Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren [1 ed.] 9783428479252, 9783428079254

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GREGOR BACHMANN

Probleme des Rechtsschutzes gegen GrundrechtseingritTe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren

Schriften zum Prozess recht Band 121

Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren

Von Gregor Bachmann

DUßcker & Humblot . Berliß

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Bachmann, Gregor: Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren / von Gregor Bachmann. - Berlin : Duncker & Humblot, 1994 (Schriften zum Prozessrecht ; Bd. 121) Zug!.: Passau, Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-07925-6 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-07925-6

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Passau im Sommersemester 1993 als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung habe ich sie noch einmal durchgesehen. Rechtsprechung und Literatur sind jetzt im wesentlichen bis Juni 1994 berücksichtigt. Zu besonderem Dank bin ich Herrn Prof. Dr. Werner Beulke verpflichtet, der nicht nur das Thema der Arbeit angeregt, sondern ihr Entstehen auch in jeglicher Hinsicht gefördert hat. Dank gebührt weiterhin Herrn Prof. Dr. Martin Fincke für die freundliche Übernahme und rasche Erstattung des Zweitgutachtens. Schließlich danke ich dem Freistaat Bayern und der Universität Passau für die mir im Rahmen einer Graduiertenförderung zuteil gewordene finanzielle Unterstützung sowie dem Verlag Duncker und Humblot für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe "Schriften zum Prozessrecht" . Berlin, im Juni 1994 Gregor Bachmann

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung.. ....... ........ ......... ...... ........ ............ ...................... ............... ......... ......... ............

I. Themenbegrenzung..................................................................................................... II. Tenninologie: Zwangsmaßnahmen - Grundrechtseingriff....... .... ...................... ......... 1. Meinungsstreit in der Strafprozeßrechtswissenschaft............................................. 2. Zur Tenninologie in dieser Arbeit..... .... ........... ...... ............. ..... ........ ....... ....... ........ III. Gang der Arbeit.......................................................................................................... § 2 Das Ennittlungsverfahren .. .................. .... ............... ...... ........... .... ......... ....... ........... .....

15 15 17 17 18 23

I. Zweck des Ennittlungsverfahrens............................................................................... II. Beteiligte des EnnittIungsverfahrens .......................................................................... 1. Staatsanwaltschaft.. ......................... .... ................. .................. ........ ....... ......... ........ 2. Polizei. .................... ........... .... .............. ... .................. .................... ......... ................. 3. Der ErmittIungsrichter............................................................................................ 4. Beschuldigter ...... .............................. ..... ............ ............ ............. .................. ......... 5. Verteidiger.............................................................................................................. 111. Prinzipien des Ennittlungsverfahrens ...... .... ....... ............. ........... .... ......... ....... ....... ..... 1. Prozessuale Prinzipien.......... .... .................................. ........... .................... ............. 2. Verfassungsrechtliche Prinzipien....... ..... ............ .................... .................. .............

25 25 26 26 28 29 30 31 32 32 35

3. Grundsatz der freien Gestaltung des Ennittlungsverfahrens? ................................. 4. Effektiver Rechtsschutz contra effektive Strafrechtspflege? ..................................

37 39

IV. Ablauf des EnnittIungsverfahrens.............................................................................. 1. Beginn.. ....... ............. ........... ...... ........ ............ ... ...... ..... ...... .................. .... ............... 2. Ende des Ermittlungsverfahrens.............. ....... ..... ............ ....... .............. ....... .......... V. Bedeutungswandel des Ermittlungsverfahrens........................................................... VI. Rechtsschutz im Ennittlungsverfahren - Begriff und Formen .......... .... ....... ........... ... 1. Begriff des Rechtsschutzes..................... ......... ..... ...... .......... ....... ......... ....... .... ....... 2. Formen des Rechtsschutzes im Ennittlungsverfahren - Übersicht ...... ..... ........... ... a) Rechtsschutz im formellen Sinn .. ...... ...................... .... .............. ...... ....... ....... ... aa) Repressiver Rechtsschutz durch Rechtsbehelfe......................................... (1) Rechtsmittel.........................................................................................

44 44 48 49 50 50 53 53 53 53

(2) Sonstige ordentliche Rechtsbehelfe...................................................... (3) Verfassungsbeschwerde ....................................................................... (4) Formlose Rechtsbehelfe ..... ...... ... ......... .............. ....... .... ....... ........... ..... bb) Präventiver Rechtsschutz durch Richtervorbehalte................................... b) Materieller Rechtsschutz durch Beweisverwertungsverbote ..... .... ..... ...............

54 55 55 56 56

10

Inhaltsverzeichnis aa) Verwertungsverbote auch im Ermittlungsverfahren? ................................

57

bb) Unverwertbarkeit "tatsächlicher Anhaltspunkte" i.S. des § 152 Abs. 2 StPO? .......................................................................................................

58

§ 3 Der Richtervorbehalt .......... ................................ ..........................................................

64

I. Erscheinungsformen des Richtervorbehaltes im Ermittlungsverfahren .............. ........

64

I. Ausschließlicher Richtervorbehalt .......... .......................... ........ .......... ..................

64

2. Richtervorbehalt mit staatsanwaltschaftlicher Eilkompetenz .................................

67

3. Richtervorbehalt mit Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten......................................................................................................................

68

4. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt. ...........................................................

68

11. Funktion des Richtervorbehaltes .................................................................................

69

I. "Schweretheorie" ....................................................................................................

70

2. Gewaltenteilungsansatz .................................................................................. .. ......

71

3. Richtervorbehalt als präventiver Rechtsschutz.......................................................

72

4. Stellungnahme........................................................................................................

74

IH. Oe lege lata strittige Fälle ...........................................................................................

77

I. Vorläufige Beschlagnahme von Zufallsfunden in Presseräumen............................

77

2. Das Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. I StPo...................................... ...........

81

a) Problem und Meinungsstand ...... ............ ..........................................................

81

b) Lösung..............................................................................................................

83

IV. Zwangsmaßnahmen, die keinem Richtervorbehalt unterliegen..................................

90

I. Staatsanwaltschaftliehe Vorführung gern. §§ 161a Abs. 2, 163a Abs. 3 StPO.......

90

2. Erkennungsdienstliehe Maßnahmen gern. § 81b I. Alt. StPO................................

90

3. Öffnung von Postsendungen (§ 100 StPO), Überwachung des Fernrneideverkehrs (§ IOOa StPO), Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO) ................................

92

4. Funktionale Eil- oder Vollzugs maßnahmen ...........................................................

96

5. Weitere Maßnahmen aufgrund originärer staatsanwaltschaftlicher bzw. polizeilicher Kompetenz................ ...................................................................................

99

a) Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen gern. § 100c Abs. I Nr. IStPO.....

99

b) Der Einsatz eines verdeckten ErmittIers gern. §§ IlOa, I lOb Abs. I StPO .....

99

c) Fahndung..........................................................................................................

100

d) Die Störerfestnahme gern. § 164 StPO .............................. ........................ .......

100

5. RichtervorbehaIte in den Polizei- und Sicherheitsgesetzen der Länder ..................

101

V. Nachträgliche richterliche Bestätigung ............................................................ ..........

102

I. Bestandsaufnahme..... .......................................................... ..................................

103

a) Maßnahmen ohne nachgängige richterliche Entscheidung...............................

103

b) Maßnahmen mit Anrufungsmöglichkeit des Richters ......................................

103

c) Maßnahmen mit richterlichem Bestätigungsvorbehalt .....................................

103

2. Systematik der Regelungen ....................................................................................

106

Inhaltsverzeichnis

11

§ 4 Die gerichtliche Überprütbarkeit staatsanwaltschaftlicher Grundrechtseingrif-

fe durch repressive Rechtsbehelfe ..... ..... .......... ............. ............ ..... ...... .............. .........

110

I. Grundsätzliche Anfechtbarkeit strafprozessualer Zwangsmaßnahmen ....... .,........ .... ..

I \0

11. Grundsätzliche Unanfechtbarkeit sonstiger EnnittIungshandlungen ..........................

111

I. Ergebnis .................................................................................................................

111

2. Begründung............................................................................................................

112

a) Prozeßhandlungen .... ..... ...... ......... ............. ................. ................ ..... ........... ......

113

b) Rollenverhältnius Staatsanwaltschaft - Richter im Ermittlungsverfahren ........

116

c) Rechtsschutzsystem der StPO als abschließende Regelung.. .......... ............ ......

118

d) Fehlende Rechtsverletzung ..... ........... ................ ........ ........ ......... ......................

118

e) Fehlen einer "Regelung" LS. des § 23 Abs. 1 EGGVG ....................................

123

f) Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bei der Anfechtung isolierter Verfahrens-

handlungen ............. ............... ...... ................................... ................ ............. .....

127

111. Streitfälle ....................................................................................................................

132

I. Nachträglicher Rechtsschutz im Rahmen des § 161a Abs. 3 StPO? ......................

132

2. Nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer vorläufigen Festnahme?....

133

3. Unanfechtbarkeit der staatsanwaitschaftIichen Anordnung von Postbeschlagnahmen? ............. ............................. ......... ......... ............. ............. ...........................

136

4. Anfechtbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung der Zeugenuntersuchung, § 81 c StPO und des staatsanwaltschaftlichen Herausgabeverlangens, § 95 Abs. 1 StPO....................................................................................................

137

a) Problem und Meinungsstand .................................. .................... ................ ......

137

b) Stellungnahme..................................................................................................

138

aa) Zeugenuntersuchung .................................................................................

140

bb) Herausgabeverlangen ............................. ............... ........... ..... .............. ......

143

5. Die Anfechtbarkeit der Ladung zur staatsanwaltschaftIichen Vernehmung ...........

144

6. Anfechtbarkeit der Zurückweisung von Vernehmungsbeanstandungen.................

148

IV. Ausnahmen von der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit einfacher Ennittlungshandlungen - die Bedeutung des WillkürkriteriulDS..................................................

151

§ 5 Die Rechtswegproblematik bel der Anfechtung staatsanwaltschaftIicher und

polizeilicher Ermittlungsmaßnahmen.........................................................................

155

I. Problemstellung und Meinungsstand..........................................................................

155

I. Problemstellung........................................ ...................... ............. .............. .............

155

2. Meinungsstand .......................................................................................................

155

a) Noch nicht erledigte Maßnahmen.....................................................................

155

aa) aufgrund Eilkompetenz .............................................................................

155

bb) aufgrund originärer Kompetenz ................................................................

156

b) Erledigte Maßnahmen ......................................................................................

157

aa) Anordnung ................................................................................................

157

bb) Art und Weise.................................................................................. .........

158

11. Lösungsversuch ..........................................................................................................

159

12

Inhaltsverzeichnis I. Ziel: einheitliche Zuständigkeit des Ermittlungsrichters .................................... .,.. 2. Vorhandene Lösungsansätze .................................................................................. a) Schlüchter .. ............... ........................................................................................ b)Paulus............................................................................................................... 3. Der Einfluß allgemeiner Grundsätze auf die Rechtswegfrage ................................ a) Der Grundsatz des gesetzlichen Richters, Art. 101 S. 2 GG und das Gebot

159 160 160 161 162

klarer Rechtswegzuweisungen .......................................................................... b) Das Verbot der unzumutbaren Erschwerung des Zuganges zum Gericht und die Auslegung nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten.................................... c) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG ........ ........................ 4. Das Verhältnis von Subsidiarität und Analogie...................................................... a) Problemstellung................................................................................................ b) Meinungsstand ................................................................................................. aa) Vorrang der subsidiär geltenden Norm.................. .......................... .......... bb) Vorrang der Analogie................................................................................ c) Lösung ............................................................................................. ................. aa) Aussagen in der Methodenlehre ................................................................

162 165 172 173 173 174 174 174 175 176

(I) Logik.................................................................................................... (2) "singularia non sunt extendenda" ................................................ .. ..... .. (3) Analogieverbote ................................................................................... bb) Blick auf andere Rechtsgebiete .... .......... .............. ........................ ............. (I) Strafrecht.............................................................................................. (2) Verwaltungsprozeßrecht............. .................. .................. ............... .......

176 177 178 182 182 183

cc) Auslegung des § 23 Abs. 3 EGGVG ......................................................... (I) Wortlaut ........................................................ .. ...... .. ............................. (2) Regelungszusammenhang .................. .......... ........................................ (3) Gesetzgeberische Intention............ .. ..................................................... (4) Sinn und Zweck.............................................................................. .....

184 185 186 187 188

dd) Ergebnis............... .......................... .................... ....................................... 5. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Rechtmäßigkeitskontrolle? ............................................ a) Problem............. ........... ...................................................... .. ............................. b) Meinungsstand ................................................................................................. aa) Die herrschende Meinung.................................... ......... ............................ (I) Wortlaut............................................................................................... (2) Systematik..................................................................................... .. ..... (3) Gesetzgeberische Intention...................................................................

188 188 189 189 189 190 191 193

(4) Zwischenergebnis.................................................................................

194

bb) Die Mindermeinung .......................... ..................................... ...... .............

194

(1) Die Rechtsprechung ................ .................... .................... ................ .....

194 196 197 198

(2) Peters.................................................................................................... (3) Amelung... ............................................................................................ (4) Nelles ...................................................................................................

Inhal tsverzeichnis (5) Fezer..................................................................................................... (6) Rudolphi .............................................................................................. (7) Schlüchter ............... ................................................. .......... ............. ..... (8) RieB und Thym .............. ................ .............................. ................ ........ (9) Zusammenfassung................................................................................ ce) Zwischenergebnis .................. ........... ............. .................... ..... ....... ..... ....... c) Eigener Lösungsversuch ................................................................................... an) Methodische Vorüberlegung ..................................................................... (1) "Rechtsfortbildung contra legern" ........................................................ (2) Subjektive und objektive Auslegung.................................................... bb) § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Rechtsbehelf zur Rechtmäßigkeitskontrolle staatsanwaltschaftlichen Tätigwerdens ...................................................... (1) Umfang der Prüfungskompetenz des Ermittlungsrichters .................... (2) Mögliche Einwände ............................................................................. (3) Telos des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ..........................................................

13 200 20 I 202 202 205 205 205 205 205 206 207 208 209 210

(4) Mögliche Einwände ............................................................................. d) Ergebnis............................................................................................................ 6. Rechtsbehelf gegen die Art und Weise der Durchführung einer Zwangsmaßnahrne..................................................................................................................... a) Problem............................................................................................................. b) Lösung.............................................................................................................. aa) Vollstreckung und Vollzug........................................................................ bb) § 36 Abs. 2 S. I StPO als Anknüpfungspunkt..........................................

212 214

cc) Vollstreckungskompetenz und Vollstreckungskontrolle.... ........ .......... ...... dd) Ergebnis................................................ ............................................ ........ 7. Rechtsbehelf gegen Zwangsmaßnahmen aufgrund originärer Kompetenz.... .........

219 226 226

a) Problem...................... .............................. ............. ................ ........... ..... ............ b) Lösung.............................................................................................................. aa) Ausgangspunkt.......................................................................................... bb) Funktionale Eil-NolizugsmaBnahmen...................................................... cc) Zwangsmaßnahmen ohne richterliche EinfluBmöglichkeit ....................... dd) Ergebnis.................................................................................................... 111. Der Anwendungsbereich der §§ 161a Abs. 3. 163a Abs. 3 S. 3 StPO......................

226 227 227 229 232 235 236

214 214 216 216 217

§ 6 Das Feststellungsinteresse als Sachentscheidungsvoraussetzung für die nach-

trägliche Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Ermittlungseingriffes ................ I. Problem ...................................................................................................................... 11. Der Meinungsstand ....................................................................................................

238 238 240

1. Abzulehnende Mindermeinungen im Schrifttum.. .......................... .......... ........ .....

240 240 241 242

a) Die Ansicht von Bettermann...... .................. ............................ ............ ............. b) Die Ansicht von Geiger .................................................................................... c) Die Ansicht von Lisken ............................ :.......................................................

14

Inhaltsverzeichnis 2. Der Diskriminierungsansatz .......... .............. ............ ............... ........................ ..... ...

244

a) Diskriminierung durch Äußerung eines Tatverdachtes..................................... b) Diskriminierung "aus sich selbst heraus" .........................................................

246 246

c) Diskriminierung bei Folgewirkungen von besonderem Gewicht ......................

247

3. Bestimmung des berechtigten Interesses abweichend von den herkömmlichen Fallgruppen ............................................................................................................

248

a) Grundrechtseingriff.. ..... ..... ......... .............. ... ...... .... ............. ..... ........ .................

248

b) Rechtsschutzeffektivität ...................................................................................

248

c) "Verwertungsgefahr" ........................................................................................

248

4. Die Entscheidung BGHSt 37, 79............................................................................

249

111. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen...............................

250

I. Verwaltungsprozeßrecht ........................................................................................

250

2. Zivilprozeßrecht.....................................................................................................

253

3. Verfassungsprozeßrecht......................................................................... ........... .....

257

4. Strafvollzugsrecht .............. ............... ............................................... ......................

263

IV. Stellungnahme ........................................................................................................... I. Begriffliche Überlegungen .....................................................................................

265 265

2. Kritik der strafprozessualen Ansätze zur Bestimmung des Feststellungsinteresses............................................................................................................................

269

3. Kritische Überlegungen zum "Rehabilitierungsansatz" ..........................................

276

4. Feststellungsinteresse wegen "Verwertungsgefahr"? ....................... .......................

282

§ 7 Zusammenfassung ..................................................... \....................................................

288

Literatur- und Zitierverzeichnis ................................................... ............................. ........

291

§ 1 Einleitung I. Themenbegrenzung

Das "juristische Labyrinth") des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren wird seit langem sowohl von Praktikern 2 als auch von Dogmatikern 3 als unbefriedigend empfunden. Ein einschlägiger Referentenentwurf des BMJ aus dem Jahre 1981, der eine Neuordnung dieses Rechtsschutzes vorsah, blieb im Entwurfsstadium stecken 4. Angesichts der vom Gesetzgeber gegenwärtig offenbar als dringlicher empfundenen Probleme - Bekämpfung der organisierten Kriminalität, Entlastung der Strafrechtspflege - ist mit einer entsprechenden Reform in absehbarer Zeit nicht zu rechnen 5 . Gefordert sind daher weiterhin Rechtsprechung und Lehre, im Rahmen des de lege lata Möglichen einen erträglichen Rechtszustand zu schaffen. Trotz zahlreicher einschlägiger Bemühungen vor allem von Seiten des Schrifttums 6 ist es aber bisher nicht gelungen, einen in dogmatischer wie pragmatischer Hinsicht zufriedenstelIenden Weg aus dem "Labyrinth" zu weisen. Auch die vorliegende Arbeit tritt nicht mit dem Anspruch an, den erlösenden "Ariadnefaden" zu finden, denn - damit wird nichts vorweggenommen - eine wirklich befriedigende Lösung der Rechtsschutzproblematik im Ermittlungsverfahren kann letztlich nur der Gesetzgeber schaffen. Gleichwohl soll im folgenden der Versuch unternommen werden, zumindest für einige Teilbereiche der Problematik sachgerechte und dogmatisch tragfähige Lösungen zu erarbeiten. Da es sich bei dem Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren aber nicht nur um ein äußerst strittiges, sondern auch um ein außerordentlich weites Feld 1

Schnarr, NStZ 1991, 209, 215.

2

Vgl. nur MaleklRüping, Rn. 65: "diffus und unbefriedigend, weitgehend noch im Fluß".

3

Vgl. nur Amelung, ZRP 1991, 143, 147: "noch immer unbewältigtes Wirrwarr".

4

Vgl. zu diesem Entwurf Rieß, ZRP 1981, 101 ff. Zur Kritik des Entwurfes Lisken, ZRP 1981,

235 f.; Franzheim, DRiZ 1981, 300 f.; Dürr und Lisken, DRiZ 1981, 387 f.; Dellmans, DRiZ 1981, 176. 5

Diese Sicht teilt jüngst Geppert, DRiZ 1992,405,413.

Immer noch grundlegend: Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1976. 6

§ 1 Ein[eitung

16

handelt, ist es nötig, thematische Eingrenzungen vorzunehmen. Folgende Problemkreise des Rechtsschutzes im Ermittlungsverfahren sollen daher in der anschließenden Darstellung außer Betracht bleiben: Unberücksichtigt bleibt zunächst der Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe des Ermittlungsrichters. Hier steht mit der Beschwerde ein umfassender und zugleich relativ detailliert geregelter Rechtsbehelf zur Verfügung. Problematisch ist in diesem Zusammenhang im wesentlichen nur die Frage, ob die Beschwerde auch gegen erledigte Anordnungen des Ermittlungsrichters zulässig ist. Da diese Frage jüngst von Köster einer umfangreichen Untersuchung 7 unterzogen wurde, und da die von ihm gefundene Anwort in den entscheidenden Punkten Zustimmung verdient, erscheint es gerechtfertigt, dieses Problem hier nicht erneut aufzurollen. Weiterhin außer Betracht bleiben soll die in Einzelfällen problematische Abgrenzung des VerwaItungsrechtswegs (§ 40 VwGO) von dem durch § 23 EGGVG eröffneten Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten. Hier besteht Einigkeit darüber, daß sich die Frage der jeweiligen Zuständigkeit alleine danach bestimmt, ob es sich bei der betreffenden staatlichen Maßnahme um eine solche der Strafrechtspflege handelt oder nicht, wobei nach allgemeiner Ansicht eine funktionale Betrachtungsweise anzustellen ist 8. Strittig ist in diesem Zusammenhang vor allem der Rechtsweg zur Anfechtung von Sperrerklärungen gern. § 96 StPO und zur Anfechtung staatsanwaltschaftlicher Presseerklärungen. Daß ein gewisser Bezug zur Strafrechtspflege in beiden Fällen vorhanden ist, wird von niemandem bestritten. Wie stark dieser Bezug allerdings sein muß, um den Rechtsweg nach § 23 EGGVG zu eröffnen, ist eine Frage, über die man trefflich streiten kann, ohne daß sich eine eindeutige Zuordnung vornehmen läßt. Vorliegend soll dieser Streit nicht thematisiert werden 9. Schließlich bleiben ausgeklammert Probleme des Klageerzwingungsverfahrens, der Anfechtbarkeit einer das öffentliche Interesse gern. §§ 232 StGB, 376 StPO bejahenden staatsanwaltschaftlichen Entscheidung, des Rechtsschutzes

7

Köster, Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten straf-

prozessualen Grundrechtseingriffe, [992. 8

Vgl. nur BVerwGE 47,255 ff.; VG München NStZ 1991, 452.

9

Nach Ansicht des BVerwG muß es sich um eine "spezifische" Maßnahme auf dem Gebiet der

Strafrechtspflege handeln, während nach anderer Ansicht ein "unmitte[barer" Zusammenhang ausreichen soll (vgl. BVerwGE 69,192, [95 einerseits, VG München NStZ 1991,452, andererseits).

11. Tenninologie

17

gegen Maßnahmen nach §§ 153 StPO sowie des Rechtschutzes gegen die Versagung von Akteneinsicht lO• Zentrales Thema der Arbeit soll der Rechtsschutz gegen solche von Staatsanwaltschaft oder Polizei angeordneten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen sein, die im Strafprozeßrecht als "Zwangsmaßnahmen" oder "Grundrechtseingriffe" bezeichnet werden. Damit ist ein terminologischer Streit angesprochen, den es vorweg zu klären gilt: 11. Terminologie: Zwangsmaßnahme - GrundrechtseingrifT

1. Meinungsstreit in der StrafprozeßrechtswissenschaJt

Prozeßhandlungen, mit denen zum Zwecke der Strafverfolgung gegen oder ohne den Willen des Betroffenen in dessen Individualrechte eingegriffen wird, werden herkömmlicherweise als Zwangsmaßnahmen oder Zwangsmittel bezeichnet 11. Gegen diesen Sprachgebrauch hat sich namentlich Amelung gewandt, der als Alternative den Terminus "Grundrechtseingriff' vorschlägt 12. Amelung hält der Bezeichnung "Zwangsmaßnahme" entgegen, daß sie zum einen irreführend sei, weil sie auch Maßnahmen umfasse, bei denen Zwang im Sinne einer physisch wirkenden Beinträchtigung gar nicht ausgeübt werde (wie etwa bei der Fernmeldeüberwachung), und daß sie zum anderen dazu verleite, den Zwang für das Entscheidende zu halten und rechtsstaatliche Grundsätze, die bei allen Grundrechtseingriffen gälten, bei strafprozessualen Grundrechtseingriffen ohne Zwangswirkung einzuschränken 13. Amelungs Terminologie, die sich im strafprozessualen Schrifttum bisher nicht allgemein hat durchsetzen können l4, ist widersprochen worden. Insbesondere Schroeder mo10

Vg!. zu diesen Problemkreisen jüngst Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach den §§

23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, 1992. 11

Vg!. KJM, Vor § 94, Rn. 1; Eb. Schrnidt, Lehrkommentar I, Rn. 31; Peters, Lehrbuch, § 46.

12

Amelung, Rechtsschutz, S. 14 ff.; ders., JZ 1987,737.

13

Amelung, Rechtsschutz, S. 15 f.

14

Amelungs Terminologie folgen: Roxin, Lehrbuch, § 29; Rudolphi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn.

ff.; Kühne, Rn. 163; Benfer, Grundrechtseingriffe, passim; Aulehner, BayVB!. 1988, 709; Ellersiek, S. 48, Fn. 33; Köster, S. 17 f. Den Begriff Zwangsmaßnahme verwenden hingegen neben den bereits in Fn. 11 genannten Schlüchter, Rn. 165; G. Schäfer in: LR, Vor § 94, Rn. 1 und § 98, Rn. 49; K. Schäfer in: LR, Ein!. 10/10; ders. in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 62; RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 49; Labe, passim; RieBlThym, GA 1981, 189 ff.; Fezer 1,81152; ders., Jura 1982, 18 ff; König, passim. 2 Bachmann

§ I Einleitung

18

niert, mit dem Begriff "Grundrechtseingriff' werde ein völlig prozeßextemer Gesichtspunkt eingebracht, der die prozessuale Funktion dieser Maßnahmen nicht zum Ausdruck brächte l5 . Richtigerweise wird man beiden Ansichten ihre Berechtigung nicht absprechen können l6 : so bringt der Begriff der "Zwangsmaßnahme" besser die verfahrensrechtliche Funktion und die Zielgerichtetheit des Eingriffes zum Ausdruck, während der Terminus "Grundrechtseingriff' den Blick darauf lenkt, daß bei den betreffenden strafprozessualen Maßnahmen verfassungsrechtliche Gebote wie Gesetzesvorbehalt, Übermaßverbot und Rechtsschutzgarantie zu beachten sind l7 . Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses erscheint es als sekundäre Frage, welchem Begriff man letztlich den Vorzug geben will. Mag angesichts der Tatsache, daß einerseits die strafprozessualen Befugnisse immer subtiler werden (man denke an Rasterfahndung, Einsatz technischer Überwachungsmittel etc.), andererseits die Sensibilität bezüglich der Eingriffsqualität von Maßnahmen namentlich im Bereich der Datenbeschaffung und -verwendung gewachsen ist, der Begriff "Grundrechtseingriff' vielleicht vorzugswürdig erscheinen, so soll in unserem Zusammenhang aus bestimmten Gründen doch vorwiegend der Terminus Zwangsmaßnahme verwandt werden: 2. Zur Terminologie in dieser Arbeit

In der Diskussion um den Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren beziehen nämlich auch diejenigen, die dem Terminus "Grundrechtseingriff' den Vorzug geben, diesen Begriff weitgehend nur auf die Maßnahmen, die im klassischen Sinne als Zwangsmaßnahmen aufgefasst werden und die man - in Anlehnung an sicherheitsrechtliche Terminologie - als "Standardmaßnahmen" bezeichnen kann l8 , wie z.B. Beschlagnahme (§ 94 StPO), Durchsuchung ( § 102 StPO), vorläufige Festnahme (§ 127 StPO) usw l9. Diese Begrenzung auf zielgerichtete 15

Schroeder, JZ 1985, 1028, 1029; gegen Amelung ausdrücklich auch Labe, S. 70.

16

Vermittelnd auch Krey II, Rn. 264; vgl. auch Brodag, Rn. 160 ff. der die Begriffe nebeneinan-

der verwendet. 17 Krey II, Rn. 264. 18

Vgl. Benfer, Grundrechtseingriffe, S. VI. Im Sicherheitsrecht werden mit Standardmaßnah-

men diejenigen Befugnisse bezeichnet, die eine spezialgesetzliche Vertypung in einer Befugnisnorm gefunden haben, im Gegensatz zu denjenigen Maßnahmen, bei denen eine solche Vertypung fehlt. 19

Vgl. Amelung, Rechtsschutz, S. 15: "prozessuale Maßnahmen, insbesondere der Staatsanwalt-

schaft, (bleiben) außer Betracht, die nicht auf eine Grundrechtsbeeinträchtigung zielen, sondern nur

Nebenwirkungen haben, die irgendwelche subjektiven Berechtigungen berühren" (Herv. im

11. Terminologie

19

Rechtseingriffe verträgt sich indes nicht mit dem zugleich präferierten Begriff "Grundrechtseingriff' , denn sie verstellt die Sicht darauf, daß nach modernem verfassungsrechtlichen Verständnis der Begriff "Eingriff' umfassender ist 2o• Ein Eingriff in Grundrechte liegt nämlich nicht nur in Fällen zielgerichteter Beeinträchtigung vor, sondern insbesondere auch in jenen Situationen, in denen der Staat faktisch oder mittelbar Grundrechtspositionen beeinträchtigt 21 • Nun ist es zwar richtig, daß sich die Rechtsschutzfrage weitgehend nur im Zusammmenhang mit den "klassischen" Standardmaßnahmen stellt, und auch in der vorliegenden Arbeit soll es - wie bereits gesagt - vornehmlich um den diesbezüglichen Rechtsschutz gehen. Um jedoch den Gewinn, den der Begriff "Grundrechtseingriff' mit der Blickfelderweiterung auf die Grundrechtssensibilität strafverfolgender Tätigkeit bedeutet, nicht im Bereich der Rechtsschutzfrage durch die Gleichsetzung zielgerichtete Zwangsmaßnahme = Grundrechtseingriff wieder aufzugeben, soll hier folgende Terminologie verwandt werden: strafprozessuale Maßnahmen, die mit dem Ziel der Förderung des Strafverfahrens vorgenommen werden und die in einer speziellen Befugnisnorm vertypt (standardisiert) sind, werden mit dem herkömmlichen Begriff "Zwangsmaßnahme" bezeichnet. In einem übergreifenden Sinn soll hingegen der Terminus "(Grundrechts-)Eingriff' verwandt werden, der im folgenden auch diejenigen Eingriffe erfasst, die eine spezialgesetzliche Vertypung (noch) nicht erfahren haben 22• Um diese Terminologie näher zu veranschaulichen und zu rechtfertigen, bietet es sich an, auf eine Frage einzugehen, die sich angesichts der vorgenommenen Differenzierung aufdrängt, nämlich die Frage, ob es jenseits der speziellen strafprozessualen Befugnisnormen (zulässige) Eingriffe zu Zwecken der Strafverfolgung überhaupt geben kann. Dies wäre denkbar, wenn man solche Eingriffe auf die §§ 161, 163 StPO stützen könnte. Nach ganz h.M. soll dies Original). Eine ebensolche Beschränkung legen der Sache nach ihren Ausführungen zum Rechtsschutz zugrunde Aulehner, BayVBI. 1988,709 ff.; Rudolphi in: SK-StPO, § 98, Rn. 79 ff.; Köster, passim. 20

Der klassische Eingriffsbegriff mit seinen vier Voraussetzungen (Finalität, Unmittelbarkeit,

Rechtswirkung, imperative Anordnung) gilt heute als überholt, vgl. PierothlSchlink, Rn. 271 ff.; Jarass/Pieroth, GG, Vor Art. I, Rn. 20 ff. 21

Vgl. PierothlSchlink, Rn. 271 ff. Jarass/Pieroth, Vor Art. I, Rn. 20 ff., unterscheiden noch "in-

fluenzierende" Grundrechtseingriffe durch Inaussichtstellen eines Vorteils bei Verzicht auf grundrechtlich geschützte Positionen. 22

Ähnlich Ranft, § 27, der von Zwangsmaßnahmen als Grundrechtseingriffen spricht (Herv. v.

Verf.). 2*

20

§ 1 Einleitung

aber nicht möglich sein. Denn bei den §§ 161, 163 StPO handelt es sich nach dieser Ansicht lediglich um Aujgabenzuweisungsnormen, während Maßnahmen mit Eingrijfscharakter einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung bedürften 23 . Eine andere Auffassung vertritt die sog. "Schwellentheorie". Ihr zufolge sind Eingriffe unterhalb der Schwelle der in den speziellen Zwangsmaßnahmen vorgesehenen Eingriffe auf der Grundlage der §§ 161, 163 StPO zulässig 24. Sowohl die h.M. als auch die Schwellentheorie sind indes abzulehnen. Die h.M. gerät zunächst in einen Selbstwiderspruch, wenn sie einerseits den §§ 161, 163 StPO jeglichen Ermächtigungscharakter abspricht, andererseits aber auf der Basis dieser Normen Ermittlungsmaßnahmen zuläßt, die zweifelsohne Eingriffscharakter aufweisen können, wie insbesondere (längerfristige) Observationen ohne technische Hilfsmittel oder den Einsatz von Lockspitzeln25 . Mag man diesbezüglich noch mit einem sog. Übergangsbonus arbeiten, der es insbesondere nach der Rechtsprechung erlaubt, bestimmte herkömmliche Ermiulungsmaßnahmen, deren Eingriffscharakter erst in jüngerer Zeit als solcher erkannt wurde, bis zur Schaffung einer speziellen strafprozessualen Befugnisnorm als zulässig anzusehen 26, so sind damit noch nicht alle Zweifel an der h.M. beseitigt. Zunächst ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, daß eine Aufgabenzuweisungsnorm zugleich zu Eingriffen ermächtigt27 . Ob und inwieweit dies der Fall ist, läßt sich nämlich nicht rein begrifflich durch die Beschreibung einer Vorschrift als Aufgaben- oder Befugnisnorm 23

Vgl. KIM, § 161, Rn. 7, § 163, Rn. 1; Rudo1phi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn. 20; Wache in:

KK, § 163, Rn. 1; Peters, Lehrbuch, § 24111; Krey I, 468; Schäfer, Rn. 230; Roxin, Lehrbuch, § 10 B 1 2 a; Rüping, ZStW 85 (1983), 894, 904; Rogall, GA 1985, 1,6; Benfer, Grundrechtseingriffe, 1170; Brodag, Rn. 160. 24 Vgl. insbes. Ah1f, Polizei 1983,41,52; Rebmann, NJW 1985, 1,3; Schwan, VerwArch. 70 (1979), 109, 116 ff.; Emesti, NStZ 1983, 59, Kubica/Leinweber, NJW 1984,2072; vgl. auch KMRMüller, § 161, Rn. 4; Kramer, NJW 1992,2732 ff.; ders., Kriminalistik 1993,227 ff. 25 Vgl. Wache in: KK, § 163, Rn. 18; Benfer, Grundrechtseingriffe, 1171; Schäfer, Rn. 231 ff.; Roxin, Lehrbuch, § 10 B; Peters, Lehrbuch, 41 JI 2 b. KIM, § 163, Rn. 34 und Krey I, Rn. 481, stützen polizeiliche Observationen - m.E. wenig überzeugend - auf vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht, dagegen zu Recht Rogal1, ZStW 103 (1991),907,930. 26 Vgl. insbes. BGH NStZ 1992, 44, 45 (Videoüberwachung); BVerwG NJW 1991, 1473; BVerwG JZ 1991,474; BVerwG NJW 1990,2765; BayVerfGH BayVBI. 1989,367, OLG Frankfurt NJW 1989,47,50; AG Hamburg NStE § 163 Nr. I. Zum Übergangsbonus auch Rogall, NStZ 1992,45,48; ders., ZStW 103 (1991), 907, 953; Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 96 ff.; ders., GA 1988,49, 80 ff. (jeweils m.w.N.). Kril. Kramer, NJW 1992,2732,2737 f. 27 Zutreffend Schwan, VerwArch. 70 (1979), 109, 117; Kramer, NJW 1992, 2732, 2733; ders., Kriminalistik 1993, 227.

11. Tenninologie

21

bestimmen, sondern bedarf der Auslegung 28 • Gegen ein Verständnis der §§ 161, 163 StPO als reine Aufgabenzuweisungsnormen spricht vor allem folgende Argumentation: zunächst hat der historische Gesetzgeber mit den §§ 161, 163 StPO unbestreitbar einfache Ennittlungshandlungen legitimieren wollen, die sich nach heutigem Verständnis teilweise als Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, insbesondere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, darstellen 29• Wollte man nun die ursprünglich als Generalklausel für minderbelastende Ennittlungsmaßnahmen konzipierten §§ 161, 163 StPO angesichts eines sensibilisierten Verständnisses vom Schutzbereich der Grundrechte und Eingriffen in diese in jedem Fall, in dem die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 00) tangiert werden, als unzureichend ansehen und entsprechende spezielle Befugnisnonnen fordern, dann führte das zu unauflösbaren Schwierigkeiten. Denn in die letzgenannten grundrechtlichen Schutzbereiche greift bei Licht betrachtet nahezu jede Ennittlungsmaßnahme in irgendeiner Fonn ein, ja man kann geradezu davon sprechen, daß die Durchführung eines Ennittlungsverfahrens "ein einziger, großangelegter Eingriff in die Persönlichkeitssphäre von Personen" ist 3o. Da die Abgrenzung zwischen Eingriff und bloßer Belästigung angesichts des gewandelten Eingriffsverständnisses außerordentlich schwierig ist und allgemeingültige Kriterien in der Rechtslehre bisher nicht entwickelt wurden 3 !, verbleibt nur die Alternative, entweder den §§ 161, 163 StPO die Ennächtigung zu minderwichtigen Belastungen, die um die Schwelle zwischen Eingriff und Belästigung liegen, zuzusprechen, oder aber für alle diesbezüglichen Maßnahmen besondere Befugnisnonnen zu fordern. Letzteres dürfte zum einen kaum durchführbar sein 32 und würde zum anderen den Grundgedanken, der hinter dem rechtsstaatlichen Gebot des Gesetzesvorbehaltes steht, geradezu pervertieren 33 . Denn wie schon die punktuellen und für den "nonnalen" Rechts28

Kramer, NJW 1992,2732,2733 f.

29

Rieß in: LR, § 160, Rn. 6; Kramer, NJW 1992,2732,2735.

30

Kramer. NJW 1992,2732,2735. Vgl. ausführlich PierothlSchlink, Rn. 276 ff. So soll etwa der unerwünschte Einwurf von Wer-

31

besendungen einen Eingriff darstellen, die Zusendung einer postfremden Werbebeilage zusammen mit dem Postgirokontoauszugjedoch nicht (Vgl. BVerwGE 82, 89 ff.). 32 Dies erkennt zutreffend die Begründung zum StV ÄG-Entwurf 1988, vgl. StV 1989, 172, 173. 33 Vgl. Krey I, 484: "man (kann) Rechtsstaatlichkeit auch dadurch aushöhlen, daß man durch ständiges Erfinden neuer und ständiges Extendieren anerkannter rechtstaatlicher Prinzipien schließlich eine Hypertrophie herbeiführt". Vgl. auch Rogall, Infonnationseingriff, S. 10: "Aus der

22

§ I Einleitung

anwender kaum mehr durchschaubaren strafprozessualen Spezialregelungen jüngeren Datums, insbesondere der durch das OrgKG eingeführten, zeigen, ist es fraglich, ob solche Regelungen den rechtsstaatlichen Geboten der Normklarheit und der Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns wirklich dienen 34. Aus dem Gesagten ergibt sich, daß der Grundgedanke, der der SchweIIentheorie zugrundeliegt, durchaus berechtigt ist. Gleichwohl verdient auch diese Theorie zumindest in der Form, in der sie bisher vertreten wird, keine Zustimmung. Denn einerseits ist die Festlegung eines allgemeinen "SchweIIenwertes", ab dem spezi eIle Befugnisnormen erforderlich werden, nicht möglich, andererseits würde der Vergleich mit den herkömmlichen Zwangsmaßnahmen diesen Wert viel zu hoch ansetzen 35 . Zustimmung verdient daher eine jüngere, v~rmittelnde Meinung. Diese geht zunächst wie die h.M. davon aus, daß die §§ 161, 163 StPO keine der polizeilichen Generalklausel entsprechende Auffangnorm für nicht spezieIl geregelte Rechtseingriffe darsteIlen. Andererseits spricht sie den § § 161, 163 StPO nicht jeglichen Befugnisgehalt ab, sondern fordert nur für einen eher kleinen Kreis besonderer Ermittlungsmaßnahmen die Schaffung handhabbarer Einzeivorschriften, läßt ansonsten aber unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des Bestimmtheitsgebotes mindergewichtige Maßnahmen aufgrund der §§ 161, 163 StPO zu und gelangt insgesamt zu einem abgestuften System von Ermittlungsmaßnahmen 36 • Auch wenn die Abgrenzung zwischen BagateIImaßnahmen, die noch keinen Eingriff darsteIlen, geringgewichtigen Eingriffen, die aufgrund der Ermittlungsgeneralklausel der §§ 161, 163 StPO als zulässig anzusehen sind und solchen Eingriffen, die aufgrund ihrer Bedeutung eine Regelung in gesonderten Befugnisnormen - u.U. mit zusätzlichen Richtung einer übertriebenen Verrechtlichungs- und Datenschutzpolitik drohfn mindestens ebenso große Gefahren für die ProzeBrechtskultur wie aus einem übertriebene Sicherheitsdenken ". Gegen eine exzessive Ausdehnung der Lehre vom Gesetzesvorbehalt im Sinne eines Totalvorbehaltes auch BVerfGE 68.87; BVerfG 49.89. 124; BVerfGE 47.79. 34 Vgl. dazu gerade das Volkszählungsurteil BVerfGE 65. 1.44. 35

Rogall. NStZ 1992.45.47; ders .• ZStW 103 (1991). 907. 937.

36

Vgl. - mit Abweichungen im Einzelnen - insbes. Rogall. NStZ 1992.45.47; ders .• ZStW 103

(1991).907.934 ff. (enger noch ders .• GA 1985. I. 5 f.); Wolter GA 1988.49.60. 138 ff.. ders. in: SK-StPO. Vor § 151. Rn. 92; RieB in: LR. § 160. Rn. 6 ff. In diese Richtung geht auch der Entwurf des StV ÄG 1988. der die § 161 StPO zu einer Generalennittlungsklausel umgestalten will. in dem er die jetzige Formulierung "kann ... vomehrnen" durch die Worte "ist befugt ... vorzunehrnen" ersetzt (vgl. StV 1989. 172. 175). Dieser Vorschlag - dem nach dem Gesagten allerdings nur klarstellende Bedeutung zukommt - verdient Zustimmung.

111. Gang der Arbeit

23

verfahrensrechtlichen Schutzvorkehrungen wie Begrenzung auf Katalogtaten, Subsidiaritätsklauseln, Richtervorbehalten, Verwertungsverboten für Zufallsfunde - erfordern, nicht immer eindeutig zu treffen sein wird, vermag eine solche Abstufung doch immerhin eine Lösung zu liefern, die sowohl rechtsstaatlichen Anforderungen gerecht wird als auch kriminalistischen Gesichtspunkten Rechnung trägt. Im Rahmen dieser Arbeit soll es nun nicht darum gehen, die diesbezügliche Diskussion, die im übrigen noch großteils im fluß befindlich ist und die weitgehend vor dem Hintergrund von sog. Informationseingriffen und dem "Volkszählungsurteil" des BVerfG geführt wird, zu vertiefen. Denn wie eingangs bereits gesagt, diente das Eingehen auf die Problematik der Rechtsgrundlage für nicht traditionell als Zwangsmittel aufgefasste Ermittlungsmaßnahmen in erster Linie dazu, die hier zugrundegelegte terminologische Differenzierung zu veranschaulichen. Im Fortgang der Arbeit wird es nun weitgehend um den Rechtsschutz gegen solche - hier als Zwangsmaßnahmen bezeichnete Ermittlungsmaßnahmen gehen, die sich nicht auf die Ermittlungsgeneralklausel der §§ 161, 163 StPO stützen lassen. Denn - wie bereits vorweggenommen werden kann - die Einteilung in minderwichtige, durch die §§ 161, 163 StPO gedeckte Eingriffe und in spezialgesetzlich vertypte Zwangsmaßnahmen setzt sich insofern in der Rechtsschutzproblematik fort, als im Ermittlungsverfahren Rechtsschutz vornehmlich nur gegen letztere gewährt wird. Die hier gewählte Einteilung in Zwangsmaßnahmen und sonstige Grundrechtseingriffe erfolgt also weitgehend nur um des darstellerischen Vorteils willen, einen Sammelbegriff für die in bezug auf den Rechtsschutz problematischen und dementsprechend darstellungswürdigen Maßnahmen zu erhalten, ohne zu unterschlagen, daß es durchaus auch strafprozessuale Grundrechtseingriffe gibt, die weitgehend außerhalb der Rechtsschutzdiskussion stehen. DI. Gang der Arbeit Der Ablauf der Arbeit stellt sich wie folgt dar: Zunächst werden in § 2 die Grundlagen des Ermittlungsverfahrens sowie - übersichtsmäßig - die einschlägigen Rechtsbehelfe dargestellt. Die relativ ausführliche Darstellung dient dazu, den nötigen Verständnishintergrund für die anschließend zu behandelnden Rechtsschutzprobleme des Ermittlungsverfahrens zu schaffen. Die im Zusammenhang mit dieser Problematik eine besondere Rolle spielenden sog. Richtervorbehalte sind Gegenstand des sich anschließenden § 3. Neben einer umfassenden Darstellung und Würdigung dieses Rechtsinstituts wird es auch darum

24

§ I Einleitung

gehen, de lege lata wie de lege ferenda offene Fragen des Umfangs von Richtervorbehalten zu diskutieren. Der folgende § 4 der Arbeit eröffnet sodann mit der Frage der Überprüfbarkeit staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe die den Rest der Arbeit ausmachende Thematik, inwieweit sich der von einer Ermittlungsmaßnahme Betroffene gegen diese zur Wehr setzen kann. Dabei geht es zunächst um das "ob" des Rechtsschutzes, wobei vor allem in Randbereichen noch offene Einzelfragen zu klären sind. Auch die Frage, wie sich die Unanfechtbarkeit bestimmter Ermittlungseingriffe eigentlich dogmatisch begründen läßt und - damit verknüpft - nach welchen Kriterien die Abgrenzung anfechtbarer von unanfechtbaren Ermittlungsmaßnahmen zu erfolgen hat, bedarf eingehender Auseinandersetzung. Mit der Frage des richtigen Rechtsbehelfs im Einzelfall wird in § 5 schließlich ein Kernproblem der Arbeit angeschnitten, nämlich das stark umstrittene Konkurrenzverhältnis zwischen § 98 Abs. 2 S. 2 StPO und den §§ 23 ff. EGGVG. Es soll der Versuch unternommen werden, einen Vorrang des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO und damit eine umfassende Rechtsbehelfszuständigkeit des Ermittlungsrichters zu begründen. Den Abschluß der Arbeit bildet in § 6 eine Untersuchung der inzwischen zum Angelpunkt des Rechtsschutzes gegen erledigte Zwangsmaßnahmen gewordenen Frage, wann ein berechtigtes Interesse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der jeweiligen Maßnahme anzuerkennen ist.

§ 2 Das Ermittlungsverfahren Das sog. Ermittlungsverfahren 1 stellt den ersten Abschnitt des Strafverfahrens dar. Die wissenschaftliche und rechtsdogmatische Erforschung dieses Verfahrensabschnittes hat zwar noch nicht den Reifegrad der des Hauptverfahrens erreicht, so daß hier viele Aussagen als nur von vorläufiger Natur zu bezeichnen sind 2• Da aber die Probleme des Rechtsschutzes im Ermittlungsverfahren naturgemäß nur vor dem Hintergrund der Ausgestaltung und Bedeutung des Ermittlungsverfahrens selbst verständlich werden und zu ihrer Lösung der Blick mitunter auf Grundstrukturen dieses Verfahrensabschnittes gerichtet werden muß, ist es angezeigt, im folgenden diese Strukturen, wie sie sich heute darstellen, zu skizzieren: I. Zweck des Ermittlungsverfahrens Der Zweck des Ermittlungsverfahrens besteht in einem Dreifachen: Erstes Ziel und eigentliche Funktion des Ermittlungsverfahrens ist die Verdachtsklärung, daß heißt die Feststellung, ob gegen eine bestimmte Person ein hinreichender, zur Anklageerhebung ausreichender Tatverdacht im Sinne einer Verurteilungswahrscheinlichkeit besteht3. Zugleich dient das Ermitlungsverfahren I Das Gesetz verwendet auch die Bezeichnungen "Vorverfahren," "vorbereitendes Verfahren" oder (Verfahren zur) "Vorbereitung der Öffentlichen Klage"; im Hinblick auf die erhebliche prak-

tische Bedeutung dieses Verfahrensabschnittes empfiehlt sich aber die Bezeichnung als Ermittlungsverfahren, die sich auch allgemein durchgesetzt hat, vgl. nur Schlüchter, Rn. 391.1; Roxin, Lehrbuch, § 37; Peters, Lehrbuch, § 57. Treffender wäre daher die Überschreibung des Zweiten Abschnittes der StPO mit "Staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren", so Wolter in: SK-StPO, Vor § 158, Rn. 18; ebenso bereits Eb. Schmidt, Lehrkommentar H, Vor § 158, Rn. I. 2 RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 16. 3

vgl. §§ 160 Abs. I, 170 Abs. I, 203 StPO; in der Aufgabe der Verdachtsgewinnung unter-

scheidet sich die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren damit prinzipiell von der des Gerichtes im Hauptverfahren, die auf eine Überzeugungsgewinnung gerichtet ist, vgl. näher Zimmermann, S. 94 ff. Nach König, S. 147, hat die Entwicklung der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen seit 1877 zu einem Aufgabenwechsel des Ennittlungsverfahrens geführt, das nun nicht mehr nur der Strafverfolgung, sondern auch der vorbeugenden Straftatenbekämpfung diene. Wenn

26

§ 2 Das Ennittlungsverfahren

den weiteren Zwecken der Stoffsammlung und Beweissicherung (vgl. § 160 Abs. 2 StPO) sowie der Persönlichkeitserforschung (vgl. § 160 Abs 3 StPO). 11. Beteiligte des Ermittlungsverfahrens

1. Staatsanwaltschaft

Die dominierende Rolle im Ermittlungsverfahren nimmt die Staatsanwaltschaft ein, der es nach der gesetzgeberischen Konzeption obliegt, das Verfahrens in diesem Abschnitt durchzuführen. Sie kann Ermittlungen jeder Art vornehmen (§ 161 StPO) und sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben außerdem der Beamten des Polizeidienstes bedienen, die verpflichtet sind, staatsanwaltschaftlichen Weisungen Folge zu leisten (vgl. § 161 StPO, § 152 Abs. 1 GVG). Außerdem stehen der Staatsanwaltschaft zahlreiche Zwangsmaßnahmen zur Verfügung, deren Anordnung allerdings in weiten Teilen dem Richter vorbehalten ist4 ; gleichwohl äußert sich die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft auch hier, indem der Richter diese Maßnahmen grundsätzlich nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft anordnen darf5, die Staatsanwaltschaft nicht zur Ausführung der Maßnahme verpflichtet ist6 und der Richter die Anordnung zudem auf Antrag der Staatsanwaltschaft jederzeit zurücknehmen muß7. Eine wesentliche Stärkung hat die Rolle der Staatsanwaltschaft durch das 1. StVRG aus dem Jahre 1975 erfahren, daß die gerichtliche Voruntersuchung abschaffte, wodurch die Verfahrensherschaft im Vorverfahren auch normativ endgültig der Staatsanwaltschaft zuwuchs. Zugleich wurden der Staatsanwaltschaft die bis dahin alleine dem Richter zustehende Kompetenz zur zwangsweise durchsetzbaren Ladung von Beschuldigten, Zeugen und Sachverständigen verliehen. König, S. 173, für eine Zurückdrängung des Präventionsgedankens "etwa auf den Stand der Reichsjustizgesetze (ab 1871)" plädiert, dann mag das von seinem Standpunkt einer absoluten Straftheorie aus konsequent sein; m.E. liegt dem aber eine Vernachlässigung des Zweckgedankens zugrunde. Schließlich darf nicht übersehen werden, daß strafverfolgendes Tätigwerden des Staates nach wie vor an einen Anfangsverdacht geknüpft ist, siehe näher unten, § 2 IV 1. 4

Zum sog. Richtervorbehalt ausführlich unten, § 3.

5 Vgl. § 162 StPO; Ausnahme: § 165 StPO; der Richter darf auch nicht über den Antrag hinaus-

gehen und keine andere als die beantragte Handlung vornehmen, vgl. Rieß, NStZ 1991, 513, 514. 6 Unstrittig, vgl. nur KMR-Müller, § 162, Rn. 10; Rieß in: LR, § 162, Rn. 47. 7

Dies ist ausdrücklich nonniert in § 120 Abs. 3 S. I StPO, gilt aber auch allgemein, vgl. Nelles,

S. 37; Rieß in: LR, § 162, Rn. 24, 35.

11. Beteiligte des EnnittIungsverfahrens

27

Aufgrund dieser umfassenden Kompetenzen der Staatsanwaltschaft spricht man von ihr schlagwortartig auch als der "Herrin des Ermittlungsverfahrens"8. Dieser Sprachgebrauch wird von RieB als überflüssig kritisiert, da er der Staatsanwaltschaft terminologisch einen Machtanspruch zubillige, der insbesondere bei der Polizei Emotionen auslöse 9• Im übrigen sei es auch nicht üblich, vom Gericht als der "Herrin des Hauptverfahrens" zu sprechen 10. Dem ist aus folgenden Überlegungen zu widersprechen: die Bezeichnung als Herrin des Ermittlungsverfahrens faßt nämlich nicht nur schlagwortartig die einzelnen der Staatsanwaltschaft zukommenden Befugnisse zusammen, sondern bringt darüber hinaus treffend zum Ausdruck, daß die grundsätzliche Verfahrenshersschaft der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren eben nicht nur auf einer Zusammenfassung einzelner normierter Befugnisse beruht, sondern sich aus einem grundlegenden, historisch bedingten Rollenverständnis ergibt 11. Dieses Rollenverständnis beinhaltet durchaus nicht nur Herrschafts- im Sinne von Eingriffsbefugnissen, sondern umfasst auch die Kontrollfunktion der Staatsanwaltschaft gegenüber anderen Strafverfolgungsorganen als des für die Justizförmigkeit des Ermittlungsverfahrens verantwortlichen "Wächters des Gesetzes"l2. Während im übrigen an der umfassenden Verfahrensherrschaft des Gerichts im Hauptverfahren keinerlei Zweifel bestehen, wirft das Kompetenzgefüge zwischen Staatsanwaltschaft, Polizei und Gericht im Ermittlungsverfahren doch manche Frage auf. Hier kann der Begriff von der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens, jedenfalls vor dem Hintergrund des hier dargelegten Verständnisses, als Argumentationstopos durchaus sinnvoll sein.

8

BVerfG NIW 1976,231; Schöch in: AK-StPO, Vorbern. § 158, Rn. 12; KJM, § 163, Rn. 3;

Gössel, § 3 B; Roxin, Lehrbuch, § 37; Peters, Lehrbuch, § 23 IV 1 a; Schlüchter, Rn. 69; Ranft, § 1011; Krey, Rn. 470. 9 RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 22. 10

Ebenda; vgl. aber Wolter in: SK-StPO, Vor § 158, Rn. 57: der das Gericht als "Herrscher über

das Hauptverfahren" bezeichnet; ähnlich Benfer, Grundrechtseingriffe, 13/3. 11

Vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 84 ff.; Gössel, § 3 A I; ausführlich zu den histori-

schen und rechts philosophischen Hintergründen insbesondere des Rollenverhältnisses zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht Zimmermann. 12

BGHZ 20,178; KJM, Einl, Rn. 87; Gössel, § 3 A I; Roxin, Lehrbuch, § 13 III; diese Bezeich-

nung geht zurück auf Savigny, der in der Staatsanwaltschaft diejenige Behörde sah, "die, indem sie beiden" (Polizei und Gericht) "als Wächter des Gesetzes fungiert, das vennittelnde Band zwischen ihnen bildet" (in: Promemoria der lustizminister, 1846, zitiert nach Eh. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 87); zur Kontrollfunktion der Staatsanwaltschaft auch BGHSt 34, 214, 216.

28

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

Umstritten ist im Einzelnen, ob und inwieweit die Staatsanwaltschaft auf Grund der ihr eigenen Funktion als Organ der Rechtspflege oder als Verwaltungsbehörde einzuordnen ist, wobei ihr nach wohl überwiegender Ansicht eine Art Zwitterstellung zukommt\3. Diese Diskussion bedarf im Rahmen der vorliegenden Arbeit keiner Austragung, denn soweit es - wie hier - um Fragen des Rechtsschutzes geht, ist heute unbestritten, daß die Staatsanwaltschaft jedenfalls "öffentliche Gewalt" i.S von Art. 19 Abs. 4 GG ausübt l4. 2. Polizei

Wie bereits erwähnt, wird die Polizei strafverfolgend aufgrund von Weisungen seitens der Staatsanwaltschaft tätig. Daneben steht der Polizei aber auch das Recht (und die Pflicht) zu, aufgrund des sogenannten ersten Zugriffs gern. § 163 Abs. 1 StPO aus eigenem Antrieb ermittelnd tätig zu werden. Auch in diesem Fall unterliegt sie aber der grundsätzlichen Verfahrens herrschaft der Staatsanwaltschaft, wie sich unter anderem aus § 163 Abs. 2 S. 1 StPO ergibt, der die Polizei verpflichtet ihre Verhandlungen unverzüglich der Staatsanwaltschaft zu übersenden. Demgegenüber liegt in der Rechtswirklichkeit die Herrschaft über das Ermittlungsverfahren - jedenfalls was den Bereich der kleineren und mittleren Kriminalität angeht - weitgehend in den Händen der Polizei, die entgegen § 163 Abs. 2 S. 1 StPO bis zur Entscheidungsreife durchermittelt und "Diversion durch Nichterforschung von Straftaten leichterer Art" betreibt l5 . Eine besondere Stellung nehmen die sog. Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft ein, denen gegenüber den übrigen Beamten des Polizeidienstes zum Teil weitergehende Kompetenzen zur Anordnung von Zwangsmaßnahmen zukommen. Außer der Erwähnung in diesen Kompetenznormen findet sich eine gesetzliche Regelung der Hilfsbeamten nur in § 152 GVG, der in Abs. 1 die Hilfsbeamten dem Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft unterstellt und in Abs. 2 die Länder dazu ermächtigt, die Hilfsbeamteneigenschaft näher festzulegen. Was den Rechtsschutz gegen polizeiliche Strafverfolgungstätigkeit angeht, so gilt auch hier unstreitig die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Geklärt ist heute auch, daß daß Maßnahmen der Polizei, soweit sie strafverfolgend tätig wird, nicht nach § 40 VwGO, sondern vor den or13

Vgl. Roxin, Lehrbuch, § 10 A 111; Peters, Lehrbuch, § 23 11; Rüping, Rn. 82; Beulke, StPO,

Rn. 93. 14 Vgl. nur Schenke in: BK, Art. 19 Abs. 4, Rn. 213; Amelung, Rechtsschutz, S. 25; Roxin, Lehrbuch, § 29 D I 2; grundlegend Kaisbach, S. I3 ff. 15 RieB in; LR, § 152, Rn. 34; Peters, Lehrbuch, § 2411.

11. Beteiligte des Ermittlungsverfahrens

29

dentlichen Gerichten anzufechten sind l6. Wenn daher im Fortgang der Arbeit überwiegend nur von der Anfechtung staatsanwaltschaftlicher Maßnahmen die Rede ist, gilt das dazu Gesagte grundsätzlich auch bezüglich strafverfolgender Maßnahmen der Polizei. 3. Der Ermittlungsrichter

Der sog. Ermittlungsrichter, der in der StPO nur eine bruchstückhafte Regelung erfahren hat, ist ein im Geschäftsverteilungsplan zu bestimmender (§ 21e Abs. 1 S. 1 GVG) Richter beim Amtsgericht l7, dem die Wahrnehmung richterlicher Untersuchungshandlungen im Ermittlungsverfahren obliegt. Wie bereits erwähnt, ist der Richter dabei, soweit er nicht bei Gefahr im Verzug als sog. Notstaatsanwalt gern. § 165 StPO tätig wird, an die AntragsteIlung der Staatsanwaltschaft gebunden. Diese Bindung ergibt sich aus der grundsätzlichen Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren und wird daher von § 162 StPO bereits vorausgesetzt. Die in § 162 Abs. 1 StPO genannten Untersuchungshandlungen umfassen zwei Fallgestaltungen: zum einen die Vornahme schlichter richterlicher Ermittlungshandlungen, wie die Vernehmung von Beschuldigten, Zeugen und Sachverständigen oder die Einnahme des Augenscheins l8 , zum anderen die Anordnung von Zwangsmaßnahmen, die einem Richtervorbehalt unterliegen. In jedem Fall ist der Richter dabei nur zur Prüfung der Rechtmäßigkeit der beantragten Maßnahme, nicht jedoch zu einer Zweckmäßigkeitsprüfung befugt l9 . Da die Staatsanwaltschaft außerdem nicht zur Ausführung einer richterlichen Zwangsmaßnahmenanordnung verpflichtet 16 Grundlegend BVerwGE 47, 255 ff.; vgl. auch Amelung, Rechtsschutz, S. 36; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 74; abweichend noch Markworth, DVBI. 1975,579. 17 Bzw. in Fällen des § 120 GVG des OLG oder - bei Führung der Ermittlungen durch den GBA - des BGH, § 169 StPO. 18 Dies wird im Anschluß an BVerfGE 31, 45 gemeinhin als ein Fall der Amtshilfe begriffen, vgl. KIM, § 162, Rn. 1; Wolter in: SK-StPO, Vor § 158, Rn. 7; Rieß in: LR, § 162, Rn. 25. Das ist nicht nur mißverständlich, sondern verleitet auch zu falschen Folgerungen: schon aus dem historisch bedingten Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Gericht ergibt sich, daß die verwaltungsrechtlichen Amtshilfegrundsätze hier nicht anwendbar sind (vgl. auch § 2 Abs. 2 Nr. 2

VwVfG). Das BVerfG hatte den Terminus "Amtshilfe" in der erwähnten Entscheidung auch nur verwandt, um zu veranschaulichen, daß es sich bei der antragsabhängigen Tätigkeit des Ermittlungsrichters nicht um Rechtssprechung LS. Art. 92, 97 GG handelt. 19 Dies wird, soweit es um eine richterliche Vernehmung geht, unter Hinweis auf die eigene Vernehmungskompetenz der Staatsanwaltschaft vereinzelt in Zweifel gezogen, vgl. LG Köln NStZ 1989,41. Gegen diese Ansicht überzeugend Rieß, NStZ 1991, 513.

30

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

ist20, stellt eine solche Anordnung der Sache nach eine bloße "Erlaubnis" dar 21 • Schließlich darf der Ermittlungsrichter im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit auch keine eigenen Ermittlungen anstellen 22. Reichen ihm die von der Staatsanwaltschaft vorgelegten Materialien nicht aus, um den Erlaß der begehrten Anordnung seiner Ansicht nach zu rechtfertigen, verbleibt ihm somit nur, die Anordnung abzulehnen. 4. Beschuldigter

Einen Beschuldigten setzt das Ermittlungsverfahren nicht zwingend voraus: die StPO geht, wie sich z.B. in den §§ 69 Abs. 3, 88 S. 2 StPO zeigt, davon aus, daß ein Ermittlungsverfahren auch gegen Unbekannt geführt werden kann. Auch zahlreiche Zwangsmaßnahmen sind nicht nur gegenüber dem Beschuldigten, sondern auch gegenüber Verdächtigen, die noch nicht Beschuldigte zu sein brauchen 23 (vgl. z.B. § 102 StPO) und gegenüber anderen, nichtverdächtigen Personen zulässig (vgl. z.B. § 163b Abs. 2 StPO). Für den Rechtsschutz ist es grundsätzlich unerheblich, ob der von einer Ermittlungsmaßnahme Betroffene Beschuldigter, (Nur-)Verdächtiger oder eine andere Person ist, denn die StPO macht das ZurverfügungsteIlen von Rechtsbehelfen prinzipiell nicht von einer bestimmten Verfahrensrolle des betroffenen Bürgers 24, sondern - wie z.B. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO oder § 305 ,S. 2 StPO zeigen - allein vom Betroffensein abhängig 25 . Gleichwohl kommt der Differenzierung zwischen Beschuldigtem und Nichtbeschuldigtem im Rahmen der Rechtsschutzproblematik, wie sich insbesondere bei der Behandlung des Feststellungsinteresses zeigen wird, eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Ein Verdächtiger 20

21

Vgl. oben, § 2 11 I. Amelung in: AK-StPO, § 98, Rn. 18; RieB, NStZ 1991, 513; Schnarr, NStZ 1991,209,210.

22 LG Stuttgart, NStZ 1983, 520; Geppert, DRiZ 1992,405,409; Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 10; RieB, NStZ 1991,513,514, Fn. 28. 23 Vgl. KIM, § 102, Rn. 3; § 163b, Rn. 4. 24 Für Staatsanwaltschaft und Verteidiger gilt dies so nicht: die Staatsanwaltschaft ist einerseits nach allgemeiner Ansicht aufgrund ihrer Verfahrensstellung als Vertreterin der Rechtsordnung durch jede unrichtige Entscheidung betroffen (vgl. nur Peters, Lehrbuch, § 71 11 7; KIM, Vor § 296,

Rn. 16 m.w.N.). Andererseits ist ihr aber in einigen Fällen ein Anfechtungsrecht dann verwehrt, wenn die prozessuale Lage des Beschuldigten nicht betroffen ist, näher Giesler, S. 194; zur Situation beim Verteidiger sogleich. 2S Vgl. Peters, Lehrbuch, § 71 11 6; Roxin, Lehrbuch, BIll c; der Beschuldigte ist als solcher nicht ohne weiteres Betroffener; er kann sich gegen Ermittlungshandlungen, die lediglich Rechte Dritter berühren, nicht wehren (G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 48).

11. Beteiligte des Ermittlungsverfahrens

31

erlangt nach h.M. Beschuldigteneigenschaft durch einen Willensakt der Strafverfolgungsbehörden, der auch konkludent geäußert werden kann 26; für den Zeitpunkt, zu dem dieser Willensakt zu erfolgen hat, kommt es auf die Stärke des Tatverdachtes an, wobei den Strafverfolgungsorganen allerdings ein Beurteilungsspielraum zusteht27 . 5. Verteidiger

Die Beteiligung eines Verteidigers ist bereits im Ermittlungsverfahren zulässig (vgl. § 137 StPO) und unter Umständen sogar notwendig (§ 140 StP0 28). Die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfolgt aufgrund des - insoweit allerdings mißglückten 29 - Wortlautes des § 141 Abs. 4 StPO auch im Vorverfahren nicht etwa durch den Ermittlungsrichter30, sondern durch den Vorsitzenden des für die spätere Hauptverhandlung zuständigen Gerichtes 31 • Die Bestellung darf aber in diesem Verfahrensstadium, der Rolle der Staatsanwaltschaft entsprechend, gern. § 141 Abs. 3 S. 1 StPO nur auf deren Antrag hin erfolgen. Was die umfassenden Befugnisse des Verteidigers betrifft, ist in unserem Zusammenhang vor allem hervorzuheben, daß dieser gern. § 297 StPO berechtigt ist, für den Beschuldigten Rechtsmittel einzulegen, und zwar nach allgemeiner Ansicht "aus eigenem Recht und in eigenem Namen" 32. § 297 StPO gilt nach h.M nur für Rechtsmittel i.e.S., für andere Rechtsbehelfe hin26

27

BGHSt 34, 138, 140. BGHSt 37, 48, 228; BGHSt 10,8, 12.

Sonderregelungen enthalten die §§ 117 Abs. 4, 118a Abs. 2 S. 3, 138c Abs. 3 S. 4 StPO. Nach § 141 Abs. 4 StPO entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, "das für das Hauptverfahren zuständig oder bei dem das Verfahren anhängig ist". Welches Gericht für das Hauptverfahren zuständig ist, steht bis zum Abschluß des Ermittlungsverfahrens jedoch nicht sicher fest, und anhängig wird das Verfahren erst mit Anklageerhebung (KJM, Einl., Rn. 60), also ebenfalls erst mit 28

29

Abschluß des Vorverfahrens. Vgl. demgegenüber den Wortlaut der urspünglichen Fassung: "Im Vorverfahren entscheidet der Vorsitzende des Gerichts, das für das Hauptverfahren zuständig wärell, 30 Warum hier nicht der Ermittlungsrichter für zuständig erklärt wird, ist, wie Eb. Schmidt (Nachträge, § 141, Rn. 7) zutreffend anmerkt, "unerfindlich". Wegen der unter Fn. 29, 31 genannten Probleme ist eine solche Zuständigkeit künftig anzustreben. Gleiches gilt im übrigen bezüglich der Zuständigkeitsregelung in § 81 Abs. 3 StPO (vgl. diesbezüglich auch Hilger, JR 1990, 485, 487). 31 Im Vorverfahren entscheidet also über die Zuständigkeit letztlich die Erklärung der Staatsanwaltschaft, wo sie Anklage zu erheben beabsichtigt. 32 BGHSt 12,367,370; KJM, § 297, Rn. 3; Ruß in: KK, § 297, Rn. 3.

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

32

gegen nur aufgrund ausdrücklicher Verweisung 33 . Eine solche Verweisung enthält § 161a Abs. 3 S. 3 StPO. Aufgrund der im allgemeinen weit verstandenen Klausel des § 29 Abs. 2 EGGVG34 wird man die Geltung des § 297 StPO auch bezüglich der §§ 23 ff. EGGVG anzunehmen haben. Gleiches dürfte entgegen der h.M. auch für den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gelten, da § 297 StPO letztlich nur zum Ausdruck bringt, was sich bereits aus der Rechtsstellung des Verteidigers ergibt35 . Im übrigen dürfte die Frage ohne praktische Relevanz sein, da im Regelfall von einer entsprechenden zumindest konkludenten - Vollmacht auszugehen sein wird. III. Prinzipien des Ermittlungsverfahrens

Aufgrund seiner gegenüber der Hauptverhandlung unterschiedlichen Funktion wird das Ermittlungsverfahren teilweise von anderen Grundsätzen als dieses beherrscht. Sie sollen im folgenden kurz erläutert werden, wobei es sich als hilfreich erweist, zwischen überkommenen prozessualen Prinzipien und verfassungsrechtIich fundierten Grundsätzen zu differenzieren: 1. Prozessuale Prinzipien

Geltung erheischen unzweifelhaft auch im Ermittlungsverfahren das Offizialprinzip und das Legalitätsprinzip. Da die Staatsanwaltschaft genau betrachtet sogar primärer Adressat dieser Maximen ist, ist es auch konsequent, daß sich ihre gesetzliche Verankerung in den an den Staatsanwaltschaft gerichteten Vorschriften der §§ 152, 160, 170 StPO findet 36 . Mißverständlich ist es hingegen, wenn auch das in diesem Zusammenhang (§ 151 StPO) geregelte Akkusationsprinzip als Grundsatz des Ermittlungsverfahrens bezeichnet wird 37. Dieses Prinzip besagt, daß die gerichtliche Untersuchung durch die Erhebung einer Klage bedingt ist; da das Ermittlungsverfahren aber gerade der Erforschung der Frage dient, ob Klage erhoben werden soll, kann das Akkusationsprinzip im engeren Sinne für das Ermittlungsverfahren naturgemäß nicht gel33

KlM, § 297, Rn. I; Gollwitzer in: LR, § 297, Rn. l.

34

Vgl. KIM, § 29 EGGVG, Rn. 4.

35 Vgl. BGHSt 12,367,370: "kraft seiner Stellung als Beistand". 36

RieB in: Rebmann-FS, 381, 390.

37

So Roxin, Lehrbuch, § 13 A; Gössel, § 2 A; zurückhaltender und der Sache nach zutreffender

Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 21, demzufolge das Akkusationsprinzip das Ennittlungsverfahren "mitprägt" .

III. Prinzipien des Ennittlungsverfahrens

33

ten 38 . Eine Art Akkusationsprinzip für das Ermittlungsverfahren lieBe sich zwar dergestalt denken, daß die Einleitung des Ermittlungsverfahrens seinerseits einen bestimmten Initiativakt, gewissermaßen eine "Initiative zur Initiative"39, voraussetzt. Dies ist nach geltendem Recht aber gerade nicht der Fall, da das Ermittlungsverfahren nicht nur durch Anzeige, sondern auch "auf anderem Weg" (§ 160 Abs. 1 StPO), also auch durch zufällige Kenntniserlangung der Strafverfolgungsorgane von einem Verdacht, in Gang gesetzt wird. Nun könnte man allerdings die begrenzende Funktion des Anfangsverdachtes, der Voraussetzung für die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ist (vgl. § 152 Abs. 2 StPO), in einen funktionellen Zusammenhang mit dem Akkusationsprinzip stellen, da das Erfordernis des Anfangsverdachts eine dem Akkusationsprinzip vergleichbare Funktion hat, nämlich den einzelnen Bürger vor unbegrenzten Nachforschungen und schrankenloser Überwachung seitens der Strafverfolgungsorgane zu schützen40• Diese interessante Überlegung lenkt den Blick auf die Tatsache, daß in letzter Zeit das die Ermittlungstätigkeit begrenzende Erfordernis eines Anfangsverdachts im Zusammenhang mit der sog. operativen Verbrechensbekämpfung vermehrt in Frage gestellt wird 41 . Auf die damit zusammenhängenden Fragen soll im nächsten Abschnitt eingegangen werden. Ebenso wie im Hauptverfahren gilt wiederum auch im Vorverfahren der Inquisitionsgrundsatz 42, demzufolge die Strafverfolgungsorgane den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen haben und nicht an das Vorbringen der Beteiligten gebunden sind. Im Strafverfahren ergibt sich die Geltung dieses Grundsatzes daraus, daß sein Ziel die Ermittlung der materiellen Wahrheit ist. Die StPO verpflichtet daher alle am Strafprozeß beteiligten staatlichen Organe in jedem Verfahrensstadium zur Erforschung der materiellen Wahrheit beizutragen. Für die Staatsanwaltschaft bedeutet dies, daß sie nicht nur die zur Belastung, sondern auch die zur Entlastung dienenden Umstände zu ermitteln hat (§ 161 Abs. 2 StPO). Ob man in dieser Verpflichtung ein unabänderliches Gebot des Rechtsstaatsprinzipes und des fair-trial-Grundsatzes sieht 43, oder ob auch eine 38 39 40 41

RieB in: LR, § 152, Rn. 16; ders. in: Rebmann-FS, 381, 391. Schlüchter, Rn. 391.2. So RieB in: Rebmann-FS, 381, 391 f. Vgl. zuletzt Lorenz, JZ 1992, 1000, 1008, der die Anknüpfung an einen konkreten Tatver-

dacht als "heilige Kuh" des Rechtsstaates bezeichnet. 42

Auch Untersuchungsgrundsatz, Instruktionsmaxime oder Amtsennittlungsgrundsatz genannt.

43

KlM, § 160, Rn. 14; besonders deutlich Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 298: "Es wäre in

der Tat geradezu unsittlich, einem öffentlichen Ankläger staatliche Macht und Autorität zu dem 3 Bachmann

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

34

Verfahrens struktur denkbar wäre, die der Staatsanwaltschaft eine einseitige und stärker am Überführungsinteresse orientierte Rolle zuweist 44, mag hier dahinstehen. Unbestritten handelt es sich bei der umfassenden Geltung der Instruktionsmaxime jedenfalls um eine Errungenschaft, die dem gegenwärtigen deutschen Strafverfahren ein ganz wesentliches Gepräge verleiht. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Sinne einer Absage an gesetzliche Beweisregeln gilt - wiewohl nur für die richterliche Überzeugungsbildung im Hauptverfahren normiert (§ 261 StPO) - unbestritten im ganzen Strafverfahren und für alle Organe der Strafrechtspflege, also auch für die Staatsanwaltschaft und die Polizei45 . Ob sie einzelne Tatsachen als bewiesen ansieht, hat die Staatsanwaltschaft folglich nach eigener Überzeugung, die sie sich im Rahmen des Freibeweises bilden kann 46, zu beurteilen. Dies bedeutet nicht, daß die Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung auch von der Täterschaft des Beschuldigten überzeugt sein muß, denn das Ziel des Ermittlungsverfahrens bringt es ja gerade mit sich, daß Anklage auch trotz bestehender Zweifel zu erheben ist47 . Insoweit kann naturgemäß auch der Grundsatz in-dubio-pro-reo keine Geltung im Ermittlungsverfahren beanspruchen. Entscheidend wird das Ermittlungsverfahren schließlich dadurch geprägt, daß die für das Hauptverfahren charakteristischen Prozeßgrundsätze der Unmittelbarkeit, Mündlichkeit und Öffentlichkeit nicht gelten 48. Da sich eine unmittelbare Beweisaufnahme im Ermittlungsverfahren schon aus prakischen Gründen nicht streng durchführen läßt, ist die Art der Beweisaufnahnme in das pflichtgemäße Ermessen der Strafverfolgungsbehörden gestellt, die sich dabei allerdings um die Auffindung der tatnächsten Beweismittel bemühen sollen 49. Die Nichtgeltung des Mündlichkeitsprinzipes bedeutet nicht nur, daß auf mündliche Verhandlungen verzichtet werden kann, sondern darüber hinaus, daß alle Beweiserhebungen vollständig in die Akten aufgenommen werden müssen. Zweck anzuvertrauen, daß er mit einseitiger Parteilichkeit gegen den beschuldigten Staatsbürger kämpft." 44

So RieB in: LR, § 160, Rn. 47; ders. in: Rebmann-FS, 381, 392.

45

Roxin, Lehrbuch, § 15 C.

46

Zur Geltung des Freibeweises im Ermittlungsverfahren Wolter in: SK-StPO, Vor § 158, Rn.

21, RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 17. 47

Unstrittig, vgl. nur KlM, § 170, Rn. 1; Fezer I. 9/6 ff.

48

Eh. Schmidt, Lehrkommentar 11, Vor § 158, Rn. 12; Roxin, Lehrbuch, § 15 B, 16 A, B; RieB

in: LR, Vor § 158. Rn. 17. 49

Peters, Lehrbuch, § 39 11.

III. Prinzipien des Ermittlungsverfahrens

35

Der Ausschluß der Öffentlichkeit meint zwar in erster Linie den Ausschluß des Publikums; Bedeutung gewinnt er aber vor allem dadurch, daß im Ermittlungsverfahren auch die Anwesenheitsrechte der Beteiligten weitgehend eingeschränkt sind. Schließlich findet im Ermittlungsverfahren auch keine Beteiligung von Laienrichtern statt, wie sie im Hauptverfahren in der Hauptverhandlung grundsätzlich vorgesehen ist: Der Ermittlungsrichter ist immer ein Berufsrichter. Dieser Ausschluß der Laienbeteiligung ist übrigens nicht so selbstverständlich, wie es auf den ersten Blick scheinen mag: denn angesichts der ernüchternden Rechtswirklichkeit der richterlichen Kontrolltätigkeit im Ermittlungsverfahren, die weitgehend auf routinemäßige Erledigung hinausläuft50, könnte dort insbesondere jene Funktion der Laienmitwirkung zum Tragen kommen, die darin besteht, den Richter vor dem Versinken in eine ebensolche Routine zu bewahren51 . In~gesamt trägt das Ermittlungsverfahren damit auch heute (noch 52) den Charakter eines mittelbaren, schriftlichen und geheimen Inquisitionsverfahrens.

2. Veifassungsrechtliche Prinzipien

Im Gegensatz zu den prozessualen Prinzipien finden die verfassungsrechtlichen Grundsätze auch im Ermittlungsverfahren weitgehend Anwendung: So gilt im Ermittlungsverfahren der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), der in der StPO zahlreiche Ausgestaltungen, insbesondere in § 33 StPO gefunden hat. Ebenso findet der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Anwendung. Auch der ebenfalls dem Rechtsstaatsgebot53 entlehnte fair-trial-Grundsatz, dessen Umsetzung wegen seiner Konturlosigkeit hier aber nicht weniger Schwierigkeiten bereitet als im Hauptverfahren 54, kommt als "oberster Grundsatz des gesamten Strafprozeßrechts"55 50

Sehr deutlich die Schilderungen von Hanun (in: DA V, S. 61, 66) und Geppert (DRiZ 1992,

405 ff.). Vg!. auch bereits Fuhrmann, JR 1965,253,254. 51 Zu dieser Funktion der Laienbeteiligung Pfeiffer in: KK, Ein!. Rn. 59. Immerhin kann man in § 105 Abs. 2 StPO einen Rest der Laienbeteiligung im Ermittlungsverfahren sehen, so Peters, lehr-

buch, § 48 A V 2. 52

Zu Reformbestrebungen unten, § 2 V.

53

Zu anderen Ableitung vg!. Schäfer in: LR, Ein!., Kap. 6, Rn. 17

54

Bezeichnend Wolter in: SK-StPO, Vor § 158, Rn. 54, der zutreffend einen unkonkretisierten

fair-trial-Grundsatz als untaugliche Systematisierung zurückweist, dessen eigene diesbezügliche Konkretisierung aber im wesentlichen in einer Auflistung unüberschaubarer Fallgruppen besteht. 55

Roxin, Lehrbuch, § 11 V; Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 22.

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

36

Im Vorverfahren zur Geltung56. Ursprünglich anhand von Problemen des Hauptverfahrens entwickelt, wird ihm mittlerweile als begrenzendes Regulativ im formfreien Ermittlungsverfahren sogar eine größere Bedeutung beigemessen als im Hauptverfahren 57 . Damit gelten im Vorverfahren als Konkretisierungen des fair-trial-Grundsatzes auch das Gebot der Beschleunigung sowie die Fürsorgepflicht58 . Schließlich soll auch das sog. Gebot der Waffengleichheit im Vorverfahren Geltung beanspruchen 59 . Abgesehen davon, daß die Geltung dieses Gebotes im Strafverfahren an sich schon fragwürdig ist 60, paßt es jedenfalls nicht ohne weiteres auf das Ermittlungsverfahren, in dem schon aufgrund sachlogischer Vorgegebenheiten ein Vorsprung der Strafverfolgungsorgane bestehen muß61. Da es völlige Waffengleichheit im Vorverfahren unbestreitbar nicht geben kann - so können dem Beschuldigten keine Zwangsmittel eingeräumt werden, auf der anderen Seite kann er nicht wie der Staatsanwalt auf die materiellen Wahrheit verpflichtet werden - empfiehlt es sich, allenfalls von einem Gebot der Chancengleichheit zu sprechen, das es verbietet, den Beteiligten ohne sachlichen Grund unterschiedliche Rechtspositionen einzuräumen 62 .

56

Roxin, Lehrbuch, § 11 V; Wolter, in: SK, Vor § 151, Rn. 22; RieB in: Rebmann-FS, 381, 395

57

RieB in: Rebmann-FS, 381, 395; Schöch in: AK-StPO, Vorbem. § 158, Rn. 8.

58

Wolter in: SK-StPO, Vor § 158, Rn. 54; RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 18; § 160, Rn. 38.

59

Beulke, Verteidiger, S. 39; Schöch in: AK-StPO, Vorbem. § 158, Rn. 9; Wolter in: SK-StPO,

§ 158, Rn. 54. 60

Gänzlich ablehnend z.B. Peters, Lehrbuch, § 28 V; krit. Roxin, Lehrbuch, § I1 Via; das

BVerfG spricht in der Entscheidung BVerfG 31, lOS, 111 im Zusammenhang mit dem Recht auf ein faires Verfahren - wenn auch in Anführungszeichen - von "Waffengleichheit" zwischen Ankläger und Beschuldigtem; vgl. auch BVerfG NStZ 1984,419. 61 Das ist weitgehend unstrittig, vgl. nur Beulke, Verteidiger, S. 38; Richter, NJW 1981, 1820, 1822; Emesti, JR 1982,221,222; Müller, NJW 1976, 1063, 1066; RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 18, 44; ders. in: Schäfer-FS, 174; für eine Geltung des Gebots der Waffengleichheit nur im Hauptverfahren KlM, Einl., Rn. 88; Rüping, Rn. 334; Gössel, § 20 B I b. 62

In diese Richtung z.B. Beulke, Verteidiger, S. 38; RieB in: Schäfer-FS, S.174, 207; Richter,

NJW 1981, 1820,1821; Müller, NJW 1976, 1063, 1066; ders., AnwBl. 1981, SO, 52; Gössel, § 20 B I b; Wolter, Reform, S. 36.

III. Prinzipien des Ermittlungsverfahrens

37

3. Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens?

Neben den genannten Prinzipien wird als besonderer Grundsatz des Ermittlungsverfahrens aus § 161 StPO der sog. Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens abgeleitet 63 . Nach Rieß soll dieser Grundsatz zum Ausdruck bringen, daß "das Recht den Strafverfolgungsbehörden in bezug auf die Formen und Mittel der Sachverhaltserforschung ebenso wie in bezug auf die Reihenfolge der einzelnen Maßnahmen und Handlungen, die durch den Erforschungsauftrag notwendig werden, einen breiten Gestaltungsspielraum einräumt, daß nicht Streng- sondern Freibeweis gilt und daß die Zulässigkeit von Ermittlungshandlungen, soweit sie nicht den Charakter von Zwangsmaßnahmen haben, über den die Zulässigkeit der Ermittlungen bedingenden Anfangsverdacht hinaus grundsätzlich nicht begrenzt ist"64. Damit scheint dieser Grundsatz nur zu umschreiben, was sich nach dem bisher über das Ennittlungsverfahren Gesagten und aus § 161 StPO ohnehin ergibt, daß nämlich der Ablauf des Ermittlungsverfahrens über den Rahmen der gesetzlichen Begrenzungen hinaus im Einzelnen nicht schematisiert ist und daß damit Spielraum für kriminalistische Taktik und richtigen Einsatz der Kriminaltechnik verbleibt 65 . So wird aus dem Grundsatz der freien Gestaltung beispielsweise gefolgert, daß die Staatsanwaltschaft die Vernehmung eines Zeugen auf ein bestimmtes Beweisthema beschränken kann 66. Insoweit ist dem sog. Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens, abgesehen davon, daß sein Erkenntniswert fraglich bliebe, nicht zu widersprechen. Weitergehend sieht Rieß jedoch in diesem Grundsatz die "zentrale Maxime" des Vorverfahrens, aus der heraus zum einen Auslegungsprobleme bei den das Ermittlungsverfahren betreffenden Vorschriften zu lösen seien, und die zum anderen das rechtspolitische Postulat zum Ausdruck bringe, auf eine stärkere Verrechtlichung und Formalisierung des Ermittlungsverfahrens zu verzichten, da die freie Gestaltung des Ermittlungsverfahrens im Kern für die Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege unverzichtbar sei 67 . Diesem Verständnis von der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens ist insbesondere Wolter entgegengetreten: Betrachte man das 63

K/M, Ein!., Rn. 60; § 161, Rn. 7; § 163, Rn. 47; RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 17; § 160, Rn.

35; Schäfer, Rn. 211; Wache in: KK-OWiG, Vor § 53, Rn. 4. 64

RieB in: Rebmann-FS, 381, 396.

65

Vg!. K/M, § 163, Rn. 47; Schäfer, Rn. 223

66

Wache in: KK, § 162, Rn. 5.

67 RieB in: Rebmann-FS, 381, 397; ders. in: LR, Vor § 158, Rn. 35.

38

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

Ermittlungsverfahren in seiner menschenwürde- und freiheits gewährenden Funktion, so könne von einem grundsätzlich frei gestalteten Prozeß nicht mehr gesprochen werden 68 . Insbesondere angesichts der heimlichen Informationseingriffe und verdeckten Datenverarbeitung sei in umfassender und gebundener Weise auf den Grundrechtsschutz der Betroffenen Bedacht zu nehmen; die gegebenenfalls vorzunehmende Abwägung des Grundrechtsschutzes gegen das anerkennenswerte Interesse an einer effektiven Strafrechtspflege nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips könne auch bei schließlichem Vorrang der Strafverfolgung im Einzelfall nur zu einer gebundenen Entscheidung führen 69. Trotz eines verbleibenden breiten Spektrums frei gestalteter Methoden lege insbesondere das Vorhandensein bestimmter, unverfügbarer und unverzichtbarer Grundrechtspositionen die gegenläufige Generalmaxime nahe, nämlich das "Prinzip der grundrechtsgewährleistenden Bindung"7o. Angesichts der Grundrechtssensibilität der im Ermittlungsverfahren tangierten Interessensphären und des vielfach gegebenen Wissens-, Macht- und Mittelvorsprunges der das Ermittlungsverfahren betreibenden Strafverfolgungsorgane gibt ein über die bloße Beschreibung dieses Zustandes hinausgehendes Prinzip der freien Gestaltung in der Tat Anlaß zu Bedenken. Diese Bedenken sieht aber auch Rieß, wenn er die Grenzen der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens aufzeigt, zu denen er den Gesetzesvorbehalt bezüglich der Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen, den Anfangsverdacht, das Verhältnismäßigkeitsprinzip, den fair-trial-Grundsatz und die Fürsorgepflicht rechnet71 . Im Grunde genommen liegen die als Gegensätze formulierten Prinzipien der freien Gestaltung und der Grundrechtsbindung damit gar nicht diametral gegenüber, wie es zunächst den Anschein hat. So erkennt umgekehrt auch Wolter an, daß bezüglich taktischer Maßnahmen, schlicht hoheitlichen Handelns, geringgewichtiger Grundrechtseingriffe oder Entscheidungen nach den §§ 153 ff. StPO einschließlich Konfliktregelungen im Rahmen mindergewichtiger Kriminalität den Ermittlungsbehörden weitgehende Gestaltungsfreiheit gegeben ist72. In der Frage, ob der Ermittlungsrichter die beantragte richterliche Vernehmung unter Hinwies auf § 161a StPO ablehnen darf, begründen sowohl Wolter als auch Rieß ihre ablehnende Haltung u.a. mit der Gestaltungsfreiheit 68

Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 23.

69

Ebenda.

70

Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 24.

71

Rieß in: Rebmann-FS, 381, 397 f.

72

Wolter in: SK, StPO, Vor § 151, Rn. 24.

111. Prinzipien des Ermittlungsverfahrens

39

im Ermittlungsverfahren73 . Weder Wolter noch Rieß negieren schließlich, daß sich Strafverfolgung im Ermittlungsverfahren ebenso wie im gesamten Strafverfahren zwischen den gegensätzlichen Polen der effektiven Strafrechtspflege und der freiheitssichernden Grundrechtsbindung bewegt. Letztlich pointieren also die genannten Grundsätze nur je einen dieser beiden Pole, ohne damit den anderen zu leugnen. Da der sog. Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens für sich jedenfalls ungeeignet ist, Grundrechtsbeschränkungen zu legitimieren und ermittlungstaktische Freiheit innerhalb des anderweitig abzusteckenden grundrechts gemäßen Rahmens unbestritten ist, ist er als eigenständiger Topos weitgehend wertlos. Soweit es, wie bei der Frage nach der Prüfungskompetenz des Ermittlungsrichters gegenüber der Staatsanwaltschaft, um Kompetenzfragen der Strafverfolgungsbehörden untereinander geht, hilft der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit nicht weiter: hier ist ein Rückgriff auf die grundsätzliche Rollenverteilung im Ermittlungsverfahren erforderlich. Wichtiger als Beantwortung der Frage, wie denn nun die zentrale Maxime des Ermittlungsverfahrens zu lauten hat bzw. ob es überhaupt lohnt, eine solche aufzustellen, ist denn auch in unserem Zusammenhang die Untersuchung, ob und wie sich das erwähnte Spannungsverhältnis zwischen Grundrechtsgewährleistung einerseits und effektiver Strafrechtspflege andererseits auf den Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren auswirkt. Dabei stellt sich weniger die ebenfalls aus diesem Spannungsverhältnis resultierende Frage, welche Eingriffe unter welchen Voraussetzungen in materielle Grundrechtspositionen zulässig sind und inwieweit der Erforschung der materiellen Wahrheit Schranken gesetzt sind, als vielmehr das Problem, inwiewei~ die Gewährung effektiven Rechtsschutzes hinter dem Erfordernis effektiver Strafrechtspflege zurückzutreten hat: 4. Effektiver Rechtsschutz contra effektive Strafrechtspflege ? Das "formelle Hauptgrundrecht" des Art. 19 Abs. 4 GG garantiert jedermann den lückenlosen gerichtlichen Rechtsschutz gegen behauptete rechtswidrige Eingriffe der öffentlichen Gewalt in seine Rechte 74. Da eine Rechtsschutzgarantie, die nur formal die Möglichkeit geWährleistete, die Gerichte anzurufen, offensichtlich keine echte Rechtsschutzgarantie wäre, haben Verfas-

73

Vgl. RieB, NStZ 1991, 513, 517; Wolter in:SK-StPO, Vor § 151, Rn. 6.

74

Vgl. nur BVerfGE 78,88; BVerfGE 58, 40; BVerfGE 22, 110

40

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

sungsrechtsprechung und -lehre bereits frühzeitig Art. 19 Abs. 4 GG als Garantie effektiven Rechtsschutzes i.S. einer tatsächlich wirksamen Kontrolle interpretiert75 . Daß diese Rechtsschutzgarantie grundsätzlich auch für strafverfolgendes Handeln von Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren gilt, ist unbestritten und wurde bereits gesagt76. Andererseits fordert das Verständnis des Art. 19 Abs. 4 GG als effektiver Rechtsschutzgarantie weder optimalen Rechtsschutz i.S. alles rechtpolitisch wünschenswerten oder machbaren77, noch in allen Fällen sofortigen Rechtsschutz. Als der Rechtsschutzgarantie genügend wird vielmehr Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit angesehen, also Rechtsschutz, der nach Möglichkeit unabänderliche Entscheidungen der öffentlichen Gewalt ausschließt und insofern "noch zur rechten Zeit" erlangt werden kann 78 . Gegenüber dieser im Kern allgemein anerkannten Garantie effektiven Rechtsschutzes steht das nicht unumstrittene sogenannte Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege. Dieses Gebot spielt vor allem im Zusammenhang mit prozessualen Vorkehrungen eine Rolle, die - wie z.B. Verwertungsverbote oder Zeugnisverweigerungsrechte - die materielle Wahrheitsfindung im Strafprozeß beschneiden. Aber auch im Zusammenhang mit Fragen des Rechtsschutzes im Ermittlungsverfahren wird dieser Topos mitunter zur Begründung von Rechtsschutzbeschränkungen ins Feld geführt79, weshalb es unumgänglich ist, diesen näher zu beleuchten: Die h.M. im Strafprozeßrecht anerkennt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BVerfG80 das Gebot der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege als ein dem Rechtsstaatsprinzip entfließendes freiheitsbeschränkendes

75

Vgl. nur BVerfGE 60, 294 ff.; BVerfGE 55, 369; BVerfGE 44, 305; BVerfGE 37, 153;

Schenke in: BK, Art. 19 Abs. 4, Rn. 383; Schmidt-BleibtreulKlein, GG, Art. 19, Rn. 16; Antoni in: SeifertlHömig, GG, Art. 19, Rn. 16; Lerche, ZZP 78 (1965), 16 ff. 76

S.o., § 2 11 1,2.

77

Schenke in: BK, Art. 19 GG, Rn. 386; Schmidt-Aßmann in: MDHS, Art. 19 Abs. 4; Rn. 5, der

deshalb statt von "Effektivität" von "Wirksamkeit" gerichtlichen Rechtsschutzes sprechen will. 78

BVerfG NStZ 1984,228,229; unter Hinweis auf BVerfGE 55, 349, 369; BVerfGE 51,248,

268; BVerfGE 40,272,275. 79 Vgl. z.B. BVerfG NStZ 1985, 228; BGH NStZ 1994,142, 144; OLG Karlsruhe NJW 1976, 1417; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 40; Kaisbach, S. 124. 80 Vgl. nur BVerfG StV 1994, I; BVerfGE 80, 375; BVerfG 77, 76; BVerfGE 51, 343; BVerfGE 46,214; BVerfGE 38, 312.

III. Prinzipien des Ennittlungsverfahrens

41

Erfordernis, ohne das Gerechtigkeit nicht durchgesetzt werden könne 81 • Demgegenüber werden von anderer Seite Bedenken geltend gemacht. Diese bestehen vor allem in dem Einwand, daß das BVerfG durch die Verknüpfung der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege mit dem Rechtsstaatsprinzip und der Idee materialer Gerechtigkeit zu Unrecht eine Überhöhung reiner Effizienzinteressen vornehme und die Freiheitsrechte des von der Strafverfolgung Betroffenen und die Justizförmigkeit des Verfahrens damit in ein Abwägungsverhältnis verwiesen würden, in dem sie angesichts dieser Überhöhung von vornherein chancenlos seien 82. Weiterhin wird betont, daß das System Strafverfahren nicht nur die Wahrheitserforschung und Bestrafung des überführten Täters zum Ziel habe, sondern auch die Justizförmigkeit des Verfahrens beinhalte. Insoweit könne die Funktionstüchtigkeit des Systems Strafrechtspflege also durch die Beschneidung des einen zugunsten des anderen Ziels gar nicht erhöht werden, vielmehr bedeute Funktionstüchtigkeit in diesem (dialektischen) Sinne einen beiden Zielen zur Wirksamkeit verhelfenden Ausgleich 83 . Die Berechtigung dieser Einwände ist nicht von der Hand zu weisen. Eine wie auch immer verstandene "Funktions tüchtigkeit" ersetzt keine argumentative und systematische Auseinandersetzung mit strafprozessualen Problemen. Sie darf auch nicht dazu verleiten, Individualrechte im Interesse der Vereinfachung des Strafverfahrens ohne weitere Auseinandersetzung zurückzudrängen. Um den vorgetragenen Bedenken gerecht zu werden, könnte erwogen werden, danach zu differenzieren, ob es um die Schaffung von Funktionsbedingungen geht, die systemlogisch notwendig bzw. durch die Natur der Sache geboten sind und solchen, die zwar die Funktionsfähigkeit erhöhen, deren Abwesenheit aber nicht das System als solches in Frage stellt. Diese Differenzierung wäre aber deshalb problematisch, weil es jeweils von der Definition des Systems bzw. der Sache selbst abhängt, inwieweit bestimmte Bedingungen zu ihrem Erhalt notwendig sind bzw. zu ihrer Natur gehören 84. Ob man

81

Vg!. nur BGHSt 31, 299; OLG Karlsruhe NStZ 1994, 142; Beulke, StV 1990; 180; KIM,

Ein!., Rn. 18; Rudolphi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn. I; Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 28; Pfeiffer in: KK, Ein!., Rn. I; grundsätzlich zustimmend auch Roxin, Lehrbuch, § I B 11. 82 Vg!. Hassemer, StV 1982,275 ff.; Riehle, KJ 1980,376 ff.; Grünwald, JZ 1976, 772; Lorenz, GA 1992, 254, 277ff. 83 Vg!. die Kritik von Riehle, KJ 1980, S. 319, und Hassemer, StV 1982,275,279, der m.E. aber seinerseits den Schutz der Freiheitsrechte als strafprozessuales Ziel zu einseitig betont. 84 Daher ist der Begriff der Natur der Sache auch rechtstheoretisch unklar. Im Strafverfahrensrecht wird mit dieser Argumentationsfigur beispielsweise begründet, warum die frühzeitige Be-

42

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

unter funktionstüchtiger Strafrechtspflege nun ein dialektisches, Individualinteressen und Strafverfolgungsinteressen in sich einschließendes System begreift oder die funktionstüchtige Strafrechtspflege den Individualinteressen als Gegenpol entgegensetzt, dürfte aber letztlich - solange man die erwähnten Bedenken berücksichtigt - ein Streit um Worte sein. Denn daß die vom Grundgesetz vorausgesetzte Institution Strafrechtspflege einen verfassungsrechtlichen Wert darstellt und daß das Funktionieren dieser Institution Individualinteressen bisweilen entgegenstehen kann, wird man ebensowenig bestreiten wollen wie die Tatsache, daß es insoweit eines Ausgleichs bedarf, den zu schaffen im wesentlichen den Inhalt des Strafprozeßrechts ausmacht. Bedeutung gewinnt der Aspekt der "Funktions tüchtigkeit" im hier in Rede stehenden Zusammenhang der Rechtsschutzproblematik aber unter einem besonderen Gesichtspunkt: der Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG ist - da es keinen naturgegebenen Rechtsschutz gibt, dieser vielmehr erst durch den Gesetzgeber in Form eines Rechtsschutzsystems geschaffen werden muß - im Unterschied zu vielen materiellen Grundrechten ein normgeprägter. Das heißt, daß dem Gesetzgeber bei der Schaffung eines entsprechenden Rechtsschutzsystems ein weiter Spielraum bezüglich der prozeßrechtlichen Ausgestaltung im Einzelnen verbleibt, der erst dann überschritten ist, wenn dem Rechtsschutzsuchenden unzumutbare gesetzliche Erschwerungen auferlegt werden, die durch die Funktionsbedingungen des Rechtsschutzsystems nicht geboten sind 85 . Ohne also auf den allgemeinen Topos der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege zurückgreifen zu müssen, ergibt sich die (verfassungsrechtliche) Zulässigkeit von Beschränkungen des Gerichtsschutzes im Interesse der Funktionstüchtigkeit des Rechtsschutzsystems bereits aus der Besonderheit des Normbereichs des Art. 19 Abs. 4 GG. Typische funktionsbedingte Beschränkungen des Rechtsschutzes sind etwa Form-, Frist- und Vertretungsregelungen. In diesen Zusammenhang gehört auch das Rechtsinstitut des Rechtsschutzbedürfnisses, dem im Verlaufe dieser Arbeit noch einige Bedeutung zukommen wird. Dieses Institut dient nach allgemeiner Ansicht dazu, die unnötige, zweckwidrige oder mißbräuchliche Inanspruchnahme von Gerichtsschutz zu verhindern 86. Die Prozeßrechtswissenschaft behilft sich bei der Umsetzung dieses Rechtsgedankens kanntgabe der den Anfangsverdacht begründenden Tatsachen im Ermittlungsverfahren ausgeschlossen ist, vgl. Pfeiffer in: KK, Einl.. Rn. 35. 85

PierothlSchlink, Rn. 1111.

86

Insoweit besteht in der Prozeßlehre Einigkeit. Welchem Aspekt bei der Begründung des Gel-

tungsgrundes des Rechtsschutzbedürfnisses der Vorrang zukommt. ist hingegen teilweise umstritten, vgl. im Einzelnen Schmitt G1aeser, Rn. 154 ff.

III. Prinzipien des Ennittlungsverfahrens

43

regelmäßig mit Fallgruppen, in denen typischerweise vom Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses ausgegangen werden kann. Problematisch und mit diesen Fallgruppen nicht zu lösen sind aber zum einen die Fälle, in denen ein grundsätzliches Bedürfnis des Betroffenen an Gerichtsschutz nicht geleugnet werden kann, in denen es diesem aber u.U. zugemutet wird, eine später ohnehin ergehende (gerichtliche) Entscheidung abzuwarten (Problem der isolierten Anfechtbarkeit von Verfahrenshandlungen), zum anderen die Konstellationen, in denen Rechtsschutz insoweit zu spät kommt, als die angegangene Maßnahme nicht mehr rückgängig zu machen ist und das Gericht lediglich zwecks Feststellung von deren Rechtswidrigkeit angerufen wird (Problem des berechtigten Feststellungsinteresses). Beide Situationen spielen im Rahmen der Rechtsschutzproblematik im Ermittlungsverfahren eine besondere Rolle und werden noch ausführlich behandelt. Schon hier ist zu betonen, daß sich diese problematischen Fälle nicht mit Pauschalformeln lösen lassen. Denn eines sollte außer Streit stehen: wer sich vorschnell auf globale Topoi wie die Prozeßökonomie oder die bereits erwähnte Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege beruft, gerät in Gefahr, einseitig zu Lasten des um Rechtsschutz bemühten Bürgers zu entscheiden. Denn mit der Berufung auf die Prozeßökonomie läßt sich nahezu jedes Ergebnis rechtfertigen, das dem Gericht nur irgendwie Arbeit erspart87 . Umgekehrt ist es aber auch wenig hilfreich, pauschal mit einer aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleiteten Rechtsschutzeffektivität zu operieren, wie dies in der Rechtsschutzdiskussion leider häufig zu beobachten ist, denn auch dieser eingängige Begriff ist keinesfalls eine "Zauberformel", die eine behutsam abwägende Argumentation überflüssig machte 88. Auch der hehre Satz, daß fiskalische Gründe keinesfalls eine Beschneidung von Rechtsschutz rechtfertigen könnten, mag leicht ausgesprochen sein. Daß Gerichtsschutz angesichts der begrenzten finanziellen und personellen Kapazitäten der Justiz ein knappes Gut ist, das - um in der ökonomischen Terminologie zu bleiben einer sinnvollen Allokation bedarf, dürfte jedoch nicht erst seit den mit der deutschen Wiedervereinigung akut gewordenen Problemen in das rechtliche Bewußtsein gedrungen sein89 . 87

So bereits Putzo, NJW 1965, 1019.

88

Das betont zu Recht Schmidt-ABmann in: MDHS, Art. 19 Abs. 4, Rn. 5.

89

Zur "knappen Ressource Recht": Pfeiffer, ZRP 1981,121 ff.; Geppert, DRiZ 1992,405,413;

G. Schäfer, JR 1988, 476; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 77. Zur Situation in den neuen Bundesländern Blankenburg, ZRP 1992, 96: "In den neuen Bundesländern werden die Gerichte auch ohne die schwierigen Aufarbeitungen der Vereinigung und der DDR-Vergangenheit - in den nächsten Jahren stets an der Grenze ihrer Kapazität arbeiten müssen"

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

44

IV. Ablauf des Ermittlungsverfahrens

1. Beginn

Das Ermittlungsverfahren beginnt mit der ersten Amtshandlung eines Staatsanwaltes oder eines Polizeibeamten, die der Aufklärung eines strafrechtlich bedeutsamen Vorganges dient90. Einer förmlichen Einleitungsverfügung bedarf es nicht91 . Neben dieser Beschreibung des faktischen Beginns des Ermittlungsverfahrens stellt sich die Frage, wann ein Ermittlungsverfahren begonnen werden darf. Die ganz h.M. geht diesbezüglich davon aus, daß der gern. § 152 Abs. 2 StPO zur Aufnahme von Ermittlungen verpflichtende sog. Anfangsverdacht zugleich die Befugnis zum Einschreiten begrenzt, so daß ein Ermittlungsverfahren erst nach Vorliegen eines solchen Anfangsverdachtes eingeleitet werden darf9 2• Ein Anfangsverdacht liegt vor, wenn aufgrund bestimmter tatsächlicher Anhaltspunkte die nicht bloß theoretische Möglichkeit einer begangenen Straftat gegeben ist93, während bloße Vermutungen, kriminalistische Hypothesen oder abstrakte, rein statistisch begründete Annahmen nicht genügen 94 . Andererseits reicht wegen des gerade auf Verdachtsklärung ausgerichteten Charakters des Ermittlungsverfahrens bereits ein sehr geringes Maß an tatsächlichen Anhaltspunkten aus 95, wobei der Staatsanwaltschaft ein Beurteilungsspielraum zusteht 96• Ist nun aber jegliches repressive Tätigwerden von Staatsanwaltschaft und Polizei im Vorfeld des Anfangsverdachtes unzulässig? Dieser Frage kommt im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren einige Bedeutung zu, denn - wie hier vorgreifend schon gesagt werden kann - die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens kann als solche vom Betroffenen nach einhelliger Ansicht nicht angefochten werden 97. Daher ist es 90

Peters, Lehrbuch, § 57 I.

