Der Beherrschungsvertrag in der Verschmelzung von Aktiengesellschaften [1 ed.] 9783428517169, 9783428117161

Citation preview

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 187

Der Beherrschungsvertrag in der Verschmelzung von Aktiengesellschaften Von Verena Gattineau

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

VERENA GATTINEAU

Der Beherrschungsvertrag in der Verschmelzung von Aktiengesellschaften

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 187

Der Beherrschungsvertrag in der Verschmelzung von Aktiengesellschaften Von Verena Gattineau

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Sommersemester 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 19 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: AZ Druck und Datentechnik GmbH, Kempten (Allgäu) Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-11716-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit lag im Sommersemester 2004 der Juristischen Fakultät der LudwigMaximilians-Universität München als Dissertation vor. Sie befindet sich auf dem Stand der Rechtsprechung und Literatur von April 2004. Ich danke Herrn Prof. Dr. Lorenz Fastrich für die Betreuung der Dissertation und die Erstellung des Erstgutachtens. Besonders danke ich Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus-Wilhelm Canaris für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens und seinen Einsatz, der es mir ermöglicht hat, die Promotion noch im Sommersemester 2004 abzuschließen. Von Herzen danken möchte ich meinem Freund Nikolas Zirngibl für die Diskussionen und Anregungen, welche die Arbeit wesentlich gefördert haben, sowie die zeitaufwendige Durchsicht des Manuskriptes. Vor allem aber bin ich ihm für sein ausdauerndes Verständnis und seine uneingeschränkte Unterstützung sehr dankbar. Meiner Schwester Julia danke ich für ihre unermüdlich aufmunternden Worte auf den gelegentlichen Durststrecken der Promotionszeit. Meinem Bruder Peter danke ich dafür, daß er sich trotz seines zeitintensiven Berufes die Mühe gemacht hat, das Manuskript durchzusehen und mir mit seinem Rat zur Seite zu stehen. Ganz besonders aber danke ich meinen Eltern, die meine Leistungen immer mit großer Anerkennung gefördert und mir gleichzeitig bei der Wahl und der Gestaltung meines Studien- und Ausbildungswegs jegliche Freiheit gewährt haben. Sie haben mir nicht nur den finanziellen Rückhalt gegeben, sondern mich vor allem durch liebevollen und zugleich pragmatischen Zuspruch motiviert und unterstützt. Dafür danke ich ihnen von ganzem Herzen und widme ihnen als Abschluß meiner Ausbildung diese Arbeit. München, im Herbst 2004

Verena Gattineau

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Teil Das Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

29

§ 1 Die Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag auf die beteiligten Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

A. Die Verschmelzung und das umwandlungsrechtliche Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Der Beherrschungsvertrag als Organisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

§ 2 Die Auswirkungen der Verschmelzung auf den Bestand des Beherrschungsvertrags

66

A. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit einem dritten Rechtsträger

66

B. Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens mit einem dritten Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

C. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

Ergebnisse des 1. Teils und Fortgang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

2. Teil Schutz der Parteien des Beherrschungsvertrags und der außenstehenden Aktionäre im Spannungsfeld von Verschmelzungsrecht und Vertragskonzernrecht

101

§ 3 Interessenschutz bei verschmelzungsbedingtem Erlöschen des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 A. Die abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 B. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

10

Inhaltsübersicht

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung 169 A. Das herrschende Unternehmen als übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 B. Das herrschende Unternehmen als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . 204 C. Die abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 Ergebnisse des 2. Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Beherrschungsverträge und Verschmelzung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

II. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

1. Teil Das Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

29

§ 1 Die Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag auf die beteiligten Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

A. Die Verschmelzung und das umwandlungsrechtliche Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Die Verschmelzung als Umwandlungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Rechtstechniken des UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Die umwandlungsrechtliche Konzeption der Verschmelzung . . . . . . . . . . . .

32

II. Die Gesamtrechtsnachfolge als die Verschmelzung prägendes Prinzip . . . . . .

33

1. Das Vermögen als Gegenstand der Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . .

35

2. Umfang der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . .

37

a) Die Rechtsnachfolge in das gesamte Vermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

b) Keine verschmelzungsrechtlichen Mitwirkungserfordernisse Dritter

38

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

B. Der Beherrschungsvertrag als Organisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

I. Organisationsrechtliche Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Veränderung des Kompetenzgefüges in der abhängigen Gesellschaft . . . .

42

a) Das Weisungsrecht als Kern des Vertragskonzerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

12

Inhaltsverzeichnis b) Einschränkung der eigenverantwortlichen Leitung des Vorstands . . . .

43

aa) Einschränkung der Leitungsverantwortung im Rahmen der Weisungserfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

bb) Einschränkung der Leitungsverantwortung außerhalb von Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

c) Ersetzung der Zustimmung des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

d) Kein Eingriff in die Hauptversammlungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . .

48

e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

2. Änderung des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands

49

a) Zweckänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

b) Keine Änderung des Unternehmensgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

3. Eingriffe in die Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . .

52

a) Begriff der außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Vermögensrechte . . . . . . . .

53

c) Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte . . . . . . . .

55

4. Folgerungen aus den Wirkungen des Beherrschungsvertrags für seine Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

II. Keine organisationsrechtlichen Wirkungen auf seiten des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

1. Kein Eingriff in das Kompetenzgefüge beim herrschenden Unternehmen

60 a) Erweiterung der Leitungsaufgabe des Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

b) Erweiterung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats . . . . . . . . . . .

62

2. Fortgeltung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand . . . . .

62

3. Unveränderte Mitgliedschaft der Aktionäre der Obergesellschaft . . . . . . . .

64

4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

§ 2 Die Auswirkungen der Verschmelzung auf den Bestand des Beherrschungsvertrags

66

A. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit einem dritten Rechtsträger

66

I. Die abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . .

67

1. Das Schicksal des Beherrschungsvertrags nach Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

Inhaltsverzeichnis

13

a) Erlöschen des Beherrschungsvertrags nach herrschender Ansicht . . . .

67

aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

b) Übergang des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

2. Eigene Lösung anhand der verschmelzungsrechtlichen Differenzierung von Vermögen und Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

a) Kritische Auseinandersetzung mit dem Ansatz in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

b) Der Beherrschungsvertrag als Teil des verschmelzungsrechtlichen Rechtsträgers der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

c) Diskontinuität und Kontinuität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

aa) Diskontinuität der übertragenden Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Erlöschen der Organstellungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erlöschen der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75 76 77

bb) „Kontinuität“ einzelner gesellschaftsrechtlicher Beziehungen . . . (1) Anteilsgewährung nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG . . . . . . . . . . . (2) Gewährung von beteiligungsähnlichen Sonderrechten nach § 23 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 77 79

cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

d) Erlöschen des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

II. Die abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . .

83

1. Grundsatz der Kontinuität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse beim übernehmenden Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Fortbestand des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Keine „Teilbeherrschung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

b) Unveränderter Bestand des Beherrschungsvertrags trotz Änderung seiner wirtschaftlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

B. Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens mit einem dritten Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

I. Das herrschende Unternehmen als übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . .

89

1. Das Schicksal des Beherrschungsvertrags nach Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

14

Inhaltsverzeichnis 2. Eigene Lösung anhand der verschmelzungsrechtlichen Differenzierung von Vermögen und Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

a) Kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur . . . .

92

b) Übergang des Beherrschungsvertrags als Teil des Vermögens . . . . . . . .

93

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

II. Das herrschende Unternehmen als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . .

95

1. Grundsatz der Kontinuität vermögensmäßiger Rechtspositionen beim übernehmenden Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

2. Fortbestand des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

C. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

Ergebnisse des 1. Teils und Fortgang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

2. Teil Schutz der Parteien des Beherrschungsvertrag und der außenstehenden Aktionäre im Spannungsfeld von Verschmelzungsrecht und Vertragskonzernrecht

101

§ 3 Interessenschutz bei verschmelzungsbedingtem Erlöschen des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 A. Die abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Schutz des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Schutzaspekt: Erlöschen der beherrschungsvertraglichen Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Mitwirkung des herrschenden Unternehmens an der Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Begrenzte Mitwirkung durch beherrschungsvertragliche Weisung . . . 106 b) Mitwirkung im Rahmen des Verschmelzungsbeschlusses . . . . . . . . . . . . 107 c) Mitwirkungsrecht als Partei des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Kein gesetzliches Mitwirkungsrecht entsprechend der §§ 296, 297 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (1) Verschmelzungsrechtliche Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Inhaltsverzeichnis (2) Bedeutung der vertragskonzernrechtlichen Mitwirkungsrechte nach §§ 296, 297 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fehlende Vergleichbarkeit der Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliches Mitwirkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertraglich vereinbartes Mitwirkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Keine Außenwirkung vertraglich vereinbarter Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Mitwirkungsrechte mit schuldrechtlicher Wirkung . . . . . (2) Kein ungeschriebenes vertragliches Zustimmungsrecht . . . . .

15

110 110 111 112 112 112 114

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 II. Schutz der außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Schutzaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Realisierung der Wertminderung der Aktie bei verschmelzungsbedingter Vertragskonzernbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Erlöschen des Ausgleichsanspruchs nach § 304 AktG . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfassungsrechtlich gebotener Schutz der außenstehenden Aktionäre im Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aktienrechtliche Ausgestaltung des Ausgleichsrechts (§ 304 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erlöschen des Ausgleichsrechts mit Vertragsbeendigung . . . . . . . . dd) Kompensation der Ausgleichsrechte durch den Dividendenanspruch in der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 120 121 123 125

2. Mitwirkungsrechte der außenstehenden Aktionäre im Rahmen der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 a) Kein Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre nach § 65 Abs. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Keine Mitwirkungsrechte analog den rechtsgeschäftlichen Beendigungstatbeständen, §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzanliegen der §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . bb) Keine Übertragbarkeit der Mitwirkung nach §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG auf die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorrang des verschmelzungsrechtlichen Minderheitenschutzes in der Beschlußfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unvergleichbarkeit rechtsgeschäftlicher und verschmelzungsbedingter Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 129

131 131 132

3. Kompensationsmöglichkeiten für den Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Berücksichtigung der Ausgleichsansprüche im Rahmen des verschmelzungsrechtlichen Aktienumtauschs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Vorverlagerung des Bewertungsstichtags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Einfluß der Ausgleichsansprüche auf den Ertragswert der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

16

Inhaltsverzeichnis cc) Bestimmung des Unternehmenswerts der abhängigen Gesellschaft nach dem Börsenwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 dd) Berücksichtigung der Ausgleichsrechte als anteilswerterhöhender Faktor im Rahmen des Umtauschverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . 142 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Entschädigungspflicht wegen des vorzeitigen Entzugs der Ausgleichsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Abfindungsbetrag als verfassungsrechtlich gebotene Entschädigung in der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 bb) Beherrschungsvertragliche Entschädigungspflicht des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 4. Schranken der Stimmrechtsausübung des herrschenden Unternehmens . . 149 a) Keine Beschränkung des Stimmrechts durch die Grenzen des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses wegen Treuepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 B. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Schutzaspekte für die außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 II. Kompensationsmöglichkeiten für den Vermögensnachteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Berücksichtigung der Ausgleichsansprüche im Rahmen des verschmelzungsrechtlichen Aktienumtauschs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Bestimmung des Unternehmenswerts der abhängigen Gesellschaft nach dem Börsenwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Berücksichtigung der Ausgleichsrechte als anteilswerterhöhender Faktor im Rahmen des Umtauschverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Entschädigungspflicht wegen des vorzeitigen Entzugs der Ausgleichsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses wegen Treuepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung 169 A. Das herrschende Unternehmen als übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I. Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer außenstehenden Aktionäre . . 170

Inhaltsverzeichnis

17

1. Schutzbedürfnisse unter dem Aspekt des verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Mitwirkung im Rahmen der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Keine gesetzlichen Mitwirkungsrechte entsprechend dem rechtsgeschäftlichen Herrschaftswechsel nach § 295 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Schutzanliegen des § 295 Abs. 1 und Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Mitwirkungsrechte im Hinblick auf die Verschmelzungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 cc) Mitwirkungsrechte im Hinblick auf den Übergang des Vertrags (1) Zustimmungsrecht der abhängigen Gesellschaft entsprechend § 295 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Zustimmungsrecht der abhängigen Gesellschaft als Partei des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Keine Hauptversammlungszuständigkeit mangels Strukturänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mitwirkung der außenstehenden Aktionäre entsprechend § 295 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 176 177 178 179

b) Beherrschungsvertragliche Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Vertragliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Kein ungeschriebenes vertragliches Zustimmungsrecht . . . . . . . . . 182 3. Mittelbarer Schutz der außenstehenden Aktionäre durch vermögensrechtlichen Schutz der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Verschmelzungsrechtlicher Vermögensschutz nach § 22 UmwG . . . . . 183 b) Außerordentliches Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 aa) Maßstab des Vorstandshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 bb) Wichtiger Kündigungsgrund beim verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (1) Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (2) Änderung der Konzernleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 4. Individualschutz der außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Erhaltung der Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 aa) Kein Erfordernis für eine verschmelzungsbedingte Anpassung des festen Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Verschmelzungsbedingte Anpassung des variablen Ausgleichs . . (1) Keine Nichtigkeit des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kein Recht zur außerordentlichen Kündigung . . . . . . . . . . . . . . (3) Anpassung des variablen Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 191 192 193

b) Sicherung der Ausgleichsansprüche bei Vermögensverfall der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Kein neues Abfindungsangebot und keine Neufestsetzung des Ausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2 Gattineau

18

Inhaltsverzeichnis aa) Abfindungs- und Austrittsrecht anläßlich der Verschmelzung . . . 197 (1) Erneutes Abfindungsrecht entsprechend dem rechtsgeschäftlichen Vertragsbeitritt nach Rechtsprechung und Literatur . . . 197 (2) Kein erneutes Abfindungsangebot mangels vergleichbarem Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 bb) Neufestsetzung des Ausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Kein Schutzbedürfnis der übernehmenden Gesellschaft und ihrer Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 B. Das herrschende Unternehmen als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Schutzaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Keine Mitwirkungsrechte der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre im Rahmen der Verschmelzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Mittelbarer Schutz der außenstehenden Aktionäre durch vermögensrechtlichen Schutz der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 IV. Individualschutz der außenstehenden Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. Erhaltung der Ausgleichsrechte (§ 304 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 a) Kein Erfordernis für eine verschmelzungsbedingte Anpassung des festen Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Beibehaltung des variablen Ausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Sicherung der Ausgleichsansprüche bei Vermögensverfall . . . . . . . . . . . . . . 209 3. Kein neues Abfindungsangebot und keine Neufestsetzung des Ausgleichsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 C. Die abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 I. Schutz des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Schutzaspekt: Ausweitung der beherrschungsvertraglichen Verpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 2. Mitwirkung des herrschenden Unternehmens und seiner Anteilsinhaber an der Verschmelzungsmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Kein gesetzliches Mitwirkungsrecht des herrschenden Unternehmens als Beherrschungsvertragspartner entsprechend §§ 295 Abs. 1, 293 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

Inhaltsverzeichnis

19

b) Vertragliches Mitwirkungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 3. Schutz des herrschenden Unternehmens durch vertragsrechtliche Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 a) Ergänzende Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 aa) Keine „Teilbeherrschung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 bb) Mögliches ordentliches Kündigungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c) Außerordentliches Kündigungsrecht (§ 297 Abs. 1 AktG) . . . . . . . . . . . 216 II. Kein Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 III. Schutz der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft . . . . . 219 1. Schutzaspekte: Einbindung in Vertragskonzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 3. Vermögensrechtlicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Kein Erlöschen des Beherrschungsvertrags entsprechend § 307 AktG 222 b) Gewährung von Ausgleichsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Gewährung der Ausgleichsansprüche aus dem Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 bb) Anpassung der Ausgleichsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (1) Erfordernis einer Anpassung der Ausgleichsrechte . . . . . . . . . 225 (2) Anpassung durch ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Austritts- und Abfindungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 aa) Kein Austritts- und Abfindungsrecht analog § 29 UmwG . . . . . . . (1) Regelung einer Abfindung durch die übernehmende Gesellschaft im DiskE zum UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Analoge Anwendung des § 29 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Keine Vergleichbarkeit mit Verfügungsbeschränkungen i. S. d. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vergleichbarkeit zur Mischverschmelzung i. S. d. § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Problem der Einschränkung des Abfindungsrechts durch Widerspruchserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Fehlende besondere Rechtfertigung für eine Analogie im Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr . . . .

232 232 233 233 234 235 236

bb) Austritts- und Abfindungsrecht analog § 305 AktG . . . . . . . . . . . . . 237 (1) Aktienrechtliche Ausgestaltung des Abfindungsrechts (§ 305 AktG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 (2) Entsprechende Anwendung des beherrschungsvertraglichen Abfindungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2*

20

Inhaltsverzeichnis (a) Regelung einer Abfindung durch das herrschende Unternehmen im DiskE zum UmwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 (b) Vergleichbare Schutzanliegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 (c) Kollidierende Interessen des herrschenden Unternehmens und seiner Aktionäre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Ergebnisse des 2. Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 ——– Die Abkürzungen entsprechen den üblichen und finden sich vor allem bei Kirchner, Hildebert / Butz, Cornelie: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 5. Aufl., Berlin u. a. 2003.

Einleitung I. Beherrschungsverträge und Verschmelzung in der Praxis Zur Sicherung ihres Fortbestandes sind Konzerne gezwungen, ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Strukturen an sich ändernde Rahmenbedingungen anzupassen. Neben anderen Möglichkeiten der Umstrukturierung kommt dabei vor allem die Verschmelzung in Betracht. Die weitaus größte Gruppe von Verschmelzungen bilden Konzernverschmelzungen und in diesem Rahmen die Verschmelzung der Tochter- auf die Muttergesellschaft.1 Sie stellt häufig die letzte Stufe im Prozeß eines Unternehmenszusammenschlusses zur Vollendung einer wirtschaftlich-organisatorischen Einheit dar, der mit einer bloßen Beteiligung beginnt und über deren Ausbau zur Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses und zur Übernahme der Leitungsmacht führt.2 Daneben dient die konzerninterne Verschmelzung der Umstrukturierung innerhalb des Konzerns und der Organisation der einzelnen Konzernglieder zueinander. Sachlich liegt damit in den Fällen der Konzernverschmelzung eine bloße organisatorische Veränderung der rechtlichen Struktur eines bereits vorher bestehenden wirtschaftlichen Verbundes vor.3 Neben steuerlichen kommen dafür die organisatorischen Motive in Betracht, wirtschaftlich unselbständige Einheiten rechtlich zusammenzufassen, funktionslose rechtlich selbständige Konzernglieder liquidationslos zum Erlöschen zu bringen4 oder die Verwaltungskosten mehrstufiger Strukturen zu reduzieren.5 Während sich die Unternehmensumstrukturierungen in den 1980er Jahren vor allem auf die Binnenstruktur eines Konzerns erstreckten, finden seit den 1990er Jahren vermehrt auch externe Umstrukturierungen statt.6 Externe Verschmelzungen sind dadurch gekennzeichnet, daß sie zwischen voneinander unabhängigen Unternehmen zum Zwecke der Konzentration ihrer Ressourcen stattfinden.7 BeiKüting / Zündorf, BB 1994, 1383. Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 2 Rn. 4; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 1 III 2 a (S. 10); Vetter, ZIP 2000, 561, 566. 3 Hügel, Verschmelzung, S. 515. 4 Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 2 Rn. 4. 5 Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, I Rn. 2. 6 Herzig, DB 2000, 2236. 7 Hügel, Verschmelzung, S. 3, der diese in Abgrenzung zu den Konzernverschmelzungen als Konzentrationsverschmelzungen bezeichnet; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, I Rn. 2. 1 2

22

Einleitung

spiele für solche Verschmelzungen sind die Fusionen von Thyssen / Krupp, VEBA / VIAG, RWE / VWE und der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank / Bayerische Vereinsbank. Sowohl bei internen als auch bei externen Verschmelzungen sind die beteiligten Gesellschaften regelmäßig als abhängige Gesellschaft oder als herrschendes Unternehmen in einen Konzern eingebunden. Als eine Form der Konzernierung von Unternehmen bietet das AktG den Abschluß eines Beherrschungsvertrags an, durch den eine Gesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG). Zwar ist die steuerliche Bedeutung des Beherrschungsvertrags gesunken8: Das zur Begründung einer körperschaftssteuerlichen und einer gewerbesteuerlichen Organschaft erforderliche Merkmal der organisatorischen Eingliederung, welches bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrags stets gegeben war, ist mit der Änderung des § 14 KStG durch das Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (StSenkG) vom 23. 10. 20009 und der Änderung des § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz (UntStFG) vom 20. 12. 200110 weggefallen. Der Beherrschungsvertrag hat aber aus wirtschaftlicher Sicht weiterhin einen erheblichen Stellenwert, da er die externe Leitung einer Gesellschaft im Interesse des Konzerns rechtlich ermöglicht.11 II. Problemstellung Während sich Unternehmen dynamisch entwickeln und verändern, sind Beherrschungsverträge für eine bestimmte gesellschafts- und steuerrechtliche sowie wirtschaftliche Situation statisch konzipiert. Insofern unterliegen Beherrschungsverträge derselben Problematik wie Gesellschaftsverträge.12 Zukünftige Entwicklungen der an dem Beherrschungsvertrag beteiligten Gesellschaften bleiben bei dem Abschluß eines Beherrschungsvertrags meist unberücksichtigt, weswegen sich die Frage stellt, wie sich solche Veränderungen auf die bestehenden Verträge auswirken. Aus diesem Problemfeld sollen in der vorliegenden Arbeit die Auswirkungen einer Verschmelzung, die zu erheblichen Veränderungen der vermögensmäßigen und strukturellen Grundlagen der beteiligten Gesellschaften führen können, auf die zwischen ihnen oder mit Dritten bestehenden Beherrschungsverträge untersucht werden. Neben der Frage nach dem Schicksal des Beherrschungsvertrags ist zu prüfen, welche Folgen die Verschmelzung für die am Be8 Auch der Abschluß isolierter Beherrschungsverträge kann steuerlich motiviert sein, vgl. Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 11 I (S. 158). 9 BGBl. I, S. 1433; siehe dazu Dötsch / Pung, DB 2000, Beilage 10. 10 BGBl. I, S. 3858; dazu Harle / Bank, BB 2002, 1441; Blumers / Beinert / Witt, DStR 2001, 1741. 11 Zur Verbreitung des Beherrschungsvertrags in der Praxis siehe Emmerich in Emmerich / Habersack, § 291 Rn. 6; Knepper, BB 1982, 2061. 12 Vgl. Zöllner, Anpassung, S. 11.

Einleitung

23

herrschungsvertrag beteiligten Gesellschaften und ihre Anteilsinhaber, insbesondere die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft hat, sowie ob und wie deren Interessen im Spannungsfeld von Konzern- und Umwandlungsrecht geschützt werden können. Durch den Abschluß eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs. 1 S. 1 AktG verändert die bislang rechtlich selbständige Gesellschaft ihre Grundlagen, indem sie ihre bisher vom Vorstand eigenverantwortlich und im Interesse der Gesellschaft ausgeübte Leitung einem anderen Unternehmen unterstellt. Die durch den Beherrschungsvertrag verbundenen Unternehmen (§ 15 AktG) bilden fortan einen Vertragskonzern (§ 18 Abs. 1 S. 2 AktG). Das herrschende Unternehmen13 erwirbt dadurch ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft14, welches auch zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft ausgeübt werden kann (§ 308 AktG). Mit der Unterstellung der abhängigen Gesellschaft unter fremde Leitung geht auch eine Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Rechte, insbesondere der Vermögensrechte der außenstehenden Aktionäre einher, die dafür Ausgleichs- und Abfindungsrechte erhalten (§§ 304, 305 AktG). Wie der Abschluß eines Beherrschungsvertrags führt auch die Verschmelzung zu einer Unternehmenskonzentration, indem sie zwei Vermögensmassen in einem Rechtsträger verbindet. Sie stellt diesem gegenüber die stärkere Form eines Unternehmenszusammenschlusses dar, da sie zum Erlöschen von mindestens einem der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger führt, während bei der unternehmensvertraglichen Verbindung die Vertragsparteien als Rechtssubjekte bestehen bleiben. Das UmwG regelt die Verschmelzung in §§ 2 ff. als Übertragung des ganzen Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger auf einen anderen bestehenden oder dadurch neu gegründeten Rechtsträger mit der Folge des liquidationslosen Erlöschens der übertragenden Rechtsträger. Die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers erhalten eine Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger und werden damit Gesellschafter des entstehenden Gesamtunternehmens. Das Zusammentreffen von Verschmelzung und bestehendem Beherrschungsvertrag ist im Gesetz nicht geregelt. Weder das AktG noch das UmwG enthalten spezielle Vorschriften für die Behandlung von Beherrschungsverträgen im Fall der Umwandlung eines Vertragspartners und die damit verbundenen Auswirkungen insbesondere auf die Rechte der außenstehenden Aktionäre. Während das AktG lediglich rechtsgeschäftliche Eingriffe in einen bestehenden Unternehmensvertrag, d. h. seine Änderung, Aufhebung oder Kündigung (§§ 295 bis 297 AktG) regelt, 13 Nachfolgend auch als Obergesellschaft, anderer Vertragsteil und vereinzelt auch als Muttergesellschaft bezeichnet. 14 Nachfolgend auch als beherrschte Gesellschaft, Untergesellschaft und vereinzelt auch als Tochtergesellschaft bezeichnet. Unter „abhängiger Gesellschaft“ ist entsprechend der thematischen Eingrenzung auf den Vertragskonzern nur die beherrschungsvertraglich gebundene Untergesellschaft als eine Variante des abhängigen Unternehmens nach § 17 AktG zu verstehen.

24

Einleitung

enthält das UmwG nur vereinzelt allgemeine Regelungen zu Verschmelzungen im Konzern z. B. in §§ 5 Abs. 2, 9 Abs. 2, 62 UmwG. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Regelungsmaterie ist hingegen nicht darauf zu schließen, daß die Verschmelzung unzulässig ist, wenn eine oder beide der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften durch einen Beherrschungsvertrag gebunden sind. Der Gesetzgeber15 ging vielmehr bei der zum 01. 01. 1995 in Kraft getretenen Neufassung des UmwG von der grundsätzlichen Zulässigkeit von Umwandlungen auch in diesen Fällen aus. Ihm waren die damit zusammenhängenden – bereits für die alte Rechtslage16 diskutierten – Fragen, insbesondere die Problematik des Minderheitenschutzes, bekannt. Er hat dennoch bewußt von einer umfassenden Regelung zur Verschmelzung im Konzern einschließlich des Minderheitenschutzes abgesehen, um das Problemfeld der Klärung durch Rechtsprechung und Literatur zu überlassen.17 Ebensowenig kann aus den Regelungen des AktG die Unzulässigkeit der Verschmelzung einer beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft abgeleitet werden. Durch den Beherrschungsvertrag sind die beteiligten Gesellschaften nicht daran gehindert, Umstrukturierungsmaßnahmen wie eine Verschmelzung vorzunehmen. Wie eine beherrschungsvertraglich gebundene Gesellschaft durch entsprechende Hauptversammlungsbeschlüsse etwa ihre Satzung ändern (§§ 119 Abs. 1 Nr. 5, 179 ff. AktG), ihr Kapital erhöhen (§§ 119 Abs. 1 Nr. 6, 182 ff. AktG), sich auflösen18 (§§ 119 Abs. 1 Nr. 8, 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG) oder eingegliedert werden kann (§§ 319 ff. AktG)19, ist sie nicht daran gehindert, Umstrukturierungsmaßnahmen wie eine Verschmelzung vorzunehmen.20 Dies hat zur Folge, daß im Falle der Verschmelzung von unternehmensvertraglich gebundenen Gesellschaften die allgemeinen Regelungen des Aktien- und Konzernrechts und des Umwandlungsrechts miteinander konkurrieren. Wie sich Verschmelzungsrecht und Vertragskonzernrecht im Hinblick auf die Behandlung des 15 Dem vom Gesetzgeber beschlossenen UmwG liegt weitestgehend der Regierungsentwurf (RegE) samt Begründung zugrunde, zum Gesetzgebungsverfahren vgl. Lutter in Lutter, UmwG, Einleitung Rn. 16. Nachfolgend ist bei der Bezugnahme auf den RegE deshalb davon auszugehen, daß dadurch der gesetzgeberische Wille wiedergegeben wird, es sei denn, es wird ausdrücklich auf eine Abweichung hingewiesen. Gleiches gilt für die Begründung der Regelungen des AktG, wenn nachfolgend die Begründung des RegE zum AktG zitiert wird, vgl. Kropff, S. 5. 16 Zur Rechtslage vor dem UmwG 1994 siehe nur Grunewald in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 346 Rn. 28 ff. 17 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 20. Der Diskussionsentwurf für ein Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (DiskE) vom 03. 08. 1988, Bundesministerium der Justiz, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, enthielt im Achten Buch hingegen noch umfassende Regelungen zur „Umwandlung im Konzern“. 18 Siehe dazu MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 116 ff. m. w. N. 19 Vgl. Kley, Beendigung, S. 122 ff. m. w. N. 20 Vgl. auch Westermann, FS Schilling, 271, 276; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 49; Kley, Beendigung, S. 128, 140.

Einleitung

25

Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung vereinbaren lassen und wie die davon betroffenen Interessen der beteiligten Gesellschaften und ihrer Aktionäre, insbesondere der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft, zu schützen sind, soll in dieser Arbeit untersucht werden. Insofern lassen sich zwei Problemkreise unterscheiden: (1) Auswirkungen der Verschmelzung auf den Bestand des Beherrschungsvertrags Ist an einer Verschmelzung eine Gesellschaft beteiligt, die durch einen Beherrschungsvertrag als beherrschte Gesellschaft oder herrschendes Unternehmen gebunden ist, ist fraglich, wie sich die Verschmelzung auf den Bestand des Beherrschungsvertrags auswirkt: – Geht bei der Verschmelzung einer abhängigen Gesellschaft oder eines herrschenden Unternehmens auf einen dritten Rechtsträger auch die beherrschungsvertragliche Bindung auf den dritten Rechtsträger über? Wird dieser dadurch zur beherrschten Gesellschaft oder übernimmt er als herrschendes Unternehmen die Berechtigung zur Ausübung der Leitungsmacht? Oder erlischt der Beherrschungsvertrag mit Untergang des übertragenden Rechtsträgers? – Berührt die verschmelzungsbedingte Aufnahme des Vermögens eines dritten Rechtsträgers durch die abhängige Gesellschaft oder das herrschende Unternehmen das Bestehen des Beherrschungsvertrags? Oder wirkt sich die Veränderung der wirtschaftlichen Grundlagen der abhängigen Gesellschaft bzw. des herrschenden Unternehmens unter Fortbestand des Beherrschungsvertrags lediglich auf Art und Umfang des Beherrschungsverhältnisses aus? – Welche Folgen hat die Verschmelzung für den Beherrschungsvertrag, wenn die Vertragsparteien des Beherrschungsvertrags miteinander verschmolzen werden? (2) Schutz der von der Verschmelzung betroffenen Interessen der Parteien des Beherrschungsvertrags und der außenstehenden Aktionäre Hierauf aufbauend ist nach dem Schutz derer zu fragen, die von dem Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung, von seinem Fortbestand oder Erlöschen als Folge der Verschmelzung betroffen sind, weil sie Rechte aus dem Beherrschungsvertrag ableiten. Als Interessenträger kommen dabei die Vertragsparteien des Beherrschungsvertrags sowie deren Anteilsinhaber, insbesondere die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft in Betracht.21 21 Fragen des allgemeinen Gläubigerschutzes in der Verschmelzung spielen hingegen für die vorliegende Untersuchung keine Rolle und werden deshalb nicht gesondert behandelt. Sie werden nur dann relevant, wenn es um den Schutz der Vertragspartner des Beherrschungsvertrags und der außenstehenden Aktionäre als Gläubiger einer Verschmelzungspartei geht. Zum Gläubigerschutz in der Verschmelzung siehe eingehend Petersen, Gläubigerschutz, S. 144 ff.; dazu auch K. Schmidt, ZGR 1993, S. 366 ff.

26

Einleitung

Während bei einer Fusion der Parteien des Beherrschungsvertrags im wesentlichen die Interessen der außenstehenden Aktionäre berührt sind, spielen bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft oder des herrschenden Unternehmens mit einer dritten Gesellschaft daneben auch die Interessen der nicht an der Verschmelzungsmaßnahme beteiligten Vertragspartei eine Rolle. Insofern ist für die Fälle der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen, daß in aller Regel das herrschende Unternehmen auch Mehrheitsgesellschafter der Untergesellschaft ist und die Berücksichtigung seiner Interessen aufgrund der Beteiligung am Hauptversammlungsbeschluß zur Verschmelzung erreichen kann. Besonderes Augenmerk ist deshalb in allen Verschmelzungskonstellationen auf den Schutz der außenstehenden Aktionäre zu legen, der grundsätzlich unmittelbar als Individualschutz aber auch mittelbar über den Schutz der abhängigen Gesellschaft gewährt werden kann. Je nachdem, ob der Beherrschungsvertrag fortbesteht oder erlischt, können unterschiedliche Interessen betroffen sein. Beispielhaft sind hier zu nennen: – Geht der Beherrschungsvertrag bei der Verschmelzung der Obergesellschaft auf einen dritten Rechtsträger über, so führt dies zu einem Herrschaftswechsel, der die Interessen der beherrschten Gesellschaft bzw. ihrer außenstehenden Aktionäre beispielsweise dann tangieren würde, wenn die neue Obergesellschaft weniger leistungsstark wäre oder die Verschmelzung die Einbindung der Untergesellschaft in einen anderen Konzern zur Folge hätte. – Wird eine dritte Gesellschaft auf die abhängige Gesellschaft verschmolzen und besteht der Beherrschungsvertrag fort, hätte dies durch die Zusammenfassung zweier Vermögensmassen eine Vergrößerung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft zur Folge, wodurch die Rechte und Pflichten der Obergesellschaft aus dem Beherrschungsvertrag, wie das Weisungsrecht sowie die Pflicht zur Verlustübernahme (§ 302 AktG), erweitert würden. – Erlischt der Beherrschungsvertrag bei der Verschmelzung einer Vertragspartei des Beherrschungsvertrags mit einem dritten Rechtsträger oder bei der Verschmelzung beider Vertragsparteien, berührt dies die Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre, denen aufgrund des Beherrschungsvertrags Ausgleichs- und Abfindungsrechte eingeräumt wurden.

III. Gang der Untersuchung Die Arbeit gliedert sich entsprechend der beiden Problemschwerpunkte in zwei Teile. Der 1. Teil befaßt sich mit der Frage nach dem Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung, d. h. den Auswirkungen der Verschmelzung einer beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft auf den Bestand des Beherrschungsvertrags. Die im 1. Teil gefundenen Ergebnisse werden anschließend im 2. Teil der Arbeit durch die Entwicklung eines Systems des Interessenschutzes,

Einleitung

27

insbesondere im Hinblick auf die außenstehenden Aktionäre ausgebaut und untermauert. In dieser Vorgehensweise liegt der wesentliche Unterschied gegenüber den bisherigen Lösungsansätzen: Rechtsprechung22 und herrschende Literatur23 entwickeln für jede Verschmelzungskonstellation gesonderte Lösungen für die Behandlung des Beherrschungsvertrags, die sich vorwiegend an den von der Verschmelzung betroffenen Interessen und dem Gesichtspunkt des Außenseiterschutzes ausrichten. Zwar werden neben diesen Schutzüberlegungen auch konzern- und umwandlungsrechtliche Aspekte, wie die Besonderheiten des Beherrschungsvertrags gegenüber Austauschverträgen, einbezogen. Im Ergebnis entscheiden aber die Schutzanliegen über Erlöschen oder Fortbestand des Beherrschungsvertrags in den verschiedenen Konstellationen. Dagegen wird in dieser Arbeit ein einheitlicher Lösungsansatz zur Untersuchung des Schicksals des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung verfolgt, dem die gesetzliche Ausgestaltung der Rechtsinstitute der Verschmelzung und des Beherrschungsvertrags zugrundeliegen.24 Erst anschließend und darauf aufbauend ist nach den damit verbundenen Auswirkungen auf die Rechte und Interessen der Vertragspartner und ihrer Aktionäre, insbesondere der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft, zu fragen und zu prüfen, wie diese geschützt werden können. Dieser Ansatz ist aus dogmatischen Gründen vorzuziehen. Die angesprochenen Probleme werden danach nicht ergebnisorientiert, sondern streng nach der vorgegebenen Gesetzessituation gelöst. Der Interessenschutz wird argumentativ nicht schon bei der Frage nach der Kontinuität bzw. Diskontinuität des Beherrschungsvertrags herangezogen. Es wird sich nämlich zeigen, daß die Ergebnisse die berechtigten Interessen wahren und deshalb auch Schutzgesichtspunkte einen umgekehrten Lösungsansatz, wie er in der herrschenden Rechtsprechung und Literatur verfolgt wird, nicht erfordern. Entsprechend diesem Untersuchungsansatz wird im 1. Teil geklärt, welche Regelungen des Verschmelzungsrechts auf die beherrschungsvertragliche Rechtsbeziehung und die durch den Beherrschungsvertrag ausgeformten Rechtsstellungen der Vertragsparteien anwendbar sind. Aufbauend auf den im 1. Teil gefundenen Ergebnissen zur Kontinuität bzw. Diskontinuität des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung untersucht der 2. Teil 22 Vgl. OLG Karlsruhe AG 1995, 139 (SEN / KHS); LG Mannheim AG 1995, 89 (SEN / KHS); OLG Hamm, WM 1988, 1164; LG Bonn GmbHR 1996, 774; siehe auch OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101 (ABB I); LG Mannheim ZIP 1990, 379 (ABB I). 23 So insbesondere jüngst Gutheil, Auswirkungen, S. 155 ff., 250 ff., 270 ff.; Geng, Ausgleich, der die einzelnen Konstellationen isoliert unter dem Gesichtspunkt des Außenseiterschutzes beleuchtet; aber auch Kley, Beendigung, S. 134 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517 ff.; Westermann, FS Schilling, 271 ff. 24 Im einzelnen wird auf diese unterschiedlichen Ansätze im Rahmen der Untersuchung, z. B. unten 1. Teil: § 2 A.I.1., 1. Teil: § 2 B.I.1., eingegangen.

28

Einleitung

den Schutz der von einer Verschmelzungsmaßnahme berührten Interessen. In den einzelnen Verschmelzungskonstellationen werden die konkreten Schutzanliegen der betroffenen Interessenträger geklärt und untersucht, ob und inwieweit die verschmelzungsrechtlichen und die vertragskonzernrechtlichen Schutzmechanismen sowie sonstige vertragsrechtliche Institute diesen Schutzbedürfnissen Rechnung tragen.

1. Teil

Das Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung Der 1. Teil dieser Arbeit untersucht das Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung, d. h. die Frage nach dessen Erlöschen oder Fortbestand, anhand der einschlägigen dogmatischen Grundlagen. Dies beantwortet die Frage, ob und in welchen Fällen die Verschmelzungsregelungen die Kontinuität des Beherrschungsvertrags gewährleisten. Fraglich ist insbesondere, ob das verschmelzungsrechtliche Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge auch die durch einen Beherrschungsvertrag vermittelten Rechtspositionen von einem Rechtsträger auf einen anderen transportiert oder der Beherrschungsvertrag mit der Verschmelzung erlischt. Nachfolgend werden dafür zunächst das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge sowie die Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf die durch ihn verbundenen Gesellschaften dargestellt.

§ 1 Die Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag auf die beteiligten Gesellschaften A. Die Verschmelzung und das umwandlungsrechtliche Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge Die umwandlungsgesetzliche Verschmelzung stellt sich im Hinblick auf die Kontinuität bzw. Diskontinuität von Rechtsverhältnissen als Doppeltatbestand dar.25 Während sie auf der einen Seite das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers anordnet, läßt sie sein gesamtes Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen Rechtsträger übergehen. Zu untersuchen ist daher, inwieweit dieses Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge auch die durch einen Beherrschungsvertrag vermittelten Rechtspositionen auf einen anderen Rechtsträger transportiert oder die Verschmelzung in diesem Fall als Erlöschenstatbestand wirkt. Hierfür sind zunächst Inhalt, Sinn und Zweck der Verschmelzungswirkungen, insbesondere der Gesamtrechtsnachfolge zu ermitteln.

25

Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 f.

30

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Unter Verschmelzung versteht das Gesetz in § 2 UmwG die Übertragung des Vermögens eines oder mehrerer Rechtsträger als Ganzes im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen bereits bestehenden Rechtsträger (sog. Verschmelzung zur Aufnahme nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) oder einen dadurch neu gegründeten Rechtsträger (sog. Verschmelzung zur Neugründung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) unter liquidationsloser Auflösung der übertragenden Gesellschaft. Der Vermögensübergang erfolgt zwingend gegen die Ausgabe von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers an die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers. Die Universalsukzession, d. h. die Übertragung des Vermögens als Ganzes von einem Rechtsträger auf einen anderen, ist wesentliches Strukturprinzip der Verschmelzung und technisches Mittel zur Erleichterung der Unternehmensumstrukturierung.

I. Die Verschmelzung als Umwandlungstatbestand Zweck des UmwG ist es, im Zusammenspiel mit dem UmwStG Umstrukturierungen von Unternehmen zu erleichtern und wirtschaftlich attraktiv zu machen.26 Insofern teilt das UmwG von 1994 seinen Zweck mit dem bis zu seinem Inkrafttreten am 01. 01. 1994 geltenden Umwandlungsrecht27, welches wegen seiner Verteilung auf verschiedene Gesetze, u. a. das UmwG von 1969, das AktG und das KapErhG, durch eine starke Zersplitterung und Unübersichtlichkeit gekennzeichnet war. Das UmwG von 1994 soll darauf aufbauend rechtsbereinigend die bestehenden Möglichkeiten der Umstrukturierung und Reorganisation von Unternehmen zusammenfassen und bestehende Lücken im bisherigen Umwandlungsrecht schließen.28 Es zielt dabei nicht darauf ab, Umstrukturierungen überhaupt zu ermöglichen, denn diese sind bereits aufgrund allgemeiner zivilrechtlicher Vorschriften durchführbar. So kann z. B. eine Verschmelzung durch Liquidation und Einzeleinbringung der Vermögensgegenstände in eine andere Gesellschaft erfolgen. Vielmehr soll das UmwG solche Umstrukturierungen mit den Mitteln des Gesellschaftsrechtes erleichtern.29

26 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 13; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 11 f.; Sagasser in Sagasser / Bula / Brünger, C Rn. 1 f.; Hennrichs, Formwechsel, S. 31, 97; Mertens, Umwandlung, S. 68. 27 Vgl. Begründungen zum UmwG von 1956 (BGBl. I S. 844), Begründung zum Entwurf eines Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften, BT-Drucks. II / 2402, S. 11, 13, und des UmwG von 1969 (BGBl. I S. 2081), Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Umwandlung von Personenhandelsgesellschaften und von Unternehmen eines Einzelkaufmanns sowie von Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, BT-Drucks. V / 3165, S. 8, in Hennrichs, Formwechsel, S. 97. 28 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 13. 29 K. Schmidt, GesR, § 12 I 6 a (S. 338); Raiser, Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 11 f.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

31

1. Rechtstechniken des UmwG Regelungsgegenstand des UmwG sind verschiedene Arten der Umwandlung von Unternehmensträgern, d. h. die Umgestaltung der Organisations- und Vermögensverfassung von Unternehmen.30 Neben der Änderung der Rechtsform, in der ein Unternehmen geführt wird, durch den Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG) geht es im UmwG um die Erleichterung der „materiellen Umstrukturierung“ von Unternehmen, d. h. der Vereinigung und Teilung des den Unternehmensträgern zugeordneten Vermögens durch die Verschmelzung, die Spaltung und die Vermögensübertragung.31 Vom UmwG werden damit Vorgänge erfaßt, bei denen sich die Vermögenszuordnung oder die Rechtsform eines Vermögens- oder Unternehmensträgers ändert.32 Im Unterschied zur Formulierung seines rechtspolitischen Ziels, Unternehmensumstrukturierungen zu erleichtern, setzt das UmwG rechtstechnisch nicht beim Unternehmen, als der auf die Erzielung wirtschaftlicher Werte gerichteten Zusammenfassung von Sachen und Personen, Kapital, menschlicher Arbeitskraft und Know-how33 an.34 Vielmehr ist die Beteiligung eines Rechtsträgers, der in der Regel auch Unternehmensträger ist, am Umwandlungsvorgang entscheidend.35 Anknüpfungspunkte für die Regelungen des UmwG können damit der Rechtsträger und seine Organisationsform sowie das ihm zugeordnete Vermögen bzw. Teile seines Vermögens sein.36 Nach § 1 des UmwG sind unter dem Begriff der Umwandlung vier Fälle der Strukturänderung von Trägern wirtschaftlicher Unternehmen zu fassen: die Verschmelzung, die Spaltung, die Vermögensübertragung und der Formwechsel. Das UmwG kennt aber nur zwei grundlegend unterschiedliche Formen der Unternehmensumstrukturierung, nämlich die Umwandlung ohne Vermögensübertragung beim identitätswahrenden Formwechsel auf der einen Seite sowie Umwandlungen mit Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung, der Spaltung und der Vermögensübertragung auf der anderen Seite.37 Die vom Gesetz hierfür angebotenen Rechtstechniken der Identität und der umfassenden oder partiellen Gesamtrechtsnachfolge treten an die Stelle der nach den allgemeinen Vorschriften erforderlichen und in der Regel umständlichen Vorgänge der Gründung, der Liquidation und der Einzelrechtsübertragungen.38 EntscheidenBegr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 13. Lutter in Lutter, UmwG, Einleitung Rn. 1, 3. 32 Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 3. 33 Lutter in Lutter, UmwG, Einleitung Rn. 1. 34 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 13; K. Schmidt, GesR, § 12 IV 1 (S. 353); anders noch der DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988, Beilage 214 a. 35 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 13. 36 Hennrichs, Formwechsel, S. 20 Fn. 1; K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 583. 37 K. Schmidt, ZGR 1990, 581, 586. 38 Mertens, Umwandlung, S. 49; K. Schmidt, GesR, § 12 I 6 a (S. 338). 30 31

32

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

des gemeinsames Merkmal aller gesetzlichen Umwandlungsvarianten ist dabei die Vermeidung der Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge. 39 Weitere Kriterien für die Abgrenzung gegenüber anderen außerhalb des UmwG möglichen Umstrukturierungsmaßnahmen wie z. B. die Anwachsung im Personengesellschaftsrecht (vgl. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB) finden sich im abwicklungslosen Erlöschen der übertragenden Rechtsträger und im Anteilstausch.40

2. Die umwandlungsrechtliche Konzeption der Verschmelzung Das UmwG kennt als Anknüpfungspunkte für die umwandlungsrechtlichen Strukturänderungen den Rechtsträger und das Vermögen.41 Während der Formwechsel aufgrund der Identitätsfiktion die Vermögenszuordnung unberührt läßt und rechtstechnisch durch Änderung der Organisations- und Haftungsstruktur an den Rechtsträger anknüpft, liegt die rechtstechnische Besonderheit der Verschmelzung in der Neuzuordnung des Vermögens als Ganzes mit dem Mittel der Gesamtrechtsnachfolge. Die Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG ist dabei wesentliches Prinzip der umwandlungsrechtlichen Verschmelzung, die neben dem Vermögensübergang, das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG sowie den Anteilstausch nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG umfaßt. Der Anteilstausch und das liquidationslose Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers sind organisationsrechtliche Elemente des Verschmelzungsvorgangs42: Als organisationsrechtlich – bzw. korporationsrechtlich oder etwas ungenau auch gesellschaftsrechtlich – werden nämlich solche Regelungen bezeichnet, welche die Struktur und die Organisation einer Körperschaft sowie die Stellung der Mitglieder innerhalb der Körperschaft verbindlich festlegen oder verändern.43 Die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge setzt hingegen nicht bei der Struktur sondern beim Vermögen des übertragenden Rechtsträgers an44, indem sie das Vermögen in seiner Gesamtheit von einem Rechtsträger auf einen anderen überträgt und dadurch die Einzelübertragung der Gegenstände entbehrlich macht.45 Sie ist kein korporationsrechtlicher Vorgang, da sie sich nicht auf die Organisationsstrukturen der an der Umwandlung beteiligten Rechtssubjekte beKallmeyer in Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 3. Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, § 1 Rn. 4 ff. 41 Hennrichs, Formwechsel, S. 20 Fn. 1; K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 583. 42 Vgl. auch Teichmann, ZGR 1993, 396, 398. 43 Großkomm / Brändel, AktG, § 2 Rn. Rn. 50; K. Schmidt, GesR, § 5 I 1 (S. 76 f. ); Wiedemann, GesR I, S. 159 ff.; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 27. 44 Mertens, Umwandlungen, S. 61 f.; K. Schmidt, ZGR 1990, 580, 595 ff. 45 K. Schmidt, GesR, § 12 IV 3 a (S. 356). 39 40

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

33

zieht, sondern als andere rechtliche Form der Vermögensübertragung an die Stelle von Einzelrechtsübertragungen tritt, die ebensowenig eine gesellschaftsrechtliche Komponente aufweisen.46 Die Umstrukturierung durch Verschmelzung ist daher durch eine Doppelnatur gekennzeichnet, eine gesellschaftsrechtliche Strukturänderung durch das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers und den Anteilstausch auf der einen Seite und den vermögensrechtlichen Übertragungsvorgang durch die Gesamtrechtsnachfolge auf der anderen Seite.47 Welche dieser Elemente der Verschmelzung auf den Beherrschungsvertrag Anwendung finden, ist entscheidend für dessen Schicksal in der Verschmelzung. Wird der Beherrschungsvertrag von der Gesamtrechtsnachfolge als verschmelzungsrechtliches Mittel der Vermögensübertragung erfaßt, ist seine Kontinuität gewährleistet, während die Anwendung des organisationsrechtlichen Prinzips des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers in der Verschmelzung die Diskontinuität des Beherrschungsvertrags zur Folge hätte.

II. Die Gesamtrechtsnachfolge als die Verschmelzung prägendes Prinzip Das UmwG beschreibt das Prinzip der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge in § 2 Nr. 1 UmwG als „. . . Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger). . .“

sowie seine Wirkung in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG wie folgt: „Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über“.

Ob das Verschmelzungsrecht mit dem Mittel der Gesamtrechtsnachfolge die Kontinuität des Beherrschungsvertrags gewährleisten kann, beantwortet sich anhand der die Gesamtrechtsnachfolge kennzeichnenden Merkmale auch im Vergleich zu anderen zivilrechtlichen Rechtsnachfolgetechniken. Unter dem Begriff der Rechtsnachfolge oder Sukzession versteht man die Auswechslung des Rechtssubjekts unter Wahrung der Identität und Kontinuität des oder der Rechtsverhältnisse, an denen dieses Rechtssubjekt beteiligt ist. Soll die Beziehung der Person zum Rechtsverhältnis betont werden, kann auch von Nachfolge in die Rechtsstellung des Vorgängers gesprochen werden.48 Für die Identität und Kontinuität des Rechtsverhältnisses bei einer Sukzession ist der Bestand des 46 47 48

Mertens, Umwandlung, S. 62; Teichmann, ZGR 1993, 396, 398 f. Teichmann, ZGR 1993, 396, 398, 411. Nörr in Nörr / Scheyhing / Pöggeler, Sukzessionen, S. 1.

3 Gattineau

34

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Rechtsverhältnisses im Zeitpunkt des Subjektwechsels maßgebend. Grundsätzlich bedeutet dies, daß das Rechtsverhältnis so übergeht, wie es im Zeitpunkt des Übergangs bestanden hat.49 Sukzessionen lassen sich auf verschiedene Weise unterscheiden: Sukzessionen in Einzelgegenstände oder in Gesamtheiten von Vermögensgegenständen, Sukzession kraft Gesetzes oder Rechtsgeschäfts, Sukzessionen auf der Aktiv- oder auf der Passivseite.50 Neben der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge finden sich Beispiele für die zivilrechtliche Gesamtrechtsnachfolge vor allem im Erbrecht beim Erbfall nach §§ 1922, 1967 BGB, sowie im Eherecht bei der Gütergemeinschaft in den §§ 1416, 1437 BGB. Das Erbrecht versteht unter Gesamtrechtsnachfolge die gesetzliche und zur Vermeidung subjektloser Rechte rechtsdogmatisch zwingende Nachfolge der Erben in das ungeteilte Aktiv- und Passivvermögen des Erblassers.51 Anders als beim Erbfall ist der Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge bei der Verschmelzung – wie auch bei der Spaltung – aber abhängig vom rechtsgeschäftlichen Willen der beteiligten Rechtsträger und nicht gesetzliche Folge eines tatsächlichen Ereignisses sondern rechtsgeschäftlich gewillkürtes Ziel der Verschmelzung.52 Die verschmelzungsrechtliche Universalsukzession hat im Verschmelzungsvertrag eine rechtsgeschäftliche Grundlage53 und wird als Weg und Mittel genutzt, Vermögensgegenstände, Rechtspositionen und Verbindlichkeiten auf einfachere Weise als durch Einzelübertragung auf einen anderen Rechtsträger zu transferieren.54 Der Vermögensübergang durch Gesamtrechtsnachfolge kann daher – wie auch das Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers und der Anteilstausch – mit der entsprechenden Folge für das Schicksal des Beherrschungsvertrags von den beteiligten Rechtsträgern durch die Verschmelzung gezielt herbeigeführt werden. Das Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung und die Anwendbarkeit der Gesamtrechtsnachfolge auf den Beherrschungsvertrag hängen vom Gegenstand und Umfang der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge ab, die nachfolgend erörtert werden.

Nörr in Nörr / Scheyhing / Pöggeler, Sukzessionen, S. 4. Vgl. dazu Nörr in Nörr / Scheyhing / Pöggeler, Sukzessionen, S. 1. 51 Siehe dazu K. Schmidt, AcP 1991 (191), 495, 498 m. w. N. 52 Rieble, ZIP 1997, 301, 304. 53 Grundlegend dazu K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 510 ff.; seitdem ganz überwiegende Ansicht siehe nur Rieble, ZIP 1997, 301, 303; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 25; Hennrichs, Formwechsel, S. 32, 36; Teichmann in Lutter, UmwG, § 123 Rn. 10; Mertens, Umwandlung, S. 64 ff.; anders wohl Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 18. 54 Teichmann in Lutter, UmwG, § 123 Rn. 9. 49 50

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

35

1. Das Vermögen als Gegenstand der Gesamtrechtsnachfolge Gegenstand der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge ist nach §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG das Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten im Unterschied zum einzelnen Vermögensgegenstand bei der Singularsukzession.55 Der Vermögensbegriff im Rahmen der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolgevorschriften hat im Schrifttum kaum Erörterung gefunden.56 Weitgehend wird darauf überhaupt nicht eingegangen, sondern dessen Bedeutung offensichtlich als bekannt vorausgesetzt.57 Der Begriff des Vermögens taucht an verschiedenen Stellen im Zivilrecht auf, z. B. in §§ 311 b Abs. 2, Abs. 3, 1922 Abs. 1 BGB.58 Jedoch kommt ihm nicht bei allen zivilrechtlichen Vorschriften die gleiche Bedeutung zu. Vielmehr ist diese jeweils durch Auslegung zu bestimmen und richtet sich vor allem nach Sinn und Zweck der Vorschrift. So fallen unter den Vermögensbegriff der Regelungen zu Verträgen über gegenwärtiges und künftiges Vermögen nach § 311 b Abs. 2 und Abs. 3 BGB nur die Aktiva, die Passiva bleiben unberücksichtigt.59 Bei der erbrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge ist es zwar umstritten, ob auch Verbindlichkeiten als Vermögen im Sinne des § 1922 BGB zu qualifizieren sind, darauf kommt es aber wegen der besonderen Vorschrift des § 1967 BGB letztlich nicht an. Einig ist man sich darüber, daß das Vermögen einschließlich der Verbindlichkeiten mit dem Erbfall übergeht. Das Vermögen wird dabei grundsätzlich als Summe der geldwerten Rechtsbeziehungen verstanden, woraus der Grundsatz abgeleitet wird, daß jedenfalls die vermögensrechtlichen Beziehungen in der Regel vererblich sind.60 Inwieweit dies auch für nichtvermögensrechtliche Rechtsverhältnisse gilt, ist für die einzelne Rechtsposition durch Auslegung zu ermitteln.61 Auch der Begriff des umwandlungsrechtlichen Vermögens ist durch Auslegung zu bestimmen und richtet sich vor allem nach dem Sinn und Zweck der Gesamtrechtsnachfolgevorschriften. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG umfaßt das umwandlungsrechtliche Vermögen – anders als in § 311 b Abs. 2, Abs. 3 BGB – ausdrückMertens, Umwandlung, S. 312. Dazu nur Henn, Handbuch AktR, 5. Aufl., Rn. 1343; Meilicke in Böttcher / Meilicke, UmwG, § 2 Rn. 8 jeweils zu den Parallelvorschriften des alten Umwandlungsrechts. 57 Siehe z. B. Schilling / Zutt in Hachenburg, GmbHG, § 77 Anh. II § 25 VerschmG, Rn. 16; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl., Anh. Verschmelzung § 25 KapErhG Rn. 5; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 7. 58 Vgl. auch § 419 BGB a. F. 59 Palandt / Heinrichs, BGB, § 311 b Rn. 66; MünchKomm / Thode, BGB, 2001, § 310 Rn. 7, § 311 Rn. 5 zu den gleichlautenden Vorschriften der §§ 310, 311 BGB a. F.; in gleichem Sinn auch für den zum 01. 01. 1999 aufgehobenen § 419 BGB, siehe RGZ 69, 283, 285; BGH NJW 1990, 3141; MünchKomm / Möschel, BGB, 1994, § 419 Rn. 6. 60 MünchKomm / Leipold, BGB, § 1922 Rn. 17; Staudinger / Marotzke, BGB, § 1922 Rn. 115; Palandt / Edenhofer, BGB, § 1922 Rn. 12. 61 Staudinger / Marotzke, BGB, § 1922 Rn. 113. 55 56

3*

36

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

lich auch die Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft.62 Einen weiteren Anhaltspunkt für die Bestimmung des umwandlungsrechtlichen Vermögens liefert das Gesetz im Rahmen der Spaltungsregelungen, nach denen das zu übertragende Vermögen bei der Zuweisung an die einzelnen Rechtsträger aufgeschlüsselt werden muß. Das Vermögen bzw. der Vermögensteil setzt sich nach § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG aus „Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens“, zusammen. Nach der Regierungsbegründung soll der Begriff „Gegenstand“ im zivilrechtlichen Sinne als Oberbegriff für die einzelne Sache und das einzelne Recht verstanden werden und auch Verbindlichkeiten umfassen, während es auf die Aktivierungsund Passivierungsfähigkeit des Gegenstandes bzw. der Verbindlichkeit nicht ankomme.63 Mit der Verwendung des Gegenstandsbegriffs soll die Einheitlichkeit der zivilrechtlichen Begriffsbildung gewahrt werden.64 Demnach fällt unter den Vermögensgegenstandsbegriff der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge alles, was Objekt von Rechten sein kann, d. h. Sachen, Forderungen, Immaterialgüterrechte und sonstige Vermögensrechte65 als „Gegenstände des Aktivvermögens“, sowie Verbindlichkeiten als „Gegenstände des Passivvermögens“66. In seiner Begrifflichkeit hat das UmwG damit die einzelgegenständliche Betrachtungsweise des BGB übernommen, welches eine Rechtsnachfolge in Einzelgegenstände nicht aber in ganze Rechtsverhältnisse kennt.67 Im Bereich des allgemeinen Zivilrechts herrscht mittlerweile Einigkeit darüber, daß die Übertragung eines Vertragsverhältnisses im ganzen möglich ist und nicht die Sukzession in seine einzelnen Bestandteile wie Forderungen und Verbindlichkeiten erfordert.68 So geht auch der Umwandlungsgesetzgeber69 mit der allgemeinen Auffassung70 davon aus, daß die umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge trotz der einzelgegenständlichen Begrifflichkeit ganze Rechtsverhältnisse erfaßt. Weitere Vorgaben liefert das Gesetz zur Ermittlung des Vermögensbegriffs der umwandlungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge indes nicht. Zusätzlich ist deshalb auf die Zielsetzung der Gesamtrechtsnachfolgevorschriften zurückzugreifen. 62 Nicht gefolgt werden kann deshalb der Ansicht von Henn, Handbuch AktR, 5. Aufl., Rn. 1343 zum Vermögensbegriff der Gesamtrechtsnachfolgevorschrift im alten Verschmelzungsrecht (§ 346 AktG), der, wie in §§ 311, 419 BGB a. F., nur die Gesamtheit der Aktiva ohne Passiva umfasse. 63 Begr. RegE zu § 126 UmwG bei Ganske, S. 155 f. 64 Begr. RegE zu § 126 UmwG bei Ganske, S. 156, unter Verweis auf § 90 BGB, der allerdings keine Definition des Gegenstandsbegriffs sondern des Sachbegriffs enthält. 65 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 90 Rn. 2. 66 Hörtnagl in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 126 Rn. 72 ff. 67 Vgl. Voigt, Umwandlung, S. 18; K. Schmidt, DB 2001, 1019. 68 Siehe nur BGHZ 95, 88; Palandt / Heinrichs, BGB, § 398 Rn. 38a. 69 Begr. RegE zu § 132 UmwG bei Ganske, S. 163. Die Verfolgung einer zivilrechtlich einheitlichen Begriffsbildung hat den Gesetzgeber aber wohl davon abgehalten, Rechtsverhältnisse als Vermögensbestandteile in den Gesetzestext aufzunehmen. 70 Siehe nur K. Schmidt, DB 2001, 1019; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 9; Rieble, ZIP 1997, 301.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

37

Die Gesamtrechtsnachfolge bezweckt die Förderung der Umwandlungsfreiheit, indem sie den Unternehmen die Anpassung ihrer rechtlichen Strukturen an die veränderten Umstände des Wirtschaftslebens unter Erhalt und Fortführung von unternehmerischen Einheiten erleichtern will. Diesem Ziel entspricht eine Gesamtrechtsnachfolge, die die Kontinuität der Unternehmen oder Unternehmensteile weitgehend bewahrt71 und ein weiter Vermögensbegriff72, der alle Vermögenswerte und Rechtspositionen des übertragenden Rechtsträgers erfaßt.

2. Umfang der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge a) Die Rechtsnachfolge in das gesamte Vermögen Das UmwG geht in §§ 2, 20 Abs. 1 Nr. 1 davon aus, daß das Vermögen der übertragenden Gesellschaft als Ganzes auf den übernehmenden Rechtsträger übergeht. Anders als bei der Spaltung, bei der das Vermögen unter genauer Bezeichnung der jeweiligen Gegenstände aufgeteilt wird (§§ 123, 126 Abs. 1 Nr. 9, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG)73, können die Parteien im Verschmelzungsvertrag nicht bestimmen, welche Vermögensgegenstände dem übernehmenden Rechtsträger zugeordnet werden sollen.74 Vielmehr geht das gesamte Vermögen auf den übernehmenden Rechtsträger über, bestehend aus allen dem übertragenden Rechtsträger im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung zugeordneten Vermögensgegenständen.75 Dieser umfassende Vermögensübergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge ist auch durch die weiteren Elemente der Verschmelzung vorgegeben. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erlischt der übertragende Rechtsträger zwingend liquidationslos. Das bedeutet, daß keine Vermögensgegenstände beim übertragenden Rechtsträger zurückbleiben dürfen, die eine Abwicklung erfordern würden.76 Gegenstände, die nicht durch die Gesamtrechtsnachfolge transportiert werden, müssen deshalb mit dem Untergang der übertragenden Gesellschaft erlöschen. Eine Vernichtung wirtschaftlicher Werte entspricht aber weder dem Willen des UmwandVgl. Mertens, Umwandlung, S. 239; Hennrichs, Formwechsel, S. 31. Nach Meilicke in Böttcher / Meilicke, UmwG, § 2 Rn. 8 ist der Vermögensbegriff kein rechtlicher, sondern ein praktisch wirtschaftlicher Begriff, nämlich Vermögen in dem Sinne, wie es bisher die technische und wirtschaftliche Grundlage für den Betrieb des übertragenden Rechtsträgers bildet. 73 Zur Gesamtrechtsnachfolge bei der umwandlungsrechtlichen Spaltung siehe nur Nagl, DB 1996, 1221 ff.; Engelmeyer, Spaltung, 1995; Heidenhain, ZIP 1995, 801 ff.; Mertens, Umwandlung, 1993; Neye, DB 1994, 2069 ff.; ders., ZIP 1994, 165 ff.; Neuhaus, FG Weichler, S. 83 ff.; Pickardt, DB 1999, 729 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301 ff. 74 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 2 Rn. 9; Schubert, Gesamtrechtsnachfolge, S. 3 f. 75 Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 4; Mertens, Umwandlung, S. 144. 76 Vgl. auch Rieble, ZIP 1997, 301. 71 72

38

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

lungsgesetzgebers noch in aller Regel den Interessen der beteiligten Rechtsträger. Um zu verhindern, daß der übernehmende Rechtsträger Inhaber bestimmter Vermögensgegenstände des übertragenden Rechtsträgers wird, müssen diese vor Wirksamwerden der Verschmelzung mit dinglicher Wirkung aus dem Vermögen des übertragenden Rechtsträgers ausgeschieden werden.77 Für die Spaltung enthält das UmwG die Sondervorschrift des § 132, nach der die allgemeinen Vorschriften, die die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder dessen Übertragung an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, auch bei einer Übertragung der Vermögensgegenstände im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zu beachten sind.78 Im Unterschied dazu hat die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge keinerlei Einschränkung durch den Gesetzgeber erfahren. Es ist grundsätzlich von der unbeschränkten umfassenden Gesamtrechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in die unveränderten vermögensrechtlichen Positionen des übertragenden Rechtsträgers auszugehen.

b) Keine verschmelzungsrechtlichen Mitwirkungserfordernisse Dritter Die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge ist als eigenständiges Rechtsinstitut grundsätzlich unabhängig von den Regelungen der Singularsukzession und insbesondere von deren Übertragungshindernissen oder Zustimmungserfordernissen. Bei der Singularsukzession werden die Vermögensgegenstände einzeln durch rechtsgeschäftliche Verfügungsgeschäfte übertragen (Spezialitätsprinzip oder Bestimmtheitsgrundsatz)79. So vollzieht sich die Übereignung von Sachen nach den §§ 929 ff. BGB, die Abtretung von Forderungen nach den §§ 398 ff. BGB und die Schuldübernahme nach den §§ 414, 415 BGB. Der Spezialitätsgrundsatz stellt ein für alle Verfügungen geltendes Rechtsprinzip dar, das zum einen die Individualisierung der Gegenstände und zum anderen eine jeweils gegenstandsspezifische Übertragungstechnik fordert.80 Die Regelungen der Singularsukzession im BGB sehen einen weitgehenden Schutz zugunsten von Gläubigern und Schuldnern bei der Übertragung von Rechten, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnissen vor.81 So ist die Übertragung von 77 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 9; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 19, 21. 78 Zu dieser im einzelnen sehr umstrittenen Vorschrift, siehe den Überblick bei Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rn. 11 ff.; sowie Kallmeyer, GmbHR 1996, 242 ff.; Marx, Spaltung, S. 95 ff.; Heidenhain, ZIP 1995, 801, 805 ff.; ders., NJW 1995, 2873 ff.; Mayer, GmbHR 1996, 403 ff.; Hennrichs, AG 1993, 508 ff.; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, § 132 Rn. 4; Müller, BB 2000, 365 ff.; Jesch, in Spaltung, S. 148, 152 ff. 79 Palandt / Heinrichs, BGB, vor § 104 Rn. 16. 80 K. Schmidt, AcP 1991 (191), 495, 498, Fn. 20, 523. 81 Vgl. Rieble, ZIP 1997, 301.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

39

Verbindlichkeiten nach §§ 414, 415 BGB an die Zustimmung der Gläubiger gebunden. Ebenso ist die Übernahme von Schuldverhältnissen im Wege der Vertragsübernahme nur in Form eines dreiseitigen Vertrags oder als Vertrag zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei unter Zustimmung des Vertragspartners möglich.82 Die Übertragung von Forderungen geschieht zwar ohne Zustimmung des Schuldners, es greift aber der Schuldnerschutz nach §§ 404 ff. BGB ein. Im Gegensatz zur Singularsukzession gehen bei der Gesamtrechtsnachfolge die Vermögensgegenstände als Gesamtheit aufgrund eines einheitlichen Erwerbstatbestands (uno actu), rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Natur über. Wesentliches Merkmal der Gesamtrechtsnachfolge ist damit der Übergang eines Vermögenskomplexes auf einen anderen Rechtsträger als einheitliche Wirkung eines Tatbestandes ohne Beachtung der speziellen einzelgeschäftlichen Übertragungsvorschriften.83 Voraussetzungen und Inhalt der Gesamtrechtsnachfolge richten sich vielmehr nach den dafür vorgesehenen spezifischen gesetzlichen Regelungen. Dies gilt auch für die Gesamtrechtsnachfolge nach dem UmwG. Zwar lassen sich die Ziele der Verschmelzung auch ohne Anwendung des UmwG nach dem allgemeinen Zivil- und Gesellschaftsrecht durch Übertragung der Vermögensgegenstände auf eine bestehende oder neu gegründete Gesellschaft ggf. mit anschließender Auflösung, Liquidation und Löschung des übertragenden Rechtsträgers erreichen.84 Das UmwG erleichtert die Vermögensübertragung aber zum einen dadurch, daß es den Verschmelzungsparteien durch die Anordnung der Gesamtrechtsnachfolge die aufwendige Einzelübertragung der Vermögensgegenstände erspart. Zum anderen beseitigt es grundsätzlich die bei der Singularsukzession bestehenden Mitwirkungsbefugnisse der Gläubiger und Vertragspartner, die dadurch die Rechtsnachfolge in die Vermögensgegenstände und damit ggf. die gesamte Transaktion hindern bzw. den übertragenden Rechtsträger zur Liquidation zwingen könnten.85 Das UmwG gibt den an der Verschmelzungsmaßnahme beteiligten Gesellschaften damit die Möglichkeit, autonom über das „ob“ und das „wie“ der Verschmelzung entscheiden zu können.86

III. Ergebnis Die Gesamtrechtsnachfolge ist das bestimmende Prinzip der Verschmelzung. Danach gehen grundsätzlich alle Vermögensgegenstände aufgrund der rechtsPalandt / Heinrichs, BGB, § 398 Rn. 38a. K. Schmidt, AcP 191 (1991), 495, 502; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 1 Rn. 26; Larenz / Wolf, AT, § 21 Rn. 19. 84 Raiser, Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 11; K. Schmidt, GesR, § 12 IV 4 b (S. 357). 85 Rieble, ZIP 1997, 301. 86 Raiser, Kapitalgesellschaften, § 46 Rn. 26. 82 83

40

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

geschäftlichen Verschmelzungsvereinbarung der Vertragsparteien auf den übertragenden Rechtsträger als Gesamtheit über. Den Rechtsträgern soll nach dem Willen des Gesetzgebers zur Erleichterung des Vermögenstransfers bei Unternehmensumstrukturierungen ein zusätzliches Rechtsinstitut zur Seite gestellt werden. Damit ist die Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen der Verschmelzung nichts anderes als die gegenüber der Einzelübertragung vereinfachte Überführung von Vermögensgegenständen auf den Träger eines anderen Unternehmens.87 Im Ergebnis lassen sich danach zur verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge die folgenden Grundsätze festhalten: – Die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge erfaßt als umfassende Rechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers in das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers alle Vermögensgegenstände des übertragenden Rechtsträgers. – Die Vermögensgegenstände, insbesondere Rechtsverhältnisse, gehen so, wie sie beim übertragenden Rechtsträger bestanden haben, auf den übernehmenden Rechtsträger über. – Die Übertragung der Vermögensgegenstände bedarf nicht der Einhaltung der im Rahmen einer Einzelübertragung erforderlichen formellen Anforderungen. Der Übergang vollzieht sich vielmehr einheitlich durch die Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers. – Die Übertragung bedarf nicht der Mitwirkung Dritter, wie z. B. der Gläubiger oder der Vertragspartner.

B. Der Beherrschungsvertrag als Organisationsvertrag Um beurteilen zu können, ob und inwieweit die zuvor herausgearbeiteten Prinzipien des Verschmelzungsrechts, insbesondere das Institut der Gesamtrechtsnachfolge, auf Beherrschungsverträge Anwendung finden können, müssen nachfolgend zunächst die Funktion des Beherrschungsvertrags sowie die durch ihn in Kraft gesetzten Regelungen und seine Wirkungen auf die beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaften herausgearbeitet werden. Mit dem Abschluß eines Beherrschungsvertrags im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG unterstellt eine Aktiengesellschaft ihre Leitung einem anderen Unternehmen. Damit wird das herrschende Unternehmen nach § 308 AktG berechtigt, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft Weisungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft zu erteilen. Der Gesetzgeber hat diese Einbindung des herrschenden Unternehmens in die Leitung der abhängigen Gesellschaft rechtskonstruktiv durch einen Vertrag ausgestaltet. Wie der Vertragsschluß, so ist auch die rechtsgeschäft87

So auch K. Schmidt AcP 191 (1991), 495, 502 f.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

41

liche Änderung und Beendigung des Beherrschungsvertrags am Modell des schuldrechtlichen Vertrags orientiert (§§ 295 ff. AktG).88 Charakteristisch für den Beherrschungsvertrag sind indes die besonderen Wirkungen auf die beteiligten Gesellschaften, welche die gesellschaftsexterne Leitung der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen mit sich bringt und die ihn von einem schuldrechtlichen Austauschvertrag unterscheiden. Diese sollen nachfolgend untersucht werden. Hierbei wird zwischen den Auswirkungen des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags auf die abhängige Gesellschaft, die ihre Leitung der Obergesellschaft unterstellt, und auf das herrschende Unternehmen, welches zur Leitung und Weisung der Untergesellschaft berechtigt wird, unterschieden.

I. Organisationsrechtliche Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten der abhängigen Gesellschaft Organisationsrechtliche Regelungen89 sind solche, die das Ziel und die Organisation einer Körperschaft, die Zuweisung von Aufgaben und Rechten im Sinne von Kompetenzen an die Organe der Gesellschaft sowie die Rechtsstellung der Mitglieder innerhalb der Körperschaft festlegen oder verändern. Insbesondere fallen darunter nicht nur Regelungen, die die Organe, deren Aufgaben und Wirken in einer Körperschaft zum Gegenstand haben, sondern alle Regelungen, die die Verfassung der Gesellschaft einschließlich der Kapitalverfassung betreffen und damit die Struktur der Gesellschaft einschließlich der Beteiligung der Gesellschafter an dieser verbindlich gestalten. Entsprechend bezeichnet der Begriff des Organisationsvertrags einen Rechtsakt, der Ziel und Organisation eines Verbands sowie die Stellung der Mitglieder durch die Schaffung objektiver, gesetzesgleicher Normen, d. h. organisationsrechtlicher 88 Nach ganz überwiegender Ansicht schafft der Abschluß eines Beherrschungsvertrags Leistungsbeziehungen zwischen den Parteien des Beherrschungsvertrags sowie zu den außenstehenden Aktionären, vgl. aus der Rechtsprechung nur OLG Frankfurt NZG 2000, 603, 604 f. für den Gewinnabführungsvertrag; aus der Literatur Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 11 III 2 (S. 163); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 291 Rn. 27; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 18; Kley, Beendigung, S. 13 f.; K. Schmidt, GesR, § 31 III 1 (S. 948 f. ); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 68a; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 291 Rn. 25 f.; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 35; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 9; Brachvogel, Leitungsmacht, S. 57; Windbichler, Unternehmensverträge, S. 72; Kort, Abschluß, S. 56 für den GmbH-Konzern; anders Praël, Eingliederung, S. 73 ff., der jegliche schuldrechtliche Beziehung ablehnt. 89 Auch als korporationsrechtliche oder – etwas ungenau – gesellschaftsrechtliche Regelungen bezeichnet, siehe dazu schon unter 1. Teil: § 1 A.I.2. (S. 32) und Nachweise in Fn. 43; im Zusammenhang mit dem Beherrschungsvertrag siehe auch: Bayer, Beherrschungsvertrag, S. 13; Würdinger, Aktienrecht, S. 21 f., 39; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 54 f.; Sapper, Unternehmensverträge, S. 55 f.; Lauber-Nöll, Unternehmensverträge, S. 49 ff.

42

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Regelungen, festlegt oder verändert.90 Hauptbeispiel ist die Satzung bzw. der Gesellschaftsvertrag einer Körperschaft91.

1. Veränderung des Kompetenzgefüges in der abhängigen Gesellschaft a) Das Weisungsrecht als Kern des Vertragskonzerns Das wesentliche, den Vertragskonzern bestimmende Merkmal ist, daß der Beherrschungsvertrag die abhängige Gesellschaft unter fremde Leitung stellt. „Leitung“ im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG knüpft an die Begrifflichkeit in §§ 76, 77 AktG an und meint die Wahrnehmung der zentralen Leitungsfunktionen des Vorstands als Teilbereich der Geschäftsführung. Unter Geschäftsführung ist dabei jegliche tatsächliche und rechtsgeschäftliche Tätigkeit des Vorstands für die AG zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks zu verstehen.92 Zu den Leitungsaufgaben des Vorstands gehören – im Anschluß an die betriebswirtschaftliche Begriffsbildung – die Zielplanung des Unternehmens, die Unternehmenskoordination und -kontrolle und die Besetzung der Führungspositionen.93 Ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG liegt damit vor, wenn die Gesellschaft sich zumindest auch hinsichtlich dieser zentralen Leitungsfunktionen dem Weisungsrecht des anderen Vertragsteils unterstellt. Hierbei genügt es, wenn die Leitung auf bestimmte Bereiche beschränkt ist, sofern das herrschende Unternehmen dadurch in die Lage versetzt wird, eine auf das Gesamtinteresse der Unternehmensgruppe bezogene Zielkonzeption zu entwickeln und gegenüber dem Vorstand der beherrschten Gesellschaft durchzusetzen.94 Ist dies geschehen, so hat das herrschende Unternehmen grundsätzlich ein umfassendes Weisungsrecht nach § 308 Abs. 1 AktG bis in die Einzelheiten des Tagesgeschäftes.95 Da ein Unterstellen der Gesellschaft unter fremde Leitung nach § 291 Abs. 1 S. 1 AktG aber nur vorliegt, wenn die Obergesellschaft im Konfliktfall ihren Willen gegen den Vorstand der abhängigen Gesellschaft rechtlich durchsetzen kann, ist das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 308 AktG 90 Würdinger, Aktienrecht, S. 21 f., 39; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 54 f.; LauberNöll, Unternehmensverträge, S. 49 ff.; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 27. 91 Bayer, Beherrschungsvertrag, S. 13; Larenz / Wolf, AT, § 10 Rn. 3; § 23 Rn. 127; für die Satzung der AG: Großkomm / Röhricht, AktG, § 23 Rn. 7; KölnKomm / Kraft, AktG, § 23 Rn. 16; Bälz, FS Raiser, S. 287, 326; etwas anders Hüffer, AktG, § 23 Rn. 7, „Schuld- und Organisationsvertrag“; für den Gesellschaftsvertrag der GmbH: Hueck / Fastrich in Baumbach / Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 5; Scholz / Winter, GmbHG, § 2 Rn. 7. 92 Hüffer, AktG, § 291 Rn. 10; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 11 II 1 (S. 159); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 76. 93 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 291 Rn. 13; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 10. 94 Hüffer, AktG, § 291 Rn. 10. 95 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 291 Rn. 13.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

43

unverzichtbares Element des Beherrschungsvertrags.96 Die Auswirkungen des Weisungsrechts auf das Kompetenzgefüge in der abhängigen Gesellschaft im einzelnen werden nachfolgend erörtert.

b) Einschränkung der eigenverantwortlichen Leitung des Vorstands Der Vorstand einer rechtlich selbständigen Gesellschaft ist unter eigener Verantwortung tätig und hat sich bei seinen Entscheidungen nach eigenem Ermessen allein an dem Gesellschaftsinteresse zu orientieren (§ 76 AktG). Die Ausfüllung des Begriffs des Gesellschaftsinteresses als Leitungsmaßstab des Vorstandshandelns ist im einzelnen, insbesondere im Hinblick auf die Berücksichtigung des Unternehmensinteresses, umstritten.97 Nachfolgend wird der Begriff des Gesellschaftsinteresses oder des Interesses der abhängigen Gesellschaft vor allem in Abgrenzung zum gesellschaftsfremden Konzerninteresse gebraucht.98 In diesem Sinne beschreibt das Gesellschaftsinteresse die in der Gesellschaft und ihrem Unternehmen zusammengeführten und auf den gemeinsamen Gesellschaftszweck99 hin ausgerichteten Interessen100 der Aktionäre, der Arbeitnehmer und der Öffentlichkeit.101 Bei der Leitung der Gesellschaft hat der Vorstand außerdem das Unternehmensinteresse zu beachten, verstanden als Pflicht zur Erhaltung und Förderung des Unternehmens im Wirtschaftsprozeß.102

96 So die ganz überwiegende Ansicht, siehe nur LG München DB 2000, 1217 (Bayer. Brauholding); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 11 II 2 (S. 161); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 291 Rn. 22; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 10; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 6; anders MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 97 ff. m. w. N. 97 Siehe dazu Hüffer, AktG, § 76 Rn. 12 ff.; KölnKomm / Zöllner, AktG, Einleitung Rn. 104 ff.; KölnKomm / Mertens, AktG, § 76 Rn. 16 ff.; Timmann, Konzerninteresse, S. 27 ff.; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 13; Lange, WM 2002, 1737, 1739; Rittner, Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 15; Semler, Leitung, Rn. 50 ff.; Mülbert, ZGR 1997, 129, 147 ff.; Hefermehl in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 76 Rn. 19 ff. 98 Deshalb ist der Streit, an welche Leitungsmaßstäbe der Vorstand im einzelnen gebunden ist und in welchem Verhältnis diese zueinander stehen, hier nicht weiter von Bedeutung. 99 Vgl. KölnKomm / Zöllner, AktG, § 243 Rn. 178; Lutter, ZHR 153 (1989), 447, 455; Brachvogel, Leitungsmacht, S. 13. 100 Siehe dazu den Überblick bei KölnKomm / Zöllner, AktG, Einleitung Rn. 104 ff. m. w. N. 101 Siehe Begr. RegE zu § 76 AktG bei Kropff, S. 97; Hüffer, AktG, § 76 Rn. 12; Hefermehl in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 76 Rn. 19 ff.; KölnKomm / Mertens, AktG, § 76 Rn. 16. 102 So bei Hüffer, AktG, § 76 Rn. 13 ff.; Timmann, Konzerninteresse, S. 27 ff.; KölnKomm / Zöllner, AktG, Einleitung Rn. 136; Lange, WM 2002, 1737, 1739 jeweils m. w. N.

44

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

aa) Einschränkung der Leitungsverantwortung im Rahmen der Weisungserfüllung Durch die Zuständigkeitsnorm des § 308 AktG, die dem anderen Vertragsteil den Eingriff in das Kompetenzgefüge der abhängigen Gesellschaft in Form von Weisungen an den Vorstand erlaubt103, wird bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags die gesetzliche Normalverfassung einer rechtlich selbständigen Gesellschaft überlagert und umgeformt. Unter einer Weisung ist dabei jede Willensäußerung der Obergesellschaft jeder Art zu verstehen, die vom Vorstand der abhängigen Gesellschaft als verbindliche Beeinflussung seines Geschäftsführungsverhaltens aufgefaßt werden soll.104 Das Weisungsrecht stellt das rechtliche Instrument für die Ausübung von externer Leitungsmacht gegenüber der abhängigen Gesellschaft dar. In seinem Rahmen wird das sonst fundamentale Prinzip der eigenverantwortlichen Leitung einer unabhängigen Gesellschaft durch ihren Vorstand nach § 76 AktG durch eine fremdbestimmte Leitung ersetzt. Die unternehmenspolitische Richtlinienkompetenz geht damit auf die Obergesellschaft über.105 Im Rahmen dieser Kompetenzverlagerung tritt bei der Ausübung des Weisungsrechts das Konzerninteresse an die Stelle des bislang für jedes eigenverantwortliche Vorstandshandeln maßgeblichen Gesellschaftsinteresses (§ 308 Abs. 1 S. 2 AktG).106 Der Vorstand hat die Weisungen des herrschenden Unternehmens, sofern der Beherrschungsvertrag nichts anderes bestimmt, auch dann auszuführen, wenn sie für die Gesellschaft nachteilig sind (§ 308 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 AktG). Nachteilig sind Weisungen zu Maßnahmen, die der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft, der sich ausschließlich an den Interessen der Gesellschaft orientiert, nicht vorgenommen hätte.107 Solche Weisungen des herrschenden Unternehmens sind zulässig, wenn sie seinen Belangen oder der mit ihm und der Gesellschaft verbundenen Unternehmen108 (§ 308 Abs. 1 S. 2 AktG), d. h. dem Konzerninteresse, dienen. Dieses Konzerninteresse ist – wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 308 Abs. 1 S. 2 AktG ergibt – nicht als korpora-

Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 1. Statt anderer KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 13; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 10; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 23 IV 1 (S. 362). 105 Binnewies, Konzerneingangskontrolle, S. 379. 106 Die damit im Zusammenhang stehende Frage, inwieweit das Recht des herrschenden Unternehmens, Weisungen im Konzerninteresse auch zum Nachteil der Untergesellschaft zu erteilen, neben der Einschränkung der Leitungsverantwortung und der Kompetenzverlagerung beim Vorstand auch die Änderung des Gesellschaftszwecks der abhängigen Gesellschaft zur Folge hat, wird unter 1. Teil: § 1 B.I.2.a) (S. 50) erörtert. 107 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 45. 108 Im einzelnen ist umstritten, ob darunter nur unternehmensvertraglich mit der Obergesellschaft verbundene Gesellschaften fallen, oder ob auch bloße faktische Konzernverbindungen genügen, siehe dazu MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 106 ff.; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 46 ff.; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 16 ff. 103 104

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

45

tives Gesamtinteresse des Konzernverbandes zu verstehen.109 Dieser ist insoweit kein mögliches Zuordnungsobjekt eigener Interessen. Das Konzerninteresse ist nach § 308 Abs. 1 S. 2 AktG das Interesse des herrschenden Unternehmens bzw. eines mit ihm verbundenen Unternehmens und damit letztlich das Gesellschaftsinteresse des herrschenden Unternehmens110 an der Ausnutzung der im Konzern zusammengefaßten Wirtschaftskraft111. Das herrschende Unternehmen zieht in seinem Interesse – wenn auch mittelbar über die konzernverbundenen Unternehmen – die Vorteile aus der für die abhängige Gesellschaft nachteiligen Weisung.112 Eine Weisung ist aber unzulässig, wenn sie sich nicht am Konzerninteresse sondern nur an den nichtunternehmerischen Interessen eines Aktionärs, insbesondere des Mehrheitsaktionärs der Obergesellschaft ausrichtet.113

bb) Einschränkung der Leitungsverantwortung außerhalb von Weisungen Trotz des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags verbleibt die Kompetenz zur eigenverantwortlichen Leitung grundsätzlich in der Hand des Vorstands der abhängigen Gesellschaft und kommt dann zur Geltung, wenn das herrschende Unternehmen von seinem Weisungsrecht keinen oder keinen rechtmäßigen Gebrauch macht.114 Die Funktion des Beherrschungsvertrags besteht nicht in der Übertragung der Leitungsgewalt des Vorstands auf das herrschende Unternehmen. Dem herrschenden Unternehmen wird nur die vertraglich legitimierte Möglichkeit eröffnet, die Leitung der abhängigen Gesellschaft durch Weisungen von außen zu bestimmen.115 Die Verwirklichung des Leitungswillens des herrschenden Unternehmens bedarf weiterhin der Ausführung des Vorstands als Organ der Gesellschaft. Obwohl das herrschende Unternehmen funktional in die abhängige Gesellschaft einbezogen wird, wird es deshalb nicht organschaftlicher Träger der Leitungsbefugnis und nicht Organ der Gesellschaft.116 Die Obergesellschaft handelt nicht 109 Vgl. MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 101 ff.; dazu auch Lutter / Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 131 ff. 110 Hüffer, AktG, § 308 Rn. 16; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 25; Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 327, 330. 111 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 25. 112 Weiterführend zum Streit um den Begriff des Konzerninteresses, Hoffmann-Becking, ZHR 159 (1995), 327, 330 f.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 25; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 16 ff.; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 101 ff. jeweils m. w. N. 113 Reg. Begr. zu § 308 AktG bei Kropff, S. 403; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 50. 114 Reg. Begr. zu § 308 AktG bei Kropff, S. 403; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 77; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 37; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 140. 115 So auch Kantzas, Weisungsrecht, S. 12; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 15. 116 Hüffer, AktG, § 308 Rn. 2; Kantzas, Weisungsrecht, S. 13; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 50 f.; anders Bayer, Beherrschungsvertrag, S. 17; Praël, Eingliederung, S. 73; Großkomm /

46

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

wie ein Organ fremdnützig im Interesse der abhängigen Gesellschaft sondern vielmehr im Konzerninteresse.117 Der Abschluß eines Beherrschungsvertrags schränkt die Kompetenznorm des § 76 AktG deshalb lediglich ein, hebt sie aber nicht auf. Mangels Organstellung ist das herrschende Unternehmen – anders als der Vorstand der abhängigen Gesellschaft – nicht zur Leitung der abhängigen Gesellschaft auch nicht im Sinne einer Konzernleitungspflicht118 verpflichtet. Dagegen wird vertreten, der Konzernvorstand müsse nicht nur die Obergesellschaft sondern auch die abhängige Gesellschaft nach der Maßgabe des § 76 Abs. 1 AktG umfassend leiten und dem Konzern durch Konzernführungsmaßnahmen sein eigenes Gepräge geben.119 Die Eigenverantwortlichkeit des Vorstands der Gesellschaft bleibt nach der gesetzlichen Konzeption – wie zuvor dargestellt – aber auch im Vertragskonzern grundsätzlich erhalten, obwohl die Gesellschaft – anders als im faktischen Konzern – ihre Leitung vertraglich einem anderen Unternehmen unterstellt. Der Beherrschungsvertrag berechtigt die Obergesellschaft lediglich, das Weisungsrecht nach Ermessen mehr oder weniger intensiv auszuüben, und eröffnet ihr dadurch die Möglichkeit, die abhängige Gesellschaft – je nach unternehmerischem Konzept – straff zu führen oder sie in weitgehender Selbständigkeit arbeiten zu lassen.120 Streitig ist des weiteren, inwieweit der Vorstand der abhängigen Gesellschaft bei der Leitung der Geschäfte auch ohne entsprechende Weisung auf das Konzerninteresse Rücksicht nehmen muß, d. h. ob er sich „an der Optimierung des Konzernerfolges zu orientieren hat“121, ob ihn eine Pflicht zu „konzernfreundlichem Verhalten“122 trifft oder allein die Interessen der abhängigen Gesellschaft maßgebend Würdinger, AktG, § 291 Anm. 12, die davon ausgehen, daß das herrschende Unternehmen als oberstes weisungsgebendes Organ in die abhängige Gesellschaft eingegliedert wird. 117 Vgl. Kley, Beendigung, S. 10 f.; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 102. 118 Zur Konzernleitungspflicht grundlegend Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 43 ff., 165 ff.; dagegen hat sich die überwiegende Ansicht ausgesprochen, siehe dazu eingehend Kropff, ZGR 1984, 112 ff.; Rehbinder, ZHR 147 (1983), 464 ff.; sowie Hüffer, AktG, § 76 Rn. 17; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 23 IV 4 (S. 363 f. ); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 309 Rn. 48 ff.; KölnKomm / Mertens, AktG, § 76 Rn. 54 f. jeweils m. w. N. Eine andere Frage ist, ob der gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens seiner Gesellschaft gegenüber zur Ausübung des Weisungsrechtes im Rahmen der Konzernleitung verpflichtet ist, weiterführend Hüffer, AktG, § 76 Rn. 17a; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 309 Rn. 53 jeweils m. w. N. 119 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 43 ff., 165 ff. 120 KölnKomm / Mertens, AktG, § 76 Rn. 54 f. 121 So KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 48 f.; Kort, Abschluß, S. 52, für den GmbH-Konzern; Halter, Leitung im Konzern, S. 174 ff.; Neuhaus, Organhaftung, S. 109 f.; darüber hinausgehend aber im Ergebnis ähnlich die Meinung, die den Beherrschungsvertrag als eine Art Konzernsatzung ansieht und deshalb beide Gesellschaften dem gemeinsamen Zweck, das Konzerninteresse zu fördern, unterstellt, so Harms, Konzerne, S. 147 ff.; Bälz, AG 1992, 277, 286. 122 Hüffer, AktG, § 308 Rn. 20.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

47

sind123. Problematisch ist dies, wenn Konzern- und Gesellschaftsinteresse auseinanderfallen.124 Nach der gesetzlichen Konzeption stellt die Weisung das einzige, durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags vermittelte, zulässige Leitungsmittel des herrschenden Unternehmens dar. Die Leitungskompetenz des Vorstands wird nicht schon durch die Einräumung des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts, sondern erst durch dessen Ausübung durchbrochen. Erst wenn der Wille der Obergesellschaft auf diese Weise konkretisiert wird, tritt das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft hinter ein kollidierendes Konzerninteresse zurück. Da der Vorstand der abhängigen Gesellschaft häufig schon nicht in der Lage sein wird, zu beurteilen, ob eine Maßnahme im Konzerninteresse liegt oder nicht125, kann er ohne Weisung weder berechtigt und schon gar nicht verpflichtet sein, seine Gesellschaft im Konzerninteresse entgegen dem Gesellschaftsinteresse zu benachteiligen oder zu schädigen.126 Die Verwirklichung und Förderung des Konzerninteresses im Rahmen der Leitung der abhängigen Gesellschaft ist Aufgabe der Konzernspitze, die sich dazu nach eigener Ermessensentscheidung des zulässigen Mittels der Weisung bedienen kann.127 Außerhalb einer Weisung hat sich der Vorstand allein am Gesellschaftsinteresse zu orientieren, welches er nicht eigenverantwortlich zugunsten des Konzerninteresses unterlaufen darf.128 Auf der anderen Seite ergibt sich aus der beherrschungsvertraglichen Bindung nach § 242 BGB auch eine Rücksichtnahmepflicht des Vorstands der Untergesellschaft, „konzernfeindliche“ Maßnahmen zu unterlassen, d. h. solche, die sich unmittelbar gegen das herrschende Unternehmen oder andere Konzernunternehmen richten.129 Der Vorstand ist danach verpflichtet, vor der Durchführung wichtiger Angelegenheiten oder solcher Maßnahmen, bei denen Gesellschafts- und Konzerninteresse differieren, das herrschende Unternehmen zu konsultieren, um ihm Gelegenheit zur Entscheidung zu geben, ob und mit welchem Inhalt eine Weisung 123 So Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 54; Großkomm /Würdinger, AktG, § 308 Anm. 2. 124 In der Praxis wird die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft allerdings in der Regel ihre Tätigkeit nicht gegen die Interessen der Konzernspitze verfolgen, vgl. KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 49; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 154. 125 Begr. RegE zu §§ 308, 310 AktG bei Kropff, S. 403, 406; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 52; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 45. 126 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 154; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 49; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 308 Rn. 75. 127 So auch Kantzas, Weisungsrecht, S. 115 f. 128 Vgl. auch Glaser, Grenzen, S. 129 f., nach dem der Vorstand bei für die abhängige Gesellschaft gleich günstigen Maßnahmen, diejenige zu wählen hat, die auch im Konzerninteresse liegt. 129 So die h. M. siehe u. a. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 54; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 155; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 308 Rn. 76; Kantzas, Weisungsrecht, S. 79, 116.

