Vergleich zur Einigung überschießend ausgewiesenem Rang eine Grundbuchunrichtigkeit, welche der Zurückgesetzte über§ 894 BGB beseiti-

§ 10 Vermerkfragen und Rangvorbehalt

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gen kann. Anderenfalls besteht der Weg über§ 53 Abs. 1 Satz 1 GBO, wobei Anspruchsinhaber i.S.d. § 894 der Eigentümer bleibt. Hat der Eigentümer jedoch etwa in betrügerischer Weise mit zwei Erwerbern dieselbe Rangstelle vereinbart, so tritt auch hier die tatsächliche Rangfolge gern. § 879 Abs. 1 BGB für den warum auch immer im Grundbuch als vorrangig Ausgewiesenen ein. Dies geschieht aber nicht infolge der "formellen Rechtskraft" oder des Altersvorzuges, sondern allein aufgrund des mit der Einigung übereinstimmenden Skripturausschnittes bei seinem Recht. Haben sich atypischerweise die Beteiligten tatsächlich keinerlei Vorstellungen über die ihnen potentiell zukommende Rangstelle gemacht, so kann von der potentiellen dinglichen Einigung auf die wie auch immer vom Grundbuchamt auszuweisende Rangstelle ausgegangen werden. Ob nach alledem das grundlegende und vielzitierte obiter dieturn (!) des BGH297 im Ergebnis als richtig zu bezeichnen ist, hängt von einer genauen, vom BGH nicht vorgenommenen Untersuchungall dieser Umstände ab. Es handelt sich hierbei um die ordnungswidrige Nichteintragung eines ("technischen") Nachrangigkeitsvermerkes gern. § 45 Abs. 2 GBO, ohne daß dies besonders ausgesprochen wird. Der BGH beschränkt sich auf den Hinweis dahingehend, daß Einigkeit bestand, "daß ein Verstoß gegen § 45 GBO die Entstehung des Rangverhältnisses, wie es aus§ 879 BGB abzuleiten ist, nicht hindern könne". Diese "Einigkeit" mag damit zusammenhängen, daß der Justizfiskus als Kläger auftrat, nachdem er bereits auf Ansprüche gern. § 839 BGB geleistet und sich etwaige Rückzahlungsansprüche der rangmäßig Zurückgesetzten abtreten hatte lassen. Freilich war bereits der Klageantrag auf schuldrechtliche (Bereicherungs-)Ansprüche beschränkt. II. Rangänderung

Im Zusammenhang mit der Rangänderung bedarf es an dieser Stelle keiner besonderen Ausführungen mehr. Die Lösung von Störungsfällen entspricht derjenigen der herkömmlichen Lehre, die sich ja bereits am eindeutigen Wortlaut des § 880 BGB orientiert hat. Nur ein mit einer entsprechenden dinglichen Einigung übereinstimmend eingetragener Rangänderungsvermerk kann die Rechtsänderung tatsächlich herbeiführen. Anderenfalls bewirkt er insoweit Grundbuchunrichtigkeit und kann vom zu Unrecht Zurückgesetzten gern. § 894 BGB beseitigt werden29s. Der Vorzug und zugleich eine Bestätigung der hier vertretenen Theorie ist dabei darin zu sehen, daß nur sie diese Lösung gebotenerweise systemkon297 298

BGHZ 21, 98 (20. 6. 1956) = NJW 1956, 1314 (mit Tatbestand). Vgl. etwa RGRK-Augustin, § 880 Rz. 20, Rosenberg, § 880 Anm. II.2.c).

