Decisiones Relevantes De La Suprema Corte 01

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Suprema Corte de Justicia de la Nación

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DONACIÓN DE ÓRGANOS. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 333, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL DE SALUD

SERIE DECISIONES RELEVANTES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

MÉXICO, 2004

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Ministro Mariano Azuela Güitrón Presidente

Primera Sala Ministra Olga María Sánchez Cordero de García Villegas Presidenta

Ministro José Ramón Cossío Díaz Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo Ministro Humberto Ramón Palacios Ministro Juan N. Silva Meza

Segunda Sala Ministro Juan Díaz Romero Presidente

Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano Ministro Genaro David Góngora Pimentel Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa Ministro Mariano Azuela Güitrón Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia Ministra Olga María Sánchez Cordero de García Villegas

Comité Editorial Dr. Armando de Luna Ávila Secretario de Administración Dr. Eduardo Ferrer Moc-Gregor Poisot Secretario Técnico Jurídico Mira. Cielito Bolívar Galindo Directora General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis Ing. Víctor Colín Gudiño Director General de Difusión

Dr. Lucio Cabrera Acevedo Director de Estudios Históricos

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PRESENTACIÓN

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INTRODUCCIÓN I. LA DONACIÓN DE ÓRGANOS 1. CONCEPTO LEGISLATIVOS DE LA DONACIÓN 2. ANTECEDENTES EN MÉXICO

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II. LA CULTURA DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS „ 25 1. PROMOCIÓN DE LA CULTURA DE DONACIÓN 26 DE ÓRGANOS 2. LA DONACIÓN ALTRUISTA, LIBRE, RESPONSABLE, 28 CONSCIENTE Y GRATUITA 3. INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS Y CONSECUENCIAS DE LA DONACIÓN 29 Y TRASPLANTES DE ÓRGANOS 4. INCAPACES Y MENORES DE EDAD EN MATERIA 31 DE DONACIÓN DE ÓRGANOS III. EL SISTEMA NACIONAL DE TRASPLANTES 79

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IV.

EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

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V.

AMPARO EN REVISIÓN 115/2003

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1. ANTECEDENTES 2. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE 3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 333 DE LA LEY GENERAL DE SALUD a) El derecho a la protección de la salud consagrado en el artículo 4o. constitucional b) Lineamientos que protegen la vida, la salud y dignidad humana como valores supremos del individuo c) Los principios rectores establecidos en la Ley General de Salud, respecto de los trasplantes de órganos d) El derecho a la protección de la salud y los trasplantes entre seres humanos vivos 4. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA REVISIÓN

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VI.

TESIS DERIVADA DE LA RESOLUCIÓN

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VII.

CRITERIO MINORITARIO SOBRE EL ARTÍCULO 333, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL DE SALUD 57

VIII. CONCLUSIONES IX.

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COMENTARIO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

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1. ANTECEDENTES 2. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD a) Petición del quejoso b) Respuesta de los órganos jurisdiccionales c) Comentario 3. DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN a) Argumentación del quejoso b) Comentario 4. CONCLUSIÓN

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Primera edición: junio de 2004 D.R. 1 Suprema Corte de Justicia de la Nación Av. José María Pino Suárez Núm. 2 C.P. 06065, México, D.F. ISBN 970-712-299-4 Impreso en México Printed in México La edición de esta obra estuvo al cuidado de la Dirección General de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Esta obra se terminó en ¡unio de 2004 y se imprimió en Ediciones Corunda, S.A. de C.V. La edición consta de 4,000 ejemplares.

PRESENTACIÓN

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como máxima instancia jurisdiccional, último intérprete de la Constitución de la República, ha desempeñado un papel de suma importancia resolviendo los asuntos sometidos a su consideración, con las consecuentes repercusiones jurídicas, sociales, económicas y políticas. Sus resoluciones no sólo tienen efectos sobre las partes que intervienen en los asuntos de su conocimiento, sino además son de especial interés para la sociedad por la relevancia iurídica de estos fallos y los criterios que en ellos se sustentan. Sin embargo, estas resoluciones no siempre son conocidas, ni los criterios que en ellas se sustentan son bien comprendidos. Esto se debe en parte al discurso altamente técnico en que las ejecutorias son formuladas y que su difusión se realiza a través de obras sumamente especializadas. Por ello, este Alto Tribunal ha decidido que los criterios más relevantes 9

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sean difundidos a través de publicaciones redactadas en forma simple y llana. Es así como se presenta la serie Decisiones Relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, integrada por diversos folletos sobre temas varios, abordados en las ejecutorias pronunciadas por este Máximo Tribunal, de interés para

el público en general. En el marco del Convenio de Colaboración General que tiene celebrado la Suprema Corte con la Universidad Nacional Autónoma de México para la organización y desarrollo de actividades conjuntas de investigación, acciones científicas y culturales de interés para las partes y del Convenio Específico de Colaboración para el Intercambio de Publicaciones suscrito por la Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas, este último participará en la elaboración de estos folletos con los comentarios de sus investigadores. Con esta serie de publicaciones, esperamos cumplir con el objetivo de que el público no especializado conozca el trabajo de este Máximo Tribunal.

Comité de Publicaciones y Promoción Educativa de la Suprema Corte de Justicia de /a Nación Ministro Mariano Azuela Gültrón Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

INTRODUCCIÓN

La ciencia y las nuevas tecnologías han logrado el trasplante de órganos en seres humanos, aliviando padecimientos crónicos y terminales. Durante siglos la sustitución de partes del cuerpo humano había sido una quimera, pero en el siglo pasado comenzó a tener una base científica con los adelantos en diversos campos

de la medicina, como el descubrimiento de los grupos sanguíneos y los avances en materia inmunológica, con lo cual se ha generalizado como tratamiento terapéutico en nuestro país. Los trasplantes se han convertido en el tratamiento más económico y de me¡or resultado en los padecimientos crónico-degenerativos, lo cual ha producido un incremento en la demanda de órganos y tejidos. Surge así, la necesidad de regular jurídicamente la obtención de órganos y tejidos. El legislador mexicano permitió la 11

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donación con un carácter altruista y gratuito, como único medio lícito para obtenerlos. En el caso específico, se presenta la situación de una persona que necesita un trasplante de riñón y que cuenta con un donador altruista, pero le es negado este tratamiento terapéutico por la institución hospitalaria, en virtud de que no cumple con el requisito establecido en la fracción V1 del artículo 333 de la Ley General de Salud, consistente en una relación de parentesco entre donador y receptor. Ante esto, el receptor del órgano interpone un juicio de amparo en contra de dicho precepto al considerarlo violatorio del derecho a la protección de la salud establecido en el artículo 4o. de la Constitución Federal, lo que provoca la intervención de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a fin de fijar el alcance de este derecho fundamental consagrado en la Constitución y en su ley reglamentaria, la Ley General de Salud. En la presente obra se estudian los razonamientos ¡urídicos que llevaron a la Suprema Corte a determinar la inconstitucionalidad del artículo 333 de la Ley General de Salud. Asimismo, se realiza un estudio doctrinal y legislativo de los diversos ordenamientos que regulan la materia con el fin de lograr un mejor entendimiento del tema.

I

LA DONACIÓN DE ÓRGANOS 1. CONCEPTO 2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA DONACIÓN EN MÉXICO

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I. LA DONACIÓN DE ÓRGANOS 1. CONCEPTO

Los avances que la ciencia médica ha tenido en materia

de trasplantes de órganos, brinda grandes esperanzas para quien los requiere, pero al mismo tiempo genera diversos problemas de índole jurídico, en específico, en el ámbito del derecho administrativo. Ahora bien, o efecto de poder dar un concepto de la donación de órganos, primeramente, nos remitiremos a la exposición de motivos que reformó la Ley General de Salud el 26 de mayo de 2000, la cual señala que el término de donación de órganos, tejidos y células difiere del concepto que de ella se ha dado en el derecho privado, ya que, a diferencia de éste, no se requiere de lo aceptación del receptor de la donación para que ésta sea válida, y no es una donación patrimonial, en virtud de que su objeto no se encuentra en el comercio; de ahí los principios en que se basa la donación de órganos: la gratuidad, el altruismo y la solidaridad humana. 13

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La Ley General de Salud, en su artículo 321, señala que para estos efectos, la donación consiste en: "... el consentimiento tácito o expreso de la persona para que, en vida o después de su muerte, su cuerpo o cualquiera de sus componentes se utilicen para trasplantes." De lo anterior, se infiere a la donación de órganos corno la manifestación de la voluntad de una persona para disponer, en vida o después de su muerte, de todo o de una parte de su cuerpo, consistente en un órgano, te¡ido o células, para su trasplante a otra persona, con fines terapéuticos, para preservar la vida y la salud. Ahora bien, existen dos tipos de donación: entre vivos, cuando se realiza la extracción del órgano o tejido en vida del donante; y la cadavérica, en la que se comprueba, previamente a la extracción, la pérdida de la vida del donante. En vida, sólo puede donarse un órgano par, como un riñón, o un segmento de un órgano único, como el hígado o páncreas, siempre que la donación no ponga en peligro su vida; también pueden donarse tejidos como la piel, la sangre o la médula ósea. La donación en vida de órganos solamente está permitida entre personas con parentesco consanguíneo, por afinidad o civil, de conformidad con la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud. La manifestación del consentimiento del donante puede ser expreso o tácito. El consentimiento expreso debe constar por escrito, y es indispensable para la donación en vida de órganos, tejidos,

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sangre y sus componentes, así como de células progenitoras, conforme lo establece el artículo 323 de la Ley General de Salud. Sólo pueden otorgarlo las personas que tengan entre 18 y 60 años de edad y en pleno uso de sus facultades mentales; en consecuencia, este ordenamiento legal prohíbe el consentimiento expreso de los menores de edad, incapaces o cualquier persona sujeta a interdicción, y el manifestado por mujeres embarazadas está condicionado a que no ponga en riesgo su salud o la del producto de la concepción. Por lo que se refiere al consentimiento tácito, la ley en comento, en su artículo 324, señala que cuando una persona muere sin haber manifestado en vida su negativa a donar su cuerpo o componentes para trasplantes, se entenderá que existe consentimiento tácito. Al respecto, el mismo ordenamiento condiciona esta donación a la aceptación del cónyuge, concu bino, descendientes, ascendientes, hermanos, adoptado o adoptante, en este orden de prelación. La donación tácita se estableció a partir de la reforma de 26 de mayo de 2000, como parte del fomento de la cultura de la donación en nuestro país, para ampliar el número de donadores, ya que, de acuerdo con los datos proporcionados por el Centro Nacional de Trasplantes, el 85% de éstos son de donadores vivos, casos en que la donación se encuentra limitada a aquellos supuestos en que no se ponga en riesgo la vida del donante, lo que restringe esta forma de tratamiento para curar el padecimiento de los receptores. En cambio, con la donación tácita, se pueden efectuar trasplantes de órganos únicos que imposibilitan la donación en vida. El donador es la persona física que otorga su consentimiento para que su cuerpo o cualquiera de sus componentes

