Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe: Zum verfassungsrechtlichen Erfordernis der Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens gegen ermittlungsrichterliche Grundrechtseingriffe [1 ed.] 9783428475308, 9783428075300

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IN GO KÖSTER

Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe

Schriften zum Prozessrecht Band 106

Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe Zum verfassungsrechtlichen Erfordernis der Zu lässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens gegen ermittlungsrichterliche Grundrechtseingriffe

Von Dr. Ingo Köster

DUßcker & Humblot . Berliß

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Köster, logo: Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe : zum verfassungsrechtlichen Erfordernis der Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens gegen ermittlungsrichterliche Grundrechtseingriffe / von Ingo Köster. - Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum Prozessrecht ; Bd. 106) Zug!.: Tübingen, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07530-7 NE:GT

D 21

Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-07530-7

Für meine Eltern

Inhaltsverzeichnis A.

Eioleitung................................................. 13 I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 13 11. Begriff und Erscheinungsformen strafprozessualer Grundrechtseingriffe .., 17 1. Der Begriff des strafprozessualen Grundrechtseingriffs . . . . . . . . . . . ..

17

2. Der Begriff der Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

18

3. Die Erscheinungsformen der Erledigung strafprozessualer Grundrechtseingriffe ............................................... 21 a) Die Erledigung einer dem betroffenen Bürger bereits bekanntgemachten Anordnung vor deren Vollzug ......................... 22 b) Die Erledigung eines noch nicht restlos vollzogenen strafprozessualen Grundrechtseingriffs .................................. 22 c) Die Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs aufgrund dessen restlosen Vollzuges .............................. 22 d) Die Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs durch dessen "prozessuale Überholung" ......................... 23 III. Die rur den Beschwer- bzw. den Nachteilsbegriff synonym verwendeten Begriffe ............................................... 23 IV. Die gegen die Anordnungen des Ermittlungsrichters rechtsschutzgewährenden Vorschriften der Strafprozeßordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24 1. Die Gewährung des Rechtsschutzes gegen noch nicht erledigte strafprozessuale Grundrechtseingriffe ................................ 24 2. Die Gewährung des Rechtsschutzes gegen bereits erledigte strafprozessuale Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 24

B. DarsteUuog und Würdigung der in der Rechtsprechung und dem Schrifttum

entwickelten Lösungskonzepdonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26

I. Die prinzipielle Versagung des Rechtsschutzes gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe durch die höchstrichterliche Rechtsprechung und die ihr folgende herrschende Schrifttumsmeinung .............................. 26 1. Die von dem Rechtsinstitut der "prozessualen Überholung" beherrschte Lösungskonzeption des Bundesgerichtshofs in Strafsachen .......... 26

8

Inhaltsverzeichnis

a) Die Darstellung des aktuellen Standes der höchstrichterlichen Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 26 b) Darstellung und Würdigung der Grundlagen des von der herrschenden strafprozessualen Dogmatik getragenen Rechtsinstituts der "prozessualen Überholung" ..................................... 28 aa) Darlegung der dogmatischen Grundlagen des Rechtsinstituts der "prozessualen Überholung" .......................... 28 bb) Die Würdigung der dem Rechtsinstitut der "prozessualen Überholung" zugrunde liegenden dogmatischen Konzeption . . . . . . . .. 31 (I) Die dogmatisch verfehlte Anknüpfung an die Kategorie der Beschwer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 31 (2) Das hinter dem Rechtsinstitut der "prozessualen Überholung" verborgene Problem der Statthaftigkeit lediglich feststellender Zwischenentscheidungen im Strafverfahren ............ 35 (a) Die Bedeutung der Aufgaben und Funktionen strafprozessualer Rechtsbehelfe ftir die Frage der Statthaftigkeit der fraglichen Feststellungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . .. 35 (aa) Der begrenzte Aussagegehalt des Wortlautes der Strafprozeßordnung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 36 (bb) Der Ausschluß feststellender Zwischenentscheidungen als Ausdruck einer gesetzlichen Grundentscheidung ................................ 37 (cc) § 307 StPO als Ausdruck einer gesetzgeberischen Grundentscheidung ...................... 40 (dd) Die Statthaftigkeit feststellender Zwischenentscheidungen als Folge des Bestehens einer Beschwer .. 40 (ee) Die Entstehungsgeschichte der Strafprozeßordnung

41

(ff) Zusammenfassung....................... 43 (b) Die von den fraglichen Feststellungsbegehren unangetastete Funktionsfähigkeit des Strafverfahrens . . . . . . .. 44 (c) Verfassungsrechtliche Aspekte .................. 45 (aa) Die Garantie des Rechtsweges gemäß Art. 19 Abs. 400 ................................ 46 (a)

Die Bedeutung der Rechtsweggarantie ftir die Statthaftigkeit der gegen die erledigten Anordnungen der Staatsanwaltschaft gerichteten Feststellungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . .. 46

(ß)

Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Statthaftigkeit der gegen die erledigten Anordnungen des Ermittlungsrichters gerichteten Feststellungsbegehren . . . . . . . . . . . . . . . .. 48

Inhaltsverzeichnis

9

(bb) Der im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Anspruch auf die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 54 (cc) Zusammenfassung....................... 58 (3) Abschließende Bewertung des Rechtsinstituts der "prozessualen Überholung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 59 (a) Die Irrelevanz des Topos der "prozessualen Überholung" ftir die Frage der Statthaftigkeit von Feststellungsbegehren ..................................... 60 (b) Die Irrelevanz des Topos der "prozessualen Überholung" für die Frage des Fortbestehens eines eine Beschwer bzw. einen Nachteil begründenden Feststellungsinteresses ... 61 (4) Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 68 2. Die dem Bundesgerichtshof in Strafsachen folgende Judikatur der Oberlandesgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 69 3. Die den Bundesgerichtshofin Strafsachen stützende Judikatur des Bundesverfassungsgerichts ..................................... 69 a) Der fragwürdige Ausschluß der Garantie des Rechtsweges gemäß Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 70 aa) Das Recht auf den ersten Zugang zum Gericht . . . . . . . . . . . .. 70 bb) Das Recht auf den Zugang zur jeweils nächsthöheren Instanz innerhalb eines bereits bestehenden Instanzenzuges . . . . . . . . .. 70 b) Die konsequente Versagung eines auf das allgemeine Rechtsstaatsprinzip oder Art. 103 Abs. 1 GG gestützten Anspruchs auf die Eröffnung einer zweiten gerichtlichen Tatsacheninstanz . . . . . . . . . . . . .. 73 4. Die mit der Rechtsprechung konform gehende herrschende Meinung im Schrifttum. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74 a) Die ebenfalls von dem Rechtsinstitut der "prozessualen Überholung" dominierte herrschende Schrifttumsmeinung . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74 b) Die weiteren innerhalb der herrschenden Schrifttumsmeinung gegen die hier in Frage stehenden Feststellungsbegehren erhobenen Einwände . 74 aa) Die Rehabilitierung des Beschuldigten durch den gerichtlichen Freispruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 74 bb) Die Rehabilitierung des Betroffenen durch die Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 76 11. Die innerhalb der abweichenden Schrifttumsmeinungen vertretenen unterschiedlichen Lösungswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 78 1. Die Gewährung des Rechtsschutzes im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ................................................ 79 a) Die Statthaftigkeit der fraglichen Feststellungsbegehren im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ................................. 79