91

Pfeiffer in: KK, Einl., Rn. 33; Wache in: KK, § 160, Rn. 14.

92

Vgl. RieB in: LR, § 152, Rn. 22; KIM, § 152, Rn. 4; KMR-Müller, § 152, Rn. 5; Walder,

ZStW 95 (1983), 862, 867; Kühne, NJW 1979,617,618; "denknotwendig" ist dies allerdings nicht (so aber Hund, ZRP 1991,463). 930LG Hamburg GA 1984,289,290; Lünger, GA 1957, 193, 194; Walder, ZStW 95 (1983), 862, 867; Roxin, Lehrbuch, § 37 B ]; KIM, § 152, Rn. 4 94

Vgl. KIM, § 152, Rn. 4; RieB in: LR, § 152, Rn. 23 ff.; Schoreit in: KK, § 152, Rn. 37; KMR-

Müller, § 152, Rn. 5. 95 Lüttger, GA 1957, 193, 194; RieB in: LR, § 152, Rn. 21; KIM, § 152, Rn. 4. 96 BGH NStZ 1988,511; BGH NJW 1970, 5143; OLG Hamm StV 1993,4,5; OLG München, NStZ 1985, 549; RieB in: LR, § 152, Rn. 28; KIM, § 152, Rn. 4. 97 Vgl. unten, § 4 II 1.

IV. Ablauf des Ennittlungsverfahrens

45

durchaus zutreffend, dem Anfangsverdacht eine Rechtsschutzfunktion zugunsten des Beschuldigten zuzuschreiben, die sich zudem als Ausfluß von Art. 19 Abs. 4 GG begreifen läßt. Denn dieser Norm läßt sich Gebot für den Staat entnehmen, so zu handeln, daß keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, damit noch Raum für einen wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz verbleibt98 . Solche irreparablen Folgen können aber, auch ohne daß bereits bestimmte Zwangsmaßnahmen ergehen, schon mit der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens verbunden sein 99. Übersieht man die strafprozeßrechtliche Literatur, so verwirrt zunächst der mitunter mißverständliche Sprachgebrauch 100. Gleichwohl ist folgende Differenzierung erkennbar: Weitgehend unbestritten ist, daß sogenante Vorermittlungen, die der Klärung der Frage dienen, ob bestimmte, für sich genommen noch nicht zureichende Anhaltspunkte einen Anfangsverdacht rechtfertigen, zulässig sind 101. Ob sich die Zulässigkeit solcher Vorermittlungen allerdings aus dem Rechtsgedanken des § 159 StPO ableiten läßt lO2, der lediglich zu Zwecken der Beweissicherung den Spezialfall des Leichenfundes regelt, mag dahin gestellt bleiben. Gemeinsam ist jedoch den Fallgruppen zulässiger Vorermittlungen, daß immerhin schon gewisse, wenn auch noch unzureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen. Nimmt man hinzu, daß der Übergang zwischen Vermutung und Verdacht häufig fließend ist und die Vorermittlungen erst vorläufiger Natur l03 sind, wird man die Strafverfolgungsorgane schon angesichts des Legalitätsprinzipes zu Vorermittlungen für verpflichtet halten. Zu solchen Vorermittlungen lassen sich beispielsweise informatorische Befragungen zur Ge98

Schenke in: BK, Art. 19 Abs. 4, Rn. 389.

99

Vgl. zu den sozialen, wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteilen, die die bloße Einleitung ei-

nes Ennittlungsverfahrens nach sich ziehen kann mit umfangreichen Beispielen Richter, StV 1985, 382,383 ff. 100 So ist von "Vorfeldennittlungen", "Vorennittlungsverfahren", "Sondierungsverfahren", einer "vorgeordneten Phase des Herumfragens" U.ä. die Rede. 101 Vgl. - mit nicht immer einheitlicher Tenninologie - BayObLGSt 1985, 71, 75; Rogall in: SK-StPO, Vor § 133, Rn 42 ff.; ders., Infonnationseingriff, S. 87 f.; KIM, § 163, Rn. 9;

Kleinknecht, Kriminalistik, 1965,451; Geppert in: Oehler-FS, 323; 324; Wache in: KK-OWiG, Vor § 53, Rn. 39; Schäfer, Rn. 192; Keller/Grießbaum, NStZ 1990,416,417; Marxen, S. 184 ff. 102

So Keller/Grießbaum, NStZ 1990, 416, 417; Marxen, S. 186; vgl. auch Rogall, Informa-

tionseingriff, S. 88. 103

Insoweit läßt sich eine Parallele ziehen zu den §§ 108, 11 0 StPO, die unter erleichterten Vo-

raussetzungen eine vorläl4ige Sicherstellung (von Zufallsfunden bzw. Papieren) gestatten.

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

46

winnung eines groben Bildes, etwa nach einem Autounfall, oder Ermittlungen zur Klärung, ob an einer vagen anonymen Anzeige "etwas dran ist", rechnen. Problematisch kann hier allenfalls die Frage sein, ab wann den Strafverfolgungsorganen eine Inkulpationspflicht obliegt. Diese Frage wird zwar häufig mit dem Stichwort "Vorermiulungen" in Verbindung gebracht, was an den erwähnten terminologischen Unsicherheiten liegen mag 104; sie gehört thematisch jedoch in einen anderen Zusammenhang. Anders ist die Rechtslage bezüglich der sogenannten "VorfeldermiUlungen". Das Problem dieser Vorfeldermittlungen, das in jüngster Zeit vor allem in Zusammenhang mit Methoden der operativen Verbrechensbekämpfung und Möglichkeiten ihrer Legalisierung diskutiert wird 105, umfasst die Frage, inwieweit insbesondere die Polizei dazu berechtigt sein soll, die Verdachtsgewinnung zu steuern, indem sie die Erlangung verdachtsbegründender Momente nicht der Anzeigebereitschaft der Bevölkerung bzw. dem Zufall überlässt, sondern diese Verdachtsmomente selbst durch gezielte Tätigkeit aktiv gewinnt. Solches Tätigwerden LS. aktiver Verdachtsgewinnung ist nach ganz h.M. auf strafprozeßrechtlicher Grundlage unzulässig, da es - im Gegensatz zu den Vorermiulungen - die rechts schützende Funktion des Anfangsverdachtes unterläuft, indem es ein rechtsstaaatswidriges l}'usforschen und "Herumschnüffeln" der Strafverfolgungsbehörden ermöglicht 106,107. Hat sich an dieser

104

Wenn etwa RieB die Zulässigkeit von "Vorermittlungen" ablehnt, dann meint er damit nur

ein Herauszögern der Inkulpation durch die terminologische Verselbständigung eines Verfahrensabschnittes als "Vorermittlungsverfahren" (vgl. RieB, in: LR, § 152, Rn. 33). 105

Umfassend dazu aus strafverfahrensrechtlicher Sicht Weßlau, Vorfeldermittlungen, 1989.

106

Vgl. Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 156; Rogall, Informationseingriff, S. 87; Lü-

derssen in: Peters-FS, S. 357; Keller/Grießbaum, NStZ 1990,416,418; KMR-Müller, § 152, Rn. 5; Kniesei, ZRP 1989,329,331. Kritisch Lorenz, JZ 1992,1000,1008. 107

Problematisch ist die Rechtslage hingegen bezüglich der Steuerfahndung, die doppelfunktio-

nell sowohl zur Ermittlung von Besteuerungsgrundlagen als auch zur Erforschung von Steuerstraftaten zuständig ist und die gern. § 208 Abs. I S. I Nr. 3 AO zu sog. "Vorfeldermittlungen" ausdrücklich befugt ist. Zwar sind diese Vorfeldermittlungen nach ganz h.M. Teil des Besteuerungsverfahrens, so daß der Steuerfahndung insofern nicht die strafprozessualen Zwangsbefugnisse aus § 404 AO zustehen; da das Besteuerungsverfahren aber nahtlos in das Steuerstrafverfahren übergeht, sobald sich ein hinreichender Verdacht bzgl. einer Steuerstraftat ergibt, läuft die Steuerfahndung in praxi auf strafrechtliche Vorfelderminlung hinaus. Diesem Problem ist letztlich nur dadurch zu begegnen, daß man das Tätigwerden der Steuerfahndung von vornherein zumindest an konkrete Anhaltspunkte knüpft (so etwa Schick, JZ 1982, 125, 132; ähnlich Rüping, DStZ 1980, 181; anders allerdings der BFH, vgl. z.B. BFHE 148, 108).

IV. Ablauf des Ennittlungsverfahrens

47

Unzulässigkeit von Vorfeldennittlungen auf strafprozessualer Grundlage mit der Einführung neuer Zwangsbefugnisse durch das OrgKG etwas geändert? Obwohl dies auf den ersten Blick den Anschein hat, da es sich bei diesen Befugnissen - Rasterfahndung, Einsatz technischer Mittel und Verdeckter Ermittler, Polizeiliche Beobachtung - um geradezu typische Maßnahmen mit operativem Charakter handelt lO8 , ist die Frage - zumindest theoretisch - zu verneinen. Denn die genannten Befugnisse sind durchweg an das Vorliegen eines konkreten Anfangsverdacht geknüpft. Dies ergibt sich zum einen aus dem Wortlaut der betreffenden Nonnen, die das Vorliegen "zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte" für die Begehung einer Straftat verlangen 109, zum anderen aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes llO. Nun hat allerdings insbesondere Weßlau überzeugend dargelegt, daß die tatbestandliche Anknüpfung an einen Tatverdacht alleine die rechtsstaatliche Begrenzungs- und Steuerungsfunktion, die der Tatverdacht ausüben soll, nicht immer garantiert 111. Vor allem bei Maßnahmen mit breiter Streubreite wie Z.B. bei KontrollsteIlen und Rasterfahndung ist der Zusammenhang zwischen dem die Maßnahme rechtfertigenden Tatverdacht und den von der Maßnahme Betroffenen sehr gering. Handelt es sich noch dazu um den Verdacht einer Straftat mit entsprechend weit gefasstem Tatbestand (wie z.B. § 129a StGB), dann verliert der Tatverdacht seine Begrenzungsfunktion vollends. Um eine rechtsstaatlich gebotene Begrenzung von Ennittlungshandlungen zu erreichen, sind daher zusätzliche Sicherungen erforderI'ich. Diese können in der Verknüpfung des Tatverdachtes mit einer im Einzelfall bestehenden Erfolgsaussicht, im Erfordernis einer sog. Beweisverstrickung des betroffenen Objektes sowie in der Regelung von Verwertungsverboten bestehen, die ein Ausnutzen der bei breit gestreuten oder geheimen Maßnahmen zwangsweise anfallenden Verdachtsmomente

108 Vgl. Weßlau, S. 86 ff.; Hilger, NStZ 1992,526: "Die StPO ist nicht mehr nur Verfahrens-, Schutz- und Freiheitsordnung, sondern wesentlich auch Operativ-Gesetz der Strafverfolgungsbehörden"; ähnlich - wenngleich mit umgekehrten Vorzeichen - König, S. 147: "Das Ermittlungsverfahren (dient) nicht mehr nur als Mittel der Strafverfolgung, sondern nun auch als Instrument der vorbeugenden Straftatenbekämpfung" . 109 Vgl. §§ 98a Abs. 1 S. I, 110a Abs. I S. I, 163e Abs. 1 S. 1 StPO;.§ lOOc Abs. 1 Nr. 2 StPO verlangt, daß bestimmte Tatsachen den Verdacht einer Straftat begründen, § lOOc Abs. I Nr. 1 knüpft mit der Formulierung "Erforschung des Sachverhalts" an die entsprechende Fonnulierung des § 160 Abs. 1 StPO an, der das Erfordernis des Anfangsverdachtes enthält. 110 Vgl. BT-DrS. 12,989, S. 57, S. 59; Hilger, NStZ 1992,457,460,523. 111 Weßlau, S. 263 ff.

48

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

bezüglich anderer Taten beschränken 112. Der Gesetzgeber hat mit Erlaß des OrgKG in die Regelungen der neuen Zwangsbefugnisse zusätzlich zu der Anknüpfung an den Tatverdacht solche weiteren begrenzenden Sicherungen eingebaut: Diese bestehen zum einen in der Einfügung von Subsidiaritätsklauseln, die die Zulässigkeit der betreffenden Maßnahme davon abhängig machen, daß die Ermittlungen auf andere Weise aussichtslos, erheblich weniger erfogversprechend oder wesentlich erschwert wären. Obwohl diese Subsidiaritätsklauseln in der Praxis wohl kaum begrenzende Wirkung entfalten werden, da sie so gefasst sind, daß sie praktisch immer bejaht werden können und ihre lustiziabilität damit weitgehend in Frage gestellt ist, ist angesichts der Flexibilität, die beim Einsatz dieser Mittel - soweit man sie nicht grundsätzlich in Frage stellt - unerläßlich ist, eine andere Regelung kaum denkbar. Weitaus größere Bedeutung kommt der zweiten Sicherung zu, die in der Regelung von Verwertungsverboten besteht und die die Rechtsprechung des BGH zur Verwertung von Zufallsfunden bei der Fernmeldeüberwachung gern. § l00a StPO l13 umsetzt: Danach dürfen Informationen, die bei Gelegenheit der Durchführung der jeweiligen Maßnahme erlangt wurden, in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden, wenn sie zur Aufklärung von Taten benötigt werden, deretwegen die betreffende Maßnahme hätte angewendet werden dürfen l14 . Eine entsprechende Regelung enthält jetzt auch § WOb Abs. 5 StPO. 2. Ende des ~rmittlungsverfahrens Das Ermittlungsverfahren als eigener Verfahrensabschnitt endet mit Anklageerhebung oder Einstellung. Da der Beschuldigte nur unter bestimmten Voraussetzungen von der Einstellung gern. § 170 Abs. 2 StPO zu unterrichten ist, kann es sein, daß er von dem gegen ihn durchgeführten Ermittlungsverfahren nie erfährt. Allerdings ist für bestimmte, geheime Zwangsmaßnahmen eine Benachrichtigung der Betroffenen vorbeschrieben, die unabhängig von der Einstellung des Ermittlungsverfahrens ist, und die es dem Betroffenen ermöglicht, zumindest nachträglich um Rechtsschutz nachzusuchen.

112

Vgl. Weßlau, S. 265 ff, 276 ff.

113

Vgl. BGHSt 32, 10; BGHSt 3D, 317; BGHSt 29, 23; BGHSt 28, 122; BGHSt 27, 355;

BGHSt 26, 287. 114

Vgl. die §§ 98b Abs. 3 S. 3; I IOd Abs. 2, lIDe StPO.

V. Bedeutungswandel des Ennittlungsverfahrens

49

Endete das Ermittlungsverfahren mit Erhebung der öffentlichen Klage, dann geht die Verfahrensherrschaft einschließlich der Kompetenz zur Anordnung von Zwangsmitteln auf das Gericht über. Auch nach Anklageerhebung sind Staatsanwaltschaft und Polizei jedoch noch zu einzelnen Ermittlungen befugt. Diese Befugnis ist für das Zwischen verfahren unbestritten 115, besteht nach h.M. aber auch im Hauptverfahren, solange derartige Ermittlungen nur das gerichtliche Verfahren nicht stören 116. In jedem Fall - also auch wenn die Ermittlungsmaßnahme vor Klageerhebung erfolgte - ist aber nach Erhebung der öffentlichen Klage zur Entscheidung über Rechtsbehelfe des von einer Ermittlungsmaßnahme Betroffenen nicht mehr der Ermittlungsrichter, sondern das mit der Sache befasste Gericht zuständig ll7 . V. Bedeutungswandel des Ermittlungsverfahrens Ging der Gesetzgeber bei seiner Konzeption der StPO noch davon aus, daß der Höhepunkt des Strafverfahrens im Hauptverfahren liegt 11 8, so hat sich doch inzwischen die Erkenntnis durchgesetzt, daß in der Rechtswirklichkeit der Schwerpunkt des Strafverfahrens längst im Ermittlungsverfahren liegt ll9. Seit den grundlegenden Untersuchungen von Peters über Fehlerquellen im StrafprozeßI20 wird es als Allgemeingut der Strafprozeßlehre bezeichnet, daß dem Ermittlungsverfahren eine prägende Kraft für den weiteren Verlauf des

115 Vgl. RGSt 60, 263; RieB in: LR, § 202, Rn. 6; KIM, § 162, Rn. 16; Treier in: KK, § 202, Rn. 2; KMR-Müller, § 162, Rn. 1; Peters, § 58 11 2 b; Schlüchter, Rn. 411 116 Vgl. OLG Stuttgart, MDR 1983,955; KMR-Paulus, § 202, Rn. 2; KIM, § 162, Rn. 16; ablehnend Strate, StV 1985,337,338; differenzierend OdenthaI, StV 1991,441 ff. Zur Begründung dieser Kompetenz der Staatsanwaltschaft wird teilweise auf § 98 Abs. 3 StPO verwiesen (so KlM, § 162, Rn. 16; G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 40; kritisch Nelles, S. 29), teilweise auf die allgemeine Stellung der Staatsanwaltschaft als eines in allen Verfahrensstadien zur Mitwirkung an der Wahrheitsfindung berufenen Rechtspflegeorgans (so RieB in: LR, § 202, Rn. 6, KMR-Paulus, §

202, Rn. 2). 117 BGHSt 27, 253 (bezüglich der Beschwerde gegen eine Durchsuchungsanordnung des Ermittlungsrichters); G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 50, 8. 118 Vgl. Hahn, S. 143. 119 Vgl. Beulke, Verteidiger, S. 244; Fezer in: Schröder-GS, 407, 410 ff.; Richter, StV 1985, 382 ff.; ders., NJW 1981, 1820 f.; Müller, AnwBI. 1986, 50, 51; ders., NJW 1981, 1801, 1806; ders, NJW 1976, 1063, 1067; RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 7; ders. in: Rebmann-FS, 381, 388; ders. in: Schäfer-FS, 207; Wolter in: SK, Vor § 151, Rn. 59 ff.; ders. in: Reform, S. 35. 120 Peters, Fehlerquellen, S. 195 ff.

4 Bacbm8IUI

§ 2 Das Ennittlungsverfahren

50

Verfahrens zukommt l21 . Angesichts dieses Bedeutungswandels des Ermittlungsverfahrens werden seit geraumer Zeit Reformforderungen laut. die aus anwaltlicher Sicht vor allem auf verstärkte Teilhabe i.S. von Benachrichtigungs-. Anwesenheits-. Akteneinsichts- und Beweisantragsrechten. aber auch auf einen entsprechenden Ausbau der Rechtsbehelfe hinauslaufen 122. Angestrebt wird letztendlich ein kontradiktorisches und/oder kooperatives Ermittlungsverfahren l23 . Ungeachtet der Vorschläge in ihren Einzelheiten dürfte jedenfalls feststehen. daß die Aussicht auf Durchsetzung einer solch grundlegenden Umgestaltung des Ermittlungsverfahrens nur im Rahmen einer Gesamtreform des Strafprozesses besteht l24. Auch die seit langem geforderte und überfallige Reform des Rechtsschutzes im Ermittlungsverfahren wird wohl erst in diesem Rahmen verwirklicht werden können. VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Formen J. Begriff des Rechtsschutzes

Eine allgemeingültige Bestimmung des Begriffes "Rechtsschutz" gibt es nicht. Gemeinhin wird dieser Begriff in dem Sinne verstanden und verwandt. daß damit der gerichtliche Schutz gegen Rechtsbeeinträchtigungen gemeint ist l25 . In eben diesem Sinne sprechen auch Autoren. die der Frage nach Möglichkeiten der Anrufung des Gerichts gegen strafverfolgende Maßnahmen im

121 122

Nelles, StV 1986,74; Müller, NJW 1981,1806 Vgl. dazu vor allem die Diskussions-Thesen des Strafrechtsauschusses des DA V zur

"Refonn des Ennittlungsverfahrens" und die entsprechenden Beiträge in: AnwBI. 1986, 49 ff. sowie Beulke, Verteidiger, S. 244 ff.; Richter, StV 1985,382,387 ff.; Dahs, NJW 1985, 1113 ff.; Müller, NJW 1981, 1801, 1805; RieB in: LR, Vor § 158, Rn. 52; ders. in: Schäfer-FS, 207; Wolter, Refonn, S. 35,44,53,80 ff.; Roxin in: Jauch-FS, 183, 190 ff. 123 Dahs, NJW 1981, 1113,1117; Richter, StV 1985, 382, 387 f.; Woher, Refonn, S. 80 ff.; Roxin in: Jauch-FS, 183, 190 ff. 124 Zu einer solchen Gesamtrefonn zuletzt Roxin in: Jauch-FS, 183 ff.; Wolter, Refonn, passim; Engelhard in: Rebmann-FS, 45. 125 Vgl. z.B. die Definition von Menger, System, § 17, S. 55 und, diesem folgend, Stephan, Rechtsschutzbedürfnis, S. 60: "ZurverfügungsteIlen der von den Gerichten ausgeübten staatlichen Entscheidungs- und Zwangsgewalt zur Verwirklichung von Ansprüchen oder Rechtspositionen des Einzelnen". Mitunter wird der Begriff auch in einem umfassenderen Sinn verwandt: so beschreibt etwa Peters, Strafprozeß, S. 116, den Rechtsschutz des Beschuldigten im Ennittlungsverfahren als ein "umfassendes System von Ansprüchen, Rechten und Schutzeinrichtungen".

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Fonnen

51

Ermittlungsverfahren nachgehen, von "Rechtsschutz"126. Ebenso wird auch die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, die den Zugang zu den Gerichten gegen Rechtsverletzungen seitens der öffentlichen Gewalt verbürgt, als "Rechtsschutzgarantie" bezeichnet 127. Im Anschluß an diese al1gemein gebräuchliche Terminologie wird daher auch in dieser Arbeit von "Rechtsschutz" grundsätzlich im genannten Sinne gesprochen. Den solchermaßen als Schutz des Rechts durch (gerichtliche) Kontrollinstanzen verstandenen Rechtsschutz kann man als Rechtsschutz imjormellen Sinn bezeichnen, wohingegen Rechtsschutz im materiellen Sinn den Schutz menschlicher Interessen durch das Recht umfasst 128 . Grundsätzlich sind zwei Formen denkbar, in denen formelIer Rechtsschutz durch Gerichte gewährt werden kann 129: Zum einen als repressiver Rechtsschutz im Sinne eines Rechtsschutzes gegen bereits eingetretene Rechtsverletzungen, zum anderen als sog. präventiver Rechtsschutz gegen drohende Rechtsverletzungen. Art. 19 Abs.' 4 S. 1 GG läßt es dem Gesetzgeber grundsätzlich offen, ob er den gebotenen Gerichtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt durch Einrichtung präventiver oder repressiver Rechtsschutzodel1e gewährt 13o . Regelmäßig ist in den Verfahrensordnungen repressiver Rechtsschutz als "Standardrechtsschutz"131 vorgesehen, daß heißt dem Rechtsschutzsuchenden wird zugemutet, zunächst die ihn belastende Anordnung abzuwarten und dann die Gerichte anzurufen. Wenn aber die - im Normativbereich liegende - Rechtsverletzung bereits eine tatsächliche Verletzung des geschützten Rechtsgutes enthält oder doch in solche Nähe rückt, daß dieses unmittelbar gefahrdet wird, kann Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG auch die Zurverfügungstel1ung von präventivem Rechtsschutz erfordern 132. Präventiver Rechtsschutz kann 126

So etwa Amelung, Rechtsschutz; Fezer, Jura 1982, 18, 126; Roxin, Lehrbuch, § 29 D; Dörr,

NJW 1984,2258; Aulehner, BayVBI1988, 709. 127

Vgl. Schenke in: BK, Art 19 Abs. 4 GG, Rn. 24; genauer Antoni in: SeifertlHömig, GG, Art.

19, Rn. 12 und Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 1093, die von der Garantie gerichtlichen Rechtsschutzes sprechen. 128

Im Anschluß an Lorenz, Rechtsschtz, S. I.

129

Vgl. Bettermann in: Die Grundrechte IIII2, S. 779 ff.; Stephan, Rechtsschutzbedürfnis, SAI

f.; Lorenz, Rechtsschutz, S. 136 ff.; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 10 ff. 130

Welp, Zwangsbefugnisse, S. II

131

Lorenz, Rechtsschutz, S. 136.

l32

Lorenz, Rechtsschutz, S. 138; Schmidt-Assmann in: MDHS, GG, Art. 19, Rn. 278; Schenke

in: BK, Art. 19, Rn. 390; nach älterer Ansicht bezieht sich Art. 19 Abs. 4 GG hingegen nur auf repressiven Rechtsschutz, vgl. BayVGH DVBI 1954,810; Bettermann in: Grundrechte 1I1/2, S. 781,

52

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

einmal durch Zulassung vorbeugender Klagen bzw. Anträge gewährt werden, die die rechts verletzende Maßnahme verhindern sollen. Im Verwaltungsrecht beispielsweise, das grundsätzlich dem repressiven Rechtsschutzmodell folgt, werden nach allgemeiner Ansicht vorbeugende Unterlassungs- bzw. Feststellungsklagen ausnahmsweise zugelassen, wenn der Kläger ein besonderes ("qualifiziertes") Rechtsschutzbedürfnis gerade nach vorbeugendem Rechtsschutz besitzt l33 . Derartiger präventiver Rechtsschutz ist dem Strafprozeßrecht nach allgemeiner Auffassung fremd 134. Präventiven Rechtsschutz bewirkt aber auch eine Regelung, derzufolge die Anordnung einer belastenden Maßnahme nur durch den Richter erfolgen darf bzw. derzufolge dieser die Anordnung gestatten muß. Diese sogenannten "Richtervorbehalte" werden zum Teil durch das Grundgesetz zwingend vorgeschrieben und schränken insoweit die grundsätzliche Wahlfreiheit des Gesetzgebers ein. Verfassungsrechtliche Richtervorbehalte bestehen einmal bezüglich rechtsprechender Tätigkeit, die gern. Art. 92 GG nur von Richtern ausgeübt werden darf, zum anderen bezüglich der Anordnung von Wohnungsdurchsuchungen und Freiheitsentziehungen, die ebenfalls (grundsätzlich) dem Richter vorbehalten sind (Art. 13 Abs. 2 GG bzw. Art 104 Abs. 2 S. 1 GG). Bevor auf die sich im Zusammenhang mit den Richtervorbehalten stellenden Einzelfragen im folgenden Paragraphen eingegangen wird, sollen zunächst die Erscheinungsformen des formellen Rechtsschutzes, soweit sie im weitesten Sinne für das Ermittlungsverfahren von Bedeutung sein können, dargestellt werden. Anschließend ist, da im Verlauf der Arbeit noch von Bedeutung, kurz auf die Bedeutung der Beweisverwertungsverbote - als wichtigste Form materiellen Rechtsschutzes im o.g. Sinn - im Ermittlungsverfahren einzugehen.

872 ff.; zur Begründung einer (verwaltungsrechtlichen) vorbeugenden Unterlassungsklage wendet Betterrnann, ebenda, Art. 19 Abs. 4 GG daher analog an. Diese Ansicht erklärt sich daraus, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 19 Abs 4 GG in erster Linie den - repressiv orientierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz im Auge hatte, vgl. Schenke in: BK, Art 19, Vor. Rn. I. I33

Vgl. nur BVerwGE 40, 323, 326; Kopp, VwGO, § 42, Rn. 29; EyermannlFröhler, VwGO, §

42, Rn. 163. 134

Wenn Roxin, Lehrbuch, § 29 DIll, von "präventivem Rechtsschutz" spricht, dann meint er

damit Rechtsschutz vor Erledigung der Maßnahme.

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Formen

53

2. Formen des Rechtsschutzes im Ermittlungsverfahren - Übersicht

a) Rechtsschutz im fonnellen Sinn aa) Repressiver Rechtsschutz durch Rechtsbehelfe (1) Von den Rechtsmitteln i.S. der §§ 296 ff. StPO ist im Ermittlungsverfahren allein die Beschwerde von Relevanz. Da mit der Beschwerde grundsätzlich alle Entscheidungen des Ennittlungsrichters angefochten werden können, steht mit ihr ein generalklauselartiger und - da detailliert geregelt - weitgehend problemloser Rechtsbehelf gegen die richterliche Anordnung von Zwangsmaßnahmen im Vorverfahren zur Verfügung, auf den im folgenden aus den in der Einleitung genannten Gründen nicht näher eingegangen wird. Theoretisch könnte auch die Revision durch "retrospektive Fehlerkompensation"135 in gewisser Hinsicht Rechtsschutz gegen Grundrechtseingriffe im Ennittlungsverfahren gewähren, wenn nämlich Verfahrens fehler im Vorverfahren zur Revisibilität des Endurteils führten. Grundsätzlich können gern. § 336 StPO auch dem Urteil vorausgegangene Entscheidungen der Beurteilung durch das Revisionsgerichts unterliegen. Weitere Voraussetzung ist aber, daß das Urteil auf diesen Entscheidungen beruht, was bei im Vorverfahren getroffenen Entscheidungen grundsätzlich nicht der Fall ist, denn "das Urteil beruht auf der Hauptverhandlung und nicht auf dem Vorverfahren" \36. Ein somit erforderliches Hineinwirken der im Ennittlungsverfahren getroffenen Feststellungen in das Hauptverfahren scheitert prinzipiell an dem oben bereits erwähnten Ziel des Ennittlungsverfahrens, das eben nur in einer Verdachtsklärung besteht und das damit naturgemäß den Charakter des Vorläufigen trägt, während im Hauptverfahren unter dem Gesichtspunkt des Tat- und Schuldbeweises ein "selbständiges, das Ganze des Prozeßstoffes umfassendes Beweisverfahren ab ovo zu beginnen hat"]3? Rechtsverstöße im Ermittlungsverfahren führen demnach im wesentlichen nur dann zur Revisibilität des Endurteils, wenn in der Hauptverhandlung Beweise, die im Ennittlungsverfahren rechtswidrig gewonnen wurden, verwertet werden, obwohl sie wegen des Rechtsverstosses unverwertbar sind. Der diesbezügliche Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen im Ermittlungsverfahren erfolgt also nicht in erster Linie durch die Revision

135

Schlüchter, Rn. 4.1

136

BGHSt 6, 326, 328.

137

Eb. Schmidt, Lehrkommentar 11, Vor § 158, Rn. 5.

54

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

selbst, sondern durch die Anerkennung von Beweisverwertungsverboten, auf deren Bedeutung für das Ennittlungsverfahren noch einzugehen sein wird. (2) Von Interesse sind daher in unserem Zusammenhang vor allem die Rechtsbehelfe gegen staatsanwaltschaftliche Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren. In der StPO sind sie - läßt man einmal den haftrechtlichen Sonderrechtsbehelf des § 119 Abs. 6 StPO beiseite - in zweifacher Ausgestaltung vorgesehen: - Einmal nach dem Muster des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Antrag auf richterliche Entscheidung mit Zuständigkeit des Amtsgerichts (Ennittlungsrichter) 138. Diesem Muster folgen neben § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die §§ llle Abs. 2 S. 3, 1110 Abs. 3 S. 3, I11p Abs. 4, 132 Abs. 3 S. 2 StPO. Gemeinsam ist diesen Fällen, daß sieh der Antrag jeweils gegen die Anordnung einer Beschlagnahme bzw. des dinglichen Arrestes, also Maßnahmen mit Dauerwirkung, richtet. - Zum anderen nach dem Muster des § 161a Abs. 3 StPO als Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit Zuständigkeit des Landgerichtes 139, das den §§ 163a Abs. 3 S. 3, 1111 Abs. 6 S. 1 StPO zugrundeliegt. Dieses Rechtsbehelfsmuster verweist bezüglich der Ausgestaltung des Verfahrens auf für entsprechend anwendbar erklärte Vorschriften der Beschwerde, vgl. § 161a Abs. 3 S. 3 StPO. Neben diesen Rechtsbehelfen der StPO steht der generalklauselartige § 23 EGGVG, der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der lustizbehörden auf dem Gebiet der Strafrechtspflege gewährt. Zuständig ist in diesem Fall gern. § 25 EGGVG das Oberlandesgericht l40 . Wie sich aus § 23 Abs. 3 EGGVG ergibt,

kommt dieser Rechtsbehelf nicht in Betracht, "soweit die ordentlichen Gerichte bereits aufgrund anderer Vorschriften angerufen werden können". Die §§ 23 ff. EGGVG stehen damit zu den strafprozessualen Rechtsbehelfsvorschriften im

138

Wie sich aus der Zusammenschau mit § 169 StPO ergibt, kann in Staatsschutzsachen nach §

120 GVG neben dem Ermittlungsrichter beim Amtsgericht auch der Ermittlungsrichter des OLG oder, bei Führung des Ermittlungsverfahrens durch den GBA, der des BGH angerufen werden. In Fällen der Zuständigkeitskonzentration nach § 98 Abs. 2 S. 4 StPO ist nur der Ermittlungsrichter beim OLG bzw. BGH zuständig, vgl. Nach in: KK, § 98, Rn. 18,7. 139

Bzw. das OLG, soweit es in erster Instanz gern. § 120 Abs. I, 2 GVG zuständig ist (§ 161a

Abs. 3 S. 2 StPO LV.m. §§ 120 Abs. 3 S. 1,73 Abs. I GVG) oder der BGH bei Anträgen gegen Entscheidungen des GBA (§ 161a Abs. 2 S. 3 StPO LV.m. § 135 Abs. 2 GVG). 140 Und zwar im Unterschied zu § 161a Abs. 3 StPO (vgl. vorhergehende Fn.) auch dann, wenn es um eine Entscheidung des GBA geht, vgl. OLG Karlsruhe OLGSt § 24 EGGVG S. 15.

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Fonnen

55

Verhältnis der Subsidiarität. In den §§ 23 - 30 EGGVG ist eine ausführliche Regelung des Rechtsbehelfsverfahrens normiert, die sich weitgehend an verwaltungsprozessualen Normen orientiert, im übrigen aber die Beschwerdevorschriften der StPO für entsprechend anwendbar erklärt, § 29 Abs. 2 EGGVGI41. (3) Ein sog. außerordentlicher Rechtsbehelf, der im Zusammenhang mit Grundrechtsverletzungen im Vorverfahren eine gewisse Rolle spielt, ist die Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. I Nr. 4a GG), denn sie wird vom BVerfG auch gegen Zwischenentscheidungen im Strafverfahren zugelassen, mit denen über eine für das Verfahren wesentliche Rechtsfrage abschließend entschieden wird l42 . So hat das BVerfG in einigen grundlegenden Entscheidungen zu wichtigen, das Ermittlungsverfahren betreffenden Rechtsfragen Stellung genommen l43 . Allerdings ist die praktische Relevanz der Verfassungsbeschwerde stark eingeschränkt durch den vom BVerfG e~twickelten sog. Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde l44 und das Vorprüfungsverfahrens gern. §§ 93a - 93c BVerfGG, an dem die meisten Verfassungsbeschwerden in der Praxis scheitern 145. Außerdem haben sich Verfassungsbeschwerden gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen regelmäßig erledigt, bevor über sie entschieden werden kann. Auf die sich dann stellende Frage des Rechtsschutzbedürfnisses an einer - allein noch möglichen - feststellenden Entscheidung des BVerfG wird noch eingegangen 146 (4) Die sog. formlosen Rechtsbehelfe führen eine innerdienstliche Selbstkontrolle der Strafverfolgungsbehörden herbei. Als formlose Rechtsbehelfe kommen im Ennittlungsverfahren die gesetzlich nicht geregelten 147, aber allgemein 141

Neben den §§ 23 ff. EGGVG verbleibt insoweit allerdings nur Raum für die Anwendung der

§§ 307 - 309 Abs. I StPO, vgl. KlM, § 29 EGGVG, Rn. 3; KaIsbach, S. 142, Fn. 794. Nach h.M.

sollen darüberhinaus auch die allgemeinen Grundsätze der StPO, soweit sie für das Beschwerdeverfahren von Bedeutung sind, anzuwenden sein, vgl. K. Schäfer in: LR, § 29 EGGVG, Rn. 3; KlM, § 29 EGGVG, Rn. 4, OLG Bremen JVB11963, 12. 142

BVerfGE 53, 109; BVerfGE 25,336,344; Frisch in: SK-StPO, Vor § 296, Rn. 43.

143

Vgl. aus der jüngeren Rechtsprechng z.B. BVerfG NStZ 1991,92 (zu den Anforderungen an

einen Durchsuchungsbeschluß). 144 Vgl. nur BVerfGE 79, 1, 20; BVerfGE 71, 305, 336; krit. Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, S. 166. 145 Vgl. Frisch in: SK-StPO, Rn. 57; Krey I, Rn. \03 f.; Pieroth/Schlink, Rn. 1226. 146 S.u., § 6 III 3. 147

Ein Beispiel für eine nonnierte strafprozessuale Gegenvorstellung stellt § 51 Abs. 2 StPO

(Entschuldigen des Ausbleibens eines Zeugen) dar, vgl. Peters, Lehrbuch, § 71 I 2 a.

56

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

auch im Strafverfahren als statthaft angesehenen 148 Rechtsbehelfe der Gegenvorstellung und der Aufsichtsbeschwerde in Betracht l49. Gemeinsam ist diesen Rechtsbehelfen, daß sie formlos, fristlos und kostenlos sind. Außerdem bedarf es zu ihrer Einlegung keiner Beschwer, so daß sie auch von nicht am Verfahren Beteiligten erhoben werden können 150. Schließlich können sie auch wiederholt eingelegt werden, solange die Wiederholung nicht ins Querulatorische ausartet l51 . bb) Präventiver Rechtsschutz durch Richtervorbehalte Eine außerordentlich große Bedeutung kommt im Ermittlungsverfahrenden den bereits angesprochenen Richtervorbehalten zu, die bezüglich der Anordnung bestimmter Zwangsmaßnahmen bestehen. Aufgrund dieser Bedeutung und ihrer vielfältigen und komplizierten Erscheinungsformen erfolgt ihre Darstellung in einem eigenen Kapitel. b) Materieller Rechtsschutz durch Beweisverwertungsverbote Rechtsschutz im materiellen Sinne wurde oben als Schutz von Individualinteressen durch das Recht gekennzeichnet. Ein solcher Rechtsschutz ist im Ermittlungsverfahren durch vielfältige verfahrensrechtliche Kautelen und Schutzvorkehrungen verwirklicht, wie z.B. Belehrungspflichten der Strafverfolgungsorgane, Zeugnisverweigerungsrechte, Anwesenheitsrechte von Beschuldigtem und Verteidiger etc. Eine besondere Rechtsschutzfunktion kommt, wie gesehen, auch dem Anfangsverdacht als notwendiger Bedingung jeglichen strafverfolgenden staatlichen Tätigwerdens zu. Individualrechtsschutz sollen schließlich, wie heute zunehmend betont wird, die sog. Beweisverwertungsverbote gewährleisten l52 . 148

Im allgemeinen im Anschluß an BVerfGE 9, 89, 107, vgl. nur Frisch in: SK-StPO, Vor §

296, Rn. 32; Gollwitzer in: LR, Vor § 296, Rn. 8; KlM, Vor § 296, Rn. 23. 149

Es gibt keinen abschließenden Typenzwang der formlosen Rechtsbehelfe, vielmehr handelt

es sich bei der üblichen Einteilung um eine empirisch gewachsene Systematisierung, vgl. Schmitt Glaeser, Rn. 11. ISO Vgl. OLG Schleswig NJW 1978, 1016; Gollwitzer in: LR, Vor § 296, Rn. 14; KIM, Vor § 296, Rn. 23; KMR-Paulus, Vor § 296, Rn. 29; Schmitt-Glaeser, Rn. 17. 151 Schmitt Glaeser, Rn. 18; enger allerdings BVerfGE 2,225,231 f.; KMR-Paulus, Vor § 33, Rn. 39; KlM, Vor § 33, Rn. 13. 152 Vgl. Rogall, ZStW 91 (1979), 1, 16 ff.; Schröder, S. 33 ff., Amelung, Informationsbeherrschung, S. 24 ff.

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Fonnen

57

aa) Verwertungsverbote auch im Ermittlungsverfahren? Die Problematik der Verwertungsverbote wird regelmäßig im Zusammenhang mit der Hauptverhandlung oder unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten thematisiert, mitunter werden Verwertungsverbote auch ausschließlich als ein Problemkreis der Revision betrachtet. Gleichwohl hat sich heute die Erkenntnis durchgesetzt,- daß Verwertungs verbote bereits im Vorverfahren eine Rolle spielen können 153 . Zwar geht es dort nicht um den Beweis im Sinne einer Überzeugungsbildung, sondern nur um eine Verdachtsklärung 154. Gleichwohl wird auch im Ermittlungsverfahren nicht nur "reine Wissensnutzung" betrieben, die etwa von der Verwertungsfrage unberührt bliebe 155, sondern auch hier wird das Verfahrensziel - Verdachtsklärung - durch ständiges Erheben und Verwerten von Informationen verfolgt. Daher stellt sich auch im Ermittlungsverfahren die durch die insoweit irreführende l56 Bezeichnung "Beweisverwertungsverbot" verschleierte Frage, ob bestimmte Informationen als Grundlage für (weitere) Ermittlungshandlungen verwertet werden dürfen. So kann es zum Beispiel fraglich sein, ob eine unter Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot gewonnene Aussage, die alleine geeignet wäre, dringenden Tatverdacht i.S. § 112 Abs. 1 StPO zu begründen, als Grundlage für den Erlaß eines Haftbefehls herangezogen werden darf. Insgesamt ist die Problematik der Verwertungsverbote im Ermittlungsverfahren nicht abschließend geklärt. Einigkeit dürfte jedenfalls insoweit bestehen, als nach wohl einhelliger Meinung eine nach allgemeinen Grundsätzen einem Verwertungsverbot unterliegende Information im Vorverfahren nicht in dem Sinn als "Beweismittel" verwendet werden darf, daß sie als Grundlage für die Anordnung einer Zwangsmaßnahme herangezogen wird 157 . Inwieweit es hingegen zulässig ist, den aus

153

Vgl. insbes. Knauth, NJW 1978,741,742; ders., JuS 1979, 339, 341; RieB, JR 1979, 167,

169; Amelung,lnfonnationsbeherrschung, S. 11,70; Rogall, ZStW (95) 1979, I, 8. 154 S.o., § 2 11 2 a. 155

Das betonen zu Recht KnolI, S. 24 und Reinecke, S. 27

156

Amelung, Infonnationsbeherrschung, S. 70, der stattdessen den Terminus InjormLltionsver-

wertungsverbot vorschlägt (ebenda, S. 11 ff.) 157

Vgl. OLG Köln NJW 1979, 1216, 1217; LG Stuttgart NStZ 1985, 568; RieB in: LR, § 152,

Rn. 27; ders., JR 1979, 167, 169; G. Schäfer in: LR, § l00a, Rn. 46; KnolI, S. 22; Knauth, NJW 1978, 741, 743. Vgl. auch die Entscheidung BGHSt 38, 276, wo es um die Verwertbarkeit von Erkenntnissen des Ministeriums für Staatsicherheit (MfS) ging. Der BGH differenzierte: "Akten und Erkenntnisse des MfS mögen im Einzelfall als "zureichende tatsächliche Anhaltspunkte" für die Einleitung eines Ermittlungsvelj'ahrens im Sinne des § 152 Abs. 2 StPO zu werten sein. Sie sind

58

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

einem unverwertbaren Beweismittel erlangten Spuren nachzugehen und die auf diesem Wege erlangten Beweismittel in dem laufenden Verfahren zu verwerten, ist eine umstrittene, unter dem Stichwort "Fernwirkung" diskutierte Frage, der hier nicht weiter nachgegangen werden kann. Interessant ist in diesem Zusammenhang für uns hingegen eine bisher wenig diskutierte, ebenfalls meist im Zusammenhang mit der Fernwirkungsproblematik angesprochene Frage: bb) Unverwertbarkeit "tatsächlicher Anhaltspunkte" i.S. des § 152 Abs. 2 StPO? Es ist umstritten, ob die einem Verwertungsverbot unterfallenden Informationen Grundlage eines Anfangsverdachtes i.S. von § 152 Abs. 2 StPO und damit Grundlage für ein neues Ermittlungsverfahrens sein können. Diese Frage wird vom BGH158 und von der h.M.159 bejaht. Begründet wird diese Ansicht im wesentlichen damit, daß die StPO keinerlei Regeln darüber enthalte, wie ein Anfangsverdacht i.S. § 152 Abs. 2 StPO entstehen dürfe und daß die Ermittlungsbehörden daher insoweit rechtlich nicht begrenzt seien 160. Hinsichtlich der Beweismittel liege eben eine andere Wertung des Gesetzgebers vor, als hinsichtlich der Einleitung eines Verfahrens 161. Nach Arisicht einer Mindermeinung soll sich aus einem Verwertungs verbot hingegen ein umfassendes "Ermittlungsverbot" ergeben, da nur die vollkommene Elimination des nichtverwertbaren Beweisergebnisses wieder klare, in rechtsstaatlicher Weise unbedenkliche Verhältnisse schaffe l62. Vermittelnde Stimmen differenzieren: Nach Reinecke soll sich das in § 152 Abs. 2 StPO zum Ausdruck kommende Legalitätsprinzip zumindest für den Fall gegenüber einem Verwertungsverbot behaupten, daß das erlangte Wissen auf einem Zufallsfund beruht 163. Ähnlich wie die h.M. argumentiert er, daß die Entstehung eines Anfangsverdachtes aber grundsätzlich nicht geeignet, als solche den für den Erlaß eines Haftbefehls erforderlichen dringenden Tatverdacht zu belegen" (Herv. v. Verf.). 158

BGHSt 27,355,358; BGHSt 32, 68, 71. Vgl. auch BGHSt 38, 276.

159

Dencker, Verwertungsverbote, S. 76; Fezer 11, 16/117; Schröder, S. 64; Grünwald, JZ 1966,

489,499, Fn. 97; Pelchen in: KK, Vor § 48, Rn. 44; Nach in: KK, § lOOa, Rn. 25; Roxin, Lehrbuch, § 34 IV 4. 160

Dencker, Verwertungsverbote, S. 76; Fezer 11, 16/117.

161

Dencker, Verwertungsverbote, S. 77.

162

KnolI, S. 26 f.; Rudolphi in: SK-StPO, § lOOa, Rn. 32 ("Entwertung der Verwertungsver-

bote"); Wolter in: SK-StPO, § 151, Rn. 190,206; Rogall, ZStW 91 (1979), I ff. 163

Reinecke, S. 227.

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Formen

59

beeinflussende Umstände nicht am Maßstab der StPO zu messen seien 164. Mangels bereits bestehenden Verfahrens sei demanch kein prozessualer Bezugsrahmen vorhanden, innerhalb dessen ein Verwertungsverbot wirken bzw. sich das dahinterstehende Sanktionsprinzip entfalten könnte 165. Durch den Zufallsfund realisiere sich somit nur das allgemeine, jeder Straftat immanente Entdeckungsrisiko, vor dem zu schützen keinesfalls Zweck eines Verwertungsverbotes sein könne l66 . Knauth konzediert der h.M., daß sie für strafprozessuale Verwertungsverbote zutreffen möge; nicht zu folgen sei ihr hingegen, soweit es um verfassungs'rechtliche Verwertungsverbote ginge, die nicht die Folge eines Beweisverbotsverstoßes seien, sondern davon unabhängig bereits am Anfang des Verfahrens stünden l67 . Da hier der Schutz verfassungsmäßiger Rechte in Rede stehe, unterliege auch das Legalitätsprinzip in seiner Anwendung bereits dem verfassungsrechtlichen Verwertungsverbot, weshalb die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens unzulässig sei 168. Rieß vertritt schließlich die Ansicht, die überwiegenden, auch kriminalpolitischen Gründe sprächen dafür, die Frage nicht generell zu bejahen oder zu verneinen, sondern auf die Intensität des das Beweisverbot auslösenden Rechtsverstoßes einerseits und die Schwere der aufzuklärenden Tat andererseits abzustellen 169. Problematisch ist jedenfalls die Ansicht der h.M. Zunächst erscheint es fraglich, ob die "Gratwanderung"170 des schlichtem Verfolgens von Anhaltspunkten aus einem unverwertbaren Beweismittel unter Außerachtlassung des Beweismittels selbst überhaupt durchführbar ist. Ähnlichen Problemen sieht sich aber auch der mit einem Beweisverwertungsverbot konfrontierte Richter in der Hauptverhandlung ausgesetzt, dem das "psychologische Akrobatenstück" 171 zugemutet wird, das bereits erlangte Wissen zu verdrängen. Gewichtiger ist ein anderer Einwand: es ist richtig, daß die StPO keinen Begründungszwang für das Entstehen eines Anfangsverdachtes enthält, und daß die verfahrensrecht164

Ebenda.

165

Ebenda.

166

Ebenda.

167 168

Knauth, NJW 1978,741,743; ebenso WeBlau, S. 282. Ebenda.

169

RieB in: LR, § 152, Rn. 27.

170

RieB, JR 1979, 167, 169.

171

Eb. Schmidt, NJW 1968, 1209, 1218.

60

§ 2 Das Ermittlungsverfahren

lichen Verwertungsverbote nur Beweismittel in bereits anhängigen Verfahren betreffen. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, daß die Ermittlungsorgane in der Gewinnung eines Anfangsverdachtes rechtlich völlig frei sind. Denn der Anfangsverdacht erfüllt insofern eine wichtige rechtsstaatliehe Funktion, als er Voraussetzung jeglicher Strafverfolgungstätigkeit ist und damit rechtsstaatswidriges Ausforschen und "Herumschnüffeln" durch die Strafverfolgungsorgane ausschließen soll172. Daraus folgt - wie bereits gesagt - das Verbot sog. "Vorfeldermittlungen ". Wäre es nun völlig gleichgültig, wie die Ermittlungsbehörden zu einem Anfangsverdacht gelangen, dann wäre der Anfangsverdacht als Begrenzungsmerkmal strafverfolgender Tätigkeit ausgehebelt und Vorfeldermittlungen Tür und Tor geöffnet 173 . Daher kann die h.M zumindest in ihrer Begründung nicht richtig sein. Daß sich vielmehr aus dem Verfassungsrecht eine Begrenzung des Legalitätsprinzips ergeben kann, ist der zutreffende Ansatz der Ansicht von Knauth. Auch seine Auffassung begegnet jedoch Bedenken. Denn da nicht nur die verfassungsrechtlichen, sondern auch die strafprozessualen Verwertungsverbote letztlich Ausprägungen verfassungsrechtlicher, insbesondere grundrechtlicher Prinzipien darstellen, können auch diese eine Einschränkung des Legalitätsprinzips bewirken. Es ist in der Tat nicht einsichtig, warum etwa die unzulässige Auswertung eines Tagebuches hinsichtlich des Legalitätsgrundsatzes weitergehende Konsequenzen haben sollte als die verbotene Benutzung einer erfolterten Aussage 174. Entscheidend gegen die Auffassung von Knauth spricht aber, daß die im Legalitätsprinzip zum Ausdruck kommende Verpflichtung des Staates, allen verfolgbaren Straftaten nachzugehen, selbst verfassungsrechtliche Wurzeln hat 175 . Daher kann den Verwertungsverboten, auch wenn sie durchweg verfassungsrechtlich fundiert sind, nicht von vornherein ein Vorrang vor dem in § 152 Abs. 2 StPO verkörperten Legalitätsprinzip dergestalt zukommen, daß die einem ausgeschlossenen Beweismittel entnehmbaren Anhaltspunkte ausnahmslos jegliche Ermittlungstätigkeit ausschlössen. Ebenso wie die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Beweisverwertungsverbot anzunehmen ist, nur im Rahmen eines Ausgleichs zwischen den grundrechtlich geschützten Individualinteressen und dem Interesse des Staates an der Erforschung der materiellen Wahrheit gefunden werden kann 176 , bedarf es daher auch bezüglich des hier in 172

Vgl bereits oben, § 2 112 d) aa).

173

Vgl. WeBlau, S. 282.

174

Reinecke, S. 226.

175

Vgl. dazu Peters, Lehrbuch, § 23 IV I a; Roxin, Lehrbuch, § 14 A I; Fezer 1/45.

176

Vgl. Schröder, S. 37.

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Formen

61

Rede stehenden Problems der Reichweite eines "Ermittlungsverbotes" einer ausgleichenden Lösung. Insoweit scheint der Ansatz von Rieß, der hier der Sache nach auf eine Abwägung zurückgreifen will, einiges für sich zu haben. Vorrangig ist jedoch zu berücksichtigen, daß - soweit es um die Verwertbarkeit von rechtmäßig erlangten Zufallsfunden geht - weitgehend bereits eine gesetzgeberische Entscheidung, und zwar zugunsten der Verwertbarkeit als Ermittlungsansatz, vorliegt: zunächst verpflichtet § 108 StPO die durchsuchenden Beamten, im Rahmen einer Durchsuchung gefundene Gegenstände, die zwar in keiner Beziehung zu der Untersuchung stehen, die aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten (sog. Zufallsfunde), einstweilen zu beschlagnahmen und der Staatsanwaltschaft davon Kenntnis zu geben. Damit impliziert § 108 StPO die Befugnis der Staatsanwaltschaft, aufgrund der zufällig gewonnenen Erkenntnisse ein neues Ermittlungsverfahren einzuleiten. Bei sog. Gebäudedurchsuchungen nach § 103 Abs. 1 S. 2 StPO, bei denen die Wahrscheinlichkeit von Zufallsfunden besonders hoch ist, ist § 108 StPO zwar gern. § 108 S. 3 StPO nicht anwendbar; aus der Tatsache, daß nur die Geltung von § 108 S. 1 StPO ausgeschlossen ist, folgt jedoch nach allgemeiner Ansicht, daß die Staatsanwaltschaft die bei Gelegenheit einer Gebäudedurchsuchnung erlangten Zufallserkenntnisse in jedem Fall als Ermittlungsansatz verwerten und gegebenenfalls zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens heranziehen darf 177. Auch Erkenntnisse, die im Zusammenhang mit einer Schleppnetzfahndung gewonnen wurden, dürfen gern. § 163d Abs. 4 S. 5 StPO zur Aufklärung anderer Straftaten und somit auch als Ermittlungsansatz verwandt werden. Durch das OrgKG hat schließlich auch die Frage der Verwertbarkeit von Zufallsfunden im Rahmen einer Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die in der Praxis besonders häufig akut wird, eine Regelung gefunden. Danach ist die Verwendung von Informationen, die durch eine Telefonüberwachung gewonnen wurden, in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur zulässig, soweit sie zur Aufklärung einer der in § lOOa StPO bezeichneten Straftaten (sog. Katalogtaten) benötigt werden. Aus der Formulierung "in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken" (Herv. v. mir) sowie aus der gesetzgeberischen Intention, mit dieser Regelung die einschlägige Rechtsprechung des BGH zur Verwertungsproblematik bei § lOOa StPO umzusetzen l78 , läßt sich entnehmen, daß die Beschränkung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden auf Katalogtaten nur bezüg177 Vgl. nur G. Schäfer in: LR, § 108, Rn. 16; Nach in: KK, § 108, Rn. 7; KIM, § 108, Rn. 5; KMR-Müller, § 108, Rn. 8. Amelung (in: AK-StPO, § 108, Rn. 18) bezeichnet die Klausel des §

108 S. 3 StPO, der somit weitgehend nur symbolischer Wert zukommt, als eine "Fehlleistung". 178

Vgl. Hilger, NStZ 1992,457,461, Fn. 72.

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§ 2 Das Ermittlungsverfahren

lich ihrer Verwendung als Beweismittel oder Vorhalt innerhalb eines laufenden Verfahrens Geltung beansprucht. Unbeschränkt zulässig ist demnach die Verwendung der erlangten Informationen als Ermitt[ungsansatz, also zur Begründung eines Anfangsverdachtes und entsprechenden Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrens 179 . Entsprechendes gilt für zufällig erlangte Erkenntnisse im Zusammenhang mit einer Rasterfahndung nach § 98a StPO, einer Abhörmaßnahme nach § lOOc Abs, 1 Nr. 2 StPO und dem Einsatz eines verdeckten Ermittlers nach § llOa StPO, wie die dem § lOOb Abs. 5 StPO nahezu wortgleichen jeweiligen Regelungen in den §§ 98 Abs. 2 S. 3, lOOd Abs. 2, llOe StPO zeigen. Im Bereich der rechtmäBig erlangten Erkenntnisse ist die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens also regelmäßig unbeschränkt zulässig. Eine Ausnahme hiervon ist nur insoweit zu machen, als die Verwertung von Anhaltspunkten den unantastbaren und abwägungsfreien Kernbereich der Persönlichkeitssphäre des Betroffenen verletzte, da dieser Bereich jeglichem staatlichen Eingriff entzogen ist 180. Dies trifft namentlich zu für Erkenntnisse, die aus einem Tagebuch gewonnen wurden und die dem unantastbaren Kernbereich zuzurechnen sind 181 . Nach wie vor offen ist damit die Frage, ob die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens auf solche Zufallserkenntnisse gestützt werden kann, die rechtswidrig, also insbesondere unter Nichtbeachtung der Voraussetzungen der genannten Zwangsmaßnahmen, erlangt wurden. Zwar handelt es sich bei diesem Problem genaugenommen nicht um ein Problem der Fernwirkung von Verwertungsverboten, da es nicht um die Verwertbarkeit eines (mittelbaren) Beweismittels in einem bereits anhängigen Verfahren, sondern um die Frage der Zulässigkeit der Einleitung eines (neuen) Verfahrens geht 182 . Da es aber - wie bereits gesagt - auch bei dem Problem des "Ermittlungsverbots" um den Ausgleich zwischen staatlichem Strafverfolgungsinteresse einerseits und Individualinteressen andererseits geht, bietet es sich an, auch hier auf im Rahmen der Verwertungsverbotsdiskussion entwickelte Grundsätze zurückzugreifen 183. Ohne die Frage hier erschöpfend be179

Vgl. Hilger, ebenda.

180

Vgl. BVerfGE 80, 367 ff.; BVerfGE 54, 143, 146.

181

Vgl. BVerfGE 80, 367 ff.

182

Knoll, S. 28; Reinecke, S. 63, 224; Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 206.

183

Diesen Weg beschreitet zumindest der Sache nach auch RieB, wenn er diesbezüglich auf

eine Abwägung zwischen RechtsverstoB einerseits und Schwere der Tat andererseits abstellt und damit erkennbar an die sog. Abwägungs1ehre anknüpft.

VI. Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren - Begriff und Fonnen

63

handeln zu können, wird man folgende Eckwerte setzen können: bei einem Verstoß gegen ein vergleichsweise starkes Verwertungs verbot, wie namentlich des § 136a StP0184, sollten gewonnene Erkenntnisse insgesamt, also auch als Ermittlungsansatz für die Verfolgung anderer Taten ausscheiden. Gleiches hat zu geIten, wenn es um Rechtsverstöße im Zusammenhang mit Zwangsmaßnahmen geht, die für "Zufallsfunde" besonders anfällig sind, wie namentlich die Fernmeldeüberwachung, die Gebäudedurchsuchung oder die Schleppnetzfahndung. Denn die verfahrensrechtlichen Kautelen, die die Zulässigkeit dieser Maßnahmen einschränken, haben ja u.A. den Zweck, die Bürger vor einem schrankenlosen Ausforschen zu schützen. Wird etwa rechtswidrig ein Gebäude durchsucht, und stoßen die Ermittlungsorgane dabei auf Anhaltspunkte für das Vorliegen von Straftaten, dann realisiert sich damit keinesfalls ein allgemeines Entdeckungsrisiko, mit dem der Bürger zu rechnen hat. Bei Rechtsverstößen schließlich; die im Zusammenhang mit solchen Zwangsmaßnahmen erfolgen, die wegen ihrer geringen Streubreite nicht typischerweise anfällig für Zufallsfunde sind, wie etwa "gewöhnliche" Durchsuchungen, Beschlagnahmen, Identitätsfeststellung etc. ist der h.M. zu folgen, die eine unbeschränkte Verwertung gewonnener Informationen zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens befürwortetet, denn hier sollen die Eingriffsvoraussetzungen nur den jeweiligen Eingriff selbst begrenzen.

184

Vgl. Beulke. StV 1990.182 ff.

§ 3 Der Richtervorbehalt I. Erscheinungsformen des Richtervorbehaltes im Ermittlungsverfahren Eine Fonn des präventiven Rechtsschutzes besteht, wie wir gesehen haben, in der Regelung eines sog. Richtervorbehaltes. Der allgemeine Richtervorbehalt des Art. 92 00, nach dem die gesamte Rechtsprechungstätigkeit nur von Richtern ausgeübt werden darf und nach dem folglich auch die staatliche Straftätigkeit unter einem Richtervorbehalt steht), soll hier außer Betracht bleiben. Eine eingehende Darstellung verdienen hingegen die Richtervorbehalte Le.S., die in der StPO eine breite Gestaltung erfahren haben und die insbesondere für den Rechtsschutz im Ennittlungsverfahren von Bedeutung sind. Neben den bereits erwähnten Richtervorbehalten aus Art. 13 Abs. 2 GG und Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG, die der Gesetzgeber in der StPO in den §§ 105 Abs. 1 bzw. 114, 125 StPO umgesetzt hat, enthält die StPO eine Anzahl weiterer Richtervorbehalte für die Anordnung bestimmter Maßnahmen, die nach unterschiedlichen Mustern ausgestaltet sind: 1. Einige Maßnahmen dürfen ausschließlich vom Richter angeordnet (bzw. vorgenommen) werden. Es sind dies

- unterbringende oder freiheitsentziehende Maßnahmen (§§ 81, 95 Abs. 2 S. 1, 98b Abs. 2 HS 2,114, 126a, 161a Abs. 2 S. 2 StPO)2. - vorläufige Anordnungen von Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ l11a, 126a, 132a StPO) - Anordnung von Beschlagnahmen, Durchsuchungen 3 und Datenübennittlungen, die den Bereich der Presse- oder Rundfunkfreiheit berühren (§§ 98 Abs. 1 S. 2, 98b Abs. 1 S. 7, Illn Abs. 1 S. 1 StPO) 1

Vgl. Bettennann in: Grundrechte III/2, S. 873 ff.

2

Einschließlich der Anordnung der Benachrichtigung von Angehörigen bzw. Vertrauensperso-

nen (§ 114b Abs. 1 S. 2 StPO) sowie Anordnungen, die die Aussetzung des Vollzugs der Freiheitsentziehung (V-Haft) betreffen, § 126 StPO 3

§ 105 Abs. 1 StPO enthält zwar keine den Pressebereich betreffende Sonderregelung, jedoch

ist insoweit § 98 Abs. 1 S. 2 StPO analog anzuwenden, vgl. Kunert, MDR 1975,891; K/M, § 105, Rn. 2; KMR-Müller, § 105, Rn. 2; Roxin, Lehrbuch, § 35 A 4 I g.

I. Erscheinungsfonnen des Richtervorbehaltes

65

- die Anordnung der Blutprobeentnahme gern. § 81c Abs. 3 S. 3 StPO - die Anordnung der Anwendung unmittelbaren Zwanges im Falle des § 81c Abs. 6 S. 2 StPO - die Öffnung beschlagnahmter Postsendungen (§ 100 Abs. 3 S. 1 StPO); hier gilt die Besonderheit, daß der Richter seine Befugnis auf den Staatsanwalt übertragen darf, wenn ansonsten der Untersuchungserfolg durch Verzögerung gefährdet wäre (§ 100 Abs. 3 S. 2 StPO). Mitunter werden auch die in den §§ 50, 70 und 134 StPO niedergelegten Befugnisse dem Richtervorbehalt zugerechnet4. In der Tat stehen die dort geregelten Befugnisse zu Vorführung und Verhängung von Ordnungsmitteln im Falle richterlicher Ladung und Vernehmung sinnvollerweise nur dem Richter zu; im Falle staatsanwaltschaJtlicher Ladung und Vernehmung hat aber auch der Staatsanwalt kraft Verweisung in § 161a Abs. 2 S. 1 bzw. § 163a Abs. 3 S. 2 StPO - mit Ausnahme der Verhängung von Haft - dieselben Befugnisse. Damit unterscheidet sich der "Richtervorbehalt" der §§ 50, 70, 134 StPO von den anderen Fallgruppen richterlicher Anordnungskompetenz, weshalb m.E. diesbezüglich auch nicht von einem Richtervorbehalt gesprochen werden sollte. Im Zusammenhang mit der immer dem Richter vorbehaltenen Anordnung von Erzwingungshaft gern. § 70 Abs. 2 StPO ist der Richtervorbehalt auf der anderen Seite dahingehend erweitert, daß nach h.M. nicht nur die Anordnung, sondern auch die Vollstreckung entgegen der in § 36 Abs. 2 S. 1 StPO zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen staatsanwaltschaftlichen Vollstreckungszuständigkeit5 und über die gesetzliche Ausnahme in § 36 Abs. 2 S. 2 StPO hinaus beim Richter liegt6. Dies wird damit begründet, daß der die Erzwingungshaft anordnende Richter auch über das Vorhandensein von Vollstreckungshindernissen befinden müsse, weil eine Trennung zwischen dem Richterspruch und seiner Vollstreckung bei der Erzwingungshaft nicht durchführbar sei? Denn während bei der Vollstreckung von Ordnungshaft oder Freiheitsstrafe die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft auf der Erwägung beruhe, daß die Vollstreckbarkeit der gerichtlichen Entscheidung unabhängig von deren 4

Vgl. Rießffhym, GA 1981, 189, 192, Fn. 21; Schnarr, NStZ 1992, 209, Fn. 9; zu dieser Grup-

pe ist noch § 77 StPO zu rechnen, der die Verhängung von Ordnungs mitteln gegen einen Sachverständigen vorsieht. 5

Näher zur Vollstreckungskompetenz unten, § 5 II 6 b).

6

Vgl. KJM, § 36, Rn. 14; § 70, Rn. 19; Maul in: KK, § 36, Rn. 17; Wendisch in: LR, § 36, Rn.

28; Dahs in: LR, § 70, Rn. 39; Wesseis in: Mayer-FS, 587, 598 ff. 7

Wesseis in: Mayer-FS, 598 ff.

S BachrnOIUl

§ 3 Der Richtervorbehalt

66

Rechtmäßigeit beurteilt werden könne, träfe dies wegen des besonderen Charakters der Erzwingungshaft als psychologisches Beugemittel nicht zu: die Zulässigkeit der Erzwingungshaft kann jederzeit mit Wegfall ihres Zweckes entfallen, etwa durch Aussage des Zeugen, Eintreten eines Zeugnisverweigerungsrechtes oder eines Verfahrenshindemisses 8. Diese plausiblen Erwägungen treffen indes dann nicht mehr zu, wenn auch die Beurteilung der die Erzwingungshaft erforderlich machenden Umstände nicht in der Hand des Richters, sondern in der der Staatsanwaltschaft liegt. Dies ist bezüglich der eigenständigen staatsanwaltschaftlichen Vernehmungskompetenz aus § 161a StPO, die der Staatsanwaltschaft auch die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Zeugenvernehmung zuweist, zu bejahen. Zu recht hat daher der Bundesgerichtshof angenommen, daß bei einer im Rahmen des § 161a StPO vom Richter angeordneten Beugehaft die Zuständigkeit zur Vollstreckung bei der Staatsanwaltschaft liegt9 . Liegt nun aber die entsprechende Vollstreckungszuständigkeit bei der Staatsanwaltschaft, dann drängt sich angesichts der erwähnten Akzessorietät der Erzwingungshaft vom laufenden Strafverfahren die Frage auf, ob bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Staatsanwaltschaft und inhaftiertem Zeugen über die Zulässigkeit der Fortdauer der Beugehaft eine richterliche Kompetenz nicht insoweit gegeben sein muß, als dieser im Rahmen eines Rechtsbehelfes über die Fortdauer der Beugehaft entscheiden muß. Der BGH hat dies im einschlägigen Fall bejaht, indem er in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO dem Zeugen das Recht zuerkannte, jederzeit den Ermittlungsrichter anzurufen. Ob dieser Ansicht zu folgen ist oder ob nicht ein anderer Rechtsbehelf gegeben ist, soll in einem späteren Kapitel geklärt werden lO . Ist die Anordnungskompetenz des Ermittlungsrichters bezüglich der Beugehaft durch die entsprechende Vollstreckungskompetenz erweitert, so ist bezüglich der erwähnten richterlichen Alleinzuständigkeit zur Anordnung freiheitsentziehender Maßnahmen eine Einschränkung zu machen: denn gern. § 127 Abs. 2 StPO und § 163c Abs. 1 StPO sind zur vorläufigen Freiheitsentziehung bei Gefahr im Verzug auch alle Beamten des Polizeidienstes ermächtigt. Zwar handelt es sich bei diesen Befugnissen dogmatisch nicht um Eil-, sondern um originäre Kompetenzen der Strafverfolgungsbehörden; gleichwohl läßt sich bei einheitlicher Betrachtung von Festnabme- und Haftrecht das Verhältnis von 8 Wesseis in: Mayer-FS, 599. 9 BGH NStE § 36 Nr. 5; ebenso i.E. RieB in: LR, § 161a, Rn. 46. 10

S.u., § 5 116.

I. Erscheinungsfonnen des Richtervorbehaltes

67

vorläufiger Festnahme bzw. vorläufiger Freiheitsentziehung ll und nachfolgender Untersuchunghaft funktional als ein solches richterlicher Primärzuständigkeit mit Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und der Beamten des Polizeidienstes betrachten 12. 2. Andere Maßnahmen dürfen grundsätzlich nur vom Richter, bei Gefahr im Verzug auch von der Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Darunter rechnen die Leichenausgrabung und -öffnung (§ 87 Abs. 4 S. 2 StPO), der Datenabgleich einschließlich der Verhängung von Ordnungsmitteln (§ 98b Abs. 1, 2 StPO), die Postbeschlagnahme (§ 100 Abs. 1 StPO), die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ( § WOb Abs. 1 S. 2 StPO), die Gebäudedurchsuchung (§ 105 Abs. 1 S. 2 StPO), die Beschlagnahme nichtbeweglicher Sachen bzw. der dingliche Arrest (§ llle Abs. 1 S. 1 StPO), die Beschlagnahme von Druckwerken (§ I11n Abs. 1 StPO), der dingliche Arrest wegen Vermögens strafe (§ 1110 Abs. 3 StPO), die Vermögensbeschlagnahme (§§ Illp Abs. 4, 443 Abs. 2 S. 2 StPO) und die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 163e Abs. 4 StPO). Auch der Einsatz eines verdeckten Ermittlers ist diesem Modell zuzuordnen: bestimmte Einsätze von verdeckten Ermittlern bedürfen gern. § 110b Abs. 2 StPO zwar nicht richterlicher Anordnung, wohl aber richterlicher Zustimmung, die bei Gefahr im Verzug durch die staatsanwaltschaftliche Zustimmung ersetzt werden kann 13. Nicht hierunter rechnet - entgegen Rieß und Thym 14 - der Erlaß eines Steckbriefes aufgrund eines Haft- oder Unterbringungsbefehls gern. § 131 Abs. 1 StPO, denn hier besitzt die Staatsanwaltschaft keine Notkompetenz bei Gefahr im Verzug, sondern eine eigene Kompetenz, die neben der des Richters steht. Da die Ausschreibung zur Festnahme aufgrund eines Haft- oder Unterbringungsbefehls zudem als Handlung zur Vollstreckung dieses Befehls anzusehen ist 15 und Vollstreckungsmaßnahmen gern. 11

Das Festhalten i.S. der §§ 163b, 163 c StPO ist zwar Freiheitsentziehung, aber noch keine vor-

läufige Festnabme i.S. § 127 Abs. 2 StPO, vgl. KIM, § 163b, Rn. 7. 12 Ebenso RieBfThym, GA 1981, 189, 207; Hilger in: Meyer-GS, 209, 213, Fn. 11; ders. JR 1990,485,487, Fn. 31. 13 Daß hier die Fonn der Zustimmung und nicht die der Anordnung gewählt wurde, erklärt sich daraus, daß der Einsatz eines (polizeilichen) verdeckten Ermittiers nach der Intention des Gesetzgebers nicht gegen den Willen der Polizei durchgeführt werden soll, vgI.BT-DrS 121989, S. 42; das Regelungsmodell "Zustimmung" ist insofern bzgl. der staatsanwaltschaftlichen Zustimmung konsequent, bezüglich des Richters hätte es dessen allerdings nicht zwingend bedurft, da dessen "Anordnung" der Sache nach ohnehin nur eine Gestattung darstellt, s.o., § 2 II 2 b) cc). 14

RieBlThym, GA 1981,189,192 Fn. 23; ebenso Schnarr, NStZ 1992, S. 209, Fn. 10.

15

Wendisch in: LR, § 131, Rn. 14; Benfer, 8/20.

68

§ 3 Der RichtervorbehaIt

§ 36 Abs. 2 S. 1 StPO grundsätzlich der Staatsanwaltschaft obliegen, ist im Grunde genommen die richterliche Anordnungskompetenz hier als Ausnahmeregelung aufzufassen, die gewissermaßen eine Annexkompetenz zur Befugnis zum Erlaß eines Haft- oder Unterbringungsbefehls darstellt.

3. Das "klassische" 16 Regelungsmodell der Strafprozeßordnung besteht in der grundsätzlichen Anordnungskompetenz des Richters mit Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten bei Gefahr im Verzug. Dieses Modell ist für die Anordnung folgender Maßnahmen verwirklicht: Körperliche Untersuchung des Beschuldigten (§ 81a Abs. 2 StPO), Untersuchung anderer Personen (§ 81c Abs. 5 StPO), Beschlagnahme (§ 98 Abs. 1 S. 1 StPO), Aohörmaßnahmen nach § lOOc Abs. 1 Nr. 2 StPO (§ 100d Abs. 1 StPO), Durchsuchung (§ 105 Abs. 1 S. 1 StPO), Kontrollstelle (§ 111 Abs. 2 StPO), Beschlagnahme beweglicher Sachen (§ 111e Abs. 1 S. 2 StPO), Sicherheitsleistung (§ 132 Abs. 2 StPO) und Schleppnetzfahndung (§ 163d Abs. 2 S. 1 StPO). Eine ähnliche Regelung enhält § 119 Abs. 6 StPO, der Maßnahmen im Vollzug der Untersuchungshaft gern. § 119 StPO der Anordnungskompetenz des Richters zuweist, in dringenden Fällen aber den Staatsanwalt, den Anstaltsleiter und andere Aufsichtsbeamte zum Erlaß vorläufiger Maßnahmen ermächtigt. 4. Alle weiteren Zwangsmaßnahmen unterliegen keinem Richtervorbehalt. Aufgrund der umfassenden Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren können diese von der Staatsanwaltschaft, unter Umständen auch von ihren Hilfsbeamten oder - im Rahmen des ersten Zugriffs gern. § 163 StPO - von allen Beamten des Polizeidienstes angeordnet werden. In diesen Fällen besteht eine Kompetenz des Richters, der dann als sog. "Notstaatsanwalt" tätig wird, gern. § 165 StPO nur ausnahmsweise bei Gefahr im Verzug. - Der Staatsanwalt darf anordnen bzw. vornehmen die Leichenschau (§ 87 Abs. 1 S. 1 StPO), die Durchsicht von Papieren (§ 110 Abs. 1 StPO), die Vorführung von Zeugen und Sachverständigen bzw. dem Beschuldigtem (§ 161a Abs. 2 S. 1 bzw. § 163a Abs. 3 S. 2 StPO) sowie die Verhängung von Ordnungsmitteln gegen Zeugen und Sachverständige (§ 161a Abs. 2 S. 1 StPO). Außerdem bedarf der Einsatz eines verdeckten Ermittiers der Zustimmung der Staatsanwaltschaft, kann bei Gefahr im Verzug aber vorläufig auch ohne diese durchgeführt werden (§ 1 lOb Abs. 1 StPO). - Zusätzlich zur Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft besteht eine Anordnungsbefugnis ihrer Hilfsbeamten bei Gefahr im Verzug im Falle der 16

Rießrrhym, GA 1981, 189, 192.

11. Funktion des Richtervorbehaltes

69

Notveräußerung beschlagnahmter oder gepfändeter Gegenstände (§ 1111 Abs. 2 StPO). - Der Staatsanwaltschaft sowie allen Beamten des Polizeidienstes steht schließlich die Befugnis zur Anordnung und Vornahme von erkennungsdienstlichen Maßnahmen (§ 81b StPO), Anordnung der formlosen Sicherstellung (§ 94 Abs. 1 StPO)17 Einsatz technischer Mittel zwecks Observation (§ l00c Abs. 1 Nr. 1 StPO)18, vorläufiger Festnahme (§ 127 Abs. 2 StPO), Erlaß eines Steckbriefes (§ 131 Abs. 2 StPO), Feststellung der Identität (§§ 163b, 163c StPO) und Störerfestnahme (§ 164 StPO) zu. Auch zur vorläufigen Beschlagnahme von Zufallsfunden gern. § 108 StPO ist neben der Staatsanwaltschaft jeder Polizeibeamter, auch wenn er nicht Hilfsbeamter ist, befugt l9. Über die Anwendung unmittelbaren Zwanges 20 finden sich in der StPO - mit Ausnahme der §§ 119 Abs. 5, 6, 81c Abs. 6 S. 2 StPO - keine Regelungen. Dementsprechend fehlen auch - außer in den genannten Normen - Bestimmungen darüber, wer zur Anordnung der Anwendung unmittelbaren Zwanges befugt ist. Allgemein wird angenommen, daß die Anordnung einer bestimmten Zwangsmaßnahme auch die Anwendung des jeweils zu ihrer Ausführung erforderlichen unmittelbaren Zwanges deckt21 . Aus dieser Auffassung, die sich auf einen Umkehrschluß zu § 81c Abs. 6 S. 2 StPO stützen läßt, ergibt sich, daß die Anwendung unmittelbaren Zwanges grundsätzlich keiner gesonderten Anordnung bedarf, sondern im Rahmen des jeweiligen Maßnahmevollzuges von den ausführenden (Polizei-)beamten unter Beachtung einschlägiger landeslbundesrechtIicher Durchführungsvorschriften 22 erfolgen darf.

11. Funktion des Richtervorbehaltes Daß die Einschaltung des Richters in den einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme vorangehenden Anordnungsprozeß präventiven Rechtsschutz be17

Vgl. G. Schäfer in: LR, § 94, Rn. 27.

18

Vgl. Hilger, NStZ 1992,457,463 Fn. 117.

19

Laufhütte in: KK, § 108, Rn. 2; KIM, § 108, Rn. 6; Eb. Schmidt, Lehrkommentar 11, § 108 Rn.

3; Benfer, 3/166. 20

Zur Begriffsbestimmung vgl. § 2 UZwG.

21 Vgl. zu § 81a StPO KIM, § 81a, Rn. 29; zu § 81b StPO KIM, § 81b, Rn. 15; zu § 98 StPO

KIM, § 98, Rn. 24; zu § 105 StPO KIM, § lOS, Rn. 13; zu § 127 StPO KIM, § 127, Rn. 12 ff., jeweils m.w.N. Wie weit die Befugnis zur Zwangsanwendung im Einzelfall reicht, ist hingegen nicht immer klar; vgl. zum beonders strittigen Fall des § 81a StPO KIM, § 81a, Rn. 29. 22

Vgl. KIM, Einl., Rn. 46.

§ 3 Der Richtervorbehalt

70

wirkt, wurde bereits dargelegt. Angesichts der Tatsache, daß der Richtervorbehalt jedoch nicht ausnahmslos in der Regelung der strafprozessualen Zwangsmaßnahmen verwirklicht wurde und zudem vielfach von Ausnahmekompetenzen durchbrochen ist, die ihrererseits wiederum zum Teil nach verschiedenen Anordnungsbefugten abgestuft sind, stellt sich die Frage nach der Motivation des Gesetzgebers für die Einführung eines Richtervorbehaltes. Diese Frage, der unter dem noch im Einzelnen anzusprechenden Gesichtspunkt Bedeutung zukommt, inwieweit eine Erweiterung bzw. Einschränkung des Richtervorbehaltes zulässig bzw. sinnvoll ist, wird unter dem Stichwort "Funktion" oder "Zweck" des Richtervorbehaltes diskutiert. Überschaut man die vertretenen Ansichten, so lassen sich folgende Begründungsansätze für die Einführung eines Richtervorbehaltes auseinanderhalten: 1. "Schweretheorie"

Teilweise wird vertreten, der Richtervorbehalt diene als Korrelat dafür, daß mit den betreffenden strafprozessualen Zwangsmaßnahmen in schwerwiegender Weise in besonders geschützte Grundrechte des Betroffenen eingegriffen würde 23 . Diese "Schweretheorie"24 lag auch den Vorstellungen, die ursprünglich mit der Regelung von Richtervorbehalten verknüpft waren, zugrunde. Dies wird zwar weniger aus den Motiven zur StPO deutlich, da die Richtervorbehalte der §§ 98, 105, 114 StPO n.F. in den Gesetzesentwürfen und Beratungen als weitgehend selbstverständlich angesehen wurden und der Entwurf vielmehr die Ausnahmekompetenzen der Staatsanwaltschaft und ihrer Hilfsbeamten als begründungswürdig ansah 25 , kommt aber in älterer Kommentarliteratur zum Ausdruck: so sieht Löwe den berechtigten Grundgedanken des Richtervorbehaltes darin, "daß, ähnlich wie die persönliche Freiheit, so auch Eigenthum und Besitz unter dem Schutz des Richters stehen müsse"26. Auch in jüngeren Gesetzgebungsmaterialien zu Änderungen der StPO, die die Einführung eines Richtervorbehaltes diskutieren, ist die Bezugnahme auf die

23

So G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 5; Peters, Lehrbuch, § 47 A H, § 48 A H 4; Gentz, S. 135 f.;

Niese, ZStW 63 (1951), 216; Hömig in: SeifertlHömig, GG, Art. 13, Rn. 8; vgl. auch EUersiek, S. 143; Betterrnann in: Grundrechte IIII2, S. 781; den Schwerpunkt auf diesen Grund legt auch Schnarr, NStZ 1991, 209, 210. 24 Welp, Zwangsbefugnisse, S. 17, Fn. 40. 25 26

Vgl. Hahn, S. 125 - 128, 1527- 1529. Löwe, StPO, 8. A.(1898), § 98, Anm. l.a.

11. Funktion des Richtervorbehaltes

71

Schwere des zu regelnden Eingriffs, der die Einschaltung des Richters gebiete, häufig zu finden 27 . Der "Schweretheorie" wird entgegengehalten, daß es auch Zwangsmaßnahmen gibt, die zwar ebenfalls in schwerwiegender Weise in Rechte des Betroffenen eingreifen, die aber keinem Richtervorbehalt unterliegen: So sei verfassungsrechtlich der Richtervorbehalt nur für Durchsuchungen (Art. 13 Abs. 2 GG) und Freiheitsentziehungen (Art. 104 Abs. 2 S. I GG) festgeschrieben, während nicht minder starke oder gar stärkere Eingriffe wie die Einquartierung von Zwangsmietern oder Eingriffe in die körperliche Integrität verfassungsrechtlich keinem Richtervorbehalt unterlägen 28• Dasselbe gelte auf strafprozessualer Ebene: auch hier gebe es gewisse Zwangsmaßnahmen, die - wie die Maßnahmen nach §§ 81b, 110 und 131 Abs. 2 StPO - in zum Teil schwerwiegendster Weise in Grundrechte des Betroffenen, insbesondere in das allgemeine Persörilichkeitsrecht, eingriffen, ohne daß ihre Anordnung dem Richter vorI behalten sei 29 . Entscheidender als diese Einwände ist aber, daß die Schwere eines Eingriffes Anlaß für die Schaffung eines Richtervorbehaltes sein kann, letztlich aber nicht den tieferen Sinn der Einschaltung des Richteres erklärt. Die sog. "Schweretheorie" ist daher nicht isoliert zu sehen, sondern in Zusammenhang mit einem weiteren Begründugsansatz, der auch weitgehend der gesetzgeberischen Motivation des 19. Jahrhunderts entsprochen haben dürfte: 2. Gewaltenteilungsansatz

Zur Rechtfertigung der Richtervorbehalte wird mitunter betont auf den institutionellen Ansatz der Gewaltenbalancierung durch wechselseitige Kontrolle und Hemmung abgehoben 30 . Da der Einsatz von Zwangsmitteln Staatsanwalt27 BT-DrS 7/551, S. 40; (zu § 161a StPO); BT-DrS 8/1482 (zu § 111 StPO); BT-DrS 12/989, S. 38 (zu § 98b StPO). 28 Amelung, ZZP 88 (1975), 75, 78; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 17; nach Lorenz, Rechtsschutz, S. 139 f., ist auch für Eingriffe in die körperliche Integrität ein Richtervorbehalt, wie ihn § 81a StPO einfachgesetzlich regelt, verfassungsrechtlich geboten, da diese ebenso wie das Wohnungsgrundrecht und das Recht auf Freiheit in die "Gruppe der in Art. 2 GG wiederkehrenden ele-

mentaren äußerlichen menschlichen Lebensgüter" gehöre. 29 Nelles, S. 46. 30 Grünwald, Vorgänge, S. 38; Enzian, JR 1975,277,281; Lorenz, JZ 1992, 1000, 1009 f.; Eisenberg, NJW 1993, 1033, 1035, Fn. 43; auf die Funktion des Ermittlungsrichters als neutrales Kontrollorgan der Exekutive hebt auch das BVerfG häufig ab, vgl. BVerfGE 42, 212, 220; BVerfGE 57,346,355; BVerfG StV 1992,49.

§ 3 Der Richtervorbehalt

72

schaft und Polizei die Erfüllung ihrer Aufgabe wesentlich erleichtere, sei von diesen eine unparteiische Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Maßnahmen nicht zu erwarten, weshalb es der Einschaltung eines neutralen Kontrollorganes bedürfe. Der Richtervorbehalt bezwecke eine "personale Mediatisierung" staatlicher Eingriffsmacht 31 und diene zugleich als Ausgleich für normative Defizite der betreffenden Eingriffsnormen, indem er deren Anwendung in die Hand des Richters legt32 . Diesem Begründungsansatz wird - abgesehen von den bereits gegen die Schweretheorie vorgetragenen Einwänden - entgegengehalten, daß er (ebenso wie übrigens auch die Schweretheorie) offenließe, warum bei den meisten Eingriffskompetenzen, die der Exekutive außerhalb des Strafverfahrens, namentlich im Bereich des Sicherheits- und Polizeirechts, zukommen, weitgehend kein Richtervorbehalt vorgesehen sei, obwohl auch dort der Gewaltenteilungsansatz zum tragen komme 33 • Soweit es schließlich nur um die Kompensation normativer Defizite durch Kompetenzzuweisung an ein juristisch ausgebildetes Organ geht, genügt dem auch eine staatsanwaltschaftliche Kompetenz 34. 3. Richtervorbehalt als präventiver Rechtsschutz

Ein dritter Ansatz geht schließlich davon aus, daß die vorgängige Einschaltung des Richters nicht nur präventiven Rechtsschutz bewirkt, sondern diesen auch bezweckt35 . Da strafprozessuale Grundrechtseingriffe für den Betroffenen regelmäßig überraschend erfolgten, indem sie entweder geheim oder ohne vorhergehende Ankündigung angeordnet und durchgeführt werden, sei es dem Betroffenen nicht möglich, vor Vollzug der betreffenden Maßnahme einen Rechtsbehelf einzulegen um den faktischen Vollzug der Maßnahme zu verhinLisken, ZRP 1990,17; ders. in: HdP, K 4. So (zugleich kritisch) LiskenIMokros, NVwZ 1991, 609, 610; vgl. auch Achenbach, NJW 1976, 1072. 33 Nelles, S. 49. 31

32

34 Vgl. die entsprechenden neuen Vorbehalte zugunsten Beamter des höheren Dienstes (sog. Behördenleitervorbehalte) bezüglich operativer Befugnisse in den Polizei- und Sicherheitsgesetzen ei-

niger Länder. 35 So insbesondere Amelung. ZZP 88 (1975), 74, 79; ders., Rechtsschutz, S. 32; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 12 ff.; Nelles, S. 51 ff.; Rudolphi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn. 75; Wolter in: SKStPO, Vor § 151, Rn. 8; Fezer, Jura 1982, 126, 129; Geppert, DRiZ 1992,405,406; Hilger, JR 1990,485; ders. in: Meyer-GS, S. 209, 216; vgl. auch BVerfGE 51, 97,114; ausdrücklich a.A.: Meyer in: Schäfer-FS, S. 126.

1I. Funktion des Richtervorbehaltes

73

dern. Nachträglicher Rechtsschutz, der die Rechtswidrigkeit der Maßnahme feststelle, könne - ebenso wie ein eventuelles Beweisverwertungsverbot36 - den Maßnahmevollzug oder dessen Folgen meist nicht mehr rückgängig machen und genüge daher als "Rechtsschutz zweiter Klasse"37 nicht dem Gebot effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG38. Nach dieser Ansicht erfordert Art. 19 Abs. 4 GG daher in den Fällen überraschenden oder geheimen Vollzuges vorgängigen Rechtsschutz, der - soll die Maßnahme überraschend bzw. geheim bleiben - sinnvollerweise nur so gestaltet sein kann, daß der Richter bereits in den Anordnungsprozeß selbst eingeschaltet wird. Die Richtervorbehalte sind demanch nichts anderes als spezielle Ausprägungen bzw. Positivierungen der in Art. 19 Abs. 4 GG angelegten Rechtsschutzgarantie. Diese Ansicht wird außer (bzw. statt) auf Art. 19 Abs. 4 GG auch auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützt: Demnach stellen die Richtervorbehalte auch einen Ausgleich dafür dar, daß dem von einer heimlichen oder überraschend vollzogenen strafprozessualen Zwangsmaßnahme Betroffenen das durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierte rechtliche Gehör, daß grundsätzlich vor Erlaß einer Entscheidung zu gewähren sei, versagt werde 39. Diese Argumentation ist allerdings insofern schief, als sie sich unmittelbar auf Art. 103 Abs. 1 GG stützt. Denn nach einhelliger Meinung, die sich auf den unmißverständlichen Wortlaut des Art. 103 Abs. 1 GG stützen kann, garantiert diese Norm rechtliches Gehör nur vor Gericht, nicht jedoch in außergerichtlichen Verfahren 40• Somit wird der Anspruch, vor Anordnung einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme gehört zu werden, gerade erst dadurch begründet, daß diese Anordnung der Befugnis des Staatsanwaltes entzogen und richterlicher Kompetenz unterstellt wird. Die Garantie des Art. 103 Abs. 1 GG wird also durch jene Konstruktion, die ihrerseits durch Art. 103 Abs. 1 GG geboten sein soll, erst ausgelöst. Der Sache nach läßt sich das Abstellen auf die Gewährung rechtlichen Gehörs in diesem Zusammenhang allerdings insoweit rechtfertigen, als die Verbürgungen der Art. 19

36

Hilger in: Meyer-GS, S. 209, 217.

37

Welp, Zwangsbefugnisse, S. 14.

38

Amelung. ZZP 88 (1975), 74 80; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 14; Nelles, S. 51 ff.; Hilger, JR

1990,485; ders. in: Meyer-GS, S. 209, 216 39 Rudolphi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn. 75; Schnarr, NStZ 1991,209,210; Nelles, S. 52; Amelung, ZZP 88 (1975), 74,80 40 Vgl. BVerfGE 27, 103; BGHSt 23, 55; Seifert in: SeifertlHömig, GG, Art. 103, Rn. 4; PierothlSchlink, Rn. 1187.

74

§ 3 Der Richtervorbehalt

Abs. 4 GG und 103 Abs. 1 GG nicht beziehungslos nebeneinander stehen, sondern in gewissem Sinne eine enge Verwandtschaft aufweisen 41 : So besteht zunächst eine Beziehung zwischen diesen beiden Normen dergestalt, daß Art. 19 Abs. 4 GG, indem er den Weg zum Gericht eröffnet, damit zugleich - quasi als Folgeanspruch - den Anspruch des Betroffenen auf Anhörung in diesem Verfahren garantiert. So gesehen läßt sich auch Art. 103 Abs. 1 GG in gewisser Hinsicht als Rechtsschutzgarantie auffassen: Während Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz durch Zugang zum Gericht garantiert, verbürgt Art. 103 Abs. 1 GG innerjustiziellen Rechtsschutz in einem anhängigen Verfahren. 4. Stellungnahme

Die Ansicht, die die Richtervorbehalte als eine Ausprägung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG begreift, überzeugt im wesentlichen. Auch wenn dem Gesetzgeber der StPO die Rechtsschutzgarantie, wie sie Art. 19 Abs. 4 GG verbürgt, unbekannt war und der Einführung eines Richtervorbehaltes daher andere Motive zugrundelagen, erscheint die Einschaltung des Ermittlungsrichters heute durch das Verständnis des Art. 19 Abs. 4 GG als einer effektiven Rechtsschutzgarantie geboten. Diese Auffassung harmonisiert nicht nur mit dem erwähnten, aus Art. 19 Abs. 4 GG abzuleitenden Erfordernis vorbeugenden Rechtssschutzes in Fällen überraschenden/geheimen und irreparablen Sofortvollzuges von Maßnahmen, sondern vermag auch relativ greifbare Kriterien für die Notwendigkeit eines Richtervorbehaltes zu liefern. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, daß der Verfassungsgeber neben der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (nur) zwei Richtervorbehalte im Grundgesetz vorgesehen hat42 . Denn was Art. 19 Abs. 4 GG betrifft, hatte der Verfassungsgesetzgeber mit seiner Schaffung in erster Linie den repressiv orientierten Verwaltungsrechtsschutz im Auge, während die ausdrückliche Regelung der Richtervorbehalte in den Art. 13 Abs. 2, 104 Abs. 2 S. 1 GG teils auf überkommenen historischen Vorstellungen, teils auf dem unmittelbaren Eindruck staatlichen Machtmißbrauchs im "Dritten Reich" beruhte. Auch läßt sich dem Verständnis der Richtervorbehalte als Ausprägung von Art. 19 Abs. 4

41

Vgl. Lerche, ZZP 78 (1965), I, 16 ff.; Lorenz, S. 239; Amelung, Rechtsschutz, S. 55; Pie-

rothlSchiink, Rn. 1181; das BVerfG unterscheidet daher häufig nicht so genau zwischen diesen beiden Grundrechten, vgl. z.B. BVerfGE 40,237,247. 42 Vgl. aber Bettermann, AöR 92 (1967), 500.

11. Funktion des Richtervorbehaltes

75

GG nicht entgegenhalten, daß die Einschaltung des Richters in den Anordnungsprozeß einer Zwangsmaßnahme der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht genüge, weil der Rechtsschutz i.S. dieses Artikels ein Verfahren voraussetze, in dem der Betroffene gehört werde und Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Beeinflussung des Entscheidungsprozesses habe 43• Denn mit dem Verständnis der Richtervorbehalte als Ausprägungen der Rechtsschutzgarantie ist noch nicht die - für die Problematik des Rechtsschutzes gegen erledigte richterliche Zwangsmaßnahmen bedeutsame - Frage entschieden, ob die richterliche Anordnung eines Eingriffes auch in vollem Umfang dieser Garantie gerecht wird. Geichwohl vermag auch die letzgenannte Ansicht nicht alle Kompetenzregelungen, die die Anordnung von strafprozessualen Zwangsmaßnahmen betreffen, ohne weiteres zu erklären. Denn zum einen sieht die StPO durchaus Zwangsbefugnisse vor, die - obgleich auch bei ihnen häufig die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes faktisch leerläuft - keinem Richtervorbehalt unterliegen, (wie etwa die Maßnahmen nach §§ 131 Abs. 2, 163b, 164 StPO oder die Anwendung unmittelbaren Zwanges außerhalb der einem Richtervorbehalt unterliegenden Maßnahmen). Und auch bei Maßnahmen, für die ein Richtervorbehalt besteht, läßt das Gesetz häufig durch Eilkompetenzen die Durchbrechung dieses Vorbehaltes und damit ein Leerlaufen des Rechtsschutzes zu. Andererseits enthält die StPO zahlreiche Richtervorbehalte bei Maßnahmen, bei denen nachträglicher Rechtsschutz durchaus nicht leerliefe, sei es, daß es sich um Maßnahmen mit Dauerwirkung handelt, die durch richterliche Entscheidung beendet werden kann (wie Z.B. bei beschlagnahmenden oder dinglichen Arrest anordnenden Maßnahmen), sei es, daß die Maßnahmen nicht überraschend vollzogen werden (wie Z.B. die Unterbringung zur Beobachtung, die gern. § 81 Abs. 1 StPO erst nach vorangegangener Anhörung des Verteidigers 44 angeordnet werden darf und bei der die Einlegung eines Rechtsbehelfs gern. § 81 Abs. 4 StPO sogar aufschiebende Wirkung hat). Ist der Gesetzgeber im letztgenannten Fall der Unterbringungsanordnung immerhin verfassungsrechtlich auf einen Richtervorbehalt festgelegt, so gilt dies doch nicht für alle Fälle des Richtervorbehaltes. Die dargestellten Erklärungs-

43

So Lisken, HdP, K 21; ders., ZRP 1990; 17.

44

Nach einer Mindenneinung ist auch die Anhörung des Beschuldigten erforderlich, vgl. Fezer

1,7/10; Schlüchter, Rn. 279; Dahs in: LR, § 81, Rn. 21; KMR-Paulus, § 81, Rn. 25.

76

§ 3 Der Richtervorbehalt

ansätze vermögen für sich alleine genommen die Notwendigkeit des Richtervorbehaltes somit nicht zu erklären. Um zu einem dem System der StPO gerecht werdenden Verständnis der Richtervorbehalte zu gelangen und damit zugleich entscheiden zu können, in welchen Fällen ein solcher Vorbehalt geboten ist, wird man daher die Ansätze der Schweretheorie und der Theorie vom präventiven Rechtsschutz zu kombinieren haben. Demgemäß ist zunächst zu berücksichtigen, inwieweit ein automatischer präventiver Rechtsschutz durch Richtervorbehalt insoweit erforderlich ist, als die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ohne diesen Vorbehalt leerliefe. Dies ist dann der Fall, wenn die betreffende Maßnahme überraschend vollzogen und nicht mehr rückgängig zu machen ist oder wenn sie geheim erfolgt. Weiterhin ist das Gewicht des beeinträchtigten Rechtes und die Schwere des betreffenden Eingriffes einzubeziehen. Da die Ausgestaltung des von Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Rechtsschutzes aber von verfassungs wegen dem Gesetzgeber obliegt und die Bewertung der Schwere eines Eingriffes bzw. des Gewichts eines Rechts unbestreitbar nicht immer eindeutig ausfallen kann, ist dem Gesetzgeber eine diesbezügliche Einschätzungsprärogative zuzugestehen 45 . Das bedeutet, daß einerseits in Fällen zweifelhaften Umfangs eines Richtervorbehaltes die hinter diesem jeweils stehende gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen ist, und daß andererseits die gesetzgeberische Ausgestaltung der Richtervorbehalte nur darauf überprüft werden darf, ob sie offensichtlich fehlerhaft ist oder sachlich nicht gerechtfertigte Widersprüche innerhalb des vom Gesetzgeber selbst geschaffenen Systems aufweist. Demgemäß sind im Zusammenhang mit der Reichweite des Richtervorbehaltes auftauchende Fragen zunächst anhand der vom Gesetzgeber selbst getroffenen und im System der StPO zum Ausdruck gekommenen Wertung zu beantworten, bevor auf globale Kriterien wie etwa die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege zurückgegegriffen werden darf. So bedarf es insbesondere zur Rechtfertigung der Eilkompetenzen zugunsten von Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamten keines direkten Rückgriffs auf diesen problematischen Topos. Denn die Durchbrechung von Richtervorbehalten durch Notbefugnisse zugunsten der Strafverfolgungsbehörden ist zum einen im Grundsatz unbestritten46 und stellt zum anderen historisch betrachtet ein überkommenes

45

Vgl. auch Rogall, Informationseingriff, S. 86 ("Regelungsennessen").

46

Auch Kritiker exzessiver Ausnutzung von Eilkompetenzen durch die Hilfsbeamten der Staats-

anwaltschaft stellen diese Kompetenzen dem Grunde nach nicht in Frage, vgl. Nelles, passim, Hilger in: Meyer-FS, S. 209, 217.

III. De lege lata strittige Fälle

77

Element des reformierten Strafprozesses dar 47, womit sie zugleich eine Rechtfertigung im System der StPO selbst findet 48. Im folgenden sollen nun zunächst zwei Konstellationen untersucht werden, in denen das Eingreifen bzw. der Umfang des Richtervorbehaltes umstritten ist, um anschließend zu prüfen, ob die in der StPO vorgesehenen Zwangsmaßnahmen, die keinen Richtervorbehalt vorsehen, auch (de lege ferenda) keinen solchen Vorbehalt erfordern.

In. De lege lata strittige Fälle 1. Vorläufige Beschlagnahme von ZufaUsfunden in Presse räumen

Keinem Richtervorbehalt unterliegt unstrittig - wie bereits gesagt - die Befugnis zur einstweiligen Beschlagnahme von Zufallsfunden gern. § 108 StPO. Denn § 108 StPO soll ja gerade zwecks Beweissicherung den raschen Zugriff auf Zufallsfunde ermöglichen, um einer Verdunkelungsgefahr vorzubeugen, die eintreten könnte, wenn zunächst die Beschlagnahmeanordnung des Richters eingeholt werden müßte 49 • Daher sind alle Strafverfolgungsorgane, die im Rahmen einer Durchsuchung auf solche Funde stoßen, von den grundsätzlichen formellen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme befreit: der Richter, soweit er an der Durchsuchung teilnimmt, ist also nicht an die Voraussetzungen der §§ 162, 165 StPO, Staatsanwaltschaft und Hilfsbeamte nicht an die des § 98 Abs. 1 S. 1 StPO gebunden 5o . Polizeibeamten, die keine Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft sind, räumt § 108 sogar eine eigene Beschlagnahmekompetenz ein 51 .

47

Eilkompetenzen fanden sich bereits vor Erlaß der StPO in allen einzelstaatlichen Strafprozeß-

ordnungen ebenso wie in der Paulskirchenverfassung von 1848. Das Grundgesetz hat die Zulässigkeit strafprozessualer Eilkompetenzen übernommen, vgl. Art, 13 Abs. 2 GG, Art. 104 Abs. 2, 3 GG. 48

Überzogen und praxisfremd die Kritik von König, S. 166 f., der die alleinige Anordnungsbe-

fugnis des Richters als "ideal" ansieht und demzufolge eine Kompetenzkombination von Richter, Staatsanwaltschaft und Polizei "nur noch zur Legitimation einer polizeifreundlichen Kriminalpolitik dient". 49

G. Schäferin: LR, § 108, Rn. 1.

50

Vgl. G. Schäfer in: LR, § 108, Rn. 2; KlM, § 98, Rn. 6. Nach BGHSt 19, 374, 376 enthält §

108 eine gesetzliche Vermutung des Vorliegens von "Gefahr im Verzug", ebenso Eb. Schmidt, Lehrkommentar II, § 108, Rn. 3. 51

Vgl. G. Schäfer in: LR, § 108, Rn. 2, der aber zutreffend darauf hinweist, das es in der Praxis

78

§ 3 Der Richtervorbehalt

Umstritten ist nun allerdings, ob die Erweiterung der Beschlagnahmebefugnis durch § 108 StPO auch dann gilt, wenn die Durchsuchung in Presseräumen oder Räumen einer Rundfunkanstalt stattfindet und es sich bei den Zufallsfunden um Delikts-, Einziehungs- oder Verfallsgegenstände handelt, denn deren engültige Beschlagnahme darf an diesen Orten gern. § 98 Abs. I S. 2 StPO i.V.m. § 97 Abs. 5 S. 2 StPO ausnahmslos vom Richter angeordnet werden. Nach einer Ansicht ist in diesen Fällen auch die einstweilige Beschlagnahme gern. § 108 StPO dem Richter vorbehalten, da anderenfalls der Richtervorbehalt aus § 98 Abs. 1 S. 2 StPO unterlaufen werden könnte 52. Nach der Gegenansicht soll hingegen auch in Presse- und Rundfunkräumen die Staatsanwaltschaft zur einstweiligen Beschlagnahme gern. § 108 StPO befugt sein 53 . Der Wortlaut der betreffenden Normen gibt für die Beantwortung dieser Frage nichts her, und auch der Gesetzgeber scheint bei der Einfügung des § 98 Abs. 1 S. 2 StPO im Jahre 1975 das Problem der einstweiligen Beschlagnahme gern. § 108 StPO nicht gesehen zu haben 54. Der letzgenannten Ansicht, die eine Befugnis der Staatsanwaltschaft zur einstweiligen Beschlagnahme bejaht, wird entgegengehalten, sie erkläre nicht, warum zwar der Staatsanwalt, nicht aber auch die anderen Beamten zur vorläufigen Beschlagnahme befugt seien 55. Eine solche Beschränkung auf die Staatsanwaltschaft ließe sich aber durchaus begründen: erweitert § 108 StPO im Normalfall den Kreis der Anordnungsbefugten über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft hinaus auf alle Polizeibeamten, und reduziert § 98 Abs. 1 S. 2 StPO seinerseits den Kreis der im Regelfall Beschlagnahmeberechtigten auf den Richter, dann stellte die Befugnis der Staatsanwaltschaft zur vorläufigen Beschlagnahme in Fällen des §

kaum vorstellbar ist, daß keiner der die Durchsuchung vollstreckenden Beamten Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft ist. 52 Laufhütte in: KK, § 108, Rn. 2; Schäfer in: LR, § 108, Rn. 12, Amelung in: AK-StPO, § 108, Rn.5. 53 KlM, § 108, Rn. 6; KMR-Müller, § 108, Rn. 2; Rudolphi in: SK-StPO, § 108, Rn. 7; Meyer in: LR, § 108, 23. Aufl., § 108, Rn. 5. 54 Auch der zusammen mit § 98 Abs. I S. 2 StPO eingefügte Richtervorbehalt in § Illn Abs. I StPO enthält keinen Bezug auf § 108 StPO, obwohl § 108 StPO gern. § Illb Abs. 3 StPO auch im Bereich der §§ 111 b ff. Anwendung findet; Kunert, MDR 1975, 892, geht diesbezüglich ohne weiteres von der automatischen Erstreckung des Richtervorbehaltes in § Illn Abs. 1 StPO auf § 108 StPO aus. 55 G. Schäfer in: LR, § 108, Rn. 12, Fn. 19.

