DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA [4TA EDICIÓN]

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RAMIRO SALINAS SICCHA Juez Superior Titular de La Sala Penal Nacional

DELITOS

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CONTRA A 1^1 I i\ M ILiM

PÚBLICA ¥ edición

Primera edición: enero 2009 Segunda edición: noviembre 2011 Tercera edición: abril 2014 Cuarta edición: septiembre 2016

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DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N°822 Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial

© 201 6, Delitos contra la administración pública © 2016, Ramiro Salinas Siccha © 2016, Editorial Iustitia S.A.C.

Oficina principal y distribución Jr. Azángaro 1077 • Cercado de Lima Tifs.: (51-1) 321-0258 * 427-1881 [email protected] [email protected] Composición e Impresión: Editora y librería Jurídica Grijley E.I.R.L Av. Tingo María 1330 - Lima Tlfs.: 337*5252 • 666-0714 edidongrijley@gmail. com

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-11111 ISBN: 978-612-46937-7-9 Tiraje: 1000 ejemplares

“A Camilo y Carmela, mis padres, a quienes les debo los buenos principios y virtudes morales que guían m i vida personal y profesional”.

ÍNDICE GENERAL

Prólogo................... .....................................................................................

xii

PARTE I CUESTIONES GENERALES 1.

Administración pública........... ..............;.......... ..............................

3

2.

La administración pública como bien jurídico genérico.................

6

3.

Sujeto activo calificado.....................................................................

8

3.1. Concepto de funcionario y servidor público........................

12

Autores y partícipes en los delitos contra la administración pública................. ....... ...................................................................

13

La teoría de los delitos de infracción de deber................................

18

5.1. No es admisible la coautoría...................;............................

37

5.2. Complicidad Única...........................................................

40

5.3. La dúplica de la prescripción.... ........ ............................. .

43

5.4. Pena efectiva para los delitos dolosos de peculado y colusión..

45

4. 5.

/

R AM IRO SALINAS SiCCHA

PASTE 11 DELITOS COMiTIDOS POR PARTICULARES §1

Usurpación de funciones o de mwdo militar T^po penal__ _____ __________ ______ ___________ __ ___

61

ITipiciáad objetiva___ _________________ _____ ___________

61

2.1.

M «pe -sin ráculo usurpa mm fencién publica--------------

63

2.2.

El que»

nombramiento usurpa una iotnciÓH pública.........

65

2.3.

¥.\ que sin título usurpa la facultad de dar órdenes militares o policiales------------- ---- ------ -----...-- -----

66

El que sin nombramiento usurpa la facultad de dar ordenes militares o policiales----------------- -- --------

66

j&i&. •Continuar ejerciendo el cargo público pese ¿ ifcáber cesado............... _______ _____ _________ __________

67

2.4.

2 ¡6.

'Continuar ejerciendo el cargo público del cual ha cesado ..............................................................................

68

Continuar ejerciendo un cargo público del cual está suspendido.................. ................................... — ................

69

2 .8 . Continuar ejerciendo un cargo público del ,cual íhasido subrogado....................................... .........................

69

2:9. JEjercer funciones correspondientes a cargo diferente del que le corresponde..........................................

70

2.10. Agravantes.............................................................................

72

2.11. Bien jurídico protegido............................. ..........................

74

2.12. Sujeto activo................................................. ........................

74

2.13. :Sujeto pasivo........................................................................

75

Tipiciüads&úbjetiva...........................................................................

75

.2.7.

ÍNDICE GENERAL

X¡

4.

Antijuridicidad ......................................................... .

75

5.

Culpabilidad........................... .........................................................

76

5.1.

Error de prohibición.................................................. ........ .

76

6.

Consumación....................................................................................

77

7.

Tentativa............................................................................................

78

8.

Penalidad...........................................................................................

79

§2 Ostentación indebida de distintivos de función pública, grado académico, título profesional u honores 1.

Tipo penal................. ......................................................................

81

2.

Tipicidad objetiva............................................................................

81

2.1. Públicamente, ostenta insignias de una función pública que no ejerce.............................................................

82

2.2. Públicamente ostenta distintivos de una función pública que no ejerce............................................................

83

2.3. Públicamente se arroga un grado académico que no le corresponde..................................................................

84

2.4. Públicamente se arroga un título profesional que no le corresponde..........................................................................

84

2.5. Públicamente se arroga honores que no le corresponde......

85

2.6. Bien jurídico protegido.........................................................

85

2.7. Sujeto activo..........................................................................

86

2.8. Sujeto pasivo.........................................................................

86

3.

Tipicidad subjetiva............................................................................

86

4.

Antijuridicidad.................................................................................

87

5.

Culpabilidad...................................................................... ..............

87

RAMIRO SALINAS SICCHA

Consumación.............. .................................................. .................. Tentativa....................................................... ......... ..................... . Penalidad............................................. ...........................................

88 88 89

§3

Ejercicio ilegal de profesión Tipo penal........................................................................................

91

Tipicidad objetiva......................... ..................... .............................

92

2.1. Ejercicio de profesión sinreunir requisitos legales................

92

2.2. Ejercer profesión con falso título........... ..............................

93

2.3. Agravante................... ........... .......... ....................................

94

2.4. Bien jurídico protegido.........................................................

95

2.5. Sujeto activo...........................................................................

95

2.6. Sujeto pasivo.........................................................................

96

Tipicidad subjetiva............ ............................. ................................

96

Antijuridicidad ...............................................................................

96

Culpabilidad.................................. .................................................

97

Consumación................. ......... ........... ........................................

97

Tentativa................................................................... .......................

98

Penalidad................................... .............................. ......................

98

§4 Amparar el trabajo profesional de quien no tiene título Tipo penal......................................................................................

99

Tipicidad objetiva

99

.... .............................. ...... . . .

.....

ÍNDICE GENERAL

- ! 5 2.1. i

2.2.

¡1 * 2.3.

XÍÜ

Bien jurídico protegido................. .............. ..................... .

101

Sujeto activo.................................................. ..............,.......

101

Sujeto pasivo............................................................... 101

3.

Tipicidad subjetiva............................................................ .

101

4.

Antijuridicidad............................................. ................................

101

5.

Culpabilidad............................. .......................................................

102

6.

Consumación....................... ...........................................................

102

7.

Tentativa......................................................................... .......... .

8.

Penalidad..... ..................................................................................

103 103

§5

Violencia y resistencia a la autoridad 1.

Cuestión previa.................................................................................

105

§6 Atentado contra la autoridad 1.

Tipo penal................................................................. ..............

107

2.

Tipicidad objetiva....................... ........................................... .........

107

3 .;

2.1. Violencia.................................. ............ ...................

108

2.2.

109

Amenaza...................................................................... .........

2.3. La violencia o la amenaza debe ser usada sin alzamiento público........................................................

110

2.4. Modalidades de comisión......................................................

111

2.5. Bien jurídico protegido y,.......................................................

113

2.6.

Sujeto activo................................... ........................ ;..........

114

2.7. Sujeto pásivo .......................................... ...............................

114

Tipicidad subjetiva

......... ..... ..............................

a ..

114

RAMIRO SALINAS SICCHA

Antijuridicidad................................................................................

115

Consumación...................................................................... ............

115

Tentativa.............. ......................... ..................................................

116

Penalidad.......................................................... ..............................

116

§7

Violencia contra la autoridad Tipo penal........................................................................................

117

Tipicidad objetiva............................................................................

117

2.1.

Violencia.................................. ................................. ..........

118

2.2.

Intimidación..................................................................... .

119

2.3.

Medios comisivos.................................................................

120

2.4.

Bien jurídico protegido........................................................

121

2.5.

Sujeto activo.........................................................................

122

2.6.

Sujeto pasivo........................................................................

122

Tipicidad subjetiva...........................................................................

122

Antijuridicidad........................................ .......................................

124

Culpabilidad................ ....................................................................

124

Consumación...................................................................................

125

Tentativa.............. ........................ ...................................................

125

Penalidad.........................................................................................

126

§8

Circunstancias agravantes de los delitos de atentado y violencia contra la autoridad Tipo penal ........................... ..........................................................

127

ÍNDICE GENERAL

2.

Análisis de las agravantes................................................................

128

2.1. El hecho se realiza por dos o más personas.........................

128

2.2. El autor es funcionario o servidor público..........................

130

2.3. El hecho se comete a mano armada.....................................

131

2.4. El autor causa una lesión grave que haya podido prever.....

132

2.5. Se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado....................................................

133

2.6.

El sujeto pasivo es un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato popular, en el ejercicio de sus funciones...............................

135

Se realiza para impedir la erradicación o destrucción de materia prima para la fabricación o transporte ilegal de drogas................................ .....................................

136

El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento de delitos graves........... ................................

137

Penalidad de las agravantes..............................................................

137

2.7.

2.8. 3.

XV

§ 9

Desobediencia o resistencia a la autoridad 1.

Tipo penal....... ....................................... ...................................

139

2.

Tipícidad objetiva...... ................................. ................................... .

139

2.1.

Orden impartida...............................................................

140

2.2.

La conducta de desobedecer............................................141

2.3.

Modalidad de resistir..... ~ .......... .............. ........................

142

2.4.

Excusa absolutoria............................... ................................

143

2.5.

Bien jurídico protegido.............................. .— .................

145

2.6.

Sujeta activo........ .......................................... .............. ......

146

RAMIRO SALINAS SICCHA

2.7.

Sujeto pasivo................................. .......... ............. .....*.......

146

Tipicidad subjetiva..... •....................................................... ...........

147

Antijuridicidad

148

..... .

Culpabilidad................ ....... ......................................... ............... .

148

Consumación y tentativa;......................................................... .

149

Penalidad....................................i..;;....:....,:..................... '.........

151

Ingreso indebido de equipos o sistema de comunicación, fotografía y/o filmación en centros de detención Óreclusión ■ir:.; V. . ' . ■' ■■■; ,

:

■■ ■ Í

;■'!■ ¡ y ‘i ; ■

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"

.

í ■■

Tipo penal;..... ................. ...... ........ ............ ...................... ...........

153

Comentario......................................................... ............................

154

Penalidad.................. ............. ......,........; .......... ........... ..............

156

§ 1 1

Ingreso indebido de materiales o componentes con fines de elaboración de equipos de cqmunicación eft cehtros de detención ó reclusión Tipo penal ................... ....... .......................... .......157 Comentaríb.....;...^....^..............'.......... .......................... .......

158

Penalidad............... .......... ...................... ..................... ............. ;....

160

§ 12 Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunicación en establecimientos penitenciarios Tipo penal

161

‘ÍNDICE GENEFIÁL

XVÜ

2.

Comentario..•....... .....

3.

Penalidad................................

■

............. ........ ................................. ........

„vv

162 164

13 ............................... :......... Posesión indebida de teléfonos celulares, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios ............

f i

§

1.

Tipo penal........................... ..............................................

165

2.

Comentario................................................................................ .

166

3.

Penalidad...................................... ............ ,...... .......................... .

168

§14 • • Ingreso indebido de armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos penitenciarios 1.

Tipo penal........................... ...................... ........... .......................

169

2.

Comentario...................................................................... .......... .

170

3.

Penalidad........................... ....................................... ........ .......... .

172

15 Violación de fueros de autoridad §

1.

Tipo penal........................ ...............................................................

173

2.

Tipicidad objetiva............ ...................... ................ !......................

173

2.1.

Impedir............................................ ........ .............. ......

174

2.2.

Agravante................................. ........................... .

175

2.3.

Bien jurídico protegido........ ............ ............ ......... ...........

176

2.4.

Sujeto activo.............. ............................................. ......>....

176

'

XVÜi

RAMIRO SALINAS SICCHA

2.5.

Sujeto pasivo.........................................................................

176

3.

Tipiddad subjetiva............................................................................

177

4.

Tentativa y consumación................ .................................................

177

5.

Penalidad................................................... ....................................

178

§16

Violación de distintivos oficiales 1.

Tipo penal........... ........................ ......... ..........................................

179

2.

Tipicidad objetiva........... ............ ....................................................

179

2.1.

Destruir envolturas, sellos o marcas colocados por la autoridad para conservar o identificar un objeto................

180

Arrancar envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para conservar o identificar un objeto................

180

2.3.

Distintivos oficiales..............................................................

181

2.4.

Bien jurídico protegido........................................................

182

2.5.

Sujeto activo........................... ...... .......................................

182

2.6.

Sujeto pasivo......... ...............................................................

182

3.

Tipicidad subjetiva........................................................ ........... .......

182

4.

Tentativa y consumación.................................................................

183

5.

Penalidad____*....................... ................... ...... ................................

184

2.2.

§17 Incumplimiento de deberes procesales L

Tipo penal.......................... ....................................... .......................

185

2.

Tipicidad objetiva......................................................... ....................

185

2.1. Bien jurídico protegido.................................... ...................

187

2.2.

187

Sujeto activo............ ......... ................................ — ...........

/ll/\

ÍNDICE GENERAL

2.3. Sujeta pasivo..........................................................................

187

3.

Tipicidad subjetiva.................................... *......... ....... ...... *......... .

188

4.

Tentativa y consumación...... ............ ........ ..... •......... ........... ......o,

188

5.

Penalidad.......... ................................................................................

188

§ 18 Violación de medios de prueba 1.

Tipo pen al........................................................................................

191

2.

Tipicidad objetiva........................................................... ................

191

2.1.

Supuestos típicos........................................ .........................

192

2.2. Objeto de la acción................................................................

194

2.3. Preexistencia de proceso........................................................

I 94

Custodia oficial................................ ....................................

I 95

2.5. Bien jurídico protegido.........................................................

I 95

2.6. Sujeto activo......... ................... ........ .....................................

196

2.7. Sujeto pasivo..........................................................................

I 97

3.

Tipicidad subjetiva.......... ....... ................... ........ .............................

I 97

4.

Tentativa y consumación..................................................................

I 97

5.

Penalidad...................................................-........................... ..........

19S

2.4.

19 Sustracción de objetos requisados por la autoridad §

1.

Tipo penal............................................................ ............................

199

2.

Tipicidad objetiva..................................................................... ..... .

199

2.1.

Acción de sustracción...........................................................

299

2.2.

Objetos requisados por la autoridad..... .............................

200

RAMIRO SALINAS SICCHA

2.3.

Custodia oficial....................................................................

201

2.4.

Bien jurídico protegido................................. ...................

201

2.5.

Sujeto activo........ ........................ ..................................... .

202

2.6. Sujeto pasivo.................................. .................................... .

202

Tipicidad subjetiva...........................................................................

202

Tentativa y consumación.................................................................

203

Penalidad.... ............................................... ....................................

203

§2° Perturbación del orden en recinto de función pública Tipo penal.......................................................................................

205

Tipicidad objetiva.............................. .............................................

205

2.1. Bien jurídico protegido................................... .....................

208

2.2. Sujeto activo.............................. ......... .......... .......................

208

2.3. Sujeto pasivo......................................................... .......... .....

208

Tipicidad subjetiva...........................................................................

209

Tentativa y consumación........................................... .....................

210

Penalidad..... ....................................................................................

210

PARTE III DELITOS COMETIDOS POR SUJETOS PÚBLICOS §1

Abuso de autoridad Tipo penal..........

213

Tipicidad objetiva

213

ÍNDICE GENERAL

;

XX¡

2.1.

Modalidades típicas....... ......................................................................... ........... 215

2.2.

Abuso de atribuciones............. ............... .........................

217

2.3. Acto arbitrario....................................... ...............218 2.4. Perjuicio a alguien.................................................................

219

2.5.

Agravante........................................................ ;......... .........

220

2.6. Bien jurídico protegido.........................................................

221

2.7.

Sujeto activo..........................................................................

222

2.8.

Sujeto pasivo......... ...............................................................

224

3.

Tipicidad subjetiva...........................................................................

224

4.

Antijuridicidad.................................................................................

226

5.

Culpabilidad.....................................................................................

227

6.

Consumación y tentativa..................................................................

227

7.

Penalidad...........................................................................................

228

§2 Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la entrega de bienes y servicios 1.

Tipo penal ................................................................................... .

229

2.

Tipicidad objetiva............................................................................

230

2.1. Bien jurídico protegido.........................................................

233

2.2. Sujeto activo..........................................................................

233

2.3. Sujeto pasivo.........................................................................

234

3.

Tipicidad subjetiva............................................................................

234

4.

Consumación y tentativa..................................................................

235

5.

Penalidad...........................................................................................

236

RAMIRO SALINAS SICCHA

xxii

§3 Incumplimiento de deberes 1.

Tipo penal........................................................................................

237

2.

Tipicidad objetiva...................................... .....................................

237

2.1.

Modalidades delictivas..........................................................

238

2.2.

Agravantes...................................... ......................................

238

2.3.

Bien jurídico protegido........................................................

242

2.4.

Sujeto activo................... ................................. ...................

242

2.5.

Sujeto pasivo.......... .............................................................

243

3.

Tipicidad subjetiva............................................................................

244

4.

Consumación y tentativa..................................................................

244

5.

Penalidad...........................................................................................

245

§4 Omisión de auxilio policial requerido 1.

Tipo penal.......................................................................................

247

2.

Tipicidad objetiva............................................................................

248

2.1.

Omitir auxilio requerido............. ............................... ........

248

2.2.

Rehusarse a prestar auxilio requerido..................................

248

2.3.

Retardar el auxilio requerido...............................................

249

2.4.

“Sin causa de justificación” y “legalidad de requerimiento” ...

249

2.5.

Agravante..............................................................................

251

2.6.

Bien jurídico protegido................................. ............ .........

253

2.7.

Sujeto activo.........................................................................

253

2.8.

Sujeto pasivo........................................................................

254

Tipicidad subjetiva............................................................................

255

3.

ÍNDICE GENERAL

XXÜI

4.

Consumación y tentativa..................................................................

255

5.

Penalidad..........................................................................................

256

§5 Requerimiento ilegal de la fuerza pública 1.

Tapo penal...... ..................................................................................

257

2.

Tlpiddbd objetiva............................................................................

257

2.1. Bien jurídico protegido.........................................................

259

2.2. Sujeto activo...........................................................................

259

2.3. Sujeto pasivo.........................................................................

260

3.

Tipicidad subjetiva.................. .........................................................

260

4.

Consumación y tentativa..................................................................

260

5.

Penalidad.................. ....... ............. ................................... ...............

261

§6 Abandono ilegal del cargo 1.

Tipo penal................ ......................................................................

263

2.

Tipicidad objetiva.......... ...................... ..........................................

263

2.1. Abandono de cargo,.............................................................

264

2.2. No haber cesado legalnieníe............... ..................................

264

2.3. Causar daño al servido..........................................................

265

2.4.

266

Agravante______ ___ __....._______ ________________

2.5. Bien jurídico protegido......... ............... ........................... .

268

2,6. Sujeto activo___________________ _______ _— ................

268

RAMIRO SALINAS SICCHA

2,7.

Sujeto pasivo...................................... ......................... ........

Tipicidad subjetiva.......................................... .............................. ...

268 269

Consumación y tentativa.................................................................

269

Penalidad.......................................................................................

270

§7 Nombramientos ilegales Tipo penal............................... ......... ........ ........ ............................

273

Tipicidad objetiva......................................................... .................

273

2.1.

Aceptar cargo público sin contar con los requisitos legales...

277

2.2. Bien jurídico protegido.................................... ....................

278

2.3. Sujeto activo..........................................................................

278

2.4. Sujeto pasivo.............................................................. .

279

Tipicidad subjetiva...........................................................................

279

Consumación y tentativa.................................................................

280

Penalidad..........................................................................................

281

§ 8

El delito de concusión Tipo penal................ ....... ....... ......................................................

283

Tipicidad objetiva............................................. .............................

283

2.1. La modalidad por obligar......................................... ............

284

2.2. Modalidad por inducir.........................................................

286

2.3. Abuso de cargo......................................................................

287

2.4. Dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial...........................................................

288

ÍNDICE GENERAL

XXV ÜÜÜ

2.5.

Destinatario del bien o beneficio recibido...........................

289

2.6.

Bien jurídico protegido........................................................

291

2.7. Sujeto activo..................... ....................................................

291

2.8. Sujeto pasivo.........................................................................

292

3.

Tipicidad subjetiva............................................................................

292

4.

Antijuridicidad.................................................................................

293

5.

Culpabilidad.....................................................................................

293

6.

Consumación y tentativa..................................................................

294

7.

Penalidad...........................................................................................

295

§9 Exacción ilegal 1.

Tipo penal........................................................................................

297

2.

Tipicidad objetiva.............................................................................

297

2.1.

Abuso de cargo.....................................................................

302

2.2.

Contribuciones o emolumentos...........................................

303

2.3. Cantidad que excede a la tarifa legal......................................

304

,2.4. Bien jurídico protegido.........................................................

304

2.5. Sujeto activo...........................................................................

305

2.6. Sujeto pasivo..........................................................................

305

3.

Tipicidad subjetiva............................................................................

305

4.

Antijuridicidad.................................................................................

306

5.

Culpabilidad......................................................................................

306

6.

Consumación.....................................................................................

307

7.

Penalidad...........................................................................................

308

8.

Más precedentes jurisprudenciales................................................

308

RAMIRO SALINAS SICCHA

xxvi

§ 10

Colusión L

Tipo,penal ......................................................................................

31.1

2*.

Tipicidad objetiva........................................ ....... ..................... .......

313

2.1.

Defraudar de la colusión simple..................

............... ... 315

2.2. Defraudare de la colusión agravada....................................... 2.3.

316

Por razón descargo................................................... ... 317

2.4. Concertar con los interesados......... ....................... ............

319

2.5. Instrumentos del delito: cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.,..,__ __ __ ______— ......................... ...................

323

2.6. Bien jurídico protegido.........................................................

326

2.7. Sujeto activo..........................................................................

329

2.8. Los interesados como cómplices.......................... .................

332

2.9. Sujeto pasivo..........................................................................

336

31

Tipicidad subjetiva............................... ...........................................

337

4

Antijuridicidad................ ........................... .....................................

339

5.

Consumación................... ...............................................................

340

6.

Tentativa.............................................. .............................................

343

7.

Penalidad...... ..................... ..............................................................

344

8.

Más precedentes jurisprudenciales de colusión emitidos antes de la Ley N ° 29758.... ...........................................................

344

§n

Patrocinio ilegal de intereses particulares 1.

Tipo penal .................................................................. ...... .

347

ÍNDICE GENERAL

2.

XX V H

Tipicidad objetiva................................................. ..........................

347

2.1.

Bien jurídico protegido......................................... ............

353

2.2.

Sujeto activo................................... ............. .......................

354

2.3.

Sujeto pasivo......................................... .......... . ...............

354

3.

Tipicidad subjetiva.................................. ............ .......... ....................

354

4.

Consumación y tentativa.................................................................

355

5.

Penalidad.............................................................. .................... .......

355

12 Extensión de la punibilidad a peritos, árbitros y contadores, tutores, curadores y albaceas §

L

Tipo penal........................... *........................................ .......... .......

357

2.

Tipicidad objetiva............................. ...... ... ............... ....... ............

357

2.1.

Colusión desleal.............................. ........... .......... ......... .

357

2.2.

Patrocinio ilegal__________ _____________________ _

358-

2.3.

Sujeto activo..................... ................... ......... ... ........ .........

360

3.

Penalidad.................................................................. .....................

360

§13 Peculado 1.

Cuestión previa................................ ........................................ ........

361

2.

Tipo penal............................................................... ........................

363

3.

Tipicidad objetiva.............................................................................

364

3.1.

Modalidades del delito de peculado doloso.........................

364

3.2. Perjuicio patrimonial.............................................................

369

3.3. Destinatarios de la apropiación............................ ............. .

374

—

xxviii

RAMIRO SALINAS SICCHA

3.4.

Relación funcional...............................................................

375

3.5.

Relación funcional de hecho.................... ........ .................

377

3.6.

Caudales o efectos.................................................................

381

3.7.

Percibir, administrar y custodiar..... ....................................

383

3.8.

Exp. N ° 617-97-Lima (Ibídem, p. 373). (íóo) A b a n to V á sq u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 9 3 .

RAMIRO SALINAS SICCHA

94

Esta modalidad delictiva se configura o perfecciona cuando el sujeto activo, ostentando título falso, ejerce una profesión. El agente con conocimiento y voluntad se agencia de un título falso y se atribuye una profesión y comienza a ejercerla pública o pri­ vadamente. Por ejemplo, se presenta esta modalidad cuando una persona, sin tener estudios de medicina o no haber concluido sus estudios universitarios de medicina, se agencia de un título falso de médico y comienza a ejercer la citada profesión. Caso contrario, si llega a determinarse que el título es auténtico, pero el agente no ha cumplido con las formalidades para ejercer la profesión, aquel será atribuido el delito en la primera modalidad. De ese modo, no compartimos posición con Rojas Vargas*161), cuando explicando esta modalidad en análisis, enseña que el falso título es el instrumento, que adolece de autenticidad, o que siendo auténtico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de profesión. Es falso título entonces tanto el espurio como el auténtico que no gpzan de identidad oficial. En suma, si estamos ante un título auténtico, pero no suficien­ te para ejercer la profesión, estaremos ante la primera modalidad ya explicada, pero de modo alguno en la presente. 2.3. Agravante Ambas modaüdádes analizadas se agravan si el agente materializa el ejercicio ilegal de la profesión en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado, bajo cualquier modalidad contractual. Por ejemplo, aparece la agravante cuando el agente, presentándose con. título falso ante el Ministerio de Trabajo, es contratado y comienza a ejercer la profesión de abogado en esta dependencia de la adminis­ tración pública.

(*61)

R ojas V argas , Delitos contra la

administración pública,

cit., p; 6 8 7 .

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

95

2.4. Bien jurídico protegido Al ubicarse el tipo penal dentro de los delitos contra la adminis­ tración pública, debe concluirse que busca proteger el bien jurídico genérico denominado recta administración pública. Al pretenderse proteger diversos intereses tales como la exclu­ sividad de la habilitación, la confianza pública, solvencia profesional, etc., se trata de un delito pluriofensivo. Se pretende proteger el interés público concerniente al normal funcionamiento de la administración pública, cuyo objetivo es que algunas profesiones sean ejercidas por quienes están en posesión de una especial habilitación administrativa, a fin de garantizar al ciudadano los requisitos de idoneidad y capacidad en quien la ejercita*162). En cambio, para Abanto Vásquez*163), el atentado contra el bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” no es tan visible en el tipo penal peruano. El ejercicio ilegal de profesiones tiene más bien que ver con la fe pública, afirma el citado autor, en cuanto a la capacidad de los que desempeñan profesiones y oficios para los cuales se requiere una titulación oficial. 2.5. Sujeto activo Sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica puede ser cual­ quiera, el tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial. Puede ser tanto un particular como un funcionario o servidor públi­ co. Igual se constituye en agente aquel profesional que dolosamente invade o ejerce otra profesión para la cual no reúne los requisitos establecidos por ley

(162>,

(163)

citado por R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 685. A b a n to V á sq u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 90. D e l p in o ,

RAMIRO SALINAS SICCHA

96

2.6. Sujeto pasivo Sujeto pasivo del delito es el Estado, toda vez que es el único ti­ tular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro como es la correcta administración pública. De ese modo, queda claro que, por ejemplo, los colegios profesionales de médicos, abogados, ingenieros, conta­ dores, psicólogos y de periodistas, solo serán agraviados del delito. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Las dos modalidades delictivas son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. Requieren qué el agente realice el ejercicio ilegal de la profesión con conocimiento y voluntad. El agente en su actuar doloso debe de atribuirse la cualidad profesional y ejercerla, no basta solo la práctica de actos profesionales desvinculados del dolo*164). Por la redacción del tipo penal, se evidencia que en las dos mo­ dalidades solo es posible el dolo directo*165). El error sobre la licitud del ejercicio constituye un error de tipo que será resuelto según el primer párrafo del artículo 14° del Código Penal 4.

ANTIJURIDICÍDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo 363° del Código Penal, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal.

(164) (165)

citado por A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la adminis­ tración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 690. A b a n to V á sq u e z , L osdelitos contra la administraciónpública en el Código Penal peruano, cit., p. 95. En tanto que Rojas Vargas, sin explicarlo, sostiene que es suficiente el dolo eventual (R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 690). C u e l l o C a ló n ,

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

5.

97

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en el artículo 363° del Código Penal, no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis pasando a verificar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta conocía la antijuridicidad de ella, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de ejercicio ilegal de profesión. 6.

CONSUMACIÓN

El delito sin duda se perfecciona o consuma cuando el agente atribuyéndose una profesión que no tiene realiza uno o varios actos de aquella profesión independientemente del resultado dañoso que pueda ocasionar^166). Por ejemplo, si el agente se atribuye la calidad de abogado, el delito se consumará cuando aquel firme un recurso y lo presente a un juzgado, o cuando con título falso se presenta en Sala Penal y hace uso de la palabra en defensa de un acusado, etc. El acto puede o no ser trascendente. Circunstancia que solo podrá servir cuando el juez individualice la pena a imponer al encontrarlo responsable del delito.

(166)

/ H u g o A jlv arez señala que la co n su m ación del hecho ilícito se produ ce tan pro n to se realiza u n acto p ro p io de la pro fesión invadida sin requerir resultado alguno (H u g o A lv a r e z , Delitos cometidosporparticulares contra la

administración pública, cit., p. 1 1 2 ).

RAMIRO SALINAS SICCHA

98

7.

TENTATIVA

El comportamiento es posible que se quede en el grado de ten­ tativa, pero ello solo puede ocurrir en la primera modalidad explicada, pues en la segunda, por su propia naturaleza de comisión, no es posible la figura de la tentativa*167). 8.

PENALIDAD

Si al agente se le encuentra responsable por el delito de ejercer profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En el caso que el delito imputado sea el de ejercer profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el autor es responsable del delito en los supuestos antes indi­ cados, pero el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

(ló7)

R ojas V argas , Delitos contra la

administración pública, cit.,

p. 6 9 0 .

§4 AMPARAR EL TRABAJO PROFESIONAL DE QUIEN NO TIENE TÍTULO 1.

TIPO PENAL

El delito de “amparar el trabajo profesional de quien no tiene título” aparece recogido en el artículo 364° del Código Penal cuyo contenido es como sigue:

El profesional que ampara con sufirma el trabajo de quien no tiene título para ejercerlo, será reprimido conpena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2. 2,

TIPICIDAD OBJETIVA

Se trata de un tipo penal especial que tipifica los actos ejecutivos de apoyo o ayuda en la comisión del delito de ejercicio ilegal de profesión, imputable al profesional. Se ha elevado así a nivel de autoría una modalidad de participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma(168). (I68>

Ibídem, p. 696. Por su parte, A banto V á sq u ez señala que esta figura de­ lictiva es contradictoria, pues por un lado prevé una sanción independiente del partícipe, pese a que las reglas de la parte general (artículos 24° y 25°)

100

RAMIRO SALINAS SICCHA

La conducta delictiva se verifica o perfecciona cuando el profe­ sional con conocimiento y voluntad ampara con su firma el trabajo de un tercero que no tiene título para ejercer la profesión que tiene aquel profesional. El presupuesto es que el tercero o destinatario del amparo no tenga título para ejercer la profesión del agente. Amparar es favorecer, proteger, por la razón o motivo que fuere, la labor o trabajo de un tercero (el práctico o empírico, estudiante, bachiller, etc.) que desarrolla labor afín a la del profesional*169). No se verifica la hipótesis delictiva si un profesional firma un recurso de un colega profesional que no se encuentra en capacidad de firmar. Así mismo, debe establecerse que el tipo penal exige que el agente tenga alguna profesión y no un cargo público. El Derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado en un caso concreto en el cual un profesional abogado amparaba con su firma a un practicante que ejercía lá abogacía aprovechando que hacía sus prácticas preprofesionales en un juzgado. En efecto, en la ejecutoria suprema del 4 de diciembre de 1997 la Suprema Corte argumentó que “habiéndose acreditado que el procesado se aprovechó de su condición de practicante del Juzgado de Paz Letrado a fin dé ejercer ilegalmente la profesión de abogado, siendo amparado por el letrado, igualmente procesado, se hallan acreditados los delitos de ejercicio ilegal y parti­ cipación en el ejercicio ilegal de profesión”*170).

podrían ser aplicables para estos casos. Por otro lado, la participación va referida precisamente a la única figura atípica del artículo 363°: el ejercicio de profesión sin título alguno. Esto contradice claramente las reglas sobre la autoría y participación, pues según ellas, por accesoriedad limitada so­ lamente es punible el partícipe de un hecho típico y antijurídico que haya llegado por lo menos a la tentativa (A banto V á sq u ez , Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 96). (169) R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p . 6 9 6 . {170> Exp. N ° 617-97-Lima (R o ja s V argasJurisprudencia penal comentada, cit., p. 373).

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

101

2.1. Bien jurídico protegido Se pretende proteger el normal funcionamiento de la adminis­ tración pública frente a un concreto comportamiento de los profe­ sionales que por los fines que se pueden ayudar a terceros ejercer una profesión ilegalmente. 2.2. Sujeto activo Solo puede ser sujeto activo o autor del delito aquella persona que tiene título profesional habilitado a nombre de la nación. Se trata de un delito especial, pues solo puede ser autor aquella persona que tiene título profesional a nombre de la nación. Aquel que no tiene tal título, no puede realizar este delito en análisis. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado al ser el único titular del bien jurídico denominado correcto funcionamiento de la administra­ ción pública. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La hipótesis delictiva es de comisión dolosa, no cabe la comisión culposa. Bien afirma Rojas Vargas*171), el delito exige o requiere del profesional que protege al tercero, conocimiento de que dicho tercero carece de título profesional, y voluntad dirigida pese a ello a infringir la prohibición de la norma penal. 4.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad de los supuestos delictivos que regula el artículo 364° del Código Penal, el operador

R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 6 9 7 .

RAMIRO SALINAS SICCHA

102

jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal. 5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en el artículo 364° del Código Penal, no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribui­ da a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta de usurpación de función pública, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego de­ terminará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de amparar con su firma el ejercicio ilegal de profesión. 6.

CONSUMACIÓN

El supuesto delictivo se consuma o perfecciona cuando el tercero al que favorece el agente, utiliza el documento firmado por aquel en el ejercicio ilegal de una profesión. Es decir, no es suficiente que el agente estampe su firma en un documento cualquiera que le solicite el tercero^172), sino que es necesario que este documento sea utilizado por el tercero en actos que impliquen ejercicio ilegal de profesión. De ese modo, Rojas Vargas^173) señala que la firma colocada en un escrito no utilizado no constituye consumación de delito. (172) Como erróneamente sostiene H ugo Á lvarez , Delitos cometidosporparticulares contra la administración pública, cit, p. 125. (173) R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 697.

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

7.

103

TENTATIVA

Es posible la tentativa*174). Se presenta cuando, por ejemplo, el tercero que ha sacado la firma del profesional abogado por primera vez, se dispone a presentar el recurso en un juzgado y es intervenido por personal policial. Aquí, el delito no se ha consumado, pues el documento aún no ha pasado a cumplir su objetivo, cual es el trabajo del tercero de ejercer la profesión en forma ilegal. 8.

PENALIDAD

El autor, luego del debido proceso y ser encontrado responsable de la comisión del delito acusado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.

(174)

R ojas V argas sostiene que es admisible la tentativa ontológicamente con­ siderada, pero ella es irrelevante penalmente (Loe. cit.).

VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

1.

CUESTIÓN PREVIA

Sin duda, los diversos supuestos delictivos rotulados con el nomen inris de delitos de resistencia y violencia contra la autoridad han sido el indicador positivizado más sintomático del denominado principio de autoridad que sustenta la organización de la adminis­ tración pública en general y de la relación asimétrica entre autoridad y subordinados*175). Se sostiene con propiedad que sin un principio de autoridad robustecido no es posible una aceptable administración pública. Esto es, si el principio de autoridad se descuida, el Estado tendría muy pocas posibilidades de cumplir sus objetivos. Esa es la justificación para que el derecho punitivo entre a regular y sancionar determinadas conductas que podrían poner en peligro o mucho peor, lesionar el principio de autoridad. En consecuencia, las hipótesis delictivas previstas en este capítulo del Código Penal peruano están orientadas a sancionar penalmente, primero, toda conducta que exprese impedimento u obstaculización del ejercicio funcional de autoridades y funcionarios públicos, quienes como es natural están investidos del principio de autoridad para el *175)

R ojas V argas , Delitos contra la

administración pública, cit.,

p. 7 05.

106

RAMIRO SALINAS SICCHA

mejor desempeño de su labor al servicio del Estado. Así mismo, tienen como objetivo evitar que el ejercicio del servicio que desarrollan los emoleados públicos se ponga en peligro con el objetivo o propósito que la administración pública no cumpla su finalidad. Esta es la finalidad de las conductas delictivas que a continuación analizaremos, denominadas atentados contra la autoridad, violencia contra la autoridad, desobediencia a la autoridad, violencia de los fueros de autoridad, incumplimiento de deberes procesales, violación de medios de prueba, etc.

§6

T. JIPO PENAL El tipo penal que regula los diversos supuestos delictivos que atenían contra la autoridad, se encuentran recogidos en el tipo penal 365° del Código punitivo, cuyo contenido es como sigue:

E lque, sin alzamientopúblico, mediante violencia oamenaza, impide a una autoridad o a unfuncionario o servidorpúblico ejercer sus junciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus junciones o le estorba en el ejercicio de estas, será COÍ

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de atentado contra la autoridad se configura o perfec­ ciona cuando el agente o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, impide a un sujeto público (una autoridad o a un fun­ cionario o servidor público) ejercer normalmente sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el ejercicio de sus funciones al interior de la administración, siempre y cuando no medie alzamiento público, pues si ello ocurre se configura otro delito más grave.

\

RAMIRO SALINAS SICCHA

108

Del concepto ensayado se desprende que los medios objetivos de comisión usados por el agente del delito para conseguir sus fines lo constituye la violencia o la amenaza. Estos medios de comisión se explican como sigue. 2.1. Violencia Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la persona del funcionario o servidor público (víctima). No es posible interpretar que también el delito engloba la violencia ejercida sobre las cosas*176). Si el agente recurre a la violencia sobre las cosas del funcionario o servidor público para que este realice lo que aquel le exige, estaremos ante un supuesto de amenaza, debido que por temor el sujeto pasivo especial dejará de hacer o realizará lo que exige el sujeto activo. El autor recurre al despliegue de una energía física, por su poder material, para vencer con ella la resistencia u oposición de la víctima especial. La violencia se traduce en actos materiales sobre el sujeto pasivo (golpes, coger a la víctima violentamente de las manos, etc.) tendientes a obligar o impedir que realice sus funciones. Aquí se engloba también la violencia denominada por la doctrina como impropia*177), conio por ejemplo, las narcotizaciones, privación del estado de vigilia por medios sofisticados, hipnotizaciones, sumi­ nistro de bebidas alcohólicas, etc. Sin duda, estas modalidades de vio­ lencia impropia pueden ser utilizadas por el agente para impedir que el funcionario o servidor público ejerza sus funciones normalmente.

A banto V á sq u ez , por su parte, señala que igual se configura el delito si hay

(177>

violencia contra las cosas (violencia real), siempre que esta violencia influya indirectamente en la persona del funcionario. (A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano^ cit., p. 101). E n idéntico sentido, R ojas V a rga s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 7 1 6 .

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

109

La violencia puede ser ejercida sobre el sujeto pasivo o personas muy allegadas a él, pero siempre con una finalidad: el lograr determinar o imponer sobre la voluntad del funcionario, servidor o autoridad, la voluntad del sujeto activo. A efectos del tipo penal en análisis, no es violencia aquella que se realiza para que el funcionario haga u omita acciones que nada tienen que ver con el ejercicio de sus funciones normalesd™). La jurisprudencia tiene claro que la violencia debe ser traducida en actos materiales sobre el sujeto pasivo, caso contrario el delito no se verifica. Así se argumenta que ccla violencia debe ser entendida, como la fuerza irresistible empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiere o se abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer; que siendo así, el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos policiales, que llegó a una falta de respeto a estos últimos, hechos de por sí censurables, no constituye elemento probatorio suficiente de la existencia de violencia o amenaza”*179). 2.2. Amenazo La amenaza, como medio facilitador del delito de atentado contra la autoridad, consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad física del sujeto pasivo funcionario o servidor público, cuya finalidad es intimidarlo para que deje de cumplir sus funciones. También puede obligarlo a realizar determinados actos o estorbarlo en el ejercicio de sus funciones normales. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa (178) (179)

Ibídem, p. 717. A b a n to V á s q u e z , L osdelitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 103.. Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, Exp. N ° 137-98 (Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, Jurisprudencia penal, procesos sumarios, cit., p. 493).

RAMIRO SALINAS SICCHA

110

directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia déla amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. Para que la amenaza sea efectiva, se requiere de las siguientes condiciones: la víctima debe creer que existe la firme posibilidad de que se efectúe el mal con que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que al no poner resistencia, o haciendo lo que le solicita el agente, evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. Un aspecto importante es que la amenaza debe estar dirigida a cau­ sar daño a la vida o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima especial o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. La amenaza, al igual que la violencia, tiene un fin determinado(18°): tratar de imponer la voluntad delictiva del sujeto activo del delito por sobre la voluntad funcional de la autoridad, funcionario o servidor público con el argumento del temor de un mal anunciado. 2.3. La violencia o la amenaza debe ser usada sin alzamiento público

Conditio sine qm non para la configuración del delito es que el uso de la violencia o amenaza, por parte del agente sobre el sujeto pasivo especial, debe ser al margen de un alzamiento público, que se caracteriza por el concurso de varias personas, la hostilidad declarada contra él Estado y la publicidad de los hechos. Se exige que el atentado o coacción, ejercida sobre los funcio­ narios o servidores públicos, no debe desarrollarse en un contexto de (i8°)R

o ja s

V

arg as,

Delitos contra la administración pública,

cit., p. 7 1 7 .

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

111 ■ ■

una sedición o rebelión pública*181), pues si ello ocurre, el delito en análisis rio se verifica dando paso a uno más grave. 2.4. Modalidades de comisión De la construcción del tipo penal en análisis se concluye que encierra tres modalidades debidamente diferenciadas, las mismas que se pueden presentar en forma independiente una de otra o concurrir en un hecho concreto. Veamos brevemente en qué consisten.

2.4.1. Impedir Esta modalidad consiste en hacer no realizable el ejercicio de las funciones propias de la autoridad, funcionario o servidor público. Esta modalidad de coacción al sujeto pasivo especial es de naturaleza activa y de resultado*182). No basta que se produzca el intento o que el sujeto activo del delito desarrolle una simple actividad tendiente a impedir. Se exige que realmente impida, obstaculice o imposibilite que el funcionario realice sus funciones respectivas. Es lugar común en la doctrina peruana*183) que los actos de im­ pedir, obstaculizar o imposibilitar que realiza el agente deben ocurrir momentos antes que el funcionario o servidor público ejecute actos (181)

(182)

(183)

Ibídem, p. 718. Igual, A b a n t o V á s q u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 101. R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p, 719. Igual, A b a n to V á s q u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano^ cit., p. 105. R o jas V argas señala que dicho momento comisivo tiene que producir­ se necesariamente antes de que se dé comienzo al ejercicio de los actos funcionales, pues de no ser así se generaría la tipicidad del artículo 366°. ( R o jas V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 719). Por su parte, A b a n to V á s q u e z apunta que la acción típica debe efectuarse antes de que se inicie la función pública, pues esa es la única manera de distinguir esta figura con la resistencia del artículo 366° (A b a n to V á s q u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano cit., p. 105). i

RAMIRO SALINAS SICCHA

112

propios de sus funciones. Caso contrario, si en un caso concreto llega a verificarse que los actos de impedir se realizaron en el momento mismo en que la autoridad estaba ejecutando actos propios de su función, el hecho se subsumirá en el delito de resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 366° del Código Penal.

2-4.2. Obligar Esta modalidad delictiva se presenta cuando el agente -por medio de la violencia o la amenaza- impone, coacciona, somete, constriñe u obliga al funcionario o servidor público a realizar un acto funcional propio de su cargo. Aquí la autoridad todavía no ha actuado, y el su­ jeto activo busca que lo haga en el sentido y tiempo que él quiere^184). De ese modo, estamos frente a un acto voluntarista de carácter delictivo que, imputable al sujeto activo, busca acelerar de forma arbi­ traria la realización, por parte del sujeto público de un acto funcional que quedaba a su determinación dentro de los plazos legales*185).

2.43. Estorbar Esta tercera modalidad del delito de atentado contra la autoridad se configura cuando el agente entorpece, dificulta, perturba, obsta­ culiza o estorba al funcionario o servidor público en el desarrollo de sus funciones públicas. Verificar el motivo o LeitMotiv que alienta al sujeto activo, así como la modalidad o forma del estorbo es irrelevante penalmente a efectos de la tipificación del delito. Tales aspectos solo resultarán fundamentales para el momento crucial de individualizar la pena a imponer al agente encontrado responsable. Estorbar en el ejercicio de funciones mediante violencia o ame­ naza es poner obstáculos no insuperables, dificultar, incomodar o molestar a los sujetos especiales que se hallan ya en el ejercicio de sus

(184)

Loe. cit.

(185)

R o ja s V a r g a s ,

Delitos contm la administración pública, cit., p. 7 2 0 .

DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES

113

funciones. De ahí que se argumente*186) con razón que la acción de estorbar debe ser cometida durante el ejercicio de los actos de función (no antes ni después). Se trata de una modalidad de menor gravedad que las primeras, sin embargo, recibe el mismo trato punitivo de aquellas circunstancias que lesionan el principio de culpabilidad por el hecho y el principio de pro­ porcionalidad de las penas*187). No obstante, el juez penal tiene una misión importante para evitar que en los casos en concretos se efectivice la real lesión a aquellos principios. En efecto, el juez al momento de individualizar la pena de modo alguno pondrá la misma o parecida pena a aquel que se limitó a estorbar y aquel sujeto activo que llegó a impedir que el funcionario realice sus fondones respectivas. La pena será menor en el caso de estorbar. 2.5. Bien jurídico protegido El bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública y para que ello suceda, el funcionario debe decidir libremente y los interesados deben advertir también que esa libertad existe al mo­ mento de decidir. De ahí que con razón se afirme que el bien jurídico específico es la libertad de determinación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones normales; el sujeto activo quiere imponer su voluntad a la voluntad del funcionario*188). El interés específico protegi­ do es garantizar la libre formación de la voluntad estatal, encarnada en autoridades, funcionarios y servidores públicos, es decir, el libre ejercicio de la función y realización de los servicios públicos*189). (}86> (187)

Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 170. R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 738. En con­ secuencia, es errónea la interpretación que hace H ugo Á l v a r e z al sostener que no basta la calidad del agente, es necesario que invoque su condición especial o, como tal, empleando la violencia o amenaza, impida, obligue o estorbe la ejecución de un acto de su función adecuado a derecho (H ugo Á l v a r e z , Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 171). H ugo

Á lv a r e z ,

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131 wm

2,3. El hecho se comete a mano armada Los supuestos delictivos que recogen los tipos penales 365 y 366° del Código Penal, se agravan cuando el sujeto activo, para conseguir su finalidad, hace uso de arma, la misma que puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. La agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos participantes hace uso del arma para impedir a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones o le obligan a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorban cuando aquella está en pleno ejercicio de sus funciones normales. El arma puede ser propia o impropia*213). Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimi­ dación que ejerce sobre la autoridad*214). El arma en poder del agente incrementa considerablemente su poder ofensivo o intimidante y gene­ ra en el sujeto pasivo un sentimiento de inseguridad, temor fundado, impotente, coartado, conciencia de una situación de peligro para su vida, integridad física o su salud, entre otras situaciones de estado emocional fáctico*215). La agravante tiene su fundamento en el hecho concreto que el uso dé un arma no solo mejora la posición del agente, sino también disminuye ostensiblemente la eficacia de la orden o requerimiento de la autoridad. Según la redacción de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecución del delito. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante determinada arma*216). No (21?)