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se utilicen en un trasplante, y la persona que está facultada por la ley para realizar la disposición de su propio cuerpo y de órganos, tejidos, células y sustancias que lo integran, se denomina disponente, de acuerdo con lo previsto por el artículo 314, fracciones VI y VII, de la Ley General de Salud. En la donación para trasplantes existe un derecho denominado de "disposición"; un su¡eto titular denominado "disponente", el cual puede ser donador si consiente disponer de su cuerpo o cualquiera de sus componentes para un trasplante; y un objeto, que, en este coso, es el cuerpo humano o uno de sus componentes. El derecho de disposición del cuerpo humano o de sus componentes no es un derecho de propiedad porque no está en el comercio, como lo establece el artículo 327 de la Ley General de Salud; de ahí lo importancia de que las donaciones sean altruistas, a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA DONACIÓN EN MÉXICO En México, la donación de órganos y tejidos para trasplantes ha sido regulada en diversas disposiciones legales dentro del marco de la salubridad general de la República, y tal regulación se ha modificado conforme ha evolucionado el tratamiento de diversas enfermedades degenerativas que afectan a los seres humanos y que pueden llegar, incluso, a poner en riesgo su vida. El primer componente del cuerpo regulado para su obtención y trasplante o transfusión fue la sangre; en este sentido,

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el abrogado Reglamento de Bancos de Sangre, Servicios de Transfusión y Derivados de la Sangre, publicado en el Diario Oficio! de la Federación el 8 de noviembre de 1961, regulaba la donación de sangre y establecía dos tipos de donadores, a saber: el donador de sangre autorizado, que era la persona que, habitualmente, donaba sangre a los bancos de sangre o a cualquier médico que lo solicitara, para lo cual contaba con una credencial expedida por la Secretaría de Salubridad y Asistencia; y el donador de sangre eventual, como la persona que suministraba sangre de manera voluntaria y ocasional o ante un caso de emergencia, ambos tipos establecidos en las fracciones VII y VIII del artículo 3o. del mencionado reglamento. El Código Sanitario de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de marzo de 1 973, ya abrogado, que tenía por objeto regular las actividades relativas a la conservación, restauración y mejoramiento de la salud de la población mexicana, preveía en su título décimo la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos. En este título se establecían disposiciones claras sobre la materia, pues señalaba la posibilidad de que se efectuaran trasplantes de órganos o tejidos provenientes de seres humanos vivos, con fines terapéuticos, siempre que representaran un riesgo aceptable para la salud y la vida de quienes los den o los reciban, así como elevadas probabilidades de éxito terapéutico. En este sentido, se establecía la prohibición de realizar trasplantes de órganos únicos, esenciales para la conservación de la vida y no regenerables, de un cuerpo humano vivo a otro. Se preveía que la obtención de órganos o tejidos de seres humanos vivos para trasplante, únicamente podía llevarse

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a cabo cuando no fuera posible emplear los obtenidos de cadáveres. Asimismo, se indicaba que para efectuar la toma de órganos y teiidos, era necesario el consentimiento por parte de la persona que lo aportara. En cuanto a la obtención de los órganos o tejidos de cadáveres de seres humanos con la finalidad de efectuar su trasplante, debía contarse con certificación de muerte, expedida por dos profesionales distintos de los que integran el cuerpo técnico que intervendría en el trasplante; además, se requería el permiso del sujeto en vida o, en su defecto, de uno de los familiares más cercanos. Es importante señalar que en ningún momento se menciona el término "donación" de órganos, sino sólo el derecho a "dar" un órgano; ese derecho se ejercía sobre el propio cuerpo del que lo otorgaba en vida y, en caso de que muriera, el derecho para decidir sobre su cuerpo se otorgaba al familiar más cercano. Asimismo, de acuerdo con el artículo 202 del ordenamiento comentado, el ejercicio de ese derecho debía manifestarse por escrito, es decir, mediante un consentimiento expreso. Debe mencionarse, además, que sólo podían dar órganos o tejidos las personas con capacidad de ejercicio, y quedaba prohibido que lo hicieran los incapaces, menores de edad, mujeres embarazadas y quienes estuvieran privados de su libertad, como lo establecía el artículo 203 del referido código. Por lo que se refiere a la sangre humana, dicha legislación estableció la posibilidad de que los proveedores autorizados

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pudieran recibir una retribución por su sangre, conforme al artículo 206 del ordenamiento en comento, con lo cual se consideró a la sangre como un elemento dentro del comercio. Sin embargo, se preveía una limitación, en cuanto a que la sangre en ningún caso podría ser obieto de exportación. Posteriormente, a causa de la demanda de córneas en el país, y de la constante preocupación por parte de la comunidad médica mexicana por el bienestar social, y ante el ofrecimiento de donación de órganos visuales acto humano de gran trascendencia que permite la transferencia de bienes de utilización biológica en un acto de solidaridad humana se estimó indispensable crear un banco de olas. Asimismo, con el objeto de que se llevasen a cabo en forma metódica y organizada la obtención, conservación y distribución de los tejidos oculares en forma gratuita, indiscriminada y con prelación razonada, el 8 de enero de 1975 se expidió el Reglamento del Banco de Ojos de la Dirección General de los Servicios Médicos del Departamento del Distrito Federal, aún vigente, en el que se especifica la gratuidad en la donación de los órganos visuales, únicamente después de la muerte del donador y por consentimiento expreso de éste o de sus familiares; dicha manifestación de voluntad deberá ser por escrito ante dos testigos, con las limitaciones para donar establecidas en el Código Sanitario. En el Reglamento Federal para la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos, publicado en el Diario Oficia/ de la Federación el 25 de octubre de 1976, actualmente abrogado, se creó el Consejo Nacional de Trasplantes, que actúa como el organismo asesor de la Secretaría de Salubridad y Asistencia, integrado como cuerpo colegiado y especializado en materia de trasplantes, y que opina sobre

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los aspectos técnicos generales relacionados con la disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos o de cadáveres. En este reglamento, se reguló también el Registro Nadonal de Trasplantes, para coordinar la distribución de los órganos y tejidos donados. De gran relevancia resulta el principio de gratuidad de las donaciones de órganos y tejidos, que recoge el reglamento en su artículo 10, al señalar que la donación de órganos y tejidos para trasplante será siempre gratuita, con lo cual se prohíbe su comercio. Con base en lo anterior, en el artículo 26 del propio reglamento se define a la donación como: "... la cesión gratuita voluntaria y revocable por quien la hizo de órgano o tejido hecho por persona física."; y se determina que dicha donación puede ser efectuada para que en vida se disponga del órgano o tejido, o para que, en caso de muerte, se tomen de su cadáver para su uso posterior; caso este último en que la donación puede ser revocada por los familiares. El reglamento estableció como requisitos para la realización de trasplantes de órganos par o de tejidos de un ser humano vivo a otro, que el donante manifieste libremente su voluntad en forma escrita y en presencia de dos testigos idóneos, y que en el momento del trasplante no se encuentre privado de su libertad, sea incapaz mental, esté en estado de inconsciencia o sea menor de edad, ni se trate de una mujer embarazada. Respecto al trasplante de órgano o tejido de cadáver, también se estableció el requisito de que, el donante en vida,

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exprese su voluntad por escrito ante la presencia de dos testigos idóneos y, en caso de no contar con su consentimiento, bastará con la autorización del familiar más cercano en el momento de la muerte. Por otra parte, el artículo 29 de este ordenamiento define al donador como el ser humano vivo, capaz y sin impedimento legal, que libremente disponga de un órgano par o tejido no esencial para la conservación de la vida, para efectos de trasplantes entre vivos o, que ordene que a su muerte, se tomen de su cadáver. La violación al principio de gratuidad en la donación se tipificó como una infracción, cuya sanción consistía en una multa establecida en el artículo 87 del mencionado reglamento. Por otro lado, el artículo 31, fracción IV, del mismo reglamento menciona que, de preferencia, entre el donador vivo y el receptor del órgano exista una relación de parentesco en primer grado. La Ley General de Salud vigente, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de febrero de 1984, la cual derogó al Código Sanitario arriba mencionado, incorpora los términos "disponente originario", considerado como la persona que dispone de su propio cuerpo y los productos de éste para trasplantes; "disponente secundario", al cónyuge, concubinario, concubina, ascendientes, descendientes y parientes colaterales hasta el segundo grado del disponente originario y la "autoridad sanitaria", en el caso de que falten aquéllos; y los demás que establezcan las disposiciones legales aplicables, de conformidad con el artículo 316 del ordenamiento en comento.

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A partir de la reforma a la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 2000, se modifica sustancialmente el título referente a la donación y trasplantes de órganos y se crea el Centro Nacional de Trasplantes; además, se modifica el concepto de "disponente" como aquel que, conforme a los términos de ley, le corresponde decidir sobre su cuerpo o sus componentes en vida y para después de su muerte; y regula al "donador" como al que tácita o expresamente consiente la disposición de su cuerpo o componentes para su utilización en trasplantes, conforme a sus artículos 313 y 314, fracciones VI y VII. Asimismo, se establece la figura de la donación por consentimiento tácito, mediante la cual toda persona que fallece es considerada, por ley, donador, salvo que en vida hubiera

manifestado por escrito, privado o público, su negativa expresa a ser donador. El legislador estableció que, no obstante lo anterior, para realizar el trasplante de un donador tácito es requisito indispensable el consentimiento del cónyuge, concubina, descendientes, ascendientes, hermanos, adoptante o adoptado, en este orden de prelación. Por último, dicha reforma menciona como requisito respecto a la donación para trasplante entre vivos, que entre el donante y el receptor exista parentesco por consanguinidad, afinidad o civil, o que se trate del cónyuge, concubina o concubinario, de conformidad con lo señalado por la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud vigente. Con el objeto de proveer en la esfera administrativa a la observancia de la Ley General de Salud, en lo referente al control sanitario de las disposiciones de órganos, tejidos y demás componentes del cuerpo humano y de los cadáveres, con

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fines terapéuticos, de investigación y de docencia, se publicó en el Diario Oficial de la Federación de 20 de febrero de 1985, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos. En este ordenamiento se regula la competencia de la Secretaría de Salud para emitir las normas técnicas para la disposición de órganos, tejidos y sus componentes y derivados, productos y cadáveres de seres humanos incluyendo los de embriones y fetos; así como para controlar, programar, coordinar, supervisar y evaluar las actividades en materia de trasplantes. Se prevé que la disposición de órganos y tejidos con fines terapéuticos será gratuita y que su comercio está prohibido; sin embargo, se establecía que en el caso de la donación de plasma y sangre de proveedor autorizado por la propia secretaría, sí era posible otorgar una contraprestación, excepción que se eliminó mediante la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 26 de noviembre de 1987, con lo que se consagró el principio de gratuidad en materia de donación de órganos y tejidos sin excepción alguna. Se regulan dos tipos de donación: entre vivos y la realizada para después de declarada la muerte. Para la donación entre vivos señala como requisito indis-

pensable el consentimiento del donador o llamado disponente originario; dicho consentimiento deberá ser otorgado por escrito, ante dos testigos o notario, el cual podrá ser revocado sin responsabilidad alguna, en cualquier momento; también debe cumplirse con los requisitos de compatibilidad con el

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receptor, ser mayor de 18 años y menor de 60 años, contar con dictamen médico sobre su estado de salud y haber recibido información completa sobre los riesgos de la operación y consecuencias de la extirpación del órgano, establecidos en el artículo 16 del citado reglamento. En el caso de disposición de órganos de cadáveres, el consentimiento puede darse por la persona que en vida decidió donar sus órganos o tejidos para después de su muerte, y en caso de no haber manifestado su voluntad, los disponentes secundarios, podrán expresar su consentimiento de conformidad con los artículos 13 y 14 del reglamento.