111. De lege lata strittige Fälle

79

98 Abs. 1 S. 2 StPO als begrenzte Erweiterung gewissermaßen einen "Komprorniß" dar. Diesem Komprorniß ließe sich allenfalls die Frage entgegenhalten, worin seine - soll es sich nicht um freie Rechtsfindung handeln - methodische Begründung liegt. Welche methodische Konstruktion man diesbezüglich nun auch bemühen mag56 : zunächst ist in jedem Fall zu prüfen, ob nicht der Gesetzgeber selbst - vielleicht in anderem Zusammenhang - eine Wertung getroffen hat, die die Lösung vorgibt. Anhaltspunkte für eine solche Wertung könnten sich hier dem § 108 StPO entnehmen lassen: dessen Abs. 1 S. 2 erklärt nämlich die (jedem Beamten zustehende) vorläufige Beschlagnahme von Zufallsfunden im Falle der Gebäudedurchsuchung (§ 103 Abs. 1 S. 2 StPO) für nicht anwendbar. Die Anordnung der Gebäudedurchsuchung steht aber - ebenso wie die der Redaktionsdurchsuchung zwecks Beschlagnahme gern. § 98 Abs. 1 S. 2 StPO - ihrerseits unter dem ausschließlichen Vorbehalt des Richters. Das legt einen Ausschluß des § 108 Abs. 1 S. 1 StPO auch in dem hier diskutierten Fall nahe. Diese Argumentation ist allerdings problematisch. Denn der Ausschluß des § 108 StPO bei Gebäudedurchsuchungen ist im wesentlichen dadurch gerechtfertigt, daß diese Durchsuchungen ohnehin nur zur Ergreifung des Beschuldigten, nicht aber zum Auffinden von Beweismitteln zulässig sind und daß bei Gebäudedurchsuchungen außerdem die "Gefahr"57 von Zufallsfunden besonders groß ist. Auf die Durchsuchung in Presseräumen trifft dies nicht ohne weiteres zu. Gewichtiger noch ist folgender Einwand: zwar steht die Gebäudedurchsuchung unter einem ausschließlichen Richtervorbehalt und findet § 108 S. 1 StPO keine Anwendung. Nach ganz h.M. ist damit aber nur die Kompetenzerweiterung zur Beschlagnahmeanordnung, wie sie § 108 S. 1 StPO schafft, ausgeschlossen. Zulässig ist es hingegen, Zufallsfunde im Rahmen einer Gebäudedurchsuchung gern. §§ 94, 98 StPO zu beschlagnahmen 58 . Da regelmäßig Gefahr im Verzug vorliegt und da bei einer Gebäudedurchsuchung auch regelmäßig zumindest Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft zugegen sind, ist die Beschlagnahme von Zufallsfunden in praxi damit auch bei der Gebäudedurchsuchung nicht ausgeschlossen. Anders sähe es hingegen bezüglich der Beschlagnahme von Zufallsfunden aus, die im Rahmen der Durchsuchung von 56

Zu denken wäre an eine teleologische Teilreduktion des § 108 StPO oder an die Hannonisie-

rung des Nonnwiderspruchs zwischen § 108 StPO und § 98 Abs. I S. 2 StPO durch Abwägung (vgl. zu letzterem Engisch, Einführung, S. 162; Larenz; Methodenlehre, S. 404 fl). 57 Von "Gefahr" läßt sich in erster Linie nur aus der Sicht der betroffenen Bürger sprechen; da die unbegrenzte Möglichkeit von Zufallsfunden aber auch rechtsstaatlich nicht etwünscht ist (vgl. oben, § 2 II 4 a», erscheint hier m.E. eine allgemeine Vetwendung des Terminus' angebracht. 58

Vgl. nur KIM, § 108, Rn. 5; KMR-Müller, § 108, Rn. 8; G. Schäfer, § 108, Rn. 16.

80

§ 3 Der Richtervorbehalt

Presseräumen gemacht werden und zu deren Beschlagnahme gern. § 98 Abs. 1 S. 2 StPO ausschließlich der Richter zuständig ist. Da der Richter bei einer Durchsuchung meist nicht anwesend ist, und da wegen § 98 Abs. 1 S. 2 StPO trotz Gefahr im Verzug keine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft oder ihrer Hilfsbeamten gegeben ist, wäre hier eine (vorläufige) Beschlagnahme regelmäßig ausgeschlossen, so daß die Gefahr der Verdunkelung bestände und damit der Zweck des § 108 StPO - zugunsten des Zweckes des § 98 Abs. I S. 1 StPO - vereitelt würde. Fraglich ist, ob ein solcher Vorrang des Norrnzweckes des § 98 Abs. 1 S. 2 StPO (Presseschutz) vor dem des § 108 (wirksame Verbrechensbekämpfung 59) gerechtfertigt ist. Amelung scheint dies zu befürworten: dem Sinn des § 98 Abs. 1 S. 2 StPO, die Beurteilung der schwierigen Frage der §§ 53 Abs. 1 Nr. 5, 97 Abs. 5 S. 1 StPO bereits vorab einem neutralen Fachmann zu überlassen, entspreche es, den Richtervorbehalt in Pressesachen auch bei Zufallsfunden aufrecht zu erhalten 60. Diese Argumentation überzeugt nicht, denn sie berücksichtigt einseitig nur den Schutzzweck des § 98 Abs. 1 S. 2 StPO. Daß die schwierige Beurteilung des Umfanges eines Zeugnisverweigerungsrechtes gern. der §§ 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO einen juristischen Fachmann erfordert, ist nicht zu bestreiten, nur wird man dem Staatsanwalt, der nach der "Kompromißlösung" der Gegenansicht zur vorläufigen Beschlagnahme befugt sein soll, keine mindere juristische Qualifikation zusprechen können als dem Ermittlungsrichter. Nun soll die Vorabprüfung zwar gern. § 98 Abs. 1 S. 2 StPO - wie Amelung richtig feststellt - gerade durch einen Richter erfolgen; doch macht § 108 StPO bezüglich der vorläufigen, beweissichernden Beschlagnahme von Zufallsfunden eben eine Ausnahme von der grundsätzlich vorab zu erfolgenden richterlichen Prüfung, und ob diese Ausnahme auch den Fall der Beschlagnahme in Presseräumen erfasst, ist hier die Frage. Mag demnach vieles für die "Kompromißlösung" staatsanwaltschaftlicher Beschlagnahmekompetenz sprechen, die sich methodisch auch durchaus begründen ließe 61 , so ist im Ergebnis wohl doch der gegenteiligen Ansicht der Vorzug zu geben. Denn wenn man die Entstehungsgeschichte des § 98 Abs. 1 S. 2 StPO betrachtet, dann wird deutlich, daß der Gesetzgeber - nicht zuletzt angeregt durch die Rechtsprechung des BVerfG62 - mit der Regelung der strengen Richtervorbehalte im Pressebereich die Strafverfolgung absichtlich erschwert und die damit verbundene eventuelle Unmöglichkeit des straf59

Vgl. G. Schäferin: LR, § 108, Rn. I.

60

Amelung in: AK-StPO, § 108, Rn. 5.

6l

S. bereits Fn. 55.

62

Vgl. insbesondere das Spiegel-Urteil, BVerfGE 20, 162 ff.

III. Oe lege lata strittige Fälle

81

prozessualen Zugriffs selbst auf Z.B. verfassungsfeindliche oder pornographische Schriften bewußt in Kauf genommen hat63 . Man mag diese Bewertung des Pressebereichs als besonders schutzwürdig rechtspolitisch kritisieren 64; angesichts der deutlichen Wertentscheidung des Gesetzgebers und seiner diesbezüglichen Einschätzungsprärogative ist sie hinzunehmen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, daß der Richtervorbehalt des § 98 Abs. 1 S. 2 StPO auch für den § 108 StPO Geltung beansprucht. 2. Das Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. 1 StPO

a) Problem und Meinungsstand § 95 Abs. 1 StPO verpflichtet denjenigen, der einen als Beweismittel in Betracht kommenden Gegenstand im Gewahrsam hat, diesen auf Auffordern herauszugeben. Die Verpflichtung zur Herausgabe, die aufgrund des nemo-tenetur-Grundsatzes nicht für den Beschuldigten gilt65 , besteht also nicht schon kraft Gesetzes, sondern bedarf der Aktualisierung durch Herausgabeverlangen 66 . Verweigert der Gewahrsamsinhaber die Herausgabe, dann gestattet § 95 Abs. 2 StPO die Anwendung der in § 70 bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel, also Ordnungsgeld, Ordnungshaft und Beugehaft. Wegen des eindeutigen Verweises auf § 70 StPO ist deren Verhängung auch im Falle des § 95 Abs. 2 StPO unstrittig nur dem Richter vorbehalten; eine Analogie zu § 161a Abs. 2 StPO kommt wegen dessen Ausnahmecharakter nach einhelliger Ansicht nicht in Betracht67 . Unstrittig ist weiterhin, daß die Staatsanwaltschaft denjenigen, der ein Beweismittel in Gewahrsam hat, um Herausgabe bitten darf68 • Umstritten und in jüngster Zeit heftig diskutiert ist allerdings die Frage, wer zum sanktions bewehrten Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. 1 StPO berechtigt ist. Nach wohl h.M kann das Herausgabeverlangen nur von solchen 63

Vgl. Achenbach, NJW 1976, 1071 f.; Kunert, MDR 1975, 892.

64

Sehr kritisch etwa Kunert, MDR 1975, 892, der

U.A.

eine Ausdehnung der Anordnungsbefug-

nis in § 111n Abs. I S. 2 StPO auf die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft fordert; genau umgekehrt verlangt Achenbach, NJW 1976, 1071 f., im Gesamtbereich der Maßnahmen gegen Presse und Rundfunk eine alleinige Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft. 65 Unstrittig, vgl. nur Rudolphi in: SK-StPO, § 95, Rn. 4; KIM, § 95, Rn. 5 66

Rudolphi in: SK-StPO, § 95, Rn. 2.

67

KlM, § 95, Rn. 9; Laufhütte in: KK, Rn. 4; Rudolphi in: SK-StPO, § 95, Rn. 13; Krey II, Rn.

433; Bittmann, wistra 1990, 326, 335; Klinger, wistra 1991,17,19. 68

Vgl. nur Schäfer in: LR, § 95, Rn. 10; Amelung in: AK-StPO, 95, Rn. 3

6 Bachmann

§ 3 Der Richtervorbehalt

82

Personen gestellt werden, die auch zur Beschlagnahme des Gegenstandes befugt sind, also gern. § 98 Abs. 1 StPO grundsätzlich vom Richter, während die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten dazu nur bei Gefahr im Verzug befugt sind69 . Nach Ansicht der Gegenmeinung sind hingegen - auch ohne daß Gefahr im Verzug vorliegt - neben dem Richter auch die Staatsanwaltschaft sowie die Polizei zur Stellung des Herausgabeverlangens befugt 70. Die typische Fallkonstellation, in der dieses Problem relevant wird, ist folgende71 : die Staatsanwaltschaft benötigt in einem Ermittlungsverfahren bestimmte, bei einer Bank befindliche Kontounterlagen des Beschuldigten und fordert die Bank gern. § 95 Abs. 1 StPO zur Herausgabe dieser Unterlagen auf. Die Bank verweigert im Interesse der Geschäftsbeziehung zu ihrem Kunden die Herausgabe. Daraufhin beantragt die Staatsanwaltschaft beim Ermittlungsrichter die Verhängung von Ordnungsmitteln gern. §§ 95 Abs. 2, 70 StPO. Nach der erstgenannten Ansicht ist die Verhängung von Ordnungsmitteln in diesem Fall unzulässig, weil keine Gefahr im Verzug vorlag und das Herausgabeverlangen bzw. eine vorausgehende Beschlagnahmeanordnung daher durch den Richter hätte erfolgen müssen. Diese Ansicht stützt sich auf folgende Argumente: § 95 StPO stelle lediglich eine Ergänzung zu § 94 StPO dar, der vor § 95 StPO stehende § 94 Abs. 2 StPO verlange aber für den Fall, daß sich Beweismittel im Gewahrsam einer Person befänden und nicht freiwillig herausgegeben würden, eine Beschlagnahme. Wortlaut und Systematik ergäben demnach, daß im Falle verweigerter Herausgabe eine richterliche Entscheidung erforderlich sei 72 . Dies entspräche auch der allgemeinen gesetzgeberischen Kompetenzuweisung, derzufolge Grundrechtseingriffe grundsätzlich nur vom Richter angeordnet werden dürften 73• Schließlich sei es jedenfalls widersinnig, die

69 KG NStZ 1989, 192; LG Stuttgart NStZ 1992, 249; LG Landshut NStE § 95 Nr. I; LG Berlin WM 1984,772,773; LG Bonn NStZ 1983,327; Reiß, StV 1988,31,35; G. Schäfer in: LR, § 95, Rn. 9; Meyer in: LR, 23. Aufl., § 95, Rn. 6; Laufhütte in: KK, § 95, Rn. 3; Roxin, Lehrbuch, § 34 B 11 3; Tschacksch, S. 132; Braczyk, wistra 1993,57,58. 70 LG Amsberg wistra 1985,205; KIM, § 95, Rn. 2; Rudolphi in: SK-StPO, § 95, Rn. 7; Amelung in: SK-StPO, § 95, Rn. 8; Kurth, NStZ 1983, 327 f.; unter Beschränkung auf die Staats-

anwaltschaft: Klinger, wistra 1991, 17 ff.; Bittmann, wistra 1990,325,334; Schäfer, wistra 1983, 102. Vgl. die den erwähnten Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte. § 95 Nr. I; LG Berlin WM 1984,772; LG Bonn NStZ 1983, 327; G. Schäfer in: LR, § 95, Rn. 9; Braczyk, wistra 1993,57,58. 73 LG Landshut NStE § 95 Nr. I; LG Berlin WM 1984,772; Tschacksch, S. 121 f. 71

n LG Landshut NStE

III. Oe lege lata strittige Fälle

83

Beschlagnahme von einer richterlichen Anordnung abhängig zu machen, die mit Ordnungsmitteln durchsetzbare Herausgabepflicht, die sich auf den Betroffenen zumindestens mittelbar ebenso schwer auswirke, aber Staatsanwaltschaft und Polizei zu überlassen 74 . Die Gegenansicht geht hingegen davon aus, daß § 94 Abs. 2 StPO und § 95 StPO in einem Alternativverhältnis stehen: den Strafverfolgungsorganen sei es danach grundsätzlich freigestellt, ob sie sich einen Beweisgegenstand auf dem Wege der Beschlagnahme oder auf dem Weg des (gegebenenfalls mit Ordnungsmitteln durchsetzbaren) Herausgabeverlangens verschafften 75. Nur für die Beschlagnahme sehe das Gesetz aber einen Richtervorbehalt vor. Nach dieser Ansicht hat also § 94 Abs. 2 StPO keine Bedeutung für das Herausgabeverlangen gern. § 95 StPO. Schließlich wird geltend gemacht, daß auch der Regelungsgrund des Richtervorbehaltes keine (analoge) Erstreckung des § 98 Abs. 1 StPO auf das Herausgabeverlangen gern. § 95 StPO erfordere: denn eines präventiven Rechtsschutzes, wie ihn der Richtervorbehalt gern. § 98 Abs. 1 StPO darstelle, bedürfe es im Falle des § 95 Abs. 1 StPO nicht, da der Betroffene die Herausgabe verweigern und gegen das staatsanwaltschaftliche Herausgabeverlangen analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO den Ermittlungsrichter anrufen könne76 . b) Lösung Unzutreffend ist jedenfalls das Argument, eine richterliche Kompetenz bezüglich des Herausgabeverlangens sei schon deshalb erforderlich, weil Grundrechtseingriffe nach der Kompetenzordnung der StPO grundsätzlich dem Richter obliegen. Wie oben dargestellt, sind nämlich eben nicht alle Grundrechtseingriffe richterlicher Anordnung unterstellt. Vielmehr beruht der Richtervorbehalt, so er für eine bestimmte Maßnahme geregelt ist, jeweils auf besonderen gestzgeberischen Erwägungen, namentlich dem Erfordernis vorgängigen Rechtsschutzes oder der Schwere des jeweiligen Eingriffes. Ob in einem zweifelhaften Fall ein Richtervorbehalt anzunehmen ist, kann daher nicht ein-

74

G. Schäfer in: LR, § 95, Rn. 9; LG Stuttgart NStZ 1992,249; LG Landshut NStE § 95 Nr.l;

vgl. auch LG Berlin WM 1984, 772. 75 LG Arnsberg wistra 1985,205; Kurth, NStZ 1983,327; Bittmann, wistra 1990, 325, 326 ff.; Klinger, wistra 1991, 17 ff. 76 Rudolphi in: SK-StPO, § 95, Rn. 7; Kurth, NStZ 1983, 327 f.; Bittmann, wistra 1990, 325, 326 ff.; Klinger, wistra 1991, 17, 18.

84

§ 3 Der Richtervorbehalt

fach unter Berufung auf die Tatsache, daß es sich um einen Grundrechtseingriff handelt, begründet werden 77 . Auch die Auffassung, daß § 95 StPO lediglich eine Ergänzung zu § 94 Abs. 2 StPO darstellt, ist abzulehnen. Weder dem Wortlaut noch der Systematik oder der Entstehungsgeschichte der §§ 94 ff. StPO läßt sich entnehmen, daß die Möglichkeit des sanktionsbewehrten Herausgabeverlangens subsidiär zur Sicherstellung gern. § 94 StPO ist. Vielmehr spricht die eigenständige Regelung des § 95 StPO für ein grundSätzliches Nebeneinander von § 94 StPO und § 95 StPO, eine Auffassung, die außerhalb des hier diskutierten Meinungsstreites auch weitgehend unbestritten ist18 und die auch in der Diskussion um die Beschlagnahmefähigkeit von Behördenakten zugrundegelegt wird 79. Dieses Nebeneinander wird auch den teilweise unterschiedlichen Anwendungsbereichen von § 94 StPO und § 95 StPO gerecht: die Beschlagnahme ist auch beim Beschuldigten und bei zeugnisverweigerungsberechtigten Personen, die nicht nach § 95 Abs. 2 S. 1 StPO zur Herausgabe gezwungen werden könne, möglich 8o, während andererseits häufig der Weg über § 95 StPO die einzige Möglichkeit ist, an Beweismittel zu gelangen, insbesondere wenn - wie in den Bankfällen - eine Durchsuchung mit anschließender Beschlagnahme aussichtslos erscheint. Stehen somit § 94 StPO und § 95 StPO in dem Sinne nebeneinander, daß der Weg über § 95 StPO nicht voraussetzt, daß zuvor erfolglos versucht wurde, das begehrte Beweisstück im Wege der (Durchsuchung und) Beschlagnahme sicherzustellen, dann folgt daraus aber nicht, daß es einer Beschlagnahmeanordnung gern. § 94 Abs. 2 StPO im Falle des Herausgabeverlangens nicht bedarf. Die gegenteilige Schlußfolgerung beruht auf einem Fehlverständnis des Beschlagnahmebegriffes in § 94 Abs. 2 StPO: der - mehrdeutige - Begriff der Beschlagnahme meint nämlich zum einen, wie sich aus den Motiven ergibt, den Rechtsakt der Beschlagnahmeanordnung, zum anderen, wie z.B. §§ 98 Abs. 2 77 Einem logischen Fehlschluß erliegt Tschacksch, S. 121, wenn er aus der (zutreffenden) Tatsache, daß es sich bei den dem Richter vorbehaltenen Anordnungen stets um Grundrechtseingriffe handele, schließt, also müsse auch das Herausgabeverlangen, das einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG darstelle, dem Richter vorbehalten sein. 78 Vgl. LG Stuttgart NStZ 1992,249,250; Rudolphi in: SK-StPO, § 95, Rn. I; KIM, § 95, Rn. I; KMR-Müller, § 95, Rn. 1; Meyer in: LR, 23. Aufl., § 95, Rn. I; Eb. Schmidt, Lehrkommentar 11, §

95, Rn. 2; Peters, Lehrbuch, § 48 A 11 I; Gerland, S. 242. 79 Vgl. BGHSt 38, 237 ff.; Amelung, NStZ 1993,48; Reiß, StV 1988,31,34. 80

Vgl. BGHSt 38, 237, 247; Laufhütte in: KK, § 95, Rn. 2.

1Il. Oe lege lata strittige Fälle

85

S. 1, 98 Abs. 4 S. 1 StPO zeigen, den Vollzug dieser Anordnung durch eine entsprechende Handlung8 ). Daher bedarf es im Falle unfreiwilliger Herausgabe zwar keiner Beschlagnahme im Sinne eines sicherstellenden Realaktes, wohl aber einer Beschlagnahmeanordnung im Sinne eines Rechtsaktes 82. Dies entspricht nicht nur dem klaren Wortlaut des § 94 Abs. 2 StPO, sondern auch dem Willen des Gesetzgebers, der - wie gezeigt - die Rechtfertigung des richterlichen Beschlagnahmeaktes in dem hoheitlichen Eingriff in "Eigenthum und Besitz" sah und einen entsprechenden Vorbehalt nur dann für entbehrlich hielt, wenn das Beweismittel herrenlos war oder freiwillig herausgegeben wurde. Schließlich stellt die Beschlagnahme als Rechtsakt auch die für die Aufrechterhaltung staatlicher Verfügungsmacht stets erforderliche Rechtsgrundlage dar, die weder durch den die unfreiwillige Herausgabe erzwingenden Einsatz von Zwangsmitteln, noch durch die rein faktische (unfreiwillige) Herausgabe selbst ersetzt werden kann. Bedarf es also im Falle der unfreiwilligen Herausgabe einer (richterlichen) Entscheidung LS. einer Beschlagnahmeanordnung, dann stellt sich nun die Frage, wann die Herausgabe freiwillig erfolgt. Dies ist unbestritten jedenfalls dann der Fall, wenn der Gewahrsamsinhaber der schlichten, die Herausgabepflicht noch nicht aktualisierenden Bitte um Herausgabe in dem Bewußtsein entspricht, zur Herausgabe nicht verpflichtet zu sein 83 . Umgekehrt liegt dann keine Freiwilligkeit vor, wenn die Herausgabe durch Zwangsmitteleinsatz i.S. § 95 Abs. 2 StPO erzwungen werden mußte84. Fraglich ist, ob auch dann, wenn die Herausgabe aufgrund eines förmlichen Herausgabeverlangens (u.U. verbunden mit dem Hinweis auf mögliche Zwangsmittel) nur zur Vermeidung von Zwangsmitteln erfolgt, noch von freiwilliger Herausgabe gesprochen werden kann. Die herrschende Meinung bejaht dies, da das Motiv für die Herausgabe unbeachtlich sei und hält dementsprechend eine Beschlagnahme des so erlangten Gegenstandes für nicht erforderlich 85 . Nach der Gegenansicht 81

Meyer in: LR, 23. Aufl., Vor § 94, Rn. 3.

82

G. Schäfer in: LR, § 94, Rn. 25; Meyer in: LR, 23. Aufl., § 95, Rn. 1; trotz Ablehnung eines

Richtervorbehaltes bezüglich § 95 Abs. 1 StPO ebenso auch KIM, § 94, Rn. 13. 83

Vgl. G. Schäfer in: LR, § 94, Rn. 25; Rudolphi in: SK-StPO, § 94, Rn. 16.

84 KlM, §

94, Rn. 13; G. Schäfer in: LR, § 94, Rn. 25; Meyer in: LR, 23. Aufl., § 95, Rn. 1; Ru-

dolphi in: SK-StPO, § 94, Rn. 16; Roxin, Lehrbuch, § 34 B 113 a; a.A. offenbar KMR-Müller, § 94, Rn. 7; Schäfer, wistra 1983, 102, nimmt Freiwilligkeit der Herausgabe trotz Zwangsmitteleinsatzes dann an, wenn der Betroffene eine entsprechende Erklärung ausdrücklich zu den Akten gibt, eine, wie Schäfer selbst sagt, "praktisch kaum vorstellbare Konstellation". 8S

Vgl. Rudolphi in: SK-StPO, § 94, Rn. 16,; KMR-Müller, § 94, Rn. 7; Meyer in: LR, 23. Aufl.,

§ 94, Rn. 15; wohl auch KIM, § 95, Rn. 1.

86

§ 3 Der Richtervorbehalt

bedarf es hingegen "keiner weiteren Erörterung, daß eine lediglich zur Abwendung von Zwangsmitteln erfolgte Herausgabe nicht "freiwillig" i.S. des § 94 StPO" sei 86 . Dieser Meinungsstreit braucht zur Beantwortung der hier diskutierten Frage des Richtervorbehaltes allerdings nicht entschieden zu werden: denn ob der herausgegebene Gegenstand im Anschluß an die Auslieferung noch der Beschlagnahme bedarf oder nicht, ist eine unabhängig von dem Problem des Richtervorbehaltes bezüglich des Herausgabeverlangens zu beantwortende Frage87 . Haben somit weder die Klärung des Verhältnisses von § 94 Abs. 2 StPO und § 95 StPO noch die Beschlagnahmebedürftigkeit herausgegebener Gegenstände

etwas zur Lösung unseres Problemes beigetragen, so muß diesbezüglich auf den Regelungsgrund des Richtervorbehaltes zurückgegriffen werden. Während, wie gesagt, die einen Richtervorbehalt ablehnende Ansicht diesbezüglich darauf hinweist, daß es im Falle des Herausgabeverlangens keines präventiven Rechtsschutzes bedürfe, stellt die Gegenmeinung auf die Schwere des Eingriffes durch sanktionsbewehrtes Herausgebeverlangen ab. Zutreffend ist zunächst, daß es eines präventiven Rechtsschutzes im Falle des § 95 Abs. 1 StPO jedenfalls dann nicht bedarf, wenn man, wie dies die h.M. tut, dem Betroffenen die Möglichkeit einräumt, das Herausgabeverlangen analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO anzufechten. Aber auch wenn man eine entsprechende Anfechtungsmöglichkeit verneint 88 (ob zu recht, soll zunächst dahingestellt bleiben), wird einem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen dadurch genüge getan, daß die Rechtmäßigkeit der Herausgabeaufforderung jedenfalls inzident von dem für die Verhängung der Zwangsmittel zuständigen Richter geprüft wird, der den Betroffenen außerdem vor seiner Entscheidung zu hören hat 89. Gleichwohl ist der Ansicht, die auf die Möglichkeit repressiven Rechtsschutzes verweist entgegenzuhalten, daß sie mit dem Abstellen auf den Rechtsschutzgedanken nur eine Komponente des Richtervorbehaltes berücksichtigt. Umgekehrt ist aber auch die Gegenansicht, derzufolge das Herausgabeverlangen grundsätzlich vom Richter zu stellen ist,zu einseitig, indem sie nur den Aspekt der Schwere des Eingriffs in ihre Er86

LG Landshut, NStE § 95 Nr I; Braczyk, wistra 1993,57,58; unklar G. Schäfer: einerseits soll

eine freiwillige Herausgabe auch dann vorliegen, wenn einem Herausgabeverlangen nach § 95 Abs. 1 StPO entsprochen wird (G. Schäfer in: LR, § 94, Rn. 25), andererseits soll der psychische Druck des "straf'-bewehrten Vorlegungsverlangens zur Unfreiwilligkeit der Herausgabe führen (ders. in: LR, § 95, Rn. 9). 87

Ebenso LG Stuttgart NStZ 1992, 249, 250.

88

So KIM, § 95, Rn. 12.

89

Vgl. Schäfer in: LR, § 95, Rn. 13.

III. Oe lege lata strittige Fälle

87

wägungen einbezieht. Stellt man hingegen nicht nur auf den einen oder den anderen Regelungsgrund des Richtervorbehaltes ab, dann gelangt man zu folgenden Überlegungen: Zunächst stellt das fehlende Erfordernis präventiven Rechtsschutzes sicher ein Indiz dafür dar, daß es eines Richtervorbehaltes nicht bedarf. Andererseits kann aber auch die Schwere eines Eingriffes einen Richtervorbehalt erforderlich machen. Dies setzt dann allerdings entweder voraus, daß der Gesetzgeber den Eingriff durch die ausdrückliche Regelung eines Richtervorbehaltes als entsprechend schwerwiegend eingestuft hat, was bezüglich des Herausgabeverlangens gern. § 95 Abs. I StPO gerade nicht der Fall ist, oder aber daß der Eingriff auch ohne eine solche gesetzgeberische Einstufung als so schwerwiegend erscheint, daß er trotz ausreichender Effektivität nachträglichen Rechtsschutzes nur vom Richter angeordnet werden soll. Gerade letzteres erscheint bezüglich des Herausgabeverlangens gern. § 95 Abs. 1 StPO aber zweifelhaft, da - was auch von den Befürwortern eines entsprechenden Richtervorbehaltes nicht bestritten wird - der von dem sanktionsbewehrten Herausgabeverlangen ausgehende Zwang nur psychischer Art ist und nur mittelbar wirkt. Nun könnte man allerdings einwenden, der Gesetzgeber habe das Problem psychischen Zwanges und seiner entsprechenden Grundrechtsrelevanz (noch) nicht gesehen. Daß dem aber nicht so ist, zeigt der Blick auf vergleichbare Regelungen innerhalb der StPO: Außer der Pflicht, Beweisgegenstände herauszugeben, kennt die StPO noch drei weitere Pflichten Nichtbeschuldigter, die gegebenenfalls mit den in § 70 StPO vorgesehenen Zwangsmitteln durchgesetzt werden können 90 : die Pflicht des Zeugen, auf Ladung zu erscheinen und auszusagen, die Pflicht des Zeugen zur Duldung körperlicher Untersuchungen (§ 8Ic StPO) und die Pflicht einer daten speichernden Stelle, bestimmte Daten auf Anfordern zu übermitteln (§ 98a Abs. 2 StPO). Wie ist die Anordnungskompetenz nun bezüglich dieser Pflichten vom Gesetzgeber geregelt und welche Schlüsse lassen sich daraus für § 95 Abs. I StPO ableiten? Obwohl es im Falle der körperlichen Untersuchung Nichtbeschuldigter eines Richtervorbehaltes bezüglich der Anordnung dieser Untersuchung unter dem Gesichtspunkt präventiven Rechtsschutzes nicht zwingend bedurft hätte, da die zwangsweise Durchsetzung dieser Maßnahme gern. § 8Ic Abs. 6 StPO ohnehin ausschließlich dem Richter 90

Die gern. § lOOb Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 StPO ebenfalls über § 70 StPO erzwingbare

Pflicht des Betreibers von Fernmeldeanlagen, den Strafverfolgungsorganen auf Grund einer Anordnung gern. § lOOb Abs. I StPO die Überwachung und Aufzeichung des Femmeldeverkehrs zu ermöglichen, soll hier außer Betracht bleiben.

88

§ 3 Der Richtervorbehalt

vorbehalten ist91 , hat der Gesetzgeber in § 8Ic Abs. 5 StPO einen entsprechenden Vorbehalt geregelt. Dies könnte dafür sprechen, einen Richtervorbehalt auch bei § 95 Abs. 2 StPO anzunehmen. Für eine entsprechende Analogie fehlt es aber bei näherer Betrachtung an der Ähnlichkeit der geregelten Materien: denn während § 81c StPO körperliche Untersuchungen z.T unangenehmster Art92 zulässt, verpflichtet § 95 StPO den Betroffenen nur zur (vorübergehenden) Überlassung eines Gegenstandes. Wegen dieser Unterschiede läßt sich jedenfalls aus § 8Ic StPO keine eindeutige Aussage für das hier in Rede stehende Problem entnehmen. § 161a StPO ermächtigt die Staatsanwaltschaft, Zeugen und Sachverständige unter Androhung von Zwangsmitteln zu laden und zu vernehmen. Dies könnte in Verbindung mit der grundsätzlichen Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren - auch eine entsprechende Kompetenz der Staatsanwaltschaft bezüglich des Herausgabeverlangens gern. § 95 Abs. 2 StPO nahelegen. Dagegen spricht jedoch, daß die Befugnis zur (sanktionsbewehrten) Ladung von Zeugen vor der Einfügung des § I61a StPO im Jahr 1975 unbestritten nur dem Richter zustand, obwohl ein entsprechender Richtervorbehalt ausdrücklich gar nicht geregelt war93 . Letztlich ist daher auch der § 16Ia StPO für § 95 Abs. 1 StPO unergiebig.

Der Regelung des § 95 Abs. I StPO am vergleichbarsten ist diejenige über den Datenabgleich in den §§ 98a, 98b StPO, zum al diese Normen ausdrücklich auf § 95 Abs. 2 StPO verweisen. Auch hier hat ein Dritter den Strafverfolgungsbehörden auf Auffordern etwas "auszuliefern", nämlich Daten 94. Die Aufforderung zur Übermittlung von Daten ist durch § 98b Abs. 1 S. 1 StPO unter einen ausdrücklichen Richtervorbehalt gestellt. Dies könnte einerseits einen 91

Aus diesem Grunde wird auch teilweise die Anfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher bzw. poli-

zeilicher Anordnungen verneint, vgl. z.B. KlM, § 81c, Rn. 31; Pelchen in: KK, § 81e, Rn. 23. Näher zum Problem unten, § 4 I 2 d). 92 § Sie StPO gestattet z.B. auch die Untersuchung der "natürlichen Körperöffnungen", vgl. KlM, § 81c, Rn. 16. 93

Abgesehen von den Vorschriften über die Vereidigung enthält der 6. Abschnitt der StPO nur

bezüglich der Zwangsmittel eine entsprechende ausdrückliche richterliche Kompetenz, und auch dort nur in der Form, daß das Gesetz diese Kompetenz offensichtlich bereits voraussetzt, vgl. den Wortlaut der §§ 51 Abs. 3, 70 Abs. 3 StPO. 94 Nimmt man hinzu, daß die Übermittlung von Daten auch durch die Herausgabe des entsprechenden Datenträgers erfolgen kann (vgl. Hilger, NStZ 1992,457,460, Fn. 63) und bei elektronisch gespeicherten Daten mangels Vernetzung mit dem Empfänger sogar erfolgen muß, dann tritt die Ähnlichkeit mit § 95 StPO noch deutlicher zutage; vgl. im übrigen auch § 17a Abs. I ZSEG.

III. De lege lata strittige Fälle

89

Analogieschluß dergestalt nahelegen, daß der Richtervorbehalt des § 98b StPO auch für § 95 Abs. I StPO gilt, andererseits den Umkehrschluß zulassen, daß § 95 Abs. I StPO eben keinem solchen Vorbehalt unterliegt. Da Analogieschluß und Umkehrschluß logisch gleichwertig sind95, läßt sich die Frage, welchem der beiden Schlüsse der Vorzug zugeben ist nur anhand einer wertenden Betrachtung beantworten 96 . Bei einer solchen Betrachtung fällt hier zunächst ins Gewicht, daß die bisherigen Überlegungen eher gegen die Annahme eines Richtervorbehaltes sprachen. Entscheidend gegen eine Analogie zu § 98b StPO sprechen aber weitere Gesichtspunkte: Bei § 95 Abs. I StPO ist Vorauss~tzung für die Herausgabepflicht, daß es sich bei den betreffenden Gegenständen um Beweismittel handelt. Durch diese "Beweisverstrickung" (typische Beweismittel i.S.v. § 94 StPO sind etwa Tatwerkzeuge) wird eine Beziehung zur Tat hergestellt, die die Herausgabepflicht einerseits in gewisser Weise rechtfertigt, andererseits aber auch beschränkt. Eine solche "Beweisverstrickung" ist bei § 98a StPO nicht erforderlich. Hier sind auch die Daten gänzlich Unbeteiligter zu übermitteln, solange sie nur (zufällig) bestimmte Prüfmerkmale, die dem "Verdächtigenprofil" des Falles entsprechen, erfüllen, so daß der Richtervorbehalt hier durchaus auch als Ausgleich eines Defizits an normativen Eingriffsschwellen aufgefasst werden kann 97 . Damit ist ein weiterer Gesichtspunkt angesprochen: durch die Datenübermittlung wird regelmäßig nicht nur die Verfügungsbefugnis des Übermittelnden über die Daten berührt, sondern zugleich das Interesse einer Vielzahl von Betroffenen, deren Daten weitergegeben werden und die von dieser Weitergabe nichts erfahren 98 . Außerdem ist die Übermittlung von Daten auch immer nur Vorstufe zum eigentlichen Datenabgleich, der einen zusätzlichen Eingriff darstellt und bei dem - anders als bezüglich der Beweismittel - regelmäßig die Gefahr von Zufallsfunden und deren Verwertung besteht. Schließlich läßt sich die in § 98b Abs. 3 S. 2 StPO vorgeschriebene Löschung der Daten viel weniger kontrollieren als die Rückgabe der gern. § 95 StPO erlangten gegenständlichen Beweismittel. All dieses spricht dagegen, den in § 98b Abs. I S. I StPO geregelten Richtervorbehalt auf § 95 Abs. I StPO zu übertragen. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, daß das sanktionsbewehrte

95

Was allerdings nicht heißt, daß sie stets vertauschbar sind, vgl. Klug, Logik, S. 143 ff.

96

Engisch, Einführung, S. 149; Larenz, Methodenlehre, S. 391.

97

LiskenIMokros, NVwZ, 1991,609,610.

98

Vom Datenabgleich ist die für den Datenschutz zuständige Stelle zu unterrichten; der Betrof-

fenen ist nur zu benachrichtigen, wenn gegen ihn weitere Ermittlungen geführt worden sind, § 9gb Abs. 4 S. 1 StPO i.V.m. § 163d Abs. 5 StPO.

§ 3 Der Richtervorbehalt

90

Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. 1 StPO auch von der Staatsanwaltschaft gestellt werden kann. IV. Zwangsmaßnahmen, die keinem Richtervorbehalt unterliegen

1. Staatsanwaltschajtliche Vorführung gern. §§ 161aAbs. 2, 163aAbs. 3 StPO Die Übertragung der Befugnis zur zwangsweisen Vorführung von Beschuldigtem, Zeugen und Sachverständigen durch das 1. StVRG auf die Staatsanwaltschaft wurde seinerzeit vor allem unter Hinweis auf den Rechtsschutz kritisiert, den die Neuregelung, die einen Rechtsbehelf nur gegen die (meist sofort vollzogene) Vorführung vorsehe, nicht effektiv gewährleiste 99. Heute ist jedoch weitgehend anerkannt, daß - trotz des scheinbar entgegenstehenden Wortlautes der §§ 161a Abs. 3 S. I, 163a Abs. 3 S. 3 StPO - nicht erst die Vorführung, sondern bereits die in der Ladung enthaltene Vorführungsandrohung angefochten werden kann 1OO . Damit wird der Rechtsschutzgarantie genüge getan, so daß auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 19 Abs. 4 GG die staatsanwaltschaftliche Kompetenz heute als unbedenklich bezeichnet werden kann lO1 .

2. Erkennungsdienstliehe Maßnahmen gern. § 81b 1. Alt. StPO Fraglich erscheint hingegen, ob die Kompetenzregelung des § 81b 1. Alt. StPOlO2, der jedem Polizeibeamten die Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen zu Zwecken der Durchführung eines Strafverfahrens gestattet, an99

Insbesondere von Welp, Zwangsbefugnisse.

100

VgI. nur BGH NStZ 1993, 246; KIM, § 161a, Rn. 21, § 163a, Rn. 22; Wache in: KK, §

161a, Rn. 20, § 163a, Rn. 20; RieB in: LR, § 161a, Rn. 51; Meyer-GoBner in: LR, 23. Aufl., § 161a, Rn. 73 f., § 163a, Rn. 44 f.; Gössel, GA 1976, 72; Für die richterliche Vorführungsandrohung: Hanack in: LR, § 133, Rn. 17; KIM, § 133, Rn. 9; Boujong in: KK, § 133, Rn. 15; Rogall in: SKStPO, § 133, Rn. 16. Ob auch schon die bloße Ladung anfechtbar ist, soll hier noch offen bleiben. 101

A.A. Achenbach (in: AK-StPO, § 161a, Rn. 15 f.), der das staatsanwaltschaftliehe Vor-

führungsrecht wegen Verstoßes gegen Art. 104 Abs. 2 StPO für verfassungswidrig hält und einen entsprechenden Richtervorbehalt unmittelbar aus Art 104 Abs. 2 S. I GG ableitet. 102 Außer Betracht bleiben soll hier § 81 b 2. Alt. StPO, der materiell gesehen Polizeirecht enthält (vgI. KIM, § 81b, Rn. 1). Wenn im folgenden daher von § 81b StPO die Rede ist, ist stets die 1. Alternative angesprochen. Zu den Diskrepanzen zwischen strafprozessualen und sicherheitsrechtlichen Anordnungskornpetenzen unten, § 3 IV 5.

IV. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt

91

gemessen ist. § 81 b StPO wurde durch das Ausführungsgesetz zum Gewohnheitsverbrechergesetz vom 24.11.1933 in die StPO eingefügt. Angesichts dieses historischen Hintergrundes und der Tatsache, daß dem nationalsozialistischen Gesetzgeber in seinen strafprozessualen Reformbestrebungen eine weitestgehende Verdrängung des Richters aus dem Ermittlungsverfahren zugunsten einer starken Staatsanwaltschaft vorschwebte 103, liegt der Schluß nahe, die Gründe, die seinerzeit dafür gesprochen haben mögen, § 81 b StPO keinem Richtervorbehalt zu unterstellen, heute für umaßgeblich zu erklären. Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß § 81b StPO zusammen mit den §§ 81a, 81c StPO eingeführt wurde lO4 , die durchaus einen solchen Vorbehalt enthalten. Daß der Gesetzgeber seinerzeit für die Anordnung erkennungsdienstlicher Behandlung keine richterliche Primärkompetenz vorsah, beruhte demnach offensichtlich nicht (nur) auf einem heute unmaßgeblichen Verständnis des Rollenverhältnisses Staatsanwaltschaft - Ermittlungsrichter, sondern (auch) auf einer abwägenden Überlegung. Diese Abwägung hat der moderne Gesetzgeber bisher auch nicht beiseite geschoben, denn trotz Änderungen im benachbarten § 81c StPO einschließlich der Erweiterung des dort vorgesehenen Richtervorbehaltes blieb § 81 b unangetastet lO5 • Diese Passivität des Gesetzgebers erscheint bedenklich: Zwar werden erkennungsdienstliche Maßnahmen, soweit keine Gefahr im Verzug vorliegt, nicht regelmäßig sofort vollzogen lO6, was die vorherige Einlegung eines Rechtsbehelfs verhinderte und die präventive Einschaltung des Richters erforderte. Dies ist aber bei der körperlichen Untersuchung gern. § 81a StPO nicht anders; gleichwohl unterliegt diese einem Richtervorbehalt. Nicht zu übersehen ist schließlich, daß § 81 b StPO tiefgreifende Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zuläßt: so sind neben Messungen aller Art beispielsweise auch das Entfernen eines Bartes 107 oder das Rückfärben der Haare lO8 durch § 8lb StPO gedeckt. Auch die Anwendung unmittelbaren Zwanges wie das Festhalten, Fesseln, gewaltsame Strecken von Armen und Fingern lO9 werden in diesem Rahmen ebenso als zu103

Vgl. K. Schäfer in: LR, Einl. 4/19 f.

104

Die Zeugenuntersuchung war ursprünglich in § 81a Abs. I S. 2 StPO geregelt. Ihre Ausglie-

derung in § 81c StPO erfolgte durch das Vereinheitlichungs gesetz v. 12.9.1950. 105

Vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar 11, § 81b, Rn. 8: "Nichts spricht dafür, daß eine Anord-

nung des Staatsanwaltes oder des Richters herbeizuführen sei". 106

Vgl. Weihrauch in: DA V, S. 29, 45.

107

BVerfGE 47,239,247.

108

Kühne, Rn. 239.

109

BGHSt 34, 39,45.

92

§ 3 Der Richtervorbehalt

lässig angesehen wie das zwangsweise Verbringen zur Polizeiwache und das dortige Festhalten bis zur Erledigung der Maßnahme 11O. Angesichts dieser schwerwiegenden Eingriffe, die § 81 b StPO zuläßt, auch ohne daß Gefahr im Verzug vorliegt, und angesichts des Vergleiches mit anderen Zwangsmaßnahmen, deren Anordnung z.T. trotz geringerer Eingriffsintensivität primär dem Richter vorbehalten ist, muß das Fehlen eines Richtervorbehaltes in § 81 b StPO als systemwidrig bezeichnet werden 111 • Unterstützt wird diese Annahme durch die Tatsache, daß die körperliche Untersuchung des Beschuldigten gern. § 81a StPO in schweren Fällen entgegen des Wortlautes nach allgemeiner Ansicht ausschließlich dem Richter vorbehalten ist 112. Daher wird man zurninde,st den Appell an den Gesetzgeber zu richten haben, die Anordnungskompetenz bei § 81 b StPO zu überdenken. Praktischen Schwierigkeiten kann durch die Einräumung einer Eilkompetenz, wie sie der Sache nach jetzt schon bezüglich erkennungsdienstlichen Maßnahmen zwecks Identitätsfeststellung eines Verdächtigen in § 163b Abs. 1 S. 2 StPO vorgesehen ist, begegnet werden. 3. Öffnung von Postsendungen (§ 100 StPO), Überwachung des Fernmeldeverkehrs (§ 100a StPO), Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO)

Einige Zwangsmaßnahmen greifen in einer so besonderen Weise in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein, daß es bei ihnen u.U. geboten ist, nicht nur die Anordnung, sondern auch die Durchführung dem Richter vorzubehalten. Es sind dies das Öffnen und Lesen von auf der Post beschlagnahmten Briefen und Sendungen, (§ 99 StPO), die Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs (§ 100a StPO), das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln (§ 100c Abs. 1 Nr. 2 StPO) und die sog. Durchsicht von Papieren (§ 110 StPO). Während in diesen Fällen die zugrundeliegende Anordnung jeweils einem Richtervorbehalt unterliegt 113, hat der Gesetzgeber für die Durchführung unterschiedliche Regelungen getroffen. Dabei ist eine gesetzgeberische Tendenz erkennbar, die Durchführung mehr und mehr in die Hände von Staatsanwaltschaft und Polizei zu verlagern: die (ursprünglich nur dem Richter vorbehaltene) Durchsicht von Papieren (§ 110

110

Vgl. OLG Stuttgart StV 1988,424; Dahs in: LR, § 81b, Rn. 15; KIM, § 81b, Rn. 15.

111

Ähnlich Hilger, JR 1990,485,486; Nelles, S. 46; Ranft, § 34 A 1II1.

112

Vgl. BVerfGE 16, 194; Dahs in: LR, § 81a, Rn. 53; KIM, § 81b, Rn. 25.

113

Vgl. §§ 100 Abs. 1, lOOb Abs. 1, lOOd Abs. I, 105 Abs. IStPO.

IV. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt

93

StPO) wurde nach und nach der Staatsanwaltschaft übertragen 114, wobei aber nach allgemeiner Ansicht trotz des scheinbar entgegenstehenden Wortlautes nach wie vor auch der Richter zur Durchsicht befugt ist ll5. Die Befugnis zur Postöffnung ist zwar dem Richter vorbehalten, jedoch mit der Möglichkeit, diese auf den Staatsanwalt zu übertragen (§ WOb Abs. 3 StPO). Die Durchführung der Fernmeldeüberwachung wurde von vorneherein neben dem Richter auch Staatsanwaltschaft und Polizei gestattet (Vgl. § WOb Abs. 3 S. 1 StPO). Die Durchführung des dem Abhören von Telefongesprächen ähnlichen Abhörens von Gesprächen mittels technischer Mittel (§ WOc StPO) ist schließlich Staatsanwaltschaft und Polizei gestattet, ohne daß das Gesetz erkennen läßt, ob auch der Richter das Abhören durchführen darf. In Ansehung der Verwandtschaft dieser Zwangsmaßnahme mit der Fernmeldeüberwachung wird man aber wohl auch hier von einer Befugnis des Richters zur Durchführung der Maßnahme auszugehen haben ll6. Fraglich ist nun, ob es in all diesen Fällen als ausreichend anzusehen ist, daß die dem Maßnahmevollzug vorausgehende Anordnung jedenfalls dem Richter vorbehalten ist. Dagegen könnte neben der bereits erwähnten Tatsache, daß hier in besonders empfindlicher Weise in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen eingegriffen wird, ein anderer, bisher noch nicht erwähnter Aspekt sprechen: die genannten Zwangsmaßnahmen weisen nämlich die Besonderheit auf, daß bei ihnen die Gefahr von sog. Zufallsfunden, also Funden, die mit der untersuchten Tat nicht in Zusammenhang stehen, sondern auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten 117, besonders groß ist. Zwar unterliegen diese Funde unter bestimmten Voraussetzungen einem Verwertungsverbot. Ob dies der Fall ist, läßt sich aber gerade bei dem Lesen von Schriftstücken und dem Abhören von Gesprächen häufig erst dann beurteilen, wenn die betreffende Information schon zur Kenntnis der Strafverfolgungsorgane gelangt ist. Sind aber Staatsanwaltschaft oder Polizei erst einmal im Besitz von Hinweisen auf eine Straftat, dann ist nicht auszuschließen, daß sie diese Hinweise zum Anlaß nehmen, um auf anderem Wege dem gewonnenen Verdacht nachzugehen. Unter

114

Zunächst (im Jahre 1968) nur bezüglich "Geschäftspapieren", dann (im Jahre 1974) vollstän-

dig. 115

Vgl. K/M, § 1I0, Rn. 3; Laufhüte in: KK, § 110, Rn. I; G. Schäfer in: LR, § 1I0, Rn. 8;

KMR-Müller, § 110, Rn. 4. 116 Vgl. näher unten, § 5 II6b). 117

V gl. den Wortlaut des § 108 StPO, der mitunter als sedes materiae berachtet wird, genauge-

nommen aber nur einen Teilaspekt der Zufallsfunde betrifft.

94

§ 3 Der Richtervorbehalt

dem Hinweis auf eine entsprechende Gefahr der Entwertung von Verwertungsverboten vertritt eine Mindermeinung daher die Ansicht, daß in den Fällen, in denen eine solche Gefahr gegeben ist, also außer dem Fall der Postöffnung auch bei der Durchsicht von Papieren und dem Abhören von (Telefon-)Gesprächen ein Richtervorbehalt zur institutionellen Sicherung von Beweisverwertungsverboten erforderlich ist Jl8. Dieser berechtigte Ansatz läßt sich zwar nicht mit dem schlichten Hinweis, auch ein Staatsanwalt sei in der Lage, Geheimnisse zu wahren, beiseite schieben 119, gleichwohl existieren Bedenken: Diese bestehen zum einen in dem Grund, der auch den Gesetzgeber bewog, den Richtervorbehalt bezüglich der Durchsicht von Papieren aufzugegeben 120, nämlich in den erheblichen praktischen Schwierigkeiten, die damit zwangsweise verbunden sind l21 . Insbesondere in umfangreichen Wirtschaftsstrafsachen dürfte die ausschließliche Zuständigkeit des Ermittlungsrichters zur Durchsicht von Unterlagen illusorisch sein. Ebenso stieße die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters zur Abhörung von Gesprächen auf erhebliche praktische Schwierigkeiten l22 . Entscheidend ist aber, daß der Richter die Beweiserheblichkeit einzelner Informationen ohne Stellungnahme der Staatsanwaltschaft oft gar nicht beurteilen kann, so daß er diese Informationen der Staatsanwaltschaft letztlich doch zugänglich machen muß123. Abgesehen von diesen praktischen Bedenken, steht dem Vorschlag, die genannten Maßnahmen einem (ausschließlichen) Richtervorbehalt zu unterstellen, entgegen, daß die Strafverfolgungsorgane nach h.M. ja dazu berechtigt sind, den aus einem unverwertbaren Beweismittel gewonnenen Anfangsverdacht zum Anlaß zu nehmen, neue Ermittlungen durchzuführen, m.a.W. eine "Entwertung von Verwertungsverboten" insoweit zulässig ist, als sich Verwertungsverbote nicht auf den zufällig erlangten Anfangsverdacht beziehen, dem die

118

Vgl. insbesondere Welp, JZ 1972,423,427; Rudolphi in: SK, § 100, Rn. 9, § 100b Rn. 7, §

1l0, Rn. I. Kritisch auch Wolter, StV 1989,358,369. 119

So aber Lampe, NJW 1975, 197. Gegen ihn zu Recht Amelung, NJW 1988, 1002, 1006,

Fn.46. 120

Vgl. BR-DrS. 346nO.

121

Dies Schwierigkeiten räumt auch Welp, JZ 1972,423,425, ein.

122

Welps, ebenda, diesbezüglich geäußerter Vorschlag, abzuhörende Gespräche auf einem au-

tomatisch arbeitenden Band zu konservieren und die nunmehr verkörperte Nachricht ebenso wie die Postsendungen der auschließlichen richterlichen "Durchsicht" zu überlassen, überschätzt die technischen Möglichkeiten und dürfte praktisch kaum durchführbar sein. 123 G. Schäferin: LR, § 110, Rn. I. Vgl. auch Geppert, DRiZ 1992,405,410.

IV. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt

95

Ermittlungsbehörden weiter nachgehen dürfen (und müssen) 124. Wer also für einen Richtervorbehalt zwecks Sicherung von Verwertungsverboten eintritt, muß zunächst einmal dieses Dogma der h.M. beiseite räumen 125. Nach dem hier vertretenen Verständnis ist der h.M. aber jedenfalls insoweit zu folgen, als es sich um rechtmäßig erlangte Zufallsfunde handelt, zumal der Gesetzgeber wie gezeigt - eine entsprechende Verwertbarkeit als Ermittlungsansatz offensichtlich zuläßt. Diskussionswürdig erschiene ein Verbot der Verwertung eines zufällig erlangten Anfangsverdachtes eventuell bei den sog. operativen Maßnahmen, weil hier das rechtsstaatliche Verbot von Ausforschungsermittlungen ein umfassendes Ermittlungsverbot nahelegen könnte 126. Aber ganz abgesehen davon, daß ein solches Ermittlungsverbot seinerseits wieder die neuen Zwangsmaßnahmen entwertete, indem es die mit deren Erlaß intendierte Wirkung, die Strukturen organisisierter Kriminalität aufzubrechen, zunichte machte, müßten diejenigen, die eine institutionelle Sicherung von Verwertungsverboten durch Richtervorbehalte fordern, konsequenterweise auch die Durchführung dieser operativen Maßnahmen dem Richter anvertrauen. Mit dem "Richter als Verdeckten Ermittier" wären die Grenzen des praktisch machbaren aber wohl endgültig überschritten. Immerhin sollten die von der Mindermeinung vorgetragenen Bedenken dazu Anlaß geben, die hergebrachte Vorstellung vom bloß die formale Anordnung der Maßnahme treffenden und ansonsten aus dem Vollzug ausgeklammerten Ermittlungsrichter zu überdenken l27 . Zumindest im Zusammenhang mit operativen Informationserhebungsmaßnahmen, wie sie das OrGKG eingeführt hat, erscheint eine spezialisierte und flexible, den operativen Prozeß überwachende Kontrollinstanz erforderlich l28 . Der überkommene Ermitttlungsrichter entspricht diesem Bild sicherlich nicht, und der Gesetzgeber sollte daher spätestens im Rahmen einer großen Strafprozeßreform erwägen, die die staatsanwaltschaftliche Machtausübung kontrollierende Instanz den Eigenarten der neuen Zwangs befugnisse anzupassen. In Anbetracht des Art. 19 Abs. 4 GG und der präventiven Rechtsschutzfunktion, die der Ermittlungsrichter (auch) ausübt, wird eine entsprechende Kontrollinstanz in jedem Fall dem Bereich der Judikative anzugehören

124

S.o., § 2 III 2 b).

125

Konsequent insoweit Rudolphi, § lOOa, Rn. 32, der diesbezüglich für ein umfassendes Ver-

wertungs verbot eintritt. 126 So Weßlau, S. 282. 127

Vgl. auch Maiwald in: AK-StPO, § 100b, Rn. 7; Welp, StV 1994, 161, 163.

128

Ebenso jüngst Lorenz, JZ 1992, 1000, 1010, unter Hinweis auf französische Vorbilder.

96

§ 3 Der Richtervorbehalt

haben I 29. Bereits de lege lata sollte bei der Auslegung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen berücksichtigt werden, daß die ermittlungsrichterliche Rechtsschutzfunktion sich möglichst wirksam entfalten kann 130, was unter Umständen eine über die bloße Anordnung von Zwangsmaßnahmen hinausgehende Kontrolle gebietet. In Anbetracht der umfassenden Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren bedarf eine solche Auslegung aber näherer Rechtfertigung 131. Wo schließlich ein umfassendes "Ermittlungsverbot" bezüglich zufälliger Erkenntnisse auch dann gegeben sein kann, wenn die Erkenntnisse rechtmäßig erlangt wurden, und wo einem richterlichen Vollzugsvorbehalt auch keine praktischen Schwierigkeiten entgegenstehen, greifen die von der Mindermeinung für einen ausschließlichen Richtervorbehalt vorgebrachten Gründe allerdings durch. Namentlich ist damit die Durchsicht von Tagebüchern angesprochen: hier ist in Anbetracht des möglicherweise betroffenen Kernbereichs der Persönlichkeit, der die Verwertbarkeit gewonnener Informationen auch als bloßen Ermittlungsansatz ausschließt 132, § 110 StPO bereits nach geltendem Recht verfassungskonform dahingehend auszulegen, daß die entsprechende Durchsicht nur durch einen Richter erfolgen darf133. 4. Funktionale Eil- oder Vollzugsmaßnahmen

Einige der Zwangsmaßnahmen, die Staatsanwaltschaft und Polizei kraft originärer Kompetenz anordnen können, weisen bei näherem Hinsehen bestimmte Charakteristika auf, die einen gesonderten Richtervorbehalt entbehrlich erscheinen lassen. Denn diese Maßnahmen beruhen entweder auf einer vorangegangenen richterlichen Entscheidung und stellen sich somit - auch wenn sie im Einzefall aufgrund gesonderter Anordnung ergehen mögen - funktional als Vollzugsmaßnahmen dar. Oder aber es handelt sich um bloß vorläufige

129

Anders Lorenz, JZ 1992, 1000, 1010, der aber m.E. zu einseitig auf den Gewaltenteilungsge-

sichtspunkt abstellt und die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG für die Richtervorbehalte unterschätzt. 130 Diese Möglichkeiten unterschätzt Maiwald in: AK-StPO, § 100b, Rn. 7. Näher unten, § 5 II 6 b). 131

Näher dazu unten, § 5 II 6 b).

132

S.o., § 2 VI 2 b) bb).

133

Ebenso Wolter, StV 1990, 176, 177; Amelung, NJW 1988, 1002, 1006; dem zuneigend auch

Beulke, ZStW 103 (1991) 657, 678, Fn. 64.

IV. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt

97

(Eil-)Maßnahmen, die, sollen sie in eine endgültige Maßnahme münden, einer (nachgängigen) richterlichen Entscheidung bedürfen: Bereits oben wurde dargestellt, daß sich die Befugnis zur vorläufigen Festnahme gern. § 127 StPO bzw. zum vorübergehenden Festhalten gern. § 163b Abs. 1 S. 2 StPO funktional als Eilkompetenz zur ansonsten nur dem Richter zustehenden Entscheidung über die Freiheitsentziehung begreifen läßt. Die endgültige Entscheidung über die Fortdauer der Freiheitsentziehung steht denn auch in beiden Fällen dem Richter zu und ist von der Polizei "unverzüglich" herbeizuführen (§ 128 Abs. 1 S. 1 StPO bzw. § 163c Abs. 1 S. 2 StPO). Als Folgeentscheidung einer bereits ergangenen richterlichen Entscheidung stellt sich der Erlaß eines Steckbriefes gern. § 131 Abs. 1 StPO dar, da es hier um die Ergreifung eines Beschuldigten geht, gegen den bereits ein richterlicher Haftbefehl vorliegt. Auch hier gebührt die weitere, endgültige Entscheidung gern. § 131 Abs. 4 StPO i.V.m. § 115 StPO dem Richter. Als eine Art Eilkompetenz läßt sich hingegen wieder die Befugnis zum Erlaß eines Haftbefehls gern. § 131 Abs. 2 StPO auffassen, die der Wiederergreifung eines vorläufig Festgenommenen dient 134• Da auch in diesem Fall der Erlaß eines Steckbriefes letztlich die Verhaftung des Beschuldigten bezweckt, sind Polizei und Staatsanwaltschaft dazu verpflichtet, zugleich mit diesem Erlaß die endgültige richterliche Entscheidung in Form eines Haftbefehls einzuholen 135. Auf einer vorgängigen richterlichen Entscheidung (§ 111 Abs. 2 StPO) beruht wiederum die Befugnis der Polizeibeamten, an einer KontrollsteIle Personen anzuhalten, deren Identität festzustellen und mitgeführte Sachen zu durchsuchen. Daher bedarf es in diesem Fall auch keiner gesonderten polizeilichen Anordnung 136, so daß sich die geannten Maßnahmen als eine Art Vollzug der (richterlichen) KontrollsteIlenanordnung auffassen lassen. Bloße Vollzugsmaßnahmen stellen auch die jedem Polizisten gestattete einstweilige Beschlagnahme gern. § 108 StPO und die Mitnahme von Papieren zur Durchsicht 137 (§ 110 StPO) dar, denn diese ergehen im Rahmen der Ausführung eines (grundsätzlich) richterlichen Durchsuchungsbeschlusses.

134

Ob § 131 Abs. 2 StPO sich nur auf einen gern. § 127 StPO vorläufig Festgenommenen oder

auch auf einen (entwichenen) Untersuchungshäftling bezieht, ist allerdings streitig, vgl. KIM, § 131, Rn. 4. 135 KIM, § 131, Rn. 4; Boujong in: KK, § 131, Rn. 8; Wendisch in: LR, § 131, Rn. 20. 136

G. Schäferin: LR, § 11, Rn. 25; KIM, § 11, Rn. 10.

137

Nur die Mitnahme ist jedem Polizeibeamten gestattet, während die Durchsicht selbst der

Staatsanwaltschaft gebührt. 7 llac:hmann

98

§ 3 Der Richtervorbehalt

Eine Originärkompetenz ist schließlich die in § 163b Abs. 1 StPO enthaltene Befugnis der Beamten des Polizeidienstes zur Vornahme von zur Identitätsfeststellung "erforderlichen Maßnahmen" ausgestaltet. Dieses Kompetenz umfasst sowohl die Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen als auch die Durchsuchung der Person und der Sachen des Verdächtigen (§ 163b Abs. 1 S. 2, 3 StPO). Da die (gewöhnliche) Durchsuchung von Personen und Sachen gern. § 102 StPO aus gutem Grund einem Richtervorbehalt unterliegt, und auch erkennungsdienstliche Maßnahmen nach dem oben dargelegten Verständnis einen solchen Vorbehalt erfordern, erweckt die Regelung des § 163b StPO Bedenken. Zwar sind Durchsuchung und erkennungsdienstliche Maßnahmen gern. § 163b Abs. 2 S. 2 StPO an die Voraussetzung geknüpft, daß die Identitätsfeststellung sonst nur unter erheblichen Schwierigkeiten erfolgen kann, was eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt. Das alleine kann aber die Entbehrlichkeit eines Richtervorbehaltes nicht rechtfertigen, da alle strafprozessualen Zwangsmaßnahmen unter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stehen und die Einschaltung des Ermittlungsrichters demnach überhaupt überflüssig wäre. So wird das Fehlen eines Richtervorbehaltes in § 163b StPO denn auch nur mit Praktikabilitätsgründen gerechtfertigt I38. Dieser Aspekt mag nun zwar in der Lage sein, schlichte Maßnahmen zur Identitätsfeststellung wie die Ausweiskontrolle o.ä. zu rechtfertigen; zur Begründung originärer polizeilicher Kompetenz zur Durchsuchung und Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen reicht das aber nicht l39 . Rechtfertigen läßt sich die Norm des § 163b Abs. 1 S. 3 StPO aber, wenn man sie als Eilkompetenz zu § 105 StPO bzw. § 81b StPO interpretiert. Das bedeutet, daß Voraussetzung für Durchsuchung und erkennungsdienstliche Maßnahmen gern. § 163b StPO durch Polizeibeamte nicht nur die Schwierigkeit der Identitätsfeststellung, sondern auch die Gefährdung des Untersuchungserfolges bei Abwarten einer richterlichen Entscheidung l40 ist. Diese Lösung trägt einerseits den für einen Richtervorbehalt sprechenden Erwägungen Rechnung, und geWährleistet andererseits eine praktikable Handhabung. Schließlich harmonisiert ein so verstandener § 163b StPO auch mit den der Polizei ebenfalls originäre Kompetenzen verleihenden § 127 StPO und § 131 Abs. 2 StPO, die - wie dargestellt - zumindest funktional als Eilkompetenzen aufzufassen sind. 138

Vgl. K/M, § 163b, Rn. 21.

139

Kritisch auch Hilger, JR 1990,485,487.

140

Nach dem hier vertretenen Verständnis ist also auch der Richter zur Anordnung einer Maß-

nahme gern. § 163b StPO befugt, ebenso KMR-Müller, § 163b, Rn. 14,21; a.A.: Rieß in: LR, § 163b, Rn. 43; Wache in: KK, § 163b, Rn. 34; Fezer 1,7/88.

IV. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt

99

5. Weitere Maßnahmen aufgrund originärer staatsanwaltschaJtlicher bzw. polizeilicher Kompetenz

a) Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen gern. § lüDe Abs. 1 Nr. 1 StPO Zwar handelt es sich beim Einsatz technischer Mittel i.S. § lOOc Abs. 1 Nr. 1 StPO um typische Geheimrnaßnahmen, gegen die der Betroffenen keinen vorgängigen Rechtsschutz erlangen kann. Da diese Maßnahmen aber nur eine geringe Belastung des Betroffenen darstellen, ist die gesetzgeberische Wertung, hierfür - anders als für Maßnahmen nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift - keinen Richtervorbehalt vorzusehen, zu akzeptieren. Problematisch ist allerdings, daß die Befugnisnorm des § lOOc Abs. 1 Nr. 1 StPO keinerlei zeitliche Begrenzung vorsieht. Denn der längerfristige, geheime Einsatz von technischen Überwachungsgeräten (etwa Videokameras zur Überwachung des Hauseingangs des Beschuldigten) überschreitet die Schwelle dessen, was ohne richterliche Kontrolle zulässig ist l41 . Eine feste zeitliche Grenze, deren Überschreiten die Einschaltung eines Richters erforderlich macht, läßt sich aber allein im Wege (verfasssungskonformer) Auslegung des § lOOc Abs. 1 Nr. 1 StPO oder des § lOOd Abs. 1 StPO generell nicht bestimmen. Hier bleibt nur der Appell an Gesetzgeber und Rechtsprechung, einschränkend tätig zu werden 142. b) Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gern. §§ l1Oa, 11 Ob Abs. 1 StPO Solange sich der Einsatz eines verdeckten Ermittlers nicht gegen einen bestimmten Beschuldigten richtet und der VE auch keine Privatwohnung betritt, genügt gern. § l10b Abs. 1 StPO zur Zulässigkeit des Einsatzes die Zustimmung der Staatsanwaltschaft. Daß es hier keiner richterlichen Zustimmung bedarf, ist insoweit einleuchtend, als es kaum denkbar ist, daß durch den Einsatz eines VE, der sich nur in der "Szene" aufhält, um dort Tatumstände aufzuklären oder Hinweise auf einen noch unbekannten Täter zu erhalten 143, bereits Individualrechte verletzt werden können. Problematisch ist dieser Einsatz hingegen unter dem Aspekt von Zufallsfunden, da ein Richtervorbehalt in der StPO zumindest bezüglich der Anordnung solcher Zwangsmaßnahmen immer vor-

141

Vgl. demgegenüber die entsprechenden Regelungen in den Sicherheitsgesetzen der Länder,

zusammengestellt im Handbuch des Polizeirechts, 1992, Anhang. 142

Vgl. auch Wolter, StV 1989,358,370.

143

Vgl. Hilger, NStZ 1991, 523, 524.

§ 3 Der Richtervorbehalt

100

gesehen ist, bei denen die Gefahr von Zufallsfunden ebenfalls besonders groß ist. Unter diesem Aspekt kann nach dem oben Gesagten ein umfassender Richtervorbehalt bezüglich des Einsatzes von Verdeckten Ermittlern durchaus angezeigt erscheinen 144. c) Fahndung Von den vier Arten der Fahndung, die in der polizeilichen Praxis unterschieden werden l45 , haben die Rasterfahndung (§ 98a StPO), die Schleppnetzfahndung (§ 163d StPO) und die Polizeiliche Beobachtung (§ 163e StPO) inzwischen in der StPO eine gesetzliche Regelung gefunden, die in allen Fällen einen grundsätzlichen Richtervorbehalt vorsieht. Detaillierte gesetzliche Vorschriften fehlen hingegen für die Öffentlichkeitsfahndung und die Observation. Daß die längerfristige Observation einer gesetzlichen Regelung und eines Richtervorbehaltes bedarf, wurde bereits gesagt. Die bisher in der Anlage B zu den RiBStV enthaltene Regelung über die Öffentlichkeitsfahndung, die in Nr. 3 eine alleinige Entscheidungskompetenz der Staatsanwaltschaft bezüglich der Inspruchnahme von Medien zu Zwecken der Fahndung vorsieht, ist unzureichend und bedarf dringend der Ersetzung durch ein förmliches Gesetz l46, das einen entsprechenden Richtervorbehalt zu normieren hat. Das hat inzwischen auch der Gesetzgeber erkannt, der mit den §§ 131a, 131b StVÄGE den Vorschlag eines entsprechenden Modells vorgelegt hat. Die Umsetzung dieses Modelles, das in § 131 b Abs. 5 StVÄGE einen umfassenden Richtervorbehalt mit Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft bezüglich der Öffentlichkeitsfahndung vorsieht, sollte daher möglichst bald erfolgen. d) Die Störerfestnahme gern. § 164 StPO Bedenken begegnet schließlich § 164 StPO, der es jedem Beamten gestattet, Personen, die seine Amtshandlungen stören, festzunehmen und bis zu einem Tag festzuhalten. Im Schrifttum wird daher zu Recht betont, daß hier in beson-

144

Krey/Haubrich, JR 1992, 309, 315, halten hingegen selbst den Richtervorbehalt in § 110b

Abs. 2 StPO für "übertrieben". Dagegen zu Recht Eisenberg, NJW 1993, \033. 1035. 14S

Vgl. Kühne. Rn. 167. 167.4: Rasterfahndung. Schleppnetzfahndung. Öffentlichkeitsfahn-

dung. Beobachtende Fahndung mit ihren Unterarten Polizeiliche Beobachtung und Observation. Zu anderen Unterteilungen Groß/Geerds. Kriminalistik. Bd. H. S. 47 f. 146

Ebenso Roxin. Lehrbuch. § 32 C; WoIter. GA 1988. 129. 140. Fn. 285; Pfeiffer in: KK. Vor

RiBStV.

IV. Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt

101

derem Maße der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten ist und die Störerfestnahme, wie es im Polizeirecht übrigens regelmäßig normiert ist l47, nur als "ultima ratio" in Betracht kommt l48. Nun wurde zwar oben gesagt, daß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz alleine einen Richtervorbehalt nicht ersetzen kann. Zieht man aber in Betracht, daß § 164 StPO im Grunde genommen, ähnlich wie die ungeschriebene Befugnis zur Anwendung unmittelbaren Zwanges zwecks Ausführung einer Zwangsmaßnahme l49 , nur eine AnneXTegelung zu anderen Befugnissen darstellt, dann läßt sich der weite Kreis der Anordnungsbefugten in § 164 StPO rechtfertigen. Da eine Eilkompetenz bei dieser Norm naturgemäß wenig Sinn hätte, da die Störung von Amtshandlungen "an Ort und Stelle" regelmäßig einen EilfaIl darstellt, wäre eine andere Regelung als die in § 164 StPO getroffene auch wenig praktikabeJ150. 5. Richtervorbehalte in den Polizei- und Sicherheitsgesetzen der Länder

Wurde soeben bei einigen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen bemängelt, daß sie keinem (ausreichenden) Richtervorbehalt unterstehen, dann kann dieser vergleichsweise strengen Auffassung vom Erfordernis richterlicher Primärkompetenzen entgegengehalten werden, daß auch die Polizei- und Sicherheitsgesetze der Länder bei vergleichbaren Maßnahmen keinen Richtervorbehalt vorsehen. So können etwa auf sicherheitsrechtIicher Grundlage Maßnahmen zur Identitätsfeststellung oder zur erkennungsdienstlichen Behandlung ebenso von jedem Polizeibeamten angeordnet werden wie die Sicherstellung von Sachen oder die Durchsuchung von Personen. Diese Unterschiede lassen sich aber einmal dadurch erklären, daß es bei sicherheitsrechtlichen Maßnahmen nur um die Abwehr von Gefahren geht, während die strafprozessualen Maßnahmen auch wenn sie sich nicht gegen einen Beschuldigten richten - in einem inneren Zusammenhang mit dem Strafverfahren stehen, ja regelmäßig Teil desselben sind. Zum anderen kommt - wie bereits dargelegt - dem jeweiligen Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum bei der Frage zu, weIche Maßnahmen er im Einzelnen als so schwerwiegend erachtet, daß er einen Richtervorbehalt für er-

147

Vgl. die Regelung im BayPAG, wo der Störerfestnahme stets die (mildere) Platzverweisung

vorauszugehen hat (Art. 16, 17 Abs. 1 Nr. 3 PAG). 148

Vgl. Wache in: KK, § 164, Rn. 7; KIM, § 164, Rn. 1; RieB in: LR, § 164, Rn. I; Eb.

Schmidt, Lehrkommentar 11, § 164, Rn. 6. 149 S.o., § 3 11 1 d). ISO

Hilger, JR 1990,485,486, Pn. 20.

102

§ 3 Der Richtervorbehalt

forderlich hält. Innerhalb des von ihm gewählten Systems muß er dann allerdings konsequent bleiben. So ging es oben auch weitgehend nur darum, strafprozessuale Zwangsmaßnahmen am Bezugsrahmen "StPO" zu messen und diesbezügliche Systemwidersprüche zu bereinigen. Wenn der Landesgesetzgeber im Sicherheitsrecht ein anderes System vorsieht, dann ist das insoweit nicht zu beanstanden. Da die Unterschiede in der Regelung der Befugnisse zur Anordnung von Zwangsmaßnahmen also auf unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen fußen, handelt es sich letztlich um ein staatsrechtliches Problem. Wie mißlich diese Unterschiede übrigens sind, wird besonders augenscheinlich, wenn man die neuen "operativen" Befugnisse betrachtet, die nicht nur im OrgKG, sondern in allen Sicherheitsgesetzen der Länder enthalten sind: so bedarf etwa die Rasterfahndung in NRW und in Hessen - ebenso wie nach der StPO - der Anordnung durch den Richter, in Bayern und im Saarland hingegen nicht. Ein Richtervorbehalt ist im Saarland hingegen - wie z.T. auch in der StPO - für den Einsatz verdeckter Ermittier vorgesehen, der in NRW und in Bayern wiederum ohne richterliche Anordnung erfolgen kann. Diese verwirrende Rechtslage, die sich durch beliebige Beispiele weiter darstellen ließe, ist um so unerfreulicher, wenn man bedenkt, daß sich die Bekämpfung organisierter Kriminalität, der die operativen Befugnisse ja vornehmlich dienen sollen, nicht nur über Ländergrenzen erstreckt, sondern sich noch dazu in einem Gemengelage von Polizei- und Strafprozeßrecht bewegt. Eine einheitliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes, die allein geeignet wäre, diese Mißlichkeiten zu beseitigen, dürfte aber - abgesehen von verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten - politisch Utopie bleiben.

V. Nachträgliche richterliche Bestätigung Dient die Einschaltung des Richters in den Anordnungsprozeß einer Zwangsmaßnahme wie gesehen dem präventiven Rechtsschutz des Betroffenen, dann stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten des Rechtsschutzes in Betracht kommen, wenn der präventive Rechtsschutz deshalb nicht greift, weil die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten von einer ihnen eingeräumten Eilkompetenz Gebrauch gemacht haben. In Betracht kommt entweder, daß die anordnenden Beamten selbst eine richterliche Bestätigung herbeizuführen haben, oder daß dem Betroffenen die Möglichkeit eingeräumt wird, seinerseits den Richter anzurufen. Die StPO kennt beide Fonnen des Rechtsschutzes. Hier soll zunächst dargestellt werden, wie diese Formen in der StPO verwirklicht sind und in welchem Verhältnis sie zueinander stehen, bevor in den folgenden Kapiteln der im Rahmen dieser Arbeit primär interessierenden Frage nach den

V. Nachträgliche richterliche Bestätigung

103

Einzelheiten der dem Betroffenen zustehenden Rechtsbehelfe nachgegangen wird. 1. Bestandsaufnahme

Analysiert man die in ihren Einzelheiten mitunter verwirrenden Regelungen der primär dem Richter vorbehaltenen strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, dann erkennt man in Hinblick auf die Frage nachträglicher richterlicher Entscheidungskompetenzen folgende Dreiteilung: a) Das Gesetz läßt es offen, ob und gegebenenfalls wie und von wem eine nachträgliche richterliche Entscheidung eingeholt werden mußlkann 151. Das bedeutet zunächst, daß es jedenfalls keiner durch die anordnenden Beamten herbeizuführenden richterlichen Bestätigung bedarf. Auf welchem Weg der Betroffene selbst eine richterliche Entscheidung herbeiführen kann, insbesondere ob eine Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO in Betracht kommt, ist im Einzelnen strittig und soll später behandelt werden. b) Der Gesetzgeber verpflichtet das Strafverfolgungsorgan, das von einer Eilkompetenz Gebrauch gemacht hat, eine richterliche Bestätigung einzuholen, ohne allerdings das Außerkrafttreten der Eilmaßnahme anzuordnen, falls dieser Pflicht nicht nachgekommen wird. Zugleich wird aber dem Betroffenen ausdrücklich das Recht eingeräumt, seinerseits jederzeit die richterliche Entscheidung zu beantragen l52. Eine solche Antragsbefugnis ist insbesondere in § 98 Abs. 2 S. 2 StPO enthalten. c) Das Gesetz sieht bei Nichtbestätigung der Eilanordnung durch den Richter binnen drei Tagen das automatische Außerkrafttreten l53 der Maßnahme vor J54. 151 So in den §§ 81 a, 81c, 87, 105, Ill, 132 Abs. IStPO; alleine in § llie Abs. 2 S. 2 StPO ist ausdrücklich bestimmt, daß eine Maßnahme (Beschlagnahme beweglicher Sachen), die in Ausübung einer Eilkompetenz durch Staatsanwaltschaft oder Hilfsbeamte angeordnet wurde, keiner

richterlichen Bestätigung bedarf. 152 So in den §§ 98 Abs. 2 S. 1,2; Ille Abs. 2; 1110 Abs. 2 S. 2, 3; Illp Abs. 4 StPO; ähnlich § 119 Abs. 6 StPO, demzufolge nichtrichterliche Anordnungen der Genehmigung des Richters bedürfen. 153 1l0b Abs. 2 S. 2 StPO sieht allerdings kein automatisches Außerkrafttreten einer Anordnung, sondern nur die Verpflichtung zur Beendigung der Maßnahme vor. nies hängt mit der Besonderheit der Regelung über den VE zusammen, die keine staatsanwaltschaftliehe Anordnung, sondern nur eine "Zustimmung" kennt. Allerdings wäre auch hier die Regelung des Außerkrafitretens der staatsanwaltschaftlichen Zustimmung bzw. der - in Eilfiillen gern. § I lOb Abs. 2 S. 3 StPO zu-

104

§ 3 Der Richtervorbehalt

Eine korrespondierende Verpflichtung der betreffenden Strafverfolgungsorgane, die das Außerkrafttreten abwendende richterlichen Bestätigung herbeizuführen, ist erstaunlicherweise aber nicht in allen diesem Modell folgenden Zwangsmaßnahmen vorgeschrieben. So gesehen scheint sich das Einholen einer Bestätigung bei diesen Maßnahmen lediglich als eine Art Obliegenheit oder prozessuale Last darzustellen, d.h. die Staatsanwaltschaft könnte in den betreffenden Fällen (etwa bei der Fernmeldeüberwachung), wenn nur bei ursprünglicher Anordnung Gefahr im Verzug gegeben war, immerhin bis zu drei Tagen ohne die Kontrolle des eigentlich zuständigen Richters die Maßnahme aufrechterhalten. Ein solches Verständnis würde indes der gesetzlichen Wertung, nur bei Gefahr im Verzug die betreffende Zwangsmaßnahme in die Hand der Staatsanwaltschaft zu legen, zuwiderlaufen und stände auch in Widerspruch zu der Stellung der Staatsanwaltschaft als einem auf die Wahrung der Justizförmigkeit des Verfahrens und damit auf die Beachtung der strafprozessualen Kompetenzordnung verpflichteten Rechtspflegeorgans. Daher sind die betreffenden Normen so zu lesen, daß die Staatsanwaltschaft verpflichtet ist, unverzüglich eine richterlich Entscheidung herbeizuführen 155. Diesem Verständnis entsprechen schließlich auch die diesem Modell folgenden Zwangsmaßnahmenregelungen jüngeren Datums, die nicht nur das automatische Außerkrafttreten der staatsanwaltschaftlichen Anordnung für den Fall der Nichtbestätigung bestimmen, sondern zugleich die ausdrückliche Verpflichtung zur unverzüglichen Einholung einer entsprechenden richterlichen Bestätigung normieren i56 . Eine entsprechende Verpflichtung fehlt zwar in § IIOd Abs. 2 StPO, der nur die Pflicht der Polizei zur unverzüglichen Einholung der staatsanwaltschaftlichen, nicht der richterlichen Zustimmung vorsieht. Nach dem Gesagten ist diese - insoweit mißglückte - Vorschrift aber so zu lesen, daß der Staatsanwalt, sobald er von der Polizei informiert wurde und zugestimmt hat, seiner-

lässigen - polizeilichen Anordnung denkbar. Ob es sich aber - insbesondere wenn der VE schon aus anderen (präventiven) Griinden im Einsatz ist - empfiehlt, überhaupt von einer "Anordnung" der Polizei zu sprechen, ist zweifelhaft. Insofern ist die vom Gesetzgeber gewählte Ausdrucksweise akzeptabel. 154

So in den §§ 98b Abs. 1 S. 2, 3, 100 Abs. 2, 100b Abs. 1 S. 3, lOOd Abs. 1 S. 2, Illn Abs. 1

S. 3, 163d Abs. 2, 163e Abs. 4, 443 Abs. 2 S. 2 StPO. 155

Dieses Verständnis liegt offenbar auch den einschlägigen Erläuterungen bei KIM zugrunde,

wenn es dort heißt, die Staatsanwaltschaft müsse die richterliche Bestätigung beantragen, vgl. KIM, § 100, Rn. 7, § lOOb, Rn. I, § IIln, Rn. 4. 156

So die §§ 98b Abs. 1 S. 2, 3, lOOd Abs. 1 S. 2, 163d Abs. 2, 163e Abs. 4 StPO.

V. Nachträgliche richterliche Bestätigung

105

seits unverzüglich den Richter anzurufen hat l57. Schwierigkeiten bereitet z.T. auch die Frage, wer um die richterliche Entscheidung zu ersuchen hat. Nach den insoweit eindeutigen Regelungen der §§ 98b, 1 lOb und 163e StPO hat den Antrag auf richterliche Bestätigung die Staatsanwaltschaft zu stellen, der in diesen Fällen ja auch alleine die Eilkompetenz zukommt. Aber auch § 163d StPO überträgt der StaasanwaItschaft die Aufgabe, die richterliche Bestätigung einzuholen, obwohl hier auch eine Anordnungskompetenz der Hilfsbeamten bei Gefahr im Verzug gegeben ist (§ 163d Abs. 2 S. 2 StPO). Unklar ist hingegen jedenfalls bei unbefangenem Normverständnis - die Rechtslage bei § l00d Abs. 1 StPO: Die Eilkompetenz steht hier sowohl der Staatsanwaltschaft als auch deren Hilfsbeamten zu. Bezüglich der einzuholenden richterlichen Bestätigung verweist § lOOd Abs. 1 S. 2 StPO u.A. auf die sinngemäße Anwendung der §§ 98b Abs. 1 S. 2, 100 Abs. 1 S. 3 StPO, nach denen bei staatsanwaltschaftlicher Anordnung der Staatsanwalt die Bestätigung einzuholen hat (§ 98b Abs. 1 S. 2 StPO), widrigenfalls die Anordnung außer Kraft tritt (§ l00b Abs. 1 S. 3 StPO). Soll die Anordnung verdeckter Maßnahmen durch Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft im Gegensatz zu der Anordnung durch die Staatsanwaltschaft selbst nicht bestätigungs- und sanktionsfrei bleiben (was offensichtlich nicht beabsichtigt ist I58 ), so kann eine sinngemäße Anwendung hier nur bedeuten, daß auch Anordnungen der Hilfsbeamten der richterlichen Bestätigung bedürfen. Das heißt nun allerdings nicht, daß die Bestätigung auch von den Hilfsbeamten selbst zu beantragen ist. Denn wie die vergleichbare Regelung des § 163d Abs. 2 S. 2 StPO zeigt, ist der Bestätigungsantrag auch im Falle einer Anordnung seitens der Hilfsbeamten von der Staatsanwaltschaft zu stellen. In eine andere Richtung scheinen zwar die ebenfalls eine Eilkompetenz mit nachfolgend einzuholender richterlicher Bestätigung regelnden §§ 98 Abs. 2 S. 1 und 119 Abs. 6 StPO zu deuten, die eine dem § 163d Abs. 2 S. 2 StPO entsprechende Bestimmung nicht enthalten. Aufgrund der umfassenden Leitungsbefugnis, die der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens in diesem Verfahrensabschnitt zukommt, ist aber auch im Falle des § 98 StPO bei einer Beschlagnahmeanordnung durch Hilfsbeamte davon auszugehen, daß der Bestätigungsantrag von der Staatsanwaltschaft zu stellen ist 159. Eine zu Lasten des Betroffenen gehende Verzögerung wird durch den "Umweg" über die Staatsanwalt157

Davon geht auch Hilger, NStZ 1992, 523, 524, aus.

158

Vgl. Hilger, NStZ 1992,457,463.

159

So geht auch die Kommentarliteratur zu § 98 StPO davon aus, daß die Hilfsbearnten den Be-

stätigungsantrag im Regelfall über die Staatsanwaltschaft dem Gericht zuzuleiten haben, vgl. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 42; KJM, § 98, Rn. 13; Laufhütte in: KK, § 98, Rn. 15.

106

§ 3 Der Richtervorbehalt

schaft nicht verursacht, da der Ennittlungsrichter die Staatsanwaltschaft gern. § 33 Abs. 2 StPO vor seiner Entscheidung ohnehin zu hören hat. Diese Auslegung korrespondiert auch mit der allgemeinen Ansicht, nach der die Hilfsbeamten auch nicht dazu befugt sind, einen Antrag auf Anordnung einer Zwangsmaßnahme unmittelbar beim Ennittlungsrichter zu stellen. Daß im Falle des § 119 Abs. 6 StPO die Anstaltsbeamten, die von der ihnen eingeräumten Eilkompetenz Gebrauch gemacht haben, ihren Antrag unmittelbar beim Richter stellen können, steht dazu nicht in Widerspruch, denn diese Beamten sind - anders als die "Hilfsbeamten" - keine Ennittlungsorgane der Staatsanwaltschaft. Läßt sich die hier dargestellte Auslegung, derzufolge der Bestätigungsantrag immer von der Staatsanwaltschaft zu stellen ist, somit auch aus der Stellung der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren systematisch ableiten, so ist die gesetzgeberische Regelung doch zumindest als ungeschickt zu kritisieren. Im Interesse der Normklarheit und der Anwenderfreundlichkeit wäre statt der komplizierten Verweisung in § I11d Abs. I S. 2 StPO eine ausführliche Regelung, wie sie ja auch der ebenfalls neu eingefügte § 163e Abs. 4 enthält, angezeigt gewesen. Deutlicher wäre in jedem Fall nicht der Verweis auf § 98b Abs. 1 S. 2 StPO, sondern auf § 163d Abs. 2 S. 2 StPO. Eine der richterlichen Bestätigungspflicht ähnliche Regelung enthalten schließlich die Vorschriften, die das weitere Verfahren nach einer (vorläufigen) Freiheitsentziehung durch Beamte der Staatsanwaltschaft oder der Polizei regeln: Nach § 128 ist der gern. § 127 StPO vorläufig Festgenommene unverzüglich dem Richter vorzuführen, der einen Haftbefehl zu erlassen oder die Freilassung anzuordnen hat. Auch eine gern. § 163b zum Zwecke der Identifizierung festgehaltene Person ist nach § 163c StPO unverzüglich dem Richter vorzuführen, der über die Zulässigkeit und Fortdauer der Freiheitsentziehung zu entscheiden hat. 2. Systematik der Regelungen

Sehen nach dem Gesagten zahlreiche Nonnen über primär dem Richter vorbehaltene Zwangsmaßnahmen eine von den im Eilfall die Maßnahme anordnenden Beamten herbeizuführende richterliche Bestätigung vor, während andere Nonnen dem Betroffenen hingegen die Möglichkeit zugestehen, selbst den Richter anzurufen, dann stellt sich nun die Frage, welches System hinter dieser differenzierten Ausgestaltung steht: Der Richtervorbehalt, dient - wie gezeigt - vor allem dem präventiven Rechtsschutz des Betroffenen, der sich gegen geheime oder sofort und überra-

V. Nachträgliche richterliche Bestätigung

107

schend vollzogene Zwangsmaßnahmen nicht selbst durch Anrufung des Richters zur Wehr setzen kann. Durch die Installierung eines solchen Vorbehaltes ist dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffnenen zunächst einmal genüge getan. Ist die Maßnahme aber in Ausübung einer Eilkompetenz von der Staatsanwaltschaft oder ihren Hilfsbeamten angeordnet worden, dann greift das präventive Rechtsschutzmodell nicht, so daß sich die Rechtsschutzfrage erneut stellt. Handelt es sich um Maßnahmen, die ohne Wissen des Betroffenen durchgeführt werden, dann ist die Einräumung einer Anrufungsmöglichkeit des Richters durch den Betroffenen schon deshalb sinnlos, weil dieser von dem Eingriff ja regelmäßig keine Kenntnis hat und von einem die Maßnahme abwehrenden Rechtsbehelf deshalb gar keinen Gebrauch machen könnte. In diesen Fällen hat der Gesetzgeber daher das Modell richterlicher Bestätigung von Amts wegen (und gegebenenfalls das Außerkrafttreten der Maßnahme) vorgesehen. Ist die Maßnahme hingegen offen durchgeführt worden und dauert sie regelmäßig noch für einen längeren Zeitraum an, wie dies namentlich bei den verschiedenen Formen der Beschlagnahme der Fall ist, dann kommt die Einräumung eines Rechtsbehelfs durchaus in Betracht. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO sieht dementsprechend eine Befugnis des Betroffenen vor, gegen die nichtrichterliche Beschlagnahmeanordnung den primär zuständigen Richter anzurufen. Zwar bestimmt § 98 Abs. 2 S. 1 StPO zugleich, daß die anordnenden Beamten eine richterliche Entscheidung auch von Amts wegen herbeizuführen haben, jedoch handelt es sich bei dieser Vorschrift, wie schon der Wortlaut nahelegt, nach h.M. nur um eine Sollvorschriftl60. Dieser h.M. ist schon deshalb zuzustimmen, weil angesichts der dem Betroffenen eingeräumten Möglichkeit, sich selbst gegen die Beschlagnahme zu wehren, für eine zwingend von Amts wegen herbeizuführende Entscheidung des Richters kein Bedürfnis besteht. Da der Betroffene über die Möglichkeit, den Richter anzurufen, im übrigen auch zu belehren ist (§ 98 Abs. 2 S. 7 StPO), ist auch in Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG keine andere Interpretation geboten. Schließlich entspricht dieses Verständnis auch der gesetzgeberischen Konzeption: in den Beratungen zur StPO war die Frage, ob es einer zwingenden richterlichen Bestätigung der nicht von Richter angeordeneten Beschlagnahme bedürfe, nämlich ausgiebig diskutiert und letztlich verneint worden l61 . Ausschlaggebend für diese Entscheidung war seinerzeit vor allem die Überlegung, daß es angesichts des vorgesehenen Rechtsbehelfs des § 160

G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 45; KIM, § 98, Rn. 14; Eh. Schmidt, Lehrkommentar 11, § 98,

Rn. 6; Geppert, DRiZ 1992, 405, 411; der Sache nach strenger Amelung in: AK-StPO, § 98, Rn. 25. 161

Vgl. Hahn, S. 623 ff.

108

§ 3 Der Richtervorbehalt

98 Abs. 2 S. 2 StPO (§ 89 Abs. 2 S. 2 des Entwurfs) reiner Formalismus sei, in jedem Falle eine richterliche Bestätigung herbeizuführen. Denn dies würde zum einen zu einer unnötigen Belastung der Gerichte führen, zum anderen sei zu befürchten, daß der Richter bei der Vielzahl der zu prüfenden Fälle eine weniger genaue Kontrolle vornehme, als wenn er nur auf Anrufen des Betroffenen tätig werde. Auch eine Beschränkung der richterlichen Bestätigung auf Fälle unfreiwilliger Herausgabe vermöge dies nicht zu ändern, da meist anhand der Akten nicht sicher festzustellen sei, inwieweit die Herausgabe wirklich freiwillig erfolgte. Diese einleuchtenden Argumente haben auch heute noch Gewicht 162, ja sie dürften sogar noch schlagender sein. Denn angesichts der sich verknappenden Ressource Rechtsschutz und der notorischen Überlastung der ErmittIungsrichter führte eine in jedem Fall zwingende richterliche Prüfung der Beschlagnahme dazu, daß in den Fällen, in denen der Betroffene wirklich ein gewichtiges Interesse an der Entscheidung des Richters hat, dieser lediglich zu einer mehr oder minder summarischen Prüfung imstande wäre. Wenn der Gesetzgeber demgegenüber in den §§ 11 Ie Abs. 2 S. 1, 1110 Abs. 3 S. 2, 11 Ip Abs. 4 StPO die Staatsanwaltschaft verpflichtet, eine richterliche Bestätigung einzuholen, obwohl auch hier dem Betroffenen die Anrufung des Richters eingeräumt ist, dann stellt dies eine zusätzliche Sicherung der Rechte des Betroffenen dar, die nach dem Gesagten aber nicht unbedingt erforderlich ist. Daher sind die Regelungen in den §§ IIIe Abs. 2 S. 1, 1110 Abs. 3 S. 2, IIlp Abs. 4 StPO auch als Ausnahmen von der grundsätzlichen Erwägung, daß der Betroffene sich selbst gegen staatsanwaltschaftIiche Beschlagnahme zu wehren hat, zu verstehen, die ihre Rechtfertigugng darin finden dürften, daß es sich jeweils um schwere Formen der Beschlagnahme handelt. Weder eine Bestätigung noch die Möglichkeit der Anrufung des Richters durch den Betroffenen sieht die StPO schließlich in den Fällen vor, in denen die Maßnahme offen erfolgt und sich mit ihrem Vollzug regelmäßig erledigt, weil sich ihr Regelungsinhalt mit dem Vollzug erschöpft hat. Hier kommt zum Ausdruck, daß der StPO ein nachträglicher Rechtsschutz, der lediglich in der Feststellung der Rechtswidrigkeit der betreffenden Maßnahme bestehen kann, fremd ist. Einen Rechtsbehelf, der ausdrücklich einen "Fortsetzungsfeststellungsantrag" nach Art des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO beinhaltet, sieht die StPO nicht vor. Damit ist die Frage aufgeworfen, ob die in der StPO gegen andauernde Zwangsmaßnahmen vorgesehnen Rechtsbehelfe, also namentlich der des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, auch zur

162

Ebenso Nelles, S. 252 f., die diese Überlegungen sogar als "zwingend" bezeichnet; vgl. auch

Geppert, DRiZ 1992,405,411; Hilger. JR 1990.485.488.

V. Nachträgliche richterliche Bestätigung

109

Befriedigung eines solchen Rechtsschutzinteresses fruchtbar gemacht werden können, oder ob diesbezüglich auf den subsidiären § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG zurückgegriffen werden muß. Dieses stark umstrittene Problem soll im Zusammenhang mit dem "wie" des Rechtsschutzes im übernächsten Kapitel geklärt werden. Zuvor bedarf es jedoch eines Eingehens auf die Frage des "ob" des Rechtsschutzes, also die Frage, in welchem Umfang staatsanwaltschaftliche ErmittIungseingriffe überhaupt gerichtlicher Kontrolle durch Rechtsbehelfe unterliegen:

§ 4 Die gerichtliche Überprütbarkeit staatsanwaltschaftlicher Grundrechtseingriffe durch repressive Rechtsbehelfe I. Grundsätzliche Anfechtbarkeit strafprozessualer Zwangsmaßnahmen

Bis Ende der siebziger Jahre war es umstritten, ob gegen von der Staatsanwaltschaft angeordnete strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, insbesondere wenn sie erledigt waren l , ein Rechtsbehelf auch dann statthaft war, wenn die StPO einen solchen nicht ausdrücklich vorsah. Eine mitunter als "Ausschlußtheorie" bezeichnete2 und vorwiegend in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vertretene Ansicht verneinte dies, namentlich mit der Begründung, es handele sich bei diesen Maßnahmen um unanfechtbare Prozeßhandlungen3. Während die Auffassung, erledigte richterliche Zwangsmaßnahmenanordnungen seien wegen "prozessualer Überholung" unanfechtbar, immer noch herrschend ist4, kann die sog. Ausschlußtheorie, die in vielfältiger Weise Kritik

I Da die meisten strafprozessualen Zwangsmaßnahmen regelmäßig erledigt sind, bevor der Betroffene sie anfechten kann, lag und liegt hier naturgemäß der Schwerpunkt der Diskussion um die gerichtliche Überprüfbarkeit staatsanwaltschaftlicher Zwangsmaßnahmen. Daß gegen noch andauernde Zwangmaßnahmen mit Richtervorbehalt analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO der primär anordnungsbefugte Richter angerufen werden kann, wurde, namentlich für die Hausdurchsuchung, bereits recht früh vertreten, und zwar wohl erstmals in der 21. Autl von Löwe-Rosenberg (1963), § 107 Anm. 111 a, dort allerdings ohne nähere Begründung (vgl. Fezer, Jura 1982, 18,21, Fn. 14). 2 K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 73. 3 Vgl. insbes. OLG Karlsruhe GA 1979, 231 ff.; OLG Karlsruhe NJW 1978, 1595 f.; OLG Stuttgart NJW 1977, 2276 OLG Karlsruhe NJW 1976, 1417 ff.; (jeweils m.w.N.). Vgl. auch AItenhain, DRiZ 1970, 105 ff.; Meyer in: LR, 23. Aufl., § 81b, Rn. 22; § lOS, Rn. 20. Eine modifizierte, insbesondere vom KG vertretene Ansicht differenzierte danach, ob der Betroffenen Beschuldigter (dann Auschluß der Anfechtbarkeit) oder Unbeteiligter (dann kein Ausschluß) war, vgl.

KG NJW 1972, 169, 170; KG GA 1976, 80; Meyer in: LR, 23. Aufl., § lOS, Rn. 20. Diese Differenzierung lebt heute z.T. fort im Rahmen des nachträglichen Feststellungsinteresses, dazu ausführlich unten, § 6 11 4). 4 Vgl. nur KIM. Vor § 296, Rn. 17 f.; Gollwitzer in: LR, § 304, Rn. 36; Ruß in: KK, Vor § 296, Rn. 7. Dagegen zuletzt Köster, S. 35 ff., 59 ff.

11. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermittlungshandlungen

111

erfuhr5, heute als überholt bezeichnet werden. In Literatur6 und Rechtsprechung7 ist heute anerkannt, daß strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, die von der Staatsanwaltschaft angeordnet wurden zumindest im Grundsatz der gerichtlichen Überprütbarkeit unterliegen müssen, und zwar auch dann, wenn sie bereits vollzogen sind. Dies wird zum einen damit begründet, daß Art. 19 Abs. 4 GG eine entsprechende gerichtliche Kontrolle gebieteS, zum anderen wird darauf hingewiesen, daß strafprozessuale Zwangsmaßnahmen jedenfalls keine einfachen, sondern sog. "doppelfunktionelle" Prozeßhandlungen darstellten, die über den prozessualen Raum hinaus auch materiellrechtliche Wirkungen entfalteten9. Angesichts des jedenfalls im Grundsatz herrschenden Konsenses bezüglich des "ob" der Anfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher Zwangsmaßnahmen erübrigt sich daher insoweit ein Eingehen auf Einzelheiten der früher geführten Diskussion lO• Die umstrittenen Fragen des "wie" des Rechtsschutzes (§ 23 ff. EGGVG oder § 98 Abs. 2. 2 StPO analog) und der Anforderungen an das nachträgliche Feststellungsinteresse sollen späteren Paragraphen vorbehalten sein. 11. Grundsätzliche Unanfechtbarkeit sonstiger ErmittIungshandlungen 1. Ergebnis

Im Ergebnis weitgehend unbestritten ist, daß sog. einfache, d.h. auf die bloße Durchführung und Gestaltung des Ermittlungsverfahrens gerichtete Ermittlungshandlungen der Staatsanwaltschaft, die keine Zwangsmaßnahmen dar-

5 Insbesondere von Amelung, Rechtsschutz, S. 25; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 34a ff., 72 ff.; Schenke, NJW 1976, 1816 ff.

6

Vgl. nur Nach in: KK, § 98, Rn. 21 f.; KlM, § 23 EGGVG, Rn. 10; Roxin, Lehrbuch, § 29 D I

2; Krey 11, Rn. 522 ff.; Kühne, Rn. 277ff.; Fezer I, 8/152 ff. 7

Grundlegend BGHSt 28, 57 ff., seitdem st. Rspr.

8

Vgl. BGHSt 28, 57; KIM, § 23 EGGVG, Rn. 10; Amelung, Rechtsschutz, S. 14; Schäfer in:

LR, § 23 EGGVG, Rn. 48; Eppinger. S. 40,160; Roxin, Lehrbuch, § 29 D I 2; Schenke, NJW 1976, 1816,1819; Dörr, NJW 1984,2258,2259; Rießffhym, GA 1981, 189,201. 9

Vgl. OLG Stuttgart Justiz 1986,334, 335; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 37; Krey 11,

Rn. 523; Amelung, Rechtsschutz, S. 14; JorziklKunze, Jura 1990, 294, 295; Aulehner, BayVBI. 1988,709,711; Fezer, Jura 1982, 18,24; Rießffhym, GA 1991, 189,201; Amelung, NJW 1979, 1887, 1688; Schenke, MJW 1976, 1816, 1818. 10

Vgl. dazu ausführlich K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 31 ff, 62 ff.; Middelberg, S. 82 ff.;

Schenke, NJW 1976, 1816 ff.; Eppinger, S. 29 ff., 149 ff.

112

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

stellen, de lege lata ll einer isolierten Anfechtung nicht unterliegen 12. Unanfechtbar sind demnach insbesondere die Einleitung 13 , Fortführung 14 oder verzögerliche Behandlung 15 des Ennittlungsverfahrens sowie die Nichtbekanntgabe der Verdachtsmomente!6. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird nur anerkannt, soweit das Vorgehen der Staatsanwaltschaft objektiv willkürlich ist!7. 2. Begründung

Da bezüglich der Unanfechtbarkeit schlichter, auf den Betrieb des Ermittlungsverfahrens gerichteter Verfahrenshandlungen Einmütigkeit in Schrifttum und Rechtsprechung herrscht und diese grundsätzliche Unanfechtbarkeit auch vom BVerfG ausdrücklich gebilligt wird!8, kann man es als sekundäre Frage bezeichnen, wie man diese Unanfechtbarkeit im Einzelnen dogmatisch begründet l9 . Ein gänzlicher Verzicht auf eine Begründung wäre gleichwohl - und zwar nicht nur aus akademischen Gründen - unangebracht. Denn was gemeinhin unter der Sammelbezeichnung "Einleitung und Durchführung eines Ennittlungsverfahrens" von der gerichtlichen Überprüfbarkeit ausgenommen wird, 11

De lege ferenda wird insbesondere von anwaltlicher Seite bisweilen die Forderung nach einem

Rechtsbehelf gegen die Einleitung und Aufrechterhaltung eines Ermittlungsverfahrens erhoben, vgl. z.B. Taschke, NJ 1993, 198, 202; Richter, StV 1985, 382, 389; Hamm, AnwBI. 1986, 66, 67. 12

Vgl. nur BVerfG NStZ 1984, 228; KG GA 1984,24; OLG Hamburg, NStZ 1984, 566; OLG

Hamm NStZ 1983, 38; KlM, § 23 EGGVG, Rn. 9; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 38 f., 60; ders. in: LR, Einl. 8/15; Rieß in: LR, § 160, Rn. 68; Kissei in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 32; KMRPaulus, Vor § I, Rn. 7; Katholnigg, § 23 EGGVG, Rn. 14; G. Schäfer, Rn. 458; Roxin, Lehrbuch, § 29 D I 2; Ranft, § 19 C I; JorziklKunze, Jura 1990, 294, 296; Bottke, StV 1986, 120, 121; Kaisbach, S. 5 ff., 18. 13

OLG Karlsruhe NStZ 1982, 434.

14

Ebenda.

15

OLG Hamm NStZ 1983, 38; OLG Stuttgart, OLGSt § 23 EGGVG Nr. 11; vgl. auch Scheffler,

S. 85 f. 16

BVerfG NStZ 1984, 228. Als weiteres unanfechtbare Handlungen werden genannt die Ver-

nehmung des Beschuldigten, die Vernehmung von Zeugen, die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die Beiziehung eines Zentralregisterauszuges, vgl. K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 38; K1M, § 23 EGGVG, Rn. 9. Auch die Tätigkeit des Gerichtshelfers wird als unanfechtbar angesehen, da bei ihr Zwangsmaßnahmen nicht ergriffen werden, so Rieß in: LR, § 160, Rn. 105. 17

BVerfG NStZ 1984,228,229; Bottke, StV 1986, 120, 121; JorziklKunze, Jura 1990, 294, 296;

Ranft, § 19 C I; G. Schäfer, Rn. 458. 18

Vgl. BVerfG NStZ 1984, 228; BVerfG NJW 1984,1451; BVerfG NJW 1985, 1019.

19

So Rieß, NStZ 1982,435.