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Inhaltsverzeichnis

aa) Die Feststellungsbefugnis als Teil der Kassationsbefugnis des Beschwerdegerichts ................................. 79 bb) Die §§ 113 Abs. 1 S.4 VwGO, 28 Abs. 1 S.4 EGGVG, 115 Abs. 3 StVoilzG, 131 Abs. 1 S. 3 SGG und 100 Abs. 1 S. 4 FGO als Ausdruck eines analogiefähigen Rechtsgrundsatzes ....... 81 cc) Die Beschwerde als angemessenes Mittel zur Gewährung des von Art. 19 Abs. 4 GG geforderten Rechtsschutzes gegen erledigte richterliche Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 85 (1) Die Bedeutung der Vorläufigkeit der richterlichen Ermittlungsmaßnahmen für die Frage der Eröffnung des Rechtsweges ...................................... 85 (2) Die Anwendbarkeit der Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG als Folge der Versagung der vorherigen Gewährung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG . .. 87 dd) Die Beschwerde als angemessenes Mittel zur Gewährung des von Art. 103 Abs. 1 GG geforderten Rechtsschutzes gegen erledigte richterliche Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 88 ee) Die Umkehrung der Wertungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . .. 90

ff)

Die praktische Unanfechtbarkeit ganzer Kategorien strafprozessualer Grundrechtseingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 92

gg) § 304 Abs. 4 Nr. 1 StPO als gesetzlicher Anhaltspunkt . . . . . .. 94 b) Das eine Beschwer im Sinne des Beschwerderechts begründende Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffes ..................... 95 aa) Das Rehabilitierungsinteresse an der Beseitigung der diskriminierenden Wirkungen eines strafprozessualen Grundrechtseingriffes 95 bb) Die Gefahr der Wiederholung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs ................................... 97 cc) Die beabsichtigte Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen

97

2. Die Gewährung des Rechtsschutzes im Rahmen des Verfahrens gemäß § 33a StPO .......................................... 98 a) Die Statthaftigkeit der fraglichen Feststellungsbegehren im Rahmen des Verfahrens gemäß § 33 a StPO ........................... 98 b) Das einen Nachteil im Sinne des § 33 a StPO begründende Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 99 C. Die Bedeutung der Garantie des Rechtsweges für die Frage des Rechtsschutzes gegen die erledigten vom Ermittlungsrichter angeordneten strafprozessualen Grundrechtseingriffe .................................... 101

I. Der verfehlte Ausschluß der Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG . 101

Inhaltsverzeichnis

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1. Die fragwürdige Einordnung aller von dem Ermittlungsrichter angeordneten strafprozessualen Grundrechtseingriffe als Rechtsprechungsakte .. 101 a) Die von der Rechtsweggarantie an Rechtsprechungsakte erhobenen verfassungsrechtlichen Anforderungen ........................ 104 aa) Die an formelle Rechtsprechungsakte zu stellenden Anforderungen ........................................... 105 (1) Die richterliche Unabhängigkeit gemäß Art. 97 GG als unabdingbare Voraussetzung des von Art. 19 Abs. 4 GG geforderten umfassenden Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (2) Die Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG ............................ 118 (3) Die Inkompatibilität von Richteramt und Verwaltungstätigkeit ........................................ 120 (4) Zusammenfassung .............................. 121 bb) Die an materielle Rechtsprechungsakte zu stellenden Anforderungen ........................................... 122 cc) Zusammenfassung ................................ 123 b) Das ein Rechtsschutzbedürfnis begründende Feststellungsinteresse .. 124 2. Die verfassungskonforme Auslegung der §§ 33 a und 304 StPO ...... 125 a) Die Statthaftigkeit feststellender Zwischenentscheidungen im Rahmen der §§ 33 a und 304 StPO .............................. 125 b) Das eine Beschwer bzw. einen Nachteil begründende Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 11. Exemplifikation .......................................... 127 1. Der Rechtsschutz gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten Hausdurchsuchungen ............................. 127

2. Der Rechtsschutz gegen die von dem Ermittlungsrichter als Notstaatsanwalt angeordneten Hausdurchsuchungen ..................... 129 3. Der Rechtsschutz gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten Haft- und Unterbringungsbefehle .................... 129 D.

Resümee.................................................. 131

Uteratur- und Zitierverzeichnis .................................... 133

A. Einleitung J. Problemstellung Die Strafprozeßordnung legitimiert den Ermittlungsricbter zu zahlreicben Eingriffen in die grundrecbtlicb gescbützte Individualspbäre des im Ermittlungsverfahren als unscbuldig anzusebenden Bürgers, die zu den scbwerwiegendsten Grundrecbtseingriffen zählen, die unsere Recbtsordnung staatlicben Organen gestattet. So ist der Ermittlungsricbter beispielsweise befugt, eine Hausdurcbsucbung, Untersucbungsbaft, Bescblagnahme, Femmeldeüberwacbung oder gar eine körperlicbe Untersucbung mit dem Ziel, Blut oder Liquor zu entnehmen, anzuordnen. Um den von einem derartigen strafprozessualen Grundrecbtseingriff betroffenen Bürger nicbt zu warnen, ihm die Möglichkeit zu nebmen, den Erfolg des Eingriffs durcb Vereitelungsmaßnahmen zu gefährden!, werden die strafprozessualen Grundrecbtseingriffe regelmäßig überrascbend angeordnet, d.h. obne vorberige Gewährung des in Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrecbtlicb garantierten recbtlicben Gebörs. Diese Einschränkung des Recbtes auf die vorberige Gewährung des recbtlicben Gebörs, die unter den in § 33 Abs. 4 StPO genannten Voraussetzungen zulässig ist, wurde denn aucb, um die Effektivität des strafrecbtlicben Ermittlungsverfahrens nicht zu gefährden, von dem Bundesverfassungsgericbt ausdrücklicb für verfassungsgemäß erklärr. Aufgrund dieser notwendigen Überrascbungswirkung sind die strafprozessualen Grundrecbtseingriffe jedocb regelmäßig bereits vollständig vollzogen, bevor der betroffene Bürger die Möglichkeit erbält, deren Anordnung anzufecbten 3• Infolgedessen kommt der Frage des Recbtsschutzes gegen erledigte 1 So etwa Amelung, Rechtsschutz, S. 52; ders., NJW 1979, S. 1687 (1691); Middelberg, Rechtsschutz, S. 128; Nelles, Kompetenzen, S. 51 f. 2 BVerfGE 9, 89 (94 f); 18, 339 (404); 49, 329 (342); 51, 97 (lll); 57, 346 (350).

