Los plenos civiles vinculantes de la corte suprema 9786123113421

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LOS PLENOS CIVILES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA Análisis y comentarios críticos de sus reglas

Los Plenos Civiles de la

vinculantes Corte Suprema Análisis y comentarios críticos de sus reglas

Rolando Castellares Aguilar / Benjamín Aguilar Llanos / Francisco Javier Avendaño Arana / Moisés Arata Solís / Julio E. Pozo Sánchez / Manuel Enrique Valverde Gonzáles / Sergio Natalino Casassa Casanova / Fort Ninamancco Córdova / Jimmy J. Ronquillo Pascual / Manuel Iván Miranda Alcántara / Olga A. Alcántara Francia / Luis Felipe Del Risco Sotil

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LOS PLENOS CIVILES VINCULANTES DE LA CORTE SUPREMA

Análisis y comentarios críticos de sus reglas PRIMERA EDICIÓN

MAYO 2016 4,340 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. © De las sumillas y glosas de la jurisprudencia: Manuel Alberto Torres Carrasco PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2016-07024

LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-311-342-1

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221600538

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Rosa Alarcón Romero

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323

Autores Moisés Arata Solís Sergio Natalino Casassa Casanova Manuel Enrique Valverde Gonzáles Julio E. Pozo Sánchez Benjamín Aguilar Llanos Olga A. Alcántara Francia Francisco Javier Avendaño Arana Luis Felipe Del Risco Sotil Jimmy J. Ronquillo Pascual Manuel Iván Miranda Alcántara Rolando Castellares Aguilar Fort Ninamancco Córdova

Director

E-mail: [email protected]

Manuel Alberto Torres Carrasco

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201-Surquillo Lima 34—Perú

Yelena Meza Torres Luis Alejandro Luján Sandoval

Coordinadores

Presentación El Derecho Civil peruano está experimentado en los últimos años un momento de renovación y evolución. Esto se debe en gran medida a la aparición de los plenos casatorios de la Corte Suprema. Criticados o elogiados, no puede negarse que su impronta es notoria, a tal punto que ningún ensayo, investigación o demanda sobre las instituciones jurídicas contempladas en dichos plenos podrá ser reputada de seria si no comenta lo dispuesto por la Corte Suprema en estas sentencias casatorias. Por ello, hoy un abogado civilista no puede desconocer el contenido de dichos plenos, especialmente si recordamos que el artículo 400 del Código Pro­ cesal Civil establece que la decisión que se tome en ellos constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Estas razones han determinado que en Gaceta Civil & Procesal Civil haya­ mos considerado importante ofrecer a nuestros suscriptores un libro que no solo compendie el texto íntegro de los plenos casatorios publicados hasta la fecha, sino que estos estén acompañados de glosas explicativas sobre todas las institu­ ciones recogidas (y, en muchos casos, definidas) por la Corte Suprema. Pero aún hay más. Esta obra contiene estudios de reconocidos especialistas, quienes, además de comentar cada una de las reglas vinculantes establecidas por la Corte Suprema en cada pleno, analizan qué temas cercanos o adyacentes que­ daron pendientes de solución por la Suprema y cómo estos plenos han empezado a ser reconocidos y aplicados por los órganos jurisdiccionales del país.

Así, en estas páginas Ud. podrá comprender íntegramente los alcances del Primer Pleno (Cas. N° 1465-2007-Cajamarca, publicada en El Peruano del 21 de abril de 2008), en el cual la Corte Suprema determinó que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal. Igualmente, se analizará el lacónico Segundo Pleno Casatorio (Cas. N° 2229-2008-Lambayeque, publicada en El Peruano del 22 de agosto de 2009), en el cual se precisó que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe hacerse en el sentido de que nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropietarios.

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Los Plenos Civiles vinculantes de la Corte Suprema

También será objeto de comentario el Tercer Pleno (Cas. N° 4664-2010Puno, publicada en El Peruano del 13 de mayo de 2011), en el cual la Suprema estableció que en los procesos sobre divorcio por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado y, por tanto, señalar una indemnización por daños a favor de este último. Luego, podrá revisar el Cuarto Pleno (Cas. N° 2195-2011-Ucayali, publi­ cada en El Peruano del 14 de agosto de 2013), donde la Corte zanjó el largo debate sobre el exacto concepto del ocupante precario, estableciendo que este es una persona que ocupa un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente por haberse extinguido el mismo. Posteriormente, en el Quinto Pleno (Cas. N° 3189-2012-Lima Norte, publicada en El Peruano del 9 de agosto de 2014) podrán revisarse las razones que llevaron a la Suprema a determinar que la impugnación de todo acuerdo emitido por una asociación civil se debe fun­ damentar de manera obligatoria e insoslayable sobre la base del artículo 92 del Código Civil, y que el procedimiento predeterminado por ley para la tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos asociativos es la vía abreviada.

Por su parte, nuestro lector podrá advertir que en el Sexto Pleno (Cas. N° 2402-2012-Lambayeque, publicada en El Peruano del 1 de noviembre de 2014) se unificaron los criterios respecto a la documentación que debe presentar el ejecutante de una garantía real y las pautas para la presentación del estado de cuenta del saldo deudor. Y respecto al Séptimo Pleno (Cas. N° 3671-2014-Lima, publicada en El Peruano del 7 de diciembre de 2015), podrá comprenderse a cabalidad las razones de la Corte Suprema para preferir el derecho de propiedad no registrado sobre el embargo inscrito, con lo que resolvió un tema que había generado un largo debate en la doctrina nacional.

A la fecha que redactamos estas líneas aún está pendiente de resolución dos plenos casatorios: la disposición de los bienes sociales por uno de los cón­ yuges (Octavo Pleno) y si es posible que el juez analice la validez del acto jurí­ dico en los procesos de otorgamiento de escritura pública (Noveno Pleno). Por supuesto, ambos temas ya han sido analizados en Gaceta Civil & Procesal Civil apenas fueron convocadas las audiencias públicas de dichos plenos, y volvere­ mos a hacerlo una vez que sean emitidas las sentencias casatorias respectivas. Por ahora, estamos seguros de que esta obra será un material indispensable y de enorme valor de actualización para el profesional del Derecho, por lo que solo nos resta agradecer a los distinguidos especialistas que escribieron los rigurosos ensayos que presentamos a continuación.

Manuel Alberto Torres Carrasco Director de la obra

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Ensayos

La jurisprudencia de nuestro tiempo: del precedente persuasivo al precedente vinculante Moisés ARATA SOLÍS(*) Durante mucho tiempo el enfoque del valor de la jurisprudencia, en nuestro país como en muchos otros a los que, en su momento, se importó la tradición del civil law, se centró en el debate sobre si nos encontrábamos o no frente a una fuente del Derecho, si en ese mundo donde el dogma hablaba del juez como “la boca que pronuncia las palabras de la ley” era posible introducir algún valor a los precedentes administrativos y judiciales, y si ello comportaba o no una traición al dogma y a la identidad del propio sis­ tema moderno fundada en el principio de legalidad y la radical separación de poderes. Mientras nuestros manuales de Derecho seguían enfocados en la discu­ sión sobre el valor fonticio(1) de las decisiones que resuelven casos anterio­ res y que pudieran ser consideradas como relevantes para los casos futuros, el Derecho que no deja de vivir, iba reflejando una franca evolución hacia el valor, primero argumentativo; y, luego, vinculante de los precedentes, de modo similar a como el mismo fenómeno se había venido desplegando en el Derecho continental europeo.

En ese sentido, en los albores de este siglo que avanza rauda y ostinadamente cambiante, al prologar una pequeña obra que compilaba la “Jurispru­ dencia Registral Obligatoria” señalábamos lo siguiente:*1

(*) Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de las Universidades de Lima y de Piura, y de Derecho Registral en el Programa de Segunda Especialización de la Pontificia Universidad Cató­ lica del Perú. Socio del Estudio De la Flor, García Montúfar, Arata & Asociados. (1) Expresión gráfica utilizada por MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2002, p. 16.

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Moisés Arata Solís

“El mundo actual, enrumbado como está hacia la globalización, la unificación de los mercados y la relativización de fronteras, nos muestra, cada día, el mayor grado de acercamiento que se produce entre los sistemas jurídicos del common law y los que correspon­ den a la denominada tradición latina, porque en el caso de los pri­ meros las nuevas exigencias de la vida moderna exigen la dación de regulaciones normativas de carácter legal respecto de las cua­ les en muchos casos no es posible, al menos al principio, hablar de precedentes; mientras que en el caso de los segundos, se presta más atención a la forma en que los tribunales y, en general, los órganos públicos encargados de aplicar la ley, resuelven los casos concretos que se les presentan. Esta preocupación, en los sistemas latinos, por la forma en que los órganos judiciales y administrativos aplican la ley, inicialmente se revela mediante la actitud de los doctrinarios orientada a respaldar sus propias opiniones o, en su caso, criticar la forma en que dichos órganos entienden y aplican las instituciones jurídicas involucradas en los casos que resuelven. En uno u otro supuesto, los autores de los libros y artículos doctrinarios han dejado de ver al Derecho posi­ tivo como una simple regulación abstracta y genérica de conductas que debe ser explicada y desarrollada por el autor, cual revelación divina y pura, sin importar cuál pueda ser la aplicación real de las leyes en la vida práctica de una sociedad. La explicación de la ley ha dejado de ser un acto unilateral, para pasar a ser un acto social­ mente compartido y constantemente compulsado con la realidad judicial y administrativa de cada época. El medio para cumplir con tal cometido no es otro que el estudio de los precedentes.

Una vez que los estudios doctrinarios revelaron la importancia de la interacción entre la ley y los órganos de aplicación de la misma, sur­ gió en muchos países el interés por establecer la obligatoriedad de los precedentes jurisprudenciales, pues si ellos revelaban el conte­ nido vivo del derecho era lógico pensar, en aras de la predictibilidad del Derecho, que los vacíos y las dudas resueltos por los órganos jurisdiccionales o administrativos en determinados casos concretos, sean afrontados del mismo modo en los posteriores casos similares.

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La jurisprudencia de nuestro tiempo: del precedente persuasivo al precedente vinculante

Hemos llegado así a concebir al Derecho como un cuerpo vivo, en plena interacción con la realidad social a la cual se aplica, mutable en cuanto a su sentido- en función de las exigencias de cada época. Los precedentes cuando asumen el carácter de obligatorios (dentro de las condiciones que cada legislación pueda prever), ciertamente dan un mayor margen de predictibilidad y con ello se logra avan­ zar en la realización del valor seguridad jurídica, pero también es cierto que por responder a las exigencias de cada caso concreto y a las circunstancias sociales, económicas, políticas, etc. que lo rodean pueden requerir de un cambio de criterio. La clave está en lograr el equilibrio entre la flexibilidad y la perdurabilidad relativa de los precedentes, en lograr que la jurisprudencia no se convierta en algo tan arbitrario como la opinión de cada operador jurídico, pero que tampoco se torne en un cuerpo inerte que adopte la misma abstrac­ ción y generalidad propia de las normas legales”(2). Para entonces, cuando escribíamos dichas líneas, en el ámbito judi­ cial civil ya se encontraba vigente el artículo 400 del Código Procesal Civil de 1993(3) conforme al cual se establece que “cuando una de las Salas [de la Corte Suprema de la República] lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio (...). El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra

(2) Jurisprudencia Registral obligatoria. Instituto Peruano de Estudios Forenses, Lima, 2002, pp. 1 y 2. (3) El modelo de elección de precedentes vinculantes establecido como “especial” para materias suje­ tas al CPC, al ser instaurado tenía por antecedente inmediato un modelo “general” establecido por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme al cual las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano “de las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales” y si bien se prevé el excepcional apartamiento de dichos criterios, se obliga a la debida motivación del apartamiento. Podemos decir -desde lo fun­ cional- que mientras el modelo general está concebido para “consolidar” precedentes y tornar obli­ gatorios los criterios que los sustentan, el modelo especial tiene un carácter “dirimente” y fija crite­ rio uniforme allí donde no lo había o se prevé que no lo vaya a haber. Sin perjuicio de ello, dejamos constancia de nuestra adhesión a la crítica que se ha formulado a la constitucionalidad del modelo especial porque desvía una casación en giro de su juez natural (la Sala Civil Permanente o Transito­ ria de la Corte Suprema) a la Sala Plena que es un órgano de gestión administrativa, con el agravante de incluir en la deliberación y decisión a los vocales que no son de la especialidad. Ver sobre el par­ ticular LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 280 y ss. quien cita, en similar sentido, la posición de Eugenia Ariano.

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sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado”. Sin embargo, dicho dispositivo no se había aplicado, la Corte Suprema no había convocado a Sala Plena para aprobar ningún precedente obligatorio (el primero fue emitido el 22 de enero de 2008). Hoy que escribimos estas líneas tenemos siete plenos casatorios civiles aprobados y publicados, y un octavo pleno pendiente de publicación. Que existían, existen y seguirán existiendo casos conflictivos que ameri­ ten su tratamiento en un pleno casatorio es algo de lo que nadie puede dudar, la pregunta de hoy es ¿si, en materia civil, la cosecha ha sido cuantitativa y cualitativamente fructífera? Lo primero, contrastado con el número de casos conflictivos relevantes que podemos imaginar, resulta manifiestamente exi­ guo, pero lo más preocupante es lo segundo, sobre lo que cabe preguntarse si ¿se eligieron siempre casos en los que existía una verdadera conflictividad de criterios para su resolución?; ¿eran todos los casos realmente relevantes para la futura casuística?; ¿se ha sentado con el precedente una doctrina juris­ prudencial que contribuya a la predictibilidad, la igualdad, la coherencia, la docencia, el desestímulo de conflictos y, en general, la mayor eficiencia del sistema jurídico en el procesamiento de dichos litigios?; y ¿cuáles pueden ser los límites de la doctrina jurisprudencial sentada por unos precedentes vinculantes que se construyen a partir de un caso concreto que se considera que amerita un pleno casatorio por “la naturaleza de la decisión a tomar” o porque se conoce que en otro caso concreto se ha decidido interpretar o apli­ car la norma en un sentido determinado? Nuestra opinión es que la respuesta a las primeras preguntas es en muchos casos negativa, porque faltaban la conflictividad y la relevancia necesarias, mientras que respecto de la última pregunta, pensamos que el caso concreto relevante o con criterios contradic­ torios no ha servido de continente para el criterio a adoptar como vinculante y, por consiguiente, resulta cuestionable el alcance normativo del precedente porque incursiona en el ámbito de las competencias legislativas que la teoría del precedente vinculante no pretende negar.

En todo caso, para poner en contexto actual las interrogantes que pro­ ponemos es preciso reflexionar sobre el valor de los precedentes jurispruden­ ciales en el mundo actual. La era de la globalización en la que vivimos deter­ mina que el modelo económico capitalista se expanda a lo largo y ancho del globo terráqueo y que si bien ello sigue ocurriendo sin que se hayan derruido los sistemas legislativos de cada país, se debe concordar con quienes afirman que los “Derechos nacionales” y su soporte principal: la idea de soberanía

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estatal, se han visto seriamente erosionados por una, cada vez más fuerte, homogeneización de la contratación internacional que sigue modelos o for­ matos producidos por agentes privados que se ciñen a sus propios requeri­ mientos y no a los moldes típicos que puedan ofrecer las leyes de tal o cual país, el uso de cláusulas de sometimiento a sistemas arbitrales que aplican reglas no producidas por ningún Estado en particular o que -por acuerdo de las partes- dan lugar a la aplicación de reglas de países absolutamente ajenos a las partes y a la relación jurídica controvertida, pero quizás el fenómeno más sorprendente sea el de advertir que “la discontinuidad de los actuales sis­ temas legislativos enfrenta una tendencia homogeneizante de las orientacio­ nes jurisprudenciales”(4). Las investigaciones de campo demuestran que sobre diversos temas se producen soluciones jurisprudenciales funcionalmente semejantes (el nomen juris del particular instituto jurídico aplicado puede variar), incluso entre jueces de países que pertenecen a sistemas jurídicos pertenecientes a familias de sistemas diferentes, señalándose que “la coinci­ dencia es solo en apariencia sorprendente: si bien los sistemas legislativos a los que pertenecen son distintos, la cultura de la cual se nutren es única y los lleva sin saber uno del otro, a emitir sentencias idénticas (...) la globalización de la economía extendida por ‘todo el globo terrestre’ [lleva] a la globalización de la cultura (.). Si el fenómeno se quiere explicar en términos de estructuralismo, se dirá que a las mismas fases de desarrollo económico y social, corresponde, por la unidad del espíritu humano, una misma civili­ zación jurídica” (el énfasis es nuestro)(5).

Queda claro, sin embargo, que estos acercamientos inconscientes entre los sistemas del civil law y del common law no pueden llevarnos a pensar que los jueces de uno y otro sistema actúen de manera idéntica, por el con­ trario, subsisten profundas diferencias entre los dos sistemas, “a diferencia de nuestro juez, que debe buscar en las normas de la ley la justificación de su propia decisión (si bien puede encontrarla en normas que regulan casos análogos, o materias similares o, directamente, en los principios generales del ordenamiento jurídico), el juez anglosajón puede también enunciar ‘massime’ (doctrina legal) no fundadas en la ley, con el solo vínculo, a menudo soportado con impaciencia y mucha intolerancia, de la

(4) GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del Derecho. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 128. (5) Ibídem, pp. 128 y 129.

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compatibilidad con la ley que eventualmente rige la materia”(6). En todo caso, fuera de la perspectiva distinta con la que uno y otro miran el precedente, la cultura jurídica de nuestro tiempo ofrece como hilo conductor común a la lectura de los precedentes, en uno y otro lado de la orilla, la fuerte evolución que ha tenido el modelo del razonamiento jurídico conforme al cual “la apli­ cación del Derecho (...) deja de ser una actividad exclusivamente silogística y torna en un razonamiento argumentativo y justificativo. Así, además de la validez de las normas jurídicas, habrá que considerar otros argumentos tanto jurídicos (los precedentes o la ciencia del derecho) cuanto extrajurídicos (razones económicas, sociales o morales) para decidir racionalmente. A las decisiones judiciales precedentes se les reserva un lugar en este razonamiento judicial: el que se atribuye a los argumentos utilizados en la justificación”(7). De lo hasta aquí dicho tenemos el encuentro del modelo de razona­ miento con la denominada “jurisprudencia persuasiva”, es decir, con la invo­ cación de decisiones reiteradas de los tribunales administrativos o judiciales que busca asegurar -mediante el argumento de autoridad o ab exemplo- que los razonamientos racionales que se han ido consolidando en esas repetidas decisiones se perpetúen en los casos similares siguientes, pero como quiera que ello no garantiza per se la no arbitrariedad en el juzgamiento de los casos concretos o la eventual inobservancia del modelo constitucional sobre la materia que es objeto de juzgamiento, en esa constante búsqueda de cie­ rre a los espacios de arbitrariedad que caracteriza a la evolución del Dere­ cho, el paso siguiente ha sido el recurso a la “jurisprudencia vinculante”, es decir, decisiones de casos actuales que bajo la observancia de ciertas previ­ siones legales de elección pasan a constituir precedentes formal y normativa­ mente vinculantes, precedentes porque tienen la pretensión de ser utilizados en los casos futuros, formales porque así han quedado definidos en la ley y normativos porque la decisión que contienen vincula al propio órgano que los emite (vinculación horizontal) y a todos los órganos inferiores (vinculación vertical). La fundamentación final de este tipo de precedentes (se dice que el mismo debe constituir un leading case) es la de que el mismo desarrolle una universalización racional(8) de la decisión que contiene, de forma tal que el

(6) Ibídem, p. 142. (7) MORAL SORIANO, Leonor. Ob. cit., p. 16. (8) “La regla de la universalización que es la premisa de la cual partimos para afirmar que el principal valor de la teoría de los precedentes es conferir racionalidad al sistema, tiene sus raíces en Kant. De hecho Kant afirma, en el imperativo categórico, que: ‘(.) there is only one categorical imperative and it is this: Act only according to that maxim whereby you can at the same time will that

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sustento de su decisión alcance una cota de racionalidad que permita concluir que, en los futuros casos y bajo las mismas circunstancias, debe replicarse la misma decisión. A dicho fundamento se suele agregar el principio de igual­ dad, la seguridad jurídica y la duración razonable de los procesos. Pero como bien se ha dicho(9), los acercamientos entre los sistemas del common law y civil law y la evolución de la cultura jurídica hacia el prece­ dente vinculante parten de un presupuesto común: el encontrarse cada autori­ dad con poder decisorio frente a una colectividad que tiene el mismo o seme­ jante nivel de desarrollo económico y social. La pregunta para nosotros es si, al margen de que formalmente tenemos un sistema que consagra la existen­ cia de precedentes vinculantes, tenemos un nivel de desarrollo económico y social lo suficientemente semejante al de los países desarrollados que per­ mita avizorar que el nivel de racionalidad que se atribuye a los precedentes vinculantes tendrá los mismos efectos beneficiosos para la resolución de con­ flictos o si, al igual que en el pasado, cuando bajo el modelo del Estado de Derecho “importamos” leyes, nos daremos cuenta después que, por un lado, lo importado no calza con nuestra realidad y, por otro, que la realidad cultu­ ral que tenemos resulta deficitaria desde dos puntos de vista: la calidad de la reproducción del modelo importado y la calidad de su recepción por la sociedad en la que el mismo se aplique. A propósito de la ley “importada” se dijo en su momento, sobre lo primero (contraste con la realidad), que “la difi­ cultad sustancial para recepcionar una disposición, una institución o toda una ley foránea radica, fundamentalmente, en las diferencias existentes entre la realidad de donde procede la norma y aquélla donde se trata de recepcionarla (...) hemos buscado destacar cómo las circunstancias económico-sociales

it should become a universal law’. Precisamente, es esta premisa de la pretensión de corrección y de la ‘presunción a favor del precedente’ que se impone, tanto en la formulación de la pretensión de corrección y de la ‘presunción a favor del precedente’ que se impone, tanto en la formulación de un precedente judicial nuevo, como en su apartamiento por superación o distinción”. ZANETI Jr., Hermes. El valor vinculante de los precedentes. Teoría de los precedentes normativos formalmente vinculantes. Traducción a cargo de Renzo Cavani, María Luisa Meza Ríos y Francisco Escajadillo, Raguel Ediciones, Lima, 2015, pp. 471 y 472. También pueden consultarse, útilmente, sobre el tema de los precedentes vinculantes u obligatorios, en la bibliografía disponible en nuestro país: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obligatorios. Traducción a cargo de Christian Delgado Suárez, Palestra Editores, Lima, 2013; y, BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoría del Precedente Judicial. Traducción a cargo de Juan Carlos Panez Solórzano y Brian L. Ragas Solórzano, Editora y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2016. (9) Ver supra cita de GALGANO, Francesco a la que se refiere la nota a pie de página N° 6.

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han condicionado la recepción del Derecho foráneo en nuestro país”(10)11 , mien­ tras que sobre lo segundo (contraste cultural), se señaló que “como la ley o el código elaborados mediante la importación del derecho foráneo corres­ ponden, generalmente, a una situación socio-política (la del país exportador) que el legislador pretende sea alcanzada por el país recepcionado, la separa­ ción entre orden normativo y realidad social es enorme. Esto trae como con­ secuencia que gran parte del derecho recepcionado permanezca inaplicado o que sea desnaturalizado. La situación se agrava cuando el estado recepcionador no toma la iniciativa para divulgar la ideología y las concepciones jurí­ dicas consagradas en el derecho recepcionado, ni organiza la infraestructura mínima para su aplicación”(11). La realidad económica y social producen determinados modelos jurídi­ cos que responden a sus necesidades y que pasan a formar parte del bagaje cultural de esa sociedad, cuando esa simbiosis es el resultado de un proceso histórico debidamente sedimentado (incluidas las influencias externas que son inevitables en la historia de todos los países), la cultura (dentro de la cual está inserto el sentido del Derecho que la sociedad vivencia) interactúa con la realidad socioeconómica como elemento legitimante de la acción de las auto­ ridades encargadas de causar la eficacia del orden jurídico; sus decisiones, en los casos sometidos a su consideración, son aceptadas por la sociedad por convicción y no por imposición, es más la autoridad se encuentra conven­ cida de que su actuar es legítimo. En cambio, en las sociedades cuyos pro­ cesos históricos han sido abruptamente interferidos o, simplemente, se han vuelto dependientes de los procesos históricos de otras sociedades, el modelo jurídico estará vigente pero, eventualmente, no tendrá la eficacia concebida

(10) HURTADO POZO, José. La Ley “importada”. Recepción del Derecho Penal en el Perú. Centro de Estudios de Derecho y Sociedad, Lima, 1979, p. 114. (11) Ibídem, p. 128. Es de anotar que en el propio mundo desarrollado del civil law la doctrina advierte: “Todavía no estamos preparados, ni cultural, ni técnicamente, para trabajar totalmente sobre la juris­ prudencia. Aún tiene que ser construida entre nosotros, una técnica de interpretación del producto judicial (...). Tenemos que aprender de los juristas del common law que desde hace siglos trabajan sobre precedentes. Sin embargo, no podremos aplicar de forma pura y simple sus métodos y técni­ cas a un sistema organizado de manera diferente como lo es el nuestro. Educados como estamos a argumentar con la legislación, hemos pretendido que los precedentes de jurisprudencia fueran confeccionados a imagen y semejanza de las leyes. De las sentencias, que son decisiones sobre casos concretos, se extraen para nosotros las massime (doctrina legal), un género desconocido para el mundo anglosajón, que son proposiciones formuladas en términos generales y abstractos, a la par de otras tantas normas de ley. De esas massime deducimos luego la solución de los nuevos casos, mientras que los juristas del common law argumentan por identidad o analogía entre casos ya decididos”(los énfasis son nuestros) GALGANO, Francesco Ob. cit., p. 153.