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4. Teil: Übertragung auf Einzelfragen

form einordnen kann, ohne daß sich die nicht überwindbaren Schnittstellen, wie sie aus den herkömmlichen Ausgangspunkten resultieren, ergeben. 111. Rangvorbehalt

Wie aufgezeigt wurde, konnte bis heute auch die sachenrechtliche Einordnung des Rangvorbehaltes nicht überzeugend vorgenommen werden. Die Zugrundelegung des einigungsabhängigen Skriptursystems ergibt demgegenüber ein klares und widerspruchsfreies Prüfungsschema: Die Möglichkeit, einen Rangvorbehalt eintragen zu lassen ist ein "negativer" Teil der Befugnis zur selbständigen Verfügung über die Größe Rang. Sie erfordert ebenfalls Willensmoment und Skripturakt. Unter Beachtung des oben dargestellten Skripturgesamtsystems kann gezeigt werden, daß sich auch diese Eintragung mühelos einreihen läßt: der Vorbehalt, dessen Eintragung bei dem zurücktretenden Recht gern. § 881 Abs. 2, Satz 2 BGB zwingend vorgeschrieben ist299, stellt somit einen Teil des rangrelevanten Skripturausschnittes desselben dar. Dieser muß der diesbezüglichen Einigung mit dem Eigentümer entsprechen. Ist er von Anfang an irrtümlich eingetragen, so besteht insoweit jedoch kein Berichtigungsanspruch3oo, da im Ergebnis hinsichtlich des Ranges ein minus gegenüber der Einigung insoweit richtig eingetragen wurde. Hier kann insbesondere nicht ein ursprünglich voll entstandenes und dann mit Blick auf den vielleicht eine Sekunde später eingetragenen Vorbehalt wieder zurückgestuftes Recht mit entsprechendem Berichtigungsanspruch konstruiert werden, da erst die vollständig abgeschlossene Grundbucheintragung als solche erstmals die in Verbindung mit der Einigung konstitutive Wirkung entfaltet. Der Rechtserwerber kann nur aus dem Grundgeschäft die Beseitigung des Vorbehaltes vom Eigentümer verlangen. Anders ist die Rechtslage freilich zu beurteilen, wenn erst zeitlich später, mithin nach wirksam abgeschlossener Eintragung ein nicht von einer E inigung gedeckter V arbehalt eingetragen würde. Hier ergäbe sich eine nachträglich eingetragene, nicht materiell wirksame Schmälerung des Ranges des Rechtsinhabers mit der Folge eines ihm zustehenden Berichtigungsanspruches gern. § 894 BGB. Fehlt die Vorbehaltseintragung entgegen einer entsprechenden Einigung, so geht schon der herkömmliche Frageansatz als solcher fehl, ob der Vorbehalt ohne Eintragung entstehen konnte30l. Zu fragen ist vielmehr allein danach, ob eine Verfügung, welche eine "vorbehaltsfreie" Rechts- bzw. Rangbestellung beinhaltet, durch Einigung und Eintragung zustandegekommen Vgl. hierzu etwa Palandt-Bassenge, § 881 Anm. 4)b) mit Nachw. Anders die herrschende Meinung bei im übrigen sehr umstrittenen Einzelergebnissen, vgl. die Nachw. oben S. 27 ff. 301 Vgl. etwa AK-BGB-v. Schweinitz, § 879 Rz. 10, Eichler, S. 364, Soergel-Baur, § 879 Rz. 6. 299

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§ 11 Sonderfragen

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ist302. Dies ist nicht der Fall, mit der Folge, daß das Recht als solches wirksam entstanden, das Grundbuch jedoch hinsichtlich des fehlerhaften Skripturausschnittes "Rang" unrichtig ist. Es wurde nämlich wegen Unterlassens der Vorbehaltseintragung in Wirklichkeit hinsichtlich des Verfügungsinhaltes "mehr" eingetragen, als vereinbart war. Diesem "mehr" entspricht der nicht vom Willenskorrelat gedeckte Skripturausschnitt des eingetragenen Rechts. Hierbei darf nicht formal buchungstechnisch von einem fehlenden Eintrag ausgegangen werden, der ja nach allgemeinen Regeln das Grundbuch zunächst nicht unrichtig machen kann; das richtige Skripturverständnis ergibt vielmehr eine "positiv" vorliegende Rangeintragung aufgrundder Unterlassung des Vorbehaltsvermerkes. Da sich somit aufgrund der überschießend eingetragenen, insoweit jedoch nicht von der nötigen Einigung mit dem Eigentümer gedeckten Rangposition des Erwerbcrs eine Grundbuchunrichtigkeit ergibt, kann der Eigentümer, dessen Recht "beinträchtigt" ist, gern. § 894 BGB die Vorbehaltseintragung im Wege der Grundbuchberichtigung herbeiführen. Jeweils Entsprechendes hat zu gelten, wenn der vereinbarte Vorbehalt summenmäßig zu hoch bzw. zu niedrig eingetragen ist. § 11 Sonderfragen I. Versehentliche Löschung