48

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

erfolgen soll.130 Die Annahme einer Vorlagepflicht trägt damit einer durch den Beherrschungsvertrag geschaffenen tendenziellen Ausrichtung der abhängigen Gesellschaft auf das Konzerninteresse Rechnung.

c) Ersetzung der Zustimmung des Aufsichtsrats Adressat der Weisungen des herrschenden Unternehmens ist nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG allein der Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Der Beherrschungsvertrag berechtigt nicht zu Weisungen an den Aufsichtsrat in dessen Zuständigkeitsbereich.131 Deshalb läßt eine Weisung des herrschenden Unternehmens an die Geschäftsleitung Zustimmungsvorbehalte im Sinne des § 111 Abs. 4 S. 2 AktG grundsätzlich unberührt. Erteilt aber der Aufsichtsrat seine Zustimmung zu dem angewiesenen Geschäft in angemessener Frist nicht, kann sich das herrschende Unternehmen mit Zustimmung seines Aufsichtsrats durch erneute Weisung gegen den Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft durchsetzen. Der Vorstand der abhängigen Gesellschaft ist dann nach § 308 Abs. 3 S. 2 AktG verpflichtet, das Geschäft ohne Zustimmung des Aufsichtsrats der abhängigen Gesellschaft durchzuführen.132 Die Obergesellschaft kann darüber hinaus in aller Regel ihren Willen auch durch eine entsprechende Besetzung des Aufsichtsrats durchsetzen. Diese Abhängigkeit des Aufsichtsrats vom Willen des herrschenden Unternehmens ergibt sich aus den tatsächlichen Mehrheitsverhältnissen in der Hauptversammlung, die die Aufsichtsratsmitglieder wählt (§ 101 AktG). Das Bestehen eines Beherrschungsvertrags hat hierauf keinen Einfluß.133

d) Kein Eingriff in die Hauptversammlungskompetenzen Die Rechte der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft werden durch den Beherrschungsvertrag grundsätzlich nicht berührt. Der Beherrschungsvertrag eröffnet keine Möglichkeit, in die zwingenden Zuständigkeiten der Hauptversammlung einzugreifen oder der Hauptversammlung eine bestimmte Beschlußfas130 Insofern besteht trotz im übrigen divergierender Ansichten Einigkeit, Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 54; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 140; Erlinghagen, Organschaftsvertrag, S. 16 f.; im Ergebnis auch KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 48 f.; ebenso Hüffer, AktG, § 308 Rn. 20. 131 Hüffer, AktG, § 308 Rn. 12; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 23 IV 2 (S. 361). 132 Daneben kann die Zustimmung auch nach Veranlassung des Vorstands auf entsprechende Weisung hin durch einen Hauptversammlungsbeschluß nach § 111 Abs. 4 S. 3 – 5 AktG ersetzt werden. 133 Anders Kantzas, Weisungsrecht, S. 43, der diese Abhängigkeit als Folge des Beherrschungsvertrags darstellt.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

49

sung vorzuschreiben. Angelegenheiten, die in den Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung fallen, können nicht Gegenstand einer Weisung des herrschenden Unternehmens sein.134 Unabhängig davon wird die Obergesellschaft aber in aller Regel die Hauptversammlungsmehrheit stellen und auf diese Weise die Geschicke der Gesellschaft auch im Hinblick auf Grundlagenentscheidungen, wie eine Verschmelzungsmaßnahme, lenken.

e) Zwischenergebnis Das durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags in Kraft gesetzte Weisungsrecht der Obergesellschaft greift insofern in das Kompetenzgefüge der abhängigen Gesellschaft ein, als es dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, von außen die Leitung der Gesellschaft zu bestimmen und diese auf das Konzerninteresse auszurichten. Damit wird die der Normalverfassung einer AG entsprechende Eigenverantwortlichkeit des Vorstands eingeschränkt, wenn auch nicht – da abhängig von der Erteilung einer Weisung – gänzlich aufgehoben. Das Weisungsrecht stellt damit eine organisationsrechtliche Regelung dar, die Zuweisung von Kompetenzen der Organe der Gesellschaft, konkret die Zuständigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Vorstands für die Geschäftsführung, verändert. Über diese Veränderung der Geschäftsführungskompetenz hinaus sind mit dem Abschluß des Beherrschungsvertrags keine weiteren Eingriffe in die Organverfassung der abhängigen Gesellschaft verbunden. Der Einfluß des herrschenden Unternehmens auf die Besetzung und Tätigkeit des Aufsichtsrats sowie die Beschlußfassung in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft sind vom Bestehen eines Beherrschungsvertrags unabhängig und Folge der in der Regel vorliegenden Mehrheitsbeteiligung des herrschenden Unternehmens an der Untergesellschaft.

2. Änderung des Gesellschaftszwecks und des Unternehmensgegenstands Fraglich ist, ob mit der Möglichkeit, eine beherrschungsvertraglich gebundene Gesellschaft durch Weisungen auf das Konzerninteresse auszurichten, auch eine Änderung des Gesellschaftszwecks und / oder des Unternehmensgegenstands einhergeht. Derartige Wirkungen wären organisationsrechtlicher Natur, da sie die Zielsetzung und die satzungsmäßigen Grundlagen der Gesellschaft betreffen.

134 OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 104 (ABB I); Hüffer, AktG, § 308 Rn. 12; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 23 IV 2 (S. 361), V 1 (S. 365); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 42; Kantzas, Weisungsrecht, S. 44; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 151.

4 Gattineau

50

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

a) Zweckänderung Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand sind voneinander abzugrenzen. Sie stehen bei der AG in einer Mittel-Zweck-Relation. Während der Gesellschaftszweck das Ziel des Zusammenschlusses der Aktionäre beschreibt, bezeichnet der Unternehmensgegenstand den sachlichen Tätigkeitsbereich der Gesellschaft als das zur Erreichung dieses Ziels eingesetzte Mittel.135 Der Gesellschaftszweck ist verbindliche Leitlinie sowohl für die Gesellschaftstätigkeit der Organe, Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, als auch für das innerkorporative Verhalten des einzelnen Gesellschafters.136 Er ist anders als der Unternehmensgegenstand nicht in der Satzung niederzulegen. Falls die Auslegung der Satzung nichts anderes ergibt, besteht der Gesellschaftszweck einer AG als Kapitalgesellschaft nach dem gesetzlichen Leitbild (vgl. §§ 58, 174 und 254 AktG) in der selbständigen, eigennützigen und erwerbswirtschaftlichen Teilnahme der Gesellschaft am Wirtschaftsleben zur Gewinnerzielung137. Die unabhängige AG wird danach autonom geführt und für ihre Aktionäre nutzbar gemacht: Der Vorstand übt sein Leitungsermessen bei der Gewinnerzielung im Interesse der Gesellschaft aus, ohne unter dem Druck gesellschaftsfremder Interessen zu stehen. Die Hauptversammlung der Aktionäre kann über die Gewinnverwendung und Gewinnausschüttung verfügen.138 Das Weisungsrecht des Beherrschungsvertrags gibt dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit, die abhängige Gesellschaft in ihrer Zielbestimmung und wirtschaftlichen Konzeption entgegen dem Gesellschaftsinteresse auf das Konzerninteresse auszurichten.139 Bei einer rechtlich selbständigen AG mit dem Gesellschaftszweck der eigennützigen Gewinnerzielung ändert sich mit der Kompetenz- und Interessenverschiebung140 durch den Beherrschungsvertrag nicht nur die wirtschaftliche Ausrichtung und Zielbestimmung 141, sondern auch ihr Gesell135 Vgl. BGHZ 96, 245, 251 f. zum Verein; OLG Hamburg BB 1968, 267 zur GmbH; KölnKomm / Kraft, AktG, § 23 Rn. 43; Hüffer, AktG, § 23 Rn. 22 m. w. N.; Großkomm / Wiedemann, AktG, § 179 Rn. 54; zum Streitstand siehe MünchKomm / Pentz, AktG, § 23 Rn. 70 ff. m. w. N. 136 Vgl. KölnKomm / Zöllner, AktG, § 243 Rn. 178; Lutter, ZHR 153 (1989), 446, 455; Brachvogel, Leitungsmacht, S. 13; für die GmbH Mülbert, DStR 2001, 1937, 1943. 137 MünchKomm / Pentz, AktG, § 23 Rn. 76 m. w. N.; Großkomm / Röhricht, AktG, § 23 Rn. 92 m. w. N.; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 179 Rn. 111; Großkomm / Wiedemann, AktG, § 179 Rn. 54; Semler, Leitung, Rn. 31 ff.; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 36 ff.; siehe auch Timm, Konzernspitze S. 28 f.; Großmann, Unternehmensziele, S. 63 ff.; zu sonstigen Zwecken bei entsprechender Satzungsregelung z. B. ideelle oder gemeinnützige Zwecke siehe Hüffer, AktG, § 23 Rn. 22; MünchKomm / Pentz, AktG, § 23 Rn. 77; Großkomm /Wiedemann, AktG, § 179 Rn. 54 jeweils m. w. N. 138 Kantzas, Weisungsrecht, S. 47; Timm, Konzernspitze, S. 28. 139 Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 1; Binnewies, Konzerneingangskontrolle, S. 379; Henze, Konzernrecht, Rn. 295. 140 Vgl. dazu bereits oben 1. Teil: § 1 B.I.1.b) (S. 43). 141 Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 1.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

51

schaftszweck.142 Die vormals eigennützige erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der abhängigen Gesellschaft wird zu einer fremdbestimmten Tätigkeit im Interesse des Konzerns. Zwar bleibt das Gesellschaftsinteresse verbindliche Leitlinie des Handelns des Vorstands der abhängigen Gesellschaft außerhalb der Befolgung von Weisungen. Bei der Bestimmung des Gesellschaftszwecks ist aber nicht zwischen „Weisungsbereich“ und „Nicht-Weisungsbereich“ zu differenzieren.143 Insbesondere ist auch im „Nicht-Weisungsbereich“ das Konzerninteresse jedenfalls insoweit zu beachten, als vor Durchführung von Maßnahmen, bei denen Gesellschafts- und Konzerninteresse nicht übereinstimmen, dem herrschenden Unternehmen Gelegenheit zur Weisungserteilung zu geben ist144. Es hängt auch nicht von der Weisungsdichte ab, ob die Gesellschaft bereits fremdbestimmt im Konzerninteresse oder noch selbständig zur eigennützigen Gewinnerzielung tätig ist. Entscheidend für die Zweckänderung ist allein der Abschluß des Beherrschungsvertrags mit der Möglichkeit der Weisungserteilung. Insbesondere vor dem Hintergrund, daß auch die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 57, 58, 60 AktG zugunsten des herrschenden Unternehmens und der konzernverbundenen Gesellschaften nach § 291 Abs. 3 AktG aufgehoben werden, begibt sich die Gesellschaft durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags ihrer rechtlichen und wirtschaftlichen Selbständigkeit im Hinblick auf eine autonome Leitung sowie die Verwertung der erzielten Gewinne. Durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags ändert sich damit auch der Gesellschaftszweck der abhängigen Gesellschaft.

b) Keine Änderung des Unternehmensgegenstands Im Gegensatz zum Gesellschaftszweck ist der Unternehmensgegenstand zwingend in der Satzung zu regeln (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG) und beschreibt den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft. Der Vorstand ist bei seiner Geschäftsführung an den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gebunden.145 Da auch das herrschende Unternehmen aufgrund des Beherrschungsvertrags dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft Weisungen 142 Statt vieler BGHZ 105, 324, 331 (Supermarkt); KG NZG 2000, 1223 (Allianz); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 68; Henze, Konzernrecht, Rn. 295; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 45 m. w. N.; Westermann, FS Schilling, S. 271, 273; Timm, Konzernspitze, S. 34 f.; Mülbert, DStR 2001, 1937, 1946; Kantzas, Weisungsrecht, S. 47 f.; MünchKomm / Pentz, AktG, § 23 Rn. 77; Wiedemann, GesR I, S. 156 f.; anders Kort, Abschluß, S. 61 für den GmbH-Vertragskonzern. 143 Anders insofern Timmann, Konzerninteresse, S. 51, nach dem, die Gesellschaft nur im Rahmen der Ausübung der Weisungen durch das herrschende Unternehmen eine solche Zweckänderung erfährt. 144 Siehe oben 1. Teil: § 1 B.I.1.b)bb) (S. 45). 145 Vgl. nur Raiser, Kapitalgesellschaften, § 14 Rn. 66; MünchHdb. AG / Krieger, § 69 Rn. 3.

4*

52

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

nur in seinen gesetzlichen und satzungsmäßigen und damit durch den Unternehmensgegenstand begrenzten Kompetenzbereich erteilen darf, führt der Abschluß des Beherrschungsvertrags und die Ausübung des Weisungsrechts nicht zu einer Änderung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstands146. Eine Änderung des Unternehmensgegenstands bedarf einer Satzungsänderung nach den §§ 179 ff. AktG aufgrund eines Hauptversammlungsbeschlusses. Zwar wird das herrschende Unternehmen als regelmäßiger Mehrheitsaktionär der abhängigen Gesellschaft eine solche Satzungsänderung herbeiführen können, die Ausübung des durch den Beherrschungsvertrag vermittelten Weisungsrechts genügt hierfür hingegen nicht.

3. Eingriffe in die Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre Der Abschluß eines Beherrschungsvertrags ermöglicht es dem anderen Vertragsteil, die Tätigkeit der abhängigen Gesellschaft seinen Wünschen anzupassen und seinen Diensten nutzbar zu machen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob und inwieweit die außenstehenden Aktionäre dadurch in ihren mitgliedschaftlichen Mitverwaltungs- und Vermögensrechten betroffen werden und der Abschluß des Beherrschungsvertrags insofern organisationsrechtliche Wirkungen in Bezug auf die Rechtsstellung der Aktionäre entfaltet.

a) Begriff der außenstehenden Aktionäre Das Gesetz verwendet den Begriff des außenstehenden Aktionärs in den Vorschriften der §§ 304 bis 307 AktG sowie der §§ 295 Abs. 2, 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG, die dem Schutz der Aktionäre vor Eingriffen des herrschenden Unternehmens in ihre Rechte dienen. Das Gesetz unterscheidet ausdrücklich zwischen den außenstehenden Aktionären und dem anderen Vertragsteil. Von den für die außenstehenden Aktionäre geltenden Schutzvorschriften sind des weiteren Gesellschafter ausgenommen, die wirtschaftlich dem anderen Vertragsteil zuzurechnen sind. Außenstehender Aktionär ist danach, wer nicht anderer Vertragsteil oder aufgrund einer rechtlich fundierten, wirtschaftlichen Verknüpfung mit dem anderen Vertragsteil vom Beherrschungsvertrag unmittelbar oder mittelbar in ähnlicher Weise profitiert.147 146 OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492 (DAB / Hansa); OLG Nürnberg, AG 2000, 228, 229 (WBG); Kantzas, Weisungsrecht, S. 104 ff.; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 131; Glaser, Grenzen, S. 197; Henze, Konzernrecht, Rn. 295; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 23 V 4 a (S. 369); Exner, Beherrschungsvertrag, S. 44 m. w. N.; Kort, Abschluß, S. 59 für die GmbH; anders Mestmäcker, Konzerngewalt, S. 338 f. 147 So einheitlich für die beiden Normbereiche der §§ 304 f. und der §§ 295 ff. AktG, siehe nur KG AG 1971, 158, 159; OLG Nürnberg, AG 1996, 228, 229 (Tucherbräu AG); Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 385; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 II 1 a (S. 308); Hüffer, AktG, § 304 Rn. 2; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 295 Rn. 18; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 65; siehe eingehend auch Kley, Beendigung, S. 29 ff.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

53

Welche Aktionäre dem herrschenden Unternehmen auf diese Weise zuzurechnen sind, ist vom Gesetzgeber offengelassen worden148 und für die einzelnen Normbereiche entsprechend ihrem Schutzzweck umstritten.149 Nachfolgend soll sowohl im Rahmen der §§ 304 bis 307 AktG als auch für die §§ 295 bis 297 AktG mit der ganz überwiegenden Meinung davon ausgegangen werden, daß jedenfalls die folgenden zwei Aktionärsgruppen der Obergesellschaft zugeordnet werden: Zum einen werden die Aktionäre erfaßt, die an dem anderen Vertragsteil zu 100 % beteiligt sind oder an denen der andere Vertragsteil seinerseits zu 100 % beteiligt ist.150 Zum anderen sind ihm diejenigen Aktionäre zuzurechnen, die ihrerseits mit dem anderen Vertragsteil durch einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag151 verbunden sind.

b) Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Vermögensrechte Anders als beim Gewinnabführungsvertrag, bei dem sich die Gesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn abzuführen, kann die AG beim isolierten Beherrschungsvertrag einen Bilanzgewinn erwirtschaften und eine Dividende ausschütten.152 Dem Aktionär bleibt das mitgliedschaftliche Gewinnrecht nach § 58 Abs. 4 AktG als solches erhalten. Das Recht der außenstehenden Aktionäre auf den Bilanzgewinn kann durch einen isolierten Beherrschungsvertrag weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.153 Aber auch ohne den Abschluß eines Gewinnabführungsvertrags ist das herrschende Unternehmen in der Lage, Umfang und Art der Gewinnentstehung bei der beherrschten Gesellschaft entscheidend zu beeinflussen, mit der Folge, daß das Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 385. Dieser Streit, ob und welche Unternehmensverbindungen nach §§ 15 bis 18 AktG zur Zurechnung führen, hat auf die zu behandelnden Probleme in dieser Arbeit keine Auswirkungen und soll deshalb nicht erörtert werden. Siehe weiterführend zur Zurechnung im Rahmen von §§ 304 bis 307 AktG Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 19; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 64. Im Rahmen der Vorschriften zu den Sonderbeschlüssen nach §§ 295 Abs. 2, 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG wird der Begriff überwiegend, um ihren Zweck nicht zu unterlaufen und eine Majorisierung der außenstehenden Aktionäre durch die Stimmenmehrheit des anderen Vertragsteils zu verhindern, im Hinblick auf bloße Abhängigkeitsverhältnisse i. S. d. § 17 AktG enger gefaßt, vgl. dazu LG Essen AG 1995, 189, 190 (RAG Immobilien); Hüffer, AktG, § 295 Rn. 12; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 45 ff. jeweils m. w. N. 150 Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 385; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 3; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 64; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 II 1 a (S. 308); Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 65. 151 Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 385; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 64; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 3; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 II 1 a (S. 308); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 295 Rn. 19. 152 MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 7. 153 MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 44. 148 149

54

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Dividendenrecht als mitgliedschaftliches Recht auf Teilhabe an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft weitgehend leerläuft.154 So kann es durch Ausübung des Weisungsrechts den konzerninternen Liefer- und Leistungsverkehr sowie das Produktionsprogramm gestalten. Daneben kann die Obergesellschaft in den aktienund bilanzrechtlichen Schranken entscheidend auf den Jahresabschluß der beherrschten Gesellschaft Einfluß nehmen. Das Weisungsrecht erstreckt sich dabei auf die Ausübung von Bilanzwahlrechten155 sowie die Ausübung des unternehmerischen Ermessens bei den Wertansätzen, Abschreibungen und Rückstellungen und der Einstellung von verbleibendem Gewinn in die Rücklagen.156 Neben dem Dividendenbezugsrecht kann durch diese Geschäftspolitik des herrschenden Unternehmens die Einstellung von Gewinn in Rücklagen verhindert und damit mittelbar auch die Aussicht der Aktionäre auf Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln (§§ 207 ff. AktG) und damit ihr Bezugsrecht auf neue Aktien als mitgliedschaftliches Vermögensrecht beeinträchtigt werden.157 Darüber hinaus können eine straffe Konzernführung und eine weitgehende Nutzung von Ertrag und Vermögen der abhängigen Gesellschaft für Konzernzwecke zur Schmälerung des in der Aktie verkörperten Vermögenswerts selbst führen. Solche Maßnahmen haben erhebliche Auswirkungen auf die Partizipation der Aktionäre am Gesellschaftsvermögen. Die Umschichtung des Vermögens der abhängigen Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens im Rahmen eines Beherrschungsvertrags wird insbesondere durch die beherrschungsvertragliche Aufhebung der Vermögensbindung nach § 291 Abs. 3 AktG erleichtert. Beherrschungsverträge werden in aller Regel mit Unternehmen geschlossen, die an der AG mitgliedschaftlich beteiligt sind, auch wenn dies nach dem Gesetz nicht erforderlich ist. Leistungen an das herrschende Unternehmen aufgrund des Beherrschungsvertrags würden entsprechend häufig gegen die strenge Kapitalbindung der §§ 57, 58, 60 AktG verstoßen, die Gläubiger und Aktionäre vor verdeckten Gewinnausschüttungen schützt158. Weil der Abschluß des Beherrschungsvertrags dann weitgehend seinen Zweck verfehlen würde, ordnet § 291 Abs. 3 AktG zugunsten des herrschenden Unternehmens die Aufhebung dieser Vorschriften an.159 Leistungen der abhängigen Gesellschaft aufgrund eines Beherrschungsvertrags gelten hiernach nicht als Verstoß gegen die zwingenden Vorschriften zur Vermögensbindung der AG. 154 Hüffer, AktG, § 304 Rn. 1; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 26; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 304 Rn. 1. 155 BGHZ 135, 374, 378 = ZIP 1997, 1193, 1194 (Guano); Müller, FS Kropff, S. 517, 528. 156 Müller, FS Kropff, S. 517, 528; Bayer, Beherrschungsvertrag, S. 15; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 92; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 12; einschränkend Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 308 Rn. 131. 157 Begr. RegE zu § 305 bei Kropff, S. 397. 158 Hüffer, AktG, § 57 Rn. 1. 159 Hüffer, AktG, § 291 Rn. 36; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 228.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

55

Der Beherrschungsvertrag ermöglicht es damit dem herrschenden Unternehmen durch verschiedene Maßnahmen über das Vermögen der abhängigen Gesellschaft mittelbar in das Anteilseigentum der außenstehenden Aktionäre als Substanz ihrer Mitgliedschaft und Grundlage der mitgliedschaftlichen Rechte einzugreifen. Eine mögliche beherrschungsvertraglich veranlaßte Wertminderung realisiert sich für die außenstehenden Aktionäre weniger während der Dauer eines Beherrschungsvertrags – es sei denn die Aktien werden veräußert oder anderweitig verwertet – als vielmehr bei dessen Beendigung.

c) Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte Durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags und die Ausübung des Weisungsrechts ändert sich die rechtliche und wirtschaftliche Zielrichtung der abhängigen Gesellschaft. Für die außenstehenden Aktionäre hat die zuvor dargestellte Kompetenz- und Strukturänderung bei der abhängigen Gesellschaft eine Beeinträchtigung ihrer Herrschafts- und Mitverwaltungsrechte zur Folge.160 Die Verwaltungsrechte der Aktionäre beziehen sich darauf, Einfluß auf die Willensbildung der Gesellschaft zu nehmen und unrechtmäßigen Einfluß abzuwehren. Dazu gehört vor allem das Stimmrecht in der Hauptversammlung (§ 133 AktG). Da weder den Aktionären noch der Hauptversammlung Geschäftsführungskompetenzen obliegen und sie auch anders als die Gesellschafter einer GmbH gegenüber dem Vorstand nicht weisungsberechtigt sind, hat der Abschluß des Beherrschungsvertrags, der lediglich dem herrschenden Unternehmen Weisungen in den Aufgabenbereich des Vorstands erlaubt, auf den ersten Blick keinen Einfluß auf die Herrschaftsrechte der Aktionäre. So können sie u. a. weiterhin an der Hauptversammlung teilnehmen und ihr Stimmrecht ausüben. Dieses formale Fortbestehen der Herrschaftsrechte der Aktionäre kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß mit der beherrschungsvertraglichen Zweckänderung der Gesellschaft und der Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens auch eine inhaltliche Entwertung der Herrschaftsrechte einhergeht. So wird mit der Schaffung einer fremdbestimmten Leitung der Gesellschaft durch den Beherrschungsvertrag das Recht der Aktionäre unterlaufen, über die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 AktG) die Besetzung des Vorstands (§ 84 AktG) und damit die Art der Verwaltung und der Unternehmensführung zu beeinflussen. Dieses Recht besteht zwar formal fort, verliert aber weitgehend seine Wirkung, da an die Stelle des eigenverantwortlichen Handels des von den Aktionären unterstützten Vorstands der abhängigen Gesellschaft die Weisung des herrschenden Unternehmens tritt. Zwar ist der Vorstand bei der Leitung der Gesellschaft an objektive Sorgfaltsmaßstäbe161 und die Berücksichtigung der verschiede160 161

Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 305 Rn. 1. Hüffer, AktG, § 93 Rn. 4; MünchHdb. AG / Wiesner, § 25 Rn. 2 jeweils m. w. N.

56

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

nen im Unternehmen der AG zusammentreffenden Interessen gebunden.162 Er hat aber innerhalb dieser Grenzen ein Leitungsermessen, welches für jeden Einzelfall unternehmerische Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet. Die Besetzung des Vorstands ist damit mitentscheidend für die konkrete Art der Unternehmensführung in den Grenzen des unternehmerischen Handlungsspielraums. Mit der Beschränkung der Eigenverantwortlichkeit des Vorstands für die Leitung der Gesellschaft geht auch die Beschränkung der Möglichkeit der Aktionäre einher, die Geschäftsführung der Gesellschaft im Ganzen163 durch den Entlastungsbeschluß zu billigen und ihr mit Außenwirkung das Vertrauen164 auszusprechen. Die Erteilung der Entlastung bezieht sich auf die Tätigkeit des Vorstands der abhängigen Gesellschaft selbst und damit auch auf die Ausführung der Weisungen der Obergesellschaft und die damit verbundenen Pflichten des Vorstands, wie die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Weisung165. Hingegen entzieht sich die inhaltliche Bewertung der Ausübung der Leitungsbefugnisse durch Weisungen der Obergesellschaft – im Gegensatz zur Durchführung durch den Vorstand der abhängigen Gesellschaft – der Entlastungskompetenz der Hauptversammlung. Des weiteren kann durch entsprechende Weisungen des herrschenden Unternehmens das Entstehen eines Bilanzgewinns bei der abhängigen Gesellschaft verhindert werden166 und damit mittelbar das Mitverwaltungsrecht hinsichtlich der Entscheidung über die Gewinnverwendung untergraben werden. Nach §§ 174 Abs. 1 S. 1, 119 Abs. 1 Nr. 2 AktG liegt die Zuständigkeit für die Verwendung des Bilanzgewinns bei der Hauptversammlung. Sie ist dabei an den festgestellten Jahresabschluß gebunden (§ 174 Abs. 1 S. 2 AktG), der in der Gewinn- und Verlustrechnung den Gewinn als Saldo aus Jahresüberschuß und den Positionen des § 158 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 AktG ausweist. Das Entstehen eine bilanzmäßigen Gewinns kann seitens des herrschenden Unternehmens durch entsprechende Weisungen zum einen dadurch verhindert werden, daß der Ertrag der Gesellschaft bereits während des Geschäftsjahres an das herrschende oder ein konzernverbundenes Unternehmen unter – aufgrund der Aufhebung der Kapitalbindungsvorschriften (vgl. § 291 Abs. 3 AktG) – erleichterten Voraussetzungen abgeführt wird. Zum anderen kann der Vorstand bei Feststellung des Jahresabschlusses Einstellungen in andere Gewinnrücklagen nach § 58 Abs. 2 AktG vornehmen, dadurch den Bilanzgewinn mindern (§ 158 Abs. 1 Nr. 4 d AktG) und diese Teile des Jahresüberschusses der Gewinnverwendungskompetenz der Hauptversammlung entziehen. 162 Dazu KölnKomm / Mertens, AktG, vor § 76 Rn. 16 ff.; im einzelnen siehe auch oben unter 1. Teil: § 1 B.I.1.b) (S. 43). 163 Eine gegenständliche – im Unterschied zur personenbezogenen – Teilentlastung ist nicht zulässig, siehe KölnKomm / Zöllner, AktG, § 120 Rn. 37; Hüffer, AktG, § 120 Rn. 12. 164 Die Vertrauensbekundung durch den Entlastungsbeschluß stellt insbesondere der BGH in den Vordergrund, siehe nur BGHZ 29, 385, 390; 36, 296, 306. 165 Sina, AG 1991, 1, 9; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 20. 166 Siehe im einzelnen dazu oben unter 1. Teil: § 1 B.I.3.b) (S. 53).

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

57

4. Folgerungen aus den Wirkungen des Beherrschungsvertrags für seine Rechtsnatur Waren vor Abschluß des Beherrschungsvertrags für die Verfassung der abhängigen Gesellschaft die Satzung und die zwingenden Normen des AktG maßgeblich, so werden diese Verfassungsnormen durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags in wesentlichen Bereichen modifiziert und außer Kraft gesetzt. Das Gesetz ermöglicht es dem Mehrheitsaktionär letztlich, die abhängige Gesellschaft einseitig umzugestalten und den unter Änderung des Gesellschaftszwecks ehemals im Eigeninteresse aller Gesellschafter zu führenden Verband in ein fremdbestimmtes Instrument des Konzerninteresses umzuwandeln.167 Streitig ist insofern, ob der Abschluß eines Beherrschungsvertrags wegen dieser besonderen Wirkungen für die Untergesellschaft „materiellrechtlich“ 168 oder „der Sache nach“169 auf eine Satzungsänderung170 hinausläuft oder der Beherrschungsvertrag als ähnlicher Rechtsakt neben die Satzung tritt und diese lediglich „überlagert“171. Formal erklärt § 293 Abs. 1 S. 4 AktG die Vorschriften über Satzungsänderungen auf den Beherrschungsvertrag für nicht anwendbar, da die §§ 293 ff. AktG eigene spezielle Verfahrensvorschriften für die Begründung und die Beendigung derartiger gesellschaftsrechtlicher Beziehungen bieten.172 Weder die Unternehmensverträge noch die Zustimmungsbeschlüsse sind in den Satzungstext der Gesellschaften aufzunehmen.173 Dagegen bilden die Bestimmungen der Satzung zusammen mit den gesetzlichen Vorschriften die korporative Verfassung der AG174, welche der Beherrschungsvertrag durch den Eingriff in die Kompetenzordnung der Gesellschaft sowie ihre Ausrichtung auf das Konzerninteresse ändert. Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 256 f. BGH NJW 1992, 505, 506 (Stromlieferung); Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 9 (S. 879): materiellrechtlich satzungsändernder Charakter; Kley, Beendigung, S. 10: „Er ändert die Satzung im materiellen Sinn“. 169 Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 11 III (S. 162). 170 Nach BGH NJW 1988, 1326 und NJW 1989, 295, 296 ändert der Unternehmensvertrag nach § 291 AktG „satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft“; siehe auch OLG Karlsruhe AG 1994, 283; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 69; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 42 ff.; Praël, Eingliederung, S. 81; Westermann, FS Schilling, S. 271, 274. 171 BayObLG AG 1988, 379, 381; OLG Düsseldorf AG 1992, 60, 61; Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 11: nur Rechtsüberlagerung nicht Gesetzes- oder Satzungsänderung; Martens, AG 1986, 57, 60; Wilhelm, Beendigung, S. 23: satzungsüberlagernde Wirkung; Grüner, NZG 2001, 35, 37; Kort, Abschluß, S. 69; Meister, DStR 1999, 1741, 1742; A. Hueck, DB 1959, 223, 224; ähnlich auch Hüffer, AktG, § 291 Rn. 17: Strukturänderung der Gesellschaft neben unveränderter Fortgeltung der Satzung. 172 Begr. RegE zu § 293 AktG bei Kropff, S. 381; siehe zum Streitstand vor Einführung des § 293 I S. 4 AktG 1965 zu § 256 AktG 1937 bei MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 38 m. N. 173 Kort, Abschluß, S. 69. 174 Vgl. Hüffer, AktG, § 23 Rn. 1, 7. 167 168

58

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Ob durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags die Satzung der beherrschten Gesellschaft materiell überlagert oder verändert wird, ist aber letztlich ein Streit um Begriffe. Entscheidend sind vielmehr die zuvor herausgearbeiteten organisationsrechtlichen Wirkungen auf die Struktur und die Verfassung der Gesellschaft sowie die Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre, die ihn von einem schuldrechtlichen Vertrag unterscheiden und in die Nähe eines Gesellschaftsvertrags rücken. Aufgrund dieser Wirkungen ist der Beherrschungsvertrag deshalb im Anschluß an Würdinger175 mit der heute ganz überwiegenden Ansicht176 – im Unterschied zu der früher vorherrschenden schuldrechtlichen Einordnung177 – als körperschaftlicher Organisationsvertrag zu qualifizieren, der jedenfalls seinen organisationsrechtlichen Charakter mit der Satzung der AG teilt.178

5. Zwischenergebnis Durch den Abschluß eines Beherrschungsvertrags werden auf seiten der abhängigen Gesellschaft die kompetenz- und kapitalmäßigen Grundprinzipien der Normalverfassung einer Aktiengesellschaft außer Kraft gesetzt und die Gesellschaft organisationsrechtlich umgestaltet. Daß die Gesellschaft nicht mehr im gemeinsamen Interesse der Aktionäre geführt wird, hat Auswirkungen auf die mitgliedschaftlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre. Der Abschluß des Beherrschungsvertrags tangiert sowohl die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte als auch die Herrschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre. Das durch den Beherrschungsvertrag in Kraft gesetzte Organisationsrecht modifiziert und überlagert die gesetzliche und satzungsmäßige Verfassung der Untergesellschaft für 175 Würdinger, DB 1958, 1447, 1451 f.: „körperschaftlicher, also satzungsrechtlicher Akt“, der hier noch eine Änderung der Satzungsurkunde für erforderlich hält; ders., Aktienrecht, 1. Aufl., S. 206 ff., unter Verwendung des Begriffs „Organisationsvertrag“; ausgehend von Flume, DB 1955, 485, 489; DB 1956, 455 f.; Ballerstedt, DB 1956, 813, 815; 837, 839, die den Organschaftsvertrag bereits dem Gesellschaftsrecht zuordnen. 176 Aus der Rechtsprechung vgl. nur BGHZ 103, 1, 4 f. (Familienheim); BGHZ 105, 324, 331 (Supermarkt) jeweils für den GmbH-Konzern; BGH NJW 1992, 1452 (Siemens); BayObLG AG 1988, 379, 381; OLG Koblenz AG 1991, 142; OLG Düsseldorf AG 1992, 60, 61; OLG Karlsruhe AG 1994, 283; OLG Stuttgart NZG 1998, 601, 602; KG NZG 2000, 1223; aus dem Schrifttum vgl. Bälz, FS Raiser, S. 278, 323 f.; ders. AG 1992, 277, 286; Bayer, Beherrschungsvertrag, S. 13 f.; Brachvogel, Leitungsmacht, S. 46; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 11 III (S. 162); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 291 Rn. 25; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 291 Rn. 25; Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 11; Hohner, DB 1973, 1487, 1488; Hüffer, AktG, § 291 Rn. 17; Lauber-Nöll, Unternehmensverträge, S. 56; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 25; Kley, Beendigung, S. 10; Kort, Abschluß, S. 55; Praël, Eingliederung, S. 68; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 9; Veit, Unternehmensverträge, S. 44 f.; Wilhelm, Beendigung, S. 23. 177 Siehe dazu eingehend Praël, Eingliederung, S. 73; Sapper, Unternehmensverträge, S. 45 ff. 178 Kort, Abschluß, S. 55; so auch Exner, Beherrschungsvertrag, S. 45 f.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

59

die Dauer seines Bestands. Der Beherrschungsvertrag stellt für die abhängige Gesellschaft einen den Wirkungen der Satzung vergleichbaren Organisationsvertrag dar. II. Keine organisationsrechtlichen Wirkungen auf seiten des herrschenden Unternehmens Als Gegenstück zum Weisungsrecht begründet der Beherrschungsvertrag für das herrschende Unternehmen schuldrechtliche Leistungspflichten, die dem Schutz der Gesellschaft, der Gläubiger und der Aktionäre dienen. Dazu gehören die Pflicht zur Verlustübernahme nach § 302 AktG179, zur Gewährung von Ausgleich und Abfindung an die außenstehenden Aktionäre nach §§ 304, 305 AktG180 sowie die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung an die Gläubiger bei Beendigung des Vertrags nach § 303 AktG.181 Relevant für die Frage nach dem Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung sind aber die etwaigen organisationsrechtlichen Auswirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten des herrschenden Unternehmens. Lediglich Würdinger182 bezieht zu diesen organisationsrechtlichen Auswirkungen Stellung, wenngleich er sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet. Er sieht den Beherrschungsvertrag als „Rechtsgrundlage“ sowohl der abhängigen Gesellschaft als auch des herrschenden Unternehmens und weist ihm damit einen unmittelbaren Bezug zur Verfassung der Obergesellschaft zu. Dagegen differenziert die überwiegende Ansicht in der Literatur183 – allerdings zumeist ohne nähere Begründung – nach den Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten der abhängigen

179 Siehe nur Hüffer, AktG, § 302 Rn. 4; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 302 Rn. 68, 11; Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 12, § 309 Anm. 8; K. Schmidt, ZGR 1983, 513, 517; anders Praël, Eingliederung, S. 73 f., der sie als körperschaftliche Pflicht qualifiziert. 180 Vgl. nur Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 9; Würdinger, Aktienrecht, § 70 II 1 (S. 323); Bayer, ZGR 1993, 599, 602 f.; anders Praël, Eingliederung, S. 74 ff., der darin körperschaftliche Rechtsbeziehungen sieht. 181 Siehe nur Hüffer, AktG, § 303 Rn. 3. 182 Großkomm / Würdinger, AktG, Anm. 22, 24, 11; ähnlich Bälz, AG 1992, 277, 301, der ausgehend von der Vorstellung des Konzerns als polykorporatives Unternehmen, dem der Beherrschungsvertrag als organisationsvertragliche Satzung zugrunde liegt, diesem sowohl bei der abhängigen Gesellschaft als auch beim herrschenden Unternehmen satzungsüberlagernde Wirkung zuerkennt. 183 Vgl. AG Erfurt AG 1997, 275; AG Duisburg AG 1994, 568; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 294 Rn. 13; Hohner, DB 1973, 1487, 1490; Westermann, FS Schilling, S. 271, 283; Wilhelm, Beendigung, S. 31; Kley, Beendigung, S. 10 f.; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 179 Rn. 69; siehe zum GmbH-Konzern auch Zöllner in Baumbach / Hueck, GmbHG, Anh. I, Rn. 41; vgl. zur Qualifizierung der Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens auch K. Schmidt, GesR, § 5 I (S. 87).

60

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens, insbesondere nach Eingriffen in die Struktur der Gesellschaften.184 Unklar bleibt dennoch, ob und inwiefern nach dieser Ansicht organisationsrechtliche Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten der Obergesellschaft in Betracht kommen185. Die nachfolgende Untersuchung der einzelnen Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf das herrschende Unternehmen zeigt, ob der Beherrschungsvertrag wie bei der abhängigen Gesellschaft auch die Verfassung der Obergesellschaft überlagert. 1. Kein Eingriff in das Kompetenzgefüge beim herrschenden Unternehmen a) Erweiterung der Leitungsaufgabe des Vorstands Die Betreuung des Beteiligungsbesitzes fällt grundsätzlich in die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands des herrschenden Unternehmens.186 Der Abschluß des Beherrschungsvertrags und die Zuweisung des Weisungsrechts haben zur Folge, daß die rechtlichen Möglichkeiten der Konzernleitung im Aufgabenbereich des Vorstands der Obergesellschaft erweitert werden. Inwieweit auf der anderen Seite durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags auch Pflichten des Konzernvorstands gegenüber dem herrschenden Unternehmen begründet werden, durch Weisungen in die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft einzugreifen, ist umstritten. Da der Beherrschungsvertrag auch erhebliche Haftungsrisiken für das herrschende Unternehmen mit sich bringt (§§ 302 ff. AktG) liegt die Annahme einer solchen Pflicht für den Einzelfall nahe.187 Eine umfassende Konzernleitungspflicht als Pflicht des Konzernvorstands gegenüber dem herrschenden Unternehmen, die Konzerngesellschaften entsprechend § 76 Abs. 1 AktG zu leiten, dürfte daraus aber nicht abzuleiten sein, da es im Leitungsermessen des Konzernvorstand steht, wie und mit welcher Intensität er die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft steuert.188 So Hohner, DB 1973, 1487, 1490. Vgl. insofern Kley, Beendigung, S. 10 f., der darlegt, daß der Abschluß des Beherrschungsvertrags zwar zu einer „partiellen organisationsrechtlichen Wirkung beim anderen Vertragsteil“ führt, dieser in seiner „rechtlichen, organisatorischen und wirtschaftlichen Existenz“ aber nicht berührt wird. 186 Hüffer, AktG, § 76 Rn. 17a; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 31; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 13 Rn. 27; Timm, ZIP 1993, 114, 116; Lutter, FS Barz, S. 199, 210. 187 Hüffer, AktG, § 76 Rn. 17a; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 309 Rn. 53; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 41. 188 Weiterführend zu diesem Problem MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 309 Rn. 53; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 41; Hüffer, AktG, § 76 Rn. 17 a; Götz, ZGR 1998, 525 ff. jeweils m. w. N.; zur Konzernleitungspflicht verstanden als Pflicht gegenüber der abhängigen Gesellschaft, siehe unter 1. Teil: § 1 B.I.1.b)bb) (S. 46). 184 185

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

61

Diese umstrittene Problematik bedarf indes für die vorliegende Fragestellung keiner tiefergehenden Erörterung. Entscheidend ist, daß sich durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags die Geschäftsführung der Obergesellschaft auch auf die Leitung und Betreuung der abhängigen Gesellschaft unter Nutzung der Möglichkeiten des Beherrschungsvertrags erstreckt und dadurch die Geschäftsführungsaufgaben erweitert werden. Eine Einschränkung der Leitungskompetenz des Vorstands der Obergesellschaft im Hinblick auf die eigene Gesellschaft ist mit dem Beherrschungsvertrag nicht verbunden. Mit Abschluß des Beherrschungsvertrags ändert sich insbesondere nicht der Maßstab des Vorstandshandeln der Obergesellschaft vom Gesellschaftsinteresse zum Konzerninteresse, da das Konzerninteresse letztlich als Gesellschaftsinteresse des herrschenden Unternehmens verstanden werden muß189, an welchem der Konzernvorstand auch die Leitung der Konzernunternehmen – soweit gesetzlich möglich – ausrichtet. Da der Beherrschungsvertrag damit die Leitungskompetenz des Vorstands der Obergesellschaft nicht beschränkt, kann sich die Obergesellschaft als herrschendes Unternehmen auch gegenüber mehreren Gesellschaften binden. Während die abhängige Gesellschaft ihre Leitung mit der entsprechenden Ausrichtung auf ein fremdes Konzerninteresse nur einer Obergesellschaft oder einer unter verschiedenen Gesellschaften abgestimmten Beherrschung190 unterstellen kann, da andernfalls eine Ausrichtung an unterschiedlichen fremden Interessen zu einer inkonsistenten Organisationsstruktur der abhängigen Gesellschaft führen würde191, ist die Ausübung von Herrschaftsmacht seitens der Obergesellschaft nicht auf eine Untergesellschaft begrenzt. Vielmehr erweitert der Abschluß von Beherrschungsverträgen den Konzernverbund und damit die externe Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens und verstärkt seine Einflußnahmemöglichkeiten innerhalb bereits bestehender faktischer Konzernverbindungen. Diese, die Wirkungen des Beherrschungsvertrags für die Ober- und die Untergesellschaft insofern differenzierende Betrachtung wird durch § 294 AktG gestützt, der für die Wirksamkeit des Unternehmensvertrags seine Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der beherrschten Gesellschaft vorschreibt. Dagegen findet § 294 AktG auf die Obergesellschaft keine (entsprechende) Anwendung.192 Zum Begriff des Konzerninteresses siehe unter 1. Teil: § 1 B.I.1.b)aa) (S. 44). Zur Zulässigkeit der koordinierten Mehrmütterherrschaft siehe LG Frankfurt a. M. DB 1990, 624; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 10 ff.; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 106 ff.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 39 f.; Hüffer, AktG, § 17 Rn. 13 ff. jeweils m. w. N. 191 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 106; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 39; Rehbinder, ZGR 1977, 581, 626. 192 So die überwiegende Ansicht vgl. nur AG Erfurt AG 1997, 275; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 294 Rn. 12 f.; Hüffer, AktG, § 294 Rn. 1; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 294 Rn. 5; Vetter, AG 1994, 110, 112; anders LG Bonn AG 1993, 521; Schneider, WM 1986, 181, 186 f. 189 190

62

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

b) Erweiterung der Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats Mit den neuen beherrschungsvertraglichen Möglichkeiten der Konzernleitung wachsen auch die Aufgaben des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens, der die Weisungserteilung an die beherrschte Gesellschaft als Geschäftsführungsmaßnahme der Obergesellschaft nach § 111 AktG zu kontrollieren hat.193 Gegenstand der Überwachung bleibt dabei allein die Geschäftsführung des Vorstands der Obergesellschaft. Sie schließt die Überwachung der Leitung der Konzernunternehmen im Rahmen dieser Geschäftsführungsaufgabe ein. Die Überwachungspflicht des Aufsichtsrats erstreckt sich nicht auf die eigenverantwortliche Tätigkeit des Vorstands der abhängigen Gesellschaft.194 Ob sich die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats am Interesse des herrschenden Unternehmens195 oder am Konzerninteresse196 zu orientieren hat, beantwortet sich nach dem Maßstab für das Handeln des Konzernvorstands. Entsprechend der vorangegangenen Darstellung ist Leitlinie der Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrats der Obergesellschaft damit nicht das Interesse des Konzernverbundes als solchem sondern das Interesse des herrschenden Unternehmens insbesondere unter dem Aspekt, sich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Konzernglieder zunutze zu machen.197 Eine Erweiterung der Aufgaben des Aufsichtsrats des herrschenden Unternehmens kann auch damit einhergehen, daß Weisungen, die bestimmte Arten von Geschäften in der Untergesellschaft betreffen, an seine Zustimmung gebunden werden (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG).198 Außerdem kann seine Zustimmung auch nach § 308 Abs. 3 S. 2 AktG erforderlich werden, wenn der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft die Zustimmung zu einer angewiesenen Geschäftsführungsmaßnahme verweigert hat.199 2. Fortgeltung von Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand Mit dem Abschluß eines Beherrschungsvertrags ist keine Änderung des Gesellschaftszwecks der Obergesellschaft verbunden.200 Die Verwaltung führt das Unter193 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 31; Semler, Leitung, Rn. 381 ff.; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 149, § 69 Rn. 26; Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 149 f. 194 Semler, Leitung, Rn. 382, 400 f.; Hommelhoff, ZGR 1996, 144, 150; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 149, § 69 Rn. 26; anders Schneider, BB 1981, 249, 252. 195 MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 149, § 69 Rn. 27; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 10. 196 So wohl Lutter / Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 137; Scheffler, DB 1994, 793, 797. 197 Zu diesem Problemkreis weiterführend MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 149, § 69 Rn. 27; Hüffer, AktG, § 111 Rn. 10; Lutter / Krieger, Aufsichtsrat, Rn. 131 ff.; Scheffler, DB 1994, 793 ff. jeweils m. w. N. 198 Zu solchen konzernbezogenen Zustimmungsvorbehalten siehe Hüffer, AktG, § 111 Rn. 16, 21 m. w. N. 199 MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 149. 200 AG Erfurt AG 1997, 275; AG Duisburg AG 1994, 568.

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

63

nehmen weiterhin im Gesellschaftsinteresse unter der Vorgabe der selbständigen, eigennützigen und erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsleben zur Gewinnerzielung, soweit dieser Zweck auch vorher verfolgt wurde.201 Ist die Untergesellschaft in einem anderen Wirtschaftssektor als das herrschende Unternehmen tätig, ist fraglich, ob allein der Abschluß eines Beherrschungsvertrags, durch den das herrschende Unternehmen berechtigt wird, Leitungsmacht in der abhängigen Gesellschaft und damit auch in deren Tätigkeitsbereich auszuüben, zu einer Erweiterung des Tätigkeitsbereichs der Obergesellschaft führen kann. Die Unternehmenstätigkeit der Obergesellschaft ist durch die statutarische Gegenstandsklausel beschränkt ist, welche die Geschäftsleitung auch hinsichtlich aller Tätigkeiten bindet, die sie durch ihre Tochtergesellschaften verfolgt.202 Deshalb ist die Aufnahme einer neuen unternehmerischen Betätigung mit Abschluß des Beherrschungsvertrags nur dann zulässig, wenn sich das Tätigkeitsfeld der Untergesellschaft in dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand des herrschenden Unternehmens wiederfindet. Ob die Satzung des herrschenden Unternehmens eine entsprechende von der Hauptversammlung beschlossene „Konzernklausel“ enthalten muß, die bestimmt, daß die Obergesellschaft ihren Unternehmensgegenstand nicht nur unmittelbar sondern auch mittelbar über die Tätigkeit der Untergesellschaft verfolgen kann, ist umstritten. Die Forderung des Gesetzes nach einem deutlich bestimmten Unternehmensgegenstand hat den Zweck, die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis festzulegen203 und Änderungen dieses Handlungsprogramms des Vorstands an die Zustimmung der Aktionäre zu binden.204 Da zur Bezeichnung des Unternehmensgegenstands nicht nur die Angabe der Branchenbezeichung sondern auch die Art der Tätigkeit gehört und darüber hinaus mit der Verlagerung von Geschäftstätigkeiten der Obergesellschaft auf Tochter- und Beteiligungsgesellschaften inhaltliche Auswirkungen auf die Aufgabenstellung des Vorstand und des Aufsichtsrats in der Obergesellschaft einhergehen können, wird das Erfordernis einer solchen Konzernklausel von der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur – in der Rechtsprechung ist diese Frage bislang ungeklärt205 – befürwortet.206 Zum Unternehmenszweck der AG siehe Nachweise in Fn. 137. So die ganz herrschende Meinung, statt anderer KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 24; Timm, Konzernspitze, S. 100 f.; Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 276 f. m. w. N. 203 Siehe nur Hüffer, AktG, § 23 Rn. 21. 204 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 26; Timm, Konzernspitze, S. 89. 205 Offengelassen insbesondere von BGHZ 83, 122, 130 (Holzmüller); eine ausführliche Darstellung der Rechtsprechung findet sich bei Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 276 f. 206 Timm, Konzernspitze, S. 89 ff.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 26; siehe dazu ausführlich mit etlichen Nachweisen Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 447 ff.; dagegen statt anderer Götz, AG 1984, 85, 90 m. w. N.; KölnKomm / Mertens, AktG, § 76 Rn. 51. 201 202

64

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Diese die Kompetenzabgrenzung von Vorstand und Hauptversammlung betreffende207 Problematik bedarf hier keiner weiteren Erörterung. Für die vorliegend gestellte Frage nach den organisationsrechtlichen Wirkungen des Beherrschungsvertrags ist allein entscheidend, daß der Abschluß des Beherrschungsvertrags auf seiten des herrschenden Unternehmens nicht unmittelbar unternehmensgegenstandsändernde und damit satzungsändernde Wirkung hat.208 Zur Erweiterung des Unternehmensgegenstands – sei es in Form der Aufnahme des Tätigkeitsbereichs der abhängigen Gesellschaft in den Unternehmensgegenstand, sei es in Form der Aufnahme einer Konzernklausel – ist vielmehr eine nach den Bestimmungen der §§ 179 ff. AktG durchzuführende Satzungsänderung erforderlich.

3. Unveränderte Mitgliedschaft der Aktionäre der Obergesellschaft Die Interessen der Aktionäre an der Teilhabe am Vermögen der Obergesellschaft können durch den Abschluß eines Beherrschungsvertrags, insbesondere wegen der damit für das herrschende Unternehmen verbundenen wirtschaftlichen Belastungen beeinträchtigt werden (vgl. §§ 302, 304, 305 AktG). Wegen dieser ggf. erheblichen Belastungen sieht das Gesetz in § 293 Abs. 2 AktG die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft zum Abschluß des Vertrags vor.209 Der Beherrschungsvertrag greift indes nicht in die vermögensrechtlichen und herrschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre der Obergesellschaft ein. Die Gesellschaft wird weiterhin im eigenen Interesse und dem ihrer Aktionäre geleitet.210 207 208

Vgl. Tieves, Unternehmensgegenstand, S. 482 ff. Kley, Beendigung, S. 11; anders wohl Kort, Abschluß, S. 65, 67 f. für den GmbH-Kon-

zern. 209 So die Begr. RegE zu § 293 AktG bei Kropff, S. 381; die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur hält dabei die Verlustausgleichspflicht für ausschlaggebend, vgl. BGHZ 105, 324, 335 f. (Supermarkt); BGH NJW 1992, 1452, 1453 (Siemens); LG Mannheim AG 1995, 142, 143 (Freudenberg & Co); Kropff, ZGR 1984, 112, 120; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 21; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 293 Rn. 2, 8; Hüffer, AktG, § 293 Rn. 17; anders Sonnenschein, Organschaft, S. 349 f. für den Gewinnabführungsvertrag; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 293 Rn. 102 ff., die den Grund für das Zustimmungserfordernis allein in der Verpflichtung des herrschenden Unternehmens sehen, die außenstehenden Aktionäre nach § 305 Abs. 2 Nr. 1, 2 AktG in Aktien abzufinden. 210 Diskutiert wird in diesem Zusammenhang außerdem, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kompetenzen der Hauptversammlung der Obergesellschaft auch die Verwaltung der Tochtergesellschaften einschließen, grundlegend hierzu BGHZ 83, 122, 136 (Holzmüller); siehe den Überblick bei Habersack in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, vor § 311 Rn. 33 ff.; MünchHdb. AG / Semler, § 34 Rn. 34 ff. jeweils m. w. N. Die Ausweitung der Konzernleitungsbefugnisse des Vorstands der Obergesellschaft schränkt dabei die ansonsten bestehenden Kompetenzen der Hauptversammlung ein. Da sich diese aber Frage nicht auf den Vertragskonzern beschränkt und darüber hinaus für den Einzelfall zu beantworten ist, soll ihr nicht weiter nachgegangen werden. Der Abschluß des Beherrschungsvertrags als sol-

§ 1 Wirkungen von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag

65

4. Zwischenergebnis Der Beherrschungsvertrag erweitert die Aufgabenbereiche der Verwaltung der Obergesellschaft. Er bezieht das herrschende Unternehmen in die Kompetenzordnung der abhängigen Gesellschaft ein und schafft die rechtliche Grundlage für den Einfluß seiner Verwaltungsorgane auf die Leitung der abhängigen Gesellschaft. Hingegen beschneidet der Beherrschungsvertrag nicht die Kompetenzordnung des herrschenden Unternehmens und verändert seine gesetzliche Verfassung nicht. Das herrschende Unternehmen bleibt auch nach Abschluß des Beherrschungsvertrags unabhängige Gesellschaft und seinem Gesellschaftsinteresse verpflichtet. Seine Organe behalten nicht nur ihre gesetzlichen und satzungsmäßig gewährten Kompetenzen, sondern erfahren eine zusätzliche Ausfüllung und Erweiterung ihrer Aufgabenbereiche. Durch den Beherrschungsvertrag werden weder die Organisation des herrschenden Unternehmens noch seine Zielsetzung verändert. Ebensowenig wird in die mitgliedschaftliche Rechtsstellung der Aktionäre eingegriffen. Der Beherrschungsvertrag stellt für die Obergesellschaft deshalb vor allem eine unternehmerische Entscheidung mit den damit verbundenen Chancen und Risiken dar, er hat aber keine organisationsrechtlichen Wirkungen auf das herrschende Unternehmen. III. Ergebnis Das Charakteristikum des Beherrschungsvertrags ist der Eingriff in die Organisation und Verfassung der abhängigen Gesellschaft, der ihn – der Satzung der abhängigen Gesellschaft ähnlich – als Organisationsvertrag qualifiziert. Der Beherrschungsvertrag schafft Organisationsrecht für die abhängige Gesellschaft, während er das herrschende Unternehmen lediglich berechtigt, diesen Eingriff in die Verfassung der abhängigen Gesellschaft durch die Ausübung körperschaftlicher Befugnisse vorzunehmen und für sich zu nutzen. Anders als auf seiten der abhängigen Gesellschaft verändert er die gesetzliche und satzungsmäßige Verfassung der Obergesellschaft nicht. Er hat keine organisationsrechtlichen Wirkungen auf das herrschende Unternehmen.

cher führt jedenfalls nicht grundsätzlich zu einer Kompetenzerweiterung der Anteilsinhaberversammlung der Obergesellschaft im Hinblick auf Maßnahmen in der Untergesellschaft. Das Holzmüller-Urteil läßt insbesondere offen, ob seine Grundsätze auch anzuwenden sind, wenn die Hauptversammlung bereits der Vertragskonzernbildung durch einen Beherrschungsvertrag mit satzungsändernder Mehrheit zugestimmt hat, siehe nur MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 150; Bälz, AG 1992, 277, 285. 5 Gattineau

66

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

§ 2 Die Auswirkungen der Verschmelzung auf den Bestand des Beherrschungsvertrags In Konsequenz der in § 1 getroffenen Feststellungen werden nachfolgend die Regelungen des Verschmelzungsrechts auf die beherrschungsvertragliche Rechtsbeziehung und die durch den Beherrschungsvertrag ausgeformten Rechtsstellungen angewendet und untersucht, wie sie die besonderen organisationsrechtlichen Wirkungen des Beherrschungsvertrags berücksichtigen. Dabei muß insbesondere gefragt werden, ob die Gesamtrechtsnachfolge als Mittel der umfassenden Vermögensübertragung die beherrschungsvertragliche Rechtsposition erfaßt und diese auf einen dritten Rechtsträger transportieren kann. Des weiteren ist zu klären, ob und wie sich verschmelzungsbedingte Veränderungen beim übernehmenden Rechtsträger, der durch die Gesamtrechtsnachfolge das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers aufnimmt, auf den Bestand eines zwischen ihm und einem Dritten abgeschlossenen Beherrschungsvertrags auswirken. Da das UmwG keine speziellen Regelungen für Beherrschungsverträge zur Verfügung stellt, ergibt sich das Erfordernis, auch solche Rechtsverhältnisse in die Betrachtung einzubeziehen, die dem Beherrschungsvertrag in seinen Wirkungen vergleichbar sind, d. h. sonstige korporationsrechtliche Rechtsverhältnisse. Aus dem Schicksal dieser Rechtsverhältnisse in der Verschmelzung sollen schließlich Rückschlüsse auf das Schicksal des Beherrschungsvertrags gezogen werden. Entsprechend der zuvor erarbeiteten unterschiedlichen Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf die abhängigen Gesellschaft und das herrschende Unternehmen wird die Darstellung wie folgt gegliedert: – Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender bzw. übernehmender Rechtsträger mit einer dritten Gesellschaft, – die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens als übertragender bzw. übernehmender Rechtsträger mit einer dritten Gesellschaft sowie – die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen bzw. umgekehrt.

A. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit einem dritten Rechtsträger Ausgangspunkt der Untersuchung sind die Fälle, in denen eine abhängige Gesellschaft, auf die sich der Beherrschungsvertrag strukturändernd auswirkt, mit einem dritten Rechtsträger verschmolzen wird. Dabei ist zu unterscheiden, ob die abhängige Gesellschaft übertragender Rechtsträger ist und damit infolge der Verschmelzung erlischt oder ob die abhängige Gesellschaft das Vermögen eines anderen Rechtsträgers unter eigenem Fortbestand aufnimmt.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

67

I. Die abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger Wird die beherrschte Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG verschmolzen, geht mit Wirksamwerden der Verschmelzung das gesamte Vermögen der beherrschten Gesellschaft auf den übernehmenden bereits bestehenden Rechtsträger über, während die Gesellschaft liquidationslos erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 UmwG). Fraglich ist, ob der Beherrschungsvertrag auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, die damit selbst zur beherrschten Gesellschaft würde oder ob dieser vielmehr verschmelzungsbedingt erlöschen muß. Nachfolgend wird lediglich die Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft zur Aufnahme auf einen dritten Rechtsträger behandelt. Auch im Fall der Verschmelzung zur Neugründung nach § 2 Nr. 2 UmwG stellt sich die Verschmelzung für die beherrschte Gesellschaft als Doppeltatbestand des liquidationslosen Erlöschens sowie der Übertragung des gesamten Vermögens dar (§§ 20, 36 UmwG). Die nachfolgenden Ausführungen und Ergebnisse sind deshalb ebenso auf die Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft mit einem dritten Rechtsträger zur Neugründung übertragbar. 1. Das Schicksal des Beherrschungsvertrags nach Rechtsprechung und Literatur a) Erlöschen des Beherrschungsvertrags nach herrschender Ansicht Nach der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum erlischt der Beherrschungsvertrag im Falle der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft.211 Die Fülle der Äußerungen von Rechtsprechung und Literatur darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß die Diskussion in Teilen nur oberflächlich geführt wird und die Annahme des Erlöschens des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung häufig einer tieferen Begründung entbehrt.212 Zusammenfassend haben sich die nachfolgend dargestellten unterschiedlichen Argumentationsansätze herausgebildet: 211 OLG Hamm WM 1988, 1164; OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS); LG Mannheim AG 1995, 89 (SEN / KHS); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 1 (S. 273); Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 297 Rn. 49; Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 25; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36; Hohner, DB 1973, 1487, 1490; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51; Krieger, ZGR 1990, 517, 539 f.; Krieger / Jannott, DStR 1995, 1473, 1479; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 20 Rn. 21; Martens, AG 1986, 57, 61; Müller, BB 2002, 157, 159; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 173; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 131; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 118; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, J Rn. 164; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Wilhelm, Beendigung, S. 3. 212 Vgl. z. B. MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 173 ohne jegliche Begründung; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36 lediglich mit dem wenig aussagekräftigen Hinweis: „Es

5*

68

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

aa) Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich mit dem Problem des Schicksals des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft nur am Rande auseinandergesetzt213. Sie begründet das Erlöschen des Beherrschungsvertrags übereinstimmend mit dem verschmelzungsbedingten Wegfall der beherrschten Gesellschaft selbst. So haben das LG Mannheim (SEN / KHS)214 und das OLG Karlsruhe (SEN / KHS)215 zum Schicksal des Beherrschungsvertrags als Vorfrage zur Entscheidung über das Fortbestehen oder Erlöschen von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre in der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft Stellung genommen. Sie begründen das Erlöschen des Beherrschungsvertrags allein mit dem Untergang der abhängigen Gesellschaft als Vertragspartner, wodurch der Beherrschungsvertrag „gegenstandslos“216 und damit „hinfällig“217 werde. Das BVerfG (SEN / KHS)218 hat sich in der Folge dieser Entscheidungen lediglich mit der Frage nach der Wahrung des Eigentumsgrundrechts der außenstehenden Aktionäre nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG befaßt, während es das Erlöschen des Beherrschungsvertrags als Vorgabe der Instanzgerichte unterstellte. Gleichermaßen knapp aber mit Hinweis auf die besondere Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags hat das OLG Hamm219 im Rahmen der Entscheidung über die Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses hinsichtlich der Verschmelzung einer beherrschten Gesellschaft auf eine dritte entschieden, daß der Beherrschungsvertrag erlösche, „weil die organschaftliche Abhängigkeit damit ihre Erledigung gefunden habe“.

kann nicht davon ausgegangen werden, daß der übernehmende Rechtsträger zu abhängigen Gesellschaft wird, . . .“; fast wortgleich Marsch-Barner in Kallmeyer, § 20 Rn. 21; vgl. auch Kübler in Semler / Stengel, UmwG, § 20 Rn. 31: „In den übrigen Fällen (d. h. bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte, Hinzufügung durch den Verfasser), macht der Unternehmensvertrag keinen Sinn mehr“. 213 OLG Hamm WM 1988, 1164; OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS); LG Mannheim AG 1995, 89 (SEN / KHS); ob der BGH WM 1974, 713, 715 in einem mißverständlichen obiter dictum eine Aussage zum Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft treffen wollte, bleibt unklar und kann deshalb – auch mangels weiterer Ausführungen des BGH – nicht zur weiteren Beurteilung herangezogen werden; siehe dazu auch Fn. 329. 214 LG Mannheim AG 1995, 89 (SEN / KHS). 215 OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS). 216 LG Mannheim AG 1995, 89 (SEN / KHS). 217 OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS). 218 BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS). 219 OLG Hamm WM 1988, 1164, 1169.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

69

bb) Literatur Unter Rückgriff auf die Rechtsnatur und die Wirkungen des Beherrschungsvertrags erlischt nach Würdinger der Beherrschungsvertrag in dieser Konstellation, weil er mit „konstitutiver Wirkung“ die Satzung der abhängigen Gesellschaft überlagere und als deren Rechtsgrundlage mit ihrem Erlöschen im Rahmen der Verschmelzung untergehe.220 Der überwiegende Teil des Schrifttums stützt das Erlöschen des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf ein drittes Unternehmen im Ergebnis vorwiegend auf Argumente des Interessenschutzes.221 Der Übergang des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung entscheidet sich danach grundsätzlich anhand einer Bewertung der jeweils betroffenen Interessen und möglicher Eingriffe in die Rechte der beteiligten Rechtsträger, der Parteien des Beherrschungsvertrags sowie der außenstehenden Aktionäre.222 Untermauert werden diese Schutzargumente von einigen Vertretern durch den – zumeist pauschalen – Hinweis auf die organisationsvertragliche Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags, dessen Wirkungen für die abhängige Gesellschaft nicht ohne weiteres auf die übernehmende Gesellschaft erstreckt werden könnten223, während andere – wie Gutheil 224 – die Bedeutung der Rechtsnatur für die Behandlung des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung gerade ablehnen. Einige Vertreter der herrschenden Meinung – so insbesondere Gutheil 225 und Martens 226 – beziehen im Rahmen von Vorüberlegungen auch allgemeine Prinzipien des Umwandlungsrechts und des Konzernrechts, wie die Gesamtrechtsnachfolge oder die besondere Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags, vertieft in ihre Problemlösung ein. Im Ergebnis wird aber auch nach diesen differenzierten Ansichten die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge als umfassende Nachfolge in die Rechtspositionen der übertragenden Gesellschaft verstanden, der Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 25, 11. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 1 (S. 273); Hohner, DB 1973, 1487, 1490; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51; Krieger, ZGR 1990, 517, 540; Martens, AG 1986, 57, 61; Müller, BB 2002, 157, 159; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 131; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 118; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Wilhelm, Beendigung, S. 31. 222 Zu dieser Vorgehensweise ausdrücklich Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 44; Martens, AG 1986, 57, 61; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff. 223 Vgl. statt anderer MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 131; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rn. 52. 224 Gutheil, Auswirkungen, S. 85 ff.; siehe auch KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 68; Krieger, ZGR 1990, 517, 539; Martens, AG 1986, 57, 61; Hohner, DB 1973, 1487, 1488 f.; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Kley, Beendigung, S. 136 f. 225 Gutheil, Auswirkungen, S. 85 ff.; 93 ff.; vgl. auch Hohner, DB 1973, 1487, 1489 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517, 539. 226 Martens, AG 1986, 57, 60 ff. 220 221

70

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

grundsätzlich auch der Beherrschungsvertrag unterfalle.227 Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge ergäben sich vielmehr aus berechtigten Schutzanliegen der Betroffenen. Entsprechend ist nach diesem Ansatz auch bei den anderen Verschmelzungskonstellationen die besondere Interessenlage der Beteiligten für die Frage nach dem Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung zu berücksichtigen.228 Bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft führe der Übergang des Beherrschungsvertrags zu einem unzulässigen Eingriff in die Interessen der übernehmenden Gesellschaft, weil die „Belastungen“229 eines solchen Vertrags auf den neuen Rechtsträger nicht gegen dessen Willen übergehen könnten.230 Darüber hinaus könnten die außenstehenden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft vor Rechtseingriffen nicht ausreichend geschützt werden, wenn der Beherrschungsvertrag auf ihre Gesellschaft übergehe.231 Ebenso würden sich daraus Nachteile für das herrschende Unternehmen ergeben, wenn die Verschmelzung auf eine ertragsschwache Gesellschaft oder eine Gesellschaft mit (vielen) außenstehenden Aktionäre erfolgt und dadurch die beherrschungsvertraglichen Pflichten des herrschenden Unternehmens zur Verlustübernahme (§ 302 AktG) oder zur Leistung von Ausgleich und Abfindung (§§ 304, 305 AktG) erweitert würden.232

b) Übergang des Beherrschungsvertrags Bei ähnlicher Vorgehensweise aber im Ergebnis von der vorgenannten herrschenden Meinung abweichend, vertreten insbesondere Vossius233 und Geng234, 227 Vgl. Hohner, DB 1973, 1487, 1489 ff.; Gutheil, Auswirkungen, S. 75 ff., 85 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517, 539. 228 Gutheil, Auswirkungen, S. 176 ff.; 155 ff.; 251 ff.; 263 ff.; Martens, AG 1986, 57, 60 ff. 229 So Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; ähnlich indifferent wird auch von „weitgehenden Verpflichtungen“ so Hohner, DB 1973, 1487, 1490, oder von „(ungünstige) abhängige Position“ so Wilhelm, Beendigung, S. 31 gesprochen. 230 Vgl. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 1 (S. 273); Hohner, DB 1973, 1487, 1490; Martens, AG 1986, 57, 61; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 131; Müller, BB 2002, 157, 159; Wilhelm, Beendigung, S. 31. 231 Vgl. Gutheil, Auswirkungen, S. 180 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517, 540; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 131; Müller, BB 2002, 157, 159; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 54 Rn. 118; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff. 232 Dazu Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Martens, AG 1986, 57, 61; Wilhelm, Beendigung, S. 31; Hohner, DB 1973, 1487, 1489 f. 233 Vossius, FS Widmann, S. 133, 139 ff.; Vossius in Widmann / Mayer, § 20 Rn. 290 ff. 234 Geng, Ausgleich, S. 66 ff.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

71

die frühere Überlegungen von Kley 235 und Hennrichs 236 aufgreifen, daß der Beherrschungsvertrag im Rahmen der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf den übernehmenden Rechtsträger übergehe, der dadurch der Beherrschung durch die Obergesellschaft unterworfen werde.237 Rechtsgrundlage für den Vertragsübergang sei die vom Gesetz angeordnete umfassende Gesamtrechtsnachfolge. Danach stünden die Interessen der Beteiligten einem Übergang des Beherrschungsvertrags auch auf seiten der abhängigen Gesellschaft nicht entgegen.238 Eingriffe in die Rechte der Beteiligten, insbesondere der außenstehenden Aktionäre, seien entweder nach Übergang des Vertrags mit Hilfe des allgemeinen Vertragsrechts durch Kündigungsrechte oder Vertragsanpassung239 oder – ggf. zusätzlich – durch Regelungen im Verschmelzungsvertrag aufzufangen, an dem dann die Obergesellschaft, die an sich nicht Partei des Verschmelzungsvorgangs ist, zu beteiligen wäre240. 2. Eigene Lösung anhand der verschmelzungsrechtlichen Differenzierung von Vermögen und Rechtsträger a) Kritische Auseinandersetzung mit dem Ansatz in Rechtsprechung und Literatur Die umwandlungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG erfaßt alle Vermögensgegenstände des übertragenden Rechtsträgers, darunter auch jegliche Art von Vertragsverhältnissen. Sieht man den Beherrschungsvertrag entsprechend seiner formalen Gestaltung als einen solchen „einfachen“ Vertrag an, so würde er als Teil des umwandlungsrechtlichen Vermögens grundsätzlich von der umfassenden verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge erfaßt werden können. In diesem Sinne geht die zuvor dargestellte herrschende Meinung bei ihrem Lösungsansatz241 – zum Teil unter besonderer Betonung des Vertragscharakters des Beherrschungsvertrags242 – im Ergebnis davon aus, daß die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich in der VerKley, Beendigung, S. 136. Hennrichs, Formwechsel, S. 55 ff. 237 In diese Richtung tendierend auch Rieble, ZIP 1997, 301, 311 f.; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 44; für den GmbH-Konzern Zeidler in Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 4 Rn. 168; Krieger ZGR 1990, 517, 539 „de lege ferenda“. 238 Hennrichs, Formwechsel, S. 56. 239 Rieble, ZIP 1997, 301, 311 f.; Hennrichs, Formwechsel, S. 55 ff.; wohl auch Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 44. 240 Vossius, FS Widmann, S. 133, 139 ff. 241 Siehe 1. Teil: § 2 A.I.1. (S. 67). 242 Rieble, ZIP 1997, 301, 311 f.; Gutheil, Auswirkungen, S. 88; siehe auch Hennrichs, Formwechsel, S. 55 ff.; Vossius, FS Widmann, S. 133, 139 ff.; Kley, Beendigung, S. 136. 235 236

72

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

schmelzung und damit im Rahmen der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge übergehen kann. Dies gilt sowohl für die herrschende Literaturmeinung, die zum Ergebnis des Erlöschens des Beherrschungsvertrags gelangt243, als auch die abweichende Ansicht, die von einem Übergang des Vertrags bei Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft ausgeht244. Die Gesamtrechtsnachfolge wird als umfassende Form der Rechtsnachfolge verstanden, die den Eintritt in alle Rechtspositionen der übertragenden Gesellschaft und damit grundsätzlich auch den organisationsvertraglichen Beherrschungsvertrag vorsehe, um dadurch eine bruchlose Fortführung des Unternehmens zu ermöglichen.245 Während sich einige Vertreter der herrschenden Meinung dabei im einzelnen mit den gesetzlichen Grundlagen eines möglichen Übergangs bzw. eines möglichen Erlöschens des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung, insbesondere mit der Gesamtrechtsnachfolgeregelung246, auseinandersetzen, wird die Rechtsgrundlage des Vertragsübergangs von anderen nicht einmal ausdrücklich genannt.247 Die Erkenntnis, daß der Beherrschungsvertrag in der Konstellation der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger erlischt, gewinnt die herrschende Literatur demnach nicht aus dem Fehlen einer geeigneten Kontinuitätsanordnung im UmwG. Sie entwickelt die Problemlösung und die Entscheidung über die Anwendbarkeit der gesetzlichen Verschmelzungsregelungen auf den Beherrschungsvertrag und damit über Fortbestand oder Erlöschen des Beherrschungsvertrags aus einer Abwägung der verschiedenen Schutzanliegen.248 Sehr vereinfacht dargestellt: Würden die Interessen der übernehmenden Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre oder des herrschenden Unternehmen „unzumutbar“249 betroffen, kann der Vertrag nach diesem Ansatz nicht übergehen, sondern muß erlöschen. Dabei wird übersehen, daß den Verschmelzungsregelungen selbst differenzierte Wertungen zugrundeliegen, welche Rechtsverhältnisse im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge übergehen können und welche mit der übertragenden Gesellschaft untergehen müssen. Die Verschmelzung stellt sich insofern keinesfalls als umfasVgl. Nachweise in Fn. 221. Vgl. Nachweise in Fn. 233 bis 236. 245 Vgl. Hohner, DB 1973, 1487, 1489 ff.; Gutheil, Auswirkungen, S. 75 ff., 85 ff.; Vossius, FS Widmann, S. 133, 139 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517, 539; Westermann, FS Schilling, S. 271, 272. 246 Zur Gesamtrechtsnachfolge Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517, 539; Hohner, DB 1973, 1487, 1489 ff.; Kley, Beendigung, S. 136 f.; Vossius, FS Widmann, S. 133, 139 ff.; Gutheil, Auswirkungen, S. 75 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301, 311 f.; Hennrichs, Formwechsel, S. 55 ff. 247 So z. B. bei KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40. 248 Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Gutheil, Auswirkungen, S. 75 ff., 93 ff.; Krieger, ZGR 1990, 517, 539. 249 Hennrichs, Formwechsel, S. 55 ff. 243 244

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

73

sende Nachfolge in alle denkbaren Rechtspositionen der übertragenden Gesellschaft dar, allein „das Vermögen“ (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) des übertragenden Rechtsträgers geht auf den übernehmenden Rechtsträger über. Während die Argumentation der herrschenden Ansicht methodisch auf eine teleologische Reduktion der Gesamtrechtsnachfolgevorschrift des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG hinausläuft, stellt die hier gewählte Vorgehensweise bereits die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung der abhängigen Gesellschaft in Frage. Im Hinblick auf die strukturändernden Wirkungen des Beherrschungsvertrags für die abhängige Gesellschaft ist es gerade fraglich, ob die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft als Vermögensposition im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG anzusehen ist und im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf eine dritte Gesellschaft übertragen werden kann. Ordnet man den Beherrschungsvertrag hingegen als Teil der organisationsrechtlichen Struktur des Rechtsträgers ein, so ist es denkbar, daß dieser mit dem Erlöschen der abhängigen Gesellschaft in der Verschmelzung nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG untergeht.

b) Der Beherrschungsvertrag als Teil des verschmelzungsrechtlichen Rechtsträgers der abhängigen Gesellschaft Wie oben herausgearbeitet, stellt der Beherrschungsvertrag für die abhängige Gesellschaft eine organisationsrechtlich relevante Regelung dar. In dem durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags entstehenden Rechtsverhältnis vereinigen sich die Zuweisung körperschaftlicher Zuständigkeiten und schuldrechtliche Leistungsbeziehungen.250 Entsprechend müssen auch die Normen des Verschmelzungsrechts auf die verschiedenen Elemente des Beherrschungsvertrags insbesondere auch auf seine organisationsrechtlichen Komponenten anwendbar sein. Soweit einige Vertreter der herrschenden Literatur das Erlöschen des Beherrschungsvertrags annehmen, haben sie teilweise die besondere korporationsrechtliche Natur des Beherrschungsvertrags in ihre Überlegungen zum Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft einbezogen. Die Konsequenz, aus der organisationsrechtlichen Rechtsnatur bzw. den Wirkungen des Beherrschungsvertrags sein Schicksal zu beurteilen, lassen sie aber vermissen: Entweder schließen sie die Relevanz der Rechtsnatur für diese Frage aus251 oder begreifen die Feststellung der besonderen Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags nur als nicht lösungsentscheidende Argumentationshilfe im Rahmen eines interessenorientierten Ansatzes.252 Siehe im einzelnen 1. Teil: § 1 B. (S. 40). KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 68; Hohner, DB 1973, 1487, 1488 f.; Krieger, ZGR 1990, 517, 539; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281 ff.; Martens, AG 1986, 57, 61; Kley, Beendigung, S. 136 f. 250 251

74

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Die durch den Beherrschungsvertrag geschaffenen organisationsrechtlichen Rechtsbeziehungen bedürfen indes im Rahmen der Verschmelzung einer grundsätzlich anderen Betrachtung als Rechtspositionen aus „einfachen“ Schuldverträgen.253 In diesem Sinne enthält das Verschmelzungsrecht nicht nur eine Regelung zur Kontinuität von Rechtsverhältnissen in Form der Gesamtrechtsnachfolge, sondern stellt auch Regelungen zur Kontinuität bzw. Diskontinuität von korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen zur Verfügung, so z. B. die Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, die das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft samt ihrer satzungsmäßigen und gesetzlichen Grundlagen bestimmt. Damit trifft das UmwG im Rahmen der Verschmelzungsregelungen eine Unterscheidung zwischen Rechtsverhältnissen, die als Vermögensgegenstände im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG anzusehen sind und solchen, die einen Bezug zur Struktur des Rechtsträgers selbst aufweisen, d. h. korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen. Entsprechend dieser verschmelzungsrechtlichen Differenzierung sind auch die von der Verschmelzung betroffenen Rechtsverhältnisse einzuordnen. Die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft stellt im Ergebnis nichts anderes als einen Teil ihrer organisationsrechtlichen Struktur dar und ist damit dem Rechtsträger der abhängigen Gesellschaft und seiner Verbandsverfassung zuzuweisen. Daraus ergibt sich im Umkehrschluß, daß diese Rechtsposition der beherrschten Gesellschaft nicht als verschmelzungsrechtliches Vermögen der Untergesellschaft anzusehen ist. Dies hat zur Konsequenz, daß die beherrschungsvertraglich geschaffene Strukturveränderung der abhängigen Gesellschaft mangels Vermögenseigenschaft auch nicht im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger transportiert werden kann. Die Kollision von beherrschungsvertraglicher Bindung der Untergesellschaft und ihrer Verschmelzung auf eine dritte Gesellschaft ist deshalb nicht, weder unmittelbar noch analog, mithilfe der umfassenden Gesamtrechtsnachfolgeregelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG aufzulösen, sondern vielmehr anhand der nachfolgenden Darstellung der vom UmwG aufgestellten Regelungen zur Kontinuität und Diskontinuität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse in der Verschmelzung.

c) Diskontinuität und Kontinuität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse der übertragenden Gesellschaft Es stellt sich die Frage, welche Regelungen das Verschmelzungsrecht zu korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen254 aufstellt, insbesondere ob und wie das 252 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 131; Teichmann in Lutter, UmwG, § 132 Rn. 52. 253 Vgl. Lutter / Teichmann, UmwG, § 132 Rn. 52, der diese Rechtspositionen „Statusrechte“ nennt. 254 Zum Begriff siehe oben unter 1. Teil: § 1 A.I.2. (S. 32) sowie 1. Teil: § 1 B.I. (S. 41).

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

75

UmwG die Kontinuität von korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen der beteiligten Gesellschaften bei der Verschmelzung gewährleistet. Insofern hat Martens 255 – soweit ersichtlich als einziger – das Problem der Übertragbarkeit von Beherrschungsverträgen in der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft in dem größeren Kontext der Kontinuität gesellschaftsrechtlicher Tatbestände bei der Verschmelzung behandelt. Zu Recht lehnt Martens – die unmittelbare – Anwendbarkeit der Gesamtrechtsnachfolgeregelung auf den Beherrschungsvertrag ab. Seine weitere Vorgehensweise entspricht aber der hier abgelehnten herrschenden Meinung, nach der über Kontinuität oder Diskontinuität (körperschaftlicher) Rechtsverhältnisse in der Verschmelzung letztlich eine Interessenabwägung im Einzelfall entscheiden soll.256 Entsprechend entwickelt er keine gemeinsamen Kriterien für die Behandlung korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse in der Verschmelzung, sondern löst die Problematik anhand einer Einzelfallbetrachtung. Für die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung der abhängigen Gesellschaft kommt Martens schließlich nach einer „Bewertung der vielschichtigen Interessenlage“ zu dem Ergebnis, daß diese zwar grundsätzlich auch im Rahmen der Verschmelzung übertragbar ist, das Interesse der übernehmenden Gesellschaft einen Übergang und die damit verbundene Ausweitung des Beherrschungsvertrags aber nicht zuläßt.257 Auf welche Rechtsgrundlage er diese Übertragung stützt, wird hingegen nicht deutlich. Während Martens damit die korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisse nur formal in einen Zusammenhang stellt, soll nach der hier gewählten Vorgehensweise die Lösung des Zusammentreffens von Verschmelzungsrecht und Beherrschungsvertrag gerade anhand der Übertragung gesetzlicher Wertungen bei vergleichbaren Fallgestaltungen entwickelt werden. Da das UmwG – im Unterschied zur Regelung der Gesamtrechtsnachfolge in alle Vermögensgegenstände – keine vergleichbare einheitliche Kontinuitätsregelung für gesellschaftsrechtliche Tatbestände kennt, werden nachfolgend die sich an verschiedenen Stellen des Gesetzes befindenden Regelungen zur Kontinuität und Diskontinuität gesellschaftsrechtlicher Tatbestände untersucht. Daraus sollen schließlich Rückschlüsse auf die Behandlung des organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger gezogen werden.

aa) Diskontinuität der übertragenden Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG Wichtigste Norm für das Schicksal gesellschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse in der Verschmelzung ist die Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG. 255 256 257

Martens, AG 1986, 57 ff. Martens, AG 1986, 57, 58. Martens, AG 1986, 57, 60 f.

76

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Danach geht der übertragende Rechtsträger bei der Verschmelzung unter. Infolge der gleichzeitig wirksamen vollständigen Vermögensübertragung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 AktG) ist eine Liquidation nicht mehr erforderlich. Grundsätzlich geht das UmwG demnach davon aus, daß der übertragende Rechtsträger einschließlich seiner rechtlichen Struktur, d. h. seiner gesetzlichen und satzungsmäßigen Verfassung mit Wirksamwerden der Verschmelzung durch Eintragung im Handelsregister am Sitz des übernehmenden bzw. des neuen Rechtsträger (§§ 19, 20 Abs. 1, 36 Abs. 1 UmwG) erlischt. Der Umfang dieser Diskontinuitätswirkung auf bestehende korporationsrechtliche Rechtsverhältnisse der abhängigen Gesellschaft soll nachfolgend beispielhaft anhand der Organstellung der Verwaltungsmitglieder sowie der Mitgliedschaft der Aktionäre aufgezeigt werden. (1) Erlöschen der Organstellungen Mit dem Untergang der übertragenden Gesellschaft enden auch die Organstellungen von Vorstand und Aufsichtsrat258, da diese untrennbar mit der Gesellschaft verbunden sind.259 Mangels Bestellung haben die Organmitglieder keine gesellschaftsrechtliche Legitimation in der übernehmenden Gesellschaft mehr. Ihre Organstellung müßte neu begründet werden. Auch eine Entlastung der Organe nach Eintragung der Verschmelzung ist nicht mehr möglich260, da die Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft mit deren Erlöschen nicht mehr existiert. Zwar sind die Mitglieder der Hauptversammlung, wenn sie nicht vor Wirksamwerden der Verschmelzung ausgeschieden sind, Anteilseigner der übernehmenden Gesellschaft geworden. Die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft ist aber in anderer Zusammensetzung nicht berechtigt, im Interesse der erloschenen Gesellschaft zu entscheiden, da die Beurteilung der Leitung der Gesellschaft an dem Interesse des übertragenden erloschenen Rechtsträger auszurichten war und die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft andere Interessen verfolgen kann.261

258 RGZ 81, 153, 156; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 28; Röder / Lingemann, DB 1993, 1341; Hockemeier, Anstellungsverhältnisse, S. 23 f.; Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 20 Rn. 330; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 13, 16; Mertens, Umwandlung, S. 183 f.; zum Formwechsel Heinsius, FS Stimpel, S. 571 ff.; Zöllner, DB 1973, 2077 ff. 259 Hockemeier, Anstellungsverhältnisse, S. 23 f. 260 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 29 f.; Großkomm / Schilling, AktG, § 355 Anm. 12; anders Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 17; Martens AG 1986, 57, 58 f. 261 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 29 f.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

77

(2) Erlöschen der Mitgliedschaft Mit Eintragung der Verschmelzung erlischt die gesellschaftsrechtliche Stellung der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft, d. h. die Anteile am übertragenden Rechtsträger gehen mit seinem Erlöschen unter.262 Das Gesetz hat insofern auf eine ausdrückliche Regelung verzichtet, da sich dies zwingend aus dem Untergang der abhängigen Gesellschaft als Rechtssubjekt der Mitgliedschaft ergibt.263 Mit dem Wegfall der Beteiligung erlöschen auch alle sich hieraus ergebenden mitgliedschaftlichen Rechte264 einschließlich der Vorzugs- und Sonderrechte.265 Nebenleistungspflichten erlöschen mit der Mitgliedschaft und können für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft nur durch Aufnahme in die Satzung der übernehmenden Gesellschaft neu begründet werden.266 Eine solche Satzungsänderung beim übernehmenden Rechtsträger ist gesondert zum Verschmelzungsbeschluß herbeizuführen.267 Etwas anders gilt nur für bereits entstandene individuelle Ansprüche, die sich auf die Mitgliedschaft begründen, wie Einlageforderungen der übertragenden Gesellschaft gegen die Gesellschafter, die im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft übergehen können.268

bb) „Kontinuität“ einzelner gesellschaftsrechtlicher Beziehungen Korrespondierend zur grundsätzlichen Diskontinuität infolge des Erlöschens des übertragenden Rechtsträgers regelt das UmwG auf der anderen Seite auch ausdrücklich die „Kontinuität“ bestimmter korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse. (1) Anteilsgewährung nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG Zur Kompensation des Verlustes ihrer Anteile sind nach der gesetzlichen Regelung den Anteilseignern des übertragenden Rechtsträgers Anteile an der überneh262 Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 14; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 28; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 48; Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 20 Rn. 336; KölnKomm / Kraft, AktG, § 346 Rn. 5. 263 Westermann, FS Schilling, S. 271, 273. 264 Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 14. 265 Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 48. 266 Im Ergebnis auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 47; Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl., Anh. Verschmelzung § 25 KapErhG Rn. 15; wohl auch Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 48. 267 Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J Rn. 122; KölnKomm / Kraft, AktG, § 340c Rn. 9. 268 Dazu im einzelnen Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 42; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 48; Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 20 Rn. 342.

78

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

menden Gesellschaft zu gewähren (vgl. §§ 5 Abs. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Im Gegensatz zum Erlöschen der Anteile in Folge des Untergangs der abhängigen Gesellschaft war die Gewährung der Anteile durch die übernehmende Gesellschaft im Gesetz zu regeln, da sie sich nicht aus konstruktiven Erwägungen ergibt. An diese Anteile sind mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten entsprechend der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers gebunden. Findet die Verschmelzung unter Rechtsträgern gleicher Rechtsform wie unter Aktiengesellschaften statt, so ändern sich für die Aktionäre die „normalen“ mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten, wie Gewinnbezugsrechte, Stimmrechte etc. strukturell nicht. Die Anteilsinhaber erwerben die Anteile mit Eintragung der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG kraft Gesetzes, ohne daß sie dazu etwas beitragen müssen.269 Letztlich handelt es sich bei der Anteilsgewährung um den Ersatz für das verlorene Anteilseigentums, der diesem möglichst gleichartig und gleichwertig sein soll.270 Entsprechend kann sich aber die neue Mitgliedschaft in ihren mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten aufgrund einer anderen Form oder Verfassung des übernehmenden Rechtsträgers von der früheren mitgliedschaftlichen Beteiligung unterscheiden. Dem Schutz der Gleichwertigkeit der vermögensmäßigen Beteiligung dient die Festlegung eines angemessenen Umtauschverhältnisses (vgl. §§ 5 Abs. 1 Nr. 3, 12 Abs. 2 S. 1 UmwG) sowie die Möglichkeit, dieses im Spruchverfahren zu überprüfen (§§ 15, 1 ff. SpruchG), wohingegen der Schutz der sonstigen Rechtsstellung der Anteilsinhaber durch besondere Zustimmungserfordernisse zur Verschmelzung (vgl. z. B. §§ 65 Abs. 2, 50 Abs. 2 UmwG) oder durch einen vermögensmäßigen Ausgleich (vgl. § 29 UmwG) erreicht werden soll.271 Es erfolgt demnach kein „automatischer“ Übergang von mitgliedschaftlichen Rechten und Pflichten, weder im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge noch aufgrund eines allgemeinen Kontinuitätstatbestandes im Verschmelzungsrecht. Dies zeigt sich auch daran, daß nicht der „Normalverfassung“ der übernehmenden Gesellschaft entsprechende Sonderrechte und oder Nebenpflichten der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft in der übernehmenden Gesellschaft nach den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben, z. B. bei Nebenpflichten durch Satzungsänderung und Zustimmung der betroffenen Aktionäre (vgl. §§ 55, 179 ff. AktG), neu geschaffen werden müssen, um Geltung zu erlangen.272

269 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 55 m. w. N.; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 29. 270 Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 10. 271 Weiterführend zu den Pflichten des übernehmenden Rechtsträgers gleichartige Anteile zu gewähren, vgl. Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 5 ff.; Schröer in Semler / Stengel, UmwG, § 5 Rn. 15 jeweils m. w. N. 272 Nachweise in Fn. 267.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

79

(2) Gewährung von beteiligungsähnlichen Sonderrechten nach § 23 UmwG In die Betrachtung der Kontinuität und Diskontinuität gesellschaftsrechtlicher Tatbestände in der Verschmelzung können auch solche Rechtspositionen einbezogen werden, die als beteiligungsähnliche Rechte273 einen korporationsrechtlichen Bezug zum übertragenden Rechtsträger aufweisen. Dabei handelt es sich zum einen um mitgliedschaftsbezogene Rechtspositionen274, wie Wandelschuldverschreibungen im Sinne des § 221 Abs. 1 S. 1 1. Alt. AktG, d. h. Wandelanleihen und Optionsanleihen. Diese Rechte zeichnet ihr Bezug zur Mitgliedschaft in der Gesellschaft aus, weil sie Umtausch- bzw. Bezugsrechte auf Aktien der Gesellschaft begründen. Mitgliedschaftsähnliche Rechte275 hingegen sind solche, die zwar keine Mitgliedschaftsrechte vermitteln, deren Rechtsinhaber aber an dem Erfolg der Gesellschaft wie typische Mitglieder partizipieren, z. B. Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Abs. 1 S. 1 2. Alt. AktG) und Genußrechte. Solche Rechtspositionen gehen über „normale“276 schuldrechtliche Ansprüche gegenüber dem übertragenden Rechtsträger hinaus.277 Sie sind im Hinblick auf ihren inhaltlichen Bezug zur Mitgliedschaft in der AG oder zu mitgliedschaftlichen Rechten zwischen einfachen Gläubigerrechten und der Mitgliedschaft als solcher einzuordnen. Ihnen ist insofern ein korporationsrechtlicher Bezug zu eigen als sie eine Teilhabe an der Gesellschaft oder den gesellschaftlichen Erträgen vermitteln bzw. darauf gerichtet sind. In der Verschmelzung gehen die mit Anleihen und Genußrechten verbundenen bloßen Zahlungspflichten, wie Kapitalrückzahlungspflichten oder Zinszahlungspflichten im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG über.278 Mit Erlöschen der übertragenden Gesellschaft entfällt aber die „Basis“ für eine mitgliedschaftliche Gewinnteilhabe oder einen Aktienerwerb an der übertragenden Gesellschaft279, die Ansprüche können nicht mehr erfüllt werVgl. zum Begriff Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, § 125 Rn. 43. Zu diesem Begriff siehe Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1234; siehe auch Martens, AG 1992, 209, 212 für das Optionsrecht; auch bezeichnet als „Forderungsrechte mit Sachnähe zum Eigenkapital“ vgl. BGH ZIP 1998, 560, 561 und Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 23 Rn. 13. 275 Vgl. Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1234. 276 Grunewald in Lutter, UmwG, § 23 Rn. 5. 277 Siehe Begr. RegE zu § 23 UmwG bei Ganske, S. 77, nach der die Rechtsstellung über die „nur schuldrechtliche Gläubigereigenschaft“ hinausgeht; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 4; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 23 Rn. 3; Grunewald in Lutter, UmwG, § 23 Rn. 5; Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 23 Rn. 9; anders Hüffer, AktG, § 221 Rn. 1, der allerdings von einem rein schuldrechtlichen Charakter dieser Rechte ausgeht. 278 Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1235; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 23 Rn. 10. 279 Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1234. 273 274

80

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

den.280 Das zur Absicherung von Umtausch- und Bezugsrechten geschaffene bedingte Kapital der übertragenden Gesellschaft erlischt.281 Bezugsrechte und Gewinnbeteiligungsrechte im übertragenden Rechtsträger gehen damit in der Verschmelzung unter. Da die Gläubiger nicht auf Schadensersatzansprüche verwiesen werden sollen282, verschafft ihnen § 23 UmwG einen Anspruch auf Gewährung, d. h. auf rechtsgeschäftliche Einräumung283, gleichwertiger Rechte im übernehmenden Rechtsträger.284 Entsprechende Regelungen sind dann auch in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen (§ 5 Abs. 1 Nr. 7 UmwG).285 Damit soll eine weitgehende Kontinuität auch dieser Rechte, die von der Gesamtrechtsnachfolge nicht erfaßt werden, in der übernehmenden Gesellschaft gesichert sein.286

cc) Zwischenergebnis Nach der Konzeption des UmwG gehen korporationsrechtliche Rechtsverhältnisse anders als Vermögensgegenstände nicht aufgrund eines einheitlichen Tatbestandes, insbesondere nicht im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge, auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Für Rechte und Pflichten, die einen Bezug zur Gesellschaft und ihrer Verfassung aufweisen und nicht bereits entstandene und verselbständigte Individualansprüche wie Einlageverpflichtungen gegenüber der Gesellschaft darstellen, gibt es keine allgemeine Kontinuitätsregelung. Mit dem Erlöschen des Rechtsträgers nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG gehen die gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen, wenn sie an die innere Verfassung der Gesellschaft gekoppelt sind, infolge der Verschmelzung unter. In bestimmten Fällen ist eine Kompensation der verlorenen Rechte vorgesehen, z. B. bei Anteilsrechten nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG und bei Bezugsrechten nach § 23 UmwG. 280 281 282

Vgl. auch Noack, EwiR 1998, 483. Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 23 Rn. 11; Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1240. Grunewald in Lutter, UmwG, § 23 Rn. 2, auch zur Vorgängervorschrift des § 347a

AktG. 283 So die wohl überwiegende Meinung vgl. Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 40; Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1238; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 23 Rn. 16 jeweils m. w. N.; nach anderer Ansicht sollen diese Rechte im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen und § 23 UmwG nur einen Anspruch auf Vertragsanpassung begründen, weil sich die Rechte nunmehr auf die Mitgliedschaft am übernehmenden Rechtsträger richten müssen, so Hüffer, FS Lutter, S. 1227, 1238; ähnlich wohl auch Hannappel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 23 Rn. 12. 284 Für Umtausch- oder Bezugsrechte Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 35; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 41; wohl auch Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 23 Rn. 14; unklar zu Gewinnbeteiligungsrechten Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 23 Rn. 17, kein „vollständiger Übergang der Verpflichtungen“ nach § 20 I Nr. 1 UmwG. 285 Vgl. statt anderer Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 41. 286 Grunewald in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 347a Rn. 3; Grunewald in Lutter, UmwG, § 23 Rn. 6.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

81

Die Kontinuität bzw. Diskontunität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse wird vom Verschmelzungsrecht damit grundlegend anders geregelt als die Kontinuität der vermögensrechtlichen Verhältnisse der übertragenden Gesellschaft.

d) Erlöschen des Beherrschungsvertrags Dem herrschenden Ansatz in der Literatur, die Grenzen des Übergangs des Beherrschungsvertrags anhand entgegenstehender Interessen zu bestimmen und dabei die grundsätzliche Anwendbarkeit der Gesamtrechtsnachfolgeregelungen auf die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft zumindest zu unterstellen287, kann wegen des unmittelbaren Bezugs des Beherrschungsvertrags zur Verfassung der abhängigen Gesellschaft nicht gefolgt werden. Die Konzeption des Verschmelzungsrechts, das zwischen Rechtsträger und Vermögen unterscheidet, gibt vielmehr die Zuordnung des Beherrschungsvertrags zur Regelungsmaterie der korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisse vor. Fraglich ist nun, ob der Beherrschungsvertrag mit seinen besonderen Wirkungen den zuvor dargestellten korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen derart ähnlich ist, daß eine gleichartige Behandlung gerechtfertigt erscheint. Vergleicht man den Beherrschungsvertrag mit den oben genannten Rechtsverhältnissen, so ist er aufgrund seiner korporationsrechtlichen Wirkungen grundsätzlich zwischen der Organstellung und der Anteilsinhaberschaft in der Gesellschaft auf der einen Seite und den korporationsnahen Rechtsverhältnissen auf der anderen Seite einzuordnen. Obwohl das herrschende Unternehmen oder sein Vorstand nicht zum Organ der Gesellschaft werden288, sondern externe Leitungsmacht ausüben, vermittelt der Beherrschungsvertrag durch den damit einhergehenden Eingriff in das Kompetenzgefüge sowie die Änderung des Gesellschaftszwecks bereits unmittelbar eine Veränderung der Struktur der Gesellschaft. Damit unterscheidet er sich grundsätzlich von den korporationsähnlichen Rechtsverhältnissen, wie Wandel- und Optionsanleihen, die Bezugsrechte auf Aktien gewähren und damit nur die Grundlage für eine gesellschaftsrechtliche Veränderung, Kapitalerhöhung und Ausgabe der Aktien, darstellen. Der unmittelbare Eingriff in die Verfassung der abhängigen Gesellschaft und die Mitgliedschaft ihrer Aktionäre, dem der Beherrschungsvertrag seine Qualifizierung als Organisationsvertrag zu verdanken hat, rechtfertigt es, ihn – wie das Rechtsverhältnis zwischen Organ und Gesellschaft – den verfassungsmäßigen Grundlagen der abhängigen Gesellschaft zuzuordnen. Unter der Prämisse, daß der Beherrschungsvertrag sowohl für das abhängige als auch für das herrschende Unternehmen eine satzungsmäßige Grundlage darstellt, hat lediglich Würdinger 289 – ohne weitere Begründung – das Schicksal des Beherr287 288 289

Vgl. 1. Teil: § 2 A.I.1. (S. 67) sowie 1. Teil: § 2 A.I.2.a) (S. 71). Siehe dazu unter 1. Teil: § 1 B.I.1.b)bb) (S. 45). Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 25, 11.