II. LA CULTURA DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS 1 . PROMOCIÓN DE LA CULTURA DE DONACIÓN DE ÓRGANOS 2. LA DONACIÓN ALTRUISTA, LIBRE, RESPONSABLE, CONSCIENTE Y GRATUITA 3. INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS Y CONSECUENCIAS DE LA DONACIÓN Y TRASPLANTES DE ÓRGANOS 4. INCAPACES Y MENORES DE EDAD EN MATERIA DE DONACIÓN DE ÓRGANOS

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II. LA CULTURA DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS

Dentro del Programa Nacional de Salud 2001-2006, emitido

por la Secretaría de Salud, se establece corno uno de sus objetivos el procurar la buena salud de toda la población para el desarrollo y el bienestar social, al lograr establecer una auténtica igualdad de oportunidades; asimismo, dispone entre sus estrategias y acciones, que se promueva al trasplante de órganos como una alternativa accesible, ya que no sólo cura las enfermedades generadas por alguna falla en órganos o tejidos, sino que conserva la vida del sujeto en condiciones casi normales a un costo inferior que el de otros tratamientos y, además, ofrece una mejor calidad de vida. Para realizar tal objetivo, se elabora el Programa Nacional de Trasplantes, el cual adopta un enfoque integral, coordinado y con cobertura a todos los grupos involucrados en los procesos de donación y trasplante. 25

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Este programa consta de dos partes: la primera consiste en el análisis de la problemática de la donación y trasplantes en México y, la segunda, incluye las estrategias a seguir en este proceso. Para el desarrollo de este programa se contempla la instrumentación de programas específicos sobre donación de órganos y tejidos, la realización de trasplantes, la capacitación de profesionistas involucrados en este proceso y el impulso de la investigación en la materia, así como la creación y promoción de la cultura de la donación; estos programas se aplican con un carácter normativo y rector en todas las instancias del Sistema Nacional de Salud. El Centro Nacional de Trasplantes es el órgano encargado de normar, supervisar y evaluar la prestación de los servicios en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, en coordinación con los organismos públicos de seguridad social y los servicios estatales de salud, y mediante la promoción de convenios con instituciones públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales buscará lograr fundamentalmente la sensibilización de la comunidad médica y de la sociedad en general en materia de donación y trasplantes para fomentar la cultura de la donación.

1. PROMOCIÓN DE LA CULTURA DE DONACIÓN DE ÓRGANOS Dentro del conjunto de modos de vida, costumbres y conocimientos humanos que se tienen en una época determinada y que constituyen la cultura de una sociedad, se torna en una necesidad apremiante el fomento de la educación en materia de donación de órganos, pues de otra forma no sería posible efectuar el desarrollo de los programas de trasplantes.

CULTURA DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS



En esta tesitura, la difusión de la donación es uno de los objetivos primordiales de los organismos integrantes del Sistema Nacional de Trasplantes, dentro del cual, el Consejo Nacional de Trasplantes es el facultado para establecer los políticas de promoción y coordinar en este sentido a todos los organismos e instituciones de los sectores público, privado y social. Así, el Centro Nacional de Trasplantes, en coordinación con los Centros Estatales de Trasplantes y los Consejos Estatales de Trasplantes, actuarán en el fomento y promoción de la cultura de la donación, para lo cual se ha establecido en el mes de septiembre de cada año, la Semana Nacional de Donación de Órganos y Tejidos, en la cual se difunde la información a través de los principales medios de comunicación masiva, como son la radio y la televisión, además de conferencias en diversas instituciones y organismos públicos y privados; durante todo el año existe una campaña permanente que consiste, esencialmente, en la realización de conferencias en las instituciones públicas o privadas que lo soliciten y en proporcionar información en los organismos que conforman el Sistema Nacional de Trasplantes y mediante estas acciones se pretende que en la sociedad, particularmente en el seno de la familia, se forme una actitud positiva respecto de la donación, y quien la lleve a cabo se convierta en benefactor de la sociedad, al ayudar a otras personas en forma desinteresada, libre, informada y gratuita, fortaleciendo con esto la solidaridad humana. Con el fin de incrementar el número de probables donadores y hacer crecer la cultura de la donación, por reforma a la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 2003, se estableció una

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nueva modalidad de donación a través del consentimiento tácito, el que consiste en la no oposición de la persona en vida para donar sus órganos y teliclos cuando fallezca, por lo que una vez muerto se le considerará donador, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de los familiares que, en orden de prelación, señala el artículo 324 de dicha ley. Como resultado de lo anterior, el Centro Nacional de Trasplantes reporta que se han realizado, hasta el año 2002, más de 34000 trasplantes en México; sin embargo, aproximadamente 18000 personas necesitan un trasplante, de las cuales cerca de 4000 han cumplido el protocolo médico para estar inscritas en la lista de espera del Registro Nacional de Trasplantes, denominados receptores en activo, y considerando el incremento de los padecimientos susceptibles de ser tratados mediante el trasplante, aumenta la necesidad de donadores de órganos.

2. LA DONACIÓN ALTRUISTA, LIBRE, RESPONSABLE, CONSCIENTE Y GRATUITA La donación de órganos y tejidos en nuestro país se rige por el principio de altruismo, según se establece en el artículo 327 de la Ley General de Salud, lo que significa que el donante debe tener como objetivo buscar el bien de otra persona, consistente en otorgarle un órgano, tejido o célula para que pueda me¡orar su salud y, en general, su calidad de vida. El donador debe tomar esta decisión sin presión alguna, con el pleno conocimiento de los alcances, riesgos y consecuencias que conlleva ser donante, ya sea que lo haga en vida o una vez fallecido; en virtud de ello, se prohíbe la

CULTURA DE LA DONACIÓN DE ÓRGANOS



donación de menores de edad, incapaces o personas que no puedan expresar su voluntad libremente, así como de mujeres embarazadas. En este último supuesto, se admitirá la donación si el receptor estuviera en peligro de muerte y que no implique riesgo para la salud de la mujer o del producto de la concepción. La donación puede ser revocada, es decir, el donador puede cambiar de opinión en cualquier momento sin responsabilidad alguna de su parte. También puede condicionar la donación por circunstancias de tiempo, modo y lugar. Una característica, quizá la más importante, es la gratuidad en la donación de órganos, tejidos o células, lo cual significa que no debe solicitarse algún tipo de retribución, pues el hecho de recibir cualquier contraprestación en pago por la donación de un órgano, constituye un ilícito, ya que el cuerpo humano y sus componentes no están en el comercio. La donación, con fundamento en el altruismo y la gratuidad, debe ser con el fin de ayudar, sin esperar obtener beneficio patrimonial alguno, como muestra de solidaridad humana.

3. INFORMACIÓN SOBRE LOS RIESGOS Y CONSECUENCIAS DE LA DONACIÓN Y TRASPLANTES DE ÓRGANOS De conformidad con la fracción IV del artículo 333 de la Ley General de Salud, uno de los requisitos para realizar trasplantes entre vivos consiste en que el donador debe recibir la información completa sobre los riesgos de la operación y las consecuencias de la extracción del órgano o tejido, por un médico distinto de los que intervendrán en el trasplante.

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Al señalar la legislación que el médico que proporcione dicha información al donador, debe ser distinto a aquellos que intervendrán en el trasplante, se pretende que pueda valorarse mejor la decisión y sea más objetiva, según se constata con lo establecido en la exposición de motivos de la reforma a la Ley General de Salud, publicada en el Diario

Oficial de la Federación de 26 de mayo de 2000. Es importante mencionar que los riesgos deben ser "aceptables" para la salud, tanto del donante como del receptor, es decir, que no pongan en peligro lo vida y la salud de ambos, y que el trasplante esté justificado como el tratamiento idóneo para el padecimiento del receptor. Para tal fin, el Centro Nacional de Trasplantes ha establecido, dentro de los principales criterios bioéticos en la materia, el derecho que tienen el donador y el receptor a que se les informe de los riesgos y beneficios de la donación y trasplante y, en este sentido, también son criterios bioéticos aplicables el trato respetuoso al donador, tanto vivo como muerto; además, la donación debe ser libre y gratuita en base al altruismo y la solidaridad humana; el derecho de toda persona con insuficiencia orgánica a someterse a los estudios necesarios que determinen si es posible que le realicen un trasplante; que los médicos deben dar igual oportunidad a todas las personas, sin importar su sexo, edad, nivel socioeconómico, religión, raza o color; que los médicos son responsables de conocer los criterios establecidos para determinar la muerte cerebral; y que la asignación de órganos debe ser justa en atención a las listas de espera previamente establecidas. Así, en los establecimientos autorizados para la extracción de órganos y tejidos o en los que se realicen trasplantes, el

CULTURA DE LA DONACION DE ÓRGANOS



comité institucional de bioética respectivo supervisará al comité interno de trasplantes y al coordinador de estas acciones, siendo este último el que debe proporcionar la información necesaria a los receptores, donadores y familiares en relación con estos procedimientos terapéuticos, conforme a lo establecido en el artículo 34, fracción IV, del Reglamento de la Ley General de Salud en materia de disposición de órganos.

4. INCAPACES Y MENORES DE EDAD EN MATERIA DE DONACIÓN DE ÓRGANOS En virtud de que el consentimiento del donante es personalísimo, no es posible otorgarlo a través de representante, según se advierte del contenido de la exposición de motivos que reformó la Ley General de Salud, por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 26 de mayo de 2000; por consiguiente, los menores e incapaces no pueden ser donadores, ya que se necesita tener plenitud de capacidad de ejercicio para que su consentimiento sea válido; además, con esto se trata de evitar que se pudiera llegar a comercializar los órganos o tejidos de los menores o incapaces. Esta restricción se encuentra regulada en el artículo 326, fracción I, de la Ley General de Salud, mediante la cual se invalida el consentimiento expreso o tácito otorgado por menores de edad o incapaces para la donación de órganos y tejidos. La ley en comento señala que en el caso de menores de edad su voluntad no es válida para donar, y existe prohibición expresa a los organismos, instituciones hospitalarias, médicos y personal en general que realizan los trasplantes, que cuando estén vivos se tome algún órgano o tejido para trasplantes,

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excepción hecha de los trasplantes de médula ósea que sí están permitidos con el consentimiento expreso de los representantes legales del menor, de conformidad con el artículo 332 de la Ley General de Salud. Respecto de los menores muertos, se puede hacer uso de sus órganos y tejidos para trasplantes, previa autorización de sus representantes legales. Estas excepciones no son aplicables en el caso de los incapaces y otras personas sujetas a interdicción, ya que se prohíbe la disposición de los órganos, tejidos, células y sustancias que conformen su cuerpo, en vida y después de su muerte, al considerar el legislador que con esta prohibición legal, se evita el posible comercio de órganos.