Im Falle der versehentlicher Löschung eines Rechts ist mit der herrschenden Meinung von einer materiellrechtlichen Irrelevanz der Löschung auszugehen. Die versehentliche Löschung sowohl eines Rechts als auch einer Rangeintragung wirkt ohne entsprechende Einigung nicht rechtsverändernd und macht daher das Grundbuch unrichtig. Gegenüber der herkömmlichen Lehre bietet sich nach den hier vertretenen Thesen jedoch der entscheidende Aspekt, daß einheitlich und systemkonform vorgegangen werden kann. Bisher bestand die unüberwindbare dogmatische Schnittstelle zwischen "formeller Rechtskraft" der Eintragung bei Entstehen des Rechts und dann aber der Rückkehr zum Grundsystem bei seiner versehentlichen Löschung303. Die Situation ist daher dem oben aufgezeigten systematischen Bogen von§ 879 Abs. 1 zu§§ 880 f BGB sehr ähnlich, welcher von der herkömmlichen Lehre zwangsläufig an einer Stelle dogmatisch unterbrochen werden müßte, ohne daß dies überzeugend begründet werden könnte. Die wenigen Stellungnahmen, welche die Prinzipiendiskrepanz erwähnen, 302 Zu der abzulehnenden Argumentation von Grunsky im Rahmen der Inhaltszugehörigkeit des Vorbehalts siehe bereits oben, S. 33. 303 Vgl. zur verseheutliehen Änderung einer Rangeintragung ebenso etwa KG DFG 1943, 135 (8. 7. 1943).

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4. Teil: Übertragung auf Einzelfragen