6 Gattineau

82

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

schungsvertrags ausdrücklich an den Bestand der abhängigen Gesellschaft (und der Obergesellschaft) gebunden. Mit dem Ergebnis, daß die besondere Natur des Beherrschungsvertrags seiner Übertragung nicht entgegensteht, vielmehr – im Sinne der herrschenden Meinung290 – die Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge anhand der betroffenen Schutzanliegen zu bestimmen sind, haben nur Kley 291 und ihm folgend Gutheil 292 den korporationsrechtlichen Bezug des Beherrschungsvertrags auf seiten der abhängigen Gesellschaft im Hinblick auf die Gesamtrechtnachfolge erörtert. Nach ihnen könne der Beherrschungsvertrag grundsätzlich wie die Mitgliedschaft der Aktionäre an der übertragenden Gesellschaft auch in die übernehmende Gesellschaft „mitgenommen“ werden. Dem ist zu entgegnen, daß dieser „Übergang“ der Mitgliedschaft als körperschaftliche Struktur – und gerade das ist entscheidend – auf einer besonderen gesetzlichen Anordnung im Verschmelzungsrecht beruht, nämlich der Regelung der Anteilskontinuität nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG. Dabei handelt es sich auch nicht um einen „automatischen“ Übergang der Aktionärseigenschaft293, und schon gar nicht wird die Mitgliedschaft durch die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge transportiert294. Vielmehr wird die Kontinuität allein durch die gesetzliche Anordnung hergestellt, daß den Aktionären der übertragenden Gesellschaft als Austausch für die infolge des Erlöschens der übertragenden Gesellschaft untergegangenen Anteile gleichwertige Anteile an der übernehmenden Gesellschaft zu gewähren sind. Diese besondere verschmelzungsrechtliche Regelung des Anteilstauschs ist korporatives Element des Verschmelzungsvorgangs295 und erfaßt als solches die Mitgliedschaft als Teil der körperschaftlichen Struktur der abhängigen Gesellschaft. Die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge stellt hingegen eine besondere Form der Vermögensübertragung dar, die an die Stelle von Einzelrechtsübertragungen tritt, und deshalb keine gesellschaftsrechtliche Komponente aufweist.296 Organisationsstrukturen können deshalb im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auch nicht übergehen. Die Argumentation von Kley und Gutheil ist darüber hinaus in sich nicht schlüssig. Während sie die Kontinuität der Mitgliedschaft auf die besondere Regelung des § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG stützen, soll die nach ihrer Ansicht mit der Mitgliedschaft vergleichbare beherrschungsvertraglich vermittelte Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft als „Vermögen“ der Gesellschaft im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG übergehen. Vgl. 1. Teil: § 2 A.I.1. (S. 67) sowie 1. Teil: § 2 A.I.2.a) (S. 71). Kley, Beendigung, S. 136 f. zur Rechtslage für Inkrafttreten des UmwG. 292 Gutheil, Auswirkungen, S. 88. 293 Gutheil, Auswirkungen, S. 88. 294 So aber Kley, Beendigung, S. 136 f.; Gutheil, Auswirkungen, S. 88 f. 295 Vgl. dazu die Ausführung zur Konzeption der Verschmelzung unter 1. Teil: § 1 A.I.2. (S. 32 f.). 296 Dazu im einzelnen 1. Teil: § 1 A.I.2. (S. 32 f.). 290 291

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

83

Überträgt man die Systematik des UmwG zur Kontinuität und Diskontinuität von korporationsrechtlichen Rechtsverhältnissen in der Verschmelzung auf den Beherrschungsvertrag, so kommt eine Übertragung der beherrschungsvertraglichen Bindung auf seiten der abhängigen Gesellschaft mangels besonderer gesetzlicher Anordnung nicht in Betracht. Der Beherrschungsvertrag muß als korporationsrechtlicher Vertrag mit unmittelbar organisationsrechtlichen Wirkungen für die Verfassung und Struktur der abhängigen Gesellschaft sowie die Mitgliedschaft der Gesellschafter mit dem verschmelzungsbedingten Untergang der abhängigen Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erlöschen. Sein Bestand ist an den Bestand der abhängigen Gesellschaft gebunden.

3. Ergebnis Aufbauend auf den in § 1 dargestellten Grundlagen zur Verschmelzung und den Wirkungen von Beherrschungsverträgen konnte gezeigt werden, daß der Beherrschungsvertrag bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft aufgrund seiner strukturändernden Wirkung für die abhängige Gesellschaft nach der Konzeption des UmwG dem Rechtsträger und nicht dem verschmelzungsrechtlichen Vermögen zuzuordnen ist. Dies hat zur Folge, daß die beherrschungsvertraglich vermittelte Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft nicht durch die lediglich Vermögensgegenstände erfassende Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft transportiert wird. Vielmehr entscheidet der unmittelbare Bezug des Beherrschungsvertrags zur Struktur der abhängigen Gesellschaft über sein Schicksal in dieser Verschmelzungskonstellation. Entsprechend dem System des Verschmelzungsrechts, daß korporationsrechtliche Rechtspositionen nur in geregelten Einzelfällen – konstruktiv durch Erlöschen und Neugewährung – „fortbestehen“, während sie grundsätzlich aufgrund ihrer Bindung an den Rechtsträger und dessen Organisation erlöschen, geht die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung mit der übertragenden abhängigen Gesellschaft unter.

II. Die abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger Wird ein dritter Rechtsträger auf die beherrschte Gesellschaft verschmolzen, nimmt diese dessen gesamtes Vermögen auf, während der dritte Rechtsträger liquidationslos erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 2 UmwG). Fraglich ist, ob sich die Verschmelzung in dieser Konstellation auf die beherrschungsvertragliche Bindung der abhängigen Gesellschaft auswirkt.

6*

84

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

1. Grundsatz der Kontinuität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse beim übernehmenden Rechtsträger Ist die abhängige Gesellschaft übernehmender Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung, so verändern sich ihre wirtschaftlichen Grundlagen durch Aufnahme von Vermögen der übertragenden Gesellschaft und damit ihr Unternehmen297, während sie als Rechtsträger grundsätzlich unverändert bestehen bleibt. Die Gesellschaft behält ihre Verfassung, ihre gesellschaftsrechtliche Struktur und ihre Organe. Die Anteilsinhaber behalten grundsätzlich ihre bis dahin bestehenden mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten. Auch mitgliedschaftsnahe Rechte wie Aktienbezugsrechte bleiben bei der übernehmenden Gesellschaft bestehen.298 Sollen infolge der Verschmelzung Änderungen der mitgliedschaftlichen Stellung der Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft erfolgen, z. B. Belastungen durch die Einführung von Nebenpflichten, die auch bei der übertragenden Gesellschaft bestanden haben, richten sie sich nicht nach dem Verschmelzungsrecht, sondern nach dem dafür geltenden Recht.299 Die Auferlegung von Nebenpflichten würde sich danach beispielsweise nach den Anforderungen der §§ 55, 179 ff. AktG richten. Eine gesellschaftsrechtliche Änderung im Rahmen der Verschmelzung erfährt die übernehmende Gesellschaft lediglich durch eine Kapitalerhöhung zur Beschaffung der an die Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft auszugebenden Aktien. In diesem Zusammenhang können sich auch die Mehrheitsverhältnisse an der abhängigen Gesellschaft ändern, da die Altaktionäre kein Bezugsrecht auf die neuen Aktien haben. Die Anwendbarkeit von § 186 AktG wird durch § 69 Abs. 1 UmwG ausgeschlossen.300 Gleiches gilt für den Fall, daß die übernehmende Gesellschaft eigene Aktien zum Anteilstausch verwendet. Da die Verschmelzung über die Veränderung der Mitgliederstruktur hinaus keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Struktur der übernehmenden Gesellschaft und ihre gesetzliche und satzungsmäßige Verfassung hat und diese insbesondere anders als die übertragende Gesellschaft infolge der Verschmelzung nicht erlischt, stellt sich das Problem der Kontinuität bzw. Diskontinuität gesellschaftsrechtlicher Tatbestände grundsätzlich nicht.301 297 „Unternehmen“ hier verstanden als die auf Erzielung wirtschaftlicher Werte gerichtete Zusammenfassung von Sachen und Personen, Kapital, menschlicher Arbeitskraft und Knowhow, vgl. Lutter in Lutter, UmwG, Einleitung Rn. 1. Dieser Begriff des Unternehmens wird nachfolgend auch für das gesamte Vermögen bzw. die wirtschaftlichen Grundlagen einer Gesellschaft gebraucht in Unterscheidung zum Unternehmensträger oder Rechtsträger. Insofern ist er nicht mit dem in §§ 291 ff. AktG verwendeten Begriff „herrschendes Unternehmen“ zu verwechseln, welcher die Obergesellschaft im Vertragskonzern rechtsformneutral bezeichnet, vgl. Hüffer, AktG, § 291 Rn. 8. 298 Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 33. 299 Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J Rn. 122; KölnKomm / Kraft, AktG, § 340c Rn. 9. 300 Erläuternd dazu Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 69 Rn. 12. 301 Vgl. auch Martens, AG 1986, 57, 61.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

85

2. Fortbestand des Beherrschungsvertrags Fraglich ist, ob der zuvor dargestellte Grundsatz der unveränderten Kontinuität gesellschaftsrechtlicher Rechtsverhältnisse auch auf die beherrschungsvertragliche Bindung der abhängigen Gesellschaft Anwendung findet, wenn diese das ganze Vermögen eines anderen Rechtsträgers und damit ein anderes Unternehmen in der Verschmelzung aufnimmt, oder ob insofern eine Ausnahme zu machen ist. Der Fortbestand des Beherrschungsvertrags könnte in Frage zu stellen sein, da sich das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft und damit Objekt und Bezugspunkt des Weisungsrechts der Obergesellschaft durch die Aufnahme des Vermögens der übertragenden Gesellschaft ändern.

a) Keine „Teilbeherrschung“ Um die Auswirkungen der Verschmelzung auf das Beherrschungsvertragsverhältnis beurteilen zu können, ist zunächst zu klären, ob sich der Beherrschungsvertrag auch nach der Verschmelzung als „Teilbeherrschungsvertrag“ nur auf den Unternehmensteil bezieht, der bisher der abhängigen Gesellschaft zugeordnet wurde, oder ob er das nunmehr durch Vermögenszuwachs vergrößerte Unternehmen der abhängigen Gesellschaft erfaßt. Bei einer „Teilbeherrschung“ stünden der Obergesellschaft Leitungsbefugnisse nur im Hinblick auf diejenigen Betriebe des Gesamtunternehmens zu, die schon vor der Verschmelzung zur abhängigen Gesellschaft gehörten. So hält Hennrichs302 eine Trennung der Leitungsbefugnisse der Obergesellschaft für möglich, wenn das Unternehmen des übertragenden Rechtsträgers als selbständiger Betriebsteil bei der übernehmenden Gesellschaft fortbesteht. Mit dem Argument, es sei im Sinne der Privatautonomie den Parteien anheim gegeben, das Vertragsobjekt des § 291 Abs. 1 AktG zu bestimmen und sich insofern den Konsequenzen der §§ 300 ff. AktG zu unterwerfen, geht ein Teil der Literatur303 grundsätzlich von der Zulässigkeit solcher Teilbeherrschungsverträge aus. Die Vertragsfreiheit finde beim Beherrschungsvertrag lediglich dort ihre Grenzen, wo Rechte der abhängigen Gesellschaft, ihrer Gesellschafter oder ihrer Gläubiger verletzt werden.304 Gegen eine solche Teilbeherrschung sprechen bereits praktische Erwägungen, denn es wird zumeist nicht möglich sein, die verschmolzenen Unternehmen und deren Betriebe im Gesamtunternehmen voneinander zu trennen. Schon wegen der Hennrichs, Formwechsel, S. 55. MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 102 ff.; mit der gleichen Argumentation für die Zulässigkeit des Teilbeherrschungsvertrags auch Grobecker, DStR 2002, 1953, 1955; ebenso Exner, Beherrschungsvertrag, S. 110 ff. 304 Grobecker, DStR 2002, 1953, 1955. 302 303

86

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

unternehmenspolitischen Ausstrahlung des Weisungsrechts ist ein beschränkter Beherrschungsvertrag problematisch.305 Entscheidend ist aber, daß die organisationsrechtliche Natur des Beherrschungsvertrags einer solchen Beschränkung entgegensteht. Nach § 291 Abs. 1 S. 1 AktG unterstellt eine Aktiengesellschaft die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen. Damit setzt § 291 AktG bereits nach seinem Wortlaut die gegenständlich unbeschränkte Einwirkungsmöglichkeit auf die Verwaltung der abhängigen Gesellschaft voraus.306 Wie oben ausgeführt307, bedeutet dies eine organisationsrechtliche Änderung der Kompetenzordnung und eine Zweckänderung der abhängigen Gesellschaft, da der Obergesellschaft ermöglicht wird, durch Weisungserteilung die Gesellschaft auf das Konzerninteresse auszurichten und sie durch eine einheitliche Leitung organisatorisch in den Konzern zu integrieren308. Die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand wird im Rahmen des Weisungsrechts durch eine fremdbestimmte Leitung ersetzt. Ein Beherrschungsvertrag liegt deshalb auch nur dann vor, wenn die Obergesellschaft in die Lage versetzt wird, eine gemeinsame Zielkonzeption für die verbundenen Unternehmen zu entwickeln und durchzusetzen.309 Nur dann ist eine einheitliche Leitung der beiden Konzernunternehmen gewährleistet, die bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags nach § 18 Abs. 1 S. 2 AktG unwiderleglich vermutet wird. Die Einräumung einer Leitungsbefugnis hinsichtlich einzelner Unternehmensteile oder Betriebe kann eine beherrschungsvertraglich einheitliche Leitung nicht gewährleisten. Sie kann deshalb nicht Grundlage eines Beherrschungsvertrags im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG sein.310 Die Vertragsfreiheit der Parteien findet ihre Grenzen an den gesetzlichen Vorgaben, die den Beherrschungsvertrag typisieren, und die seine besondere organisationsrechtliche Natur und seine Wirkungen bestimmen.311 Ebensowenig wie deshalb ein Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 S. 1 AktG hinsichtlich eines Unternehmensteils zulässig ist, kann die Verschmelzung auf eine bereits beherrschte Gesellschaft zur Beschränkung des BeMartens, AG 1986, 57, 61. KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 30. 307 Siehe oben 1. Teil: § 1 B.I. (S. 41). 308 In diesem Sinne genügte nach § 14 Abs. 2 S. 2 KStG a. F. das Bestehen eines Beherrschungsvertrags für die unwiderlegbare Vermutung einer organisatorischen Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in die Obergesellschaft als Voraussetzung einer körperschaftsteuerlichen Organschaft (nach der Änderung durch das StSenkG vom 23. 10. 2000 ist eine solche organisatorischen Eingliederung nicht mehr zwingende Voraussetzung der Organschaft, siehe oben S. 22 und Nachweise in Fn. 9. 309 BGHZ 103, 1, 6; KG AG 2001, 186 (Allianz); Hüffer, AktG, § 291 Rn. 10. 310 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 31; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 5; Großkomm / Würdinger, AktG, § 308 Anm. 8; Glaser, Grenzen, S. 214; Dierdorf, Herrschaft, S. 110 f. 311 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 31. 305 306

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

87

herrschungsvertrags auf nur einzelne Betriebe oder Geschäftsbereiche der Gesellschaft führen.312

b) Unveränderter Bestand des Beherrschungsvertrags trotz Änderung seiner wirtschaftlichen Grundlagen Da eine Teilbeherrschung nicht möglich ist, vergrößert sich durch die Veränderung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft infolge der Verschmelzung in aller Regel der Einflußbereich des herrschenden Unternehmens.313 Diesem können durch die Ausweitung seines Weisungsrechtes Macht und Gewinnchancen an der beherrschten Gesellschaft zuwachsen, denen auf der anderen Seite eine erhöhte Verlustausgleichspflicht (§ 302 AktG) gegenübersteht.314 Darüber hinaus kann es zu einer erhöhten Belastung durch Ausgleichs- und Abfindungsverpflichtungen (§§ 304, 305 AktG) kommen, wenn durch die Verschmelzung neue außenstehende Aktionäre der übertragenden Gesellschaft Aktionäre der abhängigen Gesellschaft werden.315 Deshalb läßt Dehmer316 den Beherrschungsvertrag auch im Fall der Verschmelzung eines dritten Rechtsträgers auf die abhängige Gesellschaft erlöschen. Stratz317 zieht ein Erlöschen lediglich im Einzelfall bei Unzumutbarkeit des Fortbestands des Beherrschungsvertrags für die beteiligten Gesellschaften und ihre Aktionäre in Erwägung. Veränderungen des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft sind hingegen nicht spezifisch auf die Verschmelzung beschränkt, sondern können sich auch aufgrund anderer Umstände, wie dem Ankauf oder Verkauf von Unternehmensteilen, oder der allgemeinen wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft ergeben.318 Die Veränderungen im Unternehmen der aufnehmenden Gesellschaft durch die verschmelzungsbedingte Aufnahme des Vermögens 312 So auch Martens, AG 1986, 57, 61; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J 164; Rieble, ZIP 1997, 301, 312; Gutheil, Auswirkungen, S. 88; anders ausdrücklich auch für diesen Fall Hennrichs, Formwechsel, S. 55. 313 Vgl. Exner, Beherrschungsvertrag, S. 146; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 133. 314 Siehe dazu Martens, AG 1986, 57, 61; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 35; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 146; Rieble, ZIP 1997, 301, 311 f. 315 Vgl. zum Erfordernis der Gewährung von Ausgleichsrechten an die hinzutretenden Aktionäre im einzelnen 2. Teil: § 4 C.III.3.b) (S. 223 ff.); zu Abfindungsrechten 2. Teil: § 4 C.III.3.c) (S. 230 ff.). 316 Dehmer, UmwG, 2. Aufl., § 20 Rn. 45; unentschieden noch Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, 1. Aufl., § 297 Rn. 40. 317 Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 44, Folgeauflage von Dehmer, UmwG, 2. Aufl. 318 Martens, AG 1986, 57, 61; vgl. auch Sonnenschein, Organschaft, S. 414, für den Gewinnabführungsvertrag.

88

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

des übertragenden Rechtsträgers hat ebensowenig wie ein sonstiges Wachstum des Unternehmens Einfluß auf den Bestand des Beherrschungsvertrags.319 Das Hinzutreten neuer Aktionäre und damit die Erhöhung der Ausgleichs- und Abfindungslast kann auch durch eine Kapitalerhöhung bewirkt werden, die den Bestand des Beherrschungsvertrags unberührt läßt.320 Die Veränderung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft stellt sich damit nicht als Besonderheit der Verschmelzung dar. Einer etwaigen Beeinträchtigung der Interessen der Obergesellschaft durch solche Veränderungen des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft sowie das Hinzutreten neuer außenstehender Aktionäre kann im Einzelfall durch ein außerordentliches Kündigungsrecht begegnet werden.321 Die ganz herrschende Ansicht im Schrifttum geht insofern unter Berücksichtigung der aufgezeigten Interessen vom Fortbestand des Beherrschungsvertrags trotz Vergrößerung der abhängigen Gesellschaft aus, daß der Schutz des herrschenden Unternehmens und der außenstehenden Aktionäre eines Erlöschen des Beherrschungsvertrags nicht bedürfe.322 Dies wird von einigen Vertretern auch damit begründet, daß die abhängige Gesellschaft als Vertragspartei des Beherrschungsvertrags in dieser Verschmelzungskonstellation fortbestehe.323 Lediglich im Ergebnis ist der herrschenden Ansicht zuzustimmen: Das entscheidende Argument gegen ein Erlöschen des Beherrschungsvertrags ist nicht, die betroffenen Interessen auch bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags ausreichend schützen zu können, sondern daß der Bestand des Beherrschungsvertrags nach dem hier verfolgten Lösungsansatz als Teil der Struktur der abhängigen Gesellschaft durch Maßnahmen der Gestaltung der vermögensmäßigen Grundlagen des Unternehmens nicht berührt wird. Dies gilt auch im Verschmelzungsrecht, das zwischen Änderungen des Rechtsträgers und des Vermögens unterscheidet.324 Trotz verschmelzungsbedingter Veränderung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft, die Auswirkungen auf die beherrschungsvertraglichen Rechte und Pflichten haben kann, ist für den Beherrschungsvertrag von dem Grundsatz der Kontinuität korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse des übernehmenden Rechtsträgers keine Ausnahme zu machen. Die verschmelzungsbedingten Veränderungen sind So auch Martens, AG 1986, 57, 61; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 35. Martens, AG 1986, 57, 61. 321 Dazu im einzelnen 2. Teil: § 4 C.I.3.c) (S. 216 ff.). 322 Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 31; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktG, § 297 Rn. 42; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 146; Gerth, BB 1978, 1497, 1499; Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 25; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 35; Hohner, DB 1973, 1487; Kley, Beendigung, S. 135; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 176; Krieger, ZGR 1990, 517, 536; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 19; Martens, AG 1986, 57, 61; Mertens, Umwandlung, S. 181; Müller, DB 2002, 157, 160; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 133; Rieble, ZIP 1997, 301, 311; Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 20 Rn. 292. 323 Vgl. MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 133; Martens, AG 1986, 57, 61. 324 Vgl. dazu oben 1. Teil: § 2 A.I.2. (S. 71). 319 320

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

89

der „Vermögensseite“ des Verschmelzungstatbestandes zuzuordnen, wohingegen die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der abhängigen Gesellschaft als Teil des Rechtsträgers anzusehen ist. 3. Ergebnis Die Zuordnung der beherrschungsvertraglichen Rechtsposition zum Rechtsträger der abhängigen Gesellschaft entscheidet über ihr Schicksal bei der Verschmelzung. Die Verschmelzung eines dritten Rechtsträgers auf die beherrschte Gesellschaft führt nach der Konzeption des Verschmelzungsrechts zu einer Änderung ihrer wirtschaftlichen Grundlagen und damit ihres Unternehmens, während sie ihren Rechtsträger, dessen Organisation und Struktur unberührt läßt. Mit dem unveränderten Fortbestand der Struktur und Verfassung der abhängigen Gesellschaft bleibt ihre beherrschungsvertragliche Bindung als Teil ihrer organisationsrechtlichen Grundlagen bestehen. Ein Rechtsgrund für die Diskontinuität des Beherrschungsvertrags ist anders als bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragende Gesellschaft, die in der Verschmelzung liquidationslos erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG), im UmwG nicht angelegt.

B. Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens mit einem dritten Rechtsträger Nach Untersuchung des Schicksals des Beherrschungsvertrags bei Verschmelzung der abhängigen, beherrschten Gesellschaft mit einem dritten Rechtsträger, d. h. der Verschmelzung auf der Ebene der Untergesellschaft, soll nunmehr die Fragestellung auf der Ebene der Obergesellschaft bearbeitet werden. Das Problem wird z. B. dann relevant, wenn sich Konzernmütter, die jeweils mit etlichen Tochtergesellschaften durch Beherrschungsverträge verbunden sein können, miteinander verschmelzen. Fraglich ist, welche Auswirkung die Verschmelzung dann auf den Bestand dieser beherrschungsvertraglichen Bindung zu einer Tochtergesellschaft hat. Hier sind wiederum die Fälle zu unterscheiden, in denen die Obergesellschaft unter liquidationslosem Erlöschen auf einen dritten Rechtsträger verschmolzen wird und die Fälle, in denen das herrschende Unternehmen fortbesteht und das Vermögen eines dritten Rechtsträgers aufnimmt.

I. Das herrschende Unternehmen als übertragender Rechtsträger Wird die Obergesellschaft auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen, geht ihr Vermögen nach § 20 Abs. 1 N. 1 UmwG auf die übernehmende Gesellschaft über, während sie selbst liquidationslos erlischt. Fraglich ist, ob damit die durch

90

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

den Beherrschungsvertrag vermittelte Rechtsposition, externe Leitungsmacht über die abhängige Gesellschaft auszuüben, auch auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen wird, der dann selbst zum herrschenden Unternehmen wird, oder ob die beherrschungsvertragliche Bindung zwingend enden muß.325

1. Das Schicksal des Beherrschungsvertrags nach Rechtsprechung und Literatur Die ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur läßt den Übergang der beherrschungsvertraglichen Rechtsposition der Obergesellschaft im Rahmen der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft zu. a) Rechtsprechung Aus der Rechtsprechung hat sich das LG Bonn326 mit der Möglichkeit der verschmelzungsbedingten Übertragung eines Beherrschungsvertrags auf seiten des herrschenden Unternehmens auseinandergesetzt, während die übrigen in diesem Zusammenhang veröffentlichten Entscheidungen des OLG Karlsruhe327 und des LG Mannheim328 auf diese Frage lediglich inzident, im Rahmen der Problematik der Zulässigkeit des Beitritts zu einem Beherrschungsvertrag auf seiten der Obergesellschaft eingehen.329 Das LG Bonn begründet den Übergang des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung der Obergesellschaft mit der Tragweite der Gesamtrechtsnachfolge des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, die einen umfassenden Eintritt der übernehmenden Gesellschaft in alle Rechte und Pflichten vorsehe, während entgegenstehende Vorschriften oder Wertungen für den Beherrschungsvertrag nicht ersichtlich seien.330 Zu dem gleichen Ergebnis kommen auch das OLG Karls325 Nachfolgend wird – wie bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger – nur die Verschmelzung zur Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG behandelt, während die Ausführungen und Ergebnisse auch auf den Fall der Verschmelzung zur Neugründung nach § 2 Nr. 2 UmwG übertragbar sind. 326 LG Bonn GmbHR 1996, 774, 775. 327 OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 104 (ABB I). 328 LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I). 329 Unklar insofern BGH WM 1974, 713, 715 in einem obiter dictum, der das Erlöschen des Beherrschungsvertrags bei der Eingliederung der beherrschten Gesellschaft mit dem Erlöschen bei der Verschmelzung oder der Auflösung des herrschenden Unternehmens vergleicht. Die vom BGH zitierten Literaturstellen (Würdinger, AG 1972, 13, 14; Großkomm / Würdinger, AktG, § 320 Anm. 3 c) beziehen sich hingegen auf die Eingliederung der beherrschten Gesellschaft, was darauf schließen läßt, daß der BGH den Fall der Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft gemeint haben könnte, vgl. dazu LG Bonn GmbHR 1996, 774, 775; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 171 Fn. 346 und Krieger, ZGR 1990, 517, 540 Fn. 71. 330 LG Bonn GmbHR 1996, 774, 775.

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

91

ruhe und das LG Mannheim.331 Die Interessen der außenstehenden Aktionäre, der beherrschten Gesellschaft und der übernehmenden künftig herrschenden Gesellschaft stünden einem solchen Übergang des Beherrschungsvertrags nicht entgegen.332 b) Literatur Nach der ganz überwiegenden Ansicht im Schrifttum333 tritt der übernehmende Rechtsträger bei der Verschmelzung in die beherrschungsvertragliche Rechtsposition des übertragenden Rechtsträgers ein. Sie geht dabei wie bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft – im Sinne der zuvor dargestellten Rechtsprechung – vom Grundsatz der umfassenden Gesamtrechtsnachfolge aus, welche die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der Vertragsparteien erfaßt und der lediglich durch entgegenstehende Rechte und Interessen der betroffenen Gesellschaften und der außenstehenden Aktionäre Grenzen gesetzt werden können.334 Insofern wird beispielsweise diskutiert, ob ein etwaiges Interesse der abhängigen Gesellschaft an der Ausübung der Herrschaftsmacht gerade durch die Gesellschaft, mit der der Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde, einem Vertragsübergang entgegenstehen kann335 oder ob die Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre durch den Herrschaftswechsel unzumutbar tangiert sein könnten.336 Unter Abwägung dieser Interessen kommt die herrschende Ansicht zu dem Ergebnis, daß die beherrschungsvertragliche Rechtsposition und damit die Leitungsmacht von der Obergesellschaft im Rahmen der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge auf eine dritte Gesellschaft übergehe, die dadurch nunmehr berechtigt sei, Herrschungsmacht über die abhängige Gesellschaft auszuüben. Die Anwendbarkeit der Gesamtrechtsnachfolgeregelung des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die beherrschungsvertraglich vermittelte Rechtsposition der OberOLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 104 (ABB I); LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I). LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I). 333 Siehe Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 3 (S. 274); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 43; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 170 ff.; Gerth, DB 1973, 1497, 1499; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 297 Rn. 48; Grunewald in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 346, Rn. 32; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37; Henze, Konzernrecht, Rn. 442; Hohner, DB 1973, 1487, 1490; Kley, Beendigung, S. 139; KölnKomm AktG / Koppensteiner, § 291 Rn. 50; Krieger, ZGR 1990, 517, 540; Krieger / Jannott, DStR 1995, 1473, 1479; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20; Martens AG 1986, 57, 62; Mertens, Umwandlung, S. 181; Müller, BB 2002, 157; MünchHdb. AG / Krieger, AG, § 70 Rn. 174; MünchKomm / Altmeppen, § 297 Rn. 125; Priester, ZIP 1992, 293, 301; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser /Bula /Brünger, J Rn. 165; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 45; Vossius in Widmann / Mayer § 20 Rn. 293; Westermann, FS Schilling, S. 271, 281, 283; Wilhelm, Beendigung, S. 30 f. 334 Vgl. zu dieser Vorgehensweise Gutheil, Auswirkungen, S. 156 ff. 335 Dazu statt anderer Martens AG 1986, 57, 62. 336 Siehe z. B. bei Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37. 331 332

92

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten der Obergesellschaft auch im Unterschied zur abhängigen Gesellschaft wird hingegen nur vereinzelt 337 diskutiert. Größtenteils wird sie ausgehend von einer umfassenden verschmelzungsrechtlichen Rechtsnachfolge unterstellt. Entgegen der herrschenden Meinung läßt lediglich Würdinger338 den Beherrschungsvertrag mit dem verschmelzungsbedingten Untergang der Obergesellschaft erlöschen. Er schreibt dem Beherrschungsvertrag auch auf seiten des herrschenden Unternehmens satzungsüberlagernde Wirkung zu, weswegen nach seiner Ansicht eine Abtretung oder Übernahme der Herrschaftsrechte aus dem Vertrag weder in Form der Einzelrechtsnachfolge 339 noch durch eine Gesamtrechtsnachfolge 340 in Betracht kommen. Der Beherrschungsvertrag müsse vielmehr als Rechtsgrundlage der herrschenden Gesellschaft mit ihrem verschmelzungsbedingten Erlöschen untergehen.341

2. Eigene Lösung anhand der verschmelzungsrechtlichen Differenzierung von Vermögen und Rechtsträger a) Kritische Auseinandersetzung mit Rechtsprechung und Literatur Zunächst ist gegen die Auffassung von Würdinger nach der obigen Untersuchung342 zu den Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf die Organisation und Struktur der Obergesellschaft einzuwenden, daß der Beherrschungsvertrag zwar Auswirkungen auf die herrschende Aktiengesellschaft und ihre Organe hat, indem er die rechtlichen Möglichkeiten zur Konzernleitung für die Verwaltung der Obergesellschaft durch das Weisungsrecht erweitert, nicht aber unmittelbar in die Struktur der herrschenden Gesellschaft eingreift. Die beherrschungsvertragliche Rechtsposition ist anders als bei der abhängigen Gesellschaft nicht struktureller Teil des Rechtsträgers des herrschenden Unternehmens. Der größte Teil der Vertreter der herrschenden Meinung unterstellt für seine Lösung des verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsels, daß die Gesamtrechts337 So bei Martens AG 1986, 57, 60, 62; im Ansatz auch Hohner, DB 1973, 1487, 1490; Meister, DStR 1999, 1741, 1742; Westermann, FS Schilling, S. 271, 283; siehe auch Wilhelm, Beendigung, S. 31. 338 Großkomm / Würdinger, AktG, Anm. 22, 24, 11. 339 Großkomm / Würdinger, AktG, Anm. 22, 11; Wilhelm, Beherrschungsvertrag, S. 23, der allerdings den Übergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge für möglich hält (S. 31); Schauß, Weisungsrecht, S. 64. 340 Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 24; anders für die Gesamtrechtsnachfolge Wilhelm, Beherrschungsvertrag, S. 31. 341 Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 24; siehe auch Bayer, ZGR 1993, 599, 604 ff.; unklar insofern BGH WM 1974, 713, 715 in einem obiter dictum, vgl. dazu Fn. 329. 342 Siehe dazu im einzelnen oben 1. Teil: § 1 B.II. (S. 59 ff.).

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

93

nachfolge auf die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der Obergesellschaft Anwendung findet, ohne daß die rechtliche Qualifizierung dieser Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens hinreichende Berücksichtigung findet. Im Mittelpunkt der Diskussion stehen die Fragen nach dem Schutz der abhängigen Gesellschaft und insbesondere ihrer außenstehenden Aktionäre343. Hohner und Westermann gehen dagegen zumindest im Ansatz – wenn auch nicht differenziert – auf die Unterschiede der beherrschungsvertraglichen Rechtspositionen der Obergesellschaft und der Untergesellschaft auch im Rahmen der Frage nach dem Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung ein.344 Danach sei der Übergang des Beherrschungsvertrags auf seiten der Obergesellschaft insbesondere deshalb möglich, weil die mit der Stellung der Obergesellschaft verbundenen Rechte und Pflichten gleichermaßen von der übertragenden wie von der übernehmenden Gesellschaft wahrgenommen werden könnten, ohne die Struktur des Beherrschungsvertrags entscheidend zu berühren.345 Entscheidend sei aber auch nach dieser Ansicht die Abwägung der durch die Verschmelzung betroffenen Interessen.

b) Übergang des Beherrschungsvertrags als Teil des Vermögens Entsprechend der hier verfolgten und bereits bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft herangezogenen Vorgehensweise entscheiden die verschmelzungsrechtlichen Regelungen und Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf die an der Verschmelzung beteiligte Obergesellschaft über sein Schicksal in der Verschmelzung. Der nachfolgenden Untersuchung wird deshalb auf der einen Seite die zuvor gezeigte verschmelzungsrechtliche Konzeption zugrundegelegt: Sie unterscheidet für die Kontinuität bzw. Diskontinuität von Rechtsverhältnissen zwischen solchen, die dem Rechtsträger zuzuordnen sind und solchen, die einen Vermögensgegenstand bilden. Auf der anderen Seite finden die Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf die Obergesellschaft Berücksichtigung. Folglich ist zu klären, ob die Rechtsstellung der Obergesellschaft aus dem Beherrschungsvertrag als Vermögensposition von der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG erfaßt wird und damit der übernehmenden Gesellschaft beherrschungsvertragliche Leitungsmacht über die abhängige Gesellschaft eröffnet wird, oder ob sie als korporationsrechtliche Position in das System der Regelungen zur Kontinuität bzw. Diskontinuität gesellschaftsrechtlicher Tatbestände bei der übertragenden Gesellschaft eingeordnet werden muß. Der Beherrschungsvertrag bedeutet für die Obergesellschaft vor allem das Recht, durch die Weisungsbefugnis von außen Leitungsmacht über die abhängige Vgl. Nachweise in Fn. 333. Hohner, DB 1973, 1487, 1490; diesem folgend Meister, DStR 1999, 1741, 1742; Westermann, FS Schilling, S. 271, 283; siehe auch Wilhelm, Beendigung, S. 31. 345 So Hohner, DB 1973, 1487, 1490. 343 344

94

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Gesellschaft auszuüben und dadurch in deren Organisationsstrukturen einzugreifen.346 Er hat dabei keine organisationsrechtlichen Wirkungen auf die Obergesellschaft. Anders als bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft, die insofern das Bezugsobjekt des Beherrschungsvertrags bildet, stellt sich hier die Frage nach dem Schicksal des Beherrschungsvertrags bei der Verschmelzung des aus dem Beherrschungsvertrag korporativ Berechtigten. Es ist deshalb nach den Folgen einer Verschmelzung für solche Rechtsverhältnisse zu fragen, aus denen der übertragende Rechtsträger – wie hier das herrschende Unternehmen – unmittelbar Rechte an einer anderen Gesellschaft bzw. bezogen auf deren Organisation und Verfassung ableitet. Die durch den Beherrschungsvertrag begründete Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens ist insofern mit der des Aktionärs vergleichbar.347 Bezugspunkt des korporationsrechtlichen Rechtsverhältnisses der Mitgliedschaft ist die Gesellschaft, während sich aus der Mitgliedschaft für den Aktionär Rechte, d. h. Herrschafts- und Vermögensrechte, sowie Pflichten ableiten. Diese sind zwar gesellschaftsrechtlicher Natur, weisen aber keinen Bezug zur Rechtsform und Organisation des Aktionärs auf. Gleiches gilt für den Beherrschungsvertrag, der für die Obergesellschaft Rechte und Pflichten begründet, dagegen ihre Struktur unberührt läßt, während die abhängige Gesellschaft den Bezugspunkt des Vertragsverhältnisses darstellt. Diese Rechtsverhältnisse – Beherrschungsvertrag und Mitgliedschaft in der AG – sind zwar gesellschaftsrechtlicher Natur bzw. haben einen korporationsrechtlichen Bezug, die daraus abgeleitete Rechtsstellung für die Berechtigten unterscheidet sich hingegen von der des Bezugsobjekts. Während bei diesem der Beherrschungsvertrag bzw. die Mitgliedschaft des Aktionärs Teil der Organisationsstruktur ist, begründen sie für die Vertragspartner lediglich Rechte und Pflichten. Die Einordnung der Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens in das verschmelzungsrechtliche Nachfolgesystem richtet sich nach den Vorgaben des Verschmelzungsrechts, welches zwischen Rechtsverhältnissen unterscheidet, die dem Vermögen des Rechtsträgers zuzuordnen sind und im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übertragen werden können, und solchen die dem Rechtsträger selbst, seiner Struktur und Organisation, angehören. Der weite Vermögensbegriff des UmwG erfaßt insofern alle Rechte, Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse, die nicht dem Rechtsträger zuzuordnen sind.348 Damit stellt die beherrschungsvertraglich vermittelte Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens wie die mitgliedschaftliche Rechtsstellung des Aktionärs mangels Bindung an den Rechtsträger der Berechtigten für diese eine vermögensrechtliche Position im Sinne des Vermögensbegriffs des Verschmelzungsrechts dar. 346 347 348

Vgl. 1. Teil: § 1 B.II. (S. 59 ff.). Zur rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme vgl. Priester, ZIP 1992, 293, 300. Vgl. zum Vermögensbegriff des UmwG die Ausführungen in 1. Teil: § 1 A.II.1. (S. 35).

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

95

Die Mitgliedschaft an einer AG kann grundsätzlich rechtsgeschäftlich, aber auch im Rahmen einer Verschmelzung des Berechtigten auf eine dritte Gesellschaft durch Gesamtrechtsnachfolge 349 übergehen. Entsprechend entscheidet – anders als bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft350 – bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens als übertragender Rechtsträger nicht die Kontinuität bzw. Diskontinuität des Rechtsträgers und der ihm zugewiesenen Rechtsverhältnisse das Kontinuitätsproblem des Beherrschungsvertrags, sondern die Regelung der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Die beherrschungsvertraglich vermittelte Rechtsstellung der Obergesellschaft geht als Vermögensposition im Sinne des Verschmelzungsrechts im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die übernehmende Gesellschaft über. 3. Ergebnis Anders als bei der abhängigen Gesellschaft stellt sich die beherrschungsvertraglich vermittelte Rechtsposition bei der Obergesellschaft, die ihr das Recht zum Eingriff in die gesetzliche und satzungsmäßige Organisation der Untergesellschaft gewährt, im verschmelzungsrechtlichen Sinne nicht als Teil des Rechtsträgers sondern des Vermögens der Obergesellschaft dar. Die Verschmelzungsregelungen zur Kontinuität und Diskontinuität organisationsrechtlicher Rechtsverhältnisse sind nicht anwendbar. Die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung der Obergesellschaft geht vielmehr mit der Folge eines Herrschaftswechsels für die abhängige Gesellschaft als Bestand ihres Vermögens im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf einen dritten Rechtsträger über.

II. Das herrschende Unternehmen als übernehmender Rechtsträger Wird ein dritter Rechtsträger auf das herrschende Unternehmen verschmolzen, nimmt dieses dessen gesamtes Vermögen auf, während der übertragende Rechtsträger liquidationslos erlischt (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Fraglich ist, ob durch die Aufnahme des Vermögens und die damit verbundene Änderung des Unternehmens der Obergesellschaft der Bestand des Beherrschungsvertrags, welcher verschmelzungsrechtlich – mangels organisationsvertraglicher Wirkungen – nicht dem Rechtsträger der Obergesellschaft sondern ihrem Vermögen zuzuordnen ist, berührt wird.

349 Siehe nur Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 17; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 15, 20; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 7. 350 Vgl. oben 1. Teil: § 2 A.I.2.c) (S. 74).

96

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

1. Grundsatz der Kontinuität vermögensmäßiger Rechtspositionen beim übernehmenden Rechtsträger Ist die Obergesellschaft übernehmender Rechtsträger in der Verschmelzung, verändert sich ihr Unternehmen im Sinne der wirtschaftlichen Grundlagen351 durch die Aufnahme des Vermögens des Dritten. Der Rechtsträger der Obergesellschaft erfährt durch die Verschmelzung – abgesehen von den Änderungen der Mitgliederstruktur durch das Hinzutreten der Aktionäre der übertragenen Gesellschaft – grundsätzlich keine Änderung.352 Da die beherrschungsvertragliche Rechtsposition aber für die Obergesellschaft eine verschmelzungsrechtliche Vermögensposition darstellt, ist für die Frage des Schicksals des Beherrschungsvertrags bei Verschmelzung eines dritten Unternehmens auf die Obergesellschaft relevant, ob und wie ihre Vermögenspositionen fortbestehen. Die vor der Verschmelzung bei der übernehmenden Gesellschaft vorhandenen Vermögensbestandteile im Sinne des Verschmelzungsrechts, d. h. Rechte, Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse jeder Art353, bleiben nach der Konzeption des UmwG auch nach der Verschmelzung grundsätzlich unverändert bestehen.354 Es kommen lediglich neue Vermögenspositionen hinzu.

2. Fortbestand des Beherrschungsvertrags Die allgemeine Ansicht in der Literatur355 geht vorwiegend mit der knappen Begründung, daß sich durch die Verschmelzung auf die Obergesellschaft lediglich ihr Vermögen vergrößere, sie aber als Vertragspartei des Beherrschungsvertrags bestehen bleibe, vom Fortbestand des Beherrschungsvertrags aus. Dabei werden vereinzelt auch die durch die verschmelzungsbedingten Veränderungen beim herrschenden Unternehmen, z. B. durch die verschmelzungsbedingte Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Obergesellschaft oder die Neuausrichtung der Konzernleitung, betroffenen Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer außenSiehe zur Begrifflichkeit Fn. 297. Vgl. dazu bereits die Ausführungen im Zusammenhang mit der Verschmelzung auf die abhängige Gesellschaft 1. Teil: § 2 A.II.1. (S. 84). 353 Vgl. zum Vermögensbegriff des UmwG die Ausführungen in 1. Teil: § 1 A.II.1. (S. 35). 354 So auch angedeutet von Grunewald in Lutter, § 20 Rn. 35. 355 Vgl. nur Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 31; Gutheil, Auswirkungen, S. 262; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 3 (S. 274); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 44; Gerth, BB 1978, 1497, 1499; Großkomm / Würdinger, AktG, § 291 Anm. 24, 47; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 35; Hohner, DB 1973, 1487; Kley, Beendigung, S. 135; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 50; § 297 Rn. 19; Krieger, ZGR 1990, 517, 540; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 19; Müller, BB 2002, 157, 158; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 175; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 125; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 45; für den GmbH-Konzern Zeidler in Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 4 Rn. 164. 351 352

§ 2 Verschmelzung und Bestand des Beherrschungsvertrags

97

stehenden Aktionäre in die Überlegungen über den Fortbestand des Beherrschungsvertrags einbezogen.356 Zum Teil wird diese Verschmelzungskonstellation auch der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als aufnehmende Gesellschaft unter Fortbestand des Beherrschungsvertrags gleichgestellt.357 Der allgemeinen Meinung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Lösung ist indes anhand der Einordnung des Beherrschungsvertrags als Vermögensposition der Obergesellschaft358 sowie der verschmelzungsrechtlichen Behandlung der Vermögenspositionen beim übernehmenden Rechtsträgers zu entwickeln. Insofern verbietet sich auch die Gleichbehandlung mit der Verschmelzungskonstellation, in der auf die abhängige Gesellschaft eine dritte Gesellschaft verschmolzen wird, da bei dieser die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung – im Unterschied zur Obergesellschaft – Teil des Rechtsträgers ist. Da die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung der Obergesellschaft eine Vermögensposition darstellt, dürfte sie durch die Aufnahme neuen Vermögens der übertragenden Gesellschaft nach dem zuvor beschriebenen gesetzlichen Grundsatz der Kontinuität von vermögensmäßigen Rechtspositionen beim übernehmenden Rechtsträger nicht berührt werden. Problematisch könnte dieses Ergebnis aber insofern sein, als die mit der verschmelzungsbedingten Aufnahme des Vermögens einhergehende Änderung des Unternehmens der Obergesellschaft auch zu einer Veränderung der Konzernpolitik der Obergesellschaft und damit zu einer veränderten Herrschaftsausübung gegenüber der abhängigen Gesellschaft führen kann. Solche Veränderungen der wirtschaftlichen Grundlagen der Obergesellschaft können dagegen auch durch andere Maßnahmen wie beispielsweise durch einen Unternehmenskauf oder -verkauf oder interne Umstrukturierungen herbeigeführt werden, die den Bestand der vermögensmäßigen Rechtsverhältnisse bei der Obergesellschaft und damit den Beherrschungsvertrag unberührt lassen. Derartige Veränderungen beim herrschenden Unternehmen stellen insofern keine verschmelzungsspezifische Besonderheit dar. Der Beherrschungsvertrag besteht nach der verschmelzungsrechtlichen Konzeption als vermögensrechtliche Position der Obergesellschaft auch fort, wenn diese in der Verschmelzung das Vermögen eines anderen Rechtsträgers aufnimmt und sich dadurch das Unternehmen der Obergesellschaft und im Einzelfall die Herrschaft gegenüber der abhängigen Gesellschaft ändert.359

356 Vgl. MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 125; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 44. 357 Kübler in Semler / Stengel, UmwG, § 20 Rn. 29; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 19; Grunewald in Lutter, § 20 Rn. 35. 358 Siehe oben 1. Teil: § 2 B.I.2.b) (S. 93). 359 Die durch diese Veränderungen ggf. betroffenen Interessen der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer Aktionäre und deren etwaiger Schutz sind Gegenstand der Untersuchungen in 2. Teil: § 4 B. (S. 204).

7 Gattineau

98

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

3. Ergebnis Der Beherrschungsvertrag bleibt als verschmelzungsrechtliche Vermögensposition der Obergesellschaft bestehen, wenn diese das Vermögen eines anderen Rechtsträgers in der Verschmelzung aufnimmt und sich ihre wirtschaftlichen Grundlagen dadurch verändern. Das Verschmelzungsrecht sieht die Kontinuität der vor der Verschmelzung bestehenden vermögensmäßigen Rechtsbeziehungen bei der übernehmenden Gesellschaft auch nach der Verschmelzung vor.

C. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen Bei der Verschmelzung der Vertragsparteien miteinander erlischt eine der Vertragsparteien nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, während ihr Vermögen auf die andere Vertragspartei im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG übergeht. Damit tritt die übernehmende Vertragspartei in die Rechtspositionen der übertragenden Partei umfassend ein.360 Für den Beherrschungsvertrag, der zwischen den an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern geschlossen wurde, bedeutet dies aber, daß er im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung mit Eintragung in das Register am Sitz des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 UmwG) durch Konfusion erlischt. Insofern kommt es auf seine Qualifizierung als Organisationsvertrag oder die Zuordnung der beherrschungsvertraglichen Rechtsstellung zum Vermögen oder zum Rechtsträger nicht an. Dies ist zwingende Folge, da der Beherrschungsvertrag als Vertrag (mindestens) zwei Parteien voraussetzt.361 Die Fortführung des Beherrschungsvertrags ist deshalb in diesem Fall – so auch die allgemeine Meinung in Rechtsprechung und Literatur362 – schon nicht möglich, unabhängig davon, welche Vertragspartei übertragender oder übernehmender Rechtsträger in der Verschmelzung ist.

360 Nachfolgendes gilt auch für den Fall, daß sich die Vertragsparteien auf eine dadurch neu gegründete Gesellschaft verschmelzen (§ 2 Nr. 2 UmwG). 361 Siehe auch Wilhelm, Beendigung, S. 30. 362 Vgl. nur OLG Hamm WM 1988, 1164, 1169; OLG Düsseldorf DB 1990, 1394, 1395; Emmerich in Emmerich / Habersack, § 297 Rn. 39; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 39; Kley, Beendigung, S. 136; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 49, § 297 Rn. 20; Krieger, ZGR 1990, 517, 533; Krieger / Jannott, DStR 1995, 1473, 1479; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 20 Rn. 18; Martens, AG 1989, 57, 60; MünchHdb. AG / Krieger, § 70, Rn. 173; Naraschewski, DB 1997, 1653; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, J Rn. 163; Vossius in Widmann / Mayer, § 20 Rn. 288; Westermann, FS Schilling, S. 271, 279.

Ergebnisse des 1. Teils und Fortgang der Untersuchung

99

Ergebnisse des 1. Teils und Fortgang der Untersuchung Die vorangegangene Untersuchung zur Kontinuität bzw. Diskontinuität von Rechtsverhältnissen in der Verschmelzung hat zu differenzierten Lösungen bzgl. des Schicksals des Beherrschungsvertrags bei den verschiedenen Verschmelzungskonstellationen geführt: 1. Entsprechend der unterschiedlichen Auswirkungen des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags auf die Struktur und Verfassung der Vertragsparteien, sind zunächst die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger und die der Obergesellschaft als übertragender Rechtsträger zu unterscheiden. a) Die beherrschungsvertragliche Bindung stellt für die abhängige Gesellschaft einen Teil ihrer Organisationsstruktur und keine verschmelzungsrechtliche Vermögensposition dar. Der Übergang dieser Rechtsstellung im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge scheidet aus. Da das UmwG für diese gesellschaftsrechtliche Position keine Kontinuitätsanordnung vorsieht, erlischt der Beherrschungsvertrag in dieser Konstellation mit dem Untergang der übertragenden abhängigen Gesellschaft selbst. Die übernehmende Gesellschaft wird durch die Verschmelzung nicht beherrschungsvertraglich gebunden. Hierfür müßte ein neuer Beherrschungsvertrag zwischen dem herrschenden Unternehmen und der übernehmenden Gesellschaft abgeschlossen werden. b) Anders verhält es sich für den Fall, daß die Obergesellschaft als übertragender Rechtsträger in der Verschmelzung auftritt. Die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der Obergesellschaft entfaltet keine organisationsrechtlichen Wirkungen, sondern berechtigt diese, Leitungsmacht über die abhängige Gesellschaft auszuüben. Sie geht als Teil des verschmelzungsrechtlichen Vermögens der Obergesellschaft im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf den übernehmenden Rechtsträger über. 2. Ist eine der Vertragsparteien des Beherrschungsvertrags übernehmender Rechtsträger und nimmt sie dadurch das Vermögen einer dritten Gesellschaft auf, hat dies auf den Bestand des Beherrschungsvertrags keine Auswirkungen. Dies gilt unabhängig davon, ob die abhängige Gesellschaft oder die Obergesellschaft an der Verschmelzung beteiligt ist. Der übernehmende Rechtsträger erfährt durch die Aufnahme fremden Vermögens keine Veränderung seiner Organisation und Struktur und bleibt als Zuordnungssubjekt für vermögensmäßige Rechte und Pflichten bestehen. 3. Unabhängig von seinen Wirkungen erlischt der Beherrschungsvertrag durch Konfusion zwingend, wenn sich die Vertragsparteien miteinander verschmelzen, gleichgültig, welche Partei die Rolle der übernehmenden oder der übertragenden Gesellschaft einnimmt. 7*

100

1. Teil: Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung

Der folgende 2. Teil bezieht die bislang nicht berücksichtigten Interessen derjenigen, die von den Auswirkungen der Verschmelzung auf den Beherrschungsvertrag betroffen sein können, in die Darstellung ein. Entgegen der Vorgehensweise in Rechtsprechung und Literatur, bereits zur Bestimmung der Kontinuität bzw. Diskontinuität des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung eine Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen, sollen die Untersuchungen im 2. Teil die im 1. Teil dieser Arbeit gefundenen Ergebnisse zum Schicksal des Beherrschungsvertrags ausbauen. Es wird gezeigt, daß diese Interessen – soweit schutzwürdig – auf der Grundlage dieser Ergebnisse in den verschiedenen Verschmelzungskonstellationen geschützt werden können. Dabei sind sowohl verschmelzungsrechtliche als auch vertragskonzernrechtliche Schutzinstrumentarien sowie allgemeine Vertragsinstitute in die Überlegungen einzubeziehen. Besondere Beachtung wird den Interessen der außenstehenden Aktionäre zukommen, deren mitgliedschaftliche Rechtsstellung in der abhängigen Gesellschaft durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags wesentlich beeinträchtigt wird.

2. Teil

Schutz der Parteien des Beherrschungsvertrags und der außenstehenden Aktionäre im Spannungsfeld von Verschmelzungsrecht und Vertragskonzernrecht Die Verschmelzungsentscheidung wird von den an der Verschmelzungsmaßnahme beteiligten Rechtsträgern getroffen, die damit auch über das Schicksal des Beherrschungsvertrags entscheiden. Entscheidungsträger ist die Hauptversammlung, die dem vom Vorstand vorbereiteten und anschließend durchzuführenden Verschmelzungsvertrag (§ 4 UmwG i. V. m. § 78 AktG) mit einer Mehrheit von mindestens 3 /4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals zustimmen muß, damit er Wirksamkeit erlangt (§§ 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG). Darüber hinaus enthält das UmwG besondere Zustimmungsrechte zur Verschmelzung für einige Gesellschafter. Bei der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft sind Sonderbeschlüsse der einzelnen Gattungen von Aktien erforderlich (§ 65 Abs. 2 UmwG). Andere Rechtsinhaber, deren Rechtspositionen durch die Umwandlung beeinträchtigt werden können, schützt das UmwG hingegen vermögensrechtlich, z. B. Bezugsrechtsinhaber durch § 23 UmwG. Vertragspartner und Gläubiger sind nach § 22 UmwG allein vermögensrechtlich geschützt, wenn durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderungen gefährdet ist. Sie haben anders als nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen kein Recht, Einwirkungen auf ihre vertragliche Rechtsstellung durch die Verschmelzung zu verhindern oder diese zu beeinflussen. Auch für die Parteien eines Beherrschungsvertrags sowie deren Anteilsinhaber, macht das UmwG keine Ausnahme. Je nachdem, ob der Beherrschungsvertrag erlischt, fortbesteht bzw. übergeht, hat dies unterschiedlich Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten, die das herrschende Unternehmen, die abhängige Gesellschaft und die außenstehenden Aktionäre aus dem Beherrschungsvertrag abgeleiteten. Dabei können folgende Schutzaspekte für die einzelnen Interessenträger relevant werden363:

363 Die nachfolgende Untersuchung unterstellt, daß die in den verschiedenen Verschmelzungskonstellationen beteiligten dritten Rechtsträger nicht selbst unternehmensvertraglich gebunden sind. Andernfalls ergeben sich spezifische Probleme aus mehrstufigen Unternehmensverbindungen, die in dieser Arbeit nicht behandelt werden sollen.

102

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

(1) Die Parteien des Beherrschungsvertrags als Interessenträger Träger dieser Rechte und Pflichten sind zunächst die Parteien des Beherrschungsvertrags, die abhängige Gesellschaft, die ihre Leitung dem herrschenden Unternehmen unterstellt, sowie das herrschende Unternehmen, welches aus dem Beherrschungsvertrag zur Leitung der abhängigen Gesellschaft in eigenem Interesse berechtigt wird. Entsprechend werden die Interessen der Partei des Beherrschungsvertrags betroffen, die an der Verschmelzungsmaßnahme, welche den Bestand oder Inhalt des Beherrschungsvertrags berührt, nicht beteiligt ist. Die Interessen des herrschenden Unternehmens sind beispielsweise betroffen, wenn die abhängige Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger verschmilzt und durch das gleichzeitige Erlöschen des Beherrschungsvertrags dem herrschenden Unternehmen das Weisungsrecht aus dem Beherrschungsvertrag entzogen wird. Ist die abhängige Gesellschaft dagegen aufnehmender Rechtsträger in der Verschmelzung vergrößert sich das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft, wodurch sowohl das Leitungsrecht des herrschenden Unternehmens als auch die Verlustübernahmepflicht erweitert werden. Aufgrund seiner Beteiligung an der Untergesellschaft kann das herrschende Unternehmen allerdings regelmäßig seine Interessen selbst verfolgen. Bei der Verschmelzung der Obergesellschaft werden dagegen die Interessen der abhängigen Gesellschaft als Vertragspartner an der künftigen Erfüllung der Ansprüche nach § 302 AktG betroffen sein, sowie ein etwaiges Interesse an einer bestimmten Konzernleitung. Dies ist insbesondere denkbar, wenn, wie im Fall der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen konzernfremden dritten Rechtsträger, die Verschmelzung zur Auswechslung des herrschenden Unternehmens und zur Einbindung der abhängigen Gesellschaft in einen anderen Konzern führt. Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, hinter der die Interessen der Aktionäre, der Arbeitnehmer und der Gläubiger stehen, soll in dieser Arbeit – wie eingangs ausgeführt – nur unter dem Aspekt des Minderheitenschutzes der außenstehenden Aktionäre eingehend beleuchtet werden. Da die gesetzlichen Schutzmechanismen des Konzern- und des Umwandlungsrechts aber formal zwischen der abhängigen Gesellschaft und den außenstehenden Aktionären als Interessenträger unterscheiden, trennt die nachfolgende Untersuchung ebenfalls zwischen dem Schutz der abhängigen Gesellschaft und damit dem mittelbaren Schutz der außenstehenden Aktionäre sowie ihrem Individualschutz. (2) Die außenstehenden Aktionäre als Interessenträger (a) Mittelbarer Schutz durch Schutz der abhängigen Gesellschaft Die Interessen der außenstehenden Aktionäre werden mittelbar über den Schutz der abhängigen Gesellschaft reflektiert.364 So stehen z. B. im Fall

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

103

der Verschmelzung der Obergesellschaft hinter dem Interesse der abhängigen Gesellschaft an der künftigen Erfüllung der Verlustausgleichsansprüche die Interessen der außenstehenden Aktionäre an dem Erhalt der Vermögenssubstanz der abhängigen Gesellschaft. Gleiches gilt für das Interesse an einer bestimmten Konzernleitung, der sich die abhängige Gesellschaft mit Abschluß des Beherrschungsvertrags unterstellt hat und die die Entscheidung der Außenstehenden zum Verbleib in der Gesellschaft beeinflußt haben kann. (b) Individualschutz Daneben leiten die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft Individualrechte aus dem Beherrschungsvertrag ab, da ihnen mit Abschluß des Beherrschungsvertrags wegen des Eingriffs in ihre mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte vom herrschenden Unternehmen Ausgleich- und Abfindungsrechte nach §§ 304, 305 AktG gewährt werden.365 Im Hinblick auf den Individualschutz der außenstehenden Aktionäre in der Verschmelzung sind zwei Problemkreise zu unterscheiden: (aa) Auswirkungen der Verschmelzung auf bestehende Ausgleichs- und Abfindungsrechte Zum einen geht es um die Fälle, in denen bereits bestehende Ausgleichs- oder Abfindungsrechte der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft durch die Verschmelzung betroffen werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Verschmelzung zum Erlöschen des Beherrschungsvertrags führt, so bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger sowie der Verschmelzung der Parteien des Beherrschungsvertrags miteinander. Aber auch in Fällen, in welchen der Beherrschungsvertrag unter Auswechslung des Vertragspartners auf seiten des herrschenden Unternehmens oder Veränderung der wirtschaftlichen Grundlagen der Obergesellschaft durch Aufnahme eines anderen Unternehmens fortbesteht, ist ein Eingriff in die Ausgleichs- und Abfindungsrechte denkbar. Dies gilt insbesondere für den variablen Ausgleich, der sich an der Dividende der Obergesellschaft orientiert (§ 304 Abs. 2 S. 2 AktG).

364 Insofern wäre es unzureichend die Untersuchung lediglich auf den Individualschutz der außenstehenden Aktionäre zu beschränken, deren Interessen auch mittelbar auf Gesellschaftsebene betroffen sind. 365 Diese Interessen sind nur dann relevant, wenn die an der Verschmelzung beteiligte abhängige Gesellschaft außenstehende Aktionäre hat. Die nachfolgende Untersuchung geht von diesem Fall aus.

104

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

(bb) Verschmelzungsbedingter Erwerb von Anteilen an einer beherrschten Gesellschaft Zum anderen wird nach dem Schutz der außenstehenden Aktionäre zu fragen sein, wenn unter Fortbestand des Beherrschungsvertrags eine dritte – nicht beherrschte – Gesellschaft auf die beherrschte Gesellschaft verschmolzen wird. Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft erhalten durch den gesetzlich zwingenden Anteilstausch Aktien an einer beherrschten Gesellschaft, wodurch sich die Verschmelzung für sie wie der Abschluß eines Beherrschungsvertrags darstellt. Wegen der soeben geschilderten unterschiedlichen Schutzaspekte muß eine pauschale Lösung im Hinblick auf den Schutz der einzelnen Interessenträger ausscheiden. Die nachfolgenden Untersuchungen zum Interessenschutz legen die im 1. Teil erarbeiteten Ergebnisse zur Kontinuität bzw. Diskontinuität des Beherrschungsvertrags in den einzelnen Verschmelzungskonstellationen zugrunde. Abweichend von dem dortigen Aufbau orientiert sich diese Darstellung wegen der jeweils vergleichbaren Interessenlagen danach, ob der Beherrschungsvertrag erlischt oder fortbesteht bzw. übergeht.

§ 3 Interessenschutz bei verschmelzungsbedingtem Erlöschen des Beherrschungsvertrags Zunächst soll der Interessenschutz für die Verschmelzungskonstellationen untersucht werden, in welchen der Beherrschungsvertrag erlischt. Dies sind die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger (A.) sowie die Verschmelzung der Parteien des Beherrschungsvertrags miteinander (B.).

A. Die abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger Nach der oben dargestellten Konzeption des UmwG erlischt der Beherrschungsvertrag bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger mit dem Untergang der Gesellschaft.366 Von dem verschmelzungsbedingten Erlöschen können die Interessen derjenigen betroffen sein, die Rechte aus dem Beherrschungsvertrag herleiten. Dies sind die Obergesellschaft als Vertragspartner, welcher der Beherrschungsvertrag Leitungsmacht über die abhängige 366

Siehe dazu oben 1. Teil: § 2 A.I.2.d) (S. 81).

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

105

Gesellschaft vermittelt, sowie die außenstehenden Aktionäre, denen aufgrund des Abschlusses des Beherrschungsvertrags Ausgleich- und Abfindungsrechte gewährt wurden.367 I. Schutz des herrschenden Unternehmens 1. Schutzaspekt: Erlöschen der beherrschungsvertraglichen Rechtspositionen Die Schutzbedürftigkeit des herrschenden Unternehmens bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags resultiert aus der wesentlichen wirtschaftlichen und steuerlichen Bedeutung des Beherrschungsvertrags. Die Beendigung des Beherrschungsvertrags kann eine zusätzliche wirtschaftliche Belastung für die Obergesellschaft begründen, da sie nach § 303 AktG den Gläubigern der abhängigen Gesellschaft Sicherheit leisten und im Einzelfall ihre Forderungen erfüllen368 muß. Zwar bestehen diese Nachteile auch bei der rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags, z. B. durch vertraglich vereinbarten Zeitablauf, ordentliche Kündigung (§ 297 AktG) oder Vertragsaufhebung (§ 296 AktG). In diesen Fällen kann sich das herrschende Unternehmen dagegen auf den Beendigungszeitpunkt und die drohenden wirtschaftlichen Belastungen einstellen, während die verschmelzungsbedingte Beendigung unvorhergesehen erfolgen kann. Es ist deshalb zu klären, wie die Interessen der Obergesellschaft in dieser Konstellation geschützt werden. In der Regel ist das herrschende Unternehmen mehrheitlich an der abhängigen Gesellschaft beteiligt und kann aufgrund der Mitwirkung am Verschmelzungsbeschluß der abhängigen Gesellschaft seine Interessen wahrnehmen. Die nachfolgenden Ausführungen erörtern deshalb zum einen, ob das herrschende Unternehmen seine Interessen im Rahmen der Verschmelzung der Untergesellschaft auch auf anderem Wege, z. B. durch beherrschungsvertragliche Weisungen, durchsetzen kann. Darüber hinaus wird der Schutz des herrschenden Unternehmens besonders für den Fall untersucht, in dem ausnahmsweise eine mehrheitliche Beteiligung nicht gegeben ist.

367 Dabei wird – wie bereits im 1. Teil der Arbeit – lediglich auf die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG abgestellt, wobei die Ausführungen wegen der konstruktiven Ähnlichkeit dieser Konstellationen auch auf die Verschmelzung zur Neugründung nach § 2 Nr. 2 UmwG zu übertragen sind. 368 Zur Ausfallhaftung des herrschenden Unternehmens siehe Hüffer, AktG, § 303 Rn. 7; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 303 Rn. 24 jeweils m. w. N.

106

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

2. Mitwirkung des herrschenden Unternehmens an der Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft Eine Schutzmöglichkeit ist die Mitwirkung des herrschenden Unternehmens an der Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft und damit an der Entscheidung über das Erlöschen des Beherrschungsvertrags. Hierbei ist zu differenzieren zwischen denkbaren Mitwirkungsrechten der Obergesellschaft aus dem Beherrschungsvertrag, welche sich aus dem Weisungsrecht gegenüber der abhängigen Gesellschaft zum einen und dem Recht zu privatautonomen Vertragsgestaltung als Vertragspartei des Beherrschungsvertrags zum anderen ableiten könnten. Daneben kommen auch Mitwirkungsrechte der Obergesellschaft aufgrund ihrer Mitgliedschaft in der abhängigen Gesellschaft in Betracht. Dabei sollen die Mitwirkungsrechte des herrschenden Unternehmen als Vertragspartei am Schluß der Darstellung behandelt werden, da diese lediglich für den Sonderfall, daß die Obergesellschaft nicht mehrheitlich an der beherrschten Gesellschaft beteiligt ist, praktisch relevant sind.

a) Begrenzte Mitwirkung durch beherrschungsvertragliche Weisung Das Weisungsrecht der Obergesellschaft nach § 308 AktG kann nicht dazu eingesetzt werden, eine von der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft beschlossene Umwandlungsmaßnahme zu verhindern oder eine solche entgegen dem Willen der Hauptversammlung herbeizuführen.369 Nach § 308 Abs. 1 S. 1 AktG kann das herrschende Unternehmen gegenüber der abhängigen Gesellschaft lediglich Weisungen im Aufgabenbereich des Vorstands der Untergesellschaft erteilen, wobei auch Weisungen im innerkorporativen Bereich zulässig sind.370 Soweit der Vorstand im Rahmen seiner Kompetenzen Entscheidungen anderer Organe vorbereitet, handelt es sich bei der Vorstandstätigkeit um Maßnahmen der Geschäftsführung die Gegenstand des Beherrschungsvertrags sind.371 Die Obergesellschaft kann deshalb den Vorstand zum Entwurf und zum Abschluß eines Verschmelzungsvertrags sowie zur Vorbereitung der Beschlußfassung der Hauptversammlung über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag anweisen und entsprechende Einzelheiten vorgegeben. Eine Weisungserteilung an die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft ist hingegen ausgeschlossen. Die Entscheidungskompetenz über das Ob und Wie der Durchführung einer Umwandlungsmaßnahme nach dem UmwG kommt nicht Vgl. auch Westermann, FS Schilling, 271, 278. So die ganz überwiegende Ansicht, siehe nur Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 40, 42; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 88; Hüffer, AktG, § 308 Rn. 12; Sina, AG 1991, 1, 7; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 21 jeweils m. w. N. 371 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 88. 369 370

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

107

den Vorständen, sondern den Hauptversammlungen der an der Umwandlungsmaßnahme beteiligten AGs zu (§§ 13, 65 UmwG). Die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft kann damit verhindern, daß Umwandlungsmaßnahmen, die vom Vorstand auf Weisung der Obergesellschaft vorbereitet werden, wirksam werden.372 Die Hauptversammlung kann nicht nur eine Umwandlungsinitiative des Vorstands verhindern, sondern auch eine eigene Umwandlungsinitiative mit Hilfe des Vorstands durchsetzen. Nach § 83 Abs. 1 UmwG ist der Vorstand einer AG verpflichtet, auf Verlangen der Hauptversammlung einen entsprechenden Vertrag vorzubereiten, auch wenn er ihn nicht für angezeigt hält. Nach diesen gesetzlichen Vorgaben kann die beherrschte Gesellschaft trotz Einbindung in einen Beherrschungsvertrag strukturändernde Maßnahmen wie eine Verschmelzung – aber auch Kapitalerhöhungen und sogar ihre Auflösung – durch die Hauptversammlung gegen den Willen des herrschenden Unternehmens beschließen. Der Beherrschungsvertrag und das Weisungsrecht schützen nicht vor „einseitigen“ gesellschaftsrechtlichen Änderungen der abhängigen Gesellschaft.373 Daß in der Regel die Verschmelzung trotzdem nach den Vorstellungen der Obergesellschaft durchgeführt wird, ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.

b) Mitwirkung im Rahmen des Verschmelzungsbeschlusses Eine Mitwirkungsmöglichkeit des herrschenden Unternehmens im Rahmen der Verschmelzungsentscheidung ergibt sich im Regelfall aus seiner Beteiligung an der vertraglich abhängigen Gesellschaft. Da zumeist eine Mehrheitsbeteiligung vorliegen wird, kann die Obergesellschaft durch die Ausübung ihrer Stimmrechte in der Hauptversammlung im Ergebnis die Umwandlungsmaßnahme der Untergesellschaft entscheidend lenken. Die Stimmabgabe in der Hauptversammlung ist Konzernleitungsmaßnahme und dem Aufgabenbereich des Vorstands zugeordnet374, der für die Beteiligungsverwaltung im Rahmen des § 76 AktG zuständig ist.375 Um zu verhindern, daß die abhängige Gesellschaft Strukturänderungen ent372 Willemsen in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 73; siehe auch Westermann, FS Schilling, 271, 278. 373 Siehe auch Westermann, FS Schilling, S. 271, 278. 374 Hüffer, AktG, § 76 Rn. 17a; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 13 Rn. 27; Timm, ZIP 1993, 114, 116; Lutter, FS Barz, S. 199, 210. 375 Ob und unter welchen Voraussetzungen die Hauptversammlung der Obergesellschaft im Anschluß an die Holzmüller-Rechtsprechung des BGH (BGHZ 83, 122 ff.) einer Verschmelzung der Untergesellschaft als Konzernleitungsmaßnahme im Innenverhältnis zuzustimmen hat, ist eine Frage des Konzernbinnenrechts und der Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung, die nicht Gegenstand dieser Arbeit ist. Wegen dieser systematischen Einordnung hat sie auch keine Regelung im UmwG gefunden, vgl. Lutter, ZGR 1990, 392, 414. Auf diese Problematik – die im faktischen Konzern wie im Vertragskonzern eine Rolle spielen kann – wird nachfolgend deshalb nur eingegangen, wenn sie im Einzelfall für die zu entwickelnden Lösungen relevant sein sollte. Siehe zur Problematik der konzerndimensionalen Ausdehnung von Hauptversammlungskompetenzen allgemein den Überblick

108

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

gegen dem Konzerninteresse vornehmen kann, ist zumindest die Sperrminorität, zur Gestaltung der Strukturmaßnahmen durch das herrschende Unternehmen eine 75%- Mehrheitsbeteiligung an der Untergesellschaft erforderlich. Die Koppelung des Beherrschungsvertrags mit einer Aktienmehrheit oder zumindest einer Sperrminorität ist deshalb für die Durchsetzung der Interessen des herrschenden Unternehmens unentbehrlich.376

c) Mitwirkungsrecht als Partei des Beherrschungsvertrags Neben der zwar praktisch regelmäßigen, aber gesetzlich nicht zwingenden Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft ist das herrschende Unternehmen vor allem Vertragspartner der abhängigen Gesellschaft aus dem Beherrschungsvertrag. Fraglich ist für den Fall, daß die Obergesellschaft die Verschmelzungsmaßnahme mangels Sperrminorität nicht entscheiden kann, ob sie aus der Vertragspartnerstellung Mitwirkungsrechte an der Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft ableiten kann. Die Privatautonomie der Vertragsparteien einvernehmlich über das Schicksal eines abgeschlossenen Vertrags zu entscheiden, könnte ein Mitwirkungsrecht der Obergesellschaft im Rahmen der Verschmelzungsmaßnahme der beherrschten Gesellschaft erforderlich machen.

aa) Kein gesetzliches Mitwirkungsrecht entsprechend der §§ 296, 297 AktG Eine Beendigung des Beherrschungsvertrags kommt nach den konzernrechtlichen Vorschriften nur durch ordentliche Kündigung (§ 297 AktG), Vertragsaufhebung (§ 296 AktG) oder Zeitablauf in Betracht. Daraus ergibt sich, daß die Obergesellschaft entweder, wie im Falle der Vertragsaufhebung, an dem Beendigungstatbestand beteiligt ist, oder dessen Grundlage durch Kündigungsrechte oder eine Vertragsdauer im Beherrschungsvertrag vereinbart hat. Eine vom herrschenden bei Habersack in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, vor § 311 Rn. 33 ff.; MünchHdb. AG / Semler, § 34 Rn. 34 ff. jeweils m. w. N.; siehe aus dem Schrifttum statt vieler Lutter, FS Westermann, S. 347 ff.; Mecke, Aktionärsentscheid, 1992; Bernhardt, DB 2000, 1873 ff.; Bohnet, DB 1999, 2617 ff.; Feddersen / Kiem, ZIP 1994, 1078 ff.; Götz, AG 1984, 85 ff.; Joost, ZHR 163 (1999), 164 ff.; Lutter / Leinekugel, ZIP 1998, 225 ff.; Timm, AG 1980, 172; Weißhaupt, NZG 1999, 804 ff.; H. P. Westermann, ZGR 1984, 352 ff.; sowie die Nachweise in Fn. 210; konkret zum Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft siehe BGHZ 83, 122, 137 (Holzmüller); OLG Köln ZIP 1993, 110, 113 ff.; Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rn. 40; Zimmermann in Kallmeyer, UmwG, § 13 Rn. 36; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 13 Rn. 28 ff.; Lutter, FS Stimpel, S. 825, 850 f.; ders., FS Fleck, S. 169, 178 f.; ders. FS Barz, S. 199, 210 ff.; Martens, ZHR 147 (1983), 377, 424; Timm, ZIP 1993, 114, 116 f.; Timm, Konzernspitze, S. 139, 143 ff. 376 Westermann, FS Schilling, S. 271, 282.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

109

Unternehmen nicht vorhersehbare einseitige Beendigung durch die abhängige Gesellschaft, läßt das Gesetz hingegen nur aus wichtigem Grund bei der außerordentlichen Kündigung zu (§ 297 Abs. 1 AktG). Sind diese Wertungen auch für den Fall der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags durch die abhängige Gesellschaft heranzuziehen, wäre die Beendigung auf diesem Wege auch nur mit Billigung des herrschenden Unternehmens entsprechend der Wertungen der §§ 296, 297 AktG zulässig.377 (1) Verschmelzungsrechtliche Regelungslücke Rechtsprechung und Literatur haben sich mit der konkreten Problematik der analogen Anwendung des § 296 Abs. 1 AktG zugunsten des herrschenden Unternehmens im Rahmen der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft bislang nicht eingehend auseinandergesetzt.378 In der Literatur findet man zumeist lediglich den pauschalen Hinweis auf den Vorrang und die abschließende Regelung von Mitwirkungsbefugnissen im UmwG und die daraus folgende grundsätzliche Ablehnung der Anwendbarkeit vertragskonzernrechtlicher Mitwirkungsrechte im Rahmen der Verschmelzung. Eine Mitwirkung Dritter, insbesondere von Vertragspartnern, im Rahmen der Umwandlungsentscheidung sei systemwidrig und deshalb abzulehnen.379 Wie bereits ausgeführt380 war dem Gesetzgeber die Problematik der Umwandlung unternehmensvertraglich gebundener Gesellschaften bei Neufassung des UmwG von 1994 bekannt. Er hat bewußt von der umfassenden Regelung zur Umwandlung im Konzern abgesehen, um diese Materie der weiteren Diskussion von Rechtsprechung und Literatur zu überlassen. Im UmwG wurde deshalb keine abschließende Regelung zur Umwandlung im Konzern getroffen, die im Sinne eines „beredten Schweigens“381 eine Regelungslücke und damit grundsätzlich einen Rückgriff auf konzernrechtliche Regelungen oder Grundsätze zum Schutz der Parteien des Beherrschungsvertrags und insbesondere der außenstehenden Aktionäre ausschließen würde. Die entsprechende Anwendung der konzernrechtlichen Mitwirkungsrechte der §§ 293 ff. AktG bei der verschmelzungsbedingten Beendigung oder Änderung von 377 Die unmittelbare Anwendung des § 297 AktG kann dem herrschenden Unternehmen in diesem Fall nicht weiterhelfen, da dieser lediglich das Recht gibt, den Vertrag durch Kündigung selbst zu beenden, nicht aber die Möglichkeit, die einseitige Beendigung durch den Vertragspartner zu verhindern. 378 Lediglich Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36 erwähnt beiläufig im Zusammenhang mit der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen anderen Rechtsträger die Aufhebung des Beherrschungsvertrags als Alternative zur verschmelzungsbedingten Beendigung. 379 Siehe nur Grunewald in Lutter, UmwG, § 65 Rn. 11; Gutheil, Auswirkungen, S. 56 ff. 380 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 20; siehe oben S. 24 und Nachweise in Fn. 17. 381 Larenz, Methodenlehre, S. 370.

110

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Beherrschungsverträgen ist deshalb nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Für die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger wird nachfolgend gezeigt, ob dem herrschenden Unternehmen als Vertragspartner Mitwirkungsbefugnisse analog §§ 296, 297 AktG zustehen. (2) Bedeutung der vertragskonzernrechtlichen Mitwirkungsrechte nach §§ 296, 297 AktG Sowohl § 296 AktG als auch § 297 AktG befassen sich mit der rechtsgeschäftlichen Beendigung von Beherrschungsverträgen. Eine Vertragspartei kann sich nach den Grundsätzen der Privatautonomie nicht ihrer durch Abschluß eines Vertrags eingegangenen Verpflichtungen einseitig entziehen.382 Entsprechend sieht das AktG die rechtsgeschäftliche Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Aufhebungsvertrag oder vertraglich vereinbarte ordentliche Kündigung vor. Darüber hinaus liegt die Bedeutung der §§ 296, 297 AktG im Interessenschutz der abhängigen Gesellschaft bzw. der außenstehenden Aktionäre, z. B. durch das Verbot der rückwirkenden Aufhebung eines Beherrschungsvertrags nach § 296 Abs. 1 S. 2 AktG.383 Für das herrschende Unternehmen schreiben sie lediglich Möglichkeiten der rechtgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags fest. (3) Fehlende Vergleichbarkeit der Sachverhalte Aus der Normierung rechtsgeschäftlicher Möglichkeiten der Beendigung eines Beherrschungsvertrags im AktG kann nicht geschlossen werden, daß es sich dabei um eine abschließende Regelung von Beendigungstatbeständen handelt.384 Vielmehr ist die Beendigung des Beherrschungsvertrags auch – wie vorliegend – durch die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft möglich. Gleiches hat der BGH zur Eingliederung einer abhängigen Gesellschaft in die Obergesellschaft entschieden.385 Diese Beendigungstatbestände können sich deshalb auch in ihrer Ausgestaltung grundsätzlich von den rechtsgeschäftlichen des AktG unterscheiden. Die Annahme eines Zustimmungsrechts des herrschenden Unternehmens zur verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags entsprechend der Vorgaben des AktG würde im Ergebnis ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzungsmaßnahme der Untergesellschaft als solcher bedeuten. Dies folgt daraus, daß die Verschmelzung nach der Konzeption des UmwG zum Untergang des BePalandt / Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 305 Rn. 6. Siehe dazu Hüffer, AktG, § 296 Rn. 1, § 297 Rn. 1 m. w. N. 384 Vgl. BGH WM 1974, 713, 715; OLG Celle WM 1972, 1004, 1012; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 296 Rn. 1; Hüffer, AktG, § 297 Rn. 2; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 296 Rn. 2; Kley, Beendigung, S. 119 ff.; Hohner, DB 1973, 1487; Wilhelm, Beendigung, S. 15 ff. 385 BGH WM 1974, 713, 715. 382 383

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

111

herrschungsvertrags führt, er also nur durch Unterlassen der Verschmelzung aufrechterhalten würde. Eine Verweigerung der Zustimmung zur Beendigung des Beherrschungsvertrags könnte damit die Verschmelzungsmaßnahme im ganzen blockieren. Anders als die rechtsgeschäftliche Beendigung des Beherrschungsvertrags, zielt die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger nicht „isoliert“ auf die Beendigung der Rechtsbeziehung zum herrschenden Unternehmen ab, sondern bringt das Erlöschen als vom Gesetz vorgegebene Folge mit sich. Eine Verschmelzungsmaßnahme verfolgt grundsätzlich weitgehende unternehmerische Zwecke und wird nicht zum Zwecke der Beendigung des Beherrschungsvertrags durchgeführt. Der Gesetzgeber hat unter diesem Gesichtspunkt der Organisationsfreiheit der Gesellschaften in der Verschmelzung Vorrang vor den davon betroffenen Rechten der Vertragspartner eingeräumt. Das Verschmelzungsrecht schließt Zustimmungsrechte von Vertragspartner, wie sie bei einer rechtsgeschäftlichen Änderung der Vertragsverhältnisse zwingend wären, grundsätzlich aus.386 Insofern muß auch das herrschende Unternehmen die Folgen der Strukturmaßnahme der abhängigen Gesellschaft als deren Vertragspartner, wie das Erlöschen des Beherrschungsvertrags, hinnehmen. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit der Behandlung sonstiger korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse, für welche die Verschmelzungsregelungen keine Kontinuität anordnen. So können die Vorstände und Aufsichtsräte der übertragenden Gesellschaft als korporativ Berechtigte nicht verhindern, daß ihre Organbeziehung zur Gesellschaft mit deren Erlöschen ersatzlos untergeht. Gleiches muß auch für das herrschende Unternehmen bei verschmelzungsbedingter Beendigung des Beherrschungsvertrags gelten. Deshalb hat die Obergesellschaft für den seltenen Fall, daß sie die Verschmelzung mangels entsprechender Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft nicht verhindern kann, die Auswirkungen der Strukturmaßnahme auf das Beherrschungsverhältnis grundsätzlich hinzunehmen. Das herrschende Unternehmen hat für die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags kein Zustimmungsrecht.387

bb) Vertragliches Mitwirkungsrecht Besteht nach den gesetzlichen Vorgaben keine Möglichkeit der Beteiligung des herrschenden Unternehmens – außerhalb des mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnisses – an der Verschmelzungsmaßnahme der abhängigen Gesellschaft, stellt sich die Frage, ob ein Mitwirkungsrecht rechtsgeschäftlich zwischen den Parteien des Beherrschungsvertrags vereinbart werden kann. Siehe oben 1. Teil: § 1 A.II.2.b) (S. 38). So auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40. 386 387

112

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

(1) Vertraglich vereinbartes Mitwirkungsrecht (a) Keine Außenwirkung vertraglich vereinbarter Mitwirkungsrechte Die Vereinbarung eines Zustimmungsrechts der Obergesellschaft zur Verschmelzungsmaßnahme mit Außenwirkung, d. h. mit der Folge, daß bei fehlender Zustimmung der Verschmelzungsvertrag nicht wirksam werden kann, ist nicht möglich. Dies ergibt sich daraus, daß die Verschmelzung eine Strukturänderung der abhängigen Gesellschaft darstellt, die dem Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft zugewiesen ist.388 Eine vertragliche Vereinbarung, die die Wirksamkeit der Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft von der Zustimmung des herrschenden Unternehmens abhängig macht, würde in die Kompetenz der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft eingreifen. Die Zuständigkeit für die Verschmelzung als Grundlagenentscheidung ist aber zwingend (vgl. §§ 13 Abs. 1, 65 UmwG).389 Sie kann nicht durch die Satzung verändert werden (§ 23 Abs. 5 AktG)390, an andere Organe der AG391 oder verbandsfremde Dritte392 übertragen oder an die Mitwirkungen derselben gebunden werden. Ist die Obergesellschaft verbandsfremder Dritter, wäre es deshalb nicht einmal möglich, die Verschmelzungsentscheidung der Untergesellschaft aufgrund einer Satzungsbestimmung an ihre Zustimmung zu binden. Die gilt erst recht für eine Vereinbarung außerhalb der Satzung im Beherrschungsvertrag. Ist die Obergesellschaft hingegen gering – wenn auch nicht mit der einflußsichernden Quote von 25 % – an der abhängigen Gesellschaft beteiligt, wäre es aber nach § 65 Abs. 1 S. 2 UmwG zulässig, in die Satzung der abhängigen Gesellschaft ein Zustimmungserfordernis des herrschenden Unternehmens als Aktionär der abhängigen Gesellschaft zur Verschmelzung aufzunehmen.393 Hierfür müßte eine Satzungsänderung nach §§ 179 ff. AktG bei der abhängigen Gesellschaft durchgeführt werden. (b) Mitwirkungsrechte mit schuldrechtlicher Wirkung Da die Vertragsparteien kein Zustimmungsrecht des herrschenden Unternehmens zur Wirksamkeit der Verschmelzungsmaßnahme im Außenverhältnis begründen können, stellt sich daran anschließend die Frage, ob ein Zustimmungsrecht der Obergesellschaft lediglich mit Bindung der Vertragsparteien im Innenverhältnis zulässigerweise im Beherrschungsvertrag vereinbart werden kann. Diese VereinRaiser, Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 10. MünchHdb. AG / Semler, § 34 Rn. 9; Grunewald in Lutter, UmwG, § 65 Rn. 4. 390 KölnKomm / Zöllner, AktG, § 119 Rn. 24. 391 Grunewald in Lutter, UmwG, § 65 Rn. 4; KölnKomm / Kraft, AktG, § 340c Rn. 32. 392 Hüffer, AktG, § 179 Rn. 23; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 179 Rn. 170. 393 Siehe nur Grunewald in Lutter, UmwG, § 65 Rn. 4; Hüffer, AktG, § 179 Rn. 23, § 65 Abs. 1 S. 2 UmwG entspricht insofern § 179 Abs. 2 S. 3 AktG. 388 389

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

113

barung würden die Aktionäre der Parteien des Beherrschungsvertrags durch die Zustimmungsbeschlüsse zum Beherrschungsvertrag billigen (§ 293 Abs. 1 AktG). Gutheil hält eine solche Vereinbarung, Umwandlungsmaßnahmen nur mit Zustimmung des Vertragspartners durchzuführen, für „problemlos möglich“.394 Für den Fall, daß die Obergesellschaft an der abhängigen Gesellschaft nicht beteiligt ist, erscheint die Begründung eines Zustimmungsrechts der Obergesellschaft im Hinblick auf die Verbandsautonomie der AG hingegen zumindest fragwürdig. Durch das Zustimmungsrecht würde die abhängige Gesellschaft ihre interne Willensbildung bei einer Grundlagenentscheidung dem Einfluß eines Dritten aussetzen. Gegen solche Zweifel ist einzuwenden, daß die Wirkungen eines solchen Zustimmungsrechts lediglich schuldrechtlicher Natur sind und die Kompetenz der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft im Hinblick auf die Verschmelzungsentscheidung deshalb nicht berühren. Die aufgrund einer Verletzung dieses schuldrechtlichen Zustimmungsrechts entstehenden Schadensersatzansprüche könnten den Verschmelzungsbeschluß der Hauptversammlung zwar beeinflussen aber nicht entscheiden. Die Situation ist einer Stimmbindungsvereinbarung der Aktionäre mit einem verbandsfremden Dritten395 vergleichbar396, durch die der Dritte zwar Einfluß auf die Entscheidungen der Hauptversammlung übt, mangels Außenwirkung397 aber kein Eingriff in die Autonomie der Stimmabgabe vorliegt. Deshalb ist auch die Vereinbarung eines Zustimmungsrechts zur Verschmelzungsentscheidung für die Obergesellschaft als verbandsfremde Dritte zulässig.398 Das muß insbesondere dann gelten, wenn dadurch kein dauerhafter Einfluß Dritter auf die Entscheidungen der Gesellschaft geschaffen wird und das Zustimmungsrecht auf bestimmte Entscheidungen der Hauptversammlung, wie die Verschmelzungsentscheidung, beschränkt ist.399 Abweichendes ergibt sich auch nicht aus der Wertung des § 136 Abs. 2 AktG. Nach § 136 Abs. 2 AktG sind Verträge unzulässig, durch die sich ein Aktionär Gutheil, Auswirkungen, S. 71. Für deren Zulässigkeit die herrschende Meinung vgl. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 90; Noak, Gesellschaftervereinbarungen, S. 149 f.; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 136 Rn. 93; kritisch Hüffer, AktG, § 133 Rn. 27; K. Schmidt, GesR, § 21 II 4 a (S. 619 f. ) jeweils m. w. N. 396 Diese Parallele zieht auch KölnKomm / Zöllner, AktG, § 179 Rn. 170. 397 RGZ 119, 386, 388 f.; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 136 Rn. 111; Hüffer, AktG, § 133 Rn. 25 ff.; MünchHdb. AG / Semler, § 38 Rn. 47 ff. 398 So zur vergleichbaren schuldrechtlichen Vereinbarung mit Dritten im Hinblick auf eine Satzungsänderung, Großkomm / Wiedemann, AktG, § 179 Anm. 136; zweifelnd Bungeroth in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 179 Rn. 137. 399 Vgl. zu den Bedenken gegenüber einem dauerhaften – wenn auch schuldrechtlichen – Einfluß Dritter auf die Entscheidungen der Gesellschaft, K. Schmidt, GesR, § 21 II 4 a (S. 619 f. ); KölnKomm / Zöllner, AktG, § 179 Rn. 170. 394 395

8 Gattineau

114

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

verpflichtet, sein Stimmrecht nach Weisung der Gesellschaft oder des Vorstands der Gesellschaft auszuüben. Damit soll verhindert werden, daß die Verwaltung der AG die Abstimmungsergebnisse in der Hauptversammlung bestimmen kann.400 Wegen der Vergleichbarkeit eines schuldrechtlichen Zustimmungsrechts zur Verschmelzungsentscheidung mit einer Stimmbindungsvereinbarung, die gleichermaßen die Zielsetzung verfolgen, einen externen Einfluß auf die interne Willensbildung der Gesellschaft und der Hauptversammlung zu schaffen, könnte auch ein Zustimmungsrecht der konzernleitenden Obergesellschaft als Einflußnahme auf die Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft aus diesem Gesichtspunkt unzulässig sein. Dagegen spricht aber, daß die Obergesellschaft nicht Organ der abhängigen Gesellschaft im Sinne des § 136 Abs. 2 AktG ist. Vielmehr übt sie mithilfe des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts externe Leitungsmacht über die abhängige Gesellschaft aus, während der Vorstand der abhängigen Gesellschaft alleiniges Leitungsorgan bleibt, dessen Eigenverantwortlichkeit lediglich im Rahmen der Weisungen eingeschränkt ist.401 Anders als in den Fällen des § 136 Abs. 2 AktG ist deshalb durch das schuldrechtliche Zustimmungsrecht kein Einfluß der Verwaltung der abhängigen Gesellschaft auf die Hauptversammlungsentscheidungen begründet. Im Ergebnis stehen damit der Zulässigkeit einer von der Hauptversammlung nach § 293 Abs. 1 AktG beschlossenen Vereinbarung im Beherrschungsvertrag, die ein Zustimmungsrecht des herrschenden Unternehmens zur Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit schuldrechtlicher Wirkung begründet, keine Bedenken entgegen. (2) Kein ungeschriebenes vertragliches Zustimmungsrecht Enthält der Beherrschungsvertrag, wie in der Regel, keine entsprechende im Innenverhältnis wirkende Pflicht, Umwandlungsmaßnahmen nur mit Zustimmung der Obergesellschaft als Vertragspartner durchzuführen und ist eine solche auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung nach § 157 BGB zu ermitteln, könnte sie sich als Nebenpflicht aus § 242 BGB ergeben. Von einer solchen schadensersatzauslösenden Nebenpflicht geht offensichtlich Grunewald 402 – allerdings ohne weitere Begründung – aus. Nach § 242 BGB hat der Schuldner seine Leistung so zu erbringen, wie Treu und Glauben dies gebieten. Die das einzelne Schuldverhältnis kennzeichnenden Hauptleistungspflichten werden durch Nebenpflichten ergänzt.403 In Betracht Vgl. Hüffer, AktG, § 136 Rn. 25. Im einzelnen dazu 1. Teil: § 1 B.I.1.b)bb) (S. 45). 402 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36 lediglich mit dem Hinweis: „In den anderen Fällen kann in der Durchführung der Verschmelzung eine Verletzung des Unternehmensvertrags liegen, die zum Schadensersatz verpflichtet.“; dazu auch Gutheil, Auswirkungen, S. 70. 403 Palandt / Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 23. 400 401

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

115

kommt eine Leistungstreuepflicht der abhängigen Gesellschaft, alles zu unterlassen, das den Leistungserfolg des Beherrschungsvertrags gefährden oder beeinträchtigen könnte.404 Darunter könnten auch Verschmelzungen fallen, die zum Erlöschen des Beherrschungsvertrags führen, es sei denn, die Obergesellschaft hätte einer solchen Maßnahme zugestimmt. Aus den Wertungen, die den speziellen beherrschungsvertraglichen Regelungen zugrunde liegen, ergibt sich eine solche Pflicht indes nicht. § 308 AktG überläßt dem herrschenden Unternehmen lediglich die Weisungsmacht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft, der nicht Entscheidungsträger der Verschmelzung ist. Der Beherrschungsvertrag bindet die abhängige Gesellschaft im Hinblick auf die Tätigkeit des Vorstands im Rahmen von Weisungen und verpflichtet ihn zur Beachtung des Konzerninteresses (vgl. § 308 Abs. 1 S. 2 AktG). Auch wenn das herrschende Unternehmen keine Weisung erteilt, muß der Vorstand bei Konflikten mit dem Konzerninteresse die Obergesellschaft konsultieren.405 Der Beherrschungsvertrag bindet hier nicht die anderen Organe der abhängigen Gesellschaft.406 Anders als der Vorstand ist die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft als Kompetenzträger der Strukturmaßnahme gerade nicht verpflichtet, ihre Beschlüsse an dem Interesse der Obergesellschaft oder dem Konzerninteresse auszurichten.407 Grundsätzlich besteht daher keine Nebenpflicht der abhängigen Gesellschaft, bei Strukturänderungen die Zustimmung der Obergesellschaft einzuholen. Fraglich ist lediglich, ob ausnahmsweise eine solche Nebenpflicht anzunehmen ist, wenn – wie im Fall der Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger – die Verschmelzung zum Erlöschen des Beherrschungsvertrags führt und die Obergesellschaft dies mangels entsprechender Beteiligung an der Untergesellschaft nicht beeinflussen kann. Die Verschmelzung schafft dann durch das Erlöschen des Vertrags für die daran nicht beteiligte Obergesellschaft „absolute“ Wirkungen, während schuldrechtliche Vertragspartner in der Regel durch die Kontinuitätsanordnung der Gesamtrechtsnachfolge und die daran anschließenden flexiblen vertraglichen Institute wie die Vertragsanpassung oder die außerordentliche Kündigung vor Eingriffen in ihre vertragliche Rechtsstellung geschützt sind. Zur Bestimmung einer solchen Nebenpflicht ist im Rahmen von § 242 BGB eine Interessensabwägung408 vorzunehmen. Bei dieser können sich die Interessen 404 Vgl. zu Leistungstreuepflichten allgemein Palandt / Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 27 ff. m. w. N. 405 Siehe oben 1. Teil: § 1 B.I.1.b)bb) (S. 45). 406 Siehe oben 1. Teil: § 1 B.I.1.d) (S. 48). 407 Hüffer, AktG, § 308 Rn. 12; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 23 IV 2 (S. 361), V 1 (S. 365); anders Bälz, AG 1992, 277, 286, nach dem sich Verantwortung und Haftung der Leitungs- und Überwachungsorgane sowie die Beschlußkontrolle der Gesellschafterversammlung beider Unternehmen nach dem Konzerninteresse richten. 408 Vgl. Palandt / Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 5, 23 ff.; MünchKomm / Roth, BGB, 2003, § 242 Rn. 46 ff., 144 ff.