(214> (215)

(216)

muestra reparos a considerar a las armas impropias en la agravante (A b a n tó V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 121). R ojas V a rga s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 737. H u g o Á lv a rez , Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 168. A b a n to V á s q u e z

E n sentido parecido, R o ja s V a r g a s sostiene que el u so de arm a puede presu­ poner diversas m odalidades: m ostrán dola, haciéndola patente, blandiéndola

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debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la autoridad, funcionario o servidor público como para amenazarlo o intimidarlo, pues ambos mecanismos configuran los supuestos delictivos sancionados en los artículos 365° y 366° del Código Penal. El uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda de que el uso de arma para violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir la eficacia de una orden o requerimiento legal que la simple violencia o amenaza. 2.4. El autor causa una lesión grave que haya podido prever Se configura esta agravante cuando a consecuencia del delito de resistencia o atentado a la autoridad se ocasiona perjuicio a la integridad física o mental de la misma autoridad o de un tercero. Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121° del Código Penal. Si por el contrario, las lesiones producidas son de la magnitud de los supuestos del artículo 122°, la agravante no se configura. De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones producidas en la integridad física o mental de la autoridad o un tercero serán a título de culpa; esto es, el agente las causará a consecuencia de haber hecho uso de la violencia física sobre la víctima especial con la finalidad, por ejemplo, de impedir de forma inmediata a la autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus fuñ­

en forma difusa, dirigiendo la boca del arma de fuego hacia arriba, disparan­ do, apuntando, abocándola, acometiendo, etc.; bastando para consumar el delito el nivel mínimo de mostrarlo en efecto intimidatorio (R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 737). Por su parte, Abanto Vásquez quien cita literatura alemana argumenta que no serán suficientes el mero “portar” el arma sin señales de que se la quiera utilizar para el delito, ni el dirigir las armas a la violencia contra las cosas (A b a n to V á s q u e z , L os delitoscontra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 122).

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133 m u

dones o le obliga de modo eficaz a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba cuando aquella está en pleno ejercicio de sus funciones normales. Las lesiones se producen a consecuencia de una falta de cuidado o negligencia del agente al momento de resistirse, impedir o estorbar el cumplimiento de sus funciones por parte del funcionario o servidor público. Si en un caso concreto, se determina que el agente actuó con dolo de ocasionar las lesiones graves, se veri­ ficará el concurso real de delitos entre lesiones graves y resistencia o atentado contra la autoridad*217). Lo único que se exige para configurarse la agravante es la con­ currencia de la previsibilidad en el resultado. Las lesiones graves a la integridad física o mental de la autoridad, funcionario, servidor público o tercero deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible por el agente. No es posible invocar la sola responsabilidad objetiva. No debemos olvidar que la mera responsabilidad objetiva está proscrita en nuestro sistema penal. 2.5. Se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado La agravante se configura cuando el agente ocasiona la muerte de la víctima especial con actos que estaban dirigidos a resistir o aten­ tar contra la autoridad, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura

También me refiero a casos hechos públicos por la televisión (Tarapoto y Huaraz respectivamente), en los cuales los acusados varones, sin someterse a la conclusión anticipada de proceso, fueron sentenciados a penas mucho menores que el caso Buscaglia.

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Esta agravante ha sido incluida en el artículo 367° del Código Penal por el Decreto Legislativo N° 982, publicado en el diario oficial El Peruano del 22 de julio de 2007. Su finalidad política es reprimir a los campesinos cocaleros del Huallaga (selva del Perú) que se resisten a que la autoridad erradique sus cultivos de coca. 2.8. El hecho se comete respecto a Investigaciones o juzga­ miento de delitos graves Se verifica la agravante cuando alguno de los supuestos Tácticos de los previstos en los artículos 365° y 366° del Código Penal, lo realiza el agente en el contexto de una investigación o juzgamiento a ciudadanos que se les imputa los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. Se entiende que la agravante se aplica a personas diferentes al imputado por los indicados delitos. Muy bien pueden ser familiares o vecinos del imputado que tratan, de impedir, haciendo uso de la violencia, la detención del imputado por terrorismo. Si por ejemplo es el propio imputado -por alguno de los delitos graves previstos en la agravante- el que por medio de la violencia contra la autoridad se resiste a su detención, la agravante no se con­ figura, porque se configura un supuesto de atipicidad previsto en el artículo 368° del Código Penal. Incluso así el imputado, por medio de la amenaza, se resista a colaborar en la ejecución de algún acto de investigación dispuesta por la autoridad, la agravante no se verifica. 3.

PENALIDAD DE LAS AGRAVANTES

En los supuestos delictivos sancionados en los tipos penales, artículos 365° y 366° del Código Penal, la pena privativa de libertad aplicable al autor encontrado responsable será no menor de cuatro ni mayor de ocho años cuando el hecho imputado se haya realizado por dos o más personas, o el acusado haya cometido el delito a título de funcionario o servidor público.

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En tanto que la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando el agente haya cometido el delito a mano armada, o a consecuencia de la comisión del delito, y pudiendo prever este resultado, el autor haya causado una lesión grave sobre el sujeto pasivo especial; el hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones; el hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; el hecho se comete respecto a investigaciones o juzga­ miento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas. En el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 367° del Código Penal, esto es, el agraviado haya fallecido y el agente haya podido prever este resultado fatal, la pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años.

A LA AUTORIDAD cS> ^ ^D

1.

TIPO PENAL

De la lectura del tipo penal 368° que tipifica este delito, se cae en la cuenta de que se trata de una figura penal autónoma caracterizada por la ausencia de medios comisivos coactivos relevantes, como la violencia o amenaza en la conducta del agente. En los estrados judi­ ciales es común encontrar numerosos procesos penales por este delito. El contenido del tipo penal es el siguiente:

El que desobedece oresiste la orden impartidapor unfunciona­ rio público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no rmyor de dos años. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal, se concluye que engloba dos conductas típicas claramente diferentes. La conducta del agente se identifica por los verbos rectores desobedecer y resistir el cumplimiento de una orden impartida por funcionario competente en el ejercicio normal de sus funciones. Antes de argumentar en qué consiste cada una de las modalidades previstas como delito, creemos necesario

[Z 1

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detenernos en determinar qué debe entenderse por orden impartida por funcionario público. 2.1. Orden impartida

Conditio sine qm non para que los actos del agente del delito se subsuman en la tipicidad del delito, tanto en su modalidad de des­ obediencia como resistencia, es que exista una orden, no una simple citación, declaración, petición o notificación no conminatoria. Se exige que la orden sea legal, es decir, impartida por un funcionario público en el ejercicio normal de sus funciones. Aparte de ello, es necesario que la orden sea expresa, ya sea verbal o escrita, sin ambigüedades. Debe estar dirigida y puesta en conocimiento de un destinatario debidamente individualizado al que se le conmina a hacer o dejar de hacer algo. Asimismo, la orden deber poseer un contenido posible de realización en el marco de las relaciones jurídicas*222). Si la orden es imposible de cumplir, el delito no aparece. Es importante tener en cuenta la ejecutoria del 21 de febrero de 1985, en la cual la Suprema Corte ha expresado: “Este delito presupone la ejecución actual o inminente de un mandato u orden dictado por autoridad, en ejercicio de sus funciones; no pudiendo haber resistencia o desobediencia basada en el incumplimiento de una resolución que crea un estado, ya que una cosa es resistir o desobedecer a un funcio­ nario y otra es violar un deber jurídico55*223). De igual modo, “si los encausados cumplieron con la orden del juez penal al desocupar el inmueble materia de litis^ quedando el agra­ viado en posesión del mismo, no constituye delito de desobediencia o (222)

(223)

R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p.

743. En pare­ cid o sentido, A b a n to V á s q u e z , L osdelitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p p . 126-129; y H u g o Á lv a r e z , Delitos cometidos por particulares contra la administración pública, cit., p. 179. Exp. N ° 290-85-Piura (Jurisprudenciapenal, Trujillo, 1987, p. 163).

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resistencia a la autoridad si estos ingresan nuevamente a dicho inmuebksin riiandato o autorización expresa, toda vez que ello constituye delito de usurpación”*224). 2.2. La conducta de desobedecer Esta primera modalidad del delito en hermenéutica jurídica s e configura cuando el. agente dolosamente se revela, insubordina o desobedece la orden impartida por funcionario público en el ejercicio normal de sus atribuciones, por la cual se dispone que realice una conducta o deje de hacer determinada conducta. Se traduce en una conducta omisiva en cuanto el agente incumple el mandato u orden que le imparte el funcionario público competente. Así la Suprema Corte, por ejecutoria suprema del 16 de octu­ bre de 1981, en forma pedagógica ha expresado que esta modalidad delictiva “es la rebeldía u oposición abierta, hostil y maliciosa, acom­ pañada de actos de contradicción, decidida y resuelta al cumplimiento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones”*225). Se entiende que la re­ beldía abierta y hostil al cumplimiento de la orden debe ser efectuada por el agente sin hacer uso de la amenaza o violencia, pues si ello se verifica, el hecho se subsume en el delito de violencia y resistencia a la autoridad ya analizado.

(224) (225)

Ejecutoria suprema del 1 de septiembre de 1995, Exp. N ° 2240-94-B-La Libertad (R ojjasi P ella , Ejecutoriassupremaspenales 1993-1996, cit., p. 233), Exp. N ° 922-8l~Cajamarca (Jurisprudencia penal, Trujiilo, 1987, p. 164). A banto V á sq u ez pretende objetar el contenido de esta ejecutoria afirmando que exige demasiado; sin embargo, nosotros consideramos que es pertinente lo alegado en la citada ejecutoria, pues la desobediencia debe ser de especial gravedad y trascendencia. El delito no se configura si se trata de una des­ obediencia leve y sin trascendencia, ello solo configura faltas en el Derecho administrativo (A ba nto V á sq u ez , Los delitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 132).

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Sostenemos, al igual que Rojas Vargas*226), que el momento de la consumación típica se produce en un acto posterior a la dación de la orden una vez vencido el plazo legal o el plazo dado. También puede ser casi simultáneo a la orden, cuando esta sea perentoria. 2.3, Modalidad de resistir Esta modalidad delictiva se configura cuando el sujeto activo se resiste o se opone al cumplimiento de la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones. El agente no solo se limita a no cumplir la orden, sino que se resiste, es decir, trata de impedir el cumplimiento de la orden, se opone a ella a través de actos de resistencia o de fuerza que no deben de llegar a la violencia o a la intimidación*227). El Derecho vivo y actuante, por ejecutoria del 4 de noviembre de 2002, ha sostenido que “en autos existen suficientes elementos probatorios que acreditan la participación de la acusada en la comisión del acto ilícito materia de juzgamiento, quien fue nombrada deposita­ ría judicial de unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajo apercibimiento de ley se negó devolver dichos artefactos, lo que se encuentra corroborado con las actas de entrega, resolución de requerímiento así como por su propia declaración instructiva donde reconoce en parte los hechos”*228). Al negarse a cumplir la orden impartida por el juez, lógicamente constituye un supuesto de resistencia.

(226)

(22?)

(228)

R o ja s V a r g a s , Delitos contm la administración pública,

cit., p. 744. En igual sentido, A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano^ cit., p. 132. R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 745; A b a n to V á sq u e z , L osdelitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 133. E xp . N ° 5 8 -2 0 0 2 -L im a ( S a l a z a r S á n c h e z , Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 7 4 ).

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143 l _ J

2.4. Excusa absolutoria: resistencia o desobediencia a la propia detención En el mismo contenido del tipo penal, en hermenéutica jurídica, encontramos una excusa absolutoria traducida en el hecho de que si el agente se resiste o desobedece la orden destinada a su propia detención, no será objeto de sanción penal. Así la orden de detención del sujeto activo sea impartida por un funcionario competente, su resistencia al cumplimiento está exenta de pena. Aquí no hay una causa de atipicidad*229), sino una exoneración de pena por excusa absolutoria*230) que, a diferencia de la evasión simple, se basa cñ razones de política criminal asumidas por el legislador nacional. Entre el conflicto que surge cuando se trata de la propia persona, entre la posición de dar preeminencia al valor del bien individual (libertad individual de las personas) y él supraindividual (correcto funcionamiento de la administración pública), el legislador se ha decidido por dar mayor valor á ía libertad individual, hasta el punto que si la persona de manera natural pretende protegerlo por sí misma ante una orden impartida de la administración, su conducta no es punible. En este sentido, se pronuncia la ejecutoria suprema del 7 de noviembre de 2003 cuando argumenta que ccla sustracción a la acción de lá justicia de cualquier inculpado representa un derecho natural a conservar su propia libertad, que tiene sustento legal en el artículo 368° del Código Penal, cuando prescribe no comente delito de desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que evita su propia detención”*231).

Como pretende enseñar R ojas V a rga s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 746. Es más, este autor considera errónea la posición que argumenta una exención de penalidad o una excusa absolutoria. (23°) A b a n t o V á s q u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, cit., p. 135. R.N. N ° 2228-2003-Callao. P é r e z A rroyo , Miguel, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), Editorial San Marcos, Lima, 2006, T. II, p. 1283.

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En la doctrina argentina, Fontán Balestra*232) con razón pretendía justificar la excusa absolutoria con el siguiente razonamiento: ¿cSi el que ha sido tomado puede todavía fugar impunemente, si no se vale para ello de fuerza en las cosas o de intimidación o violencia en las personas, a fortiori (con más razón) es impune el que aún no ha sido detenido”. Es decir, una persona ya detenida no es objeto de sanción penal, si se fuga sin hacer uso de la violencia o la amenaza (artículo 413° del Código Penal), con mayor razón no puede ser objeto de san­ ción penal la conducta de aquella persona que se resiste a ser detenido. Esta es la posición asumida por la jurisprudencia nacional. En efecto, la Corte Suprema por ejecutoria del 27 de agosto de 1997 ha dejado expresado en forma contundente que ccla conducta de los en­ causados que se circunscribió a impedir sus propias detenciones, queda dentro de los alcances de la excusa legal absolutoria prevista en el artí­ culo 368° del Código Penal”*233). En igual sentido, por ejecutoria del 22 de abril de 2002, la Corte Suprema atinadamente ha sostenido que “aparece de autos que el procesado al pretender darse a la fuga luego de colisionar su vehículo contra una móvil que se hallaba estacionada, fue intervenido por un efectivo policial, resistiendo a ser conducido a la delegación policial negándose a mostrar sus documentos, conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad, sin embargo, este dispositivo legal establece la salvedad cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido en el presente caso”*234). No obstante, siempre hay deslices en los niveles inferiores del Poder Judicial Así la Corte Superior de Lima en forma desatinada, Siguiendo a S o l e r , Sebastián, Tratado de Derecho penal. Parte especial, ac­ tualizado por Guillermo A. C. Ledesma, 16a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003. (233) Exp. N ° 717-96-Lima ( R o ja s V a r g a s , Jurisprudencia penal comentada, cit., p. 717). (234) Exp. N° 3220-2001-Lima (S alazar S á nch ez , Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 84).

Así la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, del 8 de enero de 1997, señala que “constituye delito de violencia y resistencia a la autoridad, la conducta de los funcionarios municipales que realizan actos para proceder a un desalojo, a pesar de conocer la existencia de un mandato judicial que suspendía la orden de desalojo55 (Exp. N° 443-97 Academia de la Magistratura, Serie deJurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 427). A b a n to V á s q u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano^ cit., p. 125.

147 H i

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3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisión por culpa. La misma naturaleza del injusto penal exige un dolo directo*239), es decir, el agente debe conocer la circunstancia que debe cumplir la orden que ha emitido el funcionario público por ser su destinatario, no obstante, voluntariamente desobedece la orden. El conocimien­ to cierto de la orden dirigida a su persona es fundamental, si en un hecho concreto se llega a determinar que el agente no conoció o no pudo conocer la orden impartida por el funcionario público, así se verifique la resistencia, el delito no aparece. En tal sentido, no son válidas las notificaciones fictas, o sea la presunción de tener al sujeto por notificado sin que se demuestre que este ha tomado conocimiento de la orden. Por lo tanto, el dolo siempre es directo, pues se exige una voluntad dirigida al incumplimiento de la orden*240). La concurrencia del dolo directo es fundamental, caso contra­ rio la tipicidad subjetiva del delito no aparece. Ese es el sentido de la ejecutoria suprema del 30 de octubre de 2000, cuando la Suprema Corte argumenta que ccsi bien es cierto, existe un mandato judicial que obliga a la Municipalidad Provincial al pago a favor del agraviado, el cual ha sido notificado y requerido en su oportunidad, sin embargo, en el presente caso, se ha llegado a establecer la imposibilidad del pago, debido a la falta de liquidez de la obligada, conforme se ha concluido mediante pericia contable debidamente ratificada; que de otro lado, la deuda a favor del agraviado y otros extrabajadores de dicha comu­ na fue presupuestada, sin embargo, ha sido frustrada dicha intención de pago ante la situación económica del Municipio, quedando con

(239)

R o j a s V a r g a s sin m ayor explicación considera que es suficiente un d olo

eventual ( R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 7 4 7 ). (240)

C r e u s y M i r P u i g citad o s p o r A b a n t o V á s q u e z , Los

nistración pública en el Código Penalperuano, c i t ,

delitos contra la admi­

p. 1 3 3 .

148

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ello desvirtuada la supuesta renuencia del acusado a cumplir con el mandato judicial”*241). De ese modo, es posible la concurrencia de un error de tipo. Se verifica este supuesto cuando, por ejemplo, el sujeto activo desobedece la orden impartida al considerar que ha sido impartida por funcionario público no competente. 4.

ANTÍJUR1DICIDAD

Es posible que en la conducta típica concurra una causa de jus­ tificación como es la legítima defensa o el estado de necesidad justi­ ficante. De comprobarse los elementos de alguna de estas situaciones que niegan la antijuridicidad, la conducta muy bien podrá ser típica, pero no antijurídica. 5.

CULPABILIDAD

Caso contrario, de verificarse que en alguna de las conductas típicas previstas en el artículo 368° del Código Penal no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa, tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta de resistencia o desobediencia a la autoridad, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al Derecho. Aquí es posible que se presente un típico caso de error de prohibición que será resuelto según lo dispone el segundo párrafo del artículo 14° del Código Penal. (241>

R.N. N ° 2318-2000-Ica ( U r q u i z o O l a e c h e a , José et a l, Jurisprudencia penal, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 602).

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149

Luego se determinará si el agente, en el caso concreto, pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de atentar contra una orden emitida por funcionario público en ejercicio legítimo de sus funciones. 6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Tienen razón Rojas Vargas*242) y Abanto Vásquez*243), cuando enseñan que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo para cumplirse la orden. Así se pronuncia la ejecutoria suprema del 6 de agostó de 1999 al argumentar que el delito de “resistencia a la autoridad consiste én desobedecer o resistir la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto, para que se consuma dicha acción típica basta el incumplimiento de la orden u omitir su relación, siempre y cuando esta se encuentre dentro del marco de la ley55*244). De la lectura del tipo penal, artículo 368° del Código Penal, se concluye que no se necesita algún otro elemento adicional para perfeccionarse la conducta delictiva, como por ejemplo, algún reque­ rimiento especial. Sin embargo, como correctamente lo ha sostenido la juris­ prudencia*245) nacional, debe existir una conminación previa en una resolución y otra que haga efectivo el apercibimiento previo*246). De Delitos contra lá administración pública, cit, p. 747. A b a n t o V á s q u e z , Los delitos contraía administración pública en el Código Penalpermno^ cit., p. 134. (244> Exp. N° 3297-98-Lima (Didbgocmlajurispmiencia, Año 7, N° 28,2001, p. 323). (245> Así la ejecutoría suprema del 20 de septiembre de 1985 señaló que “no incurre en la comisión del delito de violencia y resistencia a la autoridad, la persona que no fue legalmente notificada con la orden de entregar determinados bienes decomisados”. Exp. N ° 392-85-Lima {AnalesJudiciales de la Corte Superior de Justicia,, Año judicial 1985, T. LXXffl, Lima, 1990, p. 273). (246) A b a n to V á sq u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit, p. 128. *242)

R o ja s V a r g a s ,

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ese modo, se ha impuesto la posición que exige el requerimiento al agente para que cumpla la orden bajo apercibimiento de ser denun­ ciado por el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. Por ello, hay quienes piensan que el delito se consuma luego que el agente incumple la orden, pese al requerimiento efectuado. No obstante, para evitar confusiones creemos que debe hacerse una distinción entre consumación de un hecho punible y la acción penal. Hay consumación de un delito cuando el sujeto activo da cum­ plimiento a todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto que acción penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la adminis­ tración de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un bien jurídico debidamente protegido. De ese modo, el ilícito penal de resistencia o desobediencia a la autoridad se perfecciona o se consuma cuando el sujeto activo, teniendo pleno y cabal conocimiento de la orden impartida por funcionario público para que realice algún acto, dolosamente omite cumplir el contenido de la orden. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la orden que dispone, realice o deje de hacer determinado acto, para estar ante el delito consumado. Si la orden no fue de conocimiento del destinatario, el hecho punible no aparece. Así se ha pronunciado la Corte Suprema en la ejecutoria del 20 de septiembre de 1985 al argumentar que ccno incurre en la comi­ sión del delito de violencia y resistencia a la autoridad, la persona que no fue legalmente notificada con la orden de entregar determinados bienes decomisados”*247). Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obli­ gado con la finalidad de que cumpla con lo ordenado por el funciona­ rio público. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respecto de este delito. El (247>

Exp. N ° 392-85-Iima (AnalesJudiciales de la Corte Suprema deJusticia., Año judicial 1985, T. LXXHI, cit., p. 273).

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requerimiento que se hace al obligado que dé cumplimiento a lo orde­ nado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad impuesto por la práctica judicial. En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la acción penal pese a que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo, no pros­ pera la acción penal respecto al delito de resistencia o desobediencia a la autoridad. Respecto a esta situación, si bien no existe norma positiva que así lo exija, ha sido establecida por la jurisprudencia. En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación*248) en la rea­ lidad, toda vez que se trata de un delito de mera actividad cometido por omisión en la modalidad de desobediencia y por acción en la modalidad de resistencia*249). 7.

PENALIDAD

El agente, luego de ser encontrado responsable del delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años.

Exp. N ° 5201-99-Loreto, Sala C (Normas Legales, Trujillo, T. 288,2000, p. A-74). G a r c ía C a v e r o / C a s t i l l o A lv a, El delito de colusión, cit., p. 87.

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fluye de autos que el procesado no tuvo poder de decisión y, por lo tanto, ninguna injerencia en la adquisición55*483). 2.4, Concertar con los interesados El siguiente elemento de la compleja estructura típica del delito de colusión lo representa el hecho que el agente, en abuso de su cargo, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para o con la finalidad de defraudar al Estado u organismo estatal que representa. “La concertación implica ponerse de acuerdo con los interesados, en un marco subprepticio y no permitido por la Ley, lo que deter­ mina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomendados, y de los principios que informa la actuación administrativa55*484). Para poder considerar defraudatoria la actuación de un funcio­ nario o servidor público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento (483) Exp. N ° 1382-2002-Puno, Salazar S á nch ez , Delitos contra la administración pública, 2004, p. 154. En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 2013 en el R.N. N° 1565-2012-Ica (484) Ejecutoria suprema del 12 de diciembre de 2007, R.N. N° 1296-2007-Lima, 2o Sala Penal Transitoria. En parecido sentido, la ejecutoria suprema del 24 de noviembre de 2006, precisa que “la configuración del delito de Colusión desleal requiere de la concertación del funcionario o servidor público con el interesado, es decir, de un acuerdo subrepticio entre dichas personas, en los contratos, suministros o licitaciones; asimismo, debe destacarse, como otro elemento constitutivo del tipo, la defraudación al Estado, sus organismos o entidades, la misma que se manifiesta en un perjuicio y que es producto, precisamente, de dicho acuerdo ilícito relacionado a esta concertación, el ilícito penal necesita de la intervención activa del interesado, quien justamente concierta con el funcionario público, lo que implica la exteriorización de un acto de conformidad o asentimiento de su parte y con ello, un acuerdo de voluntades entre el funcionario y el interesado” (R.N. N° 2508-2005-Ancash2o Sala Penal Transitoria)

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mediante una labor de negociación. La determinación del carácter desventajoso de las condiciones contractuales no puede hacerse desligada del concreto momento de la negociación, así como de la posición contractual del Estado*485), La concertáción del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos Ilícitos, componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar por ejemplo, pre­ cios simulados -sobrevaluados o subvaluados-, admitir calidades inferio­ res a las requeribles, o derivar directamente de las operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines*486). El término interesados^ sin duda, se refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas, el Estado adquiere bienes, servicios y realiza obras en beneficio de los administrados. En consecuencia, no se trata de castigar cualquier concertáción, sino únicamente las que buscan perjudicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes*487). “Lo cuestionable en la conducta de cual­ quier funcionario público es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso con el interesado para obtener un provecho en perjuicio del Estado”*488). Por otro lado, debe quedar establecido con Abanto Vásquez*489) que la concertáción solamente puede realizarse por comisión. No es posible una concertáción o colusión defraudatoria mediante actos de . Desde enton­ ces, tenemos la figura penal de peculado de uso o por distracción. No obstante, el texto original fue modificado por la episódica y polémica Ley N° 29703 del 10 de junio de 2011, la misma que fue derogada en parte por la Ley N° 29758 del 21 de julio de 2011. Esta última ley lo único que ha hecho es poner pena privativa de libertad mínima de dos años al hecho punible. En lo demás, se volvió a la fórmula original. Finalmente, el contenido de la fórmula legislativa ha sido modificado por la Ley N° 30111 del 26 de noviembre de 2013. De modo que el contenido actual del tipo penal 388 del Código Penal es como sigue:

Eljunciomrio oservidorpúblico que>parafines ajenos al servi­ cioyusa opermite que otro use vehículos, máquinas o cualquier (6ó6)

Delitos contra la administración pública, cit., p. 376; A b a n to V á sq u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 372. R o ja s V a r g a s ,

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otro instrumento de trabajopertenecientes a la administración pública oque se hallan bajo suguarda, será reprimido conpena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición esaplicable al contratista de una obrapública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al serviciopersonal por razón de cargo. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de peculado de uso o por distracción se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, para fines privados o parti­ culares, hace uso o permite que un tercero utilice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado confiados a él en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública o que se hallan bajo su guarda o cuidado. De igual modo, por disposición del segundo párrafo del artí­ culo 388° del Código Penal, el delito de peculado de uso también se configura cuando el contratista de obra pública o sus empleados, para fines privados o particulares, usa o permite que un tercero uti­ lice vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado o dependencia pública que se halla bajo su guarda o cuidado. Se evidencia por lo tanto la necesidad de la concurrencia de diversos elementos objetivos para la configuración del delito de pecu­ lado de uso. Estos por fines pedagógicos, los explicaremos en forma separada. En consecuencia, tenemos los siguientes elementos: 2.1. Usar o permitir usar En primer término, la modalidad de usar o utilizar se configu­ ra cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del

d e l it o s c o m e t id o s p o r s u j e t o s p ú b l ic o s

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Estado, sin propósito de apropiárselos. En el agente, no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de un tercero. Esto presupone una previa separación del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reintegrarlos luego a la esfera de la administración pública. En segundo término, se configura el peculado por distracción cuando el agente por actos omisivos permite, tolera o facilita que un tercero o particular, para fines ajenos al servicio público, realice actos de uso, empleo, provecho, disfrute o se beneficie de vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de apropiárselos. De modo que hay delito de peculado de uso por omisión en aplicación del artículo 13° del Código Penal, pues el agente público en todo momento es garante del bien público que está a su disposición o bajo su guarda para el desempeño de sus funciones al interior de la administración. Al permitir que otro use supone un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que dolosamente permiten, toleran, consienten o autorizan el uso de dichos bienes por terceros. El término “otro” alude a cualquier persona, particular o funcionario-servidor público, persona natural o jurídica(ó67>. Aquí cabe hacer la siguiente precisión: en el artículo 388° en­ contramos el peculado de uso que -al parecer- es idéntico al peculado en su modalidad de “utilizar” del artículo 387° del Código Penal. Sin embargo, la diferencia salta por sí sola de la lectura de ambos tipos penales. En efecto, el artículo 387° se refiere a utilizar efectos o caudales públicos, en tanto que el artículo 388° se refiere restrictivamente a usar (667)

R o ja s V a rg a s , Delitos contra la administración pública, cit., p.

378. De igual parecer A b a n to V ásq u e z, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 374.

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vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perte­ neciente a la administración pública. En consecuencia, se aplicará el artículo 387° siempre que los caudales públicos no estén representados por cualquier instrumento de trabajo de la administración pública. Si estos son los objetos del delito, se aplicará el artículo 388°. 2.2. Bienes muebles de! Estado El tipo penal especifica la naturaleza de los bienes objeto del delito de peculado. Estos solo pueden ser de naturaleza mueble, puesto que tienen como finalidad servir de instrumentos de trabajo al interior de la administración pública. Puede ser cualquier tipo de bienes como, por ejemplo, los vehículos, computadoras, herramientas utilizadas en construcción civil, camiones de limpieza pública, etc. Abanto Vásquezseñala que se trata de todo tipo de herra­ mientas, máquinas, vehículos o aparatos indispensables para el des­ empeño de la función pública; no pueden serlo el dinero, los títulos valores, los bienes consumibles como el papel, los alimentos, la mano de obra, los inmuebles, etc. En consecuencia, no hay peculado de uso sobre bienes inmue­ bles ni sobre bienes muebles fungibles. Si en un caso concreto, un inmueble o un bien fiingible (dinero por ejemplo) es objeto de uso para fines particulares el operador jurídico deberá recurrir al supues­ to típico recogido en el numeral 387 del Código Penal para imputar responsabilidad penal al agente. Estos bienes, que sirven de instrumentos de trabajo a efectos de que la administración estatal cumpla con sus fines, tienen que perte­ necer al Estado o, en su caso, a particulares siempre y cuando estén bajo la custodia y guarda de la administración pública.

(668)

A b a n to V ásq u e z, Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 375.

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2.3. Fines particulares o privados Los bienes muebles del Estado tienen como finalidad trascen­ dente hacer realidad los fines de la administración. En consecuencia, el funcionario o servidor público tiene el deber ineludible de usarlo al interior de la administración con el propósito de materializar su finalidad. Ese servicio es el destino natural y normal de los bienes del Estado, así como de aquellos bienes pertenecientes a particulares, pero que eventualmente se encuentran en custodia de la adminis­ tración pública. Se entiende que los bienes de los particulares se encuentran en custodia de la administración debido a que han ingre­ sado (prestados, alquilados, etc.) para prestar determinada función pública (obra pública). Sin embargo, constituye otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de peculado de uso, el supuesto que el funcionario o servidor público, en lugar de destinar el bien mueble a su servicio natural y normal, lo destina o utiliza para fines ajenos al servicio en su evidente beneficio o de terceros allegados a aquel. Se usa el bien mueble para fines particulares ajenos a los fines de la administración pública. Los fines ajenos al servicio público a los que el funcionario o servidor público destina los bienes señalados en el tipo penal pueden ser diversos: transportar a los familiares del agente público a su centro de trabajo o al centro comercial para hacer las compras domésticas; utilizar el vehículo para realizar trabajos de mensajería de una empresa privada; usar los vehículos para hacer campaña electoral ya sea propia o de un tercero allegado; alquilar los equipos de computo, prestar los instrumentos agrícolas, etc. El uso a fines ajenos al servicio presupone ya la presencia de beneficio para el agente o para terceros que resultan favorecidos con el uso del bien público*669).

(669)

Loe cit., en igual sentido, vide R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 379.

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Podemos ilustrar lo hasta aquí expuesto citando un caso real que fue objeto de pronunciamiento judicial, en el cual los agentes fueron sancionados por el uso de vehículos de la municipalidad para fines aje­ nos al servicio público. En efecto, en la ejecutoria suprema del 23 de agosto de 2002 se argumenta que “los procesados en su condición de alcaldes y, por ende, de funcionarios públicos encargados de percibir, administrar o custodiar bienes de la administración pública, faltaron a la confianza pública depositada en ellos, toda vez que se comprobó su participación a favor de una candidatura facilitando el uso de vehículos de transporte de sus respectivos municipios participando activamente, portando banderolas alusivas a la candidatura, es decir, dieron mal uso a los vehículos destinados al cumplimiento de alguna labor piiblica”(670). 2.4. Relación funcional De la naturaleza del delito de peculado de uso, se desprende que los bienes muebles objeto de la conducta típica deben estar confiados o encontrarse en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública*071). Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito de peculado de uso no se configura así sea evidente el uso de los bienes del Estado y este resulte seriamente perjudicado en el desarrollo del servicio o función pública. En efecto, para que se configure el delito de peculado de uso, al igual que en los supuestos ilícitos tipificados en el artículo 387° del Código Penal, es condición sine qm non que el bien público objeto de la utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas previamente por la ley o por normas jurídicas de menor

(67°) Exp. N ° 2565-2001-Cusco. i671) A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 377.

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jerarquía,, tales como los reglamentos de la institución pública o directivas internas. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con los bienes o instrumentos de trabajo o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional.

Para tal afecto, y con fines netamente pedagógicos citamos la ejecutoria Suprema del 20 de abril de 2015(672), donde la Sala Penal Permanente, deja establecido que ccse ha determinado la relación funcional del procesado con el bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa a lo que alude la norma sustantiva, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa, pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la norma penal se hallaba bajo su guarda”... 2.5. Magnitud dei Perjuicio patrimonial Aun cuando el tipo penal no hace referencia a la magnitud del perjuicio patrimonial que se ocasiona a la administración pública con el uso temporal de los bienes públicos para fines ajenos al servicio o función encomendada, este elemento objetivo es tácito en el tipo penal. Todo uso de un bien mueble origina automáticamente un perjuicio patrimonial sea grave o leve. Este puede ser por el desgaste natural del bien que se produce por su uso, así como por el hecho de que al no estar el bien a disposición del servicio público, este se ve afectado temporalmente. No se exige que la afectación al servicio o función encomendada sea de gravedad. Basta que el perjuicio se verifique para configurarse el hecho punible. En consecuencia, al no existir cuantía mínima, se entiende que así el perjuicio lo valoricen los peritos en una cantidad mínima, igual el delito se verifica. En el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ del Poder JudiciaK673), se propuso modificar la fórmula legislativa del delito de peculado de (672> (673)

R.N. N° 2149-2013-Amazonas. Ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010.

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uso, para introducir de manera expresa el nivel de perjuicio que sería exigible. La fórmula que se propuso es la siguiente: “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo, afectando gravemente el servicio o la función encomendada, será reprimido.. ”. En la exposición de motivos del citado Proyecto se alegaba que “no se puede distraer los limitados recursos del sistema, en casos de bagatela o en los que el uso privado del bien, no genere una grave afectación del servicio o la función encomendada. Otra vez el derecho adminis­ trativo disciplinario es un instrumento primario para hacerse cargo de estos casos. Ciertamente, en el caso de contratistas que distraen con fines privados insumos públicos, el derecho penal debe cumplir su rol sancionador, pues estos no tienen vinculación con el Estado”. Sin embargo, la fórmula propuesta no fue aceptada por la Comi­ sión de Justicia del Congreso que en su dictamen*674) argumentó que “resulta sintomático que solo las afectaciones graves que se causen al servicio o función encomendadas, con la utilización de automotores, máquinas e instrumental de trabajo sean objeto de intervención penal. Si bien el control administrativo tiene que jugar sus roles, cuando dichas utilizaciones de bienes públicos impliquen comportamientos dolosos, se entiende que la injerencia punitiva mantiene su ámbito de aplicación”. El contenido del citado dictamen y la polémica pública que originó la promulgación de la Ley N° 29703 que modificó algunos delitos contra la administración pública, hizo que el Poder Judicial volviera a presentar un segundo Proyecto de ley*675), en el cual no volvió a insistir en su fórmula legislativa propuesta, volviendo más bien a proponer el texto original del artículo 388° del Código Penal. Considero que es razonable no diferenciar entre actos de corrupción (674)

(675)

De fecha 13 de abril de 2011. En este dictamen se incluyó un Proyecto sustitutorio, el mismo que dio origen a la polémica y fugaz Ley N ° 29703 del 10 de junio de 2011. N ° 4898/2010-PJ, ingresado al Congreso de la República el 4 de julio de 2011.

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menor o mayor según el perjuicio patrimonial. Menos pretender que si el perjuicio es leve o menor, el acto de corrupción debe ser ventilado a nivel administrativo, toda vez que en una política de lucha frontal contra la corrupción es necesario tener como delito todo tipo de corrupción así el daño a la administración sea leve. No obstante, tal aspecto debe ser observado por el Juez al momento de individualizar la pena a imponer al sujeto público, luego del debido proceso penal. Se impondrá mayor pena al agente público cuya conducta ocasionó mayor perjuicio al servicio público que al sujeto público cuya conducta causó perjuicio leve o menor a la administración. 2.6. Bien jurídico protegido En la doctrina es lugar común considerar que el bien jurídico general es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la función pública al interior de la administración pública. El bien jurídico específico o particular que se pretende proteger con la tipificación del delito de peculado de uso es el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o servidores públicos en el cuidado de los bienes públicos al cumplir con su deber especial encomendado en razón del cargo que desempeñan. El bien jurídico específico solo se verá afectado cuando el agente lesione el patrimonio del Estado infringiendo sus deberes de lealtad y probidad en el cuidado de los bienes muebles especificados en el tipo penal, que le han sido enco­ mendados en razón de su cargo o que están bajo su guarda. Ello es así hasta el punto que si el patrimonio estatal se lesiona sin que se hayan infringido los deberes de lealtad y probidad del funcionario o servidor en la administración o custodia de los bienes muebles del Estado, el delito de peculado de uso no se configura. 2.7. Sujeto activo Estamos ante un delito especialísimo en el cual, además de exigir­ se que el agente reúna la condición de funcionario o servidor público, se exige que aquel debe tener una relación funcional ineludible con

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los bienes muebles no fungibles del Estado o bienes particulares que se encuentran bajo la custodia de la administración pública. Es común en la doctrina*676) considerar que solo puede ser autor el funcionario o servidor público que reúne las características de relación funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo que desarrolla al interior de la administración tiene bajo su poder o ámbito de vigilancia (directo o funcional), en custodia o administración, los bienes muebles destinados al servicio público. El funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley o reglamentos en razón del cargo que desempeña, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes que coyuntural u oca­ sionalmente entra en posesión. Para la configuración de este delito no es suficiente el requisito -también indispensable- de que el sujeto activo del delito sea funcio­ nario o servidor público. También se requiere que el bien esté en la esfera de custodia directa o jurídica del sujeto activo. La esfera de custodia es la que se refiere a la actividad patrimonial del Estado, pero cuya titularidad corresponde al funcionario público, es decir, se trata de un deber que surge de una competencia funcional. Si el sujeto no es el titular de dicha esfera, solo puede haber hurto. La esfera de custodia es determinada por la ley, el reglamento o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Usualmente pueden ser sujetos activos el jefe de almacén, el chofer de un vehículo público, el custodio de la maquinaria destinada a la construcción de obra pública, etc. Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradi­ cional pueden ser sujetos activos del delito de peculado de uso, sino también, según el artículo 425°, inciso 3 del Código Penal, los parti­ culares que han sido contratados para ejercer la función específica de custodiar o administrar los bienes muebles del Estado. (676)

Ibíd em , p. 3 7 3 . Por su parte, R o ja s V argas afirm a erróneam ente que solo en algu n o s su pu esto s se exige la relación funcional (R o ja s V a r g a s ,

contra la administración pública, cit., p. 3 7 7 ).

Delitos

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En este sentido, tenemos la ejecutoria suprema del 22 de enero de 2003 que señala: ccSe le incrimina a los procesados en su calidad de miembros activos de la Policía Nacional del Perú, haber hecho uso del vehículo incautado por la División Antidrogas, el mismo que debió ser internado oportunamente en la Oficina Ejecutiva de Control de Drogas, circunstancias que fueron advertidas al haberse ocasionado con el vehículo un accidente de tránsito55*677). Pueden ser también sujetos activos del delito los contratistas de una obra pública o sus empleados, cuando los efectos indicados per­ tenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. Ello por expresa disposición del segundo párrafo del artículo 388° del Código Penal. Los particulares que ayudan o auxilian a cometer el delito al funcionario o servidor público responden como cómplices del delito de peculado de uso. 2.8. Sujeto pasivo El Estado como único titular del bien jurídico protegido con la tipificación de este delito. 3.

TiPICIDAD SUBJETIVA

El peculado de uso requiere o exige que el funcionario o servi­ dor público actúe con conocimiento de que tiene el deber de lealtad y probidad de administrar o custodiar adecuadamente los bienes pú­ blicos confiados a su cargo, no obstante, voluntariamente los utiliza o permite que otro los utilice en su provecho y como contrapartida en perjuicio de la administración pública. El dolo consiste en el conocimiento del carácter público del bien y de la relación funcional, así como la intención de dar uso privado a los bienes. Este último aspecto nos permite sostener que se trata

(677>

Exp. N° 3201-2001-Lima.

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de un delito de comisión solo por dolo directo; no siendo posible su comisión por dolo eventual. Según la redacción del tipo penal, el agente actúa o desarrolla la conducta punible con el firme propósito de utilizar en beneficio propio o de otro los bienes muebles no fungibies del Estado. Ocasio­ nando tal proceder un evidente perjuicio al sujeto pasivo del delito. En consecuencia, en el delito de peculado el agente actúa con ánimo de lucro. Le guía la intención o el móvil de obtener un provecho par­ ticular, ya sea para él o para otro, con el cual tiene nexos sentimentales o de parentesco. Aparte del dolo, es necesario la concurrencia del elemento subje­ tivo adicional al dolo, como es el ánimo de lucro por parte del agente público. Si el ánimo de lucro no se verifica en la conducta del agente, el delito de peculado se descarta. 4.

ANTIJURID1C1DAD

Después de que en la conducta analizada se verifique la con­ currencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del delito de peculado de uso, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20° del Código Penal. Pueden presentarse casos de estado de necesidad justificante. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando la cónyuge del chofer de un vehí­ culo público llama por teléfono a este noticiándole que está a punto de dar a luz. Ante la noticia el chofer desesperado coge el vehículo y se dirige a su domicilio ubicado en Puente Piedra y, en el mismo vehículo, traslada a su cónyuge a una clínica ubicada en Miraflores. Evidentemente el chofer ha hecho uso del vehículo para fines ajenos del servicio público, con lo que se materializaría la tipicidad, sin em­ bargo, estando a las circunstancias en que se produjo el uso del bien público su conducta no será antijurídica.

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5.

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CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de peculado de uso no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídi­ co continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta de peculado por distracción, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria a derecho. Es posible la concurrencia de una situación que sustente un error de prohibición. En efecto, la ejecutoria suprema del 21 de marzo de 2003 da cuenta de un hecho real en donde se presentó un supuesto de error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14° del Código Penal. Allí se argumenta que “los cargos efectuados por el representante del Ministerio Público no se han acreditado de modo al­ guno, puesto que el encausado al efectuar las llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de Director del Hospital, lo hizo pensando que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó en error de prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condición de jefe y desconocía que al efectuar las llamadas telefónicas a larga distancia nacional constituía delito de peculado de uso”*678). Luego determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de utilizar en su propio beneficio o de otros bienes muebles del Estado o de tercero que están bajo la guarda de la administración estatal. (ó78>

R.N. N° 1522-2002-Ayacucho denciapenal, cit., p. 664).

( U r q u iz o O la e c h e a ,

José et al, Jurispru­

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6.

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CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Al ser un delito de resultado, la consumación se realiza instantá­ neamente al producirse la utilización o uso de los bienes muebles del Estado o de particulares, pero que están bajo la guarda de la adminis­ tración pública. Desde el momento en que se inicia la utilización de los bienes públicos en propio beneficio o de tercero, en forma automática, se produce un perjuicio al sujeto pasivo del delito. Por otro lado, al ser un delito de resultado es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa. Se presentará, por ejemplo, tentativa cuando el custodio de la maquinaria de una obra pública permite que un tercero se lleve la maquinaria a efectuar un trabajo particular ajeno al servicio público normal, siendo intervenido el tercero por personal policial, en los precisos instantes que iba a iniciar el uso de la maquinaria pública en obra particular. Aquí el delito no se consumó, pues no llegó a iniciarse el real uso del bien, quedando la conducta delictiva en el grado de tentativa. 7.

PENALIDAD

Después del debido proceso, el autor (agente público) será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. 8.

CAUSAL DE ATIPICIDAD DE PECULADO DE USO

El último párrafo del artículo 388° del Código Penal recoge una causal de atipicidad de la conducta de peculado de uso. Ella se concreta cuando el funcionario o servidor público, para fines ajenos al servicio, usa vehículos motorizados pertenecientes a la administración pública, siempre y cuando tales vehículos estén destinados a su servicio perso­ nal por razón del cargo que desempeña dentro de la administración pública. La atipicidad se presenta solo cuando se trate de vehículos. Aquí debe precisarse que haya atipicidad siempre y cuando el mismo

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funcionario o servidor público utilice el vehículo destinado a su servicio personal, para fines ajenos al servicio^679). Se presenta cuando por ejemplo, el mismo servidor público o funcionario utiliza el vehículo para que le traslade al gimnasio, para que le traslade a la playa en sus horas o días de descanso, le traslade al mercado donde va a hacer sus compras, le traslade a determinado lugar donde va a efectuar una visita familiar o amical, le traslade a una reunión social, le traslade al colegio de sus hijos para dejarlos o reco­ gerlos, etc. Se entiende que de una u otra manera, son actos personales que realiza el sujeto público como parte de su vida cotidiana. Es más, se justifica totalmente esta causal de atipicidad, debido, que el sujeto público desde su nombramiento o designación hasta su cese en ningún momento deja su condición de funcionario o servidor público. Hasta duerme como sujeto público. Incluso, sin duda se presenta la atipicidad así el funcionario o servidor a cuyo servicio está el vehículo, vaya en el interior del vehículo acompañado de familiares o terceras personas. De igual modo aparece la atipicidad si el sujeto público dispone que algún familiar o personal de confianza vaya o se traslade en el vehículo a determinado lugar con la finalidad de realizarle una gestión personal (traslado a una agencia bancaria para hacer pagos mensuales por el uso de tarjetas de crédito, se traslade a la municipalidad a realizar pagos de tributos, se traslade a la universidad a recoger un documento académico del sujeto público, se traslade a los juzgados o fiscalía a verificar el estado del proceso donde el sujeto público aparece como procesado, etc.). Mucho más será atípica la conducta cuando el agente público disponga que algún familiar o personal de confianza vaya o se traslade en el vehículo asignado a su persona, a determinado lugar con la finalidad de realizar un acto propio de la función pública o un acto en beneficio de la función pública (se traslade a su domicilio a será reprimido conpena privativa de libertad no

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menor de uno ni mayor de cmtro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la Junción encomendada, la pena privativa de libertad sera no menor de tres años ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa♦ 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de malversación de fondos se configura cuando el agen­ te, siempre funcionario o servidor público, de modo definitivo, otorga o da al dinero o bienes del Estado que funcionalmente administra, un destino diferente al previamente establecido, lesionando o poniendo en peligro el servicio o la función pública encomendada. De este concepto, se evidencia que en la estructura del delito deben concurrir diversos elementos objetivos para darle tipicidad, caso contrario el delito no se configura. A continuación, explicaremos cada uno de los elementos típicos ineludibles. 2.1. Dineros o bienes del Estado A diferencia del artículo 387° del Código Penal, el artículo 389° se refiere a “dinero o bienes” del Estado como el objeto del delito. En cuanto a dinero, no hay inconveniente en su entendimiento. Todos sabemos en qué consiste el dinero. El problema de interpretación se presenta respecto a los bienes. Hay bienes con valor económico y otros que no tienen valor. A efectos del delito; en hermenéutica jurídica, se entiende que los bienes a que hace referencia el tipo pe­ nal son los que tienen valor económico. El valor económico puede incluso ser mínimo. En consecuencia, los bienes pertenecientes al Estado objeto del delito de malversación de fondos pueden ser los muebles o inmuebles con valor económico.

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451

2.2. Relación funcional De la naturaleza del delito de malversación de fondos públicos se desprende que el dinero, o bienes del Estado objeto de la conducta típica, debe estar confiado o mejor en posesión inmediata o mediata del sujeto activo en razón de que cumple la función de administrador de tales fondos al interior de la administración pública. Si enun hecho concreto este elemento no se verifica, el delito en hermenéutica jurídica no se configura así haya evidente aplicación diferente del destino normal de los fondos públicos. En efecto, para configurarse el delito de malversación de fondos al igual con el peculado tipificado en el artículo 387° del Código Penal es condición sine qm non que el bien público objeto del delito esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo de administrador que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o estableci­ das en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía como reglamentos de la institución pública. La posesión puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar en contacto con el dinero o bienes del Estado o tenerla por asumida, bastando solamente la facultad de disposición jurídica o disposición funcional. Como afirma Rojas Vargas*685), se requiere de la relación funcio­ nal con el dinero o los bienes del Estado, en función de la posesión en administración y además que ello implique la posibilidad de aplicación de estos a los fines oficiales. De modo que aquellos funcionarios o servidores públicos que cumplen la función de solo recepcionar o custodiar los bienes del Estado, no serán autores del delito de malver­ sación de fondos, así ellos dispongan de los bienes para fines distintos. Ello es así debido a que los encargados simplemente de recepcionar o custodiar el dinero o bienes públicos no tienen la función de aplicarlos. Salvo claro está que aquel a la vez tenga función de administrador. (685>R ojas V a rgas , Delitos contm la administraciónpública, cit., p. 388. También A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 381.