können keine überzeugende Erklärung anbieten bzw. versuchen dies gar nicht erst304. Güthe305 argumentiert, im Falle der Löschung hätte eine Abweichung von allgemeinen Rechtsgrundsätzen ebenso einen gesetzlichen Ausdruck finden müssen, als die durch den § 879 Abs. 1 BGB geschaffene Abweichung auf einer besonderen gesetzlichen Anordnung beruhe. Dem ist entgegenzuhalten, daß schon der genannte Wortlaut ebenso den Fall der Löschung mit umfassen könnte; außerdem stünde ja einer Übertragung der angeblichen ratio der "formellen Rechtskraft", wollte man diese bejahen , auch in diesen Fall ein besonderer Differenzierungsanlaß im Grunde nicht entgegen. Das besondere Verdienst von Dettmar3°6 bestand darin, diese Diskrepanz aufzuzeigen. In der Tat sind sachliche Unterscheidungsgründe nicht zu finden. So gilt für die Schutzwürdigkeit der unmittelbar Beteiligten im Falle versehentlicher Löschung nichts anderes als sonst bei Eintragung von Rechten oder Rangdarstellungen. Der Dritte kann ohnehin jeweils auf den Inhalt des Grundbuches vertrauen. Ausgehend vom Wortlaut des§ 879 Abs. 1 BGB, so Dettmar3ü7, könne man mit "Eintragungen" nicht nur den Akt des Einschreibens, sondern auch den "Zustand des Eingeschriebenseins" verstehen. Diese Interpretation ist angesichts der bereits nachgewiesenen Vieldeutigkeit natürlich auch möglich. Weiterhin weist Dettmar3os- insoweit zu Recht- auf die ratio legis hin. Wenn schon der angebliche Zweck der formellen Rechtskraft darin liege, daß der äußere Bestand des Grundbuchs unzweideutig und ausschließlich Auskunft über die materielle Rechtslage hinsichtlich des Ranges geben solle, so müsse dies konsequent den Zustand des Eingetragenseins insgesamt umfassen. Diese Überlegungen sind in der Tat gewichtiger als die vereinzelten Hinweise der insoweit abweichenden herkömmlichen Lehre auf § 875 BGß309, der ja auch zu den allgemeinen Regeln zählt, die vorher bewußt als unanwendbar erklärt wurden. Dettmar versucht die Diskrepanz durch Ausdehnung der von ihm vertretenen These der "formellen Rechtskraft" von der anderen Seite her zu überwinden; hierdurch würde der herkömmlichen Lehre für diesen Fall noch eine zusätzliche unbefriedigende und systemfremde Variante hinzugefügt. Den304 Typisch hierfür sind etwa die Ausführungen des KG DFG 1943, 135 (8. 7. 1943): nach ausdrücklicher Betonung der stets materiell rangschaffenden Eintragung im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB heißt es lediglich, daß "die Rechtslage ganz anders sei", werde ein Recht zu Unrecht gelöscht oder eine Rangeintragung zu Unrecht geändert; die Frage nach dem dogmatischen Differenzierungsanlaß bleibt jedoch unbeantwortet. 305 JW 1912, 619. 306 s. 227 ff, 235 ff. 307 s. 238. 308 s. 238 f. 309 Vgl. etwa die Nachw. bei Dettmar, S. 213.

§ 11 Sonderfragen

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noch wäre nur diese Konsequenz die logisch zwingende Fortführung der "formellen Rechtskraft"31o. Nach hier vertretener Auffassung wird die systematische Einheitlichkeit genau umgekehrt vom bei § 879 Abs. 1 BGB schon bejahten Einigungs- und Eintragungssystem konsequent auf die Rangauswirkung der Löschung übertragen. Der Aussagegehalt der §§ 873, 875 BGB kann sich mithin widerspruchsfrei im gesamten Bereich entfalten. Die nur so ermöglichte, systematisch einheitliche Behandlung bei fehlendem Differenzierungsgrund bestätigt ebenfalls mittelbar die Rangeinordnung entsprechend dem einigungsabhängigen Skriptursystem. II. Undatierte Rechte Von einer Konstruktion aller möglichen Fallkonstellationen insbesondere mit mehreren undatierten Rechten darf nicht zuletzt aus Gründen der praktischen Wahrscheinlichkeit an dieser Stelle abgesehen werden. Festzuhalten ist vorweg, daß nach zutreffender allgemeiner Ansicht niemals das Recht als solches aus diesem Grunde unwirksam istm. Solange nur Rechte innerhalb einer Abteilung bestehen, gibt bereits der Skripturbezug (hier Summe der räumlichen Stellen mangels Vermerkes) genauen Aufschluß. Nur in Bezug auf ein zeitlich als nächstes eingetragenes Recht der anderen Abteilung verschweigt sich das undatierte Recht. Es enthält weder eine richtige, noch eine falsche Aussage. Es liegt mithin für Rechte der jeweils anderen Abteilung eine indifferente, ungenaue Eintragung vor, die streng von der Grundbuchunrichtigkeit zu unterscheiden ist. Berichtigung und Klarstellung können jederzeit von Amts wegen vorgenommen werden; der entsprechende Nachweis bedarf nicht der Form des§ 29 GBQ312. Auch hier ergeben sich somit i.d.R. die gleichen Ergebnisse, wie sie bereits die herkömmliche Lehre vertritt. Der Unterschied liegt jedoch in der nur hier systemkonformen und widerspruchsfreien Begründung. Bisher sah man sich ausgehend von der "formellen Rechtskraft" zunächst mit Schwierigkeiten konfrontiert, zumal dasjenige, woran sich diese Rechtskraft knüpfen sollte, gar nicht vorhanden war. Man versucht, auf den Altersvorzug zurückgreifen zu können, ohne daß der "Systemsprung" auch hier klar zu begründen wäre. Erwähnt sei exemplarisch die an Ausführlichkeit immerhin vergleichbare Stellungnahmen übertreffende Untersuchung von Güthe313. Hier wird zunächst 310 Scharf abgelehnt wird diese Theorie zutreffend von Münch.Komm.-Wacke, § 879 Rz. 32, Fußn. 75: "Absurditäten, die beweisen, welche Blüten eine konsequent zu Ende geführte Theorie der formellen Rangrechtskraft treibt!". 311 Vgl. etwa RGRK-Augustin, § 879 Rz. 37, Güthe , JW 1912,611. 312 Vgl. hierzu etwa Palandt-Bassenge, § 894 Anm. 2)d). 313 JW 1912, 611.