III. EL SISTEMA NACIONAL DE TRASPLANTES

E

n México, la donación de órganos y tejidos para trasplantes se encuentra regulada por la Ley General de

Salud, así como por diversos reglamentos que norman las funciones de los organismos públicos responsables de la vigilancia, regulación, supervisión, apoyo y difusión en materia de donación y trasplantes. Por conducto del Sistema Nacional de Trasplantes se coordina a todos los organismos, instituciones y centros hospitalarios para facilitar la donación de órganos y tejidos, tomando en cuenta los principios de altruismo, solidaridad humana y gratuidad en la donación, bajo los lineamientos y políticas establecidos en la Ley General de Salud.

El sistema se encuentra integrado fundamentalmente por los organismos públicos siguientes: 33

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(1) Consejo Nacional de Trasplantes (2) Centro Nacional de Trasplantes (3) Consejos Estatales de Trasplantes (4) Centros Estatales de Trasplantes (1) El Consejo Nacional de Trasplantes (CONATRA), fue creado por acuerdo del Ejecutivo Federal publicado en el Diario Oficial de la Federación de 19 de enero de 1999, como una comisión intersecretarial de la administración pública federal, mediante la cual, en el marco del Sistema Nacional de Salud y de conformidad con los artículos 1 o. de dicho decreto, 4o. del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud y lo. del Reglamento Interno del Consejo Nacional de Trasplantes, se integran acciones interinstitucionales de los sectores público, social y privado, para la promoción, apoyo y coordinación en materia de trasplantes, con el objeto de reducir el número de personas enfermas y su mortalidad por padecimientos que pueden ser subsanados mediante trasplante. Este Consejo se encuentra integrado por los titulares de las Secretarías de Salud, Defensa Nacional, Marina y Educación Pública, así como por los directores generales del Instituto Mexicano del Seguro Social y del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. También participan en este consejo un representante de la Procuraduría General de la República, dos representantes de instituciones académicas y los presidentes de las Academias Nacional de Medicina, Mexicana de Cirugía y Mexicana de Ciencias. Conforme a lo señalado en el artículo 2o. del acuerdo de creación de dicho Consejo, sus funciones son:

SISTEMA NACIONAL DE TRASPLANTES



(a) Promover el diseño, instrumentación y operación del Sistema Nacional de Trasplantes, así como de los subsistemas que lo integren; (b) Proponer políticas, estrategias y acciones para la elaboración y aplicación del Programa Nacional de Trasplantes; (c) Sugerir a las autoridades competentes la realización de actividades educativas, de investigación y de difusión, para el fomento de la cultura de la donación de órganos y tejidos; (d) Establecer mecanismos para la sistematización y difusión entre los sectores involucrados de la normatividad y de la información científica, técnica y sanitaria en materia de trasplantes; (e) Coordinar las acciones de las dependencias y entidades públicas en la instrumentación del Programa Nacional de Trasplantes, así como promover la concertación de acciones con las instituciones de los sectores social y privado que lleven a cabo tareas relacionadas con el programa mencionado; (f) Proponer a las autoridades competentes mecanismos de coordinación entre las autoridades federales y los gobiernos de las entidades federativas, con el objeto de que éstas adopten las medidas necesarias para apoyar las acciones en materia de trasplantes, así como promover la constitución de consejos estatales de trasplantes; (g) Coordinar sus acciones con el Registro Nacional de Trasplantes;

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(h) Proponer mecanismos de coordinación y evaluación de los programas de capacitación y atención médica relacionados con los trasplantes; (1)Coadyuvar en la coordinación de un sistema de información y evaluación del Programa de Trasplantes en el ámbito nacional, estatal y municipal; (¡) Proponer a las autoridades competentes modificaciones a las normas y procedimientos vigentes, a efecto de impulsar su simplificación administrativa y facilitar la obtención de órganos y tejidos para la realización de trasplantes; (k) Coadyuvar con las autoridades competentes en la prevención del tráfico ilegal de órganos y tejidos; (I) Promover el desarrollo de investigaciones en la materia; y (m) Las demás que le asigne el Ejecutivo Federal. (2) Por lo que se refiere al Centro Nacional de Trasplantes

(CENATRA), debe señalarse que éste es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 2o., letra C, fracción VII, del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud, el cual tiene dentro de sus funciones principales, las siguientes: ejercer el control sanitario en las donaliones y trasplantes en seres humanos, en lo relacionado a la operación y actualización del Registro Nacional de Trasplantes, mediante el cual se asignan a los receptores los órganos para su trasplante; reconocimiento a los donadores; decidir y vigilar dentro de su ámbito de competencia, la asignación de órganos, tejidos y células; y fomentar

SISTEMA NACIONAL DE TRASPLANTES



la cultura de la donación, de conformidad con el artículo 41 del Reglamento Interior de la Secretaría de Salud. Al respecto, es importante mencionar que por reforma a la fracción I del artículo 313 y adición del artículo 17 bis de la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de /a Federación de 30 de junio de 2003, a la Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios, como órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, se le asignaron diversas facultades en materia de disposición de órganos, tejidos, células de seres humanos y sus componentes, que anteriormente se encontraban contempladas para el CENATRA, como son: proponer al secretario de Salud la política nacional de protección contra riesgos sanitarios así como su instrumentación en esta materia; evaluar, expedir o revocar las autorizaciones sanitarias; expedir certificados oficiales de condición sanitaria; ejercer el control y vigilancia sanitarios de las donaciones y trasplantes de órganos, tejidos y células de seres humanos, salvo lo dispuesto por los artículos 329, 332, 338 y 339 de la Ley General de Salud; e imponer sanciones y aplicar medidas de seguridad. En el Registro Nacional de Trasplantes, a cargo del CENATRA, se elabora el registro de las personas inscritas como donadoras, de las receptoras en espera de un trasplante por disposición terapéutica y las donaciones efectuadas en todo el país, por lo que funciona como un centro nacional de referencia; esta información es proporcionada portadas las instituciones y hospitales del país autorizados para realizar trasplantes o disposición de órganos o tejidos, con el fin de mantener una base de datos actualizada y confiable para hacer transparente y ágil el proceso de donación y asignación de órganos

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para trasplantes; también lleva un registro de los establecimientos de salud y de los bancos de órganos que realicen actos de disposición de órganos y te¡idos con fines terapéuticos. (3) Los Consejos Estatales de Trasplantes (COETRAS) son organismos públicos del Poder Ejecutivo de las entidades federativas que integran el Sistema Nacional de Trasplantes, los que apoyan, promueven y aplican las acciones y programas en materia de donación y trasplantes en sus respectivos Estados. Su creación es promovida por el Consejo Nacional de Trasplantes de acuerdo con lo señalado en el artículo

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fracción VI, del acuerdo de creación del Consejo Nacional. (4) Los Centros Estatales de Trasplantes, son organismos de enlace y comunicación de los establecimientos autorizados para realizar trasplantes con el Centro Nacional de Trasplantes y trabajan en coordinación para la asignación de órganos y promoción de la cultura de la donación en el ámbito de sus respectivas entidades federativas.

IV. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

En México, el derecho a la protección de la salud se elevó al rango de garantía individual, en virtud de que el legislador federal consideró que el Estado debe procurar la protección de la salud y el bienestar de los seres humanos, en especial de las clases sociales económicamente débiles, como un medio de obtener una vida más prolongada y de mejor calidad, para contribuir a generar un mínimo de bienestar en la plena realización del ser humano, superando las desigualdades económicas existentes y, en consecuencia, lograr un mejor desarrollo de la sociedad en general. En el Diario Oficial de la Federación de 3 de febrero de 1983, fue publicada lo adición de un párrafo cuarto al artículo 4o. constitucional, en los términos siguientes: "Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación 39

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y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.". Así, el derecho a la protección de la salud que establece nuestra Carta Magna como una garantía de igualdad, tiene la característica de ser un derecho prestacional, es decir, que para satisfacerse es necesario que el Estado realice la prestación de un bien o servicio, lo que se traduce en que debe tener una participación preponderante para lograr este fin. También es una norma programática, en virtud de que contiene directrices de acción en las que el Poder Legislativo debe basarse al reglamentar en normas secundarias y, mediante éstas, el gobernado pueda hacer efectivo el goce y ejercicio del derecho a la protección de la salud, y exigir su cumplimiento por parte del Estado; en tal virtud, los programas de gobierno en esta materia deben estar basados en las directrices de la norma. Por tanto, el derecho subietivo que el particular puede hacer valer ante los órganos jurisdiccionales, se encuentra subordinado a los principios fundamentales desarrollados por el legislador, al reglamentar este derecho constitucional.

V. AMPARO EN REVISIÓN 115/2003 1. ANTECEDENTES 2. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE 3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 333 DE LA LEY GENERAL DE SALUD a) El derecho a lo protección de la salud consagrado en el artículo 4o. constitucional b) Lineamientos que protegen la vida, la salud y dignidad humana como valores supremos del individuo c) Los principios rectores establecidos en la Ley General de Salud, respecto de los trasplantes de órganos d) El derecho a la protección de la salud y los trasplantes entre seres humanos vivos 4. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA REVISIÓN

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V. AMPARO EN REVISIÓN 115/2003 1. ANTECEDENTES

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partir de la reforma al artículo 333 de la Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federación

el 26 de mayo de 2000, quedaron establecidos los requisitos que debe tener el donante para poder llevar a cabo un trasplante de órganos entre vivos, como es el de tener parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil, o ser cónyuge, concubina o concubinario del receptor, salvo en el caso de que se trate de un trasplante de médula ósea, como lo establece la fracción VI del mencionado artículo, en que no es necesario este requisito. La supuesta violación de los artículos 4o. y 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en perjuicio del quejoso, por la negación de la donación de órganos entre personas vivas que no tengan parentesco y, por consecuencia, a no realizar la operación de trasplante de órgano en virtud de la entrada en vigor y aplicación de la 41

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citada norma, motivó la interposición de un ¡uicio de amparo, el cual fue radicado ante el Juez Tercero de Distrito en Materia Administrativa, con residencia en el Estado de Jalisco. En dicho amparo, el promovente argumentó, en lo principal, que el citado artículo 333 transgredía el derecho a la salud y a la vida consagrado en el artículo 4o. de la Carta Magna. El Juez de Distrito sobreseyó en el juicio, por lo que el quejoso interpuso recurso de revisión, que resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, en el sentido de declarar revocada la sentencia y ordenó reponer el procedimiento en el ¡uicio de garantías. En cumplimento de la resolución del tribunal, el Juez de Distrito dejó insubsistente la sentencia recurrida y procedió a resolver el fondo de la controversia y, previo los trámites de ley, con fecha 19 de diciembre de 2001, dictó resolución negando el amparo, esencialmente, conforme a las siguientes consideraciones: Que del análisis de la exposición de motivos, del decreto de reformas al artículo 333 de la Ley General de Salud y del contenido de este numeral, no se advierte que se contravengan las garantías individuales contenidas en los artículos 4o. y So. de la Constitución Federal, pues la aprobación de dicha reforma fue tendente a la protección del donante y en beneficio de un control sanitario de las donaciones y trasplantes de órganos, tejidos y células de seres humanos, que se realizan para atender los problemas de salud de aquellas personas que enfrentan disfunciones irreversibles de sus órganos y tejidos y se encuentran en fase terminal, de las que solamente hay solución mediante trasplante; de ahí que las

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reformas Hayan sido emitidas en beneficio de una mejor calidad y expectativa de vida de los mexicanos para cubrir su derecho a la protección de la salud.