3 Ebenso Amelung, Rechtsschutz, S. 13 u. 52; ders., NJW 1979, S. 1687 (1691); Ellersiek, Die Beschwerde, S. 138; Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 9; Meyer, Zur Anfechtung, S. 119; Middelberg, Rechtsschutz, S. 123 f; Selmer, Steuerrecht, S. 128; Welp, Die strafprozessuale Überwachung, S. 116, der zu Recht feststellt, daß deshalb die Wirksamkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes überhaupt auf dem Spiel steht.

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A. Einleitung

strafprozessuale Grundrechtseingriffe eine erhebliche praktische Bedeutung zu4 • Eine Kassation der richterlichen Anordnung kommt nach deren Erledigung allerdings nicht mehr in Betracht5, da die Anordnung nach dem Abschluß des Eingriffs ohnehin keine rechtlichen Wirkungen mehr zeitigt, da "ihr eigentlicher, der Vollziehung fabiger Inhalt gegenstandslos geworden ist,,6. Nach der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs besteht auf Seiten der betroffenen Bürger jedoch häufig das Verlangen danach, gerichtlich feststellen zu lassen, daß in ihre grundrechtlich geschützte Individualsphäre zu Unrecht eingedrungen wurde, der angeordnete Eingriff daher rechtswidrig war. Diese Bürger, die sich rechtsgrundlos der geballten Staatsmacht ausgesetzt sahen, erstreben insbesondere, sich von dem in der Anordnung des strafprozessualen Grundrechtseingriffs manifestierten Vorwurf, gegen sie bestehe der begründete Verdacht der Begehung einer Straftat, vor aller Welt reinzuwaschen. Denn selbst eine "Durchschnittsfamilie bedarf nach einer spektakulären Durchsuchungsaktion angesichts der hämisch grinsenden Nachbarschaft der Rehabilitation,,1. Aber auch Ärzte, Rechtsanwälte oder SteuerberaterS, denen eine Straftat im Zusammenhang mit ihrer Berufsausübung

4 Aus diesem Grunde ließ das Bundesministerium der Justiz 1981 einen Referentenentwurf rur ein Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung (Vereinheitlichung und Verbesserung des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen) ausarbeiten. Dieser Entwurf sieht die gerichtliche Überprüfung erledigter richterlicher Ermittlungsmaßnahmen im Rahmen des Rechtsschutzes nach den §§ 33 a, 311 a StPO (§§ 33 a S. 3, 331 a S. 3 RefE.) und vor allem den §§ 304 StPO (§§ 304 Abs. 1 S. 2, 309 Abs. 3 StPO RefE.) vor; siehe hierzu etwa Rieß, ZRP 1981, S. 101 (104).

S Siehe etwa BVerfGE 9,89 (93); OLG Celle JR 1973, 339 (340); Amelung, NJW 1978, S. 1013 (1014); ders., NJW 1979, S. 1687 (1691); Au1ehner, BayVBl. 1988, S. 709 (713); Ellersiek, Die Beschwerde, S. 138; Middelberg, Rechtsschutz, S. 123; Welp, Die strafprozessuale Überwachung, 1974, S. 116 rur den Sonderfall der Post- und Fernmeldeüberwachung.

6 KG NJW 1972, 169 (170) m. w. Nachw.; ebenso Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 118. 7 Löwel Rosenbergl Schäfer, StPO, § 98 RdNr. 71; so wurde beispielsweise in dem Sachverhalt, den das KG JR 1972, 297 ff zu entscheiden hatte, die Wohnung der Antragstellerin innerhalb eines Jahres fünfmal durchsucht, ohne daß dabei "Verdachtsmaterial" aufgefunden wurde; auch können etwa Durchsuchungen im Rahmen einer Terroristenfahndung wie Schenke, DÖV 1978, S. 731 (733), zu Recht hervorhebt, den Hausrechtsinhaber in den Augen anderer in die geistige Nähe des Terrorismus rücken.

S Dies gilt ebenso rur spektakuläre Hausdurchsuchungen in Bankinstituten, in Presse-, Rundfunk- oder Fernsehanstalten oder in den Parteibüros politischer Parteien.

I. Problemstellung

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oder die Teilnahme an strafbaren Handlungen ihrer Mandanten vorgeworfen wird, haben ein vitales Interesse daran, die diskriminierenden Nachwirkungen zu beseitigen, die der vollzogene Eingriff für ihr gesellschaftliches Ansehen und ihre Selbstachtung hervorgerufen hat9 • Ein derartiges Rehabilitierungsinteresse an der Beseitigung der diskriminierenden und stigmatisierenden Wirkungen der Anordnung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs wird mittlerweile von dem Bundesgerichtshof dann anerkannt, wenn die erledigte Anordnung von der Staatsanwaltschaft oder ihren Hilfsbeamten erlassen wurde und der Eingriff diskriminierende Auswirkungen von besonderem Gewicht entfaltet JO • In diesen Fällen gewährt die Rechtsprechung dem betroffenen Bürger in Form einer die Rechtswidrigkeit der Anordnung feststellenden Entscheidung auch nach deren Erledigung Rechtsschutz. Will sich ein Betroffener jedoch gegen die diskriminierenden Wirkungen eines von dem Ermittlungsrichter angeordneten Grundrechtseingriffs wehren, so wird ihm insbesondere von der Rechtsprechung prinzipiell jeder weitere Rechtsschutz versagt. Dies ist für den betroffenen Bürger, wie bereits ausgeführt, deshalb besonders schmerzlich, weil er in aller Regel vor der Anordnung des diskriminierenden Eingriffs nicht gehört wurde, er folglich zu keiner Zeit zu dem Vorwurf, einer Straftat verdächtigt zu sein, Stellung nehmen konnte. Diese Beschneidung seines verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör ist zwar unter den in § 33 Abs. 4 StPO genannten Voraussetzungen zulässig 11, dennoch ist nicht zu übersehen, daß sie zu einer erheblichen Einschränkung der ohnehin geschwächten Rechtsstellung des von einem strafprozessualen Eingriff betroffenen Bürgers führt. Denn strafprozessuale Grundrechtseingriffe werden - sollen sie keine hölzernen Eisen sein - überwiegend überraschend, aufgrund von bloßen Verdachtsmomenten ohne eine vollständige Aufklärung des Sachverhalts angeordnet l2 • Um bereits im Zeitpunkt der Anordnung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs eine richterliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Eingriffs zu gewährleisten, überträgt die Strafprozeßordnung dem Ermittlungsrichter,