H. Unanfechtbarkeit sonstiger ErmittIungshandlungen

113

stellt sich genaugenommen als eine Summe einzelner Ermittlungshandlungen dar, bei denen es, auch wenn diese keine Zwangsmaßnahme darstellen, im Einzelnen durchaus zweifelhaft sein kann und zum Teil auch zweifelhaft ist, ob insbesondere unter grundrechtlichen Gesichtspunkten eine isolierte Anfechtung wirklich ausgeschlossen ist. Daher bedarf es im folgenden einer näheren Betrachtung der verschiedenen Begründungsansätze im Hinblick auf ihre Tragfähigkeit. Vorweg ist zu sagen, daß als Rechtsweg, der (theoretisch) für eine Anfechtbarkeit schlichter Ermittlungshandlungen in Betracht kommt, im wesentlichen der nach § 23 ff. EGGVG in Erwägung zu ziehen ist2o. a) Prozeßhandlungen In der Rechtsprechung wird der Ausschluß der Anfechtbarkeit schlichter Ermittlungshandlungen vorwiegend damit begründet, es handele sich bei diesen Maßnahmen nicht um Justizverwaltungsakte, sondern um Prozeßhandlungen, die nicht der Überprütbarkeit im Wege der §§ 23 ff. EGGVG unterlägen 21 . Diese Argumentation, die - wie gesagt - früher dazu herangezogen wurde, um den gänzlichen Ausschluß der Anfechtbarkeit staatsanwaltschaflticher Tätigkeit im Ermittlungsverfahren zu begründen, ist jedoch abzulehnen. Zunächst ist die Figur der Prozeßhandlungen schon für sich genommen problematisch, da im Grunde genommen aussagelos. Um nämlich den Begriff der Prozeßhandlungen, der in der StPO überhaupt nicht vorkommt und der eine "Erfindung"22 der Prozeßrechtswissenschaft darstellt, herauszuarbeiten, muß aus Einzelerscheinungen ein allgemeiner Rechtsgedanke gebildet werden, der dann wiederum mit dogmatischen Folgerungen auf die Einzelerscheinungen übertragen wird 23 . Vor einem solchen - methodisch fragwürdigen - Vorgehen wird zu Recht gewarnt24 . Verzichtet man hingegen auf dieses Vorgehen, dann bleibt 20 § 40 VwGO scheidet regelmäßig aus, da es sich um Maßnahmen der Strafrechtspflege handelt, vgl. § 23 Abs. 1 EGGVG (vgl. auch VGH Mannheim NJW 1984, 75). Eine analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO kommt von vornherein nur im Zusammenhang mit strafprozessualen Zwangsmaßnahmen in Betracht, ausführlich zum diesbezüglichen Konkurrenzverhältnis § 98 Abs. 2 S. 2 StPO - §§ 23 ff. EGGVG im folgenden Paragraphen. Zur Möglichkeit einer analogen

Anwendung des § 161a Abs. 3 StPO s.U., § 5 III. 21 Vgl. BVerwG NVwZ-RR 1992, 664; OLG Karlsruhe NStZ 1994, 142, 143; OLG Stuttgart OLGSt § 23 EGGVG Nr. 11; OLG Hanun, NStZ 1985,472; OLG Hanun, NStZ 1983, 38; OLG Karlsruhe NStZ 1984,434; KG GA 1984,24; vgl. auch BVerfGE 76,363,392 22 Keller, GA 1983,497.501 23 Schlüchter, Rn. 130 24 Vgl. insbesondere Dencker, Willensfehler, S. 18 ff.; Schlüchter, Rn. 130. 8 Bachmann

114

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

der Begriff der Prozeßhandlungen, nur eine als solche inhaltsleere - und noch dazu seinem Inhalt nach umstrittene 25 - Sammelbezeichnung, die allein von den Rechtsfolgen bestimmt und damit insgesamt zur Lösung strafprozessualer Probleme nicht leistungsfähig ist 26. In jedem Falle untauglich ist aber der Versuch, gleichsam axiomatisch aus der Prozeßhandlungseigenschaft auf die Unanfechtbarkeit der betreffenden Maßnahme zu schließen. Ob die betreffende Prozeßhandlung anfechtbar ist, ist ja gerade die Frage, die nicht mit der tautologischen Begründung verneint werden kann, es handele sich um eine Prozeßhandlung27 . Auch die Gegenüberstellung Prozeßhandlung - Justizverwaltungsakt führt in diesem Zusammenhang nicht weiter, denn auch der Begriff des Justizverwaltungaktes kommt im Gesetz, namentlich in § 23 EGGVG, nicht vor, und der Anwendungsbereich des § 23 EGGVG ist nach allgemeiner Ansicht 28 auch nicht auf Verwaltungsakte im technischen Sinne des § 35 VwVfG beschränkt, sondern umfasst allgemein Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, worunter sich zwanglos auch Prozeßhandlungen subsumieren lassen 29 • Zu Recht wird daher die Begündung des Ausschlusses der Anfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit im Ermittlungsverfahren mit der Figur der "Prozeßhandlung" im Schrifttum überwiegend abgelehnt 3o. 25

Vgl. zu den Einzelheiten Peters, Lehrbuch, § 32. Die h.M. fasst den Begriff der Prozeßhand-

lungen außerordentlich weit, so daß u.a. auch Realakte darunter fallen, vgl. KIM, Einl. Rn. 94 ff., kritisch Roxin, Lehrbuch, § 22 A 11. 26 Vgl. Ranft, § 53 E I I a. Auch die verschiedenartigsten Unterteilungen der Prozeßhandlungen, wie man sie etwa noch bei Peters, Lehrbuch, § 32, findet, sind weitgehend scholastischer Natur, vgl. Ranft, ebenda. 27 Vgl. Welp, StV 1986,446; Ranft, § 19 IV I b. 28

Vgl. nur BVerwG NStZ 1988,513; K/M, § 23 EGGVG, Rn. 6; Kisse1 in: KK, § 23 EGGVG,

Rn 20; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 26. 29 Schenke, NJW 1976, 1816, 1818; vgl. auch K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 26, 34a sowie bereits KaIsbach, S. 122, Fn. 695. 30 Ausführlich gegen die "Prozeßhandlungsdoktrin", insbesondere auch gegen das vermeintliche Exklusivitätsverhältnis Prozeßhandlung - Justizverwaltungsakt Welp, StV 1986,446 ff.; Keller, GA

1983,497,499 ff.; Feiter, S. 57 ff.; Ranft, § 19 C IV und § 53 12 a. Vgl. auch OLG Celle NStZ 1983,379. A.A. Rießffhym, GA 1981, 189,202 f., die insbesondere aus der Unterscheidung der Prozeßhandlungen in Be- und Erwirkungshandlungen Nutzen zu ziehen trachten, da eine (nichtrichterliche) Erwirkungshandlung (wie etwa der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Zwangsmaßnahme durch den Ennittlungsrichter) niemals anfechtbar sei. Letzteres ist zwar zutreffend, läßt sich aber nicht aus der Eigenschaft als Erwirkungshandlung ableiten, sondern - wie auch Rießffhym zugeben - nur damit begründen, daß eine Erwirkungshandlung noch keine unmittelbare rechtliche Außenwirkung entfaltet.

11. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermiulungshandlungen

115

Nun wird zwar insbesondere in der jüngeren Rechtsprechung der Oberlandesgerichte danach differenziert, ob die betreffende Ermittlungsmaßnahme eine doppeljunktionelle (dann Anfechtbarkeit) oder eine reine Prozeßhandlung (dann Unanfechtbarkeit) darstellt 31 . Doch auch die gemeinhin auf Niese 32 zurückgeführte Differenzierung der Prozeßhandlungen in einfache und doppelfunktionelle 33 vermag als Abgrenzungskriterium zwischen anfechtbaren und unanfechtbaren Ermittlungsmaßnahmen, als das sie ursprünglich auch gar nicht gedacht war, nicht zu überzeugen. Denn daß eine Prozeßhandlung "doppelfunktionell" ist, also über den prozessualen Raum hinaus Auswirkungen auf den "Raum der sozialen Lebensinteressen"34 hat, veranschaulicht zwar, daß die betreffende Handlung nicht nur unter prozessualen Wertkategorien (zulässig/unzulässig), sondern auch unter materiell-rechtlichen (rechtmäßig/rechtswidrig) zu würdigen ist, hat aber nicht zwingend zur Folge, daß sie auch immer der (prozessualen) Anfechtbarkeit unterliegt. So gibt es einerseits reine Prozeßhandlungen, die anfechtbar sind, wie es andererseits doppelfunktionelle Prozeßhandlungen gibt, die unanfechtbar sind. Auch der im Schrifttum mitunter zu findende Hinweis, daß strafprozessuale Zwangsmaßnahmen als doppelfunktionelle Prozeßhandlungen anfechtbar sein müssen, ist insoweit irreführend. Zwar ist es richtig, daß die strafprozessualen Zwangsmaßnahmen Doppelfunktionalität aufweisen, ja sie gelten geradezu als "Paradebeispiel" für doppel funktionelle Prozeßhandlungen 35 . Ebenso wird man nicht bestreiten wollen, daß strafprozessuale Zwangsmaßnahmen jedenfalls im Grundsatz anfechtbar sein müssen 36 . Allein hilft diese Erkenntnis hier nicht weiter. Denn ebenso wie sich keine Gleichung (LS einer wechselseitigen Implikation) Grundrechtseingriff = Zwangsmaßnahme aufstellen läßt, besteht auch keine Äquivalenz zwischen Zwangsmaßnahmen und doppelfunktionellen Prozeßhandlungen. Mit der Gleichung Doppelfunktionalität = Anfechtbarkeit wird das Abgrenzungsproblem also genaugenommen nur auf eine andere Ebene verschoben, indem nun zu prüfen ist, wann einer Ermittlungsmaßnahmen doppelfunktionelle Wirkung zukommt. Ob damit wirklich etwas für die Rechts31

Vgl. z.B. OLG Stuttgart Justiz 1986,334 ff.

32

Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, GöUingen 1950. Die Unterscheidung findet sich

aber bereits bei Goldtschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, Berlin 1925, passim. 33

Peters, Lehrbuch, § 32 11 10, spricht von "doppelwirksamen" Prozeßhandlungen, meint der

Sache nach aber dasselbe. 34

Eb. Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 36.

35

Vgl. nur Eb.Schmidt, Lehrkommentar I, Rn. 36.

36

Vgl. näher sogleich, § 4 11 2 e).

116

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

schutzfrage gewonnen ist, muß angesichts der Unbestimmtheit des Begriffs der Doppelfunktionalität bezweifelt werden. Denn auf den "Raum der sozialen Lebensinteressen" wirken sich letztlich - wie noch näher zu sehen sein wird auch solche Ermittlungshandlungen aus, die unbestritten keiner isolierten Anfechtung unterliegen. Nun könnte man zwar dem Begriff der Doppelfunktionalität dadurch Konturen verleihen, daß man ihn mit Grundrechtseingriffen gleichsetzt. Da aber - wie ebenfalls noch darzulegen sein wird - auch nach einhelliger Ansicht unanfechtbare Ermittlungshandlungen Grundrechtseingriffe darstellen können, hilft auch diese Definition nicht weiter. Insgesamt ist daher die Figur der (doppelfunktionellen) Prozeßhandlungen nicht geeignet, anfechtbare von unanfechtbaren Ermittlungshandlungen abzugrenzen. b) Rollenverhältnis Staatsanwaltschaft - Richter im Ermittlungsverfahren Es wird die Ansicht vertreten, eine umfassende gerichtliche Überprüfbarkeit staatsanwaltschaftlicher Ermittlungstätigkeit liefe der grundsätzlichen Rollenverteilung zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht im Ermittlungsverfahren zuwider37 . Im Ermittlungsverfahren "herrsche" nämlich die Staatsanwaltschaft38 ; die Entscheidung darüber ob, wann und in welchem Umfang ein gerichtliches Vefahren nötig werde, sei allein ihr zugewiesen 39. Wären die Verfahrenshandlungen der Ermittlungsbehörden nun gerichtlicher Überprüfung unterworfen, dann würde die bewußt herbeigeführte Trennung von Richter und Ankläger, die einen entscheidenden Schritt zur Überwindung des früheren Inquisitionsprozesses darstelle, einen erheblichen Einbruch erleiden 40. Dieser Argumentation kann so nicht gefolgt werden. Unbestreitbar liegt die Verfahrensherrschaft über das Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft, und ebenso unbestreitbar stellt die Trennung zwischen Ankläger und Richter durch Schaffung einer vom Gericht getrennten Anklagebehörde ein entscheidendes Charakteristikum unseres reformierten Strafprozesses dar 41 . Nur rechtfertigt dies nicht den Schluß, daß die staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit daher weitgehend gerichtlicher Kontrolle entzogen sein müsse. Denn die Tätig37

OLG Karlsruhe NStZ 1994, 142, 143; RieB, NStZ 1982,435; JorziklKunze, Jura 1990,294,

295. 38

JorziklKunze, Jura 1990, 294, 295.

39

RieB, NStZ 1982,435.

40

JorziklKunze, Jura 1990, 294, 295; RieB, NStZ 1982,435.

41

Vgl. bereits oben, § 2 11 I.

H. Unanfechtbarkeit sonstiger Ennittlungshandlungen

117

keit der Staatsanwaltschaft unterliegt zunächst schon durch die Institution des Ermittlungsrichters einer weitreichenden Kontrolle 42. Auch der Rechtsweg gegen staatsanwaltschaftliche Ermittlungstätigkeit gern. § 23 EGGVG würde nur zu einer Rechtskontrolle führen 43 , die zudem gerade nicht durch den erkennenden Richter, sondern durch ein mit dem Fortgang des Verfahrens ansonsten nicht weiter beschäftigtes Gericht erfolgte. Die Trennung von Ankläger und Richter wäre damit nicht beeinträchtigt. Nun wird allerdings die Befürchtung geäußert, eine extensive gerichtliche Kontrolle - auch wenn sie nur auf die Rechtmäßigkeit begrenzt ist - führte zu einer Hemmung oder gar Lähmung der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungstätigkeit44. Dem ließe sich entgegenhalten, daß ein Antrag gern. § 23 EGGVG keinen Suspensiveffekt entfaltet und daß auch eine einstweilige Anordnung in diesem Verfahren nicht in Betracht kommt45 , so daß die Staatsanwaltschaft während des gerichtlichen Kontrollverfahrens unbeeinträchtigt weiterermitteln könnte. Gleichwohl leuchtet ein, daß diese Befürchtung nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist. Denn ohne Zweifel kann auch eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle, soweit sie jede irgendwelche Individualrechte möglicherweise verletzende Maßnahme isoliert erfaßte, den Verfahrens gang hemmen, zumal durch die im Rahmen der Rechtmäßigkeit zu prüfende Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auch Zweckmäßigkeitserwägungen in die richterliche Prüfung mit einfließen können. Sollte eine Rechtmäßigkeitskontrolle nicht bloß symbolischen Charakter aufweisen, wäre die Staatsanwaltschaft zudem trotz fehlenden automatischen Suspensiveffektes U.U. verpflichtet, das OLG jedenfalls gern. §§ 29 Abs. 2 EGGVG LV.m. 307 Abs. 2 StPO berechtigt, die Vollziehung einer Maßnahme vorerst auszusetzen. Kann somit eine weitestgehende gerichtliche Kontrolle von Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren deren verfahrens leitende Rolle und auch eine zügige Verdachtsklärung durchaus beeinträchtigen, dann erweist sich die pauschale Berufung auf 42

Rieß, NStZ 1982, 435, weist allerdings darauf hin, daß die Tätigkeit des Ennittlungsrichters

eine "systemimmanente Kontrolle" darstelle, die sich in die vorgegebene Struktur (des Ennittlungsverfahrens) einpasse, und die respektiere, daß es allein Sache der Staatsanwaltschaft sei, darüber zu befinden, ob ein Anfangsverdacht gegeben sei. 43

Das OLG prüft gern. § 28 EGGVG nur die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme. Es

ist ihm versagt, sein Ennessen an die Stelle des Ennessens der Staatsanwaltschaft zu setzen, vgl. KIM, § 28 EGGVG, Rn. 8. 44

K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 38. Ähnlich BGH NStZ 1994, 142, 143f.

45

OLG Celle, JR 1984,297; OLG Hamm GA 1975, ISO. A.A.: BGH NStZ 1994, 142; KIM, §

29 EGGVG, Rn. 3; Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 6 f.; Kissel in: KK, § 28 EGGVG, Rn. 22.

118

§ 4 Ü?erprütbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft zur Begründung der Unanfechtbarkeit von Ennittlungshandlungen gleichwohl als problematisch. Entscheidend gegen diesen Argumentationansatz spricht nämlich, daß das Rollenverhältnis im Ennittlungsverfahren alleine kein vernünftiges Kriterium zur Abgrenzung anfechtbarer von unanfechtbaren Ennittlungshandlungen liefert, denn mit der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft ließe sich letztlich die Anfechtbarkeit jeglicher nicht ausdrücklich einem Rechtsbehelf unterliegender Ermittlungshandlungen begründen. Dies würde aber kaum der Tatsache gerecht, daß auch die Staatsanwaltschaft öffentliche Gewalt i.S. von Art. 19 Abs. 4 GG ausübt. Die Berufung auf das Rollenverhältnis Staatsanwaltschaft Gericht im Ennittlungsverfahren reicht daher als Argument nicht aus 46• c) Rechtsschutzsystem der StPO als abschließende Regelung Einem ähnlichen Einwand begegnet das Argument, das Rechtsschutzsystem des Strafverfahrens stelle eine abschließende Regelung dar, bei der es i.S. des § 23 Abs. 3 EGGVG sein Bewenden habe47 . Mit dieser Argumentation mag sich die Unanwendbarkeit des § 23 EGGVG neben den §§ 172 ff. StPO oder die Unanfechtbarkeit der Erhebung der öffentlichen Klage begründen lassen; ansonsten greift sie schon deshalb nicht, weil das Ennittlungsverfahren - im Gegensatz zum Hauptverfahren - gerade kein ausgewogenes und abschließendes Rechtsschutzsystem kennt, weshalb hier auch zahlreiche Rechtsschutzlücken nur durch analoge Anwendung vorhandener Rechtsbehelfsnonnen oder 'durch den Rückgriff auf die §§ 23 ff. EGGVG zu schließen sind, ohne daß diesbezüglich auf das abschließende Rechtsschutzsystem der StPO verwiesen würde. d) Fehlende Rechtsverletzung Es wird weiterhin argumentiert, die bloße Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens verletze den Betroffenen nicht seinen Rechten 48. So ein46 47

Kritisch zu diesem Argument auch Hamm, AnwBI. 1986,66,68. So K. Schäfer in: LR, Ein!., 8/15; RieB in: LR, § 160, Rn. 68; G. Schäfer, Rn. 458. Auf die

Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG verweist in diesem Zusammenhang auch BGH NStZ 142, 143. 48 Roxin, Lehrbuch, § 29 D I 2; zweifelnd RieB, NStZ 1982,435,436; unklar Ranft, § 19 C I: das Ermittlungsverfahren führe zwar gegebenfalls zu "sehr erheblichen Beeinträchtigungen der Rechtssphäre" des betroffenen Bürgers; "mangels Rechtsverletzung" stehe aber kein Rechtsweg zur Verfügung.

II. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermittl ungshandl ungen

119

leuchtend diese Argumentation auf den ersten Blick auch erscheinen mag, so problematisch ist sie bei näherem Hinsehen. Unstreitig ist zunächst, daß die Eröffnung des Rechtswegs gern. § 23 EGGVG ebenso wie das Eingreifen der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG das Geltendmachen einer Rechtsverletzung voraussetzt49 , wobei es allerdings ausreicht, daß die Rechtsverletzung zumindest möglich erscheintSo. Soweit es demnach tatsächlich von vornherein ausgeschlossen ist, daß der Betroffene durch die Einleitung und Fortführung eines Ermittlungsverfahrens in seinen Rechten verletzt werden kann, scheidet ein Rechtsbehelf gegen diese Maßnahmen aus. Die Frage nach der Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch die bloße Durchführung eines Ermittlungsverfahrens ist daher mit der Frage nach möglichem Rechtsschutz insoweit synonym, als ersteres zwingende Voraussetzung für letzteres ist. Nun läßt sich diese Voraussetzung aber nicht pauschal verneinen. Ob und inwieweit die Einleitung und Durchführung eines Ermittlungsverfahrens wirklich ungeeignet ist, Individualrechte zu verletzen, bedarf nämlich einer genaueren Betrachtung. Daß eine solche Betrachtung in der Diskussion um den Rechtsschutz im Ermittlungsverfahren weitgehend unterbleibt, dürfte vor allem an dem zu Anfang dieser Arbeit bereits monierten Fehler liegen, Grundrechtseingriffe mit den (herkömmlichen) Zwangsmaßnahmen gleichzusetzen und sodann zu einer Unterscheidung zwischen (anfechtbaren) Grundrechtseingriffen und (unanfechtbaren) sonstigen Ermittlungsmaßnahmen zu gelangen. In Anknüpfung an das dazu bereits Gesagte ist demgegenüber festzuhalten, daß es durchaus auch Grundrechtseingriffe außerhalb der spezialgesetzlich vertypten Zwangsmaßnahmen gibt. Läßt man das problematische und in seinem Umfang noch nicht hinreichend geklärteS! sog. "Recht auf informationelle Selbstbestimmung" einmal beiseiteS2, dann kommt im Zusammenhang mit der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens vor allem eine Verletzung des sog. allgemeinen Persänlichkeitsrechts (zu dem das Recht auf informationelle Selbstbestimmung genaugenommen auch nur einen Unterfall bildet53) in Be49

Vgl. den Wortlaut von § 24 Abs. I EGGVG und Art. 19 Abs. 4 GG.

50

Krebs in: von Münch, GGK I, Art. 19, Rn. 61; K1M, § 24 EGGVG, Rn. 1:

51

Seit dem nunmehr zehn Jahre zurückliegenden Volkszählungsurteil hat das BVerfG zum die-

sem Recht nicht mehr in ähnlicher Form Stellung bezogen. 52

Zur Frage, inwieweit in dieses Grundrecht durch strafprozessuaIe Informationsgewinnung und

-verarbeitung eingegriffen wird insbes. WoIter, GA 1988, 49 ff.; 129 ff.; RogaIl, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt im Strafprozeßrecht. 1992. 53

Vgl. BVerfGE 78, 77, 84; Kunig in: von Münch. GGK I. Art. 2, Rn. 38; RogaIl. Informa-

tionseingriff, S. 41 ff., insbes. S. 57.

120

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

tracht. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (APR) ist ein vom BVerfG richterrechtlich aus einer Zusammenschau der Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG entwickeltes Grundrecht, daß sich einerseits von der Menschenwürdegarantie (Art. 1 Abs. 1 GG) unterscheidet, indem es prinzipiell beschränkbar ist, andererseits von dem Auffang- oder "Muttergrundrecht" der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs.l GG) zu trennen ist, weil es anderen Schranken unterliegt. Das für sich genommen noch recht konturenlosen APR hat durch die Rechtsprechung des BVerfG eine kasuistische Ausprägung in Form verschiedener Fallgruppen erfahren54. Überblickt man diese, dann lassen sich heute folgende, sich überschneidende und ergänzende Schutztatbestände des APR ausmachen 55 . Es sind dies vor allem der Schutz der Privat-, Geheim- und Intimsphäre, das Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person in der Öffentlichkeit, das Recht am eigenen Bild und am gesprochenen Wort, der Schutz der persönlichen Ehre und schließlich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden schlichten Durchführung eines Ermittlungsverfahrens kommt vor allem eine Beeinträchtigung der persönlichen Ehre in Betracht. Eine solche Beeinträchtigung ist zwar weitgehend ausgeschlossen, solange das Ermittlungsverfahren behördenintern bleibt (etwa durch das bloße Anlegen einer Akte) bzw. noch keine erkennbare Beziehung zu bestimmten Personen aufweist (wie etwa bei der Spurensicherung an einem in der Öffentlichkeit gelegenen Tatort). Sobald aber die Tatsache publik wird, daß gegen eine bestimmte Person ein Ermittlungsverfahren betrieben wird, kann dies zu einer Diskriminierung und Stigmatisierung der betroffenen Person führen, die einen Eingriff in das APR darstellt56 . Zu so einer Wirkung bedarf es nun nicht erst der Anordnung und Durchführung von Zwangsmaßnahmen, die u.U. sogar weniger auffallend durchgeführt werden, es können vielmehr bereits einfache Ermittlungshandlungen genügen57 . Man denke nur an - oft unbedacht vorgenommene - Nachforschungen bei Nachbarn, Verwandten oder Arbeitskollegen, an das Aufsuchen des Betroffenen zu Hause oder am Arbeitsplatz oder an Vernehmungen von Zeugen, die ihrerseits wiederum Dritten von dem Gegenstand der Vernehmung berichten. Regelmäßig werden sich den Beschuldigten bloßstellende Maßnahmen zwar im Rahmen des den Ermittlungsbeamten zustehenden Ermessensspielraums halten und bisweilen sogar unerläßlich sein; so sind die 54

Vgl. zusammenfassend BVerfGE 54, 148, 154.

55

BVerfG, ebenda; vgl. auch Kunig in: von Münch, GGK I, Art. 2, Rn. 30 ff.

56

So auch JorzikiKunze, Jura 1990, 294, 296; StrubeUSprenger, NJW 1972, 1734, 1738.

57 Vgl. G. Schäfer, Rn. 455; Richter, StV 1985,382,383 f.

H. Unanfechtbarkeit sonstiger Ennittlungshandlungen

121

vernehmenden Beamten z.B. durch § 69 Abs. 1 StPO gesetzlich dazu verpflichtet, den Zeugen über den Gegenstand der Untersuchung und die Person des Beschuldigten zu informieren. Die rechtlichen Grenzen des Zulässigen sind aber überschritten, wenn es zu einer unnötigen oder unverhältnismäßigen Bloßstellung kommt. Ausdrücklich geregelt ist dies in Nr. 4a RistBV, wo der Staatsanwalt verpflichtet wird, "alles, was zu einer nicht durch den Zweck des Ermittlungsverfahrens bedingten Bloßstellung des Beschuldigten führen kann", zu vermeiden. Zwar handelt es sich bei dieser Vorschrift nur um eine innerdienstliche Weisung; letztlich ist diese Richtlinie aber nichts anderes als eine Umsetzung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in Hinsicht auf das durch Ermittlungsmaßnahmen beeinträchtigte APR. Dies wird besonders deutlich, wenn man die einschlägige Rechtsprechung des BVerfG betrachtet. Dieses hat in seiner Rechtsprechung zum APR und dem von diesem erfassten Schutz der persönlichen Ehre mehrfach ausgesprochen, daß unnötige Bloßlegungen diskriminierender Tatsachen durch staatliche Organe gegen Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verstoßen und damit rechtswidrig sein können. In der Entscheidung BVerfGE 34, 369 wird z.B. darauf hingewiesen, daß die Bekanntgabe der Tatsache, daß sich jemand in Untersuchungshaft befindet ebenso wie die Bloßstellung eines Untersuchungshäftlings vor anderen wegen Verstosses gegen das APR rechtswidrig sein kann. In einer Entscheidung jüngeren Datums ging es um die Verfassungsmäßigkeit von § 687 ZPO, der die öffentliche Bekanntmachung der Entmündigung wegen Trunksucht vorsah 58 . Das BVerfG prüfte die Frage, ob § 687 ZPO das APR wirksam einschränkte, anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und kam im Rahmen einer vierstufigen Prüfung 59 zu dem Ergebnis, die öffentliche Bekanntgabe der Entmündigung diene einem anerkennenswerten Zweck, sei geeignet, diesen Zweck zu erreichen und auch dazu erforderlich, jedoch bei einer Abwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe für den von ihr Betroffenen unzumuthar60. Im Rahmen der vorgenommenen Abwägung führte das BVerfG zur Begründung der Schwere des Eingriffs vor allem an, daß die in § 687 ZPO geregelte Bekanntmachung der Entmündigung die "Gefahr der sozialen Ab-

S8

BVerfGE 78, 77 ff. Die §§ 641 - 687 ZPO wurden inzwischen aufgehoben durch Art. 4 Zif. 7

Betreuungsgesetz. S9 Vgl. zu dieser Vierstufigkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Münch in: von Münch, GGK I,Vorb. Art. 1, Rn. 55. 60 BVerfGE 78, 77, 85 ff.

122

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

stempelung" des Betroffenen, hervorrufen könne 61 . Interessanterweise erklärte das BVerfG nicht nur die vorgeschriebene Bekanntgabe der Entmündigung für unvereinbar mit dem GG, sondern auch die als actus contrarius in § 647 ZPO ebenfalls vorgesehene Bekanntgabe der Wiederaufhebung der Entmündigung. Zwar diene letztere in erster Linie der Beseitigung der Folgen eine; vorangegangenen Entmündigungsbekanntmachung und damit den Interessen der vormals entmündigten Person; da jedoch die Wahrscheinlichkeit, daß die Empfänger der beiden Bekanntmachungen identisch seien, gering sei, erweise sich die öffentliche Mitteilung der Wiederbemündigung als neuerlicher Eingriff, indem sie die Entmündigung nochmals publik mache 62. Auch dieser Eingriff beeinträchtige den Betroffenen in unzumutbarer Weise 63. Kann demnach die unverhältnismäßige Bloßlegung ehrenrühriger Tatsachen den Betroffenen stigmatisieren und in seinem APR verletzen, was möglicherweise auch schon durch einfache Ermittlungsmaßnahmen bewirkt wird, und ist auf der anderen Seite die bloße Möglichkeit einer solchen Rechtsverletzung ausreichend, um die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auszulösen und den Rechtsweg nach § 23 EGGVG zu eröffnen, dann läßt sich jedenfalls nicht pauschal argumentieren, die bloße Durchführung eines Ermittlungsverfahrens sei deshalb unanfechtbar, weil sie den Betroffenen nicht in seinen Rechten verletze. Es verbleibt die Frage, wie sich die dargestellten Entscheidungen des BVerfG zum APR mit der bereits erwähnten Entscheidung BVerfG NStZ 1984, 228 vertragen, in der die Auffassung der Strafgerichte, gegen einzelne, das Emittlungsverfahren einleitende und gestaltende Maßnahmen stehe kein Rechtsschutz zur Verfügung, ausdrücklich gebilligt wird. Liest man indes die letztgenannte Entscheidung genauer, dann stellt man fest, daß sie den vorgenannten Entscheidungen nicht nur nicht widerspricht, sondern diese sogar bestätigt. Denn das BVerfG bemerkt ebenda, wenn auch obiter, daß jedenfalls im vorliegenden Fall für eine unnötige Bloßstellung des Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft nichts ersichtlich sei 64• Ob im Falle einer unnötigen Bloßstellung eine Anfechtung der betreffenden Ermittlungsmaßnahmen zulässig ist, wurde offengelassen.

61

BVerfGE 78.77.87.

62

BVerfGE 78.77.85. BVerfGE 78. 77.87. BVerfG NStZ 1984.228.

63 64

11. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermittlungshandlungen

123

e) Fehlen einer "Regelung" i.S. des § 23 Abs. 1 EGGVG Teilweise wird die grundsätzliche Unanfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher Maßnahmen im Ermittlungsverfahren damit begründet, mit diesen Maßnahmen werde keine "Regelung" i.S. des § 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG getroffen 65 . Diese Begründung kann nicht überzeugen. Zwar findet sich in § 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG in der Tat der Begriff "Regelung". Was diesen Begriff aber inhaltlich ausmachen soll, ist unklar und wird auch nicht präzise definiert. So heißt es bei Schäfer, zu einer "Regelung" im Sinne des § 23 EGGVG gehöre, daß die betreffende Maßnahme "irgendwie unmittelbar auf die Sachlage gestaltend wirkt, d.h. unmittelbare Rechtswirkung nach außen für den Betroffenen äußert"66. Wenig hilfreich sind auch die Ausführungen von Kissel, der obendrein noch den Begriff der Prozeßhandlung ins Spiel bringt: die Anfechtbarkeit staatsanwaitschaftlicher Tätigkeit habe zur Bedingung, daß sich diese nicht als Prozeßhandlung darstelle, sondern selbständig geschehe, was voraussetze, daß die betreffende Tätigkeit auch unmittelbare Wirkung entfalte 67• Mehr oder minder vom Judiz und/oder vom Ergebnis her bestimmt wird denn auch in den anschließend aufgeführten Einzelfällen das Vorliegen einer "Regelung" und damit eines Justizverwaltungsaktes bejaht oder verneint 68. Nun kommt dem Begriff der Regelung zwar im Verwaltungsrecht eine gewisse Bedeutung zu, indem dieser als Tatbestandsmerkmal des Verwaltungsaktes begriffen wird, und die genannten Definitionen der Regelung i.S. § 23 Abs. 1 EGGVG erfolgen auch erkennbar in Anlehnung an die im Verwaltungsrecht zu findenden Begriffsbeschreibungen. Aber abgesehen davon, daß die den Regelungscharakter eines Verwaltungs aktes ausmachende Rechtsverbindlichkeit i.S. einer Gestaltungswirkung der Maßnahme sich auch am in § 35 VwVfG enthaltenen Tatbestandsmerkmal der "unmittelbaren Rechtswirkung" festmachen läßt69, ist es fraglich, ob eine solche Anlehnung an den Verwaltungsaktsbegriff des öffentlichen Rechts im Rahmen des § 23 EGGVG überhaupt sinnvoll ist. Denn im Verwaltungsrecht ist die Frage, ob eine Maßnahme Regelungs65

So KJM. § 23 EGGVG, Rn. 9; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 60, 38, 27; Kissel in:

KK, § 23 EGGVG, Rn. 42, 33, 23. 66

K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 27; die Gestaltungswirkung soll auch den Begriff der

Regelung in § 109 Abs. I S. I StVollzG ausmachen, vgl. Callies/Müller-Dietz, StVollzG, § 109, Rn. 7. 67 Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 33 (Herv. im Original). 68

Vgl. den Katalog bei Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 49 ff.

69

So etwa Kopp, VwVfG, § 35, Rn. 32. An das Merkmal "Regelung" knüpft hingegen Maurer, §

10, Rn. 6, an.

124

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

charakter aufweist oder nicht, alleine für die Wahl der richtigen Klageart von Bedeutung, nicht jedoch dafür, ob die betreffende Maßnahme überhaupt anfechtbar ist. Die rechtsschutzeröffende Funktion, die dem Verwaltungs akt und damit dem Tatbestandsmerkmal der Regelung im Verwaltungsprozeßrecht vor Erlaß der VwGO zukam, und die teilweise zu kuriosen Ausweitungen des Verwaltungsaktsbegriffes führte 70, ist heute hinfällig 71. Dies ist, nach einigen Anfangsschwierigkeiten, mittlerweile auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtssprechung anerkannt72. Kann also der Kläger im Verwaltungsprozeß geltend machen, daß eine hoheitliche belastende Maßnahme ihn möglicherweise in seinen Rechten verletzt, dann steht ihm - soweit die sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind - in jedem Fall der Verwaltungsrechtsweg offen, und zwar im Wege der Anfechtungsklage, soweit es sich um einen Verwaltungsakt (Regelung) handelt, im Wege der allgemeinen Leistungsklage, wenn das nicht der Fall ist73 . Überträgt man nun den Begriff der Regelung, wie er im Verwaltungsrecht definiert wird, auf die Anfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsmaßnahmen, dann erhält dieser aber eine ganz andere Funktion, indem seine Bejahung dann nämlich darüber entscheidet, ob die jeweilige Maßnahme überhaupt anfechtbar ist oder nicht. Dieses Ergebnis wollen offensichtlich auch diejenigen vermeiden, die dem Merkmal der "Regelung" im Rahmen des § 23 EGGVG Bedeutung zumessen. Denn auch sie erkennen an, daß der Begriff der "Maßnahme" i.S. des § 23 EGGVG jedenfalls nicht im technischen Sinne des § 35 VwVfG zu verstehen sei, weshalb insbesondere auch Realakte, wie z.B. die Anrede mit "Du", nach § 23 EGGVG anfechtbar seien74 . Damit wird das vermeintlich wichtige Tatbestandsmerkmal der "Regelung" aber zum Teil wieder über Bord geworfen, denn bei Realakten handelt es sich unbestreitbar gerade nicht um unmittelbar rechtsgestaltende Maßnahmen 75 . Ebensowenig hat auch die Art und Weise eines Zwangsmaßnahmevollzuges regelnden Charakter, die gleichwohl nach ganz h.M. gern. § 23 EGGVG anfechtbar sein soll. Schon diese ungereimten Ergebnisse sprechen gegen den Bedeutungsgehalt, wie er von der genannten An70

Vgl. etwa BVerwG 26,161: Schlag mit dem Gummiknüppel als Regelung.

71

Vgl. Maurer, § 9, Rn. 38; Schmitt Glaeser, Rn. 185

72

Vgl. etwa BVerwGE 77, 268, 274 f.; BVerwGE 60, 144, 148; anders noch BVerwGE 34, 248.

73

Vgl. zum Auffangcharakter der allgemeinen Leistungsklage Schmitt Glaeser, Rn. 532

74

Vgl. K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 26.

7S

Vgl. Maurer, § 9, Rn. 8. Ähnlich inkonsequent verfahrt man im Strafvollzugsrecht, vgl. nur

CallieslMüller-Dietz, StVollzG, § 109, Rn. 6 f. Die diesbezügliche Kasuistik ist schwer zu durchschauen und in vielen Fällen offensichtlich vom gewünschten Ergebnis her bestimmt.

II. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermittlungshandlungen

125

sicht dem Merkmal der Regelung beigelegt wird. Daß eine am verwaltungsrechtlichen Regelungsbegriff orientierte Auslegung des § 23 EGGVG dem Sinn dieser Norm geradezu zuwiderlaufen kann, wird schließlich besonders in Fällen deutlich, in denen eine eindeutige Zuordnung des Rechtsweges zum VG oder zum OLG nicht möglich ist, wie beispielsweise bei Presseerklärungen der Staatsanwaltschaft im Zusammenhang mit einem Ermittlungsverfahren: entscheidender Grund für die Schaffung der §§ 23 ff. EGGVG war es nämlich, Maßnahmen der Strafrechtspflege der ansonsten gern. § 40 VwGO gegebenen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu entziehen und den sachnäheren onlentlichen Gerichten zuzuweisen 76 . Ist man nun der mit guten Gründen vertretbaren Auffassung, daß es sich bei besagten Presseerklärungen um Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege handelt 77, dann wäre dem telos des § 23 EGGVG entsprechend eigentlich die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit zu bejahen. Hält man aber zugleich an der Bedeutsamkeit des Tatbestandsmerkmals der "Regelung" fest, dann muß man, da diesen Erklärungen unbestreitbar keine rechtsverbindliche Gestaltungswirkung zukommt und sie mithin keine "Regelung" darstellen 78, entweder die Anfechtbarkeit von Presseerklärungen überhaupt verneinen, oder eine Zuständigkeit der zuvor für sachfremd befundenen Verwaltungs gerichte bejahen 79. Daß Presseerklärungen der Staatsanwaltschaft anfechtbar sind, wird aber heute von niemandem mehr bestritten, und daß eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Maßnahmen der Strafrechtspflege nicht dem Sinn des § 23 EGGVG entspricht, liegt auf der Hand 8o.

77

BVerwGE47, 255; KIM, Vor§ 23 EGGVG, Rn. I; Kopp, VwGO, § 179, Rn. 1. Vgl. oben, § I I.

78

Vgl. nur K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 29; Schmitt-Glaser, Rn. 546. A.A. Feiter, S.

76

111 f. der aber Regelungswirkung und Antragsbefugnis vermengt, vgl. zu diesem Mißverständnis sogleich. OLG Celle StV 1987,430,431, will zwar am Regelungsmerkmal festhalten, möchte aber zugleich den ordentlichen Rechtsweg bejahen und spricht der Presseinformation daher "eine gewisse Regelungsfunktion" zu. Damit verabschiedet es sich der Sache nach aber vom Regelungsbegriff. Unklar auch Kissei in KK, § 23 EGGVG, Rn. 20 ff., der am herkömmlichen Regelungsbegriff festhält, Presseinformationen der Staatsanwaltschaft aber ohne nähere Begründung zum gern. § 23 EGGVG anfechtbaren Justizverwaltungsakt erklärt. 79

So in der Tat OLG Karlsruhe NJW 1965, 1545 und StrubeUSprenger, NJW 1972, 1734, 1738.

80

So bereits VGH Mannheim 1973,214. Auch Wasmuth, NJW 1988, 1705 f., sieht das Dilem-

ma, hält aber am Regelungsbegriff fest und will dem Zweck des § 23 EGGVG durch eine analoge Anwendung zur Geltung verhelfen. Naheliegender ist es dann aber doch wohl, den Zweck des § 23 EGGVG gleich im Rahmen teleologischer Auslegung zu berücksichtigen.

126

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

Nun wird der Begriff der Regelung nicht nur mit einer unmittelbaren Gestaltungswirkung, sondern auch mit einer "Rechtswirkung" , die eine regelnde Maßnahme aufweisen müsse, umschrieben 81 . Der Sache nach dürfte diese, zumeist synonym verwandte Formulierung, nichts anderes als die Gestaltungswirkung zum Ausdruck bringen. Darüber hinaus ist diese Umschreibung sogar gefährlich, weil sie zu Mißverständnissen führt: so kann der Begriff "Rechtswirkung" dazu verleiten, das wesentliche des Regelungsgehaltes einer Maßnahme darin zu sehen, daß sie geeignet sein müsse, den Betroffenen in seinen Rechten zu verletzen 82. Ob eine Maßnahme möglicherweise Individualrechte verletzt, ist aber keine Frage des Regelungscharakters, sondern der Antragsbefugnis, die als Sachurteilsvoraussetzung auch nicht in § 23 EGGVG, sondern in § 24 Abs. 1 EGGVG normiert ist. Setzt man nun "Regelung" und (mögliche) "Rechts verletzung" gleich, dann bedeutet das der Sache nach einen Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal "Regelung" als Abgrenzungskriterium anfechtbarer Ermittlungsmaßnahmen. Dann läßt sich die Unanfechtbarkeit einfacher Ermittlungshandlungen aber auch nicht mehr mit der Begründung verneinen, es liege keine Regelung vor, denn daß eine Verletzung von Individualrechten, namentlich des APR, durch einfache Ermittlungshandlungen nicht von vornherein ausgeschlossen ist, wurde bereits gesagt. Weiterhin wird mit dem Begriff der Regelung die Vorstellung verbunden, die betreffende Maßnahme dürfe nicht lediglich vorbereitender Natur sein, sondern müsse in gewisser Weise abschließenden Charakter aufweisen 83 . Dieses Verständnis - das wohl auch durch die häufig alternativ oder kumulativ verwandten Begriffe "unmittelbar" und "selbständig" zum Ausdruck gebracht werden soll - berührt nun einen Gesichtspunkt, der im Zusammenhang mit der Anfechtbarkeit von Ermittlungsmaßnahmen wirklich eine entscheidende Rolle spielen könnte. Aus den genannten Gründen sollte dieser Punkt zwar nicht am Merkmal der "Regelung" festgemacht werden, immerhin lenkt er den Blick auf ein entscheidendes Kriterium:

81

Vgl. K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 27 ("unmittelbare Rechtswirkung"); Kissel in: KK,

§ 23 EGGVG, ("unmittelbare rechtliche Wirkung"); vgl. auch CailieslMüller-Dietz, § 109

StVollzG, Rn. 7 ("rechtliche Einwirkung"); Kopp, VwVfG, § 35, Rn. 32 ("unmittelbare Rechtswirkung"). 82

Vgl. etwa OLG Frankfurt StV 1993, 292, 293; Feiter, S. 111 f.; Callies/Müller-Dietz,

StVollzG, § 109, Rn. 7. 83 Vgl. Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 29, 31; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 38; KIM,

§ 23 EGGVG, Rn. 7; vgl. auch Kopp, VwVfG, § 35, Rn. 37.

11. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermittlungshandlungen

127

f) Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis bei der Anfechtung

isolierter Verfahrenshandlungen

Es wird vorgebracht, die staatsanwaltschaftlichen Ennittlungshandlungen hätten nur vorbereitenden Charakter, da sie letztlich alle auf das Ziel der endgültigen Entscheidung über den Abschluß des Ennittlungsverfahrens, also Einstellung oder Klageerhebung, gerichtet seien 84• Solche vorbereitenden Verfahrenshandlungen seien aber, wie ein Blick auf die Regelungen in § 44a VwGO und § 62 Abs. 1 S. 2 OWiG zeige, nicht isoliert anfechtbar85 . Denn dem Beschuldigten sei es in aller Regel zuzumuten, die endgültige Entscheidung der Staatsanwaltschaft abzuwarten: werde das Ermittlungsverfahren eingestellt, dann erfahre er dadurch eine ausreichende Rehabilitierung, komme es hingegen zur Anklageerhebung, dann sei der diesbezügliche Rechtsschutz im gerichtlichen Zwischen- und Hauptverfahren regelmäßig weitreichender und umfassender, als. es eine Nachprüfung unselbständiger Ennittlungsmaßnahmen im Vorverfahren sein könne 86• Dieser Argumentationsansatz verdient grundsätzlich Zustimmung. Insbesondere die herangezogenen Regelungen in § 62 Abs. 1 S. 2 OWiG und in § 44a VwGO bringen deutlich zum Ausdruck, daß nicht jede möglicherweise rechtsverletzende Verfahrenshandlung isoliert anfechtbar sein soll. Daß dieser Gedanke auch im strafrechtlichen Ennittlungsverfahren, obwohl dort nicht ausdrücklich normiert, Geltung beansprucht, wird zum einen durch die Tatsache nahegelegt, daß dieser Gedanke auch im Verwaltungsprozeßrecht schon vor der Einführung des § 44a VwGO anerkannt war. Zum anderen zeigt die Regelung des § 305 StPO, die die isolierte Beschwerde gegen Entscheidungen des erkennenden Gerichts, die der Urteilsfällung vorausgehen, grundSätzlich ausschließt, daß auch dem Strafverfahrensrecht der Gedanke des Auschlusses der isolierten Anfechtbarkeit von vorbereitenden Verfahrenshandlungnen nicht fremd ist. Der den §§ 44a VwGO, 62 Abs. 1 S. 2 OWiG, 305 StPO zugrundeliegende Rechtsgedanke ist trotz im einzelnen abweichender Fonnulierungen ein einheitlicher: Es geht bei diesen Nonnen darum, daß im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Prozeßökonomie die Überprüfung solcher Ver84

Vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1982, 434, 435; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 38; Jor-

ziklKunze, Jura 1990, 294, 295; vgl. auch RieB in: LR, § 160, Rn. 68. 85

OLG Karlsruhe NStZ 1982, 434, 435; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 38; JorziklKunze,

Jura 1990,294,295; RieB, NStZ 1982,435,436. 86

BVerfG NStZ 1984, 229, 229; JorziklKunze, Jura 1990, 294, 296; vgl. auch OLG Karlsruhe

NStZ 1994, 142, 144.

128

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

fahrenshandlungen ausgeschlossen sein soll, die noch keine endgültige Entscheidung treffen und für deren isolierte Überprüfung daher auch kein Rechtsschutzbedürj'nis anzuerkennen ist87 . Da aber letztlich alle Verfahrenshandlungen, also Z.B. auch die strafprozessualen Zwangsmaßnahmen, insoweit nur vorbereitender Natur sind, als sie nie um ihrer selbst willen ergehen, sondern einzig und allein im Hinblick auf die das Verfahren abschließende Endentscheidung, andererseits aber unbestreitbar an der isolierten Anfechtung einiger dieser Maßnahmen, namentlich der Zwangsmaßnahmen, ein Rechtsschutzbedürfnis nicht zu verkennen ist, stellt sich die Frage', wie die Fälle in denen ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen ist, von anderen Fällen, in denen dies nicht der Fall ist, abzugrenzen sind. Die Beantwortung dieser Frage bereitet Schwierigkeiten. Versuche des Gesetzgebers, normative Abgrenzungskriterien zu schaffen, sind allesamt als nicht besonders glücklich zu bezeichnen: § 62 Abs. 1 S. 2 OWiG normiert als Abgrenzungskriterium das Merkmal der "selbständigen Bedeutung". Das Kriterium der Selbständigkeit, das uns bereits bei der Diskussion des "Regelungs"-Merkmals begegnete, ist aber wenig geeignet, eine sinnvolle Abgrenzung vorzunehmen, weil im Grunde genommen - ebenso wie das häufig bemühte Abgrenzungskriterium "unmittelbar" beliebig dehnbar und daher aussagelos. Auch die im Schrifftum zum Merkmal der Selbständigkeit i.S. § 62 Abs. 1 S. 2 OWiG gegebenen Erläuterungen sind diesbezüglich wenig erhellend 88 .

§ 305 S. 2 StPO nimmt von der Präklusion Entscheidungen aus, durch die dritte Personen betroffen sind, sowie einige ausdrücklich aufgezählte Zwangsmaßnahmen. Es ist aber allgemein anerkannt, daß diese Aufzählung nicht abschließend ist, sondern mehr oder minder deklaratorischen Charakter auf-

87 Vgl. Kopp, VwGO, § 44a, Rn. 2 ("Fälle fehlenden Rechtsschutzinteresses"); Schmitt-Glaeser, Rn. 171 ("Frage des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses"); EyermannlFröhler, VwGO, § 44a,

Rn. 1 ("Rechtsschutzinteresse"); vgl. auch Schwentker, S. 27. 88 Vgl. z.B. Kurz in: KK-OWiG, Rn. 5: "Eine Maßnahme ist nur dann anfechtbar, wenn sich ihre prozessuale Bedeutung nicht ausschließlich in der sachlichen Aufklärung erschöpft, sondern wenn sie darüber hinaus in den Rechtskreis einer Person in materieller oder prozessualer Hinsicht eingreift". Daß der "Rechtskreis" aber ein problematisches Abgrenzungskriterium ist, wurde bereits der - heute weitgehend überholten - revisionsrechtlichen Rechtskreistheorie des BGH entgegengehalten, vgl. etwa Roxin, Lehrbuch, § 24 D III 2: "zur Abschichtung wenig geeignet".

11. Unanfechtbarkeit sonstiger Ermittlungshandlungen

129

weist89 . Welche Maßnahmen außer den ausdrücklich genannten der grundsätzlichen Präklusion des § 305 S. 1 StPO entzogen sind, ist allerdings bis heute nicht abschließend geklärt. In der Rechtsprechung wird bisweilen die Ansicht vertreten, beschwerdefähig seien nur solche Zwangsmaßnahmen, die in ihrer Schwere den in § 305 S. 2 StPO genannten gleichstünden90. Im Schriffttum wird hingegen teilweise die abweichende Auffassung geäußert, daß jedenfalls alle Grundrechtseingriffe der selbständigen Beschwerde unterliegen müßten, da diese "materiellrechtIiche Sofortwirkung" entfalteten 91. § 44a VwGO schließlich nimmt - ebenso wie § 305 S. 2 StPO - zunächst solche Verfahrenshandlungen von der Präklusion aus, die gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Außerdem sollen anfechtbar sein Maßn;lhmen, die vollstreckt werden können. Auch diese Regelung wird allgemein als zu eng empfunden und im Schrifftum entsprechend kritisiert 92• Es ist dementsprechend anerkannt, daß nicht nur vollstreckbare, sondern im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes i.S. Art. 19 Abs. 4 GG auch solche Verfahrenshandlungen isoliert anfechtbar sein müssen, die zugleich der verbindlichen Regelung materiellrechtlicher Rechtspositionen dienen, sowie schließlich alle sonstigen Verfahrenshandlungen, bei denen eine "Vertröstung" des Betroffenen auf die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die abschließende Entscheidung unzumutbar wäre 93 •

Der letztgenannte Aspekt der Unzumutbarkeit einer "Vertröstung" spricht den letztlich ausschlaggebenden Gesichtspunkt an. Denn die vorgenannten Kriterien zur Abgrenzung anfechtbarer von unanfechtbaren Verfahrenshandlungen wie Prozeßhandlung, Regelung, Selbständigkeit etc. entspringen dem zwar verständlichen Bemühen, operationable Abgrenzungskriterien zu erhalten, werden aber im Einzelfall immer dann hintangestellt, wenn dem Betroffenen ein Zuwarten auf die verfahrensabschließende Entscheidung nicht zumutbar

89

Vgl. nur KlM, § 305, Rn. 7; Gollwitzer in: LR, § 305, Rn. 21; Amelung, Rechtsschutz, S. 20

ff.; Ellersiek, S. 124; Schwentker, S. 136. 90

Vgl. (zum insbesondere strittigen Fall des § 81a StPO) OLG Karlsruhe, Justiz 1986, 53; OLG

Celle NJW 1971,256; OLG Hamrn, NJW 1971,1903; ebenso KIM, § 81a, Rn. 38; Peichen in: KK, § 81a, Rn. 13. 91 Amelung, Rechtsschutz, S. 20; ihm folgend Ellersiek, S. 124 und Giesler, S. 129. 92

Vgl. z.B. Kopp, VwGO, § 44a, Rn. I: die Regelung sei unnötig kompliziert, lückenhaft, z.T

auch sprachlich mißglückt und mißverständlich, außerdem im Grunde überflüssig und rechtspolitisch verfehlt. 93

Kopp, VwGO, § 44a, Rn. 9, 10 (m.w.N.).

9 Bochm8IUI

130

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

erscheint. Besonders deutlich wird dies am Beispiel der staatsanwaltschaftlich veranlaßten Fernsehfahndung. Daß diese Maßnahme nach allgemeiner Ansicht anfechtbar ist94, beruht nämlich weder darauf, daß sie eine "Regelung" darstellt, noch daß sie "selbständig" ist, ja umgekehrt wird hier die Anfechtbarkeit bejaht, obwohl es sich gerade nicht um eine Regelung handelt und die Fernsehfahndung als der Ergreifung des Beschuldigten und somit der Förderung des Ermittlungsverfahrens dienende Verfahrenshandll;lng nicht mehr oder minder "selbständig" ist als etwa dem gleichen Zweck dienende Nachforschungen bei Bekannten oder Arbeitskollegen des Beschuldigten. Auch der Aspekt des Grundrechtseingriffs kann diesbezüglich nicht entscheidend sein, denn - wie gezeigt - können auch schlichte Ermittlungshandlungen, die allgemein als unanfechtbar angesehen werden, das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen beeinträchtigen. Ausschlaggebend für die Anfechtbarkeit der Genehmigung einer Fernsehfahndung ist letztlich, daß die massenmediale Fahndung nach dem Beschuldigten dessen Persönlichkeitssphäre generell wesentlich schwerer beeinträchtigt als die Fahndung durch persönliche Nachforschungen seitens der Ermittlungsbeamten, so daß es in diesem Fall unzumutbar erscheint, den möglicherweise unschuldigen Betroffenen auf die Rehabilitierung durch die Endentscheidung (EinstellunglFreispruch) zu verweisen. Die Beantwortung der Frage, wann eine Ermittlungsmaßnahme anfechtbar ist, wann also ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis an isolierter Anfechtung anzuerkennen ist, kann demnach nur im Rahmen einer Abwägung erfolgen 95 . Dabei ist auf der einen Seite das (öffentliche) Interesse an möglichst ungehemmter Durchführung des Verfahrens (Gesichtspunkt der Prozeßökonomie) zu berücksichtigen, auf der anderen Seite das Interesse des Betroffenen an möglichst frühzeitigem Rechtsschutz (Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes). Bedenken könnten sich allenfalls insoweit ergeben, als das Abstellen auf eine Abwägung eine gewisse Rechtsunsicherheit in die Frage der Anfechtbarkeit von Ermittlungshandlungen hineintragen könnte. Dem ist zunächst zu entgegnen, daß auch die scheinbar griffigeren Abgrenzungskriterien (Regelung etc.) - wie anhand des dazu bereits Gesagten deutlich geworden sein sollte - keine größere Klarheit zu schaffen imstande sind, und daß der Sache nach auch von Befürwortern dieser Kriterien letztlich eine Abwägung vorgenommen wird. Zum anderen läßt sich die mit jedem Abwägungsprozeß notwendig verbundene Unsicherheit nicht vermeiden, ohne daß dies sogleich 94

Vgl. KG GA 1984,24; Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 33; KIM, § 23 EGGVG, Rn. 10;

Schäferin: LR, § 23 EGGVG, Rn. 34a; Böttcher/Grote, NJW 1974,1647 f. 95

Ähnlich (zu § 305 StPO) auch Schwentker, S. 136.

Il. Unanfechtbarkeit sonstiger Ennittlungshandlungen

131

jegliche Abwägung unzulässig machte, zumal die Methode der Abwägung gerade ein wesentlicher Bestandteil unserer modernen "Wertungsjurisprudenz" ist96 • Entscheidend kann es daher auch nur darum gehen, Abwägungsprozesse nicht im "luftleeren" Raum stattfinden zu lassen, sondern orientierungsfahige Wertungsmaßstäbe zu finden und damit zugleich den Abwägungsprozeß transparent zu machen. Schon wegen der Bindung des Rechtsanwenders an das Gesetz sind dabei in erster Linie die vom Gesetzgeber vorgegebenen Wertungen zu berücksichtigen. Solche Wertungen lassen sich aber gerade im Bereich der strafprozessualen Grundrechtseingriffe unschwer ausmachen: Isoliert anfechtbar müssen danach zunächst alle Maßnahmen sein, die grundsätzlich einem Richtervorbehalt unterliegen 97 . Denn durch die präventivem Rechtsschutz dienende Einschaltung des Richters hat der Gesetzgeber gerade die Wertung zum Ausdruck gebracht, daß dort ein Rechtsschutzbedürfnis an isolierter richterlicher Kontrolle anzuerkennen ist. Hier kann sich allenfalls die Frage stellen, ob dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen bereits dadurch genüge getan ist, daß es im Verlaufe einer vom Staatsanwalt aufgrund einer Eilkompetenz angeordneten Maßnahme ohnehin zur Einschaltung des Richters (durch die Staatsanwaltschaft selbst) kommt, sei es, daß nur der Richter zur zwangsweisen Durchsetzung der Maßnahme befugt ist (wie bei § 8Ic StPO), sei es, daß die staatsanwaltschaftliche Anordnung richterlicher Bestätigung bedarf (wie etwa bei § 100 StPO). Auf diese Frage wird noch einzugehen sein. Bei Ermittlungshandlungen, deren Anordnung in die originäre Kompetenz der Staatsanwaltschaft fällt, ist zu differenzieren: handelt es sich um Maßnahmen, die eine Typisierung in einer speziellen Befugnisnorm erfahren haben, also um Standard- bzw. im Sinne der hier verwandten Terminologie Zwangsmaßnahmen, dann wird man die isolierte Anfechtbarkeit zu bejahen haben 98. Zwar hält der Gesetzgeber diese Maßnahmen nicht für so schwerwiegend, daß er bereits ihre Anordnung dem Richter vorbehalten will. Immerhin bringt die Tatsache, daß er hier spezielle Befungsisnormen geschaffen hat, zum Ausdruck, daß der Gesetzgeber diese Maßnahmen als über die schlichte Ermittlung hinausgehende Belastungen einstuft. Dies rechtfertigt es, auch hier jedenfalls im Grundsatz ein Rechtsschutzbedürfnis an isolierter Anfechtung anzuerkennen, wobei allerdings im Einzelfall ein solches Rechtsschutzbedürfnis 96

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 119 ff.

97

Ebenso G. Schäfer, Rn. 459.

98

Anders G. Schäfer, Rn. 458, der alle in die originäre Kompetenz der Staatsanwaltschaft fallen-

den Maßnahmen für grundsätzlich unanfechtbar hält. 9'

132

§ 4 Überprütbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

verneint werden kann, was z.B. bei Maßnahmen zur Identitätsfeststellung gern. § 163b Abs. 1 S. 1 StPO häufig der Fall sein wird. ErmittIungsmaßnahmen, die hingegen in keiner besonderen Befugnisnorm vertypt sind, und die auch de lege ferenda keiner speziellen Befugnisnorm bedürfen, sondern die aufgrund der ErmittIungsgeneralklausel der §§ 161, 163 StPO zulässig sind (wie etwa kurzfristige Observationen oder Nachforschungen im persönlichen Umfeld des Betroffenen), sind schließlich als so geringbelastend anzusehen, daß bei ihnen ein Rechtsschutzbedürfnis an isolierter Anfechtung grundsätzlich zu verneinen ist. III. Streitfälle

Ist somit der grundsätzliche Rahmen der Anfechtbarkeit staatsanwaltschaftlieher Ermittlungsmaßnahmen abgesteckt, dann bedarf es im folgenden noch des Eingehens auf einige Fälle, in denen die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs umstritten ist: 1. Nachträglicher Rechtsschutz im Rahmen des § 161aAbs. 3 StPO?

Ob eine nachträgliche, die Rechtswidrigkeit staatsanwaltschaftlichen Zwangsmitteleinsatzes feststellende gerichtliche Entscheidung auch im Rahmen des § 16la Abs. 3 StPO statthaft ist, ist umstritten. Die h.M. setzt zur Beantwortung dieser Frage an der Zu lässigkeit einer nachträglichen Beschwerde gegen erledigte richterliche Anordnungen an. Da nach h.M. eine solche Zulässigkeit wegen "prozessualer Überholung" nicht gegeben ist, und da § 161a Abs. 3 StPO ein beschwerdeähnlich ausgestalteter Rechtsbehelf ist 99, soll nach vorherrschender Ansicht eine nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit auch hier ausscheidenl(lO. Diese Ansicht ist allerdings nicht haltbar. Abgesehen davon, daß schon die Unzulässigkeit einer nachträglichen Beschwerde wegen "prozessualer Überholung" fragwürdig ist, übersieht die h.M., daß der Rechtsbehelf des § 161a Abs. 3 StPO nur verfahrensmäßig der Beschwerde gern. §§ 304 ff. StPO entspricht. Der Sache nach handelt es sich hingegen nicht um ein Rechtsmittel gegen richterliche Entscheidungen, sondern um einen als strafprozessuale Sondervorschrift zu den §§ 23 ff. EGGVG aufzufassenden Rechtsbehelf gegen staatsanwaltschaftliehe Maßnahmen. Bezüglich dieser Maßnahmen greift aber - anders als bezüglich richterlicher Entscheidungen 99

Vgl. oben, § 2 VI 2 a) aa) (2).

HX)

Vgl. KIM, § 161a, Rn. 21; KMR·Müller, § 161a, Rn. 6.

111. StreitfaJle

133

unstreitig die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG ein, die jedenfalls grundsätzlich auch die Möglichkeit nachträglichen Rechtsschutzes verbürgt. Da die h.M. bei anderen Zwangsmaßnahmen, namentlich der Durchsuchung, anerkennt, daß wegen Art. 19 Abs. 4 GG nachträglicher Rechtsschutz trotz prozessualer Überholung zulässig sein muß, ist die zu § 161a Abs. 3 StPO vertretene gegenteilige Ansicht inkonsequent und die diesbezügliche Berufung auf "prozessuale Überholung" lediglich ein fonnaler Einwand. Auch im Rahmen des § 161a Abs. 3 StPO muß daher, soweit ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis besteht, die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit staatsanwaltschaftlichen Zwangsmitteleinsatzes möglich sein 10\. 2. Nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer vorläufigen Festnahme?

Wendisch vertritt die Ansicht, daß es keine prozessuale Möglichkeit gebe, die Rechtswidrigkeit einer erledigten vorläufigen Festnahme feststellen zu lassen 102. Entgegen anderslautenden Meinungen in Schrifttum und Rechtssprechung sei vielmehr an dem Rechtszustand festzuhalten, der seit 1879 über 100 Jahre gegolten habe lO3 • Wendisch stützt diese Ansicht, die - soweit ersichtlich alleine steht lO4 , im wesentlichen auf zwei Argumente: Zum einen beschränke .::ich der richterliche Überprüfungsumfang, wie er in § 128 StPO verbindlich festgelegt sei, auf die Frage, ob im Zeitpunkt der richterlichen Entscheidung die Voraussetzungen eines Haft- oder Unterbringungsbefehls vorlägen, wohingegen dem Richter die Prüfung der Frage, ob die Festnahme in der Vergangenheit rechtmäßig war oder nicht, versagt sei. Zum anderen knüpfe das Gesetz an die Entscheidung des Richters - etwa, die vorläufige Festnahme sei rechtswidrig gewesen - keine Folgen, so daß sie für den vorläufig Festgenommenen ohne rechtlichen Wert wäre 105. Zu dieser Argumentation ist folgendes zu sagen: Zustimmung verdienen zunächst die Prämissen, die Wendisch zugrundelegt. So entspricht es allgemeiner Ansicht, daß die Entscheidung des Richters gern. § 128 StPO nur eine zukunftsbezogene Prüfung der Frage umfasst, ob der Festgenommene in Freiheit zu setzen ist, oder ob die Freiheitsentziehung

101

Ebenso RieB in: LR, § 161a, Rn. 53; Amelung, Rechtsschutz, S. 52; Middelberg, S. 58 ff.

102

Wendisch in: LR, § 127, Rn. 47. Ebenda.

103

104

Vgl. aber auch BGHSt 36, 242,247; dazu näher unten, § 6 II 4 3).

lOS

Wendisch in: LR, § 127, Rn. 47.

134

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

(aufgrund eines Haftbefehls) fortdauern sol)l06. Ebenso knüpft das Gesetz an die richterliche Entscheidung - abgesehen von der Freilassung oder Nichtfreilassung - keine weiteren Folgen, wie etwa das Entstehen eines Verwertungsverbotes bei Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme. Gleichwohl rechtfertigen diese Prämissen nicht den Schluß, daß die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer vorläufigen Festnahme ausgeschlossen ist. Denn bei der richterlichen Entscheidung gern. § 128 StPO handelt es sich um eine von Amts wegen vorzunehmende Prüfung über die Fortdauer der Freiheitsentziehung, die dem verfassungs rechtlichen Gebot des Art. 104 Abs. 2 GG entspricht.' Daß diese Prüfung auf die Frage der Fortdauer der Freiheitsentziehung beschränkt ist, entspricht prozeßökonomischen Gesichtspunkten, denn wie bereits dargelegt, bedarf es einer von Amts wegen herbeizuführenden richterlichen Bestätigung staatsanwaItschaftIicher Anordnungen, als die sich § 128 StPO der Sache nach darstellt, eigentlich nur dann, wenn der Betroffene selbst nicht in der Lage ist, einen Rechtsbehelf einzulegen, namentlich also, wenn es sich um eine verdeckte Maßnahme handelt. Wenn die Verfassung im Zuge der offen durchgeführten Maßnahme "vorläufige Festnahme" gleichwohl eine von Amts wegen herbeizuführende richterliche Entscheidung zwingend vorschreibt, dann stellt dies eine über das durch Art. 19 Abs. 4 GG erforderte Maß an Rechtsschutz hinausgehende rechtsstaatliche Sicherung dar. Diese besondere verfahrensrechtliche Sicherung erfährt einerseits eine Rechtfertigung durch den hohen Rang des Schutzgutes der persönlichen Freiheit, andererseits durch die Tatsache, daß man eine Interesse des Betroffenen an einer richterlichen Entscheidung über die Fortdauer seiner Freiheitsentziehung regelmäßig unterstellen kann, während ein Interesse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorläufigen Festnahme nicht in jedem Fall anzunehmen ist. Dies läßt es gerechtfertigt erscheinen, die gern. § 128 StPO von Amts wegen herbeizuführende Entscheidung des Richters auf die Frage der Freilassung zu beschränken. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß neben der Prüfung gern. § 128 StPO kein Raum verbleibt für die Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Festnahme auf Antrag des Betroffenen im Wege des § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVGoder des analog anzuwendenden § 98 Abs. 2 S. 2 StPO . Ein solcher Antrag setzt nämlich zum einen ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis i.S. eines berechtigten Feststellungsinteresses voraus, wodurch - was Wendisch zu befürchten scheint - eine exzessive Ausnutzung

106

Vgl. nur OLG Celle StV 1982, 513 f.; KIM, § 128, Rn. 12; KMR-Müller, § 128, Rn. 13;

Krey I, Rn. 478.

III. Streitflille

135

der Anrufung des Richters nach Erledigung der Maßnahme ausgeschlossen wird. Andererseits läßt sich ein solches nachträgliches Feststellungsinteresse aber nicht so pauschal verneinen, wie dies Wendisch tut. Denn daß beispielsweise ein entsprechendes Interesse unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation des Betroffenen grundsätzlich als berechtigt anzuerkennen ist, ist mittlerweile auch in der Rechtsprechung anerkannt. Schließlich gebietet Art. 19 Abs. 4 GG, daß auch gegen erledigtes Hoheitshandeln jedenfalls dann nachträglicher Rechtsschutz prinzipiell möglich sein muß, wenn dem Betroffenen vorgängiger Rechtsschutz regelmäßig versagt ist, denn anderenfalls liefe die Rechtsschutzgarantie in Fällen überraschenden Maßnahmevollzugs leer. So ist es etwa heute allgemeine Ansicht, daß der von einer staatsanwaltschaftlich angeordneten und sofort vollzogenen Wohnungsdurchsuchung Betroffene jedenfalls dann um nachträgliche richterliche Überprüfung der erledigten Maßnahme nachsuchen kann, wenn wegen besonderer Umstände des Einzelfalles ein Interesse an einer entsprechenden Feststellung besteht lO7 • Wollte man nun argumentieren, ein Leerlaufen der Rechtsschutzgarantie käme im Falle der vorläufigen Festnahme deshalb nicht in Betracht, weil hier ja immerhin eine nachträgliche richterliche Entscheidung, wenn auch nur eine auf die Fortdauer der Maßnahme beschränkte, gesetzlich vorgesehen sei, dann führte das zu dem sinnwidrigen Ergebnis, daß der seiner persönlichen Freiheit beraubte Bürger im Gegensatz zu dem in seinem Hausrecht beeinträchtigten niemals nachträglich feststellen lassen könnte, daß die Zwangsmaßnahme rechtswidrig war, obwohl die besondere verfahrensrechtliche Sicherung des Art. 104 Abs. 2 GG doch gerade die Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit unterstreichen soll. Jedenfalls in all den Fällen, in denen der Betroffene freigelassen wird, bevor es zu einer richterlichen Entscheidung über die Zulässigkeit der Freiheitsentziehung kommt, wäre sogar jegliche richterliche Kontrolle ausgeschlossen. Dies erscheint umso bedenklicher, als es der BGH - trotz des Wortlauts des § 128 StPO ("unverzüglich") - neuerdings ausdrücklich billigt, daß die Polizei die Vorführung eines vorläufig Festgenommenen zugunsten weiterer Ermittlungen zurückstellt 108. Insgesamt verdient die Ansicht von Wendisch daher keine Zustimmung.

107

Vgl. nur BGHSt 28, 57.

108

V gl. BGH StV 1992, 356; kritisch dazu Nelles, StV 1992, 385 ff.

136

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

3. Unanfechtbarkeit der staatsanwaltschaJtlichen Anordnung von Postbeschlagnahmen ?

In der Kommentierung zu § 100 StPO wird bei KleinknechtlMeyer-Goßner die Ansicht vertreten, die Anordnung der Postbeschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft sei vom Betroffenen deshalb nicht anzufechten, weil diese ohnehin nur bis zu ihrer richterlichen Bestätigung wirksam bleibe 109. Soweit demnach auch ein Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Postbeschlagnahme ausgeschlossen sein soll - was an der erwähnten Stelle nicht ganz deutlich wird -, ist dem im wesentlichen das gleiche entgegenzuhalten, was soeben zur Ablehnung der Ansicht von Wendisch angeführt wurde, daß nämlich die zukunftsbezogene und von Amts wegen zu treffende richterliche Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Maßnahme nicht bedeuten kann, daß damit zugleich nachträglicher feststellender Rechtsschutz ausgeschlossen ist. Im übrigen fragt sich, warum der Ausschluß der Anfechtbarkeit nach KleinknechtlMeyer-Goßner nur für die Postbeschlagnahme, nicht jedoch bezüglich andere Zwangsmaßnahmen mit richterlichem Bestätigungsvorbehalt vertreten wird, obwohl sich doch auch dort argumentieren ließe, die Maßnahme bleibe ohnehin nur bis zur Bestätigung in Kraft. Eine diesbezügliche Differenzierung könnte immerhin daduch gerechtfertigt sein, daß § 100 Abs. 3 S. 1 StPO einen zusätzlichen Richtervorbehalt bezüglich der Öffnung der ausgelieferten Postsendungen enthält. Zwar kann der Richter diese Befugnis gern. § 100 Abs. 3 S. 2 StPO durch unanfechtbare Verfügung auf die Staatsanwaltschaft übertragen. Diese Übertragung darf aber nicht "blanko" für in Zukunft erforderlich werdende Postbeschlagnahmen erfolgen, sondern nur in Zusammenhang mit einer bereits angeordneten Maßnahme, so daß der Staatsanwalt, der im Eilfall eine Postbeschlagnahme angeordnet hat, den Richter spätestens dann einschalten muß, wenn er vom Inhalt der Sendungen Kenntnis erhalten will. Zumindest die Öffnung und das Lesen der beschlagnahmten Sendungen, die gegenüber dem bloßen Aussortieren die gravierendere Belastung des Betroffenen darstellen, können daher nie ohne irgendeine richterliche Primärkontrolle vonstatten gehen. Da aber Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur den Inhalt der Sendungen, sondern auch Absender- und Empfängerangabe sowie die Tatsache der Postbenutzung einschließlich Art, Zeit und Ort derselben schützt I 10, muß man auch hier dem Betroffenen wenigstens theoretisch die Möglichkeit zubilligen, die Rechtmäßigkeit der bloßen 109

KlM, § 100, Rn. 12.

110

Vgl. BVerfGE67, 172.

III. Streitfälle

137

Beschlagnahmeanordnung, die erst nach drei Tagen ohne richterliche Bestätigung außer Kraft tritt und daher durchaus vor Ergehen einer richterlichen Entscheidung erledigt sein kann lll , überprüfen zu lassen. Was die noch nicht erledigte Anordnung betrifft, dürfte die Frage der Anfechtbarkeit weitgehend ohne praktische Relevanz sein, da der Betroffene aufgrund des Geheimcharakters der Maßnahme regelmäßig erst nach Auslieferung der Sendungen von ihr erfährt, in diesem Zeitpunkt aber meist schon eine richterliche Bestätigung herbeigeführt wurde. Soweit dies ausnahmsweise nicht der Fall ist sei es, daß der Betroffene durch Zufall frühzeitig von der Maßnahme erfährt, sei es, daß ihm nichtgeöffnete Sendungen ausgehändigt werden, ohne daß der Staatsanwalt bereits um richterliche Entscheidung nachgesucht hat - ist kein Grund ersichtlich, warum nicht auch der Betroffene auf richterliche Entscheidung soll antragen dürfen. Denn wie bereits dargelegt, ist der Staatsanwalt ohnehin verpflichtet, die richterliche Bestätigung unverzüglich herbeizuführen, so daß es der Sache nach keinen Unterschied macht, ob der Betroffene oder der Staatsanwalt den Richter um eine Entscheidung angeht. Die Ansicht, eine Anfechtung der Postbeschlagnahme sei unzulässig, ist daher abzulehnen 112. 4. Anfechtbarkeit der staatsanwaltschaJtlichen Anordnung der Zeugenuntersuchung, § 81 c StPO und des staatsanwaltschaJtlichen Herausgabeverlangens, § 95 Abs. 1 StPO

a) Problem und Meinungsstand In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, die von der Staatsanwaltschaft in Ausübung der ihr zustehenden Eilkompetenz angeordnete Untersuchung eines Zeugen (§ 8Ic StPO) könne vom Betroffenen deshalb nicht angefochten werden, weil für eine entsprechende Anfechtung stets das Rechtsschutzbedürfnis fehle l13 . Denn da zur zwangs weisen Durchsetzung der Untersuchungsanordnung gem. § 8Ic Abs. 6 StPO ausschließlich der Richter zuständig ist, könne der Betroffene auch ohne ausdrücklichen Antrag durch die bloße faktische Weigerung, die Untersuchung an sich vornehmen zu lassen, eine richterliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Anordnung herbei111

Etwa wenn es keiner Öffnung bedarf, weil der Staatsanwalt die Irrelevanz der Sendungen für

das Verfahren sehon aufgrund äußerer Sichtung erkennt und diese daher freigibt. Im Ergebnis ebenso: Rudolphi in: SK-StPO, § 100, Rn. 15; Amelung in: AK-StPO, § 100,

112

Rn. 29. 113

Gössel, § 4 DIlle 3; Krey 11, Rn. 428; Peichen in: KK, § 81e, Rn. 23; KIM, § 81e, Rn. 31.

138

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

führen 11 4. Dieser Meinung steht eine andere Auffassung gegenüber, die das Fehlen eines entsprechenden Rechtsschutzbedürfnisses bestreitet: wenn der Betroffene eine richterliche Entscheidung nur dadurch erreichen könne, daß er der Maßnahme nicht Folge leiste, werde er mit dem Risiko belastet, daß bei einer richterlichen Bestätigung der staatsanwaItschaftlichen Anordnung Ordnungsmittel festgesetzt würden; das sei dem Betroffenen aber nicht zumutbar ll5 . Ähnlich stellt sich die Lage bezüglich des Herausgabeverlangens gern. § 95 Abs. 1 StPO dar: folgt man der hier vertretenen Auffassung, dann kann dieses Herausgabeverlangen auch von der Staatsanwaltschaft gestellt werden l16 , während zur zwangsweisen Durchsetzung gern. § 95 Abs. 2 StPO unstreitig nur der Richter zuständig ist. Auch hier läßt sich daher argumentieren, daß für eine isolierte Anfechtung des Herausgabeverlangens kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, weil der Betroffene es ja auf eine richterliche Entscheidung gern. § 95 Abs. 2 StPO ankommen lassen könne 1I? Dagegen wird auch hier im Schrifttum eingewandt, es sei unbillig, dem Betroffenen die Möglichkeit zu nehmen, eine richterlichen Entscheidung ohne Ordnungs- und Zwangsmittel herbeizuführen 118. b) Stellungnahme Festzuhalten ist zunächst, daß es in den vorgenannten Fällen nicht darum geht, daß eine gerichtliche Überprüfung der staatsanwaItschaftlichen Maßnahmen vollkommen ausgeschlossen ist, sondern nur darum, inwieweit das Bedürfnis des Betroffenen anzuerkennen ist, möglichst frühzeitig und risikolos eine solche Überprüfung herbeiführen zu können. Daß ein solche Bedürfnis des Betroffenen besteht, wird man schwerlich bestreiten können, nur ist damit noch nicht gesagt, daß dies ohne weitere Überlegungen eine Anfechtung der betreffenden Maßnahmen rechtfertigt. Denn wie bereits gesehen, gibt es durchaus belastende Ermittlungsmaßnahmen, die unbestritten keiner isolierten Anfechtung unterliegen, obwohl sich auch dort ein gewisses Bedürfnis des Betroffenen an der Abwehr der jeweiligen Maßnahme fast immer bejahen läßt. 114

Gössel, § 4 DIlle 3; Krey 11, Rn. 428; Pelchen in: KK, § 81e, Rn. 23; K/M, § 81e, Rn. 3\.

115

Dahs in: LR, § 81e, Rn. 59; Sehlüehter, Rn. 199; Ranft, § 29 F III.

116

S.o., § 3 III 2) b).

117

So im Ergebnis K/M, § 95, Rn. 12.

118

Kurth, NStZ 1983,327,328; Rudolphi in: SK, § 95, Rn. 7; Klinger, wistra 1991, 17. Wer die

Ansicht vertritt, auch das Herausgabebverlangen unterliege dem Richtervorbehalt des § 98 StPO, gelangt schon über § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zu einer Anfeehtbarkeit dieser Maßnahme.

111. Streitfälle

139

Auch der Hinweis, daß nicht erst ein zwangsweiser Eingriff, sondern bereits die Belastung mit einer Pflicht (etwa zur Herausgabe von Sachen) die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit verletzen kann und Art. 19 Abs. 4 GG gegen mögliche Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt den Rechtsweg eröffnet, vermag die Anfechtung von Maßnahmen, die eine solche Pflicht aktualisieren, nicht ohne weiteres zu begründen. Denn zum einen läßt sich eine Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit, die "jede Form menschlichen Handeins" umfasst l19 , nahezu bei allen staatlichen Maßnahme konstruieren, zum anderen garantiert Art. 19 Abs. 4 GG weder sofortigen Rechtsschutz 120, noch schließt er das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses aus 121 . Es bedarf also einer genaueren Untersuchung der Frage, was dafür sprechen könnte, ein Bedürfnis nach sofortiger Anfechtung der genannten Maßnahmen anzuerkennen. Dabei ist den vertretenen Ansichten zunächst zuzugeben, daß sie beide einen berechtigten Ansatz enthalten: so kann es in der Tat im Einzelfall, insbesondere wenn der Betroffene ein (vermeintliches) Zeugnisverweigerungsrecht geltend macht 122, unbillig sein, diesem das Risiko einer auf Ordnungsstrafe lautenden richterlichen Entscheidung zuzuweisen. Denn zum einen sperrt sich der "an sich rechtstreue Zeuge"123 dann nicht grundsätzlich gegen seine Mitwirkungspflicht, sondern will - wozu er u.U. verpflichtet ist (vgl. § 203 StGBI24) - nur Interessen des Beschuldigten wahren. Zum anderen können Umfang und Grenzen des Bestehens eines Zeugnisverweigerungsrechtes, insbesondere eines verfassungsrechtlichen, im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein. Die Gegenmeinung kann wiederum für sich in Anspruch nehmen, daß die grundsätzliche Einräumung der Anfechtungsmöglichkeit nicht nur dem "an sich rechtstreuen" Zeugen zugute käme, sondern jedem, der sich - gleich aus welchem Grund - dagegen sperrt, seiner staatsbürgerlichen Mitwirkungs- oder Duldungspflicht nachzukommen. Insbesondere könnte der Staatsanwaltschaft die Möglichkeit genommen werden, ohne Bemühung des Richters von sich aus auf die Maßnahme zu ver119

BVerfGE 80, 137, 152.

120

S.o., § 2 111 4.

121

Vgl. nur Schenke in: BK, Art 19 Abs. 4, Rn. 32.

122

Ein Zeugnisverweigerungsrecht schließt nicht nur die Pflicht zur Aussage aus (§§ 52, 53

StPO), sondern auch die Herausgabepflicht gern. § 95 Abs. I StPO und die Duldungspflicht gern. § 81c Abs. IStPO, vgl. §§ 52, 53 i.V.m. 95 Abs. 2 S. 2, 81c Abs. 3 S. IStPO. 123 Rieß in: LR, § 161a, Rn. 21. 124

Die Zeugenstellung als solche stellt nach h.M. noch keinen Rechtfertigungsgrund für eine

Straftat nach § 203 StPO dar, vgl. BGHSt 18, 146 f; KIM, § 53, Rn. 5; Ranft, § 24.

140

§ 4 Überprütbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

zichten. Angesichts der unbestreitbar in jedem Fall einsetzenden gerichtlichen Kontrolle könnte dies zu einer unnötigen Mehrbelastung des Richters führen. Aus dem bisher Gesagten folgt, daß sich eine Antwort auf die Frage der Anfechtbarkeit nicht pauschal, sondern nur unter differenzierter Betrachtung der jeweiligen Maßnahmen finden läßt, wobei sowohl das Bedürfnis des Betroffenen an frühzeitigem Rechtsschutz, als auch die Vermeidung unnötiger Mehrbelastungen des Gerichts einzubeziehen sind: aa) Im Falle der staatsanwaltschaftlich angeordneten Zeugenuntersuchung spielt die Frage der Anfechtbarkeit praktisch eine geringe Rolle. Denn die Staatsanwaltschaft ist zur Anordnung dieser Maßnahme nur bei Gefahr im Verzug befugt, insbesondere also, wenn Tatfolgen oder Spuren untersucht werden sollen, die nicht dauerhaft sind und anzunehmen ist, daß sie sich bei Abwarten einer richterlichen Anordnung verflüchtigen werden. Weigert sich der Zeuge, die Untersuchung zu dulden, dann bedarf es zur zwangsweisen Durchsetzung der Maßnahmen einer richterlichen Entscheidung. Liegt nun aber wirklich Gefahr im Verzug vor, dann dürfte sich bis zum Ergehen der richterlichen Entscheidung - gleich ob von der Staatsanwaltschaft oder vom Betroffenen selbst herbeigeführt - die Sache erledigt haben, da sich die Tatfolgen oder Spuren bis dahin verflüchtigt haben werden. Ist letzteres nicht der Fall, obwohl die Staatsanwaltschaft dies durch Inanspruchnahme der Eilkompetenz zumindest konkludent prognostiziert hat, dann liegt es im ureigenen Interesse der Staatsanwaltschaft, zur Beweissicherung schnellstmöglich die richterliche Anordnung zur zwangsweisen Durchsetzung der Maßnahme herbeizuführen, so daß es auch insofern praktisch keine Rolle spielt, ob gleichzeitg auch der Betroffene den Richter anrufen darf. Auch wenn man diesem eine entsprechende Anrufungsmöglichkeit zugesteht, könnte er die Verhängung von Ordnungsmitteln regelmäßig schon deshalb nicht verhindern, weil eine solche im Falle vorangegangener staatsanwaltschaftlicher Eilanordnung ohnehin kaum erfolgen wird: denn wenn es trotz von der Staatsanwaltschaft bejahter Gefahr im Verzug gelingt, den Ermittlungsrichter noch rechtzeitig einzuschalten, dürfte die Maßnahme inzwischen doch regelmäßig so dringend geworden sein, daß der Richter nicht erst zu Ordnungsmitteln greift, sondern gleich die Anwendung unmittelbaren Zwanges anordnen wird, wozu er bei Gefahr im Verzug gern. § 8Ic Abs. 6 S. 3 StPO befugt ist. Auch dann ist es also unerheblich, ob man dem Betroffenen einen Rechtsbehelf zubilligt oder nicht. Nur wenn die Anwendung unmittelbaren Zwanges nicht in Betracht kommt etwa wegen Unverhältnismäßigkeit - und gleichwohl trotz des damit ver-

III. Streitfälle

141

bundenen Zeitaufwandes die Verhängung von Ordnungsrnittein zur Erreichung des Untersuchungszweckes noch dienlich erscheint, wird der Richter zu dieser Maßnahme schreiten. Nur in diesem Fall wäre es also denkbar, daß der Betroffene durch das Einräumen eines Rechtsbehelfs von dem Risko einer richterlichen Entscheidung mit gleichzeitiger Verhängung von Ordnungsmitteln entlastet wird. Selbst in diesem Fall würde dem diesbezüglichen Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen aber auch dann Rechnung getragen werden, wenn der Richter nur auf staatsanwaltschaftlichen Antrag tätig wird. Denn zum einen setzt das Verhängen von Ordnungsmitteln einen schuldhaften Verstoß gegen die Zeugenpflicht voraus, an dem es insbesondere bei nicht vorwerfbarer Unkenntnis des Umfanges bzw. der Grenzen eines Zeugnisverweigerungsrechtes fehlt 125. Zum anderen muß der mit der Sache befasste Richter, der die Weigerung des Zeugen für unberechtigt hält, vor der Verhängung von Ordnungsmitteln den Zeugen darauf hinweisen, daß seine Weigerung unbeachtlich ist 126• Aufgrund der damit bestehenden Zweistufigkeit des Verfahrens - erst Entscheidung über die Berechtigung des Zeugeneinwandes mit anschließender Bekanntgabe, dann gegebenenfalls Verhängung von Ordnungsmitteln - kommt es also zunächst zu einer richterlichen Entscheidung ohne Zwangsmittel, in deren Anschluß der Zeuge entscheiden kann, ob er auf seiner Weigerung besteht. Somit gelangt der Zeuge auch in diesem Fall ohne Rechtsbehelf immer zu einer risikolosen richterlichen Prüfung der Berechtigung seiner Weigerung. Beharrt er trotz richterlichen Hinweises auf seiner Aussageverweigerung, dann ist es jedenfalls nicht mehr unbillig, wenn ihn Ordnungsrnittel treffen. Insgesamt scheint also für die Einräumung einer eigenen Anfechtungsmöglichkeit tatsächlich kein Bedürfnis zu bestehen, was eigentlich für die Ansicht spricht, die ein Anfechtungsrecht mangels Rechtsschutzbedürfnis verneint. Gleichwohl verdient im Ergebnis die Gegenansicht, die eine Anfechtbarkeit bejaht, den Vorzug. Zunächst ist nämlich festzuhalten, daß nach dem bereits oben Gesagten solche Ermittlungsmaßnahmen, die einem Richtervorbehalt unterliegen, grundsätzlich anfechtbar sein müssen. Daher kommt eine pauschale, also nicht nur im Einzelfall bejahte Verneinung des Rechtsschutzbedürfnisses bei solchen Maßnahmen nur dann in Betracht, wenn sichergestellt ist, daß dem Bedürfnis des Betroffenen nach Rechtsschutz in jedem Fall auch ohne 125

BVerfGE 20,333; BGHSt 28,240,259; Pelchen in: KK, § 70, Rn. 4; Dahs in: LR, § 70,

Rn. 6. 126

Rn. 6.

BVerfGE 20,333; BGHSt 28,240,259; Pelchen in: KK, § 70, Rn. 4; Dahs in: LR, § 70,

142

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

Einräumung einer Anfechtungsmöglichkeit Rechnung getragen werden kann und wenn die Einräumung einer solchen Möglichkeit wirklich zu einer Mehrbelastung des Gerichts führen würde. Beides ist hier aber nicht der Fall. Bisher wurde nämlich davon ausgegangen, daß die Staatsanwaltschaft von ihrer Anordnungskompetenz tatsächlich nur im Eilfall Gebrauch macht. Es ist aber nicht von vornherein auszuschließen, daß eine staatsanwaltschaftliche Anordnung auch ohne Eilbedürftigkeit der Maßnahme ergeht, so daß die Staatsanwaltschaft sich bei Weigerung des Betroffenen mit der Frage, ob und wann sie den Richter zwecks zwangsweiser Durchsetzung der Maßnahme einschaltet, faktisch Zeit lassen kann. Obwohl ein solches Vorgehen offensichtlich rechtswidrig wäre, bliebe es dem Betroffenen bei Ausschluß der Anfechtbarkeit versagt, den Richter anzurufen. Zwar könnte man einwenden, in einem solchen Fall offensichtlicher Rechtswidrigkeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung sei das grundsätzlich ausgeschlossene Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtung eben ausnahmsweise zu bejahen. Aber abgesehen davon, daß ein solcher Einwand das soeben aufgestellte Wertungsverhältnis, demzufolge das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses bei der Anfechtung von dem Richter vorbehaltenen Maßnahmen nur ausnahmsweise anzunehmen ist, auf den Kopf stellen würde, fällt weiter ins Gewicht, daß selbst dem Gesetzgeber von 1933 die bloße Anordnung einer Zeugenuntersuchung (und nicht erst deren zwangsweise Durchsetzung!) so schwerwiegend erschien, daß er diese grundsätzlich nur dem Richter vorbehielt. Schließlich bedeutet es auch gar keine erwähnenswerte Mehrbelastung des Gerichts, wenn man dem Betroffenen eine Anfechtung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung zubilligt: denn da der Richter vor seiner Entscheidung gern. § 33 Abs. 2 StPO die Staatsanwaltschaft zu hören hat und ihm zudem ohne staatsanwaltschaftlichen Tatsachenvortrag meist die Entscheidungsgrundlage fehlen dürfte, wird er zweckmäßigerweise vor dem Eintreten in eine nähere Prüfung zuerst die Stellungnahme der Staatsanwaltschaft einholen. Da die Bestätigung der staatsanwaltschaftlichen Anordnung durch den Richter zugleich eine eigene Anordnung des Richters ist, der Richter diese aber im Ermittlungsverfahren nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft treffen darf, ist er sogar verpflichtet, zuerst die Staatsanwaltschaft zu hören. Beharrt diese auf der Notwendigkeit der Maßnahme, dann bedarf es ohnehin einer richterlichen Anordnung gern. § 81 c Abs. 5 StPO. Nimmt sie hingegen von der Maßnahme Abstand, dann erledigt sich die Sache von selbst. Insgesamt sprechen also die besseren Gründe dafür, die grundsätzliche Anfechtbarkeit einer staatsanwaltschafltichen Anordnung der Zeugen untersuchung zu bejahen.

111. Streitfälle

143

bb) Damit ist auch schon im wesentlichen die Antwort auf die Frage vorgezeichnet, ob das staatsanwaltschaftliche Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. 2 StPO angefochten werden kann. Auch hier hat nach dem Gesagten der Richter den Betroffenen vor der Verhängung von Ordnungsmitteln darauf hinzuweisen, daß er die Herausgabeverweigerung für unbeachtlich hält, und diesem somit Gelegenheit zu geben, den Gegenstand auszuliefern. Da die Staatsanwaltschaft aber nicht nur bei Gefahr im Verzug zur Stellung des Herausgabeverlangens befugt ist, kann sie sich mit der Entscheidung, ob sie den Richter zwecks Verhängung von Ordnungsmitteln anrufen will, Zeit lassen. Während dieser Zeit kann der Betroffene seinerseits ein Interesse an der richterlichen Klärung der Frage besitzen, ob er zur Auslieferung verpflichtet ist, namentlich wenn er über den herausverlangten Gegenstand anderweitig disponieren will oder dies z.B. aufgrund einer zivilrechtlichen Verpflichtung - sogar muß. Zwar ist es mißverständlich, wenn diesbezüglich gesagt wird, der Betroffene könne schon wegen des staatsanwaltschaftlichen Herausgabeverlangens nicht mehr nach Belieben mit dem Gegenstand verfahren 127. Denn im Gegensatz zur Beschlagnahme hat das Herausgabeverlangen weder eine Strafbewehrung nach § 136 StGB zur Folge, noch bewirkt es ein relatives Verfügungsverbot i.S. des § 136 BGBI28. Dennoch riskiert der Betroffene, der vor der richterlichen Entscheidung über den herausverlangten Gegenstand so disponiert, daß ihm. eine spätere Herausgabe unmöglich wird, die Auferlegung eines Ordnungsgeldes. Denn anders als die Erzwingungshaft (§§ 95 Abs. 2 i.V.m. 70 Abs. 2 StPO), die bei Unmöglichkeit der zu erzwingenden Handlung sinnlos und damit unzulässig wird, können Ordnungsgeld und -haft als lediglich der Vergeltung für eine begangene Zuwiderhandlung dienende Ungehorsamsstrafe auch dann verhängt werden, wenn die Erfüllung der Pflicht nicht mehr möglich ist l29. Zwar könnte der Betroffene den Ordnungsgeldbeschluß mit der Beschwerde (§ 304 StPO) anfechten und bei Erfolg das gezahlte Ordnungsgeld zurückverlangen. Doch kann schon das bloße Risiko, mit der späteren Beschwerde nicht durchzudringen, den zur Herausgabe Aufgeforderten von der Disposition über den Gegenstand abhalten. Aus diesem Grund muß man ein Rechtsschutzinteresse des vom Herausgabeverlangen betroffenen Bürgers an sofortiger Anrufung des Richters anerkennen. Hat der Betroffene gar eine eigentumsartige Position an dem herausverlangten Gegenstand, dann tritt zu der für eine Anfechtbarkeit sprechenden Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 127

So Kurth, NStZ 1983,327,328.

128

Vgl. demgegenüber §§ Illc Abs. 5, 111p Abs. 3.292 Abs. 1.443 Abs. 3 StPO.

129

Vgl. ROSt 57. 29; Pelchen in: KK. § 70. Rn. 6.

144

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

4 GG verstärkend noch die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG hinzu, die nicht nur die Dispositionsfreiheit schützt, sondern zugleich eine sog. Verfahrensgarantie enthält, die nach herrschender verfassungsrechtlicher Auffassung das Recht des Eigentümers garantiert, seine Eigentümerinteressen gerichtlich effektiv vertreten und durchsetzen zu können 130. Auch das staatsanwaltschaftliehe Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. 1 StPO ist somit vom Betroffenen anfechtbar. 5. Die Anfechtbarkeit der Ladung zur staatsanwaltschaJtlichen Vernehmung

Es ist mittlerweile allgemein anerkannt, daß nicht erst die Vorführung, sondern bereits die in einer Ladung enthaltende Androhung der Vorführung angefochten werden kann \31. Dies wird damit begründet, daß der Rechtsbehelf nach § 161a Abs. 3 S. 1 StPO (bzw., soweit es um die Ladung des Beschuldigten geht, des § 163a Abs. 3 StPO) "ausgehöhlt" würde, wenn man ihn erst gegen die Vorführung zuließe, da diese regelmäßig ohne weitere Ankündigung sofort vollzogen werde und mit Beginn der Vorführung eine wirksame Rechtsverteidigung nicht mehr geWährleistet sei 132. Umstritten ist hingegen, ob auch eine Ladung, die keine Vorführungs androhung enthält, anfechtbar ist. Die Befürworter einer solchen Anfechtbarkeit meinen, daß bereits der in jeder Ladung enthaltene Befehl zum Erscheinen eine zur Anfechtung berechtigende Beschwer enthalte l33 . Denn schon dieser Befehl sei eine Einflußnahme auf die Willensentschließung des Betroffenen 134 bzw. greife in dessen durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit ein l35 . Für die Anfechtbarkeit der staatsanwaltschaftlichen Ladung spreche außerdem, daß nach einhelliger Ansicht auch eine richterliche Vorladung mit der Beschwerde gern. § 304 StPO angefochten werden könne 136• Beide Argumente überzeugen nicht: zunächst trifft der Hinweis auf die einhellige Ansicht bezüglich der Anfechtbarkeit einer richterlichen Vorladung jedenfalls heute nicht mehr zu; denn auch 130

Vgl. Bryde in: von Münch, GGK I, Art. 14, Rn. 36 ff; Papier in: MDHS, Art. 14, Rn. 43 ff.

m S.o., § 3 IV I. 132

KIM, § 161a, Rn. 21 Wache in: KK, § 161a, Rn. 20.

133

Eb. Schmidt, JZ 1968, 354, 362; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 17 f.; Gössel, GA 1976,62;

RogaIl in: SK-StPO, § 133, Rn. 16; Boujong in: KK, § 133, Rn. 15.; offenbar auch KMR-Müller, § 133, Rn. 7 134 Eb. Schmidt, JZ 1968, 354, 362. 135

Welp, Zwangsbefugnisse, S. 18.

136

Gössel, GA 1976,62; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 19.

III. Streitflille

145

bezüglich der richterlichen Ladung ist es heute umstritten, ob diese anfechtbar ist oder nicht 137. Weiterhin kann man angesichts des weitverstandenen Schutzbereiches der allgemeinen Handlungsfreiheit sicherlich bereits die durch die schlichte Ladung konkretisierte Erscheinenspflicht als Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG auffassen. Nur bedeutet das - wie bereits gesagt - nicht ohne weiteres, daß damit auch immer eine isolierte Anfechtung der betreffenden Maßnahme zulässig sein muß, insbesondere wenn es an einem entsprechenden Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Ein solches Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Anfechtung bestreiten nun aber die Vertreter der wohl herrschenden Gegenauffassung, nach der die bloße Ladung ohne Vorführungsandrohung noch keine Beschwer enthalte und dementsprechend unanfechtbar sei 138. Begründet wird dies im wesentlichen damit, daß die Nichtbefolgung der Ladung nur zur Verhängung von Ordnungsmitteln führen könne, die ihrerseits mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung anfechtbar sei 139. Da bereits die Einlegung dieses Rechtsbehelfs regelmäßig dazu führe daß die Vollstreckung des Ordnungsgeldbeschlusses unterbleibe 140, ein bereits eingetriebenes Ordnungsgeld aber bei erfolgreicher Anfechtung in jedem Fall zurückverlangt werden könne, entstehe dem Betroffenen auch kein irreparabler Schaden, wenn er auf die Anfechtung des Ordnungsmittelbeschlusses verwiesen würde l41 . Dem halten die Befürworter einer isolierten Anfechtbarkeit entgegen, daß man unrealistische Anforderungen an die Standhaftigkeit eines Zeugen stellte, wenn man ihn der Eskalation wiederholter und sich - bis zur Höchstgrenze des Art. 6 Abs. 2 S. 1 EGStGB - steigernder Ordnungsgelder aussetzen wollte, um ihn auf eine ungewisse richterliche Entscheidung zu verweisen 142. Daher sei ein berechtigtes Interesse des Betroffenen anzuerkennen, die Rechtslage so zeitig durch den Richter klären zu lassen, daß er sich dessen Entscheidung fügen könne, ohne sogleich die Eskalation der staatlichen Sanktionsmittel befürchten zu müssen l43 . 137

Für Anfechtbarkeit der richterlichen Ladung gern. § 133 StPO: Rogall in: SK-StPO, § 133,

Rn. 16; Boujong in: KK, § 133, Rn. 15.; KMR-Müller, § 133, Rn. 7. Dagegen: KJM, § 133, Rn. 9; Hanack in: LR, § 133, Rn. 17. 138

RieB in: LR, § 161a, Rn. 51; Hanack in: LR, § 133, Rn. 17; KJM, § 161a, Rn. 21; § 133,

Rn.9; Meyer-GoBner in: LR, 23. Aufl., § 161a, Rn. 76; Harnrn, AnwBI. 1986,66,68. 139

Meyer-GoBner in: LR, 23. Aufl., § 161a, Rn. 75.

140

Vgl. § 9 Abs. 1 JBeitrO.

141

Meyer-GoBner in: LR, 23. Aufl., § 161a, Rn. 70.

142

Welp, Zwangsbefugnisse, S. 29.

143

Welp, Zwangsbefugnisse, S. 18.

10 Bachmann

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§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

Zunächst ist auch hier - ebenso wie bei der bereits diskutierten Frage der Anfechtbarkeit von Herausgabeverlangen und Anordnung der Zeugenuntersuchung - festzuhalten, daß es bei dem Meinungsstreit um die Anfechtbarkeit der Ladung nicht darum geht, dem Betroffenen den Rechtsschutz gänzlich zu versagen, sondern nur darum, inwieweit es ihm zuzumuten ist, Rechtsschutz nur unter Riskierung eines Ordnungsmittels zu erlangen. In den Fällen des § 8Ic StPO und des § 95 StPO besteht dieses Risiko - wie gezeigt - insoweit nicht, als zur Sanktionierung der Anordnungen ausschließlich der Richter zuständig ist und dieser dem Betroffenen vor Verhängung von Ordnungsrnittein die Gelegenheit geben muß, der von ihm für rechtmäßig befundenen Anordnung Folge zu leisten. Gleichwohl wurde in den genannten Fällen die isolierte Anfechtbarkeit der betreffenden Anordnungen bejaht. Dies könnte den Schluß nahelegen, daß erst recht die staatsanwaltschaftliehe Ladung, deren Nichtbefolgung der Staatsanwalt selbst ahnden kann, anfechtbar sein muß, denn hier erfolgt vor Verhängung von Ordnungsmitteln keine richterliche Prüfung. Dieser Schluß wäre aber verfehlt. Denn in den bereits erörterten Fällen wurde die Anfechtbarkeit aufgrund von Erwägungen bejaht, die sich aus einer näheren Betrachtung der jeweiligen Maßnahmen ergab. Eine solche Betrachtung ist daher auch hier erforderlich. Ausgangspunkt muß dabei zuvörderst das Gesetz selbst sein: (1) Auszuscheiden hat demnach jedenfalls die Anfechtbarkeit einer staatsanwaltschaftlichen Ladung des Beschuldigten gern. § 163a Abs. 3 S. 1 StPO. Denn § 161a Abs. 3 S. 2 StPO bestimmt ausdrücklich, daß der Beschuldigte gegen die Rechtmäßigkeit der Vorführung gerichtliche Entscheidung beantragen kann. Zutreffend ist nach allgemeiner Ansicht zwar bereits die Androhung der Vorführung anfechtbar. Dieses Hinausgehen über den Wortlaut des § 161a Abs. 3 S. 3 StPO rechtfertigt sich aber daraus, daß eine Anfechtung der ohne weitere Ankündigung erfolgenden Vorführung ins Leere ginge und der Rechtsbehelf des § 161a Abs. 3 S. 3 StPO daher - soll er nicht sinnlos sein - so ausgelegt werden muß, daß bereits die Androhung der Vorführung anfechtbar ist. Für eine darüberhinausgehende Anfechtbarkeit der bloßen Ladung ist hingegen nichts erkennbar, denn im Gegensatz zum ausgebliebenen Zeugen ist die Nichtbefolgung der schlichten Ladung für den Beschuldigten sanktionslos. Will der Staatsanwalt den ausgebliebenen Beschuldigten zum Erscheinen zwingen, dann muß er ihn erneut laden und diesmal die Vorführung androhen. Diese Androhung ist dann wiederum anfechtbar.

III. Streitfälle

147

(2) § 161a Abs. 3 S. 1 StPO räumt dem von der Staatsanwaltschaft vorgeladenen Zeugen den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Absatz 2 Satz 1 der Norm ein. § 161a Abs. 2 S. 1 StPO enthält seinerseits die Befugnis der Staatsanwaltschaft zu den in §§ 51, 70, 77 StPO vorgesehenen Maßregeln, während die Befugnis zur Ladung von Zeugen in Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift geregelt ist. Selbst bei großzügigster Auslegung des § 161a Abs. 3 S. 1 StPO läßt sich nun die Ladung nicht als Entscheidung über die Verhängung einer Maßregel i.S. §§ 51, 70, 77 StPO auffassen l44 . Der Rechtsbehelf des § 161a Abs. 3 S. 1 StPO ist daher vom Wortlaut her nicht gegen die Ladung, sondern nur gegen Entscheidungen über die Verhängung von Ordnungsmitteln gegeben. Da dieses Verständnis auch der Intention des Gesetzgebers entspricht 145, kommt eine über den Wortlaut hinausgehende Anfechtbarkeit der bloßen Ladung nur dann in Betracht, wenn dies durch höherrangige Wertungen; namentlich des Art. 19 Abs. 400, geboten ist. Art. 19 Abs. 4 GG gebietet aber allenfalls dann die sofortige bzw. isolierte Anfechtung einer Maßnahme, wenn die Verweisung auf einen späteren Rechtsbehelf zu einem Leerlaufen des Rechtsschutzes führte, insbesondere weil irreparable Nachteile zu befürchten sind, oder wenn diese Verweisung unzumutbar ist. Zu einem Leerlaufen des Rechtsschutzes im Rahmen des § 161a StPO könnte es aber nur bezüglich der Vorführung kommen, weil diese anders als die Zahlung von Ordnungsgeld - nicht mehr rückgängig zu machen ist. Diesbezüglich ist aber ebenso wie bei § 163a Abs. 3 S. 3 StPO anerkannt, daß bereits die Androhung der Vorführung des Zeugen anfechtbar ist, was sich hier sogar zwanglos mit dem Wortlaut des § 161a Abs. 3 S. 1 StPO vereinbaren läßt. Ob die Verweisung des Zeugen auf eine Anfechtung des OrdnungsmitteIbeschlusses unzumutbar ist, ist eine Wertungsfrage. Zwar mag die Mindermeinung, die diese Frage bejaht, einiges für sich haben. Da der Gesetzgeber jedoch eindeutig eine andere Wertung vorgenommen hat und auch nicht erkennbar ist, daß er damit den ihm von Art. 19 Abs. 4 GG zugestandenen Ausgestaltungsspielraum verlassen hat, ist diese Wertung hinzunehmen. Die bloße Ladung des Zeugen zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung ist daher unanfechtbar. Dies entspricht im übrigen auch der allgemein zur Ladung des Zeugen zur Hauptverhandlung gern. § 214 StPO vertretenen Ansicht: obwohl der Zeuge un~estritten "dritte Person" i.S. § 305 S. 2 StPO ist, wird ihm eine zur Anfechtung berechtigende Beschwer mit der Begründung abgesprochen, daß er die

144

Zutreffend Meyer-Goßner in: LR, 23. Aufl., § 161a, Rn. 76.

145

Vgl. BT-DrS 7/551, S. 40.

148

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

Rechtmäßigkeit der Ladung mit der Beschwerde gegen einen Ordnungsmittelbeschluß i.S. des § 51 StPO überprüfen lassen könne l46 • 6. Anfechtbarkeit der Zurückweisung von Vernehmungsbeanstandungen

Im Rahmen der staatsanwaltschafltichen Zeugenvernehmung stellt sich schließlich noch die Frage der Anfechtbarkeit der Zurückweisung von Vernehmungsbeanstandungen. Diese Problematik ähnelt derjenigen bei der soeben behandelten Ladung: ebenso wie der Zeuge, der einer Ladung nicht Folge leistet, riskiert auch derjenige, der die Aussage in der Vernehmung verweigert, die Auferlegung von Ordnungsmitteln, wenn der Staatsanwalt auf der Aussage besteht. Analog zu dem soeben zur Ladung Gesagten wäre nun eigentlich auch hier die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts zwecks Klärung der Berechtigung der Aussageverweigerung zu verneinen, weil dem Betroffenen auch hier zuzumuten ist, die Verhängung eines Ordnungsmittels abzuwarten und dann gegen diese Entscheidung das Gericht anzurufen. Allerdings stellt sich hier noch ein Sonderproblem. Im Gegensatz zur durch die Ladung begründeten Erscheinenspflicht kann die durch die anschließende Vernehmung aktualisierte Aussagepflicht den Zeugen, der z.B. zu Lasten einer zu ihm in einem Vertrauensverhältnis stehenden Person aussagen soll, in einen Gewissenskonflikt stürzen l47 . Der Gesetzgeber hat dieser Konfliktlage in bestimmten Fällen durch die Schaffung von Zeugnisverweigerungsrechten Rechnung getragen, die den Zeugen zwar nicht von seiner Erscheinenspflicht l48 , wohl aber von seiner Aussagepflicht entbinden. Namentlich im Bereich der beschränkten Zeugnisverweigerungsrechte des § 53 StPO oder der in Ausnahmefällen eingreifenden verfassungsrechtlichen Zeugnisverweigerungsrechts aus Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG kann der Umfang der Aussagepflicht allerdings problematisch und zwischen Zeuge und Staatsanwalt umstritten sein. Um seiner U.U. dem Beschuldigten gegenüber bestehenden Schweigepflicht zu genügen, müßte der an sich rechtstreue Zeuge in diesen Fällen die Aussage verweigern, die Verhängung eines Ordnungsgeldes abwarten und diese Entscheidung dann anfechten. Aus den bereits zur Unanfechtbarkeit der Ladung vorgetragenen Gründen ist dies dem Zeugen auch grundsätzlich zuzumuten. Nun 146

Vgl. OLG Köln NJW 1981,2480; OLG Harnm, MDR 1978,690; Gössel, § 17 A JII a, vgl.

auch Treier in: KK, § 214, Rn. 13; Gollwitzer in: LR, § 214, Rn. 23; KMR-Paulus, § 214, Rn. 28; KIM, § 214, Rn. 13; Schlüchterin: SK-StPO, § 214, Rn. 36. 147

Welp, Zwangsbefugnisse, S. 29, spricht sogar von einer "Nötigungssituation" .