Que del contenido del informe justificado de la delegada estatal del Instituto Mexicano del Seguro Social, se advierte que en ningún momento se está negando al impetrante de garantías su derecho a la salud y a la vida, sino que el quejoso se encuentra en control en el hospital de especialidades respectivo, así como en lista de espera de donador por muerte cerebral y, en cuanto al trasplante que se pretende de un donador vivo, las responsables se han constreñido a que se cumplan los extremos previstos en el mencionado artículo 333. Inconforme con la resolución anterior, el quejoso interpuso recurso de revisión ante el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito, el cual se declaró incompetente para conocer del asunto y ordenó remitir las actuaciones respectivas a la Suprema Corte de Justicia de la Nación al subsistir en la revisión el problema de constitucionalidad de leyes planteado ante el Juez de Distrito. El Presidente del Máximo Tribunal, mediante proveído de 10 de abril de 2002, admitió el recurso y ordenó su registro con el número 122/2002. Posteriormente, por resolución del 9 de octubre de ese mismo año, se devolvieron los autos al Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito para que se efectuara el estudio respecto de los cuestiones que inciden en el sobreseimiento decretado y se reservara ¡urisdicción a la Suprema Corte de Justicia de la Nación

para el examen de la constitucionalidad planteada.

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Una vez resueltas las mencionadas cuestiones que incidieron en el sobreseimiento, el Tribunal Colegiado reservó jurisdicción al Máximo Tribunal del país. Por proveído de 6 de enero de 2003, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación tuvo por recibidos los autos y asumió su competencia originaria para conocer del recurso de revisión de mérito, que fue registrado con el número de toca 115/2003.

2. ARGUMENTOS DEL RECURRENTE Dentro de los agravios manifestados por el recurrente, se destacan los siguientes puntos: Cuestiona los razonamientos vertidos en la exposición de motivos de la reforma al artículo 333 de la Ley General de Salud, en el sentido de que el decreto se crea para alentar a la población a una cultura de la donación, pues lejos de hacerlo, la restringe, al condicionarla y señalar que sólo determinadas personas pueden ser donantes a favor de quien requiere un trasplante. Plantea que el artículo 333, fracción VI, de la Ley General de Salud viola en su perjuicio el artículo 4o. de la Carta Magna al restringirle su derecho a la salud y a la vida, toda vez que derivado de dicha disposición, se le ha negado en varias ocasiones la posibilidad de un trasplante de riñón, por no ser el donador una persona que reúna los requisitos que establece dicha ley; en tal virtud, se le está ocasionando irreversiblemente la pérdida de la vida, lo que evidentemente va en contra de la garantía constitucional consagrada en el

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artículo 4o. de la Carta Magna, que es la procuración de la salud y el bienestar en los seres humanos, la que se encuentra por encima de cualquier ley secundaria y, por tal rozón, considera que se le debe conceder el amparo y protección de la Justicia Federal. 3. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FRACCIÓN VI DEL ARTÍCULO 333 DE LA LEY GENERAL DE SALUD o) El derecho a la protección de la salud consagrado en el artículo 4o. constitucional Para el estudio de este asunto, el Tribunal en Pleno consideró indispensable llevar a cabo un análisis teleológico del artículo 4o. constitucional, que en su actual párrafo tercero dispone: Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución." Del mencionado texto, el Pleno estimó que la causa final de lo garantía establecida en el artículo 4o. de la Constitución es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, lo cual se confirma con la exposición de motivos y los dictámenes, tanto de la Cámara de Senadores como de la Cámara de Diputados, que dieron origen a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación de 3 de febrero de 1983, en cuanto señalan que se considera de fundamental importancia la procuración del más alto nivel de salud de todos los seres humanos, obteniendo una mejor calidad de

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vida y prolongándola, con lo cual se busca lograr el pleno desarrollo y bienestar de la sociedad en general. Por ello, el Máximo Tribunal señaló que el artículo 4o. constitucional ha sido reconocido como una norma programática, es decir, que establece las directrices que debe seguir el legislativo al momento de reglamentar su contenido, así como los lineamientos que deben inspirar los programas de gobierno. De esta suerte, el derecho subjetivo que proclama la declaración de que "Toda persona tiene derecho a la protección de la salud", está subordinado, en cuanto a su goce y ejercicio, a la regulación secundaria, así como a las condiciones económicas y sociales que permitan su efectividad práctica.

b) Lineamientos que protegen la vida, la salud y dignidad humana como valores supremos del individuo Nuestro Máximo Tribunal señaló que el legislador secundario, al dar cumplimiento a esa obligación-facultad que le encomienda el artículo 4o. constitucional, además de tomar en cuenta las directrices que este precepto establece, debe tener en consideración otras disposiciones de lo propia Constitución Federal que encuentran vinculación con el derecho a la protección de la salud, por establecer principios relacionados con la vida y dignidad humana, que el legislador debe proteger al reglamentar ese derecho subjetivo público, como son los contenidos en los artículos lo., 14 y 22 de nuestra Carta Magna. Así, en el indicado artículo lo. constitucional se establece que todos los individuos que se encuentren en territorio

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nacional son iguales y que gozarán de los derechos que otorga la Constitución Federal, sin distinción, y que queda prohibida toda discriminación motivada, entre otras, por las condiciones de salud u otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular y menoscabar los derechos y libertades de las personas. Respecto a la vida, que es uno de los derechos fundamentales e inherentes a la persona humana, el artículo 14 constitucional indica que nadie puede ser privado de ella sin que se cumpla con la garantía de audiencia; mientras que conforme al artículo 22, la vida se protege al restringir sólo a determinados casos la aplicación de la pena de muerte. El Tribunal en Pleno determinó que el derecho a la protección de la salud está vinculado al reconocimiento que el artículo 1 o. de la Carta Magna hace a la dignidad humana, toda vez que para vivir dignamente se requiere que la persona tenga todos los apoyos necesarios para conservar, mejorar o recuperar su salud.

c) Los principios rectores establecidos en la Ley General de Salud, respecto de los trasplantes de órganos Con el objeto de estudiar la aplicación de los principios constitucionales en materia de protección de la salud y desentrañar los que rigen la donación y trasplantes de órganos, el Tribunal en Pleno procedió al análisis de la Ley General de Salud en sus artículos lo., 2o., 3o., 5o., 6o., 7o. y 10 en donde determinó que la finalidad de este ordenamiento es la procuración del bienestar físico y mental del hombre para contribuir al e¡ercicio pleno de sus capacidades, así como la prolongación y el mejoramiento de la calidad de la vida humana.

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En lo referente a la materia de donación y trasplante de órganos, tejidos y células, que se encuentra regulada en el título decimocuarto de la Ley General de Salud, el Máximo Tribunal consideró conveniente el estudio del proceso legislativo de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 2000. De la exposición de motivos, se observó que el Ejecutivo Federal reconoce el avance científico en materia de trasplantes, y que las reformas propuestas en esta materia tienen como finalidad promover la cultura de la donación altruista, solidaria y humanitaria dentro de la sociedad y propone diversas medidas para evitar el comercio de órganos. En la Cámara de Senadores se consideró a los trasplantes como un medio eficaz de protección a la salud que permite prolongar y mejorar la calidad de vida de las personas con un padecimiento crónico degenerativo y, respecto a la donación, destaca lo importancia de la libertad de las personas para disponer de su cuerpo. Por lo que se refiere a la Cámara de Diputados, se consideró esencialmente que la iniciativa de reforma alentaba la cultura de la donación a través de la solidaridad y altruismo humano con el objeto de atender los problemas de salud de las personas con disfunciones irreversibles de sus órganos y tejidos, lo cual significará una mejor calidad y mayor expectativa de vida. De las razones anteriormente vertidas, que generaron la reforma en estudio, el Tribunal en Pleno destaca que el legislador, al reglamentar el derecho constitucional a la protección

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de la salud, amplía el contenido de esta garantía, la cual, de consistir sólo en la prestación de servicios médicos y de seguridad social, ahora considera que los avances en medicina también deben ser aprovechados en beneficio de aquellas personas que necesitan un órgano para recuperar su salud y prolongar su vida, como parte de las medidas que permiten tener una vida digna, útil y productiva. Conforme a lo anterior, y de lo señalado en los artículos 313 al 332 de la Ley General de Salud, el Máximo Tribunal consideró que el legislador, al regular la donación y trasplante de órganos, estableció los siguientes principios rectores en la materia: (1) Finalidad terapéutica de los trasplantes. (2) Derecho de toda persona a decidir sobre su cuerpo o cualquiera de sus componentes, en vida o, incluso, después de su muerte. (3) La donación de órganos para trasplantes se rige por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que su obtención y utilización serán estrictamente a título gratuito. (4) Se prevé el riesgo menor para el posible donador o donante vivo, toda vez que el trasplante de órganos sólo podrá llevarse a cabo cuando represente un riesgo aceptable para la salud y la vida del donante. (5) Se garantiza la voluntad del donante, pues tiene que ser mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales,

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se le debe de proporcionar información imparcial sobre los riesgos de

la operación y las consecuencias de la extracción

del órgano y en cualquier momento tiene la posibilidad de revocar su consentimiento, sin responsabilidad de su parte. (6) La selección del donante y del receptor se hará siempre por prescripción y bajo control médico. (7) Queda prohibido el comercio de órganos.

d) El derecho a lo protección de la salud y los trasplantes entre seres humanos vivos Después de haberse analizado el derecho a la protección de la salud establecido en el actual párrafo tercero del artículo 4o. de nuestra Carta Magna, los principios constitucionales que lo rigen, la reglamentación que hace del derecho a la protección de la salud el legislador en la Ley General de Salud respecto a la materia de trasplantes de órganos, en donde establece una serie de principios rectores, nuestro Máximo Tribunal procedió al estudio del artículo 333 de la ley general en comento, que a la letra señala: "Artículo 333. Para realizar trasplantes entre vivos, deberán cumplirse los siguientes requisitos respecto del donante: "I. Ser mayor de edad y estar en pleno uso de sus facultades mentales; "II. Donar un órgano o parte de él que al ser extraído su función pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura;

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"III.Tener compatibilidad aceptable con el receptor; "IV.Recibir información completa sobre los riesgos de la operación y las consecuencias de la extracción del órgano o tejido, por un médico distinto de los que intervendrán en el trasplante; "V. Haber otorgado su consentimiento en forma expresa, en términos del artículo 322 de esta Ley, y "VI. Tener parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil o ser cónyuge, concubina o concubinario del receptor. Cuando se trate del trasplante de médula ósea no será necesario este requisito." Del artículo transcrito se observa que la fracción VI está vinculada con los principios de altruismo en la donación y el de evitar el comercio de órganos, pues el legislador presupone que si existe una relación de parentesco entre donante y receptor existirá un ánimo altruista y de solidaridad humana sin la finalidad de lucrar con un órgano. Ahora bien, para evitar la comercialización de órganos de personas, el legislador emitió, entre otras, las siguientes medidas: necesaria autorización sanitaria y un responsable sanitario en los establecimientos de salud para realizar trasplantes, así como un comité interno de trasplantes, un coordinador y un comité institucional de bioética como supervisor de estas acciones; prohibición de sacar órganos, tejidos y células del país, excepto cuando estén satisfechas las necesidades nacionales de dichos elementos, salvo casos de urgencia; se considera ilícita la disposición de órganos no