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Esta relación funcional como elemento objetivo del delito en hermenéutica jurídica es resaltada en la ejecutoria suprema del 8 de agosto de 2002. Allí se precisa que “La comisión del delito de malver­ sación de fondos se acredita con el informe pericial, donde se concluye que el manejo de los fondos de los créditos del Banco de la Nación no fueron utilizados en su totalidad para el fin con el que fueron solicitados -pago de remuneraciones y otros- sino que se destinaron para la amortización de obligaciones bancadas y el pago de gastos y adquisiciones, contraviniendo así el sentidofuncional del dinero o caudales entregados en administración o custodia d procesado”(m \ 2.3. Función de administrar Ya hemos indicado que administrar significa la facultad de disponer de los bienes públicos para aplicarlos a las finalidades legalmente determinadas. Aquí, el agente tiene la función de admi­ nistrar el dinero o bienes públicos y en tal situación abusando de sus atribuciones, en lugar de aplicarlos a su destino establecido, le otorga un destino definitivo diferente. Administrar no implica que el sujeto deba siempre detentar la posesión directa de los dineros o bienes bajo su cargo. Estos pueden estar lejos de él. Lo importante es que tenga la disponibilidad jurídica. Por ello, se afirma que es ne­ cesario que el agente público tenga dominio sobre ellos debido a sus funciones, pudiendo disponer de ellos en razón de ser el responsable de la unidad administrativa o titular del pliego. 2.4. Dar destino definitivo diferente al establecido Otro elemento objetivo del delito de malversación lo constituye la circunstancia de dar al dinero o bienes públicos destino definitivo diferente al establecido previamente en leyes presupuéstales, reglamen­ tos, decretos, ordenanzas municipales o resoluciones administrativas

(686)

N ° 4050-2001-Cono Norte Lima (S alazar S á n c h ez , Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 452). E xp.

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de autoridad competente. El agente en lugar de aplicar o invertir el dinero o bienes públicos que administra en las actividades del Esta-* do, para las cuales estaban destinadas, los utiliza, aplica o invierte en actividades estatales diferentes a las establecidas. Un dato importante a tener en cuenta es el hecho que el des­ tino diferente a que hace alusión el tipo penal debe ser dentro de la esfera de las actividades del Estado(687>. Si por el contrario el destino diferente es uno que se encuentra fuera de tal esfera, estaremos frente al delito de peculado previsto en el artículo 387° del Código Penal y no en el delito en análisis. La jurisprudencia se ha pronunciado en varios casos al respecto. Así la ejecutoria suprema del 18 de noviembre de 1997 argumenta: tCLos actos imputados a los acusados, consistentes en haber destinado los recursos del sobrecanon petrolero para gastos personales, caja chi­ ca, publicidad y otros gastos corrientes, así como el traslado irregular de fondos del Tesoro Público de la partida de remuneraciones a la de bienes, acreditan la comisión del delito de malversación de fondos así como la responsabilidad penal de los procesados^688). En la misma línea de argumentación, los siguientes precedentes jurisprudenciales: (687)

(688)

La jurisprudencia tiene claro este aspecto. Por ejemplo, la ejecutoria supre­ ma del 24 de febrero de 2005 argumenta que “el delito de malversación de fondos se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a la que estaban destinados, y esta aplicación diferente, empleo o inversión distinta de fondos, bienes, o efectos, tiene que realizarse, necesariamente, en alguno de los proyectos oficiales o públicos del Estado; siendo esto así, dicho tipo penal no se encuadraría en los hechos denunciados, toda vez que si bien está acreditado el uso ilegal de determinada suma de dinero del Estado destinado para una obra pública -abastecimiento de agua potable y alcantarillado^ este fue desviado por los procesados para refaccionar una obra particular [...] el mismo que no se encontraba dentro de los proyectos de inversión por parte de los organismos del Estado”. R.N. N ° 199-2004-Cusco (Jurisprudencia penal II, Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 236). Exp. N° 2846-96-Ucayali (R ojas Vargas , Jurisprudenciapenal comentada, cit., p. 682).

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la ejecutoria suprema del 16 de agosto de 1996 expresa que “los actos imputados al burgomaestre, consistentes en haber gestionado y obtenido un préstamo del Banco de la Nación, destinado a la eje­ cución de obras, pero que fue utilizado por el acusado para adelanto de remuneraciones y otros, no configura el delito de peculado sino el de malversación de fondos55*689). La ejecutoria suprema del 5 de noviembre de 1998 argumenta que “la comisión del delito de malversación de fondos se halla debidamente acreditada con el informe preliminar, dictamen pericial contable y la instructiva del procesado, al haber destinado dinero procedente del canon petrolero a la compra de bienes generales y a la cuenta de gastos corrientes, asimismo al haber utilizado intereses provenientes de la cuenta corriente del programa del vaso de leche a fines distintos a los previstos55*690). Por su parte, el precedente jurisprudencial del 18 de abril de 2002 establece que “al haber los procesados retirado del Banco de la Nación, la suma de cincuenta mil nuevos soles, fondos obtenidos por concepto de cepo vehicular, depositados en la cuenta corriente perteneciente a Defensa Civil del referido distrito, y, con ello, haber cancelado la planilla de trabajadores y jubilados del Consejo distrital y con el informe pericial, queda acreditada la materialidad del delito55*691). Finalmente, la ejecutoria suprema del 4 de febrero de 2002 considera que “el procesado durante su gestión como gerente de la Corpora­ ción Departamental de Desarrollo de Ancash, dispuso indebidamente de los recursos intangibles provenientes de los préstamos del Banco Interamericano de Desarrollo -BID- ordenando que estos fondos se utilicen en gastos de funcionamiento, como el pago de incremento de remuneraciones a los trabajadores, cuando el dinero estaba destinado a la ejecución de proyectos de inversión en la zona55*692). (689) (690) (691)

(692)

Exp. N ° 1364-96-B-Lima (Ibídem, p. 684). Exp. N ° 6151-97-Piura (Ibídem, p. 463). Exp. N°2426-99-Lima (R ojas V m sA Sjum pm denm penal comentada\ cit, p, 334). R.N. N ° 430-2002-Ancash (S alazar S á n c h ez , Delitos contra la administra­ ciónpública. Jurisprudencia penal, cit., p. 445)

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El carácter definitivo de la aplicación diferente del dinero o bie­ nes públicos significa la imposibilidad de regreso o reintegro de los mismos a la partida o rubro del destino asignado. Están fueran de la objetivación típico-temporal, por lo tanto, las desviaciones de fondos que sean susceptibles de retorno o devolución, luego de superada la causa o factor que lo motivó*693). Si no existe destino expreso de determinados fondos públicos, el funcionario o servidor público administrador puede dar aplicación pú­ blica de los bienes a su libre arbitrio, pues se entiende que se ha dejado a criterio del funcionario su aplicación siempre para fines públicos*694). 2.5. Afectación al servicio o función pública encomendada Elemento objetivo trascendente del delito en hermenéutica lo constituye sin duda la afectación o perjuicio al servicio o a la función pública encomendada como resultado de la conducta indebida del agente*695). Es decir, la conducta del agente de dar destino público de­ finitivo diferente a lo establecido previamente, debe lesionar o afectar el servicio o la función pública encomendada. En un caso concreto si tal afectación no se produce, el delito simplemente no se configura. ¿Cuál será la magnitud del perjuicio? El tipo penal no precisa si el perjuicio o afectación al servicio o función debe ser grave o leve. En consecuencia, se entiende que igual aparece el delito así la afectación o perjuicio sea leve o mínimo. El Poder Judicial por el Proyecto de Ley*696) N° 4187/2010-PJ, propuso modificar el contenido del artículo 388° del CP, para tener R ojas V argas , Delitos contra la administración pública,

cit,, p. 390. (694> Siguiendo a Carlos Creus, A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la adminis­ tración pública en el Código Penal peruano, cit., p. 384. í695> Rojas Vargas no considera este elemento, a nuestro parecer erróneamente, como uno más del delito de malversación de fondos, puesto que lo consi­ dera una condición objetiva de punibilidad (R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 392). (696) Ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010.

(693)

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como elemento objetivo del delito de malversación de fondos la afec­ tación grave del servicio o función pública. En efecto, se propuso la siguiente fórmula legislativa: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando gravemente el servicio o la función encomendada, será reprimido...55. En la exposición de motivos del citado proyecto se argumentaba: “El criterio de gravedad es la afectación del servicio es igualmente invocado en el delito de mal­ versación de fondos; máxime si dentro del contexto de una moderna administración de los recursos públicos es usual y hasta tolerada la aplicación distinta de una partida para salvar urgencias; circunstancias que han llevado incluso a la posición desincrimidora de este tipo de conductas. Una posición intermedia como la propuesta es la de limitar la intervención penal a los casos de grave afectación al servicio55. No obstante, tal propuesta no fue aceptada por la Comisión de Justicia del Congreso de la República*697) que dictaminó, de manera acertada según nuestra posición, argumentando que se “intenta reducir el tipo penal, a partir de una justificación pragmática de que se acepte desvíos de partidas presupuéstales, sin embargo, esta flexibilidad en cuanto a la ejecución presupuestal por parte del ente estatal y hacer viable ejecuciones presupuéstales al margen de los planes ya aprobados en la gestión, es peligroso, dados los altos índices de corrupción que existe en el Estado. Además, cada entidad estatal recibe una partida presupuestal conforme haya justificado las necesidades, aceptar el hecho que tenga que desviar un fondo que tenía un destino de uso fijado y por el cual se aprobó a otro, sería abrir una puerta de apro­ bación de actos de corrupción y falta de seriedad en la distribución del fisco... bajo el argumento que no se afecta gravemente el servicio o la función encomendada55. (697)

De fecha 13 de abril de 2011. Hay que precisar por lo demás, que el Poder Judicial en su segundo Proyecto de Ley ingresado al Congreso el 4 de julio de 2011 no volvió a insistir en su fórmula propuesta.

d e lito s com etid os p o r SUJETOS PÚBLICOS

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La afectación no solo debe entenderse como peligro de no eje­ cutarse la obra por ejemplo, sino incluso bastará con que se afecten los plazos, se incrementen los costos o la calidad de la obra que iba a ejecutarse*698). Para tal efecto, sin duda, será necesario realizar una pericia contable para verificar si realmente se ha producido la afecta­ ción al servicio o función pública encomendada. En la ejecutoria suprema del 7 de septiembre de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, absolviendo de la acusación fiscal al acusado por el delito de malversación, estableció que este delito “exige, en primer lugar, un cambio de destino -siempre dentro del ámbito público- de los involucrados; en segundo lugar, que este cambio sea definitivo, lo que se expresa en función al propio carácter de los bienes desviados; y, en tercer lugar, como resultado típico, que con dicha conducta se dañe el servicio o la función encomendada, esto es, que peligre la ejecución del servicio o función pública, se perjudiquen los plazos, o se incrementen los costos o decrezca la calidad del servicio que presta; que, en el presente caso, es cierto que se aplicaron determinados fondos públicos, de modo definitivo, a un ámbito presupuestario que no correspondía, sin embargo, no existe evidencia alguna que ese dinero en exceso que se desvió al pago de remuneraciones, haya ocasionado concretas afectaciones al servicio que presta Sedapal -se dejó, por ejemplo, de efectuar determinadas adquisiciones o contrataciones preestablecidas o planificadas-, o que el servicio se haya encarecido o perdido calidad precisamente a con­ secuencia de ese desvío de fondos”*6").

(698)

A b a n to V á s q u e z , L os delitos

contra la administración pública en el Código

Penal peruano, cit., p. 386. (699> R.N. N° 2331-2002-Arequipa (S an M artín C astro , César,Jurisprudencia y precedente penal vinculante, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 644). Un sentido similar tiene la ejecutoria suprema del 25 de septiembre de 2002. R.N. N° 2769-2001-Junín (U rq u izo O laechea et al, Jurisprudenciapenal, cit., p. 668). Criterio jurisprudencial reiterado en la ejecutoria suprema del 25 de octubre de 2010 en el R.N. N° 3204-2009-Junín.

J

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Esta es posición asumida por la Corte Suprema desde mucho antes. Por ejemplo, la ejecutoria suprema del 6 de noviembre de 1997 se pronuncia en tal sentido considerando “no haber responsabilidad penal por los cargos de malversación de fondos atribuidos a los fun­ cionarios del núcleo ejecutor de obras -Foncodes- de la ciudad de Huancabamba, al haber destinado a fin distinto el dinero asignado, por cuanto dicho monto imputado fue utilizado en obras que bene­ ficiaron a la comunidad, no causando agravio al Estado, ni habiendo constituido incremento económico al peculio de los acusados”*700). En cambio, en la ejecutoria suprema del 5 de abril de 2004 se estableció responsabilidad penal del acusado. Allí se argumenta que “está acreditada la comisión del delito de malversación de fondos, pues el sujeto activo dio una aplicación definitiva y diferente al dinero o bienes que administraba por su condición de alcalde, concretamente utilizó dinero del Fondo de Compensación Municipal en un porcentaje superior al que estaba asignado para el pago de viáticos y se excedió en el pago de dietas que no estaban siquiera autorizadas, y que ex­ cedían en un ciento dos por ciento del total de los ingresos propios de la municipalidad; que sin duda, estas desviaciones han afectado el servicio o la función pública encomendada, con lo que el resultado típico se ha producido”*701). 2.6. Sujeto activo De la lectura del contenido del artículo 389° del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo tan igual como (70°)

(70l>

Exp. N ° 5697-96-Huánuco. La ejecutoria suprema del 16 de julio de 2004 tiene un sentido similar, pues establece que Ejecutoria suprema del 20 de marzo de 2003, R.N. N ° 686-2001-Arequipa (S alazar S á n c h e z , Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 496). (?5i) Cfr. S alinas S ic c h a , Ramiro, “¿Apropiación ilícita o peculado por exten­ sión?: El caso de la apropiación realizada por depositarios judiciales”, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 166, julio 2012, año 18, Gaceta Jurídica, Lima, p. 166. (752> R.N. N° 3396-2010-Arequipa.

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aplicable es la prevista en el artículo 190 del Código Penal por ser más favorable para el procesado que la norma penal 392°. Aplicando el principio de favorabilidad la Suprema Corte ha llegado a tal solución, cuando lo real y concreto es que en forma más razonable pudo llegar a tal conclusión aplicando el principio que reza: lex especialis derogat lex¿jeneralis. En efecto, actualmente en el Perú, constituye precedente vinculante lo siguiente: “Al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente -en cmnto a la condenaypem a imponerse-, se considera que debe de aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código Penal, que establece: Ha aplicación de la ley mds favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyespenales - como es elpresente caso-; por lo tanto, este Supremo Tribunal considera que... al existir una dualidad de preceptos legales aplicables al caso concreto, corresponde aplicar la más favorable, que viene a ser el tipo penal contra el Patrimonio en su modalidad de apropiación ilícita en forma agravada -regulada en el segundo párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal-] porque resulta beneficioso en cuanto a las penas previstas55. Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad de funcionario o servidor público y se apropia de los bienes públicos o de un particular que le fueron entregados en depósito o custodia, su conducta se subsumirá en el tipo penal de peculado por extensión. Igual, cometerá delito de peculado por ex­ tensión el depositario judicial particular, si el objeto de la apropiación o utilización lo constituyen dinero o bienes del Estado. 2.3. Persona o representantes legales de personas jurídicas que administran o custodian dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social Sujeto activo del delito de peculado impropio puede ser cualquier persona natural o jurídica que administra o custodia dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Un caso

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real en el cual se atribuye el delito de peculado impropio cuando el agente reúne esta condición, fue objeto de la ejecutoria suprema del 26 de enero de 2001 que resolvió declarar infundada la excepción de naturaleza de acción planteada por los procesados. Allí se argumenta que ccel artículo 392° del Código Penal, considera también como su­ jeto activo del delito de peculado al particular que administra dinero perteneciente al Estado destinado a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En el caso de autos, el dinero entregado por el Fon­ do Nacional de Compensación y Desarrollo Social -Foncodes- con motivo del convenio suscrito con el núcleo ejecutor del proyecto de capacitación en panificación y alta panadería estaba destinado a un programa de apoyo social, donde los representantes del núcleo ejecu­ tor eran los que teman la administración de tales fondos, conforme se describe en el convenio y el proyecto; que, siendo así, dichos re­ presentantes del citado núcleo ejecutor tendrían la calidad de sujetos activos del delito de peculado por extensión, conforme a lo previsto en el artículo 392° del Código Penal y por ende del delito de corrupción de funcionarios, consecuentemente no resulta amparable la excepción de naturaleza de acción55*753). La ejecutoria suprema del 21 de enero de 2003 estableció: ccla conducta desplegada por los sujetos activos, configura el tipo penal de peculado por extensión, al haberse apropiado, en su condición de depositarios, del material de construcción destinado al Programa de Apoyo al Repoblamiento -PAR-*, que si bien es cierto, los recurren­ tes no tienen la calidad de funcionarios públicos, sin embargo, en su condición de proveedores de materiales de construcción del Programa de Apoyo Social al repoblamiento, entidad perteneciente al Promudeh sostenido con fondos del Estado, su conducta se encuentra dentro del delito de peculado por extensión, delito especial impropio55*754). R.N. N ° 3017-2000-Lima [P é r e z A rro yo , La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), cit, T. II, p. 1438].

Ibídem, p. 436.

S il

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terradas o eran de conocimiento de reducidos grupos de personas que difícilmente denunciaban, o si lo hacían, no tenían respuesta positiva de los órganos encargados de administrar justicia. Ante la constatación de la existencia de la corrupción en todas las esferas de los países, los Estados no podían seguir siendo simples observadores de este grave problema que amenaza la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y, sin duda, compromete el desa­ rrollo sostenible de los países y el imperio de la ley. Es así que se han firmado múltiples instrumentos jurídicos internacionales encaminados a prevenir y combatir la corrupción. En otros, tenemos la Convención Interamericana contra la Co­ rrupción, aprobada por la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996 y vigente en el Perú desde el 4 de julio de 1997. También el 26 de mayo de 1997, el Consejo de la Unión Europea aprobó el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea. Luego el 27 de enero de 1999, el Comité de Ministros del Consejo de Europa aprobó el Convenio de derecho penal sobre la corrupción. En el mismo sentido, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 12 de julio de 2003 aprobaron la Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción. El 29 de septiembre de 2003, las Naciones Unidas apro­ baron la Convención contra la delincuencia organizada transnacional. Finalmente, en diciembre de 2003, en la ciudad de Mérida-México se aprobó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, instrumento internacional que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005 y que de acuerdo con el artículo 55° de la vigente Constitución Política del Estado forma parte de nuestro derecho interno. Se ha llegado al consenso general de considerar que la corrup­ ción ha dejado de ser un problema local o nacional para erigirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías. Situación que hace esencial la cooperación internacional para preve­

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nirla y combatirla. La prevención y la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todos los Estados y, en consecuencia, estos deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de personas y grupos que no pertenecen al sector público, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las organizaciones de base comunitaria, para que los esfuerzos sean eficaces contra este flagelo mundial. Para ello, se requiere de un enfoque amplio y multidisciplinario para prevenir y combatir en forma eficaz la corrupción*757). Un mecanismo -y quizá el más importante, en este esfuerzo- es el Derecho penal, instrumento con el que cuentan los Estados para reprimir los actos de corrupción yj hacer jposible que r t j. mediante la rprevención general negativa y positiva de la pena, los funcionarios públicos y los particulares se abstengan de realizar conductas corruptas y más bien se fomente una cultura de rechazo a la corrupción.

í757)

Vide el preámbulo de la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción en vigor desde el 14 de diciembre de 2005.

§20 COHECHO PASIVO PROPIO

1.

TIPO PENAL

El antecedente más inmediato y directo del artículo 393° que regula los supuestos delictivos denominados cohecho pasivo propio es, sin duda, el artículo 349° del Código Penal derogado de 1924, el mismo que fue modificado por el Decreto Legislativo N° 121 de junio de 1981. En forma parecida fue la fórmula que adoptó el legislador en el Código Penal de 1991(758>. Luego, tal numeral se modificó por el artículo Io de la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004. Final­ mente, luego de la modificación introducida por la Ley N° 30111 del 26 de noviembre de 2013, actualmente la fórmula legislativa tiene el siguiente contenido:

Elfuncionario oservidorpublico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones oel que las acep­ ta a consecuencia de haberfaltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo (758)

R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p.

467; A banto V á sq u e z , L os delitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 423.

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36° del Código Penal y con ciento ochenta o trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que solicita, directa o in­ directamente> donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo oempleo a la entrega opromesa de donativo oventaja, sera reprimido conpenaprivativa de libertad no menor de ocho años ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesentay cinco a setecientos treinta días-multa. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

CCE1 delito de cohecho pasivo propio en agravio del Estado, se describe entendiéndolo como la aceptación hecha por un funcionario público o por la persona encargada de un servicio público, para sí o para un tercero de una retribución no debida, dada o prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y el acto que se espera que ejecute, omita o retarde el funcionario público, debiendo tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito debe omitir un acto legítimo a su cargo el cual debe entrar en su compe­ tencia funcional, siendo una de las características de dicho tipo penal solo el acuerdo de voluntades, no siendo necesario el cumplimiento del pago, la promesa ni el acto indebido”*759). {7S9)

Ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, R.N. N° 14-2001-Lima [P ér ez A rroyo , La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), cit., T. II, p. 1457].

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515 H H

2,1. Comportamientos delictivos El numeral 393 del Código Penal recoge diversas hipótesis delictivas que es necesario identificarlas y luego explicarlas para conocer su naturaleza jurídica. El primer párrafo prevé tres supuestos generales: a) el que se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benefi­ cio, para realizar un acto en violación de sus obligaciones; b) el que se configura cuando el agente acepta o recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones; y c) se perfecciona cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones normales. De igual modo, el segundo párrafo del numeral 393 del Có­ digo Penal establece tres supuestos delictivos particulares: a) el que se configura cuando el sujeto activo, siempre funcionario o servidor público, solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto en viola­ ción de sus obligaciones, b) el que se configura cuando el agente solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para omitir un acto en violación de sus obligaciones, y c) el que se configura cuando el agente funciona­ rio o servidor público solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones. Por su parte, el tercer párrafo del artículo 393 del CP tipifica como hechos punibles dos supuestos: el primero se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega de donativo o ventaja; y el segundo se configura cuando el agente siempre funcio­ nario o servidor público condiciona su conducta funcional, derivada del cargo o empleo a la promesa de donativo o ventaja.

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Todas estas hipótesis delictivas tienen que estar vinculadas a ac­ tos, en general, inherentes a las funciones o servicio propio del sujeto activo. En los casos de prestaciones que no ingresan al ámbito de su competencia, no configuran cohecho pasivo. Sin duda, la mayoría de las conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo propio pueden implicar un recíproco intercambio de presta­ ciones donde el sujeto activo se beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concurrente en el delito (particular u otro funcionario o servidor público), mientras que este último obtiene provecho del acto funcional o de servicio cometido u omitido por el funcionario o servidorpromesa o cualquier otra ventaja o beneficiopara omitir un acto en violación de sus obligaciones Este supuesto delictivo puede materializarse hasta por dos con­ ductas o modalidades. Así tenemos que una primera modalidad se

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materializa cuando el agente (siempre funcionario o servidor público) acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de omitir o abstenerse de realizar un acto en violación a los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. En este supuesto, el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para abstenerse de realizar un acto en violación a sus deberes. Esta última parte se materializa cuando el agente omite o se abstiene de realizar un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de omitir, prescindir, desatender, incumplir o descuidar un acto en violación a sus deberes. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo prome­ tido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, pro­ mesa o cualquier otra ventaja con el fin de prescindir, abstenerse, desatender, incumplir, descuidar u omitir un acto transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo re­ cibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, para prescindir u omitir un acto en violación de los deberes normales que desarrolla al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es recibir, que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente (funcionario o servidor público) con la finalidad específica de abste­ nerse, incumplir, descuidar o prescindir de un acto quebrantando sus

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deberes al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. El delito se configura independientemente de que el funciona­ rio o servidor público reciba lo prometido u ofrecido y no omita o prescinda del acto violatorio de sus deberes, al que se comprometió. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de no hacer un acto al que estaba obligado transgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

2.13. E l agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones normales Este supuesto delictivo se materializa por una conducta o mo­ dalidad. Se materializa cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se confi­ gura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho de haber faltado a sus deberes funcionales. Esta última parte se materializa cuando el agente antes de aceptar el donativo, promesa o cualquier otra ventaja ya ha realizado un acto transgrediendo sus debe­ res u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes funcionales. El delito se configura aunque luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad.

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2.1 A. El agente solicita, directa o indirectamente>donativo> promesa o cualquier otra ventaja o beneficioypara realizar un acto en violación de sus obligaciones Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente, en forma directa o indirecta, solicita a otra persona que le dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto en violación a sus obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a sus deberes. Esta última parte se materializa cuando el agente realiza un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La ejecutoria suprema del 6 de diciembre de 2000 presenta un caso real de la modalidad de solicitar. Allí se argumenta que “aparece de autos que se incrimina al procesado en su condición de Inspector de Migraciones solicitar al procesado suma de dinero a efectos de no ponerle a disposición de la autoridad, por el hecho de haber presentado una libreta militar falsificada para la tramitación de su pasaporte; el procesado, tanto en su instructiva como en el juicio oral niega haber so­ licitado dinero a su coacusado, habiendo únicamente retenido su libreta electoral para dar cuenta al Director de migraciones, afirmación que se halla desvirtuada por el informe elevado al Director de Pasaportes en el que reconoce ser consciente de haber procedido mal en aceptar el dinero, poniendo a su disposición los documentos y el dinero recibido”*762). (762)

Exp. N ° 321-2000-Lima pública, cit., p. 754).

( R o jas V a r g a s , Delitos

contra la administración

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También la ejecutoria suprema del 4 de mayo de 2010, da cuenta de otro hecho real de corrupción por la modalidad en análisis. En ella, se precisa que segiin la acusación fiscal donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a conse­ cuencia de haberfaltado a sus obligaciones Este supuesto delictivo se materializa cuando el agente so­ licita, requiere o gestiona la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado los deberes normales que desempeña al interior de la administración pública. El delito se configura cuando el sujeto activo (funcionario o servidor público) de forma directa o indirecta pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho de que antes ha faltado a sus deberes funcionales. Esta última parte se materializa cuando el agente antes de solicitar o requerir el donativo, promesa o cualquier otra ventaja ya ha transgredido sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir por parte del agente el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a cambio de haber faltado ya a sus deberes. Para configurarse el delito no es necesario acreditar que lo solicitado se haya realmente entregado. Si en un caso concreto, se determina que efectivamente lo requerido lo recibió el agente, estaremos ante un delito agotado.

2.1.7\ El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega de donativo o ventaja Este supuesto delictivo se configura cuando el funcionario o servidor público, ante un tercero, condiciona su conducta funcional al interior de la administración pública a la entrega de donativo o cual­ quier otro tipo de ventaja. Aquí el agente solicita al tercero le facilite, otorgue, transfiera, adjudique o le entregue un donativo o cualquier

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otra ventaja a cambio de que aquel realice u omita los deberes que desempeña al interior de la administración. Condicionar significa que el agente le afirma al tercero que si le entrega un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le entrega el donativo, realizará el acto funcional en su perjuicio. Es una conducta de corrup­ ción muy característica de algunos funcionarios o servidores públicos.

2.1.8. El agente condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la promesa de donativo o ventaja Este supuesto delictivo se configura cuando el agente siempre funcionario o servidor público, ante un tercero, condiciona su conduc­ ta funcional al interior de la administración pública a la promesa de un donativo o cualquier otro tipo de ventaja. Aquí el agente solicita al tercero le haga la seria de promesa que le entregará un donativo o cualquier otra ventaja a cambio que aquel realice u omita los deberes que desempeña al interior de la administración. Condicionar significa que el agente le afirma al tercero que si le hace la promesa de entre­ garle en el futuro inmediato un donativo realizará el acto funcional en su beneficio, en cambio, si no le hace tal promesa, realizará el acto funcional en su perjuicio.

L a Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción De la lectura del artículo 15° de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en vigor desde el 9 de diciembre de 2005, se advierte que la convención no tipifica como delito de cohe­ cho pasivo propio varios de los supuestos regulados por la legislación nacional. En efecto, el artículo 15° de la Convención prescribe que cada Estado parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa in­ tencionalmente, “la solicitud o aceptación por un funcionario público, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de la otra persona o entidad con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el cumpli-

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miento de sus funciones oficiales”*765). Sin embargo, también el inciso 2 del artículo 65° del mencionado instrumento jurídico internacional, prescribe que “cada Estado parte podrá adoptar medidas más estrictas o severas que las previstas en la presente convención a fin de prevenir y combatir la corrupción”. De modo que la legislación nacional no se contrapone ni entra en conflicto con la Convención de la ONU contra la Corrupción. 2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otro ventaja o beneficio En la conducta del agente, siempre funcionario o servidor público, debe estar presente alguno de los medios o mecanismos corruptores del donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o be­ neficio. Si en determinado hecho investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados concurre, sencillamente el delito de cohecho no aparece*766). El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor público, no siendo debido legalmente. Donativo, dádiva o presente son sinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseada y de provecho para el que otorga o promete (otro funcionario o particular). Se entien­ de que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.*767).

Ibídem, p. 455.

(?n)

esta posición se adhiere A b a n t o V á sq u e z , Los delitos contra la administra­ ciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 422.

A

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2.4, Sujeto activo El delito de cohecho pasivo propio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares están ex­ cluidos de ser autores de este delito. Estos solo pueden ser atribuidos al mismo delito en su calidad de cómplices, si se llega a verificar su intervención en la conducta del funcionario o servidor público. La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se compromete*773). Si no tiene competencia y solo, por ejemplo, in­ terviene para hacer que otro funcionario o servidor público lo realice, aquel no será imputado el delito de cohecho pasivo propio, sino el delito de tráfico de influencias. Para efectos del delito en hermenéutica jurídica sirve la defini­ ción amplia de funcionario público adoptada en el artículo Io de la Convención Interamericana contra la Corrupción*774) y ahora recogida en nuestro país por la Ley N° 30124. Allí se precisa que para la Convención, se entiende “por funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”.

Delitos contra, la administración pública, cit., p. 468; A b a n t o V á s q u e z , Los delitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, R o ja s V a r g a s ,

cit., p. 427. promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado a sus obligaciones normales El supuesto delictivo se materializa cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber faltado o quebrantado sus deberes funcionales.

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Aquí el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir, adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio por el hecho de antes haber faltado a sus deberes funcionales. Esta última parte se materializa cuando el agen­ te antes de aceptar el donativo, promesa o cualquier otra ventaja ya ha realizado un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así copo los procedimientos de actuación funcional del agente público internacional. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja a cambio de haber faltado ya a sus deberes funcionales. El delito se configura aunque luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. 2.2. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción Al introducirse en el Código Penal las conductas en hermenéutica jurídica, el Perú sigue lo recomendado por las Naciones Unidas en el artículo 16° de la Convención contra la Corrupción. Allí se prescribe que “cada Estado parte considerará la posibilidad de adoptar las me­ didas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la solicitud o aceptación por un funcionario público extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra persona o entidad, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales”. Antes de legislarse al respecto, si se verificaba un acto de co­ rrupción de cohecho pasivo por parte de un funcionario o servidor público extranjero o un funcionario de una organización internacional pública, el hecho lamentablemente era atípico.

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Ahora, simplemente cabe proponer que el legislador nacional modifique y amplíe el contenido del artículo 425° del CP y agregarle un inciso más. Se propone de legefermda que se consideren funcionarios o servidores públicos: “[...] 7. Los miembros de un Estado extranjero o de una organización internacional pública”. No obstante, al formar parte del derecho interno, para efectos del delito de soborno internacional es aplicable la definición establecida en el artículo 2o de la Convención de las Naciones Unidas contra la Co­ rrupción, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005

Delitos contra la administración pública, cit., p. 487; A b a n t o V á sq u e z, Los delitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit., p. 461. R o ja s V a r g a s ,

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2.1. Conductas punibles

El artículo 394° del Código Penal recoge diversas conductas o comportamientos delictivos, que con fines pedagógicos debemos explicar por separado:

2.1.L Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin fa lta r a su obligaciónfuncional , En este supuesto el verbo rector es aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a sus obligaciones o deberes funcionales. El sujeto activo realiza un acto sin transgredir sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto funcional sin lesionar sus deberes nor­ malmente establecidos. El delito se configura aun cuando lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obligaciones funcionales normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.2. Aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haberya reali­ zado su obligación funcional Se trata de un supuesto que en doctrina se le conoce como “co­ hecho pasivo propio subsiguiente”. Aquí el verbo rector también es

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aceptar, el que se entiende como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcio­ nario o servidor público admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado ya su obligación funcional normal. El sujeto activo acepta la ventaja o beneficio luego de que ha realizado ya su obliga­ ción normal prevista en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado ya su obligación funcional normal en beneficio del particular que ofrece el donativo, promesa o cualquier otra ventaja. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja como consecuencia de haber realizado un acto funcional nor­ mal de su cargo o empleo, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

2.1.3. Recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional Este supuesto se configura cuando el sujeto activo recibe do­ nativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a la obligación funcional que desarrolla al interior de la administración pública. Aquí el verbo rector es recibir, el que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el hecho punible se configura o perfec­ ciona cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, con la finalidad específica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al

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interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto funcional sin violentar los deberes que le impone el cargo o empleo que desempeña en la administración pública. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir o lesionar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

2.L4. Recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haberya reali­ zado su obligación funcional Este supuesto de cohecho pasivo impropio subsiguiente se confi­ gura cuando el sujeto activo recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber realizado su obligación funcional normal. Aquí el verbo rector es recibir. En tal sentido, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcionario o servidor público como consecuencia de haber obrado cumpliendo su deber funcional establecido percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio a consecuencia de haber cumplido el deber normal que de­ sarrolla al interior de la administración pública. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.

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2.1.5. Solicitar en forma directa o indirecta, donativo, pro­ mesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebidopara realizar un acto propio de su cargo o empleoysin faltar a su obligación funcional Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente en forma directa o indirecta solicita a otra persona le dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin violentar o transgredir las obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración púbüca. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el de­ lito se configura cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto sin transgredir los deberes propios de su cargo o empleo. Esta última parte se materializa cuando el agente realiza un acto sin transgredir sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas ad­ ministrativas o reglamentos, que regulan y establecen de modo claro los actos de competencia, así como los procedimientos de actuación funcional del funcionario o servidor público. La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar do­ nativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de realizar un acto propio del cargo sin violentar sus deberes. El de­ lito se configura independientemente de que después lo solicitado o requerido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. La ejecutoria suprema del 11 de octubre de 2000 se pronunció respecto a un caso de corrupción típico en el cual un funcionario mu­ nicipal solicitó dinero en dólares a cambio de modificar el plan de ruta de transportes en beneficio de terceros. En efecto, allí se argumenta

DÉLITOS c o m e t id o s

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que “de las declaraciones y en las sesiones del acto oral se ha llegado a determinar que las procesadas en su calidad de representantes legales de la empresa de transportes, en su afán de tratar la modificación de ruta, al 110 ser rentable la misma para los socios debido a la extrema competencia y ante el anuncio de la elaboración de un nuevo plan regulador a cargo del Director de Circulación Vial, buscaron la ma­ nera de conversar con él para que les favoreciera en su pedido, com­ prometiéndose este en aprobar los cambios solicitados a condición que le abonen 50 dólares americanos por cada unidad, lo que hacía un total de 2,400 dólares americanos, señalando que ese dinero era para el regidor, Presidente de la Comisión de Transportes; las proce­ sadas pusieron en conocimiento de esta propuesta a los socios de la empresa en asamblea, aceptando efectuar el pago, llegando a entregar el dinero, sin embargo, la empresa de transportes aludida no resultó beneficiada con la modificación de la ruta, por lo que denunciaron estos hechos ante la opinión pública; por otro lado, si bien es cierto se abrió instrucción al indicado regidor, por el delito de enriquecimiento ilícito, en agravio del Estado, se ha llegado a precisar en la etapa del juzgamiento que la verdadera conducta delictuosa desplegada por el procesado aludido configura el delito de cohecho pasivo impropio, regulado en el artículo 394° del Código Penal”*785). La ejecutoria suprema del 27 de octubre de 2010, también da cuenta de un caso real.

2.1.6. Solicitar mforma directa o indirecta>donativo, promesa o cualquier otra ventaja obeneficio indebido comocomecumr cia de haberya realizado su obligaciónfuncional nrnml Se configura cuando el agente, en forma directa o indirecta, so­ licita a otra persona le dé donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como consecuencia de haber ya realizado las obligaciones funcionales que desarrolla al interior de la administración pública. (785> R.N. N° 777-2000-Arequipa penal, cit., p. 696).

( U r q u iz o O l a e c h e a

et a i, Jurisprudencia

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El delito se perfecciona cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como consecuencia de haber realizado los deberes propios de su cargo o empleo. Es un típico caso de cohecho pasivo impropio subsiguiente. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo solicitado o requerido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja a consecuencia de haber realizado o cumplido sus obligaciones normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Resulta importante apuntar que todos los supuestos son actos comisivos o de acción, pero el artículo 394° no contempla la modalidad omisiva. Este tipo de comportamientos se subsumen en la tipicidad del cohecho pasivo propio por omisión previsto y sancionado en el numeral 393° del Código Penal*786). Ello es así, debido a que necesa­ riamente es un comportamiento que importa violación de obligaciones funcionales normales. No es de recibo lo que pretende enseñar Abanto Vásquez*787) respecto a los supuestos de cohecho pasivo impropio subsiguiente. (786)

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Delitos contra la administración pública, cit., p . 486. En cambio, Abanto Vásquez pareciera aceptar la modalidad omisiva poniendo como ejemplos los casos en que “el funcionario recibe una ‘dádiva5 para dejar sin multa a aquel que tampoco había cometido infracción; o para no prorrogar un embargo que tenía que ser levantado”, (A b a n t o V á s q u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 461). Simplemente ambos casos no configuran cohecho pasivo impropio, sino se tipifican como cohecho pasivo propio. Este tipo de posiciones solo sirven para dos cosas: motivar lamentablemente actos de corrupción y segundo, dar cabida a que los corruptos pretendan sorprender al fiscal o juez cuando eventualmente caen en las redes de la ad­ ministración de justicia (A b a n t o V á s q u e z , Los delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 462). R o ja s V a r g a s ,

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Sostiene este autor que estos supuestos no tienen ninguna justificación en él Derecho penal; ni existe un bien jurídico tutelable, ni tampoco existirían vacíos cuando el funcionario, luego de cumplir legalmente süs actos funcionales, solicita abusivamente o mediante engaño una retribución (aquí habría concusión). Por supuesto que los casos que pone como ejemplo Abanto Vásquez configuran concusión desde el momento que el agente, luego de haber efectuado su función normal abusivamente o me­ diante engaño, solicita una dádiva al tercero beneficiado con el acto funcional. Sin embargo, si el agente luego de haber realizado su acto funcional acepta o recibe, o peor directa ó indirectamente solicita de buena manera una dádiva al tercero beneficiado con el acto fun­ cional efectuado, comete cohecho pasivo impropio subsiguiente. Con estos actos corruptos, sin duda, lá imagen de la recta y normal administración pública se desprestigia. 2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio En la conducta del agente, siempre funcionario o servidor público, debe estar presente alguno de los medios o mecanismos co­ rruptores del donativo, promesa, o cualquier otra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados concurre, sencillamente el delito de cohecho pasivo impropio no aparece. El donativo es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor público, lio siendo debido legal­ mente. Donativo, dádiva o presente son sinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseada y de provecho para el que otorga o promete (otro funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.

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La promesa, en cambio, se traduce en un ofrecimiento hecho al agente de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible material y jurídicamente. El cumplimiento de la promesa resulta irrelevante para la configuración del cohecho. El delito se consuma con la verificación de la simple promesa. El contenido de la promesa puede ser muy variado: la entrega futura de una oferta remunerativa, bien mueble o inmueble, entrega de utilidades económicas, ascensos laborales, viajes, encuentros sexuales, etc. La modalidad de la promesa puede ser directa, explícita o indirec­ ta, utilizando familiares o allegados del sujeto activo. El momento de hacerse realidad la promesa puede ser en un futuro cercano o mediato, incluso cuando ya ha perdido el agente la calidad de funcionario o servidor público, siempre claro está que la promesa se halle vinculada con el ejercicio funcional del agente. Lo fundamental es el vínculo que une a los actos del funcionario con la promesa efectuada. Cualquier otra ventaja o beneficio debe entenderse como un mecanismo subsidiario y complementario, cubre todo lo que no sea susceptible de ser considerado donativo o presente. Es cualquier privilegio o beneficio que solicita o acepta el agente por realizar un acto propio de su cargo sin quebrantar sus deberes funcionales: empleos, colocación en áreas específicas, ascensos, premios, cátedras universitarias, viajes, becas, descuentos no usuales, favores sexuales*788), favores laborales, etc. Las coimas son los donativos nimios o en pequeña cantidad o valor, dados al funcionario o servidor público para acelerar trámites,

Si el lector coge un libro que interpreta el Código Penal español encontrará que el solicitar o aceptar favores sexuales no tipifica el delito de cohecho. Pero eso sirve para los españoles; para nosotros sí tipifica el delito en análi­ sis por la misma construcción de la fórmula legislativa. La misma posición adoptan R o j a s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 454; y A b a n t o V á s q u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 436.

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procesos, obviar entrampamientos burocráticos o motivar en genera! la voluntad del agente. Las coimas constituyen niveles mínimos de cohecho que igualmente resultan punibles, pues generan un clima de relajamiento y amoralidad en el desarrollo adininistrativo y público de las funciones y servicios públicos. El uso del término “indebido” en el artículo 294° es irrelevante, no tiene trascendencia para efectuar hermenéutica jurídica del cohecho pasivo impropio. Su existencia, solo se explica en la copia efectuada por el legislador nacional del modelo italiano*789). Un buen juez no puede sentenciar a un Juez de Paz no Letrado por cobrar mínimos honorarios a los justiciables por la labor que realiza, pues ello está permitido y, por lo tanto, no es indebido. Sin embargo, en la práctica judicial ha ocurrido y ha tenido que ser la Corte Suprema la que enderece el entuerto. En tal sentido, la ejecutoria suprema del 11 de marzo de 2003*790) argumenta que ccla justicia es gratuita a tenor de lo previsto en el inciso 16 del artículo 139° del Có­ digo Penal, empero existen actividades de la justicia de paz no letrada que al no ser remunerada con fondos del Estado, están facultados para percibir compensaciones económicas con la escala de derechos que se consignan en la Ley Orgánica del Poder Judicial; que, el encausado, si bien está acreditado cobró cuando ejercía el cargo de Juez de Paz no Letrado, también lo es que como funcionario no remunerado por el Estado por el cargo que ejercía está justificado, máxime si el monto cobrado parece razonable y proporcional al servicio prestado, por lo que no se dan los presupuestos del delito de cohecho impropio”.

(789)

(79°)

R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administraciónpública, cit., p. 486. Asimismo, Abanto Vásquez precisa que el término “indebido” es innecesario, pues los beneficios otorgados al funcionario nunca pueden ser legítimos ( A b a n t o V á s q u e z , L osdelitos contra la administraciónpública en el Código Penalpemano, cit., p. 458). R.N. N ° 308-2002-Cañete (Diálogo con la Jurisprudencia, Año 9, N° 64, Lima, 2004, p. 150).

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2.3. Bien jurídico protegido Como en la mayoría de delitos que en este libro interpretamos, el bien jurídico genérico es el correcto, transparente y normal fun­ cionamiento de la administración pública. En cambio, respecto del bien jurídico específico, al igual que en el cohecho pasivo propio en la doctrina se han ensayado hasta tres posiciones: 1.

Tutelar los deberes que nacen del cargo, función o atri­ buciones con la consiguiente fidelidad hacia la adminis­ tración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos.

2.

Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las funciones y servicios por parte de los sujetos públi­ cos. Sus decisiones deben tomarse sin la intervención de interferencias.

3. Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de presta­ ciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores públicos. Consideramos que las tres posiciones resumen desde visiones distintas el bien jurídico específico que se pretende tutelar con el tipo 394° del Código Penal. 2.4. Sujeto activo El delito de cohecho pasivo impropio es un delito especial. Solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. Los particulares están excluidos de ser autores de este delito. Solo pueden ser cómplices si se advierte que han colaborado o ayudado al sujeto público obligado a cometer el delito. La exigencia es que aquel funcionario o servidor público tiene que tener competencia para realizar u omitir el acto funcional al que se compromete. Si no tiene competencia y solo interviene para

DELITOS COMETIDOS POR SUJETOS PÚBLICOS

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hacer que otro funcionario o servidor público lo realice, aquel no será imputado del delito de cohecho pasivo, propio sino del delito de tráfico de influencias. Para efectos del delito, en hermenéutica jurídica, sirve la defi­ nición amplia de funcionario público adoptada en el artículo Io de la Convención Interamericana contra la Corrupción*791). Allí se dispone que para efectos de la Convención se entiende “por funcionario público o servidor público a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos”. Una definición parecida aplicable, y más amplia, recoge el artículo 2o de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005*792). (791> El 29 dé marzo de 1995 el Perú suscribió la Convención, por lo que forma paite del derecho interno en aplicación del artículo 55° de la Constitución Política vigente. (792) Allí se prevé que para los efectos de la presente Convención: a) Por “funcionario público” se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o V una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el: derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte y ¡ii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No . obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo H de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio pú­ blico según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; b) Por “funcionario público extranjero” se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea designado o elegido; y toda persona que ejerza una función pública para un país extranjero, incluso para un organismo público o una empresa

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Aquí se asume un concepto amplio de funcionario público. Abarca a todas aquellas personas que han sido seleccionadas o elegi­ das de forma permanente o temporal, remunerada u honoraria, para desempeñar un cargo público así no hayan juramentado o asumido realmente funciones*793). 2.5. Sujeto pasivo El sujeto pasivo del delito de cohecho pasivo impropio es el Estado al ser el único titular del bien jurídico tutelado tanto a nivel genérico como específico. Sin embargo, cuando el directamente perjudicado es una enti­ dad estatal solo esta se constituirá en sujeto pasivo excluyéndose al Estado. Así lo especifica la ejecutoria suprema del 1 de julio de 1998 cuando sostiene que “conforme a lo establecido por esta suprema sala en numerosas ejecutorias, tratándose de delitos contra la admi­ nistración pública en perjuicio de los gobiernos locales o regionales, solo estos deben ser considerados como agraviados y no el Estado a la vez, toda vez que ello implicaría una duplicidad de pago respecto a la reparación”*794). 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del contenido del tipo penal se concluye que todas las modalidades o hipótesis delictivas que recoge el artículo 394° del CP son de comisión netamente dolosa, no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público.

pública; c) Por “funcionario de una organización internacional pública” se entenderá un empleado público internacional o toda persona que tal orga­ nización haya autorizado a actuar en su nombre. (793> Concepto recogido por la Ley N° 30124. (794> Exp. N ° 5431-97-Arequipa ( R o j a s V ar.gas Jurisprudenciapenal comentada, cit., p. 593).

DELITOS COMETIDOS POR SUJETOS PÚBLICOS

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El dolo supone que el funcionario o servidor publico interviene conociendo perfectamente que actúa, hace u omite o prescinde un acto oficial al que está obligado bajo los efectos corruptores del donativo, promesa, ventaja o beneficio. Conoce su proceder indebido, sin em­ bargo, voluntariamente procede. Consideramos que solo es posible el dolo directo*795), no es po­ sible que alguna conducta de cohecho pasivo impropio se materialice por medio de dolo eventual. El agente desde el primer momento sabe y conoce que acepta, recibe o solicita la entrega de donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar un acto al que está obligado a efectuar de acuerdo con sus funciones y atribuciones del cargo o empleo que desempeña al interior de la administración pública. 4.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo sin faltar a su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de materializarse en la realidad el verbo rector aceptar o admitir. El delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus obligaciones funcionales normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Por su parte, en el supuesto de aceptar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de hacerse realidad el verbo aceptar. Basta acre­ ditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier (7?5)

Vide R ojas

V

Delitos contra la administración pública, cit., p. 487; L os delitos contra la administración pública en el Código

a r g a s,

A b a n to V ásq u e z,

Penalperuano, cit., p. 463.