148

H.M., vgl. nur Pelchen in: KK, § 51, Rn. 12; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 20.

III. StreitfälIe

149

kann allerdings u.U. auch der Staatsanwalt selbst ein Interesse daran haben, vor der Verhängung von Ordnungsmitteln eine gerichtliche Überprüfung der Berechtigung der Zeugnisverweigerung herbeizuführen. In diesem Fall wäre es sowohl eine unnötige Komplikation, als auch eine vermeidbare Belastung des Zeugen, wenn der Staatsanwalt, um dem Zeugen die Anrufung des Gerichts zu ermöglichen, zunächst Ordnungsmittel verhängen müßte. Rieß· schlägt daher als Lösung vor, dem Staatsanwalt die Möglichkeit einzuräumen, statt der Verhängung von Ordnungsmitteln die Beanstandungen des Zeugen durch besondere Verfügung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß die Festsetzung von Ordnungsmitteln vorbehalten bleibt, wenn nicht binnen einer zugleich zu bestimmenden Frist ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt wird l49. Dieser Antrag soll dann über den Wortlaut des § 161a Abs. 3 S. 1 StPO hinaus zulässig sein 150. Rieß' Vorschlag bietet eine sach- und interessengerechte Lösung und verdient daher grundsätzlich Zustimmung. Allerdings verlangt diese Lösung weder, daß dem Staatsanwalt die Befugnis eingeräumt werden muß, eine "besondere Verfügung" des genannten Inhalts zu erlassen, noch bedarf es eines Hinausgehens über den Wortlaut des § 161a Abs. 3 S. 1 StPO. Denn in der Befugnis zur Verhängung der Ordnungsmittel ist die Befugnis zur Androhung dieser Mittel, zu der der Staatsanwalt sogar verpflichtet ist l51 , enthalten. Weigert sich also der Betroffene, auszusagen, dann kann der Staatsanwalt die Maßregeln des § 70 StPO unter Fristsetzung zur Anrufung des Gerichts androhen. Daß der Zeuge bereits gegen diese Androhung den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gern. § 161a Abs. 3 S. 1 StPO stellen kann, läßt sich zwanglos mit dem Wortlaut des § 161a StPO vereinbaren. Denn § 161a Abs. 2 S. 1 StPO gesteht der Staatsanwaltschaft die "Befugnis zu den in §§ 51, 70 und 77 vorgesehenen Maßregeln" zu. Diese Befugnis umfasst, wie gesagt, auch die Androhung der genannten Maßregeln. § 161a Abs. 3 S. 1 StPO, der die entsprechende Rechtsbehelfsregelung enthält, spricht nun nicht von einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen die Verhängung von Maßregeln nach Absatz 2 Satz 1, sondern schlicht von einem "Antrag gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nach Absatz 2 Satz 1" (Herv. v. Verf.). Eine solche Entscheidung ist aber auch bereits die Androhung von Maßregeln. Diesem Verständnis könnte allerdings noch entgegenstehen, daß die Staatsanwaltschaft bei Aussageverweigerung des Zeugen verpflichtet sein soll, die149

RieB in: LR, § 161a, Rn. 21.

150

RieB in: LR, § 161a, Rn. 21 mit Rn. 49.

151

Wache in: KK, § 161a, Rn. 16; RieB in: LR, § 161a, Rn. 42.

150

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

sem die Kosten und ein Ordnungsgeld aufzuerlegen 152. Dies entspricht auch der allgemeinen Meinung bei der richterlichen Vernehmung 153. Bezüglich der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung ist diese Auffassung jedoch unhaltbar. Denn bei der richterlichen Zeugenvernehmung läßt sich die Pflicht zur Auferlegung von Kosten und Ordnungsgeld noch auf den Wortlaut des § 70 Abs. 1 StPO, der als zwingend angesehen wird l54, stützen. Außerdem läßt sich geltend machen, daß es die richterliche Autorität untergraben könnte, wenn der Richter von der Verhängung von Ordnungsmitteln absieht 155 . Im Falle staats anwaltschaftlicher Vernehmung gern. § 161a StPO zwingt aber weder der Wortlaut zu einer solchen Auslegung, noch steht dort die Autorität des Richters auf dem Spiel. Da das Ordnungsgeld gern. § 70 Abs. 4 StPO nur einmal festgesetzt werden darf, der Staatsanwalt aber u.U. später noch eine richterliche Vernehmung des Zeugen herbeiführen will, sollte es vielmehr ihm überlassen bleiben, ob er gleich bei der Vernehmung gern. § 161a StPO den Zeugen durch Maßregeln zur Aussage zwingen will, oder ob er dies dem Richter für dessen Vernehmung vorbehält. Die richterliche Autorität, wenn man sie schon als Argument anführt, würde im übrigen gerade dann gefährdet, wenn bereits der vernehmende Staatsanwalt Ordnungsmittel verhängen müßte, weil der Richter bei einer späteren richterlichen Vernehmung Weigerungen des Zeugen dann sanktionslos hinzunehmen hätte. Schließlich spricht auch der Sinn und Zweck des § 161 a StPO gegen eine zwingende Ordnungsmittelauferlegung. Denn durch die Einräumung von Zwangsmitteln in § 161a StPO sollte der Staatsanwaltschaft im Interesse der Verfahrensbeschleunigung nur die zusätzliche Möglichkeit verschafft werden, die Vernehmung von Zeugen selbst durchzusetzen. Anders als der Ermittlungsrichter, dem bezüglich der Durchführung einer von der Staatsanwaltschaft beantragten Zeugenvernehmung kein Ermessen zusteht, ist die Staatsanwaltschaft in ihrer Entscheidung frei, die Zeugenvernehmung selbst oder durch den Richter durchzuführen. Wenn schließlich die Auferlegung der Kosten auch durch den Staatsanwalt als obligatorisch angesehen wird, da diese sonst die Staatskasse oder - bei späterer Verurteilung - den Beschuldigten träfen l56 , dann spricht auch diese Argumentation nicht dagegen, die Auferlegung von Kosten bis zur gerichtlichen 152

Wache in: KK, § 161a, Rn. 16; nur die Kostenauferlegung halten für obligatorisch KMR-

Müller, § 161a, Rn. 4; RieB in: LR, § 161a, Rn. 42. 153

Vgl. nur LG Mainz, NJW 1988, 1744; KIM, § 70, Rn. 8, 10.

154

Pelchen in: KK, § 70, Rn. 4; Eb. Schmidt, Lehrkommentar 11, § 70, Rn. 5.

155

Vgl. Eb. Schmidt, JZ 1968, 354, 355.

156

Wache in: KK, § 161a, Rn. 12; RieB in: LR, § 161a, Rn. 38.

IV. Die Bedeutung des Willkürkriteriums

151

Entscheidung zurückzustellen. Im übrigen dürfte die Kostenauferlegung hier praktisch so gut wie irrelevant sein, da bei der Vernehmung im Ermittlungsverfahren regelmäßig keine Kosten entstehen. Im Ergebnis ist demnach der von Rieß aufgezeigten Weg, eine gerichtliche Überprüfung der staatsanwaltschaftlichen Zurückweisung einer Aussageverweigerung herbeizuführen, zu befürworten. Die verbleibende Frage, wann der Staatsanwalt anstelle der sofortigen Verhängung von Ordungsmitteln dem Beschuldigten die risikolose Anrufung des Gerichts ennöglichen muß, läßt sich nicht generell beantworten. Daß im Einzelfall eine solche Pflicht gegeben sein kann, ergibt sich aus der Fürsorgepflicht, die in begrenztem Umfang auch der Staatsanwaltschaft obliegt 157 .

IV. Ausnahmen von der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit einfacher Ermittlungshandlungen - die Bedeutung des Willkürkriteriums Einfache Ermittlungshandlungen, die nach allgemeiner Ansicht und auch nach dem hier vertretenen Verständnis grundSätzlich nicht angefochten werden können, sollen ausnah~sweise dann isolierter gerichtlicher Kontrolle unterliegen, wenn sie "objektiv willkürlich" sind. Gleiches soll gelten, wenn die betreffende Maßnahme wegen grober Unverhältnismäßigkeit rechtswidrig ist 158. Diese die ausnahmsweise Anfechtbarkeit von Ennittlungshandlungen begründende Kriterien bedürfen einer näheren Erläuterung: Festzuhalten ist zunächst, daß es bei der angesprochenen Willkürlichkeit von Ennittlungshandlungen nicht um einen Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG gehen kann, obwohl das Willkürkriterium vor allem im Zusammenhang mit diesem Grundsatz Bedeutung erlangt, und zwar in dem Verbot "wesentlich gleiches willkürlich ungleich ... zu behandeln" 159. Denn selbst wenn die Staatsanwaltschaft das Ennittlungsverfahren aus sachwidrigen Gründen nur gegen einen von mehreren Verdächtigen einleitet, kann der Beschuldigte nicht etwa unter Berufung auf den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG die Einstellung seines Verfahrens beanspruchen 160. Vielmehr geht 157 S.O., § 2 III 2. 158 Ranft, § 19 IV 1 b; vgl. auch KG GA 1984, 24; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 34a. 159 So die vom BVerfG in ständiger Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. I GG verwendete Formel,

vgl. nur BVerfGE 49, 148, 165. 160

Vgl. BVerfG NStZ 1982,430; OLG Hamburg NStZ 1988,467; OLG Karlsruhe NStZ 1982,

434; Ranft, § 19 11 1; Roxin, Lehrbuch, § 29 0 I 2.

152

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

es hier um das neben dem Gleichheitsgrundsatz stehende sog. allgemeine Willkürverbot, daß der Durchsetzung der materiellen Gerechtigkeit auch dort dient, wo es nicht um die Beurteilung konkreter Vergleichspaare geht l61 . Das allgemeine Willkürverbot ist dann verletzt, wenn für eine bestimmte Regelung jeder sachlich einleuchtende Grund fehlt. Dementsprechend formuliert das BVerfG In seiner einschlägigen Entscheidung zur grundsätzlichen Unanfechtbarkeit der Einleitung und Fortführung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens, eine diesbezügliche gerichtliche Kontrolle komme ausnahmsweise dann in Betracht, wenn "schlüssig dargetan ist, daß das Ermittlungsverfahren aus schlechthin unhaltbaren Erwägungen eingeleitet oder offenbar aus Gründen fortgeführt wird, die unter keinem Gesichtspunkt mehr nachvollziehbar sind" 162. Einer so verstandenen Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Rechtsbehelf gegen die Einleitung und Durchführung eines Ermittlungsverfahrens könnten dogmatische Bedenken entgegenstehen, auf die es lohnt, kurz einzugehen: Bei der Frage,ob eine hoheitliche Maßnahme willkürlich ist, handelt es sich um eine Frage der Begründetheit eines Rechtsbehelfs. Wenn also nur die willkürliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens anfechtbar sein soll, könnte dogmatisch zweifelhaft sein, warum denn die extreme Begründetheit (Willkürlichkeit statt Rechtswidrigkeit) einer Maßnahme die Zulässigkeit eines sonst unzulässigen Rechtsbehelfs herbeiführen kann. Genau diese Bedenken werden im Schrifttum gegen die die Unzulässigkeit einer prozessual überholten Beschwerde statuierende Rechtsprechung des BGH vorgebracht, die eine solche Beschwerde ausnahmsweise dann zuläßt, wenn die Entscheidung im Sinne der Willkür ermessensfehlerhaft ergangen ist l63. Diese Auffassung des BGH wird als "verfahrensrechtliches Unikum"l64 und als "dogmatisch sicherlich zweifelhaft"165 gegeißelt. Hier greifen diese Bedenken bei näherem Hinsehen jedenfalls nicht. Zum einen stellt die These des BGH nämlich insofern kein verfahrensrechtliches Unikum dar, als das Abstellen auf die Willkürlichkeit der angegangen Entscheidung einem vom BVerfG im Rahmen der Urteilsverfassungs-

161

Vgl. zu dieser Bedeutung des Willkürverbotes insbes. BayVerfG NJW 1986, \096, \097;

Gubelt in: von Münch, GGK I, Art. 3, Rn. 12. 162 BVerfG NStZ 1984,228. 163 Vgl. BGH NJW 1978, 1815; BGH NJW 1979, 881, in den jeweiligen Entscheidungen allerdings offengelassen. 164 Amelung, NJW 1979, 1687, 1692; zustimmend Köster, S. 40, Fn. 50. 165 Ellersiek, S. 139, Fn. 61.

IV. Die Bedeutung des Willkürkriteriums

153

beschwerde in ständiger Rechtsprechung praktizierten Vorgehen entspricht, um in Fällen groben Unrechts eine anderweitig nicht mehr mögliche Korrektur vorzunehmen 166. Zum anderen soll es für die Zu lässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ja ausreichen, daß willkürliches Vorgehen der Staatsanwaltschaft schlüssig vorgetragen wird. Dies wirft allerdings die Frage auf, warum es hier auf die Schlüssigkeit des Vortrags ankommen soll, wo doch ansonsten für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt gemeinhin die bloße Möglichkeit der Rechtsverletzung als ausreichend angesehen wird (sog. Möglichkeitstheorie 167). Auch diese Frage läßt sich aber beantworten. Genaugenommen wird mit dem Erfordernis der willkürlichen Einleitung eines Ermittlungsverfahrens als Voraussetzung für dessen Anfechtbarkeit nämlich keine extreme, sondern schlichte Rechtswidrigkeit verlangt. Denn da der Staatsanwaltschaft bei der Entscheidung, ob, wann und wie lange ein Ermittlungsverfahren durchzuführen ist und welche Ermittlungshandlungen im Einzelnen vorzunehmen sind, ein unüberprüfbarer Beurteilungsspielraum zukommt 168, ein solcher Beurteilungsspielraum aber regelmäßig erst dann überschritten ist, wenn die getroffene Entscheidung auf sachlich nicht mehr nachvollziehbaren Erwägungen beruht, ist die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens im Grunde genommen nur dann rechtswidrig, wenn sie objektiv willkürlich ist. Der solchermaßen begrenzten gerichtlichen Kontrolldichte würde es nun nicht entsprechen, wenn man i.S. der großzügigen Möglichkeitstheorie die Behauptung der Sachwidrigkeit der staatsanwaltschaftlichen Entscheidung zur Zulässigkeit eines entsprechenden Rechtsbehelfs genügen ließe. Die allgemeine Bevorzugung der Möglichkeitstheorie gegenüber der Schlüssigkeitsheorie beruht letztlich auch vorwiegend auf dem prozeßökonomischen Gesichtspunkt, eine "KopfIastigkeit" des Verfahrens zu vermeiden 169. Dies ist bei der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen grundsätzlich anfechtbare Maßnahmen der öffent166

Vgl. nur BVerfGE 80, 48,51; BVerfGE 71,122,136; BVerfGE 58,163,167; vgl. ausflihr-

lich zu dieser Rechtsprechung KleinlBenda, Rn. 589, 603 ff. Die Problematik ergibt sich daraus, daß das BVerfG keine "Superrevisioninstanz" ist und ihm daher grundsätzlich die Prüfung der fehlerfreien Anwendung einfachgesetzlicher Normen durch die Fachgerichte untersagt ist. Kritisch Peters, Strafprozeß, § 4 I 4, der die Grenzziehung "einfaches Recht" - "Verfassungsrecht" für den Bereich des Strafprozeßrechtes in Frage stellt, da Strafprozeßrecht angewandtes Verfassungsrecht sei. 168

Vgl. Schmitt-Glaeser, Rn. 212. BGH NStZ 1988,511.

169

Vgl. Schmitt Glaeser, Rn. 211 m.w.N.

167

154

§ 4 Überprüfbarkeit von Zwangsmaßnahmen durch Rechtsbehelfe

lichen Gewalt auch plausibel, da es in diesen Fällen regelmäßig ohnehin, nämlich spätestens bei der Begründetheitsprüfung, zu einer genaueren Auseinandersetzung mit der Rechtmäßigkeit der angegangenen Maßnahme kommt. Ist hingegen die Anfechtbarkeit einer Maßnahme deshalb die Ausnahme, weil wie hier - aus prozeßökonomischen Erwägungen eine isolierte Anfechtung ausgeschlossen sein soll, dann würde es eben dieser Prozeßökonomie zuwiderlaufen, wenn die bloße Möglichkeit einer Rechtsverletzung das Gericht zu einem Tätigwerden zwänge. Im übrigen verlangt auch die Möglichkeitstheorie ein plausibles Vorbringen des Antragstellers. Um aber aber plausibel zu machen, daß die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens aus sachfremden Erwägungen erfolgte, wird regelmäßig ein so substantiierter Vortrag nötig sein, daß damit zugleich die Schlüssigkeit des Antrages dargetan ist. Denn während die Rechtswidrigkeit eines belastenden VA oder einer Zwangsmaßnahme immer möglich erscheint, ist die Rechtswidrigkeit der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens oder einfacher Ermiulungsmaßnahmen nur ganz selten denkbar. Insoweit stellt das Erfordernis des schlüssigen Vorbringens nichts anderes dar als das prozessuale Komplement zu den erhöhten materiell-rechtlichen Anforderungen an die Begründetheit l70 . Insgesamt paßt sich also die ausnahmsweise Zulässigkeit der Anfechtbarkeit der Durchführung eines Ermittlungsverfahrens bei schlüssigem Vortrag der Willkür in die Verfahrensdogmatik ein. Wenn schließlich noch gesagt wird, auch unverhältnismäßige Auswirkungen einfacher Ermiulungsmaßnahmen müßten den Rechtsweg eröffnen I7 !, dann stellt dies nach dem Gesagten keine weitere Ausnahme von der grundsätzlichen Unanfechtbarkeit einfacher Ermiulungstätigkeit dar; vielmehr geht es auch hier nur darum, daß der Antragsteller schlüssig vortragen kann, daß die angegriffene Maßnahme (wegen Unverhältnismäßigkeit) rechtswidrig ist.

170

Zutreffend betont daher der BayVerfGH, daß ein die Verletzung des allgemeinen Willkür-

verbotes rügender Antrag strengeren Zulässigkeitsvoraussetzungen unterliegt als ein die Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes monierendes Vorbringen, vgl. BayVerfGH NJW 1986, 1096, 1097. 171

Ranft, § 19 IV 1 b.

§ 5 Die Rechtswegproblematik der Anfechtung staatsanwaltschaftlicher bei und polizeilicher Ermittlungsmaßnahmen I. Problemstellung und Meinungsstand 1. Problemstellung

Während in der Frage, weIche Ermittlungsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft und der Polizei überhaupt anfechtbar sind wie gesehen weitgehend Einigkeit besteht, ist die Frage des richtigen Rechtsweges l bzw. Rechtsbehelfes im Einzelfall außerordentlich umstritten. Im wesentlichen geht es bei diesem Streit um die Konkurrenz der Rechtsbehelfe des § 23 ff. EGGVG und des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, während der Rechtsbehhelf des § 161a Abs. 3 StPO nur eine untergeordnete Rolle spielt. Im folgenden soll nun zunächst der gegenwärtige Meinungsstand übersichtsmäßig dargestellt werden, bevor anhand einer kritischen Auseinandersetzung mit den vorgetragenen Meinungen ein Lösungsversuch unternommen wird. 2. Meinungsstand

Da die Rechtswegfrage zum Teil unterschiedlich beantwortet wird, je nach dem, ob die Zwangsmaßnahme erledigt ist oder nicht, soll auch hier bei der Darstellung des Meinungsstandes entsprechend unterschieden werden: a) Noch nicht erledigte Maßnahmen aa) Nach im Ergebnis nahezu allgemeiner Ansicht kann gegen eine von der Staatsanwaltschaft aufgrund einer Eilkompetenz angeordnete ZwangsmaßnahI

Im engeren Sinne meint der Begriff "Rechtsweg" nur die jeweils zuständige Gerichtsbarkeit.

während es hier um die Abgrenzung zweier Rechtsbehelfe innerhalb derselben Gerichtsbarkeit geht. Da aber in der Rechtsschutzdiskussion häufig vom "Rechtsweg" zum OLG gesprochen wird und um der sprachlichen Abwechslung willen soll auch insoweit hier der Begriff "Rechtsweg" verwandt werden.

156

§ 5 Die Rechtswegproblematik

me solange diese noch bevorsteht oder andauert der primär zuständige (Ermittlungs-)Richter angerufen werden 2. Diese Ansicht läßt sich auf eine Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO stützen 3: der Gesetzgeber hatte die Möglichkeit, daß außer der Beschlagnahme auch andere Zwangsmaßnahmen fortdauern können, offensichtlich nicht gesehen. Da die Interessenlage insofern gleich ist, als auch diese andere Zwangsmaßnahmen Rechtseingriffe darstellen, deren Anordnung primär dem Richter obliegt, läßt sich die insofern bestehende Regelungslücke durch Heranziehung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, der dem primär zuständigen Richter die Aufhebung der Zwangsmaßnahme ermöglicht, schließen. Die umstrittene Frage, ob der Normgehalt des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO neben der Befugnis zur Aufhebung einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung auch eine (auf die Vergangenheit bezogene) Rechtskontrolle umfasst, kann insoweit noch dahinstehen. Auch soweit es dem Betroffenen nicht um die Anordnung der Maßnahme als solche, sondern um die Art und Weise ihres Vollzuges geht, ist nach allgemeiner Ansicht die Anrufung des Ermittlungsrichters zulässig, da dieser im Rahmen seiner Anordnungskompetenz auch die rechtliche Möglichkeit habe, die Modalitäten des Maßnahmevollzuges zu regeln 4. bb) Handelt es sich hingegen um eine Zwangsmaßnahme, zu deren Anordnung die Staatsanwaltschaft eine eigene (originäre) Zuständigkeit besitzt 5, dann sind die Meinungen bezüglich des Rechtsweges geteilt: die wohl h.M. sieht hier den Weg über §§ 23 ff. EGGVG als einschlägig an, da es bei diesen Maßnahmen mangels Primärkompetenz des Richters an der Grundlage für eine Analogie fehle 6. Nach der im Vordringen befindlichen Gegenmeinung soll hin2

SGHSt 28, 206, 209; KJM, § 98, Rn. 23; Nach in: KK, § lOS, Rn. 8; KMR-Paulus, Vor § I,

Rn. 9; Schäfer in: LR, § 98, Rn. 49; Rudolphi in: SK-StPO, § 94, Rn. 36; Amelung in: AK-StPO, Rn. 27; Achenbach in: AK-StPO, § 163, Rn. 34; Krey 11, Rn. 525; Fezer 1,8/169; Roxin, Lehrbuch, § 29 D I 2; Ranft, § 27 d 11 2 b; Kühne, Rn. 281; Eppinger, S. 52; Seulke, StPO, Rn. 336. 3

Vgl. Amelung, S. 31; Schenke, NJW 1976, 1816, 1820; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 127;

Krey 11, Rn. 525. 4

SGHSt 28,206,209; SGHSt 36, 242, 244; SGHSt 36,30,31 f.; OLG Stuttgart MDR 1993,

370; OLG Karlsruhe MDR 1980,76; Amelung in: AK-StPO, § 98, Rn. 35; RieBffhym, GA 1981, 189,199; Achenbach in: AK-StPO, § 163, Rn. 38b. 5

vgl. oben, § 3 I 4.

6

Allgemein: Rudolphi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn. 80; Achenbach in: AK-StPO, § 163, Rn. 36;

RieB in: LR, § 163b, Rn. 46; MertenIMerten, ZRP 1991,213,215; RieBffhym, GA 1981, 189,207; Fezer I, 7/88; ders., Jura 1982, 126, 131; Götz, JuS 1985,869,872; Amelung, Rechtsschutz, S. 36 f.; Krey 11, Rn. 525; Schroeder, Rn. 175; Ranft, § 27 D 111 2; Middelberg, S. 92 ff.; vgl. auch

I. Problemstellung und Meinungsstand

157

gegen auch in diesen Fällen in Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die Anrufung des Ennittlungsrichters möglich sein7. Der letzteren Ansicht liegt vor allem der praktische Gesichtspunkt zugrunde, den für sachnäher erachteten Rechtsweg zum Ennittlungsrichter zu eröffnen und eine unerwünschte Rechtswegspaltung zwischen Maßnahmen aufgrund abgeleiteter und solchen aufgrund originärer Kompetenz zu venneiden. Dogmatisch wird sie damit begründet, daß staatsanwaltschaftliche Zwangsmaßnahmen keine Justizverwaltungsakte, sondern Prozeßhandlungen darstellten; Prozeßhandlungen der Ennittlungsbehörden, die in Grundrechte eingriffen, seien aber nach der Systematik der StPO entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO der Überprüfung durch den Ennittlungsrichter zugewiesen 8. Konsequenterweise ist nach dieser Ansicht die Zuständigkeit des Ennittlungsrichters auch bezüglich der Überprüfung der Art und Weise des Maßnahmevollzuges anzunehmen 9. b) Erledigte Maßnahmen Hat sich die Zwangsmaßnahme erledigt, dann treten zu der sich unverändert stellenden Frage, ob zwischen Maßnahmen mit Eil- und solchen mit originärer Zuständigkeit zu unterscheiden ist, weitere Meinungsverschiedenheiten hinzu: aa) Soweit sich der Betroffene gegen die Anordnung einer Zwangsmaßnahme der Staatsanwaltschaft richtet, ist nach h.M. die Anrufung des Ennittlungsrichters zulässig. Dieses Ergebnis wird teilweise auf eine analoge Anwendung 10, teilweise (zusätzlich) auf eine erweiternde verfassungskonfonne AusBVerwGE 47, 255; zu § 81b StPO: Pelchen in: KK, § 81b, Rn. 9; Gössel, § 4 D 11 d 4; zu § 164 StPO: RieB in: LR, § 164, Rn.l9; KlM, § 164, Rn. 6. 7 BGH Besehl. v. 14.8.1987 - 2 ARs 174/87 (unveröffentlicht, vgl. jedoch den Redaktionshinweis in StV 1988,424; s. jetzt auch BGH NStZ 1994, 141); OLG Braunschweig NStZ 1991, 551; OLG Oldenburg NStZ 1990, 504 mit. zust. Anmerkung Katholnigg; OLG Stuttgart, StV 1988,424; OLG Stuttgart MDR 1986, 689; OLG Hamburg, MDR 1977,68; LG Aensburg StV 1987, 56; Roxin, Lehrbuch, § 29 D I; Dahs in: LR, § 81b, Rn. 23; KMR-Paulus, Vor § I, Rn.9; Schlüchter, Rn. 187; Peters, Lehrbuch, § 24 III; Beulke, StPO, Rn. 336; dazu neigend auch LG Berlin NStE § 81b StPO Nr. 8. 8 OLG Stuttgart, MDR 1986,689; OLG Oldenburg NStZ 1990,504; Dahs in: LR, § 81b, Rn. 23. So ausdrücklich allerdings nur Schlüchter, Rn. 187. BGHSt 37, 79, 82; BGHSt 35,363,364; BGHSt 28,57,58; BGHSt 28, 160, 161; OLG Karlsruhe NStZ 1991, 50; OLG Celle StV 1985, 137, 138; Achenbach in: AK-StPO, § 111, Rn. 39, § 9

10

158

§ 5 Die Rechtswegproblematik

legung ll des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gestützt. Nach der Gegenansicht kommt hingegen eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO deshalb nicht in Betracht, weil die in dieser Norm vorgesehene Anrufung des Richters nicht der Überprüfung der Rechtmäßigkeit staatsanwaltschaftlichen Handeins diene, sondern nur die Kompetenz des Richters zu einer eigenen, zukunftsbezogenen Anordnung enthalte, die an die Stelle der staatsanwaltschaftlichen Anordnung trete, ohne deren Rechtmäßigkeit (ex tune) zu überprüfen l2. Eine Rechtmäßigkeitskontrolle sei nur über die §§ 23 ff. EGGVG möglich, die zu eben diesem Zwecke vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellt worden seien l3 . bb) Beanstandet der Betroffene (zusätzlich oder ausschließlich) die Art und Weise des Vollzuges der Zwangsmaßnahme, dann ist für den diesbezüglichen Antrag nach h.M. der Rechtsweg gern. §§ 23 ff. EGGVG gegeben l4. Für die Meinung, die die Kontrolle erledigten Handeins allgemein den §§ 23 ff. EGGVG unterstellt, ergibt sich dies von selbst. Aber auch Vertreter der Ansicht, die die Überprüfung der erledigten Anordnung dem Ermittlungsrichter zuweisen, greifen hier auf die §§ 23 ff. EGGVG zurück. Zur Begründung wird darauf verwiesen, daß die StPO keine Rechtsschutzregelung bezüglich der Vollstreckungstätigkeit der Strafverfolgungsorgane enthalte, so daß der lückenschließende § 23 EGGVG zum Tragen käme l5 . Nur solange der Vollzug der Zwangsmaßnahme noch andauere, könne der Ermittlungsrichter angerufen 163, Rn. 35; Amelung, NJW 1979, 1687, 1690; ders., Rechtsschutz, S. 33.f, 49 ff.; Fezer, Jura 1982,126 ff.; KMR-Paulus, Vor § I, Rn. 10; Beulke, StPO, Rn. 338. 11

Rieß/Thym, GA 1981, 189,203 ff.; Schlüchter, Rn. 182; Rudolphi in: SK- StPO, § 98, Rn. 36;

Dahs in: LR, § 81a, Rn. 72; Schäfer in: LR, § 98, Rn. 75; Götz, JuS 1985,869,871; Benfer, 13/25; wohl auch Middelberg, S. 202; vg!. auch schon Peters, JR 1972,300,301. 12 K1M, § 98, Rn. 23 (anders jetzt aber Meyer-Goßner in der 41. Auflage); K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn 74; ders. in: LR, Ein!., 10/12; Krey I, Rn. 478, Fn. 47; ders., H, 528 ff.; Ranft, § 27 D H 3 b; Dörr, NJW 1984,2258,2259 ff.; Aulehner, BayVB!. 1988,709,711 f.; Meyer in: SchäferFS, S. 119, 126 ff.; Schenke, NJW 1976, 1816, 1820 ff.; Flieger, MDR 1981, 12; Eppinger, S. 167; Feiter, S. 123 ff.; Heneka, S. 89 ff. Das OLG Nürnberg hat diese, in der in NStZ 1986, 575 abgedruckten Entscheidung vertretene Auffassung inzwischen aufgegeben. 13 K1M, § 98, Rn. 23. (anders die 41. Aufl.). 14 BGHSt 37, 79, 82; BGHSt 28, 206, 208; OLG Stuttgart MDR 1993, 370; OLG Karlsruhe NStZ 1992,97; OLG Karlsruhe NStZ 1991, 50, 51; OLG Karlsruhe NJW 1988, 84; OLG Hamrn StV 1988, 47; OLG Karlsruhe NStZ 1986, 567; OLG Celle StV 1985, 137; OLG Hamm NStZ 1984, 136; K1M, § 23 EGGVG, Rn. 10; G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 78; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 78; Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 62; Nach in: KK, § 98, Rn. 22; Rießrrhym, GA 1981, 189,206; Amelung, Rechtsschutz, S. 24. 15 BGHSt 28, 206, 208; Rießrrhym, GA 1981, 189,201.

11. Lösungsversuch

159

werden, da er dann noch die Möglichkeit habe, die Modalitäten der VolIziehung zu regeln l6 . Eine Mindermeinung will hingegen auch bezüglich der Art und Weise der Durchführung eine nachträgliche Anrufung des Ermittlungsrichters zulassen, da es keinen Anlaß gebe, die nachträgliche Überprüfung der Anordnung als solcher von der Überprüfung der Art und Weise ihres Vollzuges zu trennen l7 •

ß. Lösungsversuch 1. Ziel: einheitliche Zuständigkeit des Ermittlungsrichters Wie aus der übersichtsmäßigen Darstellung bereits deutlich wurde, ergibt sich nach nahezu allen vertretenen Auffassungen in irgendeiner Weise eine Rechtswegspaltung. Diese Spaltung ist nicht nur In Hinblick auf das Gebot klarer Rechtswegzuweisungen unerfreulich l8 , sondern insbesondere auch, weil danach häufig im seI ben Ermittlungsverfahren oder gar über dieselbe Maßnahme verschiedene Gerichte zu entscheiden haben. Das birgt nicht nur die Gefahr widersprechender Entscheidungen in sich, sondern führt überdies zu einer Verschwendung der knappen Ressource Gerichtsschutz. Die Rechtswegzersplitterung wird daher auch allseits bedauert, de lege lata aber als unvermeidlich hinzunehmen betrachtet l9 . Daß methodisch unüberwindbare Hindernisse einem einheitlichen Rechtsweg entgegenstehen sollen, erscheint jedenfalls auf den ersten Blick verwunderlich, zumal in anderen Bereichen des Strafprozeßrechts methodisch durchaus fragwürdig begründete Ergebnisse (inzwischen) akzeptiert werden 20. Dies darf nun aber nicht Anlaß geben, seinerseits eine fragBGHSt 28, 204, 209; BGHSt 36, 30, 31; BGHSt 36, 242, 244. Beulke, StPO, Rn. 338; Rudolphi in: SK-StPO, § 98, Rn. 36; KMR-Paulus, Vor § I, Rn. 10; Achenbach in: AKCStPO, § 163, Rn. 38c; Fezer, Jura 1982,126, 131; Schlüchter, Rn. 182; Lisken, NJW 1979, 1992, 1993; offenbar jetzt auch Amelung in: AK-StPO, § 98, Rn. 35. 18 Zu diesem Gebot sogleich. 19 Vgl. Aulehner, BayVBI. 1988,711; Dörr, NJW 1984,2258,2260; Fezer, Jura 1982,126,138; Rießffhym, GA 1981, 189,206; Schenke, NJW 1976, 1816, 1819; Feiter, S. 80; Merten/Merten, ZRP 1991, 213, 215. 16 17

20

Man denke insbesondere an die vom BVerfG vorgenommene verfassungskonforme Ausle-

gung etwa des § 112 Abs. 3 StPO (Haftgrund der Tatschwere, vgl. BVerfGE 19,342,350) oder des § 25 Nr. 3 GVG a.F. (bewegliche Zuständigkeit); allerdings sind die Strafgerichte zur Akzeptanz dieser Auslegung schon durch § 31 Abs. I BVerfGG gezwungen; im Schrifttum hingegen fehlt es nicht an kritischen Stimmen, vgl. z.B. Roxin, Lehrbuch, § 30 B 11 2 c: weniger Auslegung als Umdeutung; ders., Lehrbuch, § 7 A 4: "in das Gesetz hineingelesen".

160

§ 5 Die Rechtswegproblematik

würdige Auslegung der Rechtswegregelungen vorzunehmen; immerhin erscheint die Suche nach einem einheitlichen Rechtsweg de lege lata methodischer Mühen wert. Da nach der - insoweit eindeutigen - Gesetzeslage für die Anordnung bzw. Bestätigung von (bestimmten) Zwangsmaßnahmen der Ermittlungsrichter zuständig ist und da es auch der Ermittlungsrichter ist, der nach allgemeiner Ansicht zwecks Aufhebung einer andauernden Eilmaßnahme anzurufen ist, kann ein einheitlicher Rechtsweg nur ein solcher zum Ermittlungsrichter sein. Eine solche umfassende Zuständigkeit des Ermittlungsrichters ist auch wünschenswert, weil in einem Ermittlungsverfahren häufig mehrere Zwangsmaßnahmen ergehen, die Rechtmäßigkeit solcher Maßnahmen aber regelmäßig nur aufgrund der Kenntnis des Ermittlungsstandes beurteilt werden kann, die - wenn überhaupt - der Ermittlungsrichter besitzt. Zu untersuchen ist also, ob eine umfassende Kompetenz des Ermittlungsrichters zur Anordnung und Überprüfung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen begründbar ist. 2. Vorhandene Lösungsansätze

Eine umfassende Zuständigkeit des Ermittlungsrichters wird im strafprozeßrechtlichen 21 Schrifftum bisher von Schlüchter und Paulus vertreten: a) Schlüchter Schlüchter begründet ihre Meinung damit, daß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO einen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, der zeige, daß nach dem Willen des Gesetzes grundsätzlich der Ermittlungsrichter die Rechtmäßigkeitskontrolle ausüben solle22 • Dies gelte sowohl bezüglich der Anordnung der Zwangsmaßnahme, als auch bezüglich der Art und Weise ihres Vollzuges 23 • Dieser Grundsatz werde durch den vollständigen Vollzug der Maßnahme nicht aufgehoben und gehe dem subsidiären Weg zum Oberlandesgericht nach §§ 23 ff. EGGVG vor24. Angesichts des Art. 19 Abs. 4 GG gelte dies kraft verfassungskonformer Auslegung auch bezüglich Zwangsmaßnahmen aufgrund originärer staatsanwaltschaftlicher Kompetenz 25 . 21

Aus polizeirechtlicher Warte plädiert jetzt auch Lisken (in: HdP, K 53 ff.) für eine einheitliche

Zuständigkeit des Ermittlungsrichters; zu seinen Argumenten unten. 22

Schlüchter, Rn. 182.

23

Ebenda.

24

Ebenda.

11. Lösungsversuch

161

Den Ausführungen von Schlüchter ist zuzugeben, daß sie in die richtige Richtung weisen. Gleichwohl vermögen sie für sich genommen noch nicht zu überzeugen, insbesondere da sie eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenseite vermissen lassen: so begründet Schlüchter nicht, woraus sich ergeben soll, daß der Rechtsgedanke des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch eine vergangenheitsbezogene Rechtmäßigkeitskontrolle umfasse, was von der Gegenmeinung ja gerade bestritten wird. Auch wird nicht gesagt, warum die Kontrollbefugnis des Ermittlungsrichters auch die Art und Weise des Vollzuges beinhalte, obwohl der Vollzug von Zwangsmaßnahmen doch gern. § 36 Abs. 2 StPO grundsätzlich in die (originäre) Kompetenz der Staatsanwaltschaft fällt und die StPO diesbezüglich keinen ausdrücklichen Vollstreckungsrechtsschutz regelt. Unklar bleibt schließlich auch, warum Schlüchter zur Begründung der Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Maßnahmen eine verfassungskonforme Auslegung, wie sie etwa Rieß und Thym vorgeschlagen haben26 , ablehnt27 , die Erstreckung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf Maßnahmen aufgrund originärer Kompetenz aber auf eben eine solche Auslegung stützt. b) Paulus Paulus führt zur Begründung seiner Ansicht an, daß eine Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO stets näher läge als zu § 23 EGGVG, sofern nicht Justizverwaltungsakte, sondern Prozeßhandlungen rechtlich zu überprüfen seien 28. Damit bleibt ungesagt, warum der Begriff der Prozeßhandlung, der von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung lange Zeit zur Begründung der Unanfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher Maßnahmen herangezogen wurde und der im übrigen - ebenso wie der Begriff des Justizverwaltungsaktes - im Gesetz überhaupt nicht vorkommt, einen Ausschluß des § 23 EGGVG rechtfertigen soll. Entscheidendes Manko sowohl der Argumentation von Schlüchter als auch der von Paulus ist aber, daß sie ohne weiteres einen Vorrang der Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gegenüber der Anwendung des § 23 EGGVG annehmen, obwohl doch die lückenfüllende Funktion der subsidiär geltenden §§ 23 ff. EGGVG die Annahme einer Regelungslücke, die ihrererseits Voraussetzung jeder Analogie ist, gerade ausschließen könnte. Um diesbezüglich zu einer 25

Schlüchter, Rn. 187.

26

Näher unten, § 5 11 5 b) bb) (8).

27

Schlüchter, Rn. 182, Fn. 59a.

28

KMR-Paulus, Vor § I, Rn. 10; ähnlich die erwähnte Argumentation einiger Oberlandesgerich-

te zur Begründung der Anwendbarkeit des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf § 81b StPO, vgl. oben, Fn. 7. 11 Bachmann

§ 5 Die Rechtswegproblematik

162

Lösung zu kommen, bedarf es also einer grundlegenden Klärung des Verhältnisses zwischen (verfassungskonformer) Auslegung, Analogie und Subsidiarität. Bevor eine solche Klärung vorgenommen wird, soll zunächst kurz untersucht werden, inwieweit nicht bereits allgemeine Grundsätze den Weg in die eine oder andere Richtung weisen. 3. Der Einfluß allgemeiner Grundsätze auf die Rechtswegfrage

a) Der Grundsatz des gesetzlichen Richters, Art. 101 S. 2 GG und das Gebot klarer Rechtswegzuweisungen Lisken führt zur Begründung der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters auch nach Erledigung der angegangenen Maßnahme ins Feld, daß es auf einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters gern. Art. 101 GG hinausliefe, die Richterzuständigkeit allein vom Eingriffsende abhängig zu machen 29. Diese Argumentation begegnet Bedenken. Art. 101 GG verbürgt eine vorherige, abstrakt-generelle Bestimmung der richterlichen Zuständigkeit, und zwar nicht nur des einzelnen Richters, sondern auch des Rechtsweges und des jeweiligen Gerichtes 3o . Da die Ausgestaltung der Gerichtsverfassung im einzelnen Sache des Gesetzgebers ist, kommt diesem ein entsprechender Gestaltungsspielraum zu, innerhalb dessen er das zuständige Gericht "möglichst eindeutig"3! zu bestimmen hat. Ebenfalls eine größtmögliche Klarheit und Bestimmtheit von Rechtswegvorschriften erfordert das vom BVerfG aus dem Rechtsstaatsprinzip und aus Art. 19 Abs. 4 GO abgeleitete Gebot klarer Rechtswegzuweisungen 32, das Lisken unterstützend heranzieht 33 . Auch dieses Gebot überläßt es jedoch zunächst der Legislative, den Rechtsweg nach ihren Vorstellungen im einzelnen auszugestalten. Wenn der Gesetzgeber nun bezüglich andauernder und erledigter Maßnahmen jeweils unterschiedliche Zuständigkeiten für angebracht 29

Lisken in: HdP, K 53; ders., NJW 1979, 1992, 1993

30

Vgl. MDHS, GG, Art. 101, Rn. 11; PierothlSchlink, Rn. 1170; Seifert in: SeifertlHömig, Art.

101, Rn. 2. 31

BVerfGE 63, 77, 79.

32

Vgl. insbes. BVerfGE 49, 148, 164: Gebot, "dem Rechtssuchenden in klarer Abgrenzung den

Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen zu weisen"; BVerfGE 57,9,22: "Die Klarheit und Bestimmtheit von Rechtswegvorschriften im Rahmen dessen, was generell-abstrakter Regelung praktisch möglich ist, ist unabdingbare Anforderung an eine rechtsstaatliche Ordnung"; vgl. auch Antoni in: SeifertlHömig, GG, Art. 19, Rn. 6. 33

Lisken, HdP, K 53.

11. Lösungsversuch

163

hält, dann bleibt er damit jedenfalls solange innerhalb des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums, solange die Zuständigkeitsregelung nur abstrakt-generell und klar genug ist, so daß man in einer solchen Regelung für sich genommen noch keinen Verstoß gegen Art. 101 GG oder gegen das Rechtstaatsprinzip sehen kann. Zwar läßt sich bezüglich der Anfechtbarkeit erledigter strafprozessualer Zwangsmaßnahmen bezweifeln, daß die Zuständigkeitsregelung eindeutig genug ist, um Art. 101 GG gerecht zu werden. Selbst wenn man deshalb aber einen Verstoß gegen Art. 101 GG oder das Gebot klarer Rechtswegzuweisungen annähme, ließe sich daraus noch nichts für die eine (Ermittlungsrichter) oder andere (OLG) Zuständigkeit entnehmen, so daß sich diese Argumentation insoweit als ambivalent erweist. Bezeichnenderweise werden daher sowohl Art. 101 GG als auch das Gebot der Rechtswegklarheit ebenso von der Gegenansicht, die nach Erledigung der Maßnahme für eine Zuständigkeit des OLG eintritt, als Argument ins Feld geführt 34. Diese Ansicht geht offensichtlich davon aus, daß die Rechtswegzuweisung in § 23 EGGVG so eindeutig ist, daß die genannten verfassungsrechtlichen Gebote einer Ausdehnung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO im Wege der Analogie entgegenstehen 35 . Betrachtet man demgegenüber die Unsicherheit, die in weiten Teilen von Literatur und Rechtsprechung bezüglich des Umfanges des Rechtsweges gern. § 23 EGGVG herrscht, dann läßt sich an dieser Annahme mit Fug zweifeln 36. Einer entsprechende Eindeutigkeit der Regelung in § 23 EGGVG steht auch entgegen, daß dessen Absatz I als Generalklausel weit und damit notwendig unbestimmt formuliert ist3? Dies hat bereits der Gesetzgeber erkannt, indem er seinerzeit darauf hinwies, daß "Unklarheiten ( ... ) bei der jetzt gewählten Generalklausel unvermeidlich sind"38. Entscheidend gegen eine jeden Zweifel

35

Vgl. Krey 11, Rn. 462; Dörr, NJW 1984,2258,2260, Aulehner, BayVBI. 1988,709,713. Vgl. Aulehner, BayVBI. 1988,709,713; Krey H, Rn. 462; Dörr, NJW 1984,2258,2260.

36

Vgl. BVerwGE 47, 255, 259: "Die Rechtswegregelung des § 23 Abs. 1 EGGVG ist, wie der

34

Streit über ihre richtige Anwendung zeigt, sprachlich nicht eindeutig." Nicht unterschlagen werden soll allerdings, daß die bloße Tatsache, daß der Rechtsweg umstritten ist, für sich genommen die Behauptung, § 23 EGGVG enthalte eine klare Rechtswegzuweisung, nicht widerlegen kann: denn ansonsten könnte auch die Zulässigkeit eines offensichtlich nicht gegebenen Rechtsweges behauptet und dem Verweis auf die eindeutig andere Rechtslage entgegengehalten werden, das Bestehen einer Gegenmeinung widerlege gerade diese Eindeutigkeit; daß eine solches Vorgehen unzulässig wäre, liegt auf der Hand. Immerhin wird man sagen könne, daß die Existenz einer starken Gegenmeinung und ein jahrzehntelanger Streit jedenfalls ein Indiz für die Unklarheit der betreffenden Normen abzugeben vermögen. 37

38

Vgl. Keller, GA 1983,497,502: "relativ unspezifischer Rechtsbehelf'. BT-DrS. 3/1094, S. 15.

164

§ 5 Die Rechtswegproblematik

ausschließende Eindeutigkeit der §§ 23 ff. EGGVG spricht aber die ebenfalls unbestimmte Subsidiaritätsklausel in § 23 Abs. 3 EGGVG, derzufolge es, soweit die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können, dabei sein Bewenden behält. Ob damit, wie von den Befürwortern des Rechtsweges gern. § 23 EGGVG behauptet wird, auch die analoge Anwendung strafprozessualer Rechtsbehelfsvorschriften ausgeschlossen ist, ergibt sich keineswegs von selbst und soll an späterer Stelle diskutiert werden. Zunächst gilt es, sich einem anderen Aspekt des Art. 101 GG zuzuwenden. Denn dieser richtet sich nicht nur mit der Maßgabe an den Gesetzgeber, eine eindeutige Zuständigkeitsregelung zu schaffen, sondern soll zugleich vor sachwidrigen Einflüssen aus allen Zweigen der öffentlichen Gewalt schützen 39. Die Bestimmung des im Einzelfall jeweils zuständigen Gerichts darf daher nicht in das Belieben der Exekutive gestellt sein. Das bedeutet ein Gebot an den Gesetzgeber, Regelungen zu vermeiden, die der Exekutive eine sachfremde Beeinflussung der Gerichtszuständigkeit ermöglichen 40 • Ein Beispiel für eine in diesem Sinne problematische Regelung im Bereich des Strafprozeßrechts stellen die sogenannten "beweglichen" Zuständigkeiten dar, aufgrund derer die Staatsanwaltschaft im Einzelfall die Auswahl zwischen mehreren örtlich 41 und - eingeschränkt - sachlich42 zuständigen Gerichten hat. Diese beweglichen Zuständigkeiten verstoßen allerdings als solche noch nicht gegen Art. 101 GG, solange sie so ausgelegt weden, daß die Gefahr einer mißbräuchlichen Auswahl des jeweils zuständigen Gerichts durch die Staatsanwaltschaft ausgeschlossen

Vgl. Dürig in: MDHS, GG, Art. 101, Rn. I. Vgl. Seifert in: SeifertlHömig, Art. 101, Rn. 2. 41 Vgl. die §§ 7-9 StPO; daß der Staatsanwaltschaft ein entsprechendes Wahlrecht zukommt ist h.M, vgl. BGHSt 26,374; BayObLG NJW 1987,3091; K/M, Vor § 7, Rn. 10. 42 Vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG: hier kommt der Staatsanwaltschaft kein echtes Wahlrecht zu, sie muB vielmehr den unbestimmten Rechtsbegriff der "besonderen Bedeutung" auslegen und den konkreten Fall darunter subsumieren, vgl. K/M, § 24 GVG, Rn. 5. Nach der Erhöhung der Straferwartung auf vier Jahre durch das RPflEntiG wird man jetzt im Regelfall die "besondere Bedeutung" zu bejahen haben (vgl. auch Kissel, NJW 1993,489,491). Entsprechend wurde § 25 Nr. 3 GVG a.F., der der Staatsanwaltschaft die Anrufung des Einzelrichters anstelle des Schöffengerichts erlaubte, auf Fälle von "minderer Bedeutung" begrenzt, vgl. K/M, § 25 GVG, Rn. 6. Dieses Begrlffsmerkmal dürfte mit der Streichung des § 25 Nr. 3 GVG durch das RpflEntiG sein Bedeutung gänzlich verloren haben, vgl. RieB, AnwBI. 1993,51,54. 39

40

H. Lösungsversuch

165

ist43 . Eine solche Gefahr sehen aber nun Amelung und Middelberg auch für den Fall, daß nach Erledigung einer Zwangsmaßnahme die Zuständigkeit des OLG eintritt: denn dann könne die Staatsanwaltschaft durch Mißbrauch ihrer Eilkompetenzen die Zuständigkeit des OLG herbeiführen und sich so der gesetzlich festgelegten Kontrolle durch den "an sich zuständigen" Ermittlungsrichter entziehen 44. "An sich" ist der Ermittlungsrichter aber zunächst einmal nur für die Aufhebung noch andauernder Maßnahmen zuständig. Ob eine entsprechende Zuständigkeit auch nach Vollzug noch besteht, ist gerade die Frage. Was die Mißbrauchsgefahr betrifft, so hätte es die Staatsanwaltschaft bei einer Rechtswegspaltung zwar in der Hand, durch Herbeiführung der Erledigung ohne vorherige Einschaltung des Ermittlungsrichters eine andere Zuständigkeit herbeizuführen; die - wohl nicht anzuzweifelnde - mißbräuchliche Ausnutzung von Eilkompetenzen in der Praxis dürfte aber wohl kaum dem Zweck dienen, eine Verschiebung der gerichtlichen Zuständigkeit herbeizuführen, als vielmehr dem, einer vorherigen gerichtlichen Kontrolle der beabsichtigten Zwangsmaßnahme zu entgehen. Auch aus diesem Gesichtspunkt läßt sich ein Verstoß gegen Art. 101 GG daher nicht begründen. Ob der Übergang der richterlichen Kontrolle nach Erledigung auf das "ferne, vom Betroffenen schwer zu erreichende" OLG die Verfahrensstellung der Staatsanwaltschaft faktisch erheblich verbessern würde 45 und deshalb auszuschließen ist, soll im folgenden erörtert werden. b) Das Verbot der unzumutbaren Erschwerung des Zuganges zum Gericht und die Auslegung nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten Für die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters werden häufig Praktikabilitätserwägungen angeführt. Diesen Erwägungen wird zum Teil dadurch rechtliche Qualität beigelegt, daß sie mit dem aus Art. 19 Abs. 4 GG abgeleiteten Verbot 43 Unter entsprechender verfassungskonforrner Auslegung hat das BVerfG daher die § 24 GVG und § 25 GVG a.F. seinerzeit für verfassungs gemäß erklärt, vgl. BVerfGE 9, 223; BVerfGE 22, 254. Nach der Änderung der §§ 24, 25 GVG durch das RPfiEntlG kann man die gegen diese Normen unter dem Aspekt des Art. 101 GG erhobenen Bedenken aber als weitgehend ausgeräumt ansehen (vgl. Kissel, NJW 1993, 489, 491). Demgegenüber wird die Vereinbarkeit des Auswahlrechts der Staatsanwaltschaft bezüglich mehrerer Gerichtsstände (§§ 7-9 StPO) in letzter Zeit

zunehmend in Frage gestellt, für eine Vereinbarkeit mit Art. 101 GG: Wendisch in: LR, Vor § 7, Rn. 43; KIM, Vor § 7, Rn. 10; Schlüchter, Rn. 27; Gössel, § 16 C HaI; dagegen: Rudolphi in: SKStPO, Vor § 7, Rn. 9; Roxin, Lehrbuch, § 8 vor A. 44 Amelung, Rechtsschutz, S. 33; Middelberg, S. 203; vgl. auch schon Peters, JR 1972,300.301. 45 Amelung, Rechtsschutz, S. 33.

166

§ 5 Die Rechtswegproblematik

der unzumutbaren Erschwerung des Zuganges zum Gericht 46 in Verbindung gebracht werden 47 • Außerdem könnte Praktikabilitätsgesichtspunkten im Rahmen der Auslegung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO oder des §§ 23 ff. EGGVG dadurch rechtliches Gewicht zukommen, daß im Schrifttum teilweise die Ansicht vertreten wird, die Auslegung des Prozeßrechts habe (auch) nach Zweckmäßigkeits- bzw. Praktikabilitätserwägungen zu erfolgen 48. Einer solchen Auslegungsregel ist allerdings mit Vorsicht zu begegnen, da sie leicht dazu führen kann, daß prozessuale Schutzvorkehrungen unterlaufen werden 49. Diese Bedenken bestehen zwar nicht, soweit es um Fragen geht, die man als weitgehend (rechts-)technischer Natur bezeichnen kann. Eine solche Einordnung liegt bei hier interessierenden Rechtswegabgrenzungen nahe. So geht der BGH davon aus, daß Rechtswegregelungen in besonderem Maße von Zweckmäßigkeitserwägungen bestimmt würden und nur einer sachgerechten Arbeitsverteilung unter verschiedenen Gerichten dienten 50. In diesem Sinne hat er sich in zwei Fällen, in denen es - wie hier - um die Zulässigkeit des Rechtsweges nach §§ 23 ff. EGGVG und eine damit verbundene Rechtswegspaltung ging, gegen diesen Rechtsweg mit der Begründung entschieden, sachgerecht und zweckmäßig sei eine Regelung, die es nach Möglichkeit vermeide, daß dieselbe Maßnahme von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt würdesI. In dem einen Fall ging es um die Frage, ob eine Disziplinarmaßnahme gegen einen Jugendstrafe im Erwachsenenvollzug verbüßenden (vgl. § 92 Abs. 2 JGG) Häftling gern. § 23 EGGVG oder gern. § 109 StVollzG anzufechten sei. Der BGH entschied sich für letzteres, mit der Begründung, es sei widersinnig, 46

St. Rspr. seit BVerfGE 10,264,268.

47

Vgl. Amelung, NJW 1979, 1687, 1689, Fn. 23; Lisken, HdP K 53, beide unter Verweis auf

BVerfGE 10.264. 48 Vgl. Peters, Lehrbuch, § 14 I 8; Henkel, S. 68; Gerland, § 14 I 2 e; KaIsbach, S. 124 f.; Schneider, DRiZ 1963, 302; Thomas-Putzo, ZPO, Einl VI 2: "ProzeBrecht ist nicht Selbstzweck. Daher sind die Normen des ProzeBrechts so auszulegen, daß sie ein praktisches Verfahren ermöglichen"; Gerland, § 14 I 2 e, stellt sogar den Grundsatz auf, daß die Auslegung "im Zweifelsfall (. .. ) nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu erfolgen" habe; nach Schneider, DRiZ 1963, 302, handelt es sich bei dem Grundsatz der Praktikabilität um einen "echten Auslegungstopos"; zur Zweckmäßigkeit als Aspekt der teleologischen Auslegung KIM, Einl, Rn. 199; Engisch, Einführung, S. 243. 49

Zum vorsichtigen Umgang der Auslegung nach Praktikabilitätserwägungen mahnt daher auch

Peters, Lehrbuch, § 14 I 8. 50

BGH StV 1993, 118, 119; BGHSt 29, 33, 36, jeweils unter Hinweis auf BVerwGE 47,255,

259. 51

BGH StV 1993, 118, 119; BGHSt 29, 29, 33, 36.

11. Lösungsversuch

167

gleichartige Maßnahmen innerhalb einer Strafanstalt je nach der Person des Gefangenen von verschiedenen Gerichten prüfen zu lassen 52. Der andere Fall warf die Frage auf, ob ein Beschuldigter gegen die Gewährung der Akteneinsicht an den Verletzten (vgl. § 406e StPO) analog § 406e Abs. 4 S. 2 StPO das LG oder gern. § 23 EGGVG das OLG anzurufen habe. Auch hier entschied sich der BGH zur Vermeidung einer Rechtswegspaltung 53 gegen den Rechtsweg nach § 23 EGGVG54. Betrachtet man diese Entscheidungen, dann stellen sich in unserem Zusammenhang zwei Fragen: Erstens, ob sich die vom BGH angestellten Erwägungen gegebenenfalls auch auf die hier in Rede stehende Rechtswegabgrenzung - und zwar zugunsten des Ermittlungsrichters übertragen lassen, und zweitens, warum der BGH selbst bezüglich der Anfechtung erledigter Zwangsmaßnahmen diese Erwägungen nicht anstellt und daher dort zu einer Rechtswegspaltung gelangt. Beide Fragen lassen sich zusammen beantworten: in den genannten Fällen ging es um die Konkurrenz des § 23 EGGVG zu zwei Rechtsbehelfen, die unstreitig vom Gesetzgeber als Spezialnormen zu § 23 EGGVG konstruiert wurden und die auch ebenso unstreitig der nachträglichen Rechtmäßigkeitskontrolle behördlichen Handeins dienen. Dies läßt sich aber bezüglich einer analogen oder extensiven Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, der von Anbeginn (und damit vor Erlaß des § 23 EGGVG) in der StPO enthalten war, so nicht sagen. Ob gleichwohl dem § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch insoweit eine Spezialität gegenüber § 23 EGGVG beigemessen werden kann, bedarf einer noch anzustellenden eingehenden Untersuchung. Daher wird man in unserem Zusammenhang eine einheitliche Zuständigkeit des Ermittlungsrichters nicht schon allein deshalb bejahen können, weil möglicherweise überwiegende Zweckmäßigkeitserwägungen dafür sprechen, sondern allenfalls dann, wenn solche Gesichtspunkte eine entsprechende einheitliche Zuständigkeit zwingend erfordern. In gleicher Weise wird man das sog. Verbot der unzumutbaren Erschwerung des Rechtswegzuganges zurückhaltend handhaben müssen. Eine solche zurückhaltende Handhabung, wie sie im übrigen

52

BGHSt 29, 33, 36; ergänzend verwies der BGH noch darauf, daß sich eine Rechtswegspaltung

ungünstig auf das Vollzugsziel auswirken und die Sicherheit und Ordnung in der Anstalt erheblich gefährden könnte. Zumindest letzteres erscheint mir allerdings recht zweifelhaft. 53

Der Verletzte muß nach der eindeutigen Regelung in § 406e Abs. 4 S. 2 StPO, der auf § 161a

Abs. 3 StPO verweist, gegen die Versagung der Akteneinsicht das LG anrufen. 54

BGH StV 1993, 118 ff. Kritisch zur methodischen Begründung der Entscheidung Otto, NStZ

1993,352 f.

168

§ 5 Die Rechtswegproblematik

auch das BVerfG praktiziert, ist schon angesichts der dem Gesetzgeber im Rahmen des Art. 19 Abs. 4 GG zukommenden Gestaltungsfreiheit geboten. Im folgenden mögen daher die Berechtigung einer Auslegung nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ebenso wie die Reichweite eines Verbotes der Rechtswegerschwerung offenbleiben und zunächst untersucht werden, ob und inwieweit wirklich Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters sprechen. Gegen die Zuständigkeit des OLG wird vor allem vorgebracht, daß dieses sach- und ortsferner sei 55, daß der Rechtsschutz durch den Ermittlungsrichter schneller erfolge56, was wiederum der Verfahrensbeschleunigung diene 57, schließlich daß die Zuständigkeit des OLG mit einem "Hauch von Exklusivität"58 versehen sei, wodurch insbesondere Angehörige der Unterschichten von der Inanspruchnahme von Rechtsschutz abgeschreckt werden könnten 59. Letzterem ist indes - abgesehen vom Fehlen jeglicher empirischer Belege - zu widersprechen: durch die Zuständigkeit des OLG könnte ein Betroffener nur dann von der Einlegung eines Rechtsbehelfs abgeschreckt werden, wenn er wüßte, daß nicht der Ermittlungsrichter, sondern das OLG zuständig ist. Da aber eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung nicht vorgesehen ist 60 und angesichts der schon für Juristen kaum überschaubaren Rechtslage auch nicht anzunehmen ist, daß ein "Angehöriger der Unterschicht" mit den entsprechenden Zuständigkeiten vertraut ist, ist von einer solchen Kenntnis nicht auszugehen. Der Betroffene wird sich daher - wenn er nicht schon von vornherein resigniert - in aller Regel der Hilfe eines Rechtsanwaltes bedienen (müssen), der Bedenken bezüglich der vermeintlichen Exklusivität des OLG aber auszuräumen vermag. Schließlich ist es umgekehrt auch denkbar, daß gerade die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters den Betroffenen von der Einlegung eines Rechtsbehelfs abhalten kann, denn diesem obliegt im weiteren Verlauf des Er55

Peters, JR 1972,300; Amelung, Rechtsschutz, S. 27; ders., NJW 1979, 1688 f.; ders. in: AK-

StPO, § 98, Rn. 32; Dahs in: LR, § 81b, Rn. 23; Benfer, 15/9; Middelberg, S. 198 f.; Merten/Merten, ZRP 1991,213,215. 56

Lisken, HdP, K 55; Schenke, NJW 1976, 1816, 1822; MertenlMerten, ZRP 1991,213,215.

57

Dahs in: LR, § 81b, Rn. 23; Amelung, NJW 1979, 1687, 1690.

58 Amelung, Rechtsschutz, S. 27. 59

Middelberg, S. 199; Amelung, Rechtsschutz, S. 27.

60

Ob § 98 Abs. 2 S. 7 StPO, der eine Belehrung über den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2

StPO vorschreibt, auf Fälle erledigter Beschlagnahmen oder anderer Zwangsmittel analog anzuwenden ist und wenn ja, ob dies auch gilt, wenn und soweit nach Erledigung nicht der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, sondern der des § 23 EGGVG gegeben ist, ist offen.

11. Lösungsversuch

169

mittlungsverfahrens - anders als dem OLG - gegebenenfalls die Anordnung neuer Zwangsmaßnahmen61 . Gegen den Einwand der Orts- und Sachferne des OLG wird schließlich vorgebracht, daß dies nur für den Fall richtig sei, daß nicht nach § 169 StPO der Ermittlungsrichter des BGH oder des OLG zuständig sei62 . Außerdem werde die Orts- und Sachferne durch bessere Rechtskenntnisse und die Gründlichkeit der Entscheidungsvorbereitung ausgeglichen 63. Dem wird allerdings wieder entgegengehalten, daß man nicht nur geteilter Meinung darüber sein könne, "ob mit der Besoldungsgruppe auch die Rechtskenntnisse steigen", sondern daß darüber hinaus auch der Wert einer Erfahrung, wie sie die Mehrzahl der Richter am Amtsgericht auszeichne, nicht zu unterschätzen sei 64• Gegen das Argument der Verfahrensbeschleunigung wird eingewandt, daß die Entscheidungen des Ermittlungsrichters mit der Beschwerde angefochten werden können (§ 304 Abs. 1 StPO), während das OLG endgültig entscheide (§ 29 Abs. 1 EGGVG)65. Gerade dieses Fehlen einer Rechtsmittelinstanz wird von anderer Seite wiederum gegen den Weg nach § 23 EGGVG angeführt66 . Für eine Zuständigkeit des OLG soll wieder sprechen, daß Rechtsschutz durch dieses Gericht insofern effektiver wäre, als er für Rechtseinheit sorge67 . Dieses Argument erscheint schon deswegen fragwürdig, weil sich damit regelmäßig die Zuständigkeit eines höheren Gerichts begründen ließe. Auch das zum Schluß noch vorgetragene Kostenargument erweist sich letztlich als ambivalent und damit aussagelos: denn zwar enthält das Verfahren gern. §§ 23 ff. EGGVG anders als § 98 StPO eine Regelung (§ 30 Abs. 2 EGGVG), die es ermöglicht, die notwendigen Auslagen eines obsiegenden Antragstellers der Staatskasse zu überbürden 68 ; dafür ist das Verfahren nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO kostenfrei 69 .

61

Vgl. bereits von Amsberg in den Beratungen zur StPO, wiedergegeben bei Hahn, S. 628: "Bei

der Mehrzahl der Beschlagnahmen beruhige sich der Betroffene; sei er nicht frei von Schuld, so vermeide er es, den Richter noch mehr, als ohnehin geschehen, auf sich aufmerksam zu machen". 62 Meyerin: Schäfer-FS, 119, 127. 63

Meyer in: Schäfer-FS, 119 127; Rießffhym, GA 1981, 189,203; gegen das Argument der

Sach- und Ortsferne auch Dörr, NJW 1984, 2258, 2260. 64 Schlüchter, Rn. 182, Fn. 62c. 65 Kaisbach, S. 125. 66

Middelberg, S. 198.

67

Au1ehner, BayVBI. 1988,709,713.

§ 5 Die Rechtswegproblematik

170

Ließen sich also bisher eindeutige Zweckargumente für die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters nicht ausmachen, so spricht jedenfalls nach dem geltenden System doch mehr für eine solche Zuständigkeit. Ausschlaggebend ist nämlich m.E., was bereits oben angesprochen wurde, und woran auch die Befürworter eines Rechtsweges nach § 23 EGGVG nicht vorbeikommen: nur die umfassende Zuständigkeit des Ermittlungsrichters vermag letztlich widersinnige Doppelverfahren mit möglicherweise widersprüchlichen Ergebnissen zu vermeiden, wie sie selbst bei noch so weiter Auslegung des § 23 EGGVG70 auftreten können. Deutlich wird dies an dem Beispiel, daß eine (inzwischen beendete) Durchsuchung zu einer (noch andauernden) Beschlagnahme geführt hat und der Betroffene nun sowohl die Aufhebung der Beschlagnahme begehrt, als auch die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung festgestellt wissen will. Hier kann es bei gespaltener Zuständigkeit geschehen, daß der Ermittlungsrichter die Beschlagnahme aufhebt, weil sie seiner Ansicht nach auf einer rechtswidrigen Durchsuchung basiert71 , das OLG hingegen in seiner Entscheidung die Durchsuchung für rechtmäßig erklärt. Besonders mißlich kann die Situation im Hauptverfahren werden, wenn nämlich das Kontrollverfahren vor dem OLG noch läuft, während das Gericht der Hauptsache die Beweisaufnahme abschließen und zu einem Urteil gelangen will. Es wäre zumindest peinlich, wenn die Verurteilung auf ein Beweismittel gestützt wird, dessen Gewinnung das OLG später als rechtswidrig bewertet. Damit ist allerdings die Frage angeschnitten, ob nicht die Entscheidung des OLG eine gewisse Bindungswirkung entfaltet, die es dem Gericht der Hauptsache versagte, die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Zwangsmaßnahme anders zu beurteilen. Bejahte man dies, dann wären nicht nur praktische Schwierigkeiten beiseite geräumt, sondern es sprächen dann auch Zweckmäßigkeitsgründe für eine Zuständigkeit des OLG. Nun enscheidet das OLG zwar gern. § 29 Abs. 1 EG-

68

Darauf weist Meyer (in: Schäfer-FS, S. 119, 134) hin; allerdings erfolgt die Auslagener-

stattung gern. § 30 EGGVG "nach billigem Ermessen" des Oberlandesgerichts; in der Kommentarliteratur wird dies so gelesen, daß die Belastung der Staatskasse die Ausnahme bleibe, vgl. Schäfer in: LR, § 30 EGGVG, Rn. 4; KlM, § 30 EGGVG, Rn. 3. 69 Dies betont Schenke, NJW 1976, 1816, 1822. 70

Und entsprechend restriktiver Auslegung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf eine bloß zukunftsbe-

zogenen Entscheidung über die Fortdauer der Beschlagnahme. 71 Die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung kann zu einem Verwertungsverbot bezüglich der aufgefundenen

und

beschlagnahmten

Beweismittel

Beschlagnahmeanordnung führen, vgl. KIM, § 94, Rn. 21.

und

damit

zur

Aufhebung

der

11. Lösungsversuch

171

GVG "endgültig", woraus z.T. geschlossen wird, daß die Entscheidung in materieller Rechtskraft erwächst72. Daraus ergibt sich aber unstreitig zunächst einmal nur, daß das OLG selbst an seine Entscheidung gebunden ist und diese nachträglich nicht mehr ändern kann 73. Ob daraus auch eine Bindung anderer oder gar aller Strafverfolgungsorgane folgt, ist damit nicht ohne weiteres gesagt. In der Literatur finden sich diesbezüglich keine Ausssagen, und auch in der allgemeinen Rechtsdogmatik ist das Problem des Umfanges der Bindungswirkung rechtskräftiger Entscheidungen für andere Gerichte weitgehend ungeklärt. Da aber im Strafprozeßrecht allgemein die Auffassung vertreten wird, daß der Strafrichter nicht an die Entscheidungen anderer (höherer) Strafgerichte gebunden sei, wovon § 358 Abs. 1 StPO eine ausdrückliche Ausnahme mache74, und da eine Bindung des Strafrichters an rechtskräftige Entscheidungen anderer Gerichte auch dann verneint wird, wenn sie in einem Verfahren ergangen sind, in dem der Grundsatz der Amtsaufklärung gilt75, ist eine entsprechende Bindungswirkung der OLG-Entscheidung nach gegenwärtiger Rechtsauffassung abzulehnen. Somit bleibt es bei den mißlichen Konsequenzen, zu denen eine Doppelspurigkeit des Rechtsweges führen kann 76. Doch auch diese wenig sachgerechten Konsequenzen zwingen noch nicht dazu, eine generelle Zuständigkeit des Ermittlungsrichters anzunehmen: denn zum einen ist es im Bereich des Verfahrensrecht durchaus nicht ungewöhnlich, daß Gerichte inzidenter über Fragen zu entscheiden haben, die, zum prinzipalen Gegenstand gemacht, einem anderen Rechtsweg unterfallen würden, und daß es damit zu unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen kommen kann 77. Zum anderen ist die Gefahr solcher unterschiedlichen Beurteilungen zwar mißlich, aber jedenfalls dann hinnehmbar, wenn es nicht zu Widersprüchen kommt, die der Vollstreckung der Entscheidung im Wege stehen können. Ein Beispiel für

72

So K. Schäfer in: LR, § 29 EGGVG, Rn. I; Kissel in: KK, § 29 EGGVG, Rn. 4.

73

Vgl. K. Schäfer in: LR, § 29 EGGVG, Rn. I; Kissel in: KK, § 29 EGGVG, Rn. 4.

74

Gollwitzer in: LR, § 262, Rn. 12; Moschüring in: AK-StPO, § 262, Rn. 7; Eb. Schmidt, Lehr-

kommentar I, Rn. 477. 75

Vgl. KIM, § 262, Rn. 5; Gollwitzer in: LR, § 262, Rn. 13; Moschüring in: AK-StPO, § 262,

Rn. 6 f.; Haaf, S. 149 ff. 76

Schenke, NJW 1976, 1816, 1822, will hier mit einer analogen Anwendung des § 262 StPO,

der einen allgemeinen Rechtsgedanken enthalte, helfen. Dem wird man kaum zustimmen können: zwar wird § 262 StPO entsprechend auf Vorfagen aus Bereichen anderer Gerichtsbarkeiten angewandt, nicht jedoch innerhalb der Strafjustiz selbst (vgl. Hürxthal in: KK; § 262, Rn. 7 m.w.N.). 77 Schenke, NJW 1976,1816,1819.

§ 5 Die Rechtswegproblematik

172

eine Konstellation, in der widersprüchliche Entscheidungen zu einem unauflösbaren Widerspruch führen können, der die Vollstreckung beider Entscheidungen unmöglich macht, liefert die bereits erwähnte Entscheidung des BGH zum Rechtsweg gegen die Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten78 • Dort wäre nämlich der Fall denkbar, daß, wenn bei teil weiser Gewährung der Einsichtnahme die Entscheidung vom Beschuldigten gern. § 23 EGGVG, vom Verletzten hingegen gern. § 161a StPO anzufechten wäre, das LG uneingeschränkte Einsicht gewährt, während das OLG die Einsicht untersagt. Das dieses Ergebnis untragbar wäre, liegt auf der Hand 79. Nach alledem läßt sich sagen, daß, auch wenn letztlich die besseren Gründe für eine Zuständigkeit des Ermittlungssrichters sprechen dürften und rechtspolitisch auch weitgehend eine entsprechend Regelung angestrebt wird 8o, die Zweckmäßigkeitserwägungen doch offensichtlich nicht so eindeutig ausfallen, daß sich aus ihnen ohne weiteres eine Auslegung zugunsten der ermittlungsrichterlichen Zuständigkeit ergäbe. Folglich wird man auch nicht sagen können, daß nur durch die Annahme der Zuständigkeit des Ermittlungsrichters eme unzumutbare Erschwerung des Rechtsweges vermieden werden kann. c) Das Gebot effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 Abs. 4 GG Die Rechtsweggarantie des Art 19 Abs. 4 GG verbürgt zwar den Zugang zu den Gerichten gegen behauptete Rechtsverletzungen seitens der öffentlichen Gewalt; zur Rechtswegfrage verhält sie sich jedoch nicht. Zwar wird Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit Art. 95 GG der Rechtsgedanke entnommen, daß Rechtsschutzlücken in erster Linie durch Erweiterung des sachnächsten Rechtsweges zu schließen seien, weil so die besondere Sachkunde des schon mit verwandten Streitigkeiten befaßten Gerichts nutzbar gemacht werden könne 81 • Dieser Rechtsgedanke wird aber ersichtlich nur auf den Rechtsweg i.e.S. bezogen 82 . Aber auch wenn man ihn erweiternd auf die Abgrenzung gericht78

BGH StV 1993, 118 ff.

79

Auch dann wäre das Problem aber zu lösen, etwa indem man, sobald z.B. der Verletzte einen

Rechtsbehelf einlegt, den Beschuldigten über §§ l61a Abs. 3 S. 3, 308 Abs. 1 S. I StPO (entsprechend) beteiligt und die Rechtshängigkeit auch auf ihn erstreckt, und umgekehrt, vgl. zu ähnlichen Problemfällen im Verwaltungsprozeßrecht Baden, NVwZ 1984, 142 ff. 80 Vgl. zuletzt Hilger, JR 1990,485,487. 81

Vgl. Schenke in: BK, Art. 19, Rn. 64.

82

Vgl. Schenke in: BK, Art. 19, Rn. 64; auch in dem Urteil BVerwGE 47, 255, in dem gegen

Strafverfolgungsmaßnahmen der Polizei der Rechtsweg gern. § 23 EGGVG für gegeben erachtet

11. Lösungsversuch

173

licher Zuständigkeiten innerhalb einer Gerichtsbarkeit anwenden wollte, führte das hier nicht weiter, da ja - wie gesehen - die Frage, wem die bessere Sachkunde zur Überprüfung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen zukommt, nicht einheitlich beantwortet wird. Soweit daher in der strafprozessualen Rechtswegdiskussion mehr oder minder pauschal mit Art. 19 Abs. 4 GG argumentiert wird 83 , ist diese Argumentation für sich genommen wertlos. 4. Das Verhältnis von Subsidiarität und Analogie

Nachdem die Auseinandersetzung mit allgemeinen Grundsätzen nicht weiterhelfen konnte, kommt es nun darauf an, unmittelbar bei den §§ 23 EGGVG bzw. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO anzusetzen und auf diesem Wege zu einer Lösung zu gelangen. Wie bei der Darstellung der vorhandenen Lösungsansätze bereits angekündigt, bedarf es dazu zunächst einer methodischen Klärung des Verhältnisses zwischen Auslegung, Analogie und Subsidiarität. a) Problemstellung Die §§ 23 ff. EGGVG stellen als Ausprägung des Art. 19 Abs. 4 GG84 einen Rechtsschutzlücken schließenden Rechtsbehelf zur Verfügung, der aber gern. der sog. Subsidiaritätsklausel (§ 23 Abs. 3 EGGVG) nur dann Anwendung findet, wenn nicht bereits strafprozessuale Sonderrechtsbehelfe zur Verfügung stehen. Relativ unproblematisch ist die Rechtslage, soweit es um eine Konstellation geht, für die die StPO eindeutig einen Sonderrechtsbehelf zur Verfügung stellt, wie etwa die §§ 172 ff. zwecks Erzwingung der Anklage seitens des Verletzten 85 • Unklar wird die Situation hingegen, wenn - wie etwa be-

wurde, ging es lediglich um die Abgrenzung zwischen Verwaltungsrechtsweg und ordentlicher Gerichtsbarkeit. 83 Vgl. etwa MertenlMerten, ZRP 1991, 213, 215; "Stellt man auf die Forderung des BVerfG nach effektivem Rechtsschutz ab, dann erscheint einzig und allein die analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zweckmäßig und sachgerecht". 84

OLG Karlsruhe MDR 1980,76,77; K/M, Vor §§ 23 EGGVG ff., Rn. 1; Kissel in: KK, § 23

EGGVG, Rn. 4; Schäfer in: LR, Vor § 23 EGGVG, Rn. 1; Katholnigg, § 23 EGGVG, Rn. 13; Keller, GA 1983,497,498; KaIsbach, S. 109; Feiter, S. 27. 85

Daß die §§ 172 ff. StPO einen Sonderrechtsbehelf zu §§ 23 ff. EGGVG darstellen, ist unbe-

stritten. Umstritten ist hingegen, inwieweit neben dem Klageenwingungsverfahren noch Raum für

174

§ 5 Die Rechtswegproblematik

züglich der Anfechtung erledigter Zwangsmaßnahmen - ein solcher Sonderrechtsbehelf nur im Wege der extensiven Auslegung oder der Analogie gewonnen werden kann. Hier gehen die Meinungen auseinander: b) Meinungsstand aa) Vorrang der subsidiär geltenden Norm Nach einer Ansicht schließt § 23 EGGVG kraft seiner lückenschließenden Funktion die Annahme einer Regelungslücke aus 86• Folglich ist zugleich jedwede Analogie ausgeschlossen, da diese ihrererseits eine Regelungslücke gerade voraussetzt87 . Eine nähere Begründung, insbesondere eine Auseinandersetzuung mit der Bedeutung der Subsidiaritätsklausel, erfolgt nicht 88. bb) Vorrang der Analogie Umgekehrt stellt die Gegenansicht darauf ab, daß die §§ 23 EGGVG gern. § 23 Abs. 3 EGGVG nur subsidiär gelten und gelangt demnach zu einem Vorrang der analogen Anwendung von Sonderrechtsbehelfen 89 . Auch hier wird jedoch keine nähere Begründung geliefert90• die Anwendung der §§ 23 EGGVG bleibt, vgl. zum Streitstand K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 45, 49 ff. 86 Krey 11, Rn. 535; Aulehner, BayVBI. 1988, 709, 712; Dörr, NJW 1984, 2258, 2260; Rießrrhym, GA 1981, 189,203; Meyer in: Schäfer-FS. S. 119, 129; Schenke, DÖV 1978,731, 732; ders., NJW 1976, 1816, 1821; Feiter, S. 36,69 f., 122, Fn. 545. 87 Eine Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO wird aber teilweise auch von Vertretern dieser Auffassung dann zugelassen, wenn es sich um eine nicht erledigte Maßnahme handelt, deren Anordnung primär dem Richter vorbehalten ist, vgl. oben, Fn. 2. Warum § 23 EGGVG in diesem Fall eine Regelungslücke nicht ausschließen soll, bleibt ungesagt. 88 Feiter, S. 35 f., legt die Subsidiaritätsklausel eng aus, um den §§ 23 EGGVG, die er als Ausführungsvorschriften zu Art. 19 Abs. 4 GG auffasst, einen möglichst weiten Anwendungsbereich zu sichern. Daß die §§ 23 ff. EGGVG eine Ausprägung des Art. 19 Abs. 4 GG darstellen, soll nicht bestritten werden (vgl. bereits oben, § 5 11 4 a). Nur beantwortet dies nicht die Frage, ob § 23 EGGVG einer Art. 19 Abs. 4 GG ebenfalls gerecht werdenden analogen Anwendung spezieller StPO-Rechtsbehelfe im Wege steht. Daß Art. 19 Abs. 4 GG und die ihm entnommenen Grundsätze für die Rechtswegfrage unergiebig sind, wurde bereits dargelegt (vgl. oben, § 5113). 890LG Braunschweig NStZ 1991,551; OLG Oldenburg NStZ 1990,504; OLG Stuttgart StV 1988, 424; OLG Stuttgart MDR 1986, 689, 690; Dahs in: LR, § 81a, Rn. 72; Achenbach, NStZ 1989,82,83; Fezer, Jura 1982, 126, 131; Schlüchter, Rn. 182, 187; vgl. auch Lisken, NJW 1979,

11. Lösungsversuch

175

c) Lösung Beide vorgetragenen Meinungen kranken daran, daß sie ihren Standpunkt absolut setzen und die Gegenansicht - jedenfalls argumentativ - ignorieren. Zwar entbehren die Ansichten für sich genommen nicht der Plausibilität; insgesamt betrachtet enthalten sie jedoch jeweils nur die halbe Wahrheit. Denn daß es einen absoluten Vor- oder Nachrang der Subsidiarität gibt, was alleine eine Auseinandersetzung mit der Gegenansicht entbehrlich machen könnte, muß bezweifelt werden. So gesteht denn Dahs - der seinerseits für einen Vorrang der Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO plädiert - immerhin ein, daß die Schlußfolgerung, die analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gehe der subsidiären der §§ 23 ff. EGGVG vor, nicht zwingend sei 91 . Ob sie überhaupt zulässig ist, soll im folgenden untersucht werden. Dabei wenden wir uns zunächst der allgemeinen juristischen Methodenlehre zu, um anschließend einen kurzen Blick auf Erscheinungsformen der Subsidiarität in zwei anderen Rechtsgebieten und ihre dortige Behandlung zu werfen. Damit ist dann das Terrain bereitet, um in einem letzten Schritt zu einer abschließenden Klärung des Problems zu gelangen.

1992, 1993; einen entsprechenden Vorrang der Subsidiarität des § 23 EGGVG gegenüber dessen lückenschließender Funktion legt - unausgesprochen - auch der BGH seinen einschlägigen Entscheidungen, die eine analoge Anwendung des § 98 StPO befürworten, zugrunde. Zumindest obiter kommt dies zum Ausdruck in den Entscheidungen BGH GA 1981,223,226 und BGHSt 37, 79,82. Nicht um die analoge, sondern um die unmittelbare Anwendung eines Sonderrechtsbehelfs ging es in der bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 29,33. 90 Achenbach, NStZ 1989, 82, 83, begündet den Vorrang der Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO damit, daß diese "als der effektivere und sachnähere Rechtsweg bei einer verfassungskonformen Auslegung der Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG den nur hilfsweise Geltung erheischenden §§ 23 ff. EGGVG" vorgehe. Ähnlich die Begründung von Schlüchter, Rn. 187: "In verfassungskonformer Auslegung (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) ist dem aus § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zu entnehmenden Rechtsgedanken eine solche Kraft beizumessen, daß er den gemäß § 23 Abs. 3 EGGVG subsidiären Weg nach §§ 23 ff. EGGVG verstellt". Daß jedoch weder der Hinweis auf die vermeintlichere Zweckmäßigkeit des Rechtswegs zum Ermittlungsrichter noch die pauschale Berufung auf Art. 19 Abs. 4 GG für die Rechtswegfrage etwas hergeben, ist bereits gesagt worden. 91 Dahs in: LR, § 81a, Rn. 72; vorsichtig auch BGH GA 1981 223, 226: "zumindest nicht inkonsequent" .

176

§ 5 Die Rechtswegproblematik

aa) Aussagen in der Methodenlehre Durchmustert man die gängigen juristischen Methodenlehren, dann stößt man zwar immer wieder auf die sog. Rangfrage, d.h. auf die Frage, welche Methoden juristischen Argumentierens jeweils den Vorrang vor anderen haben 92, und auch das Konkurrenzverhältnis von Rechtsnormen wird thematisiert 93 . Eine eindeutige Aussage zu dem Problem, wie sich subsidiär geltende Normen und Analogie zueinander verhalten, findet sich hingegen nicht. Dies läßt die naheliegende und bereits oben geäußerte Vermutung aufkommen, daß es ein absolutes Rangverhältnis gar nicht gibt und die Lösung daher jeweils durch Untersuchung der konkreten Konstellation gefunden werden muß94. Bevor jedoch - möglicherweise vorschnell - zu einer solchen Untersuchung geschritten wird, ist festzustellen, ob nicht doch bestimmte Aussagen der Methodenlehre für unser Problem fruchtbar gemacht werden können: (1) Fraglich ist zunächst, ob der Auffangcharakter der §§ 23 ff. EGGVG, wie er in § 23 Abs. 3 EGGVG zum Ausdruck kommt, nicht bereits logisch dazu zwingt, die §§ 23 EGGVG immer dann zur Anwendung zu bringen, wenn die Anrufung der Strafgerichte aufgrund von Sonderrechtsbehelfen nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Dies wäre dann der Fall, wenn der Auffangcharakter der §§ 23 ff. EGGVG eine extensive Implikationsbeziehung95 ("stets dann, wenn - so") zum Ausdruck brächte. Ein Subsidiaritätsverhältnis kann aber ebensogut einer intensiven Implikation ("nur dann, wenn - so") entsprechen. Welchen Charakter die jeweilige Implikationsbeziehung hat, ist eine Frage der Auslegung, wobei vor allem der Wortlaut, aber auch teleologische Aspekte eine Rolle spielen96. Logisch zwingt der Auffangcharakter der §§ 23 ff.

92

VgI. nur Larenz, Methodenlehre, S. 343; Engisch, Einführung, S. 82 ff.; ZippeIius, S. 55;

Fikentscher, S. 684; KIM, Einl, Rn. 201; Eser in: Schönke/Schröder, § \, Rn. 54. Mit einem schönen Wort Radbruchs läßt sich die Rangfrage so ausdrücken: "Eine ganze Folterkammer von Auslegungsmitteln wird dem Juristen zur Verfügung gestellt, um das schweigende Gesetz zum Reden zu zwingen (. .. ); nur, daß leider nirgends eine Regel darüber aufgestellt wird, wo das eine und wo das andere zur Anwendung zu bringen sei" (Radbruch, Einführung, S. 181). 93

VgI. etwa Engisch, Einführung, S. 162 f.; ZippeIius, S. 33 ff.

94

Auch die Rangfrage wird nach einer verbreiteten Ansicht in der Methodenlehre dahingehend

beantwortet, daß es kein festen RangverhäItnis unter den Auslegungsregeln gibt, vgI. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 345; Zippelius, S. 55; für eine Rangordnung z.B. BydIinski, Methodenlehre, S. 556 ff.; KochlRüßmann, Begründungslehre, S. 176 ff. 9S Tenninologie in Anlehnung an Klug, Logik, S. 27. 96

VgI. Klug, Logik, S. 143.

11. Lösungsversuch

177

EGGVG jedenfalls nicht dazu, eine erweiternde Anwendung von Sonderrechtsbehelfen abzulehnen. (2) Möglicherweise könnte die Auslegungsregel, daß Ausnahmevorschriften regelmäßig eng auszulegen sind ("singularia non sunt extendenda") und folglich auch nicht analog angewandt werden dürfen, weiterhelfen 97. Dem stellen sich jedoch zwei Bedenken in den Weg: zum einen ist schon problematisch, wann man von einer "Ausnahmevorschrift" im Sinne dieser Regel sprechen kann. Denn die Frage, ob es sich überhaupt um eine Ausnahmevorschrift handelt, setzt bereits eine "Vorentscheidung darüber voraus, welcher normative Gehalt die Rechtsnorm als Ausnahmevorschrift kennzeichnen soll"98. In unserem Falle liegt es nahe, aufgrund der ausdrücklichen Subsidiarität der §§ 23 ff. EGGVG anzunehmen, daß es sich bei diesen Normen um Ausnahmeregelungen zu den Sonderrechtsbehelfen . der StPO handelt99 . Denn da Subsidiaritätsverhältnisse regelmäßig die Struktur von Regel-Ausnahme-Verhältnissen aufweisen, können sie grundsätzlich auch als solche interpretiert werden 100. Demgegenüber geht der BGH offenbar davon aus, daß gerade umgekehrt die strafprozessualen Sonderrechtsbehelfe Ausnahmevorschriften zu § 23 ff. EGGVG sind lOl . Im Zusammenhang mit der singularia-Regel kann diese Frage aber

97

Vgl. zur Geltung dieser Regel vor allem die Rechtssprechung des BGH, BGHSt 38, 237, 242;

BGHSt 30, 168, 170; BGHSt 28,381,382; BGHSt 26,84,89; BGHSt 26, 270; BGHSt 25, 126; einschränkend jetzt BGH StV 1993, 118, 119; vgl. weiter KIM, Einl, Rn. 199; Peters, Lehrbuch, § 14 I 8; Henkel, S. 68. 98

Müller, Methodik, S. 211.

99

So werden die §§ 23 ff. EGGVG nach einer verbreiteten Ansicht als Ausnahmeregelungen zu

§ 40 VwGO verstanden, vgl. z.B. OVG Münster NVwZ 1982, 205: "Als Ausnahmebestimmung,

die § 40 VwGO einschränkt, ist die Regelung eng auszulegen"; ebenso Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 3; Kopp, VwGO, § 179, Rn. 1; B/L, § 23 EGGVG 1 B. 100 RieB in: Meyer-GS, S. 367, 369, 380. Gegenüber der von RieB, ebenda, - wenn auch vorsichtig - geäußerten Annahme, alle Subsidiaritätsverhältnisse ließen sich logisch als Regel-Ausnahme-Verhältnisse deuten und umgekehrt, ist auf das oben zu § 5 11 4 c) aa) (1) Gesagte zu verweisen: ein Regel-Ausnahmeverhältnis entspricht nur einer intensiven Implikation, vgl. auch Klug, Logik, S. 143. 101 Vgl. BGH StV 1993, 118, 119. Anders offenbar BGH GA 1981,223,226: "§ 98 Abs. 2 StPO kann auch nicht als Ausnahmevorschrift verstanden werden, die eine Analogie nicht zuläßt. Dasselbe Prinzip kommt in § 113 VwGO und in § 28 EGGVG zum Ausdruck." Das entspricht i.E. auch der - wie noch zu sehen sein wird - hier vertretenen Meinung. Unzutreffend ist allerdings die Begründung des BGH. In § 113 VwGO kommt in der Tat zum Ausdruck, daß der Richter, der über die Aufhebung einer Maßnahme zu entscheiden hat, auch zur Feststellung von deren 12 Bachmann

§ 5 Die Rechtswegproblematik

178

letztlich offenbleiben, denn es besteht noch ein zweites Bedenken: in der modernen Methodenlehre wird die Berechtigung der Regel, Ausnahmevorschriften seien grundsätzlich eng auszulegen, nämlich generell in Frage gestellt 102. In der Tat ist eine solche Regel mit der die heutige Auslegung beherrschenden Orientierung an der ratio legis schlechterdings nicht in Einklang zu bringen. Denn ebenso wie die Frage, ob es sich überhaupt um eine Ausnahmevorschrift handelt, ist auch die verwandte Frage, ob diese Ausnahmenorm der extensiven Auslegung und/oder der Analogie fähig ist, ihrerseits eine Auslegungsfrage, die unter Zuhilfenahme herkömmlicher Auslegungsmethoden zu beantworten ist. Die überkommene "singularia"-Rege\ bringt uns daher nicht weiter. (3) In der Methodenlehre wird herkömmlich zwischen Auslegung und Analogie unterschieden 103. Nun wird aber die Zulässigkeit der Auslegung strafprozessualer Rechtsbehelfsnormen auch von denen nicht bestritten, die eine analoge Anwendung dieser Rechtsbehelfe wegen § 23 EGGVG für unzulässig halten 104. So hegen etwa Rieß und Thym methodische Bedenken gegenüber der analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Zwangsmaßnahmen, sehen sich aber, da die Auslegung der Lückenfüllung vorgehe, durch die §§ 23 ff. EGGVG nicht daran gehindert, § 98 Abs. 2 S. 2 StPO im Wege der erweiternden verfassungskonformen Auslegung zur Anwendung zu bringen 105. Dieses Vorgehen wirft die Frage auf, ob sich die erweiternde Auslegung von der Analogie wirklich so deutlich trennen läßt, daß § 23 EGGVG zwar einer Analogie, nicht jedoch einer extensiven Auslegung entgegenstehen kann. Die Frage ist zu verneinen. In der Methodenlehre ist anerkannt, daß Analogie Rechtswidrigkeit befugt ist. Ob dies aber auch für den § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gilt, ist fraglich und umstritten. 102 Vgl. nur Larenz, Methodenlehre, S. 355; Engisch, Einführung, S. 151; Bydlinski, Methodenlehre, S. 440; Canaris, S. 181; Müller, Methodik, S. 150; Klug, S. 99 ff.; Ennecerus-Nipperdey, § 48, 1,2. 103

Genauer geht es nach der herkömmlichen Dreiteilung um die Unterscheidung zwischen

Rechtsfindung secundum legern (Gesetzesauslegung), praeter legern (Gesetzesergänzung) und contra legern (Gesetzesberichtigung), vgl. nur Engisch, S. 105; Krey, Studien, S. 19; Neuner, S. 2, wobei die Analogie allerdings den Hauptanwendungsfall der Rechtsfindung praeter legern darstellt. 104

Demgegenüber sah sich noch das Kanunergericht an einer Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2

StPO auf erledigte Zwangsmaßnahmen selbst im Wege der Auslegung gehindert, da mit den §§ 23 EGGVG eine geigneter Rechtsweg zur Überprüfung vollzogener Zwangsmittelanordnungen zur Verfügung stehe, vgl. KG JR 1972,297,298. 105

Vgl. Rießrrhym, GA 1981, 189,203 ff.; diesem Vorgehen zustimmend Schäfer in: LR, § 98,

Rn. 75; zuneigend auch Kühne, Rn. 281, Fn. 23. Näher dazu unten, § 5 II 5 b) bb) (8).

11. Lösungsversuch

179

und Auslegung nicht wesensverschieden, sondern nur voneinander verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens sind 106. Insbesondere zwischen erweiternder (extensiver) teleologischer Auslegung und Analogie besteht ein "flüssiger" Übergang lO7 • Beide beruhen - ebenso wie die sog. teleologische Extension, deren Verwandtschaft zur extensiven teleologischen Auslegung schon in ihrer Bezeichnung sinnfallig zum Ausdruck kommt 108 - auf der ausdehnenden Anwendung einer Norm (bzw. eines Rechtsgedankens), um einer bestimmten ratio zur Geltung zu verhelfen. Ist nun aber das Verfahren der Auslegung und das der Analogie ein einheitliches und der Übergang zwischen beiden entsprechend fließend, dann wird die Annahme, § 23 EGGVG stehe zwar einer Analogie, nicht jedoch einer (extensiven) Auslegung im Wege, sehr zweifelhaft. Näher liegt dann die Schlußfolgerung, daß § 23 EGGVG auch eine Analogie nicht hindert. Bevor - vorschnell - ein solcher Schluß gezogen werden darf, ist jedoch die sich nun geradezu aufdrängende Frage zu beantworten, warum denn dann überhaupt noch zwischen Auslegung und Analogie unterschieden wird, m.a.W. ob dieser Unterschied einen Sinn hat und wenn ja, ob dieser Sinn vielleicht auch hier zum Tragen kommt. In der Tat gibt es einen bedeutsamen Grund, zwischen Auslegung und Analogie zu differenzieren. Dieser Grund besteht in der Existenz von Analogieverboten lO9. Das bekannteste Verbot dieser Art wird dem in Art. 103 Abs. 2 GG ulld § I StGB verankerten Gesetzlichkeitsprinzip entnommen ("nulla poena sine lege stricta") 110. Das Gesetzlichkeitsprinzip macht es erforderlich - genauer: legt es zumindest nahe lll - zwischen Auslegung und Analogie zu trennen, wobei das zur 106

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 366; Bydlinski, Methodenlehre, S. 468; Engisch, Ein-

führung, S. 150, vgl. aus der strafrechtlichen Literatur Maurach-Zipf, AT § 9 Rn. 24; Rudolphi in: SK-StGB, § I, Rn. 22, 35. 107 Larenz, Methodenlehre, S. 367, Fn. I m.w.N.; Engisch, Einführung, S. 150; Bydlinski, S. 470, Fn. 143; vgl. auch KIM, Einl, Rn. 198; Peters, Lehrbuch, § 14112; Eser in: SchönkelSchröder, § I, Rn. 55;

orr, §

I, Rn. lOa.

Bydlinski hält daher eine Unterscheidung zwischen Analogie und teleologischer Extension für unnötig (Methodenlehre, S. 475). 108

Hl9

Jedenfalls dürfte es sich bei diesem Grund um den praktisch wichtigsten handeln. Die Aus-

einandersetzung mit anderen eventuell bestehenden Gründen ist im Rahmen dieser - strafprozeßrechtlichen - Arbeit nicht möglich, aber auch nicht erforderlich. 110

Vgl. nur BVerfGE 75,340; BVerfGE 25, 269, 285; Eser in: SchönkelSchröder, § I, Rn. 24

ff. m.w.N.; Engisch, Einführung, S. 152. 111 Die Möglichkeit der Abgrenzung zwischen Analogie und Auslegung und damit das Aufstellen eines "Analogieverbotes" wird im (strafrechtlichen) Schrifttum teilweise in Frage gestellt, vgl. etwa Jakobs, AT, 4/34; Stratenwerth, AT, Rn. 99 ; Jescheck, AT, § 1511 2 a; Naucke, § 211 3 d. 12"

180

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Abgrenzung von Analogie und Auslegung nötige Kriterium nach h.M. der "mögliche Wortsinn" einer Norm ist l12. Zwar bestehen auch bezüglich dieser Abgrenzung noch erhebliche Schwierigkeiten, die zur Kritik am Analogieverbot insgesamt geführt haben; so ist insbesondere das Kriterium des "möglichen Wortsinnes" sehr problematisch 113. Gleichwohl wäre - ließe sich dem § 23 EGGVG oder dem § 98 Abs. 2 S. 2 StPO eine Art Analogieverbot entnehmen - jedenfalls ein wichtiger Anhaltspunkt zur Lösung unseres Problems gewonnen. Ohne hier in die nähere Auslegung der genannten Normen einzusteigen, ist eine solche Annahme aber bereits aus allgemeinen Erwägungen heraus in Frage zu stellen: (aa) Zunächst gibt es im Strafverfahrensrecht kein allgemeines Analogieverbot. Das strafrechtliche Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG gilt nämlich dort prinzipiell nicht ll4. Weitergehend ist zwar insbesondere von Krey der Gedanke entwickelt worden, aus dem öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorbehalt ein Analogieverbot bezüglich strafprozessualer Zwangsmaßnahmen abzuleiten 115. Ob dieser Meinung zu folgen ist, bedarf aber hier keiner Diskussion 116. Denn Wer so verfährt, muß allerdings nach anderen Kriterien zur Umsetzung des nulla-poena-Satzes zu suchen. 112 Allgemein: Larenz, Methodenlehre, S. 324, 366; Engisch, S. 150; Bydlinski, Methodenlehre, S. 467 ff.; Canaris, S. 18 ff.; Krey, Studien, S. 146 ff; Neuner, S. 90 ff; für das strafrechtliche Analogieverbot BGHSt 29, 129, 133; Roxin, AT, 5/32; Jescheck, AT, § 17; Eser in: Schönke/Schröder, § I, Rn. 55: 113 Die h.M stellt hier (bezüglich des strafrechtlichen Analogieverbotes) auf den umgangssprachlichen Bedeutungsgehalt ab, vgl. BVerfG NStZ 1986,261; Krey, Studien, S. 154 ff.; Neuner, S. 120; Roxin, AT, 5/37; dagegen z.B. Hanack, NStZ 1986,263; Jakobs, AT, 4/35. Beispiele problematischer Fälle gibt es zuhauf, vgl. nur den berühmten Fall BGHSt I, I ff., wo es um die Frage ging, ob Salzsäure ein gefahrliches Werkzeug i.S. § 223a StGB sei. Der BGH bejahte dies, zustimmend etwa Larenz, Methodenlehre, S. 324 ("noch legitim"), kritisch Engisch, Einführung, S. 153 ("zumindest fragwürdig"). 114 Vgl. BGHSt 28, 53, 56; RGSt 53, 226; KG NJW 1979, 1668, 1669; K/M, Einl, Rn. 198; Peters, Lehrbuch, § 1411 1; Henkel, § 14 III; Krey, ZStW 101 (1989), 838, 854; Roxin, AT, 4/43; zurückhaltend Eser in: Schönke/Schröder, § I, Rn. 34. Eine Ausnahme wird bezüglich der Verhängung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft (Sanktionscharakter) sowie teilweise bei prozessualen Normen gemacht, die die Verfolgbarkeit des Täters betreffen. Hier wird z.T. eine analoge Anwendung des Art. 103 Abs. 2 GG befürwortet, vgl. z.B. Roxin, AT, 4/43. IIS Vgl. Krey, Studien, S. 240 ff.; ders. in: Blau-FS, S. 123, 147 ff; ders., ZStW 101 (1989), 838,854 ff. 116 Kreys Ansicht hat sich bisher nicht allgemein durchsetzen können. Ihm folgen: Kühne, Rn. 166. Fn. 14; Rudolphi in: SK-StPO, Vor § 94, Rn. 26 f.

11. Lösungsversuch

181

vorliegend geht es nicht um die Frage entsprechender Anwendung von Eingriffsnonnen, sondern um die Analogie zu Rechtsbehelfsvorschriften. Wohl steht § 98 Abs. 2 S. 2 StPO im Regelungszusammenhang mit einer Zwangsmaßnahme (Beschlagnahme); daraus ein Analogieverbot abzuleiten, wäre jedoch rein fonnal und auch nicht auf die Gründe zu stützen, die Krey seiner These zugrundelegt 1l7. (bb) Schließlich stellt die analoge Anwendung von Nonnen letztendlich nichts anderes dar als die konsequente Verwirklichung des Gerechtigkeitsgebotes, Gleichartiges gleich zu behandeln l18. Sofern daher unklar bleibt, ob eine Nonn 1l9 oder ein Prinzip120 einer Analogie entgegenstehen, ist im Zweifel von der Zulässigkeit der Analogie auszugehen 121 . Um zwei möglichen Einwänden, die diese Regel provozieren könnte, vorzubeugen, sei klarstellend folgendes gesagt: Erstens soll nicht verkannt werden, daß dem (materialen) Geichheitssatz das (fonnale) Gebot der Rechtssicherheit entgegenstehen kann 122. Von einer Zulässigkeit der Analogie ist daher ("im Zweifel") nur dann auszugehen, wenn die Annahme ihrer Unzulässigkeit der Rechtssicherheit nicht stärker dienen würde als die Annahme ihrer Zulässigkeit. Daß die Befürwortung des Rechtsweges gern. §§ 23 ff. EGGVG aber nicht das Gebot der Rechtsklarheit für sich in Anspruch nehmen kann, wurde bereits dargelegt, weshalb auch die Annahme, § 23 EGGVG stehe einer Analogie im Wege, der Rechtssicherheit nicht mehr dient, als die gegegenteilige These. Ebensowenig kann die Natur der §§ 23 ff. EGGVG, die man als Rechtswegvorschriften dem ius strictum zurechnen mag, einer Analogie im Wege stehen: Vorschriften, die ihrer Natur nach jeder Analogie unzugänglich sind,

117

Krey stützt sich darauf, daß dem öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorbehalt die gleichen ver-

fassungsrechtlichen Prinzipien zugundelägen wie dem strafrechtlichen Analogieverbot, nämlich zum einen der Schutz der individuellen Freiheit vor obrigkeitlicher Willkür und zum anderen das Demokratieprinzip, vgl. Krey, Studien, S, 243 ff. 118

Vgl. nur Larenz, Methodenlehre, S. 374 f.; Canaris, S. 71

119

In Betracht kommt vor allem, daß die betreffende Norm die Lücke selbst ausfüllen soll und

der analogen Anwendung anderer Normen daher im Weg steht - unser Problem. 120

Hiennit sind allgemeine Analogieverbote gemeint, die eine Lücke nicht schließen, sondern

bewußt offen lassen sollen, wie z.B. das strafrechtliche Analogieverbot. 121

Vgl. Canaris, S. 183 ff.; Neuner, S. 137, Fn. 264.

122

Zum Wesen von (materialer) Gerechtigkeit und Rechtssicherheit als Elementen der Rechts-

idee und ihrem Spannungsverhältnis vgl. Radbruch, Einführung, S. 42; Bydlinski, Methodenlehre, S.317ff.

182

§ 5 Die Rechtswegproblematik

gibt es nicht l23 . Zum zweiten soll mit dieser Regel nicht vorschnell einer objektiv-teleologischen Auslegung das Wort geredet werden, die es dem Rechtsanwender erlaubte, seine Wertung an die Stelle der gesetzgeberischen zu setzen. Wenn eine solche gesetzgeberische Wertung aber nicht entgegensteht oder nicht zu erkennen ist, dann steht einer Analogie auch von seiten einer subjektiven Auslegungstheorie nichts im Wege 124. bb) Blick auf andere Rechtsgebiete (I) Ein typisches Beispiel von Subsidiarität findet sich im (materiellen) Strafrecht. Dort wird mit Subsidiarität der Fall bezeichnet, daß von mehreren auf eine (oder mehrere) Handlungen zutreffenden Gesetzen das eine nur hilfsweise für den Fall zur Anwendung kommt, daß nicht bereits das andere durchgreift l25 . Die Subsidiarität ist dabei teilweise ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen (wie etwa bei § 248b StGB), teilweise ergibt sie sich auch erst aus dem Zweck und Zusammenhang der Vorschriften (wie etwa im Verhältnis Teilnahme zu Täterschaft) 126. Zwar lassen sich wegen des Analogieverbotes dem Strafrecht kaum Aussagen über das Verhältnis subsidiär geltender Normen zu analog anzuwendenden Vorschriften entnehmen 127; für das Verständnis von Subsidiaritätsverhältnissen ist der Blick auf dieses Rechtsgebiet gleichwohl lehrreich. Denn dieser Blick zeigt, daß subsidiäre Normen dort keineswegs derart starr gehandhabt werden, daß diese zwar nur, aber auch immer dann zum Einsatz kommen, wenn die primäre Norm nicht greift, obwohl eine solche Handhabung doch zumindest bei unbefangener Betrachtung naheläge l28 . Vielmehr wird im Strafrecht die Frage, ob die Subsidiärnorm im Einzelfall greift oder nicht, einer wertenden Betrachtung des jeweiligen Subsidiaritäts123

Canaris, S. 183; Bydlinski, Methodenlehre, S. 601.