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autorizada por la ley; las personas son disponentes de su cuerpo y podrán donarlo total o parcialmente para los fines y con los requisitos que establece la ley, mediante consentimiento tácito o expreso; respecto al consentimiento expreso, que éste conste por escrito; además se podrá señalar al receptor o a la institución que se beneficie con la donación; el consentimiento se restringe para menores o incapaces y para la mujer embarazada; asimismo, estableció que la donación con fin de trasplante se regirá por los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y solidaridad humana; respecto de trasplantes de seres humanos vivos, sólo se realizarán cuando sean satisfactorios los resultados de las investigaciones realizadas al efecto, el riesgo sea aceptable para la salud del donador y receptor y se justifique por razones terapéuticas; la selección de donante y receptor se realizará por prescripción y control médico; los que intervengan en trasplantes deberán tener entrenamiento especializado y estar inscritos en el Registro Nacional de Trasplantes, el cual estará a cargo del Centro Nacional de Trasplantes, quien decidirá la asignación de órganos y tejidos de donador no vivo tomando en cuenta la gravedad del receptor, oportunidad y beneficios esperados y la compatibilidad del receptor; por último, se establecen diversas sanciones administrativas y penas de prisión por infracciones y delitos cometidos en materia de trasplantes. En virtud de lo anterior, el Tribunal en Pleno observó que el legislador implementó un estricto control y regulación en los trasplantes de órganos tendentes a evitar el comercio de órganos y el ánimo de lucro en la donación, por lo que el requisito consistente en que el donante tenga una relación de parentesco o concubinato con el receptor no es indispen-

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sable para evitar el comercio de órganos, considerando además, que el altruismo y solidaridad humana son propias de la especie humana y no son exclusivas entre personas con relaciones familiares, de matrimonio o concubinato, como lo trata de acotar el legislador. En este sentido, si una persona decide donar un órgano de manera libre, gratuita, altruista y solidaria, sujetándose a los estrictos controles que establece la Ley General de Salud, ello se traducirá en la prolongación y mejoramiento de la calidad de vida del receptor beneficiario de la donación, cumpliendo así con los fines perseguidos por el artículo 4o. constitucional. En consecuencia, el Tribunal en Pleno consideró que el requisito contenido en la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud, es contrario al artículo 4o. constitucional, pues al restringir los trasplantes, priva a la población de un medio tendiente a prolongar la vida y mejorar la calidad de ésta, con lo que afecta el interés general.

4. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE LA REVISIÓN En virtud del criterio emitido por el Tribunal en Pleno respecto de la inconstitucionalidad de la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud, se le otorgó al quejoso el amparo y protección de la Justicia Federal, por lo que si éste tiene un donador vivo del órgano que necesita para el trasplante, la institución médica debe proceder a realizarlo, aun y cuando no exista relación de parentesco entre donador y receptor, siempre y cuando reúna los demás requisitos establecidos en la Ley General de Salud.

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VI. TESIS DERIVADA DE LA RESOLUCIÓN

De la resolución del amparo en revisión 115/2003, derivó la tesis aprobada por el Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su sesión privada celebrada el 14 de julio de 2003, que a la letra dice:

TRASPLANTE DE ÓRGANOS ENTRE VIVOS. EL ARTÍCULO 333, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL DE SALUD, QUE LO PERMITE ÚNICAMENTE ENTRE PERSONAS RELACIONADAS POR PARENTESCO, MATRIMONIO O CONCUBINATO, TRANSGREDE LOS DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA CONSAGRADOS EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. El citado dispositivo legal, al establecer que poro realizar trasplantes de órganos entre vivos, el donante debe tener necesariamente con el receptor parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil, o ser su cónyuge, concubina o concubinario, transgrede los derechos a la salud y o la vida establecidos en el artículo 4o. 55

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de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues priva a la población en general de un medio apto para prolongar la vida o mejorar su calidad. Es cierto que el legislador, al normar el trasplante de órganos entre vivos de la manera restringida indicada, lo hizo con el propósito de fomentar el altruismo y evitar su comercialización, pero también es cierto que tan drástica limitación no es indispensable para alcanzar dichos objetivos, ya que el propio sistema jurídico prevé otras medidas tendentes a evitar que se comercie con los órganos, o bien, que exista ánimo de lucro en su donación. Además, aunque la existencia de una relación de parentesco, de matrimonio o de concubinato permite presumir que una persona, ante la carencia de salud e incluso el peligro de que su pariente, cónyuge o concubina pierda la vida, le done un órgano movida por ánimo altruista, de solidaridad o afecto, es un hecho notorio que no sólo en ese tipo de relaciones familiares se presenta el ánimo de solidaridad y desinterés, sino también entre quienes se profesan amistad y aun entre desconocidos. Por tanto, cualquier persona que se su¡ete a los estrictos controles técnicos que establece la Ley General de Salud y tenga compatibilidad aceptable con el receptor, sin que vea afectada su salud y motivada por su ánimo de altruismo y solidaridad, podría de manera libre donar gratuitamente un órgano, sin desdoro de los fines perseguidos por el legislador y por el precepto constitucional en cita.

VII. CRITERIO MINORITARIO SOBRE EL ARTÍCULO 333, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL DE SALUD

Respecto al sentido de la resolución de la ejecutoria 115/2003, se emitió voto minoritario que establece un criterio diverso al de la mayoría de los señores Ministros integrantes del Tribunal en Pleno, el cual se basa, de manera sucinta, en los argumentos siguientes: El artículo 4o., en su actual párrafo tercero, de lo Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece que la garantía individual contenida en el mencionado precepto constitucional, es el derecho a la protección de la salud, entendida como "... un derecho subietivo del gobernado frente al Estado, que está obligado a brindar atención a la salud para toda la población.", a diferencia del derecho a la salud que es la obligación de "... proporcionar el elemento físico del bienestar somático y psíquico."

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Ahora bien, se considera que el derecho a la protección de la salud, que se traduce en la obligación del Estado de proporcionar los medios y servicios necesarios para proteger la salud, debe estar debidamente regulado por leyes reglamentarias, pero en dicha regulación se deben respetar diversos valores constitucionales, como la salvaguarda de la esfera jurídica de terceros y el interés y la salud de la sociedad. La Ley General de Salud señala como uno de sus objetivos el de proteger la salud de todos los miembros que integran una sociedad, por tanto, en el caso de la donación de órganos, no sólo protege a las personas que necesitan el trasplante de un órgano, sino también a los posibles donantes; asimismo, en los objetivos de esta ley está el de propiciar la cultura de la donación e impedir un mercado de órganos. En relación con la fracción VI del artículo 333 de la mencionada ley, considera que el sujeto al que va dirigida la regulación contenida en la norma mencionada es cualquier posible donante, por lo que, al regular los trasplantes de órganos, la norma impugnada no prohibe la conducta, sólo la condiciona y busca proteger a los miembros de la sociedad, en este caso, a los posibles donadores, con el propósito de impedir la libre disposición del cuerpo humano y de sus órganos, para así evitar su comercio. Asimismo, el precepto en comento de la Ley General de Salud reconoce los valores de altruismo y solidaridad humana en el marco familiar del enfermo, para el efecto de tener la certeza de evitar el mercado de órganos de personas vivas, en razón del interés general y del orden público.

CRITERIO MINORITARIO SOBRE EL ARTICULO 333, FRACCIÓN VI, DE LA LEY GENERAL DE SALUD

Es importante tomar en consideración que debido a los avances científicos en el campo de la medicina, los trasplantes de órganos se han convertido en una intervención terapéutica común, y que ante lo ausencia en nuestra sociedad de una cultura de donación de órganos, tanto de cadáveres como entre vivos, los pacientes que requieren un órgano son más que las personas que donan; así, aunado a la situación de notoria desigualdad económica, social y cultural existente en nuestro país y ante la escasez de órganos disponibles para trasplantes, se puede llegar a generar la posibilidad de que se trate de obtener un órgano mediante su compra, lo que provocaría el comercio de órganos de personas. En atención a los principios establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, consistentes en la prohibición de que el cuerpo humano y sus partes puedan ser objeto de comercio, se consideró en este voto minoritario que la restricción de trasplantes de órganos entre personas vivas, cumple con el propósito de evitar la aparición de un mercado de órganos que afectaría la salud de toda la sociedad. Se hace especial énfasis en los argumentos del voto minoritario respecto a la prevalencia del interés general sobre el individual, al analizar las normas que regulan los trasplantes de órganos entre personas vivas, en virtud de que, si bien debe garantizarse el derecho a la protección de la salud de los personas que requieren un trasplante, también debe protegerse a los donadores que pueden ser afectados en su integridad físico y psíquica, que por diversas circunstancias económicas, sociales o culturales, podrían encontrarse en condiciones de vulnerabilidad.

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Aunado a lo anterior, se considera que las virtudes de altruismo y solidaridad humana deben aplicarse tanto al enfermo que necesita un trasplante, como a los demás miembros de la sociedad que son posibles donadores. Por tanto, en el voto de minoría se considera que el requisito contenido en la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud, da cumplimiento al derecho a la protección de la salud, conforme a lo contenido en el actual párrafo tercero del artículo 4o. de la Constitución Federal.