8*

116

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

des herrschenden Unternehmens für ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzungsentscheidung gegenüber den Organisationsinteressen der abhängigen Gesellschaft für eine autonome Verschmelzungsentscheidung aus folgenden Gründen nicht durchsetzen. Würde man ein solches ungeschriebenes Zustimmungsrecht annehmen, hätte dessen Verletzung durch die abhängige Gesellschaft, d. h. die Durchführung der Verschmelzung ohne Einholung der Zustimmung, einen Anspruch der Obergesellschaft auf Ersatz des durch die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags entstandenen Schadens nach § 280 BGB zu Folge. Dieser Schaden kann sich bei einer vorzeitigen Beendigung des Beherrschungsvertrags z. B. durch negative steuerliche Auswirkungen realisieren. Das Zustimmungsrecht des herrschenden Unternehmens im Innenverhältnis könnte wegen dieses drohenden Schadensersatzes für die abhängige Gesellschaft zu einer faktischen Verschmelzungssperre werden. Nach der Zielsetzung des Umwandlungsgesetzgebers, die Umwandlungsfreiheit der Unternehmen zu stärken, müssen aber die Rechte und Interessen der von der Umwandlung betroffenen Dritten gegenüber einer autonomen Umstrukturierungsentscheidung der Gesellschaften zurücktreten. Eine Nebenpflicht, die Zustimmung des herrschenden Unternehmens bei Verschmelzung einzuholen, würde dieser Zielsetzung des Gesetzgebers widersprechen.409 Eine solche weitreichende und von der gesetzlichen Konzeption abweichende Entscheidung der abhängigen Gesellschaft für ein Zustimmungsrecht des herrschenden Unternehmens kann deshalb ohne ausdrückliche Vereinbarung dem Beherrschungsvertrag als solchem nicht entnommen werden. Will sich die Obergesellschaft gegen einen Eingriff in ihre beherrschungsvertragliche Rechtsstellung schützen, hat sie – wie in der Regel – eine entsprechende Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft zu erwerben410 oder ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzung vertraglich zu vereinbaren. Im Einzelfall ist es allerdings – unabhängig von vertraglichen Vereinbarungen – denkbar, daß die einseitige Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft gegenüber der Obergesellschaft Schadensersatzpflichten gemäß § 826 BGB auslöst. Dabei ist beispielsweise an den Fall zu denken, daß sich die abhängige Gesellschaft gezielt zum Nachteil des herrschenden Unternehmens der Beherrschung entzieht und dabei keine unternehmerischen Interessen mit der Verschmelzung verfolgt. Problematisch ist dieser Vermögensschutz allerdings im Hinblick auf die Nachweisbarkeit der vorsätzlichen Schädigung.

3. Ergebnis Das herrschende Unternehmen hat zwar nicht die Möglichkeit, durch eine Weisung nach § 308 AktG eine Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft herbei409 410

Gutheil, Auswirkungen, S. 70. Vgl. Westermann, FS Schilling, S. 271, 282.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

117

zuführen oder zu verhindern, es wird aber in aller Regel die Verschmelzungsmaßnahme durch seine Hauptversammlungsmehrheit entscheiden können. Für den seltenen Fall, daß die Obergesellschaft nicht mehrheitlich beteiligt ist, kann sie ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzung im Beherrschungsvertrag vereinbaren, welches die abhängige Gesellschaft schuldrechtlich bindet. Ein solches Zustimmungsrecht ergibt sich aber nicht schon aus einer entsprechenden beherrschungsvertraglichen Nebenpflicht der abhängigen Gesellschaft.

II. Schutz der außenstehenden Aktionäre Als Kompensation für den Eingriff in die mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre sind ihnen vom herrschenden Unternehmen Ausgleichs- und Abfindungsrechte nach §§ 304, 305 AktG zu gewähren. Mit der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger werden die Außenstehenden Gesellschafter des übernehmenden Rechtsträgers, und damit – unterstellt, der übernehmende Rechtsträger ist nicht beherrschungsvertraglich gebunden – Aktionäre einer rechtlich selbständigen Gesellschaft. Durch Wegfall des Beherrschungsvertrags entfällt auch der Eingriff in ihre mitgliedschaftliche Rechtsstellung. Nachfolgend soll untersucht werden, welche Auswirkungen die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft, die das Erlöschen des Beherrschungsvertrags mit sich bringt, auf die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre in der abhängigen Gesellschaft im einzelnen hat und wie die daraus resultierenden Interessen der außenstehenden Aktionäre zu schützen sind. Fraglich ist zunächst, welche Schutzaspekte im Hinblick auf die außenstehenden Aktionäre hierbei eine Rolle spielen. 1. Schutzaspekte a) Realisierung der Wertminderung der Aktie bei verschmelzungsbedingter Vertragskonzernbeendigung Die außenstehenden Aktionäre erhalten durch die Verschmelzung eine Beteiligung an der übernehmenden – nicht beherrschungsvertraglich gebundenen – Gesellschaft, die ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft zum Zeitpunkt der Verschmelzung und der Beendigung des Beherrschungsvertrags wirtschaftlich entspricht (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Allerdings kann die abhängige Gesellschaft während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags vom herrschenden Unternehmen weitgehend ihrer Substanz beraubt worden sein. Dadurch würden die Aktionäre im Anteilstausch der Verschmelzung für ihre Aktien weniger Anteile an der übernehmenden Gesellschaft erhalten, als sie ohne Abschluß des Beherrschungsvertrags erhalten hätten.

118

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Dem Schutz der Gesellschaft und der Gläubiger, reflexartig auch der außenstehenden Aktionäre, gegen die Aushöhlung der bilanziellen Substanz der Gesellschaft während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags sollen die §§ 300 Nr. 3 und 302 AktG bieten. Sie können dagegen nicht der Gefahr begegnen, daß die Gesellschaft aufgrund der Konzernleitung der Obergesellschaft während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags ihrer Ertragskraft und Substanz beraubt wird und bei Vertragsbeendigung nicht mehr selbständig lebensfähig ist und liquidiert werden muß.411 Diese Gefahr trifft die außenstehenden Aktionäre, wenn die Gesellschaft vom herrschenden Unternehmen in die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit entlassen wird. Ihre Beteiligung an einer werbenden Gesellschaft kann sich dann in die Beteiligung an einer Liquidationsgesellschaft wandeln. Bei einer an den Beherrschungsvertrag anschließenden Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft stellt sich zwar das Problem der selbständigen Überlebensfähigkeit der Gesellschaft nicht. Durch die Verschmelzung werden gerade die Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft und der Erhalt ihrer noch vorhandenen Vermögenswerte im Unternehmen der übernehmenden Gesellschaft sichergestellt. Die außenstehenden Aktionäre können ihre Beteiligung am Unternehmen der abhängigen Gesellschaft in der aufnehmenden Gesellschaft fortsetzen. In diesem Fall steht deshalb der Aspekt der beherrschungsvertraglich bedingten Minderung der Ertragskraft ihrer Gesellschaft und damit die Entwertung ihrer Anteile bei Beendigung des Beherrschungsvertrags im Vordergrund, die durch den Anteilstausch in der Verschmelzung erstmals realisiert wird.412 Diese Problematik der Realisierung der beherrschungsvertraglichen Entwertung der Anteile der Aktionäre an der abhängigen Gesellschaft ist hingegen kein spezifisches Problem des Zusammentreffens von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag, sondern stellt sich in allen Fällen der Beendigung des Beherrschungsvertrags, wovon die Verschmelzung nur eine Konstellation darstellt. In der Verschmelzung wird die Gesellschaftsbeteiligung getauscht und ihr im Zeitpunkt der Verschmelzung bestehender Wert in der Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft aufrecht erhalten. Die vermögensmäßigen Nachteile der außenstehenden Aktionäre ergeben sich vielmehr aus der Konzeption des Vertragskonzerns, die der Obergesellschaft ermöglicht und sie berechtigt, sich während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags die Substanz der Untergesellschaft zu Lasten der außenstehenden Aktionäre weitgehend anzueignen. Damit ist der die Aktionäre im Zeitpunkt der Beendigung des Beherrschungsvertrags treffende Vermögensnachteil Folge des Beherrschungsvertrags und nicht der Verschmelzung. 411 Vgl. BVerfG NJW 1999, 1699, 1670 (SEN / KHS); BVerfG NJW 1999, 1701, 1702 (Tarkett / Perkulan); BGHZ 135, 374, 377 f. = ZIP 1997, 1193, 1194 f. (Guano); Düsseldorf AG 1990, 490, 492 (DAB / Hansa); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 20 I 2 (S. 280). 412 Vgl. MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 127.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

119

Der Schutz der außenstehenden Aktionäre vor einer weitgehenden Entwertung ihrer Anteile müßte deshalb bei den Regelungen des AktG zum Vertragskonzern ansetzen, deren Beurteilung nicht Thema dieser Arbeit ist.413 Ein besonderes Schutzbedürfnis der Aktionäre entsteht durch das verschmelzungsbedingte Erlöschen des Beherrschungsvertrags gegenüber anderen Beendigungstatbeständen unter diesem Aspekt nicht.

b) Erlöschen des Ausgleichsanspruchs nach § 304 AktG Ist das Abfindungsrecht – wie in der Regel – zum Zeitpunkt der Verschmelzung aufgrund der vertraglichen Befristung bereits erloschen (§ 305 Abs. 4 S. 1 AktG), kann sich die Verschmelzung auf die Abfindungsrechte nicht mehr auswirken.414 Die Aktionäre, die aufgrund des Austritts- und Abfindungsrechts aus 413 Zur Problematik des „Konzernausgangsschutzes“ und den Lösungsansätzen in der Literatur vgl. Überblicke bei Hüffer, AktG, § 296 Rn. 9; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 296 Rn. 27; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 193; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 40; Vorb. § 300 Rn. 7; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 115 ff. jeweils m. w. N.; zu den Vorschlägen im einzelnen: vgl. zur Unzulässigkeit existenzgefährdender Weisungen als Überblick und zu weiteren Nachweisen MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 115 ff.; siehe auch OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492; Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 308 Rn. 55; Kantzas, Weisungsrecht, S. 109 ff.; Immenga, ZHR 140 (1976), 303 ff.; Zeidler, NZG 1999, 692, 695; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 150 f., 307 f.; anders KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 308 Rn. 32; differenzierend MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 118 ff.; vgl. zur Verpflichtung des herrschenden Unternehmens zu Wiederaufbauhilfen Wilhelm, Beendigung, S. 119 ff.; ähnlich Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, S. 310 als Pflicht zur Vereinbarung von Wiederaufbauhilfen im Beherrschungsvertrag; vgl. zur Verpflichtung der erneuten Gewährung von Abfindungsrechten an die außenstehenden Aktionäre Sonnenschein, ZGR 1981, 429, 438; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, Vorb. § 300 Rn. 7. 414 Etwas anderes gilt für den Sonderfall der Verschmelzung während der Anhängigkeit eines Spruchverfahrens, bei dem die Frist für die Ausübung des Abfindungsrechts frühestens zwei Monate nach Bekanntmachung der Entscheidung abläuft (§ 305 Abs. 4 S. 3 AktG), der hier nicht behandelt werden soll. Rechtsprechung und Literatur haben sich eingehend mit dem Sonderfall der Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft während eines laufenden Spruchverfahrens (früher „Spruchstellenverfahren“) und dem Schicksal des Abfindungsrechts in diesem Fall befaßt. Seit der Rechtsprechung des BVerfG (NJW 1999, 1699, SEN / KHS) ist nunmehr geklärt sein, daß das Abfindungsrecht trotz Beendigung des Beherrschungsvertrags infolge einer Verschmelzung nicht erlischt, wenn die Überprüfung seiner Angemessenheit noch Gegenstand eines Spruchverfahrens ist. Andernfalls hätten die Aktionäre zu keinem Zeitpunkt die Möglichkeit gehabt, das verfassungsrechtlich gebotene Recht auf Abfindung geltend zu machen und gegen eine angemessene Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden; vgl. auch die höchstrichterlichen Entscheidungen zur Frage des Erlöschens der Abfindungsrechte bei anderen Beendigungstatbeständen während eines laufenden Spruch(stellen)verfahrens, BVerfG NJW 1999, 1701 (Tarkett / Perkulan) zur Auflösung; BGHZ 135, 374 = ZIP 1997, 1193 (Guano) zur Kündigung; BGHZ 147, 108 = ZIP 2001, 734 (DAT / Altana) zur Eingliederung; dazu aus der Literatur Schubert, DB 1998, 761 ff.; Meilicke, AG 1995, 181 ff.; Naraschewski, DB 1997, 1653 ff. und DB 1998, 762 ff.; Schwab, BB 2000, 527 ff.; Komp, Abfindungsanspruch, S. 429 ff.; Gutheil, Auswirkungen, S. 182 ff.,

120

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

der abhängigen Gesellschaft ausgeschieden sind, nehmen nicht mehr an der Verschmelzung teil. Die Verschmelzung kann deshalb nur Auswirkungen auf die Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG) der verbliebenen außenstehenden Aktionäre haben. Die nachfolgende Untersuchung der Auswirkungen der Vertragsbeendigung auf das Ausgleichsrecht konkretisiert die durch das Erlöschen des Beherrschungsvertrags berührten Interessen der außenstehenden Aktionäre. Die Folgen eines etwaigen Wegfalls des Ausgleichsrechts werden nur deutlich, wenn man sich zunächst die verfassungsrechtliche Dimension des Rechts und seine aktienrechtliche Gestaltung vor Augen führt:

aa) Verfassungsrechtlich gebotener Schutz der außenstehenden Aktionäre im Vertragskonzern Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG umfaßt der Schutz des Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG auch das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das durch die Privatnützigkeit und die Dispositionsbefugnis über den Eigentumsgegenstand gekennzeichnet ist.415 Der verfassungsmäßige Schutz erstreckt sich dabei sowohl auf die mitgliedschaftliche Stellung als auch auf die vermögensrechtlichen Ansprüche, welche das Aktieneigentum vermittelt.416 Der Gesetzgeber ist nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG berechtigt, Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen. Er hat dabei einen weiten Gestaltungsspielraum. Da das in der Aktie verkörperte Eigentum an einem Unternehmensträger regelmäßig in einem sozialen Bezug und einer sozialen Funktion steht, muß aber auf der anderen Seite immer die grundlegende Wertentscheidung zugunsten des Privateigentums beachten.417 Die Feldmühle-Entscheidung des BVerfG418 hat die Erfordernisse eines verfassungsgemäßen Minderheitenschutzes für die Fälle vorgegeben, in denen der Gesetzgeber zugunsten der unternehmerischen Freiheit des Mehrheitsaktionärs Eingriffe in die Mitgliedschaftsrechte der Minderheitsaktionäre, wie im Falle des Abschlusses eines Unternehmensvertrags, zuläßt. Der Gesetzgeber ist danach berechtigt, dem Konzerninteresse gegenüber dem Anlageinteresse des Kleinaktionärs Vorrang einzuräumen, wenn den Aktionären zum einen wirksame Rechtsbehelfe gegen die miß270 ff.; Geng, Ausgleich, S. 24 ff.; Kley, Beendigung, S. 179 f.; Koppensteiner, EWiR 1994, 839; Krieger, ZGR 1990, 517, 533 ff.; Hohner, DB 1973, 1487, 1491 ff. 415 BVerfGE 14, 263, 276 f. = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); BVerfGE 50, 290, 339, 341; BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS); BVerfG NJW 1999, 1701, 1702 (Tarkett / Perkulan); BGHZ 147, 108 = ZIP 2001, 734, 735 (DAT / Altana). 416 Vgl. nur BVerfG ZIP 2000, 1670, 1671 (Moto Meter); BVerfGE 100, 289, 301 f. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT / Altana). 417 BVerfGE 14, 263, 278 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); BVerfGE 50, 290, 339 ff.; BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS). 418 BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

121

bräuchliche Verwendung der gesetzlichen Mittel zustehen und zum anderen der Verlust ihrer Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt wird.419 Das Gesetz sieht bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags als Entschädigung für den Eingriff in die Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre die Gewährung eines angemessenen Ausgleichs (§ 304 AktG) und einer angemessenen Abfindung (§ 305 AktG) durch das herrschende Unternehmen vor. Während der Ausgleich nach § 304 AktG den Verlust des mitgliedschaftlichen Dividendenrechts kompensieren soll, sichert die Abfindung vor allem die außenstehenden Aktionäre gegen Beeinträchtigungen ihrer mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte420. Durch die Abfindungsregelungen wird ihnen ermöglicht, für sich die Konsequenzen aus dem Abschluß des Unternehmensvertrages zu ziehen und aus der Gesellschaft gegen eine Abfindung auszuscheiden. Der Einzelne kann darüber hinaus die Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung im Spruchverfahren gerichtlich überprüfen lassen (§§ 304 Abs. 3 S. 3, 305 Abs. 5 S. 2 AktG i. V. m. §§ 1 ff. SpruchG). Zwar müssen die außenstehenden Aktionäre durch den Abschluß eines Beherrschungsvertrags eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer grundrechtlich geschützten Gesellschaftsbeteiligung hinnehmen, sie werden aber durch die Schutzvorschriften der §§ 304, 305 AktG, 1 ff. SpruchG sowohl materiellrechtlich als auch verfahrensrechtlich ausreichend geschützt. Der Gesetzgeber hat sich insofern in den Grenzen der verfassungsmäßig vorgegebenen Befugnis zur Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gehalten.421 Dieser durch die §§ 304, 305 AktG, 1 ff. SpruchG gesetzlich gewährleistete Schutz des Eigentums der außenstehenden Aktionäre darf allerdings nicht auf der Rechtsanwendungsebene unterlaufen werden.422 Es ist deshalb bei der Verschmelzung einer beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft darauf zu achten, daß den außenstehenden Aktionären der nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG verfassungsmäßig gebotene Schutz zuteil wird.

bb) Aktienrechtliche Ausgestaltung des Ausgleichsrechts (§ 304 AktG) Der Beherrschungsvertrag muß nach § 304 AktG zur Kompensation der Beeinträchtigung des Gewinnbeteiligungsrechts der außenstehenden Aktionäre AusBVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667, 1668 f. (Feldmühle). BGHZ 135, 374, 379 = ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano); BGHZ 138, 136, 139 = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 22 I 2 (S. 325 f. ); MünchKomm / Bilda, AktG, § 304, Rn 9. 421 BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS); BVerfGE 100, 289, 301 f. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT / Altana). 422 BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS); BVerfGE 100, 289, 304 = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT / Altana). 419 420

122

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

gleichszahlungen des herrschenden Unternehmens an die außenstehenden Aktionäre vorsehen.423 Dadurch sollen diese im Hinblick auf ihr vermögensrechtliches Dividendenbezugsrecht so gestellt werden, als wäre der Vertrag nicht zustande gekommen, d. h. als ob die Gesellschaft noch unabhängig und im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre und nicht allein in dem der Obergesellschaft bzw. des Konzerns geführt würde.424 Deshalb muß den Aktionären als Ausgleich im Sinne einer Dividendengarantie425 zumindest der Betrag garantiert werden, der bei Abschluß eines Gewinnabführungsvertrags als fester Ausgleich geschuldet wäre (§ 304 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 AktG). Da bei einem isolierten Beherrschungsvertrag eine Gewinnausschüttung an die Aktionäre nicht ausgeschlossen ist, kommt dem Ausgleichsanspruch erst dann Bedeutung zu, wenn die Dividende niedriger ausfällt. Die Differenz ist dann entsprechend aufzufüllen (Dividendenergänzung)426. Für die Berechnung des festen Ausgleichs sind in erster Linie die bisherige Ertragslage sowie die zukünftigen Ertragsaussichten der abhängigen Gesellschaft maßgebend.427 Ist das herrschende Unternehmen eine AG, kann der Beherrschungsvertrag, nach Wahl der Vertragsparteien, auch einen variablen Ausgleich orientiert an der jeweiligen (tatsächlich gezahlten)428 Dividende des herrschenden Unternehmens nach § 304 Abs. 2 S. 2, 3 AktG vorsehen. Dadurch werden die außenstehenden Aktionäre so behandelt, als hätten die Gesellschaften fusioniert.429 Der variable Ausgleich richtet sich nach dem Gewinnanteil, der unter Herstellung eines nach den Regelungen der Verschmelzung angemessenen Umtauschverhältnisses auf Aktien der anderen Gesellschaft entfällt (§ 304 Abs. 2 S. 3 AktG i. V. m. § 12 Abs. 2 S. 1 UmwG). Dieser Verschmelzungswertrelation sind die Unternehmenswerte der abhängigen Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens zugrunde zu legen.430 Stichtag für die Bemessung des angemessenen Ausgleichs ist grundsätzlich für die Dauer des Beherrschungsvertrags der Tag der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft, die nach § 293 Abs. 1 AktG 423 BGHZ 138, 136 = NZG 1998, 379 (ABB II); Begr. RegE zu § 304 AktG bei Kropff, S. 394; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 9, 305 Rn. 2; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 1. 424 BGHZ 138, 136 = NZG 1998, 379 (ABB II); Begr. RegE zu § 304 AktG, Kropff S. 395; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 I 1 (S. 305). 425 Hüffer, AktG, § 304 Rn. 6. 426 MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 43. 427 Zu den Einzelheiten der Berechnung des Ausgleichsanspruchs siehe mit Nachweisen Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 1 (S. 310 ff.); MünchKomm /Bilda, AktG, § 304 Rn. 72 ff. 428 Unter Gewinnanteil nach § 304 Abs. 2 S. 2 AktG ist nach herrschender Meinung die tatsächlich gezahlte Dividende zu verstehen, vgl. nur LG Frankfurt a. M. AG 1987, 315, 317 f.; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 54; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 15 m. w. N. 429 Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 I 1 (S. 305). 430 Zur Berechnung des variablen Ausgleichs im einzelnen siehe MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 93; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 45 ff. jeweils m. w. N.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

123

über die Zustimmung zum Unternehmensvertrag beschließt.431 Spätere Entwicklungen sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie am Stichtag in ihrem Kern bereits angelegt sind.432

cc) Erlöschen des Ausgleichsrechts mit Vertragsbeendigung Der Beherrschungsvertrag ist hinsichtlich der Gewährung des Ausgleichsrechts (§ 304 AktG) ein echter Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB.433 Der Ausgleichsanspruch ist damit vertraglicher Natur434, der für die Laufzeit des Beherrschungsvertrags die außenstehenden Aktionäre so stellen soll, als würde ihre Gesellschaft als unabhängige weiterbestehen und im Interesse aller Aktionäre geführt. Die Bindung des Ausgleichsrechts an seine beherrschungsvertragliche Grundlage zeigt sich auch in § 304 Abs. 3 S. 1 AktG, nach dem ein Beherrschungsvertrag nichtig ist, der keinen Ausgleich enthält.435 Als vertraglicher Anspruch entsteht der Ausgleichsanspruch mit Wirksamwerden des Beherrschungsvertrags, d. h. seiner Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der abhängigen Gesellschaft nach § 294 Abs. 2 AktG.436 Entsprechend entfällt das Ausgleichsrecht ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Beherrschungsvertrags für die Zukunft.437 Damit erlischt im Falle der verschmelzungsbedingten 431 BGHZ 138, 136, 140 = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); Hüffer, AktG, § 304 Rn. 10; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 69; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 30; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 2 (S. 312). 432 Siehe nur BGHZ 138, 136, 140 = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); OLG Celle AG 1981, 234; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 10; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 2 a (S. 312). 433 So die überwiegende Meinung, siehe zum Ausgleichsanspruch Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 II 2 (S. 310); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 22; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 101; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 4 jeweils m. w. N.; zum Abfindungsrecht siehe BGHZ 135, 374, 380 = ZIP 1997, 1193, 1195; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 305 Rn. 25; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 3; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 22 II 1 (S. 328) m. w. N.; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 8 m. w. N.; davon zu unterscheiden ist die Frage nach der Grundlage der Abfindungspflicht (§ 305 AktG), wenn der Vertrag keine Abfindung festsetzt oder er später entfällt, siehe dazu m. w. N. Hüffer, AktG, § 305 Rn. 4a f. 434 MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 101; Schwab, BB 2000, 527, 528; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 II 2 (S. 310); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 22; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 4. 435 Anders bei fehlender Abfindungsoption nach § 305: Im Unterschied zum Ausgleichsrecht wird die Grundlage des Abfindungsanspruchs deshalb auch in einem gesetzlichen Schuldverhältnis gesehen, dazu näher Hüffer, AktG, § 305 Rn. 4a f. m. w. N. 436 LG Hamburg AG 1991, 365, 366; Henze, Konzernrecht, Rn. 362; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 2 b (S. 313); MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 96. 437 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 8; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 VII (S. 321); Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 88.

124

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Beendigung des Beherrschungsvertrags das Ausgleichsrecht des Dritten (§ 328 BGB) mit Wirksamwerden der Verschmelzung.438 Bis zum Erlöschen des Beherrschungsvertrags bereits entstandene Ausgleichsansprüche können hingegen auch nach dessen Beendigung noch geltend gemacht werden. Da den außenstehenden Aktionären für den Zeitraum des Bestehens des Beherrschungsvertrags ein angemessener Ausgleich zustand, kann ihnen dieser bereits entstandene Anspruch nicht durch die Beendigung, die nur in die Zukunft wirkt, rückwirkend wieder entzogen werden.439 Ziel des Ausgleichs ist die Kompensation des von den außenstehenden Aktionären erlittenen Verlusts ihrer mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, insbesondere des Dividendenbezugsrechts. Dies würde verfehlt, wenn bestehende Ansprüche ersatzlos entfallen könnten.440 Während sich der Nachteil der außenstehenden Aktionäre durch die Realisierung der Anteilsentwertung bei der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags letztlich als Folge der Durchführung des Beherrschungsvertrags darstellt441, ist das Erlöschen des Ausgleichsrechts Folge der Beendigung des Beherrschungsvertrags, die als verschmelzungsbedingte Beendigung anderen Voraussetzungen unterliegt als die rechtsgeschäftliche Beendigung. Das Erlöschen des Ausgleichsrechts ist deshalb als spezifisches Problem der Beendigung des Beherrschungsvertrags durch die Verschmelzung zu untersuchen.

438 So die ganz überwiegende Meinung siehe nur LG Mannheim AG 1995, 89, 90; Krieger, ZGR 1990, 517, 539; Kley, Beendigung, S. 179; für den parallelen Fall der Eingliederung einer abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen vgl. BGH WM 1974, 713, 715 f. sowie OLG Celle WM 1972, 1004, 1012. 439 OLG Düsseldorf DB 1990, 1394, 1395; LG Mannheim ZIP 1995, 89, 90; OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 141; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 64. Auf die Besonderheiten einer Verschmelzung während eines laufenden Spruchverfahrens im Hinblick auf die Ausgleichsrechte wird hier nicht eingegangen. Nach ganz überwiegender Meinung wird ein bereits laufendes Spruchverfahren (früher „Spruchstellenverfahren“) durch die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags nicht berührt, weswegen die Angemessenheit des Ausgleichs (für die Vergangenheit) weiterhin überprüft werden kann, dazu BVerfG ZIP 1999, 1804, 1805 (Hartmann & Braun); BGHZ 147, 108, 113 = ZIP 2001, 734, 735 (DAT / Altana); OLG Düsseldorf AG 1995, 85, 86; OLG Celle AG 1973, 405 jeweils für die Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Eingliederung; OLG Düsseldorf DB 1990, 1394, 1395 für die Beendigung durch Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen; vgl. auch Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 22 VII 6 (S. 353); Krieger, ZGR 1990, 517, 534, 539; Hohner, DB 1973, 1487, 1481 f.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 64; Wilhelm, Beendigung, S. 45 f.; differenzierend Kley, Beendigung S. 181 f. 440 BGHZ 147, 108, 113 = ZIP 2001, 734, 735 (DAT / Altana). 441 Dazu 2. Teil: § 3 A.II.1.a) (S. 117).

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

125

dd) Kompensation der Ausgleichsrechte durch den Dividendenanspruch in der übernehmenden Gesellschaft Anders als bei einer rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags, bei der die abhängige Gesellschaft in die rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit entlassen wird, erfolgt die Beendigung des Beherrschungsvertrags bei der Verschmelzung durch eine Strukturänderung der abhängigen Gesellschaft. Für die außenstehenden Aktionäre der übertragenden abhängigen Gesellschaft bedeutet dies nicht nur, daß sie – wegen der Beendigung des Beherrschungsvertrags – wieder uneingeschränkte mitgliedschaftliche Rechte erhalten, sondern auch, daß sie – wegen der Verschmelzung – nunmehr an einer anderen Gesellschaft beteiligt sind. Aufgrund der Verschmelzung erhalten sie Anteile an der übernehmenden Gesellschaft, die an die Stelle der erloschenen Anteile der abhängigen Gesellschaft treten (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Den Aktionären ist dabei sowohl vermögensmäßig wie auch im Hinblick auf ihre sonstige Rechtsstellung ein Äquivalent für die frühere Position in der übertragenden abhängigen Gesellschaft zu gewähren.442 Die vermögensmäßige Gleichwertigkeit443 wird durch ein angemessenes444 Umtauschverhältnis (vgl. § 12 Abs. 2 S. 1 UmwG) und ggf. durch bare Zuzahlungen in begrenztem Umfang (§ 68 Abs. 3 UmwG) sichergestellt. Das Umtauschverhältnis, auch Verschmelzungswertrelation genannt445, beschreibt die Wertigkeit von Leistung (übertragenes Vermögen der abhängigen Gesellschaft) und Gegenleistung (Gewährung von Anteilen des übernehmenden Rechtsträgers) und bestimmt, wie viele Anteile am übernehmenden Rechtsträger auf einen oder mehrere Anteile an der abhängigen Gesellschaft entfallen.446 Es wird aus dem Verhältnis der Unternehmenswerte des übertragenden abhängigen Gesellschaft und des übernehmenden Rechtsträgers sowie der beiderseitigen Kapitalverhältnisse abgeleitet.447 Aufgrund der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft erhalten die außenstehenden Aktionäre damit eine der bisherigen Beteiligung gleichwertige Beteiligung an der übernehmenden – und wegen des Erlöschens des Beherrschungsver442

Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 10; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 5

Rn. 6. Vgl. dazu Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 10. Das ist die Regel. Die Anteilsinhaber können aber auch ein nicht angemessenes Umtauschverhältnis im Sinne einer nicht verhältniswahrenden Verschmelzung akzeptieren, dazu im einzelnen Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 18 m. w. N.; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 5 Rn. 6. 445 Darauf beziehen sich auch die §§ 304 Abs. 2 S. 3, 305 Abs. 3 S. 1 AktG zur Ermittlung des variablen Ausgleichs und der Abfindung in Aktien bei Abschluß eines Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrags, vgl. Hüffer, AktG, § 304 Rn. 16, § 305 Rn. 17. 446 Müller in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 19. 447 Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 8 Rn. 12; Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 19, 25; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 48 Rn. 20; siehe auch MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 86. 443 444

126

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

trags – nicht beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft. Die Verschmelzungsregelungen bieten den außenstehenden Aktionären insofern einen gewissen Schutz im Hinblick auf den Verlust ihrer Ausgleichsansprüche, da sie ihnen Anteile an der übernehmenden AG mit voller mitgliedschaftlicher Gewinnbeteiligung gewähren. Der Zweck der Ausgleichsansprüche, die Eingriffe in das Dividendenbezugsrecht der außenstehenden Aktionäre zu kompensieren, wird damit hinfällig.448 Da die Verschmelzung des weiteren in der Regel zur Stärkung der beteiligten Unternehmen erfolgt, ist sie gegenüber der Entlassung einer nach Durchführung des Unternehmensvertrags ggf. nicht mehr allein lebensfähigen Gesellschaft in die wirtschaftliche Selbständigkeit für die Außenstehenden im Hinblick auf ihre Dividendenerwartungen, welche an die Stelle der Ausgleichsrechte treten, grundsätzlich vorteilhaft. Eine Schutzlücke besteht aber für den Fall, daß die Dividendenzahlungen in der übernehmenden Gesellschaft die Höhe der Ausgleichszahlungen nicht erreichen. Die Gewinnerwartung der außenstehenden Aktionäre in der übernehmenden Gesellschaft bestimmt sich maßgeblich nach der Bewertung ihrer in der Verschmelzung umgetauschten Anteile an der abhängigen Gesellschaft, auch wenn die Dividendenzahlungen in der übernehmenden Gesellschaft von unbestimmten Faktoren wie der Thesaurierungs- und Dividendenpolitik der übernehmenden Gesellschaft abhängen. Zur Ermittlung der Unternehmenswerte wird in der Praxis – sowohl in den Fällen der Verschmelzung als auch bei Abschluß eines Unternehmensvertrags oder der Eingliederung – vorrangig449 das nunmehr auch vom BVerfG grundsätzlich als zulässige Bewertungsmethode anerkannte450 Ertragswertverfahren verwendet. Der Wert eines Unternehmens wird danach in erster Linie nach seinen Fähigkeiten bestimmt, künftig Erträge zu erwirtschaften.451 Der Wert der Anteile spiegelt demnach die Ertragsfähigkeit der Gesellschaft wider und liegt den Gewinnerwartungen der Aktionäre zugrunde. Hat der Beherrschungsvertrag – seit seinem Abschluß bis zur Verschmelzung – zu einer erheblichen Ertragswertminderung der abhängigen Gesellschaft geführt, hat dies deshalb nach anteilswerterhaltender Verschmelzung auch – unabhängig von der die Ausschüttung des Gewinns steuernden Dividendenpolitik der übernehmenden Gesellschaft – Auswirkungen auf die Gewinnerwartung der außenstehenden Aktionäre in der übernehmenden Gesellschaft. Sie fallen dann niedriger aus als die Ausgleichsleistungen, die aufgrund der Bewertung der Ertragslage und der So auch LG Mannheim AG 1995, 89, 90 (SEN / KHS). Statt vieler BayObLG AG 1996, 176 (Hacker-Pschorr); OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 491 f. (DAB / Hansa); weitere Nachweise bei Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 23 f.; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 19; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 64. 450 BVerfGE 100, 289, 307 = BVerfG NJW 1999, 3769, 3771 (DAT / Altana). 451 Zu den Einzelheiten der Ermittlung des Ertragswertes Großfeld, Unternehmensbewertung, S. 152 ff.; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 21 ff.; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 64 ff.; Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 23 ff. jeweils m. w. N. 448 449

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

127

Ertragsaussichten der abhängigen Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags bestimmt wurden (§ 304 Abs. 2 S. 1 AktG). Diese fixieren für die Dauer des Bestands des Beherrschungsvertrags den Gewinnanspruch unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung der abhängigen Gesellschaft. Darüber hinaus besteht für den außenstehenden Aktionär auch in dem Fall, daß eine solche beherrschungsvertraglich bedingte Wertminderung der Gesellschaft nicht eingetreten ist, die Gefahr, daß die unbeschränkte Dividende in der übernehmenden Gesellschaft den Wegfall des Ausgleichsanspruchs nicht gänzlich kompensiert. Der Bestimmung des Ausgleichsrechts liegt das Prinzip der Vollausschüttung zugrunde.452 Die Dividende in der übernehmenden Gesellschaft dagegen hängt auch von der spezifischen künftigen Gewinnsituation und der Dividendenpolitik (Bildung von Gewinnrücklagen) der übernehmenden Gesellschaft ab. Ein Schutzbedürfnis des außenstehenden Aktionärs bei verschmelzungsbedingtem Fortfall des Ausgleichsrechts besteht deshalb im Ergebnis jedenfalls insoweit, als ihn die Dividendenzahlung in der neuen Gesellschaft vermögensmäßig schlechter stellt, als er vor der Verschmelzung durch Dividende in der abhängigen Gesellschaft und Ausgleichsleistung stand. Da diese mögliche Differenz von neuer Dividende und alter Dividende zzgl. Ausgleich nun als maßgeblicher Schutzaspekt konkretisiert ist, kann jetzt geklärt werden, ob die außenstehenden Aktionäre hinsichtlich dieses Nachteils geschützt sind. Dazu kommen zum einen Mitwirkungsrechte bei der Verschmelzungsentscheidung in Betracht, die Verschmelzung und Beendigung des Beherrschungsvertrags verhindern könnten, zum anderen die Kompensation des vermögensmäßigen Nachteils im Umtauschverhältnis der Verschmelzung oder durch Ersatzleistung des herrschenden Unternehmens.

2. Mitwirkungsrechte der außenstehenden Aktionäre im Rahmen der Verschmelzung Fraglich ist, ob den außenstehenden Aktionären im Hinblick auf die Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft über ihre mitgliedschaftlichen Stimmrechte und Auskunftsrechte in der Hauptversammlung hinaus besondere Mitwirkungsrechte zustehen, durch die sie ihre Interessen wahren und insbesondere den verschmelzungsbedingten Wegfall ihrer Ausgleichsrechte verhindern können.

452

Vgl. Hüffer, AktG, § 304 Rn. 11 m. w. N.

128

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

a) Kein Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre nach § 65 Abs. 2 UmwG Die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft können in der Regel wegen der bestehenden Mehrheitsverhältnisse den Zustimmungsbeschluß zum Verschmelzungsvertrag nach §§ 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG nicht beeinflussen oder verhindern. Gehörten die Aktien der außenstehenden Aktionäre wegen der durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags bewirkten Veränderung ihrer mitgliedschaftlichen Rechtsstellung und der im Ausgleich dafür gewährten Ausgleichs- und Abfindungsrechte (§§ 304, 305 AktG) einer gesonderten Aktiengattung an, wäre ein Sonderbeschluß nach § 65 Abs. 2 AktG zur Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses erforderlich. Die Vorschrift des § 65 Abs. 2 AktG knüpft an den Gattungsbegriff des § 11 AktG an.453 Danach können Aktien verschiedene Rechte gewähren und werden insoweit zu Gattungen zusammengefaßt. Die Norm betrifft nur solche Rechte, die überhaupt durch Aktien gewährt werden können, d. h. mitgliedschaftliche Befugnisse als Herrschaftsrechte einerseits und als Vermögensrechte andererseits454, wie z. B. das Stimmrecht und das Gewinnbezugsrecht. Zwar kompensieren die Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre die bei einem Beherrschungsvertrag beeinträchtigten Herrschafts- und Vermögensrechte, sie werden dadurch aber nicht zu mitgliedschaftlichen Rechten sondern stellen schuldrechtliche Gläubigerrechte dar.455 Die Rechte der außenstehenden Aktionäre begründen damit keine selbständige Aktiengattung im Sinne des § 11 AktG.456 Die außenstehenden Aktionäre haben der Verschmelzung ihrer Gesellschaft deshalb nicht nach § 65 Abs. 2 AktG gesondert zuzustimmen und können nach den Regelungen des UmwG die Verschmelzung der abhä1ngigen Gesellschaft nicht verhindern.

b) Keine Mitwirkungsrechte analog den rechtsgeschäftlichen Beendigungstatbeständen, §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG Fraglich ist, ob die außenstehenden Aktionäre durch eine entsprechende Anwendung der konzernrechtlichen Vorschriften über Sonderbeschlußerfordernisse bei Aufhebung oder ordentlicher Kündigung des Beherrschungsvertrags durch die Gesellschaft (§§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG) zu schützen sind. Für eine analoge Anwendung der Sonderbeschlußerfordernisse nach §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG müßten die diesen Vorschriften zugrundeliegenden Wertungen auf den Fall der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags übertragbar sein. 453 454 455 456

Grunewald in Lutter, UmwG, § 65 Rn. 8. Hüffer, AktG, § 11 Rn. 3. Vgl. Nachweise in Fn. 180. Großkomm / Brändel, AktG, § 11 Rn. 12; Naraschewski, DB 1997, 1653.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

129

Rechtsprechung457 und Literatur458 lehnen die analoge Anwendung der vertragskonzernrechtlichen Vorschriften auf die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags vorwiegend mit den Argumenten ab, daß die rechtsgeschäftlichen Beendigungstatbestände im AktG nicht abschließend seien und damit auch deren Voraussetzungen nicht auf andere Fallkonstellationen einer Beendigung des Beherrschungsvertrags anzuwenden seien.459 Darüber hinaus sei es nicht gerechtfertigt, den außenstehenden Aktionären derart weitreichende Mitwirkungsrechte an einer unternehmenspolitischen Maßnahme einzuräumen.460 Ein Teil der Literatur461 stellt dagegen vor allem auf die Systematik des UmwG ab, welches die Zustimmungserfordernisse zu einer Umwandlungsmaßnahme abschließend regele. Dieses Argument überzeugt hingegen nicht, da der Gesetzgeber den Problemkreis des Minderheitenschutzes bei der Verschmelzung konzernverbundener Gesellschaften nicht abschließend geregelt hat, sondern bewußt der Diskussion von Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen wollte.462 Damit hat er gerade Raum für die analoge Anwendung minderheitenschützende Regelungen des AktG geschaffen. Lediglich Bayer463 hält für den vergleichbaren Fall der verschmelzungsbedingten Änderung des Beherrschungsvertrags eine analoge Anwendung der vertragskonzernrechtlichen Schutzvorschriften für erforderlich, da die rechtsgeschäftliche und die verschmelzungsbedingte Vertragsänderung materiell gleiche Auswirkungen auf die abhängige Gesellschaft und ihre Aktionäre hätten.

aa) Schutzanliegen der §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG Die außenstehenden Aktionäre müssen einem Aufhebungsvertrag und einer ordentlichen Kündigung der abhängigen Gesellschaft durch Sonderbeschluß mit einer Mehrheit von 3 / 4 des von ihnen bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals zustimmen, wenn der Beherrschungsvertrag Ausgleichs- oder Abfindungs457 OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS); für den Fall des Erlöschens des Beherrschungsvertrags durch Beendigung infolge der Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen BGH WM 1974, 713, 715; OLG Celle WM 1972, 1004, 1012. 458 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 206 f.; Westermann, FS Schilling, S. 271, 284 ff.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 296 Rn. 11; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 183; Exner, Beherrschungsvertrag S. 141; Naraschewski, DB 1997, 1653; zum vergleichbaren Fall des Erlöschens des Beherrschungsvertrags bei Verschmelzung zwischen Ober- und Untergesellschaft Naraschewski, DB 1997, 1653; Kley, Beendigung, S. 140; Krieger, ZGR 1990, 517, 535; zur Eingliederung Würdinger, AG 1972, 13, 14. 459 Vgl. nur die knappe Begründung des OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS). 460 Siehe nur Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656. 461 Gutheil, Auswirkungen, S. 59. 462 Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 20; siehe oben S. 24 und Nachweise in Fn. 17. 463 Bayer, ZGR 1993, 599, 604 ff.

9 Gattineau

130

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

ansprüche enthält (§§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG). Damit soll verhindert werden, daß ihnen die Verwaltung der abhängigen Gesellschaft ohne ihre Zustimmung diese Rechte entzieht.464 Nach der Begründung des Gesetzgebers465, die insofern auf die Begründung zur parallelen Vorschrift zur Vertragsänderung (§ 295 Abs. 2 AktG) verweist, sei andernfalls fraglich, ob nach den allgemeinen Vorschriften (§ 328 Abs. 2 BGB) die vertraglichen Bestimmungen über Ausgleich und Abfindung ohne Zustimmung der außenstehenden Aktionäre geändert oder aufgehoben werden können. In diesem Sinne dient die Regelung durch die Festlegung eines Mehrheitsbeschlusses auch der Durchsetzung der Vertragsaufhebung bzw. der Kündigung und damit den Interessen der Vertragsparteien, da sonst die Zustimmung jedes außenstehenden Aktionärs erforderlich sein könnte.466 Dies ergibt sich aus dem Zweck der beherrschungsvertraglichen Ausgleichs- und Abfindungsrechte, die den Individualinteressen der außenstehenden Aktionäre Rechnung tragen sollen und insofern drittbegünstigende Wirkung im Sinne des § 328 Abs. 2 BGB haben.467 § 296 Abs. 2 AktG und § 297 Abs. 2 AktG stellen damit Sondervorschriften zu der allgemeinen Vorschrift des § 328 Abs. 2 BGB dar.468 Im Ergebnis soll durch die Zustimmungserfordernisse der §§ 296 Abs. 2 und 297 Abs. 2 AktG – anders als Geßler469 annimmt – nicht das Handeln der Verwaltung für die Gesellschaft im Hinblick auf die Änderung oder Beendigung des Beherrschungsvertrags kontrolliert werden, vielmehr dienen sie – nach der aktienrechtlichen Systematik470 – dem Individualschutz der außenstehenden Aktionäre vor Verlust oder Änderung ihrer bestehenden schuldrechtlichen Ansprüche.471 Die Außenstehenden können damit eine von der Verwaltung der abhängigen Gesellschaft angestrebte Beendigung des Beherrschungsvertrags in Form der rechtsgeschäftlichen Aufhebung oder ordentlichen Kündigung durch einen ablehnenden Sonderbeschluß blockieren.

464 Begr. RegE zu § 296 AktG bei Kropff, S. 385 f., zu § 297 AktG, S. 386; Priester, ZIP 1992, 293, 296; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 3; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 2, 8. 465 Begr. RegE zu § 296 AktG bei Kropff, S. 385 f., zu § 297 AktG, S. 386, zu § 295 AktG, S. 384 f.; zur parallelen Vorschrift des § 295 Abs. 2 AktG Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 24. 466 Begr. RegE zu § 296 AktG bei Kropff, S. 385 f., zu § 297 AktG, S. 386, zu § 295 AktG, S. 384 f. 467 Siehe Nachweise in Fn. 433. 468 Zur parallelen Vorschrift des § 295 Abs. 2 AktG, Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 384; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 24. 469 Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 297 Rn. 1. 470 Zum aktienrechtlichen Individualschutz siehe allgemein Wiedemann, GesR I, S. 403. 471 BGHZ 119, 1, 8 = NJW 1992, 2760, 2761 (ABB I); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 24; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 2; Kley, Beendigung, S. 83 f.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

131

bb) Keine Übertragbarkeit der Mitwirkung nach §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG auf die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags (1) Vorrang des verschmelzungsrechtlichen Minderheitenschutzes in der Beschlußfassung Anders als bei der rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Aufhebungsvertrag oder ordentliche Kündigung der abhängigen Gesellschaft, die keinen Hauptversammlungsbeschluß erfordert (vgl. §§ 296, 297 AktG), sind die Außenstehenden bei der verschmelzungsbedingten Vertragsbeendigung in gewissem Maße durch die Ausübung ihrer Rechte in der Hauptversammlung geschützt. Sie können an der Hauptversammlung teilnehmen, an der Beschlußfassung mitwirken sowie Auskunftsrechte ausüben. Besondere minderheitenschützende Zustimmungsrechte für die außenstehenden Aktionäre sieht das UmwG hingegen nicht vor.472 Der BGH hat sich mit der Frage des Minderheitenschutzes bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags im Zusammenhang mit der Mehrheitseingliederung der abhängigen Gesellschaft in die Obergesellschaft nach § 320 AktG beschäftigt. Diese Konstellation ist mit der hier zu untersuchenden Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger vergleichbar, da in beiden Fällen der Beherrschungsvertrag durch eine Strukturänderung bei der abhängigen Gesellschaft erlischt.473 Für diesen Fall der Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Mehrheitseingliederung hat der BGH entschieden, daß die außenstehenden Aktionäre ausreichend über das erschwerte Mehrheitserfordernis nach § 320 Abs. 1 AktG geschützt sind und es deshalb auch einer analogen Anwendung der Sonderbeschlußerfordernisse der §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG nicht bedarf.474 Nach § 320 Abs. 1 AktG ist für die Eingliederung erforderlich, daß sich 95 % der Anteile an der Gesellschaft in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden. Zu untersuchen ist, ob die Vorschriften der Verschmelzung – wie die der Mehrheitseingliederung – einen den aktienrechtlichen Sonderbeschlüssen vergleich baren Schutz bieten und deshalb eine analoge Anwendung der §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG nicht erforderlich ist. Entgegen der nicht näher begründeten Ansicht von Kley 475 ist aber bei der Verschmelzung – im Unterschied zur Mehrheitseingliederung – ein den §§ 296 Abs. 2, Vgl. zuvor 2. Teil: § 3 A.II.2.a) (S. 128). Zum Erlöschen des Beherrschungsvertrags im Falle der Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen siehe auch KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 23; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 141. 474 BGH WM 1974, 713, 715; so auch die Vorinstanz OLG Celle, WM 1972, 1004, 1012; diesen folgend auch Kley, Beendigung, S. 130 f.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 296 Rn. 11. 475 Kley, Beendigung, S. 140 f. 472 473

9*

132

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

297 Abs. 2 AktG vergleichbarer Schutz der außenstehenden Aktionäre durch das Mehrheitserfordernis nicht gewährleistet. Anders als bei der Mehrheitseingliederung genügt nach dem Gesetz für die Verschmelzung bereits eine Mehrheit von 75 % des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§ 65 Abs. 1 UmwG). Dieses Quorum entspricht demjenigen bei Abschluß des Beherrschungsvertrags (§ 293 Abs. 1 S. 2 AktG). Konnten die Außenstehenden mangels Sperrminorität schon den Abschluß des Beherrschungsvertrags nicht verhindern, so stehen sie, insbesondere vor dem Hintergrund, daß in aller Regel die Zahl der Außenstehenden nach Abschluß des Beherrschungsvertrags durch die Wahrnehmung des Abfindungsrechts nach § 305 AktG noch gesunken sein wird, auch einer nachfolgende verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags und damit dem Fortfall ihrer Ausgleichsrechte nicht im Wege. Für die Obergesellschaft als Mehrheitsaktionär unterliegt die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags deshalb keinen gegenüber dem Abschluß des Beherrschungsvertrags erschwerten Voraussetzungen, was umgekehrt für die Außenstehenden keinen erhöhten Schutz bedeutet. (2) Unvergleichbarkeit rechtsgeschäftlicher und verschmelzungsbedingter Vertragsbeendigung Fraglich ist nunmehr, da ein vorrangiger verschmelzungsrechtlicher Minderheitenschutz nicht in Betracht kommt, ob die Bestimmungen der §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG analog zugunsten der außenstehenden Aktionäre anzuwenden sind. Dies würde voraussetzen, daß die Tatbestände der verschmelzungsbedingten und der rechtsgeschäftlichen Beendigung wertungsmäßig gleich zu beurteilen sind476 und ein entsprechender Schutz geboten ist. Für eine analoge Anwendung eines Sonderbeschlusses auch in den Fällen der Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Verschmelzung spricht vor allem das Interesse der außenstehenden Aktionäre, vor einem Eingriff in ihre durch den Beherrschungsvertrag begründeten Ausgleichsrechte geschützt zu werden. Diese Rechte der Außenstehenden können durch eine auf einer korporativen Maßnahme beruhenden Beendigung des Beherrschungsvertrags gleichermaßen betroffen sein wie bei einer rechtsgeschäftlichen Beendigung. Es handelt sich insofern für die außenstehenden Aktionäre um materiell gleichwertige Eingriffe in ihre bestehenden Rechte. Dagegen läßt sich aus der gesetzlichen Regelung der §§ 295 ff. AktG gerade nicht der Grundsatz entnehmen, daß die außenstehenden Aktionäre im Wege eines Sonderbeschlusses an allen Maßnahmen der Vertragsparteien zu beteiligen sind, die in ihre Ansprüche eingreifen, auch wenn sie sich für die außenstehenden Aktionäre als materiell gleichwertige Eingriffe darstellen.477 476 477

Zu den Voraussetzungen der Analogie Larenz, Methodenlehre, S. 382. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 16.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

133

So haben die außenstehenden Aktionäre einer außerordentlichen Kündigung des Vertrags durch die abhängige Gesellschaft nicht zuzustimmen (§ 297 Abs. 1 AktG). Ebensowenig bedarf die Kündigung des herrschenden Unternehmens – sei sie ordentlich oder außerordentlich – zu ihrer Wirksamkeit eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre (vgl. § 297 Abs. 1 und 2 AktG). Der Gesetzgeber478 hat damit für die Fälle der ordentlichen Kündigung durch das herrschende Unternehmen sowie die außerordentliche Kündigung durch eine der Vertragsparteien von dem Sonderbeschlußerfordernis abgesehen. Das Gesetz wägt insofern die Interessen der außenstehenden Aktionäre auf Erhalt ihrer Ansprüche gegen die Interessen der Vertragsparteien an einer Beendigung des Vertrags ab. Bei der ordentlichen Kündigung des Beherrschungsvertrags durch das herrschende Unternehmen können die Ausgleichsrechte den außenstehenden Aktionären ohne ihre Mitwirkung entzogen werden. Diese Regelung ist in der Literatur zwar auf Kritik gestoßen.479 Der durch das Erfordernis eines Sonderbeschlusses bei ordentlicher Kündigung der abhängigen Gesellschaft und Vertragsaufhebung gewährte Schutz der außenstehenden Aktionäre könne dadurch unterlaufen werden, daß das herrschende Unternehmen im Einvernehmen mit der abhängigen Gesellschaft die ordentliche Kündigung ausspreche. Der Gesetzgeber hat sich jedoch bewußt unter Abwägung der Interessen der außenstehenden Aktionäre am Erhalt ihrer schuldrechtlichen Ansprüche und der Interessen des herrschenden Unternehmens, sich aus dem Konzernverbund zu lösen, gegen das Erfordernis eines Sonderbeschlusses entschieden und eine „unbillige Beeinträchtigung der außenstehenden Aktionäre“ verneint.480 Gleiches gilt für die außerordentliche Kündigung, die den Vertragsparteien die Freiheit geben soll, sich in Ausnahmefällen bei Unzumutbarkeit der Fortführung des Vertrags unabhängig von Drittinteressen vom Vertrag lösen zu können.481 Aus der Systematik des Gesetzes ergibt sich damit, daß die Vorschriften zum Sonderbeschluß der Außenstehenden nur begrenzt analogiefähig und damit nicht ohne weiteres bei allen Beendigungstatbeständen heranzuziehen sind. Vielmehr ist auf die Besonderheiten der jeweiligen Beendigungsinstitute abzustellen und eine Abwägung der betroffenen Interessen vorzunehmen. Die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags unterscheidet sich insofern von der rechtsgeschäftlichen Beendigung durch Aufhebung oder Kündigung, als sie anders als diese Teil einer Umwandlungsmaßnahme ist, Vgl. Begr. RegE zu § 297 bei Kropff, S. 386. So KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 2; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 9; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 16, § 297 Rn. 18; vgl. auch den Überblick bei MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 7 ff., 62 ff. m. w. N. 480 Vgl. Begr. RegE zu § 297 AktG bei Kropff, S. 386. 481 OLG Celle WM 1972, 1004, 1012; Würdinger, AG 1972, 13, 14; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 296 Rn. 11; Kley, Beendigung, S. 140. 478 479

134

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

deren Gründe vielfältig sein können und deren Ziel deshalb in aller Regel nicht – jedenfalls nicht allein – die Beendigung des Beherrschungsvertrags ist.482 Die Interessenslagen sind deshalb nicht vergleichbar. Konkret entsteht bei der Verschmelzung einer beherrschten Gesellschaft ein Konflikt zwischen den unternehmerischen Interessen der Obergesellschaft als Mehrheitsaktionär an der Durchführung der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft und den Interessen der außenstehenden Aktionäre am Erhalt ihrer individuellen Rechte. Während sich der Gesetzgeber bereits in den Fällen der ordentlichen Kündigung des herrschenden Unternehmens dafür entschieden hat, die Entscheidungsfreiheit über den Fortbestand des Vertrags höher zu bewerten als die Interessen der außenstehenden Aktionäre, muß dies um so mehr für Verschmelzungsmaßnahmen gelten, bei denen sich das unternehmerische Interesse nicht auf die Beendigung des Vertrags konzentriert. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, daß sich – auf der anderen Seite – das Interesse der Minderheitsaktionäre im Hinblick auf ihre Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft in aller Regel auf eine reine Kapitalanlage beschränkt.483 Es wäre insofern unangemessen, eine unternehmenspolitische Entscheidung von dem Vetorecht einer Minderheit abhängig zu machen, die regelmäßig nur Anlageinteressen verfolgt.484 Dies gilt erst recht für die außenstehenden Aktionäre einer abhängigen Gesellschaft, deren mitgliedschaftliche Herrschaftsrechte durch den Beherrschungsvertrag zusätzlich beschnitten werden. In diesem Fall wird den außenstehenden Aktionären die Aussicht der „einfachen“ Minderheitsaktionäre genommen, am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft zu partizipieren, welche Grundlage für ein Interesse an der unternehmerischen Entwicklung der abhängigen Gesellschaft sein kann, da die Gesellschaft nicht mehr im Interesse aller Aktionäre geführt wird. Ihre Vermögensinteressen konzentrieren sich dagegen auf die unabhängig von der Entwicklung der abhängigen Gesellschaft bestehenden vom herrschenden Unternehmen zu zahlenden Ausgleichsansprüche. Da sich das unternehmerische Interesse des Mehrheitsaktionärs in diesem Fall gegenüber den Anliegen der außenstehenden Aktionäre durchsetzt, haben diese eine Verschmelzungsentscheidung des Mehrheitsgesellschafters hinzunehmen. Eine analoge Anwendung der in §§ 296 Abs. 2 und 297 Abs. 2 AktG vorgesehenen Sonderbeschlüsse für die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags ist abzulehnen.485 482 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 296 Rn. 2; siehe auch Timm, FS Kellermann, S. 461, 464. 483 BVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667, 1668 (Feldmühle); BVerfGE 100, 289, 301 f. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT / Altana); BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter); BGH NJW 2003, 1032, 1034 (Macrotron). 484 Vgl. BVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667, 1668 (Feldmühle) für den Fall der Mehrheitsumwandlung nach altem Recht; siehe auch Krieger, ZGR 1990, 517, 535; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 141; Kley, Beendigung, S. 131, 140; Naraschewski, DB 1997, 1653; Würdinger, AG 1972, 13, 14 für die Beendigung infolge der Eingliederung.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

135

3. Kompensationsmöglichkeiten für den Vermögensnachteil Fraglich ist, ob den außenstehenden Aktionären eine Kompensation ihres möglichen Vermögensnachteils zu gewähren ist. Die Lösung ist aus den Wertungen des Gesetzes und insbesondere dem Schutzzweck des Ausgleichsrechts zu ermitteln. Dabei ist grundsätzlich zu berücksichtigen, daß der Ausgleich aus dem Beherrschungsvertrag auch ohne Verschmelzung nicht „ad infinitum“ zu zahlen wäre, sondern an die Laufzeit des Vertrags gebunden ist. Eine Kompensation der verschmelzungsbedingt weggefallenen Ausgleichsrechte kommt deshalb – wenn überhaupt – nur in dem Umfang in Betracht, in dem das herrschende Unternehmen – ohne Verschmelzung – verpflichtet gewesen wäre, den Ausgleich zu zahlen, d. h. bis zum Zeitpunkt der nächst möglichen rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags.486 Für den bereits oben in die Erörterungen einbezogenen parallelen Fall der Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in die Obergesellschaft, bei der Beherrschungsvertrag und Ausgleichsrecht ebenfalls erlöschen, konnte der BGH487 diese Frage offenlassen. Die außenstehenden Aktionäre erhalten bei der Eingliederung für den Verlust ihrer Aktien an der Untergesellschaft, welche auf die Hauptgesellschaft übergehen (§ 320a AktG), Aktien der Hauptgesellschaft (§ 320b AktG) nach dem Verschmelzungswertverhältnis der Anteile. In dem vom BGH entschiedenen Fall entsprach das Umtauschverhältnis, welches der Abfindung der außenstehenden Aktionäre im Rahmen der Eingliederung zugrunde gelegt wurde (§ 320a AktG), demjenigen, welches der Ermittlung des variablen Ausgleichs bei Abschluß des Beherrschungsvertrags zugrunde gelegt worden war. Durch die Eingliederung erhielten die außenstehenden Aktionäre deshalb statt dem an der Dividende der Obergesellschaft orientierten Ausgleich einen direkten Gewinnanspruch in gleicher Höhe gegen die Hauptgesellschaft. Wirtschaftliche Nachteile waren deshalb mit der Eingliederung für sie nicht verbunden. Die Rechtsprechung488 und der größte Teil der Literatur489 gehen unter dem Gesichtspunkt des Zwecks des Ausgleichsrechts als Dividendenersatzanspruch 485 OLG Karlsruhe AG 1995, 139, 140 (SEN / KHS); Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 36; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 183; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 206 f.; Westermann, FS Schilling, S. 271, 284 ff.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 296 Rn. 11; Kley, Beendigung, S. 140; Exner, Beherrschungsvertrag S. 141; Naraschewski, DB 1997, 1653; für den vergleichbaren Fall der Beendigung infolge der Eingliederung der abhängigen Gesellschaft BGH WM 1974, 713, 715; OLG Celle WM 1972, 1004, 1012; Würdinger, AG 1972, 13, 14. 486 Exner, Beherrschungsvertrag, S. 143. 487 BGH WM 1974, 713, 715; siehe zu dieser Entscheidung bereits unter 2. Teil: § 3 A.II.2.b)bb)(1) (S. 131). 488 LG Mannheim AG 1995, 89, 90; für den parallelen Fall der Eingliederung einer abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen vgl. OLG Celle WM 1972, 1004, 1012; offengelassen bei BGH WM 1974, 713, 715 f.

136

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

davon aus, daß das Ausgleichsrecht ersatzlos entfällt, wenn durch die Verschmelzung Anteile mit voller Dividendenberechtigung gewährt werden. Dabei problematisieren sie nicht den Fall, daß die Gewinnansprüche der außenstehenden Aktionäre nach der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags in der übernehmenden Gesellschaft wertmäßig hinter den vorher bestehenden Ausgleichsansprüchen zurückbleiben. Auf der anderen Seite finden sich in der Literatur auch einige Lösungsansätze zum Schutz der außenstehenden Aktionäre in diesem Fall, die im einzelnen in die nachfolgende Untersuchung einbezogen werden.

a) Berücksichtigung der Ausgleichsansprüche im Rahmen des verschmelzungsrechtlichen Aktienumtauschs aa) Vorverlagerung des Bewertungsstichtags Ein Schutzbedürfnis der Aktionäre ist dann nicht gegeben, wenn die zu erwartende Dividende in der übernehmenden Gesellschaft dem Ausgleichsanspruch entspricht. Da der Ermittlung des Ausgleichsrechts der Unternehmenswert der abhängigen Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags zugrunde liegt490, käme zur Kompensation des Wegfalls der Ausgleichsrechte eine entsprechende Vorverlegung des Bewertungszeitpunktes491 für die Verschmelzung in Betracht.492 Das Umtauschverhältnis wäre dann auf der Grundlage des zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags geltenden Unternehmenswerts der abhängigen Gesellschaft zu bestimmen, der – abgesehen von der Dividendenpolitik – maßgeblich ist für den voraussichtlich zu erwartenden Gewinn je Aktie. Die außenstehenden Aktionäre würden dann eine Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft erhalten, die wertmäßig derjenigen bei Abschluß des Beherrschungsvertrags entspricht. Dadurch würden jedenfalls die Gewinnerwartungen der außenstehenden Aktionäre im Zeitpunkt der Verschmelzung493, wenn auch 489 Krieger ZGR 1990, 517, 536, 539; Kley, Beendigung, S. 153 f., 179; Gutheil, Auswirkungen, S. 189 f.; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 204; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 8; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 VII (S. 321); Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 88. 490 Zum Stichtag der Unternehmensbewertung bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags siehe unter 2. Teil: § 3 A.II.1.b)bb) S. 122. 491 Das Gesetz legt den Stichtag für die Unternehmensbewertung bei der Verschmelzung nicht fest. Er muß deshalb nicht auf den Tag fallen, an dem die Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft dem Verschmelzungsvertrag zustimmt, sondern kann von den Parteien des Verschmelzungsvertrages bestimmt werden, so die überwiegende Meinung, statt anderer Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 21; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 8 Rn. 21. 492 Siehe dazu Hengeler, FS Möhring, S. 197, 211 ff.; Kley, Beendigung, S. 161 ff. 493 Deren Entwicklung ist hingegen abhängig von der spezifischen Situation der übernehmenden Gesellschaft und ihrer künftigen Ertragskraft.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

137

die tatsächlich geleistete Dividende von der spezifischen künftigen Gewinnsituation der übernehmenden Gesellschaft einschließlich ihrer Dividendenpolitik abhängig ist, den Ausgleichsleistungen angeglichen. Gegen eine Vorverlagerung des Bewertungszeitpunktes spricht, daß nach den Grundsätzen der Verschmelzung ein angemessenes Umtauschverhältnis, welches auf der Grundlage der Unternehmenswerte zum Zeitpunkt der Verschmelzung ermittelt wird, die Rechte aller Anteilsinhaber der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft gleichermaßen schützen soll.494 Insofern ist bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften auch auf § 53a AktG zurückzugreifen, der die Gleichbehandlung der Aktionäre der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften fordert.495 Würden die außenstehenden Aktionäre der übertragenden abhängigen Gesellschaft aufgrund einer früheren höheren Unternehmensbewertung mehr Anteile erhalten, als das eingebrachte Unternehmen wert ist, wirkt sich das zu Lasten der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft insofern aus, als deren Beteiligung an der Gesellschaft im Hinblick auf Herrschafts- und Vermögensrechte verwässert würde.496 Es besteht hingegen keine Rechtfertigung für den Eingriff in die Rechte der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft und für eine Ungleichbehandlung gegenüber den Aktionären der übertragenden Gesellschaft. Insbesondere haben sie – anders als das herrschende Unternehmen – keine Vorteile aus dem Beherrschungsvertrag gezogen. Diese Lösung kann auch in den Fällen, in denen die übernehmende Gesellschaft zur Schaffung der Umtauschaktien eine Kapitalerhöhung durchführt, gegen die Grundsätze der Kapitalaufbringung verstoßen.497 Eingebracht wird das Unternehmen des übertragenden Rechtsträgers als Sacheinlage498, wofür neue Aktien an dessen Gesellschafter ausgegeben werden. Da sich Zweck und Inhalt der Kapitalerhöhung bereits aus dem Inhalt des Verschmelzungsvertrags ergeben, gelten für die Kapitalerhöhung im Rahmen der Verschmelzung bestimmte Erleichterungen (§ 69 UmwG). Insbesondere findet eine Sacheinlageprüfung nach § 183 Abs. 3 AktG nur in bestimmten Fällen statt. Es gilt hingegen uneingeschränkt das Verbot der Unterpari-Emission, wonach der Wert des eingebrachten Unternehmens zumindest den Gesamtnennbetrag der ausgegebenen Aktien erreichen muß (§ 9 Abs. 1 AktG).499 Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 18. Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 5 Rn. 7; Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 18, 23d; Piltz, ZGR 2001, 185, 203 f.; Bungert / Eckert, BB 2000, 1845, 1846; Kirchner / Sailer, NZG 2002, 305, 311. 496 Kley, Beendigung, S. 162. 497 Kley, Beendigung, S. 162. 498 Grunewald in Lutter, UmwG, § 69 Rn. 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 69 Rn. 6. 499 Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 69 Rn. 17; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 69 Rn. 26, § 55 Rn. 38; vgl. auch Hengeler, FS Möhring, S. 197, 212; Kley, Beendigung, S. 162. 494 495

138

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Ein entgegen diesem Verbot gefaßter Kapitalerhöhungsbeschluß ist nach § 241 Nr. 3 2. Alt. AktG nichtig.500 Darüber hinaus ist zu beachten, daß im Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger das herrschende Unternehmen als Aktionär der abhängigen Gesellschaft neben den Außenstehenden an dem Aktienumtausch teilnimmt. Ihm würde die Annahme eines fiktiven höheren Anteilswerts der abhängigen Gesellschaft deshalb ebenso zugute kommen, obwohl es keine Ausgleichsrechte verliert, sondern bereits den Nutzen aus dem Beherrschungsvertrag gezogen hat. Die Vorverlagerung des Zeitpunkts der Bewertung der abhängigen Gesellschaft im Rahmen der Ermittlung des verschmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnisses mit dem Ziel, den Wert der Ausgleichsrechte auch nach der Verschmelzung den außenstehenden Aktionäre zu erhalten, ist deshalb abzulehnen.501 Schließlich wäre eine Vorverlagerung im Rahmen der beherrschungsvertraglichen Risikoverteilung auch nicht systemgerecht.502 Es besteht zum einen kein Grund, den außenstehenden Aktionären durch eine Vorverlagerung des Bewertungsstichtags den Umfang der Ausgleichsleistungen bei der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags „ad infinitum“ zu erhalten, während sie bei einer rechtsgeschäftlichen Beendigung das Risiko des Wegfalls der Ausgleichsleistung tragen müßten. Zum anderen hätte dies zur Folge, daß die während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags genommene Entwicklung der abhängigen Gesellschaft keinen Einfluß auf das Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung hätte. Nimmt die Gesellschaft eine negative Entwicklung würde sich dies auf den Anteilstausch nicht auswirken. Die Außenstehenden würden im Rahmen der Verschmelzung vielmehr das erhalten, was sie erhalten hätten, wenn anstelle eines Beherrschungsvertrags zu diesem Zeitpunkt eine Verschmelzung durchgeführt worden wäre. Dadurch würde eine Vorverlagerung des Bewertungsstichtages weit über das durch den Wegfall des Ausgleichsanspruchs bedingte Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre hinausgehen. Es würden dadurch nicht nur die Ausgleichsleistungen „konserviert“ sondern auch eine beherrschungsvertraglich bedingte Anteilsentwertung kompensiert. Der Zweck des Ausgleichs, vermögensrechtlichen Schutz für Eingriffe in das Gewinnbezugsrecht zu gewähren, kann ein solches Ergebnis nicht rechtfertigen.503 Hüffer, AktG, § 9 Rn. 7; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 69 Rn. 17. Eine andere Frage ist die, ob Schadensersatzansprüche aufgrund unzulässiger Weisungen (zu den Grenzen des Weisungsrechts siehe ausführlich MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 308 Rn. 94 ff.) als sog. Verbundnachteile, bei der Unternehmensbewertung der abhängigen Gesellschaft zu berücksichtigen sind. Siehe dazu weiterführend OLG Düsseldorf AG 1991, 106, 107 f. (Wicküler-Küpper-Brauerei AG) und die Vorinstanz LG Düsseldorf AG 1989, 138, 139; OLG Stuttgart NZG 2000, 744, 746; Großfeld, Unternehmensbewertung, S. 88 f.; Seetzen, WM 1994, 45, 51; Schulze-Osterloh, EWiR 1990, 1233, 1234 sowie unten zur Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen Fn. 562. 502 Vgl. auch Kley, Beendigung, S. 162. 503 So auch Kley, Beendigung, S. 162. 500 501

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

139

bb) Einfluß der Ausgleichsansprüche auf den Ertragswert der abhängigen Gesellschaft Fraglich ist, ob mit Exner504 dem Wegfall der Ausgleichszahlungen dadurch Rechnung getragen werden kann, daß das Umtauschverhältnis zugunsten der außenstehenden Aktionäre entsprechend dem Barwert der Ausgleichsleistungen, d. h. dem Wert, der den Außenstehenden bis zur rechtsgeschäftlichen Beendigung des Vertrags aufgrund des Ausgleichs zugeflossen wäre, erhöht wird. Unter Zugrundelegung der üblichen Ertragswertmethode505 spricht gegen die Berücksichtigung der Ausgleichsansprüche im Umtauschverhältnis bereits, daß das Ausgleichsrecht den Ertragswert der abhängigen Gesellschaft als Grundlage der Ermittlung des Umtauschverhältnisses nicht erhöht. Das Ausgleichsrecht des einzelnen Aktionärs stellt kein Aktivum der Untergesellschaft dar und beeinflußt deshalb nicht den Wert des Unternehmens als wirtschaftende Einheit.506 Ebensowenig wie mitgliedschaftliche Sonderrechte eines Aktionärs, wie z. B. Liquidationsvorzüge507, tragen die Ausgleichsansprüche zur Erhöhung des Gesamtunternehmenswertes bei. Vielmehr handelt es sich um schuldrechtliche Zahlungsansprüche der außenstehenden Aktionäre gegen das herrschende Unternehmen, die insofern nur für den betreffenden Aktionär einen an den Anteil gebundenen Vermögenswert als „vermögensrechtlicher Annex zu seinem Mitgliedschaftsrecht“ darstellen.508 Die Ausgleichsansprüche können bei der Ermittlung der Umtauschrelation auch nicht zusätzlich zum eingebrachten Unternehmenswert der abhängigen Gesellschaft berücksichtigt werden, da der übernehmenden Gesellschaft und deren Aktionären insofern kein Vermögensvorteil zufließt.509 Eine Berücksichtigung derselben würde zu einer nicht gerechtfertigten Verschiebung der Anteilsverhältnisse 504 Exner, Beherrschungsvertrag, S. 144 ff.; für die parallele Problematik bei der Verschmelzung zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen Hengeler, FS Möhring, S. 197, 214 ff. und Gutheil, Auswirkungen, S. 278 ff. 505 Dazu unter 2. Teil: § 3 A.II.1.b)dd) (S. 126). 506 So auch Hengeler, FS Möhring, S. 197, 215; Kley, Beendigung, S. 160; Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656. 507 Zur Berücksichtigung von Gattungsunterschieden bei Aktien im verschmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnis siehe insbesondere Krieger, FS Lutter, S. 497, 502; Lutter, FS Mestmäcker, S. 943; siehe auch Kiem, ZIP 1997, 1627 ff.; vgl. auch ihre Behandlung in der Praxis bei der Verschmelzung der RWE / VEW, Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Vorstände der RWE AG und der VEW AG sowie der Geschäftsführer der RWE Gesellschaft für Beteiligungen mbH vom 05. 05. 2000, S. 170; ebenso bei der Verschmelzung der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG mit der Bayerischen Vereinsbank AG, Gemeinsamer Verschmelzungsbericht der Vorstände der Bayerischen Hypotheken- und Wechsel-Bank AG und der Bayerischen Vereinsbank AG vom 17. 03. 1998, S. 65. 508 Hengeler, FS Möhring, S. 197, 217. 509 Dagegen für den Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen Hengeler, FS Möhring, S. 197, 214 ff. und Gutheil, Auswirkungen, S. 278 ff.

140

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

in der übernehmenden Gesellschaft und zu einer Verwässerung der Anteilsrechte ihrer Aktionäre führen. Schuldner der Ausgleichsansprüche ist vielmehr das herrschende Unternehmen, welches den Ersatz des von ihm durch die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags herbeigeführten Vermögensnachteil der außenstehenden Aktionäre in Form des Wegfalls der Ausgleichsansprüche nicht auf den dritten übernehmenden Rechtsträger und dessen Anteilsinhaber überwälzen kann, die aus dem Beherrschungsvertrag keinen Vorteil gezogen haben.510 Werden die Umtauschaktien der übernehmenden Gesellschaft durch eine Kapitalerhöhung geschaffen, so kann in Extremfällen bei sehr hohen Ausgleichsrechten und davon abweichendem, zum Zeitpunkt der Verschmelzung, sehr geringem Unternehmenswert der abhängigen Gesellschaft die Kapitalerhöhung und damit die Verschmelzung daran scheitern511, daß der übernehmenden Gesellschaft nicht einmal der Nennbetrag der ausgegebenen Aktien zufließt (Unterpari-Emission).512

cc) Bestimmung des Unternehmenswerts der abhängige Gesellschaft nach dem Börsenwert Zwar erhöht das Ausgleichsrecht des einzelnen Aktionärs – wie zuvor dargestellt – nicht den Ertragswert der Gesellschaft, es kann sich aber als Vermögensrecht positiv auf den Börsenkurs der Aktie an der abhängigen Gesellschaft auswirken.513 Als weiterer Ansatz, den durch den verschmelzungsbedingten Untergang ihrer Ausgleichsrechte bewirkten Vermögensnachteil der außenstehenden Aktionäre zu kompensieren, käme deshalb in Betracht, das verschmelzungsrechtliche Umtauschverhältnis nicht anhand der Ertragskraft der abhängigen Gesellschaft sondern anhand des Börsenkurses ihrer Aktien zu ermitteln.514 Trotz des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags können die Aktien einer börsennotierten Gesellschaft weiter an der Börse gehandelt werden.515 Reflektiert der Börsenkurs die Ausgleichsrechte vor der Verschmelzung, könnten sie im Umtauschverhältnis Berücksichtigung finden, wenn der Unternehmenswert der abhänKrieger, ZGR 1990, 517, 539.; Gutheil, Auswirkungen, S. 190. Anders Reuter, DB 2001, 2483, 2489, der Erwägungen zur Kapitalaufbringung bei der Bestimmung der Verschmelzungswertrelation nicht berücksichtigen will, dabei aber außer acht läßt, daß die Verschmelzung bei Ausgabe junger Aktien auch eine Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage beinhaltet, vgl. nur Grunewald in Lutter, UmwG, § 69 Rn. 8; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J 131. 512 Siehe dazu mit Nachweisen oben S. 137. 513 Vgl. Hengeler, FS Möhring, S. 197, 216; Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656. 514 Ablehnend Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656, allerdings mit der durch die Rechtsprechung des BVerfG und des BGH überholten Begründung, daß der Börsenwert grundsätzlich keine taugliche Grundlage zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses in der Verschmelzung sein kann. 515 Meilicke, AG 1999, 103, 107. 510 511

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

141

gigen Gesellschaft anhand ihres Börsenwertes516 ermittelt würde. Ohne auf die insbesondere seit den DAT / Altana-Entscheidungen des BVerfG517 und des BGH518 allgemein kontrovers diskutierte Frage der Berücksichtigung des Börsenwertes bei der Unternehmensbewertung im Rahmen der Verschmelzung im einzelnen eingehen zu müssen519, kann für den hier zu entscheidenden Fall festgehalten werden, daß eine Unternehmensbewertung anhand des Börsenwertes ausscheiden muß. Zwar haben sich weder das BVerfG noch der BGH ausdrücklich zum Fall der Verschmelzung geäußert. Die Entscheidungen ergingen zur Abfindung von Minderheitsaktionären bei Abschluß eines Unternehmensvertrags nach § 305 AktG und bei Mehrheitseingliederung nach § 320b AktG. Da die Abfindung der außenstehenden Aktionäre beim Beherrschungsvertrag wie auch bei der Mehrheitseingliederung nach dem Verschmelzungswertverhältnis von abhängiger Gesellschaft und Ober- oder Hauptgesellschaft zu bestimmen ist, ist die Rechtsprechung zur Unternehmensbewertung grundsätzlich auch auf die Verschmelzung selbst übertragbar. In den vom BVerfG bzw. BGH entschiedenen Fällen haben die Gerichte davon abgesehen, den Börsenkurs in jedem Fall als Untergrenze für die Höhe der Abfindung festzulegen. Insbesondere wenn über einen längeren Zeitraum kein Handel mit den Aktien der Gesellschaft stattgefunden habe sowie in den Fällen der Marktenge, d. h. wenn mindestens 95% der Aktien nicht verkäuflich seien, spiegele der Börsenkurs nicht den Verkehrswert der Aktie wider, weil der Aktionär dann nicht in der Lage gewesen sei, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern.520 Die Berücksichtigung des Börsenkurses bei der Unternehmensbewertung ist damit auch nach den Vorgaben des BVerfG nicht in jedem Fall geboten. Insofern sind die genannten Fälle auch mit der Verschmelzung einer beherrschten Gesellschaft vergleichbar, da bei dieser zumeist der größte Teil der Aktien in der Hand eines Mehrheitsaktionärs und deshalb nicht verkäuflich ist. Entscheidend gegen die Berücksichtigung des durch das Ausgleichsrecht erhöhten Börsenkurses spricht in der Konstellation der Verschmelzung einer beherrschten Gesellschaft auf eine dritte, insbesondere konzernfremde Gesellschaft, daß 516 Zur Ermittlung des Börsenwertes wird grundsätzlich die Anzahl der Aktien mit dem Börsenkurs multipliziert, vgl. Großfeld, Unternehmensbewertung, S. 180. 517 BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769 (DAT / Altana). 518 BGHZ 147, 108 = ZIP 2001, 734 (DAT / Altana). 519 Offengelassen von LG München AG 2001, 99; für eine Berücksichtigung des Börsenwertes Reuter, DB 2001, 2483, 2489 f.; Vetter, AG 1999, 569, 572; ders., ZIP 2000, 561, 566; Erb, DB 2001, 523 f.; Weiler / Meyer, ZIP 2001, 2153, 2155 ff.; dagegen Hüttemann, ZGR 2001, 454, 465; Riegger, DB 1999, 1889, 1890 f.; Wilm, NZG 2000, 234, 235 ff.; Bungert / Eckert, BB 2000, 1845, 1846 f.; wohl auch Hüffer, AktG, § 305 Rn. 24j f.; differenzierend Wilsing / Kruse, DStR 2001, 991, 993 ff.; Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 23 ff. 520 BVerfGE 100, 289, 309 = NJW 1999, 3769, 3772 (DAT / Altana); BGHZ 147, 108, 116 = ZIP 2001, 734, 736 (DAT / Altana).

142

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

dadurch die Rechtsstellung der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft verletzt würde, die aus dem börsenwerterhöhenden Umstand des Bestehens von Ausgleichsansprüchen keine Vorteile haben. Insofern kann auch nicht der Gedanke herangezogen werden, die höhere Börsenbewertung der übertragenden Gesellschaft schlage sich auch nach der Verschmelzung im Aktienkurs der übernehmenden Gesellschaft nieder521, denn die Ausgleichsansprüche entfallen als werterhöhender Faktor gerade mit der Verschmelzung. Die Belastung der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft würde auch noch dadurch vergrößert, daß von dem durch das Anteilsrecht erhöhten Unternehmenswert auch das an der Verschmelzung und dem Anteilstausch teilnehmende herrschende Unternehmen und ihm zurechenbare Aktionäre partizipieren (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG), denen als Aktionäre der Gesellschaft keine Ausgleichsrechte zustanden und die vielmehr bereits die Vorteile aus der Konzernierung gezogen haben. dd) Berücksichtigung der Ausgleichsrechte als anteilswerterhöhender Faktor im Rahmen des Umtauschverhältnisses Das Ausgleichsrecht kann auch nicht als anteilswerterhöhendes „Sonderrecht“ der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft522 im Umtauschverhältnis der Verschmelzung kompensiert werden, unabhängig davon, ob diese Kompensation des Ausgleichsrechts überhaupt geboten ist. Insofern gelten die vorstehenden Überlegungen zur Berücksichtigung des Ausgleichsrechts anhand des Börsenkurses der Aktien im Umtauschverhältnis entsprechend. Durch eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses zugunsten der außenstehenden Aktionäre würde in die Rechte der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft eingegriffen, die aus der Konzernierung und dem vormals bestehenden Ausgleichsrecht, welches in der Verschmelzung erlischt, keine Vorteile haben. Zwar fordert Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG, daß die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft für den Verlust ihres Anteilseigentums in der Verschmelzung durch ein angemessenes Umtauschverhältnis vermögensmäßig entschädigt werden.523 Bei der Anteilsgewährung in der Verschmelzung, insbesondere bei voneinander unabhängigen Gesellschaften, geht es aber nicht um eine Abfindung weichender Aktionäre sondern um die Ermittlung des Umtauschverhältnisses im Interesse aller Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger.524 Ein unangemessenes Umtauschverhältnis zu Lasten der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft verletzt deren Vgl. Reuter, DB 2001, 2483, 2489. So Gutheil, Auswirkungen, S. 279; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 216, beide für den Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen. 523 Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 5 Rn. 6. 524 Vgl. Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 19, 23c. 521 522

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

143

Rechtsstellung. Ihr Anteilseigentum ist in der Verschmelzung aber ebenso nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützt wie das der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft.525 ee) Zwischenergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, daß im Rahmen des Umtauschverhältnisses eine Entschädigung für den Verlust der Ausgleichsrechte nicht erfolgen kann. Die übernehmende Gesellschaft und ihre Aktionäre ziehen keine Vorteile aus dem Wegfall der Ausgleichsrechte. Ihnen kann im Rahmen der Verschmelzung eine Kompensation des Wegfalls der Ausgleichsrechte nicht aufgebürdet werden.

b) Entschädigungspflicht wegen des vorzeitigen Entzugs der Ausgleichsrechte Nachfolgend ist zu untersuchen, ob die außenstehenden Aktionäre im Hinblick auf den durch den verschmelzungsbedingten Wegfall ihrer Ausgleichsansprüche erlittenen Vermögensnachteil durch einen Entschädigungsanspruch zu schützen sind. aa) Abfindungsbetrag als verfassungsrechtlich gebotene Entschädigung in der Verschmelzung Für die parallel zu beurteilende Konzernverschmelzung, bei der die abhängigen Gesellschaft unter Erlöschen des Beherrschungsvertrags und des Ausgleichsrechts auf die Obergesellschaft verschmolzen wird526, nehmen Kley 527 und Naraschewski 528 eine vom herrschenden Unternehmen als übernehmende Gesellschaft im Rahmen der Verschmelzung zu zahlende Abfindung an. Nach ihrer Ansicht ist den außenstehenden Aktionären für den Fall, daß sie durch den verschmelzungsbedingten Wegfall ihrer Ausgleichsansprüche einen Vermögensnachteil erleiden, in verfassungskonformer Auslegung der Verschmelzungsregelungen als Entschädigung neben dem Aktienumtausch ein Abfindungsbetrag vom herrschenden Unternehmen zu zahlen. Dieser bestimmt sich anhand der auf die restliche Laufzeit des Beherrschungsvertrags zu kapitalisierenden Ausgleichsansprüche, soweit sie über die aufgrund der Bewertung der Unternehmen zu erwartende Dividende in der 525 Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 5 Rn. 6; Wilsing / Kruse, DStR 2001, 991, 994; Riegger, DB 1999, 1889, 1890 f.; Bungert / Eckert, BB 2000, 1845, 1847. 526 Vgl. dazu unten 2. Teil: § 3 B.II.2. (S. 164). 527 Kley, Beendigung, S. 180 f., 162 ff., während er für den Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft vom Fortbestand des Beherrschungsvertrags ausgeht und sich deshalb die Problematik für ihn nicht stellt (vgl. Kley, S. 136 ff.). 528 Naraschewski, DB 1997, 1653, 1657.

144

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

übernehmenden Gesellschaft hinausgehen. Der Ausgleichsanspruch sei ein vermögensrechtlicher Annex zum Mitgliedschaftsrecht des außenstehenden Aktionärs und stelle für diesen eine gesicherte Rechtsposition in Form einer wiederkehrenden „Rentenzahlung“ bis zu einer den Vorschriften der §§ 296 f. AktG entsprechenden bzw. einer durch die Laufzeit des Vertrags vorgegebenen Beendigung dar. Im Falle einer anderweitigen Beendigung des Vertrags, die aufgrund gesetzlicher Befugnisse wie der Verschmelzung erfolge, müßten die außenstehenden Aktionäre für den eintretenden Verlust dieses Rechts vom übernehmenden Rechtsträger voll entschädigt werden.529 Problematisch ist dieser Ansatz für die Konstellation der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger bereits deshalb, weil in diesem Fall das herrschende Unternehmen nicht übernehmender Rechtsträger und nicht Partei des Verschmelzungsvertrags ist. Nach der Lösung von Kley und Naraschewski soll für die in der Verschmelzung untergehenden Aktien der außenstehenden Aktionäre der verschmelzungsrechtliche Entschädigungsbetrag aber neben den nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG zu gewährenden Umtauschaktien von dem übernehmenden Rechtsträger geleistet werden, der bei der von ihnen behandelten Konzernverschmelzung dem herrschenden Unternehmen entspricht. Damit trifft bei der Konzernverschmelzung die Abfindungsleistung das herrschende Unternehmen, welches den Nutzen aus dem Beherrschungsvertrag gezogen hat. Im Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger hat hingegen der übernehmende Rechtsträger die Umtauschaktien zu gewähren. Dem übernehmenden Rechtsträger daneben die Abfindungspflicht für die verlorenen Ausgleichsrechte aufzuerlegen, wäre aber nicht gerechtfertigt, da dieser keine Vorteile aus dem Wegfall der Ausgleichsrechte zieht. Darüber hinaus kann der von Kley und Naraschewski unterstellten verfassungsrechtlichen Erforderlichkeit eines solchen den Wegfall der Ausgleichsrechte kompensierenden Abfindungsrechts in der Verschmelzung aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht zugestimmt werden. Der Gesetzgeber läßt die Verschmelzung auch zu, wenn sie zu einem Eingriff in die Rechte von Minderheitsgesellschaftern führt. Allerdings darf der Organisationsfreiheit nur insoweit der Vorrang gegeben werden, als die Minderheitsgesellschafter für den Verlust ihrer Rechtsposition einen vollen Ausgleich bekommen, wobei insofern das Gleichbehandlungsgebot gegenüber den Aktionären der übernehmenden Gesellschaft zu beachten ist (§ 53a AktG).530 Der außenstehende Aktionär verliert in der Verschmelzung durch Erlöschen der übertragenden Gesellschaft sein Anteilseigentum. Gleichzeitig erhält er Anteile an der übernehmenden Gesellschaft in der Höhe, die wertmäßig seinem Anteil an der übertragenden abhängigen Gesellschaft entsprechen (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). 529 530

Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 217. Siehe Nachweise in Fn. 495.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

145

Darüber hinaus verliert er sein Ausgleichsrecht. Dieses Ausgleichsrecht hat den Zweck, Eingriffe in das Gewinnbezugsrecht der außenstehenden Aktionäre während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags zu kompensieren und ihnen damit den Verbleib in der Gesellschaft bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags zu ermöglichen. Würde das Gesetz allein ein Abfindungsrecht im Sinne des § 305 AktG vorsehen, so würde dies letztlich zu einer Art „faktischem Squeeze-out“ der außenstehenden Aktionäre bei einer Hauptversammlungsmehrheit von 75 % führen, da sie dann den Austritt gegen Abfindung einer schutzlosen Situation in der abhängigen Gesellschaft in der Regel vorziehen werden. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers soll ein Ausschluß von Minderheitsaktionären hingegen erst dann möglich sein, wenn der Hauptaktionär 95 % des Grundkapitals hält (§ 327a AktG). Solange diese Mehrheit nicht erreicht ist, sollen die Minderheitsaktionäre aber auch gegen volle wirtschaftliche Entschädigung nicht aus der Gesellschaft gedrängt werden können. Wählt der außenstehende Aktionär den Verbleib in der Gesellschaft, so ist er vor Eingriffen in sein Gewinnbezugsrecht während des Zeitraums des Bestehens des Beherrschungsvertrags durch die Gewährung eines angemessenen Ausgleichsrechts zu schützen (§ 304 AktG). Für den Verlust dieser Ausgleichsansprüche erhält der außenstehende Aktionär mit der Verschmelzung und dem Untergang des Beherrschungsvertrags mitgliedschaftliche Dividendenrechte. Die Gewährung der mitgliedschaftlichen Dividendenrechte für die Ausgleichsansprüche stellt keinen verfassungswidrigen Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Anteilseigentum des Aktionärs dar, da der Ausgleichsanspruch gerade als Kompensation des beeinträchtigten Dividendenrechts für die Dauer des Beherrschungsvertrags an dessen Stelle tritt und als Ersatzrecht seinen Sinn verliert, wenn das Hauptrecht wieder gewährt werden kann. Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist deshalb entgegen Kley und Naraschewski eine Abfindung für den Verlust der Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre in der Verschmelzung nicht zu begründen.

bb) Beherrschungsvertragliche Entschädigungspflicht des herrschenden Unternehmens Im Unterschied zu der zuvor dargestellten Ansicht von Kley und Naraschewski, die sich auf verfassungsrechtliche Erwägungen stützt, begründen Westermann531 und Exner 532 die Entschädigungspflicht der Obergesellschaft mit einer beherrschungsvertraglichen Nebenpflicht, die Interessen der außenstehenden Aktionäre auch über die Vertragsbeendigung hinaus zu wahren. Danach sei die Obergesellschaft verpflichtet, die Ausgleichsleistungen zumindest bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin bzw. bis zum Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit fortzuzahlen. Das soll vor allem in den Fällen gelten, in denen das herrschende 531 532

Westermann, FS Schilling, S. 271, 285. Exner, Beherrschungsvertrag, S. 142.