124

Vgl. auch Canaris, S. 184: dem Gesetzgeber stehe selbverständlich die Macht zu, bei jeder

beliebigen Regelung mit einem Analogieverbot zu arbeiten, nur müsse er insoweit eine klare und eindeutige Entscheidung treffen. Näher zum hier noch nicht relevanten Problem subjektive oder objektive Auslegung unten, § 5 II 5 c) aa) (2). 125 Vgl. nur Stree in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 52 ff., Rn. 105. 126

Stree in: Schönke/Schröder, Vorbern. §§ 52 ff., Rn. 106 f.

127

Undenkbar ist eine solche Konstellation allerdings auch im materiellen Strafrecht nicht, da

dort eine Analogie zugunsten des Täters, also etwa im Bereich der Rechtfertigungsgründe, zulässig ist, vgl. Lenckner in: SchönkeiSchröder, Vorbem. §§ 32 ff., Rn. 25. Diesem Gedanken soll hier nicht weiter nachgegangen werden. 128 Daß eine solche Handhabung logisch nicht geboten ist, wurde bereits oben, § 4 II 4 c) aa) (1), gesagt.

11. Lösungsversuch

183

komplexes entnommen. Eine solche Bewertung kann durchaus ergeben, daß die subsidiäre Norm entgegen ihres Wortlautes zur Anwendung gelangt. So ist beispielsweise Voraussetzung mancher Subsidiärtatbestände, daß sie nicht eingreifen, wenn die Tat in anderen Vorschriften mit Strafe "bedroht" ist. Gleichwohl ergibt eine wertende Betrachtung, daß die Subsidiärnorm nur dann zurücktritt, wenn im Einzelfall tatsächlich eine Strafe verwirkt wurde J29. Umgekehrt sieht etwa § 145 Abs 2 StGB ein Zurücktreten der Norm ausdrücklich nur dann vor, "wenn die Tat nicht in § 303 oder § 304 mit Strafe bedroht ist". Entgegen diesem Wortlaut soll § 145 Abs. 2 StGB aber auch hinter solchen Normen zurücktreten, die eine dem § 145 StGB entsprechende Schutzrichtung aufweisen und die ein konkretes Gefährdungsdelikt erfassen 130. Ohne das skizzierte Vorgehen der Strafrechtswissenschaft hier auszudiskutieren, wird jedenfalls deutlich, daß, wenn man dieses Vorgehen nachvollzieht, systemgerechte Ergebnisse erzielt werden, die einer starren, dem Wortlaut verhafteten Vorgehensweise von vornherein verschlossen wären. (2) Noch deutlicher tritt das nach dem Gesagten bereits vorgezeichnete Ergebnis, daß nämlich das Vorhandensein einer subsidiär geltenden Norm einer Analogie nicht im Wege steht, zutage, wenn wir den Blick weg aus dem Strafrecht auf das Verwaltungsprozeßrecht lenken. Dort taucht das Problem auf, welche Klageart gegeben ist, wenn der Kläger ursprünglich den Erlaß eines begünstigten Verwaltungsaktes begehrte, dieses Begehren sich aber bereits vor Klageerhebung erledigt hat. Eine - ursprünglich statthafte - Verpflichtungsklage scheidet jedenfalls wegen der Erledigung aus. In Betracht kommt daher entweder die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, der sich unmittelbar nur auf Anfechtungsklagen bezieht, oder die Anwendung der subsidiären Feststellungsklage, die unstreitig auch auf vergangene Rechtsverhältnisse anwendbar ist 13J . Das BVerwG befand in einem entsprechenden Fall, es bestünde eine Regelungslücke und wandte wegen der Gemeinsamkeiten zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage § 113 Abs.l S. 4 VwGO analog an J32• Dem wurde entgegengehalten, daß hier ohne weiteres die (subsidiäre) allgemeine Feststellungsklage statthaft sei, so daß gar keine Lücke bestehe und folglich auch eine Analogie ausscheide J33 • Gleichwohl blieb das BVerwG in

129

Vgl. Stree in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 52 ff., Rn. 138.

130 So Stree in: Schönke/Schröder,

§ 145, Rn. 22; Off, § 145, Rn. 8.

131 Vgl. nur Schmitt G1aeser, Rn. 472 m.w.N. 132

BVerwG NJW 1963,553.

133 Czermak, NJW 1963, 1027.

184

§ 5 Die Rechtswegproblematik

einer Folgeentscheidung bei seiner Ansicht und wies die Gegenmeinung mit der Begründung zurück, durch den Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung oder dessen Ablehnung werde kein Rechtsverhältnis begründet, so daß die Feststellungsklage deshalb ausscheide\34. Angesichts der generalklauselartigen Definition des Begriffes des "Rechtsverhältnisses" im Verwaltungsprozeßrecht 135 und der entsprechend weiten Subsumtion unter dieses Tatbestandsmerkmal in der Praxis l36 vermag die Begründung des BVerwG kaum zu überzeugen 137. Vielmehr hätte sich das BVerwG, dem es ersichtlich darum ging, den für "passender" befundenen § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zur Anwendung zu bringen, mit dem Verhältnis von Subsidiarität und Analogie auseinandersetzen müssen, was übrigens ebenfalls zum gewünschten Ergebnis geführt hätte: denn Sinn und Zweck der Subsidiaritätsklausel in § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO ist es vor allem zu verhindern, daß die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen vorgeschriebenen Sonderregelungen (z.B. Vorverfahren) unterlaufen werden l38 . Eine solche Gefahr besteht bei der analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO aber nicht\39. Im Ergebnis soll daher auch die Rechtsprechung des BVerwG nicht in Frage gestellt werden. Hinzuweisen ist im Rahmen unseres Exkurses lediglich noch darauf, daß das erwähnte Problem anders als die vergleichbaren Rechtsbehelfsprobleme im Strafprozeßrecht - seit den erwähnten Grundsatzentscheidungen im Verwaltungsprozeßrecht nicht mehr problematisch ist l40. cc) Auslegung des § 23 Abs. 3 EGGVG Aus den methodischen Übelegungen und den exemplarischen Betrachtungen des Straf- und Verwaltungsprozeßrechts wurde deutlich, daß eine starre Handhabung von Auffangnormen verfehlt ist und daß statt dessen eine differenzierte 134

BVerwG MDR 1968,347.

135

"Die aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm sich ergebenden rechtli-

chen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder einer Sache", vgl. BVerwGE 62, 351; BVerwGE 16,92; BVerwGE 14, 235; Kopp, VwGO, § 43, Rn. 11. 136

Vgl. die Beispiele bei Kopp, VwGO, Rn. 12.

137

So geht auch BVerwGE 61, 128 offenbar von der (alternativen) Zulässigkeit der Feststel-

lungsklage aus. 138

Vgl. BVerwGE NVwZ 1982,620; BVerwG NJW 1976, 1650; Kopp, VwGO, § 43, Rn. 28.

139

Zur allerdings strittigen Frage, ob auch bei Erledigung vor Klageerhebung ein Vorverfahren

erforderlich ist vgl. Schmitt Glaeser, Rn. 513 m.w.N. 140

Die Statthaftigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrages nach Erledigung des Verpflich-

tungsantrages wird heute nicht mehr in Frage gestellt, vgl. nur Kopp, VwGO, § 43, Rn. 5.

11. Lösungsversuch

185

Betrachtung geboten erscheint. Daher soll die Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG nun anhand der herkömmlichen Auslegungsmethoden daraufhin untersucht werden, inwieweit sie einer analoger Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO im Wege steht. Diese Auslegung kann wegen des Abhängigkeitsverhältnisses der Subsidiaritätsklausel von der Generalklausel des § 23 EGGVG als solcher nur im Zusammenhang mit dessen Auslegung erfolgen. (1) Der Wortlaut des § 23 Abs. 3 EGGVG bringt zunächst nur zum Ausdruck, was ohnehin unstreitig ist, daß es sich bei § 23 Abs. 3 EGGVG nämlich um eine Subsidiaritätsklausel handelt. Weitergehend entnimmt Feiter der Formulierung "soweit", daß hier unzweideutig nur eine enge Auslegung (der den Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG einschränkenden Subsidiaritätsklausel) gewollt sein könne, denn der Gesetzgeber bediene sich dieses Terminus' nur, wenn er eine restriktive Auslegung anstrebe l41 . Dem vermag ich nicht zu folgen. Semantisch betrachtet beschreibt der Terminus "soweit" nur einen (unbestimmten) Bereich, ohne diesen fest abzustecken. Im Rahmen dieses Bereiches (so-weit), soll die Rechtsfolge eintreten; wie weit dieser reicht, ist damit nicht zum Ausdruck gebracht. Will der Gesetzgeber wirklich eine enge Reichweite ausdrücken, dann stehen ihm sprachlich deutlichere Termini zur Verfügung, wie etwa die Verknüpfung des Wortes "soweit" mit dem Wort "nur" 142. Davon hat der Gesetzgeber im Bereich der StPO auch Gebrauch gemacht, etwa bei der Regelung sog. Subsidiaritätsklauseln 143, die die Zulässigkeit bestimmter verdeckter Zwangsmaßnahmen einschränken: so ist etwa der Einsatz verdeckter Ermittier "nur zulässig, soweit die Aufklärung auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre"I44. Doch auch im für uns relevanten Bereich der strafprozessualen Rechtsbehelfe im Ermittlungsverfahren stößt man auf eine deutlichere Formulierung, nämlich bei der Be-

141

Feiter, S. 36.

142

Vgl. auch Klug, Logik, S. 129; Canaris, S. 184.

143

Zur Qualifizierung dieser Regelungen als Subsidiaritätsklauseln Hilger, NStZ 1992, 457,

460; Rieß in: Meyer-FS, 367; vgl. auch KlM, § l00a, Rn. 7; Rudolphi in: SK-StPO, § 100a, Rn. 13; Roxin, Lehrbuch, § 34 C IV 3 b; Schlüchter, Rn. 349. 144 § IlOa Abs. 1 S. 3 StPO, Hervorhebungen vom Verf. Vergleicht man allerdings die Formulierungen in den jeweiligen Subsidiaritätsklauseln, dann fallt auf, daß verschiedene Verknüpfungen gewählt werden, wie

"und", "wenn", "nur (... ), wenn"; "soweit", "nur ( ... ), soweit". Daß der

Gesetzgeber mit diesen unterschiedlichen Formulierungen immer auch sachliche Unterschiede zum Ausdruck bringen wollte, muß bezweifelt werden. Doch macht dies lediglich deutlich, daß der Wortlaut insgesamt nur ein schwaches Argument ist.

186

§ 5 Die Rechtswegproblematik

schwerde. Diese ist zulässig, "soweit das Gesetz sie nicht ausdrücklich einer Anfechtung entzieht"145. Dieser im Gegensatz zur Formulierung in § 23 Abs. 3 EGGVG deutlichere Wortlaut weist eigentlich unmißverständlich darauf hin, daß die Beschwerde nur dann ausgeschlossen sein soll, wenn eine Norm diesen Ausschluß ausdrücklich anordnet. Gleichwohl ist die Beschwerde nach allgemeiner Ansicht auch dann unzulässig, wenn sich dies erst aus der Existenz von Sonderrechts behelfen oder aus dem Sinn und Zweck der betreffenden Entscheidung ergibt l46. Angesichts dieser Interpretation des § 304 Abs. 1 StPO erscheint es nicht vertretbar, dem schwächer formulierten § 23 Abs. 3 EGGVG eine stärkere Restriktion zu entnehmen. Der Wortlaut des § 23 Abs. 3 EGGVG kann somit zur Begründung einer restriktiven Auslegung der Subsidiaritätsklausel nicht herangezogen werden. (2) Betrachtet man den Regelungszusammenhang, dann fällt zunächst auf, daß die §§ 23 EGGVG an relativ versteckter Stelle, nämlich im EGGVG, geregelt sind. Innerhalb der §§ 23 ff. EGGVG wird dann die Anfechtbarkeit von Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege in § 23 Abs. 1 EGGVG in einem Atemzug mit der Anfechtbarkeit von Maßnahmen auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses und der freiwilligen Gerichtsbarkeit genannt. Dementsprechend gilt auch das in den folgenden §§ 24 ff. EGGVG einheitlich normierte Verfahren ohne wesentliche Differenzierung für die Anfechtung all dieser unterschiedlichen Maßnahmen. Zwar ist immerhin insofern eine (und zugleich die einzige) verfahrensrechtliche Differenzierung zu erkennen, als für Angelegenheiten der Strafrechtspflege nicht der grundsätzlich zuständige Zivilsenat, sondern ein Strafsenat für zuständig erklärt wird (§ 25 Abs. 1 S. 1 EGGVG) und für das Verfahren vor diesem Strafsenat subsidiär die Vorschriften der StPO über das Beschwerdeverfahren für sinngemäß anwendbar erklärt werden (§ 29 Abs. 2 EGGVG). Ersteres ergibt sich aber geradezu von selbst, und zweiteres dürfte eher zugunsten einer weiten Auslegung strafprozessualer Sonderrechtsbehlfe sprechen: denn wenn das Gesetz selbst schon eine "Verweisungsanalogie"147 zugunsten strafprozessualer Normen enthält, liegt die Annahme nahe, daß es einer ausdehnenden Anwendung solcher Normen eher freundlich gegenübersteht. Diese Annahme korrespondiert im übrigen mit der allgemeinen Ansicht im 145

§ 304 Abs. 1 StPO, Hervorhebung vom Verf.

146

BGHSt 10, 88,91, OLG Düsseldorf JZ 1986, 864; K/M, § 304, Rn. 5; Engelhardt in: KK, §

304, Rn. 27; KMR-Paulus, § 304, Rn. 16; Ellersiek, S. 117. 147

Canaris, S. 24.

11. Lösungsversuch

187

Strafprozeßrecht, derzufolge die Subsidiaritätsklausel des § 29 Abs. 2 EGGVG weit ausgelegt wird, indem nämlich nicht nur die Vorschriften über die Beschwerde, sondern auch allgemeine Grundsätze der StPO, die für das Beschwerdeverfahren Bedeutung haben, anzuwenden sind l48. Will man dem Regelungszusammenhang trotz dieser Ausführungen nicht mehr als einen beschreibenden Befund entnehmen, dann läßt auch dieser Befund - globale Regelung an versteckter Stelle - allenfalls die Aussage zu, daß auch der Regelungszusammenhang eher zugunsten einer ausdehnenden Anwendung prozessualer Sonderrechtsbehelfe spricht. (3) Der Gesetzgeber hat die §§ 23 ff. EGGVG als Übergangsregelung konzipiert l49 . Nach seiner Intention sollten sie "nur vorübergehend Bedeutung haben"150, bis sie nämlich durch Schaffung einzelgesetzlicher Regelungen hinfällig werden würden. Mit dieser als unfertig erkannten Regelung 151 wollte der Gesetzgeber provisorisch eine Rechtsschutzlücke schließen, ohne damit bereits vorhandene "fertige" Sonderrechtsbehelfe zu verdrängen. Er ging dabei ersichtlich von der Annahme aus, daß die Schaffung der die §§ 23 EGGVG letztlich ablösenden Einzelgesetze in absehbarer Zeit erfolgen werde. Dieser gesetzgeberischen Vorstellung, die sich bezüglich des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen bis dato nicht erfüllt hat, läßt sich nicht entnehmen, daß sie auch eine restriktive Handhabung von bereits vorhandenen Sonderrechtsbehelfen zugunsten der §§ 23 ff. EGGVG umfasst. Vielmehr dürfte eine extensive Anwendung von Sonderrechtsbehelfen der gesetzgeberischen Vorstellung, die als Provisorium konzipierte Auffanglösung möglichst rasch durch Sondernormen zu ersetzen, entgegenkommen. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß damit eine künftige Schaffung solcher Sondernormen seitens des Gesetzgebers unterlaufen würde; denn selbstverständlich steht es dem Gesetzgeber nach wie vor frei, eine solche Sonderregelung für den strafprozessualen Bereich zu schaffen und damit gegebenenfalls die analoge Anwendung existierender Sonderrechtsbehelfe hinfällig zu machen. Ob die Wertung des Gesetzgebers, die hinter anderen Normen, namentlich der des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, steht, deren ausdehnende Anwendung hindert, ist eine zweite, hier noch nicht relevante Frage. 148

Vgl. OLG Koblenz NJW 1987, 855; KlM, § 29 EGGVG, Rn. 4; Schäfer in: LR, § 29

EGGVG, Rn. 8. 149

K. Schäfer in: LR, Vor § 23 EGGVG, Rn. 3; auch Rn. 4: "keine Dauerlösung".

150

BT-DrS. IIJI094, S. 15.

151

S.o., § 5 11 3 a).

§ 5 Die Rechtswegproblematik

188

(4) Der Sinn und Zweck der §§ 23 EGGVG ist ein zweifacher: zum einen sollen die durch § 179 VwGO zusammen mit der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des § 40 VwGO eingeführten Normen ebenso wie diese in Ausprägung des Art. 19 Abs. 4 GG Rechtsschutzlücken schließen i52. Zum anderen sollen gleichzeitig die in § 23 Abs. 1 EGGVG näher bezeichneten Maßnahmen aus der - sonst nach § 40 VwGO gegebenen - Zuständigkeit der allgemeinen Verwaltungsgerichte herausgenommen und den sachnäheren Gerichten der Ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen werden 153. Beide Funktionen stehen eine extensiven Anwendung bereits vorhandener strafprozessualer Sonderrechtsbehelfe nicht entgegen. Denn der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG wird durch eine dieser entsprechenden Anwendung von Sonderrechtsbehelfen ebenfalls Rechnung getragen 154, und die Abgrenzung zur Verwaltungsgerichtsbarkeit tangiert die Frage der Abgrenzung von Rechtsbehelfen innerhalb der Ordentlichen Gerichtsbarkeit von vornherein nicht. dd) Ergebnis Die §§ 23 ff. EGGVG stehen einer extensiven oder analogen Anwendung strafprozessualer Sonderrechtsbehelfe nicht entgegen. 5. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Rechtmäßigkeitskontrolle ? Nachdem geklärt ist, daß der Weg zu einer extensiven oder analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO grundsätzlich offensteht, ist die entscheidende Hürde auf dem Weg zu einer Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO beiseite geräumt. Allerdings ergibt sich eine solche Anwendung nun noch nicht von selbst. Denn Voraussetzung jeglicher teleologischer Ausdehnung einer Vorschrift ist, daß der telos der Norm eine solche Ausdehnung trägt. Dies ist bei § 98 Abs. 2 S. 2 StPO umstritten:

152 153

S.O. § 5 11 4 a).

BGHSt 16.225.230; BVerwGE 47.255; K1M. Vor § 23 EGGVG. Rn. I; K. Schäfer in: LR.

Vor § 23 EGGVG. Rn. 2; Kissei in: KK. § 23 EGGVG. Rn. I; Kopp. VwGO. § 179. Rn. 1. 154 Ob sich § 98 Abs. 2 S. 2 StPO so auslegen läßt. daß er der Rechtsschutzgarantie genügt. ist eine in diesem Zusanunenhang sekundäre Frage. auf die allerdings noch zurückzukommen sein wird.

11. Lösungsversuch

189

a) Problem Insbesondere soweit es um die Erstreckung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Zwangsmaßnahmen geht, bedarf es der vorgängigen Feststellung, daß der telos des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO in dessen unmittelbaren Anwendungsbereich auch die vergangenheitsbezogene (ex-tune) Prüfung umfasst, ob die von der Staatsanwaltschaft getroffene Anordnung rechtmäßig war. Denn nur dann kann der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Rechtrnäßigkeitskontrolle aufgefasst und als solcher auf andere Konstellationen erstreckt werden. Handelt es sich bei § 98 Abs. 2 S. 2 StPO hingegen nur um eine zukunftsbezogene (ex-nunc) Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme, dann fehlt es an einer Basis für eine Analogie. Die Meinungen sind diesbezüglich geteilt: b) Meinungsstand aa) Die herrschende Meinung l55 Nach h.M. beschränkt sich im Anwendungsbereich des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die Prüfung des Richters darauf, ob die angegriffene und in ihren Wirkungen fortbestehende Beschlagnahme zum Zeitpunkt seiner Entscheidung aufrechterhalten werden darf oder aufzuheben ist l56. Das Verfahren diene hingegen nicht auch der richterlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft. Diese überkommene Ansicht wird regelmäßig mehr oder minder apodiktisch vertreten. Der Mühe einer näheren Be-

ISS

Im Ergebnis (Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Maßnahmen) dürfte ange-

sichts der weitgehend gefestigten Rechtsprechung inzwischen die hier als Mindermeinung bezeichnete Ansicht vorherrschend sein. Unter denjenigen, die sich argumentativ mit dem Problem auseinandersetzen (das ist weitgehend nur das Schrifttum) überwiegt hingegen wohl die hier auch als solche bezeichnete h.M. Im übrigen erfolgt diese terminologische Differenzierung hier aus darstellerischen Gründen, ohne daß damit die Festlegung auf eine Ansicht beabsichtigt wäre. IS6 BGH StV 1988,90; K/M, § 98, Rn. 17; G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 53; Nach in: KK, § 98, Rn. 19; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 74; ders. in: LR, Eint., 10/12; Krey 11, Rn. 532; Schnarr, NStZ 1991, 209, 214; Aulehner, BayVBt. 1988,709,712; Dörr, NJW 1984, 2258, 2259 f.; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 132; ders. in: LR, 23. Aufl., § 98, Rn. 31; Schenke, DÖV 1978,731 ff.; ders., NJW 1976, 1816, 1820 ff.; Kreke1er, NJW 1977, 1420; Eppinger, S. 48,162; Feiter, S. 76 ff; RießfThym, GA 1981, 189, 199 (zu ihren teilweise abweichenden Überlegungen näher unten).

190

§ 5 Die Rechtswegproblematik

gründung hat sich vor allem Schenke unterzogen, auf den von der h.M. seitdem verwiesen 157 oder dessen Argumentation übernommen wird 158: (1) Schenke beruft sich zunächst auf den Wortlaut des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, den er dem der §§ 161a Abs. 3 S. 1, 163a Abs. 3 S. 3, 304 Abs. 1 StPO gegenüberstellt 159. Nun heißt es in der Tat in § 163a Abs. 3 S. 3 StPO "Über die Rechtmäßigkeit der Vorführung entscheidet auf Antrag des Beschuldigten das Gericht"l60, während in § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nur davon die Rede ist, daß der Betroffene "jederzeit die richterliche Entscheidung beantragen" kann 161. Dies scheint die Ansicht der h.M zu stützen. Doch schon der Blick auf den Wortlaut des ebenfalls herangezogenen § 161a Abs. 3 S. 1 StPO bringt diese Argumentation ins Wanken. Denn dort heißt es - ähnlich wie in § 98 Abs. 2 S. 2 StPO - lediglich, daß "gegen die Entscheidung der Staatsanwaltschaft (... ) gerichtliche Entscheidung beantragt werden" kann. Zwar ergibt sich aus dem Zusammenhang mit § 163a Abs. 3 S. 3 StPO, daß auch der Antrag gern. § 161a Abs. 3 S. 1 StPO eine Rechtmäßigkeitskontrolle umfasst. Letztlich soll aber auch diese Verwendung des Begriffes "Rechtmäßigkeit" in § 163a Abs. 3 S. 3 StPO - insoweit ähnlich wie das Wort "zulässig" in § 162 Abs. 3 StPO - nur zum Ausdruck bringen, daß sich die richterliche Kontrolle lediglich auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit beschränkt und keine Prüfung der Zweckmäßigkeit umfasst 162 . Dieses Verständnis macht auch Sinn, denn da in § 163a Abs. 3 S. 3 2. HS StPO i.V.m.§ 161 Abs. 3 S. 3 StPO auf die Anwendung von Beschwerdevorschriften verwiesen wird, das Beschwerdegericht aber nach h.M. in Ermessensfragen grundsätzlich berechtigt ist, auch die Angemessenheit der angefochtenen Entscheidung zu überprüfen und gegebenenfalls eine eigene Ermessensentscheidung zu treffen 163, könnte ansonsten das Mißverständnis aufkommen, daß auch im Falle des § 163a Abs. 3 S. 3 StPO eine solche

157

Auf Schenke verweisen G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 53; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG,

Rn. 74; Meyer in: Schäfer-FS, 119, 132; Rießffhym, GA 1981, 189, 199; Dörr, NJW 1984,2258, 2259 f. 158

Auf Schenkes Argumentation stützen sich Krey 11, Rn. 532, Eppinger, S. 48, 162 sowie jetzt

wieder Feiter, S. 79 f. und Heneka, S. 89 ff. 159

Schenke, NJW 1976, 1816, 1820; auf den Wortsinn beruft sich auch Krey 11, Rn. 532.

160

Hervorhebung vom Verf.

161

Die ursprüngliche Fassung lautete: "Der Betroffene kann jederzeit die richterliche Entschei-

dung nachsuchen". Die durch das I. StVRG erfolgte Änderung war rein sprachlich motiviert. 162

Vgl. RieB in: LR, § 163a, Rn. 67, § 161a, Rn. 61

163

Vgl. nur KIM, Vor § 304, Rn. 3, § 309, Rn. 4; Engelhardt in: KK, § 309, Rn. 6.

11. Lösungsversuch

191

Prüfungskompetenz bestünde l64 . Schließlich ist auch die Gegenüberstellung der Formulierungen in § 98 Abs. 2 S. 2 StPO und in § 304 Abs. 1 StPO aussagelos, denn in letzerem heißt es schlicht: "Die Beschwerde ( ... ) ist zulässig". Über den Prüfungsumfang des Beschwerdegerichts gibt allein dieser Wortlaut nichts her. Entsprechend ist auch hier umstritten, ob der Wortlaut des § 304 Abs. 1 StPO die Befugnis zur vergangenheitsbezogenen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer richterlichen Entscheidung ausschließt oder nicht 165. Zwar steht nun der Wortlaut des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO noch in einem engen Zusammenhang zu § 98 Abs. 2 S. 1 StPO, in dem von "Bestätigung" die Rede ist. Doch läßt sich der Begriff der "Bestätigung", wie auch von Vertretern der h.M. zugegeben wird l66 , zwanglos auch im Sinne einer vergangenheitsbezogenen Rechtmäßigkeitskontrolle verstehen 167. Die Berufung auf den Wortsinn vermag die Ansicht der h.M. also nicht zu stützen. (2) Schließlich verweist die h.M. auf die Systematik des § 98 StP0 168. So wird darauf hingewiesen, daß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO in unmittelbarem Regelungszusammenhang mit § 98 Abs. 2 S. 1 StPO stehe, der aber von einer noch andauernden Beschlagnahme ausgehe l69. Aus dem Zusammenhang mit § 98 Abs. 1 StPO ergebe sich, daß der Richter auch im Falle des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nur von seiner primären Anordnungskompetenz Gebrauch mache 170. In ähnlicher Form wird auf die Funktion des Ermittlungsrichters verwiesen, die darin bestehe, eine eigene Anordnung zu treffen und nicht darin, eine fremde

164

Die gesetzgeberische Lösung ist gleichwohl nicht besonders glücklich, denn für § 161a Abs.

3 S. I StPO ergibt sich dieses Ergebnis erst durch den Blick auf die verweisende Norm des § 163a Abs. 3 S. IStPO, vgl. RieB in: LR, § 161a, Rn. 61. Geschickter wäre es gewesen, den Begriff der "Rechtmäßigkeit" gleich in die verwiesene Norm aufzunehmen. 165 166

Dafür: RieBrrhym, GA, S. 189, 196. Dagegen: Middelberg, S. 45; Köster, S. 36. Vgl. RieBrrhym, GA 1981, 189,204; nach Schnarr, NStZ 1991, 209, 213 f., legt die Be-

zeichnung "Bestätigung" sogar das Verständnis als RechtmäBigkeitskontrolle nahe. 167 Vgl. BGH GA 1981,223,226: "Bestätigung" bedeutet eine Aussage über ein zurückliegendes Ereignis. 168 Vgl. Schenke, NJW 1976, 1816, 1820; ders., DÖV 1978, 731; Aulehner, BayVBI. 1988, 709,712. 169

Aulehner, BayVBI. 1988,709,712.

170

Schenke, NJW 1976, 1816, 1820.

192

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Anordnung zu überprüfen1?1. Deutlich werde dies im Hauptverfahren, wo das Gericht die Beschlagnahme der Staatsanwaltschaft auch aus Zweckmäßigkeitsgründen aufheben könne 172 . Außerdem könne nur die h.M. erklären, warum der Richter eine ursprünglich rechtswidrige Beschlagnahme aufrechterhalten könne, wenn ihre Voraussetzungen im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegeben seien 1?3. Den letztgenanten Argumenten ist zu widersprechen: (aa) Daß das Gericht nach Anklageerhebung eine Beschlagnahme auch aus Ermessensgründen aufheben kann, besagt nicht zwingend, daß die richterliche Kontrolle nicht auch die Rechtmäßigkeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung umfasst 174• Ebensowenig kann allerdings umgekehrt daraus, daß die richterliche Kontrolle vor Anklageerhebung auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme begrenzt ist, gefolgert werden, daß immer (also insbesondere auch nach Erledigung) eine solche Kontrolle erfolgen kann 175. Der Hinweis auf § 162 Abs. 3 StP01?6 vermag hier nicht weiterzuhelfen, denn diese Norm stellt lediglich klar, daß der Ermittlungsrichter vor der (eigenen) Anordnung von Untersuchungshandlungen, die die Staatsanwaltschaft beantragt hat, lediglich die Rechtmäßigkeit, nicht jedoch die Zweckmäßigkeit der beantragten Maßnahme prüfen darf. Hier geht es jedoch darum, ob das Tätigwerden des Richters die Rechtmäßigkeit einer von der Staaatsanwaltschaft angeordneten Maßnahme erfasst l77 . Insgesamt ist diese Argumentation für unser Problem also aussagelos. (bb) Das Argument der h.M., nur ihre Ansicht vermöge zu erklären, warum trotz rechtswidriger Anordnung die Maßnahme aufrechterhalten werden könne, läßt sich durch eine Konstruktion widerlegen, die bereits Amelung aufgestellt 171

Schenke, NJW 1976, 1816; Dörr, NJW 1984, 2258, 2260; Aulehner, BayVBI. 1988,709,

712; Schnarr, NStZ 1991,109,213 f.; Eppinger, S. 163 172 173

Schenke, NJW 1976, 1816, 1820; Aulehner, BayVBI. 1988,709,712. Schenke, NJW 1976, 1816, 1821 f.; ders., DÖV 1978.731; Feiter, S. 79; vgl. auch Meyerin:

Schäfer-FS, S. 119, 132. 174 So aber offensichtlich Schenke, NJW 1976, 1816, 1822 175

So aber Amelung, Rechtsschutz, S. 28 ff.

176

Vgl. Amelung, Rechtsschutz, S. 29; vgl. auch ders. in: AK-StPO, § 98, Rn. 29: Schenkes

Ansicht widerspreche der Rechtsstellung des Ermittlungsrichters. 177

Wenn Amelung aus der Annahme, § 162 Abs. 3 StPO sei nur Ausdruck der Verfahrensherr-

schaft der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren, folgert, daß dieser also auch eine nachträgliche Rechtrnäßigkeitskontrolle umfassen müsse, so vermag ich wohl der Prämisse, nicht jedoch der Konklusion zuzustimmen. Zu recht gegen die Argumentation mit § 162 Abs. 3 StPO daher auch Schenke, NJW 1976, 1816, 1822; RieSffhym, GA 1981, 189,200; Feiter, S. 77.

11. Lösungsversuch

193

hat, daß nämlich der Richter in diesem Fall die ursprünglich fehlerhafte Beschlagnahme aufzuheben und sie zugleich gern. § 98 Abs. 1 StPO neu zu verfügen habe 178 . Gegen diese Konstruktion ist allerdings eingewandt worden, sie sei reichlich gekünstelt und praxisfremd l79. Das stimmt. Gleichwohl überzeugt der Einwand nicht. Denn Amelungs Konstruktion ist (zunächst) nur als juristisches Erklärungsmodell zu verstehen, nicht als Beschreibung der Tatsächlichkeit. So wird zwar im Regelfall die Tenorierung einer Entscheidung gern. § 98 Abs. 2 S. 1,2 StPO nur lauten: "Die Fortdauer der Beschlagnahme wird angeordnet"180. Juristisch können in diesem äußerlich einheitlichen Ausspruch aber durchaus zwei Entscheidungen enthalten sein. Wer das in Abrede stellen wollte, dürfte auch erhebliche Schwierigkeiten haben, das zivilrechtliche Abstraktionsprinzip zu erklären: denn sicherlich ist es ebenso praxisfremd und gekünstelt, im Kauf von Brötchen beim Bäcker drei Rechtsgeschäfte l81 , bestehend aus insgesamt sechs Willenserklärungen zu sehen. Gleiches gilt für die Konstruktion des sog. Durchgangserwerbs im Sachenrecht, bei der jemand, ohne zeitlich jemals Eigentümer zu sein, für eine "juristische Sekunde" Durchgangseigentum erwirbt. Die Behauptung, nur die h.M. vermöge die Aufrechterhaltung einer urspünglich rechtswidrigen Beschlagnahme zu erklären, trägt also nicht. Klarstellend ist allerdings zu vermerken, daß mit der Feststellung, Amelungs Konstruktion stelle ein mögliches Erklärungsmodell dar, noch nicht entschieden ist, daß dieses Modell auch wirklich der geltenden Rechtslage entspricht. (cc) Als Zwischenergebnis verbleibt also vorerst das Argument der h.M., aus der Systematik des § 98 StPO ergebe sich, daß auch die auf den Antrag gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ergehende Entscheidung als (eigene) Anordnung über die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme die staatsanwaltschaftliche Anordnung lediglich ersetze, aber nicht überprüfe. (3) Schließlich argumentiert Schenke, daß die Möglichkeit der Anrufung des Ermittlungsrichters vom Gesetzgeber nur bezüglich der Beschlagnahme, also einer Maßnahme mit Dauerwirkung, vorgesehen sei 182. Wäre auch gegenüber 178

Amelung, Rechtsschutz, S. 30; zustimmend Nelles, S. 78, Fn. 66; Rudolphi in: SK-StPO, §

98, Rn. 31, 34; Fezer, Jura 1982, 126, 130. 179

Schenke, NJW 1976, 1822; ; zustimmend Feiter, S. 79, Fn. 341; ähnlich KMR-Müller, § 98,

Rn. 4. 180

Vgl. zur Tenorierung Schnarr, NStZ 1991, 209, 214, Fn. 80.

181

Kaufvertrag, Übereignung der Brötchen, Übereignung des Geldes.

182

Schenke, NJW 1976, 1816, 1821.

13 Bachmann

194

§ 5 Die Rechtswegproblematik

erledigten Maßnahmen eine Anrufung des Ermiulungsrichters angestrebt, so bliebe es schlechterdings unverständlich, warum der Gesetzgeber einen entsprechenden Rechtsschutz nicht ebenfalls im Zusammenhang mit der körperlichen Untersuchung und der Durchsuchung vorsah 183. Daß es der Dauercharakter der Beschlagnahme war, der den Gesetzgeber dazu veranlasste, in § 98 StPO eine Anrufung des Richters vorzusehen, ist allgemein anerkannt 184. Intention des Gesetzgebers war es demnach, dem Betroffenen mit der Möglichkeit der Anrufung des Richters einen prozessualen Antrag an die Hand geben, um die Fortdauer der Beschlagnahme zu beenden. Dies kommt deutlich in älterer Kommentarliteratur zum Ausdruck: so spricht Löwe in seiner Kommentierung zu § 98 StPO vom "Antrag auf Freigabe" des verwahrten Gegenstandes l85 . Stengelein weist in seinen Erläuterungen zu § 105 StPO darauf hin, eine Bestätigung der ohne richterliche Anordnung erfolgten Durchsuchung entfalle deshalb, "weil die Durchsuchung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann"186. Die historische Auslegung spricht also unbestreitbar dafür, daß der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO vom Gesetzgeber als lediglich in die Zukunft gerichtete Entscheidung konzipiert wurde. Dies unterstützt die Ansicht derh.M. (4) Zwischenergebnis: Für die Ansicht der h.M sprechen die Systematik des

§ 98 StPO und die historische Auslegung.

bb) Die Mindermeinung Die Ansicht der Mindermeinung, die davon ausgeht, daß der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch eine (nachträgliche) Rechtmäßigkeitskontrolle staatsanwaltschafltichen Tätigwerdens umfasst, stellt sich in ihrer Argumentation nicht so einheitlich dar wie die h.M. Sie soll daher zunächst nach ihren Vertretern gesondert dargestellt werden, um anschließend ihre Gemeinsamkeit heraus- und der h.M. gegenüberzustellen: (1) Die Rechtsprechung wendet zwar den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2

StPO auf erledigte Eingriffe jedenfalls insoweit analog an, als es um die Überprüfung der Anordnung geht, hat die Zulässigkeit einer solchen Analogie aber 183

Ebenda.

184

Vgl. Amelung, Rechtsschutz, S. 32; Genze1, NJW 1969, 1562, 1565; Fezer, Jura 1982, 126,

132; Nelles, S. 79. 185 Löwe, StPO, 8. Auf!.(1898), § 98, Anm. I a). 186

Stengelein, StPO, 3. Auf!. (1898), § lOS, Anm. I.

11. Lösungsversuch

195

bislang methodisch befriedigend nicht begründet: In seiner ersten Entscheidung zum Rechtsschutz gegen erledigte Zwangsmaßnahmen deutete der Ermittlungsrichter des BGH zwar eine "Beschwerde" in einen Antrag gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO um, berief sich aber nur - insoweit unzutreffend - auf eine Entscheidung des KGI87 und wich ansonsten einer näheren Begründung aus l88 . Auch der immer wieder zitierte und insofern grundlegende Beschluß BGHSt 28, 57 spricht lediglich apodiktisch von einem "verfassungskonformen Verständnis von § 98 Abs. 2 Satz 2 (StPO)" 189. Eine ausführlichere Begründung enthält zwar die Entscheidung BGH GA 1981, 223, 226 190, die diesbezüglich aber auch nur darauf verweist, es sei zumindest "nicht inkonsequent" und im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG "folgerichtig", strafprozessuale Maßnahmen ausschließlich der gerichtlichen Kontrolle nach der StPO zu unterwerfen, denn dies habe den Vorteil, daß das mit der Sache befaßte Gericht auch über die Rechtmäßigkeit einer abgeschlossenen Maßnahme zu befinden habe l91 . Zuzugeben ist, daß eine entsprechende Zuständigkeit des Ermittlungsrichters konsequent und wünschenswert ist. Bleibt dieses Argument somit aber nur nutzlos, so ist die anschließende Folgerung, aus der Annahme nachträglicher Zuständigkeit ergebe sich, daß der Richter dann auch die Rechtmäßigkeit der (staatsanwaltschaftlichen) Maßnahme zu prüfen habe, sogar mindestens mißverständlich. Denn die Argumentationskette muß andersherum verlaufen: nur wenn die Prüfungskompetenz des Richters (auch) die Rechtrnäßigkeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung umfasst, kann diese Kompetenz auch nach Erledigung der Maßnahme fruchtbar gemacht werden. Eine entsprechende Kompetenz vermag aber der pauschale Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht zu begründen. Festzuhalten ist demnach, daß der BGH in seinen einschlägigen Entscheidungen zur analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Zwangsmaßnahmen zu dem hier diskutierten Problem gar nicht Stellung nimmt, obwohl dies methodisch notwendig und angesichts des Streits im Schrifttum angebracht wäre. Eine entsprechende Stellungnahme findet sich zwar in einer Entscheidung, in der es um die Rechtmäßigkeit einer noch andau-

187

KG JR 1972,297. Das KG befürwortete dort den Weg nach §§ 23 ff. EGGVG.

188

BGH NJW 1978, 1Ol3 m. krit. Anm. Amelung. Der BGH veneinte ein Rechtsschutzbedürf-

nis. 189

BGHSt 28, 57, 58.

190

BGH GA 1981,223

191

BGH GA 1981,223,226.

=StV 1981,597.

196

§ 5 Die Rechtswegproblematik

ernden Zwangsmaßnahme (Durchsuchung) ging. Dort konstatiert der BGH, ob die Voraussetzungen des § 102 StPO zur Zeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung vorlagen, unterläge nicht der richterlichen Prüfung; diese erstrecke sich vielmehr lediglich auf die Frage, ob die Durchsuchung im gegenwärtigen Zeitpunkt noch gerechtfertigt sei 192. Damit vertritt der BGH aber gerade die Ansicht der h.M. und entzieht somit der von ihm an anderer Stelle vertretenen Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO bezüglich erledigter Maßnahmen im Grunde genommen die Basis. Insgesamt kann also die Ansicht der Rechtsprechung, die man nur im Ergebnis der Mindermeinung zurechnen kann, argumentativ nicht überzeugen. (2) Nach Peters ist § 28 EGGVG, der die nachträglich Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Rechtseingriffs ermöglicht, nur ein Beispiel eines allgemeinen Rechtsgedankens, der auch im strafprozessualen Bereich, also auch für § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, Geltung beanspruche l93 . In der Rechtsprechung ist diese Vorstellung eines allgemeinen Rechtsgedankens zurückgewiesen worden, jedoch ohne nähere Begründung l94. So naheliegend der Gedanke des allgemeinen Prinzips eines Fortsetzungsfeststellungsbegehrens und einer entsprechenden Rechtsanalogie 195 auch sein mag, er begegnet doch grundsätzlichen Bedenken: zunächst ist - worauf insbesondere Canaris hingewiesen hat - eine Rechtsfortbildung vermittels Rechtsanalogie grundsätzlich sehr vorsichtig zu handhaben 196. Denn zum einen wird bei diesem Vorgehen - im Gegensatz zur sog. Gesetzesanalogie 197 - nicht nur eine Norm auf einen ähnlichen Fall übertragen, sondern ein übergreifendes, für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen Geltung erheischendes Prinzip aufgestellt; zum anderen stellt sich immer die Frage, ob es sich bei den Vorschriften, in denen der allgemeine Grundsatz exemplarisch seinen Ausdruck gefunden 192

BGH StV 1988, 90.

193

Peters, JR 1972,300,301.

194

BGHSt 37, 79, 83 verweist diesbezüglich auf die Entscheidung BVerfGE 49,329,337. Dort

(es ging um die Frage, ob ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren auch gegen erledigte richterliche Entscheidungen im Rahmen der Beschwerde geboten sei) stellte das BVerfG aber bloß fest, die entsprechende Ansicht läge der Rechtsprechung des BGH zugrunde und sei jedenfalls nicht willkürlich. 195 Larenz, Methodenlehre, S. 383, spricht von "Gesamtanalogie" . 196

Canaris, S. 97 ff., (der aber statt von Analogie von Induktion sprechen möchte); Larenz, S.

385,S.388 197 In der Larenz'schen Terminologie: Einzelanalogie.

11. Lösungsversuch

197

haben soll, nicht doch um Sondertatbestände handelt l98 . Angesichts der Tatsache, daß sich eine dem § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG entsprechende Norm in einer Vielzahl von anderen Prozeßvorschriften findet l99, ist Peters Ansatz nicht so ohne weiters von der Hand zu weisen, wie dies die Rechtsprechung tut. Jedenfalls aber überspringt Peters eine argumentative Stufe, wenn er den von ihm aufgestellten Rechtsgedanken auf die Tätigkeit des Ermittlungsrichters überträgt. Denn bevor gefolgert werden kann, daß der Ermittlungsrichter seine vor Erledigung bestehende Kompetenz zur Kontrolle einer fremden (staatsanwaltschaftlichen) Anordnung auch nach Erledigung ausüben darf, muß zunächst begründet werden, daß der Ermittlungsrichter eine solche Kompetenz überhaupt, daß heißt also bereits vor Erledigung besitzt. Eine solche Begründung liefert Peters aber nicht. (3) Amelung, der die These der Mindermeinung im wesentlichen begründet hat, geht ebenso wie Peters davon aus, daß den §§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG ein allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen sepoo. Dem Peters soeben entgegengehaltenen Einwand begegnet Amelung mit einem von ihm so bezeichneten "allgemeinen konstruktivem Prinzip", daß seiner weiteren Argumentation im wesentlichen zugrunde liegt 201 • Diesem Prinzip zufolge sei in der Befugnis zur Aufhebung einer rechtswidrigen Maßnahme stets auch die Befugnis zur Feststellung der Rechtswidrigkeit impliziert 202. Zum Beleg bezieht sich Amelung auf das Verwaltungsprozeßrecht 203 • Dort wird eine behördliche Maßnahme nur aufgehoben, wenn sie rechtswidrig ist 204. Daraus läßt sich nun wirklich - vorausgesetzt natürlich, die Aufhebung erfolgte ihrererseits zu Recht - zwingend folgern, daß eine vom VG aufgehobenen Maßnahme rechtswidrig war. Insofern ist Amelungs Argumentation also durchaus zutreffend. Ein allgemeines konstruktives Prinzip, wie Amelung es 198

Vgl. Canaris, S. 98 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 386 (beide mit Negativbeispielen).

199

Vgl. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO; § 131 Abs. 1 S. 3 SGG; § 100 Abs. 1 S. 4 FGO; § 115 Abs. 3

StVollzG; aber eben in keiner strafprozessualen Norm. Vgl. im übrigen die Negativbeispiele bei den in Fn. 198 Genannten. 200

Amelung, Rechtsschutz, S. 50

201 Amelung, Rechtsschutz, S. 28 ff, S. 51, S. 60. Zu Amelungs weiteren Argumenten wurde

bereits Stellung bezogen, vgl. zur Mißbrauchsgefahr § 5 11 3 a), zur Praktikabilität § 5 11 3 b). 202 Ebenda. 203 Er bezieht sich diesbezüglich vor allem auf Bachof, "Die verwaltungsgerichtiiche Klage auf

Vornahme einer Amtshandlung", 2. Auf!. 1968, S. 56, siehe Amelung, Rechtsschutz, S. 51, Fn. 178; S. 41, Fn. 124. 204

Vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

§ 5 Die Rechtswegproblematik

198

aufstellt, läßt sich daraus aber nicht ableiten 205. Denn die Tätigkeit der Verwaltungsgerichte dient - sieht man einmal von den Fällen vorläufigen und vorbeugenden Rechtsschutzes ab - genuin und ausschließlich der nachträglichen Kontrolle vorgängigen behördlichen Handelns 206• Daher kann das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auch niemals an die Stelle der behördlichen Entscheidung setzen. Im Falle einer erfolgreichen Verpflichtungsklage kann das Gericht also, auch wenn es sich um eine gebundene Entscheidung handelt und die Sache spruchreif ist, den begehrten VA nicht selbst erlassen, sondern nur die Behörde zum Erlaß desselben verpflichten. Grundsätzlich anders ist die Tätigkeit des Ermittlungsrichters konzipiert, der immer eine eigene Entscheidung trifft. Es ist nun zumindest konstruktiv denkbar, daß diese eigene Entscheidung des Richters von der der Staatsanwaltschaft völlig unabhängig ist. Zwingend, wie dies die h.M. annimmt,. ist allerdings auch dies nicht. Jedenfalls läßt sich eine Befugnis des Richters zu nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit staatsanwaltschaftlichen Handeins nicht ohne weiteres einem allgemeinen konstruktiven Prinzip entnehmen. Soweit Amelung ergänzend auf ein "teleologisches Prinzip" verweist, demzufolge verhindert werden müsse, daß sich die Behörde durch vorzeitigen Abschluß ihres Eingriffs der Kontrolle durch den zuständigen Richter entziehe 207, wurde dem bereits oben widersprochen. Denn einer nachträglichen Kontrolle unterliegt die Staatsanwaltschaft in jedem Falle (durch die notfalls immer eingreifenden §§ 23 ff. EGGVG) und ob es der Ermittlungsrichter ist, dem eine entsprechende nachträgliche Prüfungskompetenz zukommt, ist gerade die Frage. Insgesamt vermag Amelungs Argumentation also nicht zu überzeugen. (4) Nelles gelangt aufgrund organisations- und kompetenzrechtlicher Überlegungen zu dem Ergebnis, daß es bei Vorliegen von Gefahr im Verzug zu einer "konservierenden gesetzlichen Delegation" der Befugnis zur Anordnung von Zwangsmaßnahmen komme 208 . Der Staatsanwaltschaft wachse demnach in diesem Fall zwar eine eigene Kompetenz zu 209; daneben bleibe aber die primä205

Ebenso i.E. BGH GA 1981,223,226: "ln der Aufhebung einer Zwangsmaßnahme ist (. .. )

nicht ohne weiteres die Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit impliziert" . 206 Zutreffend weist daher Meyer (in: Schäfer-FS, S. 119, 129) darauf hin, daß Amelungs Betrachtungsweise die eines Verwaltungsrechtiers sei. 207 Amelung, Rechtsschutz, S. 29, 33,60; ähnlich auch Geppert, DRiZ 1992,405,412: die Kontrollptlicht des Ermittlungsrichters dürfe nicht in das Belieben der Verfolgungsorgane gestellt werden. 208 Nelles, S. 62 ff., S. 72 f., S. 76 ff. 209

Nelles, S. 73.

11. Lösungsversuch

199

re Zuständigkeit des an sich anordnungsbefugten Richters erhalten 210. Aus dieser Struktur der Kompetenzverhältnisse folgert sie und - ihr folgend - Fezer, daß die Prüfungskompetenz des Richters nach Wegfall der Gefahr im Verzug nicht nur den aktuell vorgefundenen Zustand, sondern den Rechtseingriff insgesamt einschließlich der (erledigten) staatsanwaltschaftlichen Anordnung umfasse211 . Man mag das von Nelles in Anlehnung an verwaltungsrechtIiche Differenzierungen entwickelte Verständnis von einer Delegation der Zuständigkeit teilen 212 ; auch die Annahme, daß die staatsanwaltschaftliche Anordnungskompetenz bei Gefahr im Verzug nur eine sekundäre ist, neben der die primäre des Richters fortbesteht, wird man angesichts des klaren Wortlautes der betreffenden Normen 213 kaum bestreiten können. Allein rechtfertigt dies nicht den Schluß, den Nelles daraus zieht. Denn aus dem Fortbestehen der richterlichen Kompetenz läßt sich nur ableiten, daß, solange die Maßnahme noch andauert, der Richter jederzeit von seiner primären Anordnungs- bzw. als actus contrarius - Aufhebungskompetenz Gebrauch machen und zu diesem Zweck von lern Betroffenen auch jederzeit angerufen werden kann. Dadurch läßt sich überzeugend begründen, warum bei anderen Zwangsmaßnahmen, die zwar ebenso wie § 98 Abs. 1 StPO eine Eilkompetenz der Staatsanwaltschaft vorsehen, aber keine dem § 98 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechende Regelung enthalten, jederzeit eine Anrufung des Richters zwecks Aufhebung der Maßnahme möglich sein muß214. Mehr geben die kompetenzrechtIichen Überlegungen alleine aber nicht her. Zwar argumentiert Fezer, daß wenn der Richter nach Anrufung des Betroffenen wieder von seiner Entscheidungskompetenz Gebrauch mache, dies nicht bedeuten könne, daß er sich um die Entscheidung der Staatsanwaltschaft rechtlich überhaupt nicht kümmere, weil der Richter diese Entscheidung, die ein anderes Strafverfolgungsorgan während einer Zeit rechtlich fortdauernder richterlicher Anordnungskompetenz getroffen habe, 210

Nelles, S. 77.

211

Nelles, S. 77 ff., insbes. Fn. 66; Fezer, Jura 1982,126,129 f.; LG Köln StV 1993,574,575;

ähnlich Rießffhym, GA 1981, 189, 204, mit dem Hinweis, bei Gefahr im Verzug werde der Staatsanwalt nur vorübergehend anstelle des eigentlich zuständigen Richters, gewissennaßen als dessen Vertreter, tätig. Rießffhym bezeichnen dies als "systematische Überlegungen"; näher zu ihrer teilweise abweichenden Meinung unten. 212

Kritisch Schnarr, NStZ 1991,209,212 f.

213

Vgl. § 98 Abs. IStPO: "... nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die

Staatsanwaltschaft..." (Hervorhebung vom. Verf.). 214

Vgl. Nelles, S. 78 f. Die h.M. erzielt dieses Ergebnis - wie dargelegt - durch analoge Anwen-

dung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO.

200

§ 5 Die Rechtswegproblematik

nicht ignorieren dürfe 215 • Damit wird aber nur behauptet, was eigentlich begründet werden soll. Warum soll nämlich der Richter die Entscheidung der Staatsanwaltschaft nicht ignorieren dürfen? Da die Staatsanwaltschaft wenn und solange Gefahr im Verzug besteht organisationsrechtlich gerade nicht nur als Stellvertreterin fremde Zuständigkeiten wahrnimmt, sondern eigene Kompetenzen ausübt216, liegt sogar die Annahme näher, daß die überholte staatsanwaltschaftliche Anordnung das Aufgabenfeld des Ermittlungsrichters nicht mehr tangiert, deren Überprüfung viel mehr Sache anderer Kontrollinstitutionen (namentlich des OLG gern. §§ 23 ff. EGGVG) ist. Um es an dieser Stelle noch einmal deutlich zu machen: daß eine nachträgliche Kontrolle staatsanwaltschaftlichen Handeins grundsätzlich stattfinden muß, ist unbestreitbar. Nur besagt dies noch nicht, daß diese Kontrolle durch den Ermittlungsrichter zu erfolgen hat. Wenn oben ausführlich dargelegt wurde, daß die §§ 23 ff. EGGVG einer weiten Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht im Wege stehen, so heißt dies nicht, daß die Existenz dieses Rechtsweges bei der Auslegung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gänzlich unberücksichtigt bleiben darf. Kompetenzrechtliche Erwägungen alleine vermögen jedenfalls die These der Mindermeinung nicht zu begründen. (5) Fezer knüpft - neben den erwähnten kompetenzrechtlichen Erwägungen an den Zweck des Richtervorbehaltes an 217 . Jener bestehe darin, dem Betroffenen präventiven Rechtsschutz zu gewähren, da dieser vor Anordnung der Zwangsmaßnahme regelmäßig nicht gehört werde und die Entscheidung somit aufgrund einseitigen staatsanwaltschaftlichen Belastungsmaterials erfolge 218• Dieser Zweck gebiete es, daß der Richter nach Tätigwerden der Staatsanwaltschaft die Rechtsprüfung nachhole, die er selbst eigentlich hätte vornehmen

215

Fezer, Jura 1982, 126, 130.

216

Nelles, S. 72 f.; Schnarr, NStZ 1991,209,213; Geppert, DRiZ 1992,405,412. Wenn hin-

gegen bisweilen von "Stellvertretung" die Rede ist, so dürfte diese Bezeichnung mehr illustrierenden Charakter haben, vgl. Peters, 1972, 301; Jorzik/Kunze, Jura 1990, 294, 297; Rießrrhym, GA 1981, 189, 204; letztere weisen (ebenda, S. 189, Fn. 2) ausdrücklich darauf hin, daß ihre Ausführungen die Untersuchung von Nelles nur noch teilweise in den Anmerkungen berücksichtigen konnten. 217 Fezer, Jura 1982, 126, 128 ff. Daß es sich um zwei unterschiedliche Argumentationsansätze handelt, tritt bei Fezer, der diese Ansätze in seinen Ausführungen vermengt, allerdings nicht so klar hervor. 218

Fezer, Jura 1982, 129.

11. Lösungsversuch

201

müssen, da ansonsten ein "Vakuum" im Rechtsschutz entstehen würde 219• Die richterliche Entscheidung gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO beinhalte daher wesensmäßig auch eine Überprüfung, ob die Anordnung der Staatsanwaltschaft rechtmäßig war220 . Die Zurückhaltung des Gesetzgebers, der bei nicht mehr rückgängig zu machenden Maßnahmen keinen Rechtsschutz vorgesehen habe, könne nicht als Gegenargument benutzt werden, da der Gesetzgeber von 1877 die Rechtsschutzproblematik in ihrer ganzen Bedeutung sicherlich nicht überblickt habe 221 . Daß ein "Vakuum" im Rechtsschutz entstehe, wenn man dem Ermittlungsrichter nicht die Rechtmäßigkeitskontrolle staatsanwaltschaftlichen Handeins zubillige, ist nun aber nicht zu befürchten, da ja notfalls immer der Auffangrechtsbehelf der §§ 23 ff. EGGVG zur Verfügung steht. Auch beinhaltet ein präventiver Rechtsbehelf "wesensmäßig" gerade keinen repressiven, sondern eben präventiven Rechtsschutz. Die Gründe, die dazu bewegen, die Anordnung von Zwangsmaßnahmen dem Richter zu übertragen, nämlich der überraschende Charakter dieser Maßnahmen ohne Einflußmöglichkeit des Betroffenen, bestehen nach Vollzug der Maßnahme nicht mehr, denn dann kann hat der Betroffene ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme. Insoweit vermag Fezers Argumentation also nicht zu überzeugen. Beachtenswert bleibt allerdings sein Einwand gegen das historische Argument der h.M. Auch das Anknüpfen an den Zweck ermittlungsrichterlicher Tätigkeit stellt einen grundsätzlich beachtenswerten Ansatz dar. Weiterführen kann dieser teleologische Ansatz aber nur, wenn man nicht, wie es Fezer unternimmt, an Sinn und Zweck der Richtervorbehalte, sondern an Sinn und Zweck des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO anknüpft. (6) Rudolphi bringt vor, die Ansicht der h.M. trage dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen nicht hinreichend Rechnung 222 . Angesichts der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG diene die in § 98 Abs. 2 S. 2 StPO vorgesehene Anrufung des Richters auch der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der nichtrichterlichen Beschlagnahme223 .

219

Fezer, Jura 1982, 130.

220

Ebenda.

221

Ebenda.

222

Rudolphi in: SK-StPO, § 98, Rn. 31; ebenso Geppert, DRiZ, 1992,405,412; vgl. auch be-

reits Amelung, Rechtsschutz, S. 29. 223

Rudolphi in: SK-StPO, § 98, Rn. 36.

202

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Ein u.U. bestehendes Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen vermag jedoch alleine die gewünschte Auslegung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht zu begründen224. Ebensowenig kann aber auch die pauschale Bezugnahme auf Art. 19 Abs. 4 GG eine solche Auslegung stützen225 . (7) Schlüchter, deren Argumentation bereits vorgestellt wurde, beruft sich auf den allgemeinen Rechtsgedanken, der § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zu entnehmen sei, und an dem sich zeige, daß nach dem Willen des Gesetzes grundsätzlich der Ermittlungsrichter die Rechtmäßigkeitskontrolle ausüben soll 226. Dieser Grundsatz werde durch den vollständigen Vollzug der Maßnahme nicht aufgehoben 227 . Oben wurde bereits kritisiert, daß Schlüchters Ansatz jedenfalls eine dezidierte Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenmeinung vermissen läßt. Sicher muß die Lösung des Problems in irgendeiner Form an den Gedanken des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO anknüpfen; diesen gilt es aber erst einmal herauszuarbeiten. Die Berufung auf einen "allgemeinen Rechtsgedanken" und den "Willen des Gesetzes" reicht dazu nicht aus, zumal es offenbar der Wille des Gesetzgebers war, nur einen zukunftsorientierten Rechtsbehelf zu schaffen. Auf die damit angeschnittene methodische Grundfrage - Wille des Gesetzgebers oder Wille des Gesetzes? - wird noch einzugehen sein. Zuvor soll allerdings noch eine Meinung vorgestellt werden, die eine gewisse Sonderrolle einnimmt: (8) Rieß und Thym vertreten grundsätzlich die h.M., derzufolge das Verfahren nach § 98 Abs. 2 StPO nicht der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit einer Maßnahme der Staatsanwaltschaft, sondern nur der Entscheidung darüber dient, ob die von dieser angeordnete Maßnahme für die Zukunft aufrechtzuerhalten ist228 • Dies soll nach ihrer Ansicht aber nur solange gelten, wie die betreffende Maßnahme noch nicht vollständig abgeschlossen ist. Ist dies der Fall, dann gelangen Rieß und Thym aufgrund so bezeichneter teleologischer und systematischer Überlegungen zu dem Ergebnis, daß die Prüfungskompetenz des Ermittlungsrichters nunmehr die Rechtmäßigkeit des (erledigten) staatsanwaltschaftlichen Handeins erfasst 229 . Diese Überlegungen entsprechen in224

Zutreffend Feiter, S. 78.

225

Vgl. bereits oben § 5 III 2 cl. Gegen die pauschale Argumentation mit Art. 19 Abs. 4 GG

auch Nelles, S. 79. 226 Schlüchter, Rn . 182. 227 Ebenda. 228

Rieß/Thym, GA 1981, 189, 199 (vgl. bereits oben, Fn. 156).

229

Rießrrhym, GA 1981,189,203 ff.

11. Lösungsversuch

203

haltlich weitgehend denjenigen, die auch Fezer anstellt: als telologische Überlegung wird angeführt, daß die Einschaltung des Ennittlungsrichters ihren Sinn darin habe, daß nur der Richter eine ausreichende Gewähr für eine ausgewogenen Entscheidung biete, weil in die Rechte der Betroffenen eingegriffen werde, ohne daß diesen rechtliches Gehör gewährt werde 230. Die systematische Überlegung geht dahin, daß der Staatsanwalt nur vorübergehend anstelle des eigentlich zuständigen Richters tätig werde 231 . Rieß und Thym meinen, eine solche Auslegung sei zumindest möglich und, da bei mehreren denkbaren Auslegungsmöglichkeiten die Auslegung zu wählen sei, die dem Grundgesetz nicht widerspreche, als erweiternde verj'assungskonforme Auslegung geboten 232. Gegen den historischen Einwand bringen sie vor, daß die gesetzgeberische Konzeption von 1877 als Entscheidung gegen jegliche richterliche Rechtmäßigkeitskontrolle verfassungsrechtlich nicht mehr haltbar, als Entscheidung gegen die Zuständigkeit des Präventivrichters hingegen erkennbar nicht gemeint sei2 33 . Rieß und Thym ist zunächst entgegenzuhalten, daß ihre Meinung inkonsequent ist234 und daher zu unstimmigen Ergebnissen führt, wie ein Beispiel veranschaulichen mag: die Staatsanwaltschaft beschlagnahmt, ohne daß die Voraussetzungen der §§ ff. 94 StPO vorliegen, Geschäftsunterlagen des A. Dieser ruft den Ennittlungsrichter mit dem Antrag an, die Unterlagen freizugeben und zugleich festzustellen, daß die Beschlagnahme rechtswidrig war. Hat sich mittlerweile aufgrund anderweitiger Ermittlungen ergeben, daß die Beschlagnahmevorausetzungen gegeben sind, dann bestätigt der Richter die Beschlagnahme 235 , an einer Feststellung der ursprünglichen Rechtswidrigkeit ist er aber nach Rieß und Thym gehindert236 . Wird die Beschlagnahme hingegen nicht

230

231 232 233

Rießffhym, GA 1981, 189,204. Ebenda Rießffhym, GA 1981, 189, 205 (Hervorhebung im Original). Ebenda.

234

Insoweit zutreffend Feiter, S. 76.

235

Die Frage, ob nicht das rechtswidrige Vorgehen der Staatsanwaltschaft insgesamt zu einem

Verwertungsverbot führt und die Beschlagnahme deshalb nicht bestätigt werden darf, soll hier ausgeklammert bleiben. 236 Auch ein Antrag nach §§ 23 ff. EGGVG soll nach Rießffhym, GA 1981, 189,200, nicht in Betracht kommen, weil zumindest bei noch andauernden Maßnahmen das Rechtsschutzsystem der StPO eine abschließende Regelung darstelle, bei der es im Sinne von § 23 Abs. 3 EGGVG sein Bewenden habe.

204

§ 5 Die Rechtswegproblematik

bestätigt oder (später) aufgehoben, dann ist auch der Feststellungsantrag zulässig. Dieses Ergebnis erscheint nicht nur unverständlich, sondern ist m.E. auch dogmatisch nicht haltbar: wenn nämlich - wie Rieß und Thym zutreffend annehmen - die Möglichkeit nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme verfassungsrechtlich geboten ist, dann ist nicht einzusehen, warum die Zulässigkeit dieser Feststellung vom vollständigen Vollzug der betreffenden Maßnahme abhängig sein soll. Dies ließe sich allenfalls mit der Überlegung rechtfertigen, dem Betroffenen sei eben zuzumuten, den Abschluß der Zwangsmaßnahme abzuwarten, bevor er einen Feststellungsantrag stelle. Eine solche Überlegung wäre aber dogmatisch nur am Rechtsschutzbedürfnis festzumachen, so daß es diesbezüglich zumindest einer eingehenderen Argumentation bedürfte. Zu kritisieren ist weiterhin, daß Rieß und Thym ihre Argumentation als verfassungskonforme Auslegung ausgeben. Denn der Begriff der ver-fas-sungskonformen Auslegung, wie ihn das BVerfG ursprünglich geprägt hat, meint, wie Rieß und Thym selbst richtig sagen, daß bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten diejenige vorzuziehen ist, bei der die Norm als ver-fas-sungsmäßig aufrechterhalten werden kann 237 . Aber auch wenn man § 98 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechend der h.M. auslegt, kann man keineswegs behaupten, daß die Norm verfassungswidrig wäre, denn die Verfassung gebietet nur, daß überhaupt nachträglicher Rechtsschutz zur Verfügung gestellt wird, nicht jedoch daß dieser durch den Ermittlungsrichter zu erfolgen habe. Zwar wird aus der genannten Definition der verfassungskonformen Auslegung gefolgert, daß unter mehreren möglichen Auslegungen immer diejenige den Vorzug verdiene, die mit den Prinzipien der Verfassung am besten übereinstimme 238, und auch das BVerfG selbst praktiziert mitunter eine verfassungskonforme Auslegung, die diesem Begriff zumindest strapaziert239• Aber abgesehen von den Bedenken, die hier auf den Plan gerufen werden (welche Auslegung ist die "be237

Vgl. BVerfGE 2, 266, 282; BVerfGE 8,28,34.

238

Larenz, Methodenlehre, S. 339; vgl. auch Krey, Studien, S. 70, Fn. 24 Es empfiehlt sich, zur

Abgrenzung hier von verfassungsorientierter Auslegung zu sprechen, vgl. Schlaich, S. 188 m.w.N. Das B VerfG selbst hat an anderer Stelle den Grundsatz aufgestellt, im Zweifel sei diejenige Auslegung zu wählen, welche die rechtliche Wirkungskraft der Grundrechtsnorm am stärksten entfaltet, vgl. BVerfGE 39,38. Man spricht insoweit auch von dem "Grundsatz der größtmöglichen Grundrechtseffektivität", vgl. Antoni in: SeifertlHömig, GG, Vor Art. I, Rn. 15. 239

Vgl. etwa das oben, Fn. 20, gegebene Beispiel. Kritik bei Schlaich, S. 187 ff., der u.A. be-

merkt, das BVerfG gebrauche den Begriff "verfassungskonform" gelegentlich im untechnischen Sinne.

H. Lösungsversuch

205

ste"? Wer entscheidet darüber?), ist bereits oben widerlegt worden, daß verfassungsrechtliche Prinzipien eine Zuständigkeit des Ennittlungsrichters (und nicht des OLG) gebieten. Sieht man von diesen Kritikpunkten einmal ab, dann verbleiben noch die erwähnten argumentativen Erwägungen von RieB und Thym. Da diese inhaltlich weitgehend denjenigen von Fezer entsprechen, kann insofern auf das dazu bereits Gesagte verwiesen werden. Daß bedeutet, daß ihr Eingehen auf das historische Argument der Gegenmeinung ebenso wie ihr Anknüpfen an Sinn und Zweck ennitdungsrichterlicher Tätigkeit zu berücksichtigen bleiben wird. (9) Zieht man nach dem bisher Gesagten eine vorläufige und vorsichtige Summe, dann läßt sich festhalten, daß die Bemühung der Mindenneinung, den § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (auch) als Rechtsbehelf zur Kontrolle der Rechtmäßigkeit fremden Tätigwerdens zu deuten, in mehr oder minder deutlicher Anlehnung an die Wertung des GG, namentlich an Art. 19 Abs. 4 GG erfolgt, ohne allerdings im Einzelnen befriedigen zu können. cc) Zwischenergebnis Für die h.M. spricht die Systematik und die historische Konzeption des § 98 Abs. 2 StPO. Die Mindenneinung könnte hingegen insoweit einen tauglichen Ansatz enthalten,. als sie sich gegen eine Überbetonung der ursprünglichen gesetzgeberischen Vorstellung wendet und zugleich (objektiv-)teleologische Erwägungen anstellt. c) Eigener Lösungsversuch aa) Methodische Vorüberlegung (1) Gegen die Ansicht, die zu einer extensiven Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 gelangt, wendet sich in jüngster Zeit besonders vehement Krey240. Er wirft der Mindenneinung 241 vor, sie betreibe eine "unzulässige Rechtsfortbildung contra legem"242. Dieser Vorwurf mag polemisch und tautologisch klingen, ist aber weder das eine, noch das andere. Nach der herkömmlichen Dreiteilung bezeichnet "Rechtsfindung contra legern" diejenige Fonn der Gesetzes240

Vgl. Krey I, Rn. 478, Anm. 47; ders. H, Rn. 416, Rn. 462, Rn. 484, Rn. SOl, insbes. Rn. 532.

241

Krey bezeichnet sie als "inzwischen wohl h.M. ", vgl. dazu das bereits oben, Fn. 155 gesagte.

242

Krey I, Rn. 478, Fn. 47; ders. H, Rn. 532.

206

§ 5 Die Rechtswegproblernatik

anwendung, die - im Unterschied zu der nur plan widrige Lücken ausfüllenden Rechtsfortbildung praeter legern - über den Plan des Gesetzes hinausgeht und daher nur in Ausnahmefällen zulässig ist 243 . Unter welchen Voraussetzungen ein solcher Ausnahmefall gegeben ist, ist umstritten 244. Diese - vorwiegend staatstheoretische245 - Frage bedarf aber hier solange keiner Klärung, als der Nachweis gelingt, daß die Ansicht der Mindermeinung nicht über den Plan des Gesetzes hinausgeht. Daß wirft die Frage auf, was unter diesem Plan zu verstehen ist: (2) Man könnte den Plan des Gesetzes anhand des gesetzgeberischen Willens ermitteln, man könnte aber auch objektive, allein am Gesetz orientierte und vom Gesetzgeber möglicherweise so nicht bedachte Erwägungen anstellen. Welcher methodische Ansatz den Vorzug verdient, ist bekanntlich Gegenstand des Meinungsstreites zwischen subjektiver und objektiver Auslegungstheorie. Da in dem in unserem Zusammenhang interessierenden Problem der Auslegung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die gesetzgeberische Konzeption und deren heutiges Gewicht ein wesentliches Argument darstellt, kommt es darauf an, wie viel Gewicht dieser subjektiven Komponente beizumessen ist. Einer grundlegenden Auseinandersetzung mit dem Methodenstreit bedarf es dazu aber nicht. Denn nach heute überwiegender Ansicht sind sowohl subjektive als auch objektive Kriterien bei der Auslegung zu berücksichtigen, wobei insbesondere die Rechtsprechung des BGH und des BVerfG dem objektiven Ansatz den Vorzug gibt246 . So heißt es etwa in BGHSt 38,237: "Die Vorstellungen und Motive des Gesetzgebers (können) immer nur eines von mehreren Auslegungskriterien sein"247. BGHSt 10, 157 formuliert: "Kein Gesetz verträgt eine starre Begrenzung seiner Anwendbarkeit auf solche Fälle, die der vom Gesetzgeber

243

Sie ist aber nicht immer unzulässig, weshalb auch "unzulässig - contra legern" keine Tau-

tologie darstellt. Abweichend die Tenninologie von Larenz, Methodenlehre, S. 414, der zwischen Rechtsfortbildung "extra legern" und "contra legern" differenziert. 244 Krey, ZStW 101 (1989), S. 838, 864, will sie nur zulassen, soweit es um die Behebung von Wertungs widersprüchen geht. 245 KochIRüßrnann, Begründungslehre, S. 253. 246

Vgl. BVerfGE 45,272,288; BVerfGE 11, 126 129 ff.; BVerfGE 1,299,312 ("objektivierter

Wille des Gesetzgebers"); BGHSt 38, 237, 243; BGHSt 31, 128, 130; BGHSt, 13,5,8; BGHSt 10, 157, 159 f.; Peters, Lehrbuch, § 14 I 2; Henkel, § 14 II c; KIM, Einl., Rn. 194,201; Krey, Studien, S. 182 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 316 ff.; Engisch, Einführung, S. 249 (Anrn. l06b). Kritisch zum "Methodensynkretismus" der Rechtsprechung Krey, Studien, S. 176 ff. 247 BGHSt 38, 237, 243 (unter Bezugnahme auf Peters, Lehrbuch, § 14 I 2).

11. Lösungsversuch

207

ins Auge gefaßten Ausgangslage entsprechen "248. Zwar wird im Schrifttum mitunter der subjektiven Komponente verstärkte Bedeutung beigemessen 249; doch auch Vertreter einer solchen Richtung wollen den Norminterpreten nicht starr an die gesetzgeberischen Inhaltsvorstellungen binden, sondern nur an den Regelungszweck der Norm als Ausdruck einer rechtspolitischen Wertentscheidung 25o . Umgekehrt anerkennen Vertreter einer mehr objektiv orientierten Auslegung, daß jedenfalls der eindeutige Wille des Gesetzgebers eine Auslegungsschranke bildet251 . Die Auslegung darf demnach das gesetzgeberische Ziel nicht in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen 252• Vor dem Hintergrund dieser methodischen Gedanken sollen nun die weiteren Überlegungen erfolgen: bb) § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Rechtsbehelf zur Rechtmäßigkeitskontrolle staatsanwaltschaftlichen Tätigwerdens Um zu untersuchen, ob sich § 98 Abs. 2 S. 2 StPO als Rechtsbehelf zur Kontrolle staatsanwaltschaftlichen Tätigwerdens interpretieren läßt, ist es angezeigt, in zwei Schritten vorzugehen: zuerst bedarf es der Feststellung, daß die Prüfungskompetenz des Ermittlungsrichters sich auch auf die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer staatsanwaltschaftlichen Anordnung erstreckt, der Ermittlungsrichter also eine entsprechende Prüfung vornehmen darf. Anschließend ist zu untersuchen, ob der Zweck des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch eine solche Rechtmäßigkeitsprüfung erfordert, mit anderen Worten, ob der Ermiulungsrichter diese Prüfung auch vornehmen soll. Soweit es gelingen sollte, diese bei den Fragen positiv zu beantworten, ist jeweils zu klären, inwieweit verbleibende Einwände einem so gewonnenen Verständnis des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO entgegenstehen.

248

BGHSt 10, 157, 159 f.

249

Vgl. z.B. Krey, Studien, S. 184, Engisch, Einführung, S. 249, sowie jüngstens Neuner,

Rechtsfindung, passim. 250 Vgl. Krey, Studien, S. 184 ff.; vgl. auch Engisch, Einführung, S. 184: "Das Gesetz ist keine in sich ruhende, absolute Größe, etwas, das hinzunehmen wäre wie Gottes Gebot, sondern es ist nur Niederschlag und Ausdruck von Rechtsgedanken, zu denen es immer wieder durchzustoßen gilt, wenn wir das Gesetz richtig verstehen und ( ... ) handhaben wollen". 251 Vgl. BVerfGE 3, 248, 252; Peters, Lehrbuch, § 14 I 2; vgl. auch BGHSt 22, 146, 153: "Der Gesetzesinterpretation ( ... ) sind da Schranken gesetzt, wo der Boden der ( ... ) Vorschrift verlassen wird". 252

BVerfGE 8, 28, 34.

208

§ 5 Die Rechtswegproblematik

(1) In einer bereits erwähnten Entscheidung des BGH wird die Auffassung vertreten, ob die Anordnung einer Zwangsmaßnahme durch die Staatsanwaltschaft zu Recht ergangen sei, unterliege nicht der (ermittlungs)richterlichen Prüfung 253 . Dieser allgemeinen Aussage zufolge, die sich mitunter in ähnlicher Form in der Kommentarliteratur findet 254, hat der Ermittlungsrichter also gar keine Befugnis zur (vergangenheitsbezogenen) Überprüfung einer staatsanwaltschafltichen Anordnung, so daß bereits der erste Schritt unserer Untersuchung scheiterte. Daß dem Ermittlungsrichter aber eine entsprechende Kompetenz zukommen muß, ergibt sich aus einer relativ einfachen Überlegung: unstreitig hat der gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO angerufene Richter zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Beschlagnahme vorliegen. Diese Voraussetzungen liegen dann nicht vor, wenn der beschlagnahmte Gegenstand einem Beschlagnahmeverbot unterfällt. Sie sind aber auch dann nicht gegeben, wenn der betreffende Gegenstand einem Beweisverwertungsverbot unterliegt, weil der betreffende Gegenstand dann nicht mehr als "Beweismittel" i.S. § 94 Abs. 1 StPO in Betracht kommt. Das Verbot der Verwertung eines von der Staatsanwaltschaft beschlagnahmten Gegenstandes kann sich grundsätzlich auch aus der Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme bzw. der dieser regelmäßig vorangehenden Durchsuchung ergeben 255 . Ob ein solches Verwertungs verbot im Einzelfall eingreift, kann der Ermittlungsrichter aber nur feststellen, wenn er zuvor eine vergangenheitsbezogene Kontrolle der Rechtmäßigkeit der staatsanwaltschaftlichen Beschlagnahme bzw. Durchsuchung vorgenommen hat, zu der er folglich auch befugt sein muß. Unbestritten ist auch, daß der eine Beschlagnahme rechtfertigende Tatverdacht sich nicht erst aus der Beschlagnahme selbst ergeben darf, sondern schon vorher bestanden haben muß256. Jedenfalls für den Fall des ein Beschlagnahmeverbot gern. § 97 StPO aufhebenden Teilnahmeverdachtes (vgl. § 97 Abs. 2 S. 3 StPO) ist weitgehend anerkannt, daß sich im Falle, daß sich der Teilnahmeverdacht erst aus BGH StV 1988,90. Vgl. KlM 41. Aufl., § 98, Rn. 17; Nach in: KK, § 98, Rn. 19; KMR-Müller, § 98, Rn. 4; Meyer in: LR, 23. Aufl., § 98, Rn. 31: "Die Entscheidung nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO führt ( ... ) niemals zu der Prüfung, ob die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Hilfsbeamten rechtswidrig oder rechtmäßig war". 255 Vgl. BVerfGE 44,353,372; KG StV 1985,404; LG Wiesbaden, StV 1988,292; LG Bre253

254

men, StV 1984,505; G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 37, 82; KIM, § 94, Rn. 20; ANM, S. 504; Fezer I, 8/77 ff.; Krekeler, NStZ 1993,263 ff.; offengelassen von BGH NStZ 1989, 375, 376 und (bzgl. vorläufiger Festnahme) BGH StV 1992,356,357. 256 Vgl. G. Schäfer in: LR, § 94, Rn. 12 m.w.N.

1I. Lösungsversuch

209

der Beschlagnahme selbst ergeben hat, die Beschlagnahme gleichwohl unzulässig bleibt und daher aufzuheben ist257. Auch in diesem Fall bedarf es also einer rückschauenden richterlichen Prüfung, ob die staatsanwaltschaftliehe Anordnung seinerzeit (unter dem Gesichtspunkt des Tatverdachtes) rechtmäßig war. (2) Dieser Argumentation könnten Einwände entgegenstehen: (a) So könnte man vorbringen, daß insbesondere ein Beweisverwertungsverbot aufgrund rechtswidrigen Vorgehens der Ermittlungsorgane nur in Ausnahmefällen eingreife, nämlich dann, wenn es sich um einen so schwerwiegenden Rechtsverstoß handele, daß dahinter das öffentliche Interesse an der Tataufklärung zurückzutreten habe, was insbesondere bei einer Mißachtung des Richtervorbehaltes regelmäßig nicht der Fall sei. Dem ließe sich entgegenhalten, daß bei einem Abstellen auf den Schutzzweck der verletzten Norm ein Verwertungsverbot auch unabhängig von der Schwere des Rechtsverstoßes in Betracht kommen kann 258 . Beachtet man z.B. den Schutzzweck der Richtervorbehalte, der im präventiven Schutz von Individualrechten besteht, dann kann namentlich die Mißachtung eines solchen Vorbehaltes sehr wohl zu einem Verwertungsverbot führen 259 . Zwar kommt auch nach einer am Schutzzweck orientierten Betrachtungsweise ein Verwertungsverbot nicht bei jedem Rechtsverstoß, sondern nur dann in Betracht, wenn die verletzte Verfahrensnorm dem Schutz von Individualinteressen des Betroffenen zu dienen bestimmt ist; ist dies aber nicht der Fall, dann kommt auch eine Anfechtbarkeit der betreffenden Maßnahme nicht in Betracht260, so daß sich die Rechtsschutzfrage insoweit nicht stellt. Entscheidend ist aber, daß sich die Frage, ob im Einzelfall ein Beweisverwertungsverbot eingreift oder nicht, vom Richter ja erst dann beantworten läßt, wenn er die betreffende Maßnahme bereits überprüft hat.

257

Vgl. LG Saarbrücken NStZ 1988,424; LG Koblenz StV 1985 8, 10; KIM, § 97, Rn. 48;

Nach in: KK, § 97, Rn. 21. 258 Vgl. näher Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 663 ff. 259 So etwa Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 673; Krekeler, NStZ 1993, 263, 264 f.; Rogall, NStZ 1988, 517; Fezer, StV 1989,290,294; Schröder, S. 144; Dencker, S. 92; Nelles, S. 260 f.; prinzipiell auch Roxin, NStZ 1989,376,379; für § 100b Abs. 1 StPO auch BGHSt 31, 304, 306.

A.A.: Rudolphi in: SK-StPO, § 98, Rn. 40; Amelung in: AK-StPO, § 98, Rn. 37. 260 Nach der im öffentlichen Recht vorherrschenden Schutznormlehre ist der Rechtsweg gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt nur dann eröffnet, wenn die Norm, deren Verletzung behauptet wird, Individualinteressen schützen soll, vgl. nur Schmidt-Aßmann in: MDHS, Art. 19, Rn. 127 ffm.w.N. 14 BachmanD

2\0

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Zwar wird der Richter von der ihm sonach zukommenden Überpüfungskompetenz nur dann Gebrauch machen, wenn tatsächlich Anhaltspunkte für ein Verwertungs verbot vorliegen. Zum einen kann dies aber an seiner theoretischen Überprüfungskompetenz nichts ändern, zum anderen setzt bereits die Feststellung, ob solche Anhaltspunkte vorliegen, ihrerseits eine entsprechende Prüfung voraus, die dem Richter versagt wäre, wenn sich seine Kompetenz wirklich nicht auf die Rechtmäßigkeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung erstreckte. (b) Auch läßt sich nicht einwenden, eine entsprechend umfassende Prüfungskompetenz laufe dem überkommenen Dogma von der Unüberprüfbarkeit des Merkmals "Gefahr im Verzug" zuwider261 • Denn zum einen ist dieses Dogma für sich genommen schon fragwürdig 262 ; zum anderen kann man - wenn man daran wirklich festhalten zu müssen glaubt - der Staatsanwaltschaft einen entsprechend weiten, unüberprüfbaren Beurteilungsspielraum zubilligen 263• (3) Besitzt der Ermittlungsrichter somit grundsätzlich die Kompetenz, staatsanwaltschaftliche Anordnungen auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, stellt sich nunmehr die entscheidendere Frage, welchem Zweck das nachträgliche Tätigwerden des Richters gern. § 98 Abs. 2 StPO dient. Von der h.M. wird behauptet, selbst wenn der Richter ausnahmsweise einmal die Beschlagnahmeanordnung wegen der Rechtswidrigkeit der staatsanwaltschaftlichen Anordnung aufhebe, so stelle die Feststellung dieser Rechtswidrigkeit doch nur eine Vorfrage da; in erster Linie diene die Anrufung des Ermittlungsrichters aber nur dazu, über die Fortdauer der Beschlagnahme zu entscheiden 264• Wie oben bereits festgestellt wurde, entspricht diese Auffassung durchaus der gesetzgeberischen Konzeption. Gleichwohl wäre es vordergründig und damit verfehlt, bei dieser gesetzgeberischen Inhaltsvorstellung stehen zu bleiben. Denn der Ge-

261

Dieses Dogma wird U.a. auf die Entscheidung RGSt 23, 334 zurückgeführt, auf die sich auch

der BGH in seiner genannten Entscheidung bezog. 262

Ausführlich NeIles, S. 99 ff. Vgl. auch bereits KG JR 1972,297,300, das darauf hinweist,

daß die entsprechende Rechtsauffassung das RG ursprünglich nur im Hinblick auf § 113 StGB entwickelt habe; diese Auffassung sei von Rechtsprechung und Lehre dann für das Strafprozeßrecht ohne nähere Auseinandersetzung übernommen worden. 263

So G.Schäfer in: LR, § 98, Rn. 36. Auch dagegen Nelles. S. 117 f.

264

Vgl. Schenke, NJW 1976, 1816, 1821; Dörr, NJW 1984,2258,2259; Aulehner, BayVBI.

1988,709,712. Vgl. auch G.Schäfer in LR, § 98, Rn. 53: "Das Verfahren (gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO) dient nicht ( ... ) der richterlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahme. Auf die Rechtswidrigkeit der Beschlagnahme kommt es nur ausnahmsweise an" (Herv. v. mir.).

11. Lösungsversuch

211

setzgeber schuf die Möglichkeit, die Fortdauer der Beschlagnahme durch einen Rechtsbehelf abzuwenden, nicht um ihrer selbst willen. Zu fragen ist daher, welche rechtspolitische Wertentscheidung hinter dieser gesetzgeberischen Konzeption steht. Auch diese Frage ist vergleichsweise einfach zu beantworten: der Gesetzgeber sah in dem andauernden staatlichen Entzug von Eigentum und Besitz - ebenso wie in der fortauernden Entziehung der Freiheit gegen den Willen des Betroffenen eine rechtliche anerkennenswene Belastung. Daher wollte er dem von dieser Belastung Betroffenen einen prozessualen Rechtsbehelf an die Hand geben, um sein berechtigtes Interesse an der Beseitigung der Belastung durchzusetzen. Konsequenterweise mußte dieser Rechtsbehelf so ausgestaltet sein, daß er zur Erreichung seines Zweckes geeignet war. Die zur Aufhebung der Belastung "fortdauernder Gewahrsamsentzug" geignete und zugleich erforderliche richterliche Handlung ist die Aufhebung der Beschlagnahme. Folglich konstruierte der Gesetzgeber den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO so, daß er diese richterliche Handlung ermöglichte, was auch die von der h.M. ins Feld geführte Systematik des § 98 Abs. 1, 2 StPO erklärt. Daß nun auch dann, wenn eine Zwangsmaßnahme keine "handfesten" Folgen mehr zeitigt, ein (ideeller) Nachteil bestehen kann, welcher rechtliche Anerkennung verdient und an deren Beseitigung der Betroffene ein ebensolches berechtigtes Interesse haben könne, wurde vom Gesetzgeber damals noch nicht gesehen und entsprach auch nicht dem allgemeinen Rechtsdenken des 19. Jahrhunderts. Heute ist dies jedoch - ungeachtet der im Einzelnen bestehenden und noch zu diskutierenden Differenzen - in Rechtsprechung und Literatur anerkannt265 . Denkt man daher die gesetzgeberische Wertvorstellung zuende, dann bezweckt der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht nur die Beseitigung der Zwangsmaßnahme "Beschlagnahme", sondern auch die Beseitigung anderer, auf dem Einsatz von Zwangsmitteln beruhenden und rechtlich anzuerkennenden Belastungen. Die zur Beseitigung dieser Belastungen erforderliche richterliche Entscheidung ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit des staatsanwaltschaftlichen Tätigwerdens, zu der der Richter - wie gezeigt - grundsätzlich auch kompetent ist. Zusammenfassend ergibt sich also folgendes: Verfassungsrechtlich geboten und allgemein anerkannt ist, daß auch die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit (erledigten) staatsanwaltschaftlichen Handeins möglich sein muß, um mögliche immaterielle Nachteile, die 265

Vgl. ausführlich mit umfassenden Nachweisen auch zu den im Einzelnen bestehenden Mei-

nungsverschiedenheiten unten § 6. 14·

2[2

§ 5 Die Rechtswegprob[ematik

auf diesem Handeln beruhen, zu beseitigen. Denkt man die hinter dem § 98 Abs. 2 S. 2 StPO stehende gesetzgeberische Grundentscheidung zuende, dann dient diese Norm der Beseitigung von Belastungen, die Folge einer Zwangsmaßnahme sind, indem sie die Herbeiführung der zur Beseitigung geeigneten und erforderlichen richterlichen Entscheidung ermöglicht. Die zur Beseitigung ideeller Folgen erforderliche Entscheidung ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit, zu der der Ermittlungsrichter im Rahmen seiner Prüfungbefugnis auch kompetent ist. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ist somit als Instrument einer entsprechenden Rechtmäßigkeitskontrolle staatsanwaltschaftlichen HandeIns zu verstehen. (4) Dem hier vertretenen Verständnis des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO könnten noch Bedenken entgegenstehen: (a) Es wird eingewandt, eine entsprechende Zuständigkeit des Ermittlungsrichters zu konstruieren stelle ein rechtspolitisches Anliegen dar, dessen Umsetzung alleine Sache des Gesetzgebers sej266. Ähnliche methodische Bedenken wurden seinerzeit in der zivilrechtlichen Diskussion erhoben, als es um die Frage ging, ob gegen die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ein Schmerzensgeldanspruch gegeben sei. Obwohl unbestreitbar verfassungsrechtlich geboten, wurde doch bezweifelt, daß ein solcher Anspruch bereits de lege lata konstruierbar sei 267 . Entgegen dieser Bedenken bejahte der BGH in der berühmten und grundlegenden zivilrechtlichen "Herrenreiter-Entscheidung" diese Frage, in dem er § 847 BGB trotz seines enumerativen Charakters auf den Fall der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts übertrug 268. Bezüglich dieses Vorgehens des BGH ist die erwähnte methodische Kritik (die das BVerfG im übrigen mit der Begründung zurückwies, der BGH habe "lediglich Grundgedanken der von der Verfassung geprägten Rechtsordnung mit systemimmanenten Mitteln weiterentwickelt"269) nicht ganz unberechtigt. Denn der Gesetzgeber des BGB hatte sich trotz Einwendungen aus dem Schrifttum seinerzeit ausdrücklich und unmißverständlich gegen eine Lösung, wie sie der BGH praktizierte, ausgesprochen. In unserem Fall, in dem das "ob" (hier: des nachträglichen Rechtsschutzes) ebenfalls unbestritten und nur das

266 267

K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 74; Meyer in: Schäfer-FS, S. [[9, [32. Vgl. insbesondere Larenz, Methoden[ehre, S. 426; ders. NJW [958, 827 ff.; ders., NJW

[965,8 f. Vgl. auch Engisch, Einführung, S. [80; Canaris, S. [87. 268 BGHZ 26, 349 ff., seitdem st. Rspr. 269 BVerfGE 39, 269, 292.

11. Lösungsversuch

213

"wie" (hier: des richtigen Rechtsbehelfs) fraglich ist, greifen diese methodischen Bedenken nach dem bereits Gesagten aber nicht durch, denn eine eindeutige Stellungnahme des (historischen) Gesetzgebers gegen die Zuständigkeit des Ermittlungsrichters zur Beseitigung ideeller Folgen ist mindestens nicht auszumachen 27o. Nun hat allerdings auch der moderne Gesetzgeber eine entsprechend umfassende Kompetenz des Ermittlungsrichters bisher nicht durch eine ausdrückliche Neuregelung des Rechtsschutzes gegen Zwangsmaßnahmen festgelegt. Aus der Untätigkeit des Gesetzgebers kann aber nur dann dessen Wille abgelesen werden, eine - grundSätzlich immer zulässige - entsprechende Rechtsfortbildug durch Rechtsprechung und Lehre zu hindern, wenn dafür besondere Anhaltspunkte vorliegen. Wollte man hingegen bereits aus der schlichten Tatsache, daß der Gesetzgeber ein offenes Problem nicht gelöst hat, obwohl er dazu - etwa an läßlich der Regelung verwandter Materien die Gelegenheit hatte, den Schluß ziehen, es verbleibe somit bei dem, was ausdrücklich geregelt sei, dann führte dies, da der Gesetzgeber theoretisch ja immer die Möglichkeit hat, jede offene Frage zu regeln, in letzter Konsequenz zu dem absurden Ergebnis, daß jedwede Rechtsfortbildung ausgeschlossen ist. Zutreffend weist daher auch der BGH in einer jüngeren Entscheidung, in der es um die Rechtsfolgen des Verstosses gegen die Belehrungspflicht aus § 136 StPO ging, den möglichen Einwand, der Gesetzgeber habe trotz jahrelanger Diskussion keine Entscheidung für ein Verwertungsverbot getroffen, zurück, indem er darauf hinweist, die gesetzliche Regelung der Verwertungsverbote sei nicht als abschließend anzusehen 271 . Auch daß der Gesetzgeber die Regelung des Rechtsschutzes gegen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren (noch) nicht reformiert hat, dürfte seinen Grund weniger darin haben, daß er diesen Regelungskomplex als abgeschlossen betrachtet; denn offensichtlich wurde diese ebenso erforderliche wie problematische Reform nur zugunsten dringlicher erscheinender Projekte zurückgestellt 272. (b) Der zugunsten der h.M. sprechende systematische Zusammenhang, in dem § 98 Abs. 2 S. 2 StPO steht, erklärt sich - wie bereits gesagt - aus der ursprünglich nur auf die Beseitigung der Folge "fortdauernder Gewahrsamsentzug" ausgerichteten gesetzgeberischen Vorstellung. Bei einem Weiterdenken dieser Vorstellung im oben dargelegten Sinne kann daher auch diese Systematik dem hier vertretenen Ergebnis nicht entgegenstehen. 270

Zutreffend Rießffhym, GA 1981, 189,205.

271

BGHSt 38, 214, 223.

272

Vgl. bereits oben, § 1 I.

214

§ 5 Die Rechtswegproblematik

(c) Mit dem Wortlaut des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ist - wie ebenfalls schon dargelegt - das hier gefundene Ergebnis zwanglos vereinbar. d) Ergebnis § 98 Abs. 2 S. 2 StPO dient auch der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer von der Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Eilkompetenz getroffenen Beschlagnahmeanordnung. Da diese Prüfung wesens mäßig vergangenheitsbezogen ist, ist es rechtlich belanglos, ob sie vor oder erst nach vollständigem Vollzug der Maßnahme erfolgt. Daher bedarf es für die nachträgliche Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO in dessen unmittelbaren Anwendungsbereich (Beschlagnahme) auch keiner Analogie. Sie ist aufgrund bloßer objektiv-teleologischer Auslegung, die die gesetzgeberische Wertung nicht verfälscht, sondern weiterdenkt, möglich 273 . Analog anzuwenden ist § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, soweit sich der Betroffene nicht gegen eine Beschlagnahme, sondern eine andere, primär der Anordnung durch den Richter unterstehenden Zwangsmaßnahme richtet. Ob eine Anrufung des Ermittlungsrichters gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO hingegen auch insoweit möglich ist, als sich der Betroffene gegen die Art und Weise der Durchführung einer Zwangsmaßnahme durch Staatsanwaltschaft oder Polizei oder gegen eine in originärer Kompetenz der Staatsanwaltschaft liegende Maßnahme richtet, soll in den folgenden beiden Abschnitten geklärt werden:

6. Rechtsbehelf gegen die Art und Weise der Durchführung einer Zwangsmaßnahme

a) Problem Nach h.M. kann, solange die Zwangsmaßnahme noch nicht vollständig abgeschlossen ist, der Ermittlungsrichter gern. § 98 Abs. 2 S.2 StPO auch insoweit angerufen werden, als es um die Art und Weise der Durchführung der Maßnahme geht274 . Der BGH begründet dies damit, daß der Ermittlungsrichter die Grenzen der Anordnung bestimmen könne und in diesem Rahmen die rechtliche Möglichkeit habe, die Modalitäten ihrer Vollziehung zu regeln 275. Sei die Maßnahme hingegen abgeschlossen, dann sei es nicht möglich, sich an den 273

Im Ergebnis ebenso Rießrrhym, GA 1981, 189,205; G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 75.

274

Vgl. oben, § 5 12 a).

275

BGHSt 28,206,209.

11. Lösungsversuch

215

Ennittlungsrichter zwecks Feststellung der Rechtswidrigkeit der Art und Weise dieser Vollziehung zu wenden, weil dann der Grundsatz zur Geltung komme, daß die StPO keine gesetzliche Grundlage dafür biete, bereits vollzogene Ermittlungsmaßnahmen daraufhin zu überprüfen, ob ihre gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen haben 276. Daher komme insoweit die lückenschließende Zuständigkeit des OLG nach §§ 23 ff. EGGVG zur Wirkung 277 • Diese Auffassung, der sich die Oberlandesgerichte in nunmehr ständiger Rechtsprechung angeschlossen haben 278 und die auch Zustimmung in der Literatur gefunden hat279 , erscheint zumindest auf den ersten Blick nicht recht verständlich, denn soweit es um die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung geht, hat der BGH - wie gesehen - die von ihm geäußerten Bedenken nicht und wendet diesbezüglich § 98 Abs. 2 S. 2 StPO entsprechend an. Es verwundert daher nicht, daß die Rechtsprechung des BGH auf Kritik gestoßen ist: dabei sehen sich diejenigen, die bezüglich der Überprüfung erledigter Zwangsmaßnahmen die Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ohnehin für unzulässig halten und statt dessen die §§ 23 ff. EGGVG als einschlägig ansehen, durch die vermeintliche Inkonsequenz des BGH in ihrer Ansicht bestärkt 280. Aber auch die Befürworter einer grundsätzlichen Zuständigkeit des Ermittlungsrichters gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nach Erledigung der Zwangmaßnahme attestieren dem BGH mangelnde Folgerichtigkeit, ziehen ihrererseits jedoch den umgekehrten Schluß, konsequenterweise sei § 98 Abs. 2 S.2 StPO nach Erledigung auch insoweit anzuwenden, als es um die Art und Weise der Durchführung ginge 281 . Abgesehen von dem Hinweis auf die (behauptete) Inkonsequenz des BGH und das als wenig befriedigend empfundene Ergebnis erfolgt von seiten dieser Ansicht jedoch keine nähere Auseinandersetzung mit der Problematik 282 Zu untersuchen ist daher im folgenden, ob es bezüglich der Kontrolle der Art und Weise der Durchführung einer Zwangsmaßnahme Gründe gibt, den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht anzuwenden und statt dessen auf 276

Ebenda.

277

Ebenda.

278

Vgl. oben, § 5 I 2 b) bb).

279

Vgl. RießlThym, GA 1981 189, 195, 206; Dahs in: LR, § 81a, Rn. 72 f.; G. Schäfer in: LR,

§ 98, Rn. 77 f. 280

Vgl. K/M, § 98, Rn. 23, § 23 EGGVG, Rn. 10; Meyer in: Schäfer-FS. S. 119, BI, Fn. 42;

Feiter, S. 125. 281

Vgl. oben, § 5 I 2 b).

282

Achenbach, in AK-StPO, § 163, Rn. 38c, räumt immerhin "methodische Bedenken" ein.

216

§ 5 Die Rechtswegproblematik

den subsidiären § 23 EGGVG zurückzugreifen und wenn ja, ob dies - wie der BGH annimmt - nur soweit gilt, als die Maßnahme bereits erledigt ist. b) Lösung aa) Vollstreckung und Vollzug Bevor zur eigentlichen Lösung geschritten werden soll, bedarf es vorweg noch einer kurzen Klärung, worum es bei der Beanstandung der Art und Weise der Durchführung einer Zwangsmaßnahme eigentlich geht: üblicherweise wird bezüglich der Umsetzung einer (richterlichen) Entscheidung in die Wirklichkeit zwischen Vollstreckung (Le.S.) und Vollzug unterschieden, wobei Vollstreckung i.e.S. das "ob" der Durchsetzung der Entscheidung meint, während der Vollzug das "wie" betrifft. Bezüglich der Vollstreckung von Urteilen enthält das Gesetz - jedenfalls soweit es um Freiheitsstrafen geht - eine entsprechende Differenzierung: die Vollstreckung ist in den §§ 449 - 463d StPO geregelt, der Vollzug im StVollzG. Soweit es um den Rechtsschutz eines zu Freiheitsstrafe Verurteilten gegen Vollstreckungs- und Vollzugsmaßnahmen geht, ist diesbezüglich teils die Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer, teils die des Gerichts des ersten Rechtszuges gegeben ( vgl. § 462a StPO)283. Eine entsprechende Differenzierung und Rechtsschutzregelung ist bezüglich der Vollstreckung von Zwangsmitteln im Ermittlungsverfahren nicht vorgesehen. Auch hier läßt sich aber eine solche zumindest theoretisch vornehmen: unbestreitbar um die Anordnung als solche geht es, wenn der Betroffene sich gegen die Vollstreckung mit der Behauptung wendet, die Vollstreckungsgrundlage sei rechtswidrig 284. Die Art und Weise eines Maßnahmevollzuges ist hingegen berührt, soweit der Betroffene etwa die rechtswidrige Anwendung unmittelbaren Zwanges oder - wie bei der Wohnungsdurchsuchung häufig - die Verletzung bestimmter Vollzugsvorschriften wie etwa der §§ 105 Abs. 2285 , 106286 , 107287 oder 110288 StPO rügt. Um eine Frage der

283 Auf die z.T. recht komplizierten Details des Strafvollstreckungsrechtsschutzes kann hier nicht eingegangen werden, vgl. dazu die Übersicht bei SchaffsteinlBeulke, S. 234 ff. 284 Amelung, Rechtsschutz, S. 24. 285 Vgl. OLG Karlsruhe NStZ 1991, 50, 51; OLG Hamm StV 1988, 47, 48; OLG Celle StV

1985, 137, 138. 286 Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1992,642. 287 Vgl. OLG Stuttgart MDR 1993,370,371.

11. Lösungsversuch

217

Vollstreckung i.e.S. geht es schließlich, wenn die Wahl des Vollstreckungszeitpunktes in Rede steht289. Häufig jedoch fallen Entscheidung (Anordnung), Vollstreckung und Vollzug einer Zwangsmaßnahme, insbesondere bei Gefahr im Verzug, zeitlich zusammen. Schon dies legt es eigentlich nahe, von einer möglichst einheitlichen Rechtsschutzzuständigkeit auszugehen 290. Ob eine solche beim Ermittlungsrichter angesiedelt ist, gilt es nun zu prüfen: bb) § 36 Abs. 2 S. I StPO als Anknüpfungspunkt (1) In der eingangs dieses Kapitels erwähnten Entscheidung 291 beruft sich der BGH zur Stützung seiner Ansicht auf Stimmen in Rechtsprechung 292 und Literatur293 . Soweit diese - durchweg älteren - Stimmen aber entweder die mögliche Anwendbarkeit des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigtes Handeln der Staatsanwaltschaft gar nicht in Erwägung ziehen 294 oder aber bereits im Grundsatz verneinen 295 , vermögen sie zum einen die vom BGH ebenda vertretene

288

Vgl. OLG Stuttgart MDR 1993,370,371; OLG Hamm StV 1988,47,48; OLG Celle StV

1985, 137, 139. 289 Vgl. den der Entscheidung OLG Hamm NStZ 1984, 136 zugrundeliegenden Sachverhalt: Vollstreckung eines Durchsuchungsbefehls gegen eine politische Partei vor der Bundestagswahl. 290 Vgl. auch die Entscheidung OLG Celle StV 1985, 137: die richterliche Durchsuchungsanordnung bezog sich auf die "Wohnung des Beschuldigten", die Polizei durchsuchte eine Wohnung, aus der der Beschuldigte aber inzwischen ausgezogen war. Nach OLG Celle, ebenda, geht es hier nicht um eine bloße Abweichung von der richterlichen Anordnung und damit nicht um die Art und Weise der Durchsuchung, sondern um eine andere Durchsuchung, also um eine Frage der Anordnung. Daher sei keine Zuständigkeit des OLG, sondern gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO die des

Ermittlungsrichters gegeben. Hier hätte man aber auch eine fehlerhafte Vollstreckung annehmen können (vgl. KIM, § 458, Rn. 10: fehlende Identität des Betroffenen mit dem Verurteilten = gern. § 458 StPO geltend zu machendes Vollstreckungshindernis). Dann wäre nach der h.M. aber wohl eine Zuständigkeit des OLG gegeben. 291 BGHSt 28, 206. 292

Insbes.: BayVerGH NJW 1969,229; OLG Koblenz JVBl. 1961,237; OLG Stuttgart NJW

1972,2146; OLG Stuttgart OLGSt § 23 EGGVG, 85; OVG Hamburg NJW 1970, 1699. 293

Wendisch in: LR, 23. Aufl., § 36, Rn. 32 (der seinerseits Bezug nimmt auf StrubellSprenger,

NJW 1972, 1736); Meyer in: LR, 23. Aufl., § \05, Rn. 21; Schäferin: LR, 22. Aufl., § 23 EGGVG, Anm. 10 a, d; Altenhain, DRiZ 1970, 106. 294 So OLG Stuttgart NJW 1972,2146; OVG Hamburg NJW 1970, 1699; Wendisch in: LR, 23. Aufl., § 36, Rn. 32. 295

So insbes. Meyer in: LR, 23. Aufl., § 105, Rn. 21.

§ 5 Die Rechtswegproblematik

218

Ansicht nicht zu stützen, zum anderen sind sie nach dem oben bereits Gesagten überhaupt abzulehnen 296 . (2) Jedoch könnte ein anderer Ansatz für die Anwendung der §§ 23 ff. EGGVG bezüglich der Vollstreckung (i.w.S.) von Zwangsmaßnahmen sprechen: die Vollstreckung dieser Maßnahmen liegt gern. § 36 Abs. 2 S. 1 StPO nämlich grundsätzlich in der Hand der Staatsanwaltschaft 297 • An diese Norm wird daher auch regelmäßig angeknüpft, soweit es um die Begründung des Rechtsweges gern. §§ 23 ff. EGGVG zwecks Anfechtung von Vollstreckungshandlungen der Staatsanwaltschaft geht 298 • Dieser Ansatz scheint auch einiges für sich zu haben: so weist der BayVerfGH in einer einschlägigen und in diesem Zusammenhang regelmäßig zitierten 299 Entscheidung darauf hin, eine analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO sei schon deshalb nicht in Betracht zu ziehen, weil diese Norm nur Fälle betreffe, in denen die Staatsanwaltschaft ohne vorgängige Befassung des Gerichts ersatzweise Anordnungen getroffen habe; eine solche Konstellation läge bei der Vollstreckung einer Zwangsmaßnahme (es ging um eine körperliche Untersuchung gern. § 81a Abs. 2 StPO) aber nicht vor3OO• Damit berührt der BayVerfGH einen entscheidenden Punkt: der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ermöglicht gegen die von der Staatsanwaltschaft in Ausübung einer Eilkompetenz getroffene Anordnung die Anrufung des primär zuständigen Richters. Zwar wurde dieser Rechtsbehelf oben dahingehend ausgelegt, daß er dem Betroffenen nicht nur die Durchsetzung seines anerkennenswerten Interesses "Aufhebung der Beschlagnahme", sondern allgemein die Durchsetzung von anerkennenswerten, durch das Zwangsmittel verursachten Interessen ermöglichen soll; daraus wurde aber 296

Vgl. oben, § 5 II 5.

297

Als einschlägige Beispiele gern. § 36 Abs. 2 S. I StPO von der Staatsanwaltschaft zu voll-

streckender Maßnahmen werden gerade die Zwangsmaßnahmen genannt, insbes. Anordnungen gern. §§ 81a Abs. 2, 81c Abs. Abs. 5, 98 Abs. I, 100 Abs. I; 100b Abs. I; 105 Abs. I StPO (vgl.