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otra ventaja como consecuencia de haber realizado un acto funcional normal de su cargo o empleo, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. En cambio, en el supuesto de recibir donativo, promesa o cual­ quier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, el hecho punible se configura o perfecciona cuando el agente siempre funcio­ nario o servidor público, con la finalidad específica de realizar un acto sin quebrantar sus deberes al interior de la administración pública, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe de un tercero (otro funcionario o un particular) un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir o lesionar sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito dé mera actividad. En el supuesto de recibir donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya realiza­ do su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja luego de haber cumplido su deber funcional, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Por otro lado, en el supuesto de solicitar en forma directa o indirecta, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio in­ debido para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación funcional, la conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar donativo, promesa o cualquier otra ventaja o be­ neficio con la finalidad de realizar un acto propio del cargo o empleo sin violentar sus deberes. El delito se configura independientemente de que lo solicitado o requerido se haga realidad o no. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o

DELITOS COMETIDOS POR SUJETOS PÚBLICOS

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cualquier otra ventaja con el fin de efectuar un acto sin transgredir sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. En el supuesto de solicitar en forma directa o indirecta, dona­ tivo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido como consecuencia de haber ya realizado su obligación funcional normal, la conducta se perfecciona cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio como conse­ cuencia de haber realizado los deberes propios de su cargo o empleó. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero algún elemento corruptor, consecuencia de haber realizado o cumplido con sus obligaciones normales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Al ser todos los supuestos etiquetados con el nomen iuris de cohecho pasivo impropio (antecedente y subsiguiente), comporta­ mientos o conductas de mera actividad, no es posible la tentativa. En el mismo sentido, Abanto Vásquez(796) afirma que en ningún supuesto es posible la tentativa. Por su parte, sin mayor fundamento, Rojas Vargas*797» sostiene que la “tentativa es admisible, según los actos del sujeto activo sean fragmentables en las modalidades comisivas, siendo más viable en las hipótesis de resultado”. 5.

PENALIDAD

Luego del debido proceso, el autor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e in­ habilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código (796) (797)

delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 463. R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública, cit., p. 487. A b a n t o V á s q u e z , L os

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Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. En tanto que si el autor es responsable de alguno de los supuestos delictivos previstos en el segundo párrafo del artículo 394° del Código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

§23 COHECHO PASIVO ESPECÍFICO

T.

TIPO PENAL

El artículo 395° del Código Penal que regula las conductas que reciben en conjunto el nomen iuris de “cohecho pasivo específico”, tiene su antecedente más directo e inmediato en el artículo 351° del Código derogado de 1924. El hecho de que cause tanta repulsión en la opinión pública la conducta de cohecho cometida por un juez, un fiscal o un miembro de un Tribunal Administrativo, así como la irreflexiva creencia del legislador peruano en el sentido que el Derecho penal resuelve algún problema de la realidad social, han ocasionado que el texto original del artículo 395° del Código Penal de 1991 haya sufrido sucesivas modificaciones legislativas. En efecto, la primera modificación que se efectuó fue el 10 de mayo de 1992 con el Decreto Legislativo N° 25489. Luego, el 5 de enero de 1996 se produjo una segunda modi­ ficación por la Ley N° 26572. De forma inmediata, es decir, después de solo cinco meses el peculiar legislador nacional volvió a modificar el texto del artículo 395°, por la Ley N ° 26643 de fecha 26 de junio de 1996. Finalmente, el 6 de octubre de 2004, por el artículo Io de la Ley N° 28355, se modificó por última vez el artículo 395°, quedando con el contenido siguiente:

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El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hechocon elfin de influir odecidir en asunto sometido a su conocimiento ocompetencia, será reprimido conpenaprivativa de libertad no menordeseis ni mayordequinceaños e inhabilitación conforme a los incisos ly2del artículo 36° del Código Penaly con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cmlquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido conpenaprivativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El cohecho pasivo específico por la calidad del agente se confi­ gura cuando este, ya sea en su calidad de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, acepta o recibe de tercero (otro funcionario o particular) donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas de que es efectuado o realizado con el fin de influir o decidir en un asunto sometido a su conocimiento o competencia. De igual forma, se perfecciona el citado ilícito penal cuando el agente, ya sea en su calidad de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo bajo cualquier modalidad, solicita a un tercero (se entiende interesado en el asunto), directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que está sometido a su conocimiento.

D E L IT O S C O M E T ID O S P O R SU JE T O S P Ú B L IC O S

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Todas las hipótesis delictivas tienen que estar vinculadas a asuntos sometidos a conocimiento o competencia propios del sujeto activo. Los casos de prestaciones que no ingresan al ámbito de su competencia no configuran el cohecho pasivo que analizamos. Sin duda, alguna de las: conductas punibles que configuran en conjunto el cohecho pasivo específico por la calidad del agente pueden implicar un recíproco in­ tercambio de prestaciones donde el agente del ilegal comportamiento se beneficia con el donativo o ventaja y mediatamente con la promesa que logra del concurrente en el delito (particular u otro funcionario o servidor público), mientras que este último obtiene provecho al resol­ verse el asunto a su favor o de acuerdo con sus intereses particulares. Pero esta bilateralidad no concurre en todos los casos, como ocurre en la modalidad típica de solicitar, pues aquí, con el simple hecho de solicitar se consuma o perfecciona el delito no exigiéndose la acep­ tación del tercero. No es necesaria la existencia de pacto o concierto para consumarse el delito. 2.1. Comportamientos delictivos Del concepto ensayado advertimos que el hecho punible de co­ hecho pasivo específico, regulado en el artículo 395° del Código Penal, es pasible de realizarse hasta por tres conductas o comportamientos que pasamos a analizar por separado. 2. 7.7. Cuando el agente acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio En este supuesto, el verbo rector es aceptar, el que se entien­ de como admitir, tolerar, querer, consentir o adoptar algo. El delito se configura cuando el agente en su calidad de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, admite, tolera, consiente, adopta o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta última parte se materializa cuando el agente se deja

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influenciar por la dádiva que acepta y resuelve un asunto judicial o administrativo a favor de los intereses del que entrega el donativo, ventaja o beneficio, o en su caso, a favor del que promete aquella entrega, transgrediendo de esa forma sus deberes u obligaciones nor­ males previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen el comportamiento de las personas con cargos públicos señalados en el tipo penal. El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía para resolver o decidir un asunto judicial o administrativo. La conducta se perfecciona con el simple hecho de aceptar o admitir por parte del agente especial el donativo, promesa o cual­ quier otra ventaja o beneficio con la conocida y sabida finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Por otro lado, el delito se configura independientemente de que luego, por ejemplo, lo prometido u ofrecido no se haga realidad o pese a que el juez o fiscal, que recibió realmente lo prometido u ofrecido, no decida el asunto a favor del tercero que entregó la dádiva o coima. Basta acreditar que el agente aceptó o admitió donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin de influir en la decisión de un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento y competencia, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.2. Cuando el agente recibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio La segunda modalidad se configura cuando el sujeto activo que tiene las calidades de magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, recibe donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, con la seria finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. Aquí el verbo rector es recibir, que se entiende como percibir, embolsar, tomar o acoger algo. En tal sentido, el hecho pu­ nible se configura o perfecciona cuando el agente siempre que tenga

d e l it o s c o m e t id o s p o r s u j e t o s p ú b l ic o s

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las calidades funcionales especificadas en el artículo 395° del Código Penal, con la finalidad específica de influir o decidir un asunto judicial ó administrativo sometido a su conocimiento, percibe, toma, acoge, embolsa o recibe un donativo o cualquier otra ventaja indebida. La conducta se perfecciona con el simple hecho de percibir o recibir por parte del agente, el donativo o cualquier otra ventaja o beneficio. El delito se configura aunque el funcionario o servidor público, que recibió lo prometido u ofrecido, no decide el asunto judicial o administrativo sometido a su competencia de acuerdo con las pretensiones del tercero que entregó la dádiva. Basta acreditar que el agente recibió o embolsó el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el fin conocido y sabido de influir en la resolución del asunto judicial o administrativo que conoce. Se trata de un delito de mera actividad. 2.1.3. Cuando el agente solicita directa o indirectamente, donativoypromesa o cualquier otra ventaja o beneficio Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente que se des­ empeña, ya sea como magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo, en forma directa o in­ directa solicita a otra persona le entregue donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de influir o decidir un asunto judicial o administrativo sometido a su conocimiento o competencia. En este supuesto, el verbo rector es solicitar, el que se entiende como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. El delito se configura cuando el magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro del Tribunal Administrativo de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, promesa o cualquier otra ventaja o benefi­ cio a sabiendas de que es efectuado con el fin de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. Esta última parte se materializa cuando el agente se deja influenciar por la dádiva que solicita y resuelve un asunto judicial o administrativo a favor de los

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RAMIRO SALINAS SICCHA

intereses del que recibió la solicitud de entrega del donativo, ventaja o beneficio, transgrediendo de esa forma los deberes u obligaciones normales previstos en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen el comportamiento de las personas que tienen los cargos de públicos señalados en el tipo penal. El agente pierde o quebranta el principio de imparcialidad que le guía para resolver o decidir un asunto judicial o administrativo. La conducta se perfecciona con el simple hecho de solicitar, por parte del agente, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad específica de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia. El delito se configura independientemente de que lo solicitado o requerido no se haga realidad o, pese a que el funcionario o servidor público, que recibió realmente lo solicitado o procurado, no resuelve el asunto de acuerdo con lo que se comprometió al solicitar la dádiva o coima. El agente, de modo alguno, puede alegar un resultado positivo que pese a haber solicitado la dádiva, resolvió el asunto judicial o administrativo con arreglo a ley y prueba de ello dio la razón al adversario procesal del que entregó la coima. Basta acreditar que el agente solicitó o requirió a un tercero donativo, promesa o cualquier otra ventaja con la conocida y consciente finalidad de influir o decidir un asunto sometido a su conocimiento o competencia, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad. Por ejemplo, la ejecutoria suprema del 11 de noviembre de 1997, se pronunció en un caso real en el cual un juez fue sujeto activo del delito de cohecho pasivo específico en la modalidad de solicitar. En efecto, allí se argumenta que ccal haberse acreditado que la procesada le solicitó y obtuvo de la justiciable dinero y especies a cambio de la promesa de favorecerle en la sentencia, se encuentran probados el delito y la responsabilidad penal”*798).

(79S)

Exp. N ° 2238-96-Lambayeque (R o ja s V a r g a s Jurisprudenciapenal comen­ tada, cit., p. 470).

DELITOS c o m e t id o s

p o r s u j e t o s p ú b l ic o s

En cambio, la ejecutoria suprema del 21 de noviembre de 2002 presenta el caso en el que un representante del Ministerio Público cometió el delito de cohecho pasivo específico en la modalidad de solicitar donativo. Allí se argumenta: “Las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de la responsabilidad penal del acusado, quien en su condición de fiscal provincial provisional so­ licitó a los denunciantes una determinada suma de dinero para que formule acusación, evento delictivo que fue puesto en conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno, preparándose el operativo, para lo cual se fotocopiaron los billetes por la suma de S/. 500 nuevos soles, los que posteriormente fueron entregados al procesado, encontrándose en su poder por el personal de Control Interno, lo que se corrobora con el acta de intervención fiscal, pmemx fotográfico y testimoniales”*7"). 2.2. Objetos corruptores: donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio En la conducta repulsiva del agente debe estar presente alguno de los medios o mecanismos corruptores del donativo, promesa, cualquier otra ventaja o beneficio. Si en determinado hecho investigado llega a verificarse que ninguno de los medios citados concurre, sencillamente el delito de cohecho no aparece. El donativo, dádiva o presente son sinónimos, expresan una misma idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del agente hacia una conducta deseada y de provecho para el que otorga o promete (otro funcionario o particular). Se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.*800).

(7")

R.N. N ° 2910-2002Jm iín (Salazar S á nch ez , Delitos eontm la administración pública. Jurisprudencia penal, cit., p. 505).

b 7

DELITOS COMETIDOS POR SUJETOS PÚBLICOS

629

2.4. Bien jurídico protegido ccQue al haberse lesionado el bien jurídico tutelado que consiste eri el correcto desenvolvimiento de la administración pública, de una manera externa, en tanto y en cuanto lo que se pretende con ello es evitar la influencia de factores extraños en la determinación de los operadores de justicia del Estado, al igual que la independencia, im­ parcialidad y honestidad a que tiene derecho todo magistrado”*836), y todo sujeto público especial que indica en forma expresa el tipo penal en análisis: fiscal, perito, árbitro, miembro del Tribunal Administrati­ vo, un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete u otro análogo a los anteriores. 2.5. Sujeto activo Tanto el primer como el segundo párrafo del artículo 398° del Código Penal tipifican supuestos o comportamientos delictivos co­ munes, es decir, cualquier persona puede ser sujeto activo del delito. No se exige que aquel tenga alguna condición o cualidad especial. En cambio, el tercer párrafo sí tipifica supuestos punibles es­ peciales, pues se exige que el agente tenga la condición especial de abogado o que pertenezca a un estudio jurídico. Si el agente no tiene estas cualidades, los supuestos típicos no se configuran. 2.6. Sujeto pasivo El sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular del bien jurídico protegido. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Todos los supuestos punibles tipificados en el artículo 398° son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa o negligencia. (836)

Ejecutoria suprema del 8 de julio de 2003, R.N. N° 10-V-01-Lima, consi­ derando octavo (Ibídem, T. II, p. 1485).

630

RAMIRO SA LIN A S SICCHA

La clase de dolo que se exige es el dolo directo; de la cons­ trucción de la fórmula legislativa se evidencia que no es posible la comisión por un simple dolo eventual. El agente al ofrecer, entregar o prometer de modo voluntario una dádiva o beneficio al sujeto público especial, sabe desde el inicio que está corrompiendo o sobornando con un fin determinado. 4.

PENALIDAD

Si el acusado es imputado por cualquiera de los supuestos tipi­ ficados en el primer párrafo del artículo 398° del Código Penal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. En el caso que el hecho punible sea el previsto y sancionado en el segundo párrafo, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 2, 3 y 4 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente del hecho punible tiene la condición de abogado o forma parte de un estudio de abogados, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de ocho años e inhabilitación accesoria conforme a los incisos 1, 2, 3 y 8 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO

La fuente directa del hecho punible denominado “negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo” lo constituye el artículo 345° del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 201° del Código Penal de 1863, Estos textos punitivos tienen idéntica re­ dacción y solo se diferencian en la extensión de la pena. Se trata de una figura de incompatibilidad de cierta generalidad al no especificarse la naturaleza del contrato u operación económica en la que interviene el agente público en razón del cargo que desem­ peña al interior de la administración. Como se apreciará del análisis, tiene similitudes con el delito de colusión regulado en el artículo 384° del Código Penal, con la diferencia de que en la negociación incompatible no se requiere la concertación con un tercero interesa­ do ni la existencia de perjuicio o posible perjuicio patrimonial para configurarse el delito*837).

(837)R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administraciónpública, 3a ed., Grijley, Lima,

2002, p. 584.

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RAMIRO SALINAS SICCHA

Asimismo, en doctrina este hecho punible es conocido como gestión desleal, infidelidad de funcionario, aprovechamiento indebido del cargo, o interés particular en acto de oficio*838). El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebi­ do de cargo en el texto original del Código Penal se encontraba regulado en el artículo 397°, sin embargo, con la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004, que modificó el texto punitivo, se le reubicó en el artículo 399°, incrementando la penalidad para esta conducta de corrupción. 1 l a

TIPO PENAL IIS.

I

loa S « # * 1 *

Luego de la modificación introducida por la Ley N° 30111 del 26 de noviembre de 2013, la fórmula legislativa^839) del tipo penal 399° tiene el siguiente contenido:

El funcionario o servidor público que indebidamente enfirma directa o indirecta opor actos simulados se interesa>enprovecho propio ode tercero,por cualquiercontrato u operaciónenqueinter­ vienepor razón desu cargo, será reprimido empeñaprivativa de libertad nomenordecuatro ni mayordeseisañoseinhabilitación confirm a los incisos 1y 2 delartículo 36° del CódigoPenaly con ciento ochenta a trescientos sesentay cinco días-multa. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de negociación incompatible se configura cuando el agente, siempre funcionario o servidor público, se interesa o se inclina de manera particular en forma directa, indirecta o por actos simulados por cualquier contrato u operación que realizan particulares con el Estado. Se entiende que la intervención del agente en la celebración (838)

(839)

citando a L u zó n P eñ a , Manuel y M a n zin i , Vicenio, £ÍE1 delito de negociación incompatible”, en Cuestiones actuales del sistemapenal -Crisisy desafíos- Ara Editores, Lima, 2008, p. 565. En el incomprensible e inexplicable proyecto de Código Penal de 2015, se repite la misma fórmula legislativa en el artículo 585°. C a stillo A lva,

DELITOS COMETIDOS POR SUJETOS PÚBLICOS

633

de aquellos actos jurídicos es por razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. Su finalidad es obtener un pro­ vecho patrimonial personal o para terceros*840). En la estructura del tipo penal intervienen diversos elementos de la tipicidad objetiva que es necesario explicar por separado para su real comprensión. 2.1. Interesar El verbo rector del tipo penal es el término interesar que significa atañer, concernir, incumbir, comprometer o importar algo y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo. En la conducta de negociación incompatible, el agente de manera especial y particular se compromete, le importa, se inclina sospechosamente o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros*841). Interesar significa poner un interés particular en la operación, interés que normalmente no se impone. Ello puede suceder en los actos preparatorios del contrato u operación, durante su ejecución o en la fase de liquidación, y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas*842). En el mismo sentido, la Sala Penal Permanente de la corte Suprema sostiene que “el delito materia de análisis, tiene como verbo rector del tipo penal el término “interesar”, que significa atañer, concernir, incumbir, (840)

(842)

Véase también: S alinas S iccha , Ramiro, El delito de negociación incompatible en nuestro sistema jurídico, rev. Actualidad penal, editorial Pacífico, Vol. 17 noviembre, 2015, Lima, pp. 240-257. Este aspecto no es tomado en cuenta por A banto V á sq u ez , toda vez que la segunda edición de su libro es del año 2003, tiempo en el cual aún no se había producido la modificación del contenido del hecho punible de negociación incompatible que se realizó en octubre de 2004, R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 587. En pa­ recido sentido C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 41.

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comprometer o importar y por ello se destina nuestra voluntad a conse­ guirlo u obtenerlo; es decir, este importar o interesar en un contrato u operaciones que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o favor de otros55*843). El argentino Creus*844>enseña al respecto que interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no adminis­ trativa: querer que el negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros. El interesarse no siempre debe implicar un peligro para el patri­ monio de la administración pública. Si en los hechos, el funcionario o servidor público hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que resultaron favorables económicamente a la administración pública, igual la conducta será típica y punible*845). Aquí no es punible la con­ ducta, porque se afecte o deje de afectar el patrimonio del Estado, sino por lesionar el bien jurídico normal y el recto funcionamiento de la administración pública. Si el sujeto público se interesa indebidamente en contratos en los que actúa en representación de la administración, para sacar provecho económico para sí o terceros, la conducta es típica siendo irrelevante si con tales actos la administración se vio favorecida. El interesarse indebidamente debe entenderse como un “des­ doblamiento en el actuar del agente del delito de negociación in­ compatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en la (*«> Véase: R.N. N° 253-2012-Piura, del 13 de febrero de 2013. (844> C r e u s , Carlos, Derecho penal. Parte especial, Astrea, Buenos Aires, 1990, T. 2, p. 309. (845> En el mismo sentido C a s t i l l o A lv a, ob. cit., 2015, p. 49. Posición contraía expone A b an to V á sq u e z , cuando sostiene que el interesarse siem pre debe

implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública. Si en los hechos, el funcionario o servidor público hubiera favorecido intereses particulares o de terceros que resultaron favorables económicamente a la administración pública, habrá coincidencia de intereses, pero no tipicidad de la conducta. Vide A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, 2a ed., Palestra Editores, Lima, 2003, p. 513.

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que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública; pero a la vez, representa intereses particulares, con el cual pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es precisamente este último, lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública; por lo tanto es dentro de estos márgenes que debe ser entendido el interés indebido”*846). Que en este tipo de delitos el funcionario o servidor público efectúa una intervención legítima, en función de las prerrogativas de su cargo o empleo en la administración pública; que el acto de intervenir inicial es legítimo, luego el interés particular puesto de manifiesto es ilícito y se inscribe en el contexto del régimen de incompatibilidades del agente activo; que en buena cuenta se puede afirmar que el funcionario o servidor debe ser parte estatal y en tal mérito actuar e interesarse en los contratos u operaciones que celebre u ordene el Estado; sin embargo, dicho sujeto especial orienta su interés en función personal, tornándose así incompatible dicha ingerencia con su rol funcional*847). Los actos objetivos por los cuales se puede manifestar el interés del agente no solo se configura resolviendo, individual o colectiva­ mente la contratación, sino elaborando dictámenes, asesorando, pre­ parando el expediente técnico, aprobando o ratificando una propuesta. También se evidencia con la proposición, deliberación, ratificación, modificación, revocación o anulación, etc. No es necesario que el agente público firme personalmente algún documento. La forma como puede aparecer y revelarse él interés es a través de recomendaciones, votos, pedidos verbales o escritos, defensa de un proyecto, receptación de una dieta, incluso en una orden del día*848). El interés particular que expresa el agente del delito puede ma­ terializarse en la realidad, hasta de tres formas. Ejecutoria suprema del 4 de julio de 2007 en el R.N. N° 373-2007-Lima, (847) Cfr. La ejecutoria suprema del 19 de octubre de 2010 en el R.N. N° 4096-2009-Junín- Sala Penal Permanente. (848) C astillo A lva, citando a Luzón Peña, ob. cit., 2015, p. 47.

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2.2. Interesarse de manera directa Este elemento de la tipicidad objetiva significa que el agente en forma personal y directa se interesa o compromete en el contrato u operación y realiza todos los actos administrativos necesarios para conseguir los resultados que busca, esto es, el beneficio indebido en su favor o de terceros que lógicamente tienen vínculos amicales, familiares o económicos con aquel. En otros términos, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particula­ res, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación-revocatoria, ejecución, etc., del contrato u operación*849). Tal como aparece redactada la fórmula legislativa no es posible la comisión por omisión, o simplemente por un dejar de hacer o dejar pasar pese a que el funcionario tiene una posición de garante o la obligación de intervenir en el proceso de contratación*850). Si se verifica algún acto de omisión parecido a los indicados, los hechos se subsumirán en otro tipo penal como por ejemplo, omisión de actos funcionales. 2.3. Interesarse de manera indirecta En esta modalidad, el agente (siempre funcionario o servidor público) no actúa directamente sobre los funcionarios responsables de la celebración del contrato u operación, sino que se vale o hace uso de intermediarios que pueden ser particulares u otros funciona­ rios o servidores públicos para lograr su finalidad de conseguir una ventaja indebida a su favor o a favor de terceros. El sujeto activo sugestiona o influye en otro funcionario o servidor público que actúa en representación del Estado en la celebración de contratos u operaciones por medio de otra persona que bien puede ser un particular u otro funcionario. (849)

R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. A lva, El delito de negociación incompatible, cit., p.

(85°)

Cfr. C astillo A lva, ob. cit,

2015,

p.

47.

592.

589; C astillo

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Los intermediarios no pueden ser autores, pues siempre actúan como cooperadores o cómplices y según el caso, pueden constituir instrumentos que utiliza el autor mediato*851). En parecidos términos, Castillo Alva*852) enseña que esta moda­ lidad se produce cuando se utiliza a otras personas para la promoción o favorecimiento de los intereses particulares. No interesa si son funcionarios públicos o particulares. No es necesario que los terceros reciban una determinada utilidad o ventaja. Dichos intermediarios, en especial los particulares poseen la condición de cómplices y no de autores por más importancia y peso que tenga su aporte. A ello se agrega que interesarse indirectamente también comprende el hecho de que se posea un interés de obtener un beneficio indirecto. El disvalor de la conducta es evidente debido que el sujeto público se interesa de manera directa como cuando actúa por in­ termedio de otra persona, incluso, dada la modalidad comisiva y la valoración objetiva de la conducta es posible afirmar que esta última forma de acción es más reprochable penalmente, en la medida que interviene una pluralidad de agentes, se demuestra una actuación coordinada y la actuación a través de una tercera persona obedece, en la generalidad de casos, al deseo de no comprometerse y de esa forma obtener la impunidad*853). 2.4. Interesarse mediante actos simulados Interesarse mediante acto simulado significa que el sujeto activo ante los funcionarios responsables de la celebración de contratos u operaciones muestra un interés especial aparentando defender los intereses del Estado, cuando lo cierto es que defiende sus propios intereses. Aparentemente actúa defendiendo los intereses de la admi­ (85!)

(852) (853)

Delitos contra la administración pública, p. 589. E n igual sentido, A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 509. C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 593. C a s t il l o A lva , ob. cit., 2015, p. 66. R o ja s V a r g a s ,

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nistración pública cuando en realidad defiende sus propios intereses particulares o personales. Por esta modalidad el agente se interesa en la negociación de los contratos con empresas que simulan tener titularidad o representatividad distinta, cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor público agente, o en una diversa gama de actos ficticios o con empresas inexistentes*854). En realidad, el acto simulado alude también a una forma indirecta de interesarse*855), pues aquí se quiere hacer aparentar que es otro el interesado cuando en realidad el interesado es el funcionario encargado de celebrar el contrato u operación; por ejemplo, la inclusión en la negociación de una empresa inexistente. De esa forma es meridianamente claro que la ley no castiga en esta modalidad típica la simulación inpersomm, sino más bien la simulación in actum. No se castiga a quien actúa mediante persona interpuesta o disimulada*856). Hay simulación cuando el funcionario, para favorecer a una empresa en la cual se entiende tiene interés particular directo, en una licitación crea una tercera empresa de fachada para dar la imagen de una supuesta, pero inexistente competencia y así cumplir con las bases establecidas*857). El derecho vivo y actuando de la Corte Suprema sostiene por interés simulado el hecho de que los contratos u operaciones se realizan con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distintas cuando realmente son de propiedad del agente público o están vinculadas a este; es decir, se aparente un accionar en concordancia con los intereses de la administración pública cuando en realidad se (854)

(855) (8S6> (85?)

R o ja s V a r g a s , Delitos contra la administración pública,

cit., p. 589. A b a n to V á s q u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 513. C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 594,. citando a los argentinos Ricardo Núñez y Laje Anaya. C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 595.

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están haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particu­ lares*858). En parecido sentido otra ejecutoria suprema*859) sostiene que se considera como acto simulado el que se realiza aparentando que se trata de interese de la administración pública cuando en realidad son intereses particulares o personales. La diferencia con la colusión es el acuerdo. En la negociación incompatible, el agente no se pone de acuerdo con nadie, actúa solo. En cambio aparece la colusión, cuando el funcionario responsable de los contratos y otras operaciones económicas se colude, es decir, se pone de acuerdo con otro para defraudar al Estado. 2.5. Provecho propio o de tercero El agente actúa guiado o motivado por el provecho que planifi­ ca obtener de la operación. El actuar indebido del agente debe tener como objetivo obtener un provecho o mejor, sacar ventaja patrimonial del contrato u operación en la cual interviene en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública. El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese de modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a él. No le falta razón a Castillo Alva*860), cuando sostiene que el móvil o la motivación o el impulso que guía el actuar del sujeto público al interesarse en un acto público en el cual participa en razón de su cargo, puede ser variado. Es posible que se trate de una motivación afectiva (ayudar al hijo, a la esposa, a la amante, al sobrino), amical, ambición personal de compadrazgo, etc. (858> R.N. N° 2641-2011-Lambayeque, del 11 de agosto de 2012. (859¡ Véase el contenido del R.N. N° 2770-2011- Piura, del 12 de setiembre de 2012.

(862)

Ibídem, p. 589. R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 590; A banto V á squ ez , Los delitos contra la administraciónpública en el Código Penalperuano, cit, p. 515. Asimismo, C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 590.

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En suma cualquier contrato u operación cccomprende aquellas situaciones en las que la administración pública, representada por sus funcionarios, participa y/o interviene como parte contractual, en similar condición, frente a un tercero, sea este una persona natural o jurídica, mientras que la operación, debe entenderse como aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración pública y sus administrados, condicionados a que tales actos tengan un contenido económico; que, dentro de ese contexto, se advierte que no estamos ante cualquier acto administrativo, sino ante aquellos de naturaleza bilateral o unilateral, en los que existe la posibilidad de poner en pe­ ligró el patrimonio de la administración”*863). 2.7. Relación funcional El objeto del delito de negociación incompatible debe estar confiado al sujeto activo en razón del cargo que tiene asignado al interior de la administración pública. Este aspecto resulta un ele­ mento objetivo trascendente del delito en hermenéutica jurídica. Si en un hecho concreto este elemento no se verifica, el delito no se configura así incluso haya evidente perjuicio patrimonial del Estado con el actuar del agente. En el delito de negociación incompatible es condición sine qm non que los contratos u operaciones objeto de la conducta indebida estén confiados al agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempeña al interior de la administración estatal. Estas atribuciones o competencias aparecen determinadas o establecidas en forma previa por la ley o normas jurídicas de menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la institución pública*864). La relación con el objeto del delito puede ser inmediata o mediata, es decir, el agente puede estar encargado de modo directo de celebrar los contratos o realizar las operaciones, o solo puede tener esa facultad por disposición (863> (864)

Ejecutoria suprema del 4 de julio de 2007 en el R.N. N° 373-2007-Lkna. R ojas V argas , Delitos contra la administración pública, cit., p. 590.

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jurídica o disposición funcional. En este último caso, se entiende que otro funcionario o servidor dependiente de aquel, participa de modo directo en el contrato u operación. Es obvio que la incompetencia o falta de relación funcional del sujeto público con los contratos u operaciones de modo alguno puede llevar a la conclusión de impunidad de su conducta, toda vez que es fac­ tible sea sancionado como cómplice de la conducta realizada por aquel agente que cuente con relación o vinculación funcional*805). Este elemento objetivo del delito de negociación incompatible permite sostener que el hecho punible trasciende el ámbito meramen­ te patrimonial, para colocarse dentro de los delitos que vulneran los deberes de garantía y confianza específicos asumidos por los funcio­ narios o servidores públicos en virtud del cargo que desempeña en la administración pública. Entendido así, se concluye que el bien jurídico solo se verá afectado cuando el agente lesione o coloque en peligro el patrimonio del Estado infringiendo o lesionando deberes específicos que tiene para con la celebración de contratos u operaciones en repre­ sentación del Estado que le han sido encomendados, descartándose de ese modo una lesión a deberes generales del cargo. En concreto, como señala Rojas Vargas*866), no podrá ser autor cualquier funcionario o servidor público si solo aquel que posee fa­ cultades de decisión o de manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo. Esta restricción prevista por el tipo penal excluye a los funcionarios o servidores públi­ cos que solo cumplen encargos o delegaciones sin estar referenciados en los deberes del cargo. Esta es la interpretación que hace la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema del 8 de agosto de 2001, argumentando que “en (865) (866)

En el mismo sentido C astillo A lva, ob. cit., 2015, p. 85. Ibídem, p. 586. En sentido parecido, A b a n to V á sq u e z , L os delitos contra la administración pública en el Código Penalperuano, cit., p. 508.

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cuanto al delito de negociación incompatible, se tiene que el encausado era regidor de la Municipalidad Metropolitana y no de los municipios distritales, ni funcionario de la Empresa Nacional de Administración de Peajes -Emape- que suscribirían los convenios sobre publicidad exterior con las empresas vinculadas a su persona, por lo que no puede ser sujeto activo del mismo”*867). En la misma línea de hermenéutica jurídica, la ejecutoria supre­ ma del 25 de octubre de 2002 en forma pedagógica argumenta: “Si bien el encausado, médico especialista del hospital, era propietario del ‘Centro Quirúrgico Oftalmológico5y en calidad de servidor pú­ blico se interesó por la celebración de los convenios suscritos por el hospital nacional y su centro oftalmológico, también lo es que en la celebración de ambos convenios el procesado no intervino por razón de su cargo, tal como lo exige el tipo penal, debido a que la decisión de aceptar la propuesta prestada no dependía de él, evidenciándose de esta manera que los hechos imputados no reúnen los presupuestos del tipo penal referido55*868). En ejecutoria más reciente el alto tribunal*869) de justicia ha sostenido que “no es suficiente para la configuración de este tipo penal, que el sujeto activo del delito tenga solo la condición especial de funcionario o servidor público, ya que, es necesario que el agente cuente con las facultades y competencias para intervenir en los con­ tratos o las operaciones, es decir, posea el poder y la competencia para participar en una contratación u operación. De tal manera que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo” .

« R.N. N° 1054-2001-Lima.

(m )

(875)

N° 661-2009-Lima. R ojas V argas , Delitos contra la administraciónpública, cit., p. 585. En contra de estos planteamientos, C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, cit., p. 566. C a stillo A lva, El delito de negociación incompatible, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 15. R .N .

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son actos no trasparentes para con la administración público. Tal as­ pecto más tiene que ver con el bien jurídico general que con el bien jurídico específico. Aquí es necesario dejar precisado que tal como sucede con todos los delitos contra la administración pública, el bien jurídico protegido no es el patrimonio del Estado sino deberes y principios que sustenten la administración pública. De modo que el patrimonio del Estado se constituye solo en objeto de los delitos. De ahí que se sostenga con propiedad que en el delito de negociación incompatible no se protege directamente el patrimonio estatal, pues el delito se perfecciona al margen de si se acredita una afectación o un perjuicio real o potencial al patrimonio del Estado*876). 2.9. Sujeto activo-autoría De la lectura del artículo 399° del Código Penal se concluye que estamos ante un delito especialísimo. El sujeto activo puede ser funcionario o servidor público y, en tal condición, debe tener dentro de sus atribuciones o funciones la celebración de contratos o la reali­ zación de operaciones en representación de la administración pública. En consecuencia, como ya se ha expresado, además de exigirse que el agente cuente con la condición de funcionario o servidor público, se exige que cuente también con una vinculación funcional ineludible con los contratos u operaciones que celebra el Estado objeto del delito. Si no se verifica que el funcionario o servidor público tenía dentro de sus funciones o atribuciones la celebración de contratos o la realización de operaciones en representación y favor del Estado, el hecho punible en hermenéutica jurídica no se perfecciona. En esa línea, no es suficiente para la configuración del delito de negociación incompatible, que el sujeto activo del delito tenga la sola condición especial de funcionario o servidor público. Es necesario que el sujeto público cuente con las facultades y competencias para En parecido sentido C astillo A lva, ob. cit., 2015, p. 21.

MI

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intervenir en los contratos o las operaciones, es decir, posea el poder y las competencias para participar en una contratación u operación. De tal manera, que lo que determina la condición de autor no es tanto la calidad de funcionario o servidor, sino la intervención en los actos jurídicos regulados por la ley en razón del cargo que desempeña al interior de la administración pública^877). Por otro lado, no solo los funcionarios de la burocracia tradicio­ nal pueden ser sujetos activos del delito de aprovechamiento indebido de cargo, sino también de acuerdo con el artículo 425°, inciso 3, del Código Penal, pueden ser los particulares que han sido contratados para ejercer la función específica de contratar o realizar cualquier otra operación en representación y en favor del Estado. Asimismo, los funcionarios o servidores públicos que no tiene la relación funcional exigible por el tipo penal y los extraños a la ad­ ministración que colaboren o apoyen al sujeto público obligado en la comisión del hecho punible responderán por el mismo delito pero a título de cómplices. Pero solo son cómplices o instigadores. Es obvio que para saber quién es autor o quién es cómplice en un delito funcional, no se sigue la teoría de dominio del hecho sino la teoría de infracción del deber, en la cual la complicidad es única como ya lo tenemos expuesto en la primera parte de esta obra. No puede hacerse distinciones entre complicidad primaria o secundaria como todavía lo hace el profesor Castillo Alva Tal como el Colegiado lo ha constatado en audiencia con la visualización de los videos cuestionados.

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videos cuestionados. No obstante, tampoco los hechos que esperaban grabar se produjeron el citado día sino que se acordaron para el día 02 de febrero en horas de la tarde. Pese a tener tiempo suficiente; la fiscal responsable del caso, tampoco solicitó la autorización judicial para grabar los hechos del indicado día, cuyo contenido se encuentra registrado en el segundo audio y video cuestionados por la defensa. 7.5. Presentado así el proceder de la Fiscal responsable del caso, se advierte que estaba en condiciones de seguir el procedimiento esta­ blecido por Ley, es más, tuvo oportunidad de impugnar la resolución por la cual se le rechazó la integración que solicitó a fin que este Cole­ giado se pronuncie, razones por las cuales se concluye que los audios y videos de fecha 1 y 2 de febrero de 2011, en este caso concreto, constituyen prueba prohibida y por lo tanto su contenido, incluido las actas de su transcripción que obran en el expediente judicial, no pueden ser valorados como prueba de cargo ni de descargo(4), al ha­ berse vulnerado derechos fundamentales como son la voz y la imagen propia, reconocidos en el inciso 7 del artículo 2o de la Constitución Política del Estado®. El fundamento de la inutilización o exclusión de la prueba prohibida para decidir la situación jurídica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos fundamentales previstas en el artículo 8o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos®. 7.6. La Fiscalía ha solicitado que en todo caso, se aplique la excepción a la prueba prohibida denominada o conocida como teoría del riesgo,

w Ello en aplicación del inciso 1 del artículo 393 del Código Procesal Penal de 2004 que prevé. "El Juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio". Lo que significa que se excluyen de la valoración las pruebas ilegítimas. (5) La defensa también ha invocado que se ha lesionado los derechos fundamentales de la libertad personal y la no autoincriminación, posición que no es de recibo, pues con las grabaciones ilícitas no se ha restringido tales derechos. , el Colegiado luego del debate concluye, que además corroboran los hechos y la responsabilidad penal de los procesados las siguientes pruebas producidas en la audiencia de apelación:

R.N. N° 3778-2003-LÍma, en San Martín Castro, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra editores, Lima, p. 648. Sentenciada que en la audiencia de apelación de sentencia no se sometió al interrogatorio, sosteniendo que guardaría silencio.

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1. La denuncia verbal del 24 de enero de 2011 del denunciante Alejandro Ríos Delgado, oralizada en audiencia, donde aparece entre lo relevante: que el testigo al hacer su denuncia verbal mencionó que se reunió con Adriana Romualda Pérez Guedes y la persona do Gerardo Castro Rojas, en donde se "le ofreció una cantidad de dinero no precisada para que Ies ayude a tramitar expedientes administrativos".

I

2. La testimonial del denunciante y testigo Alejandro Ríos Delgado, quien en la audiencia del 22 de marzo de 2012 ha reiterado y señalado entre lo más relevante y acreditado que cuando se re­ unieron por primera vez le dijeron que querían que él les ayude a ver el tema de incremento de cuota que estaban solicitando; la señora Pérez Guedes llamó a mi celular varias veces (...) ella entraba inopinadamente sin consentimiento al sétimo piso (...) la recibí a la señora Adriana el 14 donde se me hizo el ofrecimiento, me dijo que se te va a dar una ofrenda porque la Biblia justifica que el obrero es digno de su salario, en presencia de Castro Rojas quien asintió moviendo la cabeza, y después el día 20 me dijo que te parece que son para ti $10,000 dólares; después me dirigí a la Policía y Fiscalía y se monta un operativo ya que ella me ofrece llevar el cincuenta por ciento para el día lunes 24 de enero, después va ese día y me dice sabes no he traído la plata cuando lo tenga yo te voy a llamar, ella me dijo dame una semana el 31 te consigo el dinero (...) ella me llama, y me dice que no iba a poder ir porque no había conseguido el dinero, pero que el día martes 1 iba a ir y así, ese día y el día siguiente fue con Castro Rojas (...) la Fiscalía no me pidió que hiciera algún requerimiento. Pérez Guedes me reventaba el teléfono ya no quería ayudarla, (...) reconoce su error de recibir a Pérez Guedes y entregarle su número de teléfono pero que respetó su condición de dama y de pastora; (...) que el día 24 de enero denunció a Pérez Guedes y solo nombró a Castro Rojas como acompañante; cuando se le pregunta qué grabó en los videos supuestamente perdidos dijo: voy a ser general, el video 14 de enero se me acercan los señores Gerardo Castro, yo ya le había comentado de esto al señor Ministro, decido filmarlo, conversamos de muchas cosas, en eso la señora me dice te veo cansado quisiera rezar por

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ti y reza por mí no sé en qué momento sale el ofrecimiento, lo cu­ rioso fue lo que me dijo quisiéramos que nos ayudes y te vamos a reconocer tu trabajo, porque como dice Éxodo el obrero es digno de su trabajo, y el día 20 aparece una escena similar, (...) cuando se le pregunta por qué demoró tanto en denunciar los hechos dijo: vamos por partes, el 14 de enero se me ofrece una coima, no suma de dinero, no el cuantum, pero el 20 de enero la señora me dice para ti son $10,000 dólares, es cuestión de prueba, yo quería demostrar que estos señores querían coimearme. 3. La defensa de Castro Rojas ha señalado que no resulta creíble la versión proporcionada por el testigo de excepción, sin embargo, para el Colegiado tal información resulta creíble puesto que aparece corroborado con otras pruebas que en lugar de restarla la consolidan como prueba de cargo. Principalmente se tiene en consideración la declaración preliminar de la sentenciada Pérez Guedes donde aceptó los hechos, habiendo variado su versión en el juicio oral sin dar explicación razonable y convincente de tal cambio. 4. El acta de intervención policial a los procesados de fecha 02 de febrero de 2011 con presencia de la representante del Ministerio Público, acta redactada por los efectivos policiales conjuntamente con la señora fiscal, instantes después de haberse producido la entre­ ga de dinero de parte de los acusados Pérez Guedes y Castro Rojas a la persona de Alejandro Ríos Delgado. La defensa ha señalado que el acta no cumple con el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 120° del Código Procesal Penal, sin embargo, para el Colegiado reúne todos los requisitos exigidos pues aparece firmada por la fiscal y los policías intervinientes. 5. El acta de registro per­ sonal e incautación que le fuera realizado a la procesada Adriana Pérez Guedes el día 02 de febrero de 2011, entre lo más relevante del acta se tiene que a la procesada Pérez Guedes se le encontró en posesión de la suma de $10,000 dólares, que momentos antes había recibido de Castro Rojas. Acta firmada por la intervenida. 6. El acta fiscal de exhibición del documento del día 16 de febrero de 2011 a las 12 horas por la cual la empresa ESVICSAC, exhibió el cuaderno de control de visitas del 7o piso de la sede de PRODU-

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CE, donde consta que el martes 1 de febrero de 2011 visitaron el Ministerio Gerardo Castro Rojas y Adriana Pérez Guedes; este docu­ mento demuestra que efectivamente el 01 de febrero los procesados ingresaron a las instalaciones del Ministerio de Producción, y tal como sostiene el testigo Ríos Delgado se reunieron con él y luego Castro Rojas se retiró supuestamente a traer el dinero quedándose sólo con Pérez Guedes por más tiempo. 7. La propia declaración de Castro Rojas, que en la audiencia de apelación al someterse al interrogatorio ha declarado entre lo más relevante del caso que: el día 1 de febrero de 2011 en la reunión que se llevó a cabo en el Ministerio de la Producción permaneció 11 minutos; se abstuvo de contestar la pregunta del por qué se retiró; que luego que se retiró llamó una vez a Pérez Guedes para decirle que se retire; se abstuvo de contestar preguntas respecto del 2 de febrero, limitándose a indicar que nunca entregó dinero a nadie y tampoco hubo entrega de dinero por parte de Pérez Guedes; se le preguntó cuantas veces se reunió con la señora Adriana Pérez Guedes y el asesor del Viceministro, refiriendo que la reunión fue el 13 de diciembre, después hubo una reunión el 14 de enero y finalmente, la de! 1 y 2 de febrero; que el 01 de febrero Ríos Delgado exhibió un foldercon 3 expedientiilos, saludando por la invitación que nos había hecho, refiriendo que le estábamos dejando sin piso, que no habíamos traído nada, ahora o nunca, esta palabra la repetía insistentemente, haciendo llorar a la pastora Adriana Pérez y el requerimiento de dinero, la exigencia era fuerte; ante esta coacción tuvieron que pedirle un adelanto de sus honorarios a los dueños de las embarcaciones; cuando se le preguntó por qué usted accedió a este pedido, señaló que este hecho es reprochable moralmente, es cuestionable, pero no cometió delito, nunca ofreció dinero a este funcionario, nunca fue al Ministerio a ofrecerle dinero o pedirle una gestión de interés; nunca ha participado en alguna reunión con el señor Ríos Delgado en donde se le haya hecho ofrecimiento o se le haya insinuado; a la pregunta sobre si vio dinero en la mesa el día de su intervención se abstuvo de contestar; pidió un adelanto a Palma Huamanchumo el 02 de febrero y tiene entendido que ese mismo día éste requirió y le depositaron por el Banco; aquel

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le hizo entrega bajo un documento privado en un restaurant donde no estuvo Pérez Guedes, ella llegó después de una hora y le entregue los $20,000 dólares, para que lo guardara en su cartera, yo no tenía saco y luego se van al Ministerio de la Producción y cuando se le pregunta vio qué hizo Pérez Guedes en el Ministerio de la Producción se abstuvo de contestar. Que la pastora Pérez Guedes le comunica por teléfono que el señor Ríos Delgado estaba trabajando por su cariñito; que el 1 de febrero Ríos Delgado esperaba que él estuviera presente en esa reunión. Ante preguntas de aclaración del Colegiado, señaló que requirió un adelanto de honorarios para darle a Ríos Delgado, que estaba solicitando un soborno, para pagarle a él, estaba coaccionando a la pastora; se le preguntó cuánto era lo que usted había pac­ tado como honorarios profesionales, señaló $55,000 dólares incluyendo el impuesto de ley; a la señora Pérez Guedes le iba a dar una parte de sus honorarios; que a ella le correspondía $20,000 dólares; de esa parte que le iba dar, una parte era para pagar la coacción a Ríos Delgado; que los $10,000 dólares que fueron para pagar el soborno los iba a asumir Pérez Guedes, no respondiendo a la pregunta del por qué esta última tenía que pagar el soborno con dinero que le correspondía a ella, si no era la directa interesada. DÉCIMO SEGUNDO: SOBRE LA EXISTENCIA DE DELITO PROVOCADO: En los alegatos finales, la defensa de ambos senteríd^dos han indicado que estamos frente a un delito provocado y por lo tahto sus patrocinados no tienen responsabilidad pena!. El delito provocado se perfecciona cuando una persona que tiene como objetivo detener o intervenir a otra persona sospechosa, por actos de inducción engañosa le incita, motiva o hace nacer en él la voluntad de cometer o participar en la comisión de un delito. •v ^

Una vez declarado que los videos del 01 y 02 de febrero de 2011 son prueba prohibida tal como lo han solicitado la defensa de los senten­ ciados, se tiene que de la valoración de la prueba obtenida y actuada lícitamente no se advierte la presencia de los elementos indispensables de lo que se denomina en doctrina como "delito provocado", pues tal como se argumenta en la sentencia recurrida las expresiones su-

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puestamente provocadoras a decir de la defensa de Castro Rojas que habría indicado el testigo Ríos Delgado en la reunión del día 01 de febrero, fueron efectuadas varios días después que se produjo el ofrecimiento del soborno (14 y 20 de enero) respecto de lo cual, ya existía una denuncia e investigación en curso y que incluso, como se ha mencionado, se había preparado un operativo policial, esto es, el día 31 de enero de 2011, con la petición formal ante la au­ toridad judicial a efectos de realizar una video-vigilancia. Es más, de la prueba actuada no se evidencia que la concurrencia de los procesados a la reunión del 01 de febrero haya sido producto de coacción. Menos se advierte que a la reunión del día 02 de febrero a la cual concurrieron llevando el dinero que finalmente entrega­ ron al funcionario (testigo denunciante), en las instalaciones del Ministerio de la Producción, haya sido por coacción alguna, más bien los mismos procesados han declarado que su concurrencia fue totalmente libre y voluntaria y que para ello, previamente en forma voluntaria y libre se agenciaron del dinero objeto del soborno, que a decir del propio Castro Rojas, sabían perfectamente que debían de entregar, versión incluso corroborada por las declaraciones brindadas por Pérez Guedes. En consecuencia, los argumentos de la defensa, en este extremo tampoco son de recibo. DÉCIM O TERCERO: SOBRE INCREMENTO DE PENA AL SEN­ TENCIADO CASTRO ROJAS: El Ministerio Público también ha cuestionado la pena privativa de la libertad de 5 años impuesta al sentenciado Castro Rojas, solicitando en su lugar 9 años. Al respecto, se tiene que tal cuantun de pena solicitada por el Mi­ nisterio Público, resultaba de la sumatoria de penas al sostenerse que estamos ante un concurso de delitos. Sin embargo, al haberse desestimado el delito contra la Fe Pública para el cual se solici­ taba 3 años de pena, se tiene que la pena solicitada por el delito de Cohecho Activo Genérico, sería 6 años de privativa de la li­ bertad. En consecuencia, corresponde enseguida determinar si la pena impuesta en la sentencia es la que realmente corresponde al sentenciado Castro Rojas o en su caso, los 6 años que solicita el titular de la acción penal o una menor. Precisando que el primer párrafo del artículo 397° del Código Penal, sanciona el delito con pena privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años.