9 Ebenso Amelung, Rechtsschutz, S. 43 f; Aulehner, BayVBL. 1988, S. 709; Ellersiek, Die Beschwerde, S. 60 u. 138; Eppinger, Die gerichtliche Überprütbarkeit, S. 179; Peters, JR 1972, S. 300 (301); ders., JR 1973, S. 341; siehe auch Meyer, Zur Anfechtung, S. 119 (123 f). 10

BGHSt 36,30 (32); BGH NStZ 1989, 538; BGH StV 1981,597 (599).

11

BVerfGE 9, 89 (97 f); 18, 339 (404); 49, 329 (342); 51, 97 (lll); 57, 346 (350).

12

So Rieß I Thym, GA 1981, S. 189 (197).

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A. Einleitung

zum großen Teil schon seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes im Jahre 1879 13, vor allem bei besonders einschneidenden Ermittlungsmaßnahmen die ausschließliche oder doch zumindest vorrangige Kompetenz zur Anordnung des strafprozessualen Eingriffs. Um einem "selbstherrlichen Machtmißbrauch der Ermittlungsbehörden,,14 und damit insbesondere der Staatsanwaltschaft einen Riegel vorzuschieben, wurden einige dieser sog. Richtervorbehalte sogar unmittelbar in die Verfassung, so z.B. in Art. 13 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 2 GG, aufgenommen. Diese präventive Rechtskontrolle durch den Ermittlungsrichter, der aufgrund seiner unparteilichen Denkweise 15 die Gewähr dafür bieten soll, daß den einseitigen Sachverhaltsdarstellungen der übrigen Strafverfolgungsorgane mit Zurückhaltung begegnet und entlastende Umstände angemessen berücksichtigt werden 16, soll in erster Linie gewährleisten, daß die berechtigten Individualinteressen des von einem strafprozessualen Grundrechtseingriff betroffenen Bürgers gebührend berücksichtigt und insbesondere die gesetzlichen Voraussetzungen derartiger Eingriffe genau beachtet werden 11. Der Ermittlungsrichter muß somit im Rahmen des in seiner Verantwortung liegenden sog. präventiven Rechtsschutzes 18 Grundrechtseingriffe, die zu den schwerwiegendsten unserer Rechtsordnung zählen, aufgrund der einseitigen Sachverhaltsdarstellung gerade der Strafverfolgungsorgane, die er kontrollieren soll, anordnen. Dennoch wird den Bürgern gegen die diskriminierenden

13 Siehe Amelung, JZ 1987, S. 737 (741); Middelberg, Rechtsschutz, S. 1; v. Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozeßrechts, S. 282.

14 Eppinger, Die gerichtliche Überpriifbarkeit, S. 8; ebenso Amelung, Rechtsschutz, S.53. 15 BVerfGE 18, 196 (201); Middelberg, Rechtsschutz, S. 23 u. 129 Fußnote 2; Nelles, Kompetenzen, S. 50; Welp, JZ 1972, S. 423 (425). 16 So insbesondere BVerfGE 9, 89 (97); 18, 339 (404); LG Trier AfP 1988. 86 (87); Amelung, Rechtsschutz, S. 32 u. 54; Dagtoglou, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 13 RdNr. 74; Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 9 u. 125; Fezer, Jura 1982, S. 126 (129); Rieß/Thym, GA 1981, S. 189 (197). 17 BVerfGE 9, 89 (97); VGH Mannheim, NVwZ 1983, 101; Amelung, ZZP 88 (1975), S. 74 (80); Eppinger, Die gerichtliche Überpriifbarkeit, S. 9; Middelberg, Rechtsschutz, S. 22; Welp, JZ 1972, S. 423 (425).

18 Zum Modell des sog. präventiven Rechtsschutzes siehe etwa Amelung, Rechtsschutz, S. 32; ders., ZZP 1975, S. 74 (79); ders., NJW 1978, S. 1013; 1979, S. 1687 (1688); Benfer, NJW 1981, S. 1245 (1246); Bettermann, Der Schutz der Grundrechte, S. 779 (874); Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 8; Fezer, Jura 1982, S. 126 (129 u. 137); Nelles, Kompetenzen, S. 45 ff; Rudolphi, in: Systematischer Kommentar, StPO, Vor § 94 RdNr. 74 f u. § 98 RdNr. 6; Welp, GA 1977, S. 124; a.A. Meyer, Zur Anfechtung, S. 119 (129).

11. Begriff und Erscheinungsformen strafprozessualer Grundrechtseingriffe

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Grundrechtseingriffe, die der Ennittlungsrichter angeordnet hat, nach deren Erledigung jeder weitere Rechtsschutz grundsätzlich versagt, da der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz gegen diese Eingriffe bereits durch die präventive Einschaltung des Ennittlungsrichters gewährleistet sei und die Strafprozeßordnung das nach der Erledigung des Eingriffs erstrebte Feststellungsbegehren nicht vorsehe 19• Die vorliegende Arbeit wird sich mit dieser vorherrschenden Anschauung auseinandersetzen und insbesondere der in der bisherigen Diskussion noch nicht hinreichend gewürdigten Frage nachgehen, ob im Rahmen des in der Hand des Ennittlungsrichters liegenden sog. präventiven Rechtsschutzes die von der Verfassung für jedes rechtsstaatliche Gerichtsverfahren als Mindeststandard geforderten Verfahrensgarantien gewährleistet sind. Mit anderen Worten der Frage, ob den betroffenen Bürgern ein vollwertiger Rechtsweg im Sinne der Rechtsweggarantie gemäß Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet wird, wenn von dem Ennittlungsrichter, der im Interesse dieser Bürger die Rechtmäßigkeit der von der Staatsanwaltschaft beantragten Eingriffe kontrollieren soll, strafprozessuale Grundrechtseingriffe allein aufgrund des ihm einseitig von eben dieser Staatsanwaltschaft unterbreiteten Sachverhalts angeordnet werden.