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por sus propulsores, porque la propia autoridad no tendrá ocasión de aplicar sus preceptos (prueba irrefutable de que estaban hechos para otra realidad) o procederá a la desnaturalización de su sentido. Esa “desnaturalización ” tiene lecturas diferentes, en unos casos será prueba del desconocimiento del bagaje jurídico-cultural que acompañaba al precepto desnaturalizado y que la autoridad desconocía(12); en otros, la autoridad utilizará la desnaturaliza­ ción para evitar su propio descrédito ante la sociedad porque entenderá que el precepto importado no se condice con los cánones de justicia de la socie­ dad a la que se quiere aplicar el mismo(13); y, sin duda, no faltarán los casos -a nuestro entender, los menos, en nuestra experiencia- en los que la autori­ dad decidirá conscientemente no hacer calco ni copia del molde en su versión originaria, sino que fruto de una lectura creativa que tergiversa o transmuta el sentido originario, su decisión mostrará que la jurisprudencia local no está necesariamente condenada “al vaivén de modas intelectuales que no se rela­ cionan completamente con las circunstancias y los contextos político-jurídi­ cos concretos que se supone tiene el deber de teorizar y explicar” (14), sino que pone en evidencia que “el espacio entre producción y recepción de teorías es mucho más interesante que lo que tienden a indicar los conceptos de influen­ cia, mala lectura, imitación, copia y plagio. En realidad, la iusteoría particu­ lar es en sí misma una actividad de producción y no de mera recepción. Una

(12) Piénsese por ejemplo en el sentido atribuido por nuestra Corte Suprema a la causal de nulidad del acto jurídico consistente en la “falta de manifestación de voluntad del agente” (inc. 1 del art. 219 del CC) confundido muchas veces con la ausencia del poder de disposición en el agente que sí intervino y que manifestó voluntad o, en general, con la legitimación necesaria para producir la mutación jurí­ dica perseguida por quienes intervinieron en el acto. (13) Valga citar, a modo de ejemplo, la confesión a sus hijos de nuestro escritor Enrique López Albújar, quien luego de haber sido sancionado por una infracción cometida en el ejercicio de la magistratura, al dedicarles los cuentos que por entonces escribió, les dice que su culpa es la prevaricación: “En la alternativa de condenar por una falta (¿por qué delito?) que todos los hombres honrados come­ ten diariamente sin perder por ello la estimación pública, y la de absolver para tranquilizar mi con­ ciencia, no vacilé en apartarme voluntariamente del camino que me indicaba la ley. Preferí ser hom­ bre que ser juez y hacer que el hombre con solo un poco de humanismo salvara los fueros del ideal. Y aunque el sentido común -ese escudero inoportuno de los que llevamos un pedazo de Quijote en el alma- me declamó por varios días los riesgos que iba a correr en la aventura judicial, opté por taparme los oídos y seguir los impulsos del corazón. Tal vez os parezca extraño mañana, cuando os déis cuenta de mi aventura, que un juez tenga corazón. Parece que la ley, mejor dicho, nuestra ley, no permite esta clase de entrañas en los encargados de aplicarla. Y es que la ley tiene encima otra ley, más fuerte y más inexorable que ella: la rutina, y esta, un fiscal, un inquisidor, pron­ tos a entregarla a los esbirros de la transgresión: el precedente” (el énfasis es nuestro) LÓPEZ ALBÚJAR, Enrique. Cuentos Andinos. 2a edición, Ediciones Peisa, Lima, 2007, p. 9. (14) LÓPEZ MEDINA, Diego E. “¿Por qué hablar de una ‘Teoría impura del Derecho’ para América Latina”. En: Teoría del Derecho y transplantes jurídicos. Dirigida por Bonilla Maldonado, Daniel; Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes y Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2009, p. 84.

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Moisés Arata Solís

de sus principales limitaciones, la lectura dentro de ambientes hermenéuticos pobres, origina al mismo tiempo una de sus características más fascinan­ tes: la iusteoría latinoamericana no simplemente copia o imita; en vez de ello cambia y transforma”(15).

Ciertamente, el país de la ley “importada” no es, en lo económico y social, el mismo que el actual país del precedente vinculante “importado”, el primero se encontraba indiscutidamente catalogado como país subdesa­ rrollado, el segundo es considerado como un país emergente. En ese sentido se ha dicho que el crecimiento económico de hace más de una década es un acontecimiento prometedor pero que hasta el momento no pasamos del cre­ cimiento circunstancial al desarrollo sostenido porque “el gran tema, en este contexto, [sigue] siendo el de la distribución de los beneficios del desarro­ llo, [la economía] alcanza un ritmo nunca imaginado, modernizando acelera­ damente y enriqueciendo a un conjunto del Perú Oficial, iniciando el nuevo Perú moderno del siglo XXI, pero sin guardar una estrecha relación con el abatimiento de la pobreza y el desarrollo regional (...) la economía global engulle a nuestra débil economía nacional como mercado y como dueña de recursos. Su paso avasallador va erradicando los vestigios del mercantilismo, última barrera a la modernidad económica, pero acepta la informalidad por­ que no le queda otro remedio, dando origen a que esa modernidad sea atípica pero no por ello menos tangible (.). Fueron los emprendedores sociales y económicos populares de éxito, como no lo fueron los partidos políticos, las Fuerzas Armadas y policiales, la Iglesia, los grupos económicos empresaria­ les, los grupos armados que intentaron cambiar el Perú con la violencia y el mismo Perú Oficial, al aferrarse a mantener el orden tradicional y criollo de una República precaria, pobre y dependiente; quienes junto con los sectores medios democratizaron la sociedad y la política (.) En este gran conjunto nacional de sectores populares y medios limeños y provincianos reposa, en buena parte, el futuro destino nacional (.) la meta es el Buen Gobierno (.) que reconsidere el trato a organizaciones de la sociedad civil y realice cam­ bios estructurales para pasar del crecimiento al desarrollo”(16). Si nuestro país logra capturar la oportunidad de transformar el boom económico en progreso y desarrollo social y económico sostenible en el

(15) Ibídem, p. 86. (16) MATOS MAR, José. Perú: Estado desbordado y sociedad nacional emergente. Universidad Ricardo Palma Editorial Universitaria, Lima, 2012, pp. 532, 533, 554 y 555.

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La jurisprudencia de nuestro tiempo: del precedente persuasivo al precedente vinculante

tiempo, las reformas institucionales deberán imponerse y, entonces, mejo­ rará la calidad de la reproducción de los precedentes vinculantes por quienes están llamados a emitirlos, porque estarán en mejores condiciones materia­ les y culturales para entender la racionalidad de los mismos y, eventualmente, adaptarlos a nuestra propia realidad, pero también mejorará la calidad de la recepción de los mismos por parte de la sociedad(17). De lo contrario, la expe­ riencia de los precedentes vinculantes “importados” será tan igual como la de quien compra un sofisticado equipo tecnológico sin manual asequible para el usuario, sin servicio de mantenimiento y sin repuestos, propiamente un “experimento” exótico (no sabe para qué sirve) o frustrante (sabe para qué le sirve a otros lo adquirido, pero él no logra, siquiera, los mismos resultados).

(17) No todos los autores tienen la idea de que la importación de los modelos jurídicos, bajo determina­ das condiciones de infraestructura puedan ser útiles. Hay quienes desde una visión contestataria del propio sistema consideran, por ejemplo, que: “El Estado de Derecho moderno, una garantía funda­ mental de los mercados abiertos, es todavía presentado como promotor de la modernidad y la racio­ nalidad, un proceso ‘civilizador’. El ‘civilizado’ todavía requiere la garantía del Derecho para hacer negocios en países lejanos. El Estado de Derecho contribuye significativamente a la racionalización ex post de los ilimitados beneficios occidentales que ascienden al saqueo. Lo que ha cambiado, en todo caso, es sola la racionalización y la justificación política detrás del llenado occidental de lo que constituye una construcción ideológica de una ‘carencia’ local. La misma estrategia parece haber sido utilizada durante un largo tiempo para imponer el Estado de Derecho occidental sobre escena­ rios económicos más débiles, para de este modo ‘abrir’ los mercados para el saqueo: mediante el uso ideológico del argumento de la ‘carencia’, una necesidad comparativa es creada y solo puede remediarse mediante la única posibilidad de transferir el Derecho de la fuente dominante occiden­ tal (ya sea el Derecho alemán o el estadounidense en China, o la corriente del ‘Análisis Económico del Derecho’ como base de la reforma del Derecho en América del Sur)” MATTEI, Ugo y NADER, Laura. Saqueo. Cuando el Estado de Derecho es ilegal. Traducción Álvaro Bonilla y Roger Merino; Palestra Editores, Lima, 2013, p. 124, quienes además señalan que parte de la estrategia occidental consiste en negar la preexistencia de un verdadero Derecho en los países dominados “así el borrado se convierte en parte de la política de creación de la necesidad de un derecho occidental profesiona­ lizado y neutral, preferentemente basado en las nociones del Common Law”. Ibídem, p. 126.

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Recordando el Primer Pleno Casatorio en materia civil: la transacción extrajudicial como excepción procesal Sergio Natalino CASASSA CASANOVA(*)

I.

INTRODUCCIÓN

Tuvimos que esperar más de catorce años para ver a la luz el primer pleno casatorio en materia civil. Los temas materia de debate (los cuales han resultado muy polémicos) fueron con relación a “excepciones procesales”, específicamente en las de conclusión del proceso por transacción judicial y la de legitimación activa del demandante en pretensiones de intereses difu­ sos. Lo anecdótico de este pleno es que fue -en primer lugar- el pleno más “voluminoso” (de todos los que hasta hoy conocemos) en su construcción (150 páginas). En segundo lugar, fue el más “debatido” si consideramos que 10 jueces superiores fijaron el voto en mayoría y 6 el voto en minoría. Otro tema anecdótico, es que fue el único pleno que se dio bajo el ex artículo 400 del Código Procesal Civil, el cual permitió la concurrencia de jueces supre­ mos titulares de las tres especialidades (civil, penal y constitucional y social) a diferencia del nuevo artículo 400 que permite la concurrencia de los diez jueces supremos de la especialidad civil.

Nuestros comentarios se centrarán en un desarrollo pormenorizado del caso que motivo este primer pleno, enunciaremos las posiciones asumidas por la Sala plena en su conjunto, así como el desarrollo de la constitucionalidad (muy discutida) del Pleno, para terminar analizando cada una de las excepciones que fueron motivo de discusión.

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres y magister por la Pontificia Universidad Cató­ lica del Perú (PUCP) con mención en Derecho Procesal. Profesor de la Maestría con mención en Derecho Procesal de la PUCP. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

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II.

ANTECEDENTES

Para poder centrarnos en el tema que nos aboca, recordemos como se originó el conflicto que motivó este primer pleno:

El 2 de junio de 2000, en horas de la tarde, en circunstancias de que el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba mercurio de pro­ piedad de Minera Yanacocha S.R.L., se produjo un (primer) derrame a la altura de la Quebrada de Chotén. Posteriormente, ese mismo día -horas más tarde- el mismo camión de la empresa Ransa Comercial S.A. produjo un segundo derrame de 152 kg de mercurio, en las localidades de San Juan, La Calera, el Tingo, Magdalena, y el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa. Por el brillo del mineral, forma e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los pobladores de dichas localidades recogieron el mer­ curio hasta altas horas de la madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el mer­ curio en sus hogares, todos aquellos que participaron en la recolección y sus familiares se intoxicaron debido a los gases que emanaba dicha sustancia.

Bajo estas circunstancias, Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por dere­ cho propio y en representación de sus tres menores hijos Euler y José Men­ doza Quiroz, y Walter Cuenca Quiroz, interpuso demanda de indemniza­ ción por daños y perjuicios por la suma de US$ 1’800,000.00, cuyo importe pretendido se disgrega de la siguiente manera: • US$ 400,000.00 a favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty, • US$ 500,000.00 a favor de Walter Steve Cuenca Quiroz, • US$ 500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza Quiroz; y, • US$ 400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz.

Asimismo a dicha pretensión se acumuló originariamente y en forma accesoria, el pago de un seguro médico y seguro de vida a favor de la deman­ dante y sus hijos por el lapso de 15 años, incluyendo enfermedades onco­ lógicas; y que la demanda descontamine completamente sus viviendas; así como el pago de intereses legales devengados. Estos daños incluye (y así está su pretensión) el daño a la persona (daño a la salud), daño moral y daño al medio ambiente, dirigiendo su demanda contra Minera Yanacocha S.R.L.,

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Recordando el Primer Pleno Casatorio en materia civil

en su calidad de propietaria del mercurio, quien a decir de la demandante en sus fundamentos de hecho, nunca hizo caso a sus peticiones de ayuda médica y no contaban con un plan maestro de contingencias, teniendo inclusive un nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del mercurio, lo cual generó los daños ocasionados. III. LA ACTIVIDAD PREVIA AL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA

La demandada, Minera Yanacocha S.R.L. su parte y como defensa sobre el fondo sostuvo entre otros fundamentos:

i)

Que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A. respecto del derrame de mercurio, sin embargo, una vez que tomaron conocimiento del mismo, adopta­ ron las medidas necesarias para evitar perjuicios, comunicando a los pobladores sobre la toxicidad del producto, sin embargo deja pre­ sente que no tuvo mucho éxito dicha medida debido a la negativa de los mismos de devolver el mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares;

ii) Por otro lado manifiesta que no necesariamente la intoxicación sufrida por la demandante y sus menores hijos sea como consecuen­ cia de la exposición del mercurio

iii) Además, hace presente que con la demandante (y aquí el tema de interés de este pleno) había suscrito sendas transacciones extraju­ diciales, las mismas que conforme lo dispone el artículo 1302 del Código Civil, tendrían la calidad de cosa juzgada y por ende, mani­ fiestamente improcedente la pretensión propuesta. Como consecuencia de la incorporación de oficio del chofer del vehículo que produjo los derrames, como elemento de defensa de fondo argumentaron que se limitaron a transportar los balones conteniendo mer­ curio, y que fue Minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la mercadería al transportista en condiciones adecuadas para un transporte seguro. Además, sostuvieron que existiría una fractura causal por el hecho propio de las víctimas, pues fue la propia negligencia de estas por manipular

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el mercurio, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos, lo que habría generado el daño ocasionado.

Independientemente de las defensas materiales que se propusieron, tam­ bién la demandada y litisconsortes incorporados propusieron sendas excep­ ciones, las cuales resumiremos: i)

Minera Yanacocha S.R.L.: i) Excepción de prescripción extintiva: Los hechos que originaron el daño aludido se originaron el 2 de junio de 2000, por lo que la responsabilidad extracontractual pres­ cribió el 2 de junio de 2002; sin embargo el emplazamiento se rea­ lizó vencido dicho plazo, sin que exista acto alguno que interrumpa el decurso prescriptorio; ii) excepción de conclusión del proceso por transacción: Con la demandante se celebraron con fecha 2 de setiembre de 2000 tres transacciones extrajudiciales: a) la primera únicamente con Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho pro­ pio, a quien le hicieron entrega de S/ 10,500.00; b) la segunda con la demandante y con José Mendoza Saldaña, en representación del derecho indemnizatorio de sus menores hijos Euler y José Mendoza Quiroz, a quienes le entregaron la suma de S/ 7,875.00; c.) la tercera con la demandante, en representación del derecho indemnizatorio de su hijo Walker Cuenca Quiroz, en la que se transó por S/ 5,625.00. En todos los casos, se suscribieron Addedums el 4 de noviembre del mismo año, en donde acordaron duplicar la suma entregada a cada uno de los indemnizados. En ese escenario en aplicación a lo dis­ puesto por el artículo 1302 del Código Civil, dichas transacciones tienen el valor de cosa juzgada; iii) excepción de falta de legitimi­ dad para obrar (pasiva): El derrame de mercurio se produjo mien­ tras era transportado por un camión de Comercial Ransa S.A., por lo que su empresa no es responsable de los daños causados; iv) excep­ ción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental: Como quiera que se reclama -entre las pretensiones reclamadasdaños a los intereses difusos, únicamente puede demandar aquellos incluidos en el artículo 82 del Código Procesal Civil, motivo por el cual los demandantes carecen de legitimación.

ii

) Ransa Comercial S.A.: i) Excepción de falta de legitimidad para obrar (pasiva): La participación de esta empresa fue únicamente

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como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran de propiedad exclusiva de dicha empresa minera, quien no los envasó adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame; ii) excepción de prescripción extintiva: Bajo los mismos argumentos alegados por Minera Yanacocha S.R.L.; iii) excepción de conclusión del proceso por transacción: Se sustenta en las transacciones celebradas por Minera Yanacocha S.R.L. con los demandantes.

iii ) El litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (cho­ fer) propuso las siguientes excepciones: i) excepción de pres­ cripción extintiva; ii) excepción de conclusión del proceso por transacción; y, iii) excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemniza­ ción por daño ambiental. Todos sus fundamentos fueron los mis­ mos utilizados por las anteriores demandadas en las excepciones pertinentes. En primera instancia las excepciones propuestas (en general) se resol­ vieron de la siguiente manera: i) INFUNDADA la excepción de conclu­ sión del proceso por transacción referida a la demandante Giovanna Angé­ lica Quiroz Villaty que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; ii) FUNDADA la excepción de conclu­ sión del proceso por transacción referida a los menores Euler y José Men­ doza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, en consecuen­ cia, nulo todo lo actuado; iii) INFUNDADA la excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de los demandados que deducen Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.; iv) INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Este­ ban Arturo Blanco Bar; y, v) FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para obrar respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental que deducen Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar, en conse­ cuencia, anúlese todo lo actuado en este extremo.

Hay que tener presente que cuando se resolvió en primera instancia la excepción de conclusión del proceso por transacción, se tuvo en conside­ ración lo dispuesto por los artículos 446 y 453 del Código Procesal Civil, en el sentido de que corresponde amparar esta excepción cuando se inicie un

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proceso idéntico a otro, esto es, debe existir una transacción homologada en un proceso anterior, por ello una transacción extrajudicial que se convierta en judicial, lo que a decir del juez de primera instancia no sucedió en el caso de Giovanna Angélica Villaty, sí se habría cumplido en el caso de sus meno­ res hijos, pues las transacciones que celebró en representación de los mis­ mos contaban con autorización judicial. Respecto a la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandados que dedujeron Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A., se tuvo en cuenta la responsabilidad de los emplazados o la falta de ella respecto del evento dañoso deberá ser esti­ mada al evaluar la prueba, al final del proceso, motivo por el cual no podría ser resuelta vía esta excepción. Por otro lado, con relación a la excepción de prescripción extintiva, la acción civil -según el juez civil- derivada de un hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal. Por último con relación a la excepción de falta de legitimidad para obrar respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental, tratándose de intereses difusos solo estarían legitimados los sujetos precisados en el artículo 82 del Código Procesal Civil.

En segunda instancia, con fecha 27 de diciembre de 2006, el Superior revocó la resolución apelada en el extremo que declaró infundada la excep­ ción de conclusión del proceso por transacción respecto de la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, deducida por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y reformándola la declaró fundada dicha excepción, anulándose lo actuado en dicho extremo; y confirmándose en los demás extremos. El fundamento utilizado en esta instancia revisora se orientó en señalar lo dispuesto por el artículo 1302 del Código Civil en sentido de que la transacción las partes haciéndose conce­ siones recíprocas, deciden sobre algún punto litigioso o dudoso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado; en tal sen­ tido, desestimaba el argumento utilizado por el a quo, el argumento sostenido por el a quo en el sentido de que, para que se ampare la presente excepción, se requiere que la mencionada transacción haya puesto fin a un proceso ante­ rior resultaba incorrecto. En tiempo hábil, Giovanna Angélica Quiroz Villaty interpone recurso de casación en contra del auto de fecha 27 de diciembre de 2006 en los siguientes extremos: i) Confirma la resolución apelada que declara fun­ dada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto de los demandantes menores Walker Cuenca Quiroz, Euler y José Mendoza Quiroz,

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propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; ii) Confirma el auto impugnado en cuanto declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los deman­ dantes respecto de la pretensión impugnatoria por daño ambiental formulada por los demandados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar; iii) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto de la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty y, reformándola declara fundada dicha excep­ ción, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Este­ ban Arturo Blanco Bar.

Las causales utilizadas para impugnar vía recurso de casación fueron las siguientes: 1) Respecto de la excepción de conclusión del proceso por transacción. Se propuso dos causales: a) Inaplicación de normas de derecho material. Inaplicación de las normas contenidas en los artículos 5 y 1305 del Código Civil; y b) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.

IV. EL PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA Fue en este contexto que se expida la sentencia casatoria bajo comenta­ rio en donde se resolvió en mayoría, acogió el cuestionamiento de la transac­ ción extrajudicial como excepción bajo el criterio que “la transacción extra­ judicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por inter­ pretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código civil sobre la transacción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Pro­ cesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relación a derecho de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley”. Por su parte en minoría se sostuvo: “1. Que resulta procedente la excepción de conclusión del proceso por transacción si concurren los dos siguientes requisitos: a) cuando se inicia un proceso idéntico a otro anterior; y b) que el primer proceso idéntico haya concluido por transacción judicial homolo­ gada por el juez que conoce del proceso. En consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa necesariamente la existencia de dos pro­ cesos idénticos, de tal modo que la transacción extrajudicial alegada por la

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parte emplazada, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede configurar un supuesto de proceso idéntico y, en tal virtud, no puede susten­ tar válidamente la excepción de conclusión del proceso. 2). Si el demandado opone la transacción extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de contestación de la demanda y en calidad de defensa de fondo, alegando la extinción de la obligación demandada por efecto de aquella, para que el juez se pronuncie sobre esta defensa material en la sentencia. 3). Desde que en las defensas de fondo se discute el derecho sustancial, es en la sentencia donde podrá defi­ nirse si la transacción extrajudicial extinguió, total o parcialmente, la obliga­ ción que se reclama en la demanda”. En resumen, vemos que los preceden­ tes -y que serán materia de comentarios- se avocaron en determinar, por un lado, que la “procedencia” de una excepción de transacción en mérito a una transacción “extrajudicial” y en segundo lugar la legitimación extraordinaria establecida en el artículo 82 del Código Procesal Civil en los casos de intere­ ses difusos.

V.

CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO

Este primer pleno casatorio tuvo la “pecularidad” de analizar la constitucionalidad del mismo. De hecho -y si recordamos- el entonces artículo 400 del Código Procesal Civil (vigente a la fecha de este pleno) establecía: “Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la deci­ sión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo (...)”. El cuestionamiento pasaba, por un lado, en admitir que la “sala plena” conformada por todos los jueces supremos titula­ res (tanto civiles, como penales y aquellos que conformaban la Sala Consti­ tucional y Social) podían -a través del precedente- resolver un conflicto de intereses que (inicialmente) no les correspondía como jueces “naturales”. En segundo lugar, se cuestionaba una vulneración de la independencia judicial al imponerles a los jueces una interpretación de la ley en un determinado sen­ tido que podría no ser admitido por este. Sin embargo, la sala plena justificó su constitucionalidad, (con relación al cuestionamiento de la contravención con el derecho al juez natural) no solo por interpretación de diversos artícu­ los de la Ley Orgánica del Poder Judicial concordados con la Constitución Política, sino que fue la función del recurso de casación la que aclara más el panorama, cuando refieren “(.) el recurso de casación no está solamente al servicio del ius litigatoris, puesto que la casación deviene en un particular juicio de legitimidad, donde el acento debe ponerse en la existencia de una violación o aplicación incorrecta de la norma jurídica y por tal razón, más

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que centrarse en la motivación misma de la resolución de origen y el razona­ miento que lleva a ella, debe hacerlo en el alcance que se da en dicha reso­ lución a la norma legal que se ha aplicado al supuesto fáctico de origen. En consecuencia, la sentencia de casación debe tratar de la justicia o legalidad de la solución del caso, pero no debe prescindir de su tarea mediata uniformadora de la jurisprudencia, pues solo así el tribunal de casación podrá cum­ plir la función que le es propia como órgano supremo de justicia, con lo cual estará favoreciendo a la seguridad jurídica”. Lo que sí se omitió establecer en este punto -lo cual hubiera sido enriquecedor- es precisar desde cuándo resultan “vinculantes” las decisiones de los precedentes que adopta la Corte Suprema en sus plenos casatorios. Entenderemos -pues no hay norma que regule algo similar- que estos serán aplicables a partir del día siguiente de su publicación, pues de hecho existe la obligatoriedad de publicar las mismas (artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En segundo lugar, el pro­ pio pleno aclara que la casación constituye, en definitiva, un límite fáctico de la libertad del juez, en tanto y en cuanto atribuye un significado general a una norma aplicable para casos futuros similares, por lo tanto, se considera un “límite legítimo” del principio de independencia judicial. VI. LAS EXCEPCIONES

A como podemos ver hasta acá, y como ya habíamos adelantado, el pleno tuvo una incidencia muy fuerte en el tema de las “excepciones”, si consideramos que los precedentes fijados se refieren específicamente a la “excepción de conclusión del proceso por transacción” y “falta de legitimi­ dad para obrar del demandante” en temas de intereses difusos. El primer caso se aboca al tema de la procedibilidad de la “excepción de conclusión del proceso por transacción” en mérito a una transacción extraju­ dicial. En este punto consideramos que la discusión se circunscribe a deter­ minar si la transacción extrajudicial puede ser opuesta como defensa de forma (excepción procesal) o necesariamente como defensa de fondo con la contestación a la demanda (excepción sustancial). Para esto empecemos ana­ lizando el origen de las “excepciones”. Las excepciones -casi unánime en la doctrina- tienen su origen en el segundo periodo del procedimiento romano, es decir, en el sistema

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formulario(1). La fórmula, redactada después de un debate contradictorio, estaba compuesta de la demostratio (se iniciaba la fórmula, nombraba al juez y se especificaba el objeto de la actio, describiéndose los hechos que confor­ maban la controversia), la intentio (se resumen de las pretensiones del actor y además, las prestaciones que se perseguía en mérito a las pretensiones del actor), la condemnatio (se otorgaba al juez el imperium, es decir, se autori­ zaba al juez para condenar o absolver según el resultado de la prueba) y la adjudicatio (era la atribución de determinadas facultades al juez para que se otorgue la propiedad de cosa singulares o de parte de una cosa).