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4. Teil: Übertragung auf Einzelfragen

erklärt, es müsse mangels grundbuchmäßigen Ausdrucks auf den materiellen Grundsatz des Altersvorzuges zurückgegriffen werden. Sogleich findet sich die Aussage, im Falle des§ 879 Abs. 1 Satz 2 BGB sei die Buchungszeit in das Grundbuch eingeschrieben und werde mithin durch diese bewiesen, während sie bei Nichtdatierung vom Berechtigten zu beweisen sei. Nicht zu erklären versucht bzw. vermag Güthe als Vertreter der "formellen Rechtskraft", wo der dogmatische Differenzierungsanlaß liegen soll. Der Rückgriff auf den Altersvorzug mit entsprechender Umwälzung der Problematik auf die Beweisebene wird hier zugelassen, bei offensichtlicher Fehldatierung nicht. Zwar spricht der Wortlaut des§ 879 BGB von der Rangrelevanz der Datenangabe. Sein Schweigen zur Lage bei undatierten Rechten kann jedoch nicht die Begründung für den Prinzipiensprung liefern. Wenn man mit Güthe in § 879 BGB die Anordnung des grundbuchmäßigen Ausdrucks des Altersvorzugs sähe, müßte man vielmehr das Fehlen und die Falschdarstellung dieses Ausdrucks parallel als Störung dieser Umsetzung sehen und werten. All dies erscheint jedoch nicht möglich. Nach hier vertretener Auffassung kann wieder systemkonform davon ausgegangen werden, daß § 879 BGB nur erläutert, wie die Eintragung hinsichtlich des Ranges aussehen soll, um die Einigung wiederzugeben. Bei der Annahme einer Ungenauigkeit mangels präzisen Inhaltes des Skripturausschnittes des undatierten Rechts ergeben sich Prinzipiensprünge der vorgenannten Art nicht. § U Schuldrechtliche Folgerungen

Hinzuweisen bleibt am Rande dieser Untersuchung darauf, daß ein Umdenken zur Frage der "formellen Rechtskraft" der Eintragung im Rahmen des § 879 Abs. 1 BGB zwangsläufig gewisse Auswirkungen auf die bisherige Lehre zum Bereicherungsausgleich zugunsten des zu Unrecht Zurückgesetzten mit sich bringen müßte. Der BGH hat in seiner grundlegenden Entscheidung31 4 zur Verneinung des Bereicherungsanspruchs folgende Kernbegründung herangezogen: § 879 BGB schließe als rangschaffende Grundlage auch Ausgleichsansprüche aus, wenn nicht besondere schuldrechtliche Beziehungen bestünden, zumal sonst auf diesem Umweg der Inhalt des Rechts des Vorgerückten beeinträchtigt würde; die Rechtsfolge des§ 879 BGB sei zugleich Rechtsgrund im Sinne des § 812 BGB.