11. Begriff und Erscheinungsformen strafprozessualer Grundrechtseingriffe 1. Der Begriff des strafprozessualen Grundrechtseingriffs Wenn im weiteren Verlauf dieser Arbeit der Begriff des strafprozessualen Grundrechtseingriffs für die von dem Ennittlungsrichter zur Vorbereitung oder Sicherung des staatlichen Strafanspruchs erlassenen Anordnungen und deren Durchführung verwendet wird, so soll damit die besondere Bedeutung hervorgehoben werden, die strafprozessuale Ennittlungsmaßnahmen für die grundrechtlich geschützte Individualsphäre der betroffenen Bürger haben 2o •

19 Insbesondere BVerfGE 49, 329 ff; BGH NJW 1978, 1013; 1978, 1815; 1979, 881; 1979,882. 20 Siehe hierzu insbesondere Amelung, JZ 1987, S. 737; ders., Rechtsschutz, S. 14 ff; Kühne, Strafprozeßlehre, S. 111 f; ebenso Aulehner, BayVBl. 1988, S. 709; Flieger, MDR 1981, S. 17; Löwe I Rosenbergl Schäfer, GVG/EGGVG, § 23 EGGVG RdNr. 72; RießI Thym, GA 1981, S. 189 Fußnote 1; Roxin, Strafverfahrensrecht, S. 187; Rudolphi, in: Systematischer Kommentar, StPO, § 98 RdNr. 24 u. § 105 RdNr. 24; Rüping, Das Strafverfahren, S. 65 ff.

2 Köster

18

A. Einleitung

Zwar beschreibt der herkömmlich gebrauchte Begriff der "strafprozessualen Zwangsmaßnahme" bzw. des "strafprozessualen Zwangsmittels" die Funktionalität vieler Ermittlungsmaßnahmen21 • Dieser Begriff ist jedoch nicht geeignet, alle strafprozessualen Ermittlungshandlullgen zu erfassen, da diese nicht notwendig mit einem Zwang verbunden sein müssen 22 • So erlauben es den Strafverfolgungsorganen die zunehmend subtiler werdenden Untersuchungsmethoden, z.B. die Telefonüberwachung, unbemerkt in die Privat- und Geheimnissphäre der Bürger einzudringen. Entsprechendes gilt z.B. für den Erlaß eines Steckbriefes oder die Fernsehfahndung23, da auch diese Ermittlungsmaßnahmen keinen Zwangscharakter haben. Wenn dem jedoch entgegengehalten wird, daß das Kriterium des Grundrechtseingriffs ein völlig prozeßexterner Gesichtspunkt sei2\ so kann dem nicht gefolgt werden, da für eine Verfahrensordnung, die als ,,angewandtes Ver/assungsrecht,,25 verstanden wird, der bestehende Grundrechtsbezug der von ihr legitimierten Maßnahmen nicht ein prozeßexterner, sondern vielmehr umgekehrt ein prozeßinterner Gesichtspunkt ist. Denn aus der Sicht der von strafprozessualen Eingriffen betroffenen Bürger stellen diese zu allererst Eingriffe in ihre von der Verfassung besonders hervorgehobenen Grundrechte dar. Infolgedessen ist der Begriff des strafprozessualen Grundrechtseingriffs dem der strafprozessualen Zwangsmaßnahme vorzuziehen. 2. Der Begriff der Erledigung

Ebenso problematisch wie der Begriff des strafprozessualen Grundrechtseingriffs ist auch der der Erledigung dieser Eingriffe. So ist selbst im Verwaltungsprozeßrecht, in dem der Gesetzgeber den Fall der Erledigung eines Hoheitsaktes bereits ausdrücklich geregelt hat, noch keine allgemein anerkann-

21

So Schroeder, JZ 1985, S. 1028 (1029).

Ebenso Amelung, JZ 1987, S. 737; ders., Rechtsschutz, S. 15 f; Aulehner, BayVBl. 1988, S. 709; Ellersiek, Die Beschwerde, S. 48 Fußnote 33; Kühne, Strafprozeßlehre, S.112. 22

23 Zu den erheblichen Gefahren, die die Femsehfahndung für den Ruf des Beschuldigten mit sich bringt, siehe etwa Aulehner, BayVBl. 1988, S. 709.

24

So namentlich Schroeder, JZ 1985, S. 1028 (1029)

BVerfGE 32, 373 (383); BGHSt 19, 325 (330); BayObLG NJW 1979, 2624 (2625); Kleinknechtl Meyer, StPO, Einl. RdNr. 5 u. 218; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 86; Meyer, Notwendigkeit und Grenzen der Heilung von Grundrechtsverletzungen, S. 267; Middelberg, Rechtsschutz, S. 124; Sax, Grundsätze der Strafrechtspftege, S. 909 (966 f). 25

11. Begriff und Erscheinungsformen strafprozessualer Grundrechtseingriffe

19

te Definition dieses Begriffs gefunden worden 26. Im Verwaltungsprozeßrecbt wird eine Erledigung jedocb bäufig dann angenommen, wenn die sieb aus dem Verwaltungsakt ergebende Bescbwer nacbträglicb entfallen ist27 . Für die Ricbtigkeit dieser Definition könnte sprecben, daß selbst eine nocb nicbt vollzogene Anordnung den Adressaten dieser Anordnung unmittelbar in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt und daher auch die für ihre Anfechtung erforderliche Beschwer begründet28. Mit dem vollständigen Wegfall der Anordnung entfällt daher auch diese spezifisch rechtliche Beschwer. Der geschilderten Definition begegnen dennoch erhebliche Bedenken, da staatliebe Anordnungen gegenstandslos werden können, d.b. sich inbaltlich völlig erscböpfen und daher keinen einer Vollziebung fähigen Inhalt mehr enthalten können 29, ohne daß damit auf Seiten der betroffenen Bürger neben der geschilderten spezifisch rechtlichen Beschwer, Adressat eines belastenden Hoheitsaktes zu sein, notwendigerweise jede weitere beacbtlicbe Beschwer entfallen sein muß 30 . So entspricht es im Verwaltungs- und Strafprozeßrecbt der einhelligen Meinung, daß eine Wiederholungsgefahr ein ,,nacbwirkendes Bedürfnis" an der gericbtlicben Überprüfung auch soleber hobeitlicber Anordnungen begründen kann, die keinerlei rechtliebe Wirkungen mebr zeitigen 31 . Darüber binaus erkennt der Bundesgerichtsbof ein derartiges nacbwirkendes Bedürfnis an der Feststellung der ursprünglieben Recbtswidrigkeit eines erledigten strafprozessualen Grundrecbtseingriffs aucb dann an, wenn der gerügte Eingriff "erbebliche FOlgen,,32 oder "diskriminierende Auswirkungen von besonderem Gewicht" entfaltet33 •

26

Hierzu Amelung, Rechtsschutz, S. 44.