10 Gattineau

146

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Unternehmen die Verschmelzung veranlaßt bzw. sie nicht verhindert hat, d. h. wenn das herrschende Unternehmen wie im Regelfall zumindest die Sperrminorität an der abhängigen Gesellschaft hält, oder die Vorteile aus der Verschmelzung dem herrschenden Unternehmen zugute kommen. Um eine doppelte Zahlung und damit eine Besserstellung der außenstehenden Aktionäre gegenüber ihrer beherrschungsvertraglichen Position zu vermeiden, sind die Dividendenzahlungen für die Aktien der übernehmenden Gesellschaft, die im Rahmen der Verschmelzung erworbenen werden (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG), von dem Ausgleichsbetrag abzuziehen.533 Ist danach im Einzelfall ein Fortbestehen der Verpflichtung nicht gerechtfertigt, müsse dem herrschenden Unternehmen eine Einrede gegen die Zahlungsverpflichtung gegeben werden.534 Denkbar wäre insofern auch, daß das herrschende Unternehmen anstelle einer fortlaufenden Zahlung des Ausgleichs einen einmaligen Betrag in Höhe der entgangenen Ausgleichsrechte, soweit die Dividendenerwartung im verschmolzenen Unternehmen diese nicht deckt, zu leisten hat. Trotz der organisationsrechtlichen Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags ist eine solche Nebenpflicht grundsätzlich denkbar, da der Abschluß des Beherrschungsvertrags neben organisationsrechtlichen Wirkungen auch schuldrechtliche Leistungsbeziehungen und damit aus § 242 BGB abgeleitete Neben- und Schutzpflichten zwischen den Vertragsparteien begründet.535 Durch die Gewährung der Abfindungs- und Ausgleichsrechte werden die außenstehenden Aktionäre in das Vertragsverhältnis einbezogen (§ 328 Abs. 2 BGB), weswegen auch Leistungstreue- und Schutzpflichten der Obergesellschaft gegenüber den außenstehenden Aktionären grundsätzlich bestehen können. Fraglich ist aber, ob sich aus dem Beherrschungsvertrag konkret eine Nebenpflicht als Leistungstreuepflicht des herrschenden Unternehmens ergibt, eine vorzeitige Beendigung des Beherrschungsvertrags zu Lasten der außenstehenden Aktionäre außerhalb der §§ 296 f. AktG zu unterlassen bzw. in diesem Fall den Ausgleich fortzuzahlen, wenn die außenstehenden Aktionäre dadurch einen Vermögensnachteil erleiden. Zur Ermittlung des Bestehens einer Nebenpflicht ist auf den Inhalt des jeweiligen Vertragsverhältnisses und die dafür einschlägigen Normen abzustellen und eine daran orientierte Interessenabwägung vorzunehmen.536 Im Hinblick auf beherrschungsvertragliche Nebenpflichten sind für diesen Zweck die Wertungen des AktG und der Zweck des Ausgleichsrechts heranzuziehen. Die Verletzung einer Schutzpflicht des herrschenden Unternehmens gegenüber den außenstehenden 533 Exner, Beherrschungsvertrag, S. 142; siehe dazu auch Hengeler, FS Möhring, S. 197, 204; Kley, Beendigung, S. 153. 534 Westermann, FS Schilling, S. 271, 285. 535 Zweifelnd insofern Kley, Beendigung, S. 154. 536 Vgl. Palandt / Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 5, 23 ff.; MünchKomm / Roth, BGB, 2003, § 242 Rn. 46 ff., 144 ff.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

147

Aktionären durch die Verschmelzung und damit die vorzeitige Beendigung des Beherrschungsvertrags käme nur dann in Betracht, wenn die Interessen der außenstehenden Aktionäre am Fortbestand des Ausgleichsrechts bis zur rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags überhaupt schutzwürdig sind. Der Anspruch auf den wiederkehrend zu zahlenden Ausgleich aus dem Beherrschungsvertrag nach § 304 AktG stellt zwar ein Vermögensrecht des außenstehenden Aktionärs dar.537 Dieses Ausgleichsrecht besteht aber in seinen vom Gesetz abgesteckten Grenzen, die sich an seinem Zweck orientieren. Nach diesem erlischt das Recht mit Wegfall der Beeinträchtigung des Gewinnbezugsrechts durch den Beherrschungsvertrag, d. h. mit dessen Beendigung. Es ist demnach nicht auf eine konkret bestimmbare Dauer garantiert, sondern abhängig von der tatsächlichen Laufzeit des Beherrschungsvertrags. Der Beherrschungsvertrag kann indes nicht nur durch rechtsgeschäftliche Tatbestände beendet werden, sondern auch kraft Gesetzes infolge zulässiger Strukturmaßnahmen.538 Die gesetzlichen Vorschriften geben dem außenstehenden Aktionär deshalb gerade keine Garantie dafür, daß die Ausgleichsrechte bis zu einer rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags fortbestehen. Das Vertrauen des Außenstehenden in den Bestand des Ausgleichsrechts ist deshalb auch nur in diesem gesetzlichen Rahmen schutzwürdig. Der Aktionär darf sich bei Abschluß des Beherrschungsvertrags und der Wahl des Ausgleichs nach § 304 AktG anstelle der Abfindung nach § 305 AktG gerade nicht darauf verlassen, daß die beherrschungsvertragliche Beziehung durch die rechtsgeschäftliche Entlassung der Gesellschaft in die Selbständigkeit beendet wird. Vielmehr birgt die vertragskonzernrechtliche Verbindung mit dem Mehrheitsgesellschafter gerade die Gefahr, daß auf den Beherrschungsvertrag eine Verdichtung der Konzernbeziehung oder eine andere Strukturmaßnahme folgt.539 In diesem Sinne stellt die Verpflichtung zur jährlich wiederkehrenden Ausgleichszahlung auch keine Pflicht zur Auszahlung des Barabfindungsbetrags nach § 305 AktG in Raten dar.540 Während die Abfindung nach § 305 AktG neben dem Ertrags- auch den Substanzverlust der Gesellschaftsbeteiligung kompensieren soll und den ausscheidenden Aktionär davor schützt, daß sein Anteilseigentum während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags entwertet wird, ist die Zahlung des Vgl. auch Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 213 f. Als Beendigungstatbestände sind neben der Verschmelzung die Eingliederung und die Auflösung zu nennen. Siehe dazu nur Hüffer, AktG, § 298 Rn. 22; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 V (S. 270 ff.) jeweils m. w. N. 539 So für die Eingliederung OLG Celle WM 1972, 1004, 1012. 540 Vgl. BGH WM 2002, 2153, 2155 (Rütgers AG); LG Dortmund AG 1981, 236, 240; LG Frankfurt a. M. AG 1996, 187, 189; Kort, NZG 2002, 1139, 1140; Lutter / Drygala, AG 1995, 49, 50; Hüffer, AktG, § 304 Rn. 11a; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 74; Meilicke, AG 1999, 103, 106; zum Verhältnis von Ausgleich und Abfindung und zur Berechnung siehe auch LG Nürnberg-Fürth AG 2000, 89, 91; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 3 (S. 313 f. ); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 37; Hüchting, Abfindung und Ausgleich, S. 54 ff.; Hennrichs, ZHR 164 (2000), 453, 471 ff. 537 538

10*

148

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Ausgleichs nicht Abfindungsleistung für den Verlust der Gesellschaftsbeteiligung, denn diese bleibt dem außenstehenden Aktionär gerade erhalten. Er hat damit – im Gegensatz zum Ausscheidenden – nicht nur das Risiko, daß der Wert seiner Anteile mit dem Gesellschaftsvermögen während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags sinkt, sondern auch die Chance auf eine Wertsteigerung. Die Entgegennahme des Ausgleichs durch den außenstehenden Aktionär stellt sich dagegen als Fruchtziehung aus seinem eingesetzten Kapital dar, welches ab Wirksamwerden des Beherrschungsvertrags bis zu seiner Beendigung vom Mehrheitsaktionär genutzt wird.541 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der den Sonderzustimmungsrechten bei rechtsgeschäftlicher Beendigung des Beherrschungsvertrags (§§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG) zugrundeliegenden Wertung. Die Sonderzustimmungsrechte sollen vor einem Entzug der Ausgleichsrechte nicht aber vor sonstigen Vermögensnachteilen schützen, die eine Beendigung des Beherrschungsvertrags mit sich bringen kann. Sie stehen den außenstehenden Aktionären bei rechtsgeschäftlicher Beendigung unabhängig davon zu, ob diese für ihre vermögensmäßige Position positiv oder negativ ist und ob die Gesellschaft aus dem Beherrschungsvertrag gestärkt oder geschwächt hervorgeht. So haben die außenstehenden Aktionäre der Aufhebung des Beherrschungsvertrags nach § 296 Abs. 2 AktG auch dann zuzustimmen, wenn die Dividendenerwartung nach Beendigung des Beherrschungsvertrags die Ausgleichsrechte übersteigt. Ihre Zielsetzung, die außenstehenden Aktionäre vor solchen einseitigen Eingriffen in das Ausgleichsrecht zu bewahren, ist auf die Verschmelzung als Beendigungstatbestand nicht übertragbar. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft geht als Strukturmaßnahme in ihrer Motivation und ihre weitreichenden Wirkungen für die abhängige Gesellschaft in der Regel über die Beendigung des Beherrschungsvertrags hinaus. Die Vermögensnachteile der Aktionäre entstehen auch nicht dadurch, daß durch die verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags ihre Ausgleichsrechte entfallen, sondern dadurch, daß ihre Gesellschaftsbeteiligung während der Dauer des Beherrschungsvertrags entwertet wurde und deshalb nach der Verschmelzung als Beteiligung an der übernehmenden Gesellschaft einen geringeren Ertrag in Form der Dividende abwirft. Dadurch tragen die außenstehenden Aktionäre zwar die durch die Beherrschung vermittelten Nachteile der Entwertung ihrer Anteile bei einem schlechten Umtauschverhältnis nach der Verschmelzung auch in Form einer in ihrer Höhe hinter den Ausgleichsrechten zurückbleibenden Dividende weiter.542 Eine Pflicht, den Ausgleich fortzuzahlen, wird damit aber nicht begründet. Zweck des Ausgleichsrechts als Grundlage der Ausgleichspflicht ist nicht, die Aktionäre vor einer Entwertung ihrer Gesellschaft zu schützen, sondern die während der Dauer des Beherrschungsvertrags erfolgenden Eingriffe in das Gewinnbeteiligungsrecht auszugleichen. Mit Wegfall des die Mitgliedschaft beeinträchtigenden Zustands und 541 542

Meilicke, AG 1999, 103, 106. So Westermann, FS Schilling, S. 271, 284 f.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

149

Wiederaufleben des Dividendenrechts durch Beendigung des Beherrschungsvertrags entfällt auch die sachliche Rechtfertigung für den Ausgleichsanspruch.543 Das Risiko, daß ihre Anteile nunmehr weniger Ertrag abwerfen, haben die außenstehenden Aktionäre zu tragen, die sich für den Verbleib in der abhängigen Gesellschaft entschieden haben. Von der verminderten Dividendenerwartung aufgrund der Anteilsentwertung zu unterscheiden ist die mit der Verschmelzung und dem Wegfall des Ausgleichsrechts einhergehende Gefahr, daß die Dividende in der übernehmenden Gesellschaft wegen einer restriktiven Dividendenpolitik und der künftigen Gewinnsituation die Höhe des Ausgleichs nicht erreicht. Dieses Risiko ist aber ein grundsätzliches Risiko, welches jeder Aktionär einer an einer Verschmelzung beteiligten – auch nicht beherrschten – Gesellschaft im Hinblick auf die Ertragserwartung seiner Anteile nach einer Umstrukturierung zu tragen hat. Solche Erwartungen, wie die Erhaltung der bislang bezogenen Dividende, die sich auf die Entwicklung und die in der Zukunft liegenden Chancen eines Unternehmens gründen, sind eigentumsrechtlich nicht geschützt.544 Führt der andere Vertragsteil als Mehrheitsgesellschafter eine Strukturmaßnahme mit der Folge des Erlöschens des Beherrschungsvertrags durch, verletzt er dadurch keine gegenüber den außenstehenden Aktionären bestehende Pflicht aus dem Beherrschungsvertrag, auch wenn sie im Einzelfall Vermögensnachteile für diese zur Folge hat. Er ist entsprechend nicht verpflichtet, eine Entschädigung für die Vermögensnachteile – sei es in Form von fortlaufenden Zahlungen, sei es in Form eines einmaligen Betrags – zu leisten. Unabhängig davon kann sich eine Schadensersatzpflicht, auch wenn sie schwer nachweisbar sein wird, im Einzelfall aus § 826 BGB ergeben, wenn das herrschende Unternehmen die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft allein zu dem Zweck betreibt, sich durch das verschmelzungsbedingte Erlöschen des Beherrschungsvertrags der Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre zu entziehen und darüber hinaus keine unternehmerischen Interessen verfolgt. 4. Schranken der Stimmrechtsausübung des herrschenden Unternehmens Es stellt sich die Frage, inwieweit der Ausübung des Stimmrechts des herrschenden Unternehmens in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft, die über die Verschmelzung entscheidet, zum Schutz der außenstehenden Aktionäre Grenzen gesetzt sind und dadurch eine für die außenstehenden Aktionäre nachteilige Verschmelzungsentscheidung verhindert werden kann. 543

Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 88; Hengeler, FS Möhring, S. 197,

203 f. 544

Siehe nur BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter).

150

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

a) Keine Beschränkung des Stimmrechts durch die Grenzen des Weisungsrechts Ein Teil der Literatur faßt die Mitwirkung in der Hauptversammlung der Untergesellschaft als „mittelbare Weisung“545 des herrschenden Unternehmens an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft über die Hauptversammlung auf. Dies hat die entsprechende Anwendung der gesetzlichen und beherrschungsvertraglich vereinbarten Grenzen des Weisungsrechts auf die Stimmrechtsausübung durch die Obergesellschaft zur Folge. Nach dieser Ansicht ist für die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung durch den Vorstand des herrschenden Unternehmens deshalb auch § 309 AktG anzuwenden, wonach zumindest546 der Vorstand der Obergesellschaft für sorgfaltswidrige Weisungen haftet.547 Im konkreten Fall könnte die für die Verschmelzung der Untergesellschaft und damit das Erlöschen des Beherrschungsvertrags entscheidende Stimmabgabe des herrschenden Unternehmens wegen § 299 AktG unzulässig sein. Dieser verbietet Weisungen an die abhängige Gesellschaft, den Beherrschungsvertrag zu beenden, unabhängig davon, welche Auswirkungen die Beendigung auf die außenstehenden Aktionäre hat. Gegen diese Qualifizierung der Stimmabgabe als Weisung spricht die gesetzliche Konzeption des Beherrschungsvertrags: Durch die Weisungsbefugnis des § 308 AktG schafft er die Grundlage, daß ein nicht der Organisationsstruktur der Gesellschaft angehörender Dritter, von außen durch Weisungen in die Leitungsmacht des Vorstand eingreifen darf. Die Stimmabgabe betrifft hingegen rein innergesellschaftliche, von dem Bestehen eines Beherrschungsvertrags unabhängige Vorgänge. Wird aufgrund der Mehrheitsverhältnisse in der Hauptversammlung eine Entscheidung nach Vorstellung des herrschenden Unternehmens getroffen, so ist nicht der Beherrschungsvertrag Grundlage dieser Entscheidung, sondern es sind allein die tatsächlichen Beteiligungsstrukturen.548 Die gesetzliche Konzeption des Beherrschungsvertrags geht davon aus, daß einziges Mittel der einheitlichen Leitung des Konzerns die von dem herrschenden Unternehmen an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft gerichtete Weisung ist.549 Obwohl dem Gesetzgeber andere Formen der Ausübung von Herrschafts545 Zu dem Begriff vgl. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 30, § 309 Rn. 25. 546 Die Rechtsgrundlage der allgemein anerkannten Haftung des herrschenden Unternehmens bei sorgfaltswidriger Weisung ist streitig, wird aber zum Teil auch in § 309 AktG (analog) gesehen, so Hüffer, AktG, § 309 Rn. 27. Nach der herrschenden Meinung richtet sich diese Haftung zumindest inhaltlich nach § 309 AktG, vgl. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 309 Rn. 21; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 309 Rn. 137. 547 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 309 Rn. 25; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 309 Rn. 27. 548 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 309 Rn. 146; Hüffer, AktG, § 309 Rn. 11, 29. 549 So auch Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308 Rn. 1.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

151

macht im Konzern, wie Organverflechtungen und die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten bekannt waren, hat er sich für die Kanalisierung der Leitungsmacht in der Rechtsfigur der Weisung entschieden. Andere Leitungsmittel werden zwar nicht ausdrücklich ausgeschlossen, begründen aber keine Folgepflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft im Rahmen des Beherrschungsvertrags.550 Die Mitwirkung der Obergesellschaft in der Hauptversammlung der Untergesellschaft ist deshalb nicht als „mittelbare Weisung“ des herrschenden Unternehmens an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft zu verstehen. Vielmehr ist die Stimmabgabe ein mitgliedschaftliches Recht und damit nicht an die Grenzen des Weisungsrechts gebunden. Damit ist auch § 299 AktG auf die Stimmabgabe des herrschenden Unternehmens beim Verschmelzungsbeschluß nicht anzuwenden. § 299 AktG verbietet lediglich Weisungen an die Gesellschaft, die sich auf die Beendigung eines Beherrschungsvertrags beziehen, nicht aber die Durchsetzung des Willens der Obergesellschaft im Rahmen von Hauptversammlungsbeschlüssen, die – wie die Verschmelzungsentscheidung – zum Erlöschen des Beherrschungsvertrags führen.551 Darüber hinaus ist ein individueller Vermögensschutz der außenstehenden Aktionäre im Hinblick auf den Verlust ihrer Ausgleichsrechte durch die Konstruktion der „mittelbaren Weisung“ und die Anwendung des § 309 AktG auch nicht gewährleistet. Nach § 309 Abs. 2 AktG kann lediglich der Ersatz des Schadens verlangt werden, den die Gesellschaft erlitten hat, wenn dieser auch von jedem einzelnen Aktionär geltend gemacht werden kann (§ 309 Abs. 4 AktG). Der durch das verschmelzungsbedingte Erlöschen des Beherrschungsvertrags eintretende Verlust der Ausgleichsrechte stellt aber einen individuellen Vermögensnachteil des einzelnen außenstehenden Aktionärs und keinen Schaden der Gesellschaft dar. b) Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses wegen Treuepflichtverletzung Möglicherweise können sich die außenstehenden Aktionäre vor etwaigen Vermögensnachteilen schützen, indem sie den Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung, der zur Verschmelzung führt, im Rahmen einer Anfechtungsklage beseitigen können. Grundlage der Anfechtbarkeit und einer damit einhergehenden materiellen Kontrolle des Verschmelzungsbeschlusses552 könnte eine Treuepflichtverlet550

Hüffer, AktG, § 309 Rn. 11; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 308

Rn. 1. 551 Siehe dazu MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 299 Rn. 17 ff.; Hüffer, AktG, § 299 Rn. 6 jeweils m. w. N. 552 Zur Entwicklung und Herleitung der materiellen Beschlußkontrolle vgl. Hüffer, AktG, § 243 Rn. 21 ff.; MünchKomm / Hüffer, AktG, § 243 Rn. 53; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 162 ff.; Timm, JZ 1980, 665, 667 ff. jeweils m. w. N.

152

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

zung des Mehrheitsaktionärs, d. h. in aller Regel des herrschenden Unternehmens, gegenüber den Minderheitsaktionären 553 sein554, wenn er den Verschmelzungsbeschluß zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre herbeiführt (§ 243 Abs. 1 AktG). Wegen der zuvor herausgearbeiteten Risikobewertung555 im Vertragskonzern, nach der die außenstehenden Aktionäre das Risiko etwaiger Vermögensnachteile aufgrund des verschmelzungsbedingten Wegfalls ihrer Ausgleichsrechte tragen müssen, scheidet auch eine Treuepflichtverletzung des herrschenden Unternehmens grundsätzlich aus. Eine Entscheidung gemäß den gesetzlichen Wertungen, die die vertragskonzernrechtliche Verbindung prägen, kann die Treuepflicht zwischen den Aktionären als gesellschaftsrechtliche Generalklausel nicht verletzen.556 Die außenstehenden Aktionäre dürfen nämlich nicht darauf vertrauen, daß ihnen die Ausgleichsrechte bis zur rechtsgeschäftlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags erhalten bleiben, sondern tragen das Risiko des vorzeitigen Entfallens und des damit verbundenen Vermögensnachteils, daß die Dividende nach Beendigung des Beherrschungsvertrags die Ausgleichsleistung nicht erreicht. Dieser Vermögensnachteil beruht letztlich auch nicht auf der Verschmelzungsentscheidung der Hauptversammlung, die zur Beendigung des Beherrschungsvertrags führt, und damit nicht auf einem Eingriff in das Ausgleichsrecht als ein zu diesem Zeitpunkt bestehendes Mitgliedschafts(ersatz)recht, sondern auf der beherrschungsvertraglichen Entwertung der abhängigen Gesellschaft, die die Gewinnerwartungen der außenstehenden Aktionäre in der übernehmenden Gesellschaft gegenüber den garantierten Ausgleichszahlungen schmälert. Sind diese Vermögensnachteile schon nicht zu kompensieren, rechtfertigt das rein finanzielle Interesse der außenstehenden Aktionäre am Erhalt der Ausgleichsansprüche in diesem Fall erst recht nicht 553 Zur Anerkennung der Treuepflicht unter Aktionären siehe BGHZ 103, 184, 193 ff. (Linotype); BGHZ 129, 136, 142 ff. (Girmes); BGH ZIP 1998, 692 ff. (Sachsenmilch); vgl. eingehend Hüffer, AktG, § 53a Rn. 13 ff.; MünchKomm / Hüffer, AktG, § 243 Rn. 44 ff.; K. Schmidt, GesR, § 20 IV (S. 587 ff.); Lutter, ZHR 153 (1989), 447 jeweils m. w. N.; siehe auch Henze, in Gesellschaftsrecht 1995, S. 1 ff.; Grunewald, in Gesellschaftsrecht 1995, S. 23 ff.; Lutter, ZHR 162 (1998), 164 ff.; zur Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der AG vgl. nur BGHZ 14, 25, 38; Hüffer, AktG, § 53a Rn. 2, 19; K. Schmidt, GesR, § 20 IV (S. 587 ff.); Raiser, Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 40 ff.; Lutter, ZHR 153 (1989), 447, 452 ff.; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 243 Rn. 193. 554 Zur Treuepflichtverletzung als Anfechtungsgrund siehe nur Raiser, Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 161; Hüffer, AktG, § 243 Rn. 21; K. Schmidt, GesR, § 20 IV 4 (S. 595); zum Verhältnis der Anfechtungsgründe nach § 243 Abs. 1 AktG und 243 Abs. 2 AktG siehe Hüffer, AktG, § 243 Rn. 32ff.; zum Streit, ob auch Schadensersatzansprüche als Folge eine Treuepflichtverletzung bei der Stimmrechtsausübung in Betracht kommen, eingehend Beckerhoff, Treupflichten, S. 89ff.; siehe auch m. w. N. Timm, WM 1991, 481, 487; MünchHdb. AG /Wiesner, § 18 Rn. 20; Hüffer, AktG, § 53a Rn. 21; KölnKomm / Zöllner, AktG, § 243 Rn. 195. 555 Siehe dazu im einzelnen 2. Teil: § 3 A.II.3.b) (S. 145). 556 Zur Treuepflicht als gesellschaftsrechtliche Generalklausel Hüffer, AktG, § 243 Rn. 21, 27, § 53a Rn. 20; MünchHdb. AG / Wiesner, § 17 Rn. 14; vgl. auch weiterführend Zöllner, ZHR 162 (1998), 235 zur Treuepflicht insbesondere im faktischen Konzern.

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

153

die Anfechtbarkeit und eine materielle Kontrolle des Verschmelzungsbeschlusses, welche die unternehmerische Freiheit des herrschenden Unternehmens mehr einschränkt als die bloße Leistung vermögensmäßigen Ausgleichs. Stellt sich die Stimmabgabe dagegen als mißbräuchlich dar (§ 243 Abs. 2 AktG), kommt auch die Beseitigung des Verschmelzungsbeschlusses durch den geschädigten außenstehenden Aktionär durch Anfechtung in Betracht. Die Verschmelzung einer ertragskräftigen abhängigen Gesellschaft auf eine ertragsschwache Gesellschaft unter Erlöschen des Beherrschungsvertrags und des Ausgleichsrechts ist hingegen nicht schon als Mißbrauchsfall anzusehen. Das Umtauschverhältnis, dem die Unternehmenswerte der sich verschmelzenden Gesellschaften unter besonderer Berücksichtigung ihrer Ertragswerte zugrundegelegt werden, wird in diesem Fall zugunsten der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft ausfallen. Ein angemessenes Umtauschverhältnis gewährleistet, daß der Anteilswert an der abhängigen Gesellschaft auch nach Anteilstausch in der übernehmenden Gesellschaft aufrechterhalten bleibt. Ebenso hat grundsätzlich – jedenfalls auf den Zeitpunkt der Verschmelzung bezogen – der zu erwartende Ertrag des Anteils in Form der Dividende – abgesehen von den Beeinträchtigungen durch die künftige Dividendenpolitik der übernehmenden Gesellschaft – in der neuen Gesellschaft demjenigen in der übertragenden Gesellschaft zu entsprechen. Die außenstehenden Aktionäre, die in der übertragenden Gesellschaft Ausgleichsrechte bzw. Dividende erhalten haben, erleiden deshalb auch bei einer Verschmelzung ihrer Gesellschaft auf eine ertragsschwache Gesellschaft grundsätzlich keinen über den Verlust der Ausgleichsrechte hinausgehenden Vermögensnachteil. Ein Mißbrauch kann allerdings dann gegeben sein, wenn durch die Stimmen des Mehrheitsaktionärs die abhängige Gesellschaft auf eine überschuldete Gesellschaft verschmolzen wird. In diesem Fall kann das Beteiligungsverhältnis in der verschmolzenen Gesellschaft nicht angemessen sein, da die Aktionäre der übernehmenden überschuldeten Gesellschaft Gewinn- und Stimmrechte aus ihren wertlosen Anteilen haben. Dies ist allerdings kein spezifisches Problem der Verschmelzung einer beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft sondern kann bei jeder Verschmelzung auftreten, die von einem Mehrheitsaktionär gelenkt wird, und wird deshalb nicht vertieft.557 Ein Mißbrauch der Mehrheitsmacht wäre aber z. B. anzunehmen, wenn sich das herrschende Unternehmen als Mehrheitsaktionär, nachdem es die abhängige Gesellschaft ausgehöhlt hat, durch die Verschmelzung nunmehr und lediglich der Ausgleichszahlungen gegenüber den außenstehenden Aktionären entziehen will und die Verschmelzung nicht unternehmerisch motiviert ist. Dies kann insbesondere bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine andere Konzerngesellschaft relevant sein, an der die Obergesellschaft mehrheitlich beteiligt ist und deshalb die Verschmelzung auf beiden Seiten lenkt.558 557 Vgl. dazu Heckschen, DB 1998, 1385, 1397; Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 8a; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J Rn. 27.

154

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

III. Ergebnis Das verschmelzungsbedingte Erlöschen des Beherrschungsvertrags kann zwar Interessen des herrschenden Unternehmens und der außenstehenden Aktionäre betreffen, diese müssen aber jeweils dem Interesse der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrem Mehrheitsaktionär an weitgehender Umstrukturierungsfreiheit weichen. Zwar kann die Obergesellschaft die Verschmelzungsmaßnahme nicht durch Weisungen steuern. Sie wird aber in aller Regel aufgrund ihrer Beteiligungsmehrheit ihre Interessen im Rahmen der Verschmelzungsentscheidung wahrnehmen können und ist deshalb schon nicht schutzbedürftig. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, kann sich die Obergesellschaft nur durch die Vereinbarung eines schuldrechtlichen Zustimmungsrechts gegen eine Verschmelzung gegen ihren Willen schützen. Ihre Interessen müssen andernfalls nach den Wertungen des Gesetzes hinter die Umstrukturierungsinteressen der abhängigen Gesellschaft zurücktreten. Die außenstehenden Aktionäre, die regelmäßig keine Sperrminorität in der Hauptversammlung erreichen, müssen die Verschmelzung hinnehmen, ohne daß sie das Ob oder Wie der Verschmelzung beeinflussen können. Wegen seines Sinn und Zwecks, die Eingriffe in das Gewinnbezugsrecht während der Laufzeit eines Beherrschungsvertrags zu kompensieren, entfällt das Ausgleichsrecht der außenstehenden Aktionäre nach § 304 AktG mit dem Erlöschen des Vertrags. Sie erhalten in der Verschmelzung unbeschränkt dividendenberechtigte Aktien an der übernehmenden Gesellschaft. Ein etwaiger Vermögensnachteil, der den außenstehenden Aktionären dadurch entsteht, daß die Dividendenerwartung in der übernehmenden Gesellschaft nicht die garantierten Ausgleichsleistungen aus dem Beherrschungsvertrag erreicht, hat seine Grundlage maßgeblich in der durch die beherrschungsvertragliche Konzernleitung verursachten Entwertung ihrer Anteile und ist dem Risikobereich der außenstehenden Aktionäre zuzurechnen.

B. Die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen Bei der Verschmelzung der Parteien des Beherrschungsvertrags miteinander erlischt der Beherrschungsvertrag aufgrund der eintretenden Konfusion, gleichgültig ob die abhängige Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen verschmolzen wird oder umgekehrt.559 Da an der Verschmelzungsmaßnahme das herrschende Unternehmen und die abhängige Gesellschaft, deren Verwaltungen sowie die Hauptversammlungen als Entscheidungsträger nach §§ 65 Abs. 1, 13 Abs. 1 558 Siehe zum Mißbrauch des Stimmrechts im Sonderfall der konzerninternen Verschmelzung auch die Ausführungen zum insofern parallelen Fall der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens mit der abhängigen Gesellschaft, 2. Teil: § 3 B.III. (S. 166). 559 Siehe oben 1. Teil: § 2 C. (S. 98).

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

155

UmwG beteiligt sind, werden vor allem die Interessen der außenstehenden Aktionäre betroffen, deren beherrschungsvertragliche Abfindungs- und Ausgleichsansprüche durch das Erlöschen des Beherrschungsvertrags beeinträchtigt werden. Wie die Interessen der außenstehenden Aktionäre im einzelnen geschützt werden können, ist nachfolgend zu untersuchen. Dabei wird grundsätzlich nicht nach der Richtung der Verschmelzung unterschieden, d. h. ob die abhängige Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen verschmolzen wird oder das herrschende Unternehmen auf die abhängige Gesellschaft. In beiden Fällen erlischt der Beherrschungsvertrag und die außenstehenden Aktionäre partizipieren im Verhältnis des Werts der abhängigen Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Verschmelzung mit den sonstigen Aktionären der abhängigen Gesellschaft und den Aktionären der Obergesellschaft am entstehenden Gesamtunternehmen. Daß einmal die abhängige Gesellschaft – bei Verschmelzung auf das herrschende Unternehmen – verschmelzungsbedingt erlischt und die Aktionäre der Untergesellschaft ihre Aktien „umtauschen“ müssen, einmal das herrschende Unternehmen – bei Verschmelzung auf die abhängige Gesellschaft – erlischt und dessen Aktionäre die Aktien umtauschen müssen, ist für die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft, deren Schutzanliegen bei der Konzernverschmelzung im Vordergrund stehen, irrelevant, da ihre Vermögensinteressen durch das Erlöschen des Beherrschungsvertrags gleichermaßen betroffen sind. Um Wiederholungen zu vermeiden gelten die nachfolgenden Ausführungen im Hinblick auf den Interessenschutz der außenstehenden Aktionäre deshalb grundsätzlich für beide Fälle der Konzernverschmelzung, es sei denn, es erfolgt ein ausdrücklicher Bezug auf eine der beiden Konstellationen.

I. Schutzaspekte für die außenstehenden Aktionäre Wird die abhängige Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen verschmolzen, erhalten die außenstehenden Aktionäre infolge des verschmelzungsrechtlichen Anteilstauschs (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) voll dividendenberechtigte Aktien an der Obergesellschaft, die dem Wert entsprechen müssen, den ihre mit der abhängigen Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG untergegangenen Aktien hatten. Im Hinblick auf die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses sind sie durch spezielle Berichts-, Prüfungs- und Auskunftspflichten der Verwaltung sowie die Möglichkeit seiner Überprüfung im Spruchverfahren geschützt (§ 15 Abs. 1 UmwG i. V. m. §§ 1 ff. SpruchG). Nimmt die abhängige Gesellschaft hingegen das Vermögen des herrschenden Unternehmens im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf, bleiben die Mitgliedschaften der außenstehenden Aktionäre unverändert bestehen. Mit Wirksamkeit der Verschmelzung werden diese Gesellschafter einer nicht beherrschten Aktiengesellschaft, da der Beherrschungsvertrag in diesem Zeitpunkt erlischt. Mit der Verschmelzung gehen die Aktien am herrschenden

156

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Unternehmen unter und seine Aktionäre werden aufgrund des Umtauschverhältnisses, dem die Relation der Unternehmenswerte zum Zeitpunkt der Verschmelzung zugrunde liegt, Anteilsinhaber der Tochtergesellschaft (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG). Ist das Umtauschverhältnis nicht angemessen, haben die außenstehenden Aktionäre als Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft zwar nicht die Möglichkeit einer Überprüfung des Umtauschverhältnisses im Spruchverfahren, die § 15 Abs. 1 UmwG nur den Aktionären des übertragenden Rechtsträgers einräumt, sie können indes den Zustimmungsbeschluß zum Verschmelzungsvertrag anfechten. Der Ausschluß des Anfechtungsrechts nach § 14 Abs. 2 AktG gilt insofern nicht.560 Im Unterschied zur Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte konzernfremde Gesellschaft bewirkt die Verschmelzung von Unter- und Obergesellschaft keine Loslösung aus dem Vertragskonzern, sondern führt vielmehr zur Verdichtung der Konzernbeziehung durch völlige Integration von Tochter- und Muttergesellschaft. Das herrschende Unternehmen partizipiert damit weiterhin an dem Ertrag und Vermögen der Untergesellschaft, an ihrem Wertverlust oder der Wertsteigerung, die während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags eingetreten sind, sowie an den zukunftswirksamen Entscheidungen, die im Rahmen der Weisungserteilung für die abhängige Gesellschaft getroffen wurden. Die Außenstehenden bleiben – nach der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft – als Aktionäre der abhängigen Gesellschaft oder – nach der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen – als Aktionäre der Obergesellschaft am Erfolg oder Mißerfolg der konzernrechtlichen Verbindung beteiligt. Da auch im Falle der Verschmelzung von abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen der Beherrschungsvertrag erlischt, stellt sich hier – ebenso wie bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger unter Erlöschen des Beherrschungsvertrags561 – das Problem der Realisierung einer etwaigen Anteilsentwertung für die außenstehenden Aktionäre. Deren Anteile an der abhängigen Gesellschaft können während der Durchführung des Beherrschungsvertrags bis zur Verschmelzung wesentlich an Wert verloren haben. Da in der Verschmelzung lediglich die Gesellschaftsbeteiligung „umgetauscht“ wird, kann die Verschmelzung die beherrschungsvertragliche Entwertung der Anteile der außenstehenden Aktionäre nicht aufgefangen. Als allgemein vertragskonzernrechtliches Problem bei Beendigung von Beherrschungsverträgen ist es an dieser Stelle nicht weiter zu erörtern.562 560 So die überwiegende Ansicht, vgl. nur BGHZ 112, 9, 19; Bork in Lutter, UmwG, § 14 Rn. 14; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 14 Rn. 15 jeweils m. w. N.; anders Mertens, AG 1990, 20, 23 f. 561 Siehe oben 2. Teil: § 3 A.II.1.a) (S. 117). 562 Siehe Nachweise in Fn. 413; siehe zum Sonderfall der Ermittlung einer unternehmensvertraglichen Barabfindung (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG) nach vorangegangenem Unterneh-

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

157

Besondere verschmelzungsbedingte Schutzaspekte bezogen auf die außenstehenden Aktionäre ergeben sich deshalb allein aus den Auswirkungen der Beendigung des Beherrschungsvertrags auf die vom herrschenden Unternehmen gewährten Vermögensrechte in Form der Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG)563. Die beherrschungsvertragliche Ausgleichsverpflichtung erlischt – wie oben zur Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger dargestellt564 – auch bei verschmelzungsbedingter Beendigung des Beherrschungsvertrags für die Zukunft.565 Ausgleichsansprüche, die bereits in der Vergangenheit entstanden sind, bleiben hingegen bestehen und können im Spruchverfahren überprüft werden.566

mensvertrag OLG Düsseldorf AG 1990, 490, 492 (DAB / Hansa). Das Gericht hat in diesem Fall der Berechnung der Barabfindung aus schadensersatzrechtlichen Gesichtspunkten einen fiktiven Ertragswert der abhängigen Gesellschaft zugrunde gelegt, da die Gesellschaft bei Vertragsende aufgrund existenzgefährdender und gegen die Satzung der abhängigen Gesellschaft verstoßender Weisungen völlig ausgehöhlt war und kein Ertragswert mehr feststellbar war (sog. Berücksichtigung von Verbundnachteilen). So auch für die Bestimmung der Verschmelzungswertrelation nach vorangegangenem Beherrschungsvertrag Seetzen, WM 1994, 45, 51. Letztlich geht es dabei um die spezielle Problematik der Berücksichtigung von beherrschungsvertraglichen Schadensersatzansprüchen bei der Ermittlung des Werts der abhängigen Gesellschaft, die hier nicht weiter zu erörtern ist. Eine Berücksichtigung solcher Schadensersatzansprüche entfällt jedenfalls nicht schon deshalb, weil sie im Rahmen der Verschmelzung der beiden Gesellschaften wegen Konfusion ohnehin erlöschen würden, so aber Naraschewski, DB 1998, 761, 763 („Freibrief zur Ausschlachtung der abhängigen Gesellschaft“). Vielmehr können als Aktivvermögen der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich auch Schadensersatzansprüche gegen die Obergesellschaft in Betracht kommen; weiterführende Nachweise in Fn. 501; vgl. zur Nicht-Berücksichtigung während eines Beherrschungsvertrags aufgelöster stiller Reserven im Rahmen des Umtauschverhältnisses nunmehr BVerfG BB 2003, 2305, 2306. 563 Die Verschmelzung hat dagegen keine Auswirkung auf das Abfindungsrecht nach § 305 AktG, das zum Zeitpunkt der Verschmelzung in aller Regel bereits verfristet ist (vgl. § 305 Abs. 4 S. 1 AktG); zum Sonderfall des fortbestehenden Abfindungsrechts im Zeitpunkt der Verschmelzung wegen eines laufenden Spruchverfahrens, siehe Fn. 414. 564 Siehe oben 2. Teil: § 3 A.II.1.b)cc) (S. 123). 565 So die ganz überwiegende Meinung Krieger, ZGR 1990, 517, 539; Naraschewski, DB 1997, 1653, 1656; Kley, Beendigung, S. 179 ff., 152 ff.; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 203 f.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 296 Rn. 11; wohl auch Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 40; siehe auch LG Mannheim AG 1995, 89, 90 für den Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft; BGH WM 1974, 713, 715 f. sowie OLG Celle WM 1972, 1004, 1012 für den Fall der Eingliederung einer abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen; unklar insofern Hüffer, AktG, § 304 Rn. 2, der ohne Begründung ein Erlöschen des Ausgleichsanspruch bei der Verschmelzung ablehnt. Möglicherweise bezieht er sich damit auf Ausgleichsansprüche, die bis zur verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags entstanden sind, siehe insofern seinen Verweis auf OLG Düsseldorf AG 1990, 490 (DAB / Hansa). 566 OLG Düsseldorf DB 1990, 1394, 1395; BVerfG ZIP 1999, 1804, 1805 (Hartmann & Braun); BGHZ 147, 113 = ZIP 2001, 734, 735 (DAT / Altana); OLG Düsseldorf, AG 1995, 85, 86; OLG Celle, AG 1973, 405, jeweils für die Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in das herrschende Unternehmen.

158

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Da die außenstehenden Aktionäre durch die Verschmelzung Aktien am entstandenen Gesamtunternehmen mit unbeschränkter Dividendenberechtigung erhalten, sind sie im Hinblick auf den Wegfall des Ausgleichsrechts nur schutzbedürftig, als diese hinter dem Ausgleichsanspruch zurückbleibt: Hat sich das Verschmelzungswertverhältnis der Ober- und der Untergesellschaft, welches als Grundlage der Ermittlung eines variablen Ausgleichs nach § 304 Abs. 2 S. 2 AktG bei Abschluß des Beherrschungsvertrags diente567, seit dem Stichtag der Zustimmung der Hauptversammlung zum Beherrschungsvertrag bis zur Verschmelzung zu Lasten der abhängigen Gesellschaft und damit letztlich der außenstehenden Aktionäre verändert, erhalten die Aktionäre bei der Verschmelzung eine wertmäßig geringere Beteiligung an dem herrschenden Unternehmen als sie erhalten hätten, wenn anstelle des Beherrschungsvertrags eine Verschmelzung durchgeführt worden wäre. Entsprechend verringert sich auch der mitgliedschaftliche Dividendenanspruch in der übernehmenden Obergesellschaft gegenüber einem vormals auf dieser Basis errechneten variablen Ausgleichsanspruch aus dem Beherrschungsvertrag.568 Sah der Beherrschungsvertrag einen festen Ausgleich vor, wird der Außenstehende in der Verschmelzung dann benachteiligt, wenn der Ertragswert der abhängigen Gesellschaft569, welcher der Berechnung des Ausgleichs zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags zugrunde lag, bis zum Stichtag der Ermittlung des Unternehmenswertes für das Umtauschverhältnis in der Verschmelzung gesunken ist.570 Ein zum Zeitpunkt der Verschmelzung ermittelter fester Ausgleich würde deshalb auch nicht dem beherrschungsvertraglich festgesetzten entsprechen. Dieser verminderte Wert setzt sich – unabhängig von der tatsächlichen Auszahlung der Dividende, die von der Dividendenpolitik des herrschenden Unternehmens abhängig ist – in der Dividendenerwartung des außenstehenden Aktionärs in der übernehmenden herrschenden Gesellschaft fort. Im Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft waren den außenstehenden Aktionären weder besondere Mitwirkungsrechte an der Verschmelzung zu gewähren571 noch wurden ihre Vermögensnachteile kompensiert.572 Fraglich ist, ob sich im Falle der Verschmelzung zwischen den Parteien des Beherrschungsvertrags eine andere Bewertung ergibt. Die Schutzbedürftigkeit der Außenstehenden ist in beiden Konstellationen insofern vergleichbar als die Beendigung des Beherrschungsvertrags und der Wegfall der Ausgleichsrechte durch eine Strukturmaßnahme der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende UnterZur Berechnung des variablen Ausgleichs 2. Teil: § 3 A.II.1.b)bb) (S. 121). Vgl. Kley, Beendigung, S. 157 ff. 569 Zur Unternehmensbewertung anhand der Ertragswertmethode siehe Nachweise in Fn. 449, 450. 570 Vgl. Kley, Beendigung, S. 165. 571 Vgl. 2. Teil: § 3 A.II.2. (S. 127 ff.). 572 Vgl. 2. Teil: § 3 A.II.3. (S. 135 ff.). 567 568

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

159

nehmen herbeigeführt werden, an der die außenstehenden Aktionäre – anders als bei den rechtsgeschäftlichen Beendigungstatbeständen (§§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG) – nicht mitwirken. Entsprechend kann weitgehend auf die Ausführungen zum Schutz der außenstehenden Aktionäre bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft verwiesen werden.573 Nachfolgend wird daher vor allem auf die Besonderheiten der konzerninternen Verschmelzung zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen einzugehen sein.

II. Kompensationsmöglichkeiten für den Vermögensnachteil Die außenstehenden Aktionäre haben als regelmäßige Minderheitsaktionäre nicht die Möglichkeit, die Verschmelzung ihrer Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen und damit das Erlöschen des Beherrschungsvertrags zu verhindern. Insbesondere sind die §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG, die Sonderbeschlüsse der außenstehenden Aktionäre bei der rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Beherrschungsvertrags vorsehen, nicht analog anzuwenden. Die Umstrukturierungsinteressen des herrschenden Unternehmens sind insofern den Interessen der außenstehenden Aktionäre am Erhalt ihrer Ausgleichsansprüche vorzuziehen.574 Können die außenstehenden Aktionäre die Verschmelzung und das Erlöschen ihres Ausgleichsrechts daher nicht verhindern, so stellt sich die Frage, ob und wie sie vor etwaigen Vermögensnachteilen geschützt werden, die der verschmelzungsbedingte Wegfall der Ausgleichsansprüche mit sich bringt.

1. Berücksichtigung der Ausgleichsansprüche im Rahmen des verschmelzungsrechtlichen Aktienumtauschs Es stellt sich die Frage, ob die Ausgleichsansprüche im verschmelzungsrechtlichen Aktienumtausch Berücksichtigung finden können. Anders als im Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte, konzernfremde Gesellschaft575, für den die Kompensation der entfallenden Ausgleichsrechte im ver573 Von einer gemeinsamen Untersuchung des Interessenschutzes der außenstehenden Aktionäre in diesen Verschmelzungskonstellationen, bei der gesonderte Ausführungen zu den bestehenden Unterschieden erforderlich gewesen wären, wurde zugunsten der Verständlichkeit und Übersichtlichkeit der Darstellung dieser komplexen Thematik abgesehen, vgl. zum Schutz der außenstehenden Aktionäre bei der Verschmelzung der abhängigen auf einen dritte Gesellschaft 2. Teil: § 3 A.I.3. (S. 117 ff.). 574 Hinsichtlich der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zur Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft mit der Folge des Erlöschens des Beherrschungsvertrags verwiesen werden, dazu oben 2. Teil: § 3 A.II.2.b) (S. 128 f. ). Der Fall der konzerninternen Verschmelzung birgt keine Besonderheiten, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. 575 Vgl. 2. Teil: § 3 A.II.3.a) (S. 136 ff.).

160

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

schmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnis abgelehnt wurde, kann bei der Konzernverschmelzung nicht eingewendet werden, die Ausgleichslast würde dadurch auf einen an dem Beherrschungsvertrag nicht beteiligten Dritten abgewälzt. Die Erhöhung des Unternehmenswerts bzw. des Anteilswerts auf seiten der abhängigen Gesellschaft würde sich bei der Konzernverschmelzung im Umtauschverhältnis nämlich zum Nachteil der Aktionäre der Obergesellschaft auswirken, denen mittelbar sowohl die Vorteile der Konzernierung als auch der Wegfall der Ausgleichsansprüche zugute kommen.576

a) Bestimmung des Unternehmenswerts der abhängigen Gesellschaft nach dem Börsenwert Über die Bestimmung des Umtauschverhältnisses anhand des Ertragswerts der abhängigen Gesellschaft können die Ausgleichsansprüche keine Berücksichtigung finden, weil sie diesen Wert weder erhöhen noch beeinflussen.577 Da die Ausgleichsrechte aber den Börsenkurs der Aktie der abhängigen Gesellschaft erhöhen können, wurde für den Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft erörtert578, ob der Verlust der Ausgleichsrechte dadurch kompensiert werden könnte, daß die Unternehmensbewertung der abhängigen Gesellschaft anhand des durch die Ausgleichsansprüche erhöhten Börsenwertes erfolgen könnte. Unabhängig von der Frage, ob der Börsenwert der Unternehmen grundsätzlich taugliche Grundlage im Rahmen der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation sein kann579, ist dies auch für die Konzernverschmelzung abzulehnen. Gegen die Zugrundelegung eines höheren Unternehmenswerts der abhängigen Gesellschaft spricht, daß davon nicht nur die ausgleichsberechtigten außenstehenden Aktionäre profitieren würden, sondern auch diejenigen Aktionäre, die dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden und entsprechend kein Ausgleichsrecht haben.580 Wird die abhängige Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen verschmolzen, erwirbt das herrschende Unternehmen als Aktionär der abhängigen Gesellschaft und gleichzeitig übernehmende Gesellschaft keine eigenen So auch Gutheil, Auswirkungen, S. 279; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 216. Insofern ergeben sich keine Unterschiede zum Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine Dritte, dazu 2. Teil: § 3 A.II.3.a)bb) (S. 139); gleiches gilt für die Ablehnung der Vorverlagerung des Bewertungsstichtages 2. Teil: § 3 A.II.3.a)aa) (S. 136). 578 Siehe 2. Teil: § 3 A.II.3.a)cc) (S. 140). 579 Zur Problematik der Berücksichtigung des Börsenwerts in der Verschmelzung siehe Nachweise in Fn. 519; insbesondere unter Differenzierung von Verschmelzungen im Konzern und zwischen unabhängigen Gesellschaften Wilsing / Kruse, DStR 2001, 991, 995; siehe hierzu auch Reuter, DB 2001, 2483, 2489; Vetter, ZIP 2000, 561, 567; Wilm, NZG 2000, 234, 236. 580 Zum Begriff der außenstehenden Aktionäre und zur Zurechnung von Aktionären zum herrschenden Unternehmen 1. Teil: § 1 B.I.3.a) (S. 52). 576 577

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

161

Aktien (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 2. Hs. UmwG). Demgegenüber nehmen aber die Aktionäre, die dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden, am Anteilstausch teil.581 Gleiches gilt in dem Fall, daß das herrschende Unternehmen auf die abhängige Gesellschaft verschmolzen wird. Das herrschende Unternehmen erlischt als übertragender Rechtsträger. Die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft, die dem herrschenden Unternehmen zugerechnet werden, würden dagegen von dem der Verschmelzungswertrelation zugrundegelegten – durch das Ausgleichsrecht erhöhten – Börsenwert der Gesellschaft und dem entsprechenden Anteilswert profitieren. Das Ausgleichsrecht ist aber ein Individualrecht, welches den Unternehmenswert der abhängigen Gesellschaft nicht erhöht und nur den außenstehenden Aktionären wegen der Beeinträchtigung ihrer Vermögensrechte zusteht. Die Berücksichtigung der Ausgleichsrechte durch Zugrundelegen des Börsenwertes der abhängigen Gesellschaft im Umtauschverhältnis würde der Natur des Ausgleichsrechts als Individualrecht der außenstehenden Aktionäre widersprechen und ist bereits aus diesem Grunde abzulehnen.

b) Berücksichtigung der Ausgleichsrechte als anteilswerterhöhender Faktor im Rahmen des Umtauschverhältnisses Auch wenn die Ausgleichsrechte – wie dargestellt – den Unternehmenswert der abhängigen Gesellschaft nicht erhöhen, sollen sie nach der Ansicht von Hengeler 582 – bei der speziellen Konstellation der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen – trotzdem als anteilswerterhöhender Faktor im Rahmen des dem Anteilstausch zugrundeliegenden Umtauschverhältnisses berücksichtigt werden können.583 Dieser Ansicht folgt auch Gutheil 584 für die konzerninterne Verschmelzung, während er diese Lösung für den parallelen 581 Winter in Lutter, UmwG, § 54 Rn. 23; Grunewald in Lutter, UmwG, § 68 Rn. 2 mit Hinweis auf Winter in Lutter, UmwG, § 54 Rn. 23; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 68 Rn. 14, § 54 Rn. 12; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 68 Rn. 10; erwogen wird, diese Ausnahmen vom Anteilstausch und der Kapitalerhöhung auch auf 100 %ige Tochtergesellschaften der übertragenden Gesellschaft anzuwenden, so Winter in Lutter, UmwG, § 54 Rn. 23; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 60; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 30. 582 Hengeler, FS Möhring, S. 197, 214 ff.; sich anschließend Krieger, ZGR 1990, 517, 536; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 64; ebenso als Alternative zur Fortzahlung des Ausgleichs auch Exner, Beherrschungsvertrag, S. 144 ff. ohne weitere Erläuterungen; dagegen Geng, Ausgleich, S. 58, allerdings für den Sonderfall, daß das Abfindungsrecht (§ 305 AktG) zum Zeitpunkt der Verschmelzung aufgrund eines laufenden Spruchverfahrens noch fortbesteht und deshalb kein Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre für eine Kompensation des Ausgleichs im Umtauschverhältnis vorliege. 583 Hengeler, FS Möhring, S. 197, 214 ff. 584 Gutheil, Auswirkungen, S. 189 f., S. 278 ff.; so auch Krieger, ZGR 1990, 517, 536.

11 Gattineau

162

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft ausdrücklich ablehnt. Diese differenzierende Meinung begründet sich darauf, daß ihre Vertreter die Berücksichtigung der Ausgleichsrechte bei der Konstellation der Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft auf einen dritten – nicht dem herrschenden Unternehmen zuzurechnenden – Rechtsträger allein mit dem Argument ablehnen, die Verlagerung der Ausgleichslast auf diese dritte Gesellschaft und ihre Aktionäre sei nicht gerechtfertigt. Nachfolgend wird aber gezeigt werden, daß auch weitere Argumente gegen die Berücksichtigung der Ausgleichsrechte im Umtauschverhältnis sprechen und eine einheitliche Lösung dieser Konstellationen nahelegen. Eine Differenzierung ist auch insofern nicht einsichtig, als sich die Interessenslagen in beiden Fällen sowohl auf seiten des herrschenden Unternehmens, welches die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als Mehrheitsaktionär lenkt, als auch der außenstehenden Aktionäre, deren Ausgleichsrechte gleichermaßen entzogen werden, entsprechen. Nach der Ansicht von Hengeler und Gutheil sei eine Erhöhung des Umtauschverhältnisses zugunsten der außenstehenden Aktionäre – anders als bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine Dritte – gerechtfertigt, weil dem Wegfall der Ausgleichsansprüche ein Vorteil für die übernehmende herrschende Gesellschaft gegenüberstehe.585 Der Aktionär der abhängigen übertragenden Gesellschaft bringe nämlich nicht nur seinen Anteil am Unternehmenswert mit in die Verschmelzung ein, sondern auch „den Fortfall der Last der übernehmenden Obergesellschaft, die die Leistung laufender Ausgleichszahlungen bisher bedeutet hat“.586 Der bis zum frühesten fiktiven rechtsgeschäftlichen Beendigungszeitpunkt des Beherrschungsvertrags kapitalisierte Barwert der Ausgleichsansprüche müsse deshalb neben dem Unternehmenswert in die Ermittlung des Umtauschverhältnisses einfließen.587 Die Berücksichtigung der Ausgleichsansprüche im Umtauschverhältnis würde danach im Ergebnis bedeuten, daß die außenstehenden Aktionäre nicht nur das Unternehmen der abhängigen Gesellschaft in die übernehmende Gesellschaft einbringen, sondern auch ihre zukünftigen Ausgleichsansprüche als eine zusätzliche Sacheinlage.588 Diese Konstruktion kann indes nicht überzeugen. Die Erbringung einer Forderung gegen die Gesellschaft als Sacheinlage setzt voraus, daß die Forderung im Zeitpunkt der Einbringung noch besteht und erst durch Konfusion nach Übertragung oder Erlaßvertrag589 erlischt, ohne Einbringung aber fortbestehen würde. Dadurch würde der Gesellschaft ein Vermögenswert zufließen, der es rechtHengeler, FS Möhring, S. 197, 214 ff.; Gutheil, Auswirkungen, 279 f. Hengeler, FS Möhring, S. 197, 216. 587 So Gutheil, Auswirkungen, S. 280; anders Hengeler, FS Möhring, S. 197, 218 f., der lediglich den Unterschiedsbetrag zwischen dem Barwert des Ausgleichsrechts und dem der Dividendenerwartung in der übernehmenden Gesellschaft berücksichtigen will. 588 Vgl. Gutheil, Auswirkungen, S. 279; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 216. 589 Vgl. nur Hüffer, AktG, § 27 Rn. 25. 585 586

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

163

fertigt, entsprechend Aktien auszugeben. Im Unterschied dazu beruht das Erlöschen der Ausgleichsverpflichtung aber auf der Beendigung des Vertrags. Wegen des Erlöschens des Beherrschungsvertrags bestehen keine künftigen Ausgleichsrechte, die als Sacheinlage eingebracht werden könnten. Gegen diese Lösung der Einbringung der Ausgleichsrechte als Sacheinlage spricht auch, daß sie für den parallelen Fall der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft zugunsten der außenstehenden Aktionäre nicht anwendbar ist und von deren Vertretern, soweit sie sich mit beiden Verschmelzungskonstellationen beschäftigen, auch nicht angewendet wird.590 Konsequenterweise sind aber beide Verschmelzungskonstellationen gleich zu behandeln. Denn nicht nur den außenstehenden Aktionären als Aktionäre der übertragenden Gesellschaft ist eine vermögensmäßig entsprechende Beteiligung am Gesamtunternehmen des übernehmenden Rechtsträgers zu gewähren, sondern es darf auch die vermögensmäßige Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre als Anteilsinhaber der übernehmenden Gesellschaft591 durch die Verschmelzung nicht beeinträchtigt werden.592 Aus der Sicht der außenstehenden Aktionäre ist die Entscheidung der Verwaltungen der Gesellschaften für eine bestimmte „Verschmelzungsrichtung“ unerheblich, da beide Verschmelzungsvarianten ihre Vermögensrechte durch Erlöschen der Ausgleichsansprüche gleichermaßen berühren.593 Die zuvor beschriebene Ansicht, die Ausgleichsrechte als eine Sacheinlage in die übernehmende Gesellschaft einzubringen594, kann diese Gleichbehandlung der außenstehenden Aktionäre bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft aber nicht gewährleisten: Die außenstehenden ausgleichsberechtigten Aktionäre der übernehmenden abhängigen Gesellschaft, deren Rechtsträger einschließlich der Mitgliedschaften bestehen bleibt, leisten keine Einlage in das entstehende Gesamtunternehmen. Des weiteren kann in besonders gelagerten Fällen die Berücksichtigung der durch den vorzeitigen Wegfall der Ausgleichsrechte eintretenden Vermögensnachteile der außenstehenden Aktionäre im Umtauschverhältnis auch gegen die Grundsätze der Kapitalaufbringung verstoßen. Dies ist der Fall, wenn der eingebrachte 590 So berücksichtigt Gutheil, Auswirkungen, S. 284, die Ausgleichsansprüche bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen im Umtauschverhältnis, während sie nach seiner Ansicht bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft ersatzlos erlöschen; Hengeler behandelt in FS Möhring, S. 197 ff. dagegen nur die Konstellation der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen. 591 Zu der in diesem Zusammenhang umstrittenen Frage, inwieweit der Börsenwert der übernehmenden Gesellschaft – neben dem der übertragenden Gesellschaft – für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses herangezogen werden kann und muß, siehe eingehend Reuter, DB 2001, 2483, 2489 f.; Weiler / Meyer, ZIP 2001, 2153, 2155. 592 Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 18; weitere Nachweise in Fn. 495. 593 Reuter, DB 2001, 2483, 2489 f.; Vetter, ZIP 2000, 561, 567; Wilm, NZG 2000, 234, 235. 594 Vgl. Gutheil, Auswirkungen, S. 279; Hengeler, FS Möhring, S. 197, 216.

11*

164

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Wert des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft, dem der Wert der Ausgleichsrechte, da nicht unternehmenswerterhöhend, nicht zugerechnet werden darf, nicht den Gesamtnennbetrag der tatsächlich und unter Berücksichtigung der Ausgleichsrechte ausgegeben Aktien erreicht (§ 9 Abs. 1 AktG, § 69 UmwG). Entscheidend gegen diese Lösung spricht aber, daß die Gewährung von Aktien nicht nur ein vermögensmäßiges Äquivalent für den Verlust der Ausgleichsansprüche schafft, sondern auch mitgliedschaftliche Verwaltungs- und Herrschaftsrechte vermitteln würde. Eine Berücksichtigung des Barwerts der Ausgleichszahlungen im Rahmen des Umtauschverhältnisses und die entsprechende Mehrausgabe von Aktien an die Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft hätte deshalb eine Benachteiligung der Aktionäre des herrschenden Unternehmens in Form der Verwässerung ihrer Anteile zur Folge. Zwar haben diese als Anteilseigner der Obergesellschaft letztlich auch den Nutzen aus dem Beherrschungsvertrag gezogen. Eine Entschädigung der außenstehenden Aktionäre für den Verlust der Ausgleichsansprüche durch Aktien ist dennoch nicht gerechtfertigt, da sie ein „Mehr“ gegenüber der Kompensation des Ausgleichsrechts darstellen würde, welches sich selbst in einem Anspruch auf „Geldleistung“ (vgl. § 304 AktG) erschöpft. Die Berücksichtigung des Ausgleichsrechts im Umtauschverhältnis würde durch den Verwässerungseffekt insbesondere die Rechte der Minderheitsaktionäre595 in der Obergesellschaft, die eine Verschmelzung nicht verhindern können, ungerechtfertigt beeinträchtigen. Ihr Anteilseigentum ist bei einer Verschmelzung von abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen aber ebenso nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG geschützt wie das der außenstehenden Aktionäre.596 Dieser Verwässerungseffekt würde noch dadurch verstärkt, daß Aktionäre der abhängigen Gesellschaft am Anteilstausch teilnehmen, die dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind und deshalb keinen Anspruch auf Ausgleich während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags hatten.597 Ihnen würde dennoch durch das einheitlich zu bestimmende Umtauschverhältnis das anteilswerterhöhende Ausgleichsrecht zugute kommen.

2. Entschädigungspflicht wegen des vorzeitigen Entzugs der Ausgleichsrechte Das herrschende Unternehmen trifft auch im Fall der Verschmelzung von abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen keine Pflicht, den außenstehenden Aktionären den beherrschungsvertraglichen Ausgleich bis zur (fiktiven) ordentlichen Beendigung des Beherrschungsvertrags fortzuzahlen, wenn die DiviVgl. auch Riegger, DB 1999, 1889, 1890. Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 5 Rn. 6; Wilsing / Kruse, DStR 2001, 991, 994; Riegger, DB 1999, 1889, 1890 f.; Bungert / Eckert, BB 2000, 1845, 1847; Vgl. Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 19, 23c. 597 Vgl. schon 2. Teil: § 3 B.II.1.a) (S. 160). 595 596

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

165

dendenzahlungen im neu entstandenen Gesamtunternehmen die Höhe der Ausgleichszahlungen nicht erreichen.598 Die vorzunehmende Interessensabwägung zur Ermittlung der beherrschungsvertraglichen Nebenpflicht fällt auch im Fall der konzerninternen Verschmelzung – wie bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft599 – zugunsten des herrschenden Unternehmens aus. Die Interessenlage der außenstehenden Aktionäre unterscheidet sich bei der konzerninternen Verschmelzung nämlich nicht von der bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft.600 Die Erwartung der außenstehenden Aktionäre, daß ihre Ausgleichsansprüche bis zum rechtsgeschäftlichen Ende des Beherrschungsvertrags fortgezahlt werden, ist gesetzlich nicht geschützt.601 Vielmehr müssen sie insbesondere im Vertragskonzern damit rechnen, daß sich die konzernrechtliche Verbindung durch eine Verschmelzung mit der herrschenden Muttergesellschaft intensivieren kann. In vielen Fällen ist die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens mit der abhängigen Gesellschaft gerade der letzte Schritt der Konzernierung.602 Aus den aktienrechtlichen Wertungen und der Interessensabwägung folgt aber, daß das herrschende Unternehmen durch gesetzlich zugelassene Strukturmaßnahmen, die zur Beendigung des Beherrschungsvertrags führen, keine Pflichten gegenüber den außenstehenden Aktionäre verletzt und vielmehr diese das Risiko der Entwertung und damit einen geringeren Ertrag ihrer Anteile nach Beendigung des Beherrschungsvertrags in Form einer hinter ihren Ausgleichsrechten zurückbleibenden Dividende zu tragen haben. Gleiches gilt für das allgemeine Verschmelzungsrisiko, daß die Dividende im neu entstandenen Gesamtunternehmen wegen einer restriktiven Dividendenpolitik und der negativen Entwicklung des Gesamtunternehmens tatsächlich hinter den Ausgleichsrechten zurückbleibt.603 Auch die Verfassung fordert keine Entschädigung der durch die Verschmelzung entfallenden Ausgleichsrechte durch das herrschende Unternehmen.604 Insofern ist im einzelnen auf die Gründe, die bereits zur Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger aufgeführt wurden, zu verweisen.605

So aber Westermann, FS Schilling, S. 271, 285; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 142. Dazu 2. Teil: § 3 A.II.3.b) (S. 145). 600 Für weitere Einzelheiten siehe deshalb auch die oben stehenden Ausführungen 2. Teil: § 3 A.II.3.b) (S. 145). 601 Vgl. auch Geng, Ausgleich, S. 60. 602 Vetter, ZIP 2000, 561, 566; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 2 Rn. 4; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 1 III 2 a (S. 10). 603 Vgl. nur BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter); dazu auch unter 2. Teil: § 3 A.II.3.b)bb) (S. 145). 604 So aber Kley, Beendigung, S. 180 f., 162 ff.; ebenso Naraschewski, DB 1997, 1653, 1657. 605 Siehe 2. Teil: § 3 A.II.3.b)aa)(S. 143). 598 599

166

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

III. Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses wegen Treuepflichtverletzung Die Anfechtbarkeit der Verschmelzungsentscheidung kann vom außenstehenden Aktionär nicht allein darauf gestützt werden, daß das herrschende Unternehmen mit seiner Stimmenmehrheit die Verschmelzung, welche Vermögensnachteile der außenstehenden Aktionäre mit sich bringen kann, betreibt. Eine Treuepflichtverletzung als Anfechtungsgrund und Grundlage der materiellen Überprüfung des Verschmelzungsbeschlusses nach § 243 Abs. 1 AktG liegt darin grundsätzlich nicht. Insofern kann im einzelnen auf die Ausführungen zur Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft verwiesen werden.606 Etwas anderes gilt für den Fall, daß das herrschende Unternehmen seine Mehrheitsmacht in der Verschmelzung mißbräuchlich zum Schaden der außenstehenden Aktionäre gebraucht (§ 243 Abs. 2 AktG). Bei der konzerninternen Verschmelzung, bei der sich keine gleichwertigen Partner gegenüberstehen, besteht insofern gegenüber dem Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine konzernfremde Gesellschaft607 weit mehr die Gefahr, daß die Obergesellschaft die vom Gesetz grundsätzlich zugelassene Verschmelzungsmaßnahme nach einem vorangegangenem Beherrschungsvertrag zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre mißbraucht.608 Die Obergesellschaft, welche in diesem Fall hinter beiden verschmelzungsbeteiligten Gesellschaften steht, kann sowohl den Zeitpunkt als auch den Inhalt des Verschmelzungsvertrags einseitig bestimmen. Im Fall der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit einer dritten nicht konzernverbundenen Gesellschaft, bei der das Umtauschverhältnis zwischen den Unternehmensleitungen ausgehandelt wird, besteht eine gewisse Richtigkeitsgewähr für die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses.609 In diesem Fall nimmt auch das herrschende Unternehmen als Anteilsinhaber am Aktientausch nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG teil und hat ein entsprechendes Interesse an einem hohen Wert der Anteile an der abhängigen Gesellschaft. Anders stellt sich die Situation bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen dar. Hier besteht kein gleichlaufendes Interesse zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionär an einer möglichst hohen Bewertung der zu verschmelzenden abhängigen Gesellschaft, da auch bei der Verschmelzung auf das herrschende Unternehmen dieses als Aktionär der Untergesellschaft nicht am Anteilstausch teilnimmt (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 2. Hs. UmwG). Vielmehr besteht die Vgl. 2. Teil: § 3 A.II.4. (S. 151). Dazu vgl. 2. Teil: § 3 A.II.4.b) (S. 151). 608 Gleiches gilt für die Fälle der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine andere mehrheitlich beherrschte Tochtergesellschaft, weswegen die nachfolgenden Ausführungen auch für diese Konstellation herangezogen werden können. 609 Wilsing / Kruse, DStR 2001, 991, 995. 606 607

§ 3 Interessenschutz bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags

167

Gefahr, daß das Umtauschverhältnis einseitig durch den auf beiden Seiten des Verschmelzungsvertrags bestehenden Einfluß der Obergesellschaft zu Lasten der außenstehenden Aktionäre und gleichzeitig zugunsten der Aktionäre der Obergesellschaft bestimmt wird. Die außenstehenden Aktionäre können sich aber gegen ein solches unangemessenes Umtauschverhältnis durch die Einleitung eines Spruchverfahrens schützen (§§ 15 UmwG, 1 ff. SpruchG). Da das Problem des unangemessenen Umtauschverhältnisses nicht spezifisch für die Verschmelzung beherrschungsvertraglich verbundenen Gesellschaft ist, sondern auch bei faktischen Konzernverbindungen auftreten kann, wird es hier nicht weiter vertieft. Dagegen besteht im Vertragskonzern für die außenstehenden Aktionäre besonderes Gefährdungspotential insofern, als die Obergesellschaft ihre beherrschungsvertragliche Weisungsmacht und ihren Einfluß als Aktionär zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft nutzt, ihr die wirtschaftliche Substanz raubt und durch eine anschließende Konzernverschmelzung den außenstehenden Aktionären sowohl ihre Ausgleichsrechte entzieht, als auch die Entwertung ihrer Anteile realisiert. Die Obergesellschaft hätte in diesem Fall nicht nur die Vorteile aus dem Beherrschungsvertrag gezogen, sondern auch keinerlei Nachteile aus der Entwertung der abhängigen Gesellschaft zu tragen, da sie – anders als bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger – an dem Anteilstausch in der Verschmelzung nicht teilnimmt (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 2. Hs. UmwG). Sie kann darüber hinaus einseitig den Zeitpunkt und den Inhalt der Verschmelzung bestimmen. Ein Mißbrauch der Stimmrechtsausübung durch die Obergesellschaft liegt beispielsweise nahe, wenn trotz eines mehrjährig befristeten und damit auf Dauer angelegten Beherrschungsvertrags, die Gesellschaft in kurzer Zeit wegen beherrschungsvertraglicher Maßnahmen erheblich an Wert verliert und alsbald mit dem herrschenden Unternehmen verschmolzen wird. Liegen dieser Verschmelzung keine unternehmerischen Motive zugrunde, spricht dies dafür, daß die Obergesellschaft ihre Stimmenmehrheit zu dem Zweck mißbraucht, nicht nur die mitgliedschaftliche Stellung der außenstehenden Aktionäre, die im Anteilstausch für ihre weitgehend wertlosen Anteile eine entsprechend niedrige Beteiligung erhalten, im neu entstehenden Gesamtunternehmen erheblich zu schwächen, sondern auch gezielt ihre Pflicht zur Leistung einer vermögensmäßigen Kompensation für die Nachteile aus dem Beherrschungsvertrag zum Schaden der außenstehenden Aktionäre zu unterlaufen. Durch die vorzeitige verschmelzungsbedingte Beendigung des Beherrschungsvertrags entzieht sich die Obergesellschaft ihrer Ausgleichsverpflichtungen und umgeht gleichzeitig eine Abfindungsleistung nach § 305 AktG, welche die Außenstehenden möglicherweise bei Kenntnis dieser Umstände im Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags gewählt hätten. Stellt sich die Ausübung des Stimmrechts durch die Obergesellschaft bei der Verschmelzungsentscheidung in diesem Sinne als mißbräuchlich dar, kommt die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft durch die außenstehenden Aktionäre (§ 243 Abs. 2 AktG) mit der Folge der gerichtlichen

168

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Nichtigkeitserklärung des Verschmelzungsbeschlusses in Betracht (§ 248 Abs. 1 S. 1 AktG). IV. Ergebnis Durch die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit der herrschenden Muttergesellschaft erlischt der zwischen ihnen bestehende Beherrschungsvertrag. Die außenstehenden Aktionäre verlieren in der Verschmelzung ersatzlos ihre beherrschungsvertraglichen Ausgleichsrechte, erhalten dafür aber bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen Anteile an der übernehmenden Obergesellschaft mit voller Gewinnberechtigung. Bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft erlangen die Außenstehenden ihre unbeschränkten Dividendenrechte allein durch das verschmelzungsbedingte Erlöschen des Beherrschungsvertrags zurück. Vor einer beherrschungsvertraglich bedingten Entwertung ihrer Anteile, die dazu führt, daß die Dividendenerwartung in der verschmolzenen Gesellschaft niedriger ist als die beherrschungsvertraglichen Ausgleichsrechte wert waren, sind sie bei einer Beendigung des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung ebensowenig geschützt wie in anderen Fällen der Vertragsbeendigung. Diesem, der Verschmelzung einer beherrschten Gesellschaft eigenen, Risiko können sie nach der gesetzlichen Risikoverteilung allein durch das verfassungsmäßig gebotene beherrschungsvertragliche Abfindungsrecht nach § 305 AktG entgehen. Dieses Ergebnis entspricht einer einheitlichen Lösung zur Risikoverteilung bei verschmelzungsbedingter Beendigung des Beherrschungsvertrags in den Konstellationen der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger und der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen. Die entscheidende Frage ist in diesen Fällen, ob die außenstehenden Aktionäre nach der gesetzlichen Wertung das Risiko von verschmelzungsbedingten Vermögensnachteilen zu tragen haben, die durch den Beherrschungsvertrag hervorgerufen werden und über dessen Laufzeit hinaus fortwirken, wie z. B. geminderte Renditeaussichten ihrer Kapitalanlage, die sich in den Dividendenzahlungen widerspiegelt. Wird diese Frage – wie hier – bejaht, kommt ein Ausgleich für den Verlust der Ausgleichsansprüche weder direkt gegen die Obergesellschaft noch über das Umtauschverhältnis in Betracht. Dies muß unabhängig davon gelten, ob die Beendigung des Beherrschungsvertrags durch die Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft oder mit dem herrschenden Unternehmen herbeigeführt wird. Die im Gesetz angelegte Risikoverteilung und die abzuwägenden Interessen sind in diesen Verschmelzungskonstellationen gleichermaßen vorgegeben, weswegen nur eine einheitliche Lösung sachgerecht ist. Unterschiede ergeben sich bei diesen Konstellationen aber im Hinblick auf einen etwaigen, die außenstehenden Aktionäre schädigenden, Mißbrauch der Ver-

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

169

schmelzungsmaßnahme durch die Obergesellschaft, der die Möglichkeit der Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft durch die außenstehenden Aktionäre begründet. Bei der konzerninternen Verschmelzung, insbesondere der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen, besteht weit mehr die Gefahr, daß sich die Obergesellschaft ihrer Ausgleichsverpflichtung gezielt zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre vorzeitig entzieht, da sie zum einen Zeitpunkt und Inhalt der Verschmelzung einseitig lenken kann und zum anderen keinen Nachteil aus einem wegen der beherrschungsvertraglichen Eingriffe etwaig schlechten Umtauschverhältnis für die Aktionäre der abhängigen Gesellschaft hat.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung Nunmehr wird der Interessenschutz für die Verschmelzungskonstellationen untersucht, in welchen der Beherrschungsvertrag fortbesteht oder übergeht. Dies sind die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen dritten Rechtsträger (A.) und die Verschmelzung eines dritten Rechtsträgers auf das herrschende Unternehmen (B.) oder die abhängige Gesellschaft (C.).

A. Das herrschende Unternehmen als übertragender Rechtsträger Bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG überträgt die Obergesellschaft ihr ganzes Vermögen auf eine dritte bereits bestehende Gesellschaft und erlischt selbst liquidationslos.610 Die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens wird als Teil seines Vermögens im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge übertragen.611 Daß bei diesem Ergebnis die Interessen der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre sowie der übernehmenden Gesellschaft gewahrt werden, zeigt die nachfolgende Untersuchung.

610 Dabei wird wiederum nur auf die Verschmelzung im Wege der Aufnahme nach § 2 Nr. 1 UmwG abgestellt, wobei die Argumentation auch auf die Verschmelzung zur Neugründung nach § 2 Nr. 2 UmwG zu übertragen ist, vgl. auch im 1. Teil: § 2 B.I. (S. 89). 611 Siehe oben 1. Teil: § 2 B.I.2.b) (S. 93 f.).

170

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

I. Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer außenstehenden Aktionäre 1. Schutzbedürfnisse unter dem Aspekt des verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsels Durch den Übergang des Beherrschungsvertrags auf Seiten des herrschenden Unternehmens ändert sich der Vertragspartner der abhängigen Gesellschaft. Dies kann zum einen zu finanziellen Nachteilen der abhängigen Gesellschaft führen, wenn die übernehmende, in die Position des herrschenden Unternehmens eintretende Gesellschaft ihren übernommenen Verlustausgleichspflichten (§ 302 AktG) nicht nachkommen kann. Eine solche Gefahr besteht vor allem, wenn die Verschmelzung auf eine weniger leistungsstarke Gesellschaft erfolgt. Diese Nachteile würden neben den Gläubigern der Gesellschaft vor allem die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft treffen. Die Obergesellschaft als regelmäßige Mehrheitsaktionärin der abhängigen Gesellschaft ist nicht schutzbedürftig, da sie den Nutzen aus dem Beherrschungsvertrag zieht. Auch die Erfüllung der individuellen beherrschungsvertraglichen Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre ist gefährdet. Durch den verschmelzungsbedingten Vertragspartnerwechsel auf seiten des herrschenden Unternehmens können auch andere Interessen als reine Gläubigerinteressen der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre betroffen sein. So kann es für die abhängige Gesellschaft insbesondere die außenstehenden Aktionäre von Interesse sein, wer sie beherrscht.612 Durch den Herrschaftswechsel wird die Leitung der abhängigen Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt, dessen Unternehmenspolitik und Konzerninteresse wesentliche Unterschiede zur bisherigen Führung aufweisen kann.613 Da das durch den Beherrschungsvertrag begründete Weisungsrecht in quantitativer und qualitativer Weise offen ist, kann der Herrschaftswechsel Veränderungen im Unternehmen der abhängigen Gesellschaft zur Folge haben.614 Wie die Ausübung des Weisungsrechts erfolgt, ist von verschiedenen Faktoren, insbesondere der Konzernpolitik, der Marktsituation und der Ausrichtung des herrschenden Unternehmens sowie der übrigen konzernverbundenen Gesellschaften abhängig. Die Interessen der außenstehenden Aktionäre werden berührt, wenn sie ihre Entscheidung, bei Abschluß des Beherrschungsvertrags in der abhängigen Gesellschaft zu bleiben, gerade von der „Person“ des herrschenden Unternehmens abhängig gemacht haben. Auch im Hinblick auf eine spätere Beendigung des Beherrschungsvertrags und die Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft in der Selbständigkeit kann es im Hinblick auf ihre Vermögensinteressen bedeutsam sein, wer die Gesellschaft beherrscht.615 612 613 614 615

Vgl. LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381; Westermann, FS Schilling, S. 271, 282. Vgl. auch LG Mannheim, ZIP 1990, 379, 381; Martens, AG 1986, 57, 62. Martens, AG 1986, 57, 62. Bayer, ZGR 1993, 599, 607; Priester, ZIP 1992, 297 f.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

171

Fraglich ist, ob die beherrschungsvertragliche Bindung, abweichend von den Grundsätzen der mitwirkungsfreien Gesamtrechtsnachfolge, eine Zustimmung der abhängigen Gesellschaft und / oder der außenstehenden Aktionäre zum Übergang des Vertrags auf eine „neue“ Obergesellschaft erforderlich macht, oder ob ihre Interessen anderweitig gewahrt werden.

2. Mitwirkung im Rahmen der Verschmelzung Das Schutzbedürfnis stellt sich für die abhängige Gesellschaft bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens anders dar als für die Obergesellschaft im umgekehrten Fall der Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft. Bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft ist die Obergesellschaft in der Regel durch ihre Aktionärsstellung und die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung vor einer für sie nachteiligen Veränderung der dem Beherrschungsvertrag zugrundeliegenden Verhältnisse geschützt. Die abhängige Gesellschaft kann hingegen mangels einer Beteiligung am herrschenden Unternehmen ihre Interessen nicht auf diesem Wege wahrnehmen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die abhängige Gesellschaft bzw. ihre Aktionäre zur Wahrung ihrer Interessen an der Verschmelzungsmaßnahme des herrschenden Unternehmens oder zumindest am Übergang des Beherrschungsvertrags zu beteiligen sind.

a) Keine gesetzlichen Mitwirkungsrechte entsprechend dem rechtsgeschäftlichen Herrschaftswechsel nach § 295 AktG Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens hat wie die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme616 eine Auswechslung des Vertragspartners der abhängigen Gesellschaft und damit eine Herrschaftsänderung im Vertragskonzern zur Folge. Deshalb ist es naheliegend, zum Schutz der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre die Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme heranzuziehen. Bei einem rechtsgeschäftlichen Parteiwechsel handelt es sich um eine Änderung des Beherrschungsvertrags im Sinne des § 295 AktG617. Die Identität des Vertrags 616 Vgl. zur Zulässigkeit der rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme aus der Rechtsprechung OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 103 (ABB I); LG Mannheim ZIP 1990, 379, 380 f. (ABB I); für die Herrschaftsänderung durch Vertragsbeitritt BGH NJW 1992, 2760, 2761 f. (ABB I); LG Essen AG 1995, 189, 190; aus dem Schrifttum Hüffer, AktG, § 295 Rn. 5; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 4; Priester, ZIP 1992, 293, 300; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 52; § 295 Rn. 5; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 13; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 162; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 164 f.; anders Großkomm / Würdinger, AktG, Anm. 22, 11; Wilhelm, Beherrschungsvertrag, S. 23; Schauß, Weisungsrecht, S. 64. 617 BGHZ 119, 1, 6 ff. = NJW 1992, 2760, 2761 f. (ABB I) und die Vorinstanzen OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 102 sowie LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381; LG Essen AG 1996,

172

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

bleibt anders als bei der Konstruktion über Aufhebung und Neuabschluß eines Beherrschungsvertrags mit der gleichen Zielsetzung618 erhalten.619 Die rechtsgeschäftliche Übertragung des Beherrschungsvertrags auf seiten des herrschenden Unternehmens ist nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen entweder in Form des dreiseitigen Vertrags zwischen der ausscheidenden Gesellschaft, der übernehmenden Partei sowie der abhängigen Gesellschaft oder durch Vertrag zwischen der ausscheidenden und der übernehmenden unter Zustimmung der abhängigen Gesellschaft möglich.620 Für die Wirksamkeit des rechtsgeschäftlichen Herrschaftswechsels hat die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft dem Änderungsvertrag gemäß §§ 295 Abs. 1, 293 Abs. 1 AktG unter Beachtung der besonderen Informationserfordernisse (§§ 293a ff. AktG)621 zuzustimmen.622 Infolge der Vertragsübernahme erhalten auch die außenstehenden Aktionäre einen neuen Schuldner, weswegen § 295 Abs. 2 AktG für die Wirksamkeit der Vertragsänderung einen Sonderbeschluß fordert.623 Fraglich ist, ob eine analoge Anwendung dieser Zustimmungsrechte nach § 295 AktG auch für den verschmelzungsbedingten Austausch des herrschenden Unternehmens zum Schutz der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Aktionäre anzunehmen ist. Ein Teil der Literatur624 lehnt jegliche Mitwirkungsbefugnisse Dritter im Rahmen der Verschmelzung ab, da das UmwG die Zustimmungserfordernisse abschließend regele, weswegen auch bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens Mitwirkungsrechte der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer Aktionäre nicht in Betracht kommen. Da der Umwandlungsgesetzgeber die Problematik der Verschmelzung konzernverbundener Unternehmen aber gerade offengelassen 189, 190 (RAG Immobilien AG); Hüffer, AktG, § 295 Rn. 5; KölnKomm AktG / Koppensteiner, § 295 Rn. 5; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 13; MünchHdb. AG / Krieger § 70 Rn. 162; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 166 f. 618 BGH NJW 1992, 2760, 2762 (ABB I); LG Essen AG 1995, 189, 190 (RAG Immobilien AG); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 4. 619 Siehe Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 13 f. 620 BGH NJW 1992, 2760, 2761 f. (ABB I); OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 102 (ABB I); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 13; Priester, ZIP 1992, 293, 300. 621 LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 295 Rn. 5. 622 Siehe nur BGH NJW 1992, 2760, 2762 (ABB I); OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 103 (ABB I); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 295 Rn. 5; Bayer, ZGR 1993, 599, 603 f.; Priester, ZIP 1992, 293, 300; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 5. 623 OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 103 (ABB I); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 31; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 27; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 11; Bayer, ZGR 1993, 599, 608; Priester, ZIP 1992, 293, 300; str. zum Vertragsbeitritt siehe BGH NJW 1992, 2760, 2762 (ABB I); OLG Karlsruhe ZIP 1991, 101, 103 (ABB I); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 34 jeweils m. w. N. 624 Gutheil, Auswirkungen, S. 56 ff.; so auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

173

hat625, ist auch die analoge Anwendung konzernrechtlicher Mitwirkungsbestimmungen grundsätzlich möglich. Dabei ist es denkbar, daß sich ein etwaiges Zustimmungserfordernis auf die Verschmelzungsmaßnahme des herrschenden Unternehmens im Ganzen bezieht, die den Übergang des Beherrschungsvertrags im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge beinhaltet. Auf der anderen Seite könnte auch – insofern dem rechtsgeschäftlichen Herrschaftswechsel ähnlich – lediglich der Übergang des Beherrschungsvertrags als Teil des Vermögens der übertragenden Gesellschaft einer Zustimmung bedürfen, während die Verschmelzung im übrigen davon nicht berührt wird. Die herrschende Meinung verneint hingegen die analoge Anwendung der §§ 295, 296 AktG pauschal, ohne die Maßnahme zu benennen, auf die sich ein entsprechendes Zustimmungsrecht beziehen könnte.626 Andere wenden sich ausdrücklich nur gegen ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzung und lassen damit die Möglichkeit einer Zustimmung nur zum Übergang des Beherrschungsvertrags außer Betracht.627 Richtig ist, zwischen der Zustimmung zur Verschmelzung und der Zustimmung zum Übergang des Beherrschungsvertrags zu differenzieren. Bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als übertragender Rechtsträger konnte eine isolierte Zustimmung des herrschenden Unternehmens bzw. der außenstehenden Aktionäre zur Beendigung des Beherrschungsvertrags nicht angenommen werden, da eine Verweigerung der Zustimmung zur Beendigung des Beherrschungsvertrags zwingend auch das Scheitern der Verschmelzung bedingen würde. Ohne Beendigung des Beherrschungsvertrags kann die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft konstruktiv nicht durchgeführt werden, da mit der Verschmelzung der Beherrschungsvertrag als Teil des Rechtsträgers erlischt. Dritte sollen aber nicht über das Schicksal der Verschmelzung befinden können.628 Anders liegt der Fall hier: Während bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft der Beherrschungsvertrag als Teil ihrer Struktur erlischt, geht die beherrschungsvertragliche Rechtsposition der Obergesellschaft bei ihrer Verschmelzung auf einen dritten Rechtsträger als Vermögensbestandteil grundsätzlich im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge über. Würde eine etwaig erforderliche Zustimmung der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer außenstehenden Aktionäre zum Übergang des Beherrschungsvertrags verweigert, hätte das zwar zur Folge, daß dieser erlischt, da er nicht bei dem nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG zwingend untergehenden übertragenden Rechtsträger verbleiben kann, die Verschmelzung als solche würde aber nicht verhindert. Der aufnehmende Rechtsträger würde nur nicht in die beherrschungsBegr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 20; siehe oben S. 4 und Nachweise in Fn. 17. LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I); Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20; Geng, Ausgleich, S. 147 f.; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 6; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 43; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 3 (S. 274); Priester, ZIP 1992, 293, 301. 627 Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37; Krieger, ZGR 1990, 537, 541. 628 Vgl. 2. Teil: § 3 A.I.2.c)aa)(3) (S. 110), 2. Teil: § 3 A.II.2.b)bb)(2) (S. 132). 625 626

174

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

vertragliche Rechtsstellung der Obergesellschaft einrücken.629 Durch ein Zustimmungsrecht zum Übergang des Beherrschungsvertrags hätten die Berechtigten zwar nicht die Möglichkeit die Verschmelzung zu blockieren, wohl aber mit der Folge des Erlöschens des Beherrschungsvertrags einen Herrschaftswechsel abzuwehren. Um entscheiden zu können, ob die vertragskonzernrechtlichen Mitwirkungsrechte nach § 295 Abs. 1 und Abs. 2 AktG auf den verschmelzungsbedingten Übergang des Beherrschungsvertrags auf seiten der Obergesellschaft analog anwendbar sind, d. h. ob insofern vergleichbare Sachverhalte vorliegen, müssen zunächst die hinter diesen Bestimmungen stehenden Wertungen herausgestellt werden. aa) Schutzanliegen des § 295 Abs. 1 und Abs. 2 AktG Die Änderung eines Beherrschungsvertrags bedarf – entsprechend dem Abschluß des Beherrschungsvertrags – zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft mit einer Mehrheit, die mindestens des bei Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erfaßt (§§ 295 Abs. 1, 293 Abs. 1 AktG). Damit soll verhindert werden, daß die Abschlußvoraussetzungen durch spätere Änderungen umgangen und bei Abschluß noch nicht durchsetzbare Bestimmungen ohne Mitwirkung der Hauptversammlung später in den Vertrag aufgenommen werden.630 Darüber hinaus ist zur Vertragsänderung die gesonderte Zustimmung der außenstehenden Aktionäre mit einer Mehrheit von des von ihnen bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich, wenn diese Änderungen ihre Ansprüche auf Ausgleich und Abfindung betreffen (§§ 295 Abs. 2, 293 Abs. 1 S. 2 AktG). Mangels Sperrminorität sind die Außenstehenden durch das Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses vor einem Eingriff in ihre bereits bestehenden beherrschungsvertraglichen Ausgleich- und Abfindungsrechte nicht geschützt.631 Das Erfordernis einer Sonderbeschlußfassung soll diese Schutzlücke schließen. Entsprechend den Regelungen zum Erfordernis von Sonderbeschlüssen bei der Beendigung des Beherrschungsvertrags durch Aufhebungsvertrag oder ordentliche Kündigung der abhängigen Gesellschaft dient § 295 Abs. 2 AktG den Individualinteressen der außenstehenden Aktionäre und stellt insofern eine Sondervorschrift zu § 328 Abs. 2 BGB dar.632 Zu dieser differenzierten Betrachtung vgl. auch Bayer, ZGR 1993, 599, 606. Hüffer, AktG, § 295 Rn. 1; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 18 I (S. 247); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 1. 631 BGHZ 119, 1, 8 = NJW 1992, 2760, 2761 (ABB I); Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 384 f.; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 2; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 2; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 2, 24. 632 Begr. RegE zu § 295 AktG bei Kropff, S. 384; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 24; im einzelnen siehe oben 2. Teil: § 3 A.II.2.b)aa) (S. 129). 629 630

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

175

bb) Mitwirkungsrechte im Hinblick auf die Verschmelzungsentscheidung Eine analoge Anwendung der konzernrechtlichen Mitwirkungsrechte zugunsten der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer Hauptversammlung sowie ihrer außenstehenden Aktionäre auf die Verschmelzungsentscheidung des herrschenden Unternehmens ist abzulehnen.633 Ein solches Mitwirkungsrecht würde zu Lasten der Obergesellschaft, deren Verschmelzungsmaßnahme vereitelt werden könnte, über das Ziel des Schutzes der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre hinausschießen. Diese haben kein schutzwürdiges Interesse, die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens im ganzen zu verhindern, sondern lediglich eine nachteilige Veränderung der beherrschungsvertraglichen Beziehung zu vermeiden. Es wäre deshalb nicht sachgerecht, die Verschmelzung, als wesentliche unternehmenspolitische Entscheidung des herrschenden Unternehmens von der Zustimmung der abhängigen Gesellschaft oder ihrer Aktionäre abhängig zu machen.634 Vielmehr wäre dem Schutzbedürfnis der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre mit einem Zustimmungsrecht zum Übergang des Vertrags Genüge getan.

cc) Mitwirkungsrechte im Hinblick auf den Übergang des Vertrags Ein Zustimmungsrecht zum Übergang des Beherrschungsvertrags hätte zur Folge, daß die abhängige Gesellschaft bzw. ihre außenstehenden Aktionäre den Übergang des Beherrschungsvertrags auf seiten der Obergesellschaft und damit einen Herrschaftswechsel verhindern könnten, während der Beherrschungsvertrag in diesem Falle mit Untergang der übertragenden Gesellschaft nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erlöschen müßte. Nach überwiegender Ansicht sind Ausnahmen vom Grundsatz der umfassenden Gesamtrechtsnachfolge mit der Folge des Erlöschens dieser Rechtspositionen der übertragenden Gesellschaft im Einzelfall erforderlich, um die durch die Gesamt633 So die ganz herrschende Meinung, vgl. konkret gegen Zustimmungsrechte zur Verschmelzung LG Bonn GmbHR, 774, 775 f.; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37; Krieger, ZGR 1990, 537, 541; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 171; Gutheil, Auswirkungen, S. 55 ff.; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 295 Rn. 5; darüber hinaus diejenigen, die im Hinblick auf die Anwendung des § 295 AktG nicht zwischen der Zustimmung zur Verschmelzung und der Zustimmung zum Übergang des Vertrags differenzieren, LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I); Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 6; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 43; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 VII 3 (S. 274); unklar insofern Hirte, Vertragskonzern, Einleitung VI 1, nach dessen Ausführungen nicht erkennbar ist, ob sich das von ihm – entgegen der h. M. befürwortete – Zustimmungsrecht analog § 295 Abs. 1 AktG, auf das nachfolgend noch einzugehen ist, auf die Verschmelzung oder den Übergang des Beherrschungsvertrags beziehen soll. 634 Vgl. LG Bonn GmbHR, 774, 775 f.; Krieger, ZGR 1990, 537, 541.

176

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

rechtsnachfolge betroffenen Dritten vor Eingriffen in ihre Rechte zu schützen.635 Dabei sind die Ausnahmen zum einen unter Berücksichtigung der ratio legis der Gesamtrechtsnachfolge und zum anderen nach der Bedeutung der jeweils durch die Übertragung betroffenen Interessen zu bestimmen.636 Insbesondere sind verfassungsrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten. Vorliegend wäre eine Ausnahme der Gesamtrechtsnachfolge dahingehend zu begründen, daß sowohl die Hauptversammlung als auch die außenstehenden Aktionäre dem Übergang des Beherrschungsvertrags analog § 295 Abs. 1 und Abs. 2 AktG zuzustimmen hätten. (1) Zustimmungsrecht der abhängigen Gesellschaft entsprechend § 295 Abs. 1 AktG Die nachfolgenden Ausführungen differenzieren entsprechend § 295 Abs. 1 und Abs. 2 AktG zwischen der Zustimmung der abhängigen Gesellschaft durch ihre Hauptversammlung zum Übergang des Vertrags und der gesonderten Zustimmung der außenstehenden Aktionäre. In aller Regel werden die Interessen der Mehrheit der Aktionäre der abhängigen Gesellschaft bereits dadurch geschützt, daß sie als Obergesellschaft an der Verschmelzungsmaßnahme selbst beteiligt sind oder ihre Interessen als konzernverbundene Unternehmen zumindest denen der Obergesellschaft entsprechen. Die gleiche Situation stellt sich aber auch bei der rechtsgeschäftlichen Vertragsänderung zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft, für die der Gesetzgeber ausdrücklich die Zustimmung der Hauptversammlung bestimmt hat (§ 295 Abs. 1 AktG), obwohl allein aufgrund der Mehrheitsbeteiligung des herrschenden Unternehmens regelmäßig von einer Zustimmung der Hauptversammlung auszugehen ist. Sie ist deshalb auch für den verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel insbesondere im Hinblick auf den Sonderfall zu diskutieren, daß die Obergesellschaft bzw. ihr zurechenbare Unternehmen nicht mehrheitlich an der abhängigen Gesellschaft beteiligt sind.