314 BGHZ 21, 98 (20. 6. 1956); unkritisch zustimmend mit ungenauem Hinweis auf ratio und Verkehrsschutz Zimmermann, S. 134; siehe zu weiteren Einzelheiten dieser Entscheidung bereits oben, S. 107.

§ 12 Schuldrechtliche Folgerungen

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Zu Recht ist die Entscheidung schon in der herkömmlichen Literatur, insbesondere auch im Kreis der Vertreter der "formellen Rechtskraft" auf massive Ablehnung gestoßen315. So zeigt u. a. Baumann316 zutreffend auf, daß § 879 BGB nur die dingliche Rechtsfolge, niemals aber ihre causabetreffen kann. Ähnlich erklären Esser/Weyersm, § 879 Abs. 1 BGB wolle nichts über die endgültige Regelung unter den Beteiligten aussagen. Die hier vertretene Ablehnung der "formellen Rechtskraft" sowie des zufälligen Altersvorzuges zugunsten des systemkonformen einigungsabhängigen Skriptursystems muß demgegenüber bei abweichender Eintragung und regelmäßig zu bejahender bestimmter dinglicher Rangeinigung die pauschale "Rechtsgrund"-Qualifizierung konsequent ebenfalls - und zwar mangels schon sachenrechtlich rangschaffender Eintragungswirkung erst recht - verneinen. Nicht betroffen sind von dieser Aussage in Übereinstimmung mit der insoweit vorgenommenen Einordnung die Fälle der Zwangs- und Arresthypotheken, welche allein unter Verstoß gegen die zeitlichen Erledigungsvorschriften eingetragen werden.

315 Vgl. nur Röwer und Lent , NJW 1957, 177, Westerrnann, § 81 II 7, sowie die Nachw. oben, S. 32. 316 JR 1957,415 f; ähnlich Thürrnann, JuS 1976, 385; ebenso bereits mit überzeugender Begründung Friedrich, DNotZ 1932, 759, dagegen v. Nordenflycht, DNotZ 1934, 397 ff, 400. 317 § 52 I 2b; ähnlich gegen eine "Verrnengung" der rechtlichen Verhältnisse E . Wolf, § 10 C .VI.b).

8 Jungwinh

Ergebnisse 1. Die ganz überwiegende Lehre bejaht übereinstimmend mit der Rechtsprechung die Existenz einer sachenrechtlich rangschaffenden "formellen Rechtskraft" der Grundbucheintragung im Bereich des § 879 Abs. 1 BGB. In nahezu unüberschaubaren Einzelkombinationen wird dieser Grundsatz mehr oder weniger weit, u. a. auch auf eingetragene Rangvermerke oder die verseheutliehe Löschung von Rechten erstreckt; streitig ist überdies die vereinzelte Durchbrechung der "formellen Rechtskraft" der Rangeintragung zugunsten der tatsächlichen Eintragungs- bzw. Entstehungszeit des beschränkten dinglichen Rechtes. 2. Die grundlegenden Nachteile dieser herkömmlichen Ausgangspunkte sind teleologischer und systematischer Art. So führt die Verweigerung der effektivsten Rechtsbehelfe im Falle von Störungen im Eintragungsverfahren durch Bejahung der Grundbuchrichtigkeit hinsichtlich des Rangverhältnisses zu unbefriedigenden und ggfls. äußerst widersprüchlichen Einzelergebnissen. Eine entscheidende Schwäche liegt in der dogmatischen Unmöglichkeit, die Einzelthesen in den richtig verstandenen systematischen Gesamtverbund der §§ 873 ff sowie der §§ 879 bis 881 BGB einzuordnen. 3. Nach der hier vertretenen Ansicht ist demgegenüber die Größe "Rang" als selbständiges Verfügungsobjekt zu betrachten, deren rechtsgeschäftliehe Entstehens- und Veränderungsvoraussetzungen sich sachenrechtlich ausschließlich nach den Grundregeln der Übereinstimmung von Einigung und Eintragung beurteilen. 4. Der Rang nicht rechtsgeschäftlich bestellter Rechte an Grundstücken beurteilt sich nach jeweiligen Sondervoraussetzungen. Bei Zwangshypotheken beschränkt sich die Funktion des § 879 BGB auf die Beschreibung der allgemeinen Leseregel, nach der sich ausschließlich bestimmt, welche Rangverhältnisse unabhängig von ihrer materiellen Wirksamkeit eingetragen sind. 5. Das richtig verstandene Gesamtsystem der grundbuchverfahrensrechtlichen sowie der materiellen Rangvorschriften gebietet es, hinsichtlich der den Rang des jeweiligen beschränkten dinglichen Rechtes betreffenden Grundbuchverlautbarungsmittel zwischen dem Skripturausschnitt (Summe der rangrelevanten Eintragungsbestandteile pro Recht) und dem Skripturbezug (Summe der Skripturausschnitte aller jeweils anderen ein-