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Para la dosificación de la pena se tiene en cuenta, entre otros ai prin­ cipio de proporcionalidad(12) de la pena previsto en el artículo VIH Título Preliminar del Código Penal, de la forma y circunstancia como ocurrieron los hechos, la magnitud del daño causado, la naturaleza del hecho juzgado y las condiciones personales del sentenciado Cas­ tro Rojas quien en todo momento ha negado la comisión del delito que se le atribuye, siendo esto así, se tiene en cuenta que el citado sentenciado, al momento de los hechos tenía la condición de abogado de profesión, catedrático universitario, habiendo desempeñado cargos públicos, por lo que el reproche resulta mayor si se tiene en cuenta a la vez, el bien jurídico lesionado o dañado con su accionar doloso, esto es, el normal y correcto funcionamiento de la administración pública; finalmente se considera que el procesado no registra antecedentes penales ni judiciales. En consecuencia, tal como se indica en la re­ currida, al concurrir agravantes como atenuantes en la conducta de Castro Rojas, le corresponde la pena intermedia entre el mínimo y el máximo, la misma que viene a ser 5 años de pena privativa de la libertad tal como correctamente se le ha impuesto. No siendo aten­ dibles los argumentos planteados por el Ministerio Público. DÉCIMO CUARTO: RESPECTO DE LA REPARACIÓN CIVIL: El Pro­ curador del Estado en base a los argumentos antes glosados, solicita se incremente el monto de la reparación civil hasta por cien mil nuevos soles. En consecuencia, tal como se sostiene en la recurrida, en virtud del principio de comunidad de la prueba debe valorarse toda la actividad probatoria pertinente y actuada a fin de establecer

(12) "Se debe tener en cuenta que el principio de proporcionalidad exige efectuar una determinación adecuada y razonable de la pena que procure lograr una sanción justa y congruente con la gravedad de la acción realizada, los bienes jurídicos afectados y las circunstancias del hecho, debiendo también guardar relación con el daño ocasionado" (...) "en consecuencia, desde la perspectiva sustancial del principio de proporcionalidad es necesario adecuar la cantidad y la calidad de la pena al daño causado a la víctima, al perjuicio que con el delito se inflige a la sociedad y al grado de culpabilidad, así como al costo social del delito". Véase el Acuerdo Plenario N° 07-2007/CJ-116, publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 25 de marzo de 2008.

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si el monto fijado en la recurrida es proporcional al daño ocasiona­ do por la comisión del delito objeto del presente proceso, o en su caso, incrementarlo. En ese sentido, se debe tener en cuenta que con el delito acreditado cometido por los sentenciados Castro Rojas y Pérez Guedes se ha lesionado el correcto, transparente y normal funcionamiento de la Administración Pública como bien jurídico genérico. Y en forma más precisa, se ha lesionado el ejercicio regular de la función pública que se constituye en el bien jurídico específico del delito cometido, cuyo titular no es otro que el Estado. Al haber tenido cobertura periodística el descubrimiento de estos hechos, ios ciudadanos han quedado con la sensación que al interior de la administración pública peruana, se vende y compra la actuación de ios funcionarios y servidores públicos, por lo que a criterio del Colegiado se ha lesionado en forma grave los citados bienes jurí­ dicos que corresponde al Estado cautelar y proteger. Si bien estos bienes jurídicos son inapreciables en dinero, el Juez debe fijarlo en forma razonable, prudente y proporcional al daño causado en la perspectiva de cubrir los fines reparadores asignados a la reparación civil regulada en los 92°, 93° y 94° del Código Penal. Aspectos que no han sido tomados en cuenta en la recurrida por lo que debe incrementarse prudencialmente. Por otro lado, en la recurrida así como en los alegatos finales del Pro­ curador del Estado, se ha señalado que cada sentenciado debe pagar determinado monto por concepto de reparación civil, error que debe corregirse en estricta aplicación del artículo 95 del Código Penal que prevé que "la reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados". Por estos fundamentos, el Colegiado de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en aplicación de los artículos 417o 419o y 425° del Código Procesal Penal de 2004 RESOLVIÓ: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintiuno de diciembre del dos mil once dictada por el Tercer Juzgado Unipersonal en los extremos que falla: 1. ABSOLVIENDO a GERARDO LEÓNIDAS CASTRO ROJAS del delito contra la Fe Pública, en la modalidad de falsedad material, previsto en el artículo 427° del Código Penal.

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2. CONDENANDO A ADRIANA ROMUALDA PÉREZ GUEDES y GERARDO LEÓNIDAS CASTRO ROJAS como autores del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios, en la modalidad de Cohecho Activo Genérico, en agravio del Estado Peruano, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 397° del Código Penal. 3. IMPONER CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD AL SENTENCIADO GERARDO LEÓNIDAS CASTRO ROJAS por la comisión del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios, en la modalidad de Cohecho Activo Genérico. 4. DECLARAR prueba prohibida los vídeos de grabación de los hechos ocurridos el 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondiente al registro con cámara oculta en el hall del séptimo piso del Ministerio de la Producción. Asimismo, resolvió REVOCAR el extremo de la sentencia que fijó en S/5,000 nuevos soles el monto de la reparación civil que cada senten­ ciado debe pagar a favor del Estado, REFORMÁNDOLA FIJARON: en la suma de QUINCE MIL NUEVOS SOLES, el monto que por concepto la reparación civil deberán pagar los sentenciados en forma solidaria a favor del Estado Peruano. Con lo demás que contiene y los devolvieron. DISPUSIERON: Remitir copia certificada de la presente sentencia a la Oficina de Control Interno del Ministerio Público para los fines pertinentes respecto de las irregularidades descritas en el sétimo considerando. SS. CASTAÑEDA OTSU / SALINAS SICCHA / MAITA DORREGARAY

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Sentencia sobre el delito de enriquecimiento ilícito de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima.

EXPEDIENTE: 00014-2011-8-1826-JR-PE-01 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Lima, veinticuatro de julio de dos mil doce. VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública de apelación de sentencia, de fecha veintiséis de abril del dos mil doce, en los extremos que resuelve CONDENAR a ARTURO ERNESTO MARQUINA GONZALES, como autor del delito contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado Peruano. Imponiéndole como pena prin­ cipal SEIS años de pena privativa de la libertad, como pena accesoria la incapacidad de obtener mandato, cargo, empleo o comisión de ca­ rácter público, por el mismo período de la pena principal; ABSOLVER a los acusados JOVITA TERESA TIPIAN! BRINCAS, STELLA MARISA MARQUINA TIPIAN!, JUAN ARTURO MARQUINA TIPIANI Y JOSE ANTONIO CORVETTO GAViRIA en calidad de cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado Peruano. También es objeto de apelación el monto de la reparación civil impuesta al sentenciado. Interviene como ponente el juez superior Dr. RAMIRO SALINAS SICCHA. CONSIDERANDO: PRIMERO: AGRAVIOS DEL SENTENCIADO M A R Q U IN A G O N ­ ZALES: La defensa del imputado Marquina Gonzales sostuvo en su recurso de apelación, así como en su alegado inicial que: i) La sentencia recurrida ha valorado el informe financiero N° 25-2010, por la suma de s/. 133.392.00 nuevos soles. Sin embargo éste no ha considerado los ingresos percibidos por concepto de gasolina, chofer y mayordomo a favor de su patrocinado; ii) No habiéndose adecuado el informe financiero N° 25-2010 al código procesal penal, se le ha condenado con meros indicios no probados y con una prueba que no

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tiene amparo en el código procesal penal, violándose el debido proceso; ii i) La sentencia recurrida no ha aplicado la ley más favorable al acusado, no habiéndose establecido más allá de toda duda razonable el desbalance patrimonial, ni la supuesta ilicitud de un enriquecimiento ilícito. En tanto que en su alegato final, ha sostenido que la pericia que hace mención a los certificados bancarios no constituye medio de prueba, al no haberse realizado de acuerdo a lo que establece el Código Procesal Penal. Los autores de los informes financieros no son peritos son sólo contadores, por lo tanto estos no son una pericia. En consecuencia, al ser la única prueba no es posible confirmar la conde­ na. Asimismo, no se ha mencionado cuáles son los diferentes cargos desempeñados por su patrocinado en el cual se habría producido el supuesto enriquecimiento ilícito. Los peritos no saben cómo se ha producido el supuesto enriquecimiento. El Juez de primera instancia ha violado lo establecido en el artículo 397°. 1 del Código Procesal Penal que guarda correspondencia con el principio acusatorio, don­ de el Ministerio Público debe delimitar los hechos que configuran el delito y como tal debería haber dicho a la defensa en qué cargo se produce el enriquecimiento. Se ha sentenciado a su patrocinado por presunciones, pareceres, cuestiones eminentemente subjetivas. El su­ puesto desbalance patrimonial asciende en S1 133.392 nuevos soles, no obstante el valor de los certificados en moneda extranjera, convertidos ai tipo de cambio del año 97, asciende a S/ 285,677 nuevos soles, esto es una contradicción que no se entiende, más aún si el cobro de los certificados es posterior al periodo de la imputación. Por lo tanto si bien existían los certificados bancarios, su valor no formaba parte del patrimonio de su patrocinado según la Ley de Títulos Valores. Por otro lado, no es el patrimonio el punto de atención de la norma legal, más bien hay que verificar cómo se lesionó el bien jurídico protegido y si se lesionó, analizar si el verbo rector se ha verificado en el caso del General Marquina Gonzales. Asimismo, el Juez se ha apartado del Acuerdo Plenario N° 02-2006, cuando la defensa ha solicitado que lo aplique en su integridad, esto es se aplique el principio de combinación de leyes. En consecuencia, solicita que se aplique las dos tipologías del delito de enriquecimiento ilícito, 1) aplicar el texto original y 2) el texto introducido por la Ley N° 29758, por ser más protectora al

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exigir como elemento objetivo el abusar del cargo, hecho que debe probado. El principio de combinación de leyes prescribe, que puede cogerse lo que más favorezca y construir una norma para efectos de! caso. Solicitando se revoque la sentencia venida en grado. Respecto al extremo de la impugnación del monto de la reparación civil, sos­ tiene que vuelve a dejar establecido que en la medida en que el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa no es el patrimonio del Estado, la reparación civil no puede ser el monto del desbalance. Está probado que los certificados bancarios en moneda extranjera no es dinero del Estado, por ello no se puede tomar en consideración para una pretendida reparación civil. SEGUNDO: AGRAVIOS DEL MINISTERIO PÚBLICO: En el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Provincial y oralizado por el Fiscal Superior en audiencia, respecto del extremo que absuelve a los acusados por complicidad secundaria del delito de enriquecimiento ilícito, expresa los siguientes agravios: i) La sentencia incurre en una interpretación errónea de las pruebas, por cuanto se encuentra acredi­ tado con medios probatorios directos e indirectos que el dinero para la adquisición de los bienes muebles e inmuebles y la constitución de empresas de los coacusados proviene de! patrimonio del sentenciado Marquina Gonzales; ii) La intervención de los coimputados en la ad­ quisición de bienes muebles e inmuebles, constitución de empresas, apertura de cuentas bancarias, implica actos de colaboración en el mayor incremento patrimonial del sentenciado Marquina Gonzales, ha sido efectuada a título de complicidad. En tanto que en su alegato final, primordialmente ha manifestado que tenemos a un alto funcionario de la Policía Nacional del Perú, imputado el delito de enriquecimiento ilícito en complicidad con sus familiares. La Fiscalía considera que con todo lo actuado, ha quedado debidamente acreditado el desbalance patrimonial y la comisión del delito de enriquecimiento ilícito durante el periodo de investigación (1991-1997). En ese periodo el sentenciado Marquina Gonzales ha desempeñado diferentes cargos: Secretai io General de la Policía Técnica, Director General de Investigación Cri­ minal, 1994, Jefe de la Unidad de Servicios Especiales de la Vil Regón PNP, 1992-1995 integró el Consejo Directivo de la Caja de Pensiones Militar Policial, en estas funciones, abusando de su cargo es que se ha

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enriquecido indebidamente. Los informes financieros: 25-2010 y el informe ampliatorio 66-2011 han sido ratificados por los peritos frente al Colegiado. El enriquecimiento está acreditado con la información financiera, bursátil, bancaria que forma parte del informe financiero antes indicado. Considera que los peritos tienen larga experiencia, han señalado en audiencia cuál es su experiencia, qué cantidad de informes han elaborado, consiguientemente son personas que están preparadas para realizar esta operación. La defensa tiene el derecho de aportar los elementos necesarios para que la investigación llegue a un final que determíne una realidad, una certeza jurídica, y en este caso, no ha aportado ningún elemento probatorio que pueda coadyuvar en tal objetivo. Los peritos han obrado con toda la documentación que se ha solicitado y han hecho el trabajo más arreglado a las normas éticas que implican una actividad de esta naturaleza. Solicita se confirme la sentencia que se ha aplicado en primera instancia a Arturo Ernesto Marquina Gonzales. En cuanto al extremo de la absolución, precisa que la Fiscalía ha comprendido a la familia como cómplices secun­ darios, toda vez que Jovita Tipiani Bringas (cónyuge), Stella Maris Tipiani (hija), José Antonio Corvetto Gaviria (yerno), y Juan Arturo Marquina Tipiani (hijo), han colaborado de alguna forma para que exista este enriquecimiento ilícito de parte del sentenciado Marqui­ na Gonzalos. Procediendo a efectuar un recuento de los bienes y movimientos bancarios de los citados acusados que aparecen en la acusación fiscal. Solicita a la Sala revoque la decisión del Juez de Primera Instancia y se le condene a los acusados: TERCERO: AGRAVIOS Y ALEGATO FINAL DEL ACTOR CIVIL: El Procurador del Estado, en su recurso de apelación respecto del ex­ tremo del monto fijado como reparación civil y en su alegato inicial, expresa como agravios: no se ha justificado debidamente los criterios empleados para determinar el quantum de la responsabilidad civil del procesado Marquina Gonzales; el juzgador ha determinado un quan­ tum insuficiente de reparación civil a favor del Estado, afectándose ei derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso en su manifestación del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales, debiendo establecerse un quantum acorde al daño causado. Alega que los bienes jurídicos lesionados son inapreciables en diñe-

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ro, deben ser fijados en forma razonable, prudente y proporcional al daño causado en la perspectiva de los fines reparadores asignados a la reparación civil. Solicita en consecuencia que se incremente el monto de la reparación civil hasta por S/. 1' 135. 355. 00 nuevos soles. En tanto que en su alegato final, reitera tales conceptos agregando que está acreditado a lo largo del juicio que ha habido una conducta ilí­ cita por parte del procesado Marquina Gonzales, por cuanto él debió haber procedido como funcionario público a garantizar el normal y adecuado funcionamiento de la Administración Pública, como tal tenía un conjunto de deberes que cumplir, lamentablemente no lo hizo, con lo cual se ha generado una deslegitimación de la Administración Pública. Cuando un funcionario público incumple estos deberes está deslegitimando la actuación del Estado, en este sentido, como se señaló en la recurrida no es posible indicar el daño exacto causado, pero el hecho de que no pueda ser cuantificable no significa que no se pueda señalar un monto de reparación civil. No es cierto que el monto de ios certificados bancarios no formaban parte del patrimonio de su patrocinado, pues la Ley de Títulos Valores y el Código Civil establecen que estos documentos cambíanos pueden ser utilizados como medio de pago, hasta el punto que si uno revisa ios estados financieros de diversas instituciones en el activo vamos a encontrar pagarés, letras de cambio, certificados bancarios, porque vienen a ser parte del patrimonio. El hecho que no sea dinero líquido, no significa que no formen parte del activo de su posesionario. CUARTO: EXTENSIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA.- La actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación, conocido como "Tantum Apellatum Quan­ tum Devolutum", sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios in­ vocados por el impugnante en el referido recurso. Este principio, se encuentra recogido y regulado de manera expresa en el artículo 409°. 1 del Código Procesal Penal de 2004 que prescribe que la "impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante". En tal sen-

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tido^er^este caso en concreto, debe quedar debidamente establecido que el Ministerio Público sólo interpuso recurso de apelación a la sentencia recurrida en el extremo de la absolución de los procesados Jovita Teresa Tipiani Bringas, Stella Marisa Marquina Tipiani, Juan Arturo Marquina Tipiani y José Antonio Corvetto Gaviria. En tanto que el extremo de la sentencia por el cual se condenó en su calidad de autor a Marquina Gonzales por el delito de enriquecimiento ilícito, sólo ha sido recurrido por la defensa, alegando inocencia de su patrocinado. Ante este recurso, el Ministerio Público, se ha limitado a solicitar que la sentencia en el extremo condenatorio sea confirmada. Finalmente el actor civil sólo ha impugnado el monto de la reparación civil impuesta en el extremo condenatorio. En consecuencia, luego del debate, el Colegiado precisa que indis­ tintamente qué sujeto procesal lo haya planteado, son objeto de pro­ nunciamiento las siguientes cuestiones: 1) Sobre la acreditación de ios hechos objeto de imputación y sentencia en contra del sentenciado Marquina Gonzales; 2) Sobre la responsabilidad o irresponsabilidad penal del sentenciado Marquina Gonzales en la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; 3) Sobre la absolución de los imputados Tipiani Bringas, Marquina Tipiani, Juan Marquina Tipiani y Corvetto Gaviria por el delito de enriquecimiento ilícito en su calidad de cómplices secundarios y 4) Sobre el incremento del monto de la reparación civil. QUINTO: SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS AL SENTENCIADO MARQUINA GONZALES: 5.1 DIVERSAS M O D IFIC A C IO N ES DEL ARTÍCULO 401° DEL CP. El

texto original del artículo 401° del Código Penal de 1991 ha sido obje­ to de hasta cuatro modificaciones. La primera modificación fue por la Ley N° 27482 del 15 de junio de 2001, que se limitó a incorporar un segundo párrafo al texto original. La segunda modificación que cambió toda la estructura típica del hecho punible, se realizó por el artículo 1o de la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004. Por tercera vez, el con­ tenido del tipo penal 4010 fue modificado por la episódica y polémica Ley N° 29703 del 10 de junio de 2011, la misma que fue derogada en parte por la Ley N° 29758 del 21 de julio de 2011. Advirtiéndose que el periodo en el cual se habría producido el delito objeto de imputación, se encontraba vigente el texto original del Código Penal de 1991.

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5.2. A PLIC A C IÓ N DE LA TEORÍA DE LA C O M B IN A C IÓ N DE LEYES PENALES. Como consecuencia de las diversas modificaciones antes indicadas al tipo penal que tipifica el delito objeto de acusación, la defensa de Marquina Gonzales, en su alegato final basándose en el Acuerdo Plenario N° 02-2006 ha reiterado su pedido en el sentido que el Colegiado aplique la teoría de la combinación de leyes penales tal como lo tiene dispuesto el citado Acuerdo Plenario. En efecto, es doctrina legal establecida en el citado Acuerdo Plenario lo siguiente: "El artículo 6o del Código Penal prescribe que la ley penal aplica­ ble es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible; empero, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales; siendo posible elegir de entre dos leyes penales sucesivas los preceptos más favorables, en virtud al 'principio de combinación' que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo, por cuanto si se autoriza escoger entre dos leyes distintas -íntegramente» en el tiempo, resultaría coherente y razonable que puedan combinarse, para buscar un tratamiento más favorable al reo". Sin embargo, el Colegiado considera que en este caso en concreto, resulta razonable el apartamiento excepcional que ha efectuado el Juez de primera instancia de la doctrina legal citada, el mismo que ha cumplido con exponer adecuadamente las razones que exige la permisión establecida en el segundo párrafo del artículo 22° deja Ley Orgánica del Poder Judicial, Es más, este Colegiado, haciendo suyos los fundamentos expresados en la sentencia para ei apartamiento, adiciona como otro fundamento lo siguiente: Un aspecto importante que no puede pasar desapercibido en el examen de esta cuestión es el juicio de constitucionalidad de la combinación de leyes penales. La inmediata remisión a la Constitución se explica en que aquella forma de aplicación de la ley penal pone en entredicho la validez del principio de legalidad, que constituye el máximo principio rector del derecho penal {art. II, Título preliminar CP) y, al mismo tiempo, goza de rango constitucional (art. 2, inc. 24 d, Const.). En tal sentido, se tiene que quizá la inconstitucionalidad de la combinación de leyes no pudo ser tan visible durante los dos primeros años de vigencia del Código Penal de 1991, en parte por la propia ambigüedad de la redacción de la norma constitucional sobre la aplicación de la ley penal. En efecto,

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en ese periodo seguía vigente todavía la Constitución de 1979. Su artículo. 233.7, reconocía como una garantía de la Administración de justicia"[...] la aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto en el tiempo de leyes penales". El uso del pronombre personal neutro "lo*, en vez de la referencia directa al sustantivo "ley penal" dejaba abierto un amplio marco de libertad al juez penal para que con una interpretación extensiva pudiera concluir que el texto constitucional, mediante la expresión "lo más favorable", le facultaba la posibilidad de combinar los extractos más beneficiosos para el reo de cada una de las leyes en conflicto y aplicarlos sin mayor reparo al caso concreto. Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1993 que actualmente nos rige, la problemática de la combinación de leyes penales debió haber terminado. En esta Constitución, la redacción de "lo más favorable" fue reemplazada por la frase "la ley más favorable". Así en el artículo 139°. 11 se establece q ue:"[...] son principios y derechos de la ‘función jurisdiccional: la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales". La precisión semántica de esta norma constitucional delimita de forma ostensible el espacio de valoración del juez, y lo circunscribe siempre a la aplicación de una ley, aquella considerada la más favorable tras su comparación con otra (prece­ dente, subsecuente o intermedia). La comparación de leyes se hace tomando en cuenta todos los elementos que configuran la ley en su integridad, y no sobre la base de un solo elemento. En consecuencia, el juez no necesita extraer las porciones más favorables de alguna de las leyes concurrentes para combinarlas y aplicarlas al caso concreto, porque ahora lo más favorable se refiere precisamente a la ley que comparativamente ofrece más ventajas para el reo en relación con la otra(í3). Siendo ello así, los argumentos de la defensa no son de recibo en este extremo. (1) Cfr. Caro John, José, ¿Combinación de leyes penales?, en Anuario de Derecho Penal, Lima, 2005, p. 347. El citado profesor concluye que inclusive la inconstitucionalidad de la combinación de leyes sale a relucir por sí misma y que "la práctica jurisprudencial de combinar leyes penales significa una clara violación del principio de legalidad que sustenta el derecho punitivo, y que afecta incluso a la propia constitucionaíidad de las

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53. A PLIC A C IÓ N DE LA LEY M Á S FAVORABLE AL PROCESADO. Ei

Colegiado luego de apartarse de la doctrina legal antes aludida, opta por el denominado principio de unidad de la ley penal, consistente en que ante la vigencia de dos o más leyes penales en el tiempo, el Juez debe optar por la ley penal más favorable al procesado. El Juez al elegir una de ellas, lo hace en su integridad, es decir, con todos sus elementos componentes en estricta aplicación del artículo 139° 11 de la Constitución en concordancia con el artículo 6o del Código Penal®. En este caso en concreto, ante la concurrencia de hasta cuatro leyes modificatorias del tipo penal primigenio 4010 del Código sustantivo, el Colegiado considera que en la recurrida se ha aplicada en forma correcta la Ley más favorable al procesado, esto es, el tipo penal origi­ nal del Código Penal de 1991, el mismo que estuvo vigente al tiempo que se realizaron los hechos materia de juzgamiento (1991 a 1997), tal como lo ha precisado el titular de la acción penal en su acusación escrita que obra en los actuados. 5.4. EN R IQ U EC IM IEN TO ILÍCITO SEG Ú N EL TEXTO ORIG IN AL DEL TIPO PENAL 401° DEL CP. Este numeral tiene el siguiente contenido:

El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo se enri­ quece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no

decisiones judiciales, en tanto que la Constitución determina claramente que la potestad del juez es de aplicar la ley penal en su integridad, mas no así la de extraer aspectos favorables de dos leyes penales diferentes para luego combinarlas y aplicar e! producto combinado en la sentencia como si se tratara de una auténtica ley penal" Cfr. ob. cit. p. 335.. (2)

El profesor Caro John enseña que el principio de la unidad de la ley penal aplicable se basa en que la ley penal fue creada como una unidad por el legislador. Su unidad muestra el poder del legislador a quien, en un Estado de derecho, se le ha confiado la potestad exclusiva de crear leyes para hacer más posible la convivencia humana en sociedad. La conservación de la ley penal como una unidad también permite conocer su contenido y finalidad como un ser vivo, con una existencia independiente de su creador. Tratándose de una ley penal, la exigencia de su unidad es mayor, porque de esa manera se hace previsible y comprensible para el ciudadano la pauta de conducta que el sistema normativo establece a fin de que su estricta observancia posibilite el funcionamiento de la convivencia en sociedad. Cfr. ob. cit, p. 340.

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menor de cinco ni mayor de diez años". El delito se configura o apa­ rece cuando el agente o autor siempre en su calidad de funcionario o servidor público, se enriquece ilícitamente por razón del cargo público que desempeña al interior de la Administración Pública. Solo puede ser sujeto activo de esta conducta delictiva aquella persona que tiene un cargo público ya sea como funcionario o servidor públi­ co. Objetivamente se verifica la conducta de incremento patrimonial, cuando se observa marcada diferencia con sus ingresos legítimos normales que tiene aquel por el cargo de funcionario o servidor pú­ blico. Es decir, el incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de todos sus ingresos. Y este incremento se produce o se realice en un periodo de tiempo en el cual ei sujeto público desarrolla o desempeña un cargo al interior de la Administración Pública. Utiliza o abusa del cargo público para enriquecerse. Se trata de un delito residual, toda vez que no hay forma de acreditar certeramente que el agente público ha cometido tal o cual delito anterior, sin embargo, aparece acreditado el incremento de su patrimonio en el periodo del ejercicio de su cargo público. La ejecu­ toria suprema del 16 de mayo de 2003í3) sostiene acertadamente que no son "los cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento ju­ rídico y la moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son consi­ derados contrarios a las normas jurídicas y/o sociales". Por otro lado, se trata de un delito instantáneo, se consuma en el momento en que el agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio y ello puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en varias, etc. Lo importante es dejar establecido que el delito se consuma en el tiempo que el sujeto público realiza o desarrolla una actividad pública determinada que origina el incremento desmedido de su patrimonio. Incremento que razonablemente no se puede justificar.

{3) R.N. N° AV-09-2001-Lima [R o jas V a rg a s , Fidel, Jurisprudencia penal comentada (2001-2003), Idemsa, Lima, 2005, T. II, p. 352].

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pasivo del delito sólo es el Estado, único titular del bien jurídico protegido como es el recto y normal funcionamiento de la Administración Pública en sentido genérico y el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos por parte de los funcionarios y servidores públicos que se deben a la Nación como bien jurídico específico. Es un delito doloso. El dolo del enriquecimiento ilícito supone volun­ tad de enriquecerse ilícitamente, así como conocimiento por parte del sujeto público del enriquecimiento que viéne logrando a conse­ cuencia del cargo que ostenta, por vías ilícitas que no se evidencian, pero que al final derivan en un incremento patrimonial evidente del funcionario corrupto. Para mayor ilustración, el Colegiado considera necesario citar la eje­ cutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, que considera: "esta figura penal, exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo, se enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico -que puede ser tanto aumento del activo como disminución del pasivo- a través de fuentes delictivas no fun­ cionales, de infracciones diversas -incluso disciplinarias- o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí su nota de ilicitud del enriquecimiento, que, a los efectos de la concreción del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio"(4). SEXTO: SOBRE LA ACREDITACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECI­ MIENTO ILÍCITO POR PARTE DEL SENTENCIADO M ARQUINA GONZALES: Se tiene expresado también que el extremo de la sentencia por el cual se condenó a Marquina Gonzales por el delito de enriqueci­ miento ilícito, sólo fue recurrido por la defensa. En cambio el Ministerio Público, en el proceso impugnatorio, se ha limitado a solicitar que la

(4) R.N. N° 2976-2004-Lima en Revista Peruana de Doctrina y jurisprudencia Penales, N° 6, Lima, 2005, p. 546. Es ilustrativa esta Ejecutoria debido a que interpreta el texto original del artículo 401 ° del Código Penal.

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sentencia en el extremo condenatorio sea confirmada. De modo que para saber cuáles son los hechos objeto de condena que afirma la de­ fensa no han sido acreditados, y por su parte, el Fiscal insiste que han sido acreditados solicitando en consecuencia se confirme la sentencia en este extremo, debemos recurrir al contenido de la impugnada. En efecto, allí encontramos que en los fundamentos 11.60,11.61.11.62 y 11.63 se narran los hechos objeto de imputación y que a decir del Juez Unipersonal, han sido acreditados. Allí se expresa que los Certi­ ficados Bancarios N° 0003967865 y N° 0003967877 fueron emitidos al portador a solicitud del señor Juan Valencia Rosas por la cantidad de $. 50,000.00 dólares cada uno. Luego, con fecha 20 de octubre de 1997, el acusado Marquina Gonzales solicita su cancelación por la suma de $107,803.00 dólares americanos, solicitando en la misma fecha la emisión de dos certificados bancarios, el N° 4190032 por el importe de $. 75,000.00 dólares y e lN ° 4 1 90044 por el importe de $. 32,803.00 dólares. Luego estos certificados bancarios fueron efectivizados mediante instrumentos del sistema financiero por el procesado Marquina Gonzales en su propio beneficio. Al respecto se sostiene en la recurrida, que no está acreditada la versión dada por el acusado respecto del supuesto préstamo efectuado por el tío de su esposa y en consecuencia se trataría de un dinero ingresado al patrimonio del procesado de manera ilícita, lo que constituye enriquecimiento ilícito. En suma, según la narración de los hechos, el sentenciado Marquina Gonzales por razón del cargo público que ostentaba en el periodo de imputación incrementó su patrimonio ilícitamente, ascendiendo el enriquecimiento ilícito a la suma de 285,677 nuevos soles®. Estos son los hechos objeto de condena, narrados también en la acusación escrita. En consecuencia, los otros hechos invocados por el Fiscal en su alegato final y que aparecen en los informes financieros antes citados, han sido totalmente descartados en la sentencia recurrida por la circunstancia de no haberse acreditado. Aquellos hechos no pueden ser objeto de análisis en esta instancia toda vez que el Fiscal Superior no impugnó tal extremo de la recurrida. Es obvio que si no cuestionó

(S) Al cambio de los $107,803.00 dólares americanos

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en su oportunidad la sentencia en el extremo que declaró no acredi­ tados gran parte de los hechos imputados en la acusación escrita al procesado Marquina Gonzales, el titular de la acción penal estuvo de acuerdo con tales extremos o en su caso los consintió. SÉTIMO: PRUEBAS QUE ACREDITAN LOS HECHOS Y LA RES­ PONSABILIDAD PENAL: Establecidos los hechos que se atribuyen a Marquina Gonzales, corresponde determinar por medio del análisis integral de la prueba, si estos aparecen acreditados en el presente proceso y si le asiste responsabilidad penal al imputado por la co­ misión de tales hechos. Aparte de las pruebas valoradas en la sentencia recurrida que no han sido cuestionadas por otra prueba en la audiencia de apelación(6) como son la Carta remitida por el Banco Wiese Sudameris de fecha 24 de abril de 2006 de fojas 628 del Cuaderno de Debate, que acredita la cancelación y renovación de ios Certificados Bancarios objeto de imputación, los mismos que fueron emitidos al portador a solicitud de Juan Valencia Rosas por la cantidad de $. 50,000.00 dó­ lares cada uno, siendo el acusado Arturo Ernesto Marquina Gonzales quien el 20 de octubre de 1997 solicita su cancelación por la suma de $107,803.00 dólares americanos y en la misma fecha solicita la emisión de dos certificados bancarios nuevos, el N° 4190032 por el importe de $. 75,000.00 dólares y el N° 4190044 por el importe de $. 32,803.00 dólares. Precisando este documento ios movimientos bancarios que luego se hicieron en beneficio del sentenciado. Igual información aparece recogida en la carta de fecha 24 de abril del 2006 de fojas 628 a 633 del Cuaderno de Debate; el reporte de la Unidades de la PNP de fecha 20 de mayo del 2006, que obra en el Expediente Judicial a fojas 51 y 52, donde se informa las unidades donde el sentenciado prestó labores, con lo que se acredita que al tiempo de los hechos objeto de imputación era funcionario público; así como el oficio N° 2876-2011-DIRREHUM-PNP/SEC, de fecha de

Artículo 425° inciso 2: "... La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia". - f 'i i nnii'miiiinrriimn ir r i huí ni ...

mu i nmnn iii-minrn*in h iiirmmniin mu r n muimurin irmiiiiiTrri'miirmnif mTiiiriit-rmirminiv -irmiiri'Thihtutiti.immini m i iiinnni n i.iiin uj m u

......

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fecha 20 de junio del 2011 (adjuntando copia autenticada de: Oficio N° 2047-AD-DININCR1, que obra en el expediente judicial a fojas 47 a 50, con ío que se acredita que el acusado Arturo Marquina Gonzales, con fecha 15 de julio de 1993, se incorpora al Consejo Directivo de la Caja de Pensiones Militar Policial, el Colegiado luego del debate concluye, que además corroboran los hechos y la responsabilidad penal del procesado Marquina Gonzales las siguientes pruebas producidas en la audiencia de apelación: 7.1. El Informe de Análisis Financiero N° 25-2010, debidamente ra­ tificado en audiencia por sus autores, que en su segunda conclusión precisa que respecto de los Certificados en Moneda Extranjera N° 000-3967865 y N° 000-3967877, de $ 50,000.00 dólares america­ nos cada uno, emitidos por Juan Valencia Rosas, se colige que, según |o reportado por el Banco Wiese Sudameris, quienes cobraron estos fondos fueron Arturo Marquina Gonzales y su empresa Constructora Inmobiliaria Señor de la Soledad por US$. 55,505.00 dólares ameri­ canos (S/. 179,935.00 nuevos soles) y José Antonio Corvetto Gaviria por US$. 63,990.00 dólares (S/. 222,028.00 nuevos soles), lo que suman un total de S/. 401, 963.00 nuevos soles; que incrementa el desbalance patrimonial del investigado. Conclusión que a decir de los autores del informe financiero complementario N° 66-2011 es reiterada en este último informe.

•

7.2. Declaración de los autores del informe pericial N° 25-2010, Luis Gilberto García Velásquez, y Julio César Mori Donayre, quienes se han ratificado en el contenido y conclusiones del citado documento; han manifestado que en relación a los dos certificados bancarios por cincuenta mil dólares cada uno, se liquidan el 20 de octubre de 1997 para luego emitirse un nuevo certificado en moneda extranjera, dando un total de estos dos certificados a esa fecha de $ 107.803 dólares, y en nuevos soles al cambio representaban 235,677 nuevos soles. Que al constituir los certificados bancarios títulos valores por cobrar, represen­ tan patrimonio del que los posee, pues lo puede hacer efectivo en el momento o plazo que desee. Ante la pregunta del abogado defensor: ¿Cuándo una persona renueva un certificado bancario, esa renovación está ingresando al patrimonio de la persona contablemente hablando? respondieron que si lo renueva se supone que sí, porque le pertenece.

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7.3. Declaración de los autores del informe complementario N° 662011, Javier Roberto Tapia Torres y Julio César Mori Donayre, quie­ nes en audiencia han manifestado que se ratifican en el contenido y firma del informe puesto a su vista, el mismo que refieren no ha sufrido adulteración. Señalaron que el objeto para elaborar el informe ampliatorio fue por orden del Fiscal del caso, con la finalidad de ade­ cuarlo a las nuevas reglas y formalidades del NCPP. Que su informe se complementa con el informe N° 025-2010. No se incluyeron en los S/.133.000 el valor de los certificados bancarios. Las conclusiones a las que arribó el informe N0 025-2010 son válidas para efectos de determinar el desbalance patrimonial. Hablan de atingencia, debido a que ya estaban consideradas como conclusión en el primer informe financiero. Se ratifican en todo el contenido del primer informe. Que sí tenían conocimiento que el investigado tenía dos certificados ban­ carios, los mismos que no los mencionaron en su informe puesto que fueron materia del primer informe. 7.4. El abogado defensor en su alegato final ha cuestionado a los autores de los citados informes financieros, alegando que no son especialistas en hacer pericias contables, ni tienen conocimiento respecto de lo que significa patrimonio; sin embargo, tal argumento no es de recibo debido a que tal como el Colegiado ha observado en audiencia> aquellos reúnen las cualidades mínimas para efectuar informes contables, por lo que sus afirmaciones respecto de los dos certificados bancarios, objeto de imputación, evidencian objetividad y son valorados en conjunto con las demás pruebas producidas. Es más, si el abogado defensor hubiese sabido de alguna causal que inhabilite a los autores de los informes financieros, hubiese hecho uso en su oportunidad, del mecanismo legal que establece claramente el artículo 175° del Código Procesal Penal de 2004. Situación que no se ha producido, en consecuencia es de concluir que el citado sujeto procesal ha aceptado o consentido su participación en todo el proceso. Incluso ha participado activamente en el debate de los referidos informes financieros, contrainterrogando a los peritos. 7.5. Del mismo modo se tiene en cuenta, la propia declaración de Marquina Gonzales, quien en la audiencia de apelación, al someterse al interrogatorio ha declarado lo siguiente: del año 93 al 97 se des-

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empeñó en el grado de General de la Policía Nacional, ocupando los cargos como sigue: en 1993 se desempeñó como Director Nacional de Investigación Criminal -Dirincri, en 1994 como jefe de las Unidades Especiales de la Vil Región de la Policía Lima, en 1995 y 1996 fue Director de Logística de la Policía Nacional y en 1997 fue Director de Seguridad del Estado. En julio del año 1993 fue designado como integrante del Consejo Directivo de la Caja de Pensiones Militar Policial, también era integrante del Directorio de la Financiera Regional del Sur. Respecto a la procedencia y destino de los dos certificados bancarios cada uno de cincuenta mil dólares, objeto de imputación declaró: Como tenía planeado realizar una actividad, instalar una empresa que se dedicara a la construcción civil, tuvo la necesidad de recurrir a su tío político Jorge Bringas, tío natural de su esposa, para que le ayudara. Entonces se le acercó para hacerle saber de su intención de abrir esta empresa, aquel le contestó que no tenía ningún inconveniente, se ofre­ ció a darle un dinero, pero que no tenía en efectivo en ese momento sino unos documentos que significaban dinero, dinero real. Afirma que su tío le enseñó los dos certificados que son materia de este proceso, le explicó qué podía hacerse con ellos en el momento que fuera ne­ cesario. Recibió los dos certificados en agosto o los primeros días de setiembre de 1997, firmando manualmente un recibo. Cuando regresa a Lima seguía sin entender lo que era certificado de moneda extran­ jera; luego tiene una comunicación con su tío quien le pregunta si ha cambiado los certificados a fin que le alcance algo de efectivo porque necesitaba. Así se acerca al Banco Wiesse del centro de Lima, hace las averiguaciones y le hacen entender de qué se trataba, y le indican que podía canjearlos con otros certificados mientras no necesitaba dinero. Luego como necesitaba 70.000 dólares para su empresa, el señor del banco le explica que estos se podían fraccionar en dos certificados. Procediendo a fraccionarlo, uno por 70.000 y otro de 30.000; en ese momento se da con la sorpresa que estos certificados tenían intereses generados tiempo atrás, ascendiendo a la suma de 107.000 dólares. El uso de los certificados fue a fines del año 98, 99 y 2000, y como se trata de hechos que son ajenos al tiempo objeto de investigación, se abstuvo de responder sobre el destino final de ese dinero. Cuando se le preguntó sobre los cheques con los cuales se habría utilizado

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el dinero de los certificados bancarios, afirmó no recordar. También se abstuvo de responder sobre si devolvió el dinero a su supuesto tío. Finalmente, ante una pregunta de su abogado defensor, afirmó que hizo efectivo el cobro de los certificados bancarios en moneda extranjera, a fines de diciembre de 1998 y durante el año 99 debido que su empresa Constructora Señor de la Soledad comenzó a tener obras y había que utilizar el dinero progresivamente de acuerdo a las necesidades que se presentaban. 7.5.1. Estando acreditado que Marquina Gonzales tuvo en su poder dos certificados bancarios cada uno por cincuenta mil dólares, los mismos que de acuerdo a la acusación y a la sentencia recurrida, demuestran enriquecimiento ilícito, el sentenciado se ha limitado a dar una versión no creíble respecto de la procedencia de los indicados documentos bancarios. Pues las reglas de la experiencia nos orientan que si fuera cierto que los recibió de su tío de nombre Jorge Bringas, lo mínimo que hubiese hecho es ofrecerlo como testigo de descargo, o en su caso, hubiese procedido a brindar su identificación plena a fin que se reciba su declaración y de esa forma se justifique la procedencia lícita de aquellos títulos valores. 7.5.2. Asimismo, no es creíble la versión expresada por el sentencia­ do, en el sentido que los certificados bancarios los habría recibido como préstamo del tío Jorge Bringas, para constituir una empresa, sin embargo, los utilizó mucho tiempo después, e incluso primero los renovó, cuando las reglas de la experiencia nos orientan que si se hubiese tratado realmente de un préstamo, la cancelación y uso del dinero representado por los títulos valores hubiese sido de inmediato, 7.5.3. Tampoco resiste la menor credibilidad la versión del senten­ ciado Marquina Gonzales brindada en audiencia, al haber indicado que cuando recibió los certificados bancarios, no sabía bien de qué se trataba ni sabía bien qué representaban y es recién cuando se apersona a una agencia bancaria que le informan qué significaban los documentos que había recibido de su supuesto tío. Es decir, el procesado pretende justificar el origen de los certificados bancarios, señalando que recibió como préstamo dinero contenido en dos do­ cumentos que no sabía qué representaban. Parte de su versión que de

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modo alguno es creíble, debido a que el procesado tenía educación superior, siendo que al tiempo que obtuvo los certificados bancarios, ostentaba el grado de General de la PNP e incluso como el mismo lo ha declarado y está probado, formaba parte del Consejo Directivo de la Caja de Pensiones Militar Policial, e integraba el Directorio de la Financiera Regional del Sur. Las reglas de la experiencia enseñan que una persona de educación superior e integrante de Consejos Directivos o Directorios de empresas financieras, hasta por cultura general, sabe perfectamente qué significan certificados bancarios. 7.5.4. Una prueba importante a tener en cuenta y que desvirtúa la versión brindada por el procesado Marquina Gonzales, lo constituye la carta remitida por el Banco Wiese Sudameris de fecha 24 de abril de 2006, de fojas 628 del cuaderno de Debate, que señala en forma expre­ sa que los Certificados Bancarios N° 0003967865 y N° 0003967877 fueron emitidos al portador a solicitud del señor Juan Valencia Rosas por la cantidad de $. 50,000.00 dólares cada uno. Para el Colegiado, este documento acredita que el acusado recibió los dos certificados bancarios de poder de Valencia Rosas, persona que como es de co­ nocimiento púbIico{7), ha sido procesado por actos de corrupción en agravio de la Caja de Pensiones Militar Policial en la cual como se tiene ya expresado Marquina Gonzales, era precisamente integrante de su Consejo Directivo. 7.5.5. Aspectos que nos llevan a concluir que la versión justificativa de la procedencia de los citados títulos valores por parte del procesa­ do Marquina Gonzales, representan un indicio de mala justificación que corrobora plenamente su responsabilidad penal respecto de los hechos objeto de imputación. Mucho más si se tiene en cuenta que cuando se le preguntó sobre el destino del dinero líquido obtenido de la cancelación de los certificados bancarios, respondió abstenerse de contestar. Es obvio que el Colegiado toma en cuenta y valora la versión del sentenciado, debido a que al acreditarse haber estado en

{7)

En la revista del diario la república DOMINGO, del 22 de julio de 2012, incluso se índica que Valencia Rosas debería al Estado por concepto de reparación civil la suma de ciento cincuenta y cuatro millones trescientos cincuenta mil soles.

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posesión de dos certificados bancarios por el valor de cincuenta mil dólares cada uno, al tiempo que trabajaba para el Estado, las regias de la lógica nos orientan a que si fuera lícito el origen de tales títulos valores, el sentenciado sin mayores inconvenientes, acreditaría su licitud. Si no lo puede hacer, como en efecto ha sucedido en el presente caso, corrobora la imputación efectuada por el titular de la acción penal 7.6. En otro extremo, el abogado defensor en sus alegatos ha argu­ mentando que "si bien existían los certificados bancarios, su valor no formaba parte del patrimonio de su patrocinado según la Ley de Títuios Valores"; argumento que tampoco es de recibo, pues como se afirma en la recurrida y así lo han expresado en audiencia los contadores autores de los informes financieros, los certificados bancarios como título valor representan patrimonio activo del que los posee. Pueden ser emitidos al portador, pueden ser negociados libremente mediante su simple entrega o, en su caso, mediante endoso y tienen plazo de vigencia no mayor de un año. Prueba de ello es que en este caso en concreto, Marquina Gonzales los renovó, luego los canceló y por medio de diversos cheques los retiró en efectivo en su beneficio personal y de su empresa. El hecho que los retiros del dinero hayan sido en tiempo posterior al periodo de imputación, no desvirtúan el hecho concreto que ios certificados bancarios representaban patrimonio activo del sentenciado en el periodo de imputación. Constituyendo patrimonio ilícito que lo obtuvo el acusado en razón del cargo público que des­ empeñaba o desarrollaba al interior de la Administración Pública en su condición de funcionario público. OCTAVO: SOBRE LA ABSOLUCIÓN DE TIPIANI BRINCAS, MARQUINA TIPIANI, JUAN MARQUINA TIPIANIY CORVETTO CAVIRIA: Como se tiene dicho, este extremo de la sentencia ha sido objeto de apelación únicamente por el titular de la acción penal. A los citados acusados se les atribuye en la acusación escrita el delito de enriqueci­ miento ilícito debidamente sancionado en el artículo 4010 del Código Penal, en su calidad de cómplices secundarios del autor de dicho delito Arturo Ernesto Marquina Gonzales. Sin embargo, como se tiene expresado los hechos probados como enriquecimiento ilícito atribuidos al autor del delito Marquina Gonzales, solo se reduce a la posesión y disfrute de los citados certificados Bancarios, se concluye que de

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acuerdo a la sentencia impugnada, no existió indicio razonable ni prueba alguna que acredite que TIPIAN! BR1NGAS, MARQUINA TIPIANI y JUAN MARQUINA TIPIAN! hayan colaborado en su ad­ quisición, renovación o cancelación de los citados títulos valores. En consecuencia, este extremo de la sentencia debe confirmarse, pues como se tiene expresado los otros hechos invocados por el Fiscal en su alegato final y que aparecen en los informes financieros antes citados, han sido totalmente descartados en la sentencia recurrida por la circunstancia de no haberse acreditado. Aquellos hechos no pueden ser objeto de análisis en esta instancia toda vez que el Fiscal Superior y el Procurador del Estado no impugnaron tal extremo de la recurrida, quedando tal extremo consentido pro­ duciendo ios efectos de cosa juzgada.

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NOVENO: SITUACIÓN DEL ABSUELTO CORVETTO G AVI RIA: Como se tiene expresado en el punto 7.1 de la presente sentencia, el Informe de Análisis Financiero N° 25-2010, debidamente ratificado en audiencia por sus autores, da cuenta que el procesado José Antonio Corvetto Gaviria habría cobrado o hecho efectivo un cheque por US$. 63,990.00 dólares (S/. 222,028.00 nuevos soles), dinero proveniente de los certificados bancarios que ingresaron ilícitamente al patrimonio de Marquina Gonzales, por lo que fue implicada como cómplice del delito de enriquecimiento ilícito en relación a esta circunstancia, no obstante, bien sabemos que según ei artículo 25° del Código Penal, existe complicidad cuando una persona colabora, ayuda o auxilia dolosamente a otra a realizar el delito. Los actos de complicidad se verifican en la realización del hecho delictivo. Los actos posteriores no son actos de complicidad salvo que se acredite un pacto o acuerdo previo con el autor del delito, lo que no aparece acreditado. De modo que aparte del dato objetivo que Corvetto Gaviria cobró un cheque, no existe forma de vincularlo como un acto de complicidad, mucho más si el cobro del citado título valor lo hizo tiempo después, incluso fuera del periodo de imputación. Pues los certificados bancarios de donde proviene el cheque cobrado por el citado procesado, ya estaban ilícitamente ingresados en el patrimonio de Marquina Gonzales, quien como se tiene dicho ya lo había renovado por otros títulos valores. En consecuencia, este extremo de la sentencia debe ser confirmada.