KlM, § 36, Rn. 12; Wendisch in: LR, § 36, Rn. 20; Maul in: KK, § 36, Rn. 12). 298

Vgl. neben den bereits in Fn. 293, 294 genannten: K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 78;

Maul in: KK, § 36, Rn. 18; K/M, § 36, Rn. 15; StrubeIJSprenger, NJW 1972, 1736; Genzel, NJW 1969, 1562, 1565; vgl. auch G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 78, Fn. ISO; Dahs in: LR, § 81a, Rn. 73, Fn. 223; Pelchen in: KK, § 81a, Rn. 13; Wendisch in: LR, § 36, Rn. 33. 299 Auf diese Entscheidung beziehen sich K.Schäfer in: LR,

§ 23 EGGVG, Rn. 78, Dahs in: LR,

§ 81a, Rn. 73; Pelchen in: KK, § 81a, Rn. 13; Wendisch in: LR, § 36, Rn. 33; StrubeIJSprenger,

NJW 1972, 1736; (auf letztere berufen sich wiederum Maul in: KK, § 36, Rn. 12 und K/M, § 36, Rn. 15). 300

BayVerfGH NJW 1969,229 = BayVerfGHE 21 II 278

11. Lösungsversuch

219

bislang nur gefolgert, daß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO somit auch zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Maßnahme herangezogen werden kann, und zwar unmittelbar, soweit es sich bei dieser Maßnahme um eine Beschlagnahme handelt, analog hingegen, soweit es um andere Maßnahmen aufgrund von Eilkompetenzen geht. Wenn die Vollstreckung von Zwangsmaßnahmen nun aber wirklich alleine in den Aufgabenbereich der Staatsanwaltschaft fällt, dann erscheint es zumindest problematisch, ob hier eine Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO noch trägt. cc) Vollstreckungskompetenz und Vollstreckungskontrolle Wirft man einen Blick in die einschlägige Kommentarliteratur, dann findet sich unter der Erläuterung des § 36 Abs. 2 S. 1 StPO der Hinweis, daß das Gericht auf den der Staatsanwaltschaft obliegenden Vorgang der Vollstreckung keinen Einfluß habe 301 • Das scheint die Bedenken gegen eine entsprechende Anwendung des von einer richterlichen Einflußmöglichkeit offenbar ausgehenden § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zu verstärken. Ist diese Aussage aber richtig, dann steht sie in Widerspruch zu der vom BGH aufgestellten Behauptung, solange die Maßnahme noch andauere, habe der Ermittlungsrichter die rechtliche Möglichkeit, Modalitäten ihres Vollzuges zu regeln 302. Damit spitzt sich unsere Untersuchung auf folgendes Problem zu: entweder hat der Richter die Kompetenz, in den Vollzug einer Zwangsmaßnahme einzugreifen, dann könnte aber - was im Einzelnen noch näherer Betrachtung bedürfte - nach dem hier vertretenen Verständnis eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO bezüglich der Art und Weise des Vollzuges auch nach Erledigung möglich sein; oder der Richter hat diese Befugnis nicht, dann kann § 98 Abs. 2 S. 2 StPO aber auch nicht - jedenfalls nicht ohne weiteres - angewandt werden, solange die Maßnahme noch fortdauert. WeIche Hypothese ist nun zutreffend? Bei näherer Betrachtung erweist sich die letzgenailnte Hypothese jedenfalls als unzutreffend. Denn bereits der Ansatz der h.M., an § 36 Abs. 2 S. 1 StPO und eine entsprechende alleinige Vollstreckungs- und Vollzugskompetenz der Staatsanwaltschaft anzuknüpfen, ist verfehlt. Dies bedarf näherer Erläuterung: (1) Gegen das Anknüpfen an § 36 Abs. 2 S. 1 StPO spricht allerdings nicht die Feststellung, daß § 36 Abs. 2 S. 1 StPO nur die Zustellung und Voll301 Wendisch in: LR, § 36, Rn. 22; Maul in: KK, § 36, Rn. 15; Kirchner in: AK-StPO, § 36, Rn.

34. 302 BGHSt 28,204,209.

220

§ 5 Die Rechtswegproblematik

streckung gerichtlicher Entscheidungen meint, was sich zwar nicht aus dem Wortlaut, wohl aber aus dem Regelungszusammenhang ergibt 303 . Zwar ließe sich aus § 36 Abs. 2 S. I StPO daher allenfalls eine Vollstreckungskompetenz der Staatsanwaltschaft bezüglich solcher Zwangsmaßnahmen ableiten, die vom Richter angeordnet wurden. Daß indes der Staatsanwaltschaft eine entsprechende Vollstreckungskompetenz auch dann zusteht, wenn sie die Maßnahme selbst, etwa aufgrund einer Eilkompetenz, angeordnet hat, ergibt sich von selbst304 . Was daher für § 36 Abs. 2 S. 1 StPO gilt, muß auch gelten, soweit die Staatsanwaltschaft eigene Anordnungen vollstreckt, so daß insoweit noch nichts gegen die Anknüpfung an § 36 Abs. 2 S. 1 StPO spricht. (2) Weiterführend ist aber eine andere Überlegung, die an den Zweck staatsanwaltschaftlicher Vollstreckungskompetenz anknüpft: § 36 Abs. 2 S. 1 StPO konstituiert diese Vollstreckungskompetenz nicht, sondern legt eine solche Kompetenz bereits zugrunde. Nach der ursprünglichen Fassung des § 36 StPO war nicht nur die Vollstreckung, sondern auch die Zustellung gerichtlicher Entscheidungen Sache der Staatsanwaltschaft. Hinter dieser Regelung stand der Gedanke, daß die Gerichte soweit wie möglich von allen Aufgaben entlastet werden sollten, die außerhalb ihres Hauptaufgabengebietes, der Rechtsprechung, liegen 305 • Da sich im Laufe der Zeit herausstellte, daß die Zustellung problemlos auch über die zwischenzeitlich personell und sachlich verstärkten Geschäftsstellen erfolgen könne, ohne die eigentlichen Aufgaben des Richters zu beeinträchtigen, wurde die Zustellungskompetenz zweckmäßigerweise grundsätzlich dem Gericht übertragen, während die Vollstreckung weiterhin Sache der Staatsanwaltschaft blieb 306• § 36 Abs. 2 S. 1 StPO enhält demnach genaugenommen nur eine Zustellungsregelung, indem er der Staatsanwaltschaft ausnahmsweise auch die Zustellungskompetenz bezüglich solcher Entscheidungen überträgt, die der Vollstreckung bedürfen. Dadurch soll eine Gefährdung des Untersuchungszweckes verhindert werden, die eintreten könnte, wenn Zustellungs- und Vollstreckungskompetenz bei Zwangsmaßnahmen auseinanderfielen 307 . An dem erwähnten Grundgedanken, der für eine Voll-

303

Vgl. Wendisch in: LR, Vor § 33, Rn. 8.

304

K1M, § 36, Rn. 11.

305

Wendisch in: LR, § 36, Rn. I; ders., JR 1978,447.

306

Vgl. BTDrS 7/551, S. 58 1): "Die Zustellung obliegt dem Gericht, die Vollstreckung ist

grundsätzlich Sache der Staatsanwaltschaft". Näher zum historischen Hintergrund der Vorschrift Wendisch, JR 1978,447. 307 Wendisch in: LR, § 36, Rn. 15; RieB, NJW 1975, 82, 86.

11. Lösungsversuch

221

streckungskompetenz der Staatsanwaltschaft spricht, hat sich durch die Neufassung des § 36 StPO hingegen nichts geändert: die Staatsanwaltschaft, die über die geeigneten Mittel (einschließlich der Polizei) zur Vollstreckung verfügt, soll zweckmäßigerweise diese Aufgabe übernehmen, um das Gericht von seinen eigentlichen Aufgaben zu entlasten 308 • Daraus erhellt nun, daß weder § 36 Abs. 2 S. 1 StPO noch der grundsätzlichen Vollstreckungskompetenz der Staatsanwaltschaft 309 der Gedanke zu entnehmen ist, den Ermittlungsrichter von der Einflußnahme auf Vollstreckung und Vollzug fernzuhalten. Denn da es des Ermittlungsrichters ureigenste Aufgabe ist, die Rechtmäßigkeit beantragter Zwangsmaßnahmen - jedenfalls soweit sie unter einem Richtervorbehalt stehen - zu kontrollieren, verlangt der Sinn staatsanwaltschaftlicher Vollstreckungskompetenz, der in der Entlastung des Richters von funktionsfremden Tätigkeiten besteht, nicht, den Ermittlungsrichter aus der Vollstreckung vollständig herauszuhalten. Daraus, daß die staatsanwaltschaftliche Vollstreckungskompetenz richterlicher Einflußnahme nicht entgegensteht, ergibt sich allerdings noch nicht unmittelbar, daß dem Ermittlungsrichter ohne weiteres auch die Rechtmäßigkeitskontrolle über Vollstreckungs- und Vollzugstätigkeit der Staatsanwaltschaft zukommt. Denn die entsprechenden Vorschriften, die einen Richterv~ehalt normieren, sprechen zunächst nur davon, daß der Richter die Bef~is hat, die jeweilige Zwangsmaßnahme anzuordnen. Daß der Richter auch eine Kompetenz besitzt, Vollstreckung und Vollzug der von ihm anzuordnenden Zwangsmaßnahmen zu überwachen, ergibt sich aber aus zwei Erwägungen: (a) Zum einen legt die Tatsache, daß der Richter zur Anordnung der Maßnahme befugt ist, ein argurnenturn a fortiori nahe: wenn der Richter darüber entscheiden kann, ob überhaupt eine Maßnahme erfolgen soll, muß er erst recht die mindere Kompetenz haben, deren Grenzen zu bestimmen und die Modalitäten der Vollziehung zu regeln 310• Da zur Anordnungskompetenz des Richters nicht nur die Entscheidl!)lg über das "ob" der Maßnahme rechnet, der Richter in der Anordnung vielmehr auch bereits bestimmte, die Ausführung be-

308

Vgl. auch BT-DrS. 7/ 551, S. 581: "Die sachgerechte Veranlassung von Vollstreckungsmaß-

nahmen und deren Ausführung (sind) eher durch den Einsatz der vorzugsweise der Staatsanwaltschaft zur Verfügung stehenden Mittel zu verwirklichen". 309

Die Funktion der Staatsanwaltschaft als StrajVollstreckungsbehörde, die gesondert in § 451

StPO festgelegt ist, kann hier außer Betracht bleiben. 310

Rieß/Thym, GA 1981, 189, 195.

222

§ 5 Die Rechtswegproblematik

treffende Einschränkungen festlegen kann 31l , liegt es nahe, ihm auch die Kontrolle zu ermöglichen, ob der von ihm gesteckte Rahmen von den ausführenden Beamten tatsächlich eingehalten wird. (b) Eine entsprechende Befugnis läßt sich weiterhin der StPO selbst entnehmen, wenn man nicht an § 36 Abs. 2 S. 1 StPO, sondern unmittelbar an die Regelungen der Zwangsmaßnahmen anknüpft. Einige Normen gestatten nämlich dem Ermittlungsrichter ausdrücklich, die von ihm angeordnete Maßnahme selbst zu vollziehen bzw. setzen eine entsprechende Befugnis als gegeben voraus: außer Betracht zu bleiben haben dabei allerdings die richterlichen Kompetenzen zum Erlaß eines Steckbriefes (§ 131 Abs. 1 StPO) und zur Vollstreckung der Erzwingungshaft gegen Zeugen. Hier kommt dem Richter zwar nicht nur die Befugnis zur Vollzugskontrolle, sondern sogar eine eigene Vollstreckungskompetenz zu. Wie aber bereits dargelegt, handelt es sich bei diesen Befugnissen um Ausnahmen von der ansonsten grundsätzlich bestehenden staatsanwaltschaftlichen Vollstreckungskompetenz. Weiterhin enthält § 100 Abs. 3 StPO eine richterliche Vollzugsbefugnis, indem er dem Richter die Befugnis zur Öffnung auf der Post beschlagnahmter Sendungen zugesteht. Auch aus dieser Norm läßt sich allerdings eine generelle Vollzugskompetenz des Ermittlungsrichters nicht ableiten. Denn obwohl es sich beim Öffnen und Lesen nicht um eine anordnende, sondern um eine vollziehende Tätigkeit handelt, beruht hier der Richtervorbehalt doch auf besonderen Erwägungen 312, so daß auch er sich eher als Ausnahme begreifen läßt. Gleiches gilt insoweit bezüglich § l00b Abs. 3 StPO und § 110 StPO, bei denen ebenfalls die Möglichkeit des Vollzugs der Maßnahme durch den Richter besteht, indem eine solche entweder vom Gesetz vorausgesetzt (§ l00b Abs. 3 StPO) oder allgemein angenommen wird (§ 110 StP0313 ). Einen entscheidenden Anhaltspunkt für eine Kompetenz des Richters zur Vollzugskontrolle liefert aber § 105 Abs. 2 StPO, der - ebenso wie § 100b Abs. 3 StPO - davon ausgeht, daß der Richter

311 Vgl. G. Schäfer in: LR, § 105, Rn. 19: der Richter kann im Durchsuchungsbeschluß "sich z.B. die Anwesenheit bei der Vollstreckung vorbehalten, die Vollstreckung zur Nachtzeit generell ausschließen oder gestatten oder sonst durch geeignete Anordnungen dafür Sorge tragen, daß der

Eingriff möglichst gering wiegt". 312 Siehe dazu bereits oben, § 3 IV 3. 313 Daß der Richter, obwohl in der Neufassung des § 110 StPO nicht mehr erwähnt, doch zur Durchsicht von Papieren befugt ist, entspricht allgemeiner Ansicht, vgl. KJM, § 110, Rn. 3; G.Schäferin: LR, § 110, Rn. 8; KMR-Müller, § 110, Rn. 4.

11. Lösungsversuch

223

zumindest am Maßnahmevollzug teilnehmen kann 314• Gerade die Tatsache, daß § 105 Abs. 2 StPO die Teilnahme des Richters nicht als etwas besonderes betont, sondern wie selbverständlich von einer entsprechenden Befugnis ausgeht, spricht dafür, ein entsprechendes Teilnahmerecht des Richters auch bei anderen Zwangsmaßnahmen, zu deren Anordnung er primär befugt ist, anzunehmen. Die Regelung des § 87 StPO spricht nicht gegen, sondern eher für diese Annahme: denn wenn dort bestimmt ist, daß der Richter zwar zur Anordnung der Leichenöffnung befugt ist (§ 87 Abs. 4 StPO), an der Öffung selbst jedoch nur teilnehmen darf, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt (§ 87 Abs. 2 S. 6 StPO), bestätigt diese Ausnahmeregelung 315 nur die soeben aufgestellte Annahme. Ist der Richter nach dem Gesagten aber grundSätzlich zur Teilnahme an von ihm angeordneten Maßnahmen berechtigt, dann muß er auch berechtigt sein, in den Vollzug einzugreifen, wenn er diesbezüglich Rechtsverstöße feststellt. Anderenfalls würde seine Teilnahmebefugnis keinen Sinn machen: daß etwa der anwesende Richter auch dann eingreifen darf (und muß), wenn z.B. bei einer Wohungsdurchsuchung Polizeibeamte sich anschicken, private Briefe des Betroffenen zu lesen und der Staatsanwalt "wegsieht", kann nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Eine Kompetenz, den Vollzug zu kontrollieren, muß daher, was in der Kommentarliteratur jedenfalls für § 87 StPO anerkannt ist316, bei allen Zwangsmaßnahmen mit Richtervorbehalt gelten. Dieses Verständnis steht der grundsätzlichen Vollstreckungskompetenz der Staatsanwaltschaft nicht entgegen: denn durch die Annahme einer richterlichen 314

Ob § 105 Abs. 2 StPO dem Richter über das - unstrittige - Teilnahmerecht eine eigene Voll-

streckungskompetenz einräumt, ist strinig, aber angesichts der bloßen Kontrollfunktion des Ermittlungsrichters wohl zu verneinen. Für eine Vollstreckungskompetenz: Nach in: KK, § \05, Rn. 5; K/M, § 105, Rn. 8. Dagegen: G. Schäfer in: LR, § 105, Rn. 22; Amelung in: AK-StPO, § 105, Rn. 27. 315

Eine vergleichbare Regelung findet sich in der StPO sonst nicht.

316

Vgl. K/M, § 87, Rn. 14; Pelchen in: KK, § 87, Rn. 6; KMR-Müller, § 87, Rn. 16; Dahs, §

87, Rn. 17. Wenn allerdings diesbezüglich von einer Leitungsbefugnis des teilnehmenden Richters gesprochen wird, dann ist damit ersichtlich in erster Linie die Leitungsbefugnis gegenüber dem Arzt gemeint. Diese ergibt sich unzweifelhaft aus § 78 StPO. Nach Dahs, eben da, handelt es sich um einen "allgemeinen Grundsatz, daß immer dann, wenn an einer Untersuchung sowohl ein Richter als auch ein Staatsanwalt teilnehmen, der Richter, nicht der Staatsanwalt, die erforderlichen Weisungen erteilt und für die Untersuchung in erster Linie verantwortlich ist". Auch Dahs bezieht diesen Grundsatz aber offenbar nur auf Untersuchungen LS. des 7. Abschnitts der StPO und meint daher wohl auch in erster Linie das Leitungsrecht des Richters gegenüber dem Sachverständigen.

224

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Kompetenz zur Teilnahme am Vollzug und gegebenenfalls entsprechender Kontrolle wird diese nach wie vor bestehende Kompetenz nicht angetastet. Auch das grundsätzliche Rollenverhältnis zwischen Ermittlungsrichter und Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren wird dadurch nicht berührt. Denn weder das in den §§ 162, 165 StPO zum Ausdruck kommende Prinzip, daß der Ermittlungsrichter nur auf Antrag tätig werden darf, noch der Grundsatz, daß der Ermittlungsrichter nur die Rechtmäßigkeit, nicht aber die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme prüfen darf, wird dadurch verletzt. Eine Befugnis des Ermittlungsrichters, in Vollstreckung oder Vollzug einzugreifen, ist nämlich nur insoweit anzuerkennen, als es um Fragen der Rechtmäßigkeit geht. Demnach bleibt etwa die die Vollstreckung betreffende Frage, wann die Staatsanwaltschaft eine richterlich angeordnete Durchsuchung ausführen will, solange dem richterlichen Einfluß entzogen, solange die Wahl des Vollstreckungszeitpunktes eine taktische Frage ist. Schlägt diese Frage aber in eine Frage der Rechtmäßigkeit um, etwa weil die richterliche Gestattung ihre Wirksamkeit verloren hat, dann ist der Richter zum Eingreifen befugt. Entsprechendes gilt für Fragen des Vollzuges, wo sich insbesondere rein organisatorische Fragen, wie etwa die Auswahl und Anzahl der eine Zwangsmaßnahme ausführenden Beamten, regelmäßig dem richterlichen Einfluß entziehen dürften 317• Die vom BGH bezüglich der Durchsuchung aufgestellte These, der Richter habe während des Vollzuges die rechtliche Möglichkeit, dessen Modalitäten zu regeln, ist daher zutreffend und verallgemeinerungsfähig. Eine solche Verallgemeinerung liegt auch auf der Linie der jüngeren BGH-Rechtsprechung: in einer Entscheidung, die die von der Staatsanwaltschaft gern. § 36 Abs. 2 StPO vollstreckte Erzwingungshaft gegen Zeugen betrifft, gesteht der BGH dem Inhaftierten die Befugnis zu, entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO den Ermittlungsrichter anzurufen, dem zwar keine originäre Vollstreckungskompetenz, wohl aber eine entsprechende Kontrollkompetenz einschließlich der Entscheidung über die Fortdauer des Vollzuges zukomme 318 . Auch in den sog. Kontrollstellenentscheidungen 319 befürwortet der BGH eine entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf Einzelrnaßnahmen, die von der Polizei an der KontrollsteIle durchgeführt werden, obwohl es sich bei diesen Maß317

Nach in: KK, § lOS, Rn. 8. Auch hier ist richterliche Einflußnahme aber denkbar, Z.B. wenn

die Zahl der durchsuchenden Beamten zu einer Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes führt. 318

BGH NStZ 1989, 280, 281.

319

BGHSt 35, 363; BGHSt 36, 30; BGHSt 36, 242.

II. Lösungsversuch

225

nahmen (Identitätsfeststellung, Durchsuchung) nicht um selbständige, primär dem Richter zustehende Anordnungen, sondern um den bloßen Vollzug der (richterlichen) KontrollsteIlenanordnung handelt 32o• Nach dem bisher Gesagten kann der Richter somit während des Maßnahmevollzuges in diesen regelnd eingreifen. Ist er damit aber auch nachträglich zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vollzuges zuständig? Dies ist nach dem hier zugrundegelegten Verständnis des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zu bejahen. Denn nach diesem Verständnis ist der zu vorgängigem Rechtsschutz berufene Richter auch zum nachgängigen Rechtsschutz zuständig, indem er zur Beseitigung ideeller Belastungen die Rechtswidrigkeit erledigter Maßnahmen feststellen kann. Daß der Richter bezüglich Vollstreckung und Vollzug keine eigene Ausführungskompetenz, sondern nur eine Kontrollfunktion innehat, ist insoweit unerheblich, da nachgängiger feststellender Rechtsschutz ohnehin nur in einer Kontrolle bestehen kann. Im Gegensatz zur Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte staatsanwaltschaftliche Anordnungen stellt sich bezüglich einer solchen Anwendung auf die Art und Weise des Vollzuges nun noch ein Problem: soweit es um die Kontrolle staatsanwaltschaftlicher Anordnungen geht, ist nämlich all eine staatsanwaltschaftliches Handeln zu prüfen. Geht es hingegen um die Kontrolle staatsanwaltschaftlicher Vollzugstätigkeit, dann kann zugleich die Kontrolle richterlicher Tätigkeit in Rede stehen, wenn nämlich eine inzwischen erledigte Zwangsmaßnahme vom Richter angeordnet und von der Staatsanwaltschaft ausgeführt wurde. Begehrt der Betroffene nun sowohl die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung als auch der Art und Weise des Vollzuges, dann droht - soweit man die Beschwerde gegen erledigte richterliche Anordnungen zuläßt - eine Rechtsbehelfsspaltung: gegen die Anordnung wäre der Weg zum LG gegeben (§ 304 StPO), gegen die Art und Weise der Weg zum Ermittlungsrichter ( § 98 Abs. 2 S. 2 StPO). Diese Bedenken sind jedoch vordergründig. Denn wenn man die Zulässigkeit einer nachträglichen Beschwerde zwecks Feststellung der Rechtswidrigkeit der richterlichen Anordnung anerkennt, dann muß man konsequenterweise auch dem Ausgangsrichter gern. § 306 Abs. 2 StPO die Befugnis einräumen, die Rechtswidrigkeit der eigenen Anordnung selbst festzustellen- und so der Beschwerde abzuhelfen. Da die Beschwerde gern. 306 Abs. 1 StPO beim iudex a quo einzulegen ist, müßte der Betroffene also beide Rechtsbehelfe zunächst beim Ermitt-

320

Vgl. BGHSt 35, 363, 364; G. Schäferin: LR, § 111, Rn. 25.

15 Bachmann

226

§ 5 Die Rechtswegproblematik

lungsrichter einlegen, über die dieser dann zusammen entscheiden könnte, und zwar nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO soweit es um die Rechtmäßigkeit des Vollzuges geht, nach § 304 Abs. 2 StPO hingegen, soweit die die Rechtmäßigkeit der Anordnung in Frage steht321 . Nur soweit der Richter dem Begehren nicht stattgibt, kommt es dann zu einer (einheitlichen) Entscheidung des LG. Praktische Schwierigkeiten sind also nach der hier vertretenen Auffassung auch in Falle einer richterlichen Anordnung nicht zu befürchten. dd) Ergebnis Der Ermittlungsrichter hat die Kompetenz, den Vollzug von Zwangsmaßnahmen, zu deren Anordnung er primär zuständig ist, zu überwachen. Demnach kann er auch, solange die Maßnahme andauert, gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO vom Betroffenen angerufen werden, um von seiner Überwachungs befugnis Gebrauch zu machen. Insoweit verdient die Rechtsprechung des BGH Zustimmung. Inkonsequent ist diese aber, wenn sie den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht zuläßt, soweit es um die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vollzuges einer Zwangsmaßnahme geht. Diese Inkonsequenz mag damit zusammenhängen, daß der BGH die Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf erledigte Anordnungen, die er befürwortet, methodisch bisher nicht exakt hergeleitet hat. Unternimmt man hingegen eine solche methodische Ableitung, dann steht jedenfalls nach dem hier vertretenem Verständnis des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO einer Anwendung dieses Rechtsbehelfes bezüglich der Art und Weise des Vollzuges auch nach Erledigung nichts im Wege. 7. Rechtsbehelj gegen Zwangsmaßnahmen au/grund originärer Kompetenz

a) Problem Eine Reihe von Zwangsmaßnahmen in der StPO unterliegt keinem Richtervorbehalt, sondern kann von der Staatsanwaltschaft (und/oder der Polizei) aufgrund originärer Kompetenz angeordnet werden 322. Bei der Darstellung des Problems, ob auch gegen die Vollstreckung richterlich anzuordnender Maß321

Klug, Presseschutz, S. 86, will den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch gegen rich-

terliche Anordnungen zulassen. Dann wäre die Lösung noch unproblematischer, denn gegen (rich-

terliche) Anordnung wie gegen (staatsanwaItschaftliche) Ausführung wäre dann der Antrag gern. § 98 Abs. 2 StPO gegeben. 322 Vgl. oben, § 3 14.

11. Lösungsversuch

227

nahmen der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gegeben ist, wurde darauf hingewiesen, daß eine Analogie zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO dann auf Schwierigkeiten stoßen kann, wenn die Maßnahme, auf die dieser Rechtsbehelf analog angewandt werden soll, nicht der primären richterlichen Anordnungskompetenz unterliegt. Soweit es um den Vollzug einer Zwangsmaßnahme ging, konnte dieser Schwierigkeit ausgewichen werden, indem der Nachweis geführt wurde, daß trotz (originärer) Vollstreckungskompetenz der Staatsanwaltschaft jedenfalls eine Befugnis des Richters besteht, in den Vollzug derjenigen Maßnahmen einzugreifen, deren Anordnung ihm primär obliegt. Da sich der entsprechende Vollzug quasi nur als Annex zur Anordnung darstellt, erscheint eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO insoweit gerechtfertigt. Wie sieht es aber nun mit einer entsprechenden Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf Zwangsmaßnahmen aus, die keinem Richtervorbehalt unterliegen? Die h.M., die den entscheidenden Anknüpfungspunkt in der primären richterlichen Anordungskompetenz sieht, hält eine analoge Anwendung auf Maßnahmen ohne Richtervorbehalt für unzulässig 323 . Eine Mindermeinung befürwortet zwar eine Analogie; die Begründungen, die dafür gegeben werden, sind aber wie bereits angedeutet wurde - insoweit unzureichend, als sie die genannte Schwierigkeit der analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO durch die pauschale Berufung auf Art. 19 Abs. 4 GG324 oder durch die Bemühung des farblosen Begriffes der "Prozeßhandlung"325 zu überspielen versuchen 326. Ob § 98 Abs. 2 S. 2 StPO wirklich auch auf Maßnahmen kraft originärer staatsanwaltschaftlicher Kompetenz anwendbar ist, bedarf indes eingehender Betrachtung: b) Lösung aa) Ausgangspunkt Nach den bisherigen Überlegungen ist der Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 StPO so auszulegen, daß er der Beseitigung rechtlich anzuerkennender Belastungen 323

Vgl. oben, § 5 12 a) bb).

324

Vgl. OLG Braunschweig NStZ 1991,551; Schlüchter, Rn. 187.

325

Vgl. OLG Stuttgart MDR 1986,689; KMR-Paulus, Vor § 1, Rn. 10.

326

Vgl. auch die Entscheidung OLG Braunschweig NStZ 1991,551, wo, dem Verfahren der

Rechtsanalogie entsprechend, zunächst § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ein "allgemeiner Rechtsgedanke" entnommen wird (welchen Inhaltes dieser sein soll, bleibt unklar), um § 98 Abs. 2 S. 2 StPO dann im Wege der Gesetzesanalogie anzuwenden. 1S·

228

§ 5 Die Rechtswegproblematik

durch den grundsätzlich zur Kontrolle des Eingriffes und seines Vollzuges zuständigen Richter dient. Für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO wurde daraus gefolgert, daß dieser demnach auch die Befriedigung nach Erledigung noch bestehender ideeller Interessen durch Feststellung der Rechtswidrigkeit des Eingriffes umfasst. Analog anwenden läßt sich der so verstandene § 98 Abs. 2 S. 2 StPO demnach problemlos auf solche Zwangsmaßnahmen, die ebenfalls einem Richtervorbehalt unterliegen, weil hier die primäre Anordnungs- und damit Kontrollkompetenz ebenfalls beim Ermittlungsrichter liegt und damit die Vergleichbarkeit der betreffenden Normen gegeben ist. Handelt es sich bei der analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf andere Maßnahmen mit Richtervorbehalt demnach um eine "einfache" Analogie, dann könnte eine entsprechende Anwendung auf Maßnahmen ohne Richtervorbehalt im Wege einer "doppelten" Analogie in Betracht kommen. In der Tat wird im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz gegen erledigte strafprozessuale Zwangsmaßnahmen häufig mit einer sog. "doppelten" Analogie operiert. Dies geschieht entweder in der Form, daß schlichtweg erklärt wird, die vorliegend an gewandte Analogie sei eine "doppelte", ohne dies zu problematisieren 327 . Oder aber es wird dieser Begriff als Argument gegen die Zulässigkeit der betreffenden Analogie ins Feld geführt, indem gesagt wird, "in Wahrheit" bediene sich die Gegenansicht einer doppelten Analogie, womit zugleich die Unzulässigkeit einer solchen Vorgehensweise unterstellt wird 328 . Zuzugeben ist der letzteren Ansicht, daß der Begriff der "doppelten" Analogie, der in der Methodenlehre bezeichnenderweise nicht vorkommt, gefahrlieh ist. Denn bei einer Analogie kann es immer nur darum gehen, eine Norm auf einen vergleichbaren Sachverhalt anzuwenden, wenn die hinter der Norm stehende Wertung auch diesen vergleichbaren Sachverhalt umfasst. Ein solcher Analogieschluß kann nun nicht in dem Sinne "verdoppelt" werden, daß die analog anzuwendende Norm auch auf solche Fälle angewandt wird, die eine entsprechende Vergleichbarkeit nicht mehr aufweisen. Richtigerweise ist daher immer zu fragen, ob die jeweiligen Sachverhalte insoweit vergleichbar sind, als die hinter der zu übertragenden Norm stehende Wertung auch auf den nicht geregelten Fall erstreckt werden kann. Ist dies der Fall, dann ist eine Analogie zulässig, ohne daß es der Bemühung einer "doppelten Analogie" bedarf. Ist es hingegen nicht der Fall, dann ist eine Analogie insgesamt unzulässig. Auf unser Problem angewandt bedeutet das: die in origi-

327

So z.B. Fezer, Jura 1982, 126, Fn. 62; ders., I, 8/179: "Analogie der Analogie".

328

So etwa Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 132; Aulehner, BayVBI. 1988,709,712.

11. Lösungsversuch

229

närer Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft stehenden Maßnahmen sind insoweit der Beschlagnahme vergleichbar, als es sich auch hier um die Anordnung eines Rechtseingriffes zu strafprozessualen Zwecken durch die Staatsanwaltschaft handelt. Sie sind hingegen nicht vergleichbar, als bei der Beschlagnahme dem vom Betroffenen anzurufenden Richter eine primäre Anordnungskompetenz zusteht. Entscheidend für die Frage, ob trotz dieses Unterschiedes eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch auf Maßnahmen mit originärer staatsanwaltschaftlicher Anordnungskompetenz in Betracht kommt, ist die Wertung des § 98 StPO. Diese Wertung läßt sich folgendermaßen beschreiben: im Normalfall soll der Richter die Beschlagnahme anordnen. Drohte allerdings bei Abwarten der richterlichen Entscheidung eine Gefährdung des Untersuchungserfolges, dann wächst der Staatsanwaltschaft eine eigene Kompetenz zur Anordnung der Beschlagnahme zu. Gegen diese Maßnahme kann der Betroffene die Entscheidung des eigentlich zuständigen Richters beantragen. Entscheidend kommt es demnach nicht darauf an, ob die betreffende Maßnahme dogmatisch als Originärkompetenz ausgestaltet ist. Denn bei Vorliegen des kompetenzverschiebenden Merkmals "Gefahr im Verzug" hat die Staatsanwaltschaft keine abgeleitete, sondern eine eigene Anordnungskompetenz, so daß man diese insoweit auch als originäre auffassen kann. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob es sich bei wertender und systematischer Betrachtung um eine Eilmaßnahme handelt, bei der der Gesetzgeber zwecks Sicherung des Untersuchungserfolges auf einen Richtervorbehalt verzichtet hat: bb) Funktionale Eil-/ Vollzugsmaßnahmen Bei der Behandlung der Frage, inwieweit die nach der StPO originärer staatsanwaltschaftlicher/polizeilicher Anordnungskompetenz unterliegenden Maßnahmen wirklich keines Richtervorbehaltes bedürfen, wurde dargelegt, daß einige dieser Maßnahmen zumindest funktional als Eilmaßnahmen zu nach der grundsätzlichen Wertung der StPO eigentlich dem Richter vorbehaltenen Zwangsbefugnissen zu interpretieren sind. Als Eilmaßnahmen wurden insoweit eingestuft die Befugnisse nach § 127 StPO bzw. § 163b Abs. I S. 2 StPO i.V.m. § 163c StPO, nach § 131 Abs. 2 StPO und nach § 163b Abs. I S. 3 StPO. Die letztgenannte Befugnis stellt zwar zunächst keine Eilkompetenz zu einer dem Richter vorbehaltenen Maßnahme dar, da die erkennungsdienstliche Behandlung auch im Normalfall keiner richterlichen Anordnung bedarf. Daß bei systemgerechten Verständnis auch der § 81 b StPO einem Richtervorbehalt unterliegen muß, wurde aber bereits ausgeführt. Lassen sich demnach die ge-

230

§ 5 Die Rechtswegproblematik

nannten Befugnisse als Eilkompetenzen zu nach der grundsätzlichen Wertung der StPO dem Richter vorbehaltenen Eingriff auffassen, dann weisen diese Befugnisse die entscheidende Vergleichbarkeit auf, die es rechtfertigt, § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch auf diese Fälle analog anzuwenden. Da weiterhin bereits dargelegt wurde, daß dem Ermittlungsrichter auch die Kontrolle über den Vollzug von Maßnahmen obliegt, zu deren Anordnung er primär befugt ist und daß diesbezüglich auch eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gerechtfertigt ist, läßt sich der Rechtsgedanke des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO im Wege der Analogie auch auf solche originären Befugnisnormen erstrecken, die vollziehenden Charakter haben bzw. die sich als bloße Annexregelung zu anderen richterlicher Kontrolle unterstehenden Befugnissen darstellen. Vollzugscharakter haben die Befugnisse aufgrund der §§ 108, 110, 111 Abs. 1 S. 2 StPO (bezüglich derer die Anwendbarkeit des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO oben schon bejaht wurde) sowie des § 131 Abs. 1 StPO. Eine bloße Annexregelung zu richterlicher Kontrolle unterliegenden Zwangsmaßnahmen enthält § 164 StPO, soweit er die Störerfestnahme in Zusammenhang mit richterlicher Anordnung bedürftigen Zwangsmaßnahmen betrifft. Auch für Maßnahmen aufgrund dieser Normen kommt daher grundsätzlich eine Anfechtung analog § 98 Abs. 2 S. 2 StPO in Betracht. Läßt sich eine analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf eine Reihe von Zwangsmaßnahmen ohne Richtervorbehalt demnach grundsätzlich bejahen, dann bestehen gleichwohl noch gewisse Bedenken: solche Bedenken könnte zunächst die Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO hervorrufen, soweit es um die vorübergehende Freiheitsentziehung gern. § 127 StPO bzw. §§ 163b, 163c StPO geht. Denn diese Fälle enthalten in den §§ 128, 163c StPO eine eigene ausdrückliche Regelung einer nachgängigen richterlichen Entscheidung, die sich aber nach allgemeinem Verständnis nur auf die Frage bezieht, ob die Freiheitsentziehung fortdauern soll oder ob der Betreffende freizulassen ist, nicht hingegen auf die Frage, ob die Freiheitsentziehung in der Vergangenheit rechtmäßig war329 • Begreift man nun die so verstandenen Regelungen in § 128 StPO und in § 163c StPO als abschließend, dann ist für eine analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zwecks Feststellung der Rechtswidrigkeit einer bereits erledigten vorläufigen Freiheitsentziehung kein Raum mehr, so daß diesbezüglich nur ein Antrag gern. § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG in 329

Vgl. KIM, § 128, Rn. 12; § 163c, Rn. 12; Boujong in: KK, § 128, Rn. 9; Müller in: KK, §

163c, Rn. 12; RieB in: LR, § 163c, Rn. 16; KMR-Müller, § 128, Rn. 13; KMR-Müller, § 163c, Rn. 9; Kurth, NJW 1979, 1380.

11. Lösungsversuch

231

Betracht käme 33o • Diesem Einwand könnte man dadurch begegnen, daß man die §§ 128, 163c StPO ebenso auslegte, wie dies hier bezüglich § 98 Abs. 2 S. 2 StPO vertreten wird, so daß die richterliche Entscheidungskompetenz dann auch zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der vorläufigen Freiheitsentziehung fruchtbar gemacht werden könnte. Der Wortlaut der §§ 128, 163c StPO stünde dem nicht zwingend entgegen 33J . Gleichwohl würde eine solche Auslegung Bedenken begegnen, denn im Gegensatz zu § 98 Abs. 2 S. 2 StPO kann bei diesen Normen davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber die richterliche Entscheidung bewußt nicht als eine auch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme gerichtete konzipiert hat 332. Für dieses Verständnis spricht vor allem, daß die richterliche Entscheidung im Falle der §§ 128, 163c StPO, die eine einfachgesetzliche Umsetzung des Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG darstellen, von Amts wegen herbeizuführen ist. Daß heißt, daß der Richter auch ohne ausdrücklichen Antrag des Festgenommenen, ja selbst gegen dessen ausdrücklichen Widerspruch, zu entscheiden hat 333 . Müßte der Richter demnach stets, also auch wenn er ohnehin die Freilassung verfügen will, die Rechtmäßigkeit des erledigten Festhaltens überprüfen, so führte das in der Tat zu einer unnötigen und vermeidbaren Arbeitsbelastung der Gerichte. Daraus läßt sich aber nun gerade nicht folgern, daß die §§ 128, 163c StPO in dem Sinne als abschließend aufzufassen sind, daß damit auch die analoge Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO entfiele, denn bei diesem Rechtsbehelf erfolgt das Tätigwerden des Richters nur auf Antrag des Betroffenen und setzt ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis voraus. Damit steht einer analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf den Fall der erledigten vorläufigen Freiheitsentziehung nichts mehr im Wege 334.

330

So OLG Celle StV 1982,513,514; vgl. auch KIM, § 127, Rn. 23, RieB in: LR, § 163b, Rn.

47; Fezer I, 7/88. 331 Vgl. Wendisch in: LR, § 128, Rn. 14. 332

Vgl. OLG Celle StV 1982,513,514, unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte; vgl. auch

Kurth, NJW 1979, 1380. 333

Vgl. Dürig in: MDHS, Art. 104, Rn. 36; RieB in: LR, § 163c, Rn. 7; Wache in: KK, § 163c,

Rn. 4; einschränkend: KlM, § 163c, Rn. 4. 334

I.E. ebenso für den Fall der erledigten vorläufigen Festnahme gern. § 127 StPO: BGH GA

1981,223 ff.; Boujong in: KK, § 127, Rn. 48; Fezer 1,6/67; Rießffhym, GA 1981, 189,207; Middelberg, S. 229 ff., der § 128 StPO mit der Maßgabe anwenden will, daß ein Antrag des Betroffenen erforderlich ist.

232

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Bedenken könnte weiterhin die Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO hervorrufen, soweit es um erkennungsdienstliche Behandlung geht 335 . Hier kann geltend gemacht werden, daß diese Maßnahme nach der eindeutigen gesetzlichen Fassung des § 81 b StPO eben keinem Richtervorbehalt unterliegt und daß die Einführung eines solchen, mag sie auch angezeigt erscheinen, allein dem Gesetzgeber obliegt. Damit würde zugleich die erkennungsdienstliche Behandlung gern. § 163b Abs. 1 S. 3 StPO ihren Charakter als Eilmaßnahme zu einer richterlichen Untersuchungshandlung verlieren. Nimmt man diesen Einwand ernst, dann würde der eine Analogie rechtfertigende Gedanke der Eilkompetenz nicht mehr tragen. Die erkennungsdienstliche Behandlung wäre dann als eine rein staatsanwaltschaftliche/polizeiliche Strafverfolgungsmaßnahme aufzufassen. Damit ist die Frage angeschnitten, ob § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch auf solche Maßnahmen Anwendung findet, die keiner richterlichen Einflußmöglichkeit unterliegen: cc) Zwangsmaßnahmen ohne richterliche Einflußmöglichkeit Einige Zwangsmaßnahmen unterliegen unbestreitbar keinem Richtervorbehalt und lassen sich auch weder als Eil- noch als Vollzugsmaßnahmen zu dem Richter vorbehaltenen Zwangsbefugnissen auffassen. Daher besteht bei diesen Maßnahmen auch keine Möglichkeit des Ermittlungsrichters, auf Anordnung oder Vollzug in irgendeiner Weise Einfluß zu nehmen. Ist der Versuch, § 98 Abs. 2 S. 2 StPO hier analog anzuwenden, daher von vornherein zum Scheitern verurteilt? Diese Frage kann in einigen Fällen schon deshalb offenbleiben, weil sich bei ihnen das Rechtsschutzproblem auf andere Art löst: bei einer Reihe von Maßnahmen, die in originärer Kompetenz von der Polizei angeordnet werden können und die geheim oder sofort vollzogen werden, wird man nämlich regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis an der allein noch möglichen nachträglichen Feststellung der etwaigen Rechtswidrigkeit der Maßnahme zu verneinen haben, so daß es unerheblich ist, welcher Rechtsbehelf theoretisch gegeben ist336 . Ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis dürfte namentlich fehlen, soweit es um Maßnahmen geht wie die einfache Identitätsfeststellung ohne Freiheitsentzug gern. § 163b Abs. 1 S. 1 StPO (z.B. Ausweiskontrolle), den Einsatz Verdeckter Ermittler, der sich nicht gegen einen bestimmten Beschuldigten richtet und nicht zum Betreten von Wohnungen führt, sowie den 335

Auch hier geht es allein um § 81b I. Alt. StPO. Daß gegen Maßnahmen nach § 81b 2. Alt.

StPO der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, ist unstrittig, vgl. nur KlM, § 81b, Rn. 22. 336

Vgl. zum Rechtsschutzbedürfnis i1... ,er unten, § 6.

11. Lösungsversuch

233

kurzfristigen Einsatz einfacher technischer Mittel gern. § l00c Abs. 1 Nr. 1 StPO (z.B. Peilsender). Eine weitere Reihe von Zwangsmaßnahmen, die der Staatsanwaltschaft übertragen sind, enthält eine eigene Rechtsbehelfsregelung, so daß dort eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (ebenso wie des § 23 EGGVG) von vornherein nicht in Betracht zu ziehen ist. Dies trifft zu für das Vorführungsrecht und die Befugnis zur Verhängung von Ordnungsmiueln gern. § § 161 a Abs. 2, 163a Abs. 3 StPO sowie für die Notveräußerung gern. § 1111 StPO. Es gibt aber noch einige staatsanwaltschaftliche Zwangsmaßnahmen, die keine eigene Rechtsbehelfsregelung enthalten und bei denen man auch nicht ohne weiteres von einem Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses ausgehen kann. Dies betrifft insbesondere die Identitätsfeststellung gern. § 81b StPO, soweit man davon ausgeht, daß diese de lege lata keinem Richtervorbehalt unterliegt. Um auf diese Maßnahmen den § 98 Abs. 2 S. 2 StPO analog anzuwenden, reichen die bisher angestellten Betrachtungen zu diesem Rechtsbehelf, die von einer wenn auch im weitesten Sinne verstandenen - Zuständigkeit des Richters in Bezug auf die Maßnahme ausgingen, nicht aus. Es böte sich daher an, im Wege der Rechtsanalogie aus den einschlägigen strafprozessualen Normen einen allgemeinen Rechtsgedanken des Inhalts abzuleiten, daß die Kontrolle von Grundrechtseingriffen im Ermittlungsverfahren grundSätzlich dem Ermittlungsrichter obliegt und dieser demnach auch vom Betroffenen um Rechtsschutz ersucht werden kann. Wie bereits erwähnt, ist das Aufstellen allgemeiner Rechtsgedanken im Wege der Induktion aber sehr vorsichtig zu handhaben und - anders als die Gesetzesanalogie - nicht ohne weiteres zulässig. Da der Gesetzgeber nicht alle strafprozessualen Zwangsmaßnahmen einem Richtervorbehalt unterstellt hat, und da auch nicht für alle Rechtsbehlfe gegen staatsanwaltschaftliche Anordnungen der Ermittlungsrichter, sondern in einigen Fällen unstreitig das LG bzw. das OLG zuständig ist, könnten gegen die Aufstellung des genannten allgemeinen Rechtsgedanken durchaus Bedenken geltend gemacht werden. Letztlich muß diese Frage aber nicht ausdiskutiert werden, denn bei näherer Betrachtung ist eine Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auf die noch in Rede stehenden Zwangsmittel auch im Wege der Gesetzesanalogie möglich: § 98 Abs. 2 S. 2 StPO findet nämlich unstreitig auch auf eine Maßnahme Anwendung, die kraft originärer Kompetenz sowohl der Staatsanwaltschaft als auch der Polizei zusteht, nämlich die formlose Sicherstellung eines Beweisgegenstandes. Diese Befugnis ergibt sich aus § 94 Abs. 1 StPO und dem Umkehrschluß zu § 94 Abs. 2 StPO. Obwohl sich auch die formlose Sicherstellung als Rechtseingriff begreifen läßt, da auch sie in das private

234

§ 5 Die Rechtswegproblematik

Eigentum eingreift und auch die freiwillige Herausgabe stets vor dem Hintergrund möglichen staatlichen Zwangseinsatzes erfolgt 337, hielt der Gesetzgeber im Falle der Herausgabebereitschaft oder der Gewahrsamslosigkeit eine förmliche, grundsätzlich vom Richter anzuordnende Beschlagnahmeanordnung für verzichtbar338• Unterliegt die formlose Sicherstellung somit keinem Richtervorbeha'lt, und besteht damit auch keine primäre richterliche Anordnungskompetenz, kann der von ihr Betroffene doch nach allgemeiner Ansicht die Entscheidung des Richters gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO beantragen. Nun läßt sich zwar argumentieren, auch in diesem Falle spiele die Tatsache, daß die Beschlagnahme grundSätzlich nur vom Richter angeordnet werden kann, eine Rolle. Denn obwohl der Gesetzeswortlaut des § 94 Abs. 2 StPO bezüglich der Frage, ob eine Beschlagnahme und damit eine richterliche Entscheidung erforderlich ist nur darauf abstellt, ob die Herausgabe freiwillig erfolgt, nicht jedoch, ob nach freiwilliger Herausgabe später Widerspruch erhoben wird, kann man auch im letzteren Fall die Ansicht vertreten, da sich die Fortdauer des amtlichen Gewahrsams nicht mehr auf die Einwilligung des Betroffenen stützen läßt, sei nunmehr eine nachträgliche Beschlagnahme erforderlich, so daß der angerufene Richter auch in diesem Fall nur von seiner primären Anordnungskompetenz LS. § 98 Abs. 1 StPO Gebrauch machte. Aber abgesehen davon, daß auch bei diesem Verständnis immer noch eine Konstellation vorliegt, in der durch ein Tätigwerden des Betroffenen gegen eine von der Staatsanwaltschaft in originärer Kompetenz getroffene Maßnahme ein Rechtsschutzinteresse aktualisiert wird, zu dessen Befriedigung der Ermittlungsrichter zuständig ist, gibt es noch andere Konstellationen, in denen der Richter jedenfalls nicht von seiner Kompetenz zur Anordnung der Beschlagnahme Gebrauch macht. Nach allgemeiner Ansicht ist der Begriff des Betroffenen LS. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nämlich in dem Sinne weit auszulegen, daß darunter jeder zählt, dessen Rechtsposition durch die Beschlagnahme berührt ist 339, so 337

Vgl. Amelung in: AK, § 94, Rn. 14, sowie oben, § 3 IJI 2 b).; vgl. im übrigen § 81c Abs. I

StPO: die dort angesprochene Einwilligung des Betroffenen befreit zwar von den in diesem Absatz enthaltenen Beschränkungen der Untersuchung, nicht jedoch von dem Erfordernis richterlicher Anordnung, vgl. KMR-Paulus, § 81c, Rn. 4; einschränkend K/M; § 81c, Rn. 2; Dahs in: LR, § 81c, Rn. 4: richterliche Anordnung trotz Einwilligung nur bei schweren Eingriffen erforderlich. 338

S. Hahn, S. 625 ff.

339

Vgl. Nach in: KK, § 98, Rn. 17; G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 48; begrenzt auf Eigentums-

oder Besitzrechte: K/M, § 98, Rn. 15, vgl. auch bereits Löwe, StPO, 8. Aufl. (1898), § 98, Anm. I a: jeder, der ein rechtliches Interesse an der Freigabe zu haben behauptet, ist als "Betroffener" i.S. des § 98 anzusehen.

11. Lösungsversuch

235

daß U.U. auch derjenige von dem Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO Gebrauch machen kann, dessen Gewahrsam gar nicht tangiert wird. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ein nichtbesitzender Eigentümer gegen die formlose Sicherstellung seines Eigentums beim herausgabebereiten Gewahrsamsinhaber vorgehen will, etwa weil ein ihm gegen den Gewahrsamsinhaber zustehendes Rückforderungsrecht durch die formlose Sicherstellung beeinträchtigt wird 340• Obwohl es sich um eine Maßnahme aufgrund originärer staatsanwaltschaftlicher Kompetenz handelt und - solange der Gewahrsamsinhaber nicht widerspricht - auch keine Beschlagnahme erforderlich und damit eigentlich auch keine richterliche Entscheidungskompetenz nach § 98 Abs. 1 StPO begründet ist, wird der Antrag gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO allgemein als zulässig angesehen 341 . Dieses Verständnis, das nicht am Wortlaut der §§ 94, 98 StPO festhaftet, sondern dem grundrechtssichernden Schutzzweck der §§ 94 ff. StPO zu umfassender Geltung verhilft, verdient Zustimmung. Damit geht es bei dem Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPo aber nicht mehr allein darum, den primär anordnungsberechtigten Richter zwecks Entscheidung über die Fortdauer einer im Rahmen einer Eilkompetenz von der Staatsanwaltschaft getroffenen Maßnahme anzurufen. Vielmehr dient die Anrufung des Richters auch dem Zweck,' rechtlichen Interessen von durch originär staatsanwaltschaftlichem Handeln betroffenen Personen zur Geltung zur verhelfen. Dieses Verständnis stützt nicht nur die oben vorgenommene Auslegung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO, sondern macht darüber hinaus deutlich, daß es zur analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht entscheidend darauf ankommnt, ob die Zwangsmaßnahme, auf die dieser Rechtsbehelf entsprechend angewandt werden soll, einem Richtervorbehalt unterliegt, sondern ob an der Entscheidung über ihre Rechtmäßigkeit durch den Richter ein rechtliches Interesse des Betroffenen besteht. Folglich kann § 98 Abs. 2 S. 2 StPO auch auf Maßnahmen analog angewandt werden, die keinem Richtervorbehalt unterliegen. dd) Ergebnis In analoger Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO kann der von einer Zwangsmaßnahme, deren Anordnung in originärer Zuständigkeit von Staatsanwaltschaft bzw. Polizei liegt, Betroffene den Ermittlungsrichter um Rechtsschutz ersuchen. 340

Vgl. G. Schäferin: LR, § 98, Rn. 48.

341

Vgl. G. Schäfer in: LR, § 98, Rn. 48; KlM. § 98, Rn. 15; Nach in: KK. § 98. Rn. 17.

236

§ 5 Die Rechtswegproblematik

111. Der Anwendungsbereich der §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO

Ging es bisher um die Abgrenzung der Rechtsbehelfe gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO und gern. §§ 23 ff. EGGVG, dann verbleibt noch die Aufgabe, den Anwendungsbereich des Antrags auf Entscheidung des Landgerichts gern. §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO gegenüber diesen beiden Rechtsbehelfen abzustecken. Nach den insbesondere zur Bedeutung der Subsidiaritätsklausel in § 23 Abs. 3 EGGVG gewonnenen Erkenntnissen bereitet diese Aufgabe keine größeren Schwierigkeiten mehr: Die §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO stellen unstreitig Spezialvorschriften zu den §§ 23 ff. EGGVG dar, die daher die Anwendbarkeit der §§ 23 ff. EGGVG in vollem Umfang ausschließen 342. Da, wie oben bereits ausführlich dargelegt wurde, die §§ 23 ff. EGGVG hinter einer erweiternden oder analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zurückzutreten haben, ist ein solches Zurücktreten erst recht gegenüber den Spezialvorschriften der §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO anzunehmen. Diese Sonderrechtsbehelfe sind daher im Verhältnis zu § 23 ff. EGGVG weit auszulegen und auf gleichgelagerte Sachverhalte entsprechend anzuwenden 343 . Andererseits haben die §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO insoweit Ausnahmecharakter, als sie sich auf den speziellen Fall der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung beziehen 344. Daraus folgt, daß einer analoge Anwendung der §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. StPO - wie gesagt - zwar der Vorrang vor den §§ 23 ff. EGGVG zukommt, daß eine solche Anwendung andererseits aber nur bezüglich solcher Rechtsschutzlücken in Betracht zu ziehen ist, die im Zusammenhang mit der staatsanwaltschaftlichen Vernehmung auftreten. Geht es hingegen um sonstige Zwangsmaßnahmen, deren Anordnung der Staatsanwaltschaft in originärer Kompetenz zusteht, dann greift eine analoge Anwendung der § 98 Abs. 2 S. 2 StPO ein. Dies gilt allerdings nicht, soweit der Gesetzgeber selbst kraft gesetzlicher Verweisung die §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO für anwendbar erklärt hat; denn dann ist - soweit eine entsprechende Vergleichbarkeit gegeben ist - im Regelungskontext dieser Verweisungsnormen eine analoge Anwendung der §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO als statthaft anzusehen 345 . Eine Anrufung des LG gern. § 161a Abs. 3 StPO in unmittelbarer 342

Vgl. K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 6; RieS in: LR, § 161a, Rn. 48, Schenke, NJW

1976,1820; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 27. 343

BGH StV 1993, 118, 119; RieS in: LR, § 161a, Rn. 48.

344

Vgl. RieS in: LR, § 161a, Rn. 48; Wache in: KK, § 161a, Rn. 21.

345

Vgl. BGH StV 1993, 118 ff.

III. Der Anwendungsbereich der §§ 161a Abs. 3, 163a Abs. 3 S. 3 StPO

237

oder entsprechender Anwendung oder kraft gesetzlicher Verweisung kommt daher in Betracht gegen folgende staatsanwaltschaftliche Maßnahmen: die Verhängung von Ordnungsmitteln gegen Zeugen und Sachverständige gern. § 161a Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. §§ 51, 70, 77 StP0346, die Androhung der Vorführung von Zeugen und Beschuldigten347 , die Zurückweisung eines Zeugenbeistandes348, die Versagung der Teilnahme des Verteidigers an der staatsanwaltschafltichen Vernehmung des Beschuldigten (§§ 168c Abs. 1 StPO i.V.m. § 163a Abs. 3 S. 2 StP0)349, die Notveräußerung gern. § 1111 StP0350, die Versagung der Akteneinsicht gegenüber dem Verletzten 351 sowie die Gewährung der Akteneinsicht an den Verletzten, wenn der Beschuldigte diese anfechten will 352 .

346

§ 161a Abs. 3 S. 1 StPO.

347

S.o., § 3 IV 1.

348

RieB in: LR, § 161a, Rn. 50; vgl. auch BGH StV 1993, 118, 119.

349

RieB in: LR, § 163a, Rn. 67.

350

§ 1111 Abs. 6 S. 1 StPO.

351

§ 406e Abs. 4 S. 2 StPO.

352

BGH StV 1993, 118, 119; OLG Hanun NStZ 1991, 352; Hilger in: LR, § 406e, Rn. 17;

KMR-Fezer. § 406e, Rn. 25.

§ 6 Das Feststellungsinteresse als Sachentscheidungsvoraussetzung für die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit eines ErmittlungseingritTes I. Problem

Mit der grundsätzlichen Anerkennung der Anfechtbarkeit strafprozessualer Zwangsmaßnahmen rückte das Problem des Rechtsschutzbedürfnisses für eine solche Anfechtung mehr und mehr in den Vordergrund. Hatte die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses bis dahin im Strafprozeßrecht so gut wie keine Rolle gespielt, da es im Strafprozeß keine Prozeßvoraussetzung "Rechtsschutzbedürfnis" gibt 1 und - soweit es um die Zulässigkeit von Rechtsmitteln geht neben der sog. Beschwer das Erfordernis eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses als entbehrlich angesehen wird 2, so wurde sie nun in zweierlei Hinsicht bedeutsam: zum einen bezüglich der Frage, inwieweit ein Rechtsschutzbedürfnis an der (isolierten) Anfechtung noch nicht erledigter Ermittlungsmaßnahmen anzuerkennen ist; diese Frage wurde in § 4 der Arbeit bereits bezüglich der jeweils relevanten Fälle diskutiert. Zum anderen stellt sich das Problem, wann ein Rechtsschutzbedürfnis an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Maßnahme anzuerkennen ist. Während in der prozeßrechtlichen Terminologie im ersteren Fall üblicherweise vom allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis gesprochen wird, spricht man im letztgenannten Fall, in dem es nur noch um eine feststellende Entscheidung gehen kann, von einem Feststellungsinteresse. Ein solches Feststellungsinteresse ist in § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG als "berechtigtes Interesse" ausdrücklich normiert und daher für einen Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines 1

Vgl. aber Peters, Lehrbuch, § 35 19, der unter den ProzeBvoraussetzungen des Strafprozesses

auf das Rechtsschutzbedürfnis eingeht und die Fälle der §§ 153, 153 a, 153 b und des § 154 StPO als solche mangelnden Rechtsschutzinteresses begreift. Dies ist begrifflich verfehlt; kritisch auch von Löbbecke, Beschwer, S.49. 2

Gollwitzer in: LR, Vor § 296, Rn. 5; K/M, Vor § 296, Rn. 8; Stephan, NJW 1966,2395. Dem-

gegenüber greifen Plöttner, S. 14 und von Löbbecke, S. 51 zur Begründung der Unzulässigkeit eines Rechtsmittels, mit dem nicht auch die Aufhebung einer gegebenen Beschwer verlangt wird, auf das Rechtsinstitut des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses zurück.

I. Problem

239

erledigten Justizverwaltungsaktes unbestreitbar erforderlich. Aber auch diej einigen , die für den Rechtsschutz gegen erledigte strafprozessuale Zwangsmaßnahmen auf den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO zurückgreifen, verlangen diesbezüglich das Vorliegen eines "berechtigten Interesses"3, wobei die Terminologie mitunter abweichend ist4. Die Frage, wann nun ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme anzuerkennen ist, hat sich - nachdem im Hinblick auf das "ob" der Anfechtbarkeit weitgehend Einigkeit besteht - zum umstrittenen "Dollpunkt"5, zur "Handbremse"6 des Rechtsschutzes gegen erledigte Zwangsmaßnahmen entwickelt. Einigkeit besteht nur in zwei Punkten: es ist anerkannt, daß wenn die Staatsanwaltschaft von sich aus die Rechtswidrigkeit einer von ihr angeordneten Maßnahme einräumt, ein Rechtsschutzbedürfnis für eine zusätzliche gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht besteht1. Außerdem ist man sich darüber einig, daß Art. 19 IV 1 GG dem grundsätzlichen Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses nicht entgegensteht8. Ansonsten ist die Frage des Feststellungsinteresses jedoch außerordentlich umstritten. Grob lassen sich zwei Meinungslager auseinanderhalten: ein eher restriktives, das an das berechtigte Interesse strenge Anforderungen stellt und sein Vorliegen nur ausnahmsweise bejaht9, und ein extensives, das allenfalls

3 Vgl. BGHSt 36, 242, 244; Amelung, Rechtsschutz, S. 51/52; Middelberg, S. 205; Fezer, Jura 1982,126,131; Rießffhym, GA 1981, 189,205 f. 4 Von der Rechtsprechung werden u.a. auch die Begriffe "fortwirkendes Interesse" (BGHSt 36, 30,32; BGH GA 1981,221,227), "nachwirkendes Interesse" (BGHSt 28,57,58), "besonderes Bedürfnis" (BGHSt 28, 160, 161), "rechtliche Beeinträchtigung" (BGH NJW 1978, 1013) und "billigenswertes rechtliches Interesse" CBVerfG wistra 1984, 221, 222) verwandt. 5 Bottke, StV 1986, 120, 124. 6 Geppert, DRiZ 1992,405,413 7 Sommermeyer, JR 1991,493,517; Bottke, StV 1986, 120, 125; Dörr,NJW 1984,2258,2261; Fezer, Jura 1982,18,27; Hilger, JR 1990,485,489, Fn 66; Lisken, DRiZ 1981, 387, 388; Schenke,

Jura 1980, 133, 142. 8 Vgl. nur BVerfG wistra 1984,221,222; BVerwG NVwZ 1990, 360, 361; OLG Stuttgart NIW 1972,21446,2147; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 27; Schenke in BK, Art 19 IV, Rn. 132; ders., Jura 1980, 133, 142; Schmidt-Aßmann in: MDHS, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 244; Wohlers, GA 1992, 214,218; Schmitt Glaeser, Rn. 156. 9 So vor allem die Rechtsprechung, vgl. vorerst BGHSt 33, 196, 207; BGHSt 28, 160, 161; BGHSt 28, 206, 207; Nach in: KK, § 98, Rn. 21; Kissel in KK: § 23, Rn. 34; G.Schäfer in: LR, §

§ 6 Das Feststellungsinteresse

240

maßvolle Anforderungen stellen will und ein Rechtsschutzinteresse im Regelfall für gegeben hält 10. Im folgenden soll den verschiedenen Ansätzen näher nachgegangen werden: 11. Der Meinungsstand

1. Abzulehnende Mindermeinungen im Schrifttum

a) Die Ansicht von Bettermann Bettermann vertritt die Auffassung, daß für das Begehren, gegen einen erledigten staatlichen Eingriff in Individualrechte die Gerichte anzurufen, grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden sei. Dementsprechend bestehe auch kein verfassungsrechtliches Gebot eines entsprechenden Rechtsschutzes 11. Damit wird übersehen, daß Art. 19 Abs. 4 GG das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses zwar voraussetzt, daß aber umgekehrt die Rechtsschutzgarantie ihrerseits auf die inhaltliche Bestimmung des Rechtsschutzbedürfnisses einwirkt. Zwar ist es richtig, daß der Gesetzgeber eine Klagemöglichkeit gegen vor Klageerhebung erledigte Hoheitsakte nicht vorgesehen hat 12. Daraus allerdings auf die grundsätzliche Unzulässigkeit solcher Klagen zu schließen, wäre verfehlt. Denn allein die Existenz der in zahlreichen Verfahrensordnungen normierten Fortsetzungsfeststellungsklagen zeigt, daß der Gesetzgeber ein grundsätzliches Rechtsschutzbedürfnis an Gerichtsschutz gegen erledigte Hoheitsakte anerkennt. Da es oft vom Zufall abhängt, ob sich der Streitgegenstand vor oder nach Klageerhebung erledigt, wird insbesondere in nunmehr gefestigter verwaltungsrechtlicher Rechtsprechung ein Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich auch dann für zulässig erachtet, wenn Erledigung vor Klageerhebung eintrat. Die Ansicht Bettermanns ist daher abzulehnen l3 . 98, Rn. 75; K. Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 75a; K1M, § 23 EGGVG, Rn. 10; Ranft, StPO, § 27 D 11 3 b. 10

So z.B. Maiwald in: AK-StPO, § 100b, Rn. 10; Somrnenneyer, NStZ 1991,257,264; Hilger,

JR 1990,485,488; Dörr, NJW 1984,258,261; Bottke, StV 1986, 120, 125; Amelung, NJW 1978, 1013,1014. 11

Bettennann in: Die Grundrechte, IIU2, S. 806; ihm zuneigend Meyer in Schäfer-FS, 119, 123,

Fn. 12 a.E. 12

So das Argument Meyers in: Schäfer-FS, 119, 123, Fn. 12.

13

Ebenso Schenke in: BK, Art. 19 IV I GG, Rn. 139

11. Der Meinungsstand

241

b) Die Ansicht von Geiger Nach Geiger, der noch vom verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz gegen repressive Polizeirnaßnahmen ausging, rechnet die Klage gegen bereits erledigte Hoheitsakte zwecks Feststellung der Rechtswidrigkeit rechtssystematisch nicht zu den Feststellungsklagen, sondern zu den Anfechtungsklagen; sie sei eine durch den Sachverhalt erzwungene "amputierte Anfechtungsklage" 14. Daraus folge, daß das Rechtsschutzinteresse bei Feststellungsklagen solcher Art ebenso zu bestimmen sei wie bei Leistungs- und Gestaltungsklagen 15. Da bei diesen das Rechtsschutzinteresse regelmäßig zu bejahen ist, wäre dies - folgt man Geiger - bei der Fortsetzungsfeststellungsklage ebenso der Fall. Zwar ist Geiger zuzugestehen, daß sich die Fortsetzungsfeststellungsklage rechtssystematisch als "amputierte Anfechtungsklage" begreifen läßt 16. Ein solches Verständnis ist auch bedeutsam in Bezug auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen, die ein Feststellungsantrag analog § 113 I 4 VwGO zu erfüllen hat, um ein Umgehen der für die verwaltungsrechtliche Anfechtungsklage erforderlichen Sachurteilsvoraussetzungen zu verhindern. Die Konsequenzen, die diese Auffassung allerdings für das Rechtsschutzbedürfnis zieht, sind abzulehnen: Zum einen widersprechen sie schon dem deutlichen Wortlaut des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (bzw. des § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG), der in bewußter Vorhebung gegenüber § 42 VwGO (bzw. § 24 EGGVG) das Vorliegen eines berechtigten Interesses verlangt l7 . Die Unhaltbarkeit der Ansicht Geigers folgt aber auch daraus, daß das Rechtsschutzbedürfnis sinnvollerweise nicht in Hinsicht auf den Klagegegenstand, sondern auf das Klageziel zu bestimmen ist. Klageziel ist aber auch bei der "amputierten Anfechtungsklage" ein Feststellungsurtei)18, so daß das Rechtsschutzbedürfnis wie bei Feststellungsklagen zu bestimmen ist l9 .

14

Geiger in:Festschrift, S. 76.

IS

Geiger in: Festschrift, S. 77.

16

Schenke. Jura 1980, 133, 139; vgl. auch EyermannIFröhler, VwGO, § 113, Rn. 51; Kopp,

VwGO, § 113, Rn. 8a, Menger, System, S. 239 ff. 17

Schenke, VerwArch 1969,332,354; vgl. auch ders. in: BK, Art. 19 IV GG, Rn. 139.

18

Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 45 I2b.

19

Die h.M. im Verwaltungsprozeßrecht bestimmt denn auch das berechtigte Interesse i.S. des §

113 I 4 VwGO ebenso wie das berechtigte Interesse nach § 43 VwGO, vgl. Redekerlv. Oertzen, VwGO, § 113, Rn. 41; kritisch zu Geiger auch Fezer, Jura 1982,18,26, Fn. 40; vgl. auch den "Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung" aus dem Jahre 1978, der VwGO, SGG und FGO zu einer einheitlichen ProzeBordnung zusammenfasst: dort ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nicht mehr 16 Bachmann

242

§ 6 Das Feststellungsinteresse

c) Die Ansicht von Lisken Nach Lisken bedarf es jedenfalls dann keines Rechtsschutzbedürfnisses LS. eines "berechtigten Interesses", wenn die betreffende Zwangsmaßnahme einem Richtervorbehalt unterliegt, im konkreten Fall aber die Anordnung der Maßnahme durch Polizei oder Staatsanwaltschaft kraft Eilkompetenz erfolgte. Denn ein Rechtsschutzbedürfnis sei nur bei einem Rechtsschutzbegehren LS. von Art. 19 Abs. 4 GG Sachentscheidungsvoraussetzung; bei dem aufgrund eines Richtervorbehaltes zur Anordung eines Eingriffes befugten Richter handele sich aber nicht um einen "Rechtsschutzrichter" , sondern um einen "Eingriffsrichter", der von Amts wegen tätig werde 2o• Daher sei die nachträgliche Entscheidung des Richters ebenfalls von Amts wegen und ohne Rücksicht auf ein feststellbares Rechtsschutzinteresse des Betroffenene herbeizuführen 21 . Ähnlich wie die Polizei nach dem ersten Zugriff gern. § 163 StPO die Staatsanwaltschaft einzuschalten habe, müsse die Exekutive ohne Verzug den "Eingriffsrichter" informieren, wenn sie wegen Gefahr im Verzug ohne diesen gehandelt habe. Nur dieser dürfe dann entscheiden, ob für sein Placet noch ein nachwirkendes Bedürfnis bestehe, wofür der Wunsch des Betroffenen ein Indiz sein könne22 • Denn nur wenn tatsächlich jeder dem Richtervorbehalt unterliegende Eingriff dem Richter zur Kenntnis gebracht werde, sei der Zweck solcher Kompetenzbestimmungen zu erreichen. Die Ansicht Liskens verdient in dieser Weite keine Zustimmung: Sie beruht ersichtlich auf einem Verständnis der Richtervorbehalte als objektiver Kontrollinstitution im Sinne der Gewaltenteilung. Wie bereits dargestellt, ist der Gesichtspunkt der Gewaltenteilung aber nur ein Aspekt der Funktion des Richtervorbehaltes, der diese zudem nicht umfassend zu erklären vermag. Nach modernem Verständnis bezweckt der Richtervorbehalt hingegen in erster Linie die Gewährung präventiven Rechtsschutzes LS. des Art. 19 Abs. 4 GG. Auch

beim Anfechtungsurteil, sondern bei der Feststellungsklage geregelt, siehe im einzelnen § 75 EVwPO. 20

Lisken, NJW 1979, 1992; vgl. auch ders., NJW 1982, 1268, dort unter Berufung auf BVerwG

NJW 1982, 536; das BVerwG führt aber ebenda, S. 537, aus, Art. 19 IV GG gewährleiste bei

entsprechendem Interesse auch Rechtsschutz gegen erledigte Eingrifffe der öffentlichen Gewalt. Liskens Ansicht zuneigend Maiwald in: AK-StPO, § 100b, Rn. 10. 21

Lisken, ZRP 1981, 235, 236.

22

Lisken. NJW 1979, 1992.

11. Der Meinungsstand

243

der aufgrund eines Eingriffsvorbehaltes tätig werdende 23 Richter ist insoweit ein Rechtsschutzrichter i.S. von Art. 19 Abs. 4 GG. Art. 19 Abs. 4 GG schließt nun aber das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses, daß bei einem Feststellungsantrag in einem berechtigten Feststellungsinteresse besteht, nicht aus. Zwar könnte der Tatsache, daß hinter den Richtervorbehalten zumindest auch der Gedanke des Gewaltenteilungsgrundsatz steht, entnommen werden, daß auch eine nachträgliche richterliche Kontrolle immer erforderlich ist. Dagegen spricht aber entscheidend, daß der Gesetzgeber aus wohlerwogenen Gründen eine von Amts wegen herbeizuführende obligatorische Bestätigung staatsanwaltschaftlicher Eilanordnungen nur in bestimmten, jeweils ausdrücklich geregelten Fällen vorgesehen hat, während er es ansonsten dem Betroffenen überließ, eine richterliche Entscheidung zu beantragen 24. Liskens Ansicht, die der Sache nach auf eine obligatorische Bestätigung in allen Fällen richterlicher Primärkompetenz hinausläuft, würde diese gesetzgeberische Entscheidung unterlaufen. Da zudem jeder auf Antrag eines Betroffenen einsetzende subjektive Rechtsschutz zugleich einen Schutz der objektiven Rechtsordnung herbeiführt25 , kann man auch nicht sagen, daß der (objektivrechtliche) Aspekt der Gewaltenkontrolle völlig vernachlässigt würde. Dies wäre allenfalls dann zu befürchten, wenn auch subjektiver Rechtsschutz gegenüber typischerweise kurzfristig erledigten Maßnahmen gänzlich ausgeschlossen wäre, so daß es diesbezüglich nie zu einer Kontrolle staatsanwaltschaftlicher Tätigkeit käme. Davon kann aber in Anbetracht der jedenfalls im Grundsatz bestehenden Einmütigkeit bezüglich der Anfechtbarkeit erledigter staatsanwaltschaftlicher Zwangsmaßnahmen keine Rede sein. Liskens Ansicht ist daher abzulehnen 26 .

23

Insoweit von einem Tätigwerden von Amts wegen zusprechen (vgl. auch Dürig in: MDHS,

Art. 19, Rn. 32), kann zu MiBverständnissen führen: Den Eingriff ordnet der Ennittlungsrichter nicht von Amts wegen, sondern auf Antrag der Staatsanwaltschaft an, vgl. § 162 StPO. Die mit dieser Anordnung inhaltlich verknüpfte Rechtmäßigkeitskontrolle erfolgt hingegen, wenn man so will, von Amts wegen; zutreffender ist es daher, insoweit von einer richterlichen Gestattung zu sprechen vgl. bereits oben, § 2 11 3. 24 Vgl. oben, § 3 V 2. 25

Vgl. Lorenz, Rechtsschutz, S. 12.

26

Gegen Lisken auch Meyer, Schäfer-FS, S. 119, 123.

16·

244

§ 6 Das Feststell ungsinteresse

2. Der Diskriminierungsansatz

Die weitaus herrschende Meinung im strafprozessualen Schrifttum und der Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte orientiert sich bei der Bestimmung des berechtigten Interesses i.S. von § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG an den im Verwaltungsprozeßrecht entwickelten Fallgruppen 27. Nach diesen kommt ein anerkennenswertes Interesse in Frage, wenn der angegriffene Akt diskriminierende Wirkung zeitigte, so daß ein Rehabilitationsinteresse besteht, ferner bei drohender Wiederholungsgefahr und schließlich zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses 28. Während die letztgenannte Fallgruppe bereits im Verwaltungsprozeßrecht recht strittig ist 29, wird sie von strafprozessrechtlicher Seite weitestgehend abgelehnt, weil der Entscheidung der Strafgerichte keine Bindungswirkung bezüglich eines späteren Amtshaftungsprozesses vor einem Zivilgericttt zukäme30 . Da diese Fallgruppe allein durch prozeßökonomische Gesichtspunkte bestimmt ist, verdient diese h.M. im Ergebnis Zustimmung. Selbst wenn man mit einer Mindermeinung eine entsprechende Bindungswirkung der strafgerichtlichen Entscheidung annehmen wollte 31 , wäre es prozeßökonomisch wenig sinnvoll, zunächst das Strafgericht zu bemühen 32. Wem es ausschließlich um

27

So (ausdrücklich oder der Sache nach) BGHSt 37, 79, 82 ff.; BGHSt 33, , 206; OLG Karls-

ruhe, NStZ 1992,97,97 f.; OLG Nürnberg, NStZ 1986,575; KG NStZ 1986, 135; KG GA 1984, 24; OLG Stuttgart, NJW 1977,2276; KG GA 1976,79, 80f.; KG JR 1972,297,299; Wohlers, GA 1992,214,217; Middelberg, S. 71 ff.; Amelung, Rechtsschutz, S. 51 f.; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119,123; Aulehner, BayVBI. 1988, 7W, 713; Dörr, NJW 1984,258,2261; Fezer, Jura 1982, 18,25 ff.; ders., StPO 1/8, Rn. 167; Kissel in: KK, § 28 EGGVG, Rn. 18; KM. § 28 EGGVG, Rn. 4; Eppinger, S. 172 ff.; Feiter, S. 126; Köster, S. 95 ff. 28

Vgl. nur BVerwGE 12, 87, 90; BVerwGE 26,161, 168; VGH Mannheim, NVwZ 1990, 378;

Schmitt Glaeser, Rn. 506; Kopp, VwGO, § 113, Rn.58 ff.; Redekerlv. Oertzen, VwGO, § 113, Rn.

32f. 29

Vgl. nur BVerwG NJW 1989,2486 f.; BVerwG NJW 1985,876; OVG Münster, NJW 1979,

2061,2062; VGH Kassel, NJW 1964, 1638, 1639; Schenke, Jura 1980, 133, 143. 30 OLG Düsseldorf, NStZ 1992,402; OLG Nürnberg, BayVBI. 1987,411,412; KG NStZ 1986, 135; KG GA 1984,24; KG GA 1976,79,80; OLG Frankfurt, NJW 1965,2315; KJM, StPO, § 28 EGGVG, Rn. 6; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 123; Fezer, Jura 1982, 18, 28; Rießlfhym, GA 1981, 189,206; Eppinger, S. 178; offengelassen von Schäfer in: LR, § 28 EGGVG, Rn. 9. 31

So Dörr, NJW 1984,2258,2261; Bottke, StV 1986, 120, 125; Wohlers, GA 1992,214,220.

32

So im Ergebnis auch WOhlers, GA 1992,214,220.

11. Der Meinungsstand

245

die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen geht, mag gleich die Zivilgerichte anrufen 33 . Auch die Fallgruppe der Wiederholungsgefahr spielt - was die Überprüfung strafprozessualer Eingriffe angeht - in der Praxis keine große Rolle. Dies liegt darin begründet, daß nach ganz herrschender Meinung strenge Anforderungen an das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr zu stellen sind, die nach einer gängigen Formel darin bestehen, daß der Antragsteller konkrete Tatsachen vorbringen muß, die die Gefahr der Wiederholung gleicher Ermittlungshandlungen gegen ihn begründeten, wohingegen vage Vermutungen oder Befürchtungen aus anderen Vorgängen nicht ausreichten 34 . Dieser Differenzierung ist grundsätzlich zuzustimmen. Da die Wiederholung einer Zwangsmaßnahme regelmäßig nie ganz auszuschließen ist, können vage Vermutungen in der Tat nicht ausreichen. Eine exakte Prognose der Wiederholung wird sich andererseits kaum je vornehmen lassen, insbesondere wird der Betroffene angesichts des Geheimcharakters des Ermittlungsverfahren selten substantiiert Anhaltspunkte vortragen können, die eine naheliegende Wiederholungsgefahr begründen können. Daher sollten an die Wiederholungsgefahr keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, was in der jüngeren Rechtsprechung wenigstens in Teilbereichen auch beherzigt wird35 . Prognosekriterien sind der Stand und (bisherige) Verlauf des Ermittlungsverfahrens sowie das zu erwartende Verhalten des Antragstellers 36.

33

Im Anschluß an BVerwG NJW 1989,2486 differenzieren Feiter, S. 134 und Köster, S. 97 f.

danach, ob sich die betreffende Maßnahme vor oder nach AntragsteIlung erledigt hat. Nur im ersteren Fall rechtfertige die beabsichtigte Geltendmachung von Amtshaftungsanspr6chen ein berechtigtes Interesse. 34 BGHSt 37, 79, 82; BGHSt 36, 29, 32; OLG Koblenz StV 1994,284; OLG Karlsruhe, NStZ 1992, 97, 98; OLG Hamm, NStZ 1989, 85; OLG Nürnberg, BayVBI. 1987, 411, 412; OLG Nürnberg, NStZ 1986,575; KG GA 1984,24; KG GA 1976, 80, 81; Amelung, Rechtsschutz, S. 42; Dörr, NJW 1984,2258,2261; Fezer, Jura 1982,18,28; KIM, § 28 EGGVG, Rn. 6; Kissel in: KK: § 28 EGGVG, Rn. 18; Meyer in: Schäfer-FS, 119, 123; Eppinger, S. 174; Feiter, S. 132; Middelberg, S. 78; , 124; kritisch speziell für den Fall der Wohnungsdurchsuchung: Sommerrneyer, NStZ 1991, 257,261, Fn. 45; ders., StV 1992,265,266; Wolf, StV 1992,56,57; allgemein kritisch: Bottke, StV 1986, 120, 124. 35 Vgl. etwa BGH StV 1989, 137 (anzuerkennendes Feststellungsinteresse des an einer KontrollsteIle Durchsuchten, solange die Ermächtigung zur Einrichtung von KontrollsteIlen noch Bestand hat und der Betroffene daher erneut einer darauf beruhenden Durchsuchung unterzogen werden könnte); OLG Nümberg StV 1988,372 f. 36 Wohlers, GA 1992,214,229.

§ 6 Das Feststellungsinteresse

246

Die für das Strafprozeßrecht bedeutendste - und zugleich inhaltlich umstrittenste - Fallgruppe ist die des Rehabilitationsinteresses bei diskriminierender Wirkung der Maßnahme. Wann ein solches Rehabilitationsinteresse anzuerkennen ist, wird nach unterschiedlichen Gesichtspunkten beurteilt: a) Weitgehend wird eine ein Rehabilitationsinteresse rechtfertigende diskriminierende Wirkung dann angenommen, wenn dem Betroffenen gegenüber explizit (z.B. durch Erlaß eines Steckbriefes gern. § 131 StPO) oder implizit (z.B. durch eine Wohnungsdurchsuchung gern. § 102 StPO) ein Tatverdacht geäußert wurde37 . Denn dies behafte den solchermaßen in die Nähe von Straftätern Gerückten mit einem MakeP8, er werde stigmatisiert 39• Zugleich wird betont, daß durch den in der Vornahme von Zwangsmaßnahmen enthaltenen Vorwurf strafbaren Verhaltens auch der soziale Geltungsanspruch und damit das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen beeinträchtigt werde 40. Da nahezu alle strafprozessualen Zwangsmaßnahmen in irgendeiner Weise einen bestimmten Tatverdacht voraussetzen und Ermittlungshandlungen auch regelmäßig das allgemeine Persönlichkeitsrecht in irgendeiner Form tangieren, führt diese Ansicht im Ergebnis zu einer großzügigen Bejahung des berechtigen Interesses. b) Zu einem ähnlich weit verstandenen Feststellungsinteresse gelangt eine andere Auffassung. Nach dieser Ansicht geht es bei der Diskriminierung primär nicht darum, daß gegen den von Zwangsmaßnahmen Betroffenen ein Straftatverdacht geäußert wird oder daß er - soweit er unbeteiligter Dritter ist - mit Straftätern in Verbindung gebracht wird. Vielmehr entfalteten staatliche Grundrechtseingriffe ihre diskriminierende Wirkung "aus sich selbst heraus", weil staatliche Organe dem Betroffenen gegenüber zum Ausdruck brächten, sie seien im Einzelfall zu diesen Eingriffen befugt, sie dürften also so handeln und die Duldung des Eingriffes verlangen 41 •

37 Vgl. insbes. Amelung, S 42 f.; ders., NJW 1979, 1687, 1689; Roxin, Lehrbuch, § 29 D 11 2; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 124; Bottke, StV 1986, 120, 125; Köster, S. 95; Eppinger, S. 189. 38 Schenke, VerwArch. 1969,332,355. 39

Amelung, Rechtsschutz, S. 44; ders., NJW 1979, 1687, 1689 unter Hinweis auf den krimino-

logischen labeling-Ansatz. 40 Amelung, NJW 1978, 1013, 10\4; ders., NJW 1979, 1687, 1689; Fezer, Jura 1982, 18,25; Schenke, DÖV 1978,731,732 f.; Köster, S. 95; Wohlers, GA 1992, 214, 226. 41 So insbes. Fezer, Jura 1982, 18,27; ders., StPO 1/8, Rn. 167; Dörr, NJW 1984,2258,2261; Hilger, JR 1990,4485,488.

11. Der Meinungsstand

247

c) Wegen der weitreichenden Folgen der vorgenannten Ansichten, die darin gesehen werden, daß nahezu in jedem Fall ein berechtigtes Interesse an der Überprüfung einer erledigten Zwangsmaßnahme zu bejahen sei, wurde in der Literatur schon frühzeitig ein - weitgehend praktisch motiviertes - Unbehagen geäußert42. Die herrschende, vor allem von der Rechtsprechung vertretene Auffassung bemüht sich daher um eine Einschränkung des Feststellungsinteresses, indem sie auf den Einzelfall abstellt43 und betont, daß eine (Grund-)Rechtsverletzung jedenfalls in Fällen durchschnittlicher Art, in denen keine diskriminierenden Auswirkungen von besonderem Gewicht vorliegen, ein Rehabilitationsinteresse nicht begründe 44. Verlangt wird, daß der Eingriff bzw. die mit diesem verbundene Diskriminierung im Sinne von Folgebeeinträchtigungen fortwirkten 45 • Als Kriterien, die eine (fortwirkende) Diskriminierung im konkreten Fall begründen können, werden vor allem die Schwere des Eingriffes 46 bzw. das Gewicht des verletzten Rechtes47 sowie die Tatsache ob und inwieweit der Eingriff in der Öffentlichkeit stattfand bzw. publizistische Auswirkungen zeitigte 48 , herangezogen. Die bloß ideelle Beeinträchtigung des Betroffenen, die in dem Bewußtsein liege, zu Unrecht einer Strafverfolgungsmaßnahme ausgesetzt worden zu sein, genüge hingegen nicht 49.

42

Vgl. Welp, GA 1977, 124 ("problematische These"); Hemnann, ZStW 89 (1977), 186; Mid-

delberg, S. 74; Eppinger, S. 180. 43 So ausdrücklich BGHSt 36, 242, 247; BGHSt 35, 364, 365; BGH GA 1981,223,227; OLG Karlsruhe NStZ 1992,97,98; OLG Harnm NStZ 1989, 85; OLG Karlsruhe NJW 1988,84,85. 44 BGHSt 36, 242, 245; BGHSt 36, 30, 32; OLG Karlsruhe, NStZ 1992,97,98; OLG Nürnberg NStZ 1986, 575; K. Schäferin: LR, § 23 EGGVG, Rn. 75a; Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 34. 45 Vgl. BGHSt 37, 79,82; BGH NStZ 1989 538, 539 ("über den bloßen Vollzugsakt hinaus noch andere gewichtige Nachteile"); BGHSt 28, 57, 58; OLG Karlsruhe NStZ 1992, 97,98; OLG Nürnberg NStZ 1986, 575; in diese Richtung sind auch die von der Rspr. mitunter verwandten Begriffe "nachwirkendes" oder "fortwirkendes" Bedürfnis zu verstehen. 46 BGH GA 1981, 223, 227; OLG Karlsruhe, NStZ 1992, 97, 98; OLG Celle, StV 1985, 137, 139, OLG Celle, NStZ 1983, 379; OLG Stuttgart NJW 1977, 2276, 2277. 47

BGH GA 1981, 223, 227; OLG Hamm NStZ 1989, 85; OLG Stuttgart, NJW 1972,2146,

2147. 48 BGHSt 36, 242, 247; BGH GA 1981, 223, 227; OLG Karlsruhe NStZ 1992, 97, 98; KG JR 1972,297,299; vgl. auch OLG Koblenz StV 1987,430,431 und KG GA 1984,24. 49 BGHSt 36, 242, 248; BGHSt 36,30,33; BGH NJW 1978, 1013.

248

§ 6 Das Feststellungsinteresse

3. Bestimmung des berechtigten Interesses abweichend von den herkömmlichen Fallgruppen

Einige Stimmen lösen sich vom herkömmlichen Verständnis des berechtigten Interesses, indem sie auf den Gesichtspunkt der Diskriminierung bzw. der Rehabilitation verzichten: a) So wird - ohne nähere Begründung - vertreten, daß ein hoheitlicher Eingriff auch ohne diskriminierende Wirkung zu einem anerkennenswerten Feststellungsinteresse führe, wenn der betreffende Akt in ein Grundrecht eingegriffen habe5o• b) Eine weitere Ansicht leitet ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse unmittelbar aus der Rechtsweggarantie des Art 19 Abs. 4 S. 1 GG ab. Danach sei ein Rechtsschutzinteresse jedenfalls dann gegeben, wenn es sich um typischerweise kurzfristig erledigte Zwangsmaßnahmen handele 51 • Denn wollte man in diesen Fällen die Gewährung nachträglichen Rechtsschutzes am mangelnden Rechtsschutzbedürfnis scheitern lassen, dann würden die betreffenden Zwangsmaßnahmen de facto rechtsbehelfsfrei gestellt und die Garantie effektiven Rechtsschutzes, wie sie durch Art 19 Abs. 4 S. 1 GG verbürgt sei, liefe insoweit leer52• Die fehlende richterliche Kontrolle könnte zugleich dazu führen, daß die Zwangsbefugnisse von den Strafverfolgungsbehörden mißbraucht werden 53 • c) Eine ganz neue Variante des berechtigten Interesses wird schließlich in jüngster Zeit von Knoll in die Diskussion eingebracht, der - in Anlehnung an Überlegungen von Amelung 54 - den Rechtsschutz gegen Ermittlungsmaßnah50 OLG Celle StV 1985, 138, 139; OLG Celle NStZ 1983, 379; OLG Stuttgart NIW 1972,2146, 2147; Kopp, VwGO, § 113, Rn. 61a. 51 So insbesondere Schenke in: Menger-FS, 461, 470; ders., Jura 1980, 133, 143; ders., DÖV 1978,731,733; ders. in: BK, Art. 19, Rn 141; vgl. auch Welp, Überwachung, S. 117; Hill, S. 466; dagegen ausdrücklich Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 133, Fn. 48. 52 Schenke in: Menger-FS, 461, 470; ders., VerwArch. 1969,333,355; Bottke, StV 1986, 120, 125; auf die Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs. 4 S. I GG verweisen in diesem Zusammenhang auch Wolf, StV 1992, 56, 57; Sommermeyer, JR 1991, 517, 518; ders., NStZ 1991, 257, 263;

Amelung NIW 1979, 1687, 1689. Geiger in: Festschrift, S. 61, S. 79, Lisken, DRiZ 1981,388, Somrnermeyer, JR 1991,517. Amelung (Informationsbeherrschung, S. 73 ff. und NIW 1991,2533,2539) interpretiert Verwertungsverbote als Folgen der Verletzung von Informationsbeherrschungsrechten. Zur Geltendmachung eines daraus resultierenden "informationellen Folgenbeseitigungsanspruchs" bereits im Vorverfahren will Amelung § 98 Abs. 2 S. 2 StPO fruchtbar machen, der eine Art Folgen53 S4

11. Der Meinungsstand

249

men mit dem Rechtsinstitut der Verwertungsverbote verknüpft. Da die unzulässige Verwertung von Beweismitteln den Beschuldigte belaste, habe dieser ein berechtigtes Interesse daran, das Bestehen eines Verwertungsverbotes möglichst frühzeitig, also bereits im Vorverfahren durch den Ermittlungsrichter feststellen zu lassen 55 . 4. Die Entscheidung BGHSt 37, 79

In seiner jüngsten Entscheidung zum Problemkreis des "berechtigten Interesses" greift der BGH eine Argumentationsfigur auf, die bisher vor allem in der Rechtsprechung des Kammergerichts entwickelt wurde 56, die von Meyer ausgebaut worden ist57 , und die sich inzwischen auch einige Oberlandesgerichte zu eigen gemacht haben 58 : Danach sei für ein isoliertes Feststellungsbegehren des von einer erledigten Zwangsmaßnahme Betroffenen grundsätzlich dann kein Raum, wenn es sich bei dem Betroffenen um einen Beschuldigten handelt, weil das Ermittlungs- und das Strafverfahren 59 diesem ausreichende Rehabilitationsmöglichkeiten böten: Werde nämlich der Beschuldigte freigesprochen bzw. die Eröffnung des Hauptverfahrens gern. § 204 StPO abgelehnt oder das Ermittlungsverfahren gern. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, so sei er hinreichend rehabilitiert60. Selbst bei einem Freispruch sehe das Gesetz außerhalb des StrEG keine weitergehende Rehabilitierung vor61 • Werde der Beschuldigte hingegen wegen der Tat, die Anlaß der Ermittlungsmaßnahmen war, verurteilt, dann könne er nicht über diese Verurteilung hinaus durch die Anordnung einzelner Ermittlungshandlungen diskriminiert worden sein, so daß ein

beseitigungsanspruch normiere und der in Anbetracht des engen historischen Zusammenhangs zwischen Beschlagnahrne- und Verwertungs verboten insoweit übertragbar sei. 55 KnolI, S. 57. 56

Vgl. KG JR 1972,297,298; KG GA 1976,79,80; KG GA 1984,24; KG NStZ 1986, 135;

dem KG folgend OLG Nürnberg NStZ 1986,575 und OLG Nürnberg BayVBI. 1987,411,412. 57 58

Vgl. Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 122 ff. Vgl. OLG Koblenz StV 1994, 284; OLG Karlsruhe NStZ 1992, 97 f.; OLG Hamm, NStZ

1989,85; OLG Nümberg NStZ 1986,575; OLG Nürnberg BayVBI. 1987,411 f. 59

Gemeint wohl: Zwischen- und Hauptverfahren.

60

BGHSt 37, 79, 83. Ebenso: OLG Hamm, NStZ 1989, 85; OLG Nümberg, BayVBI. 1987,411,

412; KG NStZ 1986, 135; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 122; Schäfer in: LR, § 23 EGGVG, Rn. 75a; Katholnigg, § 23 EGGVG, Rn. 5; KIM, § 28 EGGVG, Rn. 6; Nach in: KK, § 98, Rn. 21. 61

BGHSt 37, 79,83. Ebenso bereits OLG Nümberg NStZ 1986, 575 im Anschluß an Schäfer in:

LR, § 23 EGGVG, Rn. 75a f.; vg1. auch Kissel in: KK, § 23 EGGVG, Rn. 34.

§ 6 Das Feststellungsinteresse

250

Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer einzelnen solchen Maßnahme nicht anzuerkennen sei 62. III. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen Bevor zu den im Strafprozeßrecht vertretenen Meinungen und der jüngeren Entscheidung des BGH Stellung genommen werden soll, ist es lehrreich, zunächst einen Blick auf die Behandlung des Problems des Feststellungsinteresses bei Erledigung des angegriffenen Aktes in anderen Verfahrensordnungen zu werfen. Ein solches Vorgehen empfiehlt sich schon deshalb, weil sich vor allem Vertreter einer extensiven Auslegung des "berechtigten Interesses" zur Verstärkung ihrer Ansicht regelmäßig auf das Verwaltungsprozeßrecht und die Judikatur des BVerwG zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO berufen63 . Auch die Rechtsprechung des BVerfG wird in diesem Zusammenhang bisweilen herangezogen 64 •

1. Verwaltungsprozeßrecht Ein Vorläufer der einzelnen verwaltungs gerichtlichen Prozeßordnungen (VwGO, SGG und FGO) war die MRVO (Ministerratsverordnung) Nr 165. Deren § 52 verlangte ein "berechtigtes Interesse" an der Feststellung eines Rechtsverhältnisses. Als das BVerwG erstmalig mit der Auslegung dieses Begriffes befasst wurde, verstand es diesen dahingehend, daß das "berechtigte Interesse" nicht nur rechtliche, sondern auch wirtschaftliche Interessen umfasse 65 ; dies ergebe sich aus einem Vergleich mit dem Zivilprozeßrecht: Dort sei in § 256 ZPO nur von einem "rechtlichen" Interesse die Rede, weshalb die zivilrechtliche Literatur zwischen rechtlichem und bloß wirtschaftlichem Interesse unterscheide, wobei nur ersteres die Zulässigkeit einer Feststellungsklage rechtfertige 66. Diese Begründung des BVerwG machte sich der Gesetzgeber zu eigen, als er die §§ 25 ff. MRVO durch die Verwaltungsgerichtsgesetze ablöste: mit der Normierung eines berechtigten Interesses sollte ausdrücklich

62 63

KG NStZ 1986, 135; Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 124. So insbesondere Amelung, Rechtsschutz, S. 40 ff.; ders., NJW 1978, 1013, 1014; ders., NJW

1979,1687,1688; Bottke, StV 1986, 120, 125; Dörr, NJW 1984,2258,2261; Fezer, Jura 1982, 18, 25; Roxin,l..ehrbuch, § 29 D III; Schenke, VerwArch. 1969,333,354; Strate in: DAV 1987, S. 25. 6S

Vgl. Strate in: DAV 1987, S. 25; Sommermeyer, StV 1992,267. BVerwGE 2,229,231.

66

BVerwGE 2, 229, 231.

64

III. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

251

auch ein wirtschaftliches Interesse erfaßt werden 67 . Unter Berufung auf diese Begründung lehnte das BSG zunächst die Anerkennung eines persönlichen (im Sinne eines Rehabilitierungs-) Interesses als weder rechtliches noch wirtschaftliches Interesse ab 68 . Es sei nicht Aufgabe des sozialgerichtlichen Verfahrens, den Ehrenschutz der Beteiligten zu übernehmen 69. Bald setzte sich jedoch im Verwaltungsprozeßrecht die Ansicht durch, daß neben rechtlichen und wirtschaftlichen Interessen auch ein ideelles Interesse, insbesondere ein Rehabilitierungsinteresse, eine Fortsetzungsfeststellungsklage rechtfertigen könne, wenn es - so die inzwischen gängige Formel - "bei vernünftiger Erwägung nach der Sachlage als schutzwürdig anzuerkennen" sei 7o. Dies wird von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann angenommen, wenn noch abträgliche Folgewirkungen des Verwaltungshandelns bestehen, denen durch eine gerichtliche Entscheidung wirksam begegnet werden kann 71 . Das Urteil muß mit anderen Worten geeignet sein, die Position des Klägers konkret zu verbessern 72 . Das beeinträchtigte Rechtsgefühl und der Wunsch nach Genugtuung sollen hingegen nicht ausreichen 73. Ein Rehabilitationsinteresse ist von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung demnach vor allem dann angenommen worden, wenn der erledigte Verwaltungsakt Nachwirkungen auf das berufliche Fortkommen 74 oder die Erziehungsarbeit75 haben kann oder wenn der betreffende Akt "ehrenrührig", d.h. nach Art oder Begründung geeignet ist, das Ansehen des Betroffenen in der Öffentlichkeit herabzuwürdigen und damit sein Persönlichkeitsrecht objektiv be-

68

Vgl. BT DrS 3/55, S. 32. BSG 8, I.

69

BSG 8, 1,2.

70

Vgl zuletzt BVerwG BayVBI. 1992,597; EyennannlFröhler, VwGO, § 43, Rn. 11; der BFH

67

ist der Rechtsprechung des BVerwG gefolgt, vgl. nur BFHE 116,315; auch das BSG erkennt mittlerweile - ebenfalls unter Bezugnahme auf das BVerwG - ein ideelles Feststellungsinteresse an, vgl. BSGE 42,221,218. 71 BVerwG BayVBI. 1992,597; BVerwG DVBI. 1971,277; VGH Mannheim NVwZ 1990,378. 72

BVerwG NVwZ 1990, 360, 361; BVerwGE 53,134,137; VGH Mannheim NVwZ 1990, 378,

Kopp, VwGO, § 113, Rn. 57. 73 BVerwGE 53, 134, 138; VGH Mannheim NVwZ 1990, 378 m.w.N.; VGH Mannheim NJW 1984, 1832, 1834; Schmitt Glaeser, VwGO, Rn. Rn. 506. 74 BVerwG NVwZ 1991,270; BVerwG DVBI. 1971,277; vgl. auch BFH BStBI 1975 11, S. 860. 75

BVerwGE 61, 164, 167.

252

§ 6 Das Feststellungsinteresse

einträchtigt16. Ein Rehabilitationsinteresse ist aber auch - ohne daß ausdrücklich auf abträgliche Folgewirkungen, denen wirksam begegnet werden könnte, abgestellt wurde - regelmäßig in Fällen bejaht worden, in denen es um die Rechtmäßigkeit von (sicherheitsrechtlichen) Zwangsmaßnahmen ging, wie z.B. F~rnmeldeüberwachung77, Freiheitsentziehung7S, Durchsuchung79 oder Anwendung unmittelbaren Zwangesso. Allerdings hat das BVerwG auch in diesen Fällen das Feststellungsinteresse nie damit begründet, daß in (irgendein) Grundrecht eingegriffen wurde. Betrachtet man die einschlägigen Entscheidungen genauer, dann wird vielmehr deutlich, daß dort - insoweit dem Ansatz der strafprozessualen Rechtsprechung gar nicht so unähnlich - immer die Bedeutung des jeweils verletzten Grundrechts bzw. die Schwere des Eingriffs sowie dessen Publizität im Einzelfall betont werden sl . Zusammenfassend läßt sich somit feststellen, daß die verwaltungsrechtliche Rechtsprechung zwar im Ergebnis mitunter ein weiteres Verständnis des berechtigten Feststellungsinteresses aufweisen mag als die überwiegende strafprozeßrechtliche Rechtsprechung (vor allem bzgl. Zwangsmaßnahmen). Im Ansatz bestehen hingegen weitgehende Ähnlichkeiten, indem nämlich auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung auf die Nachwirkung des betreffenden Aktes 76

BVerwG NVwZ 1991,270; VGH Mannheim, NVwZ 1990, 378; VGH Mannheim NJW 1984,

1832, 1833; zwischen den genannten Fallgruppen besteht ein Zusammenhang dergestalt, daß ein das Ansehen des Betroffenen herabsetzender VA i.d.R. auch geeignet sein wird, dessen berufliches Fortkommen zu behindern. 77 BVerwGE 87,23; OVG Münster DVBI. 1983,1017; VG Köln NJW 1981, 1630. 78

BVerwG NJW 1982,536; BVerwGE 45,51,54.

79

BVerwGE 28,285,286; VG Berlin DÖV 1972, 103.

80

BVerwG DÖV 1982,35,36; BVerwGE 26, 161, 168.

81

Vgl. z.B BVerwGE 26, 161, 168: Der Kläger hatte substantiiert vorgetragen, geschlagen und

mit Waffengewalt mißhandelt worden zu sein. Das BVerwG befand, daß dem Kläger in einem solchen Fall die gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit nicht vorenthalten werden dürfte; vgl.

weiterhin BVerwG DÖV 1982, 35, 36: diskriminiernde Wirkung, weil der Kl. "vor zahlreichen Schaulustigen mit angelegter Knebelkette von acht Beamten zu dem wartenden Augzeug gebracht"

wurde; BVerwG NVwZ 1990, 360, 361: Klägerin sei nicht derart in ihrer Persönlichkeit berührt worden, daß ihr Rehabilitation verschafft werden müsste; OVG Münster DVBI. 1983, 1017, 1018: "die Schutzwürdigkeit folgt hier aus der Schwere der behaupteten Grundrechtsverletzung"; OVG Saarlouis DÖV 1973,863: angesichts der "Schwere des Eingriffs" und der "erheblichen Bedeutung dieser in der Öffentlichkeit stark beachteten Maßnahme" sei ein Rehabilitationsbedürfnis gegeben; VGH Mannheim NVwZ 1990, 378: Rehabilitationsinteresse sei nur dann anzuerkennen, wenn der Kl. in seiner Menschenwürde oder in seinem Persönlichkeitsrecht objektiv erheblich beeinträchtigt sei.

111. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

253

sowie auf die Schwere (Bedeutung) des Eingriffes im Einzelfall abstellt. Namentlich betont auch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, daß das beeinträchtigte Rechtsgefühl und der Wunsch nach Genugtuung nicht genügten, um ein Feststellungsinteresse zu begründen. 2. Zivilprozeßrecht

Auch im Zivilprozeßrecht taucht die Frage auf, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen ein prozessuales Interesse an nachträglicher Feststellung eines belastenden, aber erledigten Handeins anzuerkennen ist. Relevant wird diese Frage in zweierlei Hinsicht: zum einen im Rahmen der Feststellungsklage gern. § 256 ZPO, zum anderen im Zusammenhang mit den vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfen. Es ist ist anerkannt, daß auch ein in der VergaRgenheit liegendes Rechtsverhältnis Gegenstand einer Feststellungsklage gern § 256 ZPO sein kann, wenn es über seine Beendigung hinaus anhaltende Wirkung äußern kann 82. § 256 ZPO verlangt jedoch ein "rechtliches Interesse" an der Feststellung, welches - wie oben bereits gesagt - nach h.M. enger zu verstehen sein soll als das "berechtigte Interesse" in den Verwaltungsgerichtsordnungen und in § 28 Abs. I S. 4 EGGVG. Insbesondere soll ein bloß wirtschaftliches oder gesellschaftliches Interesse nicht ausreichen 83 . Gleichwohl erkennen sowohl der BGH84 als auch die herrschende zivilrechtliehe Literatur 85 unter Umständen auch ein ideelles Interesse als ausreichend an. Ein solches wird namentlich darin gesehen, daß das Ansehen oder die Ehre des Betroffenen durch ein Verhalten des Prozeßgegners beeinträchtigt wurde und die beantragte Feststellung dieser Beeinträchtigung wirksam begegnen kann. Relevant wurde diese Konstellation insbesondere in Fällen, in denen der Kläger mit der Begründung persönlichen Fehlverhaltens aus einem Verein ausgeschlossen worden war. Das Reichsgericht ging in diesen Fällen davon aus, daß die Aufrechterhaltung des Beschlusses zu einer schweren ideellen Schädigung des Klägers führen könne, weil die Vgl. nur BOHZ 27,190; Wieczorek, § 256, Anm. B II b. SteinlJonas, § 256 III 2; BOHZ 4, 323, 325. 84 Vgl. BOH VersR 1985,39 im Anschluß an die ständige Rechtsprechung des RO: ROZ 78, 134; RGZ 80, 189, 192; RG JW 1905,315; RG JW 1926,2283; RGZ 122, 266, 270; RG JW 1935, 82

83

2632,2634; a.A. OLG Stuttgart NJW 1955,590. 85 Vgl. BIL, § 256, § Be); Wieczorek, § 256, Ale 2; SteinIJonas, § 256 II 2; RosenberglSchwab, § 94 II b (S. 553); a.A. wohl ThomaslPutzo, ZPO. § 256. 1 3: persönliches Interesse genüge nicht.

§ 6 Das Feststellungsinteresse

254

kaufmännische Ehre und das bürgerliche Ansehen des Klägers beeinträchtigt seien86 . Dem könne durch ein die Rechtswidrigkeit des Beklagtenverhaltens feststellendes Urteil entgegengetreten werden. Das rechtliche Interesse wurde auch bejaht in einem anderen Fall, der im Zusammenhang mit der strafprozeßrechtlichen Problematik (Stichwort: Diskriminierung durch Verdachtsäußerung) interessant ist: In RGZ 100, 123 hatte der Beklagte sich einer Forderung gegen die Klägerin berühmt, weil diese sich an der Diebesbeute ihres Liebhabers bereichert habe. Das RG ließ die gegen diese Behauptung gerichtete Feststellungsklage mit der Begründung zu, das Verhalten des Beklagten werfe den Makel auf die Klägerin, daß sie "mit einem Dieb unter einer Decke stecke"87. Diese vergleichsweise großzügige Bejahung eines Feststellungsinteresses trotz angeblich engerem Bedeutungsgehalt des "rechtlichem" gegenüber dem "berechtigten" Interesse mag zunächst erstaunen. Denn zwar besteht auch im Zivilprozeßrecht ein verfassungsrechtlich verankerter Justizgewährleistungsanspruch, der sich aus dem Gewaltmonopol des Staates ergibt und der die Gerichte verpflichtet, dem Bürger Rechtsschutz zu gewähren 88 . Dieser Anspruch ist aber nicht - wie der Rechtsschutzanspruch gegen Eingriffe seitens der öffentlichen Gewalt - durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG grundrechtlich abgesichert. Die großzügige Auslegung des Feststellungsinteresses im Zivilprozeßrecht könnte daher eine a-maiore-ad-minus-Argumentation der Art nahelegen, daß das Feststellungsinteresse erst recht in dem durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG abgedeckten Bereich, also auch und gerade im Bereich strafprozessualer Hoheitseingriffe, weit auszulegen sei. Ohne auf die strukturellen Unterschiede zwischen Zivil- und Strafprozeß einzugehen, wird diese Überlegung aber schon hinfällig, wenn man einen Blick auf den anderen Bereich des Zivilprozeßrechtes wirft, in dem das nachträgliche Feststellungsinteresse eine Rolle spielt, nämlich das Zwangsvollstreckungsverfahren: Im Zwangsvollstreckungsverfahren wird der rechtskräftige und für vollstreckbar erklärte Titel des Gläubigers gegen den Schuldner mittels staatlicher Zwangsgewalt vollstreckt. Der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan ist 86

RGZ 122, 266, 270.