Z.B. BGU NJW 1973,616 (617); Kopp, VwGO, § 113 RdNr. 51; Eyermann/Fröhler/ Kormann, VwGO, § 113 RdNr. 39. 27

28 Siehe Engelhardt, in: Karlsruher Kommentar, StPO, § 304 RdNr. 30; Löwe/ Rosenberg/Gollwitzer, StPO, § 304 RdNr. 57; Eb. Schmidt, JZ 1968, S. 354 (362).

29

Siehe BVerwGE 26, 161 (165); KG NJW 1972, 169 (170).

Ebenso Amelung, Rechtsschutz, S. 44 f; Ellersiek, Die Beschwerde, S. 138; Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 119; dies unterstreicht auch die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, derzufolge trotz der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs von der Möglichkeit des Bestehens eines fortwirkenden Feststellungsinteresses auszugehen ist; z.B. BGUSt 36, 30 (32) oder BGU NStZ 1989, 538. 30

31 Für den Bereich des Strafprozeßrechts BVerfGE 49, 329 (338); BGUSt 36, 30 (32); BGU NJW 1978, 1815; 1989, 1170; StV 1989,422; NStZ 1989,538 f; KG NJW 1972, 169 (170); OLG Frankfurt, NJW 1965,2315.

A. Einleitung

20

Zudem sehen Verwaltungsgerichte Verwaltungsakte als erledigt an, obwohl sie davon ausgehen, daß diese Akte für das Persönlichkeitsrecht oder das Vermögen der betroffenen Bürger weiterhin beschwerende Wirkungen äu-

ßem34•

Dementsprechend differenzieren die gesetzlichen Regelungen, die sich explizit mit der Erledigung von staatlichen Hoheitsakten befassen, z.B. §§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG, 115 Abs. 3 StVollzG, 131 Abs. 1 S. 3 SGG und 100 Abs. 1 S. 4 FGO, zwischen deren Erledigung und einem fortwirkenden Interesse an der nachträglichen Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit. Diese Vorschriften setzen somit tatbestandlich gerade voraus, daß nach der Erledigung eines staatlichen Hoheitsaktes eine Beschwer noch besteht Diese vom Gesetz vorgenommene Differenzierung hat auch ihren guten Grund, da sie gewährleistet, daß zwei unterschiedliche Fragen gedanklich klar voneinander geschieden werden. Ob eine hoheitliche Anordnung sich erledigt hat oder nicht, ist allein für die Frage maßgeblich, welches von mehreren möglichen Rechtsschutzzielen dem Begehren des sich wehrenden Bürgers zu dienen geeignet ist, d.h. mit anderen Worten, ob eine Kassation der gerügten Anordnung oder stattdessen nur noch eine ihre Rechtswidrigkeit feststellende Entscheidung sinnvoll ist. Die Erledigung eines Hoheitsaktes führt also zu einer Änderung des verfolgbaren Klageziels. Der Erledigungsbegriff wird in den zuvor genannten gesetzlichen Bestimmungen jedoch nicht mit der weiteren Frage überfrachtet, ob für die nach der Erledigung eines Eingriffs einzig noch sinnvolle Feststellung der Rechtswidrigkeit dieses Eingriffs auch eine Beschwer in Form eines sog. berechtigten Feststellunginteresses besteht. Aus diesen Gründen sollte dieser sinnvollen Differenzierung, der der Gesetzgeber in § 28 Abs. 1 S.4 EGGVG auch für den verwandten Bereich der Anfechtung von Justizverwaltungsakten gefolgt ist, auch im Strafverfahrensrecht gefolgt werden und daher die nicht identischen Begriffe der Erledigung und der fehlenden Beschwer nicht synonym verwendet werden.

32 BGH NJW 1978, 1815; siehe auch Schwarz I Kleinknecht, StPO, 26. Auft., § 304 Anm. 3, wonach "trotz des rein prozessualen Überholtseins ... man jedoch in besonderen Fällen ein legitimes Recht des Bürgers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines schwerwiegenden Eingriffs berücksichtigen" müsse. 33 Z.B. BGHSt 36,30 (32); BGH NStZ 1989, 538; BGH StV 1981,597 (599). 34

Nachw. bei Amelung, Rechtsschutz, S. 44.

11. Begriff und Erscheinungsformen strafprozessualer Grundrechtseingriffe

21

Daher wird, soweit im weiteren Verlauf dieser Arbeit der Begriff der Erledigung Verwendung findet, damit lediglich ausgesagt, daß die richterliche Anordnung gegenstandslos geworden ist, sie keinerlei rechtliche Wirkungen mehr entfaltet, weil sich ihr einer Vollziehung zugänglicher Inhalt restlos erschöpft hat35 • Durch den Vollzug einer strafprozessualen Anordnung wird diese somit trotz des Fortbestehens von Nebenwirkungen erledige6 • Andererseits ist jedoch festzuhalten, daß mit der Erkennmis, daß eine strafprozessuale Anordnung sich erledigt hat, noch keinesfalls entschieden ist, daß der betroffene Bürger kein rechtlich beachtliches Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Anordnung hat. Diese weitere Frage bedarf vielmehr einer gesonderten Prüfung. Dennoch wurde im Schrifttum teilweise der Versuch unternommen, diese sinnvolle Düferenzierung einzuebnen, indem der Standpunkt vertreten wurde, daß strafprozessuale Anordnungen nach ihrem vollständigen Abschluß zwar materiell beendet, jedoch nicht ideell erledigt seien, da sie als ,,rechtsbeständige Akte" die soziale Stellung des Betroffenen weiterhin beeinträchtigen, folglich von einer Erledigung des Grundrechtseingrüfes nicht die Rede sein könne 37 • Aus den zuvor geschilderten Gründen kann dieser Auffassung, die sich mit dem herkömmlichen Erledigungsbegriff in Widerspruch setzt, nicht gefolgt werden 38•

3. Die Erscheinungsformen der Erledigung strafprozessualer Grundrechtseingriffe Nachdem nunmehr die begriffliche und inhaltliche Grenze zwischen der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs und dem Fortbestehen eines sog. berechtigten Feststellungsinteresses abgesteckt worden ist, ist im weiteren noch näher auf die unterschiedlichen Erscheinungsformen der Erledi-

3S Insbesondere BVerwGE 26, 161 (165); KG NJW 1972, 169 (170); OVG Hamburg, OVBI. 1967,422; OVG Berlin JR 1970,435 (436); VGH Mannheim, VRspr (Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland) Bd. 5 (1953), 239; OVG Münster, OVBl. 1951, 145; Becker, MOR 1973, S. 981; Erichsen, Jura 1980, S. 153(159); Menger/Erichsen, VerwArch Bd. 59 (1968), S. 167 (181); Amelung, Rechtsschutz, S. 44 f; Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 118. 36 Ebenso Amelung, Rechtsschutz, S. 44; Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 116 u. 119. 37

So namentlich Peters, JR 1972, S. 300; ders., JR 1973, S. 341.