635 So die überwiegende Ansicht vgl. nur Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 13, Fn. 25; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 11; Mertens, Umwandlung, S. 153 ff.; anders Hennrichs, Formwechsel, S. 87 ff. 636 Siehe Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 11; anders Hennrichs, Formwechsel, S. 87 ff.; zu Einzeldarstellungen von Rechten und Rechtsverhältnissen unter dem Gesichtspunkt der Übertragbarkeit vgl. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 14 ff.; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 6 ff.; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 12 ff.; zur systematischer Herausarbeitung von Kriterien für die Grenzen der umwandlungsrechtlichen Universalsukzession vgl. Mertens, Umwandlung, S. 144 ff.; Hennrichs, Formwechsel, S. 87 ff., 111 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301 ff.; siehe auch Gutheil, Auswirkungen, S. 83 ff.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

177

(a) Zustimmungsrecht der abhängigen Gesellschaft als Partei des Beherrschungsvertrags Herrschaftswechsel durch Verschmelzung und Herrschaftswechsel durch rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme sind insofern vergleichbar, als in beiden Fällen der Vertragspartner der beherrschten Gesellschaft ausgetauscht wird. Beide Fälle führen im Ergebnis zu einer inhaltlichen Änderung des Vertrags. Auf den ersten Blick sind deshalb auch die zuvor dargestellten637 Überlegungen zum Gesetzeszweck des § 295 Abs. 1 AktG auf den Fall des verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsels übertragbar. Hirte638 wendet daher bei jedem Vertragspartnerwechsel, auch wenn er im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgt, die Bestimmungen des § 295 AktG an, da andernfalls den Aktionären ohne ihre Zustimmung ein neuer Vertragspartner aufgedrängt werde. Dagegen ist zum einen zu bedenken, daß im Unterschied zur Vertragsübernahme, bei der die ursprüngliche Vertragsbeziehung zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen „aufgehoben“ wird, bei der Verschmelzung das herrschende Unternehmen Teil des entstehenden Gesamtunternehmens wird und insofern weiterhin an der Ausübung der Herrschaft über die abhängige Gesellschaft beteiligt ist.639 Die Interessen der abhängigen Gesellschaft sind gegenüber der Vertragsübernahme daher schon weniger stark betroffen. Zudem sind keine Besonderheiten ersichtlich, die die abhängige Gesellschaft insofern von anderen Vertragspartnern des herrschenden Unternehmens, die von der Verschmelzung betroffen sind, unterscheiden würden. Insbesondere besteht zwischen den Vertragsparteien keine „höchstpersönliche“ Rechtsbeziehung640, in dem Sinne, daß das Interesse der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer Aktionäre an der „Person“ des herrschenden Unternehmens die dem Umwandlungsrecht zugrundeliegende Wertung des umfassenden Rechtsübergangs im Dienste einer weitgehenden Umstrukturierungsfreiheit der Verschmelzungsvertragsparteien verdrängen würde.641 Zwar können gerade die außenstehenden Aktionäre ihre EntscheiSiehe oben 2. Teil: § 4 A.I.2.a)aa) (S. 174). Hirte, Vertragskonzern, Einleitung VI 1. 639 Insofern sieht das LG Bonn, GmbHR 1996, 774, 775 die Ähnlichkeit der Verschmelzung weniger zur Vertragsübernahme als zum Vertragsbeitritt, da anders als bei der Vertragsübernahme bei der Verschmelzung das ganze Vermögen des herrschenden Unternehmens übergehe und deshalb zur Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der beherrschten Gesellschaft und deren Aktionären „nur neue Substanz“ hinzukomme; ähnlich auch Geng, Ausgleich, S. 146 f. 640 Zum Begriff der Höchstpersönlichkeit siehe MünchKomm / Krüger, BGB, § 267 Rn. 4 ff.; Schäfer, in Spaltung, S. 114, 123. 641 Zur Verwendung des Kriteriums der Höchstpersönlichkeit für die Bestimmung des Umfangs der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge, welches dem Erbrecht entnommen ist, vgl. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 20; Rieble, ZIP 1997, 301, 305; K. Schmidt, DB 2001, 1019 ff.; Hennrichs, Formwechsel, S. 79; Mertens, Umwandlung, S. 154 f.; Gutheil, Auswirkungen, S. 84 f. 637 638

12 Gattineau

178

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

dung, bei Abschluß des Beherrschungsvertrags in der Gesellschaft zu bleiben, aufgrund einer Prognose der Entwicklung der Gesellschaft unter der Konzernleitung der Obergesellschaft getroffen haben. Da ihre Beteiligung als Minderheitsaktionäre an der Gesellschaft aber auf eine reine Kapitalbeteiligung beschränkt ist642, müssen ihre Vermögensinteressen bei der Abwägung hinter die unternehmerischen Interessen des herrschenden Unternehmens zurücktreten. Insofern sind auch die Gewinnerwartungen und die in der Zukunft liegenden Chancen und Risiken der Entfaltung des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft643 im Rahmen der konkreten Konzernbeziehung nicht schutzwürdig. Der verschmelzungsbedingte Übergang des Beherrschungsvertrags im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge bedarf deshalb nicht der Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft als Vertragspartner des herrschenden Unternehmens. (b) Keine Hauptversammlungszuständigkeit mangels Strukturänderung Die Frage der Zustimmung der abhängigen Gesellschaft als Vertragspartner ist indes zu unterscheiden von der Frage, ob eine Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft erforderlich ist, weil die Herrschaftsänderung und die Auswechslung des Vertragspartners eine Strukturänderung bei der abhängigen Gesellschaft bewirkt. Strukturänderungen fallen zwingend in die Zuständigkeit der Hauptversammlung.644 Fraglich ist deshalb, ob die verschmelzungsbedingte Herrschaftsänderung ähnlich wie der Abschluß eines Beherrschungsvertrags einen Eingriff in die Struktur der beherrschten Gesellschaft und damit in die mitgliedschaftlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre darstellt. Bayer 645 ist insofern der Ansicht, daß jede Herrschaftsänderung materiell satzungsändernde Wirkung habe, die als Vertragsänderung die Zustimmung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft nach § 295 Abs. 1 AktG erfordere. Unabhängig davon, ob jede Vertragsänderung im Sinne des § 295 Abs. 1 AktG eine Strukturänderung der abhängigen Gesellschaft bedeutet, was bei unwesentlichen Änderung oder redaktionellen Änderungen646 eher zweifelhaft ist, ist fraglich, ob mit dem verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel eine Strukturänderung der abhängigen Gesellschaft verbunden ist. Obwohl das herrschende Unternehmen durch die Gesamtrechtsnachfolge und den Anteilstausch weitgehend im entstehenden Gesamtunternehmen erhalten bleibt, kann sich durch den Herrschaftswechsel die Art und Weise und insbeson642 BVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667, 1668 (Feldmühle); BVerfGE 100, 289, 301 f. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT / Altana); BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter). 643 Siehe nur BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter). 644 Siehe nur Raiser, Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 10. 645 Siehe dazu Bayer, ZGR 1993, 599, 603 ff. 646 Auch hierfür ist eine Vertragsänderung nach den Voraussetzungen des § 295 AktG erforderlich, vgl. Hüffer, AktG, § 295 Rn. 3.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

179

dere die Intensität der Ausübung der Leitungsbefugnis ändern. Des weiteren kann die Verschmelzung – insbesondere bei einer Verschmelzung auf eine konzernfremde Gesellschaft – die Änderung des Konzerninteresses647 zu Folge haben, welches der Leitung der abhängigen Gesellschaft zugrundeliegt (vgl. § 308 AktG). Dabei ist für die strukturändernden Wirkungen des Beherrschungsvertrags auf seiten der abhängigen Gesellschaft gerade die Ausrichtung der Leitung der abhängigen Gesellschaft auf das Konzerninteresse anstelle des bislang maßgeblichen Gesellschaftsinteresses kennzeichnend.648 Mit dem Herrschaftswechsel – insbesondere auch unter dem Aspekt der Auswechslung des ehemals an die Stelle des Gesellschaftsinteresses getretenen Konzerninteresses – ist aber ein zusätzlicher Eingriff in die Struktur der Gesellschaft nicht verbunden. Die Gesellschaft hat sich der eigenverantwortlichen Leitung, der Ausrichtung auf ihr Gesellschaftsinteresse, der Kapitalbindung sowie der mitgliedschaftlichen Rechte ihrer außenstehenden Aktionäre bereits durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags begeben. Durch die Änderung des Vertragspartners wird die eingetretene Strukturänderung nicht intensiviert, sondern lediglich das Leitungsrecht übertragen, indem das bisher herrschende Unternehmen in der übernehmenden Gesellschaft aufgeht. Während die abhängige Gesellschaft durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags ihre gesetzliche und satzungsmäßige „Normalverfassung“ ändert, bedeutet die Änderung des Konzerninteresses lediglich eine andere inhaltliche Ausfüllung der externen Leitung nicht aber einen erneuten Eingriff in die bereits veränderte Struktur der beherrschten Gesellschaft. Die verschmelzungsbedingte Änderung der Herrschaftsverhältnisse bewirkt deshalb keine Strukturänderung für die abhängige Gesellschaft und bedarf deshalb auch nicht zwingend der Beteiligung der abhängigen Gesellschaft in Form der Zustimmung ihrer Hauptversammlung. (2) Mitwirkung der außenstehenden Aktionäre entsprechend § 295 Abs. 2 AktG Fraglich ist, ob die Tatbestände der Herrschaftsänderung durch Vertragsübernahme und durch verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge im Hinblick auf die dem Sonderbeschlußerfordernis des § 295 Abs. 2 AktG zugrundeliegenden Wertungen vergleichbar sind und eine analoge Anwendung auf den Fall der Verschmelzung rechtfertigen. Dabei ist die Antwort – entgegen der herrschenden Meinung649, Zum Begriff des Konzerninteresses 1. Teil: § 1 B.I.1.b) (S. 43). Vgl. dazu 1. Teil: § 1 B.I.2.a) (S. 50). 649 Pauschal gegen eine Anwendung des § 295 AktG: LG Bonn GmbHR 1996, 774, 775; LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381 (ABB I); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 16; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 170 ff.; Geng, Ausgleich, S. 146 f.; Krieger, ZGR 1990, 517, 541; Priester, ZIP 1992, 293, 301; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 295 Rn. 5; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20. 647 648

12*

180

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

die bei der Frage der Anwendbarkeit des § 295 AktG nicht zwischen Abs. 1 und Abs. 2 differenziert – nicht bereits durch die oben dargestellte Ablehnung des Zustimmungserfordernisses der abhängigen Gesellschaft und ihrer Hauptversammlung zum Vertragsübergang vorgegeben.650 Die Sonderbeschlußregelungen stellen vielmehr zusätzliche individualschützende Rechte der außenstehenden Aktionäre im Hinblick auf ihre bestehenden Vermögensrechte aus dem Beherrschungsvertrag (§§ 304, 305 AktG) dar, während § 295 Abs. 1 AktG die Aktionäre prinzipiell vor Änderungen des Beherrschungsvertrags ohne ihre Zustimmung schützen will. Eine entsprechende Anwendung des § 295 Abs. 2 AktG setzt die Vergleichbarkeit der Sachverhalte von rechtsgeschäftlichem und verschmelzungsbedingtem Herrschaftswechsel voraus. Zwar führen die Vertragsübernahme nach § 295 AktG und die Verschmelzung im Ergebnis gleichermaßen zu Eingriffen in die bestehenden individuellen Rechte der außenstehenden Aktionäre, indem sie den Schuldner der Ansprüche austauschen. Entgegen der Ansicht von Bayer 651 und Hirte652, die deshalb ein Sonderbeschlußrecht der außenstehenden Aktionäre befürworten, haben die außenstehenden Aktionäre im Fall der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge den Schuldnerwechsel aber hinzunehmen. Der Schuldnerwechsel mag die Erfüllung der individuellen beherrschungsvertraglichen Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre gefährden. Während sich der rechtsgeschäftliche Herrschaftswechsel in seinen Wirkungen aber auf die Übertragung des Beherrschungsvertrags beschränkt, ist der verschmelzungsbedingte Übergang des Beherrschungsvertrags Teil der von der Obergesellschaft betriebenen Verschmelzungsmaßnahme. Bei einer zur Bewertung der Vergleichbarkeit der Sachverhalte vorzunehmenden Interessenabwägung müssen die reinen Vermögensinteressen der Außenstehenden hinter das unternehmerische Interesse des herrschenden Unternehmens in Bezug auf einen umfassenden Vermögensübergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge zurücktreten. Zu berücksichtigen ist auch, daß bei einer etwaigen Zustimmungsverweigerung der außenstehenden Aktionäre zum Übergang des Beherrschungsvertrags – anders als bei der rechtsgeschäftlichen Vertragsübernahme – dieser zusammen mit der übertragenden Obergesellschaft erlischt. Da im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge aber jedenfalls die Anteile des herrschenden Unternehmens an der abhängigen Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft übertragen werden, bleibt bei Erlöschen des Beherrschungsvertrags in aller Regel ein faktisches Konzernverhältnis zwischen der übernehmenden und der abhängigen Gesellschaft zurück, welches anders als der Vertragskonzern für die Eingriffe in die Vermögensrechte der außenstehenden Aktionäre keinen unmittelbaren individuellen Schutz durch Gewährung von Ausgleichsleistungen nach § 304 AktG vorsieht. 650 651 652

So aber ausdrücklich Gutheil, Auswirkungen, S. 59. Bayer, ZGR 1993, 599, 608. Hirte, Vertragskonzern, Einleitung VI 1.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

181

Auch aus einem etwaigen Interesse der außenstehenden Aktionäre an einer bestimmten Konzernführung kann ein Sonderzustimmungsrecht zum Vertragsübergang in der Verschmelzung entsprechend § 295 Abs. 2 AktG nicht hergeleitet werden. Die außenstehenden Aktionäre können schon den Abschluß eines Beherrschungsvertrags nicht durch einen Sonderbeschluß verhindern, der die Gesellschaft erstmals einer fremden Herrschaft unterstellt. Vielmehr haben sie nur das Recht, sich gegen den Verbleib in der Gesellschaft zu entscheiden (§ 305 AktG), wenn sie die Einbindung in den Konzern oder den anderen Vertragsteil als Führung ihrer Gesellschaft ablehnen. Erst recht kann daher ein Sonderbeschlußrecht nicht gerechtfertigt sein, um die Auswechslung einer bestimmten bestehenden Konzernherrschaft zu verhindern.

b) Beherrschungsvertragliche Zustimmungsrechte Fraglich ist, ob Zustimmungsrechte der abhängigen Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zur Verschmelzung bzw. zum verschmelzungsbedingten Vertragsübergang zulässigerweise vertraglich vereinbart werden können oder das herrschende Unternehmen aus dem Beherrschungsvertrag die Nebenpflicht hat, eine solche Zustimmung einzuholen. aa) Vertragliche Vereinbarung Vertraglich vereinbarte Zustimmungsrechte können die Verschmelzung als Strukturänderung, die zwingend in die Kompetenz der Hauptversammlung der sich umwandelnden Gesellschaft fällt, im Außenverhältnis nicht beeinflussen.653 Es kommt deshalb überhaupt nur eine schuldrechtlich wirkende Vereinbarung von Zustimmungsrechten zur Verschmelzung oder zum Übergang des Vertrags in Betracht. Ein solches Zustimmungsrecht könnte im Beherrschungsvertrag zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen für die abhängige Gesellschaft oder für die außenstehenden Aktionäre im Sinne eines Vertrags zugunsten Dritter (§ 328 BGB) vereinbart werden. Die Einräumung solcher schuldrechtlichen Zustimmungsrechte zugunsten der abhängigen Gesellschaft oder nur der außenstehenden Aktionäre zur Verschmelzungsentscheidung ist grundsätzlich zulässig. Es kann auf die Ausführungen zur vertraglichen Vereinbarung eines Zustimmungsrechts des herrschenden Unternehmens als Dritten bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft verwiesen werden.654 Insofern ist es nicht relevant, welcher Vertragspartner des Beherrschungsvertrags die Verschmelzung betreibt und wer zustimmender Dritter ist. Gleichermaßen zulässig wäre eine vertragliche Vereinbarung, den Übergang des Beherrschungsvertrags von der Zustimmung der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer 653 654

Siehe oben 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(1)(a) (S. 112). Siehe oben 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(1)(b) (S. 112).

182

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

außenstehenden Aktionäre abhängig zu machen. Eine Verletzung des Mitwirkungsrechts könnte – je nach vertraglicher Ausgestaltung – das Erlöschen des Beherrschungsvertrags oder Schadensersatzansprüche zur Folge haben.655 Entsprechend dem Rechtsgedanken des § 299 AktG656 hätte der Vorstand der abhängigen Gesellschaft seine Entscheidung über die Zustimmung ohne Einfluß des herrschenden Unternehmens allein im Sinne des Gesellschaftsinteresses und der außenstehenden Aktionäre zu treffen. Weisungen des herrschenden Unternehmens kommen insofern nicht in Betracht, da sie das Zustimmungsrecht unterlaufen würden (§ 299 AktG). Die Möglichkeit der vertraglichen Einräumung eines Zustimmungsrechts zugunsten der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer außenstehenden Aktionäre für den Fall der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens dürfte praktisch aber ohne wesentliche Relevanz sein. Gleiches gilt für die grundsätzlich ebenfalls zulässige657 Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechts der abhängigen Gesellschaft für den Fall der Verschmelzung der Obergesellschaft. bb) Kein ungeschriebenes vertragliches Zustimmungsrecht Eine beherrschungsvertragliche Nebenpflicht der Obergesellschaft, die Zustimmung der abhängigen Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zur Verschmelzungsentscheidung oder zum Herrschaftswechsel durch Übergang des Beherrschungsvertrags einzuholen, muß aufgrund der im Rahmen des § 242 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung658 ausscheiden.659 Das UmwG bietet dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit, sich auf eine dritte Gesellschaft unter umfassender Vermögenskontinuität und ohne die Mitwirkung von Vertragspartnern zu verschmelzen. Eine Einschränkung ergibt sich insofern auch nicht aus seiner speziellen beherrschungsvertraglichen Bindung gegenüber der abhängigen Gesellschaft. Die abhängige Gesellschaft hat sich mit Abschluß des Beherrschungsvertrags der Konzernleitung und dem Konzerninteresse des herrschenden Unternehmens unterstellt. Insofern sind die gleichen Gesichtspunkte in die Interessensabwägung aufzunehmen, die im Hinblick auf die entsprechende Anwendung der Mitwirkungsrechte der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer außenstehenden Aktionäre nach § 295 Abs. 1 und Abs. 2 AktG erörtert wurden.660 Insbesondere könnten die bei der VerSiehe dazu auch K. Schmidt, DB 2001, 1019, 1023. Vgl. Begr. RegE zu § 299 AktG bei Kropff, S. 387. 657 Hüffer, AktG, § 297 Rn. 10; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 139. 658 Palandt / Heinrichs, BGB, § 242 Rn. 5, 23 ff.; MünchKomm / Roth, BGB, 2003, § 242 Rn. 46 ff., 144 ff. 659 Allgemein gegen ein Zustimmungsrecht als beherrschungsvertraglich Nebenpflicht ohne die erforderliche Differenzierung der Verschmelzungskonstellationen vgl. Gutheil, Auswirkungen, S. 70 ff. 660 Siehe oben 2. Teil: § 4 A.I.2.a)cc)(1)(a) und bb) (S. 177 ff.). 655 656

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

183

letzung des Zustimmungsrechts entstehenden Schadensersatzansprüche gegenüber der Obergesellschaft diese in ihrer unternehmerischen Entscheidung für die Verschmelzung unter Übertragung des Beherrschungsvertrags blockieren. Im Ergebnis müssen daher die Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre bei der Interessenabwägung hinter die unternehmerischen Interessen des herrschenden Unternehmens an der Verschmelzungsentscheidung unter Übertragung des gesamten Vermögens einschließlich des Beherrschungsvertrags zurücktreten. 3. Mittelbarer Schutz der außenstehenden Aktionäre durch vermögensrechtlichen Schutz der abhängigen Gesellschaft Auch wenn die abhängige Gesellschaft und ihre Aktionäre nicht durch Mitwirkungsrechte vor einem verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel geschützt sind, wird nachfolgend gezeigt, daß sie im Hinblick auf ihre berechtigten Interessen nicht schutzlos gestellt sind. Vielmehr ist die Wahrung ihrer Vermögensinteressen aufgrund spezieller verschmelzungsrechtlicher und vertragskonzernrechtlicher Bestimmungen möglich. Zunächst sollen die Schutzmaßnahmen untersucht werden, die den Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft dienen und damit reflexartig den hinter der abhängigen Gesellschaft stehenden Interessen der außenstehenden Aktionäre am Erhalt der Vermögenssubstanz und Ertragsfähigkeit der abhängigen Gesellschaft.

a) Verschmelzungsrechtlicher Vermögensschutz nach § 22 UmwG Durch die Gesamtrechtsnachfolge tritt die übernehmende Gesellschaft in alle Rechte und Pflichten aus dem Beherrschungsvertrag, damit auch in die Verlustübernahmepflicht nach § 302 AktG ein. Vor der Gefahr, daß die Erfüllung des Verlustausgleichsanspruchs durch die Verschmelzung beeinträchtigt werden könnte, ist die abhängige Gesellschaft grundsätzlich durch die Gesamtrechtsnachfolge geschützt, die ihr das Vermögen des übertragenden bislang herrschenden Unternehmens als Haftungsmasse in der übernehmenden Gesellschaft erhält. Allerdings konkurriert sie mit den Gläubigern des übernehmenden Rechtsträgers, was zu einer Schwächung ihrer Stellung führen kann.661 Nachteilig kann auch die Verschmelzung auf eine weniger leistungsstarke Gesellschaft, z. B. zum Zwecke ihrer Sanierung, sein.662 In solchen Fällen können die Gläubiger nach § 22 UmwG die Leistung einer Sicherheit von der übernehmenden Gesellschaft verlangen, wenn sie glaubhaft machen können, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet ist. Fraglich ist – wovon Grunewald und Rieble ohne weitere Begründung 661 662

Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rn. 3. Vgl. auch Rieble, ZIP 1997, 301, 302.

184

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

ausgehen663 –, ob auch die Erfüllung der Verlustausgleichsansprüche der abhängigen Gesellschaft durch § 22 UmwG gesichert ist. Von § 22 UmwG werden alle Ansprüche erfaßt, die zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Register des übernehmenden Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 UmwG)664 begründet sind, d. h. für die der Entstehungsgrund gelegt ist665. Der Anspruch darf aber noch nicht fällig sein.666 Die Gläubiger benötigen dann einen zusätzlichen Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht, sondern können sogleich von dem übernehmenden Rechtsträger Erfüllung verlangen, die sie ggf. klageweise durchsetzen müssen.667 Der Verlustausgleichsanspruch nach § 302 AktG gründet sich auf ein gesetzliches Dauerschuldverhältnis, welches mit Inkrafttreten des Beherrschungsvertrags entsteht und mit dem Beherrschungsvertrag sein Ende findet.668 Der Anspruch selbst entsteht mit Ende des Geschäftsjahres, in dem der Jahresfehlbetrag entstanden ist, d. h. mit Ermittlung des (fiktiven)669 Jahresfehlbetrags zum Bilanzstichtag, auch wenn die Aufstellung des Jahresabschlusses erst später erfolgt.670 Zum gleichen Zeitpunkt wird der Anspruch auch fällig.671 Die abhängige Gesellschaft kann demnach für die Erfüllung von Verlustausgleichsansprüchen, die vor Wirksamkeit der Verschmelzung zu früheren Bilanzstichtagen entstanden und fällig sind, keine Sicherheitsleistung verlangen, weil die Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rn. 37; Rieble, ZIP 1997, 301, 305. Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 22 Rn. 11; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 22 Rn. 6; Schröer, DB 1999, 317; Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rn. 6; a.A. Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG § 22 Rn. 3, der auf den Zeitpunkt der Bekanntmachung nach § 19 Abs. 3 UmwG abstellen will; differenzierend Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 22 Rn. 19. Die Wirkungen der Verschmelzung und damit die Gefährdung der Gläubiger, vor der § 22 UmwG schützen will, treten hingegen bereits mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der Übernehmerin (§ 20 Abs. 1 UmwG) und nicht erst mit deren Bekanntmachung ein. 665 Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rn. 6; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 22 Rn. 6; wie auch in § 303 AktG siehe Hüffer, AktG, § 303 Rn. 3; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 303 Rn. 8. 666 Vgl. Gesetzeswortlaut des § 22 UmwG „soweit sie nicht Befriedigung verlangen können“. 667 Grunewald in Lutter, UmwG, § 22 Rn. 8. 668 Hüffer, AktG, § 302 Rn. 4; K. Schmidt, ZGR 1983, 513, 517; siehe auch MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 302 Rn. 11; Altmeppen, DB 1999, 2453 ff. 669 Wegen des Anspruchs auf Verlustübernahme ist in der Gewinn- und Verlustrechnung kein negativer Saldo auszuweisen (§ 275 Abs. 2, 3 Nr. 19 HGB), siehe Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 20 V 3 (S. 292 f. ). 670 Vgl. BGHZ 142, 382, 395 f. = ZIP 1999, 1965, 1966; Hüffer, AktG, § 302 Rn. 15; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 20 V 5 (S. 295); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 302 Rn. 68 f. 671 BGHZ 142, 382, 395 f. = ZIP 1999, 1965, 1966; Hüffer, AktG, § 302 Rn. 15; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 302 Rn. 68 f. m. w. N.; anders noch KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 302 Rn. 27 m. w. N. 663 664

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

185

Ansprüche bereits erfüllt werden können. Diese Verbindlichkeiten gehen im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über. Fraglich ist, wie Verlustausgleichsansprüche künftiger Jahre zu behandeln sind, insbesondere, ob sie zum Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Sinne des § 22 UmwG bereits begründet sind. Diese für § 22 UmwG maßgebliche Begründung für Leistungen aus vertraglichen Dauerschuldverhältnissen ist in Übereinstimmung mit den gleichermaßen gläubigerschützenden Vorschriften der § 133 Abs. 1 UmwG sowie § 160 HGB zu bestimmen. Danach wird der Rechtsgrund eines vertraglichen Dauerschuldverhältnisses nach herrschender Meinung672 mit Abschluß des entsprechenden Vertrages geschaffen.673 Damit sind bereits mit Abschluß des Vertrages sämtliche Teilleistungen aus dem Dauerschuldverhältnis begründet, die gemäß § 22 UmwG abzusichern sind. Im Unterschied zu Ansprüchen aus vertraglichen Dauerschuldverhältnissen gründet sich der Verlustausgleichsanspruch auf ein gesetzliches Schuldverhältnis, von dessen Voraussetzungen der Abschluß des Beherrschungsvertrags nur eine Voraussetzung ist. Während bei vertraglichen unbefristeten Dauerschuldverhältnissen nach Abschluß des Vertrages lediglich im Hinblick auf eine etwaige Kündigung unsicher ist, wie viele Teilleistungen zu erbringen sind674, ist bei dem Verlustausgleichsanspruch bereits unsicher, ob er trotz Bestehens eines Beherrschungsvertrags überhaupt entsteht. Dafür ist erforderlich, daß die sonstigen vom Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, namentlich die Entstehung eines Jahresfehlbetrags, der nicht durch Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann. Ein Verlustausgleichsanspruch ist deshalb erst mit Erfüllung der durch § 302 AktG bestimmten Voraussetzungen im Sinne von § 22 UmwG begründet und nicht bereits mit Abschluß des Beherrschungsvertrags.675 Unabhängig davon würde sich auch die Frage nach der Ermittlung der Höhe676 eines solchen künftigen Verlustausgleichsanspruchs stellen, die von den unterschiedlichsten Faktoren insbesondere der künftigen Konzernleitung abhängig und deshalb nicht vorher berechenbar ist. Mangels des Bestehens eines Anspruchs „nach Grund und Höhe“ (§ 22 UmwG) kann die abhängige Gesellschaft für künftige Verlustausgleichsansprüche keine Sicherheitsleistung verlangen. 672 Zu § 133 Abs. 1 UmwG Hommelhoff in Lutter, UmwG, § 133 Rn. 29; Hörtnagl in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 133 Rn. 6; zu §§ 160, 128 HGB siehe BGHZ 70, 132, 135; von Gerkan in Röhricht / Graf von Westphalen, HGB, § 160 Rn. 9, § 128 Rn. 24; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB, § 128 Rn. 51. 673 Eingehend zu § 22 UmwG Schröer, DB 1999, 317 ff.; siehe auch Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 22 Rn. 3; Maier-Reimer in Semler / Stengel, UmwG, § 22 Rn. 9 f.; anders wohl Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 22 Rn. 6. 674 Schröer, DB 1999, 317, 320. 675 Anders insofern Gutheil, Auswirkungen, S. 158, der den Rechtsgrund des Verlustausgleichsanspruchs im Abschluß des Beherrschungsvertrags sieht, hingegen bei § 22 UmwG zum gleichen Ergebnis kommt. 676 Dazu m. w. N. Gutheil, Auswirkungen, S. 158.

186

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

b) Außerordentliches Kündigungsrecht Vor der Gefahr zukünftig entstehender Verluste, die von der Obergesellschaft nicht ausgeglichen werden können, könnte die abhängige Gesellschaft durch ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 AktG geschützt werden. In diesem Sinne weist auch die herrschende Meinung677 auf die Möglichkeit des Bestehens einen solchen außerordentlichen Kündigungsrechts bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens hin, wobei nur einzelne Vertreter678 Kriterien für die Ausübung eines solchen Rechts liefern. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 297 Abs. 1 AktG erfordert – entsprechend der außerordentlichen Kündigung sonstiger Dauerrechtsverhältnisse (vgl. § 314 BGB)679 –, daß die Fortsetzung des Vertrags für den kündigenden Vertragsteil wegen ernsthafter, nicht oder nicht in angemessener Art und Weise behebbarer Schwierigkeiten unzumutbar ist680. Dabei wird der Begriff des wichtigen Grundes zum Schutz der abhängigen Gesellschaft vor Risiken aus der Sphäre der Obergesellschaft weit ausgelegt.681

aa) Maßstab des Vorstandshandelns Die Entscheidung über die Ausübung des Kündigungsrechts aus wichtigem Grund für die abhängige Gesellschaft ist eine Geschäftsführungsmaßnahme und obliegt ihrem Vorstand nach §§ 76, 77 AktG.682 Weisungen des herrschenden Unternehmens an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft nach § 308 AktG sind insofern unzulässig (§ 299 AktG). Der Vorstand soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers eigenverantwortlich über den Bestand und die Beendigung des Vertrags entscheiden.683 Im Hinblick auf die Ausübung des Kündigungsrechts unterliegt der 677 Ohne weitere Erörterung für das Vorliegen des Kündigungsrechts im Einzelfall LG Bonn GmbHR 1996, 774, 776; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 172; Krieger / Jannott, DStR 1995, 1473, 1479; Hohner, DB 1973, 1487, 1490; Krieger, ZGR 1990, 517, 541; Sonnenschein, Organschaft, S. 416, für den Gewinnabführungsvertrag; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 29; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 45. 678 So Martens, AG 1986, 57, 62; Müller, BB 2002, 157; Gutheil, Auswirkungen, S. 160 f.; Westermann, FS Schilling, S. 271, 284; im Ansatz auch MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 125; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 19. 679 Hüffer, AktG, § 297 Rn. 4. 680 So die herrschende Meinung, siehe nur BGHZ 122, 211, 227 (SSI); LG Frankenthal AG 1989, 253, 254 (Pegulan); Hüffer, AktG, § 297 Rn. 4; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 18; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 19; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10. 681 Laule, AG 1990, 145, 155; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 18; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 20. 682 Siehe nur Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 25.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

187

Vorstand dem Leitungsermessen, in dessen Rahmen er die nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG erforderliche Sorgfalt zu beachten hat. Dabei hat er sich ausschließlich am Gesellschaftsinteresse der abhängigen Gesellschaft zu orientieren, wozu insbesondere auch die Beachtung der Interessen der außenstehenden Aktionäre gehört. Das Konzerninteresse darf hingegen – wie aus § 299 AktG ersichtlich – kein Handlungsmaßstab für den Vorstand sein.684 Für die Entscheidung über die Kündigung hat der Vorstand deshalb eine Interessensabwägung vorzunehmen, in der die Interessen der außenstehenden Aktionäre aber auch des Mehrheitsaktionärs sowie des Vertragspartners einzubeziehen sind, und entsprechend die Vor- und Nachteile der Beendigung des Beherrschungsvertrags gegenüber der fortbestehenden Konzernverbindung abzuwägen.685 Im Einzelfall kann zum Schutz der Gesellschaft bzw. der außenstehenden Aktionäre auch ein reduziertes Leitungsermessen des Vorstands im Sinne einer Kündigungspflicht in Betracht kommen.686 Die außenstehenden Aktionäre selbst haben hingegen keine Möglichkeit, den Vorstand zur Vertragskündigung zu zwingen.

bb) Wichtiger Kündigungsgrund beim verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel Wegen der Zielsetzung des Umwandlungsgesetzgebers, die Umstrukturierung von Unternehmen durch die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge ohne Beteiligung der Vertragspartner zu erleichtern, stellt die Verschmelzung als solche grundsätzlich keinen außerordentlichen Kündigungsgrund für den Vertragspartner dar.687 Der Ausschluß der Mitwirkungsbefugnisse könnte andernfalls durch die Kündigung und die Vertragsbeendigung unterlaufen werden. Eine außerordentliche Kündigung des Beherrschungsvertrags kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn die durch den Wechsel des herrschenden Unternehmens bedingte Änderung der Verhältnisse im Einzelfall die Fortsetzung des Beherrschungsvertrags für die abhängige Gesellschaft unzumutbar macht.688

683 Begr. RegE zu § 299 AktG bei Kropff, S. 387; in der Praxis allerdings wegen der tatsächlichen Einflußmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens problematisch, vgl. deshalb kritisch MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 299 Rn. 2; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 299 Rn. 1; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 299 Rn. 1; Bayer, ZGR 1993, 599, 606. 684 Vgl. Riegger / Mutter, DB 1997, 1603, 1604; Laule, AG 1990, 145, 154; Mertens, ZGR 1984, 542, 554. 685 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10, 19. 686 Zur Kündigungspflicht siehe Laule, AG 1990, 145, 155; Riegger / Mutter, DB 1997, 1603, 1605. 687 BGH DB 2002, 1598, 1599; vgl. auch OLG Karlsruhe DB 2001, 1548; Mertens, Umwandlung, S. 148 f.; Heckschen, Verschmelzung, S. 58; K. Schmidt, DB 2001, 1019, 1023. 688 Sonnenschein, Organschaft, S. 416, für den Gewinnabführungsvertrag.

188

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

(1) Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Obergesellschaft Zum einen kommt insofern die verschmelzungsbedingte Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des herrschenden Unternehmens in Betracht, die insbesondere durch die Verschmelzung auf eine leistungsschwache Gesellschaft hervorgerufen werden kann.689 Das allgemeine Problem der Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse beim herrschenden Unternehmen zu Lasten der abhängigen Gesellschaft und ihrer Minderheitsaktionäre hat der Gesetzgeber gesehen. Nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG liegt ein wichtiger Grund namentlich dann vor, wenn der andere Vertragsteil voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine auf Grund des Vertrags bestehenden Verpflichtungen zu erfüllen. Zeichnet sich deshalb ab, daß infolge der Verschmelzung das herrschende Unternehmen dauerhaft seine Verpflichtung zum Verlustausgleich und zur Leistung des Ausgleichs an die außenstehenden Aktionäre nicht wird erfüllen können, braucht der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht bis zur Realisierung dieser Gefahr zu warten, sondern kann nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG fristlos kündigen.690 Kurzfristige Leistungsstockungen reichen hierfür hingegen nicht aus.691 Ebensowenig kann die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des herrschenden Unternehmens durch die Verschmelzung eine außerordentliche Kündigung ohne weiteres rechtfertigen.692 Ob sich das vom Gesetz eingeräumte Ermessen zu einer Kündigungspflicht des Vorstands verdichtet, hängt von der Interessensabwägung im Einzelfall ab. (2) Änderung der Konzernleitung Zum anderen wird ein außerordentliches Kündigungsrecht der abhängigen Gesellschaft insbesondere von Martens und Westermann unter dem Aspekt der mit dem verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel verbundenen Änderung der Konzernleitung im Einzelfall befürwortet.693 689 Auf diesen wichtigen Grund einer Kündigung weisen vor allem hin: Müller, BB 2002, 157; Gutheil, Auswirkungen, S. 160 f.; sowie MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 125; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 19. 690 Begr. RegE zu § 297 AktG bei Kropff, S. 386; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 21; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 169; Hüffer, AktG, § 297 Rn. 4; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 21. 691 Siehe Hüffer, AktG, § 297 Rn. 4; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn 21; einschränkend MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 20. 692 Zur Zulässigkeit einer Kündigung bei negativer Entwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse beim herrschenden Unternehmen im allgemeinen, siehe Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 21; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10, 19; Laule, AG 1990, 145, 153 ff. jeweils m. w. N. 693 Martens, AG 1986, 57, 62; Westermann, FS Schilling, S. 271, 284; dagegen Gutheil, Auswirkungen, S. 160 f.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

189

Ein solches Kündigungsrecht sei gegeben, wenn sich aufgrund der mit dem Wechsel des herrschenden Unternehmens einhergehenden Änderung der Konzernpolitik und unterschiedlicher Brancheninteressen auch für die abhängige Gesellschaft ein veränderter Entscheidungsbedarf ergibt und ihr Unternehmen deshalb strukturell umgestaltet wird.694 Gleiches soll in dem Fall gelten, in dem die Obergesellschaft nach der Verschmelzung in stärkeren Wettbewerb zur abhängigen Gesellschaft tritt, der zur Verringerung und letztlich Stillegung der Geschäftstätigkeit der Untergesellschaft führen kann.695 Noch weiter geht Laule696, der grundsätzlich ein außerordentliches Kündigungsrecht der abhängigen Gesellschaft für gegeben hält, wenn sich die bei Abschluß des Beherrschungsvertrags gegebenen wirtschaftlichen Umstände bei der Obergesellschaft z. B. durch Wechsel im Gesellschafterbestand u. a. bei Verschmelzungen697 oder wirtschaftlicher Neuausrichtung der Obergesellschaft durch Rückzug aus dem Geschäftszweig der beherrschten Gesellschaft698, wesentlich verändern und dies für die abhängige Gesellschaft bei Vertragsabschluß nicht vorhersehbar war. Dazu ist zunächst ist festzustellen, daß mit der Änderung der „Person“ der Obergesellschaft durch die Verschmelzung nicht in jedem Fall eine Veränderung der Konzernleitung einhergeht. Vielmehr ist häufig gerade im Hinblick auf die Zielsetzungen einer Fusion von homogenen Unternehmensstrukturen der sich verschmelzenden Gesellschaften auszugehen.699 Dies unterscheidet die Verschmelzung auch von einer zustimmungsbedürftigen Vertragsübernahme. Während bei der Vertragsübernahme ein anderes Unternehmen in die Herrschaft übernimmt, wird bei der Verschmelzung das herrschende Unternehmen Teil der übernehmenden Gesellschaft und ist als solcher weiterhin an der Herrschaftsausübung beteiligt. Führt der Herrschaftswechsel aber zu einer nach Umfang oder Inhalt veränderten Konzernleitung, bleibt fraglich, ob das Interesse der beherrschten Gesellschaft bzw. der außenstehenden Aktionäre an einer bestimmten Konzernleitung überhaupt schutzwürdig ist. Dagegen ist einzuwenden, daß bei Abschluß des Beherrschungsvertrags die abhängige Gesellschaft keine Garantie dafür erhält, daß die wirtschaftliche Ausrichtung, die Organisation und die Rechtsform des herrschenden Unternehmens für die Dauer des Beherrschungsvertrags erhalten bleiben. Dies ergibt sich schon daraus, daß sich Unternehmen dynamisch entwickeln und sich an Marktgegebenheiten anzupassen haben. Die abhängige Gesellschaft hat deshalb wirtschaftliche und rechtliche Veränderungen auf seiten der Obergesellschaft grundsätzlich hinzunehmen, 694 695 696 697 698 699

Martens, AG 1986, 57, 62. Westermann, FS Schilling, S. 271, 284. Laule, AG 1990, 145, 150 ff. Laule, AG 1990, 145, 152. Laule, AG 1990, 145, 153. Vgl. Martens, AG 1986, 57, 62.

190

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

auch wenn sie sich auf die Konzernleitung auswirken können. Insofern kann eine veränderte Konzernführung auch aufgrund anderer Umstrukturierungsmaßnahmen beim herrschenden Unternehmen oder durch den Wechsel in seiner Führungsebene herbeigeführt werden. Die abhängige Gesellschaft unterstellt ihre wirtschaftliche Betätigung bei Abschluß des Beherrschungsvertrags einem fremden, von ihr nicht beeinflußbaren Konzerninteresse, wodurch die Entscheidungsfähigkeit hinsichtlich ihrer unternehmerischen Interessen zurückgedrängt wird. Die Interessen der Gesellschaft und insbesondere der außenstehenden Aktionäre werden durch die bewußte Entscheidung der abhängigen Gesellschaft für eine beherrschungsvertragliche Leitung und die damit einhergehenden Folgen auf den Erhalt der Vermögenssubstanz der abhängigen Gesellschaft und die Kompensation des Eingriffs in die mitgliedschaftlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre durch Ausgleich und Abfindung reduziert. Diese Interessen versucht das Gesetz, durch die §§ 300 ff. AktG zu schützen. Durch die verschmelzungsbedingte Änderung der Konzernleitung als solche ist deshalb kein schutzwürdiges Interesse der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer außenstehenden Aktionäre betroffen. Anders stellt sich die Situation nur dar, wenn – wie zuvor erörtert – mit diesen Veränderungen die mangelnde Leistungsfähigkeit des neuen herrschenden Unternehmens einhergeht und daher die Erfüllung ihrer vermögensrechtlichen Ansprüche gegenüber der Obergesellschaft (§§ 302, 304, 305 AktG) und damit der Bestand der abhängigen Gesellschaft in Frage stehen (§ 297 Abs. 1 S. 2 AktG).

4. Individualschutz der außenstehenden Aktionäre a) Erhaltung der Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG) Die übernehmende Gesellschaft tritt infolge der Gesamtrechtsnachfolge in die bestehenden Ausgleichsverpflichtungen ein.700 Fraglich ist, ob mit dem Vertragspartnerwechsel eine Anpassung der Ausgleichsrechte erforderlich wird.

aa) Kein Erfordernis für eine verschmelzungsbedingte Anpassung des festen Ausgleichs Unproblematisch ist die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens, wenn die Ausgleichsverpflichtung in Form eines festen Ausgleichs nach § 304 Abs. 2 S. 1 AktG besteht. Die Höhe des festen Ausgleichs bestimmt sich allein nach der Ertragsprognose der abhängigen Gesellschaft, wie sie sich im Zeitpunkt der Be700 Sind die Abfindungsrechte im Zeitpunkt der Verschmelzung wie in aller Regel bereits verfristet (§ 305 Abs. 4 S. 1 AktG), kann die Verschmelzung keine Auswirkung auf diese haben.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

191

schlußfassung ihrer Hauptversammlung darstellt.701 Da bereits zur Bestimmung des festen Ausgleichs die wirtschaftlichen Verhältnisse des herrschenden Unternehmens keine Rolle gespielt haben, kann auch eine spätere Veränderung dieser Umstände keinen Einfluß auf die Höhe des festen Ausgleichs haben. Der außenstehende Aktionär ist so zu stellen, als ob der Beherrschungsvertrag und die Beeinträchtigung seines Gewinnbezugsrechts nicht bestünde.702 Die Fortzahlung des festen Ausgleichs durch die übernehmende Gesellschaft kann dies auch nach der Verschmelzung gewährleisten.703

bb) Verschmelzungsbedingte Anpassung des variablen Ausgleichs Problematisch ist der Schutz der außenstehenden Aktionäre, wenn der Beherrschungsvertrag anstelle eines festen Ausgleichs einen variablen Ausgleich gemäß § 304 Abs. 2 S. 2 AktG vorsieht.704 Durch die Verschmelzung wird die der Bestimmung des variablen Ausgleichs zugrundeliegende Wertrelation gegenstandslos, da die übertragende herrschende Gesellschaft und ihre Aktien untergehen705 und keine Gewinnausschüttung auf die Aktien des herrschenden Unternehmens mehr stattfindet. Der Ausgleichsanspruch der außenstehenden Aktionäre verliert seinen Bezugspunkt. Fraglich ist, wie sich dies auf die Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre auswirkt. (1) Keine Nichtigkeit des Beherrschungsvertrags Die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrags wird nicht dadurch berührt, daß der ursprüngliche variable Ausgleich seine Bemessungsgrundlage verliert.706 701 Zum Stichtag und zur Berechnung des festen Ausgleichs siehe 2. Teil: § 3 A.II.1.b)bb) (S. 122). 702 Begr. RegE zu § 304 AktG bei Kropff, S. 395. 703 So auch Bayer, ZGR 1993, 599, 607; Krieger, ZGR 1990, 517, 541; Gutheil, Auswirkungen, S. 167; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 30; für den rechtsgeschäftlichen Beitritt auf seiten der Obergesellschaft siehe BGH NZG 1998, 379, 380 (ABB II); a.A. für eine Anpassung des festen Ausgleichs wohl Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 43; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37 jeweils ohne weitere Erläuterungen. 704 Zur Berechnung des variablen Ausgleichs siehe oben 2. Teil: § 3 A.II.1.b)bb) (S. 121). 705 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 55. 706 Vgl. auch Priester, ZIP 1992, 293, 299, 301; anders KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 55, 25, 23 für den Fall, daß sich das herrschende Unternehmen nachträglich einem anderen Gewinnabführungs- und / oder Beherrschungsvertrag unterstellt. Für die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen anderen Rechtsträger geht KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 55, § 291 Rn. 50 anders als von Gutheil, Auswirkungen, S. 168 wiedergegeben, aber nicht von der Nichtigkeit des Vertrags sondern von der Anpassung der Ausgleichsansprüche aus.

192

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Zwar bestimmt § 304 Abs. 3 S. 1 AktG, daß ein Vertrag, der keinen Ausgleich festsetzt, nichtig ist. Auf nachträgliche Änderungen der Umstände, die der Bestimmung des Ausgleichs zugrunde lagen, paßt § 304 Abs. 3 S. 1 AktG aber schon von seinem Wortlaut her nicht.707 Ist der Ausgleich nur nicht angemessen, tritt keine Nichtigkeit ein. Die Angemessenheit des Ausgleichs kann nach §§ 304 Abs. 3 S. 3 AktG, 1 ff. SpruchG im Spruchverfahren überprüft werden. Da der Beherrschungsvertrag zwischen dem ursprünglich herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft eine Ausgleichsregelung enthält, kann allenfalls dieser Ausgleich durch die Verschmelzung unzureichend und deshalb anpassungsbedürftig werden. Die Verschmelzung führt aber nicht zu einer nachträglichen Nichtigkeit des Vertrags. (2) Kein Recht zur außerordentlichen Kündigung Der verschmelzungsbedingten Veränderung der Umstände, die der Bemessung des variablen Ausgleichs zugrunde liegen, ist auch nicht mit einem Kündigungsrecht der abhängigen Gesellschaft zu begegnen. Eine Kündigung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn eine Anpassung der vertraglichen Pflichten nicht in Betracht kommt.708 Sie stellt nur das letzte Mittel zur Wahrung der Rechte der außenstehenden Aktionäre dar. Die Anpassung der Ausgleichsansprüche an die veränderten Verhältnisse ist einer Beendigung des Beherrschungsvertrags auch deshalb vorzuziehen709, weil die Beendigung für diese Aktionäre weitere Vermögensnachteile bei einer möglichen Entlassung der abhängigen Gesellschaft in die Selbständigkeit mit sich bringen kann. Im übrigen wäre der Schutz der außenstehenden Aktionäre durch das Kündigungsrecht – gegenüber einer Anpassung der Ausgleichsrechte – auch nur unzureichend gewährleistet. Die Ausübung des Kündigungsrechts liegt in der Hand des Vorstands der abhängigen Gesellschaft, auf den das herrschende Unternehmen im Rahmen der Vertragsbeendigung keinen rechtlichen Einfluß hat (§ 299 AktG)710 Auch wenn der Vorstand im Einzelfall verpflichtet sein mag, die Kündigung auszusprechen, können die außenstehenden Aktionäre dieses Verhalten nicht erzwingen.711

707 Siehe auch MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 195 ff.; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 204. 708 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 19. 709 Zur gleichgelagerten Problematik bei der rechtsgeschäftlichen Herrschaftswechsel im Vertragskonzern vgl. Priester, ZIP 1992, 293, 299; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 153. 710 Zur Problematik des gleichwohl bestehenden tatsächlichen Einfluß, Priester, ZIP 1992, 293, 297 f.; Bayer, ZGR 1993, 599, 606. 711 Vgl. MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 153; Priester, ZIP 1992, 293, 297 f.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

193

(3) Anpassung des variablen Ausgleichs Es ist zu klären, wie der bei Vertragsabschluß gewährte Schutz der außenstehenden Aktionäre in Form eines variablen Ausgleichs zur Kompensation beherrschungsvertraglich bedingter Eingriffe in das Gewinnbezugsrecht trotz der verschmelzungsbedingten Auswechselung der Obergesellschaft aufrecht erhalten werden kann. Ein Teil der Literatur712 hält eine Anpassung des variablen Ausgleichs für erforderlich. Als Grund wird genannt, daß wegen des verschmelzungsbedingten Untergangs der Obergesellschaften der variable Ausgleich seinen Bezugapunlt verliere und ei dem Ausgleich zugrundeliegende Wertrelation damit gegenstandlos werde. Wie eine Ausgleichsanpassung zu erfolgen habe bzw. unter dem Begriff der „Anpassung“ genau zu verstehen ist, wird hingegen offen gelassen. Ldiglich Gutheil713 setzt sich eingehender mit dieser Problematik auseinander. Um den Außenstehenden den Wert der ursprünglich bemessenen variablen Ausgleichsansprüche zu erhalten, hält er es für erforderlich, daß ihnen anstelle des variablen Ausgleichs ein fester Ausgleich orientiert am Ertrag der abhängigen Gesellschaft zum Zeitpunkt des Zustimmungsbeschlusses zum Beherrschungsvertrags zu gewähren ist. Diese Anpassung des Beherrschungsvertrags begründet er damit, daß sich der Wert des herrschenden Unternehmens während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags verringert haben könnte, was zu einem für die Aktionäre des herrschenden Unternehmens ungünstigen Umtauschverhältnis in der Verschmelzung führen könne. Davon seien dann auch die außenstehenden Aktionäre der Untergesellschaft betroffen, deren Ausgleichsansprüche an die Dividendenbezugsrechte der Aktien der Obergesellschaft gekoppelt sind, weswegen sich der Ausgleich entsprechend verringern würde. Der Vertragsanpassung durch Bestimmung eines festen Ausgleichs ist hingegen nicht zu folgen. Vielmehr ist der Ausgleich als variabler Ausgleich aufrecht zu erhalten, indem er sich an der Dividende des durch die Verschmelzung entstandenen Gesamtunternehmens orientiert. Dadurch kann auch dem Interesse des außenstehenden Aktionärs Rechnung getragen werden, der sich wegen der Form des variablen Ausgleichs für einen Verbleib in der abhängigen Gesellschaft entschieden hat. Er hat sich mit dem Eingehen auf das Angebot eines variablen Ausgleichs für die Ausrichtung seiner Gewinnerwartung am Ertrag der Obergesellschaft entschieden und damit das Risiko, aber auch die Chance künftiger Schwankungen der Ertragsfähigkeit dieser Gesellschaft in Kauf genommen. Diesen Erwartungen 712 Priester, ZIP 1992, 293, 301; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 174; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 43; für eine Neufestsetzung Bayer, ZGR 1993, 599, 607, nach dem bei einer Herrschaftsänderung durch Verschmelzung ohnehin die Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft zustimmen muß; ebenso de lege ferenda auch Krieger, ZGR 1990, 517, 531; gegen eine Anpassung Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20. 713 Gutheil, Auswirkungen, S. 168 ff.

13 Gattineau

194

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

widerspricht es, den Ausgleich nunmehr aufgrund der Verschmelzung in der Form eines festen Ausgleichs zu fixieren. Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf eine andere Gesellschaft ist mit der Unterstellung der Obergesellschaft unter einen Beherrschungund / oder Gewinnabführungsvertrag nach Abschluß des Beherrschungsvertrags mit der Untergesellschaft vergleichbar. Die Anpassung des variablen Ausgleichs rechtfertigt sich in jenen Fällen daraus, daß der Gewinn der Obergesellschaft aufgrund des neu abgeschlossenen Gewinnabführungsvertrags an die Konzernspitze abgeführt oder die Gewinnentstehung durch den Beherrschungsvertrag zugunsten der Konzernspitze wesentlich beeinträchtigt werde. Dadurch gibt es bei der Obergesellschaft selbst keine „Gewinnanteile“ und damit auch keinen daran orientierten Ausgleich mehr.714 Es wird deshalb für diesen Fall vorgeschlagen, einen an die Dividende der Spitzengesellschaft, die sich die Ertragskraft der Obergesellschaft zunutze macht, gekoppelten variablen Ausgleich zu gewähren.715 Vergleichbar zu diesen Fällen wird bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens der Gewinn nicht mehr von diesem sondern von dem durch die Verschmelzung entstandenen neuen Gesamtunternehmen bei der übernehmenden Gesellschaft erwirtschaftet. Das herrschende Unternehmen wird insofern nicht durch die übernehmende Gesellschaft ersetzt. Vielmehr geht das Unternehmen der Obergesellschaft samt ihrer Ertragskraft im durch die Verschmelzung entstandenen Gesamtunternehmen auf, und trägt weiterhin zur Erwirtschaftung von Gewinn bei der neuen Obergesellschaft bei. Der variable Ausgleich kann sich deshalb grundsätzlich an der Dividende des entstandenen Gesamtunternehmens in der neuen Obergesellschaft orientieren.716 Fraglich ist aber, ob insofern der bei Abschluß des Beherrschungsvertrags für den variablen Ausgleich bestimmte Bruchteil des Gewinnanteils, der auf eine Stückaktie der Obergesellschaft bzw. eine Aktie mit gleichem Nennbetrag entfällt (§ 304 Abs. 2 S. 2 AktG), sich unverändert nunmehr auf den Gewinnanteil, der auf eine Aktie am neuen Gesamtunternehmen entfällt, beziehen kann. Zwar wird der Gewinn bei der neuen herrschenden Gesellschaft, die sich infolge der Verschmelzung aus zwei Unternehmen zusammensetzt, höher ausfallen als bei der ursprünglich herrschenden Gesellschaft. Auf der anderen Seite wird dieser Gewinn auch auf mehr Aktionäre, nämlich die der übertragenden und die der übernehmenden Gesellschaft, verteilt. Der zu erwartende Gewinnanteil verändert sich deshalb für den einzelnen Aktionär nicht. Durch ein angemessenes Umtauschverhältnis wird gewährleistet, daß dem einzelnen Aktionär der Wert und damit der KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 55, 24, 23. Rehbinder, ZGR 1977, 581, 608; Kamprad, AG 1986, 321, 325. 716 Vgl. auch Priester, ZIP 1992, 293, 299, der allgemein beim Herrschaftswechsel eine Vertragsanpassung im Hinblick auf den variablen Ausgleich am Ertrag der neuen „Herrscherin“ befürwortet, wobei unklar bleibt, welche Konstellationen davon betroffen sein sollen und wie diese Anpassung konkret aussehen soll. 714 715

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

195

Anteil am Ertrag seiner Gesellschaft auch nach der Verschmelzung im Gesamtunternehmen erhalten bleibt. Gleiches gilt dann aber für den außenstehenden Aktionär, dessen Ausgleich sich am Gewinnanteil des Aktionärs der in seiner Höhe – unverändert717 bestehen.718 Zwar wird der außenstehende Aktionär dadurch am Rückgang der Ertragskraft der Obergesellschaft beteiligt, die zwischen Abschluß des Beherrschungsvertrags und Verschmelzung eingetreten ist und sich beim Aktientausch im Rahmen des verschmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnisses manifestiert. Dies rechtfertigt sich aber daraus719, daß er durch die Gewährung eines variablen Ausgleichs und die Koppelung an die Dividende der Obergesellschaft im Hinblick auf die Entstehung und Ausschüttung von Gewinn den gleichen Chancen und Risiken ausgesetzt ist, wie die Aktionäre der Obergesellschaft.720 Der Rückgang der Ertragskraft der Obergesellschaft schlägt sich auf die Höhe des Ausgleichs ebenso nieder wie auf die Höhe des Gewinnanteils der Aktionäre unabhängig davon, in welchem Kleid sich das Anteilseigentum des Aktionärs der Obergesellschaft – sei es in Form der Aktie an der Obergesellschaft oder nach werterhaltender Verschmelzung in Form der Aktie am verschmolzenen Gesamtunternehmen – repräsentiert. Auf das Risiko, daß die Ertragsfähigkeit und damit die Gewinnerwartung des herrschenden Unternehmens zwischen Abschluß des Beherrschungsvertrags und Verschmelzung sinkt721, hat sich der Aktionär bei Abschluß des Beherrschungsvertrags ebenso eingelassen, wie er damit die Chance erlangt, durch den variablen Ausgleich an der Steigerung der Ertragskraft der Obergesellschaft zu partizipieren, die sich im verschmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnis widerspiegeln würde. Im Ergebnis ist den außenstehenden Aktionären damit ein variabler Ausgleich zu gewähren, der sich am Gewinnanteil der Aktien an der neuen Obergesellschaft unter Beibehaltung des im Beherrschungsvertrag festgelegten Bruchteils orientiert. Die Anpassung des beherrschungsvertraglichen variablen Ausgleichs erfolgt durch ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) und ist auf Herstellung der vom Gesetz (§ 304 Abs. 2 AktG) und der Verfassung geforderten Angemessenheit des Ausgleichs für die außenstehenden Aktionäre gerichtet.722 Um einen wirksamen Rechtsschutz im Hinblick auf die beherrschungsvertraglichen Gefahren für das 717 Vgl. mit gleichem Ergebnis ohne eingehende Begründung auch Geng, Ausgleich, S. 148. 718 Hat z. B. der Außenstehende vor der Verschmelzung des Gewinnanteils, der auf eine Aktie der ursprünglichen Obergesellschaft entfallen ist, bekommt er diesen Ausgleich auch nach der Verschmelzung bezogen auf den Gewinnanteil, der auf eine Aktie der neuen Obergesellschaft entfällt. 719 Anders Gutheil, Auswirkungen, S. 170. 720 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 46; vgl. auch Rehbinder, ZGR 1977, 581, 608. 721 Vgl. BVerfG ZIP 1999, 1804, 1806 (Hartmann & Braun). 722 Vgl. zur Rechtsgrundlage der Anpassung von Ausgleichsrechten bereits 2. Teil: § 4 C.III.3.b)bb)(2) (S. 227).

13*

196

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Anteilseigentum der außenstehenden Aktionäre zu gewährleisten, können diese die Anpassung des variablen Ausgleichs im Spruchverfahren nach § 304 Abs. 3 S. 3 AktG i. V. m. §§ 1 ff. SpruchG723 erzwingen und überprüfen lassen.

b) Sicherung der Ausgleichsansprüche bei Vermögensverfall der Obergesellschaft Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens kann die Erfüllung der Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre gefährden, insbesondere wenn die Verschmelzung auf eine leistungsschwache Gesellschaft z. B. zu deren Sanierung erfolgt. In diesem Fall kommen Ansprüche der außenstehenden Aktionäre auf Sicherheitsleistung gegen die übernehmende Gesellschaft nach § 22 UmwG in Betracht724, wenn die Gefährdung der Erfüllung ihrer Forderungen glaubhaft gemacht wird725 und der Entstehungsgrund der Forderungen bereits gelegt ist. Dies ist bei den Ausgleichsansprüchen, die als schuldrechtliche Forderungen mit Wirksamwerden des Beherrschungsvertrags entstehen, gegeben.726 Da die Ansprüche auf festen Ausgleich in ihrer Höhe bestimmt sind, begegnet die Ermittlung der Sicherheitsleistung keinen – zumindest keinen über die bei sonstigen Dauerschuldverhältnisses hinausgehenden727 – Schwierigkeiten. Problematischer erscheint hingegen die Ermittlung der Höhe der Sicherheitsleistung bei Vorliegen eines variablen Ausgleichs. Dessen Höhe ist abhängig von der künftigen Gewinnausschüttung der übernehmenden Gesellschaft, die sich nicht nur auf der Grundlage des wirtschaftlichen Ertrags der übernehmenden Gesellschaft errechnet, sondern auch von der Dividendenpolitik der Obergesellschaft abhängig ist. Insofern kann das konkrete Sicherungsinteresse der außenstehenden Aktionäre, auf das bei der Ermittlung der Höhe der Sicherheitsleitung maßgeblich abzustellen ist, für den variablen Ausgleich nicht berechnet werden. In diesen Fällen sind die Aktionäre aber dadurch geschützt, daß der abhängigen Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG zusteht, wenn die Erfüllung ihrer Ausgleichsansprüche wegen verschmelzungs723 Siehe zur Durchsetzung der Anpassung von Ausgleichsrechten schon 2. Teil: § 4 C.III.3.b)bb)(2) (S. 227); vgl. auch Rehbinder, ZGR 1977, 581, 609 für die Unterstellung des herrschenden Unternehmens unter einen Gewinnabführungs- und / oder Beherrschungsvertrag. 724 Zu den Voraussetzungen des § 22 UmwG im einzelnen 2. Teil: § 4 A.I.3.a) (S. 183). 725 Für eine Anwendung des § 22 UmwG ohne weitere Erläuterung auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 37. 726 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 42; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 100. 727 Eingehend zur allgemeinen Problematik der Höhe der Sicherheitsleistung für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen Schröer, DB 1999, 320 ff.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

197

bedingter Verschlechterung der Vermögenslage der Obergesellschaft dauerhaft gefährdet ist.728 c) Kein neues Abfindungsangebot und keine Neufestsetzung des Ausgleichsanspruchs aa) Abfindungs- und Austrittsrecht anläßlich der Verschmelzung (1) Erneutes Abfindungsrecht entsprechend dem rechtsgeschäftlichen Vertragsbeitritt nach Rechtsprechung und Literatur Der Herrschaftswechsel kann auch die Interessen der außenstehenden Aktionäre hinsichtlich der Erwartung einer bestimmten Herrschafts- und Konzernstruktur betreffen. Dabei kann insbesondere die Überlegung eine Rolle gespielt haben, ob die abhängige Gesellschaft nach der voraussichtlichen Führung durch die Konzernspitze bei Vertragsbeendigung noch überlebensfähig sein wird.729 Ändert sich diese Konzernführung durch die Verschmelzung, so wird von einem Teil der Literatur gefordert, daß den außenstehenden Aktionären, welche den Austausch des herrschenden Unternehmens nicht verhindern können – insbesondere wenn das ursprüngliche Abfindungsangebot aus dem Beherrschungsvertrag bereits erloschen ist – ein erneutes Recht auf Ausscheiden nach den Wertungen des § 305 AktG zu gewähren ist.730 Auch in der Rechtsprechung wird ein solches erneutes Abfindungsangebot beim verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel in Erwägung gezogen.731 Die Argumentation gleicht der zu einem erneuten Abfindungsangebot beim Herrschaftswechsel aufgrund rechtsgeschäftlichem Vertragsbeitritt bzw. rechtsgeschäftlicher Vertragsübernahme. Nach der überwiegenden Ansicht in der Literatur732 und 728 Im einzelnen zum außerordentlichen Kündigungsrecht oben 2. Teil: § 4 A.I.3.b) (S. 186). 729 Vgl. Priester, ZIP 1992, 293, 297; Bayer, ZGR 1993, 599, 605 f. 730 Dafür Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 43; Hirte, Vertragskonzern, Einleitung VI 1; Priester, ZIP 1992, 293, 301; Bayer, ZGR 1993, 599, 605 f.; Martens, AG 1986, 57, 62 allerdings nur als Option für die übernehmende Gesellschaft, um eine außerordentliche Kündigung zu vermeiden; dagegen Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 30; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 20; Gutheil, Auswirkungen, S. 174; Krieger, ZGR 1990, 517, 542. 731 Soweit ersichtlich, hat sich nur das LG Bonn GmbHR 1996, 774, 776 mit dieser Frage beschäftigt, sie aber letztlich offen gelassen. 732 Priester, ZIP 1992, 293, 297 f.; Bayer, ZGR 1993, 599, 606; Hirte, Vertragskonzern, Einleitung VI 1; ders., ZGR 1994, 645, 658; Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 254; Kort, ZGR 1999, 402, 425; Geng, NZG 1998, 715, 717; Hommelhoff, FS Claussen, S. 129, 138; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 2; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 295 Rn. 27b; wohl auch MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 37; ders., EWiR, 1991, 107, 108; Timm, EWiR 1990, 323, 324; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 22; siehe auch Kurzwelly, AG 2000, 337; dagegen Pentz, FS Kropff, 225, 238 f.; ders., NZG 1998, 380, 381.

198

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

einem Teil der Rechtsprechung733 sei in diesen Fällen ein erneutes Abfindungsangebot erforderlich, weil sich die außenstehenden Aktionäre in einer dem Abschluß des Beherrschungsvertrags vergleichbaren Situation befänden. Der BGH hat diese Problematik für den Vertragsbeitritt hingegen ausdrücklich offen gelassen (ABB I und ABB II)734. Da der ursprünglich beherrschungsvertragliche Abfindungsanspruch nach § 305 AktG in den entschiedenen Fällen noch nicht erloschen war735, und die außenstehenden Aktionäre deshalb aus der abhängigen Gesellschaft ausscheiden könnten, sei schon kein Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre für ein erneutes Abfindungsangebot gegeben. Für ein erneutes Abfindungsangebot beim Beitritt zum Beherrschungsvertrag wird vorgetragen, daß der außenstehende Aktionär bei Abschluß des Beherrschungsvertrags von der Einbindung in einen bestimmten Konzern ausgegangen sei und insofern auf den Fortbestand der einmal eingetretenen Konzernherrschaft vertraut habe.736 Mit der Entscheidung für den Verbleib in der Gesellschaft habe er sich von bestimmten Erwartungen im Hinblick darauf leiten lassen, wie lange die beherrschungsvertragliche Konzernierung andauere und wie sich das unternehmerische Substrat der beherrschten Gesellschaft und ihre Marktbeziehungen während dieser Zeit entwickeln. Werde das Unternehmen in einen neuen Konzern eingebunden, so werde dieses „Risikokalkül“ des außenstehenden Aktionärs in seinem Kern gestört737. Dem außenstehenden Aktionär müsse deshalb nach den Wertungen, die § 305 AktG zugrunde liegen, erneut das Recht eröffnet werden, seine zuvor getroffene Entscheidung für den Verbleib in der Gesellschaft zu revidieren.738 (2) Kein erneutes Abfindungsangebot mangels vergleichbarem Eingriff Dagegen ist einzuwenden, daß sich bei einer verschmelzungsbedingten Herrschaftsänderung die Leitung der Untergesellschaft qualitativ und quantitativ ändern kann, dies aber nicht sein muß. Die Verschmelzung muß keine grundlegenden Veränderungen der bisherigen Unternehmensstrukturen auslösen. Vielmehr werden häufig homogene Strukturen der sich verschmelzenden Unternehmen den Erfolg einer Verschmelzung gewährleisten.739 Insofern kann auch nach der VerschmelOLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272 (ABB II). BGHZ 119, 1 (ABB I) = NJW 1992, 2760; BGHZ 138, 136 (ABB II) = NZG 1998, 379. 735 BGHZ 119, 1, 9 f. (ABB I) = NJW 1992, 2760, 2762; BGHZ 138, 136, 142 (ABB II) = NZG 1998, 379, 380; anders die Vorinstanz OLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272 (ABB II), dagegen im Sinne des BGH LG Mannheim ZIP 1996, 22, 25 (ABB II). 736 OLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272 (ABB II); Priester, ZIP 1992, 293, 297 f. 737 OLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272 (ABB II); Kort, ZGR 1999, 403, 424; Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 253; Geng, NZG 1998, 715, 717; diese Überlegungen finden sich – ohne Entscheidung in der Sache – auch bei BGHZ 119, 1, 9 f. (ABB I) = BGH NJW 1992, 2760, 2762; BGHZ 138, 136, 141 f. (ABB II) = NZG 1998, 379, 380. 738 Priester, ZIP 1992, 293, 298. 739 Martens, AG 1986, 57, 62. 733 734

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

199

zung das Weisungsrecht ohne wesentliche Änderungen ausgeübt werden. Dies gilt insbesondere bei einer konzerninternen Umstrukturierung, wenn die Obergesellschaft nicht die Konzernspitze darstellt, sondern lediglich Glied in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung ist. Im Unterschied zum rechtsgeschäftlichen Herrschaftswechsel, auch zum Vertragsbeitritt in der Variante, daß das Herrschaftsrecht im Innenverhältnis allein vom dem beitretenden Unternehmen ausgeübt wird und es sich deshalb im Ergebnis um eine Vertragsübernahme handelt740, bleibt das herrschende Unternehmen bei der Verschmelzung als Teil der übernehmenden Gesellschaft erhalten. Es kommt auf die Umstände des Einzelfalls an, inwieweit die Eigeninteressen des bislang herrschenden Unternehmens künftig dem fremden Interesse des übernehmenden Rechtsträgers unterworfen werden. Es muß sich deshalb die Frage anschließen, ob nach der oben dargestellten Ansicht ein neues Abfindungsangebot bei jeder Verschmelzung des herrschenden Unternehmens, d. h. auch bei einer konzerninternen Verschmelzung zu erfolgen hat, oder nur in den Fällen, in denen sich die Konzerneinbindung und die Leitung der abhängigen Gesellschaft tatsächlich grundlegend ändern. Letzteres wäre wohl in der Praxis wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten kaum zu handhaben. Des weiteren kann eine veränderte Ausübung des Weisungsrechts auch durch andere Faktoren, wie sonstige konzerninterne Umstrukturierungsmaßnahmen, den Wechsel von Organen des anderen Vertragsteils sowie eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse herbeigeführt werden, die kein neues Abfindungsangebot erforderlich machen.741 Entscheidend gegen ein erneutes Abfindungsangebot im Fall der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen dritten Rechtsträger spricht aber nicht, daß sich die Konzernleitung im Einzelfall durch die Verschmelzung nicht ändert742 oder daß der Leitungswechsel damit „weniger eingriffsintensiv“ ist als die Begründung der Leitung743. Damit wäre nicht ausgeschlossen, daß bei einer konkreten wesentlichen Änderung ein erneutes Abfindungsrecht dennoch zu gewähren wäre. Vielmehr ist ausschlaggebend, daß die Wertungen des Gesetzes, die dem Erfordernis eines Abfindungsrechts bei Vertragsabschluß nach § 305 AktG zugrunde liegen, auf den verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel nicht übertragbar sind. Der Gesetzgeber ist mit § 305 AktG der verfassungsrechtlichen Forderung zum Schutz des Anteilseigentums bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags nachgekommen. Nur ein Recht auf Austritt aus der beherrschten Gesellschaft gegen 740 So im ABB-Fall, siehe BGHZ 119, 1 (ABB I) = BGH NJW 1992, 2760; BGHZ 138, 136 (ABB II) = NZG 1998, 379. 741 Vgl. zum Vertragsbeitritt LG Mannheim ZIP 1990, 379, 381; Priester, ZIP 1992, 293, 298; Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 254. 742 Allein aus diesem Grund lehnt aber Krieger, ZGR 1990, 517, 542 ein erneutes Abfindungsrecht ab. 743 So Gutheil, Auswirkungen, S. 173 f.

200

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

eine angemessene Entschädigung kann den Eingriff in die Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre präventiv vermeiden und eine Kompensation für die Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung bieten.744 Damit haben die Außenstehenden bei Abschluß des Beherrschungsvertrags die Möglichkeit aus der Gesellschaft auszuscheiden, wenn sie die konzernrechtliche Verbindung für ihre Beteiligung als nicht erfolgsversprechend erachten. Entscheiden sie sich aber für den Verbleib in der Gesellschaft, wird der Schutz ihrer Ausgleichs- und Abfindungsansprüche durch die besonderen Vorschriften der Sonderbeschlußerfordernisse nach §§ 295 Abs. 2, 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG und grundsätzlich unabhängig davon gewährt, welchen Veränderungen die Gesellschaft und die beherrschungsvertragliche Unternehmensverbindung während der Dauer des Beherrschungsvertrags unterliegt. Bloße Gewinnerwartungen, Chancen und Gegebenheiten, innerhalb derer ein Unternehmer seine Tätigkeit entfaltet, liegen nach der Rechtsprechung des BVerfG außerhalb des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie der Aktionäre.745 Die Erwartungen der außenstehenden Aktionäre in einen bestimmten Verlauf des unternehmensvertraglichen Verhältnisses oder eine bestimmte Entwicklung der abhängigen Gesellschaft sind deshalb nicht geschützt746. Diese unternehmerischen Chancen und Risiken sind nach Abschluß eines Beherrschungsvertrags dem anderen Vertragsteil zugewiesen, während die außenstehenden Aktionäre nur vermögensrechtlich durch die schuldrechtlichen Ausgleichsansprüche vor negativen Veränderungen im Hinblick auf ihr Dividendenrecht geschützt sind. Das ergibt sich bereits aus dem gesetzlich verankerten Stichtagsprinzip (§ 305 Abs. 3 S. 2 AktG), wonach sich die Ansprüche der außenstehenden Aktionäre nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des dem Beherrschungsvertrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses richten und für die Dauer des Beherrschungsvertrags grundsätzlich unabhängig von späteren Entwicklungen festgelegt werden. Die Entscheidung für den Verbleib in der Gesellschaft erweist sich demnach in vieler Hinsicht, insbesondere auch im Hinblick auf die Konzernpolitik des herrschenden Unternehmens, als spekulativ.747 Maßgeblich ist deshalb, daß sich die außenstehenden Aktionäre gegen ein Ausscheiden aus der Gesellschaft und damit für die Beherrschung gegen Ausgleichsleistung entschieden haben und sich auch bei Umstrukturierungen des herrschenden Unternehmens daran festhalten lassen müssen. Bereits der Abschluß des Beherrschungsvertrags bewirkt den Verlust der Rechtsstellung der Aktionäre in einer herrschaftsfreien, rechtlich unbeeinflußten, im Interesse aller Aktionäre geführten Gesellschaft748, dem der Herrschaftswechsel nichts hinzufügt. Ein erneutes AbSiehe Begr. RegE zu § 305 AktG bei Kropff, S. 397. BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter). 746 So auch zum Vertragsbeitritt Pentz, NZG 1998, 379, 381; ders., FS Kropff, S. 225, 235 f.; ders., NZG 2000, 1103, 1108. 747 OLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272; Hommelhoff, FS Claussen, S. 129, 133. 748 Röhricht, ZHR 162 (1998), 249, 258. 744 745

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

201

findungsangebot kann deshalb nichts kompensieren, worauf der Aktionär nicht bereits bei Abschluß des Beherrschungsvertrags verzichtet hätte.749 Der Schutzzweck des § 305 AktG ist in diesem Fall nicht einschlägig. Im Ergebnis ist die verschmelzungsbedingte Herrschaftsänderung dem erstmaligen Eingriff in die mitgliedschaftlichen Rechte der Außenstehenden durch Begründung eines Vertragskonzerns nicht gleichzusetzen. Ihnen ist deshalb auch kein erneutes Abfindungsrecht im Beherrschungsvertrag entsprechend § 305 AktG einzuräumen. bb) Neufestsetzung des Ausgleichsanspruchs Neben der Gewährung eines Abfindungsrechts wird für den Herrschaftswechsel auch eine Neufestsetzung des Ausgleichs auf den Stichtag der Verschmelzung vorgeschlagen750, um den außenstehenden Aktionären wie bei Abschluß des Beherrschungsvertrags die freie Wahl zwischen den Alternativen der Abfindung und des Ausgleichs zu eröffnen.751 Dies hätte zur Folge, daß sich der Ausgleich nunmehr an den Ertragswerten und Unternehmenswerten der abhängigen Gesellschaft und des neuen herrschenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Verschmelzung orientieren müßte und sich deshalb – im Unterschied zu der oben dargestellten752 werterhaltenden Anpassung des variablen Ausgleichs – eine Entwertung aber auch eine Steigerung der Ertragskraft der abhängigen Gesellschaft unter der Vertragsherrschaft auf die Ausgleichsrechte auswirken würde. Gegen eine Neufestsetzung sprechen zunächst die gleichen Argumente, die zuvor gegen ein erneutes Abfindungsrecht vorgetragen wurden.753 Der verschmelzungsbedingte Herrschaftswechsel ist dem Vertragsabschluß im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit der außenstehenden Aktionäre nicht vergleichbar, weswegen weder die Gewährung eines Abfindungsrechts noch als Alternative die Neufestsetzung des Ausgleichs in Betracht kommen. Abgesehen von dem Problem der erneuten Unternehmensbewertung der Untergesellschaft nach Durchführung eines Beherrschungsvertrags754 würde eine Neufestsetzung dem Stichtagsprinzip (§ 305 Abs. 3 S. 2 AktG)755 widersprechen, ohne daß die außenstehenden Aktionäre insoSo auch zum Vertragsbeitritt Pentz, FS Kropff, 225, 238. Bayer, ZGR 1993, 599, 607; Hirte, Vertragskonzern, Einleitung VI 1; de lege ferenda auch Krieger, ZGR 1990, 517, 531; dagegen Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 20 Rn. 30; Gutheil, Auswirkungen, S. 174; für eine Neufestsetzung im Falle des Vertragsbeitritts OLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272 (ABB II); Hommelhoff, FS Claussen, S. 129, 139 f.; anders BGHZ 119, 1, 10 f. (ABB I) = BGH NJW 1992, 2760, 2762; BGHZ 138, 136, 141 (ABB II) = NZG 1998, 379, 380; Kort, ZGR 1999, 403, 419 f. 751 Hommelhoff, FS Claussen, S. 129, 139 f. 752 Siehe 2. Teil: § 4 A.I.4.a)bb)(3) (S. 193). 753 Siehe 2. Teil: § 4 A.I.4.c)aa)(2) (S. 198). 754 Dazu OLG Karlsruhe AG 1997, 270, 272. 755 Dazu 2. Teil: § 3 A.II.1.b)bb) (S. 122). 749 750

202

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

fern ein berechtigtes Schutzinteresse hätten. Vielmehr sind sie durch den Übergang ihrer Ausgleichsansprüche im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge und die Anpassung an die Dividende der neuen Obergesellschaft ausreichend geschützt.

II. Kein Schutzbedürfnis der übernehmenden Gesellschaft und ihrer Aktionäre Durch den Übergang der beherrschungsvertraglichen Rechtsstellung der Obergesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft tritt diese in die Rechte und Pflichten aus dem Beherrschungsvertrag, insbesondere in das Weisungsrecht, die Verlustausgleichspflicht, sowie die Ausgleichsverpflichtungen gegenüber den außenstehenden Aktionären, ein. Der Übergang kann daher erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen auf die übernehmende Gesellschaft und die Interessen ihrer Aktionäre haben. Fraglich ist, ob die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft als künftige Obergesellschaft der verschmelzungsbedingten Übernahme des Beherrschungsvertrags entsprechend der Regelungen bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags nach § 293 Abs. 2 AktG zustimmen muß. Die Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft stimmt dem vom Vorstand abgeschlossenen Verschmelzungsvertrag und damit der Übernahme aller Vermögenswerte einschließlich der beherrschungsvertraglichen Rechtsstellung durch die Gesamtrechtsnachfolge zu. Darüber hinaus entspricht die für die Beschlußfassung in der Verschmelzung erforderliche Mehrheit von 3 / 4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§ 65 Abs. 1 UmwG) dem Mehrheitserfordernis des Zustimmungsbeschlusses zum Abschluß des Beherrschungsvertrags durch das herrschende Unternehmen (§ 293 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 AktG). Dadurch können die Gesellschafter der Obergesellschaft als Entscheidungsträger der Verschmelzung ihre Interessen im Hinblick auf den Beherrschungsvertrag wahrnehmen und sich auf diese künftigen Belastungen einstellen. Der Beherrschungsvertrag geht insofern ohne inhaltliche Veränderung insbesondere ohne erweiterte Verpflichtungen gegenüber den außenstehenden Aktionären, deren variabler Ausgleich lediglich zur Werterhaltung angepaßt wird, auf die übernehmende Gesellschaft über. Ein zusätzlicher Beschluß der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft entsprechend § 293 Abs. 2 AktG hinsichtlich der Übernahme des Beherrschungsvertrags ist deshalb mangels Schutzbedürftigkeit nicht erforderlich.756 Dieses Ergebnis tragen auch konstruktive Gründe. Die übernehmende Gesellschaft hat nach den Grundsätzen der verschmelzungsrechtlichen Gesamtrechtsnachfolge das Vermögen der übertragenden Gesellschaft im ganzen, so wie es sich im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung darstellt, zu übernehmen. Sie kann sich nicht einzelne Vermögenspositionen heraussuchen und die Übernahme anderer ablehnen. Dies gilt auch für die beherrschungsvertragliche Rechts756

So auch Gutheil, Auswirkungen, S. 156; Hohner, DB 1973, 1487, 1489.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

203

stellung, da diese für das herrschende Unternehmen eine Vermögensposition im Sinne des verschmelzungsrechtlichen Vermögens darstellt.757 Auszuschließen ist deshalb grundsätzlich auch ein außerordentliches Kündigungsrecht (§ 297 Abs. 1 AktG) der übernehmenden Gesellschaft, welches sich auf die mit dem Beherrschungsvertrag übernommenen wirtschaftlichen Belastungen stützt. Das neue herrschende Unternehmen kann sich seinen Verpflichtungen aus dem Beherrschungsvertrag nicht mit dem Hinweis auf die Verschmelzung entziehen758, da es diese selbst herbeigeführt hat. Insofern gilt im Rahmen der besonderen Kündigungsvorschrift für Beherrschungsverträge nach § 297 Abs. 1 AktG der allgemein für die außerordentliche Kündigung von Dauerrechtsverhältnissen bestehende Grundsatz, daß ein wichtiger Grund dann nicht gegeben ist, wenn die Umstände in den Risikobereich der kündigenden Vertragspartei fallen.759 Etwas anders kann demgegenüber im Einzelfall gelten, wenn die übernehmende herrschende Gesellschaft infolge der Verschmelzung in existenzbedrohende wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät760, insbesondere wenn sie ihre Pflichten aus dem Beherrschungsvertrag nicht mehr erfüllen kann (§ 297 Abs. 1 S. 2 AktG)761.

III. Ergebnis Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens zur Aufnahme durch eine dritte Gesellschaft führt zum Übergang seiner beherrschungsvertraglichen Rechtsstellung im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Die abhängige Gesellschaft und ihre außenstehenden Aktionäre haben dabei weder der Verschmelzung noch dem Übergang des Vertrags zuzustimmen. Den von dem Herrschaftswechsel betroffenen wirtschaftlichen Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer außenstehenden Aktionäre, eine unzumutbare Gefährdung der Erfüllung künftiger Verlustausgleichsansprüche sowie Ausgleichsansprüche zu vermeiden, kann durch ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 AktG begegnet werden. Die ggf. mit der Herrschaftsänderung einhergehende veränderte Leitung der beherrschten Gesellschaft stellt hingegen keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 293 Rn. 44; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 183. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 51. 759 Zu Dauerschuldverhältnissen im allgemeinen siehe nur BGH NJW 1991, 1828, 1829; Palandt / Heinrichs, BGB, § 314 Rn. 9; speziell zum Beherrschungsvertrag Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 19; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 26. 760 Zum Kündigungsrecht des anderen Vertragsteils bei eigenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten allgemein Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 21; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 34 ff. 761 Hüffer, AktG, § 297 Rn. 5; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 21a; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10. 757 758

204

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Die außenstehenden Aktionäre sind im Hinblick auf ihre vermögensrechtlichen Ansprüche grundsätzlich durch die verschmelzungsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge geschützt, welche die Ausgleichspflichten der Obergesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft transportiert (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Der variable Ausgleich ist an den Gewinnanteil einer Aktie in der neuen Obergesellschaft anzupassen. Darüber hinaus ist die Sicherung der Erfüllung der Ansprüche auf festen Ausgleich nach § 22 UmwG möglich. Bei der Gefährdung der Erfüllung des variablen Ausgleichs kommt dagegen ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG in Betracht. Ein neues Abfindungsangebot an die Aktionäre oder die Neufestsetzung des Ausgleichs ist indes nicht geboten. Die verschmelzungsbedingte Änderung der Herrschaftsstrukturen gehört zu den Risiken, welche die außenstehenden Aktionäre mit ihrer Entscheidung für den Verbleib in der Gesellschaft auf sich genommen haben.

B. Das herrschende Unternehmen als übernehmender Rechtsträger Nach der Konzeption des UmwG bleiben der übernehmende Rechtsträger wie auch seine Vermögens- und Rechtspositionen bei der Aufnahme eines dritten Unternehmens bestehen. Dies gilt auch für den Fall, daß zwischen der übernehmenden Gesellschaft als herrschendem Unternehmen und einer abhängigen Gesellschaft ein Beherrschungsvertrag besteht. Dieser wird von der Verschmelzung grundsätzlich nicht berührt.762

I. Schutzaspekte Allerdings verändern sich durch die Aufnahme des Vermögens einer dritten Gesellschaft die wirtschaftlichen Grundlagen der Obergesellschaft und damit ihr Unternehmen763, wodurch die Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer außenstehenden Aktionäre in vergleichbarer Weise betroffen werden wie bei der – zuvor dargestellten – Verschmelzung der Obergesellschaft als übertragender Rechtsträger.764 Diese Verschmelzungskonstellationen unterscheiden sich insofern nur dadurch, daß sich bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen anderen Rechtsträger die Obergesellschaft als Vertragspartner der abhängigen Gesellschaft nicht nur wirtschaftlich durch die Bildung eines Gesamtunternehmens sondern auch formal durch Austausch des Rechtsträgers ändert. Oben 1. Teil: § 2 B.II. (S. 95). Zum hier verwendeten Begriff des Unternehmens siehe Fn. 297. 764 Vgl. auch MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 125; Krieger, ZGR 1993, 517, 541 ff.; Müller, BB 2002, 157, 158. 762 763

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

205

Die Verschmelzung kann nicht nur zu einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des aus der Verschmelzung hervorgegangenen Gesamtunternehmens, sondern auch zu einer Verminderung seiner Bonität führen, wenn das herrschende Unternehmen in der Verschmelzung ein Unternehmen mit geringerer Eigenkapitalausstattung oder Ertragserwartung aufnimmt.765 Dadurch können die Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Aktionäre als Gläubiger des herrschenden Unternehmens im Hinblick auf die Ansprüche auf Verlustausgleich (§ 302 AktG) sowie auf Ausgleich und Abfindung (§§ 304, 305 AktG) betroffen sein. Ferner kann die Verschmelzung – wie im umgekehrten Fall der Verschmelzung der Obergesellschaft auf einen dritten Rechtsträger – Veränderungen der Unternehmensstrukturen und der Konzernpolitik der Obergesellschaft mit sich bringen. Die Aufnahme neuer Geschäftsbereiche kann zur Folge haben, daß sich die Brancheninteressen des Konzerns verschieben, Tätigkeitsfelder der Mutter- oder Tochtergesellschaften wegfallen oder neue begründet werden müssen. In diesen Fällen kann es deshalb auch zu einer in Art und Intensität veränderten Ausübung der Leitung der Untergesellschaft kommen. Nachfolgend soll untersucht werden, ob ein ausreichender Schutz dieser Interessen – wie bei der Verschmelzung der Obergesellschaft auf einen dritten Rechtsträger – auch im Fall der Aufnahme eines Unternehmens durch die Obergesellschaft gewährleistet werden kann.

II. Keine Mitwirkungsrechte der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre im Rahmen der Verschmelzung Da die Verschmelzung den Beherrschungsvertrag nicht berührt, hat die Untergesellschaft kein Mitentscheidungsrecht, wenn nichts anderes vertraglich vereinbart wurde.766 Weder sieht das UmwG die Zustimmung von Vertragspartnern zur Verschmelzung vor, noch verändert die Fusion den Beherrschungsvertrag inhaltlich, so daß auch ein analoge Anwendung des § 295 Abs. 1 AktG entfallen muß.767 Anders als bei der Verschmelzung der Obergesellschaft auf eine dritte Gesellschaft ändern sich Vertragspartner und Träger des Weisungsrechtes nicht. 765 Vgl. Rieble, ZIP 1997, 302; Meister, DStR 1999, 1741, 1742. Wegen der Unzulässigkeit einer Unterpari-Emission ist nur die Aufnahme eines überschuldeten Unternehmens problematisch, wenn zur Schaffung der Umtauschaktien eine Kapitalerhöhung erforderlich ist, vgl. Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J Rn. 131; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 55 Rn. 37; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 69 Rn. 17; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 19. 766 Zur Möglichkeit der Vereinbarung eines Zustimmungsrechts und zur Frage nach einer beherrschungsvertraglichen Nebenpflicht, siehe 2. Teil: § 4 A.I.2.b) (S. 181 ff.). 767 So auch Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 44.

206

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Ebensowenig wie die Rechtsbeziehung zwischen dem herrschenden Unternehmen und der abhängigen Gesellschaft werden die individuellen Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre ihrem Grunde nach durch die Verschmelzung berührt. Ein Zustimmungserfordernis der außenstehenden Aktionäre durch Sonderbeschluß entsprechend § 295 Abs. 2 AktG kommt deshalb schon nach seinem Zweck, die außenstehenden Aktionäre vor Eingriffen in ihre individuellen Ausgleichsansprüche zu schützen768, nicht in Betracht.

III. Mittelbarer Schutz der außenstehenden Aktionäre durch vermögensrechtlichen Schutz der abhängigen Gesellschaft Eine Sicherung künftiger Verlustausgleichsansprüche der Untergesellschaft über § 22 UmwG, der die abhängige Gesellschaft hier als Gläubigerin des übernehmenden Rechtsträgers in seinen Schutzbereich einbezieht, kommt aus den zur Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen dritten Rechtsträger genannten Gründen nicht in Betracht.769 Im Einzelfall kann vielmehr auf ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zurückgegriffen werden.770 Die abhängige Gesellschaft kann den Beherrschungsvertrag nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG kündigen771, wenn sich die wirtschaftliche Lage des herrschenden Unternehmens aufgrund der Verschmelzung derart verschlechtert, daß es voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein wird, seine Verlustausgleichspflichten aus § 302 AktG zu erfüllen. Gleiches gilt, wenn die Erfüllung der Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre dauerhaft gefährdet ist.772 Eine verschmelzungsbedingte Änderung der Konzernleitung als solche kann hingegen nicht Grund für eine außerordentliche Kündigung sein. Insofern ist auf die Argumentation zur Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf eine dritte Gesellschaft zu verweisen.773 Liefert schon die durch den Übergang des Beherrschungsvertrags bedingte Auswechslung des Vertragspartners bei der Verschmelzung der Obergesellschaft als übertragender Rechtsträger in aller Regel keinen wichtigen Grund für eine Kündigung, ist dies erst recht nicht anzunehmen, Zum Schutzzweck des § 295 Abs. 2 AktG im einzelnen 2. Teil: § 4 A.I.2.a)aa) (S. 174). Siehe oben 2. Teil: § 4 A.I.3.a) (S. 183 f. ). 770 Vgl. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 50. 771 Für ein außerordentliches Kündigungsrecht der abhängigen Gesellschaft im Einzelfall ohne weitere Erläuterungen MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 125; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 19; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 19; Emmerich im Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 44; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 45; Krieger, ZGR 1990, 517, 541; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 175; Müller, BB 2002, 157, 158. 772 Im einzelnen siehe oben 2. Teil: § 4 A.I.3.b)bb)(1) (S. 188). 773 Dazu oben 2. Teil: § 4 A.I.3.b)bb)(2) (S. 188). 768 769

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

207

wenn die Obergesellschaft ein Unternehmen aufnimmt und der Vertragspartner der abhängigen Gesellschaft der gleiche bleibt.

IV. Individualschutz der außenstehenden Aktionäre 1. Erhaltung der Ausgleichsrechte (§ 304 AktG) Die Ausgleichsverpflichtung des herrschenden Unternehmens bleibt trotz Verschmelzung dem Grunde nach bestehen. Zu klären ist, ob die Ausgleichsrechte in ihrer Höhe anzupassen sind.

a) Kein Erfordernis für eine verschmelzungsbedingte Anpassung des festen Ausgleichs Durch die Verschmelzung werden die Grundlagen der Ermittlung der Höhe des festen Ausgleichs nach § 304 Abs. 2 S. 1 AktG nicht berührt. Auch wenn zum Zweck der Durchführung der Verschmelzung und der Schaffung von „Umtauschaktien“ eine Kapitalerhöhung bei der Obergesellschaft stattfindet, hat dies auf den festen Ausgleich keine Auswirkung. Dieser berechnet sich allein nach der Ertragslage der abhängigen Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags. Durch spätere Kapitalveränderungen bei der Obergesellschaft wird er deshalb ebensowenig berührt774 wie durch sonstige Ertragssteigerungen oder -minderungen der Obergesellschaft infolge der Verschmelzung.

b) Beibehaltung des variablen Ausgleichs Fraglich ist hingegen, ob wegen der verschmelzungsbedingten Veränderungen der Ertragslage des herrschenden Unternehmens eine Anpassung des variablen Ausgleichs erforderlich ist, da sich dieser an der Dividende der Obergesellschaft orientiert. Als problematisch kann sich insofern eine Kapitalerhöhung zur Durchführung der Verschmelzung erweisen, durch die neue dividendenberechtigte Aktien zur Ausgabe an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft geschaffen werden. Die Ausgabe neuer Aktien hat zur Folge, daß der Gewinn nunmehr auf eine größere Anzahl von Aktien zu verteilen ist und dadurch die Gefahr besteht, daß sich der auf eine Aktie der Obergesellschaft entfallende Gewinnanteil mindert. Dies würde auch zur Verminderung des variablen Ausgleichs führen, der auf einen solchen 774 OLG Frankfurt AG 1989, 442, 443; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 120; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 49; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 84; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 70.

208

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Gewinnanteil bezogen ist. Das der Gesellschaft im Gegenzug zur Ausgabe der Aktien als Einlage zufließende Vermögen der übertragenden Gesellschaft, gleicht aber die höhere Zahl der Dividendenberechtigungen aus. Durch eine effektive Kapitalerhöhung entsteht demnach kein Verwässerungseffekt der Ausgleichsrechte für die außenstehenden Aktionäre, wenn die Ausgabe der Aktien der Obergesellschaft nicht unter ihrem inneren Wert erfolgt.775 Dies gewährleistet die Verschmelzung durch ein angemessenes Umtauschverhältnis (vgl. § 12 Abs. 2 S. 1 UmwG).776 Des weiteren entsteht durch die Übernahme des Unternehmens der übertragenden Gesellschaft auch die Chance eines höheren Bilanzgewinns. Weist die Obergesellschaft dennoch keinen höheren Bilanzgewinn aus, vermindert sich zwar der Gewinnanteil der einzelnen Aktie der Obergesellschaft und damit der Ausgleich der außenstehenden Aktionäre. Dadurch verwirklicht sich aber lediglich die dem variablen Ausgleich durch die Bindung an die Gewinnerzielung und Dividendenpolitik der Obergesellschaft innewohnende Gefahr, nicht aber die Berechnungsgrundlage für den variablen Ausgleich.777 Eine Anpassung des variablen Ausgleichs wegen einer zur Durchführung der Verschmelzung erforderlichen Kapitalerhöhung kommt deshalb nicht in Betracht.778 Damit entspricht diese Lösung der Anpassung des variablen Ausgleichs bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen dritten Rechtsträger. Dabei änderte sich nur der Bezugspunkt für den variablen Ausgleich vom Gewinnanteil an dem ursprünglich herrschenden Unternehmen auf den Gewinnanteil, der auf eine Aktie an der neuen Obergesellschaft entfällt.779 Im Hinblick auf die Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre der Untergesellschaft ist es nämlich unerheblich, ob das herrschende Unternehmen in der Verschmelzung übertragender oder übernehmender Rechtsträger ist. In beiden Fällen geht das Unternehmen, an dessen Dividendenzahlung sich der variable Ausgleich orientierte, durch die Verschmelzung in einem Gesamtunternehmen auf und die Aktionäre werden im Verhältnis des Werts der sich verschmelzenden Gesellschaften zueinander am Gesamtunternehmen beteiligt. Dann macht sich in der Verschmelzung ein 775 Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 114; Hüchting, Abfindung und Ausgleich, S. 138; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 51; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 70. 776 Siehe dazu nur Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 18 ff.; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 5 Rn. 6. 777 Hüchting, Abfindung und Ausgleich, S. 138. 778 Zu der allgemeinen – nicht verschmelzungsspezifischen – Frage nach der Anpassung des variablen Ausgleichs bei Wertveränderungen der Obergesellschaft siehe weiterführend Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 124 ff.; Hüchting, Abfindung und Ausgleich, S. 128 ff.; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktG, § 304 Rn. 69; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 304 Rn. 143 ff. jeweils m. w. N.; konkret für den Fall der Verschmelzung vgl. auch Sonnenschein, Organschaft, S. 414 zum Gewinnabführungsvertrag. 779 Siehe oben 2. Teil: § 4 A.I.4.a)bb)(3) (S. 193).

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

209

seit Abschluß des Beherrschungsvertrags etwaig gesunkener Wert der Anteile am ursprünglich herrschenden Unternehmen für seine Aktionäre bemerkbar. Der variable Ausgleichsanspruch der außenstehenden Aktionäre der Untergesellschaft sinkt entsprechend. Auf der anderen Seite partizipieren die außenstehenden Aktionäre durch den variablen Ausgleich auch an einer positiven Entwicklung der Obergesellschaft zwischen Abschluß des Beherrschungsvertrags und Verschmelzung. Dieser Interessengleichlauf bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens als übertragender und übernehmender Rechtsträger zeigt auch die Schwäche der Lösung Gutheils780, der in dieser Konstellation zu unterschiedlichen Ergebnissen kommt. Die außenstehenden Aktionäre haben mit der Wahl des an die Dividendenzahlungen und damit die Ertragskraft der Obergesellschaft gekoppelten variablen Ausgleichs das Risiko einer Minderung der Ausgleichsansprüche aufgrund gesunkener Gewinnanteile im herrschenden Unternehmen aber für beide Konstellationen bewußt in Kauf genommen. Aus ihrer Perspektive ist die Entscheidung der sich verschmelzenden Unternehmen, wer als aufnehmender und wer als übertragender Rechtsträger in der Verschmelzung auftritt, im Einzelfall willkürlich.

2. Sicherung der Ausgleichsansprüche bei Vermögensverfall Ist die Erfüllung der Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre infolge der Verschmelzung wegen der schlechten Vermögenslage beim „neuen“ herrschenden Unternehmen gefährdet, kann der feste Ausgleich durch § 22 UmwG gesichert werden. Wegen der Schwierigkeiten der Ermittlung der Sicherheitsleistung bei einem variablen Ausgleichs ist die abhängige Gesellschaft auch zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, wenn die Obergesellschaft infolge einer verschmelzungsbedingten Verschlechterung ihrer Vermögensverhältnisse, die Ansprüche der außenstehenden Aktionäre voraussichtlich nicht mehr erfüllen kann (§ 297 Abs. 1 S. 2 AktG).781

3. Kein neues Abfindungsangebot und keine Neufestsetzung des Ausgleichsanspruchs Zwar kann die Verschmelzung eines dritten Unternehmens auf die herrschende Gesellschaft eine Veränderung der Führung und Ausrichtung der Untergesellschaft zu Folge haben, welche die Interessen derjenigen außenstehenden Aktionäre be780 Gutheil, Auswirkungen, S. 268 ff. und S. 265, der bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens als übertragender Rechtsträger die Umstellung vom variablen auf festen Ausgleich für erforderlich hält (siehe dazu 2. Teil: § 4 A.I.4.a)bb)(3), S. 193), hingegen bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens als übernehmender Rechtsträger gar keine Anpassung vorsieht. 781 Zur gleichen Problematik bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf einen dritten Rechtsträger siehe oben 2. Teil: § 4 A.I.4.b) (S. 196).