Alsina comenta que la intentio, justa en derecho, podía no serlo en equi­ dad; así, según el Derecho Civil, no se examinaba por qué había tenido lugar una estipulación, bastando que ella estuviera probada, aunque hubiese sido concertada con fuerza o por dolo, para que el juez condenase al obligado. Como esto hería la equidad, los pretores imaginaron una restricción al poder de condenar, y, para ello, en lugar de otorgar al juez en tales casos una auto­ rización general, cuando el demandado alegaba esa defensa, lo hacían en forma condicional: “condenaréis a menos que se pruebe dolo o violencia”. Es así como nacieron las primeras excepciones: exceptio doli, exceptio metus causa, en forma de restricciones al poder de condenar para mitigar los rigo­ res del derecho civil1(2). Véase de lo narrado, que las excepciones no tenían un carácter procesal, sino muy por el contrario estaban orientadas en atacar el derecho mismo, no pudiendo el magistrado incluirlas de oficio sino solo a iniciativa del demandado. Luego vendrían nuevas excepciones, lo que permitió que se clasifica­ ran las excepciones en dos categorías: perentorias y dilatorias. Las prime­ ras eran perennes y podían ser opuestas en cualquier estado del juicio. Entre ellas teníamos: exceptio mali, quod metus causa, rei iudicata, compensatio, etc. Las dilatorias solo duraban un tiempo en donde el demandado no podía ser molestado. Teníamos en esta categoría: exceptio pacti, pro tempus, non numerata pecunia, etc. Ambas categorías -comoquiera que eran cuestionamientos de fondo- procuraban la extinción de la “acción”, insertando así el

(1) Recordemos que existieron tres etapas o estadios evolutivos claramente diferenciados en el Derecho Romano: El Antiguo, el clásico y el Bajo imperio. A cada una de ellos correspondió una forma espe­ cífica de procedimiento. Estos recibieron el nombre de legis actiones o acciones de la ley, la formulatio o procedimiento formulario y la extraordinaria cognitio o procedimiento extraordinario. (2) ALSINA, Hugo. Tratado Teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1963, pp. 76-77.

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principio de la fórmula una reserva de derecho. Estos elementos -extrañostenían el nombre de praescriptiones y exceptiones.

Las praescriptiones condicionaban el ejercicio de la acción y consti­ tuía una reserva que se colocaba al inicio de la fórmula, cuya finalidad era precisamente limitar los efectos del proceso. La exceptiones, por su parte, reducían los efectos jurídicos del derecho objetivo evitando que una senten­ cia justa fuese injusta en la realidad, habida cuenta que en la fórmula solo se tenía en consideración el cumplimiento de la formalidad(3). Cuando se sustituyó el sistema formulario por el extraordinario, la excepción pasó a ser un medio de defensa en juicio que el demandado podía ejercer sin ninguna autorización previa. El Derecho Romano daba el nom­ bre de defensio a todo medio empleado por el demandado para oponerse a la demanda, ya sea que consistiera en negar los hechos, ya en una pretensión contraria. Pero hacía el siguiente distingo: ciertas circunstancias que obraban a favor del demandado podían ser declaradas de oficio (ipso iure) en tanto que otras solo podía tomarlas en cuenta el magistrado si el demandado las hacía valer como defensa (ope exceptionis). Para estas últimas, que reque­ rían una actividad por parte del demandado y se presentan, en consecuen­ cia, como un contraderecho, se reservaba el nombre de excepciones en sen­ tido propio, en tanto que a las demás se les llamaba defensas en general. Mas, como al mismo tiempo el procedimiento se hizo escrito, apareció una nueva excepción, la de obscuro libelo, que podía oponer el demandado cuando la demanda no era clara o tenía defectos de forma, por lo que posteriormente se le dio el nombre de “defecto legal en el modo de proponer la demanda”. Cuando los emperadores destacaron pretores en las provincias, ocurría a veces que las cuestiones que debían someterse a un pretor eran llevadas a otro, por lo que se acordó al demandado una nueva excepción, la de “incom­ petencia de jurisdicción”. Es así como junto a las excepciones substanciales fueron formándose las excepciones procesales(4).

Encontraremos que el término “excepción” (en su acepción proce­ sal) significa “título o motivo que como medio de defensa, contradicción o repulsa, alega el demandado para excluir, dilatar o enervar la acción o demanda del actor; por ejemplo, el haber sido juzgado el caso, el estar pagada

(3) MONROY GÁLVEZ, J. Temas de Proceso Civil. Librería Studium, Lima, 1987, p. 91. (4) ALSINA. Ob. cit., pp. 77-78.

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la deuda, el haber prescrito la acción, el no ser él la persona contra la cual pretende demandarse, etc.”(5).

Algunos refieren que la palabra excepción proviene de excipiendo o excapiendo, que en latín significa destruir o desmembrar; otros que el tér­ mino deviene de exceptión al que se le atribuye como significado acción y efecto de exceptuar, esto es, excluir o apartar algo de lo común o de la regla general. Otros por su parte encuentran que el término se deriva de dos pala­ bras latinas, ex y actio, que equivalen a negación de la acción. Como fuera, véase que en los tres casos, la coincidencia viene por el origen latino del término. No existe en la doctrina procesal uniformidad al momento de definir lo que las excepciones importan, veamos a continuación algunas de las defini­ ciones que hemos podido encontrar:

Couture(6) concebía a la excepción como “el poder jurídico que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promo­ vida contra él”. Devis Echandía afirmaba que “la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”(7). El italiano Rocco comenta que “excepción es facultad procesal, comprendida en el derecho de contradicción en el juicio, que corresponde al demandado, de pedir que los órganos jurisdiccionales declaren cierta existencia de un hecho jurídico que produce efecto jurídico relevantes, frente a la acción ejercitada por el actor”(8). En sede nacional, Ferrero refería “(...) la excepción como instituto pro­ cesal, se opone a la demanda, en cuanto esta pretende una acción que no existe, una acción susceptible de ser extinguida o una acción que es infun­ dada en virtud de un derecho que no debe ser amparado; o simplemente a

(5) CABANELLAS, G. Diccionario de Derecho Usual. Heliasta, Buenos Aires, 1976, p. 138. (6) COUTURE, E. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 4a edición, editorial IB de F, Montevideo, 2010, p. 73. (7) DEVIS ECHANDÍA, H. Teoría general del Proceso. Tomo I, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 264. (8) ROCCO, U. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, traducido por Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Ed. Temis y Depalma, Bogotá y Buenos Aires, 1976, p. 324.

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la sustanciación del proceso (...) genéricamente excepción es toda defensa impugnatoria de la prosperidad de la demanda o de la sustanciación del proceso”(9). Monroy definió las excepciones como “instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existen­ cia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción”(10)11 . Esta última definición nos parece la más adecuada, en la medida en que entiende a la excepción como un cuestionamiento a la relación jurídico procesal que se pretende establecer, previo a un pronunciamiento sobre el mérito. La Corte Suprema ha tenido oportunidad de definirla como aquel “medio de defensa que se confiere al demandado, en virtud del cual puede poner de manifiesto al juez la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos pro­ cesales (competencia del juez, capacidad procesal de las partes y requisitos esenciales de la demanda), o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción (legitimidad e interés para obrar), con la finalidad de paralizar y subsanar algún vicio procesal o, en su caso, extinguir la relación jurídica procesal”(11).

De lo comentado, las excepciones pueden ser sustanciales o procesales, dependiendo de qué es lo que se cuestione. Si formulamos hechos impedi­ tivos, modificativos o extintivos propios de la obligación en sí, nos estaremos refiriendo a una “excepción sustancial”, sin embargo si lo que cuestionamos son los presupuestos procesales (formales o materiales) nos encontraremos ante una de “excepción procesal”. Es por ello que esta disputa se resuelve determinando qué es lo que “ataca” la transacción extrajudicial.

VII. LA TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAL: ¿EXCEPCIÓN PROCESAL O SUSTANCIAL? La transacción (en general) es un negocio jurídico de naturaleza patri­ monial en donde las partes (inspiradas en el principio de autonomía de la voluntad) haciéndose concesiones recíprocas resuelven una situación jurídica

(9) FERRERO, A. Derecho Procesal Civil: Excepciones. 3a edición, Ed. Ausonía, Lima, 1980, pp. 64-65. (10) MONROY, J. Ob. cit., pp. 102-103. (11) Cas. N° 1736-2003-Lima.

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dudosa o litigiosa. Lo esencial de este negocio jurídico es la existencia de concesiones recíprocas con la finalidad de resolver o evitar un conflicto de intereses. Sin embargo, debemos de ser cuidadosos con lo estipulado en el artículo 1302 del Código Civil, cuando este le atribuye la calidad de “cosa juzgada” a la transacción (sin diferenciar entre la judicial y la extrajudicial), pues debemos de entender que lo hace en sentido “metafórico” con la fina­ lidad de reforzar la eficacia que tiene para que no quede reducida a ser ley, como cualquier otro contrato, entre las partes contratantes(12). Para reforzar lo antes expuesto, recordemos que la cosa juzgada requiere de “inmutabilidad”, una cualidad que la transacción extrajudicial no tiene. La transacción puede ser de dos formas: la judicial y la extrajudicial. Si bien es cierto estas dos modalidades nacen de la autonomía de la voluntad y guardan una misma “esencia” la cual es abandonar las dudas o controver­ sias mediante actos de disposición recíprocas, no es menos cierto que ambas tienen “objetos”, “características”, “efectos” y formas de ejecución distintas como a continuación detallaremos:

•

La transacción judicial es vista para algunos como un “negocio jurídico procesal”(13), en donde los sujetos intervinientes de un pro­ ceso, con la finalidad de resolver el conflicto de intereses, deciden poner fin al mismo realizándose para ello concesiones recíprocas, en otras palabras ponen fin a la “pretensión material” propuesta en el litigio. Por su parte, la transacción extrajudicial, la cual importa un negocio jurídico de naturaleza patrimonial por el que las partes en ejercicio a su autonomía de la voluntad, buscan resolver un con­ flicto intereses, haciéndose concesiones recíprocas previas al inicio de un proceso, es decir, resuelven la “pretensión material”.

•

La transacción judicial exige de la intervención del juez para su “homologación” a efectos de que la misma sea aprobada, mientras que la extrajudicial no la requiere;

(12) PELÁEZ, Francisco. La transacción. Su eficacia procesal. Bosch, Barcelona, 1987, p. 169. (13) Los negocios procesales son aquellos hechos jurídicos voluntarios en cuyo supuestos de hecho le confiere al sujeto el poder de escoger la categoría jurídica o establecer, dentro de los límites fijados en el propio ordenamiento jurídico, ciertas situaciones jurídicas procesales. En este caso, nos encon­ tramos (hablando de la transacción) frente a un negocio jurídico “bilateral”.

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•

La transacción judicial homologada por el juez puede ser ejecu­ tada en vía de ejecución como una “resolución judicial firme” (título de naturaleza judicial), mientras que una transacción extrajudicial se ejecuta como un título ejecutivo de naturaleza extrajudicial;

•

La transacción judicial requiere de firmas legalizadas, a diferencia de la extrajudicial que no la requiere;

•

La transacción judicial requiere que las pretensiones transigidas sean congruentes con las pretensiones demandadas, lo cual no ocu­ rre necesariamente con la transacción extrajudicial;

•

La transacción judicial despliega sus efectos en el ámbito del pro­ ceso pues pone fin al mismo, la transacción extrajudicial hace lo propio en el ámbito privado pues evita iniciar un proceso;

•

La transacción judicial puede ser cuestionada mediante un pro­ ceso judicial de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, mientras que la extrajudicial puede ser cuestionada como un proceso de nulidad de acto jurídico.

Si revisamos la resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema que emitió el Pleno, veremos que ambas posiciones (tanto la mayoritaria como la minoritaria) han realizado sus mejores esfuerzos por justificar su decisión de “asimilar” o no ambas modalidades (de transacciones) para efectos de res­ ponder a la inquietud de si puede o no oponerse la transacción extrajudicial como excepción procesal. Mientras que el voto mayoritario, el cual sostuvo que sí se podría oponer una transacción extrajudicial como excepción procesal, lo hizo (en resumen) por los siguientes fundamentos:

•

Una interpretación “sistemática” del artículo 446, inciso 10 del Código Procesal Civil

•

No existe motivo razonable para exigir a las partes litigar por un tiempo alongado, sabiendo que se concluirá finalmente por el amparo de la defensa propuesta, cuando bien puede acogerse la misma como excepción procesal, pues se encontraría ante un supuesto de ausencia del interés para obrar en el proceso. Se pre­ tende evitar el aumento de la litigiosidad.

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•

Desincentiva a que nunca se celebre transacciones extrajudiciales

Sin embargo, la posición minoritaria sostuvo que no era posible en mérito a: •

La transacción extrajudicial solo puede ser opuesta como defensa de fondo

•

Una interpretación “literal” del artículo 446 inciso 10 del Código Procesal Civil, en sentido que “solo” puede proponer la excepción la transacción “judicial”.

•

La procedencia de la excepción presupone la existencia de un pro­ ceso idéntico previo culminado vía transacción

Nosotros no compartimos la tesis mayoritaria del Pleno, y para ello haremos la siguiente fundamentación:

•

Empezaremos por precisar que el artículo 446 hace referencia a que “el demandado solo puede proponer las siguientes excepciones (...)”, nos induce a una regulación de numerus clausus que no per­ mitiría a las partes a “crear” excepción procesal alguna distintas a las taxativamente estipuladas en el código. Por ello, solo podemos circunscribirnos a la determinación de si la transacción extrajudicial encaja dentro de la excepción de conclusión del proceso por tran­ sacción judicial.

•

En segundo lugar, y como ya habíamos adelantado las excepcio­ nes pueden ser de naturaleza procesal o sustancial, y dependería la aplicación de cada una de ellas bajo el prisma del objeto que se desarrolle. Siendo ello así, y considerando que la transacción extra­ judicial constituye un medio extintivo de obligaciones consti­ tuye un hecho extintivo que ataca directamente la pretensión puesta en discusión, lo cual a diferencia de la transacción judicial su ámbito de ataque se circunscribe al “interés procesal” del deman­ dante quien pretende “revivir” (irregularmente) un proceso que ya culminó por una transacción previamente homologada. Véase que el objeto sobre el cual recae cada una de ellas difiere, pues mien­ tras la judicial solo verificará que exista la homologación previa de la transacción en pretensiones congruentes con el nuevo proceso,

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la transacción extrajudicial verificará la validez de dicho contrato como una forma de extinción (previa) de un conflicto posterior­ mente iniciado. •

La transacción extrajudicial es vinculante entre las partes, mas no tiene el carácter de inmutabilidad que caracteriza a la cosa juzgada para que esta pueda poner fin al proceso sin ingresar al mérito.

En resumen, consideramos a la transacción extrajudicial como un ele­ mento utilizable como defensa de fondo, la cual deberá de ser materia de pronunciamiento en la sentencia luego de evaluar su validez, por lo que pese a lo expuesto por el voto mayoritario de la Sala Plena de la Corte Suprema (10/6) no estaríamos de acuerdo con dicha decisión. Muchas opiniones favo­ rables a la posición mayoritaria del pleno coinciden en buscar una solu­ ción rápida a un alongamiento innecesario de un proceso en donde las partes -previo a este- habrían llegado a una transacción (extrajudicial), sin embargo siendo susceptible de ser analizada la validez de este contrato, la rapidez sucumbe ante la seguridad, motivo por el cual -consideramos- deberá ser visto con la resolución que pone fin a la instancia. VIII. LA LEGITIMACIÓN

El segundo tema, se refiere a la excepción de falta de legitimidad para obrar (activa) del demandante en caso de defensa de intereses difusos, y en donde la Sala plena estableció que “únicamente puede ser ejercida (legitima­ ción) por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil”. Es por ello que para emitir opinión en este tema previamente deberemos de refrescar algunos conceptos. Debemos recordar que este presupuesto procesal (material) se ha cono­ cido en la historia como “personería sustantiva”. Rocco lo denominó “legi­ timación para obrar” cuando lo contrapone con la legitimatio ad processum. Carnelutti lo denomina “legitimación para pretender o resistir a la preten­ sión”, mientras que Devis Echandía lo llama “legitimación para obtener sen­ tencia de fondo o de mérito”.

La naturaleza de la institución bajo comentario encuentra base en las diversas concepciones que se han tenido sobre la naturaleza de la acción. En efecto, en la doctrina existen dos tendencias en evidente contraposición: la

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primera tendencia, la cual ha sido asumida por estudiosos como Satta, Chiovenda y Calamandrei (entre otros), quienes concibieron que la legitimación y el mérito refleja la titularidad del derecho sustancial que se debate en el proceso. Véase que esta postura asume que la decisión sobre la legitimación importa necesariamente la decisión sobre la titularidad del derecho, sobre el derecho mismo, y por ello la vincula a una sentencia sobre el mérito. En otras palabras, negar la legitimación es negar el derecho sustancial discutido y, consecuentemente, desestimar la pretensión propuesta. La segunda tendencia escinde las dos nociones, distinguiendo entre legi­ timación y mérito y asimilando la legitimación a la forma. Sin embargo, es bueno precisar que esta “tendencia formal” se cimenta sobre la pretensión procesal como su punto de referencia. Véase pues que esta tendencia parte de la teoría abstracta de la acción pues erige como instituto central del pro­ ceso como su objeto, pues en comparación a la teoría concreta de la acción, esta no concede individualidad jurídica a la pretensión. La postura “formal”, la cual es secundada por Carnelutti, Rocco, Redenti, Devis Echandía, Allorio, Zanzuchi entre otros, puntualiza que el concepto de legitimación (como ya hemos adelantado) hace referencia a la pretensión procesal, manteniendo solo como punto de comparación para poder adecuar la subjetividad formal a la subjetividad material a la relación sustancial subyacente. La legitimación así referida la concibe entonces como un presupuesto material de la sentencia de fondo, sin que esta importe el sentido de la misma.

Por lo antes expuesto podremos advertir que la primera tendencia como no distingue entre acción y pretensión, se queda en la noción de “preten­ sión material”; para ella entonces, la legitimación en la causa es la titulari­ dad de la pretensión material, sin que pueda desvincularse esta noción de legitimación de la de pretensión material por cuanto esta tendencia ignora todo concepto de “pretensión formal”. Para parte de la doctrina, para abor­ dar el entendimiento de la postura formal, es necesario establecer un des­ linde entre nociones con plena autonomía lógica jurídica, a saber: el dere­ cho sustancial, la pretensión material o sustancial y la pretensión procesal. Se parte del supuesto de que son tres entidades jurídicas diversas y, por con­ siguiente, a cada una corresponden elementos propios, y entre esos elemen­ tos, el subjetivo. Se trata entonces de tres subjetividades independientes lógi­ camente, jurídicamente, aun cuando en la práctica y en ocasiones recaigan de facto, en el mismo sujeto personal, pero también en otras oportunidades per­ sonas diversas ostentarán las subjetividades, sin que lo uno o lo otro tenga

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relevancia a los efectos de definir la naturaleza de la entidad jurídica o de la categoría conceptual, legitimación en la causa, que se analiza. Uno puede ser, o es, el titular del derecho sustancial; otro, el titular de la pretensión sustan­ cial; y uno más, en fin, el de la pretensión procesal. Pero una misma persona puede ser el sujeto de las tres titularidades que por ese solo hecho de recaer en ella, no se confunden en su esencia ni pierden autonomía lógica. La coin­ cidencia personae será apenas indicativa de una pluralidad de titularidades que ostente una persona pero jamás una sola e idéntica titularidad(14).

Para simplificar más el tema, nos apoyaremos en la “regla de legitima­ ción” que desarrolló Enrico Allorio, cuando precisa que: condición necesa­ ria y suficiente para que se complete la legitimación es la afirmación coin­ cidente de la subjetividad de la relación procesal con la subjetividad de la relación sustancial que subyace en el proceso. Para esto Allorio realiza un ejemplo que nos aclarará más el tema: “Si el actor Primus afirma ser acree­ dor de Secundus o propietario de la cosa X, detentada, según lo que el actor asevera, por Secundus, está por lo tanto verificada la condición suficiente y necesaria para que exista la legitimación activa y pasiva. Afirmada esta es lógico que surjan ulteriores interrogantes como el de si Primus y no Tertius al cual Primus ha cedido, es acreedor de Secundus; si Primus y no Quartus en virtud de usucapión madurada a su favor es verdaderamente propietario de la cosa detentada por Secundus; pero tales interrogantes no atañen ya a la legi­ timación; conciernen al mérito y el examen de ellos pertenece a una segunda fase: la dedicada a las cuestiones de mérito”(15). Bajo la premisa desarrollada por Allorio nadie puede en nombre propio, pretender o ser demandado a contradecir en proceso, resistir a una pretensión, sino por una relación de la cual “se atribuya”, o “se le atribuya” a él la subje­ tividad activa o pasiva. Esta es la regla que conviene a la legitimación ordina­ ria. Consecuentemente existen dos titularidades (subjetividad de la relación sustancial y la subjetividad de la relación procesal) y la coincidencia de ellas en cada sujeto y en cada polo de relación, activo o pasivo, tiene que ser afir­ mada en la demanda para que se satisfaga el requisito de legitimación ordi­ naria. Basta con que sea afirmada sin que importe para nada su verdad o rea­ lidad jurídica.

(14) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del Proceso. 3a edición, Temis, Bogotá, 2000, p. 370. (15) ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho Procesal. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1964, p. 261.

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Como ya podemos ir intuyendo, la noción de legitimación se inclina por determinar quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda en cada caso concreto, y por tanto si es factible resolver la controversia que respecto a esas pretensiones existe en el proceso, entre quienes figuran en él como partes. Estamos frente a ciertas cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadas declaraciones judiciales con fines concretos, mediante una sen­ tencia de fondo o para (en el caso del demandado) controvertirlas. Esta “cua­ lidad” se refiere a la relación sustancial que se pretende que existe entre las partes del proceso y el interés en el objeto de la decisión reclamada(16), mas no confundir con la relación que pueda existir entre las partes y la situación jurídico material pretendida. Esta precisión justificaría que, en caso de no existir la (eventual) situación jurídica material pretendida o la titularidad que se atribuye, no excluya la legitimación en la causa, sino que simplemente se excluye la razón o fundamento para obtener un pronunciamiento favorable en el proceso respecto de la pretensión solicitada. IX. CLASES DE LEGITIMACIÓN La diversidad de supuestos complica la institución en comentario, a efectos de adecuarse a la realidad -socioeconómico- al punto que podemos encontrar los siguientes supuestos:

1.

Legitimación ordinaria

La función jurisdiccional actúa con sujeción al principio de oportuni­ dad; la autonomía de la voluntad y la existencia de verdaderos derechos sub­ jetivos privados suponen que la tutela jurisdiccional de estos solo pueda rea­ lizarse por quien “afirme” la titularidad del derecho subjetivo (en el caso del demandante) y frente a quien se le “atribuya” (en el caso del demandado) la

(16) El maestro colombiano Devis Echandía aclara este concepto cuando refiere: “(...) la titularidad del interés en litigio consiste en la pretensión o afirmación de ser titular del derecho o relación jurídico-material objeto de la demanda (demandante), o la persona facultada por ley para controver­ tir esa pretensión o afirmación, aun cuando ninguna obligación a su cargo pueda deducirse de ella (demandado), en el supuesto de que existan ese derecho o esa relación jurídico-material, y sin que se requiera, por tanto, que existan en realidad, porque esto se refiere a la titularidad del derecho mate­ rial para obtener la prestación, la declaración o el pago o para controvertirlos, mediante sentencia favorable de fondo, al paso que la titularidad del interés en litigio mira únicamente a obtener senten­ cia de fondo, sea favorable o desfavorable por estar el sujeto facultado para controvertir la existen­ cia o inexistencia del pretendido derecho o relación jurídico-material”.

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titularidad de la obligación(17). Como vemos la tutela judicial que se solicita no puede referirse a cualquier derecho, sino que solamente puede referirse aquellos derechos que “afirme” como propios.

Sin embargo, debemos comentar que existen casos de “sucesión” de la titularidad de la relación jurídica lo cual es llamado por algunos “legitima­ ción derivada”. En estos casos el demandante afirmará que una de las par­ tes (o quizá las dos) comparece en el proceso siendo titular de un derecho subjetivo o de una obligación que originariamente pertenecía a otra persona, habiéndosele transmitido de modo singular o universal. Para graficar este caso, veamos por ejemplo los supuestos en donde el demandante afirma ser el titular de un derecho subjetivo adquirido por herencia. No perdamos la pers­ pectiva en sentido de que la legitimación -en este caso- se referirá a la “afir­ mación del derecho” siendo tema de fondo constatar: i) la condición de here­ dero, ii) la existencia de la relación jurídica afirmada.