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DÉCIMO: RESPECTO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE JOSÉ AL­ BERTO TIPIANI BRINGAS. El abogado defensor en su alegato final ha solicitado que también se absuelva al acusado José Alberto Tipiani Bringas en aplicación del inciso 5 del artículo 79 del Código Procesal Penal de 2004. En efecto, como en forma reiterada se tiene dicho, el enriquecimiento ilícito atribuido a Marquina Gonzales es por el ingreso ilegal a su patrimonio del producto de dos certificados bancarios, hecho sobre el cual, según los términos de la acusación y de la recurrida, el procesado José Tipiani Bringas no habría tenido participación alguna, el Colegiado considera que es procedente lo solicitado, debiéndose absolver de la acusación fiscal al acusado José Alberto Tipiani Bringas. DÉCIMO PRIMERO: RESPECTO DE LA REPARACIÓN CIVIL: El Pro­ curador del Estado en base a los argumentos antes glosados, solicita se incremente él monto de la reparación civil hasta por seiscientos mil nuevos soles. En consecuencia, tal como se sostiene en la recurrida, en virtud del principio de comunidad de la prueba debe valorarse toda la actividad probatoria pertinente y actuada a fin de establecer si el monto fijado en la recurrida es proporcional al daño ocasionado por la comisión del delito objeto del presente proceso, o en su caso, incrementarlo. En ese sentido, se debe tener en cuenta que con el delito acreditado cometido por el sentenciado Marquina Gonzales se ha lesionado el correcto, transparente y normal funcionamiento de la Administración Pública como bien jurídico genérico. Y en forma más precisa, se ha lesionado el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos por parte de los funcionarios y servi­ dores públicos que se deben a la Nación que constituye el bien jurídico específico, cuyo titular no es otro que el Estado. Delito con lo cual se ha generado una deslegitimación de la Administración Pública como bien argumenta el Procurador Público. Asimismo, se ha acreditado que el incremento patrimonial ilícito del sentenciado asciende a la suma de S/ 285,677 nuevos soles y que no ha reparado el daño producido a los bienes jurídicos afectados en forma oportuna. Por otro lado, si bien los bienes jurídicos afectados son inapreciables en dinero, el Juez debe fijarlo en forma razonable, prudente y proporcional al daño causado en la perspectiva de cubrir los fines reparadores asignados a la reparación civil regulada en los 92°, 93° y 94° del Código Penal.

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Aspectos que a criterio del Colegiado, han sido tomados en cuenta en la recurrida para fundamentar y establecer el monto consignado. En consecuencia, debe confirmarse este extremo. DÉCIMO SEGUNDO: PENA DE INHABILITACIÓN. Para el delito objeto de imputación, es de aplicación el texto original del artículo 426° del Código Penal que establecía: 'los delitos previstos en los Capítulos II y 111 de este Título, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme a! artículo 36, incisos 1 y 2". Constituyendo la pena de inhabilitación en principal para el delito objeto de imputación. En consecuencia, en estricta aplicación del artículo 38° del citado Códi­ go en concordancia con el citado artículo 426°, la inhabilitación tiene como máximo tres años. Sin embargo, en la sentencia se ha incurrido en error al imponer la pena de inhabilitación como accesoria y con el mismo periodo de duración de ia pena privativa de libertad. Error que el Colegiado debe corregir e integrar la sentencia en estricta aplicación de los artículos 409°.2 y 419o. 1 del Código Procesal Penal de 2004 y precisar que la pena de inhabilitación impuesta es principal y tiene una duración máxima de tres años. Por estos fundamentos, el Colegiado de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en aplicación de ios artículos 417o 419o y 425° del Código Procesal Penal de 2004, RESOLVIÓ: CONFIRMAR la.sentencia de fecha veintiséis de abril del dos mil doce dictada por el Primer Juzgado Unipersonal que falla: 1. ABSOLVIENDO a JOVITA TERESATIPIANI BRINGAS, STELLA MA­ RIS MARQUINA TIPIAN!, JUAN ARTURO MARQUINA TIPIANI Y JOSÉ ANTONIO CORVE TTO GAVIRIA de la acusación fiscal por la presunta comisión, en calidad de cómplices secundarios, del delito contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, en agravio del Estado Peruano, previsto y sancionado en el artículo 4010 del Código Penal, con lo demás que contiene.2. CONDENANDO: a ARTURO ERNESTO MARQUINA GONZALES como autor de! delito contra la Administración Pública - Enri­ quecimiento Ilícito, en agravio del Estado Peruano, previsto y sancionado en el artículo 401° del Código Penal, texto original, y en consecuencia se le IMPONE: Como PENA PRINCIPAL SEIS

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AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la que al adqui­ rir la calidad de ejecutoriada por esta sentencia, se convierte en efectiva. La misma que computada desde el 24 de julio de 2012 fecha de la lectura de la presente sentencia, vencerá el 23 de julio de 2018; ORDENARON su internamiento en un establecimiento penitenciario, cursando los oficios correspondientes. Dejaron sin efecto las reglas de conductas impuestas en la sentencia recurrida. 3. INTEGRARON la parte resolutiva de la sentencia recurrida e impu­ sieron como PENA principal LA SIGUIENTE MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHOS: La incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, por el tiempo de tres años. 4. Y la CONFIRMARON en cuanto se fija en la suma de trescientos cincuenta mil nuevos soles la reparación civil que deberá abonar el condenado a favor del agraviado, el Estado Peruano. 5. ABSOLVIERON A JOSÉ ALBERTO TIPIANI BRINGAS de la acusa­ ción fiscal por la presunta comisión, como cómplice secundario del delito Contra la Administración Pública - Enriquecimiento Ilícito, en agravio de! Estado Peruano. DISPUSIERON, que se anulen los antecedentes policiales y judiciales originados con motivo de los hechos materia de juzgamiento; y se archive definitivamente lo ac­ tuado en cuanto a él se refiere y se levanten las órdenes de captura dictadas en contra, oficiándose a las autoridades correspondientes. Con lo demás que contiene y lo devolvieron. SS. CASTAÑEDA OTSU / SALINAS SICCHA / MAITA DORREGARAY

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3.

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Sentencia sobre el delito de cohecho pasivo propio de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima.

EXPEDIENTE: 00020-2011-08-1826-JR-PE-01 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Lima, tres de mayo de dos mil doce. VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública la apelación de la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil doce, en el extremo que resuelve condenar a ÁNGEL MARTÍN LUNA ADRIANZÉN como coautor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio y se le impuso SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD efectiva y como pena accesoria la priva­ ción del cargo de miembro de la Policía Nacional del Perú, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carác­ ter público, por el mismo periodo de la pena principal y en el extremo que condena a HENRY MILTON GÓMEZ RIVERA como coautor del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio, ambos en agravio del Estado y se le impuso SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD efectiva y como pena accesoria la privación del cargo de miembro de la Policía Nacional del Perú, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, por el mismo periodo de la pena principal, Asimismo, se fijó en seis mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar los condenados en forma solidaria a favor del agraviado. Extremo último que también es objeto de apelación por parte del Procurador Público. Interviene como ponente el juez superior Dr. RAMIRO SALINAS SICCHA. CONSIDERANDO: PRIMERO: AGRAVIOS Y POSICIÓN DE LA DEFENSA DEL SEN­ TENCIADO LUNA ADRIANZÉN.- El abogado de Ángel Martín Luna Adrianzén formula sus alegatos de apertura sosteniendo que la senten-

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cia recurrida no se encuentra dentro de los estándares de una sentencia objetiva que tenga la argumentación lógico-jurídica vulnerando de esa manera los derechos fundamentales de su patrocinado; que en el decurso del juicio oral y de los medios de prueba obrantes en autos no se encuentra en forma objetiva ni fehaciente que su patrocinado haya solicitado directa o indirectamente alguna dádiva o dinero para favorecer al denunciante; que se ha inducido a error a su patrocinado; que en el momento de la intervención policial a su defendido no se le encontró en poder sobre alguno; que los testigos que han concurrido al juicio oral no han señalado a Luna Adrianzén como la persona que ha solicitado o recibido algún donativo. En tanto que en su alegado final, señaló que su defendido en ningún momento ha cometido el delito materia del proceso. El A quo ha circunscrito su sentencia en la teoría del caso del representante del Ministerio Público sin prueba alguna. En la audiencia de apelación se ha visto en forma objetiva en primer orden que el interviniente testigo Prado Pinto, no ha podido aclarar en forma objetiva y fehaciente su intervención, prestando manifestaciones contradictorias. La defensa, en todo el proceso ha determinado que existen problemas personales entre el testigo y su patrocinado porque son policías. Por otro lado, el testigo Vega Escobedo en todo el proceso ha faltado a la verdad, ha presentado medios de prueba apócrifos en el sentido que ha hecho las grabaciones y éstas han sido manipuladas y editadas a su libre albedrío. Además los peritos han tomado estas grabaciones de copias espejo, no existe el original de estas grabacio­ nes. Es en la parte posterior de la Comisaría donde se encontraba el sobre, que no fue incautado, desconociendo quién lo haya llevado al lugar donde se encontró. Es por ello que no le sale positivo al reactivo UV-TRAP en sus manos, esa es la explicación clara, precisa y lógica, circunstancia que determina que su patrocinado no ha recibido ningún sobre. Existen 4 testigos que señalan que Luna Adrianzén no ha come­ tido tal delito. Solicita en primer orden, la revocación de la sentencia por insuficiencia probatoria y que se absuelva a su patrocinado; y en segundo orden, se declare nula la sentencia. En su defensa material el sentenciado Luna Adrianzén indicó que el día 06 de abril fue detenido de manera ilegal, abrupta por parte del personal policial y del Ministerio Público. No le encontraron sobre

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alguno. Le condujeron a una oficina de la Comisaría y le hacen el registro personal donde tampoco le hallan el sobre con dinero. Posterior a eso, lo llevan a la oficina de delitos donde trabaja, es ahí donde el Fiscal indica incautar el CPU, cuando en realidad nunca se incautó, él entregó su CPU, luego incautan el CPU de Gómez Rivera. Posterior a los hechos, se habla de unos audios y videos, como se ha podido apreciar se ven, pero en ningún momento reconoce su voz. En los aud ios no se observa entrega de di ñero. Esté señor Vega Escobedo ha estado inmerso en el delito contra el patrimonio-Hurto Agravado. El día 4 abril el que se presenta es el señor Vega Escobedo sin haber sido notificado. En su condición de oficial, su función ha sido enmarcada dentro de un procedimiento legal y correcto, no ha habido ninguna trasgresión, violación de sus funciones. SEGUNDO: AGRAVIOS Y POSICIÓN DE LA DEFENSA DEL SENTEN­ CIADO GÓMEZ RIVERA.- La defensa de Gómez Rivera en su alegato de apertura, solicita se revoque la sentencia y la reforme absolviendo a su patrocinado, toda vez que se le sindica el haber solicitado dinero al señor Alberto Vega Escobedo, con la sola versión de éste, sin em­ bargo a nivel de juicio se ha determinado que el denunciante incurre en contradicción; que considera que no existe suficiencia probatoria para condenar a Gómez Rivera. En tanto que en su alegato final, señaló que a su defendido se le ha sentenciado en virtud de una denuncia del señor Vega Escobedo, quien manifiesta que le ha solicitado dinero con la finalidad de apoyarlo en una investigación. Dicha denuncia solo es una sindicación. El Juez al emitir sentencia valora los videos, pero al analizarlos, éstos son copias de copias. Este video también es altamente manipulable, ha sido contaminado, pues antes de ser visualizado en esta Sala o en el Juzgado ha sido visualizado en Inspectoría de la PNP. Asimismo, su patrocinado durante la investigación del caso del señor Vega Escobedo ha cumplido su deber investigando, nunca ha faltado a sus deberes de función. Solicita a la Sala, en condición de perito de peritos, meritúen los videos que se han visualizado, se excluyan como material probatorio, toda vez que no se escucha. La sentencia emitida por el A quo se sustenta en medios probatorios insuficientes. Para emitir sentencia se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales, en este caso

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existe una duda razonable. Solicita se absuelva a su patrocinado de todos los cargos que se le imputa en aplicación del principio universal in dubio pro reo.

En su defensa material el sentenciado Gómez Rivera ha sostenido que el día de los hechos no se encontraba presente en el lugar de la intervención, si bien es cierto, la Fiscalía le señala que ha hecho una llamada telefónica, lo admite, pero no demuestra qué tipo de diálo­ go efectuó con el señor Vega Escobedo, solamente puede decir que fue un acto de la venta de su carro y la orientación de una tarjeta de propiedad, por eso habló con él para que lo oriente. En la investiga­ ción que estaba realizando sobre hurto de camioneta, realizó todas las diligéncias conforme a ley; en la toma de declaración del día 31 de marzo, el señor Vega Escobedo presentó un documento en copia que hacía creer que el vehículo lo había recibido de Villacrez Mori, lo cual era mentira. Con relación a los audios y videos jamás se le escucha hablar de cifras de dinero/e! que habla de cifras de dinero es el señor Vega Escobedo, Solicita a la Sala se le absuelva de todos los cargos que se le incrimina. TERCERO: AGRAVIOS Y ALEGATO FINAL DEL ACTOR CIVIL.- El señor Procurador Público en su alegato de apertura manifiesta que el Juez no ha explicado, no ha sustentado cómo es que llega a de­ terminar que hay daño y el quantum de la reparación civil fijada; no se ha fundamentado los criterios adoptados para determinar la reparación civil. Los elementos son si los condenados tienen o no responsabilidad civil y acreditar que haya un daño a la administra­ ción pública, circunstancias que se ha acreditado en el presente proceso y solicita se establezca en la suma de S/20,000.00 nuevos soles la reparación civil. En tanto que en su alegato final señaló que la pretensión civil no es una pretensión secundaria, accesoria, es una pretensión principal y que por economía procesal viene acumulada al proceso penal. Para la Procuraduría en primera instancia, en la sen­ tencia apelada, el juez no ha cumplido con los estándares mínimos de justificación. En este caso esperaban una respuesta judicial teniendo en cuenta los cinco elementos que la doctrina civil y la jurisprudencia ha establecido cómo es el hecho ilícito, el daño causado, el nexo causal, el factor de atribución y la imputabilidad civil. Aspectos que

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en el presente caso aparecen acreditados por lo que atendiendo a la dinámica, magnitud, esencia del daño causado, al interés del Estado se puede cuantificar una reparación civil, es imposible traer una pericia. Solicita que se revoque la recurrida en el extremo que fija la reparación civil, y solicita su incremento. CUARTO: POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.- La señora Fiscal en su alegato inicial solicitó se confirme la sentencia debido a que se ha demostrado el proceder doloso cometido por los sentenciados Luna Adrianzén y Gómez Rivera, ellos siendo servidores públicos del Estado y en su condición de Mayor y Sub oficial de la Policía Nacional, fue intervenido en el caso de Luna Adrianzén el día 06 de abril del 2011 dentro de las instalaciones de la Comisaría de Chacarilla del Estanque donde trabaja, instantes después de que había recibido el dinero que previamente había solicitado al denunciante Vega Escobedo. En tanto que en su alegato final sostuvo que se ha probado las conversaciones previas realizadas dentro de las instalaciones de la Comisaría entre ios sentenciados y el señor Vega Escobedo. Se ha probado que con fecha 01 de abril de 2011, Gómez Rivera llamó por teléfono desde su celular N° 993593698 al señor Vega, donde hacen las coordinaciones e indicaciones de cómo iba a realizar los cambios en la investigación que estaban efectuando a Vega Escobedo y el señor Villacrez en la Comisaría de Chacarilla del Estanque. Se ha probado que uno de los policías que intervino en el operativo policial, dio al señor Vega Esco­ bedo un celular RPM para que éste lo tuviese prendido al momento de que ingresaba a la comisaría y sostenía conversaciones con el mayor Luna Adrianzén, de modo que era escuchado por el personal opera­ tivo en la camioneta. Se ha probado también que el día 06 de abril de 2011, en la Comisaría de Chacarilla, cuando Luna Adrianzén está conversando con el señor Vega Escobedo, aquel de su celular llamó por teléfono al SO Gómez Rivera, refiriéndole textualmente: "cazador acá ha venido tu amigo ese del carro, hay que renovarlo todo a fojas cero, ha traído medio dedo". Se ha probado que el SO Gómez Rivera conversa con el señor Vega Escobedo a través del celular de Luna Adrianzén. Se ha probado que el señor Vega Escobedo hace entrega del sobre manila a Luna Adrianzén, sobre que previamente había sido preparado en la Fiscalía. Se ha probado que se encontró un sobre de

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manila doblado conteniendo 15 billetes de S/100.00 nuevos soles en el interior de la Comisaría de Chacarilla del Estanque. Se ha probado que en el pantalón de uniforme policial que tenía Luna Adrianzén, el día 06.de'abril, dio positivo a la luz halógena. Se ha probado que en los CPU que se incautó y que eran utilizados por Luna Adrianzén y Gómez Rivera, se encontraron redactados 2 atestados, una boleta de captura del vehículo materia de la denuncia en contra de Vega Esco­ bedo, Por lo que solicita se confirme la sentencia recurrida. QUINTO: EXTENSIÓN DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA.- La actividad recursiva en nuestro sistema procesal tiene como uno de sus principales principios el de limitación, conocido como "Tantum Apeilatum Quan­ tum Devolutum", sobre el que reposa el principio de congruencia, y que significa que el órgano revisor al resolver la impugnación debe pronunciarse solamente sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el referido recurso. Este principio, se encuentra recogido y regulado de manera expresa en el artículo 409°.1 del Código Procesal Penal de 2004 que prescribe que la "im­ pugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante". En tal sentido luego del debate, el Colegiado precisa que son objeto de pronunciamiento las siguientes cuestiones: 1) Acreditación de los hechos objeto de acusación; 2) subsunción de los hechos en el delito de Cohecho Pasivo Propio; 3) pruebas que acreditan la comisión del delito así como la responsabilidad penal de los sentenciados, y; 4) El incremento del monto de la reparación civil. SEXTO: SOBRE LA ACREDITACIÓN DEL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO POR PARTE DE LOS DOS SENTENCIADOS: Luego del debate en la audiencia de apelación de sentencia, el Colegiado llega a la conclusión que se ha llegado a acreditar la comisión del delito de Cohecho Pasivo Propio en la modalidad típica de solicitar, así como la responsabilidad penal de los procesados Luna Adrianzén y Gómez Rivera. En efecto, de la acusación, sentencia impugnada y alegatos de apertura y finales de la representante del Ministerio Público, se tiene que los hechos acreditados son los siguientes: Con­ forme se desprende del Oficio N° 1072-2011-VII-DIRTEPOL/DIVTER-

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SUR1-CCHE.ADM-PER, de fecha 15 de julio de! 2011, suscrito por el Comisario de la Comisaría de Chacarilla del Estanque, los acusados Luna Adrianzén y Gómez Rivera, estuvieron a cargo de realizar la investigación policial contra Horacio Villacrez Mori, por el presunto delito contra el patrimonio - hurto agravado del vehículo de placa RQH-070 - en agravio de la empresa Sun Drillin SRL representada por Tommy Gerald Carman, el primero en su condición de Jefe de la DEINPOL, y el segundo en su condición de Instructor del caso. Dentro del marco de esta investigación policial, se procedió a citar al ciudadano Alberto Vega Escobedo para que rinda su manifestación el día 31 de marzo de 2011. Diligencia que se llevó a cabo por el sentenciado Gómez Rivera, con participación de Fiscal. Luego de rendir su manifestación policial y cuando se retiraba de la Comisaría, Vega Escobedo fue abordado por el sentenciado Gómez Rivera, para ofrecerle ayuda, juntándose con el sentenciado Luna Adrianzén en su calidad de Mayor de la PNP, quienes le plantearon la posibilidad de levantar la orden de captura que por robo pesaba sobre el vehículo y atenuar su responsabilidad en los hechos investigados, pues podría estar implicado como receptador, para cuyo efecto le pidieron la suma de S/. 4,000.00 nuevos soles, retirándose Vega Escobedo, indicando que lo pensaría. Posteriormente, el 01 de abril del 2011, Gómez Rivera llamó al teléfono celular de Vega Escobedo N° 992742391, desde su número 993593698, proponiéndole reunirse con Luna Adrianzén el día 02 de abril del 2011 en la Comisaría. Vega Escobedo no concurrió a la cita, pero sí lo hizo el día 04 de abril del 2011, premunido ya de una cámara de video tipo llavero de alarma de vehículo, con el cual grabó la conversación que sostuvo con el sentenciado Luna Adrianzén al interior del comedor de la Comisaría, quien le prometió cambiar las manifestaciones del denunciado Villacrez Mori y de Vega Escobedo, a fin de hacer aparecer en el Atestado que los hechos investigados no eran delito sino solo una deuda. Luego, Luna Adrianzén le indicó a Vega Escobedo que esperara hasta después del almuerzo para coordi­ nar con Gómez Rivera. Es así que luego fueron a la oficina de ambos sentenciados, en la Sección Delitos de la Comisaría, y nuevamente le insisten con la petición del dinero para atenuar su responsabilidad en los hechos que venían investigando, siendo que esta vez el pedido ya no fue de S/. 4,000.00 nuevos soles, sino de S/. 3,000.00 nuevos

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soles, acordando que la entrega sería en dos partes, la primera de SI. 1,500.00 nuevos soles, el día 06 de abril de 2011, y el saldo se debería entregar al levantamiento de la orden de captura que pesaba sobre el vehículo objeto del delito que se venía investigando. Con las grabaciones en su poder, el testigo denunciante Vega Escobedo con fecha 05 de abril de 2011, procedió a denunciar los hechos ante el Mi­ nisterio Público, procediendo a organizarse un operativo policial para intervenir a los sentenciados al día siguiente. El 06 de abril de 2011, se realizó el operativo policial. Como inicio del operativo, minutos antes de las doce horas del mismo día, el denunciante Vega Escobedo ingresa a la Comisaría de Chacarilla del Estanque llevando la mitad de dinero solicitado debidamente preparado y fotocopiado por el Fiscal responsable del caso, encontrándose con Luna Adrianzén, con quien sostiene una conversación en los ambientes del patio posterior de la sede policial indicándole que ha traído el dinero por lo que Luna Adrianzén, procede a llamar por teléfono a Gómez Rivera indicándole que solo le han traído "medio dedo", o "mitad de tres" e incluso Luna Adrianzén le pasa el teléfono a Vega Escobedo y éste conversa con Gómez Rivera. Luego según refiere Vega Escobedo entrega el sobre manila conteniendo los quince billetes de cien nuevos soles a Luna Adrianzén, quien procede a introducirlo en el bolsillo derecho de su pantalón, para luego el denunciante decir la palabra convenida ("gracias Mayor"), originando que el testigo Fredy Prado Pinto, de la Dirección Policial contra la Corrupción, ingrese a la Comisaría, y luego de identificar a Luna Adrianzén, observó que éste introducía el sobre manila debajo de una tina tipo lavatorio en el lugar donde finalmente fue encontrado el dinero e intervenido el sentenciado Luna Adrianzén en presencia del representante del Ministerio Público. SÉTIMO: SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE LOS HECHOS: Tal como aparece en la acusación y en la sentencia recurrida, el supuesto de­ lictivo de Cohecho Pasivo Propio que se atribuye a los sentenciados en el presente caso, se encuentra tipificado en el segundo párrafo del artículo 393° del Código Penal modificado por el artículo 1o de la Ley N° 28355 del 6 de octubre de 2004, cuya fórmula legislativa es como sigue: "El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, n eB K sfio :

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para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones'7. En este supuesto delictivo, el verbo rector es solicitar, entendido como pedir, procurar, gestionar o requerir algo. En tal sentido, el delito se configura cuando el funcionario o servidor público de forma directa (el agente mismo) o indirecta (por intermedio de otra persona) pide, procura, gestiona, solicita o requiere la entrega de un donativo, pro­ mesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar un acto en violación a sus deberes funcionales. Esta última parte se materializa cuando el agente a cambio de la ventaja indebida pretende realizar un acto transgrediendo sus deberes u obligaciones normales previstas en leyes, normas administrativas o reglamentos que regulan y establecen de modo claro los actos de su competencia. La conducta punible se perfecciona con el simple hecho de solicitar o requerir, el donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a un tercero. Se trata de un delito de mera actividad. Se configura independientemente de que posteriormente, lo solicitado o requerido no se haga realidad o, pese a que el sujeto público recibe lo solicitado, no realiza el acto quebrantador de sus deberes prometido. Este delito es especial, solo puede ser perfeccionado por una persona que tiene la condición o cualidad de funcionario ó servidor público. Exigiéndose además que el sujeto público tenga competencia funcional para realizar u omitir el acto funcional al que se compromete. Finalmente, es un delito de comisión dolosa. El dolo supone que el sujeto público interviene conociendo perfectamente que pretende hacer un acto funcional en violación de sus obligaciones del cargo o función, bajo los efectos corruptores de la ventaja o beneficio ilícito. Conoce que su proceder es indebido, no obstante, voluntariamente procede. ...

De modo que estando a los hechos acreditados, la conducta de los sentenciados Luna Adrianzén y Gómez Rivera se subsume claramen­ te en el delito de Cohecho Pasivo Propio que se les atribuye, pues aparece acreditado que dolosamente abordaron y solicitaron, primero cuatro mil y luego bajaron a tres mil nuevos soles al testigo denun­ ciante Vega Escobedo, a fin de mejorarle su situación al interior de una investigación policial -cambiando incluso diligencias efectuadas en presencia de Fiscal- que ellos mismos venían realizando. Es más, ante la duda inicial del testigo denunciante de aceptar o no la solicitud

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que le hacían, el sentenciado Gómez Rivera, procedió a I teléfono a fin que se apersone a la Comisaría y seguir con el trato, circunstancia que originó que el testigo denunciante se agencia de una mini cámara de video y procediera a grabar las conversaciones, para luego denunciar este acto de corrupción ante la Fiscalía. En con­ secuencia, los argumentos de los abogados defensores, en el sentido que sus patrocinados no han cometido el delito objeto de acusación, no son de recibo y más bien aparecen desacreditados con el suficiente caudal probatorio producido en el presente proceso.

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OCTAVO: PRUEBAS QUE ACREDITAN LOS HECHOS Y LA RES­ PONSABILIDAD PENAL: Aparte de las pruebas valoradas en la sen­ tencia recurrida que no han sido cuestionadas por otra prueba en la audiencia de apelación*1) como son las declaraciones testimoniales de Horacio Villacrez Mori, Alberto Arrescurrenaga Guerra, José Enrique Caycho Arias, Juan Alberto Aucca Rozas, interrogatorio de los peri­ tos Milton Hinojosa Delgado y Luis Tito Loyola Mantilla, el informe pericial de análisis digital forense N° 02-2011, el informe pericial de fonética e identificación fotográfica N° 04-2011 y su ampliatoria de fecha 29 de diciembre de 2011, que precisan que las voces que apa­ recen en los videos identificados como SUNP0012.AVI y SUNP008, AVI", pertenecen a las personas de Luna Adrianzén, Gómez Rivera y Vega Escobedo, copia certificada de la Resolución Ministerial N° 1267-2008-1N/PNP, copia certificada de la Resolución Directoral N° 009-DIRREHUM-PNP, de fecha 2 de enero del 2009, el original de las Hojas de Información Provisional de legajos correspondiente a los sentenciados Luna Adrianzén y Gómez Rivera, el original del Oficio N° 1072-2011-VII-DIRTEPOL/DIVTER-SUR1 CCHE.ADM-PER de fecha 15 de julio del 2011, acta de hallazgo y recojo de fecha 6 de abril del 2011, acta de registro personal e incautación de fecha 6 de abril del 2011 formulado a Luna Adrianzén, acta de Intervención de fecha 6 de abril del 2011, constancia de recepción de un CD conteniendo los

w Artículo 425° inciso 2: "... La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia".

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dos videos sobre las conversaciones de ios sentenciados con el testigo denunciante, así como un dispositivo de cámara de video tipo llavero de alarma de vehículo, el Colegiado luego del debate concluye, que además corroboran los hechos y la responsabilidad penal de los senten­ ciados las siguientes pruebas producidas en la audiencia de apelación: 8.1. Acta de recepción de denuncia verbal, de fecha 5 de abril del 2011, de Alberto Vega Escobedo, que obra en ei expediente judicial a fojas 27-28, oral izada en audiencia, donde en resumen se detalla la manera en que con fecha 31 de marzo del 2011, los sentenciados Luna Adrianzén y Gómez Rivera, solicitan a Vega Escobedo la suma de S/. 4,000.00 nuevos soles para levantar la orden de captura sobre el vehículo de placa RQH-070 y atenuar su responsabilidad en la investigación por hurto agravado; así como las circunstancias en que graba un video, en dos momentos, las conversaciones sostenidas con ambos sentenciados el día 04 de abril del 2011, y la forma como éstos le solicitan ya no S/. 4,000.00 sino S/. 3,000.00, para cambiar la manifestación del investi­ gado Horacio Villacrez Morí y así hacer aparecer el hecho como una deuda y no como un delito, monto que tenía que abonar en dos partes, la primera el 06 de abril del 2011, por la suma de SI, 1,500.00 nuevos soles, y el saldo al momento del levantamiento de la orden de captura. Estos hechos inicialmente denunciados y que dieron origen al presente proceso, han sido reiterados por ei testigo denunciante en juicio oral, tal como se argumenta en la sentencia recurrida. 8.2. Reporte de la empresa telefónica Claro, oralizada en audiencia, donde se detalla que el 01 de abril de 2011, a las 14:36:01 entró una lla­ mada al teléfono celular 992742391 correspondiente al testigo denun­ ciante Alberto Vega Escobedo del teléfono celular N° 51993593698 cuyo titular es el sentenciado Henry Milton Gómez Rivera. Se indica además que la comunicación duró 05:43 minutos. Documento que corrobora los dichos del testigo denunciante en ei sentido que el 01 de abril de 2011, Gómez Rivera le llamó para coordinar respecto de la petición y reunirse con Luna Adrianzén al día siguiente. Gómez Rivera ha reconocido tal llamada, alegando en su defensa que con­ versaron sobre el asesoramiento de venta de su vehículo, no obstante, tal argumento no ha sido acreditado con dato alguno, quedando en un simple argumento de defensa.

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8.3. Visualización de los videos etiquetados como SUNP0012.AVI y SUNP0008.AVI. En el primero se visualiza y escucha una conversación entre los sentenciados Luna Adrianzén, Gómez Rivera y el denunciante Alberto Vega Escobedo, ocurrido el día 04 de abril de 2011 en las oficinas de la Comisaría de Chacarilla del Estanque, de lo que se puede escuchar se resalta que Gómez afirma "hay que cambiar esa manifestación". Luna interviene afirmando que "tiene que hacer otra declaración tuya". Gómez: "yo te hago las preguntas". Luna: "simplemente". Gómez: "yo y el Mayor tienes que confiar". Gómez: "mira hermano tú eres peruano, a mí me interesa un pepino el gringo de mierda". Gómez: "me entiendes, y tus familiares son este es tu (inteligible) en cambio el gringo no deja ni un mango, no me interesa me entiendes". Cuando Vega les afirma que es demasiado lo que le piden, Luna: "hay chamba hay un montón de chamba", Gómez: "hay chamba doctor". Luna: "claro no es que uno quiera abusar de ti sino que". Gómez termina afirmando que: "Tú deja nomás la mitad com­ pare y tú vas a ver lo que va a haber nada más, tú eres antiguo tú eres viejo". En tanto que en el segundo video se visualiza y escucha una conversación entre el sentenciado Luna Adrianzén y el denunciante Vega Escobedo, ocurrido el día 06 de abril de 2011 en el patio de la Comisaría de Chacarilla del Estanque, momentos antes de producirse la intervención policial. De este video se resalta lo siguiente: Luna: "Gómez se ha ido a la Fiscalía llevando unos detenidos, hay detenidos se los ha llevado, lo único que estamos haciendo ahorita solamente es ya déjanos a nosotros hacer nuestro trabajo nomás como debe ser ya yo, no hay otra cosa más que hacer pues que más se puede hacer". Vega: "cambiar manifestación". Luna: "hay que citarte otra vez, toda la diligencia". El testigo denunciante respecto del sobre le dice: "pero, te lo doy nomás". Luna: "sí pues, porque al final que más que otra cosa has pensado hacer". Respecto a la conversación que vía telefó­ nica tienen Luna con el sentenciado Gómez en presencia del testigo denunciante se visualiza y escucha que Luna le dice: "aló cazador oe acá ha venido tu amigo pues de ese carro del carro, ya que este hay que nuevamente que nuevamente que hay que renovar todo de fojas cero, con el primero ya ya ya pue, si pues, no dice que ha venido con medio dedo no ma". Luego, Luna continúa diciendo que "sí déjalo respirar dice un poco más porque, medio dedo pues la mitad, no pues

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la mitad de tres, uhm, ese es el problema pues ahora este que empezar con el otro no''. Incluso Luna le pasa el teléfono a Vega Escobedo y éste le dice "aló, Gómez ya hermano, ya voy a llamarlo pue, pero vas a tomar otra manifestación", final izando la conversación entre el los cuando Vega afirma "doc los quince cheques pues voy a dejar acá al Mayor". El contenido de los dos videos consolidan el convencimiento del Co­ legiado en el sentido que los sentenciados han cometido los hechos delictivos objeto de imputación, pues corroboran los dichos uniformes e insistentes del testigo denunciante. La defensa ha pretendido desme­ recer el carácter probatorio de los mismos, alegando que la fecha que en los videos aparece no corresponde, sin embargo, el Colegiado tiene en cuenta que los hechos visualizados guardan concordancia con los hechos denunciados y por lo tanto la fecha que aparece en el video es errada, lo que ha sido corroborado por los peritos en juicio oral quienes al ser preguntados al respecto, respondieron que se debe al hecho que el testigo denunciante no sabía programar la mini cámara con lo que se grabó los videos, aspecto que ha sido valorado en la recurrida. Asimismo, la defensa ha sostenido que los videos han sido manipulados o contaminados al libré albedrío del denunciante, sin embargo, en el proceso no han alcanzado prueba alguna en tal sentido. Por otro lado, es de precisar que no se valora el video signado como SUNP009.AVI, debido que no puede entenderse lo que allí al parecer se conversa. El Colegiado no puede entrar a valorar un elemento de prueba cuando sobre él no se ha materializado el principio de contradicción. 8.4. El Colegiado valora como prueba de cargo la testimonial del testigo Fredy Prado Pinto en la audiencia de apelación de sentencia, quien reiterando su declaración rendida en el juicio oral, primordialmente ha señalado que labora en la Dirección anticorrupción desde el mes de abril del año 2003 y tiene experiencia en investigaciones. Para los operativos, el Ministerio Público es quien los convoca y para evitar cuestionamientos cuando la persona es intervenida sólo se procede a inmovilizarla, no la tocan. En este caso, la intervención estuvo a cargo del Fiscal. Luego del procedimiento usual de fotocopiado y esparcir el reactivo UV- TRAP sobre los billetes en los ambientes de la Fiscalía, se procedió a entregar el dinero en un sobre al denunciante para que lo entregue a los que le estaban solicitando. Ese día recién conoció a

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Vega Escobedo así como también tomó conocimiento que la interven­ ción sería en la Comisaría de Chacarilla del Estanque, no conociendo quien sería el intervenido; salieron de la fiscalía en varios vehículos. Utilizó su camioneta a solicitud del Comandante para evitar sospechas. Se acercaron a unos cien metros de la Comisaría. Una vez que el de­ nunciante entregó el dinero, escucharon decir la palabra convenida de "gracias Mayor", así también escucharon decir que "el Mayor Luna está uniformado", por lo que procedió a dirigirse a la entrada prin­ cipal, siendo que en el trayecto observó que la puerta de la cochera estaba abierta, optando por quedarse en esa puerta. Descienden de la camioneta el Fiscal y el Comandante Auca e ingresaron corriendo hacia el lado izquierdo, el declarante bajó de la camioneta y ve a dos personas que se encontraban conversando y parecen sorprenderse que un vehículo se estacione en la puerta de la cochera de la Comisaría, entonces ahí ve a una persona que está uniformada avanzó y observó que en su placa decía Mayor Luna. Ve el rostro del Mayor que cambia y empieza a retroceder, lo sigue, voltea y llega a una esquina y desde allí ve al Mayor que levanta una tina y deja el sobre y vuelve a bajar la tina en cuyo interior había unas servilletas, al parecer el lugar era la cocina de la Comisaría. El Mayor le observa, a lo que el declarante le afirma ser el Mayor Prado y que estaban en una intervención, tra­ tando de soportarlo con su cuerpo para que no se retire del lugar. El declarante levantaba las manos para que Luna no pase de la escena. Luego llegaron los demás y se procedió diligencias correspondientes así como al retiro de la tina que estaba cubriendo el sobre amarillo proced¡endose a vaciar su contenido que eran los billetes que previamente íe había entregado el denunciante. También se procedió a incautar el CPU de su propiedad porque escu­ charon que iban a cambiar una declaración, ese era el tema básico. Como se tiene dicho el delito de Cohecho Pasivo Propio, se configura con la materialización del verbo rector que consiste en solicitar la coima por parte del sujeto público. Lo que suceda después se conoce en la doctrina como agotamiento del delito. En consecuencia, si bien el tes­ tigo Prado Pinto no ha presenciado el hecho de solicitar, su testimonial sirve para corroborar los dichos del testigo denunciante en el sentido que luego de la solicitud tenía que entregar el dinero peticionado por

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los sentenciados. Participando el testigo en la verificación de la entrega de la coima previamente solicitada tal como, en audiencia, así lo ha declarado espontáneamente. En otro extremo, es de precisar que el Colegiado ha verificado que el testigo Prado Pinto no tiene motivos subalternos como problemas personales con los sentenciados que le inclinen a buscar un perjuicio con su declaración como lo ha alegado la defensa del sentenciado Luna Adrianzén. 8.5. Acta de registro personal e incautación del sentenciado Luna Adrianzén, donde se consigna que en su poder se encontró un ce­ lular;■el mismo que a criterio del Colegiado y corroborado con las demás pruebas, Luna Adrianzén, instantes previos de recibir el sobre manila con dinero de parte del denunciante, utilizó para conversar telefónicamente con el sentenciado Gómez Rivera respecto de la solicitud y entrega del dinero que tenía que efectuar Vega Escobedo. Llamada telefónica que por lo demás, ambos sentenciados han reconocido en audiencia. 8.6. Acta de registro y entrega de 2 CPU, tanto de Luna Adrianzén como del señor Gómez Rivera. Este documento debidamente oralizado en audiencia, acredita que en la oficina del sentenciado Luna Adrianzén, habían dos computadoras, una de Luna y otra del sentenciado Gómez Rivera, las mismas que al ser sometidas a la correspondiente pericia, se verificó que se encontró documentación® que venían realizando los sentenciados en contra del testigo denunciante Vega Escobedo por una denuncia sobre hurto de vehículo. Investigación que originó que los sentenciados realicen la solicitud indebida al testigo denunciante, a cambió claro está, de realizar variación de declaraciones policiales, en violación de sus obligaciones funcionales. En conclusión, tal como se tiene expuesto, en el presente caso existen suficientes pruebas que acreditan los hechos objeto de acusación, así como existen suficientes pruebas que acreditan más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de los sentenciados en la comi­ sión del delito incriminado en su calidad de co-autores. Incluso, en la recurrida se ha determinado o individualizado en forma adecuada la

(2) Según el informe de análisis digital forense N° 02-2011.

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pena Impuesta, por lo que la sentencia impugnada ha sido dictada de acuerdo a ley y debe confirmarse en estos extremos. NOVENO: RESPECTO DE LA REPARACIÓN CIVIL: El Procurador del Estado en base a los argumentos antes glosados, solicita se incremen­ te el monto de la reparación civil hasta por veinte mil nuevos soles. En consecuencia, tal como se sostiene en la recurrida, en virtud del principio de comunidad de la prueba debe valorarse toda la actividad probatoria pertinente y actuada a fin de establecer si el monto fijado en la recurrida es proporcional al daño ocasionado por la comisión del delito objeto del presente proceso, o en su caso, incrementarlo. En ese sentido, se tiene en cuenta que con el delito acreditado cometido por los sentenciados en su calidad de efectivos de la Policía Nacional se ha lesionado el correcto, transparente y normal funcionamiento de la Administración Pública como bien jurídico genérico. Y en forma más precisa, se ha lesionado la protección a los deberes que nacen del cargo, función o atribuciones públicas con la consiguiente fidelidad y lealtad hacia la administración pública a la que están obligados funcionarios y servidores públicos. Las decisiones funcionales de los sujetos públicos en el ámbito de su competencia, deben tomarse sin la intervención de interferencias. No debe obviarse que los cohechos como el que nos ocupa, generan un clima de relajamiento y amoralidad en el normal y transparente desenvolvimiento de la administración pública, por lo que a criterio del Colegiado se ha lesionado en forma grave ios citados bienes jurídicos que corresponde al Estado cautelar y proteger. Si bien estos bienes jurídicos son inapreciables en dinero, el Juez debe fijar el monto de la reparación civil en forma razonable, prudente y proporcional al daño causado en la perspectiva de cubrir los fines reparadores contem­ plados en los artículos 92°, 93° y 94° del Código Penal. Aspectos que como se verifica, han sido tomados en cuenta en la recurrida por lo que debe confirmarse este extremo. Finalmente, no es de recibo el argumento del impugnante en el sentido que el Juez no ha tomado en cuenta los elementos de hecho ilícito, el daño causado, el nexo causal, el factor de atribución y la imputabilidad civil para cuantificar él monto de la reparación civil, cuando lo cierto es que si el juez pasa a determinar el monto de la reparación civil como ha ocurrido en la recurrida, aquellos elementos se tienen por acreditados.

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DÉCIMO: PENA DE INHABILITACIÓN. El segundo párrafo del artículo 393° del Código Penal, aparte de sancionar con pena privativa de la libertad al autor del delito de Cohecho Pasivo Propio, sanciona con la pena de inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del citado cuerpo legal. Constituyendo la pena de inhabilitación en principal para el delito objeto de imputación. En consecuencia, en estricta aplicación del artículo 38° del citado Código, la inhabilitación se extiende hasta cinco años. Sin embargo, en la sentencia se ha incurrido en error al imponer la pena de inhabilitación como accesoria y con el mismo periodo de duración de la pena privativa de libertad. Error que el Colegiado debe corregir e integrar la sentencia en estricta aplicación de los artículos 409°.2 y 419°.1 del Código Procesal Penal de 2004 y precisar que la pena de inhabilitación impuesta es principal y tiene una duración máxima de cinco años. DÉCIMO PRIMERO: LAS COSTAS. Considera el Colegiado que co­ rresponde exonerar de las costas de la instancia a los sentenciados impugnantes al considerar que a pesar de la resolución desfavorable a sus intereses habrían tenido razones atendibles para la impugnación, conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 497° del código adjetivo citado. RESOLUCIÓN:

Por estos fundamentos, el Colegiado de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en aplicación de los artículos 27°.1, 417° 419° y 425° del Código Procesal Penal de 2004 RESUELVE: CONFIRMAR la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil doce dictada por el Primer Juzgado Unipersonal que RESOLVIÓ: 1. CONDENAR A ÁNGEL MARTÍN LUNA ADRIANZÉN como autor del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Fun­ cionarios, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio, en agravio del Estado Peruano, previsto y sancionado en el artículo 393° del Código Penal y en consecuencia se le IMPUSO: Como pena de SEIS AÑOS Y OCHO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en calidad de efectiva, la misma que se computará desde el dieciocho de abril de dos mil doce, fecha en que se puso a disposición de

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esta Sala Penal, y con el descuento de carcelería que sufrió desde el seis al veinte de abril de dos mil once en que esta Sala le revocó la prisión preventiva por comparecencia, vencerá el dos de diciembre de dos mil dieciocho.

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2. CONDENAR A HENRY MILTON GÓMEZ RIVERA como autor del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios, en la modalidad de Cohecho Pasivo Propio, en agravio del Estado Peruano, previsto y sancionado en el artículo 393° del Código Pe­ nal y en consecuencia se le IMPUSO: Como pena de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en calidad de efectiva, la misma que se computará desde el dieciocho de abril de dos mil doce, fecha en que se puso a disposición de está Sala Penal, y vencerá el diecisiete de agosto de dos mil dieciocho. 3. INTEGRAR la sentencia en el extremo que impone a ambos con­ denados como pena accesoria las siguientes medidas limitativas de derechos: La privación del cargo de miembro de la Policía Nacional del Perú, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, por el mismo periodo de la pena principal; PRECISARON que la pena de inhabilitación consistente en la privación del cargo de miembro de la Policía Nacional del Perú, así como la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público, tiene el carácter de principal con una duración de cinco años. 4. Se FIJÓ en la suma de seis mil nuevos soles la reparación civil que deberán abonar los condenados Ángel Martín Luna Adrianzén y Henry Milton Gómez Rivera en forma solidaria a favor del Estado Peruano. Con lo demás que contiene y los devolvieron. SS. CASTAÑEDA OTSU / SALINAS SICCHA / MAITA DORREGARAY

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Sentencia sobre el delito de patrocinio ilegal de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Urna.

Expediente: 00021-2011-06-1826-JR-PE-02 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Lima, treinta de mayo del año dos mil doce.VISTOS Y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado José Enrique Verdeguer Herrera, contra la Sentencia de fecha catorce de marzo del presente año, que lo condena como autor del delito contra la Administra­ ción Pública- Concusión - en su forma de Patrocinio ilegal, en agravio del Estado; interviniendo como ponente y directora de debates la señora juez superior Sara del Pilar Maita Dorregaray; y CONSIDERANDO: PRIMERO: IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DEL PROCESADO: El presente proceso se encuentra registrado como Expediente N° 21-2011-6, seguido contra José Enrique Verdeguer Herrera como autor del delito contra la Administración Pública- Corrupción de funcionariosV- en la modalidad de Concusión, en la forma de Patro­ cinio ilegal, en agravio del Estado peruano; previsto y penado por el artículo 385° del Código Penal, que fue objeto de juzgamiento por el Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de justicia de Lima, a cargo del señor Juez penal Rafael Ernesto Veta Barba. El procesado se encuentra identificado como JOSÉ ENRIQUE VER­ DEGUER HERRERA, con D.N.I. N° 08740679, de sexo masculino, nacido el once de marzo de mil novecientos sesenta, natural de Huancayo, estado civil casado, grado de instrucción superior, pro­ fesión abogado, hijo de José y Carmen, domiciliado en la Avenida Del Pinar número trescientos cincuentiséis- departamento doscientos uno - Chacarilla - San Borja.