Ergebnisse

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getragenen Rechte eines Grundstücks) zu unterscheiden. Beide Faktoren stellen zusammen die jeweilige rangrelevante Eintragung einer Grundstücksbelastung dar, wobei spätere Eintragungen durch Mitgestaltung des Skripturbezuges auch den Rangausweis bereits eingetragener Rechte modifizieren können. 6. Dinglich wirksame, ggfls. stillschweigend zustandegekommene Rangvereinbarungen sind der RegelfalL Sie betreffen mangels ausdrücklicher abweichender Aussagen stets diejenige nächstmögliche Rangstelle, von der aufgrundder Verhandlungen der Beteiligten ausgegangen wurde. 7. Verletzungen von rangrelevanten Ordnungsvorschriften im Eintragungsverfahren bewirken in der Regel ein Auseinanderfallen von dinglich vereinbartem und eingetragenem Rang sowohl bei dem zu Unrecht vortretenden als auch bei dem zurückgesetzten Recht. Dabei kann weder dem Eigentümer eine ursprünglich zu vergebende Rangposition noch dem Inhaber einer einmal wirksam eingeräumten und eingetragenen Rangstelle diese durch spätere Eintragungen ohne die diesbezüglich nötige Einigung materiell wirksam entzogen werden; anders lautende Eintragungen führen zur regelmäßig auf die Rangverlautbarungsmittel beschränkten Grundbuchunrichtigkeit und gewähren den jeweils Berechtigten Berichtigungsansprüche. 8. Nur dieses Verständnis des einigungsabhängigen Skriptursystems vermag neben befriedigenden Einzelergebnissen die gebotene einheitliche, nach allen Richtungen systemkonforme dogmatische Einordnung der Größe "Rang" zu ermöglichen. 9. Der richtigerweise als mehrdeutig erachtete Wortlaut insbesondere des § 879 Abs. 1 und 3 BGB sowie die in dogmatischer Hinsicht wenig ergiebige Entstehungsgeschichte zu den materiellen und formellen Rangvorschriften erweisen sich bei der Untersuchung als wenig hilfreich, wenngleich sich vor allem in den Materialien des Umfeldes durchaus konkrete Anhaltspunkte für die hier vertretene Auffassung finden. 10. Ausschlaggebend ist eine teleologisch-systematische Betrachtung, die nach dem Bezug des§ 879 BGB zum System sowohl der§§ 873 ff BGB als auch der §§ 879 bis 881 BGB fragt. Insbesondere die bisher nicht beachtete wichtige Bindegliedfunktion des sog. "technischen" Rangvermerkes innerhalb des systematischen Bogens von § 879 Abs. 1 BGB bis hin zu Rangänderung und -vorbehalt liefert den Beweis, daß ein Systemsprung innerhalb dieses Bogens an keiner Stelle statthaft sein kann. Die herkömmliche Lehre muß demgegenüber einen derartigen Systemsprung an einer der Schnittstellen vornehmen, wenngleich eine überzeugende Begründung hierfür bisher nicht geliefert wurde und auch nicht geliefert werden kann. s•

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