14 Gattineau

210

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

rührt, die sich bei Abschluß des Beherrschungsvertrags aufgrund einer bestimmten Einschätzung der künftigen Entwicklung der konzernrechtlichen Verbindung für einen Verbleib in der Gesellschaft entschieden haben. Ein erneutes Austrittsrecht ist den außenstehenden Aktionären aber deshalb nicht zu eröffnen.782 Ist den außenstehenden Aktionären ein Austritts- und Abfindungsrecht in den Fällen des verschmelzungsbedingten Vertragspartnerwechsels nicht zu gewähren, so kann es erst recht nicht zu fordern sein, wenn sich lediglich die wirtschaftlichen Grundlagen der Obergesellschaft ändern. Diese führen nicht zwingend zu einer Veränderung der Herrschaftsausübung. Die außenstehenden Aktionäre haben diese strukturellen Änderungen im Unternehmen der Obergesellschaft vielmehr hinzunehmen. Insofern wird auf die Ausführungen zur Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf eine dritte Gesellschaft verwiesen.783 Ebensowenig kommt aus diesen Gründen eine Neufestsetzung des Ausgleichs in Betracht.784 V. Ergebnis Bei der Verschmelzung einer dritten Gesellschaft auf das herrschende Unternehmen bleibt der Beherrschungsvertrag bestehen, ohne daß die abhängige Gesellschaft oder ihre außenstehenden Aktionäre der Fusion zustimmen müssen. Die Folgen der Verschmelzung in Form der Veränderung der Unternehmensund Konzernstrukturen gleichen denjenigen, die durch die Verschmelzung der Obergesellschaft auf eine dritte Gesellschaft eintreten können. Da in beiden Fällen der Beherrschungsvertrag mit dem entstehenden Gesamtunternehmen als herrschendes Unternehmen bestehen bleiben kann, sind die Interessen der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Aktionäre weitgehend gleich gelagert. Der Unterschied, daß im Fall der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf die dritte Gesellschaft auch rechtlich der Vertragspartner ausgetauscht wird, spielt dabei eine untergeordnete Rolle. Der Schutz der abhängigen Gesellschaft und der außenstehenden Aktionäre kann deshalb in beiden Fällen im wesentlichen auf die gleiche Weise gewährleistet werden. Die abhängige Gesellschaft kann sich im Einzelfall vor Verlusten, die von der Obergesellschaft nicht ausgeglichen werden können, durch ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 AktG schützen. Gleiches gilt, wenn die Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre nicht erfüllt werden können. Ein Kündigungsrecht wegen der verschmelzungsbedingten Veränderung der Konzernleitung muß dagegen ausscheiden. Die Ausgleichsansprüche der außenstehenden 782 So auch MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 175; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 44; Gutheil, Auswirkungen, S. 264. 783 Siehe 2. Teil: § 4 A.I.4.c)aa) (S. 197 ff.). 784 Vgl. auch MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 175; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 44; sowie 2. Teil: § 4 A.I.4.c)bb) (S. 201).

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

211

Aktionäre bleiben nach der Fusion unverändert bestehen. Ein fester Ausgleich kann nach § 22 UmwG gesichert werden. Die Gewährung eines erneuten Austrittsund Abfindungsrechts oder die Neufestsetzung des Ausgleichs kommen nicht in Betracht.

C. Die abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger Im Fall der Verschmelzung eines Dritten auf die abhängige Gesellschaft bleibt diese als Rechtsträger bestehen, sie nimmt nur das Vermögen des Dritten unter gleichzeitiger Beteiligung seiner Aktionäre auf. Da die Organisationsstruktur der übernehmenden Gesellschaft von der Verschmelzungsmaßnahme unberührt bleibt, steht auch die Kontinuität des Beherrschungsvertrags nicht in Frage.785

I. Schutz des herrschenden Unternehmens 1. Schutzaspekt: Ausweitung der beherrschungsvertraglichen Verpflichtungen Durch die Verschmelzung ändert sich zwar nicht der Rechtsträger, es ändert sich aber die Vermögenssituation und damit in der Regel das Unternehmen786 der abhängigen Gesellschaft, was zu einer Erweiterung der Vertragsrechte und -pflichten der Obergesellschaft führen kann.787 Der Ausweitung des Weisungsrechts können eine erhöhte Verlustübernahmepflicht (§ 302 AktG) und zusätzliche Ausgleichsund Abfindungsansprüche der infolge der Verschmelzung neu hinzutretenden außenstehenden Aktionäre (§§ 304, 305 AktG) gegenüberstehen. Darüber hinaus kann die verschmelzungsbedingte Veränderung der wirtschaftlichen Grundlagen der abhängigen Gesellschaft dazu führen, daß ihre Ausrichtung nicht mehr den Vorstellungen des herrschenden Unternehmens entspricht, die dem Abschluß des Vertrags zugrunde lagen. Die Verschmelzung könnte insofern die Interessen der Obergesellschaft am unveränderten Fortbestand der beherrschungsvertraglichen Rechte und Pflichten berühren.

785 786 787

14*

Siehe oben 1. Teil: § 2 A.II.2 (S. 85 ff.). Zum hier gebrauchten Unternehmensbegriff siehe Fn. 297. Vgl. Rieble, ZIP 1997, 301, 311; Martens, AG 1986, 57, 61.

212

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

2. Mitwirkung des herrschenden Unternehmens und seiner Anteilsinhaber an der Verschmelzungsmaßnahme Die Obergesellschaft kann Eingriffe in ihre beherrschungsvertragliche Rechtsstellung durch eine Verschmelzung der beherrschten Gesellschaft zwar nicht durch die Ausübung des Weisungsrechts verhindern. Sie wird aber im Regelfall an der beherrschten Gesellschaft in der Höhe beteiligt sein, die es ihr erlaubt, die Verschmelzung zu steuern und ihre Interessen zu wahren.788

a) Kein gesetzliches Mitwirkungsrecht des herrschenden Unternehmens als Beherrschungsvertragspartner entsprechend §§ 295 Abs. 1, 293 Abs. 2 AktG Kann die Obergesellschaft die Verschmelzung mangels Beteiligungsmehrheit nicht bestimmen, stellt sich die Frage, ob sie aufgrund entsprechender Anwendung der aktienrechtlichen Bestimmungen der §§ 295 Abs. 1, 293 Abs. 2 AktG der Verschmelzungsmaßnahme ausnahmsweise789 zustimmen muß. Vertragsänderung im Sinne des § 295 AktG ist jede Änderung des Vertragsinhalts durch zweiseitige rechtsgeschäftliche Vereinbarung, die während der Laufzeit des Vertrags wirksam werden soll.790 Die durch die Verschmelzung bewirkte Veränderung der wirtschaftlichen Grundlagen der abhängigen Gesellschaft kann aber auch durch andere Ereignisse eintreten, wie den Verkauf oder die Übernahme von Unternehmen oder Unternehmensteilen im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Ebensowenig wie in diesen Fällen mit der Änderung der dem Vertragsabschluß zugrundeliegenden Umstände eine Änderung des Beherrschungsvertrags im Sinne des § 295 Abs. 1 AktG verbunden ist, ist die verschmelzungsbedingte Veränderung des Vermögens der abhängigen Gesellschaft Vertragsänderung. Die Veränderung von Umständen, die einem Vertrag zugrundeliegen, können eine Vertragsanpassung und damit eine Vertragsänderung erforderlich machen, stellen selbst aber keine solche dar. Insofern kommt auch eine Mitwirkung des herrschenden Unternehmens an der Verschmelzungsmaßnahme der abhängigen Gesellschaft entsprechend § 295 Abs. 1 AktG nicht in Betracht.

Siehe dazu im einzelnen 2. Teil: § 3 A.I.2.a) b) (S. 106 ff.). Grundsätzlich werden die Vertragspartner nicht an der Verschmelzungsmaßnahme beteiligt, vgl. im einzelnen oben 1. Teil: § 1 A.II.2.b) (S. 38). 790 BGH NJW 1979, 2103; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 295 Rn. 3; Hüffer, AktG, § 295 Rn. 3. 788 789

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

213

b) Vertragliches Mitwirkungsrecht Ist ein schuldrechtliches791 Zustimmungsrecht des herrschenden Unternehmens zur Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft im Beherrschungsvertrag nicht ausdrücklich vereinbart, hat die abhängige Gesellschaft auch nicht aus § 242 BGB die beherrschungsvertragliche Nebenpflicht, die Zustimmung des herrschenden Unternehmens zur Verschmelzung einzuholen. Im einzelnen ist auf die Ausführungen zur parallelen Problematik eines Zustimmungsrechts des herrschenden Unternehmens bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft zu verweisen.792

3. Schutz des herrschenden Unternehmens durch vertragsrechtliche Institute Es ist zu fragen, wie die Obergesellschaft vor der Erweiterung ihrer beherrschungsvertraglichen Rechte und Pflichten insbesondere dann geschützt werden kann, wenn sie keine Möglichkeit der Einflußnahme auf die Verschmelzung als Aktionär der abhängigen Gesellschaft hat. Enthält der Beherrschungsvertrag keine entsprechende Vereinbarung für den Verschmelzungsfall, z. B. in Form eines ordentlichen Kündigungsrechts des herrschenden Unternehmens, ist zu klären, ob das herrschende Unternehmen durch die Anwendung allgemeiner vertragsrechtlicher Institute, wie die ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB), die Gewährung eines außerordentlichen Kündigungsrechts (§ 297 Abs. 1 AktG) und die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) geschützt werden kann. a) Ergänzende Vertragsauslegung Als Ziel einer ergänzenden Vertragsauslegung käme zum Schutz des herrschenden Unternehmens in Betracht, den Beherrschungsvertrag auf die ursprünglichen Betriebe der abhängigen Gesellschaft zu beschränken, oder dem herrschenden Unternehmen ein Kündigungsrecht für diesen Fall zu gewähren. Die ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB)793 hat den Zweck, Lücken der rechtsgeschäftlichen Regelung durch Ermittlung des hypothetischen Willens der Vertragsparteien zu schließen. Dazu ist auf den im Vertrag enthaltenen Regelungs791 Zur Vereinbarung eines schuldrechtlich wirkenden Zustimmungsrechts im einzelnen bereits 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(1)(b) (S. 112). Die Vereinbarung eines Zustimmungsrechts als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verschmelzung ist hingegen nicht möglich, siehe dazu 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(1)(a) (S. 112). 792 Siehe oben 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(2) (S. 114). 793 Vgl. im Zusammenhang mit der Verschmelzung auch Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 38; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 29 Rn. 19.

214

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

plan der Parteien abzustellen, aus dem unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte Regelungen für offene gebliebene Punkte abgeleitet werden können.794 Die organisationsrechtlichen Regelungen des Beherrschungsvertrags sind dabei, wie die körperschaftlichen Regelungen einer Satzung795 lediglich einer objektivierten Auslegung zugänglich.796 Da diese im Unterschied zu individualrechtlichen Regelungen auch künftige Gesellschafter, Dritte und Gläubiger betreffen, kann die Auslegung dieser Bestimmungen nur auf Wortlaut, Zweck und Sinnzusammenhang, sowie auf allgemein zugängliche Unterlagen gestützt werden, während nicht erkennbare Absichten und Erwägungen der Gründer bzw. der Vertragsparteien nicht verwertbar seien.797 Sonstige im Beherrschungsvertrag enthaltenen Regelungen sind hingegen den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zugänglich.798 aa) Keine „Teilbeherrschung“ Lücken des Vertrags können durch ergänzende Vertragsauslegung schon insoweit nur geschlossen werden, als der Beherrschungsvertrag einer Gestaltung durch die Vertragsparteien überhaupt zugänglich ist. Eine Beschränkung des Beherrschungsvertrags auf die bisherigen Betriebe der abhängigen Gesellschaft als „Teilbeherrschungsvertrag“ für den Fall der Aufnahme von Vermögen eines dritten Rechtsträgers in der Verschmelzung kommt deshalb als Auslegungsergebnis nicht in Betracht.799 Das beherrschungsvertragliche Weisungsrecht (§ 308 AktG) läßt sich nicht auf einen Teil des Unternehmens der beherrschten Gesellschaft beschränken.800 Durch ergänzende Vertragsauslegung ließe sich allenfalls der hypothetische Wille der Parteien ermitteln, den Beherrschungsvertrag nach der Verschmelzung in einen schuldrechtlichen Vertrag auf die Führung der bisherigen Betriebe der abhängigen Gesellschaft zu wandeln.801 794 BGHZ 9, 273, 278 f.; Palandt / Heinrichs, BGB, § 157 Rn. 7; Staudinger / Roth, BGB, § 157 Rn. 4. 795 Dazu nur RGZ 79, 418, 422; BGHZ 14, 25, 36 f.; 96, 245, 250; Hüffer, AktG, § 23 Rn. 39; Großkomm / Röhricht, AktG, § 23 Rn. 29; siehe auch MünchKomm / Pentz, AktG, § 23 Rn. 49 f. 796 Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 291 Rn. 24; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 34; kritisch dazu KölnKomm / Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 68. 797 Hüffer, AktG, § 23 Rn. 39 m. w. N. 798 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 291 Rn. 34; differenzierend auch KölnKomm /Koppensteiner, AktG, vor § 291 Rn. 68; siehe zur Auslegung von Ausgleichs- und Abfindungspflichten OLG Düsseldorf ZIP 1984, 586, 590 ff. 799 Für eine Beschränkung unternehmensbezogener Wettbewerbsverbote vgl. Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 38. 800 Siehe oben 1. Teil: § 2 A.II.2.a) (S. 85 ff.). 801 Siehe auch Martens, AG 1986, 57, 61, der einen schuldrechtlichen Vertrag, der Betriebe oder Betriebsabteilungen fremder Leitungsmacht unterstellt, für möglich hält, nicht aber eine insofern gegenständlich beschränkte Beherrschung im Sinne des § 291 AktG.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

215

Da es sich bei der beherrschungsvertraglichen Einräumung der Leitungsbefugnis aber um eine organisationsrechtliche Regelung handelt, müßte sich dieser Wille anhand der eingeschränkten objektivierten Auslegung ermitteln lassen. bb) Mögliches ordentliches Kündigungsrecht Als Ergänzung des Vertrags kommt weiter ein ordentliches Kündigungsrecht in Betracht. Die Parteien können im Beherrschungsvertrag besondere Gründe als Voraussetzung eines ordentlichen802 Kündigungsrechts festlegen803, da der Beendigungszeitpunkt des Vertrags der Vertragsfreiheit überlassen ist804. Von einem solchen hypothetischen Willen der Parteien ist für den Regelfall aber nicht auszugehen. Beide Parteien werden gerade ein wirtschaftliches Interesse daran haben, den Beherrschungsvertrag trotz der Umstrukturierung fortzuführen und die negativen Folgen einer Vertragsbeendigung zu vermeiden, wie etwa steuerliche und wirtschaftliche Nachteile oder das Entstehen von Gläubigeransprüchen nach § 303 AktG. Insofern sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich. b) Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) Durch die verschmelzungsbedingte Aufnahme des Vermögens eines Dritten durch die abhängige Gesellschaft infolge der Verschmelzung ändern sich die Umstände, die dem Abschluß des Beherrschungsvertrags zugrunde lagen. Kann eine Vertragslücke als Voraussetzung für die ergänzende Vertragsauslegung nicht festgestellt werden805, ist deshalb an die Anwendung der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu denken. Sie führen vorrangig zu einer Vertragsanpassung (vgl. § 313 Abs. 1 BGB).806 Ungeachtet der Anwendbarkeit der Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf den organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag807 und dem Vor802 Auch die Bezeichnung von Sachverhalten im Beherrschungsvertrag als „wichtige Gründe“ für eine außerordentliche Kündigung sind, wenn sie keinen wichtigen Grund im Sinn des § 297 Abs. 1 AktG liefern, als Voraussetzung für eine – gegebenenfalls fristlose – ordentliche Kündigung anzusehen, vgl. BGHZ 122, 211, 228 f. (SSI); Hüffer, AktG, § 297 Rn. 8; dazu auch Hirte, ZGR 1994, 644 ff. 803 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 49, 60; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 IV 2 a (S. 266). 804 BGHZ 122, 211, 229 ff. (SSI); Begr. RegE zu § 297 AktG bei Kropff, S. 386. 805 Für das Verhältnis von ergänzender Vertragsauslegung und der Vertragskorrektur gemäß der Lehre vom Fortfall der Geschäftsgrundlage, siehe Larenz, Schuldrecht I, § 21II (S. 331 f.); MünchKomm / Roth, BGB, 2003, § 313 Rn. 130 ff.; Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn. 6. 806 Ständige Rechtsprechung siehe nur BGHZ 47, 48, 52; 89, 226, 238 f.; Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn. 28. 807 Siehe dazu Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsanspruch, S. 145 f.; parallel dazu die zuvor dargestellte Problematik bei der ergänzenden Auslegung des Beherrschungsvertrags.

216

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

liegen seiner Voraussetzungen808, paßt die Rechtsfolge der Vertragsanpassung nicht. Die Beschränkung des Weisungsrechts auf einen Teil des Unternehmens der abhängigen Gesellschaft infolge der Verschmelzung im Sinne einer Teilbeherrschung ist hier gerade nicht möglich.809 Bei Unmöglichkeit810 oder Unzumutbarkeit811 einer Vertragsanpassung kann eine Störung der Geschäftsgrundlage aber auch zur einer Vertragsauflösung führen. Die Vertragsbeendigung würde dann nicht ipso iure sondern aufgrund einer rechtsgeschäftlicher Erklärung eintreten.812 Bei Dauerrechtsverhältnissen, wie dem Beherrschungsvertrag813, verdrängt aber das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB, welches für den Beherrschungsvertrag in § 297 AktG niedergelegt ist, eine Vertragsauflösung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage.814 c) Außerordentliches Kündigungsrecht (§ 297 Abs. 1 AktG) In Übereinstimmung mit den allgemein für Dauerrechtsverhältnisse geltenden Bestimmungen (vgl. § 314 BGB) regelt § 297 Abs. 1 AktG klarstellend815 und zwingend, daß der Beherrschungsvertrag aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden kann. Fraglich ist, ob die Obergesellschaft den Beherrschungsvertrag wegen der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft und der damit verbundenen Veränderung ihrer Rechtsstellung außerordentlich kündigen kann. Die herrschende Ansicht in der Literatur geht ohne eingehende Begründung vom Vorliegen eines solchen Kündigungsrechts aus.816 Die Verschmelzung als solche stellt aber grundsätzlich keinen wichtigen Kündigungsgrund für den Vertragspartner dar.817 Dies hat der BGH818 für den umgekehr808 Zu den Voraussetzungen Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn. 14 ff.; Larenz, Schuldrecht I, § 22 II 2 (S. 328 f. ). 809 Dazu oben 1. Teil: § 2 A.II.2.a) (S. 85 ff.). 810 Auch bei Veränderung der Umstände infolge einer Verschmelzung ist vorrangig die Möglichkeit einer Anpassung zu prüfen, Mertens, Umwandlung, S. 148 f. 811 Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn. 30; MünchKomm / Roth, BGB, 2003, § 313 Rn. 102. 812 BGHZ 133, 316, 327 ff.; Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn. 30. 813 Hüffer, AktG, § 297 Rn. 1. 814 BGH ZIP 1997, 257, 259; Palandt / Heinrichs, BGB, § 313 Rn. 30. 815 Begr. RegE zu § 297 AktG bei Kropff, S. 386; Hüffer, AktG, § 297 Rn. 1. 816 Siehe Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 42; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 29 Rn. 19; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 25, 50; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 133; Müller, BB 2002, 157, 160; Krieger, ZGR 1990, 517, 537; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 176; Gutheil, Auswirkungen, S. 259; Rieble, ZIP 1997, 301, 312; unklar insofern Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 20 Rn. 44. 817 So auch Mertens, Umwandlung, S. 148 f.; Heckschen, Verschmelzung, S. 58; K. Schmidt, DB 2001, 1019, 1023. 818 BGH DB 2002, 1598, 1599; vgl. auch OLG Karlsruhe DB 2001, 1548.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

217

ten Fall entschieden, in welchem der Vertragspartner auf einen anderen Rechtsträger verschmolzen, also ausgetauscht wurde (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Durch die Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch Kündigung würde andernfalls der Ausschluß der Mitwirkungsrechte der Vertragspartner an der Verschmelzung unterlaufen. Den Zweck des UmwG, die Umwandlungsfreiheit der Unternehmen durch die „Garantie“ des Fortbestands der Rechtsverhältnisse auch nach der Verschmelzung zu fördern, würde dies vereiteln.819 Ein Kündigungsrecht, welches sich allein auf die Verschmelzung stützt, muß deshalb erst recht für die Vertragspartner des übernehmenden Rechtsträgers, der in der Verschmelzung bestehen bleibt, ausscheiden. Entsprechend hat das herrschende Unternehmen als Vertragspartner der übernehmenden Gesellschaft grundsätzlich kein Recht den Beherrschungsvertrag wegen der Verschmelzung zu kündigen. Im Einzelfall kann dennoch ein Recht zu einer außerordentlichen Kündigung des Beherrschungsvertrags aus wichtigem Grund nach § 297 Abs. 1 AktG in Betracht kommen. Eine sofortige kündigungsbedingte Auflösung des Beherrschungsvertrags ist dann berechtigt, wenn sich die Umstände durch die Fusion so wesentlich ändern, daß eine Fortsetzung des Vertrags dem herrschenden Unternehmen unter Abwägung mit den Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zum vereinbarten Beendigungszeitpunkt nicht mehr zuzumuten ist.820 Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei der abhängigen Gesellschaft zu einer wesentlichen Erweiterung der beherrschungsvertraglichen Pflichten des herrschenden Unternehmens, insbesondere der Pflichten aus §§ 302, 304 und 305 AktG, führt. Ein Kündigungsrecht kommt andererseits grundsätzlich nicht in Betracht, wenn sich die Störungen im eigenen Risikobereich des herrschenden Unternehmens begründen.821 Dies ist vor allem dann der Fall, wenn das herrschende Unternehmen die Umstände, die zur wesentlichen Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse bei der abhängigen Gesellschaft geführt haben, selbst zu verantworten hat.822 Ist das herrschende Unternehmen an der abhängigen Gesellschaft mehrheitlich beteiligt und hängt die Verschmelzung damit von der Ausübung der Stimmrechte des herrschenden Unternehmens ab, hat es deshalb im Regelfall kein Recht, sich nach der Verschmelzung durch Kündigung von dem – ggf. lästig gewordenen – Vertrag 819 Mertens, Umwandlung, S. 148 f.; K. Schmidt, DB 2001, 1019, 1023; Heckschen, Verschmelzung, S. 58. 820 BGHZ 122, 211, 227 (SSI); LG Frankenthal AG 1989, 253, 254 (Pegulan); Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 19; Hüffer, AktG, § 297 Rn. 6; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 18. 821 Speziell für den Beherrschungsvertrag siehe Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 IV 4 (S. 268); MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 34 ff.; allgemein für das außerordentliche Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen, BGH NJW 1991, 1828, 1829; Palandt / Heinrichs, BGB, § 314 Rn. 9. 822 Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 IV 4 (S. 268).

218

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

zu lösen. Aber auch in dem seltenen Fall, daß eine solche Beteiligung nicht vorliegt, ist ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht ohne weiteres anzunehmen, da wirtschaftliche Veränderungen bei der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich unter das Risiko fallen, welches der andere Vertragsteil mit Abschluß des Beherrschungsvertrags übernommen hat.823 In Einzelfällen muß ein außerordentliches Kündigungsrecht aber dann begründet sein, wenn das herrschende Unternehmen infolge der Fusion und der damit verbundenen Ausweitung seiner vertraglichen Pflichten nach §§ 302, 304, 305 AktG voraussichtlich nicht mehr in der Lage sein wird, diese zu erfüllen (§ 297 Abs. 1 S. 2 AktG). In diesem Fall hat nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG nicht nur die abhängige Gesellschaft das Recht zur außerordentlichen Kündigung, sondern auch das herrschende Unternehmen, insbesondere wenn es dadurch in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht würde.824

II. Kein Schutzbedürfnis der außenstehenden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft Der Bestand der beherrschungsvertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien und damit auch der Ausgleich- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre (§§ 304, 305 AktG) wird durch die Aufnahme eines dritten Unternehmens auf seiten der abhängigen Gesellschaft im Wege der Verschmelzung nicht unmittelbar berührt. Eine Grundlage für ein besonderes – neben dem Stimmrecht im Rahmen der Verschmelzungsbeschlußfassung bestehendes – Mitwirkungsrecht der außenstehenden Aktionäre der übernehmenden abhängigen Gesellschaft an der Verschmelzungsmaßnahme ist deshalb nicht erforderlich. Zwar kann die verschmelzungsbedingte Veränderung der wirtschaftlichen Grundlagen eine Ertragssteigerung bei der abhängigen Gesellschaft zur Folge haben. An dieser würden die außenstehenden Aktionäre nicht partizipieren, da bei der Ermittlung der Abfindungsrechte sowie der für die Dauer des Beherrschungsvertrags fixierten Ausgleichsrechte der niedrigere Wert der abhängigen Gesellschaft bei Abschluß des Beherrschungsvertrags zugrunde gelegt wurde. Derartige Wirkungen können aber auch mit anderen Maßnahmen der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft oder Veränderungen der allgemeinen wirtschaftlichen Situation oder der Marktverhältnisse einhergehen. Die verschmelzungsbedingten Veränderungen bei der abhängigen Gesellschaft durch Aufnahme von Vermögen und Beteiligung neuer Aktionäre entsprechen insofern einer Kapitalerhöhung 823 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 32; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10. 824 Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 21; Hüffer, AktG, § 297 Rn. 5; Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 19 IV 4 (S. 268); KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 297 Rn. 10; einschränkend MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 34 f.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

219

gegen Sacheinlage.825 Sie sind deshalb – unabhängig von ihrer Größenordnung – nicht auf die Verschmelzung beschränkt.826 Ein spezifischer nur auf die Verschmelzung bezogener Schutz der außenstehenden Aktionäre, auf dessen Untersuchung sich diese Arbeit beschränkt827, ist deshalb nicht angezeigt.

III. Schutz der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft 1. Schutzaspekte: Einbindung in Vertragskonzern Für die Aktionäre einer bislang rechtlich selbständigen Gesellschaft, die durch Verschmelzung ihrer Gesellschaft auf eine abhängige Gesellschaft Anteile an der beherrschten Gesellschaft erhalten (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG), stellt sich diese Maßnahme als Einbindung in einen Beherrschungsvertrags dar.828 Gleiches gilt auch für die Fälle, in denen die übertragende Gesellschaft vor der Verschmelzung bereits beherrschungsvertraglich gebunden war. Mit der Verschmelzung erlischt der anderweitig bestehende Beherrschungsvertrag – wie oben dargestellt829 – mit Untergang der übertragenden Gesellschaft und die Verschmelzung auf die beherrschte Gesellschaft führt zur Einbindung in ein neues bzw. anderes Beherrschungsverhältnis. Die Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers, die nicht herrschendes Unternehmen oder diesem zuzurechnen sind830, werden außenstehende Aktionäre der beherrschten übernehmenden Gesellschaft.831 In der Regel handelt es sich dabei um die Minderheitsaktionäre der übertragenden Gesellschaft, da die Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft mit den damit verbundenen Eingriffen in die Struktur der Gesellschaft und die Mitgliedschaft der Aktionäre sowie den wirtschaftlichen Nachteilen praktisch nur durchsetzbar ist, wenn sie von einer Mehrheit der Aktionäre unterstützt wird, die den Nutzen aus der folgenden vertraglichen 825 Grunewald in Lutter, UmwG, § 69 Rn. 8; Sagasser / Ködderitzsch in Sagasser / Bula / Brünger, Umwandlungen, J 131. 826 Vgl. Sonnenschein, Organschaft, S. 414, für den Gewinnabführungsvertrag. 827 Siehe dagegen zur allgemeinen Problematik der Anpassung der Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre an Wertveränderungen in der beherrschten Gesellschaft weiterführend MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 132 ff.; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsansprüche, insbesondere S. 121 ff., 178 ff.; Hüchting, Abfindung und Ausgleich, S. 120 ff.; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 67 ff. jeweils m. w. N. 828 Vgl. Hohner, DB 1973, 1487 Fußn. 6; Krieger, ZGR 1990, 517, 537 f.; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 148; Begr. DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, S. 321. 829 Siehe oben 1. Teil: § 2 A.I. 830 Zum Begriff der außenstehenden Aktionäre 1. Teil: § 1 B.I.3.a) (S. 52). 831 Nachfolgend werden sie der Einfachheit halber „außenstehende Aktionäre der übertragenden Gesellschaft“ genannt.

220

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Konzernierung ziehen. Sie wird deshalb regelmäßig in einem bereits bestehenden Konzernverbund erfolgen, z. B. durch Verschmelzung einer aufgrund Mehrheitsbeteiligung der Obergesellschaft beherrschten Gesellschaft auf eine vertraglich beherrschte Gesellschaft. Fraglich ist, wie die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft vor den mit einem Beherrschungsvertrag verbundenen Eingriffen in ihre mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte832 geschützt werden können.

2. Mitwirkungsrechte Die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft können als Minderheitsaktionäre einen Verschmelzungsbeschluß der Hauptversammlung in aller Regel nicht verhindern, erhalten im Rahmen der Hauptversammlung aber zumindest die im Hinblick auf die vertragskonzernrechtliche Beziehung der übernehmenden Gesellschaft Informationen, welche für die Ausübung der Stimm- und Anfechtungsrechte wesentlich sind. Die Bindung der übernehmenden Gesellschaft durch den Beherrschungsvertrag muß nach § 8 Abs. 1 S. 3 UmwG im Verschmelzungsbericht ebenso dargestellt werden, wie die für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten des herrschenden Unternehmens. Darüber hinaus sind auch Angaben zu den Auswirkungen der Verschmelzung auf den Beherrschungsvertrag und damit zusammenhängend die Rechte der Aktionäre erforderlich.833 Insofern haben die Aktionäre auch ein gegenüber § 131 AktG erweitertes Auskunftsrecht in der Hauptversammlung (§ 8 Abs. 1 S. 4 UmwG).834 Ein Sonderbeschlußrecht der außenstehenden Aktionäre, durch welches sie die Verschmelzung auf die abhängige Gesellschaft und die Einbindung in einen Vertragskonzern verhindern könnten, ist weder aus dem UmwG noch aus den Wertungen des AktG abzuleiten. Das AktG fordert bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags gerade keinen Sonderbeschluß. Die außenstehenden Aktionäre können den Eingriff in ihre mitgliedschaftlichen Rechte nicht verhindern, sondern erhalten dafür eine vermögensmäßige Entschädigung in Form von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen zukommen (vgl. §§ 293 Abs. 1, 304, 305 AktG). Ebensowenig kommt deshalb ein Sonderbeschlußrecht der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft bei der Verschmelzung auf ein beherrschtes Unternehmen in Betracht, die sich für die Aktionäre wie der Abschluß eines Beherrschungsvertrags darstellt. Die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft sind vielmehr, was nachfolgend darzustellen sein wird, vermögensrechtlich zu schützen. Siehe dazu im einzelnen 1. Teil: § 1 B.I.3. Vgl. dazu Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 8 Rn. 27; Lutter in Lutter, UmwG, § 8 Rn. 42. 834 Siehe Lutter in Lutter, UmwG, § 8 Rn. 38, 43. 832 833

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

221

3. Vermögensrechtlicher Schutz Bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, daß das herrschende Unternehmen verpflichtet ist, auf Verlangen der außenstehenden Aktionäre deren Aktien gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben und ihnen bei Verbleib in der Gesellschaft einen Ausgleich für die drohenden Beeinträchtigungen ihres Gewinnbezugsrechts zu gewähren (§§ 304, 305 AktG). Während der Diskussionsentwurf zum UmwG noch spezielle Regelungen zum Schutz der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft in den Fällen der Verschmelzung auf eine abhängige Gesellschaft vorsah (§§ 387, 388 DiskE)835, hat der Gesetzgeber schließlich bewußt von Regelungen zum Minderheitenschutz bei einer Verschmelzung konzernverbundener Gesellschaften abgesehen und diese Frage der vorrangigen Klärung durch Rechtsprechung und Literatur überlassen.836 Die Verschmelzungsregelungen stellen durch den Anteilstausch auf der Grundlage eines angemessenen Umtauschverhältnisses lediglich sicher, daß den Aktionären für den Verlust ihrer Anteile eine vermögensmäßig entsprechende Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger eingeräumt wird.837 Nach den aktienrechtlichen Wertungen muß der außenstehende Aktionär sein nicht unternehmensvertraglich gebundenes Anteilseigentum nicht gegen Anteile an einer beherrschten Gesellschaft tauschen. Werden die mitgliedschaftlichen Rechte durch den Abschluß eines Beherrschungsvertrags beeinträchtigt, sind den Aktionären zur Entschädigung von dem herrschenden Unternehmen Ausgleich und Abfindung nach §§ 304, 305 AktG zu gewähren. Darüber hinaus zeigen auch die Abfindungsregelungen bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags und der Mehrheitseingliederung, daß Aktien an einer abhängigen Gesellschaft in der Regel nicht den Aktien an einer rechtlich selbständigen Gesellschaft gleichwertig sind. Bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags sind den Abfindungsberechtigten, wenn die Obergesellschaft selbst abhängig ist, eine Barabfindung oder Aktien an der Muttergesellschaft zu gewähren (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG)838. Bei der Mehrheitseingliederung haben sie die Wahl, die Aktien der Hauptgesellschaft zu erwerben oder die Barabfindung anzunehmen (§ 320b Abs. 1 S. 3 AktG). Mangels gesetzlicher Sonderregelungen für den Außenseiterschutz im Rahmen der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft ist deshalb zu prüfen, wie der Schutz der außenstehenden Aktionäre im Hinblick auf die mit der Verschmelzung verbundenen Eingriffe in ihre mitgliedschaftlichen Rechte gewährleistet werden kann.

835 836 837 838

Siehe dazu Begr. DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, S. 320 f. Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 20. Lutter in Lutter, UmwG, § 5 Rn. 18. Vgl. KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 305 Rn. 15.

222

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

a) Kein Erlöschen des Beherrschungsvertrags entsprechend § 307 AktG Nach den Überlegungen zur Kontinuität des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung anhand der Vorschriften des Verschmelzungsrechts und der Wirkungen des Beherrschungsvertrags besteht der Beherrschungsvertrag bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft als aufnehmender Rechtsträger fort. Eine andere Frage ist, ob aufgrund entsprechender Anwendung besonderer konzernrechtlicher Schutzvorschriften zugunsten der außenstehenden Aktionäre der Beherrschungsvertrag erlöschen muß. Hatte die abhängige Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags keinen außenstehenden Aktionär, endet der Beherrschungsvertrag nach § 307 AktG mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sich ein außenstehender Aktionär beteiligt. Nach § 307 AktG erlischt deshalb der Beherrschungsvertrag auch in dem Fall, in dem die abhängige Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags keine außenstehenden Aktionäre hatte, diese aber als Aktionäre der übertragenden Gesellschaft durch die spätere Verschmelzung auf die abhängige Gesellschaft beteiligt werden.839 Über die unmittelbare Anwendung des § 307 AktG für diesen Sonderfall, stellt sich aber die – in der Literatur bislang nicht diskutierte – Frage, ob die Wertungen des § 307 AktG auch auf die verschmelzungsbedingte Beteiligung neuer außenstehender Aktionäre an der beherrschten Gesellschaft, die bereits außenstehende Aktionäre hat, übertragbar sind. Die Vorschrift des § 307 AktG steht in engem Zusammenhang zu § 304 Abs. 3 und Abs. 1 AktG, die regeln, daß der Beherrschungsvertrag einen angemessenen Ausgleich für die außenstehenden Aktionäre vorsehen muß und nichtig ist, wenn ein Ausgleich überhaupt nicht bestimmt ist. Von der Bestimmung eines Ausgleichs kann nur abgesehen werden, wenn die abhängige Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine außenstehenden Aktionäre hatte, die durch das Ausgleichsrecht zu schützen sind (§ 304 Abs. 1 S. 3 AktG). Beteiligt sich ein Aktionär hingegen später an einer vertraglich beherrschten Gesellschaft, so hätte er keinen Ausgleichsanspruch gegen die Obergesellschaft, obwohl der Beherrschungsvertrag in seine mitgliedschaftlichen Rechte eingreift. Zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre sieht § 307 AktG deshalb das Erlöschen des Beherrschungsvertrags vor. Die Parteien sollen dadurch zum Abschluß einen neuen Beherrschungsvertrags mit entsprechender Ausgleichsregelung veranlaßt werden.840 Die Situation der außenstehenden Aktionäre einer Gesellschaft, die auf eine abhängige Gesellschaft verschmolzen wird, ist der des § 307 AktG insofern vergleichbar, als das bereits bestehende Ausgleichsrecht, welches auf der Grundlage der Bewertung der abhängigen Gesellschaft bei Abschluß des Beherrschungs839 840

Exner, Beherrschungsvertrag, S. 148 f.; Gutheil, Auswirkungen, S. 250. Begr. RegE zu § 307 bei Kropff, S. 402; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 1.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

223

vertrags ermittelt wurde, ihren Schutz nicht gewährleisten kann. Auf der anderen Seite kann eine auf § 307 AktG gestützte Beendigung des Beherrschungsvertrags auch für die neuen außenstehenden Aktionären negative Folgen haben, wenn die abhängige Gesellschaft wegen der beherrschungsvertraglichen Abhängigkeit auf die wirtschaftliche Selbständigkeit nicht mehr eingerichtet ist.841 Entscheidend gegen eine entsprechende Anwendung des § 307 AktG spricht, daß im Falle des verschmelzungsbedingten Beitritts neuer außenstehender Aktionäre ein Erlöschen des Beherrschungsvertrags auch die Interessen der außenstehenden Aktionäre betreffen würde, die bereits Aktionäre der abhängige Gesellschaft sind und aus dem Beherrschungsvertrag Rechte herleiten. Für einen solchen Eingriff in ihre Rechte ist aber kein Grund ersichtlich. Das Gesetz wägt in § 307 AktG lediglich die Interessen der Vertragsparteien am Fortbestand des Beherrschungsvertrags gegen die der neu hinzutretenden außenstehenden Aktionäre ab und entscheidet sich zugunsten der Außenstehenden. Diese Abwägung ist aber mangels gleicher Interessenlagen nicht auf den Fall des verschmelzungsbedingten Beitritts neuer außenstehender Aktionäre übertragbar, da sie die Interessen der bereits vorhandenen außenstehenden Aktionäre nicht berücksichtigt. Eine entsprechende Anwendung des § 307 AktG muß schon aus diesem Grund ausscheiden.

b) Gewährung von Ausgleichsrechten Nachfolgend wird untersucht, inwieweit den im Rahmen der Verschmelzung hinzutretenden Aktionären zu ihrem Schutz vor den beherrschungsvertraglichen Eingriffen in ihre Mitgliedschaft die im Beherrschungsvertrag festgelegten Ausgleichsrechte zu gewähren sind, sowie ob und wie diese Ansprüche anzupassen sind. aa) Gewährung der Ausgleichsansprüche aus dem Beherrschungsvertrag Nach den Bestimmungen des Diskussionsentwurfs zum UmwG mußte sich das herrschende Unternehmen im Verschmelzungsvertrag verpflichten, den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft die gleichen Ausgleichsleistungen nach § 304 AktG zu gewähren wie den Außenstehenden des Übernehmers (§ 388 DiskE).842 Der beherrschungsvertragliche Ausgleich ist ihnen aber auch ohne gesonderte Verpflichtung des herrschenden Unternehmens nach geltendem Recht zu gewähren.843 Den Ausgleichsanspruch hat jeder außenstehende Aktionär unabhängig Vgl. zur Problematik des § 307 AktG insofern auch Priester, FS Peltzer, S. 327, 330. Siehe dazu Begr. DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, S. 320 f. 843 So die ganz herrschende Meinung, KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51, § 304 Rn. 12 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 133; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 841 842

224

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

davon, ob er zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags bereits Aktionär der Gesellschaft war oder die Aktien erst später erworben hat.844 Auch für den Fall, daß der Erwerb der Aktien originär, d h. infolge einer ordentlichen Kapitalerhöhung erfolgt, hat der Außenstehende das beherrschungsvertragliche Ausgleichsrecht, unabhängig davon, ob dem Beherrschungsvertrag insofern ein entsprechender Erklärungswille des herrschenden Unternehmens zu entnehmen ist.845 Das ergibt sich schon aus dem gesetzlichen Wortlaut, der in § 304 Abs. 2 S. 1 AktG den Ausgleichsanspruch mit dem auf die einzelne Aktie entfallenden Gewinnanteil verknüpft, unabhängig davon, wann der Aktionär die Aktien erworben hat.846 Dagegen kann beim isolierten Beherrschungsvertrag das Erfordernis einer Ausgleichsverpflichtung auch in Bezug auf später erworbene oder junge Aktien nicht damit begründet werden, daß dem AktG Aktien ohne Dividendenberechtigung fremd sind.847 Der Bestand eines Beherrschungsvertrags schließt die Entstehung von Gewinn – anders als der Gewinnabführungsvertrag – bei der abhängigen Gesellschaft nicht von vornherein aus (vgl. § 304 Abs. 1 S. 2 AktG).848 Für die Gewährung der Ausgleichsrechte an die neuen außenstehenden Aktionäre sprechen auch systematische Erwägungen. Die Verschmelzung hätte andernfalls zur Folge, daß diese Aktionäre faktisch zu einem Austritt aus der Gesellschaft gezwungen würden, da ihnen bei Verbleib in der beherrschten Gesellschaft durch die Ausübung des Weisungsrechts Beeinträchtigungen ihrer mitgliedschaftlichen Rechte drohen, denen keine Kompensation durch das herrschende Unternehmen gegenüber steht.849 Ein solcher „kalter“ Ausschluß der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft infolge der Verschmelzung würde dem in der Regelungssystematik des Gesetzes erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen. Das Gesetz sieht den Ausschluß von Minderheitsaktionären aus der eigenen Gesellschaft nur bei der Mehrheitseingliederung nach § 320 AktG und bei dem sog. Squeezeout nach § 327a AktG vor. In beiden Fällen ist es aber erforderlich, daß der Mehrheitsaktionär 95 % des Grundkapitals auf sich vereinigt hat, während eine VerRn. 177; Krieger, ZGR 1990, 517, 537; Grunewald in Lutter, UmwG, § 20 Rn. 35; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 42; Gutheil, Auswirkungen, S. 257; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 153; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 19. 844 OLG Nürnberg AG 1996, 228, 229 (Tucherbräu AG); Begr. RegE zu § 304 AktG bei Kropff, S. 395; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 21; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 28; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 12. 845 Begr. RegE zu § 304 AktG bei Kropff, S. 395; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 12; MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 141; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsansprüche, S. 122; einschränkend Großkomm / Würdinger, AktG, § 304 Anm. 22, nach dem sich ein Anspruch auf Ausgleichszahlung bei neuen Aktien aus dem ggf. auszulegenden Unternehmensvertrag ergeben muß; ebenso Geßler in Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, AktG, § 304 Rn. 111. 846 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 12. 847 So Gutheil, Auswirkungen, S. 257. 848 Siehe auch Exner, Beherrschungsvertrag, S. 153. 849 So auch Exner, Beherrschungsvertrag, S. 152.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

225

schmelzung bereits mit einer Mehrheit von 75% des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals herbeigeführt werden kann. Könnte der Mehrheitsaktionär auch durch eine Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft die Außenstehenden aus der Gesellschaft drängen, widerspräche dies der dem Regelungsplan des Gesetzgebers zugrunde liegenden Abwägung der Interessen der Mehrheit und der Minderheit bei Strukturentscheidungen im Konzern. Den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft ist deshalb wie den Minderheitsaktionären bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags die Möglichkeit zu eröffnen, unter Gewährung von Ausgleichsansprüchen nach § 304 AktG in der beherrschten Gesellschaft zu bleiben.

bb) Anpassung der Ausgleichsrechte Fraglich ist, ob die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft die gleichen unveränderten Ausgleichsansprüche erhalten wie die bisherigen außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft. Der Ermittlung der Höhe dieser beherrschungsvertraglichen Ausgleichsansprüche liegen die Werte der abhängigen Gesellschaft und bei einem variablen Ausgleich auch der Wert des herrschenden Unternehmens bei Abschluß des Beherrschungsvertrags zugrunde (§ 304 Abs. 2 S. 2, 3 AktG). (1) Erfordernis einer Anpassung der Ausgleichsrechte Würde die übertragende Gesellschaft – anstelle der Verschmelzung auf die beherrschte Gesellschaft – unmittelbar einen Beherrschungsvertrag mit der Obergesellschaft abschließen, wären die Ausgleichszahlungen hingegen nach den aktuellen Werten von übertragender Gesellschaft und Obergesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlußfassung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft850. zu bestimmen. Werden den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft in der Verschmelzung hingegen Aktien mit Ausgleichsansprüchen gewährt, deren Höhe nach den früheren Werten von übernehmender Gesellschaft und Obergesellschaft bestimmt wurden, so kann sich das gegenüber einem unmittelbaren Abschluß zugunsten oder zuungunsten der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auswirken.851 Zu erwägen ist deshalb, ob und auf welcher Grundlage im Falle eines Aktienerwerbs infolge der Verschmelzung der Ausgleichsanspruch der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft an die aktuellen Wertverhältnisse anzupassen ist. 850 Zum Stichtag der Bestimmung des angemessenen Ausgleichsanspruchs unter 2. Teil: § 3 A.II.1.b)bb) (S. 122). 851 Vgl. Krieger, ZGR 1990, 517, 537.

15 Gattineau

226

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Außenstehende, die nach Abschluß des Beherrschungsvertrags Aktien an der abhängigen Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung852 erwerben, erhalten – wie diejenigen, die die Aktien rechtsgeschäftlich erwerben853 – nach herrschender Ansicht in der Literatur die gleichen, unveränderten Ausgleichsansprüche wie die Altaktionäre. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur soll dies auch im Falle des verschmelzungsbedingten Erwerbs von Aktien an der abhängigen Gesellschaft gelten.854 Gutheil 855 hält insofern den verschmelzungsbedingten Aktienerwerb mit dem Erwerb aufgrund einer Kapitalerhöhung gegen Bar- oder Sacheinlage für vergleichbar, da auch bei der Verschmelzung die Aktien zumeist im Wege der Kapitalerhöhung geschaffen werden müssen. Die Anpassung der Ausgleichsrechte komme nicht in Betracht, weil eine Rechtsgrundlage dafür nicht gegeben und die Anpassung auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht gefordert sei. Ein Teil der Literatur856 geht indes zum Schutz der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft – allerdings zumeist ohne weitere Erläuterung – von der Anpassung des Ausgleichsrechts an die zum Zeitpunkt der Verschmelzung geltenden Unternehmenswerte aus. Dieser Ansicht ist zu folgen, da die den außenstehenden Aktionären nach dem Gesetz zwingend zu gewährenden Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG) – entgegen der zuvor dargestellten Ansicht857 – verfassungsrechtlichen Vorgaben unterliegen. Grundsätzlich muß nach der Rechtsprechung des BVerfG858 der beherrschungsvertragliche Ausgleich den Außenstehenden volle wirtschaftliche Entschädigung für den Eingriff in ihr Anteilseigentum nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG während des Bestandes des Beherrschungsvertrags859 gewähren. Der Ausgleichsanspruch bezweckt, die Aktionäre im Ergebnis hinsichtlich ihrer Gewinnbeteiligung so zu stellen, als wäre der Vertrag nicht zustande gekommen, d. h. als ob ihre Gesell852 MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 141; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 72; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 12, 47; Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsansprüche, S. 122. 853 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 12; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 21. 854 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 291 Rn. 51, § 304 Rn. 12; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 20 Rn. 19; Gutheil, Auswirkungen, S. 257; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 154. 855 Gutheil, Auswirkungen, S. 257. 856 MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 176; ders., ZGR 1990, 517, 537 jedenfalls de lege ferenda; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 42; Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 20 Rn. 292, 290.2. 857 Gutheil, Auswirkungen, S. 257. 858 BVerfGE 100, 289, 310 = NJW 1999, 3769, 3772 (DAT / Altana); BVerfG ZIP 1999, 1804, 1806 (Hartmann & Braun); BGHZ 147, 108, 115 ff. = ZIP 2001, 734, 736 (DAT / Altana); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 3 (S. 314). 859 Anders hingegen kann und muß der Ausgleich bei Beendigung des Vertrags keinen vermögensrechtlichen Schutz bieten, siehe oben 2. Teil: § 3 A.II.3.a)dd) (S. 143).

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

227

schaft unabhängig geblieben wäre und im Interesse aller Aktionäre fortgeführt würde.860 Seiner Bestimmung sind deshalb die Unternehmenswerte zugrunde zu legen, die bei Beginn der Beeinträchtigung, d. h. bei Abschluß des Beherrschungsvertrags bestehen. Gleiches muß dann auch bei der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft für die Ausgleichsansprüche der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft gelten, da ab diesem Zeitpunkt ihre mitgliedschaftlichen Rechte gefährdet sind. Die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft müssen dafür entschädigt werden, daß ihnen ihre bisherigen, in der selbständigen Gesellschaft bestehenden, Ertragserwartungen entzogen werden. Erreicht der für die Altaktionäre der übernehmenden Gesellschaft festgesetzte beherrschungsvertragliche Ausgleich diese Höhe nicht, stellt er keine volle Entschädigung für die neuen Aktionäre dar.861 Im Unterschied zum rechtsgeschäftlichen Erwerb oder dem Erwerb von Aktien an einer beherrschten Gesellschaft infolge einer Kapitalerhöhung verbunden mit Ausgleichsrechten, denen eine bezogen auf den Erwerbszeitpunkt „alte“ Bewertung der Unternehmen zugrunde liegt, erfolgt der Erwerb der Aktien durch die neuen Aktionäre im Anteilstausch der Verschmelzung auch nicht freiwillig. Diese Folgen sind deshalb entgegen der oben dargestellten herrschenden Ansicht nicht vergleichbar. Es ist vielmehr bei einem verschmelzungsbedingten „unfreiwilligen“ Aktienerwerb an einer beherrschten Gesellschaft bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen der Schutz der neuen außenstehenden Aktionäre durch die Gewährung angemessener Ausgleichsrechte zu fordern. (2) Anpassung durch ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) Zu klären ist, wie die Anpassung der Ausgleichsansprüche zu erfolgen hat, wenn der Beherrschungsvertrag dafür keine Regelungen vorsieht. Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 21 III 1 b (S. 311). Beispiel anhand des variablen Ausgleichs: Besteht bei Abschluß des Beherrschungsvertrags zwischen der Untergesellschaft und der Obergesellschaft eine Wertrelation von 1 : 2, so entfällt als variabler Ausgleich auf jede Aktie der beherrschten Gesellschaft die Hälfte der auf eine Aktie der Obergesellschaft entfallende Dividende. Hat sich im Laufe der Zeit die Wertrelation auf 1 : 1 verändert und verschmilzt nunmehr die dritte Gesellschaft mit einem Umtauschverhältnis ebenfalls von 1 : 1 auf die abhängige Gesellschaft, erhält der Aktionär der übertragenden AG in der Verschmelzung für jede seiner Aktien eine Aktie an der Untergesellschaft mit jeweils einem Ausgleichsanspruch in Höhe der Hälfte der auf ein Aktie an der Obergesellschaft entfallenden Dividende. Würde der Beherrschungsvertrag direkt zwischen dem herrschenden Unternehmen und der dritten Gesellschaft abgeschlossen, erhielte er hingegen auf jede Aktie einen Ausgleich in Höhe einer vollen Dividende der Obergesellschaft. Bestimmt der Beherrschungsvertrag einen festen Ausgleich, ist eine volle Entschädigung der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nur dann erreicht, wenn der Ertragswert der übernehmenden beherrschten Gesellschaft zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags und der Ertragswert der übertragenden Gesellschaft zum Zeitpunkt der Verschmelzung vergleichbar sind. Diese Werte werden sich aber nicht oder nur zufällig entsprechen. 860 861

15*

228

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Jedenfalls wird der Beherrschungsvertrag nicht unwirksam, wenn er keine angemessene Ausgleichsregelung für die neuen außenstehenden Aktionäre enthält. Ist im Beherrschungsvertrag eine – wenn auch unangemessene – Ausgleichsregelung vorgesehen, ist die Nichtigkeitsfolge nach § 304 Abs. 3 S. 1 AktG schon vom Wortlaut her nicht erfüllt.862 Danach ist ein Vertrag nichtig, wenn er „überhaupt keinen Ausgleich“ vorsieht. Ist der Ausgleich nur nicht angemessen, so kann der Aktionär die Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags im Spruchverfahren beantragen (§ 304 Abs. 3 S. 3 AktG). Vossius863 schlägt vor, die Anpassung der Ausgleichszahlungen durch eine Änderung des Unternehmensvertrags im Rahmen der Verschmelzung vorzunehmen, die dann der Mitwirkung des herrschenden Unternehmens und zu ihrer Wirksamkeit eines Sonderbeschlusses der außenstehenden Aktionäre nach § 295 Abs. 2 AktG bedarf. Solche Mitwirkungsrechte an der Verschmelzungsentscheidung der abhängigen Gesellschaft sind aber nach den obigen Ausführungen864 abzulehnen. Es ist vielmehr eine Anpassung der Ausgleichsansprüche der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft an den Wert der übertragenden Gesellschaft und bei einem variablen Ausgleich auch an den Wert des herrschenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Verschmelzung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB)865 unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgabe der Angemessenheitsregelung des § 304 Abs. 2 AktG vorzunehmen.866 Dafür ist der hypothetische Parteiwille zu ermitteln, d. h. es muß festgestellt werden, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der Interessen redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die Regelungslücke gekannt hätten.867 Dieser wird in aller Regel auf die Herstellung der vom Gesetz (§ 304 Abs. 2 AktG) und der Verfassung geforderten Angemessenheit des Ausgleichs für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, welche auch der erstmaligen Vereinbarung eines Ausgleichs bei Abschluß des Beherrschungsvertrags zugrunde liegt, gerichtet sein.868 Der beherrschungsvertrag862 Siehe auch MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 195 ff.; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 204. 863 Vossius in Widmann / Mayer, UmwG, § 20 Rn. 292, 290.2, seine Ausführungen sind darüber hinaus unklar, da er die Verschmelzung eines dritten Rechtsträgers auf die abhängige Gesellschaft und auf das herrschende Unternehmen offenbar gleich behandeln will, obwohl die Aktionärsstruktur der abhängigen Gesellschaft bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens gar nicht berührt wird und keine neuen Aktionäre hinzukommen. 864 Siehe im einzelnen 2. Teil: § 4 C.I.2.a) (S. 212), 2. Teil: § 4 C.III.2 (S. 220). 865 Zur Zulässigkeit der ergänzenden Auslegung des Beherrschungsvertrags bereits 2. Teil: § 4 C.I.3.a) (S. 213). 866 Für eine Anpassung der Ausgleichsansprüche im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung bei Änderung der ausgleichsrelevanten Umstände grundsätzlich auch MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 154 ff.; im Falle von Kapitalerhöhungen der Obergesellschaft auch Hüffer, AktG, § 304 Rn. 19; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 304 Rn. 71. 867 BGHZ 84, 1, 7; 90, 69, 77; Palandt / Heinrichs, BGB, § 157 Rn. 7. 868 MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 156.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

229

liche Ausgleichsanspruch ist für die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft daher an die im Zeitpunkt der Verschmelzung geltenden Unternehmenswerte der übertragenden Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens anzupassen. Während der Unternehmenswert aufgrund der Ermittlung der Verschmelzungswertrelation bekannt ist, ist für die Anpassung des variablen Ausgleichs, der sich nach der Unternehmenswertrelation der abhängigen Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens bestimmt (§ 304 Abs. 2 S. 2, 3 AktG), ggf. auch eine erneute Unternehmensbewertung der Obergesellschaft erforderlich.869 Eine Anpassung der Ausgleichsansprüche nur für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft hat zur Folge, daß die Ausgleichsansprüche im durch die Verschmelzung entstandenen Gesamtunternehmen, je nachdem ob der Außenstehenden zur übertragenden oder zur übernehmenden Gesellschaft gehörte, unterschiedlich bemessen sein können. Dies verstößt hingegen nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des § 53a AktG, da eine ungleiche Behandlung der Aktionäre im Hinblick auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs aufgrund der ursprünglich verschiedenen Gesellschaftszugehörigkeit sachlich gerechtfertigt ist.870 Der Ausgleichsanspruch soll die Beeinträchtigung der auch bislang unterschiedlichen Gewinnbezugsrechte der außenstehenden Aktionäre der abhängigen übernehmenden Gesellschaft und der übertragenden Gesellschaft kompensieren und wird entsprechend nach § 304 Abs. 2 AktG auf der Grundlage der bisherigen jeweiligen Ertragslage der Gesellschaften für ihre Aktionäre ermittelt. Um dem verfassungsrechtlich gebotenen Eigentumsschutz zu entsprechen, muß den außenstehenden Aktionären zur Absicherung ihrer materiellrechtlichen Position auch die gerichtliche Nachprüfung der Angemessenheit des Ausgleichs bzw. die Durchsetzung ihres Anpassungsbegehrens gegenüber der Obergesellschaft möglich sein.871 Dazu sind sie, anders als insbesondere Koppensteiner 872 allgemein für die Durchsetzung einer Vertragsanpassung vorgeschlagen hat, nicht auf eine Leistungs- oder Feststellungsklage zu verweisen, auch wenn dieser Rechtsschutz verfassungsrechtlich ausreichend wäre.873 Vielmehr können sie ihren Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich in dem für sie mit erheblichen Vorteilen, u. a. der fehlenden Kostentragung (§ 15 Abs. 2 SpruchG), verbundenen Spruchverfahren unter entsprechender Anwendung der §§ 304 Abs. 4 S. 3 AktG, 1 ff. SpruchG verfolgen.874 Die Anpassung der Ausgleichsrechte für die Aktionäre MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 156. So auch Krieger, ZGR 1990, 517, 537. 871 Vgl. BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS). 872 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 304 Rn. 53; ihm folgend auch Vetter, ZIP 2000, 561, 567. 873 BVerfG ZIP 1999, 1804, 1807 (Hartmann & Braun) für die Anpassung eines variablen Ausgleichs bei mißbräuchlicher Dividendenpolitik der Obergesellschaft. 874 Zur gerichtlichen Durchsetzung einer Anpassung des Ausgleichsrechts im allgemeinen ohne konkreten Verschmelzungsbezug MünchKomm / Bilda, AktG, § 304 Rn. 158 ff.; vgl. auch Schwenn, Ausgleichs- und Abfindungsansprüche, S. 203 ff. 869 870

230

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

der übertragenden Gesellschaft, die bzw. deren Unternehmen durch die Verschmelzung erstmals in den Vertragskonzern eingebunden wird, ist der erstmaligen Festsetzung des Ausgleichsanspruchs im Beherrschungsvertrag für die außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft wertungsmäßig vergleichbar. In beiden Fällen ist die Anpassung darauf gerichtet, die Angemessenheit der Entschädigung für die Folgen des Eingriffs des herrschenden Unternehmens in die grundrechtlich geschützte Eigentumsposition der Aktionäre zu sichern.

c) Austritts- und Abfindungsrecht Fraglich ist, ob der durch die Gewährung und Anpassung der Ausgleichsrechte für die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft erreichte Schutz den verfassungsrechtlichen Anforderungen an den Minderheitenschutz für den Fall der verschmelzungsbedingten Einbeziehung in einen Vertragskonzern genügt. Die Außenstehenden werden durch den verschmelzungsrechtlichen Aktientausch nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 AktG Aktionäre einer beherrschten Gesellschaft, ohne daß sie die Verschmelzungsentscheidung beeinflussen können. Für den Minderheitenschutz bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, daß den außenstehenden Aktionäre über das Ausgleichsrecht hinaus vom herrschenden Unternehmen ein Austritts- und Abfindungsrecht zu gewähren ist (§ 305 AktG).875 Während der Ausgleich nach § 304 AktG den Verlust des mitgliedschaftlichen Dividendenrechts kompensieren soll, soll die Abfindung die außenstehenden Aktionäre vor der Beeinträchtigung ihrer, aus der Mitgliedschaft folgenden, Herrschaftsrechte und darüber hinaus vor den Gefahren schützen, die mit einer straffen Konzernleitung für ihr Anteilseigentum als Vermögenswert verbunden ist.876 Nach der Rechtsprechung des BVerfG877 und des BGH878 genügt der beherrschungsvertragliche Ausgleichsanspruch nicht, das Anteilseigentum der Außenstehenden bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags zu schützen. Insbesondere seien die außenstehenden Aktionäre auch aufgrund der §§ 300 – 302 AktG nicht vor einer Auszehrung ihrer Vermögensbeteiligung an der Gesellschaft geschützt. Diese resultiert aus der durch das Weisungsrecht eröffneten Möglichkeit des herrschenden Unternehmen, in erheblichem Maße schädigend auf die Ertragsfähigkeit der Untergesellschaft einzuwirken, vor Abschluß des Beherrschungsvertrags gebildete stille Reserven aufzulösen oder die Vermögenssubstanz der abhängigen Begr. RegE zu § 305 AktG bei Kropff, S. 397. BGHZ 135, 374, 379 = ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano); BGHZ 138, 136, 139 = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 22 I 2 (S. 325 f. ) MünchKomm / Bilda, AktG, § 304, Rn 9. 877 BVerfG NJW 1999, 1699, 1670 (SEN / KHS); BVerfG NJW 1999, 1701, 1702 (Tarkett / Perkulan). 878 Wegweisend BGHZ 135, 374, 377 f. = ZIP 1997, 1193, 1194 f. (Guano). 875 876

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

231

Gesellschaft zu deren Nachteil umzuschichten, solange nur das bilanzmäßige Anfangsvermögen erhalten bleibt.879 Auch wenn mit Abschluß des Beherrschungsvertrags kein völliger Verlust des Anteilseigentums verbunden ist und die außenstehenden Aktionäre – anders als in der Feldmühle-880 und der Moto-Meter-Entscheidung881 des BVerfG – nicht aus der Gesellschaft gedrängt werden, so stellt der beherrschungsvertraglich Eingriff nach dem BVerfG882 jedenfalls eine „erhebliche Beeinträchtigung ihrer grundrechtlich geschützten Gesellschaftsbeteiligung“ dar. Von Verfassungs wegen ist dieser Eingriff nur dann zulässig, wenn die Aktionäre für die Beeinträchtigung ihres nach Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Anteilseigentums voll entschädigt werden.883 Gegen die mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Gefahr der Auszehrung ihrer mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte, können die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft aber nur durch ein Austritts- und Abfindungsrecht abgesichert werden.884 Gleiches muß schließlich auch für die Beeinträchtigung der Rechtsposition der außenstehenden Aktionäre gelten, die aufgrund einer Verschmelzung ihrer Gesellschaft Aktionäre einer beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft werden und damit den gleichen Eingriffen in ihre durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte mitgliedschaftliche Rechte ausgesetzt sind, wie die außenstehenden Aktionäre bei Abschluß des Beherrschungsvertrags. Zu untersuchen ist deshalb, ob und wie diese Aktionäre durch ein Austritts- und Abfindungsrecht vor den Gefahren des Beherrschungsvertrags abgesichert werden können. Im Rahmen der Verschmelzung beherrschungsvertraglich gebundener Gesellschaften bietet sich insofern die analoge Anwendung der konzern- oder der umwandlungsrechtlichen Austritts- und Abfindungsrechte nach § 29 UmwG oder § 305 AktG als „typisierte Austrittsrechte“885 an.886 879 Vgl. BVerfG NJW 1999, 1699, 1670 (SEN / KHS); BVerfG NJW 1999, 1701, 1702 (Tarkett / Perkulan); BGHZ 135, 374, 377 f. = ZIP 1997, 1193, 1194 f. (Guano); Düsseldorf AG 1990, 490, 492 (DAB / Hansa); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 20 I 2 (S. 280). 880 BVerfGE 14, 263 = NJW 1962, 1667 (Feldmühle). 881 BVerfG ZIP 2000, 1670 (Moto Meter). 882 BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS); BVerfGE 100, 289, 301 f. = NJW 1999, 3769, 3770 (DAT / Altana). 883 Vgl. BVerfG NJW 1999, 1699, 1670 (SEN / KHS); BGHZ 135, 374, 377 f. = ZIP 1997, 1193, 1194 f. (Guano). 884 BGHZ 135, 374, 379 ff. = BGH ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano). 885 Schindler, Austrittsrecht, S. 90. 886 Dagegen zum allgemeinen Austrittsrecht bei Aktiengesellschaften, welches hinsichtlich seiner Anerkennung und seinen Voraussetzungen umstritten ist, Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 470 f.; Grunewald, FS Claussen, 103 ff.; dies., FS Boujong, S. 175 ff.; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 63; zum Meinungsstand ausführlich Schindler, Austrittsrecht, S. 80 f.

232

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

aa) Kein Austritts- und Abfindungsrecht analog § 29 UmwG Eine Möglichkeit, den außenstehenden Aktionären ein Austrittsrecht gegen Abfindung zu gewähren, besteht in der analogen Anwendung des verschmelzungsrechtlichen Austrittsrechts nach § 29 UmwG. Danach ist den Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers vom übernehmenden Rechtsträger der Erwerb ihrer Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten, wenn die Rechtsform des übernehmenden von der des übertragenden Rechtsträgers abweicht (§ 29 Abs. 1 S. 1 UmwG). Das gleiche gilt, wenn die Anteile beim übernehmenden Rechtsträger Verfügungsbeschränkungen unterworfen sind (§ 29 Abs. 1 S. 2 UmwG).887 Das Abfindungsrecht dient dem Schutz der Aktionäre, denen die wesentlichen Eingriffe in ihre Mitgliedschaft, die mit der Änderung der Rechtsform verbunden sind, und Eingriffe in die Verfügungsmacht über ihre Anteile nicht ohne weiteres zumutbar sind.888 (1) Regelung einer Abfindung durch die übernehmende Gesellschaft im DiskE zum UmwG Der Diskussionsentwurf zum UmwG sah eine Barabfindung nach § 387 Abs. 1 i. V. m. § 29 seitens der übernehmenden Gesellschaft für den Fall vor, daß die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft mangels Sperrminorität die Verschmelzung – gleichgültig, ob es sich bei der übernehmenden Gesellschaft um eine abhängige Gesellschaft oder eine unabhängige Gesellschaft handelte – nicht verhindern können. Erfolgt die Verschmelzung auf eine nicht unbedingt vertraglich abhängige Gesellschaft i. S. d. § 17 AktG, sollten ihren wahlweise auch Aktien des herrschenden Unternehmens angeboten werden (§ 387 Abs. 1 DiskE).889 Die Gewährung einer Abfindung war – insofern anderes als nach § 29 UmwG – nicht davon abhängig, ob und inwieweit Rechte der Minderheitsaktionäre betroffen sind, sondern allein von der Frage der Mehrheitsverhältnisse vor Verschmelzungsvertragsschluß (§ 387 Abs. 1 DiskE). Die Bestimmung des Diskussionsentwurfs zum UmwG ist nicht Gesetz geworden. Das Austritts- und Abfindungsrecht des § 29 UmwG spiegelt auch ihre Intension nicht wieder. Bereits Krieger 890 hat auf die Unstimmigkeiten dieser Regelung im Hinblick auf den konzernrechtlichen Außenseiterschutz hingewiesen. Insbesondere sei die fehlende Sperrminorität kein sachgerechter Gesichtspunkt für die Gewährung eines Abfindungsrechts. In diesem Sinne ist nach dem geltenden § 29 UmwG ein Abfindungsrecht nicht schon dann zu gewähren, wenn die Minder887 Siehe allgemein zum Austrittsrecht nach § 29 UmwG statt anderer Grunewald, FS Boujong, S. 175 ff.; FS Claussen, S. 103 ff.; Schaub, NZG 1998, 626 ff. 888 Begr. RegE zu § 29 UmwG bei Ganske, S. 83; Grunewald in Lutter, UmwG, § 29 Rn. 3, 5. 889 Siehe dazu Begr. DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, S. 320 f. 890 Krieger, ZGR 1990, 517, 531.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

233

heit eine Umwandlung nicht verhindern kann, sondern nur, wenn die Umwandlungsmaßnahme in den vom Gesetz beschriebenen Fällen mit erheblichen Eingriffen in die Mitgliedschaft der Aktionäre der übertragenen Gesellschaft verbunden ist. (2) Analoge Anwendung des § 29 UmwG Fraglich ist, ob die Wertungen des § 29 UmwG eine entsprechende Gewährung eines Abfindungsrechts für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft rechtfertigen. Hierfür ist zu prüfen, ob die Beschränkungen der Mitgliedschaft, die die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft durch die Verschmelzung auf die beherrschte Gesellschaft erfahren, den in § 29 UmwG gesetzlich geregelten Fällen vergleichbar sind. Die Literatur hat sich mit der Lösung der vorliegenden Problematik durch die analoge Anwendung des § 29 UmwG kaum beschäftigt. Lediglich Geng891 lehnt die analoge Anwendung des § 29 UmwG auf den vorliegenden Fall mit der Begründung ab, daß das UmwG insofern keine Regelungslücke enthalte, weil es einen Minderheitenschutz nicht vorsehe. Dieser könne deshalb nur das Konzernrecht gestützt werden. Dies ist abzulehnen. Der Gesetzgeber des UmwG hat auf Regelungen zum Minderheitenschutz bei der Verschmelzung konzernverbundener Gesellschaften bewußt verzichtet892 und dadurch eine Regelungslücke geschaffen, deren Ausfüllung er der Diskussion in Rechtsprechung und Literatur überlassen wollte. Eine Eingrenzung auf die Anwendung minderheitsschützender konzernrechtlicher Vorschriften, die im übrigen ebenso analog anzuwenden wären wie die des UmwG, ist dadurch nicht getroffen worden. Die entsprechende Anwendung des umwandlungsgesetzlichen Abfindungsrechts nach § 29 UmwG verbietet sich deshalb nicht bereits aus systematischen Erwägungen, fraglich ist vielmehr die Vergleichbarkeit der Sachverhalte. (a) Keine Vergleichbarkeit mit Verfügungsbeschränkungen i. S. d. § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG Die mit der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft verbundenen Belastungen für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft sind mit Verfügungsbeschränkungen im Sinne des § 29 Abs. 1 S. 2 UmwG, d. h. Einschränkungen der freien Verfügung über die Aktien893, jedenfalls nicht vergleichbar. Die Aktien an der beherrschten Gesellschaft können zwar faktisch schwerer zu veräußern sein, ihre Übertragbarkeit ist hingegen rechtlich durch den Beherrschungsvertrag nicht eingeschränkt.894 891 892 893

Geng, Ausgleich, S. 101 f. Begr. RegE zum UmwG bei Ganske, S. 20; siehe oben S. 24 und Fn. 17. Grunewald in Lutter, UmwG, § 29 Rn. 3.

234

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Ein Teil der Literatur wendet § 29 UmwG aber auch auf andere Belastungen analog an, die mit der Beteiligung in der aufnehmenden Gesellschaft verbunden sind895, und nach den allgemeinem Regelungen des Kapitalgesellschaftsrechts den Gesellschaftern nur mit ihrer Zustimmung auferlegt werden können (§§ 53 Abs. 3 GmbHG, 180 Abs. 1 AktG).896 Da das UmwG aber Sonderzustimmungsrechte weitgehend vermeiden will, um Umwandlungen nicht zu erschweren897, sei eine analoge Anwendung des Abfindungsrechts nach § 29 UmwG in diesen Fällen vorzuziehen.898 Der Erwerb von Aktien an einer beherrschten Gesellschaft infolge der Verschmelzung ist einer solchen individuellen Belastung des Anteilseigentums aber nicht vergleichbar. Die Beeinträchtigung beruht nämlich auf der Strukturänderung der Gesellschaft durch den Beherrschungsvertrag. Für diese ist zwar ein Hauptversammlungsbeschluß, nicht aber die Zustimmung des einzelnen Außenstehenden erforderlich. (b) Vergleichbarkeit zur Mischverschmelzung i. S. d. § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG Vielmehr könnte eine Parallele zu der Mischverschmelzung nach § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG gezogen werden. Wie die Verschmelzung auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform stellt sich die Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft für die Anteilsinhaber als „doppelte“ Strukturänderung dar. Zum einen liegt – in beiden Fällen – in der Verschmelzung eine Strukturänderung der übertragenden Gesellschaft, die erlischt und deren Unternehmen in der übernehmenden Gesellschaft unter Beteiligung ihrer Aktionäre fortgesetzt wird. Während die Mischverschmelzung für die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft darüber hinaus einem strukturändernden Formwechsel gleicht, erscheint die Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft für die außenstehenden Aktionäre als strukturändernder Abschluß eines Beherrschungsvertrags. Das Abfindungsrecht rechtfertigt sich bei 894 Vgl. Grunewald in Lutter, UmwG, § 29 Rn. 9; Steck, AG 1998, 460, 464 f.; für eine analoge Anwendung des § 29 UmwG auf die bloße faktische Erschwerung der Übertragbarkeit („erwägenswert“) bei der Verschmelzung einer börsennotierten Gesellschaft auf eine AG, deren Anteile nicht an der Börse gehandelt werden, Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 29 Rn. 6; de lege ferenda siehe auch die Vorschläge des Handelsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins e. V. zur Änderung des UmwG, NZG 2000, 802, 804. 895 H. Schmidt, Kölner Umwandlungstage 1995, S. 59, 84 f.; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 50 Rn. 33; § 65 Rn. 32; dagegen Grunewald in Lutter, UmwG, § 29 Rn. 31 f.; Grunewald / Winter, Kölner Umwandlungstage 1995, S. 19, 24. 896 Deshalb will Winter, Kölner Umwandlungstage 1995, S. 19, 48 diese Zustimmungsrechte auch bei der Leistungsvermehrung bei der übertragenden Gesellschaft infolge einer Verschmelzung anwenden; ebenso Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rn. 30. 897 Vgl. Begr. RegE zu § 13 UmwG bei Ganske, S. 61. 898 H. Schmidt, Kölner Umwandlungstage 1995, S. 59, 84 f.; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 50 Rn. 33, § 65 Rn. 32.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

235

der Mischverschmelzung durch die grundlegende Umgestaltung des bisherigen Gesellschaftsverhältnisses und der Gesellschafterstellung in der übernehmenden Gesellschaft mit neuer Rechtsform, weswegen ein Verbleib in der Gesellschaft nicht zugemutet werden kann.899 Ebensowenig ist den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft die Beeinträchtigung ihrer Rechtsstellung durch Einbindung in den Vertragskonzern und der Verbleib in der beherrschten übernehmenden Gesellschaft zumutbar. Die analoge Anwendung des verschmelzungsrechtlichen Austrittsrechts nach § 29 UmwG ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es anders als das konzernrechtliche Abfindungsrecht nach § 305 AktG als Abfindungsleistung nur eine Barabfindung und nicht Aktien vorsieht (vgl. § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG). Im Konzernrecht sind die außenstehenden Aktionäre aus „eigentumspolitischen Gründen“ bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags primär in Aktien des anderen Vertragsteils nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG abzufinden900, weil, so der Gesetzgeber, der ausscheidende Aktionär damit wieder an einer Vermögensmasse beteiligt werden kann, die der Vermögensmasse, an der er beteiligt war, wirtschaftlich nahe steht.901 Dies ist aber verfassungsrechtlich nicht geboten. Eine Barabfindung bietet durch die Freiheit der Anlageentscheidung gleichwertigen Schutz.902 (c) Problem der Einschränkung des Abfindungsrechts durch Widerspruchserfordernis Das Abfindungsrecht nach § 29 UmwG ist indes dadurch eingeschränkt, daß der Anteilsinhaber Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluß des übertragenden Rechtsträgers erklären muß, will er von dem Abfindungsangebot Gebrauch machen. Das Erfordernis des Widerspruchs als Voraussetzung für den Barabfindungsanspruch des § 29 UmwG wird dadurch gerechtfertigt, daß dem Anteilsinhaber neben dem Anspruch auf Anteilstausch ein zusätzliches materielles Recht eingeräumt wird, welches er nur dann haben soll, wenn er sich gegen den Beitritt wehrt.903 Diese der Einschränkung zugrundeliegenden Erwägungen passen dagegen nicht auf den Fall der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft: 899 Siehe Grunewald in Lutter, UmwG, § 29 Rn. 2; Stratz in Schmitt / Hörtnagl / Stratz, UmwG, § 29 Rn. 2; zur Vorgängernorm des § 33 III KapErhG i. V. m. §§ 369 Abs. 4, 375 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 AktG Lutter / Hommelhoff, GmbHG, 13. Aufl., Anh. Verschmelzung, § 33 KapErhG Rn. 5. 900 MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 305 Rn. 37; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 305 Rn. 18; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 1. 901 Ausschußbericht zu § 305 Abs. 2 AktG bei Kropff, S. 398; Begr. RegE zu § 305 AktG bei Kropff, S. 397. 902 Vgl. Hüffer, AktG, § 305 Rn. 14. 903 Hoffmann-Becking, ZGR 1990, 482, 487; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 29 Rn. 17; Marsch-Barner in Kallmeyer, UmwG, § 29 Rn. 11.

236

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Bei der Mischverschmelzung erhält der Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers Anteile an einem Rechtsträger anderer Rechtsform, dessen Verfassung den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Grundsätzlich enthält diese Verfassung ein ausgewogenes System der Rechte und Pflichten der Mitglieder, der Zuständigkeiten der Organe sowie des Gläubigerschutzes. Die Leitung ist am Gesellschaftsinteresse und damit den gemeinsamen Interessen aller Gesellschafter ausgerichtet. Dagegen erwirbt der Anteilsinhaber bei der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft Anteile an einer Gesellschaft, deren Geschicke einseitig zugunsten des herrschenden Unternehmens und zu Lasten der abhängigen Gesellschaft und ihrer Minderheitsaktionäre bestimmt werden dürfen. Ein Austrittsrecht ist deshalb verfassungsrechtlich zwingend geboten und kein „zusätzliches“ Recht. Insofern hat auch Krieger 904 darauf hingewiesen, daß das Widerspruchsrecht nicht in das Regelungskonzept des Minderheitenschutzes im Vertragskonzern passe. Das herrschende Unternehmen hat den außenstehenden Aktionären nämlich bei Abschluß des Beherrschungsvertrags Abfindungsrechte nach § 305 AktG einzuräumen, unabhängig davon, ob sie gegen den Hauptversammlungsbeschluß Widerspruch erklärt oder gegen den Abschluß des Beherrschungsvertrags gestimmt haben. (d) Fehlende besondere Rechtfertigung für eine Analogie im Hinblick auf das Verbot der Einlagenrückgewähr Problematisch ist die analoge Anwendung des Austrittsrechts nach § 29 UmwG darüber hinaus im Hinblick auf die Kapitalerhaltung und den damit bezweckten Gläubigerschutz. § 29 UmwG sieht vor, daß der Aktionär, wenn er das Abfindungsangebot annimmt, nach der Verschmelzung aus der übernehmenden Gesellschaft ausscheidet. Der Austritt des abfindungsberechtigten Aktionärs führt deshalb zum Erwerb eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft, also zu einer grundsätzlich unzulässigen Einlagenrückgewähr nach § 57 Abs. 1 S. 1 AktG. Das Gesetz setzt die Unzulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien seitens der AG zum Schutz der Kapitalerhaltung und Kapitalaufbringung sowie zur strikten Kompetenzabgrenzung von Verwaltung und Hauptversammlung905 voraus. § 71 AktG normiert insofern Verbotsausnahmen. Der Gesetzgeber hat sich in der Begründung zu § 29 UmwG ausführlich mit der Problematik der Kapitalerhaltung im Zusammenhang mit dem verschmelzungsrechtlichen Barabfindungsangebot befaßt und eine Abwägung von Gläubiger- und Anteilsinhaberinteressen vorgenommen.906 Für die in § 29 UmwG geregelten Konstellationen räumt er ausdrücklich dem Schutz der Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft den Vorrang ein. Entsprechend wurde für die gesetzlich geregel904 905 906

Krieger, ZGR 1990, 517, 532. Hüffer, AktG, § 71 Rn. 1. Begr. RegE zu § 29 UmwG bei Ganske, S. 83.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

237

ten Abfindungsfälle des § 29 UmwG in § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG eine Ausnahme vom Verbot des Erwerbs eigener Anteile aufgenommen. Darüber hinaus ist der Erwerb eigener Aktien in Erfüllung berechtigter Abfindungsverlangen nach § 29 UmwG durch die übernehmende Gesellschaft auch dann zulässig, wenn der Höchstbetrag von 10% des Grundkapitals (§ 71 Abs. 2 AktG) erreicht ist (§ 29 Abs. 1 S. 1 2. Hs. UmwG i. V. m. § 71 Abs. 4 S. 2 AktG). Wegen des grundsätzlichen Erwerbsverbots für eigene Aktien, bedarf die analoge Anwendung der Verbotsausnahme des §§ 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG i. V. m. § 29 UmwG auf den Fall der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft einer besonderen Rechtfertigung. Dabei tritt der Gläubigerschutz, wie auch die Überlegungen des Gesetzgebers zu § 29 UmwG zeigen, nur dann hinter die Interessen der Anteilsinhaber zurück, wenn deren Rechte nicht anderweitig ausreichend geschützt werden können.907 Diese besondere Rechtfertigung für eine analoge Anwendung des § 29 UmwG ist hier nicht gegeben, da ein zum Schutz der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft erforderliches Austritts- und Abfindungsrecht – wie nachfolgend gezeigt wird – auch auf andere Weise als durch eine Abfindungsleistung der übernehmenden abhängigen Gesellschaft mit der Folge des Erwerbs eigener Aktien gesichert werden kann.

bb) Austritts- und Abfindungsrecht analog § 305 AktG Vor der Erörterung, ob die Verpflichtung zur Gewährung eines Abfindungsrechts nach § 305 AktG bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags entsprechend auf die Fälle des verschmelzungsbedingten Aktienerwerbs an einer beherrschten Gesellschaft anzuwenden ist, sind seine gesetzlichen Grundlagen und seine Ausgestaltung im AktG zu ermitteln. (1) Aktienrechtliche Ausgestaltung des Abfindungsrechts (§ 305 AktG) Da den außenstehenden Aktionären die mit der Strukturänderung der Gesellschaft verbundene schwerwiegende Veränderung ihrer mitgliedschaftlichen Rechtsstellung nicht aufgezwungen werden darf, muß der Beherrschungsvertrag nach § 305 AktG die Verpflichtung des herrschenden Unternehmens enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben.908 Durch die Abfindungsregelungen wird ihnen ermöglicht, für sich die Konsequenzen aus dem Abschluß des Unternehmensvertrages zu ziehen und aus der Gesellschaft gegen eine Abfindung auszuscheiden. Die AbfinVgl. auch Priester, ZGR 1990, 421, 445. BGHZ 135, 374, 379 = ZIP 1997, 1193, 1195 (Guano); BGHZ 138, 136, 139 = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); Emmerich / Sonnenschein / Habersack, KonzernR, § 22 I 2 (S. 325 f.) MünchKomm / Bilda, AktG, § 304, Rn 9; Begr. RegE zu § 305 AktG bei Kropff, S. 397. 907 908

238

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

dungsleistung besteht nach § 305 Abs. 2 AktG bei einer unabhängigen Obergesellschaft in Aktien dieser Gesellschaft (§ 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG) und bei einer abhängigen AG in Aktien der sie beherrschenden Gesellschaft oder in einer Barzahlung (§ 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG). Erfolgt die Abfindung in Aktien, so erhalten die außenstehenden Aktionäre die Möglichkeit, ihre Herrschaftsrechte weiter in einer unabhängigen Gesellschaft auszuüben, bei der Barabfindung dagegen, über ihr Investment neu zu entscheiden.909 Bei der Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft oder deren Obergesellschaft ist für den Umtausch der Aktien die Verschmelzungswertrelation maßgeblich (§ 305 Abs. 3 S. 1 AktG), der die Bewertung beider Unternehmen, des abhängigen und des herrschenden, zugrunde liegen. Dagegen muß die Barabfindung allein die Verhältnisse der abhängigen Gesellschaft zum Stichtag berücksichtigen (§ 305 Abs. 3 S. 2 AktG). Stichtag für die Bemessung des Abfindungsanspruches ist in beiden Fällen der Tag der Beschlußfassung der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft, die dem Beherrschungsvertrag nach § 293 Abs. 1 AktG zustimmt.910 Nachträglich eintretende Entwicklungen sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in den Verhältnissen am Bewertungsstichtag schon angelegt, d. h. „verwurzelt“ waren.911 Die Abfindung ist dann angemessen, wenn sie dem ausscheidenden Aktionär volle Entschädigung für seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen verschafft, also dem vollen Wert seiner Beteiligung entspricht.912 Das Recht zur Annahme des Abfindungsangebots kann – wie regelmäßig in der Praxis913 – nach § 305 Abs. 4 S. 1, 2 AktG befristet werden, wobei die Frist mindestens zwei Monate seit Bekanntmachung der Eintragung des Unternehmensvertrags in das Handelsregister betragen muß. Wird ein Spruchverfahren eingeleitet, so endet die Frist jedoch frühestens zwei Monate nach Bekanntmachung der Entscheidung im Bundesanzeiger (§ 305 Abs. 4 S. 3 AktG).

Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 305 Rn. 1. So die ganz herrschende Meinung BGHZ 138, 136, 139 f. = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); BayObLG AG 1995, 509, 510; Hüffer, AktG, § 305 Rn. 23; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 67; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 305 Rn. 29, 32; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 305 Rn. 56. 911 Siehe nur BGHZ 138, 136, 139 f. = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); Hüffer, AktG, § 305 Rn. 23; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 305 Rn. 56; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 69. 912 Aus der Rspr. siehe nur BVerfGE 14, 263, 283 f. = NJW 1962, 1667 (Feldmühle); BVerfGE 100, 289, 302 f. = ZIP 1999, 1436, 1439 (DAT / Altana); BVerfG ZIP 2000, 1670, 1672 (Moto Meter); BGHZ 138, 136, 140 = NZG 1998, 379, 380 (ABB II); BayObLG AG 1996, 127 (Paulaner); aus dem Schrifttum Hüffer, AktG, § 305 Rn. 18; MünchKomm / Bilda, AktG, § 305 Rn. 59; KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 305 Rn. 27. 913 Vgl. MünchVertragshdb. GesR / Hoffmann-Becking, IX 1 Anm. 19. 909 910

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

239

(2) Entsprechende Anwendung des beherrschungsvertraglichen Abfindungsrechts (a) Regelung einer Abfindung durch das herrschende Unternehmen im DiskE zum UmwG Die Bestimmungen des Diskussionsentwurfs zum UmwG sahen vor, daß sich das herrschende Unternehmen im Verschmelzungsvertrag verpflichten mußte, den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft neben den gleichen Ausgleichsrechten (§ 304 AktG) die gleichen Abfindungsleistungen nach § 305 AktG zu gewähren wie den Außenstehenden des Übernehmers (§ 388 DiskE).914 Das Verhältnis dieser vom herrschenden Unternehmen nach §§ 304, 305 AktG zu gewährenden Rechte zu dem an der Systematik des Verschmelzungsrechts orientierten Abfindungsrecht der außenstehenden Aktionäre nach § 387 i. V. m. § 29 DiskE915, insbesondere ein möglicher Vorrang von § 388 DiskE bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags, blieb offen. Die Klärung dieses Konkurrenzverhältnisses kann weder dem Entwurf noch seiner Begründung entnommen werden.916 (b) Vergleichbare Schutzanliegen Ähnlich der Regelung im DiskE zum UmwG (§ 388 DiskE) wird in der Literatur wird vorgeschlagen, die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft an den beherrschungsvertraglichen Abfindungsrechten nach § 305 AktG ebenso wie alle anderen außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft teilhaben zu lassen.917 Die Abfindungsrechte stünden den außenstehenden Aktionären unabhängig davon zu, wann und wodurch sie ihre Aktien erworben haben. Deshalb seien auch Aktionäre abfindungsberechtigt, die erst nach Abschluß des Beherrschungsvertrags durch die Verschmelzung Aktionäre der abhängigen Gesellschaft geworden sind.918 Für die hinzukommenden Aktionäre hat die Übernahme des gleichen (alten) Abfindungsrechts nicht nur den Nachteil, daß dieses auf einer Berechnung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungsvertrags beruht, sondern auch, daß dieses Abfindungsangebot regelmäßig bereits verfristet ist (vgl. § 304 Abs. 4 S. 1 AktG). Koppensteiner 919 geht davon aus, daß dieses Ergebnis hinzunehmen sei, insbesondere vor dem Hintergrund, daß bei dem vergleichbaren Fall einer VerSiehe dazu Begr. DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, S. 320 f. Dazu oben 2. Teil: § 4 C.III.3.c)aa)(1) (S. 232). 916 Kritisch dazu auch Krieger, ZGR 1993, 517, 531; Lutter, ZGR 1990, 392, 408. 917 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 305 Rn. 15; MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 133; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 90. 918 Vgl. Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 305 Rn. 21; MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 90. 919 KölnKomm / Koppensteiner, AktG, § 305 Rn. 15; siehe auch MünchHdb. AG / Krieger, § 70 Rn. 90, 92. 914 915

240

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

schmelzung auf eine abhängige Gesellschaft, die nicht durch einen Beherrschungsvertrag gebunden ist, eine gesetzliche Korrektur durch Gewährung eines Abfindungsrechts ausscheide. Ein derartiger Schutz erfüllt jedoch nicht die verfassungsmäßigen Vorgaben, wonach den außenstehenden Aktionären zum Schutz vor den Beeinträchtigungen ihrer Mitgliedschaft durch den Beherrschungsvertrag zwingend ein Austritts- und Abfindungsrecht bei voller wirtschaftlicher Entschädigung zu gewähren ist.920 Vielmehr setzt ein den grundrechtlichen Forderungen entsprechendes Austrittsrecht gegen Abfindung voraus, daß die Aktionäre dieses Recht im Zeitpunkt der Verschmelzung auch wahrnehmen können und daß sie bei einem Ausscheiden wirtschaftlich voll für den Verlust ihres Anteilseigentums entschädigt werden. Dem würde – wie von einem Teil der Literatur vertreten921 – durch eine analoge Anwendung des § 305 AktG auf den Fall der Verschmelzung auf eine beherrschte Gesellschaft Genüge getan. Das herrschende Unternehmen wäre danach verpflichtet, im Wege einer Ergänzung des Beherrschungsvertrags den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft Abfindungsrechte zu gewähren, als ob im Zeitpunkt der Verschmelzung ein Beherrschungsvertrag zwischen der übertragenden abhängigen Gesellschaft und dem herrschenden Unternehmen zustande gekommen wäre. Wie die Durchsetzung der Anpassung des Ausgleichsrechts922 könnten die außenstehenden Aktionäre die Durchsetzung ihres Anspruchs923 auf angemessene Abfindung entsprechend der §§ 305 Abs. 5 S. 2 AktG, 1 ff. SpruchG im Wege des Spruchverfahrens erreichen. (c) Kollidierende Interessen des herrschenden Unternehmens und seiner Aktionäre Problematisch ist diese Lösung aber zum einen in den – wohl eher theoretischen – Fällen, in denen das herrschende Unternehmen die Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft mangels Sperrminorität nicht verhindern kann. Durch die Verpflichtung zur Neugewährung von Abfindungsansprüchen nach § 305 AktG analog kann der andere Vertragsteil nachträglich erheblich mit Pflichten belastet werden, die 920 Vgl. BVerfG NJW 1999, 1699, 1670 (SEN / KHS); BGHZ 135, 374, 377 f. = ZIP 1997, 1193, 1194 f. (Guano). 921 So schon Exner, Beherrschungsvertrag, S. 150 f.; des weiteren Gutheil, Auswirkungen, S. 252 f.; Emmerich in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, § 297 Rn. 42; Geng, Ausgleich, S. 110 f.; Exner, Beherrschungsvertrag, S. 150 f.; in diesem Sinne wohl auch Hohner, DB 1973, 1487 Fn. 6. 922 Siehe oben 2. Teil: § 4 C.III.3.b)bb) (S. 225). 923 Vgl. zum Erfordernis der verfahrensrechtlichen Absicherung der Rechte aus §§ 304, 305 AktG, BVerfG NJW 1999, 1699, 1700 (SEN / KHS); vgl. auch BVerfGE 14, 263, 283 = NJW 1962, 1667, 1669, 1670 f. (Feldmühle) zur Überprüfung der Abfindung bei der Mehrheitsumwandlung nach altem Recht.

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

241

nicht Teil der Vereinbarungen bei Abschluß des Beherrschungsvertrags und zu diesem Zeitpunkt nicht vorhersehbar waren. Insbesondere wird in diesem Fall eine erneute Unternehmensbewertung des herrschenden Unternehmens zur Bestimmung der angemessenen Abfindung erforderlich, die für die Obergesellschaft mit erheblichem Aufwand und Kosten verbunden ist. Exner und Gutheil gehen deshalb zu Recht davon aus, daß dem herrschenden Unternehmen in diesem Fall ein Recht zusteht, den Beherrschungsvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.924 Des weiteren bestehen Probleme, insofern als die Neugewährung von Abfindungsrechten an die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen entsprechend § 305 AktG in die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre der Obergesellschaft eingreifen kann, wenn die Abfindung nach § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG in Aktien der Obergesellschaft besteht.925 Anders als bei einer Abfindung in bar werden bei einer Abfindung in Aktien der Obergesellschaft die Anteilsrechte der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens verwässert, da die Aktien – seien es eigene Aktien oder junge Aktien aus einer bedingten Kapitalerhöhung nach § 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG – unter Ausschluß der Aktionäre der Obergesellschaft lediglich an die außenstehenden Aktionäre ausgegeben werden. Neben der Verwässerung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte wird auch der Vermögenswert ihrer Aktien verwässert, wenn das nach § 305 Abs. 3 S. 1 AktG zu bestimmende Umtauschverhältnis nicht angemessen ist.926 Wegen der erforderlichen Neubewertung der Unternehmen kann die Gewährung der Abfindungsansprüche an die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auch nicht von der Zustimmung der Hauptversammlung des herrschenden Unternehmens bei Abschluß des Beherrschungsvertrags gedeckt sein. Der verfassungsmäßig gebotene Schutz der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft kollidiert in diesem Fall mit den mitgliedschaftlichen Rechten der Aktionäre der Obergesellschaft. Dieses Problem wird in der Literatur bislang nicht diskutiert. Lediglich Exner 927 hat die Problematik erkannt, selbst aber keine überzeugende Lösung angeboten. Durch das vorgeschlagene außerordentliche Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 AktG, dessen Ausübung eine Geschäftsführungsmaßnahme darstellt und damit in der dem Einfluß der Aktionäre entzogenen Zuständigkeit des Vorstands liegt928, können die Aktionäre der Obergesellschaft nicht ausreichend geschützt werden. Fraglich ist deshalb, wie unter Wahrung des grundrechtlichen Eigentumsschutzes der außenstehenden Aktionäre auch auf die Rechte der Gesellschafter der Obergesellschaft in diesem Fall Rücksicht genommen werden kann. 924 Gutheil, Auswirkungen, S. 255; ähnlich Exner, Beherrschungsvertrag, S. 151, der das Kündigungsrecht aus §§ 304 Abs. 5, 305 Abs. 5 S. 4 AktG herleitet. 925 Vgl. Exner, Beherrschungsvertrag, S. 151. 926 Vgl. auch Begr. RegE zu § 305 AktG bei Kropff, S. 398. 927 Exner, Beherrschungsvertrag, S. 151. 928 Siehe nur MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 297 Rn. 5.