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SEGUNDO: OBJETO DE LA ALZADA:

I

Es materia de alzada, el recurso de apelación de folios 73 a 105, interpuesto por el procesado José Enrique Verdeguer Herrera contra la sentencia condenatoria de fecha 14 de marzo del presente año, que le impuso UN AÑO Y SEIS MESES de pena privativa de libertad en calidad de suspendida, por el mismo plazo y bajo las reglas de conducta: a) Firmar cada treinta días el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante el Juez de ejecución competente, b) No variar el domicilio sin dar previo aviso al funcionario competente. Reglas de conducta que deberá cumplir bajo apercibimiento de aplicar el artículo 59° del Código Penal. Asimismo le impone la medida limitativa de derechos prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal: privación de la fun­ ción, cargo o comisión que ejerce el condenado, así como incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público durante un año y seis meses. Fija en diez mil nuevos soles el monto que por concepto de repara­ ción civil deberá abonar el condenado a favor del agraviado, el Estado Peruano; y condena al pago de costas. TERCERO: ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN DEL SENTENCIADO: La defensa del sentenciado Verdeguer Herrera en su recurso de ape­ lación como en la audiencia respectiva, alega que existen errores en la valoración de las pruebas y la determinación de la pena por parte del juzgador, puesto que afirma que la misma es subjetiva, ya que el hecho es atípico. Que no se identificó como Secretario General de Perupetro, ni ha influido en las decisiones del Juez Barreto, a cargo de quien se encon­ traba el proceso en el cual participó como abogado del testigo Saba de Andrea, conforme ha sido reconocido por dicho testigo en el Juicio, por lo que no se ha valido del cargo, como lo exige el tipo penal. Que la defensa de Saba era institucional y era procesado como funcio­ nario público, por lo que no defendió intereses de particulares. Alega que Perupetro asumió la defensa del Presidente de su Directorio, cuyo Directorio adoptó el Acuerdo número 119-2010 en el que se reconoce

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su actuación compatible con las funciones de Secretario General, no habiéndose considerado agraviada Perupetro. Afirma que actuó por orden del testigo Saba quien era ei Presidente del Directorio de Perupetro, y su superior, habiéndose probado su dependencia jerárquica en el Juicio, la cual aparece en el ROF y MOF de Perupetro. Que no se ha producido lesión alguna pues entre marzo y mayo del 2010 sí ha laborado, como lo reconocen los Acuerdos de Directorio 119 y 178-2010. Por último, alega que el Juez no ha determinado la pena entre el míni­ mo y el máximo previstos en la ley, puesto que el mínimo está referido a veinte jornadas de prestación de servicio comunitario; solicitando la absolución de su patrocinado. CUARTO: POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DEL ACTOR CIVIL: El señor Fiscal Superior ha señalado en la audiencia, que el imputado ha hecho uso abusivo de su cargo de funcionario público como Secre­ tario General de Perupetro S.A durante el período de marzo a mayo 2010, ejerciendo la defensa del Presidente del Directorio de dicha institución, el testigo Saba, en el proceso penal signado con el Exp. N° 107-2008 seguido en agravio del Estado, a pesar de las incompa­ tibilidades funcionales que le impedían dicho ejercicio en contra del Estado peruano, que eran de su conocimiento. Afirma que el imputado Verdeguer como Secretario General, tuvo acceso a información reservada y privilegiada de Perupetro, el mismo que hizo uso abusivo del cargo de Secretario General pese a las in­ compatibilidades que tenía, no sólo para ausentarse en horario laboral, sino que usó información privilegiada y reservada para la defensa en el proceso en agravio del Estado, patrocinando contra los intereses de Perupetro representado por el Estado como parte agraviada. En cuanto a los intereses particulares, afirma que Saba era procesado por actos que comprendían sólo a su persona y no eran intereses de Perupetro. Señalando por último, que el concepto de funcionario público penal al concepto de funcionario públic

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primero comprende tanto a funcionarios como a servidores públicos mientras el segundo sólo a aquellos con poder de decisión; por lo que la conducta del imputado Verdeguer es contraria a la norma penal y administrativa, esto es, contraviene el ordenamiento jurídico, por lo que es una conducta antijurídica. No hay causa de justificación, no existe cumplimiento del deber ni ejercicio legítimo de un derecho o cargo, porque ello se presenta cuando no implican ilicitud alguna, y en este caso, ello no se cumple, más aún, si el imputado Verdeguer como abogado reconoce la diferencia entre acto lícito e ilícito; por lo que pide confirmar la sentencia. Por su parte, la señorita Procuradora Pública en representación del Actor Civil afirma que se ha realizado una correcta valoración de los hechos, que el sentenciado Verdeguer ha admitido el patrocinio pues todos los días se reunía con Saba y su abogada Canelo para coordinar la defensa, diseñar estrategias para el proceso; el imputado alega que era abogado coadyuvante en materia de hidrocarburos pero ello es falso, porque las diligencias en que participó eran para determinar el nexo de los implicados en el proceso; habiendo sido un funcionario infiel pues distrajo horas del trabajo para gestionar intereses particulares de un procesado por delito de Corrupción. Que en el auto apertorio del Expediente 107-2008 el perjudicado era la entidad Perupetro y Saba se encontraba como cómplice primario. Que habiéndose afectado y lesionado bienes jurídicos de índole abstracto como la imparcialidad y el decoro, el monto de la repara­ ción civil se ha dado acorde al daño causado al Estado, solicitando se confirme la sentencia apelada. QUINTO: HECHOS Y TIPO PENAL MATERIA DE LA ACUSACIÓN: Se atribuye a José Enrique Verdeguer Herrera, que entre marzo a mayo del 2010, en su condición de funcionario público como Secretario General de la empresa PeruPetro S.A., valiéndose de dicho cargo, patrocinó como abogado los intereses particulares del ciudadano Daniel Antonio Saba de Andrea en el proceso judicial signado como Expediente N° 107-2008 seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial, incurriendo en el delito contra la administración pública. Concusión en la modalidad de Patrocinio Ilegal en agravio del Estado.

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Delito previsto y sancionado en el artículo 385° del Código Penal que establece: "El que valiéndose de su calidad de funcionario o servidor pú­ blico,,patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas"

SEXTO: ACTUACIÓN PROBATORIA EN EL JUICIO A CARGO DEL JUEZ UNIPERSONAL. Conforme aparece de la sentencia impugnada, en el Juicio Oral se actuaron los siguientes medios probatorios: 6.1." Declaraciones de los testigos Jorge Luis Caídas Malpica, Eddy Adrián Betalleluz Vizcarra, Rómulo Elide Suarez Palacios, Jorge Octa­ vio Barreto Herrera, Daniel Antonio Saba de Andrea y las del acusado José Enrique Verdeguer Herrera. 6.2.- Se oralizó la prueba documental consistente en: a) Copia fedateada del Acta de Acuerdo de Directorio N° 034-2010 de fecha 12 de marzo de 2010, b) Copia fedateada del contrato de trabajo sujeto a modalidad entre PerúPetro S.A y José Enrique Verdeguer Herrera de fecha 16 de marzo de 2010, c) Curriculum Vitae de Verdeguer Herre­ ra, d) Acta Fiscal de fecha 12 de julio de 2010, e) Copia autenticada del auto de apertura de fecha 21 de octubre de 2008 emitida por el Tercer Juzgado Penal Especial expediente N° 107-2008, f) Acuerdo de Directorio N° 015-2009 de fecha 27 de febrero de 2009, g) Copia autenticada del acta de ampliación de diligencia de deslacrado y ve­ rificación de correos y archivos del CPU del correo de Rómulo León Alegría de fecha 22 de abril de 2010, h) Copia autenticada del acta de continuación de la ampliación de la diligencia de deslacrado y ve­ rificación del CPU incautado a Rómulo León Alegría del 18 de mayo del 2010, i) Copia autenticada del acta de diligencia de ratificación del informe pericial realizado al proceso de selección N° PerúPetroCONT 001-2008, j) Copia autenticada del acta de continuación de diligencia de ratificación del informe pericial realizado al proceso de selección N° PerúPetro-CONT-O01-2008, de fecha 19 de abril del 2010, k) Copia autenticada del cuaderno de registro de ingreso y salida del local del Tercer Juzgado Penal Especial, I) Copia del Re­ glamento de Organización y funciones y Manual de organización y

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funciones de PerúPetro S.A, II) Acuerdo de Directorio 119-2010 de fecha 25 de agosto de 2010, m) Oficio N° PRES-LEGL-0262-2011 de fecha 12 de agosto de 2011, n) Copia autenticada del acuerdo de Directorio N° 001-2011 de fecha 14 de enero de 201, ñ) Carta remitida a la Fiscalía GGRL-LEGL-0282-2011 por PerúPetro S.A, o) Manual de organización y funciones de PerúPetro S.A. respecto al Gerente Legal, p) Manual de organización y funciones de PerúPetro S.A. y reglamento de organización y funciones respecto al Secretario General, q) Escrito del abogado defensor del acusado Verdeguer Herrera de fecha 30 de junio del 2011. SÉTIMO: MEDIOS PROBATORIOS ACTUADOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN. En la audiencia de apelación se actuó lo siguiente: 7 .1 Examen del sentenciado José Enrique Verdeguer Herrera: Refiere que desde el 16 de marzo de 2010 mantuvo una relación funcionarial con el Estado Peruano. En el año 2010 ocupó el cargo de Secretario General encargado del Directorio de Perupetro, realizando las labores que están en el MOF, siendo en esa fecha el testigo Saba, presidente del Directorio. Actualmente está laborando en Perupetro, ocupa el cargo de abogado sénior, destacado en la Gerencia de Pro­ tección Ambiental y Relaciones Comunitarias. Tuvo acceso a información privilegiada de Perupetro, pero no ha patrocinado en contra de sus intereses. En el Acuerdo de Directorio 119-2010 se reconoce que el encargo de Secretario General como el encargo de la defensa de Saba no son incompatibles porque son a favor de la institución. Ha participado en dos diligencias y asistió siete veces más al juzgado para recoger los permisos de viaje de Saba. El proceso que se seguía contra Saba era en agravio del Estado. Perupetro nunca fue persona afectada en ese proceso porque no se constituyó como parte civil. Perupetro le contrató su abogada a Saba, la doctora Canelo, quien es su esposa, desco­ nociendo cómo la contrataron. A inicios de diciembre de 2008 fue contratada la doctora Canelo para que asuma la defensa de Saba; en ese entonces no era funcionario de

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Perupetro, ni tenía ninguna condición laboral, pero desde esa fecha se le pidió apoyo como abogado en materia de hidrocarburos. A Saba de Andrea lo conoce más de 25 años, existiendo un vínculo familiar. No asumía la defensa de Saba sin la venia del mismo; despachando diariamente con él, tratando su preocupación casi obsesiva sobre su proceso penal. Le informaba por correo todas las incidencias de las diligencias a las que iba, así como otros reportajes Tenía órdenes superiores amparadas en opiniones de abogados de Perupetro, como la consulta al Estudio Toyama, cuyo informe se expidió en junio del 2010, pero hubo consultas previas en marzo del mismo año, aunque no maneja esa información, ya que les comunicaron con una llamada del doctor Toyama; habiendo sido el directorio, órgano supremo, quien lo envía porque no hay incompatibilidad, por lo que no hay dolo. No ha actuado en contra de los intereses del Estado, ni se ha beneficiado. Saba le dijo que tenía que ir, que no había inconve­ niente. No hay un documento oficial de Perupetro para que defienda a Saba, porque ya tenía el escrito de apersonamiento que era anterior, el cual hizo la doctora Canelo, lo firmó el señor Saba y él también lo firmó. En el Acuerdo de Directorio 119-2010 se determina que no hay ninguna incompatibilidad en esas funciones, que no hay falta laboral y no le aplica la más mínima sanción. Iba a recoger los permisos porque la doctora Canelo hacía el escrito y lo enviaba pero había que ir al Juzgado porque era un pedido directo de Saba, quien está procesado como funcionario público y no como particular. El caso petroaudios tenía repercusiones en casos funcionales de Perupetro, lo que trataba era de apoyar a la defensa para apoyar a Perupetro, más allá de la defensa de los intereses particulares de Saba que defendía Canelo. Cumplía con sus funciones como Secretario General durante los días que iba a las diligencias materia del presente proceso. Conoce las incompatibilidades de su cargo, pero la Ley 27588 y el Reglamento de la Carrera Administrativa no son aplicables porque las incompati­ bilidades se refieren a favorecer a empresas del sector.

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No se ha valido del cargo ante el Juez Barreto, para ir a las 2 diligencias; nunca hizo conocer que era Secretario General de Perupetro. El Juez Barreto ha reconocido claramente que él ha actuado como cualquier abogado. Barreto no tenía ninguna información respecto al tema. El secretario de juzgado se enteró después, de su condición de Se­ cretario General, cuando le preguntó la razón por la que no iba al juzgado, refiriéndole que estaba trabajando en Perupetro; ocurriendo ello al momento de recoger uno de los últimos oficios en mayo deí 2010 aproximadamente. 7.2.“ Declaración del testigo Daniel Antonio Saba de Andrea: Señala que del 2006 al 2011 fue Presidente del Directorio de Peru­ petro. El señor Verdeguer fue un tiempo consultor, y después asumió la encargatura de la Secretaría General. Enfrentaba un proceso penal conocido como "petroaudios", durante el año 2010, en su condición de Presidente del Directorio de Perupetro. Su defensa la asumió a comienzos deí 2009 la doctora Alicia Canelo Dávila al conocerla de tiempo, quien era cónyuge del señor Verdeguer Herrera pero él no la recomendó para que la contraten como aboga­ da para ese proceso. Su abogada Canelo le pidió que contrate como abogado coadyuvante a Verdeguer, firmando un documento para designarlo como tal, para ayudar, pero cuando firmó el documento no se le explicaron las labores que iba a realizar, teniendo conocimiento que Verdeguer participó en algunas diligencias de su proceso penal; tramitando sus permisos de viaje ante el 3er Juzgado Penal Especial, cuando no era Secretario General. Sin embargo, no autorizó a Verde­ guer para ejercer su defensa cuando era Secretario General, por lo que no aprobó salida alguna, no teniendo conocimiento que Verdeguer acudía al Juzgado cuando tenía tal cargo. Actualmente no mantiene ningún vínculo con Verdeguer. Los viajes que realizaba eran sumamente importantes y beneficiaban al país, y no sabe si su abogada le delegaba a Verdeguer que recogiera el permiso de viaje al juzgado, pues ambos indistintamente le entregaban los permisos. De acuerdo al MOF y al ROF de Perupetro podía encargar alguna misión al Secretario General. Reconoce que le entregó sus archivos al

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imputado Verdeguer, esto es, ia información personal y confidencial para que fuera entregada al Juez, por intermedio de la abogada. Despachaba con Verdeguer dos veces por semana, no recuerda qué temas trababa con él cuando se reunían. Tenía una cuenta de correo electrónico a la cual Verdeguer le remitió el correo del 19 de abril del 1010 reportando la ratificación de la pericia. 7.3.- Careo entre el sentenciado Verdeguer Herrera y el testigo Saba: Solicitado por la defensa, precisando tres puntos materia de careo admitidos por el colegiado: Primero: Sobre los permisos de salida, su patrocinado afirma que acudía al juzgado a recabar los permisos y traerlos al despacho de Saba por indicación de éste; el señor Saba dice que él no disponía nada y que era indistinto que lo llevara cualquier persona. Segundo: Sobre la orden para que el sentenciado participara en las diligencias que son materia de este proceso, reapertura del CPU y la ratificación de peritos; su patrocinado asistió a esas dili­ gencias por orden expresa de Saba, y éste niega ello. Tercero: Sobre el despacho, Saba manifiesta que despachaba 2 veces por semana con Verdeguer, y no recuerda los temas, mientras su patrocinado dice que despachaban frecuentemente, a diario le daba un reporte sobre cómo andaba el proceso de Saba, a su requerimiento; también trataban de otros temas de sus funciones. Respecto a estos puntos controvertidos, ambos se mantuvieron en sus dichos, agregando el sentenciado Verdeguer en cuanto al se­ gundo punto que, todos los días se reunían en la oficina con Saba, previamente trataban sobre su caso judicial, la estrategia o próximo paso a dar, también se citaba a la doctora Canelo, jamás se daba un próximo paso sin que Saba lo conociera. Por su parte, el testigo Saba respondió que debía demostrarlo con una orden escrita. 7.4.- Se oralizó la prueba documental solicitada por la defensa del sentenciado Verdeguer Herrera, consistente en: a) Copia certificada del Acuerdo de Directorio N° 102-2011, que aprueba la estructura organizacional, nuevo ROF, y modificación del cuadro de asignación de personal CAP de Perupetro S.A, b) MOF de Perupetro y el ROF, res­ pecto al Secretario General, c) Acuerdo de Directorio N° 119-2010.

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OCTAVO: VALORACIÓN DE LA PRUEBA ACTUADA EN LA AU­ DIENCIA DE APELACIÓN Y LAS DOCUMENTALES: El Código Procesal Penal del 2004, en cuanto a la Sentencia de Segunda Instancia, señala en su artículo 425°, que la Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de ape­ lación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada. Asimismo señala que la Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. Del mismo modo, señala como pauta para la expedición de la sen­ tencia, lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393° del mismo código. Por lo que, conforme a dicha normatividad, debe apreciarse y examinarse las pruebas individualmente y luego conjuntamente con las demás. En la valoración probatoria se respetarán las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.115 Lo que a su vez debe ser aplicado de acuerdo a una aplicación sistemática de las normas adjetivas®. El Código Procesal Penal del 2004 no sólo se adscribe al sistema de libre valoración, sino que se inclina por una valoración racional de la prueba, "en la medida que contiene un conjunto de normas generales y específicas que constituyen pautas racionales, objeti­ vas y controlables, en aras de garantizar un elevado estándar de suficiencia probatoria compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia"J3)

(1> Los principales sistemas de valoración son el sistema de prueba legal o tasada, y el sistema de libre convicción o sana crítica. En el sistema de libre convicción, el juez forma su convicción sobre la base de las pruebas, sin sujetarse a reglas jurídicas preestablecidas. {2) Artículos II, VIII y X del Título Preliminar y artículos 155° a 160° , 393°, 394° del CPP 2004. (3) T a lav era E lg u e r a , Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Academia de la Magistratura. Marzo 2009.

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En cuanto al examen individual de las pruebas, el mismo se dirige a descubrir y valorar el significado de cada una de las pruebas practicadas en ei proceso, esto es, conforma un conjunto de actividades racionales: a) juicio de fiabilidad, b) interpretación, c) juicio de verosimilitud, d) comparación de los hechos alegados con los resultados probatorios.*4* El examen conjunto de las pruebas comprende el examen global de todos los resultados probatorios obtenidos en la causa, a fin de estable­ cer un iter fáctico que se plasmará en el relato de hechos probados.® Este examen está sometido al principio de completitud.(6}

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a) El juicio de fiabilidad probatoria implica que el juez compruebe que la prueba incorporada al juicio tenga todos los requisitos formales y materiales para alcanzar su finalidad, esto es, para demostrar o verificar la certeza y la veracidad del hecho controvertido. Por ejemplo, la fiabilidad de una prueba documental exigirá un control de su autenticidad y la prueba testifical exigirá comprobar que la misma cumpla todos los requisitos previstos en la ley. b) La interpretación de la prueba trata de determinar y fijar el contenido de lo que se ha querido transmitir mediante el empleo de! medio de prueba por la parte que lo propuso, en relación a los enunciados fácticos formulados por las partes. c) El juicio de verosimilitud implica que el juez efectúe una valoración sobre la verosimilitud de los hechos relatados por el testigo o por el documento, esto es, que se verifica la aceptabilidad y posibilidad abstracta de que el hecho obtenido de la interpretación de! medio de prueba pueda responder a la realidad. d) La comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios. En este último paso, el juez, después de haber determinado qué hechos reputa verosímiles o creíbles de entre los expuestos a través de los medios probatorios -desechando todo aquello que se íe presenta como increíble o inverosímil-, tiene dos clases de hechos: los alegados por las partes y los considerados verosímiles que han sido aportados a través de los diversos medios de prueba practicados. Entonces, debe confrontar ambas clases de hechos para determinar si los hechos alegados por las partes resultan o no confirmados por los contenidos de los resultados probatorios. T alavera E lg uera , Pablo, op. cit. El principio de completitud de la valoración de la prueba es un principio de orden racional que exige que la acreditación de los hechos objeto deí proceso se consiga sobre la base de todas las pruebas que hayan sido

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Con laó premisas mencionadas, se valoran las pruebas actuadas en la audiencia de apelación, como sigue: 8.1.- Declaración del testigo Daniel Antonio Saba de Andrea:

Juicio de fiabilidad: Apreciándose que el citado testigo fue debidamente identificado y juramentado; que conforme a sus condiciones personales, no evidenció inconvenientes para comprender las preguntas que se le formularon, ni presentó dificultades para referir sus respuestas. interpretación de la prueba: En cuanto ai contenido del testimonio en relación a los datos fácticos propuestos por las partes referidos a la materia apelada, se determina lo siguiente: a) Sí tuvo conocimiento que ei imputado Verdeguer participó en algunas diligencias de su proceso penal, b) El sentenciado Verdeguer tramitaba sus permisos de viaje ante el 3er Juzgado Penal Especial, cuando no era Secretario General. c) No autorizó al sentenciado Verdeguer para ejercer su defensa cuando era Secretario General, no teniendo conocimiento que él acudía ai Juzgado cuando ostentaba dicho cargo, no autorizando salida alguna. \

d) Le entregó sus archivos al imputado Verdeguer, esto es, la infor­ mación personal y confidencial para que fuera entregada al Juez, por intermedio de su abogada. e) Despachaba con Verdeguer dos veces por semana, no recordando los temas que trataban. f) Si tenía una cuenta de correo electrónico a la cual el imputado Verdeguer le remitió el correo del 19 de abril del 1010 reportando la ratificación de la pericia efectuada en el expediente 107-2008. Juicio de verosimilitud: Respecto a la posibilidad y aceptabilidad abs­ tracta de que los hechos obtenidos de la interpretación del testimonio

incorporadas a la causa y que se hayan revelado esenciales y útiles para establecer los hechos. El juez determinará el valor probatorio de cada prueba que tenga por objeto el mismo hecho, y considerará las posibles versiones de ese hecho, escogiendo aquella que aparezca confirmada por un mayor grado de atendibilidad.

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puedan responder a la realidad, es posible apreciar, dadas las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, que resultan verosímiles los hechos signados en los literales a), b), d), e) y f). Sin embargo, no resulta verosímil, el contenido del literal c) referido a que no autorizó al sentenciado Verdeguer para ejercer su defensa cuando este último era Secretario General, y que no tenía conoci­ miento que él acudía al Juzgado cuando ostentaba dicho cargo, no autorizando salida alguna. Dado que, conforme a la máxima de la experiencia: (todas las per­ sonas que autorizan la participación de un abogado para su defensa, asumen que éste puede acudir al Juzgado, participar en las diligen­ cias, firmar escritos y presentar cuanto recurso sea beneficioso a sus intereses), y atendiendo al contenido de la testimonial: (que el testigo Saba firmó un escrito a su abogada Canelo cuando asumió su defensa en el año 2009, para que el imputado Verdeguer lo asesore como abogado en el proceso penal que se le seguía ante el Tercer Juzgado Penal Especial, versión que no se encuentra en discusión), en conclusión: el testigo al designar como su abogado al sentenciado Verdeguer para su defensa, asumió que éste podía acudir al juzgado a participar de las diligencias, suscribir escritos y presentar cuanto recurso sea en beneficio de su causa. Por tanto, el contenido de la testimonial signado como literal c) no resulta creíble, al no ser posible en abstracto, en consecuencia, se verifica que los citados hechos no pueden responder a la realidad y por ende, no pueden ser utilizados al ser contrarios a las reglas comunes de la experiencia. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios: En cuanto a los hechos contenidos en los literales a) y b), éstos confirman parcialmente lo alegado por el imputado, en cuanto afirma que tramitaba los permisos de viaje del testigo Saba. Sin embargo, difieren respecto a la época de dicho trámite, pues el testigo afirma que ello se efectuó antes de ser Secretario General el sentenciado, mientras que este último alega que incluso tramitó tales permisos cuando ostentaba dicho cargo. Respecto al hecho contenido en el literal d), confirma la versión del sentenciado en cuanto a la entrega que le hiciera el testigo Saba de sus archivos.

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Y si bien es cierto, lo alegado por el sentenciado no concuerda exac­ tamente con lo referido por el testigo cuando este último señala que dichos archivos se los entregó para que a su vez se los entregue al juez a través de su abogada; no es menos cierto que ambas versiones tienen como finalidad de dicha entrega, la defensa del testigo Saba en el expediente 107-2008. En cuanto al literal e), la versión del testigo corrobora lo alegado por el imputado, en cuanto despachaba varias veces por semana. Respecto a! Iiteral j), éste confirma la versión del sentenciado Verdeguer sobre el hecho de haber remitido al correo electrónico del testigo Saba el día 19 de abril del 2010, un reporte sobre la diligencia de ratificación de la pericia efectuada en el expediente 107-2008. 8.2.- Careo entre el sentenciado Verdeguer Herrera y el testigo Saba de Andrea .

Juicio de fiabilidad: El citado testigo así como el sentenciado, pre­ viamente brindaron declaraciones fiables, apreciándose que no evidenciaron inconvenientes para comprender las preguntas que se les formularon, ni presentaron dificultades para referir sus respuestas. Interpretación de la prueba: En cuanto al contenido del careo en rela­ ción a los datos fácticos propuestos por las partes, se determina que: Ambos se mantuvieron en sus manifestaciones, agregando el senten­ ciado Verdeguer que cuando se reunían diariamente en la oficina con Saba, y trataban sobre su caso judicial, sobre la estrategia o próximo paso a dar, también se citaba a la doctora Canelo, y jamás se daba un próximo paso sin que Saba lo conociera. Juicio de verosimilitud: Respecto a la posibilidad y aceptabilidad abstracta de que los hechos obtenidos de la interpretación del careo puedan responder a la realidad, al mantenerse cada uno en sus declara­ ciones, el juicio de verosimilitud del testimonio es el mismo analizado previamente, estando sujeto a la valoración de la prueba en conjunto, la declaración del sentenciado. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios: Al mantenerse cada uno en sus declaraciones, el resultado probatorio es el mismo que se han determinado al valorar la declaración del testigo, *r“"V.............. 11

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debiendo valorarse la declaración del sentenciado en la valoración conjunta de las pruebas. 8 3 .- Declaración del sentenciado José Enrique Verdeguer Herrera:

Su versión respecto a la materia apelada, está sujeta a valoración y calificación jurídica en su oportunidad. 8.4.- Prueba documental: 8.4.1 - Oralizada en la audiencia de apelación:

Valorando la prueba documental, en relación a ios enunciados fácticos de las partes, tenemos que, en cuanto al Juicio de fiabilidad: Al tratarse de copias certificadas de originales, tienen el valor de documento au­ téntico. Respecto al Juicio de verosimilitud: Al tratarse de documentos auténticos expedidos por la institución donde labora el sentenciado, se verifica la posibilidad abstracta que el hecho obtenido de la inter­ pretación del medio de prueba pueda responder a la verdad; por lo tanto, resultan verosímiles; y son los siguientes: a) Copia certificada del Acuerdo de Directorio N°102-2011, que aprueba la nueva estructura organizacional, nuevo ROF, y modi­ ficación del cuadro de asignación de personal-CAP de Perupetro S.A, que fuera adjuntada en la audiencia de apelación: Interpretación de la prueba: (Contenido): De la cual se desprende que, mediante dicho Acuerdo de fecha 29 de diciembre del 2011, se renombra la Secretaría General como Secretaría del Directorio, señalándose en el mismo que la finalidad es evitar confusiones en los alcances de las funciones de la misma. Que según el nuevo ROF, la Secretaría del Directorio es el órgano encargado de optimizar la coordinación para el desarrollo de las Sesiones del Directorio, mediante una convocatoria oportuna, adecuado registro, archivo y conservación de los libros de Actas, y brindar asesoría a Ja Presi­ dencia del Directorio. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios: El sentenciado ofreció este documento alegando que el cargo de Secretario General no tenía ninguna atribución para disponer ni ordenar, por lo que no se trata de un alto cargo como se señala en la sentencia apelada, sin embargo, de la comparación de los

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hechos alegados y del documento referido, se determina que, si bien dicho acuerdo guarda relación con los hechos materia del proceso, no es menos cierto que tal documento recién entró en vigencia desde el 02 de enero del presente año, como se advierte del punto 1 cel referido acuerdo, esto es, con posterioridad a los hechos materia del proceso, por lo que no pueden aplicarse sus alcances a los hechos de autos. Más aún, si de la finalidad señalada al renombrar dicha Secretaría General (página 3 del acuerdo), se desprende, en sentido contrario, que con anterioridad a dicho acuerdo, esto es, en la época de los hechos de autos, existía confusión en los alcances de las funciones de ésta. Y por lo tanto, el citado documento no corrobora el argumento esgrimido por el sentenciado, sino por el contrario, lo desacredita. b) MOF de Perupetro y el ROF, respecto ai Secretario General, vi­ gente en la época de los hechos, que obra de folios 117 a 118 del expediente judicial: Interpretación de la prueba: (Contenido): Del cual se desprende que, el Secretario General reporta al Presidente del Directorio y supervisa al asistente de archivo. Asimismo, entre otras funciones tenía: la de preparar las sesiones del Directorio y Junta de Accionistas, revisando y coordinando los temas a incluir en la agenda de las sesiones, participar en las se­ siones de Directorio con voz pero sin voto, asesorar y dar soporte al Presidente del Directorio en diversos temas asociados al objeto social de Perupetro, y las demás funciones afines a su cargo que le sean asignadas por su jefe inmediato; teniendo como perfil del puesto la profesión de Derecho con colegiatura vigente. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios: El sentenciado oral izó en la audiencia de apelación este documento para probar la dependencia que había con el Presidente del Di­ rectorio, y que no se trataba de un funcionario de alto nivel como dice la sentencia. Asimismo, que el perfil del puesto requiere un profesional en derecho con colegiatura vigente, lo que fue aprove­ chado por su jefe inmediato superior para que asista como abogado en los temas materia de este proceso.

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De la comparación de los hechos alegados materia de apelación y del documento referido, se determina que dicho MOF corrobora el argumento del sentenciado en cuanto a la dependencia del Se­ cretario General respecto al Presidente del Directorio.

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Sin embargo, como el propio MOF lo determina, dicha dependen­ cia se encontraba referida a los temas asociados al objeto social de Perupetro, por lo que si bien también dicho jefe inmediato podía asignar otras funciones al Secretario General, no es menos cierto que estas funciones debían ser afines al cargo, como se contempla textualmente en el numeral 11.6 del citado documento, por ¡o que la aludida dependencia ilimitada alegada por el imputado, se des­ acredita con este documento. Asimismo, se verifica que no se encontraba entre las funciones del imputado, la defensa legal eri juicio del Presidente del Directorio, en este caso, del testigo Saba. En cuanto a si el Secretario General era o no un funcionario de alto nivel, dicho argumento ha sido desacreditado con el Acuerdo dé Directorio N° 102-2011, documento ofrecido por el propio imputado. Respecto a que si el perfil del puesto fue aprovechado por el testigo Saba, para que el imputado lo asista como abogado, tal argumentó no se corrobora de la simple lectura del documento en cuestión, pues amerita una valoración en conjunto que será efectuada en su momento. Asimismo, el representante del Ministerio Público se adhiere a este documento alegando que es útil porque demuestra que en ningún extremo se detalla qué funcionario o servidor público pue­ de participar o patrocinar en proceso penal en agravio del Estado, corroborándose este argumento con el citado MOF.

c) Acuerdo de Directorio N0 119-2010, que obra de folios 103 a 105 del expediente judicial: Interpretación de la prueba: (Contenido): Del cual se desprende que, fue expedido con fecha posterior a los hechos, esto es, el 25 de agosto del 2010.

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En el mismo se puso a consideración del Directorio de Perupetro S.Av la evaluación y determinación de la existencia o no de falta laboral del sentenciado como Secretario General encargado, ante la difusión en los medios de comunicación en el mes de julio del 2010, de la colaboración en la defensa legal del Presidente del Directorio de Perupetro S.A, que venía brindando simultáneamente con el ejercicio de su cargo. Mediante dicho acuerdo, el Directorio de Perupetro S.A. determi­ nó que el imputado desde el mes de diciembre del 2008, venía colaborando ad honorem, técnicamente, con la defensa legal contratada por Perupetro S.A., a favor del Presidente del Direc­ torio de dicha institución en el expediente judicial N° 107-2008, seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima. Asimismo, el Directorio de Perupetro S.A. sustenta dicho acuerdo en el Informe Legal externo solicitado al abogado Jorge Toyama del Estudio Miranda & Amado Abogados, recibido por la empresa con fecha 20 de agosto del 2010. Conforme se afirma en dicho acuerdo, el citado Informe Legal señala que, el artículo 6.1 del Código de Ética del personal de Perupetro S A (7) rio prohíbe la actuación en defensa de los intereses de Peru­ petro S.A. o del propio trabajador, pues, en el primer supuesto, no existe conflicto de intereses, ya sea que actúe como trabajador de Perupetro S.A. o como tercero contratado, ya que en ambos casos la persona involucrada siempre actuará acorde con los intereses de Perupetro S.A; y en el segundo supuesto, de admitir lo contra­ rio, supondría que el trabajador no pueda ejercer su derecho de

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E! acuerdo reseña el art.6.1 del Código de ética del personal de Perupetro S.A., cuyo texto es el siguiente: "Mientras dure el ejercicio de sus fundones, los trabajadores de PERUPETRO S.A se abstendrán de ejercer por sí mismos patrocinios, asesoramiéntos, asistencias o representaciones, ya sea directa o indirectamente, a cualquier persona dedicada a la actividad petrolera en cualquier materia o asunto que éstos demanden o requieran. Asimismo, los trabajadores de PERUPETRO SA. se abstendrán de patrocinar, asesorar, asistir o representar, directa o indirectamente a cualquier persona en cualquier materia en procesos judiciales donde el Estado sea demandante o demandado

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defensa o contradicción en cualquier proceso judicial en el que se vea involucrado. Agregando el informe legal citado, que para los asesores externos, la norma referida recoge una incompatibilidad de funciones, es decir, una exclusión natural para ejercer simultáneamente dos actividades, sea ésta como trabajador de Perupetro S.A. y como apoderado, representante, asesor, o abogado de terceras personas que mantengan un proceso judicial pendiente con el Estado. Asimismo, el acuerdo alude a que el Informe Legal Externo concluye que el patrocinio o la colaboración prestada a la defensa del actual Presidente del Directorio de Perupetro S.A. no es incompatible con el ejercicio simultáneo del cargo de Secretario General de Perupetro S.A., por cuánto ambos encargos son ejercidos, directa o indirectamente, a favor de los intereses de la propia entidad. Así también, refiere el acuerdo, que no existe norma legal o dispo­ sición de Perupetro S.A. que prohíba al Secretario General asumir la defensa legal del Presidente del Directorio de la empresa, por­ que por el contrario, la Directiva aplicable a ios Directores de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista, aprobada por Acuerdo de Directorio N° 002-2004/008-FONAFE, faculta a las empresas a contratar servicios especializados para la defensa judicial de los miembros del Directorio de las empresas bajo el ámbito de FONAFE, entre ellas, PERUPETRO S.A. El citado documento acuerda que en los hechos que han motivado las publicaciones periodísticas respecto a la colaboración en la defensa del presidente del Directorio, Daniel Saba de Andrea, que realiza el Secretario General (e) de PERUPETRO S.A., el imputado Verdeguer, no existe incompatibilidad con el cargo que ejerce y, en consecuencia, en concordancia con el Informe legal externo referido, cuyos términos se incorporan a dicho acuerdo y forman parte del mismo, se establece que no existe falta laboral alguna cometida por el referido trabajador sobre los hechos señalados precedentemente. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios: La defensa del sentenciado oralizó en la audiencia de apelación este documento para probar la atipicidad de los hechos que se

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le imputan a su patrocinado, alegando que en el mismo se hace un debate sobre la incompatibilidad entre el patrocinio al testigo Saba y la condición de Secretario General del sentenciado, argu­ mentando que el Directorio de Perupetro S.A. determinó que no existe incompatibilidad y por lo tanto el imputado no incurrió en falta laboral alguna, sustentándose ello en un informe legal. Que además, se hace referencia al Código de Ética que ha tomado como fundamento el Juez Unipersonal para sentenciar. De la comparación de los hechos alegados materia de apelación y del documento referido, se determina que el citado Acuerdo de Directorio corrobora lo argumentado por el imputado en cuanto a que el Directorio de Perupetro S.A. solicitó un informe Legal al Estudio Jurídico del abogado Jorge Toyama, el cual fue recibido por Perupetro S.A. con fecha 20 de agosto del 2010. El sentenciado ha argumentado que el ejercicio de la defensa que efectuó al testigo Saba tuvo como sustento el informe legal del abogado Toyama, que le fuera comunicado por teléfono, y que amparaba las órdenes que recibiera; sin embargo, lo cierto es, que el referido informe legal fue recibido con fecha posterior a los hechos, lo que desacredita su versión. Asimismo, el citado Acuerdo corrobora lo manifestado por el sentenciado en cuanto a que fue Perupetro S.A. quien contrató los servicios de su esposa Alicia Canelo Dávila como abogada del testigo Saba, para su defensa en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial. Del mismo modo, el citado Acuerdo, no corrobora lo alegado por el imputado, en cuanto a que no tenía impedimento para ejercer la defensa del testigo Saba en proceso judicial en contra del Estado, por cuanto, dicho acuerdo que hace suyo el referido Informe Legal del abogado Toyama, invoca el artículo 6.1 del Código de Ética del trabajador de Perupetro S.A., que en su segundo supuesto señala la obligación de los trabajadores de Perupetro S.A. de abstenerse de patrocinar, asesorar, asistir o representar, directa o indirectamente a cualquier persona en cualquier materia en procesos judiciales donde el Estado sea demandante o demandado.

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Precisándose en dicho acuerdo que el trabajador puede ejercer su derecho de defensa o contradicción en cualquier proceso judicial en el que se vea involucrado en contra del Estado. Supuesto que no se produjo en el caso de autos, puesto que no era el imputado Verdeguer el que ejercía su propio derecho de defensa o contra­ dicción en proceso judicial en que estuviera involucrado en contra del Estado. Por el contrario, se trataba de un proceso en el que el procesado era el testigo Saba y no el sentenciado Verdeguer, y la parte agraviada era el Estado peruano. Este Acuerdo confirma el argumento del Ministerio Público en cuanto a la incompatibilidad que tenía el imputado Verdeguer para asesorar en contra del Estado, por cuanto además, en tal documento se señala que los asesores externos, tienen como incompatibilidad de funciones, la de ejercer simultáneamente dos actividades, sea ésta como trabajador de Perupetro S.A. y como apoderado, repre­ sentante, asesor, o abogado de terceras personas que mantengan un proceso judicial pendiente con el Estado. Y con mayor razón, dicha incompatibilidad le afecta al asesor trabajador interno de Perupetro S.Á, como era el caso del sentenciado Verdeguer que ostentaba el cargo de Secretario General. Igualmente, en el Acuerdo referido se señala que no existe norma legal o disposición de Perupetro S.A. que prohíba al Secretario General asumir la defensa legal de! Presidente del Directorio de la empresa, porque por el contrario, la Directiva aplicable a los Direc­ tores de las Empresas en las que FONAFE participa como accionista, aprobada por Acuerdo de Directorio N° 002-2004/008-FONAFE, faculta a las empresas a contratar servicios especializados para la defensa judicial de los miembros del Directorio de las empresas bajo el ámbito de FONAFE, entre ellas, PERUPETRO S.A. Sin embargo, dicho argumento esgrimido también por el imputado, se desvirtúa por el hecho que el Directorio de Perupetro S.A. ya había contratado una abogada defensora para Saba en su proceso penal, como era la cónyuge del imputado Verdeguer, resultando innecesaria la participación de éste, aunado al hecho que tai defensa no se encontraba dentro de las funciones del sentenciado, teniendo incluso incompatibilidad para su ejercicio en contra del Estado.

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Además, si nos remitimos ai mencionado Acuerdo de Directorio N° 002-2004/008-FC)NAFE, modificado mediante Acuerdo de Direc­ torio N° 005-2006/012-FONAFE publicado el 28.04.06, tenemos que, en su artículo 18o se prevee efectivamente, que los Directores pueden solicitar a la Empresa la contratación por cuenta de ésta, de un servicio de patrocinio legal, en caso que tales directores sean demandados incluso penalmente por actos o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones. Razón por la cual en el cuarto párrafo del mismo artículo se prescribe que las Empresas denegarán las solicitudes presentadas por los Directores, cuando se refieran a procesos en los cuales la propia Empresa sea denunciante o agraviada. Disponiéndose además, en el segundo párrafo del artículo 19° de dicho Acuerdo de FONAFE, que en todos los casos, los solicitantes deberán suscribir un convenio de devolución a favor de la Empresa, en virtud del cual se comprometan a devolver el monto de los gastos asumidos por la Empresa en caso se demuestre su responsabilidad por dolo o culpa inexcusable. De lo que se desprende que la referida contratación de asesoría legal del Director de la Empresa, está condicionada no sólo a que se le procese al Director por un acto o decisión adoptada en ejercicio regular de sus funciones, sino también, que se encuentra prohibida la contratación de dicha defensa cuando se trate de procesos en los cuales la propia Empresa sea denunciante o agraviada. Lo que corrobora la tesis del Actor Civil, en el sentido que la defensa que contratan las Empresas a favor de sus directores está supeditada a que éstos sean absueltos, por cuanto de no ser así, deberán devolver el monto de los gastos; además de observarse la prohibición de contratación antes mencionada. En cuanto al argumento del sentenciado respecto a que no ha actuado en contra de los intereses del Estado, se desvirtúa con este Acuerdo pues en el mismo se ha reconocido que él ejercía la defensa de Saba en el proceso seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial, que era un proceso en agravio del Estado. Lo alegado por el imputado respecto a que no ha patrocinado en contra de los intereses de Perupetro; no es posible de determinar

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con este documento, sin valorar conjuntamente todas las pruebas actuadas en el proceso, que se efectuará en su oportunidad, pues si bien es cierto en el citado Acuerdo se le excluye de responsabilidad; no es menos cierto que, precisamente forma parte del objeto de este proceso penal como hecho imputado por el Ministerio Público, la determinación de si el sentenciado ejerció o no en contra de los intereses del Estado y/o Perupetro 5.A. El citado acuerdo no corrobora la alegación de atipicidad de la conducta del imputado, pues si bien establece la inexistencia de incompatibilidad con el cargo que ejercía el sentenciado; dicho acuerdo es una decisión administrativa. Advirtiéndose que, pese a encontrarse la investigación penal iniciada desde el 06 de julio del 2010, como aparece de folios 09 del expediente judicial, con posterioridad a ello el Directorio de Perupetro S.A adopta el referido Acuerdo de Directorio N° 119-2010 con fecha 25 de agosto del 2010, excluyendo de toda responsabilidad al imputado, ai parecer con la finalidad que sea excluido a su vez, de este proceso. Asimismo, el citado Acuerdo corrobora lo alegado por las par­ tes, en cuanto a que el imputado Verdeguer por su condición de Secretario General tuvo acceso a información privilegiada, al mismo tiempo que ejercía la defensa del testigo Saba ante el Tercer Juzgado Penal Especial. 8.4.2.~ Oralizada en el juicio oral: En cuanto al Juicio de fiabilidad: Al tratarse de copias certificadas de originales, y originales en sí, tienen el valor de documento auténtico. Respecto al Juicio de verosimilitud: Al tratarse de documentos autén­ ticos se verifica la posibilidad abstracta que el hecho obtenido de la interpretación del medio de prueba pueda responder a la verdad; por lo tanto, resultan verosímiles; y son los siguientes: a) Acuerdo de Directorio N0 034-2010, que obra en copia certificada de folios 73 a 74 del expediente judicial: b) Contrato de Trabajo sujeto a modalidad entre Perupetro S.A. y José Enrique Verdeguer Herrera, que obra en copia certificada de folios 61 a 62 del expediente judicial:

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Interpretación de las pruebas d) y e): (Contenido): De los cuales se desprende que el imputado Verdeguer fue contratado como Abo­ gado Sénior de la Gerencia Legal de Perupetro S.A. por el período de un año desde el 16 de marzo del 2010 hasta el 15 de marzo del 2011. Y se le encargó la Secretaría General de Perupetro S.A. a partir de su contrato. c) Copia autenticada del Acuerdo de Directorio N0 001 -2011 de fecha 14 de enero del 2011, que obra a folios 52 del expediente judicial: Interpretación de la prueba: (Contenido): En este documento el Directorio de Perupetro S.A. acepta la renuncia del imputado Ver­ deguer a la encargatura de la Secretaría General de Perupetro S.A. d) Oficio PRES-LEGL.0262-2011 de fecha 15 de agosto del 2011, que obra de folios 40 a 42 del expediente judicial. Interpretación de la prueba: (Contenido): En esta comunicación cursada por el Presidente del Directorio de Perupetro SA , a la Fiscal Provin­ cial, se señalan las funciones del imputado como Secretario General. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios de las pruebas d), e), f) y g): Estos documentos corroboran lo alegado por las partes en cuanto a la contratación del sentenciado Verdeguer, quien durante el período de marzo a mayo 2010 se encontraba con­ tratado como Abogado Sénior de la Gerencia Legal de Perupetro S.A. encargado de la Secretaría General, teniendo acceso a información confidencial en razón de su cargo de Secretario General. e) Curriculum Vitae del imputado José Enrique Verdeguer Herrera, que obra de folios 32 a 34 del expediente judicial: Interpretación de la prueba: (Contenido): Del cual se desprende que el imputado Verdeguer tiene la profesión de abogado, desde 1993, contando entre sus méritos con un diplomado en gestión de hidrocarburos en diciembre del 2008, un curso de Alta gerencia en responsabilidad social y protección ambiental en las actividades de hidrocarburos en noviembre del 2007, un seminario sobre el sector minero energético en marzo del 2008, participante del V Congreso internacional de legislación de minería, hidrocarburos y oiortririrlad en noviembre del 2009. Con experiencia profesional

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desde 1993 en derecho empresarial, gerente legal de SOINCO S.A.C.l de 1996 al 2002-empresa especializada en construcción de líneas de transmisión eléctrica, consultor en materia de contratos petroleros en Perupetro S.A. de octubre a diciembre del 2006, consultor legal externo de la especialidad de hidrocarburos de octubre 2001 a marzo 2010. Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios: Este documento corrobora en parte lo alegado por el sentencia­ do, en cuanto a tener conocimiento en temas de hidrocarburos, poniendo en duda su argumento de ser abogado especializado en hidrocarburos, al no apreciarse estudios de especialización en dicha materia.

f) Copia certificada del Auto Apertorio de Instrucción de fecha 21 de octubre del 2008, expedido por el Juez del Tercer Juzgado Penal Especial, que obra de folios 211 a 313 del expediente judicial: Interpretación de la prueba: (Contenido): De la cual se desprende que, se abrió instrucción con número de expediente 107-2008 ante el Tercer Juzgado Penal Especial- Secretario Suárez, con fecha 21.10.08 entre otros, contra el testigo Daniel Antonio Saba de An­ drea, como presunto cómplice primario de los delitos de Corrupción de Funcionarios- Cohecho pasivo propio, contra la Administración Pública- Negociación Incompatible, en agravio del Estado. Asimismo, se desprende que los hechos imputados a! testigo Saba en dicho proceso giraban en torno a su presunta participación dolosa prestando auxilio para la realización del hecho punible, sin la cual no se hubiere perpetrado, referido a la comisión de actos en vio­ lación de sus obligaciones, para favorecer en concesiones de lotes petroleros convocadas por la empresa Perupetro S.A, y en especial con motivo del proceso de selección PERUPETRO-CONT.001.2008 convocado por Perupetro S.A. para la contratación de áreas, en la modalidad de Contrato de Licencia para la Exploración y Explota­ ción de Hidrocarburos. g) Copia legalizada del Acuerdo de Directorio N° 015-2009 de fecha 27 de febrero del 2009, que obra de folios 106 a 108 de!

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Interpretación de la prueba: (Contenido): De la cual se desprende que se contrató por el Directorio de Perupetro S.A a la abogada Alicia Canelo Dávila, para que brinde el servicio de patrocinio y defensa judicial en materia penal a favor del Presidente del Di­ rectorio de Perupetro S.A. en el proceso penal del expediente N° 107-2008 que se tramita ante el Tercer Juzgado Penal Especial, por la suma de S/.177,777.78 nuevos soles, monto que sería cu­ bierto por Perupetro S.A., al amparo del Acuerdo de Directorio N° 002“2004/008“FC)NAFE modificado por Acuerdo de Directorio N° 005-2006/012-FONAFE. h) Copia autenticada del acta de ampliación de diligencia de desla­ crado y verificación de correos y archivos del CPU del correo de Rómulo León Alegría de fecha 22 de abril del 2010, que obra de folios 316 a 322 del expediente judicial. i) Copia autenticada del acta de continuación de la ampliación de la diligencia de deslacradoy verificación del CPU incautado a Rómulo león Alegría de fecha 18 de mayo 2010, que obra de folios 323 a 370 del expediente judicial. j) Copia autenticada del acta de diligencia de ratificación del informe pericial realizado al proceso de selección Perupetro CONT-0012008, del 12 de abril del 2010, que obra de folios 399 a 406 del expediente judicial. k) Copia autenticada del acta de continuación de diligencia de ra­ tificación del informe pericial realizado al proceso de selección Perupetro CONT-001-2008 de fecha 19 de abril del 2010, que obra de folios 371 a 398 del expediente judicial. m) Copia autenticada del cuaderno de registro de ingreso y salida de la sede judicial donde se ubica el Tercer Juzgado Penal Especial, que obra de folios 412 a 489 del expediente judicial. Interpretación de las pruebas i), j), K, I), m), n) y o): (Contenido): De las cuales desprende las diversas diligencias judiciales y oportuni­ dades en que el imputado Verdeguer concurrió al Tercer Juzge.do Penal Especial, a participar en ellas, que se llevaran a cabo en el proceso que se le seguía al testigo Saba en el año 2010.