VIII. CONCLUSIONES

(1) La donación de órganos o tejidos consiste en la manifestación de la voluntad de una persona para disponer, en vida o después de su muerte, de todo o de una parte de su cuerpo, ya sea un órgano, tejido o célula, para su trasplante a otra persona con fines terapéuticos, con el fin de preservar la vida y lo salud. (2) Existen dos tipos de donación: entre vivos, cuando se realiza lo extracción del órgano o tejido en vida del donante; y la cadavérica, en la que se comprueba, previamente a la extracción, la pérdida de la vida del donante. (3) La manifestación del consentimiento del donante puede ser expreso o tácito. El consentimiento expreso debe constar por escrito y es indispensable para la donación entre vivos. El consentimiento 61

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expreso está prohibido para los menores de edad, incapaces o cualquier persona sujeta a interdicción; el manifestado por mujeres embarazadas está condicionado a que no ponga en riesgo su salud o la del producto de la concepción y que el receptor se encuentre en peligro de muerte. Por lo que se refiere al consentimiento tácito, la Ley General de Salud establece que todas las personas que fallezcan, sin haber manifestado en vida su negativa a donar su cuerpo o componentes para trasplantes, se considerarán donadores, siempre y cuando se obtenga el consentimiento del cónyuge, concubina, descendientes, ascendientes, hermanos, adoptado o adoptante, en este orden de prelación. (4) Al declararse la muerte del menor, sus representantes legales pueden disponer del cuerpo y sus componentes para trasplantes; en el caso de los sujetos a interdicción está prohibida la disposición de su cadáver o componentes para trasplantes. (5) La finalidad de la donación es mejorar la calidad de vida de las personas receptoras que tienen alguna disfunción en un órgano o tejido y que sólo se pueden curar mediante trasplante. (6) El marco normativo de la donación de órganos y tejidos en nuestro país ha evolucionado conforme a los avances que se han presentado en el campo de la medicina. En dicha regulación, el legislador ha establecido los lineamientos para el control de esta forma de tratamiento terapéutico, los cuales han cambiado desde la aceptación legal de una contraprestación por dar un tejido (sangre),

CONCLUSIONES



hasta la actual prohibición expresa del comercio de órganos

y tejidos para trasplantes, contemplada en la vigente Ley General de Salud y en los diversos ordenamientos legales relativos a la donación y al trasplante. (7) Es indispensable que se genere una cultura de la donación en nuestro país, como único medio legal para obtener los órganos y tejidos indispensables para los trasplantes, y como medio para incentivarla, el legislador estableció la figura de la donación por consentimiento tácito, y creó el Centro Nacional de Trasplantes como el organismo responsable de difundir la cultura de la donación, en coordinación con los integrantes del Sistema Nacional de Trasplantes. (8) La donación debe ser altruista, libre, responsable, consciente y gratuita; realizarse para el bienestar de los demás sin buscar obtener un beneficio propio y sin ánimo de lucrar con el cuerpo ni con sus componentes; debe ser voluntaria. El consentimiento debe ser libre, sin presión alguno y con pleno conocimiento de los riesgos y consecuencias físicas y psicológicas que pudiera padecer el donador vivo. (9) En la donación entre vivos, los riesgos de la operación y consecuencias de la extracción, tanto físicos como psíquicos, deben ser explicados al donante por un médico que no intervenga en la realización del trasplante. (10) El Sistema Nacional de Trasplantes está integrado por el Consejo Nacional de Trasplantes, el Centro Nacional de Trasplantes, los Consejos Estatales de Trasplantes, los Centros Estatales de Trasplantes y las instituciones y hospitales del sector público, privado y social autorizados para la realización de trasplantes.

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(11) El Consejo Nacional de Trasplantes propone las políticas y acciones interinstitucionales en materia de trasplantes, coordinando a los entidades federales en esta materia. (12) El Centro Nacional de Trasplantes es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, que ejerce el control sanitario de las donaciones y trasplantes en lo relacionado a la operación y actualización del Registro Nacional de Trasplantes; asignación de los órganos y tejidos; reconocimiento a los donadores; y fomento a la cultura de la donación. (13) Los Consejos Estatales de Trasplantes, como organismos públicos del Poder Ejecutivo de las entidades federativas, apoyan, promueven y aplican las acciones y programas en materia de donación y trasplantes en sus respectivos Estados. (14) Los Centros Estatales de Trasplantes son órganos de enlace y comunicación con el Centro Nacional de Trasplantes y el Registro Nacional de Trasplantes, y trabajan en coordinación para la asignación de órganos y promoción de la cultura de la donación en el ámbito de la entidad federativa respectiva. (15) El derecho a la protección de la salud en México se estableció en el artículo 4o. constitucional como una garantía de igualdad, con la finalidad de que el Estado procure la salud y el bienestar de los seres humanos; esta obligación de hacer que genera al Estado, le da la característica de ser un derecho prestacional.

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CONCLUSIONES



(16) El derecho a la protección de la salud, como derecho subjetivo, está subordinado a los principios fundamentales desarrollados por el legislador, al reglamentar esta garantía constitucional para su goce y ejercicio, en virtud de que el artículo 4o. constitucional es una norma programática, es decir, establece las directrices que debe considerar el legislador al regularlo. (17) Del análisis de los artículos 1o., 14 y 22 constitucionales, el Tribunal en Pleno concluye que en la Constitución Federal se protege el derecho a la vida de todas las personas, pues la reconoce como un derecho fundamental e inherente al ser humano, sin el cual no cabe la existencia y disfrute de los demás derechos que la propia Constitución otorga. (18) El derecho a la protección de la salud está vinculado a la dignidad humana, reconocida por el artículo 1o. de la Carta Magna, ya que para vivir dignamente es indispensable que, en la medida de lo posible, la persona cuente con todos los apoyos institucionales, médicos y psicológicos necesarios para conservar, mejorar o recuperar su salud, lo cual se traduce en una mejor calidad de vida e, incluso, en su prolongación. (19) La finalidad de la Ley General de Salud es la procuración del bienestar físico y mental del hombre para contribuir a ejercer sus capacidades de manera plena, así como mejorar y prolongar la calidad de vida. (20) La donación de órganos se encuentra regulada en la Ley General de Salud con base en los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y solidaridad humana.

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(21) Que la Ley General de Salud establece diversas medidas para evitar la comercialización del cuerpo humano y sus componentes para la realización de trasplantes, mediante un estricto control y regulación de la donación y trasplante. (22) El altruismo y solidaridad humanas, mediante los cuales se busca el beneficio de una persona sin esperar contraprestación alguna, son propios de la especie humana y no son exclusivos de personas que tienen parentesco entre sí, por lo que resulta violatorio de las directrices establecidas en el artículo 4o., actual párrafo tercero, en relación con el artículo lo. de la Constitución Federal, la disposición de la ley secundaria que restringe las donaciones entre vivos al supuesto en que exista relación de parentesco entre donante y receptor.

IX. COMENTARIO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 1. ANTECEDENTES 2. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD a) Petición del quejoso b) Respuesta de los órganos jurisdiccionales c) Comentario 3. DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN a) Argumentación del quejoso b) Comentario 4. CONCLUSIÓN

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IX. COMENTARIO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Doctora Ingrid Brena Sesrna

1. ANTECEDENTES

Lo

sentencia de la Suprema Corte de Justicia que ahora se

comenta, se emitió después de que el Juez Tercero de Distrito en Materia Administrativa en el Estado de Jalisco conociera y resolviera el caso que más adelante se refiere, y de que el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Tercer Circuito efectuara el estudio respecto de los cuestiones que incidieron en el sobreseimiento decretado por aquél, y reservara jurisdicción al más Alto Tribunal del país para realizar el examen de la cuestión de constitucionalidad planteada. El quejoso refirió que a pesar de haber celebrado un contrato privado por medio del cual la señalada como tercera perjudicada le donó un riñón, el ¡efe de Transplantes Renales del Instituto Mexicano del Seguro Social se negó, a través del personal médico que atendía el caso, a realizar el trasplante investigadorD del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.

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del riñón que le fue donado. Tal negativa se fundó en la fracción VI del artículo 333 de la Ley General de Salud, reformada por el decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 2000. El quejoso consideró que tal conducta fue violatoria de sus garantías individuales consagradas en dos artículos constitucionales: el 4o., el cual consagra, entre otros, el derecho a la protección de la salud, y 5o., en cuanto a que se reconoce el derecho a la libre contratación. En vista de lo anterior, el quejoso solicitó ante el mencionado Juez Tercero se dejara sin efecto el citado precepto, el cual establece como requisito para la donación que el donante que pretenda disponer de alguno de sus órganos o tejidos en vida, tenga parentesco por consanguinidad, por afinidad o civil, o sea, cónyuge, concubina o concubinario del receptor. El análisis que ahora se presenta pretende revisar los derechos que el quejoso consideró habían sido violados, y los diferentes criterios sustentados por los órganos jurisdiccionales que conocieron y resolvieron el asunto. 2. DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

a) Petición del quejoso En su demanda, el quejoso consideró violado su derecho a la protección de la salud consagrado en el artículo 4o. constitucional bajo los siguientes argumentos: Este precepto constitucional, enuncia el derecho que tengo a la Protección de la Salud, y con mayoría de razón a

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la protección a la vida, y por consiguiente, la obligación que tiene el Estado de salvaguardarme y garantizarme el uso y disfrute de dichos derechos inherentes a la naturaleza humana, como una de las garantías que todo individuo tiene derecho a gozar, la cual no se le puede restringir ni suspender, y es el caso que este ilegal decreto que, modifica a la Ley General de Salud, sí restringe mi derecho a la salud y a la vida.

b) Respuesta de los órganos jurisdiccionales El Juez Tercero de Distrito argumentó en su sentencia: ... contrariamente o lo esgrimido por la parte quejosa no se advierte en forma alguna que el mismo contravenga las garantías individuales contenidas en los artículos 4o. y 5o. de nuestra Carta Magna; habida cuenta que el primero de los ordinales sólo se constriñe a señalar una serie de requisitos para realizar trasplantes entre seres vivos, extremos que fueron establecidos fundamentalmente para la protección del donante, para el control sanitario de las donaciones y trasplantes de órganos, tejidos y células de seres humanos, por conducto del órgano desconcentrado denominado Centro Nacional de Trasplantes.

El mismo Juez añadió: Desde esta óptica debe destacarse que las reformas a algunos artículos de la Ley General de Salud, que se impugnan de inconstitucionales, fueron emitidas en beneficio fundamental de una mejor calidad de vida y una mayor expectativa de la misma para un importante número de mexicanos que, de esta forma, vieran cubierto su derecho a la protección de la salud, consagrado en nuestra Carta Magna; empero, siempre en beneficio de un control sanitario de las diversas donaciones y trasplantes de órganos,

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tejidos y células de seres humanos, por conducto de una institución desconcentrada reguladora, motivo por el cual con la emisión de los actos impugnados a las autoridades responsables no se advierte en forma alguna violación a las garantías individuales del impetrante, menos aún que el ordinal 333 de la Ley General de Salud impugnado en esta instancia constitucional, pugne con lo establecido por los diversos artículos 4o. y 5o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, motivo por lo que es jurídico concluir negándole al quejoso... el amparo y protección de la justicia federal que solicita.

Sentencia de la Suprema Corte de Justicia

Por su parte, la Suprema Corte sostiene diferente criterio al considerar que el requisito establecido en el artículo 333, fracción VI, sí viola el derecho a la salud del quejoso. El Tribunal Supremo fundamenta su decisión bajo el argumento de que el requisito exigido en la fracción mencionada se encuentra vinculado a la intención del legislador de evitar el comercio con órganos humanos, según se desprende de la exposición de motivos manifestada en las reformas a la Ley General de Salud, en los términos de que, por la relación establecida y la carga sentimental que de ella deriva, en un momento dado el donador podrá poner en riesgo su propia vida para salvar o me¡orar la de un ser querido, presumiendo que la existencia entre el donador y el receptor de una relación de parentesco o de concubinato, implica que la donación se realice debido al ánimo altruista y a la solidaridad humana, pues en esos casos se presume que el donante no tiene ánimo de lucro. Sin embargo, la Suprema Corte tomó también en cuenta que existe una gran demanda de órganos por personas que

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esperan mejorar su vida o salvarla, ya que su condición no podría mejorar o sería fatal de no someterse a un trasplante, ... por lo que el requisito que se reclama no encuentra justificación constitucional ..." En cuanto al posible tráfico de órganos, la Suprema Corte expresó que en la Ley General de Salud se establecen otras medidas que permiten un control estricto de las instituciones, de los médicos y de las personas involucradas en el trasplante de órganos; medidas que pueden evitar su comercialización y, por tanto, no hay justificación para continuar exigiendo el requisito de parentesco o relación de matrimonio o concubinato. Por otra parte, el ánimo de altruismo y solidaridad humana no es exclusivo de las relaciones antes mencionadas. Por tanto, "... el requisito contenido en el artículo 333, fracción VI, de la Ley General de Salud, es contrario al artículo 4o. constitucional, pues priva a la población en general de un medio tendiente a prolongar la vida y mejorar la calidad de ésta."

c) Comentario El Juez de Distrito, en su primera sentencia, analizó la petición del quejoso con una visión amplia sobre los trasplantes de órganos tejidos, pues se refirió al beneficio que obtiene un importante número de mexicanos con una estricta reglamentación sobre el trasplante. Desde su punto de vista, los requisitos establecidos en el artículo 333 de la Ley General de Salud fueron introducidos fundamentalmente para proteger tanto al receptor como al donante, así como para e¡ercer un buen control sanitario sobre los trasplantes.