87

RGZ 100, 123.

88

Vgl. Schmidt-Aßmann in: MDHS, Art 19 Abs. 4, Rn. 16; RosenberglSchwab, § 3 I (S. 13);

Jauemig, § 36 I 1.

III. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

255

dabei dazu befugt, die Wohnung und die Behältnisse des Schuldners zu durchsuchen (§ 758 Abs. 1 ZPO), verschlossene Türen und Behältnisse öffnen zu lassen (§ 758 Abs. 2 ZPO) sowie Gewalt anzuwenden (§ 758 Abs. 3 ZPO). Das Gericht kann unter bestimmten Umständen sogar Haft anordnen (vgl. §§ 888, 890, 902 ZPO). Es liegt auf der Hand, daß diese Befugnisse zur Zwangsausübung gewisse Parallelen zu den strafprozessualen Zwangsmaßnahmen aufweisen. Ebenso wie dort handelt es sich auch hier um die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt89 . Dementsprechend stellen die vollstreckungsrechtIichen Rechtsbehelfe Ausprägungen des durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG garantierten Rechtsschutzes dar9o. Die in unserem Zusammenhang bedeutsamen Rechtsbehelfe sind vor allem die Vollstreckungserinnerung gern. § 766 ZPO, die sich gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung seitens des Gerichtsvollziehers richtet sowie die sofortige Beschwerde gern. § 793 ZPO gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichtes 91 • Diese Rechtsbehelfe sind nach allgemeiner Ansicht aber grundsätzlich nur so lange zulässig, wie die Zwangsvollstreckung noch andauert92 . Sei die Zwangsvollstreckungsmaßnahme hingegen abgeschlossen und die vom Vollstreckungsorgan herbeigeführte Situation nicht mehr zu ändern, dann fehle es am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers 93 . Es sei nämlich nicht Aufgabe des Vollstreckungsgerichts, festzustellen, daß einzelne Vollstreckungsmaßnahmen rechtswidrig waren 94 . Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird nur dann anerkannt, wenn die abgeschlossene Vollstreckungsmaßnahme eine fortdauernde Wirkung

89

BGH NJW 1988, 2543, 2544; RosenberglGaultSchilken, § 1 II1; Karsten Schrnidt, JuS 1992,

90. Vgl. Karsten Schmidt, JuS 1992,90. Bzw. dieser vorgeschaltet die Rechtspflegererinnerung gern. § 11 Abs. I S. I RPfiG. 92 AG Berlin-Schöneberg OGVZ 1991, 140, 141, bestätigt durch LG Berlin OGVZ 1991, 140, 142; LG Oüsse1dorf OGVZ 1985, 152; AG Köln, OGVZ 1978, 30; BaurJStümer, Rn. 725; Brox/Walker, Rn. 1191; Zöller, § 766, Rn. 13; BIL, § 766, S. 1622; zwar wird die Zwangsvoll90 91

streckung allgemein erst mit Auskehr des Erlöses an den Gläubiger (so BIL, §767 Rn. 3 A) bzw. Aushändigung des Titels an den Schuldner (so BGH FamRZ 1984, 471) als erledigt angesehen; bezüglich der Zulässigkeit von Rechtsbehelfen gegen einzelne Zwangsvollstreckungsmaßnahmen soll es aber gerade auf die Beendigung der jeweiligen Maßnahme ankommen, vgl. Baur/Stümer, Rn. 725; Brox/Walker, Rn. 1191. 93 BaurlStürner, Rn. 725; BroxlWalker, Rn. 1191. 94 AG Berlin-Schöneberg OGVZ 1991, 140, 141; AG Köln OGVZ 1978,30; LG Braunschweig OGVZ 1975, 154;Zöller, § 766, Rn. 13.

256

§ 6 Das Feststellungsinteresse

habe95 . Ein solche wurde ausnahmsweise bejaht im Falle eines erfolglosen Vollstreckungsversuches, weil dieser Voraussetzung für ein nachfolgendes Offenbarungsverfahren gern. § 807 ZPO sei 96 . Ansonsten sind die Vollstreckungsgerichte aber sehr zurückhaltend bei der Anerkennung eines nachträglichen Feststellungsinteresses. So verlangte etwa in einem Fall ein Schuldner, gegen den die - inzwischen erledigte - Haft gern. § 902 ZPO angeordnet worden war, unter Berufung auf den Rechtsgedanken der §§ 113 Abs. 1. S. 4, 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG, § 131 Abs. 1 S. 3 SGG die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme. Das OLG Frankfurt lehnte den Antrag als unzulässig ab: Da die Vollstreckungsmaßnahme erledigt sei, fehle es an einer Beschwer. Ein Verfahren zur nachträglichen Feststellung habe der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Es sei nicht angängig, die besondere Verfahrensvorschrift einzelner Gesetze entsprechend auf ein Verfahren anzuwenden, für welches eine solche Vorschrift fehle. Was die Vermeidung einer drohenden Ruf- i.S. einer Kreditschädigung anginge, so sei dafür der vollstreckungsrechtIiche Instanzenzug nicht vorgesehen, wenn sich der Gegenstand des Verfahrens erledigt habe 97. Das OLG Frankfurt verwies den Kläger zwar schließlich darau~, er müsse seine angeblichen Ansprüche eben in einem anderen Verfahren geltend machen 98 . Welches andere Verfahren dies sein könnte, ließ es aber offen. In Betracht käme wohl nur das Verfahren gern §§ 23 ff. EGGVG, das ja auch betreffs Justizverwaltungsakten auf dem Gebiet des Zivilprozesses Anwendung findet (§ 23 Abs. 1 S. 1 EGGVG) und das gern. § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Aktes ermöglicht. Dieses Verfahren soll aber nach allgemeiner zivilprozessualer Ansicht gerade wegen des abschließenden Charakters der vollstreckungsrechtIichen Rechtsbehelfe aufgrund der Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG auf Vollstreckungsmaßnahmen keine Anwendung finden 99. Dies gelte selbst dann, wenn eine Überprüfung des Verhaltens des Gerichtsvollziehers durch den Vollstreckungsrichter deshalb ausgeschlossen ist, weil

9S

OLG Bamberg JurBüro 1983,298; AG Berlin-Schöneberg DGVZ 1991, 140, 141; LG Düssel-

dorf DGVZ 1985, 152. 96

LG Düsse1dorf DGVZ 1985, 152.

97

OLG Frankfurt OLGZ 1983,337; allerdings war die Zwangsmaßnahme - Haft - durch ein Ge-

richt angordnet worden, so daß sich das OLG Frankfurt auch darauf berufen konnte, der Garantie richterlichen Rechtsschutzes sei hier genüge getan. 98

OLG Frankfurt OLGZ 1983,337.

99

Vgl. Zöller, § 766, Rn. 13; BIL, § 766, 2 C d.

III. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

257

die beanstandete Maßnahme bereits mit ihrer Durchführung erledigt ist )(lO. Dem Betroffenen verbliebe dann nur noch die Möglichkeit der Dienstaufsichtsbeschwerde 1ol . Im Ergebnis ist also festzuhalten, daß die zivilrechtliche Judikatur bei der Bejahung eines Feststellungsinteresses aus ideellen Gründen zwar einerseits großzügiger sein mag als die der Strafgerichte, andererseits aber gerade in dem durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG geschützten Bereich hinter dieser zurückbleibt, in dem sie einen feststellenden Rechtsschutz gegen erledigtes Hoheitshandeln dort grundsätzlich ausschließt. In dem hier in Rede stehenden strafprozessualen Streit zwischen engem oder weitem Verständnis des berechtigten Interesses vermögen zivilprozessuale Aussagen also nicht weiterzuhelfen. 3. Verfassungsprozeßrecht

Das Problem, ob gegen einen erledigten Eingriff nachträglicher Rechtsschutz zu gewähren ist, taucht im Verfassungsprozeßrecht im Rahmen der Verfassungs beschwerde besonders häufig auf. Denn da Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde regelmäßig die Erschöpfung des Rechtsweges ist (§ 90 Abs. 2 S 2BVerfGG) und in Anbetracht der immer längeren Dauer der Verfahren vor dem BVerfGG hat sich der angegriffene Akt oft schon durch Rücknahme, Vollzug oder sonstwie erledigt, bevor das BVerfG über seine Verfassungsmäßigkeit entscheiden kann. Einen großen Komplex der Erledigungsfälle stellen dabei vor allem die Verfassungsbeschwerden gegen strafprozessuale Zwangsmaßnahmen dar und entsprechend umfangreich ist auch die Judikatur des BVerfG zu diesem Problemkreis. Dogmatisch wurde die Erledigungsproblematik vom BVerfG vor allem in früheren Entscheidungen unter verschiedenen Gesichtspunkten wie z.B. der Beschwer, der prozessualen Überholung oder der gegenwärtigen Betroffenheit angesprochen ohne daß sichtbar wurde, wie das Verfassungsgericht diese Frage letztlich einordnet lO2 • In letzter Zeit prüft das BVerfG die Erledigungsproblematik aber regelmäßig unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses 103. Dabei orientiert sich das BVerfG - ebenso wie die bereits dargestellte IIXl

KG MDR 1982, 155.

101

KG MDR 1982, 155; Kissel, § 154 GVG, Rn 6.

102

Kritisch bereits Stephan, Rechtsschutzbedürfnis, S. 124 ff.

103

Vgl. nur BVerfGE 52, 273, 235; BVerfGE 53, 152, 157; BVerfGE 75,318,375; BVerfGE

81. 138, 141; unter den Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses wird dieses Problem auch ein17 Bachmann

258

§ 6 Das Feststell ungsinteresse

Judikatur - an bestimmten FaIlgruppen, anhand deren sie das Gegebensein eines entsprechenden Interesses prüft lO4: Eine dieser Fallgruppen stellt die Wiederholungsgefahr dar, welche - wie gezeigt - auch in den anderen Verfahrensordnungen anerkannt ist. Das BVerfG sieht eine Wiederholungsgefahr dann als gegeben an, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, daß sich die angegriffene Maßnahme unter vergleichbaren Umständen wiederholt 105 • Dies wurde beispielsweise bejaht bzgl. der aufgehobenen Unterbringung eines Entmündigten, der nach seiner Entlassung entmündigt blieb. Es wurde hingegen verneint hinsichtlich der Verweigerung eines Fernsehers gegenüber einem Untersuchungshäftling während einer (inzwischen beendeten) Untersuchungshaft lO6. Ebenfalls aus den bereits behandelten Verfahrensordnungen bekannt ist eine weitere Fallgruppe des Rechtsschutzbedürfnisses, die dadurch gekennzeichnet ist, daß die erledigte Maßnahme bestimmte Folgewirkungen aufweist (bzw. entsprechende Folgewirkungen drohen), durch die der Beschwerdeführer weiterhin beeinträchtigt werden kann. Solche Folgewirkungen können zum Beispiel darin bestehen, daß einem inzwischen entlassenen Untersuchungshäftling geordnet von Schlaich, S. 120 und Pestalozza, § 1211 Rn. 45; letzterer weist ebenda, Fn. 163 auch ausdrücklich auf die diesbezügliche Parallele zum Feststellungsinteresse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage. gern. § 113 Abs. IS. 4 VwGO hin. 104 Übersichtlich sind die bisher vom BVerfG anerkannten Fallgruppen aufgeführt in der jüngeren Entscheidung BVerfGE 81, 138, 140 f. 105 Vgl. aus den jüngeren Entscheidungen nur BVerfGE 81, 138, 141; BVerfGE 76, 83, 89; BVerfG 74, \02, 115; BVerfGE 56, 99, 106; zur Begründung dieser Fallgruppe wird auch auf § 95 Abs. I S. 2 BVerfGG verwiesen, wonach das BVerfG bei begründeter Verfassungsbeschwerde zugleich aussprechen kann, daß auch jede Wiederholung der beanstandeten Maßnahme das Grundgesetz verletze, vgl. Stephan, Rechtsschutzbedürfnis, S. 126; gegen diese Argumentation Fröhlinger, Verfassungsbeschwerde, S. 167 f.; letztere konkretisiert die Wiederholungsgefahr bzgl. Haftsachen oder strafprozessualer Zwangsmaßnahmen dahingehend, daß diese zu verneinen sei, "sofern es sich bei dem Beschwerdeführer nicht um einen Wiederholungstäter handelt, der sich aufgrund seiner kriminellen Neigungen ständig erneut Strafverfolgungsmaßnahmen aussetzt", s. Fröhlinger, Verfassungsbeschwerde, S. 172. 106 BVerfGE 35, I, 4; vgl. auch BVerfGE 81, 138, 142: dort war die während der Untersuchungshaft verbrachte Arbeitszeit nicht auf die Arbeitspflicht während der Strafverbüßung angerechnet worden; das Gericht verneinte eine Wiederholungsgefahr, "weil die nicht näher konkretisierte Möglichkeit, der Beschwerdeführer könnte in Strafhaft erneut unter vergleichbaren tatsächlichen Voraussetzungen um seine Freistellung von der Arbeitspflicht nachsuchen, hierfür nicht genügt."

111. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

259

ein Lebensmittelpaket noch nicht ausgehändigt wurde lO7, daß der Beschwerdeführer noch mit Straf- oder Bußgeldverfahren wegen Zuwiderhandlungen gegen eine inzwischen außer Kraft getretene Vorschrift rechnen mußI08 oder daß Informationen, die aus einer erledigten Beschlagnahme gewonnenen wurden, in den Bericht eines Untersuchungsausschusses aufgenommen wurden 109. Als nicht ausreichende Folgewirkung wird hingegen eine belastende Kostenentscheidung angesehen, weil diese keine höchstpersönlichen Rechtsgüter sondern nur die Vermögenssphäre berühre und der Eingriff zudem keine besondere Intensität aufweise 110. Entsprechende Folgewirkungen wurden vom BVerfG aber auch dann anerkannt, wenn sie rein ideeller Natur waren, so namentlich die Minderung des Ansehens und die Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit des BeschwerdeführersIll. Das BVerfG spricht im Unterschied zur verwaltungsund strafgerichtlichen Rechtsprechung in diesem Zusammenhang zwar nicht von einer "Diskriminierung" des Betroffenen, und zwar auch dann nicht, wenn es um die Verfassungsmäßigkeit einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme geht ll2 . Der Sache nach hat das BVerfG aber hier - ähnlich wie das BVerwG vor allem diskriminierende i.S. von rufschädigenden Folgewirkungen im Auge, wobei es namentlich berücksichtigt, inwieweit sich diese auf das berufliche Fortkommen des Betroffenen auswirken können. So wandte sich in einem einschlägigen Fall ein Rechtsanwalt gegen einen Haftbefehl, der in seiner Kanzlei während der Sprechstunde vollstreckt worden war. Der Rechtsanwalt war inzwischen wegen der Tat, die Anlaß für den Erlaß des Haftbefehls war, rechtskräftig verurteilt worden. Das BVerfG stellte bei der Bejahung des 107

BVerfGE 34, 369, 378.

108

109

BVerfGE 23, 20B, 223. BVerfGE 77, 1,3.

110

BVerfGE 39, 276, 292; BVerfGE 33,247,256.

III

Vgl. BVerfGE 15, 226, 230 und BVerfGE 22, ll4, llB: Ausschluß eines Verteidigers;

BVerfGE 32, 87, 92: Verhaftung eines Rechtsanwaltes in seinem Büro während der Sprechstunde. 112 Anders Fröhlinger, Verfassungsbeschwerde, S. 175, die im Anschluß an Amelung davon ausgeht, daß die durch eine strafprozessuale Zwangsmaßnahme erfolgende Verdachtsäußerung den Betroffenen in den Augen seiner Umwelt diskriminiere. In der frühen Entscheidung BVerfGE 6, 443 hatte das BVerfG auf den "Makel der Verurteilung" abgestellt, von dem der Betroffene rehabilitiert werden könne; dort hatte sich der Beschwerdeführer allerdings gegen die Verfassungsmäßigkeit des Straftatbestandes (§ 175 StGB) selbst gewandt; ein Rechtsschutzbedürfnis trotz - hier durch den Tod des Beschwerdeführers eingetretener - Erledigung bejahte das BVerfG unter Bezugnahme auf § 249 Abs. 3 ZPO. 17*

260

§ 6 Das Feststellungsinteresse

Rechtsschutzbedürfnisses nicht darauf ab, daß der Beschwerdeführer unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens durch die Verhaftung als solche diskriminiert worden sein könnte, sondern darauf, daß dem Beschwerdeführer durch die Festnahme über den Zweck des Strafverfahrens hinausgehende Nachteile entstanden seien 113, womit offensichtlich Nachteile für das berufliche Vorwärtskommen des Betreffenden gemeint waren. Insgesamt läßt die bisher dargestellt Judikatur des BVerfG keine wesentlichen Besonderheiten zu derjenigen der Straf- und Verwaltungsgerichte erkennen. Namentlich vertritt das BVerfG in den genannten Entscheidungen nicht die These, daß (strafprozessuale) Grundrechtseingriffe bereits von sich aus diskriminierende Wirkung entfalteten und daher in jedem entsprechenden Fall ein Rechtsschutzbedürfnis an nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme gegeben sei. In der Rechtsprechung des BVerfG werden allerdings noch zwei weitere Begründungsansätze für die Bejahung eines Rechtsschutzbedürfnisses trotz Erledigung der Maßnahme sichtbar, auf die das Verfassungsgericht in jüngerer Zeit immer häufiger zurückgreift: So geht das BVerfG vom Fortbestehen des Rechtsschutzbedürfnisses dann aus, wenn es sich um Fälle besonders tiefgreifender und folgenschwerer Grundrechtsverstöße handelt und die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene nach dem regelmäßigen Geschäftsgang eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes nicht erlangen konnte, weil ansonsten der Grundrechtsschutz der Betroffenen in unzumutbarer Weise verkürzt werde l14. Besondere Bedeutung mißt das BVerfG in diesem Zusammenhang offenbar dem Grundrecht der persönlichen Freiheit und dem Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung

BVerfGE 32,87,92 (Hervorhebung v. Verf.). BVerfGE 43, 242, 266; BVerfGE 47, 327, 366; BVerfG 52, 223; dabei betonte das BVerfG z.T. mehr den Gesichtspunkt der Schwere des Eingriffes (BVerfG 49, 24, 52 -Kontaktsperre-: "die vollständige Unterbrechung des Kontaktes der Gefangenen untereinander und mit der Außenwelt kann im Einzelfall einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff darstellen") und der Bedeutung des tangierten Grundrechtes (BVerfGE 41, 29, 43 -Bekenntnisschule-: "gerade im religiösweltanschaulichen Bereich können die Auswirkungen eines solchen Grundrechtsverstosses besonders tiefgreifend und folgenschwer sein."), z.T mehr den der überlangen Verfahrensdauer, vgl. BVerfGE 34, 165, 180; BVerfGE 39, 258, 264; in jüngster Zeit kombiniert 'das BVerfG wieder beide Gesichtspunkte, vgl. BVerfGE 81, 138, 140 f. und BVerfG MDR 1990,980 =StV 1990,529. 113

114

III. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

261

bei l15 . Diese Begründung weist eine Verwandtschaft zu derjenigen Auffassung auf, die bei typischerweise kurzfristig erledigten hoheitlichen Maßnahmen unter Berufung auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes ein Feststellunginteresse regelmäßig bejahen will. Ein zweiter Begründungsansatz ist dadurch gekennzeichnet, daß es dort um die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von grundsätzlicher Bedeutung geht und der gerügte Grundrechtseingriff besonders belastend erscheint 11 6. Auffallend an diesen Begründungsansätzen ist zunächst, daß das BVerfG auch dort insoweit zurückhaltend verfährt, als es die Aspekte "unzumutbare Verkürzung des Grundrechtsschutzes" und "Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage von besonderer Bedeutung" nie isoliert, sondern immer nur in Zusammenhang mit der hervorgehobenen Bedeutung des jeweiligen Grundrechtes oder der besonderen Belastung der betreffenden Maßnahme heranzieht. Abgesehen davon ist die vergleichsweise großzügige Bejahung, zu der insbesondere das Abstellen auf die unzumutbare Verkürzung des Grundrechtsschutzes trotz der genannten Beschränkungen führt, letztlich Ausfluß der verstärkt in den Vordergrund tretenden objektiven Kontrollfunktion, der das Verfassungsbeschwerdeverfahren neben der Funktion, subjektive Rechtspositionen durchzusetzen, dient 117. Dies wird vor allem daran erkennbar, daß das BVerfG in durchaus vergleichbaren Fällen bisweilen auf den Gesichtspunkt der 115 Seit der Entscheidung BVerfGE 10, 302, 308 pflegt das BVerfG in diesem Zusammenhang die Formel zu vewenden, daß es der Bedeutung des Schutzes der Freiheit durch das Grundgesetz nicht entspräche, wenn das Recht auf verfassungsrechtliche Klärung der behaupteten Freiheitsver-

letzung mit deren faktischer Beendigung entfiele. Diese Formel benutzt das BVerfG inzwischen auch im Zusammenhang mit dem Grundrecht aus Art. 13 GG, vgl. BVerfGE 51, 97,104; BVerfGE 57, 346, 354; BVerfGE 76, 83; 89. In BVerfGE 83, 24, 30, wird die besondere Bedeutung des Grundrechts der persönlichen Freiheit auch daraus abgeleitet. daß diesbezüglich in Art. 104 Abs. 2 S. I GG ein Richtervorbehalt besteht. 116 Grundlegend BVerfGE 33, 247, 257; dieser Gedanke klingt aber bereits an in BVerfGE 9, 89; aus der jüngeren Rechtsprechung BVerfG 81,138, 140; vgl. auch § 93 c S. 2 und § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG. 117 Vgl. BVerfGE 75,318,326. Eine Objektivierung des Rechtsschutzbedürfnisses sieht in den genannten Begründungsansätze auch Stephan, Rechtsschutzbedürfnis, S. 127. Fröhlinger erkennt in Anbetracht der Lösung vom individuellen Rechtsschutzbedürfnis sogar einen Funktionswandel der Verfassungsbeschwerde von einem ursprünglich primär subjektiv ausgerichteten Rechtsbehelf zu einern mehr und mehr in den Dienst der objektiven Rechtsordnung tretenden Instrument. Entsprechend schlägt sie vor, diesbezüglich auf den Terminus "Rechtsschutzbedürfnis" zu verzichten und statt dessen von einern "objektiven Kontrollbedürfnis" zu sprechen. vgl. dies .• Verfassungsbeschwerde, S. 225 ff.

262

§ 6 Das Feststell ungsinteresse

Effektivität des Grundrechtsschutzes abstellt, was mehr die subjektivem Rechtsschutz dienende Komponente betont, bisweilen hingegen auf den Aspekt der besonderen verfassungsrechtlichen Bedeutung der aufgeworfenen Frage ll8. So hat das BVerfG auch in Fällen, in denen eine Zwangsmaßnahme erledigt war, bevor der Betroffene (verfassungsrechtlichen) Rechtsschutz erlangen konnte, das Rechtsschutzinteresse unter Hinweis auf die bereits erfolgte Aufhebung des Zwangsmittels verneint 11 9, und zwar zum Teil mit der Begründung, die betreffende verfassungsrechtliche Frage sei bereits ausreichend geklärt l20 • Diese besondere Funktion der Verfassungsbeschwerde als auch der objektiv-rechtlichen Sicherung der Grundrechte dienendes Kontrollverfahren verbietet es m.E., die letzgenannten, insoweit spezifisch verfassungsrechtlichen Ansätze zur Bejahung eines Rechtsschutzbedürfnisses trotz Erledigung der Maßnahme und ohne Rücksicht auf fortbestehende Folgewirkungen ohne weiteres auf die fachgerichtliche Prozeßebene zu übertragen l21 . Gegen eine solche Übertragung spricht auch, daß das BVerfG ein nachträgliches Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb großzügig bejahen kann, weil im Verfassungsprozeßrecht zusätzliche Schranken bestehen, die eine Überlastung des Gerichts mit Feststellungsanträgen zu verhindern in der Lage sind l22. Daß das BVerfG selbst die von ihm für das Verfassungsprozeßrecht entwickelten Ansätze zur Bejahung eines Rechtsschutzinteresses bei regelmäßig erledigten Hoheitsakten nicht notwendig auf die fachprozeßrechtliche Ebene übertragen sehen will, wird daran deutlich, daß es die restriktive Handhabung des berechtigten Interesses seitens der Strafgerichte bisher weitgehend unbeanstandet gelassen hat. In der Enscheidung BVerfG wistra 1984, 221 ging es etwa um die Rechtmäßigkeit der inzwischen abgeschlossenen Durchsuchung von Geschäftsräumen einer politischen Partei während eines Bundestagswahlkampfes. Das OLG Hamm hatte einen Antrag der Partei auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchung gern. § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG wegen fehlenden

118

So wurde beispielsweise die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit einer inzwischen been-

deten Freiheitsentziehung in BVerfGE 9, 89, 94 damit begründet, daß ansonsten die Klärung verfassungsrechtlicher Fragen unterbliebe (objektiv-rechtlicher Blickwinkel). In BVerfGE 10, 302, 308 hingegen stellte das BVerfG auf das "Recht auf gerichtliche Klärung" ab, womit mehr die subjektiv-rechtliche Komponente des Grundrechtsschutzes angesprochen ist. 119 120 121 122

BVerfGE 76,394. BVerfGE 71,214. Ebenso Eppinger, S. 147. S.o., § 2 11 2 a) aa) (3).

111. Die Behandlung des Problems in anderen Verfahrensordnungen

263

berechtigten Interesses abgewiesen 123. Trotz des hohen Ranges, den die politischen Parteien nach dem GG und nach der Rechtsprechung des BVerfG genießen 124 nahm das BVerfG die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde als offensichtlich unbegründet nicht zur Entscheidung an. Dabei befand es, daß die herrschende strafprozeßrechtliche Auffassung, nach der § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG ein "aus besonderen Gründen des Einzelfall gegebenes Rechtsschutzbedürfnis" voraussetze, ersichtlich durch den Wortlaut des § 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG gedeckt sei 125. Eine weitergehende Auslegung sei verfassungsrechtlich nicht, auch nicht durch die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG, geboten 126. 4. Strajvollzugsrecht

Im Rechtsbehelfssystem des Strafvollzugsrechtes gewährt der den § § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, 28 Abs. 1 S. 4 EGGVG nachgebildete § 115 Abs. 3 StVollzG die Möglichkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrages, wenn sich die angegriffene Vollzugsmaßnahme vor der Entscheidung des Gerichtes erledigt hat l27 . Erforderlich ist auch hier ein berechtigtes Interesse an der beantragten Feststellung. Dieses wird in Literatur und Rechtsprechung zum Strafvollzugsrecht grundsätzlich in Anlehnung an die verwaltungsrechtlichen Fallgruppen bestimmt, also bei Wiederholungsgefahr, fortwirkender Diskriminierung und zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses bejaht 128. Insbesondere

123

OLG Hamm, Entsch. v. 9.1.1 984, 1 VAs 4/84.

124

Das BVerfG hebt die Parteien in st. Rspr. (seit BVerfGE 1,255) in den Rang einer verfas-

sungsrechtlichen Institution, gern. Art. 19 Abs. 3 GG können sich die Parteien auf Grundrechte berufen, schließlich genießen sie das sog. Parteienprivileg aus Art. 21 Abs. 2 GG. 125 BVerfG wistra 1984,221, 222; vgl. auch BVerfGE 49,329,337. 126

BVerfG wistra 1984,221, 222. Es darf allerdings nicht übersehen werden, daß - wie bereits

oben gesagt - sich die Kontrolle fachgerichtlicher Entscheidungen durch das BVerfG weitgehend auf eine Willkürkontrolle beschränkt, so daß das BVerfG zur Aufhebung einer strafgerichtlichen Entscheidung, die ein berechtigtes Feststellungsinteresse zu Unrecht veneint, nur dann gezwungen ist, wenn die Entscheidung des Strafgerichts zugleich willkürlich ist. 127 § 115 Abs. 3 StVollzG findet nach allgemeiner Meinung auch Anwendung, wenn sich der angegriffene Akt bereits vor Klageerhebung erledigt hat. 128 Vgl.OLG Frankfurt ZfStrVo 1987, 120; OLG Frankfurt ZfStrVo 1985, 184; OLG Zweibrücken NStZ 1982,352; OLG Hamm ZfStrVo 1982, 186; Kaiser/Kerner/Schöch, Strafvollzug, § 8 Rn. 34; Schuler in: SchwindlBöhm, StVollzG, § 115, Rn. 17; Böhm, Strafvollzugsrecht. C VII 3 f (S. 215); Callies/Müller Dietz. StVollzG. § 115, Rn. 8.

264

§ 6 Das Feststell ungsinteresse

wird - teils als zusätzliche Fallgruppe l29, teils als Unterfall der diskrminierenden Folgewirkungen 130 - anerkannt, daß ein berechtigtes Interesse dann gegeben ist, wenn sich die erledigte Maßnahme negativ auf zukünftige Vollzugsentscheidungen auswirken kann. So kann etwa eine vollzogene Zwangsmaßnahme den Antrag eines Gefangenen auf Entlassung zur Bewährung ungünstig beeinflussen. Wird somit grundsätzlich verlangt, daß sich das Rechtsschutzinteresse aus zukünftigen Auswirkungen der beanstandeten Maßnahme ergeben mußI3I, so geht das OLG Celle - ähnlich wie in seinen bereits erwähnten strafprozessualen Entscheidungen 132 - einen Schritt weiter, indem es annimmt, daß aus einem Grundrechtsverstoß regelmäßig ein Feststellungsinteresse folge 133. Insgesamt fällt bei der Betrachtung des Strafvollzugsrechtes auf, daß die Gerichte einen Antrag nicht regelmäßig am fehlenden Rechtsschutzinteresse scheitern lassen, obwohl gerade im Bereich des Strafvollzugsrechtes die Gefahr des Mißbrauches von Rechtsbehelfen durch Querulanten besonders groß ist l34 und sich das Rechtsschutzbedürfnis als allgemeine prozessuale Mißbrauchsschranke 135 hier als Bremse anböte. Zum einen darf aber nicht übersehen werden, daß in der Praxis auch im Strafvollzugsrecht die meisten Feststellungsanträge gern. § 115 Abs. 3 StVollzG am Erfordernis des berechtigten Interesses scheitern I36. Zum anderen besteht im Strafvollzug die Besonderheit, daß sich hier Folgewirkungen insbesondere von disziplinarischen Maßnahmen angesichts der Tatsache des fortdauernden Vollzuges regelmäßig nicht ausschließen lassen. Schließlich spielt sicher auch eine Rolle, daß es im Strafvollzug informelle Gründe gibt, die einen Gefangenen von der übermäßigen Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen abhalten, so namentlich die Abhängigkeit des Gefangenen von den Vollzugsbediensteten, aber auch die schlichte Tatsache, daß während der Bearbeitung von Rechtsbehelfen meist alle anderen Anträge (z.B. auf Urlaub und Ausgang) so lange unbearbeitet bleiben, bis die Akten 129

So OLG Zweibrüccken NStZ 1982, 352; Callies/Müller-Dietz, StVollzG, § 115, Rn. 8.

13U

So OLG Hamm ZfStrVo 1982, 186, Schulerin: Schwind/Böhm, StVollzG, § 115, Rn. 17.

131

So ausdrücklich OLG Zweibrücken NStZ 1982,352.

132

S.o., § 6 11 3 a).

133

OLG Celle ZfStrVo 1985,60.

134

Vgl. Kaiser/KemerlSchöch, Strafvollzug, § 8 Rn. 12; eindrucksvoll die Schilderung eines

entsprechenden Falles bei Böhm, Strafvollzugsrecht, C VII 2 (S. 206) 135

Schmitt Glaeser, VwGO, Rn. 156.

136

Vgl. Kamann, S. 250 f. (mit Zahlenmaterial).

IV. Stellungnahme

265

wieder verfügbar sind 137. Abschließend ist auch zu bedenken, daß strafvollzugsrechtlichen Rechtsbehelfen in Anbetracht der besonderen Situation, in der sich Strafgefangene befinden, auch eine psychologische Rolle zukommt 138• Wegen dieser Besonderheiten lassen sich jedenfalls Aussagen zum Feststellungsinteresse im Strafvollzugsrecht nicht ohne weiteres auf das Strafprozeßrecht übertragen. Im übrigen bestehen im Ansatz - wie gesehen - auch keine wesentlichen Unterschiede zur strafprozessualen Rechtsprechung. IV. Stellungnahme

Nachdem der Meinungsstand im Strafprozeßrecht und die Behandlung der vergleichbaren Problematik in den anderen Prozeßordnungen und im Strafvollzugsrecht dargestellt wurden, sollen die einzelnen Ansätze im folgenden einer kritischen Stellungnahme unterzogen werden. Auffallend an der Diskussion im Strafprozeßrecht ist jedenfalls (abgesehen von den inhaltlichen Differenzen), daß sich die Meinungslager - weite gegen enge Auslegung - offenbar unversöhnlich gegenüberstehen. Namentlich die Argumentation des Kammergerichts, der sich, wie gezeigt, weite Teile der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen haben, wird seit jeher von der Literatur bekämpft. Gleichwohl hat sich der BGH in seiner einschlägigen Entscheidung 139 nicht mit den Gegenargumenten auseinandergesetzt. Unausgesprochen dürfte hinter der restriktiven Rechtsprechung der Strafgerichte allgemein die Befürchtung stehen, daß eine zu weitgehende Auslegung des Rechtsschutzbedürfnisses zu einem "Dammbruch" führen könnte, der die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege gefährdete. 1. Begriffliche Überlegungen

Wie auch immer das Feststellungsinteresse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Maßnahme umschrieben wird, ob als "berechtigtes", "besonderes", "schutzwürdiges" U.S.W.: erkennbar steht hinter all diesen Umschreibungen die Auffassung, daß nicht jedes Interesse an einer nachträglichen gerichtlichen Entscheidung ausreichen soll. Und wirklich kann das bloße Abstellen auf (irgend-)ein Interesse des Betroffenen kein sinnvoller Maßstab zur Umreißung eines nicht gänzlich funktions losen Rechtsinstitutes "Rechts137

Kaiser/KemerlSchöch. § 8 Rn. 12; Callies. Strafvollzugsrecht. § 4 I 2 S. 64.

138

Callies. Strafvollzugsrecht. S. 62 ff.

139

BGHSt 37. 79.

266

§ 6 Das Feststellungsinteresse

schutzbedürfnis" sein. Denn wie schon Stephan in seinen Überlegungen zu diesem Rechtsinstitut zutreffend feststellte, wird es an einem "Interesse" schlechthin niemals fehlen, "soweit menschliche Handlungen - also Interessenverfolgungen - in Betracht kommen"140. Scheidet somit jedenfalls der Begriff des Interesses als Anknüpfungspunkt für Konkretisierungen des Feststellungsinteresses aus, dann stellt sich immerhin noch die Frage, ob sich vielleicht dem Attribut "berechtigt", wie es der Gesetzgeber bei der Regelung der einschlägigen Fortsetzungsfeststellungsanträge normiert hat, eine weitergehende Erkenntnis entnehmen läßt, genauer, ob die Begrifflichkeit etwas für einen (weiten oder engen) Maßstab des Feststellungsinteresses hergibt. Für eine großzügige Bejahung dieses Feststellungsinteresses könnte nun in der Tat sprechen, daß sich das "berechtigte Interesse", wie der Gesetzgeber das zur Zulässigkeit von Fortsetzungsfeststellungsanträgen erforderliche Rechtsschutzbedürfnis bezeichnet, sprachlich vom "rechtlichen Interesse", wie es etwa § 256 ZPO normiert, unterscheidet. Denn wie bei der Betrachtung des Verwaltungs- und des Zivilprozeßrechtes sichtbar wurde, wird diesem Unterschied durchaus Bedeutung beigemessen. So gehen denn auch Stimmen in der strafprozeßrechtlichen Diskussion davon aus, daß dieser terminologische Unterschied sachliche Bedeutung habe, indem er ein weit zu verstehendes Rechtsschutzinteresse zum Ausdruck bringe 141 . Dies beachte der BGH nicht hinreichend, wenn er ein aus besonderen Gründen des Einzelfalles gegebenes Rechtsschutzinteresse verlange 142. Diese Auffassung begegnet Bedenken. Bereits im Zivilrecht bereitet die Unterscheidung zwischen rechtlichem und bloß wirtschaftlichen Interesse mitunter erhebliche Schwierigkeiten, die zu einer Ausweitung des Begriffes des rechtlichen Interesses führten 143. Auch hindert - wie oben gezeigt wurde - der vermeintlich engere Begriff des rechtlichen Interesses die zivilrechtliche Recht140

Stephan, Rechtsschutzbedürfnis, S. 54, Fn. 223, unter Berufung auf Sauer. Stephan selbst

(Rechtsschutzbedürfnis, S. 27) hält daher den Begriff des (Rechtsschutz- )Bedü/ftlisses für sachgerechter, da er seiner Meinung nach stärker mit objektiven Elementen versehen sei als der des im wesentlichen subjektiv zu verstehenden "Interesses". 141 So z.B. Kissel in: KK, § 28 EGGVG, Rn. 18; Katholnigg, § 28 EGGVG, Rn. 5; Wolf, StV 1992,56. 142 Wolf, StV 1992,56; Wohlers, GA 1992,214,225. 143

V gl. zu den Unsicherheiten der Abgrenzung SteinlJonas, § 256 II 2. Da offensichtlich nicht

alle wirtschaftlichen Interessen ausgeschlossen sein sollen, wird bisweilen auch zwischen rechtlichen und "rein" wirtschaftlichen Interessen unterschieden, ohne daß dies die Abgrenzung schärfer konturierte.

IV. Stellungnahme

267

sprechung nicht daran, auch ideelle Interessen anzuerkennen 144. Umgekehrt wird in der strafprozeßrechtlichen Diskussion häufig das Bemühen sichtbar, ideelle Interessen zu "rechtlichen" Interessen "aufzuwerten", indern auf eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts abgestellt wird. So weist etwa Wohlers den von Amelung in die Diskussion um das Feststellungsinteresse eingebrachten Gesichtspunkt der Stigmatisierung mit der Begründung zurück, der soziologische Begriff der Stigmatisierung könne nicht als Ersatz für ein rechtlich anzuerkennendes Rehabilitierungsbedürfnis dienen 145. Rein wirtschaftliche oder ideelle Interessen seien nicht geeignet, ein berechtigtes Interesse einer gerichtlichen Feststellung zu begründen 146. Ob seinerseits eine wie auch immer geartete begriffliche Differenzierung zwischen "rein" ideellen, "berechtigten" und "rechtlichen" Interessen geeignet ist, den Rahmen eines anzuerkennenden Feststellungsinteresses sinnvoll abzustecken, erscheint indes zweifelhaft. So gibt es im zivilrechtlichen und im verwaltungsrechtlichen Schrifttum Stimmen, die eine solche Trennung auch ablehnen l41 . Erhellend ist ein Blick in einschlägige Rechtsnormen: Der Gesetzgeber verwendet die Begriffe "rechtliches" bzw. "berechtigtes" Interesse - neben den bereits genannten Vorschriften - in den verschiedensten Gesetzen l48, ohne daß dort eine nähere Bestimmung darüber, was unter diesen Begriffen zu verstehen sei, enthalten ist. So sah sich der BGH in einer frühen (zivilrechtlichen) Entscheidung zunächst dazu genötigt, an den allgemeinen Sprachgebrauch

144 145

S.o., § 6 III 2. Wohlers, GA 1992,214.. 226.

146 Ebenda, unter unzutreffender Bezugnahme auf Amelung, Rechtsschutz, S. 42 ff., 44. Wohlers selbst will ein Rehabilitierungsinteresse nur anerkennen, soweit das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzt ist, und nennt entsprechende Fallgruppen, wobei er insbesondere darauf abstellt, inwieweit der soziale Geltungsanspruch des Betroffenen in der Öffentlichkeit herabgewürdigt worden ist. Im Ergebnis unterscheidet sich seine Auffassung nicht von der Amelungs. 147 Z.B. Wieser, Rechtsschutzinteresse, § 7 B (S. 36 ff.); Grunsky, Grundlagen, § 39 IV 2 (S.

402); nach Trzaskalik, Rechtsschutzzone, S. 171, liegen die Begriffe insofern auf verschiedenen Ebenen, als das Interesse stets ein rechtliches und zugleich ein berechtigtes sein muß. 148 Häufig geht es dabei um Einsichtsrechte in Akten, Urkunden, oder ähnliche Unterlagen, so z.B. in den §§ 406e Abs. IStPO, 34 Abs. I S. I FGG, 12 Abs. 1 S. 1 GBO ("berechtigtes Interesse") und in den §§ 810, 1953 Abs. 3 S. 2, 2010, 2228 BGB, 299 Abs. 2 ZPO ("rechtliches Interesse"). Mitunter verwendet er in einer Vorschrift auch beide Formulierungens (vgl. § 57 Abs. 1 FGG: "rechtliches Interesse" in Nr. I und 3, "berechtigtes Interesse" in Nr. 9 der Norm), während in § 170 Abs. 2 StPO wiederum weder von einem "berechtigtem", noch von einem "rechtlichen", sondern von einem "besonderen" Interesse des Beschuldigten die Rede ist.

268

§ 6 Das Feststellungsinteresse

anzuknüpfen, nach dem der Begriff des "rechtlichen" eben enger sei als der des "berechtigten" Interesses 149. In derselben Entscheidung macht der BGH allerdings sogleich deutlich, daß allein bei dieser Aussage nicht stehengeblieben werden darf: denn es sei nicht möglich, den Begriff des rechtlichen Interesses in einer für alle gesetzlichen Bestimmungen gleichen Weise ausschließlich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch festzulegen. Vielmehr müsse der Begriff für jede Bestimmung unter Berücksichtigung der (jeweiligen) Interessenlage besonders bestimmt werden 150. Diese Aussage trifft den entscheidenden Punkt. Das "berechtigte" oder "rechtliche" Interesse darf nicht von seinem Gegenstand isoliert werden, sondern muß im jeweiligen Sachzusammenhang gesehen werden, was U.U. eine enge, aber auch eine weite Auslegung gebieten kann. Verfährt man so, dann stellt man fest, daß es im Zivilrecht bei der Frage nach dem "rechtlichen Interesse" häufig um die Frage geht, wann ein Außenstehender sich in die Rechtsbeziehung Dritter einmischen darf, sei es, daß er die Feststellung eines Rechtsverhältnisses begehrt, an dem er selbst nicht beteiligt ist l51 , sei es, daß er an einem Rechtsstreit zwischen dritten Parteien teilnehmen will 152. Daraus erhellt nicht nur, warum in Zivilrecht häufig ein "rechtliches" Interesse normiert ist, sondern auch, warum - neben dem allgemeinen Sprachgebrauch - der Begriff des rechtlichen Interesses von der zivilrechtlichen Judikatur eng verstanden wird. Auch bei der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklage gern. § 43 VwGO wird sich das Problem häufig in ähnlicher Form stellen, so daß es in diesen Fällen gerechtfertigt erscheint, auch dort das Interesse - trotz des vermeintlich weiteren Wortlautes eng auszulegen 153. Ähnlich stellt sich die Situation im strafprozessualen Bereich dar, soweit es um die Gewährung von Akteneinsicht an den Verletzten geht, die gern. § 406e Abs. 1 S. 1 StPO nur erfolgt, wenn der Verletzte ein "berechtigtes Interesse" an Einsicht darlegt. Hier ergibt sich aus dem Regelungskontext besonders deutlich, daß die Norm den Ausgleich eines Span-

149

BGHZ 4, 323, 324; in der Entscheidung ging es um die Auslegung des Begriffes des "recht-

lichen Interesses" in § 16 VerschG. 150 BGHZ 4,323,325 (Herv. v. Verf.) 151 Dies sind die Fälle, in denen das Problem des "rechtlichen Interesses" i.S. § 256 ZPO meis-

tens relevant wird, vgl. Grunsky, Grundlagen, § 39 IV 2 (S. 400 f.); ähnlich auch die Konstellation in der erwähnten Entscheidung BGHZ 4, 323. 152 Sog. Nebenintervention, f1ir die § 66 Abs. I ZPO ein "rechtliches Interesse" verlangt. 153 So Grunsky, Grundlagen, § 39 V I (S. 402).

IV. Stellungnahme

269

nungsverhältnisses bezweckt 154 und das "berechtigte Interesse" daher unter Berücksichtigung entgegenstehender Interessen auszulegen ist: § 406e Abs. 2 StPO nennt als gegenläufige, die Gewährung der Einsicht u.U. ausschließende Interessen "schutzwürdige Interessen des Beschuldigten" sowie den Untersuchungszweck und die Verfahrensbeschleunigung. Und auch bei der Frage, inwieweit ein Interesse des von einer Zwangsmaßnahme Betroffenen an nachträglicher gerichtlicher Überprüfung der Maßnahme anzuerkennen ist, geht es letztlich um den Ausgleich eines Spannungsverhältnisses. Hier stehen sich das Interesse des Betroffenen an einer gerichtlichen Entscheidung und das Interesse der Allgemeinheit an schonender Belastung der Strafjustiz gegenüber. Begriffliche Überlegungen helfen diesbezüglich nicht weiter. Inwieweit die in der strafprozeßrechtlichen Diskussion um die Anerkennung eines Rehabilitierungsinteresses vorgetragenen Ansätze zur Ausgleichung dieses Spannungsverhältnisses geeignet sind, soll im folgenden untersucht werden: 2. Kritik der strafprozessualen Ansätze zur Bestimmung des Feststellungsinteresses

Problematisch ist zunächst die Auffassung, derzufolge jeder Grundrechtseingriff ein nachträgliches Feststellungsinteresse begründen soll. Denn wie gesehen, berührt jede strafprozessuale Zwangsmaßnahme irgendein Gundrecht. So können selbst einfache Ermittlungsmaßnahmen eine Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts herbeiführen. Datenverarbeitende Maßnahmen wie Schleppnetz- oder Rasterfahndung tangieren als Eingriffe in das sog. Recht auf informationelle Selbstbestimmung die Individualrechte einer Unzahl von Betroffenen. Schließlich betreffen nicht nur strafprozessuale, sondern alle belastenden hoheitlichen Eingriffe zumindest die allgemeine Handlungsfreiheit, die nach der Rechtsprechung des BVerfG umfassend von Art. 2 Abs. I GG geschützt wird. Im Ergebnis führte die genannte Auffassung daher dazu, daß das Rechtsschutzinteresse für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag immer gegeben wäre. Dies aber wäre mit der Konzeption des Gesetzgebers, der bei allen geregelten Fortsetzungsfeststellungsanträgen ein berechtigtes Interesse verlangt, und demzufolge also keineswegs bei allen erledigten

154

Die Vorschrift sucht "im schwierigen Spannungsverhältnis zwischen Datenschutz, Verteidi-

gungsinteresse, Wahrheitsfindung, Funktionsinteressen der Strafrechtspflege und dem legitimen, verfassungsrechtIich abzuleitenden Informationsanspruch des Verletzten einen vertretbaren Ausgleich", so Hilgerin: LR, § 406e, Rn. 3; BGH StV 1993, 118, 119.

270

§ 6 Das Feststellungsinteresse

Hoheitsakten eine nachträgliche Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit möglich sein soll, unvereinbar I55 • Demselben Einwand begegnet die Auffassung, derzufolge ein Grundrechtseingriff seine diskriminierende Wirkung "aus sich selbst heraus" entfalten soll. Gegen sie sprechen zudem noch andere Gründe: zwar mag es richtig sein, daß wie von Vertretern dieser Ansicht betont wird - staatliche Organe durch die Anordnung eines Grundrechtseingriffes zum Ausdruck bringen, sie dürften so handeln und der Betroffene habe den Eingriff zu dulden. Soweit eine Zwangsmaßnahme rechtmäßig ist, dürfen die Strafverfolungsorgane aber tatsächlich so handeln und der Betroffene hat die Maßnahme wirklich zu dulden. Eine Diskriminierung kann mit dieser Begründung also allenfalls dann angenommen werden, wenn die Maßnahme rechtswidrig ist. Auch insoweit erweist sich dieser Ansatz aber als problematisch. Denn zunächst setzt die Rechtswidrigkeit einer Maßnahme nicht voraus, daß die Strafverfolgungsorgane bewußt gegen Rechtsvorschriften verstoßen haben. Liegen die Voraussetzungen einer Zwangsmaßnahme vor, dann muß der Staatsanwalt aufgrund des Legalitätsprinzipes von ihr Gebrauch machen 156. Ob nun allein in der Tatsache, daß die Maßnahme etwa deshalb rechtswidrig ist, weil der Staatsanwalt ihre Voraussetzungen irrig angenommen hat oder weil ein bloßer Formfehler vorliegt, eine Diskriminierung des Betroffenen gesehen werden kann, könnte zumindest dann bezweifelt werden, wenn man den Begriff der Diskriminierung im herkömmlichen Sinn einer Herabwürdigung versteht l57. Dagegen ließe sich allerdings einwenden, daß der Begriff der Diskriminierung nicht zwingend im landläufigen Sinne von "Herabwürdigung" zu verstehen sei. Dieser Einwand ist schon deshalb beachtlich, weil der Begriff der Diskriminierung überhaupt kein gesetzliches Tatbestandsmerkmal für die Zulässigkeit eines Feststellungsantrages darstellt, sondern nur eine in der Rechtsprechung heraus gebildete ISS

Ebenso (zum verwaltungsrechtlichen Fortsetzungsfeststellungsantrag) Schenke in: Menger-

FS, S. 472. IS6

Schroeder, JZ 1985, 1033; KJM, § 152 Rn. 3; Schoreit in: KK, § 152, Rn. 5; RieB in: LR, §

152, Rn. 35. IS7

Der Terminus "Diskriminierung" wird im herkömmlichen Sprachgebrauch in zweifacher Be-

deutung verwandt: zum einen im Sinne einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung, also - juristisch gesehen - zur Kennzeichnung eines Verstoßes gegen ein Gleichbehandlungsgebot. In diesem Sinne wird insbesondere im Völker- und Kartellrecht von einem Diskriminierungsverbot gesprochen. Zum anderen meint Diskriminierung eine Herabwürdigung oder Rufschädigung in der Öffentlichkeit. In dieser Bedeutung ist der Begriff "Diskriminierung" vom BVerwG als Fall eines berechtigten Feststellungsinteresses eingeführt worden, vgl. (wohl) erstmals BVerwGE 12, 87, 90.

IV. Stellungnahme

271

Veranschaulichung für eine Form des berechtigten Interesses. Zumindest blickverengend sind daher im Schrifttum mitunter anzutreffende Bemühungen, strafprozessuale Zwangsmaßnahmen geradezu unter den Begriff der Diskriminierung zu subsumieren 158 . Ist es also durchaus zulässig, ein berechtigtes Interesse über das herkömmliche Verständnis der Diskriminierung hinausgehend anzunehmen, so ist das Anknüpfen an die Rechtswidrigkeit der betreffenden Zwangsmaßnahme doch untauglich, um das die Zulässigkeit eines nachträglichen Feststellungsantrages begründende berechtigte Interesse zu bestimmen. Denn als Zulässgkeitsvoraussetzung für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag hat das berechtigte Feststellungsinteresse jedenfalls die Funktion, dem Gericht die Überprüfung solcher Maßnahmen zu ersparen, bezüglich derer ein entsprechendes Feststellungsinteresse nicht gegeben ist. Würde das die Begründetheit eines Feststellungsantrages ausmachende Kriterium der Rechtswidrigkeit der angegangenen Maßnahme nun darüber entscheiden, ob ein solches Interesse gegeben ist, dann wäre das Gericht gezwungen, zur Feststellung desjenigen Zulässigkeitsmerkmals, das ihm unnötige Begründetheitsprüfungen ersparen soll, eben diese Begründetheitsprüfung vornehmen. Die Zulässigkeitsvoraussetzung "berechtigtes Interesse" wäre dann funktionslos. Sinn kann das Merkmal des Feststellungsinteresses - ungeachtet der Frage, ob es eng oder weit auszulegen ist - demnach nur dann haben, wenn es dem Gericht bereits vorweg die Beantwortung des Frage ermöglicht, ob in eine nähere Sachprüfung einzutreten ist oder nicht. Dies leistet immerhin das Kriterium der Diskriminierung, wenn man es zwar nicht im Sinne einer bewußten Herabwürdigung, aber - durchaus im Rahmen des allgemeinen Sprachgebrauches als Rufschädigung begreift. Eine solche Rufschädigung und damit ein Eingriff in das allgemeinen Persönlichkeitsrecht kann - wie im Schriffttum zutreffend betont wird - darin bestehen, daß jemand durch eine Strafverfolgungsmaßnahme mit dem "Makel" behaftet wird, eine strafbare Handlung begangen zu haben oder mit Straftätern in Verbindung zu stehen. Dies stellt letztlich auch der BGH nicht in Abrede, wenn er den von einer Zwangsmaßnahme betroffenen Beschuldigten auf die Rehabilitierungsmöglichkeiten durch die verfahrensbeendenden Entscheidungen verweist. Damit ist die Frageangeschnitten, ob dem BGH mit dieser Begründung zu folgen ist. Im Schrifttum wird dies, wie bereits angedeutet, verneint. Als entscheidendes Gegenargument wird dort vorgetragen, daß die verfahrensbeendenden Entscheidungen mit der Rechtmäßigkeit der einzelnen Zwangsmaßnahmen überhaupt nichts zu tun 158 Vgl. etwa Eppinger, S. 189.

272

§ 6 Das Feststellungsinteresse

hätten: weder der gerichtliche Freispruch noch die Verurteilung beinhalteten eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit bzw. -widrigkeit der zuvor angeordneten Ermittungseingriffe l59. Diese Aussage wird man schwerlich bestreiten können. Gleichwohl ist sie m.E. nicht geeignet, die Argumentation des BGH zu entkräften. Denn das Argument der Gegenansicht übersieht, daß Rechtswidrigkeit und Diskriminierungswirkung zwei verschiedene und daher zu trennende Aspekte einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme sind. Die Rechtswidrigkeit a1leine kann nicht die diskriminierende Wirkung einer staatlichen Maßnahme begründen. So wird man etwa kaum behaupten wollen, daß ein fehlerhafter Gebührenbescheid allein aufgrund der Tatsache, daß er rechtswidrig ist, diskriminierend wirkt. Das diskriminierende an einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme ist die Tatsache, daß sie den Betroffenen mit Straftaten oder -tätern in Verbindung bringt. Diese Wirkung tritt nun unabhängig davon ein, ob die Maßnahme rechtmäßig erfolgte oder nicht, und jene Unabhängigkeit von der Frage der Rechtmäßigkeit ist es ja auch, die nach dem Gesagten das Diskriminierungskriterium zur Ausfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzung "berechtigtes Interesse" tauglich erscheinen läßt. Die durch die Vornahme einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme bewirkte Verknüpfung des von ihr Betroffenen mit dem Verdacht einer Straftat wird nun aber durch verfahrensbeendende Entscheidungen beseitigt: ein Freispruch attestiert dem Beschuldigten, daß er unschuldig ist. Erfolgt eine Einstellung des Verfahrens gern. § 170 Abs. 2 StPO oder im Zwischenverfahren gern. § 203 StPO, weil sich bereits in diesem Verfahrensstadium die Unschuld des Beschuldigten herausgestellt hat, dann wird ihm dies bescheinigt l60. Erfolgt die Einstellung hingegen mangels hinreichendem Tatverdacht, dann wird dem Beschuldigten auch dies mitgeteilt und er steht weiterhin unter dem Schutz der Unschuldsvermutung. Zwar wird durch eine solche Einstellungsentscheidung dem Beschuldigten nicht attestiert, daß er unschuldig ist; eine solche Bescheinigung erhielte er aber auch nicht bei isolierter Anfechtung einer Zwangsmaßnahme, die lediglich zur Entscheidung führte, ob und gegebenenfalls warum die Maßnahme rechtswidrig war. Wird der Beschuldigte schließlich wegen der Tat, die Anlaß für die Ermittlungsmaßnahme war, verurteilt, dann mag es provozierend klingen, wenn man - wie Meyer - sagt, in diesem Fall habe sich der Betroffene

159 Fezer, Jura 1982,18,27; Bottke, StV 1986, 120, 125; Sommermeyer, NStZ 1991,257,261; Rießffhym, GA 1981, 189, 206; Köster, S. 75; WohJers, GA 1992, 214, 223; Eppinger, S. 146;

Aulehner, BayVBI. 1988,709,713 160 Vgl. § 170 Abs. 2 S. 2 StPO i.V.m. Nr 88 RiBStV; § 204 StPO.

IV. Stellungnahme

273

durch die Tat selbst diskriminiert 161. Solange man aber die Diskriminierung darin erblickt, daß der Betroffene dem Verdacht einer Straftat ausgesetzt wurde, trifft diese Aussage den Punkt. Denn es wäre offensichtlich merkwürdig, ein Interesse\ des Betroffenen an der Reinigung von einem Tatverdacht anzuerkennen, wenn zugleich rechtskräftig feststeht, daß er die Tat tatsächlich begangen hat. Für die Ansicht des BGH spricht schließlich noch, daß nach allgemeiner Ansicht schlichte Ermittlungshandlungen, mögen sie auch noch so diskriminierend sein, unanfechtbar sind. Auch diese Unanfechtbarkeit rechtfertigt sich - wie gezeigt - allein dadurch, daß dem Betroffenen die Anerkennung eines Rechtsschutzbedürfnisses versagt und er diesbezüglich auf die Endentscheidungen verwiesen wird. Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß es dort schließlich nur um einfache Ermittlungs- , hier jedoch um Zwangsmaßnahmen gehe. Dieser Unterschied rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung, solange die Maßnahme andauert, weil es dann um die Abwehr unterschiedlich schwerer Eingriffe geht. Ist die Zwangsmaßnahmen hingegen erledigt, dann hat sich ihr insoweit belastender Regelungsgehalt erschöpft und es geht aussschließlich um die verbleibende Diskriminierungswirkung. Diese muß aber nicht notwendig stärker sein, weil es sich bei der sie bewirkenden Maßnahme um eine Zwangsmaßnahme handelte. So sind die diskriminierenden Folgen Z.B. einer dezent durchgeführte Durchsuchung eines Hotelzimmers oder gar eines abgelegenen Anwesens unter Umständen minimal, verglichen mit unter unverhältnismäßigem Aufwand vorgenommenen Nachforschungen in der Nachbarschaft des Beschuldigten, die nach allgemeiner Ansicht gleichwohl generell unanfechtbar sind. Es verbleibt der Einwand, daß erledigte Zwangsmaßnahmen jedenfalls deshalb eine großzügigere Behandlung erfahren müßten, weil diese, da häufig kurzfristig erledigt, nicht de facto rechtsbehelfsfrei gestellt werden dürften. Dies ist die Argumentation der Ansicht, die bei typischerweise kurzfristig erledigten Maßnahmen unter Berufung auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes unabhängig von der Diskriminierungswirkung ein Feststellungsinteresse bejahen will. Auch diese Ansicht erweist sich bei näherem Hinsehen aber als problematisch. Denn "effektiv" in dem Sinne, daß er die durch eine Zwangsmaßnahme bedrohte Rechtsposition des Betroffenen zu schützen imstande wäre, kann Rechtsschutz nach Erledigung der Maßnahme nicht mehr sein 162. De facto rechtsbehelfsfrei wird der Betroffene bereits dadurch gestellt, daß die Maß161

Meyer in: Schäfer-FS, S. 119, 124.

162

So auch Wohlers, GA 1992,214,225.

18 Bachmann

274

§ 6 Das Feststellungsinteresse

nahme erledigt und nicht mehr rückgängig zu machen ist. Denn auch eine nachträgliche Sachentscheidung vermag nichts mehr daran zu ändern, daß die Beseitigung der erledigten Grundrechtsverletzung nicht mehr möglich ist, der Rechtsschutz also zu spät kommt und damit leerläuft l63 . Ein gerichtlicher Beschluß, der die Rechtswidrigkeit polizeilichen oder staatsanwaltschaftlichen Verhaltens feststellt, ist - was die erledigte Maßnahme betrifft - letztlich nur "ein beschriebenes Stück Papier, bei dessen Betrachtung der Betroffene allenfalls symbolische Befriedigung empfinden und ansonsten nur resignieren kann"164. Ist somit eine nachträgliche richterliche Überprüfung nicht mehr in der Lage, wirksamen Schutz der irreparabel verletzten subjektiven Rechte zu bewirken, dann könnte ihr doch immerhin noch eine wichtige objektive Kontroll funktion zukommen. So wird in diesem Zusammenhang betont, daß gänzlich fehlende richterliche Kontrolle staatsanwaltschaftlich bzw. polizeilich angeordneter Zwangsmaßnahmen zu einer Gefahr entsprechenden Mißbrauchs führen könnte. Dieser Einwand ist erheblich. Dennoch erscheint fraglich, ob einem zu befürchtenden Mißbrauch von Zwangsbefugnissen durch die großzügige Zulassung von Fortsetzungsfeststellungsanträgen wirksam begegnet werden kann. Ein erfolgreicher Feststellungsantrag hat nämlich weder Folgen für die rechtswidrig vorgegangenen Ermittlungsbeamten, noch Auswirkungen auf den prozessualen Raum, was aber Voraussetzung wäre, um die Strafverfolgungsorgane von möglichem Mißbrauch von Befugnissen abzuhalten. Eine wirksame Disziplinierung könnten hier - neben Disziplinar- oder strafrechtlichen Sanktionen - nur Verwertungsverbote bezüglich rechtswidrig erlangter Beweismittel bewirken. Zwar wird die Hauptfunktion solcher Verwertungsverbote überwiegend nicht in der Disziplinierung der Ermittlungsbeamten gesehen 165, und dies zu Recht, denn eine Disziplinierung durch Verwertungsverbote ginge auf Kosten der Allgemeinheit, in dem sie deren Strafanspruch gefährdete 166. Da aber die gesamte Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane im Ermittlungsverfahren letztlich nur dem Ziel dient, beweis werte Informationen zu erhalten und die Aussicht auf (verwertbare) Beweismittel demnach der maßgebliche Motivationsfaktor polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen HandeIns ist, üben Verwertungsverbote unbestreitbar zumindest eine disziplinierende Wirkung

163 Fröhlinger, S. 188. 164

Dvorak, StV 1983,514,517.

165 Vgl. Beulke, ZStW 103 (1991), 657, 664; ders., StV 1990, 180; Dencker, S. 52 ff.; Rogall,

ZStW 91 (1979), I, 14 ff. 166 Amelung, NJW 1991,2533,2543.

IV. Stellungnahme

275

aus 167 . Ein derartiger Edukationseffekt kann hingegen der (folgenlosen) gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Ennittlungsmaßnahme nicht zukommen. Im übrigen wird der Aspekt objektiv-rechtlicher Kontrolle auch bei vergleichsweise restriktiver Zulassung von Fortsetzungsfeststellungsbegehren nicht völlig vernachlässigt, da die nachträgliche Kontrolle staats anwaltschaftlichen HandeIns damit jedenfalls nicht grundsätlich ausgeschlossen wird l68 . Vorläufig ist also folgendes festzuhalten: die Berufung auf die Beeinträchtigung von Grundrechten vennag ein berechtigtes Interesse alleine nicht zu begründen. Der Diskriminierungsansatz, versteht man "Diskriminierung" mit der überwiegenden Meinung im herkömmlichen Sinn, ist insofern problematisch, als der Beschuldigte grundsätzlich auf die Endentscheidungen verwiesen werden kann und zudem die von erledigten Zwangsmaßnahmen ausgehende Diskriminierungswirkung nicht notwendig stärker sein muß als die von unbestreitbar unanfechtbaren Errnittungshandlungen. Soweit man "Diskriminierung" in einem erweiterten Sinn versteht - was grundSätzlich zulässig ist - bedarf es einer sinnvollen Eingrenzung dieses Begriffes, um das Merkmal des berechtigten Interesses nicht funktionslos werden zu lassen. In dem Abstellen auf die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme kann eine solche Eingrenzung nicht gesehen werden. Auch die Berufung auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes hilft letztlich nicht weiter, da die irreparabel verletzten Grundrechte nicht mehr geschützt werden können und eine die Mißbrauchsgefahr ausschaltende Wirkung von bloß feststellenden Beschlüssen nicht ausgeht. Nach dem Gesagten spricht also vieles für die Lösung der Rechtsprechung, jeweils im Einzelfall auf die von einem erledigten Eingriff ausgehenden Folgewirkungen abzustellen und das berechtige Interesse danach zu bestimmen, zumal die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung im Ansatz ähnlich verfährt. Problematisch bleibt, daß das Abstellen auf den Einzelfall die Gefahr der Rechtsunsicherheit heraufbeschwört. Außerdem verbleibt nach dem Gesagten ein gewisses Unbehagen, daß der von einer Zwangsmaßnahme Betroffene, insbesondere wenn er Beschuldigter ist, im Regelfall keine Möglichkeit haben soll, eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle der Maßnahme herbeizuführen.

167

Rogall, ZStW 91 (1979), I, 16, spricht insoweit von einer "Reflexwirkung".

168

Vgl. bereits oben, § 6 11 3.

18·

§ 6 Das Feststellungsinteresse

276

3. Kritische Überlegungen zum "Rehabilitierungsansatz"

Wenn die Rechtsprechung - und, wie gesehen, nicht nur die der Strafgerichte - zur Bestimmung des berechtigten Interesses grundsätzlich auf eine fortwirkende Belastung bzw. nachträgliche Folgewirkungen abstellt, die durch eine gerichtliche Entscheidung beseitigt werden können, und diesen das lediglich beeinträchtigte Rechtsgefühl und den Wunsch nach Genugtuung genüberstellt, welche ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen vermögen, dann entspricht dieser Ansatz vollauf dem herkömmlichen Verständnis vom Rechtsinstitut des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses. Denn nach diesem Verständnis muß die erstrebte gerichtliche Entscheidung in irgendeiner Form eine über die bloße Feststellung der Rechtslage hinausgehende Besserstellung des Klägers/Antragstellers herbeizuführen geeignet sein. Eine typische und allgemein anerkannte Fallgruppe fehlenden Rechtsschutzinteresses ist daher angesprochen, wenn es dem Kläger nur um die (theoretische) Klärung einer strittigen Rechtsfrage geht, oder wenn er den erstrebten Titel schon in Händen hält und ihm lediglich an einer gerichtlichen Bestätigung gelegen ist, daß er das Recht auf seiner Seite hat(te). Kurz gesagt, es soll dem ungeliebten "Rechthaber" die aufwendige Inanspruchnahme gerichtlicher Instanzen versagt werden. So wird im ZivilprozeBrecht beispielsweise das Rechtsschutzbedürfnis für eine Räumungsklage verneint, wenn der Mieter bereits seine Bereitschaft zum Auszug erklärt hat l69 . Das BVerwG spricht einem Wehrpflichtigen das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ab, solange seine Einberufung schon wegen einer dauernden Wehrdienstausnahme nicht in Betracht kommt l7o. In all diesen Fällen wird unverkennbar eine Parallele zu den Konstellationen erledigter strafprozessualer Zwangsmaßnahmen sichtbar, in denen es dem Betroffenen regelmäßig auch nur (noch) darum geht, vom Gericht bescheinigt zu bekommen, daß er "Recht hat". Trotz dieser Parallele zu einer anerkannten Fallgruppe fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses verbleibt aber - wie gesagt - ein gewisses Unbehagen, dem von einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme Betroffenen regelmäßig diese Genugtuung zu versagen, denn unzweifelhaft wird man in ihm nicht regelmäßig einen "Rechthaber" sehen können. Eine Artikulation dieses Unbehagens stellt es letztlich dar, wenn im Schrifftum vertreten wird, strafprozessuale Grundrechtseingriffe entfalteten eine diskriminierende Wirkung "aus sich heraus" und damit, wie gezeigt, das herkömmliche Verständnis von Diskriminierung ver169

Vgl. BIL, Grundz. § 253, Rn. 35.

170

BVelWGE 74,342, 344 f.

IV. Stellungnahme

277

lassen wird l71 . Nun schießen zwar die zur Umsetzung dieser "inneren" Diskriminierung in ein berechtigtes Feststellungsinteresse in der Literatur vorgetragenen Ansätze über das Ziel hinaus, indem sie - wie gezeigt - wenig brauchbare Abgrenzungskriterien liefern und im Ergebnis dazu tendieren, eine nachträgliche gerichtliche Kontrolle erledigter Zwangsmaßnahmen unbegrenzt zuzulassen. Gleichwohl sollte auch das aus verletztem Rechtsgefühl geborene Verlangen nach Genugtuung nicht gänzlich aus dem Bereich der anerkennenswerten Interessen verbannt werden. Zunächst besteht nämlich, wie bereits gesagt, keine gesetzliche Bindung, über den Begriff der Diskriminierung und dessen herkömmliches Verständnis nicht hinauszugehen. Entscheidend ist aber, daß auch die Rechtsprechung die von ihr begrifflich vorgenommene Unterscheidung nicht konsequent durchhalten kann. So anerkennt das BVerwG in einer jüngeren Entscheidung 172 ein Rehabilitierungsinteresse des von einer (erledigten) Abhörmaßnahme Betroffenen, obwohl es bei dieser geheim durchgeführten Maßnahme kaum um die Beseitigung irgendwelcher Folgewirkungen gehen kann, sondern - wenn man ehrlich ist - allein um die Genugtuung für eine zugefügte Kränkung. Auch der BGH hält in seinen einschlägigen Entscheidungen fest, daß auch ohne publizistische Auswirkungen ein berechtigtes Feststellungsinteresse anzuerkennen sei, wenn die angegriffene Maßnahme mit "polizeilichen Übergriffen" verbunden sei 173, oder wenn es sich um eine längerfristige Freiheitsentziehung handelt 174. Auch in diesen Fällen kann es aber nur darum gehen, dem Betroffenen Rehabilitierung in Form der Genugtuung für eine Verletzung des Rechtsgefühls zu gewähren. Hält die Rechtsprechung somit formal an der Abgrenzung "belastende Folgewirkungen" - "beeinträchtigtes Rechtsgefühl" fest, so wird mit der grundsätzlichen Anerkennung eines Feststellungsinteresses bei erledigten und folgelosen Zwangsmaßnahmen doch genaugenommen eine über das herkömmliche Verständnis vom Rechtsschutzbedürfnis hinausgehende Rechtsschutzzone eröffnet. Zu Recht spricht daher Trzsaskalik in seinen Studien zum Rechtsschutzverständnis davon, daß hier eine "neue Dimension des Rechtsschutzes" erreicht werde l75. Da es zumindest der Sache nach nicht bestritten ist, daß auch in dieser 171

Vgl. in diesem Zusammenhang bereits Amelung, Rechtsschutz, S. 44, der zwischen einer äu-

ßeren Diskrimierung, die er im herkömmlichen Sinne einer Rufschädigung sieht, und einer "inneren" Diskriminierung, die in einer Kränkung des Lebensgefühls bestehe, unterscheidet. 172

BVerwGE 87, 24, 25.

173

BGHSt 36, 242, 247

174

BGH GA 1981,223,227; vgl. auch BGHSt 36, 242, 247.

175

TrzaskaIik, Rechtsschutzzone, S. 200.

278

§ 6 Das Feststellungsinteresse

Dimension des Rechtsschutzes ein Rechtsschutzbedürfnis jedenfalls nicht grundsätzlich geleugnet werden kann, m.a.W.: da es durchaus sinnvolle Aufgabe gerichtlicher Tätigkeit sein kann, auch ein bloß ideelles Genugtuungsinteresse des Bürgers zu befriedigen 176, kann es weniger darum gehen, die grundsätzliche Berechtigung dieses Interesses (verfassungs-)rechtlich abzuleiten 177, als vielmehr darum, diese die Gefahr der Uferlosigkeit in sich bergende Rechtsschutzzone sinnvoll einzugrenzen. Um nichts anderes dürfte es letztlich auch der Rechtsprechung gehen, wenn sie ideelle Genugtuungsinteressen aus dem Kreis anzuerkennender Feststellungsinteressen ausschließen will. Dabei liefern die von der Rechtsprechung herangezogenen Kriterien m.E. durchaus tragfähige Ansätze zur Eingrenzung eines grundsätzlich anzuerkennenden ideellen Feststellungsinteresses. Unter Berücksichtigung dieser Ansätze kann ein sinnvoller Rahmen des berechtigten Feststellungsinteresses wie folgt umrissen werden: - Anerkennenswert ist ein Feststellungsinteresse zunächst, wenn die angegriffene Maßnahmen im herkömmlichen Sinne diskriminierend wirkte. Dabei ist in Anbetracht des bereits Gesagten - nicht auf den Charakter der Maßnahme als Zwangsmaßnahme abzustellen, sondern auf die Umstände des Einzelfalles, wobei insbesondere publizistische Aspekte zu berücksichtigen sind 178. Die gewöhnlicherweise mit einer Zwangsmaßnahme verbundenen Auswirkungen, wie etwa die Tatsache, daß Nachbarn das Auftreten von Polizeibeamten registrieren oder daß Passanten die Durchsuchung eines KFZ an einer Kontrollstelle mitansehen, wird man diesbezüglich auszuscheiden haben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die Maßnahme gegen einen Beschuldigten richtet, der seine Rehabilitierung vom Tatverdacht im Strafverfahren suchen muß. - Die Rechtswidrigkeit eines Grundrechtseingriffes als solches kann ein Feststellungsinteresse nicht begründen, da die Prüfung der Rechtswidrigkeit ihrerseits voraussetzt, daß ein solches Interesse bereits besteht. Eine Ausnahme ist allerdings zu machen, soweit der Betroffene schlüssig das Vorliegen von Willkür darlegen kann. Denn in diesem Fall wird es zum einen dem Gericht regelmäßig ohne nähere Begründetheitsprüfung möglich sein, die Rechts176 Vgl. schon Ihering, "Der Kampfum's Recht", S. 16 ff. 177 Nach Trzaskalik, Rechtsschutzzone, S. 199, ist die Verletzung der Persönlichkeitsrechte we-

niger in der (erledigten) rechtswidrigen Maßnahme selbst zu sehen, als vielmehr in der Versagung nachträglichen Rechtsschutzes. 178 Im Ergebnis auch Wohlers, GA 1992,214,227, der zutreffend darauf hinweist, daß es inso-

weit nicht notwendig auf Medienöffentlichkeit ankommt.

IV. Stellungnahme

279

widrigkeit der Maßnahme abzuschätzen, zum anderen bietet sich das Willkürkriterium auch insofern zur Eröffnung der (nachträglich feststellenden) Rechtsschutzzone an, als es auch bei einfachen Ermittlungshandlungen diese Funktion übernimmt und als willkürliches Handeln von Hoheitsträgern stets ein besonderes Genugtuungsinteresse des betroffenen Bürgers hervorruft. - Auch ohne publizistische Auswirkungen oder das Vorliegen von Willkür regelmäßig zu bejahen ist das Feststellungsinteresse beim Einsatz unmittelbaren Zwanges, also insbesondere körperlicher Gewalt, soweit dieser über leichte Formen wie Festhalten, festes Zupacken etc. hinausgeht. Denn in einem solchen Fall wird die Würde des Betroffenen besonders stark beeinträchtigt, indem dieser einerseits jegliche Ausdruckskontrolle verliert, und ihm andererseits unterstellt wird, daß er nicht selbst in der Lage ist, einer Verpflichtung nachzukommen l79 . Ein entsprechendes Feststellungsinteresse wird daher sowohl vom BVerwG180, als auch vom BGH181 im Grundsatz anerkannt. Sinnvollerweise kann es dabei nicht darauf ankommen, ob der Einsatz körperlicher Gewalt im Zusammenhang mit einer (grundsätzlich anfechtbaren) Zwangsmaßnahme erfolgte oder nicht: dem bei einer (als solchen) unanfechtbaren Vernehmung geschlagenen Beschuldigten wird man ein berechtigtes Interesse nicht weniger absprechen können, als dem bei einer Durchsuchung polizeilichen Übergriffen Ausgesetzten. - Soweit nach den vorgenannten Kriterien kein Feststellungsinteresse zu bejahen ist, kann ein solches nur dann in Betracht kommen, wenn es sich um einen besonders belastenden Eingriff handelte, bzw. wenn ein besonders bedeutsames Grundrecht beeinträchtigt worden ist. Als bedeutsamstes Grundrecht ist in diesem Zusammenhang die persönliche Freiheit anzusehen, die dem Grundgesetzgeber so wichtig erschien, daß er Eingriffe in ihren Schutzbereich grundsätzlich nur dem Richter vorbehielt (Art. 104 Abs. 2 GG) und zudem bestimmte verfahrensrechtliche Kautelen im Zusammenhang mit einer Freiheitsentziehung im Grundgesetz selbst verankerte (Art. 104 Abs. 2, 3 GG). Und auch das BVferG berücksichtigt den Bedeutungsgehalt dieses Grundrechtes bei der Prüfung eines nachträglichen Rechtsschutzbedürfnisses stets in hervorgehobener Weise l82 . Ob nun jede Freiheitsentziehung automatisch ein Feststellungs179 Amelung, Rechtsschutz, S. 43. 180

BVerwGE 26, 161, 168.

181

BGHSt 36, 242, 247 (der BGH spricht von "polizeilichen Übergriffen" und bezieht sich auf

die in der vorangegangenen Fußnote erwähnte Entscheidung des BVerwG). 182 S.o.,

§ 6 III 3.

280

§ 6 Das Feststellungsinteresse

interesse rechtfertigt, ist damit nicht gesagt. Der BGH hat eine nicht länger als ca. 1 1/2 Stunden dauernde Festnahme für nicht ausreichend befunden l83 , eine mehr als 24 Stunden währende Freiheitsentziehung hingegen akzeptiert l84. Eine fixe Zeitgrenze wird sich schwerlich aufstellen lassen. Widersprochen werden muß dem BGH jedenfalls, wenn er der Regelung des § 163c StPO, demzufolge die Vorführung vor den Richter entällt, wenn diese voraussichtlich längere Zeit als die Feststellung der Identität in Anspruch nehmen würde, und demgemäß eine Freiheitsentziehung zum Zwecke der Identifizierung keinesfalls länger als 12 Stunden dauern darf, entnimmt, daß eine Freiheitsentziehung, die beendet worden ist, noch bevor die Notwendigkeit einer Vorführung entstand, im Regelfall von dem Betroffenen auch ohne nachträgliche richterliche Überprüfung hinzunnehmen sei 185. In Anlehnung an das bereits oben gesagte, muß hier noch einmal betont werden, daß § 163c StPO (ebenso wie § 128 StPO) zum einen nur zeitliche Höchstgrenzen setzt, zum anderen lediglich als zusätzliche Sicherung des Betroffenen eine von Amts wegen herbeizuführende richterliche Entscheidung über die Fortdauer der Maßnahme normiert, ohne Aussagen darüber zu treffen, inwieweit eine (nachträgliche) richterliche Kontrolle auf Antrag des Betroffenen zu erfolgen hat. Als weiteres bedeutsames Grundrecht ist Art. 13 GG zu werten, da dieser ebenfalls einen verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt vorsieht, womit der Grundgesetzgeber die besondere Bedeutung der Unverletzlichkeit der Wohnung als einem "Zufluchtsort vor dem Zugriff anderer" 186 unterstrichen hat. Auch dieses Grundrecht wird vom BVerfG im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses für eine Verfassungsbeschwerde besonders gewürdigt l87 . Allerdings wird nicht jede strafprozessuale Durchsuchung ein nachträgliches Feststellungsinteresse rechtfertigen können. Fixe Anhaltspunkte lassen sich hier ebensowenig aufstellen wie bezüglich des Feststellungsinteresses in Hinblick auf eine erledigte Freiheitsentziehung. Immerhin läßt sich eine wichtige gesetzgeberische Differenzierung ausmachen, die m.E. zur Bestimmung der Reichweite eines nachträglichen Feststellungsinteresses nach erledigter Wohnungsdurchsuchung fruchtbar gemacht werden kann: der Wohnungsbegriff der §§ 102 ff. StPO ist nach allgemeiner Ansicht weit und differenziert nicht zwischen 183

BGHSt 36, 242, 247

184

BGH GA 1981,223,227.

185

BGHSt 36, 242, 247.

186

Kunig in: von Münch, GGK I, Art. \3, Rn. 1

187

S.o., § 6 11 3.

IV. Stellungnahme

281

Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräumen 188. § 104 Abs. 1 StPO schränkt die Zulässigkeit von Wohungsdurchsuchungen zur Nachtzeit erheblich ein. § 104 Abs. 2 StPO nimmt von dieser Einschränkung aber bestimmte Räumlichkeiten aus, und zwar insbesondere Räume, die der Polizei als "Schlupfwinkel des Glückspiels, des unerlaubten Betäubungsmittel- und Waffenhandels oder der Prostitution bekannt sind". Hier liegt eine klare gesetzgeberische Wertung vor, die die betreffenden Orte als weniger schutzwürdig einstuft. Da der Gesetzgeber in § 104 Abs. 2 StPO gewissermaßen selbst eine "Diskriminierung" der genannten Räumlichkeiten vorgenommen hat 189, muß man - ungeachtet der rechtspolitischen Kritik, die die Norm provozieren mag 190 - das Rehabilitierungsbedürfnis der an diesen Orten von einer Durchsuchung betroffenen Personen geringer werten als das des in seiner Privatwohnung von einer Durchsuchung überraschten Bürgers 191 . Läßt sich die besondere Bedeutung der genannten Grundrechte zum einen daraus ersehen, daß sie einern verfassungsrechtlichen Richtervorbehalt unterliegen, zum anderen daraus, daß auch das BVerfG sie als besonders bedeutsame Grundrechte bewertet, macht eine entsprechende Abstufung bei anderen Grundrechten Schwierigkeiten. Jedenfalls zwei Grundrechte verdienen in diesem Zusammenhang noch hervorgehoben zu werden: die in Art. 5 Abs. 1 S. 2 2. HS GG verbürgte Pressefreiheit hat in der StPO an mehreren Stellen einen herausgehobenen Schutz erhalten, der es als gerechtfertigt erscheinen läßt, hier auch beim berechtigten Feststellungsinteresse großzügigere Maßstäbe anzulegen. Ebenfalls einen vergleichsweise großzügigen Maßstab sollte man im Bereich der Fernmeldejreiheit anerkennen, soweit es um die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Abhörmaßnahrne geht. So hat das BVerwG in einer jüngeren Entscheidung über einen entsprechenden Feststellungsantrag gegen eine Abhörmaßnahme nach dem G 10 das Feststellungsinteresse mit der Begründung bejaht, bei einern solchen Eingriff in das Postund Fernmeldegeheimnis, das die "Würde des denkenden und freiheitlich handelnden Menschen wahre" und damit einen hohen Rang genieße, sei ein 188

Vgl. nur KIM, § 102, Rn. 7.

189 190

Amelung in: AK-StPO, § 104, Rn. 15. Vgl. insbes. Amelung in: AK-StPO, § 104, Rn. 15.

191

Einrichtungen der Drogenhilfe sind natürlich nicht ohne weiteres als "Schlupfwinkel des

Betäubungsmittelhandels" i.S. dieser Differenzierung anzusehen. Hier kann vielmehr im Einzelfall ohne daß es insoweit auf eine Diskriminierung einzelner Besucher ankäme - ein besonderes Interesse an nachträglicher Überprüfung einer Polizeiaktion seitens des Trägers wegen möglicher negativer Einwirkungen auf dessen Arbeit bestehen, so überzeugend LG Köln StV 1993, 574.

282

§ 6 Das Feststellungsinteresse

Rehabilitationsinteresse regelmäßig schutzwürdig l92. Zwar vermag das redundante Diktum von der "Würde des denkenden und freiheitlich handelnden Menschen" nicht recht zu überzeugen; im Ergebnis wird man dem BVerwG aber wohl deshalb zustimmen müssen, weil es, sich bei dem geheimen Belauschen von Worten, die in dem Bewußtsein gesprochen werden, sich vertraulich äußern zu können, um einen das Selbstwertgefühl so stark verletzenden Akt handelt, daß ein ideelles Interesse an gerichtlicher Prüfung dieses Eindringens in die Privatsphäre regelmäßig zu bejahen sein wird. Ausnahmen von einem berechtigten Feststellungsinteresse wird man hier nur in seltenen Fällen anerkennen können, etwa wenn eine einmalige Abhörmaßnahme sofort unterbrochen wurde, ohne daß es zum Mithören längerer Gesprächspassagen oder zu Aufzeichnungen kam. 5. Feststellungsinteresse wegen "Verwertungsgejahr"?

Abschließend bedarf es noch eines Eingehens auf die Ansicht, derzufolge ein Verwertungsverbot als Folge einer staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahme ein berechtigtes Interesse an der nachträglichen Überprüfung der Maßnahme durch den Ermittlungsrichter rechtfertigen soll. Diese Ansicht wirft besondere Schwierigkeiten auf, da hier gleich zwei strafprozessual noch nicht ausreichend geklärte Problemkreise - der der Verwertungsverbote und der des berechtigten Feststellungsinteresses - aufeinandertreffen. Die Antwort, die man hier geben will, ist daher notwendig durch das jeweilige (Vor-)Verständnis dieser Problemkreise determiniert. Demgemäß erfolgen die anschließenden Überlegungen ausschließlich vor dem Hintergrund des in dieser Arbeit zugrundegelegten einschlägigen Verständnisses: Zunächst ist der Ansatz, Verwertungsverbote als Anknüpfungspunkt für die Bestimmung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses heranzuzuiehen, nicht von vornherein zurückzuweisen, denn in der drohenden Verwertung gewonnener Informationen kann man geradezu typische "Folgewirkungen" , wie sie namentlich die Rechtsprechung für die Anerkennung eines Feststellungsinteresses fordert, sehen. Damit ist aber noch nicht gesagt, inwieweit ein auf ein verwertungsverbot gestütztes Feststellungsinteresse anzuerkennen ist. Für eine solche Anerkennung könnte vorweg sprechen, daß auch der BFH in ständiger Rechtsprechung ein berechtigtes Interesse für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gegen eine erledigte Steuerprüfungsanordnung anerkennt, wenn aus der 192

BVerwGE 87, 24, 25.

IV. Stellungnahme

283

Rechtswidrigkeit der Prüfung ein (steuerrechtliches) Verwertungsverbot folgen kann 193 . Entscheidender Unterschied zu der hier in Rede stehenden Problematik ist aber, daß der BFH einer förmlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Steuerprüfung konstitutive Wirkung für das Entstehen eines entsprechenden Verwertungsverbotes zuspricht, ein steuerrechtliches Verwertungsverbot demnach nur dann entstehen kann, wenn die Rechtswidrigkeit der Steuerprüfung zuvor gerichtlich festgestellt wurde l94. Im Strafverfahren bedarf es zur Entstehung eines (unselbständigen) Verwertungsverbotes hingegen keiner vorgängigen gerichtlichen Feststellung der das Verwertungsverbot auslösenden Rechtswidrigkeit einer Ermittlungsmaßnahme. Eine Anlehnung an die Judikatur des BFH scheidet daher zwar aus; immerhin ist mit dem Gesagten bereits der richtige Lösungsansatz angesprochen. Weiterhelfen kann nämlich nur ein Ansatz, der darauf abstellt, wann Verwertungsverbote entstehen, wie sie wirken und welches Strafverfolgungsorgan darüber verbindlich zu entscheiden hat: Verwertungsverbote können unbestritten bereits im Ermittlungsverfahren entstehen, ja häufig resultiert die Unverwertbarkeit eines Beweisgegenstandes gerade aus einem im Vorverfahren begangenen Rechtsver~toß. Als Beweismittel zur Urteilsfindung gewinnt ein entsprechendes Verwertungsverbot aber erst in der Hauptverhandlung Bedeutung. Das erkennende Gericht hat daher selbständig und unabhängig über die Verwertbarkeit eines Beweismittels zu entscheiden, wozu auch die bei unselbständigen Verwertungsverboten präjudizielle Frage rechnet, ob die Beweisgewinnung rechtswidrig war. Selbst wenn der Ermittlungsrichter nun zuvor diese Frage bejaht und möglicherweise sogar ein entsprechendes Verwertungsverbot ausgesprochen hat, ist das Gericht der Hauptsache an diese Entscheidung nicht gebunden 195. Insofern wäre die Fest193

Vgl. nur BFH 151,354,357. Weitere Nachweise bei Söhn in: HJHISp, AO, § 88, Rn. 108 ff.

194

Vgl. Söhn in: HJHISp, § 88, Rn. 108 ff., der diese Rechtsprechung allerdings ablehnt (eben-

da, Rn. 139). 195 Amelung, Informationsbeherrschung, S. 82 f., äuBert den rechtspolitischen Vorschlag, Einwendungen des Beschuldigten gegen die Informationsgewinnung während des Ermittlungsverfahrens in einem besonderen, der Hauptverhandlung vorgeschalteten Verfahrensstadium zu konzentrieren, in dem abschließend und mit der Wirkung des Ausschlusses späterer Einwände über sie entschieden wird. Dazu will er ein refonniertes Zwischenverfahren fruchtbar machen, in dem ein vom Gericht der Hauptsache verschiedenes Gericht mit bindender Wirkung über die Nichtzulassung bestimmter Beweismittel entscheidet. Dieser, in Anlehnung an US-amerikanische Vorbilder entwickelte Gedanke erscheint im Zusammenhang mit bereits diskutierten Überlegungen zur Reform des Zwischenverfahrens durchaus erwägenswert, wirft aber die altbekannte Frage auf, ob es

284

§ 6 Das Feststellungsinteresse

stellung eines Verwertungsverbotes durch den Ermittlungsrichter für den Beschuldigten einerseits wertlos, zum anderen erführe er insoweit auch ausreichenden Rechtsschutz durch die Hauptverhandlung l96. Nun kann aber, wie bereits im zweiten Kapitel der Arbeit dargestellt wurde, ein Verwertungs verbot nicht erst in der Hauptverhandlung Wirkung entfalten, sondern bereits in vorhergehenden Verfahrensstadien, und zwar einerseits bezüglich der Aufnahme neuer Ermittlungen, andererseits bezüglich der Anordnung von Zwangsmaßnahmen im Vorverfahren. Wenn Knoll ein berechtigtes Interesse an der Feststellung eines Verwertungs verbotes im Ermittlungsverfahren befürwortet, dann ist das insoweit konsequent, als er auch für ein sich aus einern Verwertungs verbot ergebendes umfassenden "Ermittlungsverbot" eintritt l97 . Ein solch umfassendes Ermittlungsverbot ist indes nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen l98 : soweit die einen Anfangsverdacht begründenden Erkenntnisse rechtmäßig erlangt wurden, ist die darauf gestützte Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nur dann unzulässig, wenn eine solche Verwertung den unantastbaren Kernbereich der Persönlichkeitssphäre des Betroffenen verletzte, also namentlich dann, wenn die Verdachtsmomente aus Tagebuchaufzeichnungen gewonnen wurden und diese demabwägungsfreien Kernbereich zuzurechnen sind. Dieser Fall kann hier aber schon deshalb außer Betracht bleiben, weil nach hiesigem Verständnis die Durchsicht von Tagebüchern allein dem Richer obliegt l99 . Geht es hingegen um rechtswidrig erlangte wirklich sinnvoll ist, im Zwischenverfahren ein anderes Gericht entscheiden zu lassen (dagegen mit beachtlichen Gründen z.B. Fezer, Schröder-FS, S. 422). 196 VgLin diesem Zusammenhang die interessante Entscheidung OLG Karlsruhe NJW 1992, 642, in der es um die Rechtmäßigkeit einer erledigten Durchsuchung ging: der Antragsteller war als deutscher Staatsbürger von einem amerikanischen Gericht zum Tode (!) verurteilt worden. Dabei hatte das Gericht Beweismaterial verwertet, das bei einer Durchsuchung der Wohnung des Beschuldigten in Deutschland sichergestellt worden war. Bei seinem Antrag auf Feststellung der

Rechtswidrigkeit der Durchsuchung durch das OLG ging es dem Antragsteller erklärtermaßen darum, die Unverwertbarkeit der sichergestellten Gegenstände im amerikanischen Rechtsmittelverfahren geltend zu machen. Das OLG Karlsruhe stellte zwar fest, daß die Frage, ob sich aus dem behaupteten Verstoß gegen Durchsuchungsvorschriften ein Verwertungsverbot ergebe, allein dem amerikanischen Strafverfahren vorbehalten sei, bejahte ein Feststellungsinteresse aber gleichwohl mit der Begründung, die (präjudizielle) Frage, ob die Beweiserhebung rechtmäßig erfolgt sei, könne verläßlich nur von einem deutschen Gericht in dem dafür vorgesehenen Verfahren beurteilt werden. 197

S.o., § 2 VI 2 b).

198

S. bereits oben, § 2 VI 2 b).

199

S.o., § 3 IV 3.

IV. Stellungnahme

285

Erkenntnisse, dann kommt ein Ermittlungsverbot nach dem hier vertretenen Verständnis im wesentlichen nur dann in Betracht, wenn es sich um einen Verstoß gegen § 136a StPO oder gegen die §§ lOOa, lOOb StPO handelte, weil nur hier der Schutzzweck ein entsprechendes Verwertungsverbot fordert 2OO. In beiden Fällen wird aber ein berechtigtes Feststellungsinteresse nach dem bereits oben 201 Gesagten ohnehin regelmäßig zu bejahen sein. Abgesehen davon könnte gegen ein berechtigtes Interesse an der Feststellung eines "Ermittlungsverbotes" durch den Ermittlungsrichter schon die grundsätzliche .Überlegung sprechen, daß die Entscheidung des Ermittlungsrichters die Staatsanwaltschaft nicht binden würde. Denn da das Ermittlungsverfahren als der Verdachtsklärung dienendes Vorverfahren grundsätzlich in den Händen der Staatsanwaltschaft liegt, während der Ermittlungsrichter nur zu einer - insoweit punktuellen - Kontrolle einzelner Ermittlungshandlungen berufen ist 202, widerspräche eine solche Bindungswirkung der Grundstruktur des Ermittlungsverfahrens und dem Rollenverhältnis Staatsanwalt - Ermittlungsrichter 203• Die Unverwertbarkeit von Erkenntnissen im Ermittlungsverfahren hat nun allerdings auch die Wirkung, daß diese nicht als Grundlage für die Anordnung einer Zwangsmaßnahme herangezogen werden dürfen. Insoweit könnte die Feststellung des Ermittlungsrichters, daß ein bestimmtes Vorgehen der Staatsanwaltschaft rechtswidrig war und daß daraus gewonnene Erkenntnisse nicht zur Anordnung von Zwangsmitteln herangezogen werden dürfen, durchaus Sinn machen, denn die Kontrolle von Zwangsmaßnahmen ist ja die ureigenste Aufgabe des Ermittlungsrichters. Fraglich ist allerdings auch hier, ob der Ermittlungsrichter mit für die Staatsanwaltschaft bindender Wirkung feststellen kann, daß die Verwertung bestimmter Erkenntnisse im weiteren Verfahren ausgeschlossen ist. Hier ist die Frage m.E. zu bejahen: denn der Ermittlungsrichter ist ja in jedem Falle befugt, den seiner Ansicht nach auf unverwertbare Erkenntnisse gestützten Antrag auf Anordnung einer Zwangsmaßnahme verbindlich abzulehnen, bzw. die auf eine unverwertbare Erkenntnis gestützte staatsanwaltschaftliehe Zwangsmaßnahme aufzuheben, wenn diese erst einmal angeordnet worden ist und der Betroffene dagegen den Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO einlegt.

201

S.o., § 2 VI 2 b) bb). § 5 IV 3.

202

RieB, NStZ 1991, 513, 515; Wolter in: SK-StPO, Vor § 151, Rn. 6 ff. Abweichend OLG

200

Düsseldorf NStZ 1990, 144 f. 203 Vgl. oben, § 4 II 2 b).

286

§ 6 Das Feststellungsinteresse

Mit dem Interesse des Betroffenen, durch ermittlungsrichterliche Entscheidung die Unverwertbarkeit gewonnener Informationen als Grundlage für künftige Zwangsmaßnahmen festgestellt zu wissen, ist im übrigen unverkennbar die Fallgruppe der Wiederholungsgefahr angesprochen, bei der trotz fehlender Bindungswirkung der ermiulungsrichterlichen Entscheidung ein Feststellungsinteresse allgemein bejaht wird. Da der Ermittlungsrichter nach dem Gesagten verbindlich über die Verwertbarkeit von aus Zwangsmaßnahmen gewonnenen Informationen als Grundlage weiterer Zwangsmaßnahmen befinden kann, ist daher ein entsprechendes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit dann zu bejahen, wenn der Antragsteller substantiiert vorbringen kann, daß die angegangene Maßnahme zur Erlangung unverwertbarer Informationen geführt hat. Dies wird ihm zwar bei der geheim durchgeführten Fernmeldeüberwachung deshalb kaum möglich sein, weil er hier nicht weiß, wann und was abgehört wurde; bei dieser Maßnahme ist aber ein Feststellungsinteresse, wie bereits mehrfach gesagt wurde, ohnehin im Regelfall anzuerkennen. Gegen die Anerkennung eines berechtigten Interesses bei zu befürchtender Verwertung gewonnener Informationen als Grundlage für die Anordnung von Zwangsmaßnahmen spricht schließlich nicht, daß die Anordnung dieser Maßnahmen häufig einem Richtervorbehalt unterliegt und es somit ohnehin zu einer vorgängigen richterlichen Kontrolle der Maßnahmen kommt, so daß es insoweit an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine isolierte Feststellung fehlte. Denn abgesehen davon, daß der Richtervorbehalt in der Praxis vielfach unterlaufen wird, ist der Richter bei der Anordnung von Zwangsmaßnahmen regelmäßig auf den Tatsachenvortrag der Staatsanwaltschaft angewiesen, die es aber ihrerseits gerade vermeiden wird, den Richter darauf aufmerksam zu machen, daß die von ihr zur Stützung ihres Antrages herangezogenen Erkenntnisse möglicherweise durch rechtswidrige Erhebung "infiziert" sind 204. Abschließend stellt sich nur noch die Frage, ob mit der Anerkennung einer Fallgruppe "berechtigtes Interesse wegen Verwertungsgefahr" die bisherigen differenzierten Überlegungen zum berechtigten Interesse hinfällig geworden sind. Das ist nicht der Fall. Denn ein berechtigtes Interesse wegen Verwertungsgefahr kann zum einen nur dann in Betracht kommen, wenn tatsächlich Informationen gewonnen wurden, also z.B. nicht bei einer ergebnislosen Durchsuchung. Insoweit bleibt es bei den oben aufgestellten allgemeinen Grundsätzen für die Anerkennung eines berechtigten Interesses. Zum anderen kommt ein entsprechendes Interesse von vom-

204

Vgl. Köster, S.1l5 f.; Benfer,NJW 1981,1245, 1246; Hammin: DAV, S.66f.

IV. Stellungnahme

287

herein nur dann in Betracht, wenn - den behaupteten Verstoß unterstellt wirklich ein Verwertungs verbot eingreift, was sich zumindest in einigen Fällen ohne weiteres verneinen läßt205 .

205

So führt z.B. ein Verstoß gegen § 81a Abs. 1 S. 2 StPO nach weitgehend einhelliger Mei-

nung nicht zu einem Verwertungsverbot, vgl. nur Pelchen in: KK, § 81a, Rn. 14.

§ 7 Zusammenfassung 1. Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren sind zunächst solche Maßnahmen, die eine Vertypung in speziellen Befugnisnormen erfahren haben. Im Interesse terminologischer Differenzierung sollten sie als Standard- oder - im herkömmlichen Sinne - Zwangsmaßnahmen bezeichnet werden. Grundrechtseingriffe sind aber auch sonstige Ermittlungshandlungen mit Eingriffscharakter. Sie sind zulässig aufgrund der insoweit als Ermittlungsgeneralklausel zu interpretierenden §§ 161, 163 StPO. 2. Das Ermittlungsverfahren als der Verdachtsklärung dienender erster Abschnitt des Strafverfahrens ist vor allem dadurch geprägt, daß es normativ der Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft unterliegt und daß es trotz des Einflusses verfassungsrechtlicher Verfahrensprinzipien den Charakter eines geheimen und mittelbaren Inquisitionsverfahrens trägt. Die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ist immer durch das Vorliegen eines Anfangsverdachtes bedingt, dem insoweit eine bedeutsame rechtsschützende Funktion zukommt. Bestimmte Zwangsmaßnahmen bedürfen zudem der Gestattung durch den Ermittlungsrichter. 3. Rechtsschutz gegen Ermittlungshandlungen von Staatsanwaltschaft und Polizei wird durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgt. Ohne daß es insoweit eines Rückgriffes auf die sog. Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege bedarf, ergibt sich eine Begrenzung dieses Rechtsschutzes daraus, daß der normgeprägte Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 GG funktionsbedingte Rechtsschutzeinschränkungen zuläßt. Zu diesen Einschränkungen rechnet das Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses, dem insbesondere soweit es um die isolierte Anfechtung von Verfahrenshandlungen oder um die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Maßnahme geht, im Rahmen einer Abwägung zwischen den Geboten der Prozeßökonomie und der Gewährleistung möglichst umfassenden Rechtsschutzes Rechnung zu tragen ist. 4. Formeller i.S.V. gerichtlichem Rechtsschutz wird gegen staatsanwaltschaftliche und polizeiliche Maßnahmen im Ermittlungsverfahren durch die Rechtsbehelfe des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO und des §§ 161a Abs. 3 StPO sowie die subisidären §§ 23 ff. EGGVG zur Verfügung gestellt. Materiellen Rechts-

§ 7 Zusammenfassung

289

schutz bewirken insbesondere Verwertungs verbote, die die Anordnung von Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren einschränken. "Tatsächliche Anhaltspunkte" i.S. des § 152 Abs. 2 StPO sind nur dann unverwertbar, wenn sie durch Eindringen in den abwägungsfreien Kernbereich der Persönlichkeitssphäre, unter Verstoß gegen § 136a StPO oder unter Mißachtung der Zulässigkeitsvoraussetzungen zufallsfundsträchtiger Ermittlungsmaßnahmen gewonnen wurden. 5. Die sog. Richtervorbehalte bezwecken in erster Linie präventiven Rechtsschutz. Bei der Frage, inwieweit ein Richtervorbehalt geboten ist, ist zusätzlich auf die Schwere des jeweiligen Eingriffes abzustellen. Da dem Gesetzgeber insoweit eine Einschätzungsprärogative zukommt, ist in Zweifelsfällen im Rahmen systematischer und teleologischer Überlegungen die gesetzgeberische Wertung zu berücksichtigen. 6. Einem Richtervorbehalt unterliegt demnach die vorläufige Beschlagnahme von Zufallsfunden in Presseräumen, wenn es sich bei diesen um Gegenstände i.S.v. § 97 Abs. 5 StPO handelt. Kein Richtervorbehalt besteht demgegenüber für das sanktionsbewehrte Herausgabeverlangen gern. § 95 Abs. 1 StPO. Systern widrig und zumindest de lege ferenda zu überdenken ist das Fehlen einer richterlichen Anordnungskompetenz bezügl. § 81 b 1. Alt. StPO. Soweit es um die Durchführung von grundSätzlich richterlicher Anordnung vorbehaltenen ErmittIungsmaßnahmen geht, ist eine ausschließliche richterliche Kompetenz allein bezüglich der Durchsicht von Tagebüchern angezeigt. 7. Die grundSätzliche Unanfechtbarkeit einfacher Ermittlungshandlungen läßt sich durch das Fehlen eines Rechtsschutzbedürfnisses rechtfertigen. Wann ein entsprechendes Rechtsschutzbedürfnis im Einzelnen zu verneinen ist, läßt sich nur anhand einer Abwägung ermitteln, wobei vorangig gesetzgeberische Wertungen zu berücksichtigen sind. Grundsätzlich anfechtbar sind demnach solche Ermittlungsmaßnahmen, die einem Richtervorbehalt unterliegen. Bei originär der Staatsanwaltschaft zustehenden Maßnmahmen ist hingegen zu unterscheiden, ob diese in einer speziellen Befugnisnorm vertypt sind oder nicht, wobei nur im ersteren Fall eine isolierte Anfechtung in Betracht kommen kann. 8. Nachträglicher, die Rechtswidrigkeit feststellender Rechtsschutz ist grundsätzlich auch im Rahmen des § 161a StPO und bezüglich einer inzwischen erledigten vorläufigen Festnahme statthaft. Isoliert anfechtbar sind die Anordnung der Postbeschlagnahme (§ 100 StPO) und der Zeugenuntersuchung (§ 81c StPO) ebenso wie das staatsanwaltschaftIiche Herausgabeverlangen gern. § 95 19 Bachmann

290

§ 7 Zusammenfassung

Abs. StPO. Unanfechtbar ist hingegen die Ladung zur staatsanwaltschaftlichen Vernehmung ohne Vorführungsandrohung. 9. Die §§ 23 ff. EGGVG stehen einer extensiven bzw. analogen Anwendung des § 98 Abs. 2 S. 2 StPO nicht entgegen. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO läßt sich bei Weiterdenken der gesetzgeberischen Wertentscheidung als Rechtsbehelf zur Beseitigung von Nachteilen interpretieren, die auf der staatsanwaltschaftlichen Anordnung von Zwangsmaßnahmen beruhen. Er umfasst die Kontrolle des Vollzuges einer Zwangsmaßnahme sowie die Überprüfung von Zwangsmaßnahmen, die keinem Richtervorbehalt unterliegen, und zwar jeweils unabhängig davon, ob die Maßnahme noch andauert oder bereits erledigt ist. Soweit nicht der Sonderrechtsbehelf des § 161a Abs. 3 StPO eingreift, ist daher bezüglich des Rechtsschutzes im Ermittlungsverfahren gegen Zwangsmaßnahmen eine umfassende Kompetenz des Ermittlungsrichters gern. § 98 Abs. 2 S. 2 StPO gegeben. 10. Das berechtigte Interesse an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines erledigten Ermittlungseingriffes ist durch das Spannungsverhältnis zwischen dem (öffentlichen) Interesse an schonender Belastung der Strafjustiz einerseits und dem Betroffeneninteresse an möglichst umfassender gerichtlicher Nachprüfung andererseits bedingt. Ein berechtigtes Interesse ist anzuerkennen, soweit die Maßnahme im herkömmlichen Sinne diskriminierend wirkte, wobei der Beschuldigte allerdings grundSätzlich auf die verfahrensbeendenden Entscheidungen verwiesen werden kann. Über diesen Fall hinaus ist ein Feststellungsinteresse dann gegeben, wenn der Betroffene willkürliches Vorgehen der Ermittlungsorgane rügt, wenn es zum Einsatz unmittelbaren Zwanges kam oder wenn in ein besonders bedeutsames Grundrecht eingegriffen wurde, wobei namentlich die Grundrechte der persönlichen Freiheit, der Unverletzlichkeit der Wohnung, der Pressefreiheit und der Fernmeldefreiheit zu berücksichtigen sind. Wurden rechtswidrig Erkenntnisse gewonnen, die einem Verwertungsverbot unterfallen können, dann kann auch drohende "Verwertungsgefahr" im Ermittlungsverfahren ein Feststellungsinteresse rechtfertigen.

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