Por otro lado, y si bien estamos fijando una “regla”, esta tiene excep­ ciones pues no siempre estaremos en condición de “afirmar titularidad de un derecho subjetivo” o de “atribución de una obligación”, simplemente por­ que no existen en ninguna de ellas. Estos casos se refieren a “situaciones jurí­ dicas” en donde la ley directamente ha determinado que posición debe ocu­ par un sujeto de derecho para encontrarse legitimado en el proceso, como por ejemplo en los casos de nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, divor­ cio, etc. En estos casos, es la ley -ex profeso- la que hace referencia a quie­ nes se encuentran legitimados para formular la pretensión(18).

2.

Legitimación extraordinaria

A diferencia de la legitimación ordinaria, en donde se afirma titularidad o se atribuye obligación (relaciones jurídicas) o en otros casos (situaciones

(17) Recordemos que el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que “toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. (18) Montero lo explica de la siguiente manera: “unas veces se trata de que el legislador concreta quienes pueden pedir la actuación de la ley en un caso concreto y lo hace en atención a relaciones y situa­ ciones jurídicas muy variadas. Se trata aquí de decisiones legislativas basadas en la discrecionalidad política. Respecto de ellas no puede afirmarse que la legitimación radique en posición habilitante alguno, pues todo consiste estar a lo dispuesto en la ley. Tiene legitimación quien la ley lo deter­ mina, y nada más, sin que se entre a considerar la situación o posición del legitimado respecto de la relación jurídica material o de una situación jurídica”. En: De la Legitimación en el Proceso Civil. Editorial Bosch, Barcelona, 2007, p. 183.

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jurídicas) en las que los sujetos no pueden “afirmar” o “atribuir” y son las normas procesales quienes les permiten expresamente interponer la preten­ sión, la legitimación extraordinaria (es precisamente esta la que desarrolla el pleno) permite a un sujeto de derecho ser parte en el proceso por mandato expreso de la ley, pese a que este no es titular del derecho subjetivo en discu­ sión. Tengamos presente que en estos casos no se le atribuye derecho subje­ tivo material alguno, solo se le permite al sujeto legitimado a intervenir en el proceso sin pedir nada para sí mismo(19).

Gozaini nos explica el tema de la siguiente manera: “la legitimación extraordinaria en el primer aspecto, se produce como parte del ensancha­ miento de la franja e derechos tutelados que diseña todo orden jurídico. Si antes solo era objeto de atención el derecho subjetivo, dando cuño individua­ lista al proceso judicial; ahora promedian otros intereses colectivos sociales, o meramente difusos que por medio de situaciones o representantes diversos, tienen cabida en la legitimación para actuar. Se trata de cubrir el problema que surge cuando la pretensión planteada en juicio no viene en cabeza de su titular, sino en la masificación del interés. Algo así como un bien indivisi­ ble que admite ‘cuotas’ identificadas en cada afectado, donde cada uno tiene parte de un todo, pero donde nadie es dueño absoluto. El reconocimiento de estos derechos repercuten la calidad de parte y en los efectos que siguen a la sentencia, por ello, cada sistema legal debe garantizar el acceso a la jurisdic­ ción, sin descuidar los excesos probables de los grupos que actúan”(20). La justificación de este tipo de legitimación parte de los diversos tipos de intereses que se pretende tutelar, como a continuación podemos detallar:

a.

Interés privado

Por este tipo de legitimación se trata de proteger derechos subje­ tivos particulares frente a otros derechos particulares, que es lo que sucede en la llamada sustitución procesal(21). Un ejemplo típico sería el de

(19) MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 20a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 86. (20) GOZAINI, O. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 367. (21) Artículo 60 del Código Procesal Civil.- En el caso previsto en el inciso 4, del artículo 1219 del Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la materia discutida.

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la denominada “acción subrogatoria” del artículo 1219 inciso 4 de nuestro Código Civil(22): En este caso existen dos relaciones jurídicos materiales; el que existe entre el acreedor y el deudor, y la otra que se estima existente entre el deudor anterior y el deudor del mismo(23). En este caso se “legitima” al acreedor a ejercitar las “acciones” de su deudor; esto es, no le concede dere­ cho material alguno sino solo el poder ejercitar derechos que ha de afirmar que son ajenos. Como vemos, la acción subrogatoria no confiere al acreedor derecho material algún, sino un derecho procesal. Es por ello que el acreedor no pide para sí, sino pide para su deudor, para integrar el patrimonio de este y luego sobre el mismo posibilitar la efectividad de su derecho material. Grafiquémoslo: X (deudor) tiene un crédito con Y (acreedor). Sin embargo X no tiene patrimonio alguno que pueda responder por su acreencia. Sin embargo X tiene una cuenta por cobrar de Z. En este caso, Y (acreedor) ejercerá la “acción subrogatoria” para demandar -por cuenta de X- a Z (deudor de su deudor), para que este (Z) le pague a X. Así, una vez integrado al patrimonio de X, Y podrá efectivizar su derecho de crédito frente a X.

b.

Interés social

Otras veces el reconocimiento legal de la legitimación extraordinaria atiende (y es nuestro caso) a proteger situaciones en las que se ven impli­ cados grupos más o menos numerosos de personas, como consecuencia

(22) “Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: (...) 4.- Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deu­ dor en el juicio que promueva. (.)”. (23) Cas. N° 3528-2007 “(.) al interpretar la norma del artículo mil doscientos diecinueve, inciso cuarto, del Código Civil, el Superior Colegiado ha concluido que “la parte demandante no ha acre­ ditado tener una deuda reconocida judicialmente a su favor de parte de los supuestos deudores, Sin embargo, haciendo una rigurosa interpretación, este Supremo Colegiado estima que ni la letra ni el espíritu de la citada norma exigen que el ejercicio de la acción de rescisión por lesión sea hecho por un acreedor que tenga una deuda judicialmente reconocida a su favor respecto de sus deudores. Por el contrario, de la norma en estudio fluye claramente que el acreedor (genéricamente considerado) puede ejercer los derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, salvo en los derechos intuito personae o cuando lo prohíba la ley ‘la acción de lesión puede ser promovida por los acreedores del vendedor, porque este no es un derecho inherente’ CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. El contrato de compraventa. Lima mil novecientos setenta, página doscientos; es decir, para ejer­ citar los derechos a que refiere esta norma no se requiere otra calidad que la de ser acreedor y en el caso de autos esta calidad se vislumbra de los documentos adjuntados a la demanda y en todo caso, es en el proceso donde se debe determinar finalmente si la empresa demandante es acreedora o no y si, por tanto, le asiste o no el derecho para ejercitar las acciones a que se refiere el susodicho artículo mil doscientos diecinueve, inciso cuarto del Código Civil (.)”.

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de que las relaciones jurídicas no son siempre individuales, como por ejemplo los casos de intereses difusos(24) (25). Es interesante referirnos a la discrepancia doctrinaria -a nivel nacio­ nal- respecto a este tema. Para algunos autores refieren que la legitimidad para obrar extraordinaria (referida específicamente a la defensa de intereses difusos) no es sino una figura de “representación procesal”, pues a través de

(24) “Artículo 82 del Código Procesal Civil.- Patrocinio de intereses difusos: Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de ines­ timable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya juris­ dicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comu­ nidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores cul­ turales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93 a 95. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los proce­ sos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso. La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Dis­ trital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción”. (25) “Cas. N° 5081-2007: (...) Undécimo.- En cuanto al segundo extremo de la causal in procedendo, relativa a la pretensión indemnizatoria por daño ambiental, expresa el recurrente que siendo los impugnantes los principales afectados con el daño ambiental sufrido, tienen la titularidad para recla­ mar indemnización por tales daños; al respecto, debe señalarse que el artículo 82 del Código Pro­ cesal Civil ha previsto normativamente que en el caso de afectación de bienes jurídicos colectivos, en cuanto a la vulneración de intereses que pertenecen a toda una comunidad de gentes, aparece la institución jurídica procesal denominada ‘Patrocinio de intereses difusos’, cuya titularidad se le ha conferido a una serie de instituciones públicas y asociaciones civiles legalmente constituidas; como el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campe­ sinas y/o Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental; en tal sentido, los demandantes no pueden irrogarse a título individual la legitimidad activa para reclamar los efectos indemnizatorios del daño ambiental cuando esta, al revelar una naturaleza ‘difusa’ es atribuida a las instituciones que se contemplan en el artículo 82 del citado Código Adjetivo; de manera que los sujetos indivi­ dualizados no cuentan con legitimidad activa para interponer dicha acción ante el órgano jurisdic­ cional; en consecuencia, tampoco se evidencia la infracción de las formas esenciales para la validez de los actos procesales; siendo necesario analizar las denuncias sustantivas (.)”.

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Recordando el Primer Pleno Casatorio en materia civil

ella se permite a una persona que no es parte de la relación jurídica material, a nombre del titular de la relación material. En estos casos quien invoca judi­ cialmente un interés difuso no es titular del derecho subjetivo (no es parte de la relación jurídico material); pero participa en un proceso realizando actos por él, es decir actúa, como “representante” de origen legal. Intentan refor­ zar esta tesis bajo el argumento (sistemático) que en nuestro Código Procesal Civil, el artículo 82 el cual regula al “patrocinio de intereses difusos”, lo hace como una forma más de representación, junto con la representación judicial por abogado y la procuración oficiosa.

Sin embargo, la posición contraria (con la cual nosotros nos identifica­ mos) cuestiona dicha tesis, en sentido de que cuando algún sujeto de derecho actúa en representación -en un proceso- lo hace para favorecer a los intere­ ses de un tercero, a quien representa, sin embargo cuando se ejerce la defensa de intereses difusos no se advierte la figura de la representación toda vez que los resultados del proceso afectan directamente al “presunto representante”, con lo cual los efectos del proceso, tanto en la posición activa como pasiva recaerán en los sujetos -directamente- intervinientes. Por último, la ubica­ ción sistemática en la regulación de los intereses difusos (dentro del capítulo de representaciones especiales) no altera de forma alguna la naturaleza de la institución.

Hecho todo este antecedente y explicación previa, nos encontramos de acuerdo con el voto unánime de la Sala Plena respecto a que únicamente aquellos designados en el artículo 82 del Código Procesal Civil serán los “legitimados” (activamente) para promover la pretensión, lo cual no sucedió en el presente caso. X.

COMENTARIOS FINALES

Como reflexiones finales podemos anotar que la euforia por este pri­ mer pleno hizo que se generara un error curioso: ¿si los sujetos activos soli­ citan como pretensión única (indemnización) basada en dos fundamen­ tos (daño a la salud y daño al medio ambiente) como es posible que se ampare la falta de legitimidad de los demandantes y a la vez la conclu­ sión por transacción? En otras palabras, resulta ilógico que los sujetos acti­ vos no se encuentren legitimados para iniciar el proceso, pero se ampara la conclusión porque los sujetos (que no están legitimados) han suscrito una transacción. Lo ideal hubiera sido que se precise que no se trata de una

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pretensión única, sino que eran dos pretensiones distintas: uno por el daño a la salud y otro por el medio ambiente. Queda claro los precedentes fijados (aunque no compartidos en su tota­ lidad): En primer lugar la excepción de transacción es de naturaleza procesal y como tal puede ser hecha valer como excepción de conclusión del proceso por transacción, procurando así la nulidad de todo lo actuado y se rechace la pretensión de ser amparada la misma, y en segundo lugar (y por unanimidad) se acordó que únicamente se encuentran legitimados los sujetos enumerados en el artículo 82 del Código Procesal Civil para actuar en pretensiones que vinculen intereses difusos.

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El Primer Pleno Casatorio Civil y la transacción extrajudicial como excepción procesal Manuel Enrique VALVERDE GONZÁLES(*)

I.

CONSIDERACIONES

El año 2008 se realizó el Primer Pleno Casatorio Civil por la Corte Suprema de Justicia de la República(1), el cual vino a ser, como su nombre lo indica, el primero desde que entró en vigencia el Código Procesal Civil en 1993; es decir, luego de casi quince años es que el Poder Judicial hizo uso de tal mecanismo procesal.

Dada la trascendencia de la citada sentencia, no solo por sus implican­ cias de orden jurídico sino también social, se hace necesario abordar varios puntos que resultan de suma importancia para poder tener una cabal idea de los hechos, así como realizar un análisis jurídico de la misma. La resolución en sí misma es bastante extensa, por contener votos en mayoría y minoría en cuanto se refiere a la posibilidad de proponer la tran­ sacción extrajudicial como excepción procesal, puesto que con relación a la legitimación para promover demanda en defensa de los intereses difusos mereció voto por unanimidad. Desde su adopción hasta la fecha, el Pleno Casatorio ha suscitado en la comunidad jurídica ardorosos debates y múltiples comentarios en pro y en*1

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Procesal Civil en la Universidad César Vallejo, Lima Norte. (1) El citado Pleno Casatorio fue publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2008.

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contra de las alternativas de solución planteadas para el caso judicial que le dio origen(2).

El punto sustancial del debate se ha desarrollado en torno al extremo concerniente a la posibilidad de plantear como excepción de forma la tran­ sacción extrajudicial. Consideramos que el haberse dado el Pleno Casatorio, sirvió como pre­ texto para que nuestra anquilosada comunidad jurídica despierte y empiece a expresar sus diferentes puntos de vista al respecto, lo que a la postre ha enri­ quecido nuestra cultura jurídica nacional, en donde destaca el pobre debate jurídico que se tiene sobre temas del Derecho en general. En suma, lo intere­ sante de todo, y así ha venido ocurriendo con los demás plenos casatorios que se han realizado hasta nuestros días (ocho en total), es que sirva de acicate para la reflexión jurídica.

En el Pleno Casatorio se fijaron dos precedentes en específico: el pri­ mero, el controversial, donde se fija que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal; y, el segundo, que la legitimación para obrar activa, en defensa de los intere­ ses difusos, solo puede ser ejercida por las personas jurídicas señaladas en el artículo 82 del Código Procesal Civil y no por personas naturales.

Para nuestros fines, primero nos referiremos brevemente a los hechos, y luego nos ocuparemos de los siguientes tópicos: La naturaleza jurídica de la transacción en nuestro ordenamiento civil; las excepciones materiales y pro­ cesales; y la importancia de los precedentes vinculantes Por lo demás, adelantamos, como ya dijimos en oportunidades ante­ riores, que seguimos compartiendo la decisión adoptada en mayoría por el Pleno Casatorio; postura favorable que iremos explicando a lo largo del pre­ sente comentario. II.

HECHOS MATERIA DE LA SENTENCIA CASATORIA

A título de comentario inicial podríamos señalar que el Pleno Casatorio no hubiera tenido, en parte, la repercusión que tuvo en varios ámbitos, si

(2) Para ello basta con dar un vistazo a las publicaciones aparecidas tanto en Actualidad Jurídica como en Diálogo con la Jurisprudencia desde diciembre de 2007 a la fecha.

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es que los hechos que le dieron origen no se hubieran referido a unos suma­ mente controvertidos, que estaban referidos al derrame de mercurio que ocu­ rrió en Cajamarca, frente a lo cual la empresa minera tuvo una pésima y negligente reacción. Al respecto, basta con hacer una simple búsqueda en Internet para enterarnos de los detalles de tan lamentable suceso. No obstante lo anotado, en este caso nos vamos a centrar en el aspecto esencialmente jurídico, por lo que trataremos de exponer los hechos que die­ ron lugar al proceso materia de casación, así como los argumentos esgrimi­ dos por las partes demandadas, pues las mismas nos servirán de base para realizar nuestro análisis.

El caso se inicia cuando la señora Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio derecho y en representación de sus tres menores hijos, demandó a la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una indemni­ zación por daños y perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracon­ tractual. El petitorio de indemnización por responsabilidad extracontractual comprendía tanto daños materiales (daños al medio ambiente y la salud per­ sonal), así como daño moral, por lo que solicitó como pretensión principal el pago de US$ 1’800,000.00 por daño material (daño bio-ambiental y daño a la salud personal) y daño moral, monto que sería distribuido conjuntamente con sus hijos. Además, solicitó como pretensiones accesorias: a) El pago de un seguro médico y seguro de vida a favor de la demandante y sus hijos por una suma no menor a US$ 100,000.00, por el lapso de quince años, con cobertura a todo riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) que, la demandada cumpla con descontaminar completamente y de modo óptimo sus vivien­ das de los materiales químicos que generaron los daños cuya reparación se demanda, y c) el pago de los intereses legales devengados, así como la con­ dena en costos y costas procesales y multas en caso de oposición. Los fundamentos de hecho se sustentan en el derrame de mercurio que ocurrió en la comunidad de Choropampa, Cajamarca, el 2 de junio del año 2000, en circunstancias que un camión de propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A. transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha, con destino a la ciudad de Lima. La empresa minera Yanacocha, así como sus codemandados Ransa Comercial S.A. y Arturo Blanco Bar, dedujeron varias excepciones: a.- Excepción de prescripción extintiva: Dado que el derrame de mercurio tuvo lugar el 2 de junio de 2000, por lo que al tratarse de una responsabilidad

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extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil, la acción había prescrito el 2 de junio de 2002, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 1993 del citado Código, según el cual el plazo de dos años empieza computarse a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos. b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Sus­ tentaron sus excepciones en el hecho que el 2 de setiembre de 2000 la Minera Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: 1) la primera con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio dere­ cho, a quien se la indemnizó con la suma de S/ 5 250.00; 2) la segunda con la demandante y con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de sus menores hijos, a quienes se les indemnizó con la suma de S/ 15 750,00 para ambos menores; y 3) la tercera con la demandante, en representación de su hijo W. C. Q. a quien se le indemnizó con la suma de S/ 11 250.00. Aco­ tan que, en los tres casos, se suscribieron sendas adendas, el 4 de noviembre de 2000, donde acordaron duplicar el monto indemnizatorio a cada uno de los afectados; c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de mercurio se produjo mientras era transportado por un camión de propiedad de Comercial Ransa S.A., no es responsable de los daños causados como alega la demandante, puesto que la responsabilidad surge de una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por la empresa minera. d. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la preten­ sión de indemnización por daño ambiental: Tratándose de intereses difu­ sos, solo pueden demandar el Ministerio Público, las asociaciones o institu­ ciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el artículo 82 del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí solos no pueden promover el presente proceso.

Por su lado Ransa, además, dedujo la Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de Ransa Comercial S.A.: indicando que cuando ocurrie­ ron los hechos se desempeñaba como agente de transporte de la minera Yanacocha y los balones que contenían mercurio eran de propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los envasó adecuadamente, lo que provocó el derrame de mercurio. El Juzgado de primera instancia declaró: Infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referidos a la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar; Fundada la excepción de

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conclusión del proceso por transacción referido a los tres menores hijos por haberse aprobado la transacción judicialmente; Infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandados deducida por la minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S. A.; Infundada la excepción de pres­ cripción deducida por todos los demandados, y Fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por daño ambiental. Al ser apelada dicha resolución, la Sala Civil de Cajamarca revoca la impugnada en el extremo que declara infundada la excepción de conclu­ sión del proceso por transacción respecto a la demandante Giovanna Quiroz Villaty y Reformándola la declara Fundada, confirmándola en los demás extremos. Esta resolución fue impugnada en casación por la accionante, en los siguientes extremos: en cuanto Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción res­ pecto a sus tres hijos, propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.; confirma el auto apelado que declara fun­ dada la excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante res­ pecto a la pretensión por daño ambiental formulada por el demandado Este­ ban Arturo Blanco Bar y en el punto que revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepción de conclusión del proceso por Transac­ ción, y reformándolo declara Fundada la citada excepción en cuanto con­ cierne a la accionante, propuesta por Minera Yanacocha S. R. L. y Esteban Arturo Blanco Bar.

Ante esta decisión, la accionante recurre en casación, alegando como causales: 1. La inaplicación de normas de derecho material: Se han inapli­ cado los artículos 5 y 1305 del Código Civil al haberse transigido sobre daños a la salud de los afectados, derechos que son personalísimos y extrapatrimoniales y por ende no son transables, sin con­ siderarse que dichas transacciones son inválidas por no ajustarse al ordenamiento legal, siendo nulas de pleno derecho.

2. Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso: a) Señala que, conforme al inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil, solo se puede proponer la excep­ ción de conclusión del proceso por transacción si se llega a esta­ blecer que la misma ha puesto fin a un proceso judicial, es decir

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previamente ha debido existir un proceso judicial que haya termi­ nado con transacción. Del mismo modo el artículo 453, inciso 4 del citado cuerpo procesal, requiere la existencia de procesos idénti­ cos para poder amparar la excepción de transacción, situación que no se presenta en el caso de autos, al tratarse de una transacción que no puso fin a ningún proceso judicial y tampoco fue homolo­ gada por juez alguno; habiéndose, además, contravenido princi­ pios jurisprudenciales establecidos por la Corte Suprema en casa­ ciones anteriores, como por ejemplo la Casación N° 730-2005; b) Alega que respecto a la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente, no se ha interpretado correctamente los alcances del artículo 82 del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo prevé la legiti­ mación extraordinaria para las instituciones que allí se mencionan, en tanto que la legitimación ordinaria le corresponde a las perso­ nas naturales afectadas, incluso para las que no lo son directamente. Agrega que no se ha aplicado el precedente vinculante trazado en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 221-97-AA/TC. III. LA TRANSACCIÓN

En el Derecho Romano, el pacto por el cual las partes, mediante conce­ siones recíprocas (aliquo dato aliquo retento), ponían fin a un pleito iniciado entre ellas o evitaban un litigio por venir se denominaba transactio.

Conforme comenta Argüello, la transacción propiamente era una causa que podía justificar la adquisición o pérdida tanto de derechos reales como de obligaciones, pero ya que no engendraba más que excepciones, valía para extinguir un crédito en todo o en parte; por lo que para hacer efectiva la tran­ sacción el Derecho Romano clásico otorgó dos defensas: la exceptio doli, tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación pretendiera hacer revivir la obligación extinguida, y la exceptio pacti, como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del acuerdo(3).

(3) Cfr. ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. 3a edición, 10a reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2004, pp. 394-395.

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Nuestro artículo 1302 del Código Civil indica que por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regu­ lar, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada. Creemos que no hay mayor discusión para entender que tampoco la transacción, al ser un medio para extinguir obligaciones, deja de ser un negocio jurídico y especialmente un contrato(4); es así cómo la Comisión Revisora del Código Civil de 1936, ubicó a la transacción como un medio de extinguir obligaciones. Primero, consideró que la figura de la transac­ ción presenta un doble aspecto; de un lado, es efectivamente un contrato destinado a poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas, mediante conce­ siones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza contractual de la defini­ ción contenida en el artículo 1351 del Código Civil que define el contrato. Este carácter se ve acentuado al haberse introducido el segundo párrafo del artículo 1302 del citado Código, según el cual se admite que la transacción puede crear, regular o modificar relaciones diversas de las que son objeto de la controversia. También apuntaba que el legislador ubica a la transac­ ción como uno de los medios de extinguir obligaciones por razones de tra­ dición jurídica y porque en múltiples casos prevalece el efecto extintivo de la misma. Decía también, que había sido motivo de especial preocupación de la Comisión revisora introducir mecanismo ágiles para que los particula­ res solucionen sus diferencias sin la intervención de los tribunales de justi­ cia, teniendo en cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los costos de un proceso, la pérdida de tiempo que este conlleva y la voluntad común de lograr tranquilidad, aspecto que prevalecía para que ellas se dicten su propia sentencia(5).

Se consideran como elementos esenciales de la transacción los siguien­ tes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) la intención de los

(4) Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe. Tratado de las obligaciones. Tercera parte, tomo IX, Vol. XVI, Biblioteca para leer el Código Civil, PUCP, Lima, 2005, pp. 446 y 451. (5) Cfr. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS OFICIALES DEL CÓDIGO CIVIL: LA TRANSACCIÓN. Ela­ borada por la Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo a las Leyes N°s 24039 y 24136. Sepa­ rata Especial del diario oficial El Peruano publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.

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contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia(6) y, c) Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid datum, aliquid retentum)(7).

Por su parte, Joaquín Llambías(8) nos dice que la transacción se basa en un intercambio de sacrificios; si una sola de las partes sacrificara algún derecho suyo, ello sería una renuncia y no una transacción que requiere que medien concesiones recíprocas. Mientras exista una reciprocidad, no importa la cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto que la ley no exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la importan­ cia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciación eminentemente sub­ jetiva, no habiendo pauta válida para su medición.

1.