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Una corriente de opinión médica coincide con los argumentos expresados por el Juez. Tal es el caso del doctor Javier Castellanos Coutiñol, especialista en trasplantes, quien además fuera director del Registro Nacional de Trasplantes. En opinión del citado doctor, está demostrado, tanto experimentalmente como en la práctica de más de 40 años de experiencia clínica, que el pronóstico de un trasplante de tejido u órgano tiene una relación directa con el grado de parecido genético existente. Fue en la búsqueda del beneficio de la compatibilidad, que la ley permitió recurrir a los familiares directos del enfermo, hermanos, padres, hijos, según la edad, para que éstos fueran donadores. Sin embargo, el mismo doctor Castellanos Coutiño reconoce la insuficiencia en el acopio de órganos y tejidos, por lo que se vuelve necesaria la búsqueda de alternativas. Una de ellas podría ser permitir la donación apoyada en las relaciones sentimentales existentes entre el donador y el receptor, como es el caso de cónyuges o amistades; en tales casos, podría hablarse de "donadores emocionalmente relacionados". Para estos casos serán necesarias normas que regulen o justifiquen las donaciones, que respeten la voluntad altruista del donante, y que sigan los criterios técnicos de compatibilidad, es decir, resulta necesario someter las donaciones a criterios técnicos. La intención del legislador al introducir reformas a la Ley General de Salud fue la de asegurar un mayor control sobre los trasplantes y evitar conductas transgresoras. Conforme al criterio médico y a la exposición de motivos de la reforma

Castellanos Coutiño Javier, "Consideraciones éticas y jurídicas del trasplante de órganos" Cuadernos del Núcleo de Estudios interdisciplinarios en Salud y Derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 11 y 12.

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a Ley General de Salud, se justificó la exigencia del vínculo parental entre donante y receptor, pero con excepción de la donación entre personas relacionadas por matrimonio o concubinato. Sin embargo, las reformas de mayo del 2000 no sólo establecieron los requisitos del donador, también introdujeron medidas como la presencia de un responsable sanitario en cada establecimiento que se dedique a trasplantes, además de un comité interno de trasplantes y un coordinador, todos ellos supervisados por el comité de bioética respectivo. Este estricto control sobre los trasplantes motivó a la Corte a considerar que la normativa actual es suficiente para evitar la comercialización de órganos y tejidos, por tanto, el requisito contenido en el artículo 333, fracción VI, de la Ley General de Salud, es contrario al artículo 4o. constitucional ya que impide a cierta parte de la población acceder a un trasplante por falta de donadores. 3. DERECHO A LA LIBRE CONTRATACIÓN

a) Argumentación

del quejoso

Estrechamente relacionado con el punto anterior, el quejoso presentó en su demanda, como segunda argumentación, la violación, en su per¡uicio, del artículo So. constitucional, ya que, según afirmó, el ¡efe de trasplantes renales del Instituto Mexicano del Seguro Social desconoció el contrato por medio del cual el tercero perjudicado le donó uno de sus riñones, bajo los siguientes argumentos: ... acorde con lo dispuesto por el artículo 5o., del ordenamiento legal, anteriormente mencionado, el cual en su

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parte conducente dice: {LIBERTAD) '... El Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa ...'.--- El numeral constitucional antes invocado nos indica que el Estado no puede permitir ninguna clase de contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad, por consiguiente y en sentido contrario o a contrario sensu, el Estado deberá permitir y por ende salvaguardar toda clase de contrato, pacto o convenio que tenga por objeto, que alguna de las partes obtenga un beneficio, un aprovechamiento o una ganancia, y no hay mayor beneficio, aprovechamiento o ganancia que evitar la muerte y conservar la vida; ello siempre y cuando no se restrinja derechos de terceros o no se ofenda a la sociedad, y es el caso concreto que nos atañe del contrato de la donación de órganos entre vivos, cuyo único fin es por humanidad o altruismo, no por otros intereses, sino preservar la vida del donatario sin perjudicar a la donante.

b) Comentario Además de la violación al derecho a la protección de su salud, el quejoso consideró, como se acaba de referir, violado su derecho a la libre contratación. Se desconocen los motivos que impulsaron a la Suprema Corte a no argumentar y decidir sobre este cuestionamiento a pesar de la estrecha relación entre esos dos derechos, desde el planteamiento presentado en la demanda de amparo. El quejoso consideró violada su libertad contractual, consagrada en el artículo 5o. constitucional, pues la autoridad sanitaria no respetó el contrato de donación celebrado

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entre el tercero perjudicado y él. Esta débil fundamentación era fácilmente rebatible, pues la libertad contractual no sólo se encuentra limitada por el artículo So. constitucional; el sistema jurídico de nuestro país establece múltiples limitaciones a la libre contratación. El quejoso relató haber celebrado un contrato privado de donación de un riñón con la designada como tercero perjudicado, y en términos de la teoría general del contrato, el objeto del mismo debe ser determinado o determinable en cuanto a su especie, posible, lícito y estar en el comercio.2 De ahí que "La ílicitud en el objeto, motivo o fin del contrato, produce la nulidad absoluta del mismo en vista de que tales actos serán ilícitos por contravenir una disposición de carácter imperativo o prohibitivo, y tales disposiciones sólo se establecen en vista de la protección del interés común, del orden público y de las buenas costumbres ..."3 De esta lectura nos queda claro que si los órganos y tejidos no están dentro del comercio, un contrato cuyo objeto no esté dentro del comercio sería ilícito. ¿Se podrá sostener un derecho, cualquiera que éste sea, sobre un contrato nulo de pleno derecho? También es discutible que el contrato de donación de órganos sea un contrato privado. El objeto del mismo, una parte del cuerpo humano y su finalidad, restablecer la salud de una persona, implican que estos convenios tengan una naturaleza distinta a la privada.

Chirino Joel, Derecho civil HL Contra/os civiles, Mc Gravv - Hill, 2a. ed., México, 1996. Zamoro y Valencia, Contratos civiles, México, TSE., Ed. Porrúa, p. 43.

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Con relación a la posible naturaleza jurídica de estas donaciones, Mario Melgar ha expresado "La disposición del cuerpo es un asunto personalísimo, pero al mismo tiempo, de interés público".4 El interés privado de la libre disposición de nuestro cuerpo está presente, pero también lo está el interés público en evitar que con estas disposiciones se dañe a alguien o se comercialice con los órgano y tejidos, y procurar que el trasplante se efectué con las mayores probabilidades de éxito. Este doble interés torna necesaria la intervención de las instituciones públicas y el establecimiento de procedimientos especiales para la donación de órganos, tanto en el orden médico como en el médico-administrativo. Por ello, la donación de órganos y tejidos está regulada en la Ley General de Salud, no por la legislación civil. La donación con fines de trasplantes se rige por principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y confidencialidad, por lo que lo obtención de órganos y tejidos debe ser estrictamente a título gratuito, refiere el artículo 327 de la Ley General de Salud. La selección del donante y receptor se hará siempre por prescripción y bajo control médico en los términos que fije la Secretaría de Salud. No sólo la Ley General de Salud regula las donaciones, también lo hace el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de la Disposición de Órganos, Tejidos y Cadáveres de Seres Humanos, el cual expresa en su artículo lo. que sus disposiciones son de orden público e interés social. El mismo texto legislativo señala las formalidades que deben revestir las donaciones, incluida la declaraMelgor Adalid Mono, Ternas selectos de salud. Derecho Los trasplantes, una aproximación wridica, pp. 129 y 130

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ción del donante de haber recibido información sobre las consecuencias que la extirpación puede llegar a producir. También el receptor debe manifestar su voluntad de someterse a la operación de trasplante, bajo los requisitos y formalidades que exige el mismo reglamento. Estos procedimientos claramente marcan que la donación de órganos debe cumplir con los requisitos legales y estar autorizada por las autoridades sanitarias. Los contratos privados de donación no tienen porqué surtir ningún efecto, y se debe considerar disposición ilícita de órganos, tejidos, células y cadáveres de seres humanos aquella que se efectuara sin cumplir con las disposiciones legales. No resulta tarea sencilla descubrir la naturaleza jurídica de la donación de órganos, en vista de las características tan sui generis del obieto y de su finalidad, pero podríamos aventurarnos a asemejarla a un acto-condición, en vista de que se trata de una manifestación de voluntad de particulares, tanto del donante como del receptor, pero cuya reglamentación y efectos son señalados por la ley.

4. CONCLUSIÓN Es incuestionable la necesidad de obtener órganos para todos aquellos que tienen urgente necesidad de un trasplante. Ante esa demanda debe, por una parte, incrementarse la cultura de la donación y, por otra, ponerse en práctica un estricto control sanitario en beneficio de quienes requieren de un trasplante, pero también de los donantes. El derecho a la protección de la salud debe considerar al ser humano que requiere de un trasplante en su individua-

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lidad, pero sin excluir la dimensión colectiva de los trasplantes; habrá de garantizarse al conglomerado social respeto por el cuerpo humano y una protección a los posibles donantes. El derecho debe tutelar a quienes quieren disponer de su cuerpo en forma altruista ya quienes requieren de un órgano o tejido para recuperar su salud, pero también a los intereses generales de la comunidad que están en contra de la comercialización de órganos. La Suprema Corte de Justicia resolvió amparar al quejoso al considerar que la Ley General de Salud establece todo un sistema que tiene como objetivo controlar los trasplantes que se efectúen en el país. La reglamentación y el control son suficientes para evitar la comercialización de órganos y, por tanto, el requisito de la relación de parentesco, de matrimonio o concubinato entre donante y receptor, no es indispensable para evitar el comercio de órganos, puesto que la solidaridad y el altruismo no son exclusivos de las personas involucradas en una relación de matrimonio, parentesco o concubinato. Conforme a este planteamiento, estamos de acuerdo con que el riesgo de la comercialización de órganos y tejidos puede evitarse con una adecuada reglamentación y vigilancia. Sin embargo, podría resultar peligroso dejar abierta la posibilidad de que dos personas suscriban un contrato privado de donación de órganos —que por demás son ilícitos— y que además exijan su cumplimiento. En todo caso, el planteamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación constituye un reto para el sistema de salud, porque centra en él toda la responsabilidad del correcto funcionamiento de los trasplantes, sostenidos en criterios médicos y bajo un estricto control para evitar el comercio de órganos en beneficio de toda la colectividad.