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Comparación de los hechos alegados y los resultados probatorios de las pruebas g), h), i), j), k), I), y m), n) y o): Estos documentos corroboran lo alegado por las partes, en cuanto al proceso penal en agravio del Estado, que afrontaba el testigo Saba y en el cual par­ ticipó como su abogado defensor el sentenciado Verdeguer desde diciembre del 2008 e incluso durante el período que desempeñó el cargo de Secretario General de Perupetro S.A. conjuntamente con su esposa Alicia Canelo Dávila, quien fuera contratada como abogada defensora del testigo Saba para el proceso que afrontaba con N° 107-2008. Además, también corrobora lo alegado por el Ministerio Público y el Actor Civil, en cuanto a que la perjudicada del proceso en cuestión era la empresa Perupetro S.A., que formando parte de la actividad empresarial del Estado, se encontraba comprendida como parte del Estado que en sentido amplio figuraba como agraviado en dicho proceso. Asimismo, corrobora la versión del Ministerio Público y del Actor Civil, en cuanto a que el sentenciado Verdeguer como abogado defensor de Saba no sólo participó en las diligencias de deslacrado del CPU de Rómulo León Alegría y en la ratificación del informe pericial del proceso de selección Perupetro CONT-001-2008 sino también, durante el período en que se desempeñó como Secretario General de Perupetro S.A. acudió en otras oportunidades a ejercer la defensa del testigo Saba, como el 18 y 25 de marzo, 07 y 16 de abril, 03,14,24 y 27 de mayo del 2010, dentro del período materia de este proceso. E incluso efectuó dos informes orales los días 25 de marzo y 24 de mayo del 2010. Ello, a su vez desvirtúa lo alegado por el imputado en cuanto a que sólo concurrió a dos diligencias judiciales y otras 07 veces a recoger permisos de viaje de Saba. NOVENO: DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE SE DAN POR PROBADOS:

Conforme a la valoración individual de las pruebas, efectuada prece­ dentemente, el examen global de las mismas determina los siguientes hechos probados:

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El imputado Verdeguer sostuvo relación contractual con el Es­ tado desde el 16 de marzo del 2010, cuando ingresó a laborar a Perupetro S.A. como Abogado Sénior de la Gerencia Lega! de dicha empresa, encargado de la Secretaría General durante el período de marzo a mayo 2010, siendo Presidente del Directorio el testigo Daniel Saba De Andrea. 9.2.

En razón del cargo de Secretario General, el sentenciado tenía acceso a información privilegiada.

9.3.

Desde el 21 de octubre del 2008, el testigo Daniel Antonio Saba De Andrea, afrontaba en su contra un proceso penal seguido ante el Tercer Juzgado Penal Especial con el N° 107-2008, como cómplice primario de los delitos de Corrupción de Funciona­ rios- Cohecho pasivo propio y contra la Administración PúblicaNegociación Incompatible; ambos en agravio del Estado.

9.4.

En el expediente 107-2008, el testigo Saba designó como su abogado defensor al imputado Verdeguer desde diciembre del 2008, para que ejerza su defensa conjuntamente con su cónyuge Alicia Canelo Dávila, quien fue contratada por el Directorio de Perupetro S.A. como abogada defensora del citado testigo.

9.5. No hubo documento oficial de Perupetro S.A. que ordene al imputado Verdeguer para asumir la defensa del testigo Saba. 9.6. El sentenciado Verdeguer en su condición de abogado, tenía conocimiento de las incompatibilidades de su cargo. 9.7. En el proceso 107-2008 los hechos imputados al testigo Saba gira­ ban en torno a su presunta participación dolosa prestando auxilio para la realización del hecho punible sin la cual no se hubiere perpetrado, referido a la comisión de actos en violación de sus obligaciones, para favorecer en concesiones de lotes petroleros convocadas por la empresa Perupetro S.A, y en especial con motivo del proceso de selección PERUPETRO-CONT.001.2008 convocado por Perupetro S.A. para la contratación de áreas, en la modalidad de Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos. 9.8.

La perjudicada del proceso en cuestión era la empresa Peru­ petro S.A., que formando parte de la actividad empresarial del

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Estado, se encontraba comprendida como parte del Estado que en sentido amplio figuraba como agraviado en dicho proceso. 9.9.

El imputado Verdeguer continuó ejerciendo la defensa del testigo Saba en el expediente 107-2008 durante el período que desempeñó el cargo de Secretario General de Perupetro S.A, entre marzo y mayo del 2010, patrocinando en contra de los intereses del Estado (Perupetro S.A).

9.10. El sentenciado Verdeguer como abogado defensor de Saba du­ rante el período en que se desempeñó como Secretario General de Perupetro S.A participó en el proceso 107-2008, -como se tiene acreditado- en las diligencias de deslacrado del CPU de Rómulo León Alegría y en la ratificación del informe pericial del proceso de selección Perupetro CONT-001-2008 así como también acudió en otras oportunidades a ejercer la defensa como el 18 y 25 de marzo, 07 y 16 de abril, 03,14,24 y 27 de mayo del 2010, dentro del período materia de este proceso. E incluso efectuó dos informes orales los días 25 de marzo y 24 de mayo del 2010, además de tramitar y recoger los permisos de viaje de Saba, períodos de tiempo que dejaba de laborar en Perupetro S.A. para patrocinar intereses contrapuestos al Estado. 9.11. El imputado tiene conocimientos sobre hidrocarburos, habiendo sido anteriormente consultor de Perupetro S.A, más no es un abogado especializado en tal materia, al no haber realizado estudios de especialización. 9.12. Existía una relación de dependencia entre el imputado Verdeguer como Secretario General y el testigo Saba como Presidente del Directorio de Perupetro S.A., dependencia referida a los temas asociados al objeto social de dicha empresa, según el Manual de Organización y Funciones (MOF) y el Reglamento de Orga­ nización y Funciones de Perupetro S.A. 9.13. Las funciones que según el MOFy ROF de Perupetro S.A, el testigo Saba como jefe inmediato podía asignar ai sentenciado Verdeguer como Secretario General sólo podían ser afines al cargo, no encontrándose entre éstas la defensa judicial del Pre­ sidente del Directorio de dicha empresa.

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9.14. En el MOF y ROF de Perupetro S.A., no se detalla qué abogado puede patrocinar en proceso penal en agravio del Estado. 9.15. El Directorio de Perupetro S.A. solicitó un Informe Lega! al Estudio Jurídico del abogado Jorge Toyama, que fue recibido por Perupetro S.A el 20 de agosto del 2010, pasando a formar parte de! Acuerdo de Directorio N° 119-2010 del 25 de agosto del 2010, adoptado con posterioridad a los hechos materia del proceso, en el que se excluye de toda responsabilidad al imputado por los hechos de autos. 9.16. Al imputado Verdeguer le alcanzaba la incompatibilidad prevista en el artículo 6.1 del Código de Ética del trabajador de Perupetro S.A, para ejercer la defensa de Saba en el proceso 107-2008 seguido contra este último en agravio del Estado, por cuanto tenía la obli­ gación de abstenerse de patrocinar, asesorar, asistir o representar, directa o indirectamente a cualquier persona en cualquier materia en proceso judicial donde el Estado sea demandante o demandado. 9.17. La contratación de asesoría legal por cuenta de la Empresa Perupetro S.A. para la defensa del testigo Saba en el expe­ diente 107-2008, se sustentó en el Acuerdo de Directorio N° 002-2004/008-FONAFE, modificado mediante Acuerdo de Directorio N° 005-2006/012-FONAFE publicado el 28.04.06; normas que preveen dicha contratación para casos en que los directores sean demandados incluso penalmente por actos o decisiones adoptadas en el ejercicio regular de sus funciones, pero queda claro que tal contratación se encontraba prohibida cuando se trataba de procesos en los cuales la propia Empresa fuera denunciante o agraviada. 9.18. El testigo Saba al designar como su abogado al sentenciado Ver­ deguer, asumió que éste podía acudir al juzgado a participar de las diligencias, suscribir escritos y presentar cuanto recurso sea en beneficio de su causa, reconociendo que tuvo conocimiento que el imputado Verdeguer participó en algunas diligencias de su proceso penal e incluso le entregaba sus permisos de viaje. 9.19. En su condición de Secretario General el imputado despachaba con el testigo Saba varias veces por semana.

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9.20. El testigo Saba le entregó sus archivos con información personal y confidencial al imputado Verdeguer para su defensa en el proceso 107-2008. 9.21. El imputado Verdeguer remitió al correo electrónico institucional del testigo Saba, la comunicación del 19 de abril del 1010 re­ portando la ratificación de la pericia efectuada en el expediente 107-2008. DÉCIMO: SUBSUNCIÓN TÍPICA: Efectuada la valoración de la prueba, procede realizar el juicio de subsunción respecto a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal imputado por el Ministerio Público, cual es el delito previsto y sancionado en el artículo 385° del Código Penal que establece: "El que valiéndose de su calidad de funcionario o servidor pú­ blico, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas". El bien jurídico protegido: De manera general, es el normal y recto desenvolvimiento de la administración pública, en tanto que eí bien jurídico protegido espe­ cífico lo constituyen el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la administración pública, tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente en perjuicio de los demás ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, así como también, procurando el normal desempeño de funciones, imparcial y libre de presiones de otros funcionarios. La protección del bien jurídico tutelado en esta norma penal, concuerda con los lineamientos establecidos en la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción (CICC) en vigencia a partir del 4 de julio de 1997®.

® La Convención Interamericana contra la Corrupción fue adoptada en la ciudad de Caracas, Venezuela, suscrita por el Estado Peruano el 29 de ■ ......

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Este instrumento normativo internacional forma parte del derecho nacional, conforme a lo previsto por el artículo 55° de la Constitución Política del Estado.{9) La citada norma señala que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, ei orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. Que la democracia representativa exige combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio. Y que es responsabili­ dad de los Estados la erradicación de la impunidad, los cuales deben hacer todos los esfuerzos para sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas. Por tanto, para efectuar una interpretación acorde a la finalidad de la norma jurídico penal, se debe tener en cuenta tanto el bien jurídico ob­ jeto de protección, como los instrumentos supranacionales que inspiran la lucha contra la corrupción, en la que se encuentra comprometido el Estado Peruano, por cuanto la interpretación de la norma también debe responder a la realidad a la que se pretende aplicar. 10.1.- Elementos objetivos del tipo:

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10.1.1.- Sujeto activo: Tratándose de un delito especial propio, sólo puede ser sujeto activo el funcionario o servidor público Contemplándose en el artículo 425° del Código Penal, las personas a las que la ley penal considera funcionarios o servidores públicos. Se trata de una ficción efectuada por el legislador, para utilizarla única­ mente a efectos penales, pues el concepto de funcionario o servidor público referido, no es coincidente con el concepto empleado por el Derecho Administrativo, siendo ésta una norma de reenvío. Sin embargo, en el caso del inciso 3 del citado artículo 425° del Código Penal, no se produce el reenvío, considerándose que es un concepto marzo de 1996, aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa N° 26756 del 05 de marzo de 1997 y ratificada por el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo N° 012-97-RE del 21 del mismo mes y año. (9) Constitución Política del Perú, Artículo 55°-Tratados. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

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propio a efectos penales, que debe coincidir necesariamente con el concepto empleado por la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción. Así, la norma citada comprende como funcionario o servidor público: "Artículo 425.”... 3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas ac­ tividades u organismos.(...)" Lo que interesa es el hecho de ejercer funciones públicas, pues ello es suficiente para el Derecho Penal para considerar a un funcionario o servidor público como tal, independientemente del régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en tal virtud ejerza funciones. Subsunción típica: PERUPETRO S.A. es una Empresa Estatal de Derecho Privado del Sector Energía y Minas(10>. Dicha empresa tiene como funciones principales, en representación del Estado Peruano, promover la inversión en las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, negociar, celebrar y supervisar los Contratos y convenios para la explotación y explotación de hidrocarburos en el Perú. Considerándose como hecho probado que el sentenciado Verdeguer sostuvo relación contractual con el Estado desde el 16 de marzo del 2010, cuando ingresó a laborar a Perupetro S.A. como Aboga­ do Sénior de la Gerencia Legal de dicha empresa encargado de la Secretaría General; se desprende que ejercía las funciones de dicho cargo en tal entidad del Estado, por lo tanto, puede ser considerado para efectos penales, como funcionario o servidor público y sujeto activo del delito de autos.

S.A. fue creada en mérito a la Ley N° 26221-Ley Orgánica de Hidrocarburos, vigente desde el 18 de noviembre de 1993.

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Dávila -su cónyuge-, quien recibió sus honorarios profesionales de Perupetro S.A. por la defensa de Saba de Andrea. B.~ "intereses de particulares ante ¡a administración pública*. Se refiere al patrocinio de intereses de particulares (personas natu­ rales o personas jurídicas privadas) ante cualquier estamento de la administración pública. Importa abogar, gestionar los intereses de los particulares ante la Administración para obtener a favor de estos, situaciones ventajosas en una situación determinada. Conducción que puede acontecer en los diversos niveles de la Administración Pública, sea en el ámbito judicial, legislativo, gubernamental, etc, sólo a título de una modalidad comisiva, rechazándose la modalidad omisiva. Asimismo, es indistinto que el patrocinio sea desventajoso o ventajoso para ios intereses estatales, pues puede resultar en algunos casos que los intereses que se patrocina sean coincidentes con ios intereses de la Administración, como por ejemplo si la contratación con determinada empresa del ramo resulta ventajosa e idónea para la entidad estatal; pues la represión penal se fija en el torcimiento de la actuación pública que debe estar orientada a velar por el interés de la administración y no ser desplazada por el interés a favor de particulares.06) Los funcionarios y servidores públicos han de guiar su actuación según la esfera axiológica, al asumir la investidura pública tienen el deber de servir a la comunidad, por lo tanto, el funcionario o servidor público encargado de una determinada labor, sólo debe tomar en cuenta los intereses generales para que la Administración funcione con eficiencia, dejando de lado cualquier interés subalterno tendiente a distorsionar la tarea pública, por ello se penaliza esta conducta que superpone los intereses de los privados sobre ios estatales.(17) Esté tipo penal no diferencia la licitud o ilicitud del interés del pa­ trocinado, pues es suficiente que el funcionario o servidor haga mal uso de su calidad para patrocinar intereses particulares, estando im­ pedido a ello por ética funcional, decoro y/o expresas prohibiciones Alonso Raúl. Derecho Penal, Parte Especial. Editorial Moreno S.A., Tomo V, Primera edición, Lima, octubre 2010.

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(17> Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Op. cit.

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o incompatibilidades.*18* Lo que interesa es que el funcionario rio use su investidura más allá de lo que le permite la ley.*19*También resulta irrelevante la finalidad o el móvil que impulse al funcionario a patro­ cinar un interés privado.*20* Indistintamente a la modalidad que se adopte, (sea que el patrocinio sea explícito o disimulado), el delito se configura siempre que los intereses privados que patrocina el funcionario o servidor público no correspondan a actos propios de su oficio.{21) Este patrocinio también comprende los casos de incompatibilidad de la función pública con actividades privadas, siempre y cuando lleve a actividades de patrocinio efectivo, como por ejemplo, si el Juez ejerce como abogado ante otro juez de la misma jurisdicción a favor de un privado. La mera infracción a la incompatibilidad que no trascendiera a la Administración Pública sería impune, aunque sí pueda constituir una infracción administrativa, incluso grave, como sería el caso de magistrados que ejercen un negocio privado, etc. No debe tratarse de intereses propios ni de los intereses de la Adminis­ tración Pública, ni de intereses de particulares que el funcionario debe proteger en razón del desempeño de sus propias funciones, como por ejemplo el Defensor del Pueblo, etc.*22* Esta conducta supone la instrumentalización de las funciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los generales. El objetivo de esta disposición es evitar que el funcionario actúe en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o servicio público que ejerce y representa.*23*

A banto Vásquez, Manuel A . Op. cit. (26) Rojas V a rg as, Fidel. Op. cit.

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funcionario o servidor público para obtenerfacilidades, ventajas, en los trámites ante la administración pública y los procesos judiciales, entre los cuales se encuentra la celeridad y obtención de permisos de salida. Subsunción típica: Se ha acreditado que el imputado patrocinó los intereses particulares del testigo Saba de Andrea ante la administración pública, durante el período que ejerció el cargo de Secretario General de Perupetro S.A:, por lo que corresponde determinar si dicho patrocinio se efectuó valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público. Al respecto, se tiene como hecho probado que en razón del cargo de Secretario General de Perupetro S.A., el sentenciado tenía acceso a información privilegiada. Asimismo, también se tiene por probado que, en el proceso 107-2008 los hechos imputados al testigo Saba giraban en torno a su presunta participación dolosa prestando auxilio para la realización del hecho punible sin Ja cual no se hubiere perpetrado, referido a la comisión de actos en violación de sus obligaciones, para favorecer en conce­ siones de lotes petroleros convocadas por la empresa Perupetro S.A, y en especial con motivo del proceso de selección PERUPETROCONT.001.2008 convocado por dicha empresa para la contratación de áreas, en la modalidad de Contrato de Licencia para la Exploración y Explotación de Hidrocarburos. También se tiene como hecho probado que el imputado tiene conoci­ mientos sobre hidrocarburos, habiendo sido antes de asumir el cargo de Secretario General, consultor de Perupetro S.A. Se ha dado por probado que, en su condición de Secretario Genera!, el imputado despachaba con el testigo Saba varias veces por semana, y teniendo conocimientos sobre el tema de hidrocarburos, el senten­ ciado le informaba a dicho testigo (su patrocinado) sobre los avances de su proceso, más aún, si el propio sentenciado inclusive ha afirmado que el despacho se producía diariamente, confirmándose con ello la versión del imputado, en cuanto a que en tales reuniones citaban también a la abogada de Saba- Alicia Canelo Dávila, y trataban sobre el caso judicial de dicho testigo, sobre las estrategias legales a seguir en el proceso penal 107-2008.

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De todo lo cual se concluye que el imputado utilizó la información pri­ vilegiada con la que contaba en razón del cargo de Secretario General de Perupetro S.A, para ejercer la defensa de los intereses particulares del testigo Saba, en el proceso penal que este último afrontaba. Por otro lado, también se ha probado el hecho que el sentenciado Verdeguer como abogado defensor de Saba participó en diversas diligencias judiciales, e incluso efectuó dos informes orales los días 25 de marzo y 24 de mayo del 2010, además de tramitar y recoger los permisos de viaje de Saba, períodos de tiempo en los cuales no cumplió las funciones inherentes a su cargo de de Secretario General de Perupetro S.A. en dicha institución. De lo que se concluye que, pese a que el imputado alega no haber recibido beneficio alguno de los hechos de autos, el caso es, que el sentenciado aprovechó de los privilegios que gozaba en razón al ejercicio del cargo de Secretario General para disponer de su horario laboral, inviniendo las horas que fe correspondía cumplir con sus funciones, para patrocinar los intereses particulares del testigo Saba, incumpliendo tales funciones, beneficiándose con la remuneración que no le correspondía por las horas dejadas de laborar, perjudicando el erario del Estado, con el objeto de privilegiar los intereses particulares de Saba respecto a sus obligaciones funcionales. .

Asimismo, se acredita que el imputado al concurrir al Tercer Juzgado Penal Especial, para patrocinar los intereses particulares del testigo Saba, hizo saber al Secretario de Juzgado - Rómulo Elide Suárez Pa­ lacios, quien tramitó la causa desde su inicio hasta su elevación a la Sala Superior, su condición de Secretario General de Perupetro S.A; lo que se desprende de la valoración otorgada por el señor Juez Uni­ personal a la prueba personal que fue objeto de inmediación en dicha instancia, y que no ha sido cuestionada por prueba alguna actuada en segunda instancia. Así, el Juez Unipersonal le otorga valor a la declaración del testigo Rómulo Elide Suárez Palacios, llevada a cabo en la sesión del 06 de marzo del año en curso, determinando que el entonces acusado Verde­ guer ejerció la defensa de Saba de Andrea en el proceso denominado "petroaudios", que corresponde al expediente 107-2008.

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Por lo que, remitiéndonos al audio y video que obra registrado en el sistema informático, se advierte que el testigo referido en el Juicio Oral fue preguntado por la contradicción en la que incurrió entre su declaración rendida en dicho Juicio y su inicial declaración brindada en la investigación preparatoria. Que la referida contradicción gira en torno al conocimiento que tenía el citado testigo respecto al cargo de Secretario General de Perupetro S.A., que ostentaba el imputado Verdeguer, y si este último se había presentado como tal cuando acudía a patrocinar al testigo Saba al Tercer Juzgado Penal Especial.

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Al respecto, el testigo señaló en el Juicio Oral, al interrogatorio efectuado por el señor Fiscal,{27}que no tenía conocimiento que el imputa­ do trabajaba en Perupetro S.A, mientras que de folios 202 a 211 del expediente judicial, obra su declaración rendida ante el representante del Ministerio Público en la que refirió que tenía conocimiento que el sentenciado Verdeguer era Secretario General de Perupetro S.A, por la propia versión del imputado, quien le decía que ostentaba tal cargo cuando venía a realizar gestiones, como preguntar por el expediente. Por lo que preguntado en el juicio Oral el testigo por la contradicción en que incurría al respecto*28*, refirió que "es cierto, no está negando"; repreguntado por el señor Juez respecto a dicha contradicción, pues sí estaba negando lo manifestado anteriormente, señaló que no sabía que trabajaba para Perupetro y posteriormente después de un año el imputado Verdeguer se acercó a su oficina, le dijo que trabajaba para Perupetro y que era Secretario General. De lo que se concluye que, si bien el testigo en el Juicio Oral incurrió en una contradicción inicial, al ser preguntado por ésta, reiteró su versión primera, a! afirmar qué no estaba negando la anterior y re­ conocer que el imputado le había referido ello. Lo que no hace sinó corroborar la primigenia versión, determinándose que, efectivamente

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'27) Continuación de audiencia de Juicio Oral del 06.03.12- Video 3- 2:59pm10:02 minutos. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el Exp, N° 02895-2010-PHC/ TC-Lima, ha reiterado que "la necesidad que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45° y 138° de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa". En cuanto a la extensión de la motivación, el Tribunal Constitucional ha precisado con propiedad que "la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica congruente entre

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de motivación en la recurrida expresado por la defensa, carece de respaldo jurídico. La circunstancia de no estar de acuerdo con los ar­ gumentos expresados por el órgano jurisdiccional en sus resoluciones judiciales, de modo alguno puede ser argumento para alegar ausencia de motivación. Por tales fundamentos, los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, en aplicación del artículo 417o.1 y artículo 419° del Código Procesal Penal de 2004, RESOL­ VIERON: CONFIRMAR la Resolución N° 06, de fecha 08 de junio de 2012 que declaró: infundada la excepción de improcedencia de acción planteada por la defensa técnica de Juan Luis Zevallos Barreda. Notifíquese. SS. CASTAÑEDA OTSU/SALINAS SICCHA/MAITA DORREGARAY

lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa (...)" . Fundamento segundo de la Sentencia del TC Exp. N° 1291-2000-AA/TC

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Resolución sobre excepción de improcedencia de acción del delito de colusión desleal cohecho activo genérico de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima.

Expediente: 00079-2011-5-1826-JR-PE-02 Lima, siete de diciembre de dos mil once AUTOS Y OÍDOS: Con la apelaciones interpuestas por la defensa téc­ nica del imputado Alberto Manuel Lozada Frías contra la resolución N° 03 de fechas 07 de noviembre de 2011 r que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción, deducida por la defensa técnica del imputado Alberto Manuel Lozada Frías/en la investigación preparatoria que se le sigue por el delito contra la administración pública - colusión, en agravio del Estado; actuando como ponente el señor juez superior RAMIRO SALINAS SICCHA; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Los agravios sustentados en el recurso de apelación por la defensa técnica del imputado Lozada Frías, alega que la imputación o la conducta fáctica que se le atribuye en la Disposición de formalización y continuación de la Investigación Preparatoria, no constituye delito, por la imposibilidad de que esta conducta pueda subsumirse o encuadrarse en la tipicidad objetiva o subjetiva del tipo penal ~ colu­ sión. El A quo comete un error, puesto que la defensa no ha tratado de desvirtuar las imputaciones efectuadas por la Fiscal Provincial, sino que su posición está orientada a señalar que la conducta de su patrocinado no tiene reproche penal en los mismos términos desarrollados por la propia Fiscal Provincial, puesto que no existe imputación referida a una conducta propia de su rol social como Comité de Adjudicaciones, sino que este reproche, según la propia Fiscal, está dado por el rol social de la Junta Técnica. SEGUNDO: En audiencia la defensa técnica del imputado Alberto Manuel Lozada Frías ha señalado que es absolutamente falso que la decisión del otorgamiento del Comité de Adjudicaciones de la buena

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pro, se haya efectuado contra lo recomendado por la Junta Técnica que es el organismo competente que asesora al comité para el otor­ gamiento de la buena pro; que de los elementos que supuestamente configuraban la base del tipo penal resulta inexistente el dolo en los hechos imputados y en consecuencia es procedente la excepción planteada; asimismo, a decir de la defensa la falta de adecuación del tipo legal imputado queda en evidencia con la flagrante contradicción en que ha incurrido el Ministerio Público, pues en otras investigacio­ nes ha referido que su patrocinado no tiene responsabilidad alguna y en este caso sí, con lo que hay una doble vulneración a los derechos fundamentales: al derecho a la igualdad a la aplicación de la ley, que ante hechos similares la Fiscal y la Juez interpretan la Ley en sentido diferente; segundo se vulnera ei derecho de defensa por la aplicación de normas no vigentes, como se refiere en la Disposición 03-2011.

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TERCERO: El Fiscal en audiencia ha sostenido que el imputado Lozada Frías en su condición de Oficial de la Marina de Guerra del Perú, integrante del Comité de Adjudicaciones de la Dirección General de Material se habría concertado con la persona Mirella Fasce Serra representante de la empresa GULF STREAM y a su vez representante de la empresa IMG Services para favorecer a esta última con la buena pro en el proceso de licitación privada DIARMAS 03-97 convocada por la Marina de Guerra del Perú, por un monto de aproximadamente de $ 585,967.000, que la Junta Técnica al momento de evaluar hizo de conocimiento al comité de adjudicaciones, que la propuesta no se ajustaba al requerimiento de las especificaciones técnicas, no obstante se dio la buena pro a la citada empresa, por lo que había cometido el delito de colusión previsto en el artículo 384° del Código Penal vigente. Agrega además que el Informe 054-2005-CGC-CDR de la Contraloría General de la República, sobre adquisiciones de material de la Marina de Guerra, advierte que en la licitación DIARMAS 0397, convocada con el carácter de secreto militar, las especificaciones técnicas están dirigidas a favorecer a un sólo postulante; por lo que el Ministerio Público solicita se confirme la resolución N° 03 que declara infundada la excepción de improcedencia de acción. CUARTO: Por su parte la Procuraduría Pública Especializado en Delitos de Corrupción, alega que lo que se investiga es respecto a la

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licitación 03-97 del cual el imputado Alberto Manuel Lozada Frías es miembro del Comité de Adjudicaciones y como tal realizó funciones en ella. Por lo que la conducta desarrollada contra el imputado en su calidad de miembro del Comité de Adjudicaciones es típica, por los resultados dados en esta licitación en perjuicio al Estado, solicitando se confirme la resolución en alzada. QUÍNTO: En la resolución de alzada se argumenta que de la totalidad de las alegaciones formuladas por la defensa técnica del imputado Lozada Frías, no se advierte que estas desvirtúen las imputaciones efectuadas por la Fiscal Provincial en su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria del 30 de junio de 2011, dado que conforme se señala, se adquirieron a través de la Licitación N° 03-97, para la Marina de Guerra del Perú, bienes totalmente dis­ tintos en lo que se indicaba en las bases, causando con ello perjuicio al patrimonio del Estado; que se observa el desarrollo de una serie de actos por demás irregulares, que merecen investigarse, no se puede alegar como sustento de una excepción que como miembro de un comité especia! de adjudicaciones, su conducta fue inocua y que sólo se limitó a realizar labores administrativas. SEXTO: Expuestos ios argumentos de las partes y de la resolución im­ pugnada, corresponde ai Colegiado determinar si tiene asidero legal los argumentos de la defensa o en su caso, confirmar la resolución impugnada. Para tal' efecto, en principio debe establecerse que los hechos objeto de imputación ocurrieron mucho antes que entre en vigencia la Ley N° 29758, de julio de 2011, que modificó el artículo 384° del Código Penal, por lo que el análisis se hará bajo la fórmula legislativa del citado tipo penal vigente al tiempo de los hechos. SÉTIMO: Al tratarse de un medio técnico de defensa, el colegiado considera también pertinente dejar establecido que según el artículo 6o del Código Procesal Penal de 2004, entre las excepciones que pueden deducirse está la denominada improcedencia de acción que se verifica cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente. Esto significa que el citado medio de defensa técnico aparece o se perfecciona en un proceso en concreto hasta en dos supuestos. Primero, cuando los hechos investigados e imputados a determinada persona no configuran el delito investigado ya sea porque en ellos falta

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alguno de los elementos objetivos o subjetivos del delito que se trate, o simplemente los hechos son atípicos. Y segundo, se verifica cuando el hecho si bien es cierto configura el delito imputado no es justiciable penalmente debido a que concurren causales de no punibilidad y por lo tanto no son perseguibles penalmente. OCTAVO: Escuchado los argumentos de las partes en audiencia, se tiene que el Ministerio Público viene investigando al recurrente Luis Alberto Lozada Frías como presunto autor del delito de colusión en agravio del estado, toda vez que en su calidad de miembro del Comité de Adjudicaciones para el suministro de bienes y prestación de servicios no personales de la dirección General de Material de la Marina de Guerra, habría concertado con la representante de la empresa GULF STREAM SA , Mirella Fasce Serra, para favorecerla con la buena pro y suscribir el contrato N° MGP-DGM/DAR-097-055, por cuanto pese que la Junta Técnica, hizo dé conocimiento del imputado que la única propuesta no se ajustaba a los requerimientos planteados en las especificaciones técnicas/ acordaron otorgar la buena pro a la citada empresa, hechos que hacen presumir la existencia de actos concertatorios que habrían causado perjuicio a la entidad al haberse adquirido bienes inservibles. NOVENO: Que, los hechos así presentados, a criterio del Colegiado, en forma clara se subsumen en el contenido del tipo penal de colusión, vigente al tiempo de los hechos, previsto en el artículo 384 del Código Penal. En efecto, allí se prescribe que comete colusión aquel funciona­ rio o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. DÉCIMO: Por lo que los argumentos de la defensa no son de recibo, pues como en audiencia él mismo lo ha aceptado, el imputado for­ mó parte del Comité de Adjudicaciones que finalmente dio la buena pro a la empresa ganadora, pese a las observaciones planteadas por la Junta Técnica. Estando a lo expuesto, sólo, luego que concluya la investigación preparatoria, habrá la posibilidad de determinar si

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existe o no respaldo probatorio respecto de los elementos objetivos y subjetivos del delito de colusión. Sólo al final de la investigación, se podrá determinar si efectivamente en el presente caso, no existe el elemento subjetivo denominado "dolo" como sostiene la defensa. Antes es imposible saberlo. Plantear la inexistencia del dolo del delito de colusión en plena investigación preparatoria, es prematuro y solo aparece como un argumento de irresponsabilidad que de modo alguno sirve para amparar la excepción de improcedencia de acción.

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DÉCIMO PRIMERO: Por lo demás, el argumento expresado por la defen­ sa, en el sentido que el Ministerio Público habría lesionado el derecho de igualdad y el derecho de defensa al haber formalizado investigación preparatoria por la licitación N° 03-97 y haber archivado otras dos inves­ tigaciones, no tiene asidero legal alguno, pues todas las investigaciones no tienen porque terminar con la disposición de formalizar investigación preparatoria. Todas las investigaciones no son iguales. Por tales fundamentos en aplicación del inciso 1 del artículo 417 y artículo419 del Código Procesal Penal.de 2004, RESOLVIERON: CON­ FIRMAR la resolución N0 03 de fechas 07 de noviembre de 2011, que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción, deducida por la defensa técnica del imputado Alberto Manuel Lozada Frías, en la investigación preparatoria que se le sigue por ei delito contra la administración pública - colusión, en agravio del Estado. Notifíquese.SS. CASTAÑEDA OTSU / SALINAS SICCHA / MAITA DORREGARAY

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8.

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Resolución sobre excepción de prescripción del Delito de Peculado de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima.

Expediente : 00116-2011-2-1826-JR-PE-01 Lima, treinta de noviembre de dos mil once. AUTOS Y OÍDOS: La apelación interpuesta por la defensa técnica del imputado Hurtado de Asín, contra la resolución N° 04 de fecha 19 de octubre dé 2011 en el extremo que declaró "INFUNDADO la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN solicitada por la defensa del impu­ tado Juan Carlos Alberto Martín José Hurtado de Asin, respecto de la investigación preparatoria que se le sigue, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública - Peculado, en agravio del Estado, debiendo continuarse con la secuela de la investigación a nivel fiscal conforme a su estado7' (s/c); interviniendo el juez superior RAMIRO SALINAS SICCHA en calidad de ponente, y ATENDIENDO: PRIMERO: En audiencia pública la defensa técnica del impugnante precisó que el nombre completo de su patrocinado es Juan Carlos Martín Alberto José Hurtado de Asín, y estando a que en la resolución N° 04, materia de impugnación en su parte resolutiva no se consignó correctamente el mismo, aclárese en dicho extremo. SEGUNDO: Del contenido del recurso de impugnación de la defensa técnica del imputado Hurtado de Asín, expresa como agravio central lo siguiente: no es posible duplicar el plazo de prescripción de la ac­ ción penal a su patrocinado por el solo hecho de estar comprendido como cómplice del delito de peculado, pues la dúplica se encuentra dentro de los parámetros constitucionales que regulan los derechos y deberes de los funcionarios y servidores por ser parte de la adminis­ tración pública a quienes se les confió el patrimonio del Estado, y que su patrocinado es un particular.

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TERCERO: En audiencia ha precisado, que en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria se ha fijado que el momento de consumación del supuesto delito de peculado es

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el 16 de abril del 2001(1), por lo que a partir de ese momento se inicia el cómputo de prescripción, y estando a que el Ministerio Público, en el presente caso, genera los actos de persecución mediante dispo­ sición de fecha 16 de febrero de 2010 (fecha en que dio inicio a las diligencias preliminares), ya el plazo de prescripción ordinario habría transcurrido, estando a los ocho años que regula el artículo 387° del Código Penal. Eí sistema penal tiene límites. Cuando ya se ha vencido el plazo máximo de la prescripción ordinaria, ya no es posible seguir con la persecución penal. CUARTO: Refiere además que la jurisprudencia del sistema anti­ corrupción ha desarrollado la teoría de la unidad del título de la imputación, pero para efectos de precisar una imputación penal, a fin de sustentar la atribución de responsabilidad de aquellos que no siendo funcionarios públicos, sino particulares, deben responder en delitos funcionariales, como el caso de ios extraneus, sin embargo, ese criterio no le autoriza en modo alguno a extender esa regla, para el cómputo de la prescripción. A! respecto, el Tribunal Constitucio­ nal, en el expediente N° 1805-2005-HC/TC, del 29 de abril de 2005, refiere que el duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a éste, cuando su aplicación debe ser in bonan parte. Asimismo, el sistema anticorrupción también han discutido la prescripción en este sentido, en el incidente N° 001-2001-15 del 15 de junio de 2009, en el incidente N° 037-2007-F, de! 02 de setiembre de 2010 (Tercera Sala Penal Especial). En el expediente 32-2003, la Cuarta Sata Penal Especial ha declarado la prescripción por el delito de peculado respecto a particulares que tenían la condición de cóm­ plices. El Acuerdo Plenario N° 01-2010 precisó los tres criterios que deben establecerse y verificarse para la aplicación del artículo 80° del

w Fecha en la que el titular del 35° juzgado Civil de Lima declara la demanda de otorgamiento de Escritura Pública de Levantamiento de Hipoteca no sólo sobre el puesto 62, sino sobre la totalidad de la garantía de US$ 20'850,417.60 dólares americanos.

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Código Penal, para efectos del cómputo de la prescripción, y en base a ello no es posible extender la duplicidad de la prescripción en tanto que el señor Hurtado de Asín es un simple particular. QUINTO: El representante del Ministerio Público en audiencia ha argumentado que: i) Para determinar la participación de un extraneus en un delito especial propio como es el delito de peculado, se han desarrollado diversas teorías, siendo la propugnada por la defensa del imputado la teoría de la autonomía o ruptura del título de la imputación, pues por ella el delito cometido por el particular queda impune; ii) El Ministerio Público sustenta su posición en base a la teoría de la unidad de la imputación, teniendo en cuenta que nuestro ordenamiento penal contempla para efectos de determinar la pena, los artículos 23° y 25° referentes a la autoría y complicidad. Por esta teoría podemos incluir la participación del extraneus como cómplice primario, siendo así le corresponde la duplicidad del plazo de prescripción; iii) La pena señalada para este tipo de delito es de 8 años, y conforme al artícu­ lo 80° se duplica la pena, por lo que le corresponde la duplicidad del plazo de prescripción, no habiendo transcurrido a la fecha aún el plazo ordinario; iv) Aceptar que los actos de complicidad de los particulares producen o generan una tipicidad independiente, distinta a los actos de autoría del sujeto público implicaría hacer una doble aplicación de leyes de naturaleza penal, lo que dejaría en impunidad estos.actos de complicidad. SEXTO: El Juez de investigación preparatoria en la recurrida argumenta que los extraneus en los delitos funcionariales respondan por la misma ilicitud cometida por el autor, debiendo tenerse en cuenta que las cualidades y circunstancias que afectan o modifican la responsabilidad de otros autores y partícipes del mismo hecho punible previstos en el artículo 26° del Código sustantivo resultan incomunicables sola­ mente cuando se refieren a las características personales o materiales referidas al hecho en función del principio de accesoriedad. Precisa que el delito de peculado se encuentra comprendido en la categoría a la que alude el artículo 80° parte in fine deí Código Penal "delitos cometidos por funcionarios públicos", y por ello, no resulta en modo alguno irrazonable que la duplicación de los plazos de prescripción sea aplicable a quien haya participado en ese tipo de delito, en tanto la

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norma mencionada no establece distinción alguna basada en la calidad de su sujeto activo. No se trata, por lo tanto, de una extensión de la previsión legal, sino de su directa aplicación o aplicación material a un caso concreto. Estando a que el autor principal del delito de peculado es un funcionario público y en aplicación de la teoría de la unidad del título de la imputación, corresponde para el particular duplicar el plazo ordinario de ocho años, quedando así fijado un término de prescripción de la acción penal de dieciséis años, lo que determina que no ha transcurrido en el presente caso el plazo ordinario de pres­ cripción, ni mucho menos el extraordinario. SETIMO: Expuestos así los argumentos del debate se concluye que sólo hay un tema sobre el cual debe pronunciarse el Colegiado para resolver el presente incidente. En efecto, corresponde determinar in­ terpretativamente si a los particulares que auxilian o colaboran (cóm­ plices) con el sujeto público en la comisión del delito de peculado, les alcanza la dúplica de la prescripción que prevé el artículo 410 de la Constitución y el último párrafo del artículo 80° del Código Penal. Si se concluye en forma positiva deberá confirmarse la recurrida, si ocurre lo contrario, deberá revocarse la misma. OCTAVO: En principio, se tiene que según el artículo 6o del Código Procesal Penal de 2004, entre las excepciones que pueden deducirse en el proceso penal es la de prescripción, que se verifica cuando por el vencimiento de los plazos señalados por el Código Penal se haya extinguido la acción penal o el derecho de ejecución de la pena. Para efectos de contabilizar el inicio del cómputo de los plazos de pres­ cripción se recurre al artículo 82° del Código Penal. En el inciso 2 del citado numeral se establece que en los delitos instantáneos se cuenta a partir del día en que se consumó. El delito de peculado que se imputa al investigado Hurtado de Asín es un delito de comisión instantánea. NOVENO: El delito de peculado que se atribuye al imputado Juan Carlos Martín Alberto José Hurtado de Asín, conforme fluye de la dispo­ sición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, aparece tipificado en el artículo 387° primer párrafo del Código Penal (texto vigente al momento de los hechos), el mismo que incluso así lo ha precisado el Ministerio Público, se consumó el 16 de abril del año

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2001. Según los argumentos de los sujetos procesales en audiencia y verificado en los documentos que conforman el presente incidente, desde aquella fecha hasta el 16 de febrero de 2010 en que el Minis­ terio Público decidió abrir investigación policial, ninguna autoridad policial, fiscal o judicial realizó alguna actuación para materializar algún supuesto de interrupción o suspensión de la prescripción penal respecto de la participación en calidad de cómplice del investigado Hurtado de Asín. En consecuencia, si se tiene en cuenta que el delito de peculado al tiempo de los hechos, tenía como sanción máxima 8 años de pena privativa de libertad, la acción penal prescribía en el término ordinario de ocho años. Tiempo como es de verse en el caso concreto, se habría vencido incluso antes de formalizarse la investiga­ ción preparatoria, que ocurrió el 02 de marzo de 2011. DÉCIMO: Así los hechos, corresponde determinar si a los particulares les alcanza la dúplica del término de la prescripción que prevé el ar­ tículo 410 de la Constitución y el último párrafo del artículo 80° del Código Penal. Para tal efecto, el Colegiado considera que tal como lo tiene establecido el Tribunal Constitucional^, el duplicar el plazo de prescripción en todos los delitos cometidos en agravio del Estado sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender iri malam parte lo que pudiera afectar a éste, cuándo su aplicación debe ser in bonan parte. Interpretando que el artículo 410 de la Constitución es de aplicación para los delitos que comenten los funcionarios o servidores públicos en contra del patrimo­ nio del Estado o de organismos sometidos a este tal como se establece en el último párrafo del artículo 80° del Código Penal. DÉCIM O PRIMERO: De tal interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional y del contenido mismo del último párrafo del artículo 80° del Código Penal, se concluye que sólo a los autores especia­ les de los delitos que lesionan o ponen en peligro el patrimonio del Estado, les alcanza la dúplica del término de la prescripción;

(2) Exp. N° 1805-2005-HC/TC- Lima, caso Cáceda Pedemonte, del 29 de abril de 2005. Fundamento 18.

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y sólo pueden ser autores del delito de peculado los funcionarios o servidores públicos por exigencia del tipo penal 387° CP. Los particulares o extraneus, en aplicación de la teoría de los delitos de infracción del deber, sólo pueden ser cómplices, situación que en este caso, tiene el recurrente. DÉCIMO SEGUNDO: Esta es la conclusión a la que se llega haciendo una interpretación pro homine que reclama el Tribunal Constitucio­ nal. También sirve para afianzar esta interpretación el fundamento central de la dúplica de la prescripción establecida, la misma que consiste en el mayor reproche penal que se le hace al sujeto público por quebrantar o lesionar su deber funcionarial de cautelar los bienes públicos cuya administración o custodia le ha confiado el Estado. Lesionar el principio de no lesividad al patrimonio del Estado, hace más reprochable la conducta del sujeto público. Deber funcionarial que no tiene el extraneus. DÉCIMO TERCERO: Es más, esta es la interpretación establecida como doctrina legal en el Acuerdo Plenario N° 01-2010/CJ-116(3). Allí se ha precisado que para duplicar la prescripción, tienen que concurrir hasta tres presupuestos concretos: A) Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito (funcionario o servidor público) y el patrimonio del Estado. 8) El vínculo del funcionario con el patrimonio implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos. C) Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por lo tanto, es posible que a través de una disposición verbal se pueda transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su nivel y facultades no poseía. Supuestos que no reúnen de modo alguno los cómplices. DÉCIMO CUARTO: Finalmente, el Ministerio Público pretende susten­ tar su posición en base a la teoría de la unidad de la imputación, sin

(3) Del 16 de noviembre de 2010, fundamento 15. L

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embargo, tal teoría sólo sirve para efectos de atribuir responsabilidad penal a aquellos investigados que no siendo funcionarios o servidores públicos, participan en la comisión del delito especial, como ei caso de los extraneus. En consecuencia, los argumentos del defensor de la legalidad no son de recibo. Por tales fundamentos, los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones en aplicación del inciso 1 del artículo 417 y artículo 419 del Código Procesal Penal de 2004, RESOLVIERON: ACLARAR la resolución N° 04, de fecha 19 de octubre de 2011, con relación a la parte resolutiva de la misma, teniendo como nombre co­ rrecto del imputado: Juan Carlos Martín Alberto José Hurtado de Asín. REVOCAR la resolución N° 04, que declaró INFUNDADA LA EXCEP­ CIÓN DE PRESCRIPCIÓN en la investigación preparatoria que se le sigue como presunto cómplice del delito de peculado, REFORMÁN­ DOLA: DECLARARON FUNDADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIP­ CIÓN deducida por la defensa técnica del imputado Juan Carlos Martín Alberto José Hurtado de Asín, respecto de la investigación preparatoria que se le sigue en su calidad de cómplice, por la presunta comisión del delito contra la Administración Pública - Peculado, en agravio del Estado. Disponiéndose el archivo definitivo de los actuados en este extremo. Notificándose.S.S. CASTAÑEDA OTSU / SALINAS SICCHA / MA1TA DORREGARAY :

El voto singular de la señorita juez superior y presidenta de la Sala Penal de Apelaciones, magistrada Susana Ynes Castañeda Otsu, es como sigue:

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Emito el presente voto singular en mérito a lo dispuesto por los artí­ culos 138° y 143° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder judicial, agregando a los fundamentos de la ponencia emitida por mi distinguido colega, magistrado Ramiro Salinas Siccha, en los siguientes términos:

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P r im e r o Conforme se ha precisado, el tema planteado consiste en determinar si puede extenderse ai investigado Juan Carlos Martín Al­ berto ¡osé Hurtado de Asin la calidad de funcionario público a efectos

de aplicarle la duplicidad del plazo de la prescripción. La respuesta es negativa por los fundamentos que expongo y que en resoluciones anteriores he sostenido(4):

Segundo -. La Constitución Política, al regular la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, en el último párrafo de su artículo 41 °: "El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado". Disposición que ha sido desarrollada por el Código Penal, con la modificatoria introducida por la Ley 26314®, que adicionó el último párrafo al artículo 80°, que prescribe: "En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica". De este modo, se delimita que la duplicidad de los plazos, cuando se afecte el patrimonio del Estado, se circunscribe a los funcionarios y servidores públicos, lo cual es correcto, ya que el artículo 410 de la Constitución Política forma parte del Capítulo Quinto, titulado "De la función pública", y comprende los artículos 39° al 42°, en los cuales se establecen los deberes, impedimentos y derechos de quienes integran la Administración Pública.

Tercero.- La aplicación de la duplicidad del plazo de prescripción, previsto en los artículos 41° de la Constitución y 80° del Código Penal, no procede para partícipes en el delito contra la Administra­ ción Pública, que lesione el patrimonio del Estado, pero que sean ajenos a la función pública. Al respecto, José Luis Castillo Alva sostiene que la interpretación del artículo 80° del Código Penal fija una cláusula restrictiva más intensa al condicionar la aplicación Res. N° 679 del 13 de setiembre de 2010, emitida en el Exp. N° 26A-2006, Quinta Sala Penal Especial de Lima; Sentencia de fecha 09 de febrero de 2011, emitida en el Exp. 49A-2006, Cuarta Sala Penal Liquidadora. (5> Artículo 1 de la mencionada Ley, publicada el 28 de mayo de 1994.

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de la duplicidad de los plazos a aquellos casos en que el delito se comete por funcionarios o servidores públicos y se afecte el patrimo­ nio del Estado(6). Ello desde que ei sentido de la persecución de los delitos contra la Administración Pública cometidos por funcionarios estatales, está orientada a la protección del correcto desempeño de la función pública, protegiendo además el patrimonio del Estado, de acuerdo al caso. C u a r t o En la sentencia recaída en el Exp. N° 1805-2005-HC/TC(7},

el Tribunal Constitucional, en base al párrafo 3 o del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha señalado como doctrina jurisprudencial "que duplicar ei plazo de prescripción en todos los delitos cometido en agravio del Estado, sería atentar contra el principio de legalidad, de cuya interpretación pro homine se infiere que aplicarlo a todos los imputados a los que se procese es extender in malam parte lo que pudiera afectar a este, cuando por el contrario su aplicación debe ser in bonam parte". Q u i n t o Pretender extender la calidad de funcionario público a quién actuó como particular para efectos del cómputo de ios plazos de prescripción excedería los límites de la interpretación normativa y

(6) Según José Luis Castillo Alva, e! artículo 80° del Código Penal "condiciona la ampliación de la prescripción a una determinada calidad del agente y a su posición dentro de la administración pública, de tal manera que si el delito fuera cometido por particulares y por su consumación se genera un enorme perjuicio a! Estado, no será posible extender los plazos de la prescripción. A la Ley no le interesa tanto la gravedad del delito, sus formas de comisión, cuantas personas intervienen o la magnitud del perjuicio; tampoco le importa defender y cautelar todos los intereses estatales o aquellos que atañen a la globalidad de la administración pública, le interesa, sobre todo, reparar en quien comete y realiza la infracción". Cfr. Castillo Alva, José Luis. La prescripción de ía persecución pena/. Comentario a propósito de la sentencia de! Exp. N° 1805-2005PHC/TC. En: Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, Susana Castañeda Otsu, Directora, Grijley, Lima, 2010, pp. 639 a 747, específicamente 703.