Efectos de la transacción extrajudicial

Conforme es opinión mayoritaria en la doctrina, y así también se indica en la sentencia casatoria, la transacción produce diversos efectos, como: a) es

(6) La controversia puede versar sobre dos aspectos, conforme la misma ley lo expresa, sobre cuestio­ nes dudosas o sobre asuntos litigiosos, en razón de lo cual Fornaciari nos dice que las obligaciones dudosas serán aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos esen­ ciales de la transacción serán la existencia de cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el acuerdo se concrete como forma de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en el ámbito del proceso. Asimismo, el carác­ ter de dudosa de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva, es decir, en el sen­ tido que seria y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstracción de la interpretación que le daría un jurisconsulto o el propio juez de la causa. Cfr. FORNACIARI, Mario Alberto. Modos anormales de terminación del proceso. Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 27 y 28, LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo III, 3a edición actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 75-76. Se ocupa especialmente de la res dubia Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como moti­ vación totalizadora de la transacción”. En: El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 85, Buenos Aires, 1980, pp. 859-863. (7) Es pertinente hace notar que en la doctrina se pueden encontrar alusiones respecto a la relación Transacción versus Novación, puesto que incluso se habla de transacciones novativas. En lo que respecta a nuestra legislación nacional podemos decir que las diferencias entre una y otra son que la transacción requiere de formalidad para su realización, en tanto que la novación puede celebrarse bajo el principio de la libertad de formas. Asimismo, la transacción puede ser judicial o extrajudicial, mientras que la novación solamente es extrajudicial; por otro lado, con la transac­ ción se pone fin a obligaciones dudosas o litigiosas (radicando aquí, en nuestro concepto la princi­ pal diferencia) y en la novación cualquier otra obligación puede ser materia de esta. Finalmente, la transacción siempre es convencional, mientras que la novación puede ser unilateral, convencional o legal. Como última diferencia podríamos mencionar que la nulidad de la novación conlleva a la reviviscencia de la anterior obligación en tanto que en la transacción no sería así. Para estas diferencias y otras posiciones críticas Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario et al. en su Tra­ tado de las obligaciones. Tercera parte, tomo VIII, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XVI, PUCP, Lima, 2003, pp. 326 y 327, así como PELÁEZ, Francisco J. La transacción. Su eficacia pro­ cesal. Bosch, Barcelona, 1987, p. 104 y ss. (8) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ob. cit., pp. 77-78.

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obligatoria o vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de cosa juzgada: a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual, la transacción crea para las partes una regla a la cual deben some­ terse como a la ley misma, en mérito al adagio que “el contrato es ley entre las partes”.

b) Es extintiva: Esencialmente, al poseer este efecto, las partes no pueden hacer valer luego los derechos renunciados por ese acto. Si lo hicieran, serían rechazados por una excepción de transacción, que impide renovar una pretensión ya aniquilada por la virtualidad del convenio celebrado. c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos traslati­ vos de derechos sino declarativos. Esto significa que cuando uno de los contratantes reconoce el derecho del otro, no es que esté consi­ derando que se lo está transmitiendo, sino que ese derecho ha exis­ tido desde antes.

d) Tiene valor de cosa juzgada: Un sector de la doctrina, así como las legislaciones que han servido de fuente a nuestro actual artículo 1302 del Código Civil le otorgan tal valor, aspecto que es debatible como se apuntará seguidamente al tratar la transacción judicial.

2.

La transacción judicial

En cuanto al régimen legal de la transacción judicial, nuestro Código Procesal Civil estipula en su artículo 337 que la misma que debe ser homolo­ gada por el juez de la causa, limitando sus alcances únicamente a la materia litigiosa. Dicha transacción que pone fin al proceso, una vez aprobada por el juez, tiene la autoridad de cosa juzgada.

En consecuencia, lo que hace que esta transacción extrajudicial adquiera la autoridad de cosa juzgada es sin duda la homologación realizada por el juez de la causa y no solo la voluntad de las partes(9). Además, como bien dice

(9) Creemos que contiene un razonamiento implicante la opinión de una autora nacional, quien mani­ fiesta que: “Homologar es aprobar, sentenciar, es decidir. Son dos manifestaciones distintas al poder jurisdiccional. En el caso de la transacción procede que el juez que haya intervenido en

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Andrés de la Oliva, solo la homologación judicial puede convertir en judi­ cialmente indiscutible la transacción. Por su parte, Málaga también sostiene que “(...) si bien es cierto que la transacción judicial puede considerarse un verdadero acto procesal, ya que se celebra con la intervención del juez, lo cierto es que la extinción del juicio no la produce el acuerdo de las partes, sino más bien el auto que recoge y aprueba dicha transacción lo que produce la conclusión del proceso no es el acuerdo al que han arribado las partes, sino la resolución que expide el juez aprobando la transacción (...)”(10)11 . Estando a lo dicho, nadie discute (o por lo menos eso presumimos) que únicamente la transacción judicial tiene la calidad de cosa juzgada, en tanto que la transacción extrajudicial carece de esa cualidad, aunque nuestra legis­ lación, en el artículo 1302 del Código Civil, señale todo lo contrario, en el sentido que sí la tendría(11).

el proceso apruebe el acto voluntario de las partes, pero lo que da el carácter de cosa juzgada no es la decisión de él [conforme a nuestro CPC la transacción no se homologa mediante senten­ cia sino mediante auto], sino aquel acto voluntario”, en tanto que párrafos más adelante señala que: “No se debe confundir la autoridad de la cosa juzgada que se puede lograr sobre el acuerdo, como resultado de la homologación, [¿no dijo antes que era el acuerdo de las partes y no la homologación la que le daba el carácter de cosa juzgada a la transacción?] con la facultad de ejecución de las pres­ taciones del acuerdo”. Concluye luego que: “Si [la] transacción judicial, valorada como un acto procesal que pone fin al proceso, no se somete al control jurisdiccional, ello no implica la invalidez del acuerdo, pues lo que se enerva son los efectos que otorga la homologación, cual es aprobar la composición del pleito a través de la transacción con la calidad de cosa juzgada” ¿No había sostenido antes todo lo contrario, que la homologación no le daba el carácter de cosa juzgada? Cfr. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La transacción extrajudicial y los mecanismos procesales de defensa”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 112, Año 13, Lima, enero, 2008, pp. 167 y 170. (10) Cfr. DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración conforme a la ley 1/2000 de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. 2a edición, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 440, y MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 185-186. (11) El análisis entre la transacción y la cosa juzgada es abordado con amplitud en el literal c.5.5. del Pleno Casatorio, pp. 21993-21994 de la separata publicada, por lo que solamente haremos algunas referencias adicionales. No está de más decir que la cosa juzgada solamente puede provenir de una decisión jurisdiccio­ nal (judicial, arbitral o del fuero militar policial por así contemplarlo la Constitución Política) y no de un negocio jurídico; por lo que en palabras de Montero Aroca la “Cosa juzgada es la fuerza que el ordenamiento jurídico concede al resultado de la actividad jurisdiccional declarativa, fuerza que consiste en la subordinación a los resultados del proceso y que se resuelve en la irrevocabilidad de la decisión judicial”. Cfr. MONTERO AROCA, Juan. “La cosa juzgada: conceptos generales”. En: Cuadernos de Dere­ cho Judicial. CGPJ, 1995, p. 69. Sobre la cosa juzgada no nos vamos a ocupar, por lo que nos remitimos a lo dicho por: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bue­ nos Aires, 1980, p. 590 y ss., así como su otra obra magistral: Eficacia y autoridad de la sentencia y

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El Primer Pleno Casatorio Civil y la transacción extrajudicial como excepción procesal

Por otro, y siempre aludiendo a los efectos de la transacción extrajudi­ cial, no compartimos las opiniones de ciertos autores que amparándose en la cualificación de cosa juzgada que le da nuestra legislación a la transacción extrajudicial, consideran mérito suficiente para concluir que la misma puede ser opuesta como excepción procesal en sentido estricto(12).

Tampoco es que nuestro Código Procesal tenga una técnica legislativa depurada, ya que si analizamos bien la lista completa de excepciones a pro­ ponerse que nos trae el artículo 446, las reguladas en el inciso 10 de la norma no tendría mayor sentido que estén allí, considerando que tanto la conci­ liación como la transacción judicial, de acuerdo a los artículos 328 y 337, tendrían la calidad de cosa juzgada, con lo cual ambos supuestos deberían haberse subsumido dentro del supuesto previsto en el inciso octavo de la misma norma, que se refiere a la excepción de cosa juzgada. No obstante lo dicho, en vista de la regulación actual y encontrán­ dose asidero en esa clasificación actual, es que el Pleno Casatorio amplió los alcances de la excepción de transacción no solo a la judicial sino también a la extrajudicial.

IV. DERECHO A LA DEFENSA Antes de adentrarnos en las denominadas excepciones procesales, con­ sideramos pertinente referirnos al ejercicio de la acción(13), la que es con­ ceptuada como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva. Esta garantía constitucional resulta de aplicación válida tanto para la parte deman­ dante como para la parte emplazada, pues se entiende que las mismas deben

otros estudios sobre la cosa juzgada, trad. de Santiago Sentís Melendo, Ediar, Buenos Aires, 1946. Como estudios actuales vide: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pp. 94-95 y NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Atelier, Barcelona, 2006, pp. 128-130. (12) Vide TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La transacción”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 170, Lima, enero, 2008, p. 21, y también MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse como excepción procesal?”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 114, Año 13, Lima, marzo, 2008, p. 135 y ss. (13) En un trabajo anterior nuestro nos hemos ocupado de las excepciones. Vid: “Excepciones oscuras y contiendas de competencias vulneradoras. Sobre las consecuencias del amparo de las excepcio­ nes de incompetencia y de oscuridad en el modo de proponer la demanda”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 163, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2007, pp. 61-70.

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estar en un mismo plano de igualdad de armas para poder ejercer las defensas de sus respectivos derechos.

Por tanto, la tutela jurisdiccional efectiva no solo concierne a quien incoa un proceso sino también, y con tanta razón, a la parte accionada en un proceso cualquiera. Esta defensa, se llama derecho de contradicción que, al decir de la doctrina en general, es idéntico al derecho de acción, solamente diferenciándose de esta última porque no comparte las cualidades de ser libre ni autónomo, sino que depende que previamente alguien incoe un proceso para que recién nazca este derecho de contradicción, siendo igual en todas sus demás características. El derecho a la defensa puede manifestarse de tres maneras, que no son necesariamente excluyentes: a) Defensa de fondo: Referida a los argumen­ tos que vaya a esgrimir la parte emplazada para desvirtuar las afirmaciones de su contraria, estos es, los alegatos están ligados al tema de fondo, como es el señalar que el actor no tiene derecho a que se satisfaga la pretensión que sostiene; b) defensa previa: Consiste en el cuestionamiento que el accio­ nado hace con relación a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso. Esto es, tiene que ver con que el demandante haya estado obligado a realizar actos previos a la interposición de su demanda; y c) defensa de forma: Refe­ rida a las excepciones procesales, así denominadas en nuestro ordenamiento legal, que pueden plantearse por la parte demandada con el objeto de impe­ dir la prosecución del proceso, ya sea dilatándolo, para que sean subsanadas las omisiones detectadas, o cortándolo definitivamente ante la posibilidad de su amparo(14).

Necesario resulta también aludir a los presupuestos procesales y las con­ diciones de la acción, que estructuran la pretensión(15). Con relación a los pri­ meros mencionados, tenemos que los presupuestos procesales son: a) La competencia; b) la capacidad procesal (o capacidad de obrar, que consiste

(14) Sobre los sentidos que se tiene o se le da al vocablo excepciones nos ocuparemos más adelante, por mientras véase lo dicho por: COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3a edición, reimpresión inalterada, Depalma, Buenos Aires, 1977, pp. 89-90; también BOULIN, Alejandro. “El impedimento de incompetencia. Algunos aspectos de la declaración de incompe­ tencia”. En: Revista de Derecho Procesal. Defensas y Excepciones-II. N° 2, Buenos Aires, 2003, p. 64 y ss. (15) Para una posición crítica sobre las denominadas condiciones de la acción nos remitimos a la intere­ sante opinión de CAVANI, Renzo. “Las ‘condiciones de la acción’ Una categoría que debe desapa­ recer”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 1, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2013, p. 233 y ss.

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en el libre ejercicio de los propios derechos y por consiguiente, en la capa­ cidad de realizar actos jurídicos y por ende procesales); c) requisitos de la demanda: Son los que la ley procesal señala como exigencias esenciales para presentar el escrito de demanda, los que vienen regulados en los artícu­ los 424 y 425 de nuestro Código Procesal Civil.

Como condiciones de la acción se consideran: a) La voluntad de la ley o amparo legal -o caso justiciable, que se refiere a la necesidad que toda pretensión procesal tenga sustento en un derecho que, a su vez, tenga apoyo en el ordenamiento jurídico-; b) el interés para obrar o interés procesal: Por esta se entiende que una parte tendrá interés para obrar cuando su presen­ cia en el proceso se debe a una ineludible necesidad de recurrir ante el órgano jurisdiccional para reclamar un derecho que cree le asiste, en defecto de haber agotado todas aquellas otras posibilidades que el ordenamiento jurídico le franquea para hacer efectivo su interés. Esto es, que no exista otra manera de solucionar el conflicto de intereses que se ha originado sino es a través de la actuación del órgano jurisdiccional. En palabras de Liebman, el inte­ rés para accionar es el elemento material del derecho de acción y consiste en el interés para obtener la providencia solicitada(16), y c) la legitimación para obrar, también denominada legitimatio ad causam, siendo aquella que se da cuando las partes materiales (que conforman una relación jurídica sustantiva) lo son también de la relación jurídica procesal. V.

DE LAS EXCEPCIONES

Para poder comprender el tema de las excepciones, tanto en su manifes­ tación material como procesal, se hace necesario referirnos a los hechos jurí­ dicos que resultan relevantes para resolución de fondo de un litigio.

Excepción es la afirmación por parte del demandado de un hecho extintivo o impeditivo, dirigido a obtener el rechazo de la acción. La proposi­ ción de una excepción amplía la materia de la causa, porque introduce en la discusión hechos diversos de aquellos que habían sido afirmados por el actor, aun dejando inmutados los límites de la decisión, que son determina­ dos solamente por las demandas de las partes(17). En un sentido amplio puede decirse que una excepción es cualquier medio de defensa esgrimido por el

(16) Cfr. LIEBMAN. Manual..., p. 115. (17) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 125.

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demandado frente a la demanda con el que pretenda conseguir no sea conde­ nado, por lo que dentro de este espectro se distinguen dos categorías como son: los medios de defensas o excepciones procesales o de forma y los medios de defensa o excepciones materiales o de fondo(18). En general, se acepta que el concepto de excepción procesal fue extraído, por la ciencia jurídica moderna, de ejemplos sueltos existentes en el Derecho Romano. Está demostrado que los juristas romanos no tenían la menor idea de una excepción tal, pues en las fuentes jurídicas de aquel derecho no se encuentra la menor huella de una distinción entre excepciones materiales y procesales(19).

Con su notable sentido crítico, Bülow señalaba que: “Después de dar al concepto de excepción dilatoria un exacto alcance, resulta manifiesto que la división de las excepciones en perentorias y dilatorias no tiene, en muchos casos, la gran importancia que se le ha asignado hasta ahora, bajo la influen­ cia de la teoría de las excepciones procesales”. Mencionaba seguidamente que la “(...) diferencia [entre estas dos excepciones] consiste en que las perentorias son una limitación permanente y las dilatorias, temporaria del derecho del actor. Las primeras se oponen a la acción en toda circunstancia, las últimas pueden evitarse por el actor”(20).

Por su parte, Fabbrini apunta que “(.) las excepciones procesales pare­ cen encontrar su matriz y su natural terreno de encuadramiento sistemático en la esfera de la nulidad de los actos. Cuando (.) el demandado excepciona la incompetencia del juez que conoce del proceso, o deduce el defecto de su legitimación o del actor (.) el problema de fondo aparece siempre uno e idéntico: los actos procesales que fueran realizados por un juez incompe­ tente o por una parte no legitimada (.) serían nulos, y viciarían, o directa­ mente o por repercusión, la sentencia de fondo que estuviera por ser emitida; de aquí, la consecuente necesidad de paralizar inmediatamente el procedi­ miento y de definirlo con un mero pronunciamiento procesal. (.) La teoría

(18) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Ignacio. En: DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. Derecho procesal..., p. 264. (19) Cfr. BÜLOW, Oskar von. La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. de Miguel Ángel Rosas Lichtschein, EJEA, Buenos Aires, 1964, p. 233. (20) Cfr. BÜLOW. Ob. cit., p. 257. El autor señala que ambas excepciones pertenecen solo al derecho privado y que ambas son un defecto inherente al derecho reclamado, una afección, una limitación del mismo.

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de la excepción procesal no es sino un perfil particular de la teoría de la nuli­ dad de los actos procesales”(21).

Según sostiene el tratadista brasileño Fredie Didier Jr., excepción es una palabra polisémica en la dogmática jurídica, posee un sentido pre procesal, procesal y substancial. Sentidos que siguen la misma línea de las acepciones conferidas a la palabra acción. En el sentido preprocesal, la excepción puede ser entendida como el derecho abstracto de defensa de fondo constitucional; en tanto que en su sen­ tido procesal, será el medio por el cual el demandado se defiende en el jui­ cio, por lo que en este último caso representa el derecho de defensa, porque la excepción es la propia defensa. En sentido material, la excepción se relaciona con la pretensión, siendo un derecho del que se vale el demandado para oponerse a la pretensión para neutralizar su eficacia. Es una situación jurídica que la ley material consi­ dera como apta para impedir o retardar la eficacia de determinada preten­ sión (situación jurídica activa). Agrega el autor citado, que la excepción, para el proceso, es defensa, es una expresión genérica que engloba todas las ale­ gaciones del demandado; mientras que la excepción en sentido material, es una determinada situación jurídica subjetiva pasiva que tiene por objeto el de neutralizar determinada eficacia jurídica(22).

(21) Cfr. FABBRINI. L’ecceziones di merito nello svolgimento del proceso di cognizione, en sus Scritti giuridici. Tomo I, N° 4 Giuffre, Milano, 1989, p. 335. (La traducción la hemos tomado de ARIANO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, p. 89). Sobre los efectos de nulidad o improcedencia que provocan las excepciones resulta interesante la reflexión hecha por Bülow, al indicar que: “Probar una excepción no significa otra cosa que demos­ trar que el proceso, tal como ha sido iniciado, es improcedente o nulo. Y, sin embargo, ¿no debía, en el derecho romano, la prueba de una excepción acarrear la invalidez del proceso? El tribunal, a pesar de haber sido advertido respecto de la improcedencia del trámite iniciado y convenido de la irregu­ laridad de este, ¿no habría prescindido de ese proceso sino que, a pesar de la seguridad de que algo ilegal y nulo existía, habría dictado una sentencia de fondo? ¿Qué utilidad habrían tenido, pues, las excepciones procesales si no podían defender al tribunal de tal contrasentido? ¡Su única finalidad, sin embargo, ha sido solamente prevenir contra los procesos que infringían las normas procesales! Siempre que en el derecho moderno se ha hablado de excepciones procesales, esta finalidad se con­ sideró -como lo indica ya el nombre exceptio declinatoriae judicii- el solo objetivo de aquéllas, su única posible consecuencia. Nunca dejó de tenerse por evidente que tal exceptio no podía cau­ sar ninguna absolutio ab actione sino una absolutio ab instantia, un rechazamiento de la demanda defectuosa por inadmisible”. Cfr. BÜLOW. Ob. cit., p. 266. (22) Cfr. DIDIER Jr., Fredie. “Da excecao. O direito de defesa e as defesas”. En: MARINONI, Luis G. (coord), Estúdios de direito processual civil. Homenagem ao Prof. Egas Dirceu Moniz de Aragao,

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De lo dicho, serán excepciones procesales aquellas alegaciones en las que el demandado pone de manifiesto la falta de algún presupuesto proce­ sal, la existencia de algún óbice procesal o la falta de requisitos de algún acto procesal en concreto. En tanto que serán excepciones materiales aquellas que se funden en cuestiones de derecho sustantivo y que, de ser estimadas, conduzcan a una desestimación de la demanda y la consiguiente absolución del demandado en cuanto al fondo. Con todo, se sostiene por la doctrina que pese a que el uso de excepciones procesales está muy arraigado en el orde­ namiento procesal, se trata de un uso impropio(23).

Hugo Alsina manifestaba que: “La excepción es el modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurí­ dica, pero en sentido estricto solo tiene ese carácter la defensa que requiere una actividad de su parte. El distingo tiene innegable importancia práctica, porque permitirá al juez saber en qué casos le está permitido proceder de ofi­ cio y cuando no puede sino a requerimiento de parte”(24). En suma, cuando se plantea una excepción, lo que está haciendo el demandado es denunciar la inexistencia o la existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una condición de la acción.

Ed. Revista dos tribunais, Sao Paulo, 2005, p. 576 y ss. (Traducción nuestra libre). También conviene revisar sobre las excepciones procesales y materiales a: ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Proceso de declaración, proceso de ejecución y pro­ cesos especiales. 2a edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 167 y ss. (23) Cfr. DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 265, quien prefiere usar la denominación de alegaciones procesales, siendo deducidas de manera previa mediante la declinatoria las concernientes a las falta de jurisdic­ ción y de competencia del tribunal, las demás se deben hacer valer preclusivamente con la contesta­ ción de la demanda. Para el caso argentino, Álvarez Juliá comenta que: “A estas defensas, sujetas a un modo de regu­ lación particular, la ley las califica con un nombre especial. En este sentido podría decirse que las excepciones son defensas nominadas, y que cuando la cognición está fragmentada en dos etapas, en la primera solo se permiten oponer una parte de las defensas (las excepciones) y en la siguiente, las defensas en sentido amplio. Si, por tanto, la teoría de la excepción ha de abarcar todos los procesos y no solo el ordinario, no es rigurosamente exacto que la excepción se refiere a lo procesal y la defensa a lo sustancial. Es que en las excepciones mismas, existe una diferencia, entre las que son exclusi­ vamente procesales porque hacen a la regularidad del proceso, y las sustanciales, porque tiene por finalidad contrarrestar la pretensión o tiene efectos distintos de los de cualquier otra defensa (y como tal han sido sometidas a un régimen especial), o son oponibles aunque en el concreto tipo de proceso no sea admisible la defensa amplia”. Cfr. ÁLVAREZ JULIÁ, Luis; NEUSS, Germán R. J. y WAGNER, Horacio. Manual de Derecho Procesal. 2a edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1990, p. 175. (24) Cfr. ALSINA, Hugo. “Defensas y excepciones”. En: Revista de Derecho Procesal. Año VII, 1er. y 2do. trimestre, N° VII, Buenos Aires, 1949.

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Esta consuetudinaria denominación ha sido corriente en nuestros suce­ sivos ordenamientos procesales desde el Código de Enjuiciamientos Civiles del siglo XIX(25), pasando por el Código de Procedimientos Civiles de 1912, hasta nuestro actual Código Procesal Civil, en el cual ya no se distinguen las excepciones procesales en dilatorias y perentorias. Asimismo, todas ellas se formulan antes de contestar la demanda o de consuno con el escrito de con­ testación a la demanda. Adentrándonos en las excepciones materiales, se debe abordar lo ati­ nente a la clasificación de los hechos jurídicos relevantes para la resolución de fondo de un litigio. Sobre esta clasificación encontramos posiciones disí­ miles entre tratadistas de diferentes nacionalidades, pues por una parte los italianos los clasifican en hechos: constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos(26), mientras que los españoles los clasifican en: constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes(27).

(25) El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 regulaba las excepciones en sus artículos 615 a 638, clasificándolas en declinatorias, dilatorias y perentorias conforme se ve del artículo 616. Estipulaba, además, que las declinatorias tenían por objeto remitir el conocimiento de la causa a distinto juez del que empezó a intervenir en ella; las dilatorias suspender y dilatar el curso del litigio, en tanto que las perentorias extinguir el juicio o acción. Enumeraba como declinatorias: la incompetencia del fuero, pleito pendiente y el impedimento del juez. La excepción declinatoria (decía el artículo 622) tiene lugar en cualquiera de los casos señalados en el título del fuero competente y debe deducirse ante el juez que intenta conocer la causa. Las excepciones perentorias eran: la de pago; la de pacto de no pedir; la de compensación; la de novación; la de dolo; la de prescripción; la de fuerza o miedo; la de ignorancia o error; la de dinero no entregado; la de lesión enorme o enormísima; la de nulidad o falsedad; la de transacción y la de cosa juzgada. (26) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., pp. 122 y 292. (27) Siguiendo a la doctrina española, se tiene lo siguiente: Los hechos constitutivos son aquellos en los que el actor basa su pretensión, es decir con los hechos que deben concurrir para que pueda estimarse existente la acción afirmada por el actor en su demanda. Por ello, al actor le corresponde la carga de la alegación y de la prueba de estos hechos. Los impeditivos son hechos producidos simultáneamente a los hechos constitutivos que impiden a estos desplegar su eficacia jurídica, por ejemplo la ausencia de consentimiento en la formación de un contrato. Los extintivos son aquellos que, acaecidos con posterioridad a los hechos constitutivos, suprimen o extinguen la eficacia jurídica de estos, por ejemplo el pago de una deuda. Los hechos excluyentes serían aquellos que otorgan al demandado un contraderecho que le permite enervar, destruir o paralizar la eficacia de los hechos constitutivos y por lo tanto la pretensión del demandante; citándose como único ejemplo por los autores españoles a la prescripción. Esta última tipificación no le encontramos función y diferencia práctica con relación a los extintivos -tanto más, si todos los autores españoles consultados ponen como único ejemplo de hecho excluyente a la prescripción, que, desde nuestro punto de vista es típicamente extintiva del derecho-, por lo que bien podría subsumirse en los extintivos o modificativos. Véase respecto a la catalogación española: DE LA OLIVA. Ob. cit., pp. 267-268.

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Pues bien, una vez planteados los hechos por el demandante, que son constitutivos de su derecho reclamado, el emplazado puede defenderse o negándolos o admitiéndolos, si es que los niega simplemente se defiende; por el contrario si es que el demandado plantea sus propios hechos, lo que está haciendo es excepcionando(28), esto es, está ampliando la questio facti con sus propios hechos, que pueden ser impeditivos, modificativos o extintivos.