Ebenso z.B. Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 119; Aulehner, BayVBI. 1988, S. 709 (713); siehe auch Meyer, Zur Anfechtung, S. 119 (128). 38

22

A. Einleitung

gung, die in unterschiedlichen Verfahrenssituationen auftreten und auf vielfältige Weise erfolgen kann, einzugehen. a) Die Erledigung einer dem betroffenen Bürger bereits bekanntgemachten Anordnung vor deren Vollzug Diese seltene Erscheinungsform der Erledigung einer strafprozessualen Anordnung tritt insbesondere dann auf, wenn der betroffene Bürger vor deren Vollzug stirbt oder diese zuvor zurückgenommen wird39• b) Die Erledigung eines noch nicht restlos vollzogenen strafprozessualen Grundrechtseingriffs In diesem Zusammenhang ist insbesondere an strafprozessuale Grundrechtseingriffe mit Dauerwirkung zu denken. So entfaltet eine Beschlagnahmeanordnung, aufgrund derer Beweismittel sichergestellt wurden, nach deren Rücknahme und der Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände keine rechtlichen Wirkungen mehr40 • c) Die Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs aufgrund dessen restlosen Vollzuges Dies ist die wohl häufigste Erscheinungsform der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs, da die strafprozessualen Grundrechtseingriffe als notwendig überraschende Maßnahmen regelmäßig sehr kurzfristig vollzogen werden. Zeitigt die Anordnung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs dann keine Dauerwirkung, so führt ihr nicht mehr rückgängig zu machender Vollzug dazu, daß sie gegenstandslos und damit erledigt wird41 • So entfaltet eine Hausdurchsuchungsanordnung, nachdem die Strafverfolgungsorgane - ohne Schriftstücke mitzunehmen - die Wohnung des Betroffenen verlassen haben, keinerlei rechtlichen Wirkungen mehr42• 39 Siehe Middelberg, Rechtsschutz, S. 5; Eppinger, Die gerichtliche Überprütbarkeit, S.117. 40 Z.B. Middelberg, Rechtsschutz, S. 5. 41 BVerwGE 26, 161 (165); OLG Celle JR 1973, 339 (340); Middelberg, Rechtsschutz, S. 6; Eppinger, Die gerichtliche Überprütbarkeit, S. 118 f. 42 Siehe Meyer, Zur Anfechtung, S. 119 (128).

111. Synonyme für den Beschwer- bzw. Nachteilsbegriff

23

d) Die Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs durch dessen "prozessuale Überholung" Die Anordnung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs kann auch durch das Fortschreiten des Strafverfahrens funktions- und damit gegenstandslos werden 43• So wird z.B. ein Haftbefehl oder eine Beschlagnahmeanordnung durch die rechtskräftige Verurteilung des Angeklagten "prozessual überholt,,44. In dieser Fallgruppe ist die Erledigung somit nicht Folge des Vollzuges der strafprozessualen Anordnung, sondern des Voranschreitens des Verfahrens. In diesem engen Sinne verstanden, stellt die "prozessuale Überholung" daher eine eigenständige Erscheinungsform der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffes dar45• Im Strafverfahrensrecht wird der Begriff der "prozessualen Überholung" jedoch in einem umfassenderen Sinne gebraucht. Denn unter dem Begriff der "prozessualen Überholung" werden herkömmlich alle Erscheinungsformen der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffes subsumiert. 111. Die für den Beschwer- bzw. den Nachteilsbegriff synonym verwendeten Begriffe Bevor im einzelnen auf die sachlichen Probleme eingegangen werden kann, bedarf es noch eines Hinweises darauf, daß für die im Zusammenhang mit den hier in Frage stehenden Feststellungsbegehren erforderliche Beschwer bzw. dem erforderlichen Nachteil häufig auch die Begriffe des Rechtsschutzbedürfnisses bzw. -interesses46, des Feststellungsinteresses, des fortwirkenden Interesses47 oder auch des nachwirkenden Bedürfnisses48 verwendet werden. Diese begrüfliche Vielfalt darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß es in der Sache immer um die gleiche Frage geht, nämlich die Frage, ob für die fraglichen Feststellungsbegehren ein eine Beschwer bzw. einen Nachteil begründen-

43

Eppinger, Die gerichtliche Überpriifbarkeit, S. 121.

Siehe etwa BVerfGE 9, 160 (161); OLG Celle JR 1973, 339 (340); OLG Hamburg NJW 1977, 210; Eppinger, Die gerichtliche Überpriifbarkeit, S. 121 f; Löwe I Rosenbergl Gollwitzer, StPO, § 304 RdNr. 37; Kleinknecht/Meyer, StPO, Vor § 296 RdNr. 17; Paulus, in: KMR, StPO, Vor § 304 RdNr. 3. 4S SO bereits Eppinger, Die gerichtliche Überpriifbarkeit, S. 122. 44

46

BVerfGE 49,329 ff; 50,48 (49); BGH NJW 1989, 1170; NStZ 1989, 81 (82).

47

Z.B. BGH NStZ 1989, 538.

48

BVerfGE 49,329 (338); BGH NJW 1979,881; 1979, 882; BGH NStZ 1989, 538.

24

A. Einleitung

des Feststellunginteresse besteht. Ein sachlicher Unterschied wird damit jedoch nicht markiert49 •

IV. Die gegen die Anordnungen des Ermittlungsrichters rechtsschutzgewährenden Vorschriften der Strafprozeßordnung

1. Die Gewährung des Rechtsschutzes gegen noch nicht erledigte strafprozessuale Grundrechtseingrijfe Gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und noch nicht erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe gestattet die Strafprozeßordnung dem betroffenen Bürger grundsätzlich das Rechtsmittel der Beschwerde gemäß den §§ 304 ff StP050• Neben diesem Rechtsmittel stellt die Strafprozeßordnung dem von einer ermiulungsrichterlichen Anordnung Betroffenen noch weitere besondere Rechtsbehelfe, so beispielsweise in § 117 StPO das Haftprüfungsverfahren oder in § 33 a StPO die gegenüber dem Beschwerdeverfahren subsidiäre Nachholung des rechtlichen Gehörs, zur Verfügung 51 •