16 Gattineau

242

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Das Gesetz bestimmt bei Abschluß eines Beherrschungsvertrags die Zustimmung der Aktionäre des herrschenden Unternehmens nach § 293 Abs. 2 AktG als Wirksamkeitserfordernis insbesondere deshalb, weil eine Abfindung in Aktien der Obergesellschaft zu einer Verschiebung der Kapitalbeteiligung am herrschenden Unternehmen führen kann.929 In diesem Sinne sah der Diskussionsentwurf zum UmwG zum Schutz der Aktionäre der Obergesellschaft in Fortentwicklung des Gedankens des § 293 Abs. 2 AktG auch die Zustimmung der Aktionäre der Obergesellschaft zum Verschmelzungsvertrag vor, in dem sich die Obergesellschaft nach §§ 387, 388 DiskE zur Leistung von Ausgleich und Abfindung an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft verpflichten mußte.930 Ein Zustimmungsrecht der Hauptversammlung des herrschenden Unternehmens analog § 293 Abs. 2 AktG als Wirksamkeitsvoraussetzung des zum Verschmelzungsvertrag zwischen der abhängigen Gesellschaft und dem übertragenden Rechtsträger paßt hingegen nicht in die geltende Konzeption des UmwG, welches die Verschmelzungsentscheidung der beteiligten Gesellschaften von einer Mitwirkung Dritter lösen will. Es ist deshalb abzulehnen. Ebensowenig können sich die Aktionäre des herrschenden Unternehmens durch die Ablehnung eines ggf. erforderlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses (§ 192 Abs. 2 Nr. 2 AktG) zur Schaffung der für die Abfindung erforderlichen Umtauschaktien (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 AktG) schützen. Dieser wird erst nach Wirksamwerden der Verschmelzung stattfinden, durch welche die neuen Aktionäre an der abhängigen Gesellschaft beteiligt werden, und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem das herrschende Unternehmen bereits zur Abfindungsleistung entsprechend § 305 AktG gegenüber den neuen außenstehenden Aktionäre verpflichtet ist. Bestehen die Umtauschaktien in eigenen Aktien der Obergesellschaft sind die Aktionäre schon an der Ausgabe der Aktien nicht beteiligt. Die Rechte der Aktionäre der Obergesellschaft durch die Verschmelzung der Untergesellschaft sind deshalb auf andere Weise zu schützen. Sie können durch eine im Anschluß an die Holzmüller-Entscheidung des BGH931 anzunehmende ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit – die insofern auch den Rechtsgedanken des § 293 Abs. 2 AktG weiterführt932 und damit die Überlegungen des 929 Der Grund für das Zustimmungserfordernis des § 293 Abs. 2 AktG besteht übereinstimmend zumindest auch in der Abfindungspflicht des herrschenden Unternehmens, vgl. zum Streit MünchKomm / Altmeppen, AktG, § 293 Rn. 91 ff. sowie Nachweise in Fn. 209. 930 Begr. DiskE, Bundesanzeiger v. 15. 11. 1988 Beilage 214 a, S. 321. 931 BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller); siehe allgemein zum Erfordernis der Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft bei Verschmelzung der Tochter Fn. 375. 932 Vgl. BGHZ 83, 122, 137 (Holzmüller). Die Rechtsgrundlage der ungeschriebenen Zustimmungsrechte der Hauptversammlung ist hingegen umstritten. Der BGH zieht § 119 Abs. 2 AktG als Rechtsgrundlage heran, BGHZ 83, 122, 131 f. (Holzmüller), so auch Hüffer, AktG, § 119 Rn. 18, während nach anderer Ansicht die Zuständigkeit der Hauptversammlung aus einer Gesamtanalogie zu Zuständigkeitsregelungen bei sonstigen Strukturentscheidungen (vgl. §§ 179, 179a, 293 Abs. 2, 319 Abs. 1, Abs. 2 AktG, 13 Abs. 1, 65 Abs. 1 UmwG) her-

§ 4 Interessenschutz bei Fortbestand des Beherrschungsvertrags

243

Diskussionsentwurfs zum UmwG aufgreift – gewahrt werden.933 Die Hauptversammlung des herrschenden Unternehmens muß demnach der Stimmabgabe des Vorstands der Obergesellschaft in der Hauptversammlung der abhängigen Gesellschaft, die über die Verschmelzungsmaßnahme entscheidet, zustimmen. Die Aktionäre werden dadurch bereits zu einem Zeitpunkt beteiligt, zu dem es ihnen – anders als im Rahmen einer späteren Kapitalerhöhung zur Schaffung der Umtauschaktien – noch möglich ist, Einfluß auf die Verschmelzungsmaßnahme und damit die Entstehung der Abfindungsverpflichtungen des herrschenden Unternehmens gegenüber den neuen außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft zu nehmen. Die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft ist hingegen kein Wirksamkeitserfordernis für die Verschmelzung sondern bindet den Vorstand im Hinblick auf seine Entscheidung nur im Innenverhältnis.934 Wann von einem solchen Zustimmungserfordernis auszugehen ist, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Insofern kann auf die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze, die im einzelnen umstritten sind935, zurückgegriffen werden. Danach bedürfen grundlegende Entscheidungen in der Tochtergesellschaft, die mit einem wesentlichen Eingriff in die mitgliedschaftlichen Rechte und die im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteressen der Aktionäre der Obergesellschaft verbunden sind, der Zustimmung der Hauptversammlung.936 Dabei ist für den vorliegenden Fall zu beachten, daß die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre der Obergesellschaft nur dann betroffen sind, wenn sich Abfindungsverpflichtungen des herrschenden Unternehmens gegenüber den außenstehenden Aktionären der übertragenden Gesellschaft in großem Umfang ergeben. Nur dann kann es zu wesentlichen Beeinträchtigungen ihrer Rechtsstellung in der Obergesellschaft kommen.937 zuleiten ist, siehe dazu im Überblick Habersack in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, vor § 311 Rn. 36; siehe MünchHdb. AG / Krieger, § 69 Rn. 6 jeweils m. w. N. 933 Auch Krieger, ZGR 1990, 517, 538, erwägt für diese Verschmelzungskonstellation eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit der Obergesellschaft; vgl. auch Habersack in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, vor § 311 Rn. 44 für den parallelen Fall des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags durch eine Tochtergesellschaft. 934 BGHZ 83, 122, 131 (Holzmüller); dazu allgemein und zur Durchsetzung diese Rechtes Habersack in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, vor § 311 Rn. 48 f. m. w. N.; speziell für die Verschmelzung Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rn. 40; Bermel in Goutier / Knopf / Tulloch, UmwG, § 13 Rn. 32; Gross, AG 1994, 266, 267; Lutter, FS Barz, S. 199, 215. 935 Insbesondere ist nicht geklärt, ob ungeschriebene Zustimmungserfordernisse überhaupt in Betracht kommen, wenn die Tochtergesellschaft nicht durch Ausgliederung entstanden ist. Der BGH hat dies ausdrücklich offengelassen, BGHZ 83, 122, 138; siehe dazu für den Fall der Verschmelzung der Tochtergesellschaft OLG Köln ZIP 1993, 110, 113; Timm, ZIP 1993, 114, 117; Lutter in Lutter, UmwG, § 13 Rn. 40; allgemein Habersack in Emmerich / Habersack, AktKonzernR, vor § 311 Rn. 33 ff. m. w. N. 936 BGHZ 83, 122, 131, 136 ff. (Holzmüller); weitere Nachweise in Fn. 375. 937 Insofern ist eine Einzelfallentscheidung anhand der verschiedenen – umstrittenen – Kriterien der Rechtsprechung zu treffen. Eine Befassung mit diesen würde über die Thematik dieser Arbeit hinausgehen, vgl. weiterführend die Verweise in Fn. 375. 16*

244

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Als Ergebnis ist damit festzuhalten, daß die neu hinzutretenden außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft über die Gewährung von Abfindungsrechten nach § 305 AktG zu schützen sind. Deren Höhe wird nach den Unternehmenswerten der übertragenden Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Verschmelzung bestimmt. Die Rechte der Aktionäre der Obergesellschaft können im Einzelfall durch ein ungeschriebenes, den Vorstand der Obergesellschaft im Hinblick auf seine Verschmelzungsentscheidung bindendes, Zustimmungsrecht der Hauptversammlung gewahrt werden.

IV. Ergebnis Nimmt die beherrschte Gesellschaft durch Verschmelzung ein anderes Unternehmen auf, so hat dies auf den Bestand des Beherrschungsvertrags keinen Einfluß. Sind vertragliche Vereinbarungen für diesen Fall nicht getroffen, kann sich die Obergesellschaft – abgesehen von ihren Mitwirkungsrechten als Aktionär der abhängigen Gesellschaft – nur bei Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung durch eine Kündigung aus wichtigem Grund gegen eine Erweiterung ihrer beherrschungsvertraglichen Pflichten schützen. Ihre Aktionäre sind vor einer Anteilsverwässerung, welche die Gewährung von Umtauschaktien in Erfüllung neuer Abfindungsangebote an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft (§ 305 AktG) mit sich bringt, im Einzelfall durch ein Zustimmungsrecht der Hauptversammlung zur Verschmelzungsentscheidung bei der Tochtergesellschaft geschützt. Die Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft bleiben unberührt. Aktionären der übertragenden Gesellschaft, die durch den Anteilstausch in der Verschmelzung zu außenstehenden Aktionären der abhängigen Gesellschaft werden, sind Ausgleichs- und Abfindungsrechte zu gewähren, deren Höhe sich nach den Werten der Unternehmen der übertragenden Gesellschaft und der Obergesellschaft im Zeitpunkt der Verschmelzung bestimmt.

Ergebnisse des 2. Teils Die Untersuchung im 2. Teil der Arbeit hat gezeigt, daß die berechtigten Interessen aller Betroffenen in den einzelnen Verschmelzungskonstellationen durch verschmelzungsrechtliche Vorschriften, allgemeine vertragsrechtliche Institute oder die analoge Anwendung vertragskonzernrechtlicher Bestimmungen geschützt werden können: 1. In den Konstellationen, in denen der Beherrschungsvertrag verschmelzungsbedingt erlischt, d. h. bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf einen dritten Rechtsträger und der konzerninternen Verschmelzung zwischen

Ergebnisse des 2. Teils

245

abhängiger Gesellschaft und Obergesellschaft, sind vor allem die außenstehenden Aktionäre betroffen, deren beherrschungsvertragliche Ausgleichsrechte mit dem Beherrschungsvertrag entfallen. Daneben ist bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft auch die beherrschungsvertragliche Rechtsstellung des herrschenden Unternehmens betroffen, die durch die Verschmelzung erlischt. a) Das herrschende Unternehmen hat zwar nicht die Möglichkeit, durch eine Weisung nach § 308 AktG eine Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft herbeizuführen oder diese zu verhindern, es wird aber in aller Regel die Verschmelzungsmaßnahme durch seine Hauptversammlungsmehrheit lenken bzw. zumindest durch eine Sperrminorität verhindern können. Für den praktisch seltenen Fall, daß eine solche Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft nicht gegeben ist, muß das herrschende Unternehmen das verschmelzungsbedingte Erlöschen des Beherrschungsvertrags hinnehmen, wenn nicht ein schuldrechtliches Zustimmungsrecht zur Verschmelzung im Beherrschungsvertrag eingeräumt wurde. Ein Mitwirkungsrecht ergibt sich aber ohne entsprechende Vereinbarung weder aus dem UmwG, noch aus einer entsprechenden Anwendung vertragskonzernrechtlicher Bestimmungen (§§ 296, 297 AktG) oder aus einer beherrschungsvertraglichen Nebenpflicht. Die Umstrukturierungsfreiheit der beherrschten Gesellschaft hat insofern Vorrang vor der Vertragsfreiheit des herrschenden Unternehmens. b) Infolge der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags erlöschen die Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre nach § 304 AktG für die Zukunft. Zur Kompensation erhalten die außenstehenden Aktionäre bei der Verschmelzung auf eine dritte Gesellschaft unbeschränkt dividendenberechtigte Anteile an dieser. Verschmelzen sich abhängige Gesellschaft und herrschendes Unternehmen, werden die außenstehenden Aktionäre an dem entstehenden Gesamtunternehmen ohne Beschränkung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte beteiligt, unabhängig davon, wer übertragender und wer übernehmender Rechtsträger ist. Die künftige Dividende kann aber hinter den beherrschungsvertraglich garantierten Ausgleichsleistungen zurückbleiben. Wurde das Anteilseigentum der außenstehenden Aktionäre an der abhängigen Gesellschaft während der Laufzeit des Beherrschungsvertrags entwertet, wirkt sich dies für die außenstehenden Aktionäre im Umtauschverhältnis der Verschmelzung nachteilig aus. Damit erreichen auch die künftigen zu erwartenden Dividenden in dem durch die Verschmelzung entstandenen Unternehmen die garantierten Ausgleichszahlungen nicht. Unabhängig von einer solchen Entwertung kann ein Nachteil auch daraus entstehen, daß die Dividendenzahlung von der künftigen Gewinnentwicklung und der Thesaurierungspolitik eines neuen Unternehmens abhängen.

246

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Die außenstehenden Aktionäre können die Verschmelzung und damit einen solchen etwaigen Vermögensnachteil nicht auf der Entscheidungsebene verhindern. Weder sieht das UmwG besondere Mitwirkungsrechte der außenstehenden Aktionäre vor, noch können diese aus den Wertungen der rechtsgeschäftlichen Beendigungstatbestände des Vertragskonzernrechts entsprechend §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG abgeleitet werden. Insofern geht die unternehmerische Freiheit der abhängigen Gesellschaft bzw. ihres Mehrheitsaktionärs, d. h. in der Regel des herrschenden Unternehmens, den reinen Anlageinteressen der außenstehenden Aktionäre vor. Das Entstehen der Vermögensnachteile kann auch nicht durch eine Berücksichtigung im Rahmen des Anteilstauschs in der Verschmelzung verhindert werden. Auch eine vermögensmäßige Kompensation durch die Obergesellschaft scheidet aus. Der außenstehende Aktionär hat das besondere Risiko solcher etwaigen Vermögensnachteile mit seiner Entscheidung für den Verbleib in der Gesellschaft bei Abschluß des Beherrschungsvertrags in Kauf genommen. Der mißbräuchlichen Ausnutzung der Mehrheitsmacht durch das herrschende Unternehmen kann der außenstehende Aktionär durch die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses begegnen. Auch Schadensersatzansprüche nach § 826 BGB gegen das herrschende Unternehmen kommen in diesem Fall in Betracht. 2. Besteht der Beherrschungsvertrag bei der Verschmelzung einer beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft fort, ist hinsichtlich des Interessenschutzes zu unterscheiden, ob an der Verschmelzung das herrschende Unternehmen oder die abhängige Gesellschaft beteiligt sind. a) Ist das herrschende Unternehmen unter Fortbestand (bzw. Übergang) des Beherrschungsvertrags an einer Verschmelzung als übertragender oder übernehmender Rechtsträger beteiligt, so sind die Interessen der abhängigen Gesellschaft an der Erfüllung ihrer künftigen Verlustausgleichsansprüche (§ 302 AktG) und der außenstehenden Aktionäre an der Erhaltung und Erfüllung ihrer Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG) gleichermaßen betroffen. Da die Umstrukturierungsfreiheit des herrschenden Unternehmens den finanziellen Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre vorzuziehen ist, haben diese weder ein Mitentscheidungsrecht an der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens noch am Übergang bzw. Fortbestand des Beherrschungsvertrags. In beiden Fällen hat die abhängige Gesellschaft ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund (§ 297 Abs. 1 S. 2 AktG), wenn die Gefahr besteht, daß das durch die Verschmelzung entstandene neue herrschende Gesamtunternehmen künftige Verlustausgleichsansprüche (§ 302 AktG) nicht wird erfüllen können. Die Sicherung dieser Ansprüche nach § 22 UmwG scheidet aus. Die Auswechslung der Obergesellschaft mit der damit ggf. einhergehenden

Ergebnisse des 2. Teils

247

Änderung der Konzernleitung kann eine außerordentliche Kündigung nicht begründen. Durch den Abschluß des Beherrschungsvertrags haben sich die abhängige Gesellschaft und ihre Aktionäre den Interessen der die Verschmelzung betreibenden Gesellschaft unterstellt. Die Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre nach § 304 AktG bestehen auch nach der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens dem Grunde nach fort. Bei der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens auf eine dritte Gesellschaft geht die Ausgleichsverpflichtung infolge der Gesamtrechtsnachfolge auf die neue Obergesellschaft über. In diesem Fall bezieht sich der variable Ausgleich auf den Gewinnanteil einer Aktie an der neuen Obergesellschaft (§ 304 Abs. 2 S. 2 AktG). Dies gewährleistet eine ergänzende Vertragsauslegung. Die Erfüllung künftiger Ansprüche auf festen Ausgleich nach § 304 AktG können nach § 22 UmwG gesichert werden, während bei drohender Gefahr für die künftig Erfüllung eines variablen Ausgleichs nur ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG in Betracht kommt. Die Verschmelzung des herrschenden Unternehmens und der damit bewirkte Herrschaftswechsel stellen dagegen keinen dem Abschluß eines Beherrschungsvertrags vergleichbaren Eingriff in die Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre dar. Das herrschende Unternehmen ist nicht verpflichtet, ein erneutes Abfindungsangebot an die außenstehenden Aktionäre abzugeben oder den Ausgleich anhand der aktuellen Unternehmenswerte neu festzusetzen. b) Ist die abhängige Gesellschaft unter Fortbestand des Beherrschungsvertrags übernehmender Rechtsträger in der Verschmelzung, sind die Interessen des herrschenden Unternehmens sowie der außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft betroffen. Die Verschmelzung hat keinen Einfluß auf die vermögensrechtlichen Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft (§§ 304, 305 AktG). Die verschmelzungsbedingte Änderung der wirtschaftlichen Grundlagen der abhängigen Gesellschaft kann die Erweiterung der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens sowie seiner Pflicht zur Leistung von Ausgleich und Abfindung zur Folge haben. Das herrschende Unternehmen kann sich regelmäßig bei der Verschmelzungsentscheidung durch seine Mehrheitsbeteiligung an der abhängigen Gesellschaft vor solchen verschmelzungsbedingten Veränderungen seiner Rechtstellung schützen. Die unzumutbare Erweiterung der Vertragspflichten kann zur außerordentlichen Kündigung berechtigen. Die außenstehenden Aktionäre des übertragenden Rechtsträgers erhalten durch die Verschmelzung Anteile an einer beherrschten Gesellschaft. Aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten ist ihnen dafür volle wirtschaftliche

248

2. Teil: Interessenschutz der Vertragsparteien und der Aktionäre

Entschädigung zu leisten. Ihnen sind vom herrschenden Unternehmen Ausgleichs- und Abfindungsrechte entsprechend der §§ 304, 305 AktG zu gewähren, deren Höhe auf der Grundlage der Unternehmenswerte zum Zeitpunkt der Verschmelzung ermittelt werden. Dies ist dem Beherrschungsvertrag durch ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) zu entnehmen.

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Das Schicksal des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung bestimmt sich danach, ob die durch den Beherrschungsvertrag vermittelte Rechtsposition Teil des Rechtsträgers oder Teil des Vermögens der an der Verschmelzung beteiligten Beherrschungsvertragspartei ist.938 Als Teil des Rechtsträgers erlischt der Beherrschungsvertrag, wenn infolge der Verschmelzung die übertragende Beherrschungsvertragspartei nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG untergeht.939 Als Teil ihres Vermögens geht der Beherrschungsvertrag im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG von der übertragenden Beherrschungsvertragspartei auf den übernehmenden Rechtsträger über.940 Die Aufnahme eines Unternehmens in der Verschmelzung berührt weder den Rechtsträger noch das bestehende Vermögen der aufnehmenden Gesellschaft.941 Entsprechend hat auch die Verschmelzung auf eine beherrschungsvertraglich gebundene Gesellschaft keinen Einfluß auf den Bestand des Beherrschungsvertrags, weder als Teil des Rechtsträgers noch als Teil des Vermögens der übernehmenden Gesellschaft.942 2. Der Beherrschungsvertrag ersetzt infolge des Weisungsrechts der Obergesellschaft die eigenverantwortliche Leitung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft durch eine fremdbestimmte Leitung, ermöglicht die Ausrichtung der Gesellschaft auf das Konzerninteresse bzw. Interesse des herrschenden Unternehmens und beschränkt die mitgliedschaftlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre.943 Während diese organisationsrechtlichen Wirkungen des Beherrschungsvertrags für die abhängige Aktiengesellschaft eine Änderung ihrer gesetzlichen und satzungsmäßigen Struktur bedingen, erweitert der Beherrschungsvertrag die Konzernleitungsbefugnisse des herrschenden Unternehmens. Auf die Obergesellschaft wirkt der Beherrschungsvertrag daher nicht strukturverändernd, sondern begründet die unternehmerische Möglichkeit, sich Ertrag und Substanz der abhängigen Gesellschaft nutzbar zu machen.944 938 939 940 941 942 943 944

1. Teil: § 2 A.I.2. (S. 71); 1. Teil: § 2 B.I.2. (S. 92). 1. Teil: § 2 A.I.2.d) (S. 81); 1. Teil: § 2 A.I.2.c) (S. 74). 1. Teil: § 2 B.I.2.b) (S. 93); 1. Teil: § 1 A.II. (S. 33). 1. Teil: § 2 A.II.1. (S. 84); 1. Teil: § 2 B.II.1. (S. 96). 1. Teil: § 2 A.II.2. (S. 85); 1. Teil: § 2 B.II.2. (S. 96). 1. Teil: § 1 B.I. (S. 41). 1. Teil: § 1 B.II. (S. 59).

250

Zusammenfassung der Ergebnisse

a) Auf seiten der abhängigen Gesellschaft betrifft der Beherrschungsvertrag die organisationsrechtliche Struktur und ist damit als Organisationsvertrag Teil des Rechtsträgers und nicht des Vermögens.945 Ist die abhängige Gesellschaft übertragender Rechtsträger in der Verschmelzung, erlischt der Beherrschungsvertrag mit ihrem liquidationslosen Untergang.946 Die übernehmende Gesellschaft wird durch die Verschmelzung nicht zur beherrschten Gesellschaft. Dafür müßte ein neuer Beherrschungsvertrag abgeschlossen werden. Der Bestand des Beherrschungsvertrags als Teil des Rechtsträgers der abhängigen Gesellschaft wird dagegen nicht berührt, wenn sie das Vermögen eines anderen Rechtsträgers in der Verschmelzung aufnimmt und sich nur ihre wirtschaftlichen Grundlagen verändern.947 Der Beherrschungsvertrag führt dann nicht zu einer Teilbeherrschung, sondern erstreckt sich auf das entstehende Gesamtunternehmen.948 b) Die beherrschungsvertragliche Rechtsposition ist – als Berechtigung zur Ausübung von Leitungsmacht gegenüber der Untergesellschaft – Teil des verschmelzungsrechtlichen Vermögens der Obergesellschaft. Überträgt das herrschende Unternehmen sein Vermögen durch Verschmelzung, geht der Beherrschungsvertrag daher im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über und führt zu einem Herrschaftswechsel für die Untergesellschaft.949 Der Bestand des Beherrschungsvertrags wird dagegen nicht berührt, wenn die Obergesellschaft als übernehmender Rechtsträger ihr Vermögen durch Aufnahme des Vermögens eines anderen Rechtsträger nur erweitert.950 c) Verschmelzen sich die Vertragsparteien des Beherrschungsvertrags miteinander, erlischt dieser durch Konfusion, unabhängig davon, wer übertragender und wer übernehmender Rechtsträger ist.951 3. Das Erlöschen des Beherrschungsvertrags in der Verschmelzung betrifft die Interessen derjenigen, die Rechte aus dem Beherrschungsvertrag ableiten. Betroffen sind jedenfalls die außenstehenden Aktionäre, denen im Beherrschungsvertrag Ausgleichsrechte eingeräumt sind (§ 304). Bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft sind auch die Interessen des herrschenden Unternehmens berührt, deren Rechte aus dem Beherrschungsvertrag erlöschen. a) Das herrschende Unternehmen ist – bei der Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft auf eine dritte Gesellschaft – nicht schutzbedürftig, soweit es 945 946 947 948 949 950 951

1. Teil: § 2 A.I.2.b) (S. 73). 1. Teil: § 2 A.I.2.d) (S. 81). 1. Teil: § 2 A.II.2. (S. 85). 1. Teil: § 2 A.II.2.a) (S. 85). 1. Teil: § 2 B.I.2.b) (S. 93). 1. Teil: § 2 B.II.2. (S. 96). 1. Teil: § 2 C. (S. 98).

Zusammenfassung der Ergebnisse

251

die Verschmelzung und damit den Wegfall des Beherrschungsvertrags aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung an der abhängigen Gesellschaft lenken oder diese zumindest durch eine Sperrminorität verhindern kann.952 Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, hat das herrschende Unternehmen dennoch kein Recht, an der Verschmelzung mitzuwirken. Ein Zustimmungsrecht zur Verschmelzung folgt weder aus dem UmwG, noch aus einer entsprechenden Anwendung rechtsgeschäftlicher Beendigungstatbestände des Vertragskonzernrechts (§§ 296, 297 AktG)953 oder aus einer beherrschungsvertraglichen Nebenpflicht954. Die Umstrukturierungsfreiheit der beherrschten Gesellschaft hat insofern Vorrang vor der Vertragsfreiheit des herrschenden Unternehmens. Will sich die Obergesellschaft vor verschmelzungsbedingten Eingriffen in ihre Rechtstellung schützen, muß sie Mitwirkungsrechte im Beherrschungsvertrag vereinbaren.955 b) Infolge der verschmelzungsbedingten Beendigung des Beherrschungsvertrags erlöschen die Ausgleichsansprüche der außenstehenden Aktionäre nach § 304 AktG für die Zukunft.956 Dafür erhalten sie unbeschränkt dividendenberechtigte Anteile an dem durch die Verschmelzung mit einer dritten Gesellschaft oder der Obergesellschaft neu entstehenden Gesamtunternehmen. Ein etwaiger Vermögensnachteil, der den außenstehenden Aktionären dadurch entsteht, daß die Dividendenerwartung nicht die garantierten Ausgleichsleistungen aus dem Beherrschungsvertrag erreicht, hat seine Grundlage auch in der im Einzelfall durch die beherrschungsvertragliche Konzernleitung verursachten Entwertung ihrer Anteile, die mit einer Minderung der Renditeaussichten verbunden ist.957 Die außenstehenden Aktionäre können die Verschmelzung und damit etwaige Vermögensnachteile nicht durch besondere Mitwirkungsrechte – weder nach dem UmwG958 noch nach dem Vertragskonzernrecht (analog §§ 296 Abs. 2, 297 Abs. 2 AktG)959 – verhindern. Gleichfalls scheidet eine vermögensmäßige Kompensation durch eine Berücksichtigung im Rahmen des Anteilstauschs in der Verschmelzung960 oder durch die Obergesellschaft961 aus. Der außenstehende Aktionär hat das Risiko etwaiger verschmelzungsbedingter Vermögensnachteile vielmehr mit seiner Entscheidung für den 952 953 954 955 956 957 958 959 960 961

2. Teil: § 3 A.I.2.b) (S. 107). 2. Teil: § 3 A.I.2.c)aa) (S. 108). 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(2) (S. 114). 2. Teil: § 3 A.I.2.c)bb)(1) (S. 112). 2. Teil: § 3 A.II.1.b)cc) (S. 123). 2. Teil: § 3 A.II.1.b)dd) (S. 125); 2. Teil: § 3 B.I. (S. 155). 2. Teil: § 3 A.II.2.a) (S. 128). 2. Teil: § 3 A.II.2.b) (S. 128). 2. Teil: § 3 A.II.3.a) (S. 136); 2. Teil: § 3 B.II.1. (S. 159). 2. Teil: § 3 A.II.3.b) (S. 145); 2. Teil: § 3 B.II.2. (S. 164).

252

Zusammenfassung der Ergebnisse

Verbleib in der Gesellschaft bei Abschluß des Beherrschungsvertrags in Kauf genommen. 4. Ist das herrschende Unternehmen unter Fortbestand des Beherrschungsvertrags an einer Verschmelzung als übertragender oder übernehmender Rechtsträger beteiligt, so sind die Interessen der abhängigen Gesellschaft bzw. ihrer Aktionäre an der Erfüllung der künftigen Verlustausgleichsansprüche (§ 302 AktG) und der außenstehenden Aktionäre an der Erhaltung und Erfüllung ihrer individuellen Ausgleichsansprüche (§ 304 AktG) gleichermaßen tangiert. Die abhängige Gesellschaft und ihre außenstehenden Aktionäre haben weder nach dem UmwG noch aufgrund der analogen Anwendung der vertragskonzernrechtlichen Bestimmungen des § 295 AktG ein gesetzliches Mitentscheidungsrecht an einem verschmelzungsbedingten Herrschaftswechsel.962 Dem Interesse der abhängigen Gesellschaft und damit mittelbar auch dem Interesse der außenstehenden Aktionäre im Hinblick auf die Erfüllung künftiger Verlustausgleichsansprüche (§ 302 AktG) kann durch ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG begegnet werden.963 Der Herrschaftswechsel als solcher und die damit verbundene Änderung der Konzernleitung stellen für sich genommen keinen wichtigen Grund zur Kündigung dar.964 Die Ausgleichsrechte der außenstehenden Aktionäre der abhängigen Gesellschaft nach § 304 AktG bestehen auch nach der Verschmelzung des herrschenden Unternehmens fort.965 Ist das herrschende Unternehmen übertragender Rechtsträger, tritt die übernehmende Gesellschaft in die Ausgleichsverpflichtung infolge der Gesamtrechtsnachfolge ein. In diesem Fall bezieht sich ein variabler Ausgleich auf den Gewinnanteil einer Aktie an der neuen Obergesellschaft (§ 304 Abs. 2 S. 2 AktG).966 Die Erfüllung künftiger Ansprüche auf festen Ausgleich nach § 304 AktG kann nach § 22 UmwG gesichert werden. Steht die künftige Erfüllung eines variablen Ausgleichs in Frage, kommt ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 297 Abs. 1 S. 2 AktG in Betracht.967 Mangels Eingriffs in die mitgliedschaftlichen Rechte der außenstehenden Aktionäre ist ein erneutes Abfindungsangebot oder die Neufestsetzung des Ausgleichs anhand der aktuellen Unternehmenswerte nicht geboten.968 Die verschmelzungsbedingte Änderung der Herrschaftsstrukturen gehört zu den Risiken, welche die außenstehenden Aktionäre mit ihrer Entscheidung für den Ver-

962 963 964 965 966 967 968

2. Teil: § 4 A.I.2.a) (S. 171); 2. Teil: § 4 B.II. (S. 205). 2. Teil: § 4 A.I.3.b)bb)(1) (S. 188);2. Teil: § 4 B.III. (S. 206). 2. Teil: § 4 A.I.3.b)bb)(2) (S. 188); 2. Teil: § 4 B.III. (S. 206). 2. Teil: § 4 A.I.4.a) (S. 190); 2. Teil: § 4 B.IV.1 (S. 207). 2. Teil: § 4 A.I.4.a)bb) (S. 191). 2. Teil: § 4 A.I.4.b) (S. 196); 2. Teil: § 4 B.IV.2. (S. 209). 2. Teil: § 4 A.I.4.c) (S. 197); 2. Teil: § 4 B.IV.3 (S. 209).

Zusammenfassung der Ergebnisse

253

bleib in der beherrschten Gesellschaft bei Abschluß des Beherrschungsvertrags in Kauf genommen haben. 5. Nimmt die abhängige Gesellschaft unter Fortbestand des Beherrschungsvertrags ein anderes Unternehmen auf, ändern sich ihre wirtschaftlichen Grundlagen. a) Die Obergesellschaft kann sich – abgesehen von ihren Mitwirkungsrechten als Aktionär der abhängigen Gesellschaft – nur durch vertraglich vereinbarte Mitwirkungsrechte969 oder bei Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung durch eine Kündigung aus wichtigem Grund gegen eine Erweiterung ihrer beherrschungsvertraglichen Pflichten schützen970. b) Während die vermögensrechtlichen Ausgleichs- und Abfindungsansprüche der außenstehenden Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft durch die Verschmelzung nicht berührt werden971, führt diese für die außenstehenden Aktionäre der übertragenden Gesellschaft zur Einbindung ihrer Gesellschaft in einen Vertragskonzern.972 Sie haben – nach ergänzender Auslegung des Beherrschungsvertrags – die verfassungsrechtlich gebotenen Ausgleichsund Abfindungsrechte entsprechend der §§ 304, 305 AktG gegenüber der Obergesellschaft, deren Höhe anhand der aktuellen Unternehmenswerte der übertragenden Gesellschaft und der Obergesellschaft im Zeitpunkt der Verschmelzung berechnet wird.973

969 970 971 972 973

2. Teil: § 4 C.I.2.b) (S. 213). 2. Teil: § 4 C.I.3.c) (S. 216). 2. Teil: § 4 C.II. (S. 218). 2. Teil: § 4 C.III.1 (S. 219). 2. Teil: § 4 C.III.3.b) (S. 223); 2. Teil: § 4 C.III.3.c)bb) (S. 237).

Literaturverzeichnis Altmeppen, Holger: Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Urteil vom 07. 12. 1990 – 15 U 256 / 89 (ABB I), EWiR 1991, S. 107 f. – Zur Entstehung, Fälligkeit und Höhe des Verlustausgleichsanspruchs (zu BGH 11. 10. 1999), DB 1999, S. 2453 ff. – Die Haftung des Managers im Konzern, München 1998. Ballerstedt, Kurt: Handels- und gesellschaftsrechtliche Probleme der Organschaft, DB 1956, S. 813 ff. (Teil I), S. 836 ff. (Teil II). Bälz, Ulrich: Einheit und Vielheit im Konzern, in: Funktionswandel der Privatrechtsinstitutionen, Festschrift für Ludwig Raiser, hrsg. Fritz Bauer, Josef Esser, Friedrich Kübler, Ernst Steinsdorff, Tübingen 1974, S. 287 ff. – Verbundene Unternehmen, AG 1992, S. 277 ff. Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz, 17. Aufl., München 2000. Baumbach, Adolf / Hueck, Alfred / Hueck, Götz: Aktiengesetz, 13. Aufl., München 1968. Bayer, Walter: Der grenzüberschreitende Beherrschungsvertrag. Ein Beitrag zur Dogmatik des deutschen internationalen Konzernrechts, Heidelberg 1988. – Herrschaftsveränderungen im Vertragskonzern – Besprechung der Entscheidung BGHZ 119, 1 –, ZGR 1993, S. 599 ff. – 1000 Tage neues Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, S. 1613 ff. Beckerhoff, Tom: Treupflichten bei der Stimmrechtsausübung und Eigenhaftung des Stimmrechtsvertreters, Frankfurt am Main 1996. Bernhardt, Wolfgang: Unternehmensführung und Hauptversammlung – Holzmüller und Folgen –, DB 2000, S. 1873 ff. Binnewies, Burkhard: Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, Köln / Berlin / Bonn / München 1996. Blumers, Wolfgang / Beinert, Stefanie / Witt, Sven-Christian: Das Organschaftsmodell nach dem Entwurf eines Gesetzes zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts, DStR 2001, S. 1741 ff. Böttcher, Conrad / Meilicke, Heinz: Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., Berlin / Frankfurt a. M. 1958. Bohnet, Uwe: Die Mitwirkungskompetenz der Hauptversammlung von Holding-Gesellschaften bei der Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen – Insbesondere nach den Grundsätzen der Holzmüller-Entscheidung –, DB 1999, S. 2617 ff. Brachvogel, Gerrit: Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im Konzern, München 1967.

Literaturverzeichnis

255

Breuninger, Gottfried E.: Organschaft und Umwandlungen, in: Neues Umwandlungssteuerrecht – Praxisfälle und Gestaltungen im Querschnitt, hrsg. Norbert Herzig, Köln 1996, S. 143 ff. Bungert, Hartwin / Eckert, Jan: Unternehmensbewertung nach Börsenwert: Zivilrechtliche Umsetzung der BVerfG-Rechtsprechung, BB 2000, S. 1845 ff. Dehmer, Hans: Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 2. Aufl., München 1996. Dierdorf, Josef: Herrschaft und Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft auf schuldvertraglicher und tatsächlicher Grundlage, Köln / Berlin / Bonn / München 1978. Dötsch, Ewald: Organschaft und Umwandlungssteuergesetz, in: Neues Umwandlungssteuerrecht – Praxisfälle und Gestaltungen im Querschnitt, hrsg. Norbert Herzig, Köln 1996, S. 159 ff. – Das neue Umwandlungssteuerrecht ab 1995. Umstrukturierung von Unternehmen – Verschmelzung – Spaltung – Formwechsel – Einbringung, 3. Aufl., Stuttgart 1996. Dötsch, Ewald / Pung, Alexandra: Steuersenkungsgesetz: die Änderungen bei der Körperschaftssteuer und bei der Anteilseignerbesteuerung, Beilage 10 zu DB 2000. Ebenroth, Carsten Thomas: Die verdeckten Vermögenszuwendungen im transnationalen Unternehmen. Ein Beitrag zum Schutz von Fiskal-, Aktionärs-, Gläubiger- und Arbeitnehmerinteressen im Transnationalen Unternehmen, Bielefeld 1979. Emmerich, Volker / Habersack, Mathias: Aktien- und GmbH- Konzernrecht, 3. Aufl., München 2003. Emmerich, Volker / Sonnenschein, Jürgen / Habersack, Mathias: Konzernrecht. Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaften, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaften und Stiftungen, 7. Aufl., München 2001. Emmerich, Volker / Sonnenschein, Jürgen: Konzernrecht. Das Recht der verbundenen Unternehmen bei Aktiengesellschaft, GmbH, Personengesellschaften, Genossenschaften, Verein und Stiftung, 6. Aufl., München 1997. Engelmeyer, Cäcilie: Die Spaltung von Aktiengesellschaften nach dem neuen Umwandlungsrecht, Köln 1995. Erb, Günther: Der Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung auch in den Verschmelzungsfällen – Zum Anwendungsbereich der Grundsätze des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 27. 04. 1999 bei Unternehmensverbindungen im Wege der Verschmelzung –, DB 2001, S. 523 ff. Erlinghagen, Peter: Der Organschaftsvertrag mit Ergebnisausschluß-Klausel im Aktienrecht, Marburg 1960. Exner, Werner: Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit. Ein Beitrag zur Gestaltung des aktienrechtlichen Beherrschungsvertrags, Frankfurt am Main / Bern / New York / Nancy 1984. Feddersen, Dieter / Kiem, Roger: Die Ausgliederung zwischen „Holzmüller“ und neuem Umwandlungsrecht, ZIP 1994, S. 1078 ff. Flume, Werner: Die Organschaft im Gewerbesteuerrecht. Unter Berücksichtigung der Organschaft zu mehreren Unternehmungen, DB 1955, S. 485 ff.

256

Literaturverzeichnis

– Die Organschaft im Körperschaftsteuerrecht. Zivilrechtlich-handelsrechtliche und steuerrechtliche Betrachtungen zur Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, DB 1956, S. 455 ff. Ganske, Joachim: Umwandlungsrecht. Textausgabe des Umwandlungsgesetzes (UmwG) vom 28. 10. 1994 (Bundesgesetzblatt I S. 3210) und des Umwandlungssteuergesetzes (UmwStG) vom 28. 10. 1994 (Bundesgesetzblatt I S. 3267) mit Begründungen der Regierungsentwürfe, Stellungnahmen des Bundesrates mit Gegenäußerungen der Bundesregierung, Berichten des Rechtsausschusses und des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, 2. Aufl., Düsseldorf 1995. Geng, Norbert: Ausgleich und Abfindung der Minderheitsaktionäre der beherrschten Aktiengesellschaft bei Verschmelzung und Spaltung, Frankfurt am Main 2003. – Erneute Ausgleichs- und Abfindungsansprüche beim Beitritt zu einem Beherrschungsvertrag, NZG 1998, S. 715 ff. Gernhuber, Joachim: Bürgerliches Recht, 3. Aufl., München 1991. Gerth, Axel: Die Beendigung des Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages, BB 1978, S. 1497 ff. Geßler, Ernst / Hefermehl, Wolfgang / Eckardt, Ulrich / Kropff, Bruno: Aktiengesetz, – Bd. 4 §§ 179 – 240, München 1989 – 1994; – Bd. 6 §§ 291 – 410, München 1976 – 1994. Glaser, Erhard: Grenzen des Weisungsrechtes im Vertragskonzern, Diss. München 1982. Götz, Heinrich: Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhängiger Unternehmen, ZGR 1998, S. 524 ff. – Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung – zugleich auch eine Besprechung der „Holzmüller“-Entscheidung des Bundesgerichtshofes –, AG 1984, S. 85 ff. Goutier, Klaus / Knopf, Rüdiger / Tulloch, Anthony: Kommentar zum Umwandlungsrecht. Umwandlungsgesetz – Umwandlungssteuergesetz, Heidelberg 1996. Grobecker, Wolfgang: Der Teilbeherrschungsvertrag, DStR 2002, S. 1953 ff. Gross, Wolfgang: Vorbereitung und Durchführung von Hauptversammlungsbeschlüssen zu Erwerb und Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1996, S. 111 ff. Großfeld, Bernhard: Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln 2002. Großkommentar Aktiengesetz: Hrsg. Klaus J. Hopt, Herbert Wiedemann, begr. W. Gadow, E. Heinichen, Berlin / New York, – Bd. 4 §§ 291 – 410 EGAktG, 3. Aufl., 1971, 1973, 1975; – §§ 1 – 14, 4. Aufl. 1992; – §§ 23 – 40, 4. Aufl. 1997; – §§ 54 – 66, 4. Aufl. 2001; – §§ 179 – 191, 4. Aufl. 1995. Großmann, Adolf: Unternehmensziele im Aktienrecht. Eine Untersuchung über Handlungsmaßstäbe für Vorstand und Aufsichtsrat, Köln / Berlin / Bonn / München 1980. Grüner, Michael: Anmerkung zu OLG Oldenburg, Urteil vom 23. 03. 2000 – 1 U 75 / 99, NZG 2001, S. 35 ff.

Literaturverzeichnis

257

Grunewald, Barbara: Austrittsrechte als Folge von Mischverschmelzungen und Verfügungsbeschränkungen (§ 29 UmwG), in: Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong, hrsg. Carsten Thomas Ebenroth, Dieter Hesselberger, Manfred Eberhard Rinne, München 1996, S. 175 ff. – Das Recht zum Austritt aus der Aktiengesellschaft, in: Festschrift für Carsten Peter Claussen, Hrsg.: Klaus-Peter Martens, Harm Peter Westermann, Wolfgang Zöllner, Köln / Berlin / Bonn / München 1997, S. 103 ff. – Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, in: Kölner Umwandlungstage: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, hrsg. Marcus Lutter, Köln 1995, S. 19 ff. Gutheil, Stefan: Die Auswirkungen von Umwandlungen auf Unternehmensverträge nach §§ 291, 292 AktG und die Rechte außenstehender Aktionäre, Baden-Baden 2001. Habersack, Mathias / Koch, Ulrich / Winter, Martin (Hrsg.): Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen, Beiheft der ZHR Heft 68, Heidelberg 1999. Hachenburg: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, 7. Aufl., bearbeitet von Carl Hans Barz, Peter Behrens u. a., Berlin / New York, Dritter Band: §§ 53 – 85, 1984. Halter, Rudolf: Der Begriff der einheitlichen Leitung im Konzern, Diss. Heidelberg 1974. Handelsrechtsausschuß des Deutschen Anwaltsvereins e. V.: Vorschläge des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins e. V. zur Änderung des UmwG, NZG 2000, S. 802 ff. Harle, Georg / Bank, Stefan: Körperschaft- und gewerbesteuerliche Organschaft nach dem Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz (UntStFG), BB 2002, S. 1341 ff. Harms, Wolfgang: Konzerne im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen. Eine wirtschaftsund gesellschaftsrechtliche Untersuchung, Köln / Berlin / Bonn / München 1968. Heckschen, Heribert: Die Entwicklung des Umwandlungsrechts aus Sicht der Rechtsprechung und Praxis, DB 1998, S. 1385 ff. – Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, Stuttgart 1989. Heidenhain, Martin: Sonderrechtsnachfolge bei der Spaltung, ZIP 1995, S. 801 ff. – Spaltungsvertrag und Spaltungsplan, NJW 1995, S. 2873 ff. Heinsius, Theodor: Die Amtszeit des Aufsichtsrates mitbestimmter Gesellschaften mit beschränkter Haftung und mitbestimmter Aktiengesellschaften bei formwechselnder Umwandlung, in: Festschrift für Walter Stimpel, hrsg. Marcus Lutter, Hans Joachim Mertens, Peter Ulmer, Berlin / New York 1985, S. 571 ff. Hengeler, Hans: Probleme der Verschmelzung beim Bestehen eines Organvertrags, in: Festschrift für Philipp Möhring, hrsg. Wolfgang Hefermehl, Rudolf Nirk, Harry Westermann, München 1975, S. 197 ff. Henn, Günter: Handbuch des Aktienrechts, 5. Aufl., Heidelberg 1994. Hennrichs, Joachim: Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen. Einschließlich Verschmelzung und Spaltung, Berlin 1995. 17 Gattineau

258

Literaturverzeichnis

– Wirkungen der Spaltung. Überlegungen zu §§ 126 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 15. April 1992, AG 1993, S. 508 ff. – Unternehmensbewertung und persönliche Ertragssteuern aus (aktien-)rechtlicher Sicht, ZHR 164 (2000), S. 453 ff. Henze, Hartwig: Konzernrecht. Höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Köln 2001. – Treuepflichtwidrige Stimmrechtsausübung und ihre rechtlichen Folgen, in: Gesellschaftsrecht 1995, hrsg. Hartwig Henze, Wolfram Timm, Harm Peter Westermann, Köln 1996, S. 1 ff. Herzig, Norbert: Gestaltung steuerorientierter Umstrukturierungen im Konzern, DB 2000, S. 2236 ff. Hirte, Heribert: Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, Köln / Berlin / Bonn / München 1986. – Grenzen der Vertragsfreiheit bei aktienrechtlichen Unternehmensverträgen – Besprechung der Entscheidung BGHZ 122, 211 –, ZGR 1994, S. 644 ff. – (Hrsg.): Der Vertragskonzern im Gesellschaftsrecht, Köln 1993. Hockemeier, Hartmut: Die Auswirkung der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf die Anstellungsverhältnisse der Geschäftsleiter, Berlin 1990. Hoffmann-Becking, Michael: Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), S. 325 ff. – Der materielle Gesellschafterschutz: Abfindung und Spruchverfahren, ZGR 1990, S. 482 ff. Hohner, Georg: Beherrschungsvertrag und Verschmelzung, DB 1973, S. 1487 ff. Hommelhoff, Peter: Der Beitritt zum Beherrschungsvertrag und seine Auswirkungen auf die Sicherung außenstehender Aktionäre, in: Festschrift für Carsten Peter Claussen, hrsg. Klaus-Peter Martens, Harm Peter Westermann, Wolfgang Zöllner, Köln / Berlin / Bonn / München 1997, S. 129 ff. – Zur Kontrolle strukturändernder Gesellschafterbeschlüsse, ZGR 1990, S. 452 ff. – Die Konzernleitungspflicht. Zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts, Köln / Berlin / Bonn / München 1982. – Minderheitenschutz bei Umstrukturierungen, ZGR 1993, S. 452 ff. – Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern? – eine Problemskizze –, ZGR 1996, S. 144 ff. Hüchting, Hans Jochen: Abfindung und Ausgleich im aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag, Köln / Berlin / Bonn / München 1972. Hueck, Alfred: Zur Frage der Rechtswirksamkeit der Organschaftsverträge, DB 1959, S. 223 ff. Hueck, Götz: Gesellschaftsrecht, 19. Aufl., München 1991. Hüffer, Uwe: Aktiengesetz, 6. Aufl., München 2004. – Der Schutz besonderer Rechte in der Verschmelzung, in: Festschrift für Marcus Lutter. Deutsches und Europäisches Gesellschafts-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, hrsg. Uwe H. Schneider, Peter Hommelhoff, Karsten Schmidt, Wolfram Timm, Barbara Grunewald, Tim Drygala, Köln 2000, S. 1227 ff.

Literaturverzeichnis

259

Hügel, Hanns F.: Verschmelzung und Einbringung. Unternehmensübertragung auf verbandsrechtlicher Grundlage im österreichischen und deutschen Gesellschafts-, Bilanz- und Ertragssteuerrecht der Kapitalgesellschaften, Köln / Wien, 1993. Hüttemann, Rainer: Börsenkurs und Unternehmensbewertung, ZGR 2001, S. 454 ff. Immenga, Ulrich: Bestandsschutz der beherrschten Gesellschaft im Vertragskonzern, ZHR 140 (1976), S. 301 ff. Jesch, Volkmar: Höchstpersönliche Rechte und Abspaltung, in: Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen, Beiheft der ZHR Heft 68, hrsg. Mathias Habersack, Ulrich Koch, Martin Winter, Heidelberg 1999, S. 148 ff. Joost, Detlev: „Holzmüller 2000“ vor dem Hintergrund des Umwandlungsgesetzes, ZHR 163 (1999), S. 164 ff. Joussen, Edgar: Gesellschafterabsprachen neben Satzung und Gesellschaftsvertrag, Köln 1994. Kallmeyer, Harald: Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen, GmbHR 1995, S. 578 ff. – Umwandlungsgesetz. Kommentar. Verschmelzung, Spaltung und Formwechsel bei Handelsgesellschaften, 2. Aufl., Köln 2001. – Spaltung: Wie man mit § 132 UmwG 1995 leben kann, GmbHR 1996, S. 242 ff. Kamprad, Balduin: Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG in einem mehrstufigen Konzern, AG 1986, S. 321 ff. Kantzas, Ioannis: Das Weisungsrecht im Vertragskonzern, Frankfurt a. M. / Bern / New York / Paris 1988. Kiem, Roger: Die Stellung der Vorzugsaktionäre bei Umwandlungsmaßnahmen, ZIP 1997, S. 1627 ff. Kirchner, Jörg / Sailer, Viola: Rechtsprobleme bei Einbringung und Verschmelzung, NZG 2002, S. 305 ff. Kleindiek, Detlef: Vertragsfreiheit und Gläubigerschutz im künftigen Spaltungsrecht nach dem Referentenentwurf UmwG, ZGR 1992, S. 513 ff. Kley, Karl-Ludwig: Die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre bei der vorzeitigen Beendigung von Unternehmensverträgen, München 1986. Knepper, Karl Heinz: Bedeutung, Anwendungsformen und steuerliche Wirkungen von Unternehmensverträgen, BB 1982, S. 2061 ff. Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: Hrsg. Wolfgang Zöllner, Köln / Berlin / Bonn / München, – Bd. 1 §§ 1 – 147, 1. Aufl. 1985; – Bd. 3 §§ 291 – 410, 1. Aufl. 1971 – 1983; – Bd. 1 §§ 1 – 75, 2. Aufl. 1988; – Bd. 5 / 1 §§ 179 – 240, 2. Aufl. 1995; – Bd. 6 §§ 291 – 328, 2. Aufl. 1987; – Bd. 7 §§ 339 – 361, 2. Aufl. 1990. Komp, Ralf: Zweifelsfragen des aktienrechtlichen Abfindungsanspruchs nach §§ 305, 320b AktG, Berlin 2002. 17*

260

Literaturverzeichnis

Koppensteiner, Hans-Georg: Anmerkung zu LG Mannheim, Beschluß vom 30. 05. 1994 – 23 AktE / 1 / 90, EWiR 1994, S. 839 f. Kort, Michael: Der Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbH-Recht, Köln / Berlin / Bonn / München 1986. – Ausgleichs- und Abfindungsrechte (§§ 304, 305 AktG) beim Beitritt eines herrschenden Unternehmens zu einem Beherrschungsvertrag. Besprechung der Entscheidung BGH NJW 1998, 1866, ZGR 1999, S. 403 ff. Krieger, Gerd: Der Konzern in Fusion und Umwandlung, ZGR 1990, S. 517 ff. – Vorzugsaktie und Umstrukturierung, in: Festschrift für Marcus Lutter. Deutsches und Europäisches Gesellschafts-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, hrsg. Uwe H. Schneider, Peter Hommelhoff, Karsten Schmidt, Wolfram Timm, Barbara Grunewald, Tim Drygala, Köln 2000, S. 497 ff. Krieger, Gerd / Jannott, Dirk: Änderung und Beendigung von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im Aktien- und GmbH-Recht, DStR 1995, S. 1473 ff. Kropff, Bruno: Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 06. 09. 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 1089) und des Einführungsgesetzes zum Aktiengesetz vom 06. 09. 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 1185) mit Begründung des Regierungsentwurfs, Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags, Düsseldorf 1965. – Zur Konzernleitungspflicht, ZGR 1984, S. 112 ff. Kurzwelly, Jens-Peter: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Aktiengesellschaft in den Jahren 1998 und 1999, AG 2000, S. 337 ff. Küting, Karlheinz / Zündorf, Horst: Die konzerninterne Verschmelzung und ihre Abbildung im konsolidierten Abschluß, BB 1994, S. 1383 ff. Lange, Heinrich / Kuchinke, Kurt: Erbrecht, 5. Aufl., München 2001. Lange, Oliver: Das Unternehmensinteresse der Zielgesellschaft und sein Einfluss auf die Rechtsstellung der die Übernahme fördernden Aufsichtsratsmitglieder, WM 2002, S. 1737 ff. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York 1991. – Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., München 1987. Larenz, Karl / Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München 2004. Lauber-Nöll, Achim: Die Rechtsfolgen fehlerhafter Unternehmensverträge, Berlin 1993. Laule, Gerhard: Die Beendigung eines Beherrschungsvertrages aus wichtigem Grund (§ 297 Abs. 1 AktG) und korrespondierende Handlungspflichten der Verwaltung einer beherrschten Aktiengesellschaft. Zur Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, AG 1990, S. 145 ff. Lutter, Marcus: Aktienerwerb von Rechts wegen: aber welche Aktien?, in: Festschrift für Ernst-Joachim Mestmäcker, hrsg. Ulrich Immenga, Wernhard Möschel, Dieter Reuter, Baden-Baden 1996, S. 943 ff. – Zur Binnenstruktur des Konzerns, in: Festschrift für Harry Westermann, hrsg. Wolfgang Hefermehl, Rudolf Gmür, Hans Brox, Karlsruhe 1974, S. 347 ff.

Literaturverzeichnis

261

– Materielle und förmliche Erfordernisse eines Bezugsrechtsausschlusses – Besprechung der Entscheidung BGHZ 71, 40 (Kali+Salz) –, ZGR 1979, S. 401 ff. – Organzuständigkeit im Konzern, in: Festschrift für Walter Stimpel, hrsg. Marcus Lutter, Hans Joachim Mertens, Peter Ulmer, Berlin / New York 1985, S. 825 ff. – Zur inhaltlichen Begründung von Mehrheitsentscheidungen – Besprechung der Entscheidung BGH WM 1980, 378 –, ZGR 1981, S. 171 ff. – Zur Reform von Umwandlung und Fusion – Das Konzept und seine Verwirklichung im Diskussionsentwurf –, ZGR 1990, S. 392 ff. – Umwandlungsgesetz, Kommentar, Bd. 1 §§ 1 – 151, 2. Aufl., München 2000. – Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, in: Wirtschaftsfragen der Gegenwart, Festschrift für Carl Hans Barz, hrsg. Robert Fischer, Philip Möhring, Harry Westermann, Berlin / New York 1974, S. 199 ff. – Die Treupflicht des Aktionärs, Bemerkung zur Linotype-Entscheidung des BGH, ZHR 153 (1989), S. 446 ff. – Treupflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), S. 164 ff. – Zur Binnenstruktur des Konzerns, in: Festschrift für Harry Westermann, hrsg. Wolfgang Hefermehl, Rudolf Gmür, Hans Brox, Karlsruhe 1974, S. 347 ff. – Zur Vorbereitung und Durchführung von Grundlagenbeschlüssen in Aktiengesellschaften, in: Festschrift für Hans-Joachim Fleck, hrsg. Reinhard Goerdeler, Peter Hommelhoff, Marcus Lutter, Herbert Wiedemann, Berlin / New York 1988, S. 169 ff. Lutter, Marcus / Drygala, Tim: Wie fest ist der feste Ausgleich nach § 304 Abs. 2 S. 1 AktG?, AG 1995, S. 49 ff. Lutter, Marcus / Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz, Kommentar, 13. Aufl., Köln 1991. – GmbH-Gesetz, Kommentar, 16. Aufl., Köln 2004. Lutter, Marcus / Krieger, Gerd: Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl., Köln 2002. Lutter, Marcus / Leinekugel, Rolf: Kompetenzen von Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung beim Verkauf von Unternehmensteilen, ZIP 1998, S. 225 ff. Luttermann, Claus: Anmerkung zu BGH, Beschluß vom 20. 05. 1997 (Guano), JZ 1997, S. 1183 ff. Martens, Klaus-Peter: Die Entscheidungsautonomie des Vorstands und die „Basisdemokratie“ in der Aktiengesellschaft. Anmerkung zu BGHZ 83, S. 122 („Holzmüller“), ZHR 147 (1983), S. 377 ff. – Kontinuität und Diskontinuität im Verschmelzungsrecht der Aktiengesellschaft, AG 1986, S. 57 ff. – Die rechtliche Behandlung von Options- und Wandlungsrechten anläßlich der Eingliederung der verpflichteten Gesellschaft, AG 1992, S. 209 ff. Marx, Tanja: Auswirkungen der Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz auf Rechtsverhältnisse mit Dritten, Berlin 2001. Mayer, Dieter: Spaltungsbremse? Ein Vorschlag zur sachgerechten Auslegung des § 132 UmwG, GmbHR 1996, S. 403 ff. Mecke, Thomas: Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, Baden-Baden, 1992.

262

Literaturverzeichnis

Meilicke, Wienand: Beendigung des Spruchstellenverfahrens durch Beendigung des Unternehmensvertrages? AG 1995, S. 181 ff. – Zum Verhältnis von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen nach §§ 304, 305 AktG, AG 1999, S. 103 ff. Meister, Norbert: Übergang von Unternehmensverträgen bei der Spaltung der herrschenden Gesellschaft, DStR 1999, S. 1741 ff. Mertens, Hans-Joachim: Die Gestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht, AG 1990, S. 20 ff. Mertens, Kai: Umwandlung und Universalsukzession. Die Reform von Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung und Formwechsel. Rechtsdogmatische Betrachtungen zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Bereinigung des Umwandlungsrechts, Heidelberg 1993. – Zur Universalsukzession in einem neuen Umwandlungsrecht, AG 1994, S. 66 ff. Mestmäcker, Ernst-Joachim: Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre. Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der corporations in den Vereinigten Staaten, Karlsruhe 1958. Michalski, Lutz (Hrsg.): Kommentar zum Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Bd. 1 §§ 1 – 34, Bd. 2 §§ 35 – 86, München 2002. Mülbert, Peter O.: Abschied von der „TBB“-Haftungsregel für den qualifiziert faktischen GmbH-Konzern, DStR 2001, S. 1937 ff. – Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt. Die Aktionärsrechte bei Bildung und Umbildung einer Unternehmensgruppe zwischen Verbands- und Anlegerschutz, 2. Aufl., München 1996. – Shareholder Value aus rechtlicher Sicht, ZGR 1997, S. 129 ff. Müller, Klaus J.: Auswirkungen von Umstrukturierungen nach dem Umwandlungsgesetz auf Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, BB 2002, S. 157 ff. – Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz und Übergang von Verträgen mit Abtretungsbeschränkungen, BB 2000, S. 365 ff. Müller, Welf: Bilanzierungsfragen bei der Beendigung von Unternehmensverträgen, in: Festschrift für Bruno Kropff, Aktien- und Bilanzrecht, hrsg. Karl-Heinz Forster, Barbara Grunewald, Marcus Lutter, Johannes Semler, Düsseldorf 1997, S. 517 ff. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts: Bd. 4, Aktiengesellschaft, Hrsg. Michael Hoffmann-Becking, 2. Aufl., München 1999. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz: Hrsg. Bruno Kropff, Johannes Semler, 2. Aufl. des Geßler / Hefermehl / Eckardt / Kropff, München, Bd. 8, 2000; Bd. 1, 2000. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Hrsg. Kurt Rebmann, Jürgen Säcker, – Bd. 2 Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241 – 432, 3. Aufl. München 1994; 4. Aufl., München 2001; – Bd. 2a, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241 – 432, 4. Aufl., München 2003; – Bd. 9 Erbrecht, 4. Aufl., München 2004. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1 Gesellschaftsrecht, Hrsg. Martin Heidenhain, Burkhardt W. Meister, 5. Aufl., München 2000.

Literaturverzeichnis

263

Nagl, Ruth: Die Spaltung durch Einzelrechtsnachfolge und nach neuem Umwandlungsrecht, DB 1996, S. 1221 ff. Naraschewski, Alexander: Verschmelzung im Konzern: Ausgleichs- und Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre bei Erlöschen eines Unternehmensvertrages, DB 1997, S. 1653 ff. – Replik zur Stellungnahme von Theo Schubert: Verschmelzung: Ausgleichs- und Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre bei vorhergehendem Unternehmensvertrag, (DB 1998, 761), DB 1998, S. 762 ff. Neuhaus, Christoph: Spaltung und Einzelübertragung. Ein vergleichender Überblick, in: Beiträge zum Gesellschafts- und Notarrecht. Freundesgabe für Willi Weichler, hrsg. für die Rheinische Notarkammer von Walter Schmitz-Valckenberg, Norbert Frenz, Hanns-Jakob Pützer, Köln / Berlin / Bonn / München 1997, S. 83 ff. Neuhaus, Jürgen R.: Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft im sogenannten „faktischen Konzern“ und im Vertragskonzern, Diss. Bochum 1969. Neye, Hans-Werner: Die Reform des Umwandlungsrechts, DB 1994, S. 2069 ff. – Der Regierungsentwurf zur Reform des Umwandlungsrechts, ZIP 1994, S. 165 ff. Neye, Hans-Werner / Limmer, Peter / Frenz, Norbert / Harnacke, Ulrich: Handbuch der Unternehmensumwandlung, Berlin 1996. Noack, Ulrich: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 02. 02. 1998 – II ZR 117 / 97 (Siemens / Nixdorf), EWiR 1998, S. 483 f. – Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen 1994. Nörr, Knut Wolfgang / Scheyhing, Robert / Pöggler, Wolfgang: Sukzessionen. Forderungszession, Vertragsübernahme, Schuldübernahme, Handbuch des Schuldrechts, Hrsg. Joachim Gernhuber, Band 2, Tübingen 1999. Palandt: Bürgerliches Gesetzbuch, – 61. Aufl., München 2002. – 63. Aufl., München 2004. Peltzer, Martin: Die Haftung der Konzernmutter für die Schulden ihrer Tochter, mit der sie durch Ergebnisabführungs- und / oder Beherrschungsvertrag verbunden ist, insbesondere im Fall der Verluste der Tochter, AG 1975, S. 309 ff. Pentz, Andreas: Mitwirkungsrechte und Sicherung außenstehender Aktionäre im Falle der Änderung eines Unternehmensvertrags durch Beitritt eines weiteren Unternehmens, in: Festschrift für Bruno Kropff, Aktien- und Bilanzrecht, hrsg. Karl-Heinz Forster, Barbara Grunewald, Marcus Lutter, Johannes Semler, Düsseldorf 1997, S. 225 ff. – Schutz der AG und der außenstehenden Aktionäre in mehrstufigen faktischen und unternehmensvertraglichen Unternehmensverbindungen. Zugleich Anm. zu OLG Frankfurt a. M., NZG 2000, S. 1103 ff. – Anmerkung zu BGH, Urteil vom 04. 03. 1998 – II ZB 5 / 97 (ABB II), NZG 1998, S. 380 ff. Petersen, Jens: Der Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, München 2001.

264

Literaturverzeichnis

Pickardt, Natalie: Die Abgrenzung des spaltungsrelevanten Vermögensteils als Kernproblem der Spaltung, DB 1999, S. 729 ff. Piltz, Detlev J.: Unternehmensbewertung und Börsenkurs im aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren. Zugleich Besprechung der Entscheidung BVerfGE 100, 289, ZGR 2001, S. 185 ff. – Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, Düsseldorf 1994. Praël, Christoph: Eingliederung und Beherrschungsvertrag als körperschaftliche Rechtsgeschäfte, Berlin 1978. Priester, Hans-Joachim: Herrschaftswechsel beim Unternehmensvertrag, ZIP 1992, S. 293 ff. – Hinzutritt außenstehender Gesellschafter beim GmbH-Unternehmensvertrag, in Festschrift für Martin Peltzer, hrsg. Marcus Lutter, Manfred Scholz, Walter Sigle, Köln 2001, S. 327 ff. – Liquiditätsausstattung der abhängigen Gesellschaft und unterjährige Vollstreckung beim Unternehmensvertrag, ZIP 1989, S. 1301 ff. – Strukturänderungen – Beschlußvorbereitung und Beschlußfassung, ZGR 1990, S. 420 ff. Raiser, Thomas: Recht der Kapitalgesellschaften. Ein Handbuch für Praxis und Wissenschaft, 3. Aufl., München 2001. Rehbinder, Eckard: Buchbesprechung: Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, Köln 1982, ZHR 147 (1983), S. 464 ff. – Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, S. 581 ff. Reul, Adolf: Das Konzernrecht der Genossenschaften, Baden-Baden 1997. Reuter, Alexander: Börsenkurs und Unternehmenswertvergleich aus Eignersicht, – Gleichbehandlung der Aktionäre, Synergie und die Lage bei Verschmelzungen nach BGH – DAT / Altana –, DB 2001, S. 2483 ff. Rieble, Volker: Verschmelzung und Spaltung von Unternehmen und ihre Folgen für Schuldverhältnisse mit Dritten, ZIP 1997, S. 301 ff. Riegger, Bodo: Der Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung? – Anmerkung zu Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 27. 04. 1999 – DB 1999, S. 1889 ff. Riegger, Bodo / Mutter, Stefan: Wann muß der Vorstand einer beherrschten AG den Beherrschungsvertrag kündigen? DB 1997, S. 6103 ff. Rittner, Fritz: Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1987. Röder, Gerhard / Lingemann, Stefan: Schicksal von Vorstand und Geschäftsführer bei Unternehmensumwandlung und Unternehmensveräußerung, DB 1993, S. 1341 ff. Röhricht, Volker: Die Rechtsstellung der außenstehenden Aktionäre beim Beitritt zum Beherrschungsvertrag, ZHR 162 (1998), S. 249 ff. Röhricht, Volker / Graf von Westphalen, Friedrich: Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., Köln 2001. Sagasser, Bernd / Bula, Thomas / Brünger, Thomas R.: Umwandlungen. Verschmelzung – Spaltung – Formwechsel – Vermögensübertragung, 3. Aufl., München 2002.

Literaturverzeichnis

265

Sapper, Helmut: Die rechtssystematische Stellung der Unternehmensverträge. Zugleich ein Beitrag zum Recht der Konzernorganisation und zur Regelung der Unternehmensverbindung im Amtlichen Entwurf 1960 / 62 eines Aktiengesetzes, Diss. Tübingen 1963. Schäfer, Carsten: Höchstpersönliche Rechte (Gegenstände) in der Aufspaltung, Die Spaltung im neuen Umwandlungsrecht und ihre Rechtsfolgen, Beiheft der ZHR Heft 68, hrsg. Mathias Habersack, Ulrich Koch, Martin Winter, Heidelberg 1999, S. 114 ff. Schaub, Bernhard: Das Abfindungsangebot nach § 29 UmwG, NZG 1998, S. 626 ff. Schauß, Wolfgang: Das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags (§ 308 AktG), (Zugleich ein Beitrag zu den Möglichkeiten der betriebswirtschaftlichen Gestaltung der konzerninternen Organisation) Diss. Frankfurt am Main 1973. Scheffler, Eberhard: Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrat im Konzern, DB 1994, S. 793 ff. Schindler, Hendrik: Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften – Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum Austrittsrecht in deutschen und französischen Kapitalgesellschaften –, München 1999. Schlegelberger: Handelsgesetzbuch, Kommentar von Ernst Geßler u. a., Band III / 1. Halbb. §§ 105 – 160, 5. Aufl., München 1992. Schmidt, Jochen: Das Recht der außenstehenden Aktionäre. Das Verfahren gem. § 306 AktG bei Überprüfungsanträgen außenstehender Aktionäre, Frankfurt a. M. 1979. Schmidt, Harry: Verschmelzung von Personengesellschaften, in: Kölner Umwandlungstage: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerecht, hrsg. Marcus Lutter, Köln 1995, S. 59 ff. Schmidt, Karsten: Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München 2002. – Gesetzliche Gestaltung und dogmatisches Konzept eines neuen Umwandlungsgesetzes – Überlegungen zur legislatorischen Praxis und Theorie –, ZGR 1990, S. 580 ff. – Gläubigerschutz bei Umstrukturierungen – Zum Referentenentwurf eines Umwandlungsgesetzes –, ZGR 1993, S. 366 ff. – Die konzernrechtliche Verlustübernahmepflicht als gesetzliches Dauerschuldverhältnis – Eine rechtsdogmatische Problemskizze zu § 302 AktG –, ZGR 1983, S. 513 ff. – § 673 BGB bei Verschmelzungsvorgängen in Dienstleistungsunternehmen – oder: Geisterstunde im Umwandlungsrecht? – Zur Kontinuität von Dienstleistungsverhältnissen nach § 20 UmwG –, DB 2001, S. 1019 ff. – Universalsukzession kraft Rechtsgeschäft. Bewährungsproben eines zivildogmatischen Rechtsinstituts im Unternehmensrecht, AcP 191 (1991), S. 496 ff. Schmitt, Joachim / Hörtnagel, Robert / Stratz, Rolf-Christian: Umwandlungsgesetz. Umwandlungssteuergesetz, begr. Hans Dehmer, 3. Aufl., München 2001. Schneider, Uwe H.: Die Fortentwicklung des Handelsregisters zum Konzernregister, WM 1986, S. 181 ff. – Konzernleitung als Rechtsproblem. Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht, BB 1981, S. 249 ff.

266

Literaturverzeichnis

Scholz, Franz: Kommentar zum GmbH-Gesetz, 7. Aufl., Band 2 §§ 41 – 85, Köln 1988. – Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Aufl., Band 1, §§ 1 – 44, Köln 2000. Schöne, Torsten: Die Spaltung unter Beteiligung von GmbH gem. §§ 123 UmwG. Grundlagen, Anteilsgewährung, Beschlußfassung, Informationspflichten, Köln 1998. Schröer, Thomas: Sicherheitsleistung für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen bei Unternehmensumwandlungen, DB 1999, S. 317 ff. Schubert, Theo: Verschmelzung: Ausgleichs- und Abfindungsansprüche außenstehender Aktionäre bei vorhergehendem Unternehmensvertrag. – Stellungnahme zu der Ausführung von Naraschewski in DB 1997, S. 1653 ff. und Replik von Naraschewski, Hamburg –, DB 1998, S. 761 ff. Schubert, Theodor: Die Gesamtrechtsnachfolge bei der Fusion von Aktiengesellschaften, München 1965. Schulze-Osterloh, Joachim: Anmerkung zu OLG Düsseldorf, Beschluß vom 16. 10. 1990 – 19 W 9 / 88, EWiR 1990, S. 1233 f. Schwab, Martin: Abfindungsanspruch außenstehender Aktionäre bei Beendigung des Unternehmensvertrags durch Verschmelzung. Im Blickpunkt: Guano-Beschluß des BGH (BB 1997, 1705) und neue BVerfG-Rechtsprechung, BB 2000, S. 527 ff. Schwenn, Dirk: Der Ausgleich- und Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre im Unternehmensvertrag bei Eintritt neuer Umstände, Frankfurt am Main 1998. Seetzen, Uwe: Die Bestimmung des Verschmelzungswertverhältnisses im Spruchstellenverfahren, WM 1994, S. 45 ff. Semler, Johannes: Einschränkung der Verwaltungsbeschlüsse in einer Aktiengesellschaft, BB 1983, S. 1566 ff. – Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft. Die Leitungsaufgabe des Vorstands und die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats, 2. Aufl., Köln / Berlin / Bonn / München 1996. Semler, Johannes / Stengel, Arndt: Umwandlungsgesetz, München 2003. Sina, Peter: Grenzen des Konzern-Weisungsrechts nach § 308 AktG, AG 1991, S. 1 ff. Sonnenschein, Jürgen: Der aktienrechtliche Vertragskonzern im Unternehmensrecht, ZGR 1981, S. 429 ff. – Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, unter Berücksichtigung des Wettbewerbsrechts und des Mitbestimmungsrechts, Baden-Baden 1976. Staudinger, Julius von (Begr.): Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin, – Buch 1 Allgemeiner Teil §§ 134 – 163, Neubearb. 2003; – Buch 5 Erbrecht §§ 1922 – 1966, Neubearb. 2000. Steck, Kai-Uwe: „Going privat“ über das UmwG. Das Gesellschaftsrecht des „kalten Delisting“, AG 1998, S. 460 ff. Stegemann, Dieter: Abspaltung von Beteiligungen an Organgesellschaften, DStR 2002, S. 1549 ff. Straßberger, Claus Peter: Der Beherrschungsvertrag in der Aktienrechtsreform, München 1965.

Literaturverzeichnis

267

Teichmann, Arndt: Die Spaltung von Rechtsträgern als Akt der Vermögensübertragung, ZGR 1993, S. 396 ff. Tieves, Johannes: Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, Köln 1998. Timm, Wolfram: Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, – Zuständigkeitsordnung bei der Konzernbildung und Konzernumbildung –, Köln / Berlin / Bonn / München 1980. – Die Auswirkungen einer Realteilung des herrschendes Unternehmens auf Beherrschungsund Gewinnabführungsverträge, DB 1993, S. 569 ff. – Hauptversammlungskompetenzen und Aktionärsrechte in der Konzernspitze – zugleich Überlegungen zum Urteil des LG Hamburg vom 01. 02. 1979 –, AG 1980, S. 172 ff. – Minderheitenschutz im GmbH-Verschmelzungsrecht, AG 1982, S. 93 ff. – Der Mißbrauch des Auflösungsbeschlusses durch den Mehrheitsgesellschafter, JZ 1980, S. 665 ff. – Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht – dargestellt am Beispiel „strukturverändernder Entscheidungen“ –, ZGR 1987, S. 403 ff. – Treuepflichten im Aktienrecht, WM 1991, S. 481 ff. – Anmerkung zu LG Mannheim, Urteil vom 23. 10. 1989 – 24 O 84 u. 88 / 89 (ABB I), EWiR 1990, S. 323 f. – Anmerkung zu OLG Köln Urteil vom 24. 11. 1992 – 22 U 72 / 92 (Winterthur / Nordstern), ZIP 1993, S. 114 ff. Timmann, Henrik: Die Durchsetzung von Konzerninteressen in der Satzung der abhängigen Aktiengesellschaft. Möglichkeit und Grenzen statuarischer Indienststellung von Konzerntöchtern, Baden-Baden 2001. Unternehmensrechtskommission: Bericht über die Unternehmensrechtskommission, hrsg. Bundesministerium der Justiz, Köln 1980. Veit, Klaus-Rüdiger: Unternehmensverträge und Eingliederung als aktienrechtliche Instrumente der Unternehmensverbindung, Düsseldorf 1974. Vetter, Eberhard: Anmerkung zu BVerfG, Beschluß vom 27. 04. 1999 – 1 BvR 1613 / 94 (DAT / Altana), AG 1999, S. 569 ff. – Die Entschädigung der Minderheitsaktionäre im Vertragskonzern erneut vor dem Bundesverfassungsgericht. Anmerkung zu BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 1999 – 1 BvR 301 / 89, ZIP 1999, 1804 (Hartmann & Braun AG), ZIP 2000, S. 561 ff. – Die Eintragung des Unternehmensvertrags im Handelsregister des herrschenden Unternehmens?, AG 1994, S. 110 ff. Voigt, Annette: Umwandlung und Schuldverhältnis. Untersuchungen im Spannungsfeld von Umstrukturierungen und vertraglicher Bindung nach dem Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes, Heidelberg 1997. Vossius, Oliver: Unternehmensvertrag und Umwandlung, in: Umwandlungen im Zivil- und Steuerrecht, Festschrift für Siegfried Widmann, hrsg. Franz Wassermeyer, Dieter Mayer, Norbert Rieger, Bonn / Berlin 2000, S. 133 ff. Wanner, Sibylle: Konzernrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen nach Aktienrecht, Konstanz 1998.

268

Literaturverzeichnis

Weißhaupt, Frank: Der „eigentliche“ Holzmüller-Beschluß. Über Dogmatik und Anforderungen eines Instruments aktienrechtlicher Zuständigkeitsordnung, NZG 1999, S. 804 ff. Weiler, Lothar / Meyer, Ingo: Heranziehung des Börsenkurses zur Unternehmensbewertung bei Verschmelzungen, ZIP 2001, S. 2153 ff. Westermann, Harm Peter: Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, S. 352 ff. Westermann, Harry: Die Folgen von Verschmelzung und Umwandlung nach § 15 Umwandlungsgesetz von Aktiengesellschaften für Beherrschungsverträge, in: Gesellschaftsrecht und Unternehmensrecht, Festschrift für Wolfgang Schilling zum 65. Geburtstag am 5. Juni 1973, hrsg. Robert Fischer, Wolfgang Hefermehl, Berlin / New York 1973, S. 271 ff. Widmann, Siegfried / Mayer, Dieter (Hrsg.): Umwandlungsrecht. Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz. Kommentar, Bd. 2 §§ 1 – 78 UmwG, Bonn, Berlin Stand 2004. Wiedemann, Herbert: Gesellschaftsrecht. Ein Lehrbuch des Unternehmens- und Verbandsrechts, Band I – Grundlagen, München 1980. Wilhelm, Hermann: Die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, Köln / Berlin / Bonn / München 1976 . Wilm, Daniel: Abfindung zum Börsenkurs – Konsequenzen der Entscheidung des BVerfG, NZG 2000, S. 234 ff. Wilsing, Hans-Ulrich / Kruse, Tobias: Maßgeblichkeit der Börsenkurse bei umwandlungsrechtlichen Verschmelzungen? DStR 2001, S. 991 ff. Windbichler, Christine: Unternehmensverträge und Zusammenschlußkontrolle. Aktienrechtliche Probleme der Auflösung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Zusammenschlußkontrolle, Köln / Berlin / Bonn / München 1977. – Treuepflichtwidrige Stimmrechtsausübung und ihre rechtlichen Folgen, in: Gesellschaftsrecht 1995, hrsg. Hartwig Henze, Wolfram Timm, Harm Peter Westermann, Köln 1996, S. 23 ff. Winter, Martin: Mitgliedschaftliche Treubindungen im GmbH-Recht. Rechtsformspezifische Aspekte eines allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzips, München 1988. – Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, in: Kölner Umwandlungstage: Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel nach neuem Umwandlungsrecht und Umwandlungssteuerrecht, hrsg. Marcus Lutter, Köln 1995, S. 19 ff. Würdinger, Hans: Aktienrecht. Eine systematische Darstellung, 1. Aufl., Karlsruhe 1959. – Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen. Eine systematische Darstellung, 4. Aufl., Karlsruhe 1981. – Betrachtungen zur Regelung der Konzernverfassung im Entwurf des Aktiengesetzes, DB 1958, S. 1447 ff. – Eingliederung nach Abschluß eines Beherrschungsvertrags, AG 1972, S. 13 ff. Zeidler, Finn: Ausgewählte Probleme des GmbH-Vertragskonzernrechts, NZG 1999, S. 692 ff. Zöllner, Wolfgang: Amtsverlust und Amtskontinuität des Aufsichtsrats bei formwechselnder Umwandlung, DB 1973, S. 2077 ff.

Literaturverzeichnis

269

– Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, Heidelberg / Karlsruhe 1979. – Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht in den privatrechtlichen Personenverbänden, München / Berlin 1963. – Zu Schranken und Wirkungen von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991), S. 168 ff. – Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), S. 235 ff.

Sachverzeichnis ABB I-Entscheidung (BGH) 130, 171, 172, 174, 198, 199 ABB II-Entscheidung (BGH) 121, 122, 123, 191, 198, 199, 201, 230, 237, 238 Abfindung (§ 305 AktG) 197 ff., 209, 237 ff. – Angemessenheit 238 – Arten 238 – Barabfindung 238 – Befristung 238 – Berechnung 238 – in Aktien 238 – Neufestsetzung 197 ff., 209, 237 ff. – Rechtsnatur 59, 123, 128 – Schutzzweck 121, 237 Abfindung (§ 29 UmwG) 232 ff. Abfindungs- und Austrittsrecht – abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger 230 ff. – herrschendes Unternehmen als übernehmender Rechtsträger 209 f. – herrschendes Unternehmen als übertragender Rechtsträger 197 ff. – Vertragsbeitritt / Vertragsübernahme 197 f. Abschluß des Beherrschungsvertrags 40 ff., 202 Änderung des Beherrschungsvertrags (§ 295 AktG) 170 ff., 212 ff. Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses 68, 151 ff., 166 ff., 246 Anhängigkeit eines Spruchverfahrens bei Verschmelzung 119, 124 Anteilsentwertung 117 ff., 124, 138, 148 f., 154, 156, 164, 201, 245, 251 Anteilstausch (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) 32 f., 82, 117 f., 153, 161 ff., 167, 221 Aufhebung des Beherrschungsvertrags (§ 296 AktG) 110 ff., 128 ff. Aufhebung der Kapitalbindung im Vertragskonzern 51, 54, 56 Aufsichtsrat – Aufgabenerweiterung 62

Ausgleich (§ 304 AktG) 119 ff. – Anpassung 190 ff., 207 f., 223 ff. – Bewertung 122 – Bewertungsstichtag 122, 136 ff. – fester 122 – Neufestsetzung 201 f., 209 f. – Rechtsnatur 59 – Schutzzweck 120 ff. – variabler 122 Ausgleichskompensation nach Vertragsbeendigung – Abfindungsbetrag 143 ff. – Berücksichtigung im verschmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnis 136 ff., 159 ff. – nachvertragliche Ausgleichspflicht 145 ff., 164 Ausgleichsrecht als anteilswerterhöhender Faktor 142 f. außenstehende Aktionäre – Begriff 52 f. – Beeinträchtigung der Herrschaftsrechte 55 ff. – Beeinträchtigung der Vermögensrechte 53 ff. – verfassungsrechtlich gebotener Schutz im Vertragskonzern 120 f. außerordentliche Kündigung (§ 297 Abs. 1 AktG) 186 ff., 192 f., 206 f., 216 – wegen Änderung der Konzernleitung 188, 206 – wegen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse 188, 206 Barwert der Ausgleichsansprüche 139, 164 Beendigung des Beherrschungsvertrags – durch Aufhebung (§ 296 AktG) 110 ff., 128 ff. – durch außerordentliche Kündigung 186 ff., 192 f., 206, 216 – durch Eintritt außenstehender Aktionäre (§ 307 AktG) 222 f.

Sachverzeichnis – durch Konzernverschmelzung 98 f. – durch ordentliche Kündigung 215 – durch Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft 67 ff. – durch Zeitablauf 105, 108 Beherrschungsvertrag – Pflichten 59 – Rechte 42 – Rechtsnatur 57 ff. – Wirkung auf abhängige Gesellschaft 41 ff. – Wirkung auf herrschendes Unternehmen 59 ff. Beitritt zum Beherrschungsvertrag 171 ff., 176 ff., 179 ff., 189, 191, 197 ff. Bestimmtheitsgrundsatz bei Singularsukzession 38 Bezugsrechte auf Aktien 54, 79 f., 84 Bezugsrechtsausschluß 240 f. Börsenkurs als Abfindungsmaßstab 140 ff., 160 f. Börsenwert des Unternehmens 140 ff., 160 f. DAT / Altana-Entscheidungen (BVerfG, BGH) 119, 120, 121, 124, 126, 134, 141, 157, 178, 226, 231, 238 Dauerschuldverhältnis – Ausgleichsrechte (§ 304 AktG) 196 – Verlustausgleich (§ 302 AktG) 184 f. Diskontinuität – des Beherrschungsvertrags 81 ff. – korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse 74 ff., 84 f. Diskussionsentwurf zum UmwG 24, 221, 223, 232, 239, 242, 243 Dividendenergänzung 122 Dividendenersatzanspruch 135 Dividendenerwartung 126, 146 ff., 154, 158 Dividendengarantie 122 Dividendenpolitik – Auswirkung auf außenstehende Aktionäre 126, 127, 137, 149, 165, 196, 208 – mißbräuchliche 229 Eingliederung 90, 110, 119, 126, 131 f., 135, 141, 221, 224 Eingriff durch Beherrschungsvertrag – in Kapitalverfassung der abhängigen Gesellschaft 49 f., 62 f.

271

– in Kompetenzgefüge der abhängigen Gesellschaft 43 ff., 60 ff – in Mitgliedschaft der außenstehenden Aktionäre 52 ff., 64 f. Einzelrechtsübertragung 32, 35, 38 f. Entschädigungspflicht für den Verlust der Ausgleichsrechte 143 ff., 145 ff., 164 ergänzende Vertragsauslegung – zum Schutz des herrschenden Unternehmens 213 f. – zur Anpassung der Ausgleichsrechte 195, 227 ff., 247 Erlöschen des Beherrschungsvertrags – durch Konzernverschmelzung 98 f. – durch Verschmelzung der abhängigen Gesellschaft 67 ff. Erlöschen der Mitgliedschaft 77 Erlöschen der Organstellungen 76 f. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft 75 ff. Ertragswert 126, 139 f., 201, 227 – Ertragswertmethode 126, 139 f. – fiktiver Ertragswert 157 existenzgefährdende Weisung 119, 157 externe Leitungsmacht 41, 44, 61, 81, 90, 114, 179 externe Verschmelzung 21, 22 faktischer Konzern 46, 61, 107, 167, 180 Feldmühle-Entscheidung (BVerfG) 120, 121, 134, 178, 231, 238, 240 Formwechsel 31 f., 234 Fortbestand des Beherrschungsvertrags 85 ff., 96 ff. – abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger 85 ff. – herrschendes Unternehmen als übernehmender Rechtsträger 96 ff. – herrschendes Unternehmen als übertragender Rechtsträger 93 ff. Genußrechte in der Verschmelzung 79 Gesamtrechtsnachfolge 33 ff. – Gegenstand der Gesamtrechtsnachfolge 14 ff. – im Erbrecht 34 f. – im UmwG 33 ff. – Mitwirkungsrechte Dritter 38 f. – Umfang 37 ff.

272

Sachverzeichnis

Gesellschaftervereinbarungen über Mitwirkungsrechte 111 ff. Gesellschaftsinteresse 43 ff., 47, 50 f., 61, 63, 179, 182, 187, 236 – Begriff 43 Gesellschaftszweck 43, 49 ff., 57, 62 ff. – Änderung bei der abhängigen Gesellschaft 49 ff. – Änderung bei dem herrschenden Unternehmen 62 ff. – Begriff 50 gesetzliches Schuldverhältnis – Abfindungsrecht 123 – Verlustausgleich 184 f. Gewerbesteuer 22 Gewinnabführungsvertrag 53, 122, 194, 224 Gewinnausschüttung 50, 122, 191, 196 Gewinnschuldverschreibungen in der Verschmelzung 79 Gewinnverwendung 50 Gläubigerschutz 25, 236 f. Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53 a AktG) – abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger 229 – abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger 137, 144 – Konzernverschmelzung 163 GmbH-Konzern 41, 46, 51, 58, 59, 64, 71, 96 Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge 70, 82, 176 Grenzen des Weisungsrechts 138, 150 f. Guano-Entscheidung (BGH) 54, 118, 119, 121, 230, 231, 237, 240 Haftung bei sorgfaltswidriger Weisung 155 Haftungserweiterung für herrschendes Unternehmen 60, 105 Handelsregistereintragung – Beherrschungsvertrag 61, 123 – Verschmelzung 76, 184 Hartmann & Braun-Entscheidung (BVerfG) 124, 157, 195, 226, 229 Hauptversammlungskompetenz – Ausdehnung im Konzern 107 f. – Eingriff auf seiten der abhängigen Gesellschaft 48 f.

– Eingriff auf seiten des herrschenden Unternehmens 60 f. – ungeschriebene 64, 65, 107 f., 242 f. Hauptversammlungsbeschluß – Mehrheitserfordernis Beherrschungsvertrag 202 – Mehrheitserfordernis Verschmelzung 101, 202 Herrschaftsrechte der Aktionäre 55 ff., 64 f., 120 f. Herrschaftswechsel, Herrschaftsänderung 170 ff., 182 ff. höchstpersönliche Rechte in der Verschmelzung 177 Holzmüller-Entscheidung (BGH) 63, 64, 65, 107 f., 242 f. Identität des Rechtsträgers 31, 32 Individualschutz der außenstehenden Aktionäre – herrschendes Unternehmen als übernehmender Rechtsträger 207 ff. – herrschendes Unternehmen als übertragender Rechtsträger 190 ff. Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums 120 f. Interessenträger in der Verschmelzung 25, 101 ff. isolierter Beherrschungsvertrag 18, 53, 111, 122, 224 Kapitalaufbringung, -erhaltung 51, 137, 140, 163, 236 Kapitalerhöhung im Rahmen der Verschmelzung 84, 137, 138, 140, 205, 207 f., 218, 225 f., 240 ff. Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft 41 ff. Konfusion 98, 154, 157, 162 Konsultationspflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft 47, 115 Kontinuität – des Beherrschungsvertrags 85 ff., 93 ff. – korporationsrechtlicher Rechtsverhältnisse 84 f., 93 ff. Konzernausgangsschutz 119 konzerndimensionale Ausdehnung von Hauptversammlungskompetenzen 107 f.

Sachverzeichnis „konzernfreundliches Verhalten“ des Vorstands der abhängigen Gesellschaft 46 Konzerninteresse 43 ff., 49 ff., 61, 62, 86, 108, 115, 170, 179, 182, 187, 190 – Begriff 44 f. „Konzernklausel“ 63 f. Konzernleitung 46, 60, 62, 64, 96, 118, 178, 185, 188 ff., 199, 206 Konzernleitungsbefugnisse, -maßnahmen 62, 64, 107 Konzernleitungspflicht 46, 60 „Konzernsatzung“ 46 Konzernverfassungsrecht 46 Konzernverschmelzung 98 f., 154 ff. Körperschaftssteuer 22 korporationsrechtliche Rechtsverhältnisse 32, 41, 74 ff., 84 ff. Kündigung des Beherrschungsvertrags (§ 297 AktG) – außerordentliche Kündigung 186 ff., 192 f., 206 f., 216 – ordentliche Kündigung 215 Leistungstreuepflicht aus dem Beherrschungsvertrag 115 Leitung (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG) 42 Leitung der Aktiengesellschaft 43 ff. – Ermessen 50, 56, 60, 187 – Maßstab 43, 61, 186 f. Leitungsverantwortung des Vorstands der abhängigen Gesellschaft – außerhalb von Weisungen 45 f. – innerhalb von Weisungen 44 f. liquidationsloses Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers 29 f., 32, 37 Marktenge bei Bewertung nach Börsenkurs 141 materielle Kontrolle des Verschmelzungsbeschlusses 151 ff., 166 ff. Mehrheitseingliederung 90, 110, 119, 126, 131 f., 135, 141, 221, 224 Mehrheitsgesellschafter 134, 147, 149 mehrstufiger Konzern 101, 194 ff. Mischverschmelzung 234 ff. „mittelbare Weisung“ 150 f. mittelbarer Schutz der außenstehenden Aktionäre 18 Gattineau

273

– herrschendes Unternehmen als übernehmender Rechtsträger 206 f. – herrschendes Unternehmen als übertragender Rechtsträger 183 ff. Mitgliedschaftsrechte der außenstehenden Aktionäre – Beeinträchtigung der Herrschaftsrechte 55 ff. – Beeinträchtigung der Vermögensrechte 53 ff. Mitwirkungsrechte der außenstehenden Aktionäre entsprechend §§ 295 ff. AktG 128 ff., 171 ff., 205 f., 220 f. Mitwirkungsrechte des herrschenden Unternehmens – entsprechend §§ 295 ff. AktG 108 ff., 171 ff. – Gewährung als Nebenpflicht des Beherrschungsvertrags 114 ff. – vertraglich vereinbart 112 f. Minderheitenschutz – verschmelzungsrechtlich 131 ff., 155, 220 – vertragskonzernrechtlich 120 ff., 128 ff., 174 ff., 237 mißbräuchliche Dividendenpolitik 229 mißbräuchliche Stimmabgabe im Rahmen der Verschmelzung 151 ff., 154, 166 ff. Moto-Meter-Entscheidung (BVerfG) 120, 134, 149, 165, 178, 200, 231, 238 Nebenpflichten – aus dem Beherrschungsvertrag 114 ff., 145 ff., 165 ff., 182 ff., 213 – gesellschaftsvertragliche 78, 84 Nichtigkeit des Beherrschungsvertrags 191 f., 228 „Normalverfassung“ einer Aktiengesellschaft 44, 49, 78, 179 ordentliche Kündigung 215 Organisationsrecht 32, 41 ff., 59 ff., 73 f., 86, 146, 214 organisationsrechtliche Wirkungen des Beherrschungsvertrags – auf seiten der abhängigen Gesellschaft 41 ff. – auf seiten des herrschenden Unternehmens 59 ff.

274

Sachverzeichnis

Organisationsvertrag – Beherrschungsvertrag 41 f. 57 f. – Satzung 41 f. Organschaft – gewerbesteuerliche 22 – körperschaftssteuerliche 22 Praxis von Verschmelzung und Beherrschungsvertrag 1 f. Prinzip der Vollausschüttung 127 Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags 57 ff. Rechtstechniken des UmwG 31 f. Rechtsträger in Abgrenzung zum verschmelzungsrechtlichen Vermögen 71 ff. Risikoverteilung im Beherrschungsvertrag 138, 148 f., 152, 165, 168, 209 Rücksichtnahmepflicht des Vorstands der abhängigen Gesellschaft 47 Sacheinlage der Ausgleichsrechte 161 ff. Satzungsänderung durch Beherrschungsvertrag 57 „Satzungsüberlagerung“ durch Beherrschungsvertrag 57 Schadensersatz bei unzulässiger Weisung 138, 156 f. Schadensersatz bei Treuepflichtverletzung 554 Schranken der Stimmrechtsausübung 149 ff., 166 ff. Schutzaspekte – abhängige Gesellschaft 170 f., 204 f. – außenstehende Aktionäre 117, 155 ff., 170 f., 204 f., 219 – herrschendes Unternehmen 105 f., 211 SEN / KHS-Entscheidung (BVerfG) 118, 119, 120, 121, 229, 230, 231, 240 Sicherheitsleistung (§ 303 AktG) 59 Sicherheitsleistung (§ 22 UmwG) 183 ff., 196, 209 Singularsukzession 32, 35, 38 f. Sonderbeschluß der außenstehenden Aktionäre – Vertragsänderung (§ 295 Abs. 2 AktG) 174 f. – Vertragsaufhebung (§ 296 Abs. 2 AktG) 129 ff.

– Vertragskündigung (§ 297 Abs. 2 AktG) 129 ff. Sonderbeschlußerfordernis (§ 65 Abs. 2 UmwG) 101, 128 Sonderrechte nach § 23 UmwG 79 f. Spaltung 31 ff., 36, 37, 38 Sperrminorität der außenstehenden Aktionäre 108, 132, 146, 174, 232, 240 Squeeze-out 145, 224 Steuern 22 Steuersenkungsgesetz (StSenkG) 22 Stichtagsprinzip für Ausgleich und Abfindung 122, 136 ff. stille Reserven, Auflösung 157, 230 Stimmbindungsvereinbarung 113 f. Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) 215 f. Strukturänderung der abhängigen Gesellschaft – durch Beherrschungsvertrag 41 ff. – durch Herrschaftswechsel 178 f. Supermarkt-Entscheidung (BGH) 51, 58, 64 Tarkett / Perkulan-Entscheidung (BVerfG) 118, 119, 120, 230, 231 Teilbeherrschungsvertrag 85 ff., 214 f. Thesaurierungspolitik siehe Dividendenpolitik Treuepflicht 151 ff., 166 ff. – des Aktionärs zur AG 152 – unter den Aktionären 152 „typisierte Austrittsrechte“ 231 Übergang des Beherrschungsvertrags 93 ff. Überlebensfähigkeit der abhängigen Gesellschaft 118, 170, 197 Übernahme des Beherrschungsvertrags 170 ff., 176 ff., 179 ff., 189, 197 ff. Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats 48, 62 Umstrukturierungsfreiheit, Umwandlungsfreiheit 37, 116, 217, 177 Umtauschverhältnis, Angemessenheit 77 f., 125 ff. Unternehmensbewertung – Börsenwert 140 ff. – Ertragswertmethode 126, 139 f. – Vorverlagerung Bewertungsstichtag 136 ff.

Sachverzeichnis Unternehmensgegenstand – Änderung bei dem herrschenden Unternehmen 62 ff. – Änderung bei der abhängigen Gesellschaft 51 f. – Begriff 51 Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz (UntStFG) 22 Verbot der Einlagenrückgewähr 236 f. Verbundene Unternehmen 23, 44, 51, 56 Verbundnachteile 138, 157 Verfassungsrecht, Aktieneigentum (Art. 14 GG) 120 f. Verfügungsbeschränkung (§ 29 Abs. 1 S. 2 UmwG) 233 f. Verlustausgleich (§ 302 AktG) 87, 170, 183 ff., 188, 202, 206 – Rechtsnatur 184 f. Vermögensschutz nach § 22 UmwG 183 ff., 196 f., 206, 209 Vermögensbegriff – gem. § 311 b BGB 35 ff. – im Erbrecht 35 ff. – im UmwG 35 ff. Vermögensrechte der Aktionäre 53 ff. Vermögensverfall der Obergesellschaft 196, 209 Verschmelzung, Begriff 30 Verschmelzung – durch Aufnahme 30 – durch Neugründung 30 Verschmelzungsbericht 155, 220 Verschmelzungskonstellationen – abhängige Gesellschaft als übernehmender Rechtsträger 83 ff., 211 ff. – abhängige Gesellschaft als übertragender Rechtsträger 67 ff., 104 ff. – herrschendes Unternehmen als übernehmender Rechtsträger 95 ff., 204 ff. – herrschendes Unternehmen als übertragender Rechtsträger 89 ff., 169 ff. – Konzernverschmelzung 98 f., 154 ff. Verschmelzungsprüfung 155 Verschmelzungswertrelation, Angemessenheit 77 f., 125 ff.

18*

275

Vertrag zugunsten Dritter, Ausgleich und Abfindung 123 Vertragsbeendigung siehe Beendigung des Beherrschungsvertrags Vertragsbeitritt siehe Beitritt zum Beherrschungsvertrag Vertragsfreiheit Beherrschungsvertrag 85, 86, 215 Vertragsübernahme siehe Übernahme des Beherrschungsvertrags Verwässerung der Anteile 139 f., 164, 208, 241 Vorstand – Aufgabenerweiterung 60 ff. – Kompetenzbeschränkung 43 ff. Vorzugsaktien in der Verschmelzung 77 Wandelschuldverschreibungen in der Verschmelzung 79 f., 84 Weisungen – existenzgefährdend 119, 157 – innerkorporativer Bereich 106 – nachteilige 44, 45 Weisungsrecht (§ 308 AktG) 42 ff. – Gegenstand 42 f. – gegenüber dem Aufsichtsrat 48 – gegenüber dem Vorstand 43 ff. – gegenüber der Hauptversammlung 48 – Grenzen 138, 150 f. Weisungspflicht 46 f. Widerspruchserfordernis (§ 29 UmwG) 235 f. Wiederaufbauhilfen 119 Wirkungen des Beherrschungsvertrags – auf seiten der abhängigen Gesellschaft 41 ff. – Aufsichtsrat 48 – Hauptversammlung 48 f. – Vorstand 43 ff. – auf seiten des herrschenden Unternehmens 59 ff. – Aufsichtsrat 62 – Hauptversammlung 65 – Vorstand 60 ff. Zustimmungserfordernis kungsrechte

siehe

Mitwir-