Hay hechos impeditivos, modificativos o extintivos que aun cuando no hayan sido invocados o alegados por la parte demandada deben ser tenidos en cuenta de oficio por el juez de la causa, porque tienen que ver o con la exis­ tencia misma del derecho reclamado por el actor o con la constitución de la relación procesal.

Los hechos impeditivos con aquellos cuya presencia hace imposible el buen fin de la demanda, en razón a que la relación jurídica solo nació de facto, pero nunca llegó a existir para el Derecho, por ejemplo, no existió el consentimiento para la constitución de un contrato de mutuo. Los hechos extintivos son aquellos en los que el demandado no pretende negar que el actor tuviera un derecho que reclamar frente a él, sino que alega simplemente que en el momento que ha planteado su demanda ese derecho ya no existe porque ha quedado extinguido por un hecho jurídico posterior, por ejemplo, porque ya se pagó la deuda exigida o se novó la obligación por otra distinta a la que es materia de reclamo.

Finalmente, en lo atinente a las excepciones procesales, la vieja dis­ tinción entre dilatorias y perentorias no obedecía a otra cosa más que al momento de ser deducidas, es decir, las dilatorias se formulaban antes de la contestación de la demanda con el objeto, precisamente, de demorar la con­ testación de la litis, en tanto que las perentorias se proponían en la contesta­ ción de la demanda, porque se estaba cuestionando, en rigor, el fondo mismo de la discusión. VI. LA TRANSACCIÓN COMO EXCEPCIÓN PROCESAL

Como ya se tiene dicho, con la transacción no se hace otra cosa que poner fin a un asunto dudoso o litigioso, con lo cual emerge una clarísima

(28) Estamos siguiendo lo dicho por ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. p. 144 y ss.

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consecuencia de orden procesal, y es la referida a que las partes, ambas, dejan de tener “interés para obrar” para accionar, puesto que el interés para obrar consiste en que, sin la intervención del órgano jurisdiccional, el actor corre el peligro de sufrir un daño injusto. Por lo tanto, en el caso sub júdice del Pleno Casatorio, si es que ya no existía ese interés para obrar, no resul­ taba lógico que se dé trámite a una demanda hasta la expedición de la senten­ cia por el solo hecho que nuestro Código no regula la posibilidad de oponer la transacción extrajudicial como excepción procesal bajo los términos de su artículo 446, que menciona la lista de excepciones.

Si fuésemos formalistas y consideráramos que la transacción es una excepción material y que debería analizada al momento de dictar la senten­ cia, ¿cómo entender, entonces, el contrasentido que una transacción judi­ cial se pueda hacer valer como excepción procesal y no hacer lo mismo con la transacción extrajudicial? Se podría responder que la primera está ampa­ rada por la homologación del juez de la causa, dándole la calidad de cosa juz­ gada, por lo tanto surge este otro interrogante: ¿para qué regular una excep­ ción de transacción judicial por conclusión del proceso cuando existe otra con la denominación de cosa juzgada? También podría decirse que ese es un problema de quien legisló y redactó el Código Procesal Civil y que hay que seguir a pie juntillas lo que dice dicho Código; ergo, se regresaría a lo afir­ mado por Montesquieu, que el juez es la boca de la ley. Claro que el caso es debatible, tanto así que uno de los magistrados que suscribió el voto en minoría, en oportunidad anterior opinó en sentido diame­ tralmente distinto al sentido de la votación minoritaria, lo cual quiere decir que hasta para uno de los miembros del Pleno Casatorio la cuestión no estaba clara del todo, por lo que cambió de criterio(29).

(29) El magistrado Víctor Ticona Postigo sostenía en un libro editado años antes que: “La transacción extrajudicial también puede servir de sustento para la excepción que tratamos [se refiere a la Excep­ ción de Conclusión del Proceso por Transacción].” Líneas más adelante manifestaba no compar­ tir el criterio que exponía Hinostroza Mínguez (cuya obra le sirvió luego para sustentar su cambio de criterio), puesto que “(...) si una de las partes celebrantes de la transacción extrajudicial, desco­ nociendo el contenido de esta, demanda el cumplimiento de las obligaciones anteriores a aquella transacción, caso en el que evidente y razonablemente la excepción de transacción (extrajudicial) que el demandado propusiera debe ser declarada fundada: no se puede desconocer la transacción celebrada, demandada (sic) el cumplimiento de obli[g]aciones litigiosas que precisamente fueron transigidas”. Cfr. TICONA POSTIGO, Víctor. El debido proceso y la demanda civil. Rodhas, Lima, 1998, pp. 495-497; HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la transacción

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Creemos que al no incluirse la transacción extrajudicial como excepción procesal no se estaría haciendo otra cosa sino, como dice Eugenia Ariano, el de privar al demandado de un mecanismo rápido para liberarse de un largo proceso que, antes de su inicio, ya ha sido vaciado de contenido(30). Por con­ siguiente ¿qué objeto tendría someter a las partes a la fatiga de un alon­ gado proceso judicial si es que al final el juez va a decir lo mismo que pudo hacerlo al principiar el mismo? ¿Es razonable someter a un proceso a las par­ tes (en este caso al demandado) cuando no existe una de las condiciones de la acción, amparándose en una supuesta ausencia de tipicidad? Sostener que toda transacción extrajudicial (y por ende todo negocio jurídico) que se oponga como defensa de forma contra el demandante puede estar viciada de nulidad, es crear la cultura de la más absoluta incertidumbre jurídica, pues ya no se tendrá que presumir que todos los negocios jurídicos son válidos, sino partir de un criterio inverso y, en consecuencia, todos, abso­ lutamente todos, deberán ser sometidos a la criba judicial para que se deter­ mine “su validez y eficacia”. Consideraciones como esas devienen en inasi­ bles desde todo punto de vista racional.

Por otro lado, usando las mismas palabras de la sentencia casatoria, el Poder Judicial tendría que haber ido contra sus propios actos al presumir que las transacciones celebradas entre la minera demandada y los menores hijos de la accionante, estaban viciadas de nulidad. En otras palabras, en un pri­ mer momento -en sede de los juzgados competentes- habría aceptado que las transacciones a favor de los menores de edad eran válidos y eficaces; en tanto luego -en el Pleno Casatorio- señalar todo lo contrario, lo que sería implicante. Es más, bajo ese supuesto se estaría admitiendo un fraude proce­ sal en el trámite de las autorizaciones judiciales para transar sobre derechos de menores edad, lo cual nos lleva ya no al ámbito de la nulidad de los actos jurídicos sino a la nulidad de resoluciones judiciales firmes. Siendo así y ante la evidente ausencia de una de las condiciones de la acción resultaba, desde nuestro punto de vista, perfectamente posible dar lugar a la excepción de transacción extrajudicial, habida cuenta que un ape­ gado formalismo legal no puede servir para someter a las partes a un largo y

extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción) porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad. (30) Cfr. ARIANO DEHO. De la excepción de transacción..., p. 15.

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fatigoso proceso judicial, ¿si no de qué eficiente y oportuna administración de justicia estaríamos hablando? Evidentemente, que en casos como estos la Corte Suprema de Justicia debe cumplir su primordial función, la cual es administrar justicia.

VII. DE SUPUESTAS NULIDADES Y CONSIDERACIONES SOCIALES En su momento, se sostuvo que las transacciones extrajudiciales sus­ critas estarían viciadas de nulidad porque, según sostuvo, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo (en la conclusión número 26 de su Informe Defensorial N° 62, de diciembre de 2001), que las mismas “(...) vulneran los dere­ chos al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados, derechos de la persona humana reconocidos constitucionalmente, inherentes a la misma e irrenunciables”.

Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transaccio­ nes serían nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo con el dere­ cho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pero no se aden­ tra en explicar de qué modo se habría afectado el debido proceso o al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Porque, bajo tales argumentos, se tendría que concluir que la institución de la transacción es nula per se, precisamente al servir para evitar un litigio, por lo que su regulación en el Código Civil devendría en inconstitucional, argumento que no tiene asidero alguno, toda vez que son las partes quienes se avienen a resolver algún asunto dudoso o litigioso.

También se arguyó que las transacciones no valdrían porque la autono­ mía de la voluntad de la actora habría sido viciada o defectuosa(31), argumento

(31) En ese sentido, según nuestro punto de vista, se evidencia un grueso error de análisis tanto del caso en sí mismo como del aspecto jurídico lo sostenido por Justicia Viva en su denominado “informe Especial” sobre el Pleno Casatorio, cuando pretende que se “reconduzca el proceso” de indemniza­ ción a uno de Nulidad de Acto Jurídico por violación a un derecho fundamental como es el derecho a la salud (p. 9 del citado documento). Decimos que es un grueso equívoco, porque si, de acuerdo a la lógica del autor del informe, en la transacción se ha convenido sobre el derecho fundamental a la salud y por ende sería nula ¿cómo así sostiene, en la p. 11 de su informe, que el monto pagado por Yanacocha como reparación no repre­ senta una reparación satisfactoria que pueda cubrir los efectos de la violación previa? ¿eso quiere decir que, según el mismo autor, si el monto es mayor sí es posible transar sobre derechos fun­ damentales? ¿entonces de qué derechos fundamentales propiamente dichos estaríamos hablando? Puesto que, hasta donde sabemos los derechos fundamentales en sí mismos no son negociables.

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que nos lleva a evaluar sobre la existencia de lesión en el contrato o en todo caso de algunos de los supuestos de nulidad del negocio jurídico. Sobre la lesión y la imposibilidad de su aplicación, en este caso ya se ha ocupado la sentencia casatoria con amplitud, por lo que nos queda analizar las causales de nulidad. Ergo, se advierte de lo expuesto en la sentencia que la actora en ningún instante sostuvo en su demanda la nulidad de las transaccio­ nes, esto es que en las mismas haya faltado la manifestación de voluntad de ella, o que el objeto haya sido física o jurídicamente imposible, que el fin haya sido ilícito, o que haya mediado dolo, error o intimidación en su celebración, etc. Una cosa es que alguien esté en desacuerdo con un contrato ya sus­ crito, porque se percató de que el monto de lo pagado es diminuto o excesivo, y otra muy diferente que se pretenda alegar la nulidad del mismo, son dos supuestos totalmente diferentes. En el primer caso se habrá dado una mala negociación al momento de celebrar el contrato (existiendo mecanismos para su disolución como es el mutuo disenso o resolución), en tanto que, en el segundo caso, se habrá dado alguno de los supuestos de nulidad previstos por los artículos 219 o 221 del Código Civil. Y si tenemos en cuenta que, de acuerdo a los términos de la demanda, en realidad los argumentos van por el lado del error o la lesión, no estaríamos ante un supuesto de un hecho impedi­ tivo que pudiera haber sido advertido de oficio por los jueces que conocieron la causa en primera y segunda instancia.

Conforme a lo analizado, lo que pretendía la actora era un mayor pago como indemnización, y eso sostiene en su demanda; de lo contrario, habría sustentado su pretensión en la sola nulidad de las transacciones porque se había vulnerado su derecho fundamental a la salud tanto de ella como de sus hijos y, en consecuencia, quedaban sin efecto las transacciones.

Por el contrario, lo que implícitamente está reconociendo el autor es que sí se puede indemnizar un daño extrapatrimonial, pero que en este caso, tanto a él como a la demandante también, le parece muy poco lo que le pagó Yanacocha, supuesto que de modo alguno conlleva a la nulidad del nego­ cio jurídico, porque ni la misma demandante sostuvo haber estado privada de voluntad o incapaci­ tada para celebrar las transacciones, lo que en otras palabras quiere la accionante (y eso emerge de la simple lectura de la sentencia) es que le paguen más por los daños causados. Cfr. AVELLANEDA ROJAS, Julio. “Informe Especial. Primer pleno casatorio de la corte suprema: las polémicas transacciones extrajudiciales de la minera yanacocha en el caso ‘choropampa’”. Documento de Trabajo N° 8. Publicado en la página web de Justicia Viva: (consultado el 20/02/2016).

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Así las cosas, el debate se limita no a la supuesta protección de derechos fundamentales o la existencia de causales de nulidad en los negocios jurídicos, sino que se limita al monto pagado como indemnización y ese sí que consti­ tuye otro tema que nada, pero nada, tiene que ver con la validez de las tran­ sacciones o con supuestas afectaciones a los derechos a la vida o a la salud. Supongamos por un momento que nunca se suscribió transacción extra­ judicial alguna entre las partes, en mérito a lo cual la actora demanda y, en el decurso del proceso judicial, decide transar con la demandada; lo que hará el juez del proceso es verificar que la citada transacción cumpla con los requi­ sitos legales y, de ser así, procederá a homologar el acuerdo en los términos acordados. Imaginemos también, que posteriormente la actora se da cuenta de que la suma acordada como pago no es suficiente para satisfacer sus nece­ sidades, el interrogante que surge es: ¿Tendría que demandar la nulidad de la transacción judicial; que en otras palabras sería alegar Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta? ¿Cuál sería el argumento para ello: el menor monto pagado como indemnización? Obviamente que no, simple y llanamente el caso quedó cerrado y no podría responsabilizar al Poder Judicial las conse­ cuencias de sus actos. El caso tiene mayor relevancia que el solo cariz social que se le quiere dar -precisamos que de nuestra parte nunca hubiéramos transado con la minera, en tanto no nos indemnizara como realmente correspondía, por la actitud negligente y hasta dolosa que tuvo luego de ocurrido el accidente-, hay de por medio aspectos jurídicos importantísimos que no pueden dejarse de lado, de lo contrario se estaría dando pie a que se judicialicen todos aque­ llos casos donde habiendo transado las partes, decida una de estas de la noche a la mañana desconocer esos acuerdos con el solo argumento que no han sido homologados judicialmente, lo que originaría una situación caótica. Como reflexión final, sobre la trascendencia negativa de pretender apo­ yar la posición del desconocimiento del valor de las transacciones extrajudi­ ciales, podemos traer a colación las cientos de transacciones que se celebran como resultados de los accidentes de tránsito. Figurémonos que alguno de los indemnizados decida que los montos pagados no le resultan convenientes; por lo tanto ¿tendría abierta la posibilidad de iniciar un proceso de indemni­ zación alegando que no fue debidamente resarcido?

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VIII. DEL PRECEDENTE JUDICIAL

Otro hecho que fue materia de comentarios adversos, y que hoy en día es aceptado en sede nacional pacíficamente, fue con relación a la decisión vinculante del Pleno Casatorio y la supuesta afectación a la independencia de los magistrados del Poder Judicial. El tema del precedente vinculante ha sido abordado ampliamente por la doctrina extranjera y también ha sido materia de pronunciamiento por los tri­ bunales constitucionales europeos y también por sus tribunales supremos.

1.

Aspectos normativos

En sede nacional tal institución no nos ha sido ajena, aunque recibiendo denominaciones diversas, dado que el artículo 22 de la LOPJ precisa que se deben de publicar en el diario oficial todas las ejecutorias que fijen princi­ pios jurisprudenciales y que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, contemplando la posibilidad que las instancias de mérito se puedan apartar de ellas, excepcionalmente, siempre y cuando moti­ ven debidamente sus decisiones en ese sentido señalando el precedente que dejan de lado.

Posteriormente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, en su artículo 400 se estipulaba que la Sala Plena de la Corte Suprema (hoy las salas civiles únicamente) en un caso materia de casación puede sentar precedente judicial y es vinculante para los demás órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro precedente es decir, solo la misma Corte Suprema, a través de otro pleno casatorio, es la única llamada por ley a variar dicho precedente, mas no así los órganos inferiores. En ese mismo orden de ideas, el Código Procesal Constitucional en su artículo VII del Título Preliminar, consagra el precedente vinculante con efectos normativos, siendo posible su variación solo por el mismo Tribu­ nal Constitucional(32). Finalmente, y siguiendo este mismo trazo normativo, el artículo 301-A introducido al Código de Procedimientos Penales mediante el D. Leg. N° 959, también señala que las sentencias de la Sala Penal de la

(32) A este propósito es bueno remitirnos a lo dicho por el mismo Tribunal Constitucional en su senten­ cia dictada en el Proceso de Inconstitucionalidad N° 0024-2003-AI/TC, Municipalidad distrital de Lurín, Publicada en su página Web el 31/10/2005 y en El Peruano el 09/11/2005.

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Corte Suprema, cuando así lo expresen, constituyen precedente vinculante; igual tesitura se encuentra en el artículo 433 del Nuevo Código Procesal Penal. También podemos hallar manifestaciones del precedente en el TUO de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 37 se señala claramente que lo resuelto en Casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte suprema constituirá precedente vinculante.

Como vemos, la idea del precedente vinculante, bajo distintas denomi­ naciones, no ha sido extraña pues a nuestro ordenamiento legal, cosa distinta es que tal institución jurídica haya cobrado relevancia a raíz de los pronun­ ciamientos del Tribunal Constitucional y sus consecuentes repercusiones en el ámbito judicial, social y hasta político(33), ocurriendo lo mismo con la deci­ sión del Pleno Casatorio materia del presente comentario. En consecuencia, no es que con la regulación del precedente vinculante por el Tribunal Constitucional se haya innovado sustancialmente el ordena­ miento procesal en nuestro país o que se haya introducido una novísima fór­ mula procesal y que con ello se esté atentando contra la independencia judi­ cial, puesto que desde hace más de diez años que contamos con un sistema del precedente y nadie ha cuestionado ello en el sentido de que violaba la independencia de los magistrados, dado que esta no significa autarquía o libre arbitrio, sino que debe discurrir por los causes de la razón y el respeto al principio de igualdad ante la ley y el debido proceso, así como la seguri­ dad jurídica.

2. Aspectos doctrinarios En el ámbito doctrinario y jurisprudencial sobre los alcances y efica­ cia de los denominados precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, especialmente en sede nacional se aborda este punto en cuanto a si se consi­ dera o no fuente del Derecho a dichos precedentes; esto es, si tienen natura­ leza normativa.

(33) Sobre una crítica al caso de los precedentes es recomendable consultar el siempre autorizado tra­ bajo de ARIANO, Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder del tribunal constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 96, Lima, setiembre, 2006, p. 74 y ss.

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Según se considera a nivel doctrinario, no todos los pronunciamientos judiciales van a tener la condición de precedentes vinculantes, sino solo algu­ nos de ellos, que reúnan determinadas características, por ello Giovanni Sartón precisa:

“En términos generales, podemos considerar que un precedente está constituido por dos componentes: a) un caso, entendido como una específica situación problemática individual, es decir como un conjunto de circunstancias empíri­ cas que expresan un particular problema o cuestión,

b) la solución dada al problema expresado por el caso, como con­ secuencia a la consideración y a la valoración de las característi­ cas del caso mismo. Esta amplia noción de precedente se aplica a todos los sectores de la actividad humana en los cuales situaciones concretas exigen una solución o una decisión. Esta última, puede consistir en una simple calificación de la situación problemática o en una posterior deter­ minación. En particular, en el ámbito jurídico, todo acto constituye un precedente respecto a los actos sucesivos del mismo tiempo: en efecto, podemos tener precedentes legislativos, administrativos, contractuales, etc.

En un sentido más restringido, la noción de precedente es limitada al precedente judicial (obra de órganos jurisdiccionales) y, en un sentido aún más restringido, solamente al precedente de la jurisdic­ ción contenciosa. Por ende, en esta última noción de precedente: a) el caso está constituido por las circunstancias de una controver­ sia;

b) la solución es el pronunciamiento judicial que decide la controversia. No obstante, en la actividad judicial, ya sea el aspecto sub a) que el aspecto indicado sub b) son compuestos.

El caso comprende dos aspectos:

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a.1) las circunstancias de hecho, de la que nace la controversia; a.2) las cuestiones inherentes a estas circunstancias.

La solución de la controversia es también completa, incluyendo (al menos) tres distintos aspectos:

b.1) la secuencia de los actos procesales que han precedido la deci­ sión, incluida las actividades de las partes; b.2) el dispositivo, es decir el estado del caso concreto; b.3) la motivación de la decisión. Al interior de la motivación de la decisión, se puede enuclear tres tipos de contenidos:

b.3.a) la ratio decidendi, es decir, la razón de la decisión sobre el caso, decisión susceptible de repercusión en los casos futuros.

b.3.b) el obiter dictum, es decir la afirmación ‘por inciso’, privada de la inmediata conexión con el caso, b.3.c) el denominado rationale, es decir la justificación de ratio decidendi”(34). Sobre la naturaleza normativa del precedente, se tiene como referen­ cia que los países que cuentan con tribunales constitucionales, en uso de su “autonomía procesal”(35), han sustentado la vinculación de sus pronuncia­ mientos más en argumentos de autoridad que en una previsión legal especí­ fica. Mejor dicho, a la categoría argumentos de autoridad pertenecen todas aquellas razones que tengan fundamento en la autoridad de su fuente. En el razonamiento jurídico, concretamente, la ley, los precedentes y la doc­ trina jurídica han venido siendo identificados como argumentos de autori­

(34) Cfr. SARTOR, Giovanni. “Il precedente giudiziale”. En: Contratto e impresa N° 11, 1996, pp. 236­ 237 (Queremos agradecer a Carlos Agurto Gonzáles, amigo y colega Sanmarquino, por haber tradu­ cido generosamente el texto del original italiano). (35) Cfr. RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. La “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, autora que desarrolla ampliamente sobre la denominada autono­ mía procesal de los tribunales constitucionales de Alemania y España especialmente.

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dad, frente a los principios del Derecho denominados argumentos de razón. Los argumentos de autoridad están basados en su fuente, en la autoridad de la persona u órgano que los creó. Por ello se dice que los órganos judicia­ les superiores (tanto en la jurisdicción ordinaria como en la constitucional) tienen una medida de competencia que justifica el precedente judicial como argumento de autoridad. La idea de que estos órganos con competencia en la totalidad del territorio del sistema jurídico de un país sean los que creen pre­ cedentes está relacionada con la unidad de la jurisprudencia y la seguridad jurídica(36). En consecuencia, lo que se requiere con los precedentes es tener un marco dentro del cual se puedan resolver los casos que se sometan al cono­ cimiento de los órganos jurisdiccionales y en especial de los que resuel­ ven asuntos constitucionales, por lo que se espera, al decir de Robert Alexy, que “Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dis­ puesto a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspec­ tos relevantes”(37).

Al establecerse precedentes vinculantes(38) por medio una sentencia casatoria, en nuestro criterio, no se está vulnerando la independencia judicial, puesto que el precedente, en esencia, es el que realiza los valores de igualdad,

(36) Ver más ampliamente a MORAL SORIANO, Leonor. El precedente judicial. Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 70-71. Resulta interesante leer un artículo de fecha anterior de la misma autora respecto al precedente como técnica de argumentación. Vid.: “Los precedentes del tribunal supremo, el acercamiento de la juris­ prudencia a la teoría de los precedentes”. En: Revista del Poder Judicial. N° 57, Primer trimestre, 2000. (37) Cfr. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, prólogo del mismo Atienza, 1a edición ampliada de la 1a reimpresión española de 1997, Palestra, 2007, Lima, p. 266. (38) Al hablar de la función de la casación y sobre la fuerza del precedente vinculante, Xiol Ríos, nos dice que “(...) la armonización del valor vinculante de la jurisprudencia con el principio de inde­ pendencia judicial. Difícilmente es compatible con este principio el obligar al juez a atenerse estric­ tamente al precedente jurisprudencial, prescindiendo de todo nuevo intento de valoración encami­ nado a lograr la evolución de la doctrina del Tribunal supremo. La obediencia ciega, reforzada por consideraciones de orden jerárquico, a las decisiones de un tribunal superior es susceptible de dete­ nida consideración desde el punto de vista de la independencia judicial. También podría hablarse de independencia del juez frente a la jurisprudencia. Esta independencia solo puede garantizarse arti­ culando el valor de esta no por la vía de la circulación incondicional, sino por la vía siempre suscep­ tible de matización de la fuerza vinculante del precedente”. Cfr. XIOL RÍOS, Juan Antonio. “El precedente judicial en nuestro derecho, una creación del tribu­ nal constitucional”. En: Revista del Poder Judicial. N° 3, setiembre, 1986, pp. 25-40.

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de coherencia y de continuidad del ordenamiento, permitiendo la inserción de las decisiones individuales en contextos más amplios.

Como bien se sostiene, la casación constituye, en definitiva, un límite fáctico de la libertad del juez en tanto y en cuanto atribuye un significado general a una norma aplicable para casos futuros similares. Significado que es necesario para proporcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la apli­ cación del Derecho que reclama todo Estado de Derecho(39). Por lo tanto, se está ante un límite legítimo del principio de independencia judicial que, de otro modo, permitiría interpretaciones diferentes de las normas por parte de los diversos órganos jurisdiccionales, no obstante la existencia de igualdad o similitud de los supuestos de hecho tenidos en cuenta en procesos judiciales semejantes. Siendo así, no se está infringiendo lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque el valor normativo de la jurispruden­ cia no es más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el contenido de una actividad extrajudicial del Tribunal Supremo(40).