2. Die Gewährung des Rechtsschutzes gegen bereits erledigte strafprozessuale Grundrechtseingrijfe Die Strafprozeßordnung enthält an keiner Stelle eine explizite Regelung für den Fall der Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs. Daher wird man in dieser Verfahrensordnung auch vergebens nach einer den §§ 113

49 In einem Atemzug spricht z.B. der BGH NStZ 1989, 538, von einem Rechtsschutzbedürfnis, einem nachwirkenden Bedürfnis und einem fortwirkenden Interesse, ohne zwischen diesen Begriffen auch nur im mindesten zu differenzieren; Welp, die strafprozessuale Überwachung, S. 116, vertritt daher die Ansicht, daß das Rechtsschutzbedürfnis alle sachlichen Kriterien des Feststellungsinteresses enthält. Ebenso gehen etwa Amelung, Rechtsschutz, S. 44 u. 56 und Ellersiek, Die Beschwerde, S. 60 davon aus, daß die Frage des Bestehens eines Interesses an der gerichtlichen Überprüfung eines erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffs die Frage des Vorhandenseins der notwendigen Beschwer betrifft.

so Ellersiek, Die Beschwerde, S. 42 u. 138; Midde1berg, Rechtsschutz, S. 112.

Der Wortlaut von § 33 a StPO erfaßt zwar nur Beschlüsse, nach einhelliger Ansicht gilt diese Vorschrift aber auch flir die Anordnungen im Sinne von § 33 Abs. 4 StPO, da § 33 a StPO gerade wegen der Fälle des § 33 Abs. 4 StPO in die Strafprozeßordnung aufgenommen worden ist; siehe hierzu etwa Eppinger, Die gerichtliche Überprüfbarkeit, S. 126; Löwe/Rosenberg/Wendisch, StPO, § 33 a RdNr. 4. SI

IV. Rechtsschutzgewährende Vorschriften der Strafprozeßordnung

25

Abs. 1 Satz 4 VwGO, 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG, 115 Abs. 3 StVollzG, 131 Abs. 1 Satz 3 SGG und 100 Abs. 1 Satz 4 FGO vergleichbaren Vorschrift suchen, in der eine die Rechtswidrigkeit der von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten Grundrechtseingriffe feststellende Entscheidung ausdrücklich vorgesehen iSt.52

S2 Der gegen die erledigten Anordnungen der Staatsanwaltschaft verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz wird von der Rechtsprechung, soweit die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise der Durchftihrung der erledigten Anordnung begehrt wird, nach § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG und im übrigen analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gewährt; vgl. hierzu etwa Kleinknecht I Meyer, StPO, § 98 Rdnr. 23 m. w. Nachw..

B. Darstellung und Würdigung der in der Rechtsprechung und dem Schrifttum entwickelten Lösungskonzepüonen I. Die prinzipielle Versagung des Rechtsschutzes gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe durch die höchstrichterliche Rechtsprechung und die ihr folgende herrschende Schrifttumsmeinung 1. Die von dem Rechtsinstitut der "prozessualen Überholung" beherrschte

Lösungskonzeption des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

a) Die Darstellung des aktuellen Standes der höchstrichterlichen Judikatur In ständiger Rechtsprechung vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung, daß gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten Grundrechtseingriffe dem betroffenen Bürger grundsätzlich kein strafverfahrensrechtlicher Rechtsbehelf zur Verfügung steht!. Dies gilt insbesondere für das Rechtsmittel der Beschwerde, und zwar unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer die Aufhebung der richterlichen Anordnung oder lediglich die Feststellung, daß die Anordnung des Ermittlungsrichters rechtswidrig ergangen sei, begehrt2• Begründet wird diese höchstrichterliche Judikatur mit dem eingangs bereits erwähnten Rechtsinstitut der "prozessualen Überholung"3, wonach durch den

1 Z.B. BGHSt 36, 30 (32); BGH NJW 1978, 1013; 1989, 1170; NStZ 1989, 538; siehe ·auch BGH NJW 1978, 1815 (= BGHSt 28, 57 ff); NJW 1979, 881 (= BGHSt 28, 160 ff); NJW 1979,882 (= BGHSt 28,206 ff). 2 Siehe etwa BGH NJW 1978, 1815; 1989, 1170. 3 Vgl. BGHSt 10, 88 (91); BGH NJW 1973, 2035; 1989, 1170; 1990, 2758 (2759); Schmidt, MDR 1984, S. 183 (187) u. MDR 1987, S. 182 (184) m w. Nachw. höchstrichterlicher Rechtsprechung; ebenso etwa das HansOLG Bremen MDR 1963, 335; OLG Celle JR 1973, 339 (340); OLG Düsseldorf JZ 1984,756; OLG Hamburg NJW 1977,210; KG NJW 1975, 354 (355); OLG Karlsruhe NJW 1984, 183 f; LG Bonn NJW 1987, 2825; LG Freiburg StV 1989, S. 427; Goldtschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 520; Günter, Die Durchsuchung, S. 104; Röhl, MDR 1955, S. 522 (523); Eb. Schmidt, JZ 1968, S. 354

I. Die prinzipielle Versagung des Rechtsschutzes

27

die Erledigung eines strafprozessualen Grundrechtseingriffs herbeiführenden Verfahrensfortgang die durch den Eingriff bewirkte Beschwer bzw. Nachteil prinzipiell völlig entfallen soll. Wobei die Voraussetzungen einer derartigen "prozessualen Überholung" nach der Rechtsprechung und der herrschenden Lehre dann vorliegen sollen, wenn sich ein strafprozessualer Grundrechtseingriff erledigt hat und auf Seiten des betroffenen Bürgers nicht ausnahmsweise noch ein besonderes nachwirkendes Bedürfnis für die gerichtliche Überprüfung des erledigten Eingriffs besteht4 • Ausnahmsweise soll die Beschwerde gegen die von dem Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten Grundrechtseingriffe jedoch dann zulässig sein, wenn beispielsweise der im Rahmen einer gemäß § 111 StPO eingerichteten KontrollsteIle durchsuchte Bürger aufgrund der zugrunde liegenden richterlichen KontrollsteIlenanordnung erneut entsprechenden Kontrollmaßnahmen unterzogen werden könnte5. Dies ist allerdings bislang die einzige veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofes, in der eine Beschwerde gegen eine erledigte Anordnung des Ermittlungsrichters tatsächlich zugelassen wurde. Im übrigen war der Bundesgerichtshof jedoch wiederholt darum bemüht, zu betonen, daß er es offen lasse, ob eine Beschwerde gegen eine erledigte richterliche Grundrechtsverletzung dann zulässig sei, wenn schlüssig vorgetragen werde, "der Richter habe im Sinne der Willkür ermessensfehlerhaft gehandelt,