Por medio del precedente se realiza la armonización entre las exigencias de la flexibilidad del Derecho y de apertura y adaptabilidad al cambio, que caracterizan la dinámica de los sistemas jurídicos actuales(41); de lo contrario, bajo el supuesto respeto a la independencia del juez, sería imposible que se sienten criterios rectores para la solución uniforme de casos idénticos o simi­ lares, conllevando a que se emitan decisiones contradictorias en perjuicio de los litigantes y dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisio­ nes de los jueces, evidenciando con ello una clara afectación a sus deberes de

(39) Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocu­ rrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se comportarán otro individuos y cómo lo hará también el Estado mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Jurisprudencia y seguridad jurídica”. En: Estudios de Derecho Judi­ cial. N° 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130. (40) Cfr. MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. CEPC, Madrid, 2004, pp. 194-195. (41) Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. “Constitución, legalidad y seguridad jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 1, 1997, pp. 169, 176 y 177, también: TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la jus­ ticia civil. Trad. de Beatriz Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.

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velar por la seguridad jurídica y el respeto al principio de igualdad, que como integrantes de un Poder del Estado de Derecho están obligados a respetar(42). Como bien decía Francisco Hernando Santiago(43), expresidente del Poder Judicial español: “De lo que no cabe duda es que un estado de disper­ sión o de imprevisibilidad de las Sentencias resultaría difícilmente compati­ ble con el principio de igualdad ante la ley garantizado en nuestro texto cons­ titucional, con el principio de seguridad jurídica también en ella recogido, y que en buena medida esa misma situación supondría una cierta quiebra de alguno de los complejos perfiles que ostenta el principio de unidad jurisdic­ cional. En un orden más concreto, las exigencias de certeza y previsibilidad de las consecuencias de nuestros actos adquieren una significación especial

(42) Conviene traer a colación lo señalado por Hermes Zaneti Jr, quien con mucha claridad precisa que: “La teoría de los precedentes es una teoría para cortes supremas. Esto quiere decir dos cosas: pri­ mero, que son las cortes supremas principales destinatarios de una teoría de los precedentes por ser cortes de vértice y de ellas depende la uniformidad de la interpretación del derecho; segundo, por­ que también las cortes supremas deben estar vinculadas a los propios precedentes desde el punto de vista de la carga argumentativa para apartar la aplicación de un precedente o superar un precedente antiguo en la aplicación actual. La teoría de los precedentes está ligada, así, a la teoría de la inter­ pretación, y la actividad de interpretación y aplicación de derechos por los tribunales, proviene, por lo tanto, de la ampliación, en el Estado Constitucional garantista, de los postulados de la jurisdiccionalidad y accionabilidad, o sea, de la existencia de una institución de garantía de segundo grado para el caso de incumplimiento de derechos, así como de la posibilidad de acceder a la institución de garantía responsable para el ejercicio de esta garantía, directamente o a través de órganos públi­ cos a los cuales es atribuida esta competencia”. Más adelante acota que “(...) parece correcto afirmar que las objeciones teóricas a la adopción de un modelo de precedentes vinculantes que están ligadas especialmente al principio de legalidad, al prin­ cipio de la separación de poderes, y a la creación judicial del derecho por el juez (vinculación del juez solamente a la ley e independencia judicial), no eliminan la necesidad de una teoría de los pre­ cedentes como un modelo normativo formal, tanto en el aspecto de densificación de cláusulas gene­ rales, conceptos jurídicos indeterminados y principios, como en la correlativa función interpretativa y de completitud de las lagunas (débiles y débiles/fuertes) y de resolución de las antinomias (débiles, débiles/fuertes y fuertes), especialmente porque los objetivos de la teoría de los precedentes formal­ mente vinculantes son el aumento de racionalidad, igualdad, previsibilidad y efectividad del dere­ cho (...). Así, la afirmación de la vinculación a los precedentes deja de ser contradictoria al principio de la legalidad, de la misma forma que no es contradictoria a la legalidad la existencia de principios con fuerza normativa, cláusulas generales y conceptos jurídicos indeterminados. El propio legislador autoriza la integración de contenido por el Poder Judicial, en los límites de la legalidad y de la Cons­ titución. Afirmar la irrelevancia de los precedentes en estos casos, en los cuales el propio constitu­ yente o el legislador abrió espacio para la discrecionalidad judicial controlada por el texto legal, sería ingenuo o demagógico. Lo mismo ocurre en relación a la actividad interpretativa en general”. Cfr. ZANETI Jr., Hermes. El valor vinculante de los precedentes. Teoría de los precedentes norma­ tivos formalmente vinculantes. Trad. Renzo Cavani, María Luisa Meza Ríos y Francisco Escajadillo, Raguel ediciones, Lima, 2015, pp. 409-410, 413-414 y 417. (43) Cfr. HERNANDO SANTIAGO, Francisco. Jurisprudencia vinculante: una necesidad del Estado de Derecho. Discurso leído en el acto inaugural del Año Judicial, el 13 de setiembre de 2005. Tribu­ nal supremo, Madrid, 2005, pp. 10-11.

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en el derecho sancionador, y, por tanto, sobreañaden elementos de preocu­ pación cuando la incertidumbre aparece. Todo ciudadano tiene así derecho a saber, con nítida precisión, si un hecho es o no lícito, incluso si es o no delito; si un tipo específico se integra con tres o con cinco requisitos. A las exigen­ cias notorias de la ley sancionadora previa y cierta, en las que tanto el Tribu­ nal Supremo como el Tribunal Constitucional han aterrizado con profusión, deben añadirse factores no menos intensos en la exigencia de certidumbre de parte del aparato judicial. Paralelamente, se hace imperativo resaltar la importancia que tiene que el Tribunal Supremo, con efectos en todo el terri­ torio nacional, pueda pronunciarse con eficacia y autoridad en orden a la uni­ dad, coherencia y certeza del derecho punitivo generado por el Estado, es decir con independencia de cuál sea el reparto de funciones que se establezca con los Tribunales Superiores de Justicia”.

En esa misma línea de pensamiento, Bacigalupo Zapater sostiene que: “(...) un efecto obligatorio de la jurisprudencia chocaría con dicha dispo­ sición, pues el artículo 117.1 CE establece que los jueces solo están some­ tidos a la ley. Sin embargo, esta tesis puede y debe ser relativizada. En pri­ mer lugar, porque la ley -como venimos sosteniendo- solo es cognoscible mediante su interpretación. Toda ley obliga en tanto ley interpretada por medio de alguno de los cánones interpretativos reconocidos por la comuni­ dad científico-jurídica. El texto de la norma en una codificación, dice Friedrich Müller es solo la punta de iceberg. Ello quiere decir que el Juez está vinculado a una ley cuyo texto debe ser necesariamente interpretado. Por lo tanto, la seguridad jurídica exige también que algún órgano judicial esta­ blezca cuál es la que debe prevalecer. Es un principio elemental del orden. En segundo lugar, y como consecuencia de lo dicho, la vinculación del juez a la ley no constituye un derecho constitucional de carácter individual de los jue­ ces, sino una condición institucional para garantizar su independencia. No es un derecho de los jueces, sino una garantía para el ciudadano de que sus pre­ tensiones serán juzgadas por un tribunal imparcial. Consecuentemente, sería contradictorio con el sistema institucional que la independencia de los jue­ ces sea una razón para justificar la inseguridad jurídica de los ciudadanos. Un equilibrio razonable, por el contrario, no permitiría invocar el artículo 117.1 CE para excluir el efecto vinculante de la jurisprudencia”(44).

Siguiendo a lo dicho por José Rivera Santiváñez, pensamos que el res­ peto al precedente vinculante tanto por la misma Corte Suprema como por los

(44) Cfr. BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit.

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demás jueces del Poder Judicial, cumple funciones esenciales en un Estado Social y Democrático de Derecho. La fuerza vinculante de la jurisprudencia tiene su fundamento en el resguardo del derecho fundamental a la igualdad de la persona en la aplicación de la ley así como del principio de la seguridad jurídica, por lo que las autoridades judiciales no pueden otorgar diferentes consecuencias jurídicas a dos o más situaciones de hecho análogos, sin que exista justificación razonable para el cambio de criterio(45). Por lo tanto, el sistema jurídico de un Estado de Derecho solo puede funcionar si se garantiza en su aplicación continuidad y unidad de interpre­ tación del orden normativo; por ello, cuando se dice que el juez está sujeto únicamente a la Constitución y a la ley, ello quiere decir que el juez está vin­ culado a una ley cuyo texto deber ser necesariamente interpretado, por cuya razón, la seguridad jurídica exige que algún órgano judicial establezca cuál es la que debe prevaler, siendo ello un principio elemental de orden(46). IX. CONCLUSIONES

De todo lo expuesto, podemos señalar que con la decisión del Primer Pleno Casatorio se marcó, en primer lugar, un hito histórico en nuestro país, en cuanto se refiere a la uniformidad de la jurisprudencia en aras de la segu­ ridad jurídica, que al final de cuentas era y es lo más importante, a fin de no dar pábulo a la desconfianza de la ciudadanía en las decisiones de los órganos encargados de administrar justicia.

Como toda decisión judicial, no todos podremos compartir las conclu­ siones arribadas por dicho Pleno Casatorio pero, sin duda, la Corte Suprema empezó a dejar sentada una posición clara sobre un tema controvertido en concreto; la que ha venido sirviendo de referente para todos los magistrados del país, sin que ello signifique ninguna vulneración a su independencia judi­ cial o a la libertad de criterio. En suma, se dejó sentada una clara línea jurisprudencial a adoptarse respecto a la transacción extrajudicial, así como a la titularidad de quiénes podían accionar en pro de los intereses difusos.

(45) Cfr. RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “La jurisprudencia constitucional y su fuerza vincu­ lante”. En: Estudios al precedente constitucional. Coordinadores Edgar Carpio Marcos y Pedro Grández Castro, Palestra, Lima, 2007, pp. 163-164. (46) BACIGALUPO ZAPATER. Ob. cit.

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El hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?(*) Julio E. POZO SÁNCHEZ(**)

I.

APUNTES PREVIOS

Qué duda cabe que la realización de los plenos casatorios civiles, hoy por hoy, representan el más importe aporte para garantizar la predictibilidad judicial. A la fecha se han celebrado ocho (8) plenos casatorios y siete (7) ya han merecido una sentencia.

Es imposible no dejar de destacar que cuatro (4) de ellos se refieren en estricto a instituciones del Derecho Real. A saber, la posesión precaria, la hipoteca y el conflicto de oponibilidad entre la propiedad no inscrita frente al embargo inscrito, han sido abordados en el Cuarto (IV), Sexto (VI) y Sép­ timo (VII) Pleno Casatorio Civil, respectivamente. El segundo (II) pleno casatorio, que a continuación comentaré, tam­ bién se refiere a una importante institución del derecho real (la prescripción adquisitiva de dominio) y aunque la doctrina jurisprudencial vinculante que se dictaminó solo se pronuncia puntualmente respecto a la posibilidad de que

(*) El autor agradece la colaboración de Bryan Alberto Jara Palomino, destacado alumno de la Facul­ tad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), quien actualmente es el Coordinador del Grupo de Estudios de Derecho Inmobiliario [GEDI] de la UNMSM. (**) Docente de Derechos Reales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Título de Postgrado de Especialización en Estrategias de Negociación por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Miembro de la Comisión de Estudios de Derechos Reales (2015).

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Julio E. Pozo Sánchez

los coposeedores también pueden prescribir (lo que en principio, parece una obviedad), los hechos (el caso concreto) y los argumentos jurídicos expresa­ dos en la sentencia, nos ofrecen y permiten un análisis jurídico mayor de la tenencia, la posesión y puntualmente, el animus domini en la prescripción adquisitiva de dominio. II. EL CASO CONCRETO La sentencia expedida en el Segundo Pleno Casatorio, publicada en el diario oficial El Peruano el pasado 22 de agosto de 2009 bajo la Casación N° 2229-2008-Lambayeque, resuelve un proceso de prescripción adquisi­ tiva de dominio iniciado por el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos y su hija Gladys Filomena Lluncar Moloche, quienes interponen la demanda con­ tra Guillermo Cepeda Villarreal y otras once (11) personas, respecto de un inmueble ubicado en la calle Manuel María Izaga N° 669, Chiclayo.

Según se desprende de la sentencia en comentario, el demandante Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos afirmó que desde el año 1943 entró en posesión del inmueble objeto de litis con el permiso de la Sra. María Eugenia izaga de Pardo quien se lo entregó -según su afirmación- en reconocimiento de los servicios laborales que le prestaba, y que hasta el momento de interpo­ nerse la demanda (60 años después) él y su hija han venido poseyendo dicho inmueble de forma “continua, pacífica y de buena fe”. El demandante agregó que había realizado innovaciones (léase mejoras) en el predio debido a una ampliación en la calle María Ízaga(1).

Por su parte, los codemandados señalaron, entre los varios argumentos de su defensa, que ambos demandantes tenían conocimiento de que el predio objeto de controversia tenía dueño, debido a que suscribieron un contrato de arrendamiento con el representante del Señor Cepeda Yzaga. Además, afir­ maron que los codemandantes carecían de “justo título”, puesto que los des­ cendientes de la propietaria primigenia recibieron la propiedad y por tanto, es “falso que los accionantes hayan ejercido algún derecho de propiedad sobre el bien inmueble”1 (2).

(1) Considerando 2 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio. (2) Considerando 4 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio.

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El hijo o familiar del arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?

Finalmente, señalaron que en el año 1998 los codemandados iniciaron un proceso de desalojo por falta de pago, el cual concluyó por conciliación extraprocesal con los demandantes, al haber cancelado los recibos de alquiler hasta julio del año 2001(3).

Hasta aquí parece no haber mayor problemática. Si se acreditara lo afir­ mado por los codemandados, los demandantes, el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos y su hija, no podrían prescribir entre tanto reconocen en otro (al ser inquilinos) la propiedad y por tanto no ostentan el exigido animus domini. ¿Cuál fue entonces la problemática que nos llevó al Segundo Pleno Casatorio? Sigamos resumiendo el proceso para entenderlo.

III. ¿QUÉ ESTABLECIERON LAS INSTANCIAS DE MÉRITO?

La demanda incoada fue declarada infundada en primera instancia debido a que el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos había reconocido su calidad de inquilino por más de 40 años. Respecto de la otra codemandante, el a quo sentencia que al ser hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castella­ nos, habita el bien en condición de servidora de la posesión, y por tanto, no puede ser catalogada como una poseedora calificada para adquirir el bien por prescripción(4).

Habiendo consentido el Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos dicha sentencia, esta solamente fue apelada por su hija quien alegó que se le había catalogado como servidora de la posesión (tenedora) sin que esto se hubiese expuesto como fundamento de la contestación o fijado como punto controvertido. Así, la Primera Sala Civil de Lambayeque declaró nula la sentencia apelada en los extremos que concernían a la apelante, por lo que le ordena al a quo emitir nueva sentencia en torno a la situación de la Sra. Gladys Filomena Lluncar Moloche.

No obstante lo anterior, nuevamente se declara infundada la demanda concluyendo que el único que poseía era el padre, el Sr. Rafael Agustín

(3) Considerando 5 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio. (4) Considerando 6 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio.

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Lluncar Castellanos, y no su hija, quien habitaba el inmueble en calidad de tal. En su sentencia el a quo señala que:

“Lo pretendido por los demandantes implicaría crear la singular figura de dos poseedores en forma paralela y universal de un mismo bien, ambos con derechos independientes, con la facultad de iniciar cada cual por su lado procesos de prescripción, pretensión que resultaría manifiestamente improcedente”(5) (resaltado nuestro). Dicha sentencia es nuevamente apelada, pero esta vez no corre con la misma suerte de la primera apelación. Es más, la Primera Sala Civil de Lambayeque establece ahora que:

“El acto de posesión, como propietario, debe ser de manera exclu­ siva y con el carácter de excluyente, por lo que no puede concu­ rrir en paralelo otro acto de posesión también como propietario del otro peticionante, habiéndose pronunciado este hecho la Corte Suprema en la Casación N° 3140-2000, del 20 de marzo de 2001, en la cual se indicó que de acuerdo al artículo 950 del Código Civil, la propiedad inmueble se adquiere por prescripción, cuando la pose­ sión sea exclusiva y como propietaria (...) por lo que cuando la posesión es compartida por otra persona natural o jurídica, resulta evidente que no hay una posesión exclusiva y como propietaria; en consecuencia, a criterio de la Sala Superior, la demanda no resul­ taba atendible, toda vez que la codemandante no estaba ejerciendo la posesión como sucedánea de su padre sino en conjunto con él”(6) (resaltado nuestro). Puede advertirse (de lo resaltado) que ambas sentencias mantienen una misma línea de argumentación para negar la posibilidad de que la hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos pueda adquirirla propiedad por prescrip­ ción adquisitiva de dominio. Se fundamentan en que no es posible que dos coposeedores adquieran por prescripción, dado que se requiere una posesión independiente, exclusiva y excluyente.

(5) Considerando 8 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio. (6) Considerando 9 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio

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El hijo o familiar del arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?

IV. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL VINCULANTE QUE ESTA­ BLECIÓ EL SEGUNDO PLENO CASATORIO Dada la errónea conclusión de las instancias de mérito, la codemandada, hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos interpone el recurso de casa­ ción, sustentándose entre otros en lo siguiente: •

Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil (CC), lo cual genera una restricción al derecho de prescribir y transgrede el principio constitucional de no discriminación, además de vulnerar por omisión el artículo 899 del CC que confiere estatus de derecho sustantivo a la coposesión.

La Sala Civil Permanente remite el caso al Presidente de la Corte Suprema para que convoque al Segundo Pleno Casatorio, cuya vista de la causa se llevó a cabo el 18 de setiembre de 2008 y que estableció en su fallo, como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente:

“La correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación”. Sobre el caso concreto, la Corte Suprema declara infundada la demanda. En buena cuenta, para el Supremo Tribunal la hija del accionante tampoco podía acceder a la propiedad entre tanto ella detentaba el bien por exten­ sión del derecho de uso que como arrendatario ostentaba su padre. Siendo así -concluye la sentencia del Segundo Pleno Casatorio- la codemandante no resultaba posible considerarla poseedora y menos coposeedora(7).

En mi opinión, aquí está lo más interesante -jurídicamente hablandodel Segundo Pleno: ¿Qué calidad de detentación ostentaba la hija del deman­ dante? En otras palabras ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario, el hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario?

(7) Considerando 67 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio.

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En las líneas venideras ensayaremos algunas respuestas. No obstante antes nos referiremos a la institución de la que se ocupó la doctrina jurispru­ dencial vinculante: la coposesión.

V.

¿ES POSIBLE ADQUIRIR LA PROPIEDAD VÍA COPOSESIÓN?

La respuesta que ofreció el Segundo Pleno fue positiva. En mi opinión, más que obvia. Para referirse a la coposesión y responder afirmativa a la pre­ gunta que formulo en este apartado la sentencia se remitió al profesor español Hernández Gil (véase sus considerandos 28, 29 y 30) y concluyó que no hay impedimento alguno para que los coposeedores puedan usucapir un bien, lo cual los conllevaría a la copropiedad(8).

Sobre la coposesión, para el maestro Díez-Picazo existe cuando una misma situación de posesión de una cosa o de un derecho corresponde en común a varias personas(9).

Por su parte el jurista Jorge Avendaño, comentando el artículo 899 del Código Civil, afirma que “en realidad se trata de una situación posesoria que es compartida por varias personas. Por ello no hay coposesión cuando las posesiones son de distinto nivel. Ello ocurre, por ejemplo, cuando hay un poseedor mediato y otro inmediato del mismo bien. Aquí hay dos poseedo­ res del bien, pero en niveles posesorios distintos. Tampoco hay coposesión cuando el bien está dividido en partes materiales individuales y cada una de ellas es poseída por diferentes personas, pues no existe un único bien objeto de la posesión concurrente”(10). Finalmente, el recientemente designado magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Héctor Lama More, nos dice que “no hay coposesión, en nuestro país, cuando cada uno posee una parte físicamente determinada de un bien

(8) Considerando 30 de la Sentencia de Casación expedida en el Segundo Pleno Casatorio. (9) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las Relaciones Jurídico-Reales, el Registro de la Propiedad, La Posesión. Tomo III, 5a edición, Editorial Civitas, Madrid, 2008, p. 674. (10) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Aspectos grises sobre la coposesión y la prescripción adquisi­ tiva. A propósito de la sentencia del reciente Pleno Casatorio”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de setiembre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 59.

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divisible; pues la coposesión en nuestro ordenamiento supone poseer un bien en forma conjunta”(11). Las citas referidas resultan más que suficientes para advertir que el Pleno resultó innecesario. Coincido por tanto con el profesor Eugenio Ramí­ rez cuando afirma contundentemente que “es bastante obvio que una per­ sona puede solicitar que se le declare propietaria por usucapión, de la misma forma que dos o más pueden pedir lo mismo, en cuyo caso van a ser declarados copropietarios por usucapión. Lo que está prohibido es usu­ capir a uno de los copropietarios en detrimento o perjuicio de otro copropie­ tario del mismo bien indiviso. En suma, mucho ruido y pocas nueces. El mundo académico esperaba ansioso este fallo, una sentencia que recogiera lo más avanzado de la doctrina en derechos reales, que mejorara los estándares reinantes entre los magistrados del Poder Judicial. No ha sido así. Habrá que esperar hasta otro Pleno Casatorio de este tipo”11 (12) (resaltado nuestro).

VI. ¿ES POSEEDOR, SERVIDOR DE LA POSESIÓN O USUARIO EL HIJO O FAMILIAR DE QUIEN DETENTA EL BIEN BAJO EL TÍTULO DE ARRENDATARIO? Como lo indiqué, en mi parecer, responder a la inquietud pro­ puesta en este apartado resulta -jurídicamente hablando- lo más intere­ sante del Segundo Pleno: ¿Qué calidad de detentación ostentaba la hija del demandante?

A los efectos de ensayar una respuesta, debemos hacer referencia a todas las instituciones antes citadas y las vincularemos al caso concreto que resuelve el Segundo Pleno Casatorio así como a una reciente sentencia emi­ tida por la Corte Suprema en un proceso de desalojo por precario, cuya lec­ tura nos forzó a un análisis similar sobre la cuestión planteada. Se trata de la Casación N° 2945-2013-Lima, “la cual versa sobre des­ alojo por ocupación precaria y actos de tolerancia, (en la que) se discute si las

(11) LAMA MORE, Héctor. “La usucapión del coposeedor”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de setiem­ bre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 49. (12) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. “Ese dolor de cabeza llamado ‘Usucapión’. A propósito del Pleno Casatorio”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de setiembre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 77.

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relaciones posesorias nacidas de las relaciones familiares son actos de tole­ rancia que no configuran actos de posesión, debido a que el titular del bien no piensa desprenderse de su posesión”(13). El profesor Gonzales Barrón afirma que servidor de la posesión ejerce el control del bien, pero no es poseedor porque le falta autonomía, en conse­ cuencia, no le corresponde la tutela posesoria (resaltado del autor)(14).

Esto es totalmente cierto. El servidor de la posesión o tenedor carece de autonomía entre tanto detenta el bien por encargo o bajo subordinación. A ello podemos agregar -por tanto- que detenta el bien para satisfacer el inte­ rés de otro o (justamente por la falta de autonomía) sin animus de satisfacer el interés propio(15).

Cabe precisar que el profesor Gonzales Barrón define a la detentación como “el contacto físico voluntario del hombre sobre la cosa, pero que no llega a configurar una situación posesoria, ni le confiere la protección asig­ nada a esta”(16). “(...) es una fattispecie ajena a la posesión, que nunca ha llegado a ser tal ni llegará a serlo, es un concepto negativo (no-ser). Es la no-posesión”(17). Menciona para ello las hipótesis, o características, de la detentación(18):

i.

El servidor de la posesión, pues le falta el requisito de la autono­ mía, en cuanto se encuentra sujeto a dependencia jurídica, social o familiar.

ii. El detentador esporádico, pues le falta el requisito del control esta­ ble, como ocurre en los contactos fugaces sobre la cosa.

(13) Véase el comentario de Víctor Espinoza Arias, titulado “¡Largo de mi casa! ¡Ya no los tolero!: Viabilidad del desalojo por precario respecto de los familiares que cohabitan una vivienda con el dueño” en: . (14) GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derechos Reales. Tomo II, 3a edición, Jurista Edito­ res, Lima, 2013, p. 453. (15) El profesor Gonzales Barrón afirma que “en la posesión inmediata, hay cierta autonomía para gozar de y disfrutar del bien, eso sí, distinta en cada supuesto, de acuerdo al título posesorio. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica del principal”. (16) GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 469. (17) Ibídem, p. 470. (18) Ibídem, pp. 469-470.

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El hijo o familiar del arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?

iii. El detentador intermitente, pues le falta la relativa permanencia, como ocurre con las situaciones de mera tolerancia, en las que el poseedor no pierde la posesión, pero tolera algunas injerencias no significativas de un tercero. iv. El detentador sin control efectivo, pues se limita a usar el bien, pero no lo tiene para sí.

La explicación que nos ofrece no parece generar duda alguna respecto a que la hija del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos (codemandante) no ostentaba la calidad de poseedora. Resultaba una mera detentadora, en el “mejor” caso servidora de la posesión, pero bajo ningún supuesto, poseedora. Y ello, por cuanto se encuentra en el bien sujeta a la dependencia de su padre, inquilino.

No obstante, Lama More, opinando sobre el Segundo Pleno Casatorio, precisa que los hijos al cumplir la mayoría de edad se convierten en poseedo­ res, alejándose de la situación jurídica que ostentan sus padres, así “cuando estos adquieren la mayoría de edad, salvo los incapaces, y estos continúan viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres, en principio -salvo excepciones-, usan el bien en interés propio, para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres, sino su propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo en el mismo bien para beneficio de los pro­ genitores -quienes lo consienten por afecto, o por su sentimiento natural de padres-; por ello, considero que son poseedores y no detentadores, como se menciona en la sentencia materia de análisis”(19). Respecto al comentario de Lama More, en cuanto a que los hijos mayo­ res de edad se convierten en poseedores, Gonzales Barrón señala que “si el hijo mayor de edad se convierte automáticamente en poseedor, pues entonces habría que reputarlo como poseedor inmediato, igual que su padre arrendata­ rio, porque no podría tener mejor situación posesorio que el tradens. Siendo así, en una hipotética demanda de desalojo habría que considerar a todos los poseedores inmediatos, con el consiguiente aumento del conflicto en forma

(19) LAMA MORE, Héctor. “La Usucapión del Coposeedor”. En: Segundo Pleno Casatorio 18 de setiembre de 2008. Fondo Editorial del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 43.

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absolutamente innecesaria, pues con ello no se tutela principio fundamental alguno, conforme lo ha denunciado la doctrina italiana”(20).

Sobre el particular, creemos que el hijo o familiar de un inquilino (o poseedor inmediato), sin importar su edad, detentará el bien bajo la misma condición, por extensión, que la del inquilino; o, tal como señala el Segundo Pleno Casatorio, el hijo o familiar detentará el bien por extensión del derecho de uso que como arrendatario ostentaba su padre. Esta interpretación descarta prima facie una situación de posesión de parte de los hijos o familiares del inquilino (poseedor inmediato) evitando así que el arrendador (o propietario en muchos casos) vea amenazado su derecho por una eventual, por ejemplo, demanda de prescripción adquisitiva por parte de ellos. De otro lado, en nuestra opinión, tampoco se trata de concederles (a los hijos y familiares) el derecho real de uso. En buena cuenta, los hijos o fami­ liares del inquilino detentan el bien por un acto de aquiescencia y tolerancia del poseedor inmediato, por decisión (e instrucción) suya. Naturalmente ello les concede la posibilidad de servirse del bien como lo hace el inquilino. Pero de allí a considerar que respecto de ellos recae derecho real de uso (o habita­ ción) hay una gran brecha. Nos preguntamos: ¿Cómo imputarles un derecho (real) que ni siquiera el arrendatario ostenta?

Por tanto, consideramos completamente erróneo lo afirmado en el fun­ damento 57, segundo párrafo, de la sentencia del Segundo Pleno Casatorio(21) cuando pretende vincular el uso que por extensión y tolerancia les corresponde a los hijos (en el caso concreto, la hija codemandante del Sr. Rafael Agustín Lluncar Castellanos), al derecho real de uso consagrado en el artículo 1028 del Código Civil. En el mismo sentido, comentando el Segundo Pleno Casatorio, Gonzales Barrón indica que el único poseedor deberá ser el inquilino; sin embargo,

(20) GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 464. (21) “En cuanto a la hija (...), la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que viene ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del que goza su señor padre, en mérito a lo dis­ puesto por el artículo 1028 del Código Civil”.

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este puede ceder o permitir el uso de la cosa por deberes legales o morales, pero ella opera en el interior de su familia(22).

No obstante lo anterior, no descartamos que en un caso concreto el hijo o familiar, detentador del bien objeto de arrendamiento, pueda convertirse en poseedor y que por tanto, cumplido los requisitos, pueda pretender adquirir la propiedad con base en la prescripción adquisitiva de dominio. Esta figura es conocida como la interversión del título, lo que noso­ tros consideramos plenamente aplicable siempre que concurran hechos con­ ducentes a considerar y advertir que el detentador (tenedor o servidor de la posesión, por ejemplo) haga uso y disfrute del bien para satisfacer un interés propio o desconociendo y negando el interés de quien le concedió la detenta­ ción (el verdadero poseedor).

Daniel Ovejero explica esto con magistral simpleza indicando que “esta transformación que se denomina interversión de título ocurre cuando el poseedor nomine alieno o tenedor, para emplear el lenguaje de la ley, con actos positivos e inequívocos exterioriza su voluntad de poseer para sí, o bien, cuando en virtud de una acto jurídico, el tenedor se convierte en posee­ dor o viceversa” (énfasis del autor)(23). Naturalmente, este detentador, tenedor o servidor de la posesión, no solo deberá convertirse en poseedor, sino que para adquirir la propiedad, deberá poseer como si fuera el dueño. Tal como señala el profesor Gonzales Barrón “la posesión en concepto de propietario es la voluntad dirigida a apropiarse de la cosa como suya, sin reconocer posesión superior, lo que se manifiesta mediante la causa posesoria; y, en forma complementaria, por los actos exter­ nos, notorios y constantes del poseedor que la corroboran”(24).

(22) Agrega el profesor Gonzales Barrón que “en efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alqui­ lar un bien a un arrendatario, quien posee en tal condición y por ese hecho nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los hijos de ese mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a ese vínculo jurídico, sin embargo, resultan poseyendo en condición de dueño y, por cuya virtud, obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbaría por completo la seguridad jurídica en el uso y dis­ frute de los bienes, pues nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio, ya que sin él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los alojados o huéspedes de los arren­ datarios terminarían convirtiéndose subrepticiamente en propietarios”. Ibídem, p. 458. (23) OVEJERO, Daniel. La Posesión. Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 66. (24) GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 1096.

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Así, en un caso concreto, creemos que incluso cuando el guardián o tenedor (servidor de la posesión) se niega a devolver el bien, con ello mani­ fiesta inequívocamente su intención de detentar el mismo para satisfacer un interés propio. Se habrá convertido, por interversión, en un poseedor. Y dado que carece del título a que se refiere el artículo 911 del Código Civil, nos encontraremos frente a un poseedor precario. Y si el titular del bien (pro­ pietario o sujeto con derecho a poseerlo) no acciona contra el ahora poseedor, transcurridos diez (10) años de posesión continua, pacífica, pública y como propietario, este -en principio tenedor o servidor de la posesión- bien podría adquirir el bien prescripción adquisitiva de dominio.

Esta situación bien podría ocurrir a favor de los hijos o familiares de un inquilino, siempre que este último, por ejemplo, haya fallecido o en el caso concreto, deje de reconocer, en su calidad de poseedor inmediato, la propie­ dad o titularidad en su arrendador.

Respondemos, por tanto, la inquietud formulada: ¿Es poseedor, servi­ dor de la posesión o usuario, el hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario? En nuestra opinión, se trata de un mero detenta­ dor (tenedor o servidor de la posesión) que por tolerancia del padre (titular) inquilino, ocupa el bien y hace uso por extensión (pero no derecho real de uso) del mismo. No puede, salvo la circunstancia de interversión, conver­ tirse en poseedor.

VII. REFLEXIONES FINALES El Segundo Pleno Casatorio Civil resolvió un caso que le pudo permi­ tir realizar una mayor y mejor reflexión sobre las instituciones jurídicas del derecho real comentadas a lo largo de este breve ensayo. La tenencia, la pose­ sión y la propia prescripción adquisitiva pudieron merecer un mayor análisis sobre todo buscando resolver los innumerables casos concretos que se pre­ sentan en el fuero judicial sobre hijos y familiares que son desalojados (por causal de ocupante precario) o pretenden adquirir la propiedad vía usucapio. Establecer, como doctrina jurisprudencial vinculante, que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil permite que dos o más coposeedores homogéneos puedan usucapir, deviniendo en copropietarios, resultó una obviedad pero que entendemos ha zanjado una controversia ¿recurrente? en nuestra judicatura.

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El hijo o familiar del arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario?

En nuestra opinión, el hijo o familiar de un inquilino no es poseedor, en tanto ocupa el bien por tolerancia y bajo subordinación del titular arrendata­ rio. Ostenta así la calidad de tenedor o servidor de la posesión entre tanto el inquilino mantenga dicho vínculo jurídico o tal condición. Por tanto, detenta el bien y lo usa (sin hacer alusión al derecho real de uso o habitación) por extensión del derecho de uso que se le confiere al inquilino, en mérito al con­ trato de arrendamiento(25).

No obstante lo anterior, aquel detentador, servidor de la posesión o tene­ dor, podría convertirse en poseedor y eventualmente, cumplido los requisitos del artículo 950 del Código Civil, podría incluso usucapir. Ello, siempre que se produzca, en el caso concreto, la denominada interversión del título.

Como puede advertirse, el caso concreto mereció, al haber alcanzado la calidad de Pleno Casatorio, un análisis más exhaustivo, estableciendo doc­ trina jurisprudencial que responda a más que una obviedad. No obstante, gratamente, los plenos venideros que son comentados en el presente volu­ men por otros (y mejores) especialistas, nos ofrecen mayores luces y osten­ tan mejores alcances jurídicos de las instituciones del Derecho Real que abordaron.

(25) Artículo 1666 del Código Civil: “Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporal­ mente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida” (resaltado nuestro).

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El cónyuge perjudicado en la separación de hecho: alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio Benjamín AGUILAR LLANOS(*) I.

INTRODUCCIÓN

En diciembre de 2010, la Corte Suprema se reunió en pleno casatorio, para analizar y tomar posición respecto a la interpretación del artículo 345-A, incorporado por la Ley N° 27495, y que gira sobre la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad de gananciales, o una indemnización a favor del cónyuge que resulte perjudicado, a propósito del divorcio por la separación de hecho.

Con la finalidad señalada, la Suprema analizó un expediente venido desde Puno, para pronunciarse sobre el recurso de casación que formulara el demandante, a quien el juzgado especializado había fallado no solo decla­ rando fundada la demanda de separación de hecho, sino igualmente había declarado fundada la reconvención interpuesta por la demandada y había señalado una indemnización en aplicación de lo dispuesto por el artículo 345-A. La Corte Superior de Puno confirmó la sentencia, y el demandante interpuso recurso de casación, recurso que es resuelto por la Corte Suprema declarando sin lugar la casación. La Corte Suprema, atendiendo a que casos semejantes venían siendo resueltos con sentencias contradictorias, sobre todo respecto al tema de la indemnización o la adjudicación preferente de los bie­ nes de la sociedad de gananciales, y si esta debería operar de oficio, con­ vocó a pleno casatorio, para analizar estos temas familiares, y orientar a los (*) Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Sucesiones en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de Derecho de Familia en la maes­ tría de la misma universidad.

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operadores del Derecho, respecto a cómo deben proceder en casos similares y así uniformar el criterio jurisprudencial.

El presente artículo pretende trascender la casación emitida sobre ese expediente, y más bien analizar las orientaciones que termina dando la Corte Suprema, en casos de Derecho de Familia, en una suerte de cómo deben manejar los temas de las relaciones familiares, todos aquellos que tengan que ver con estos asuntos, no solo para los operadores del Derecho, sino igual­ mente para los letrados que patrocinan estas causas. II.

DEL TERCER PLENO CASATORIO

Como señalaba el entonces presidente de la Corte Suprema de la Repú­ blica, doctor César San Martín, al prologar una edición de este pleno, el cual se llevó a cabo el 15 de diciembre de 2010, los plenos casatorios constitu­ yen un mecanismo útil y necesario para la unificación y consolidación de la jurisprudencia; en efecto resulta indispensable un pronunciamiento del más alto organismo del Poder Judicial, sobre todo cuando los magistrados sobre un tema específico, terminan dando resoluciones contradictorias, que de por sí no ayuda, sino dificulta una buena administración de justicia, pero princi­ palmente va contra un fin importante de la administración de justicia, como es el de la predictibilidad, y en esa medida los profesionales del Derecho, al no conocer cómo se está resolviendo un caso determinado, terminan conges­ tionando los juzgados y salas con pretensiones que al final terminan o ampa­ rándose o desestimándose. Por ello este tercer pleno casatorio que es vincu­ lante, ayuda en gran forma no solo a los magistrados, sino igualmente a los abogados, los cuales conociendo como van a fallar los jueces sobre una pre­ tensión determinada, entonces actuarán con mayor responsabilidad, y en algunos casos insistirán en acudir al Poder Judicial, y en otros, desistirán de hacerlo, conociendo que esa pretensión está siendo desestimada por los órga­ nos jurisdiccionales. III. DE CÓMO DEBE TRATARSE LOS TEMAS DE FAMILIA SEGÚN EL TERCER PLENO CASATORIO Las relaciones familiares de por sí, son complejas y muy sensibles, y cuando se presentan problemas en el entorno familiar, lo ideal, es como decía en el siglo XIX don Lorenzo Vidaurre y Encalada, no permitir que esos

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Alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio

problemas salgan del hogar conyugal, y para ello proponía poner en ejecu­ ción, la hoy tan venida a menos institución del consejo de familia o asamblea de parientes, para impedir que se exterioricen esos problemas, y encuentren solución dentro de los mismos integrantes de la familia. Sin embargo ello, se ha vuelto casi imposible, y observamos en los juzgados de familia, como aumentan los problemas de familia. El magistrado de familia al conocer estos casos, no debe circunscribirse a aplicar la ley como un simple operador, sino que debe analizar el tema, más que como un problema legal, como un problema humano y para ello tiene la colaboración de su equipo interdisciplinario, si orienta así su análisis, enton­ ces tendremos garantía de que la solución que de, será la más conveniente a los intereses de la familia, que debe primar antes que los intereses particula­ res que puedan tener los miembros de la familia. En el Derecho de Familia, tuitivo por excelencia, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas del Derecho, observamos un interés que termina priorizándose a otros intereses, nos estamos refiriendo al interés familiar que des­ cansa en la protección familiar por parte del Estado, tal como se establece en el artículo 4 de la Carta Magna. Algunos consideran que el interés familiar, es algo abstracto, general y que no se traduce en algo concreto. Otros señalan que la familia, hay que valorarla en tanto permita el desarrollo de las personas que la integran, dando por entendido que lo que debe primar son estos inte­ reses particulares de los que componen el núcleo familiar. El interés familiar no es algo indeterminado, abstracto, sino algo concreto y que se puede visua­ lizar en normas concretas que aparecen en el libro de familia; ejemplo de ello lo encontramos cuando a propósito de la sociedad de gananciales, existen bienes propios que pertenecen a uno de los cónyuges, y los frutos que gene­ ran esos intereses no solo corresponden al titular del bien, sino igualmente al otro consorte, en función de que esos frutos se destinan precisamente a cubrir las necesidades del hogar; por otro lado, cuando no se está cumpliendo con destinar esos frutos al hogar, sino que terminan siendo apropiados por el titu­ lar del bien propio, surge en el otro consorte, el derecho de administrar ese bien propio, aún cuando no sea propietario del mismo, todo ello con autoriza­ ción judicial. Con mayor significación comentamos la legislación argentina a propósito de la venta de un bien propio de uno de los cónyuges, y si ese bien está siendo destinado a casa habitación del grupo familiar, en esa medida no puede vender el bien sin consultar previamente con su consorte, de caso con­ trario no podrá disponer del bien, por lo tanto, necesariamente debe concurrir

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el asentimiento del otro consorte, y la razón de esta exigencia, está en función de ese interés familiar, la de proteger al núcleo doméstico, al grupo familiar, en este caso garantizar que la familia conserve el inmueble que les sirve de casa habitación, y no privilegiar el interés individual del propietario del bien que al disponer del mismo, dejaría sin techo a la familia, del cual es parte integrante. Dentro de esta línea de raciocinio, el Tercer Pleno Casatorio nos recuerda uno de los principios procesales denominado socialización del proceso; ahora bien llevado al plano de las relaciones familiares, este principio debe ser entendido, como un medio para igualar a las partes en conflicto, en tanto que ha quedado constatado que en los problemas familiares, generalmente no existe paridad entre las partes, resultando una de ellas, en desventaja res­ pecto de la otra; asimetría que responde a diversos factores que pasan por la posición de las partes dentro del hogar, por el tema económico que es mane­ jado por uno solo de ellos, por la ascendencia que tiene uno respecto del otro, ahora bien, cuando estas partes desiguales litigan sobre un problema familiar, es de verse que no están en igualdad de condiciones, y ello debe ser obser­ vado por los jueces, y como dice el tercer pleno casatorio, en el punto 10 de la sentencia, “(...) cuando se postula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igualdad material dentro del proceso, en contraposi­ ción y la aplicación de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa”.

Esta desigualdad se ve reflejada generalmente en las pretensiones, en donde no se expresa todos los hechos que sustentan la pretensión, e incluso esta no contiene todos los pedidos que el actor deseaba inicialmente formu­ lar, y ello sucede por miedo, temor e incluso timidez. El juez, ante problemas de esta naturaleza debe tener la suficiente capacidad para detectarlos y con­ siderarlos en su resolución final, y ayuda, a que a lo largo del proceso, estas reservas, estos pedidos no formulados van apareciendo, cierto es, en forma disfrazada, o tácitas, pero con señales claras de que la pretensión no debe quedar en lo dicho en la demanda. El Pleno Casatorio dice sobre el particu­ lar en el punto 8 de su sentencia: “Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio (socialización del proceso) desde luego en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho. Previene que el juez debe evitar que las desigualdades de cualquier índole afecten el desarrollo o resultado del pro­ ceso”. (...) “En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del

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Alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio

proceso resulta de vital trascendencia, para evitar que las desigualdades pue­ dan afectar el proceso, sea en su curso, o en la decisión final del mismo”.

IV. FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LOS TEMAS DE FAMILIA Los temas de familia, a diferencia de los que versan en otros campos del Derecho, resultan siendo más personales y con intereses, muchas veces reser­ vados o que no terminan de darse a luz, por las mismas partes involucradas. Esto tiene mucho que ver, con las funciones que cada integrante del grupo familiar le toca asumir dentro del hogar. Si se trata de la pareja, lo recomen­ dable es que esta división de funciones se de en términos de igualdad, pari­ dad, y si se trata de las relaciones entre padres e hijos, casi siempre estás rela­ ciones terminan siendo verticales a partir de la autoridad de los padres, lo que no siempre resulta siendo lo más aconsejable, e incluso cuando las relaciones se dan entre los hermanos, debemos suponer que estén encuadradas dentro de un clima de armonía y respeto, pero igualmente no siempre ello sucede, sino que terminan siendo confrontacionales. Empero es de verse que todas estas relaciones se dan entre personas unidas por vínculos de matrimonio, filia­ ción y en última instancia de parentesco. Por ello estas relaciones deben ser tratadas con criterio más humano que legal. Imponer la ley en forma vertical puede terminar siendo más perjudicial para los que están inmersos en el tema en discusión, de allí que se demande cierta flexibilidad en la aplicación de las normas vigentes, aún cuando esto pase por ser más abiertos en la aplica­ ción de los principios que inspiran la normatividad, principalmente de orden procesal. En esto radica que el Tercer Pleno Casatorio haya flexibilizado los principios procesales como los de socialización del proceso, congruencia, preclusión, y por cierto los de la acumulación. En el caso de socialización del proceso, ya hemos dado nuestro parecer, ahora veamos los otros casos referi­ dos a la preclusión, congruencia, y acumulación.

1.

Preclusión

Los procesos en general deben tener cierto orden, y mejor si se divi­ den en etapas, con la finalidad de que se vayan cumpliendo cada una de estas hasta llegar a la resolución final. Debe cuidarse de que no exista retroceso en esta fase evolutiva del proceso, salvo casos de excepción por algún defecto insuperable que termina afectando un derecho constitucional. A este avance por etapas, sin volver a las mismas, se le llama preclusión, poniéndose énfasis

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en que cada etapa tiene su propio momento, y contenido. Vencida una etapa, se pasa a la siguiente, y ya no se puede regresar a la anterior, y lo que se dejó de hacer en la etapa pertinente, no podrá superarse en etapas posteriores. Con ello, se dice y con razón que actuar de esta manera es imponer orden, se posi­ bilita el avance del proceso y se llega en mejores condiciones para resolver la causa. En el Derecho de Familia, y tal como ya lo hemos mencionado sus temas son muy sensibles, reservados y los intereses que se manejan se dan entre familiares, por ello cuando surge algún conflicto familiar, no siempre lo que se demanda (pretensión) contiene todos los petitorios, y por ello, las pruebas ofrecidas para acreditar los hechos invocados terminan siendo insu­ ficientes; en este orden de ideas el tercer pleno casatorio establece que este principio de preclusión no puede aplicarse rígidamente y más bien ser permi­ sivos en cuanto a las pruebas y la oportunidad de las mismas para su presen­ tación, lo que implica, si dentro de la etapa postulatoria quien ha demandado un tema de familia, y no ha ofrecido todas las pruebas conducentes a acredi­ tar los hechos que sustentan su pretensión, pueden hacerlo aún cuando nos encontremos en otra etapa del proceso, que puede ser el de la audiencia, e incluso antes de la sentencia, claro está que tendrá que respetarse el derecho de defensa de la otra parte procesal, a quien deberá notificársele con el ofre­ cimiento de la prueba tardía. Reiteramos la justificación de dicho comporta­ miento, que no es otro que generalmente es de la parte actora (puede igual­ mente presentarse en el caso del demandado(a) sobre todo en los procesos de divorcio por separación de hecho), casi siempre la más débil de esta relación procesal, por temor reverencial, presión, dependencia, chantaje y otros, cons­ piran para que ella, pueda expresar su deseo y ofrecer las pruebas pertinentes en el acto de su demanda o de la contestación de la misma, sin embargo avan­ zado el proceso, y al tomar debida nota que su pretensión no está corroborada con pruebas idóneas, que incluso las tenía cuando planteó la demanda o con­ testó, entonces y pese a que ha concluido la etapa postulatoria, puede ofrecer­ las y si se trata de documentos, presentarlas al juzgado, y este deberá tomar­ las en cuenta. Sobre el particular, el Tercer Pleno Casatorio, en el punto 14 de la sentencia, señala lo siguiente “Estos principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal reclaman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorios formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses se formu­ len también en la etapa postulatoria ya sea en forma alternativa, subordinada

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Alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio

o accesoria. Pero como veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia (...)”.

2.

Congruencia

Congruencia significa conveniente, oportunidad; se dice de los alimen­ tos congruos, en tanto que la prestación debe encuadrarse dentro de las posi­ bilidades económicas y sociales de las partes procesales, empero en el Dere­ cho Procesal Civil, encontramos el término como conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso, es decir, el juez no puede en su sentencia pronunciarse más allá de lo solicitado, sino que tiene que limitarse a fallar sobre lo expresamente pedido, de no hacerlo es atentar contra este principio, e incluso se expone a ser demandado por prevaricato; ahora bien, la flexibilización de este principio ya se había dado a propósito de los alimen­ tos referidos a aquellos deudores alimentarios que no tienen un empleador, y cuyos ingresos dependen de lo que generen ellos mismos, en esa circunstan­ cia la prestación alimentaria a fijar por el juez necesariamente va a ser cuantificada, esto es señalar un monto fijo, en ese supuesto refiere el artículo 567 del Código Procesal Civil “Con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236 del Código Civil (.)”. Este artículo permite al juez, sentenciar un monto supe­ rior a lo demandado, si al momento de resolver y por circunstancias de orden económico (devaluación, inflación) la moneda circulante ha perdido su poder adquisitivo. Incluso siguiendo lo dispuesto en el artículo 567 del Código Pro­ cesal Civil, puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya esté sentenciado. Como es de verse, antes del Pleno Casatorio, ya existía esta flexibilización con respecto al principio de congruencia, únicamente tratándose de un derecho vital y trascendente como son los alimentos.

También podríamos aludir al tema de la filiación no demandada, cuando en un proceso de alimentos a favor del llamado hijo alimentista, figura que recoge el artículo 415 del Código Civil, el juez en el acto de la audiencia, se percata de que el demandado ha manifestado expresamente ser padre del presunto hijo, en ese caso, y como lo manda la Ley N° 28439 “Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad el juez tendrá por reco­ nocido al hijo. A Este efecto enviará a la municipalidad que corresponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva ordenando la inscripción del

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reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continua­ ción del proceso (...)”. Es de verse como en temas de familia, no se actúa con la rigidez que si opera en otros procesos civiles. En la referencia legal que hemos hecho, se observa como en un proceso de alimentos, el juez queda facultado para declarar filiación, a través del reconocimiento, pese a que ello no había sido demandado.

El Tercer Pleno Casatorio, sobre todo en procesos de divorcio, pero no exclusivamente, establece que no es faltar al principio de la congruen­ cia cuando el juez de familia decide sobre pedidos o petitorios implícitos , en tanto que considera que los asuntos de familia son a veces muy íntimos y per­ sonales y por ello no se exponen libremente. Esta flexibilización del princi­ pio de la congruencia, no debe violentar el derecho de defensa de la otra parte procesal, en tanto queda obligado al juez, al considerar un pedido que no apa­ rece en la pretensión principal, pero que a lo largo del proceso se ha decan­ tado con algunos indicios o señales, o escritos en donde implícitamente apa­ recen pedidos concretos, entonces debe correr traslado a la otra parte, para que haga uso de su derecho de defensa.

3.

Flexibilización de acumulación de pretensiones

Los legisladores del Código Civil de 1984 ya habían previsto esta suerte de acumulación originaria de pretensiones por mandato expreso de la norma; en efecto los artículos 282 (en este caso los efectos están referidos a la inva­ lidez del matrimonio), los artículos 340, 342 sobre divorcio, y en cuanto al Código Procesal Civil, el artículo 483 del Código Procesal Civil, a propósito del divorcio prevén estas acumulaciones. El artículo 282 del Código Civil, a propósito de los efectos de la invali­ dez del matrimonio, obliga al juez a determinar lo concerniente al ejercicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio. Obligada aclaración hacemos de que no se trata de suspender del ejercicio de la patria potestad a uno y conceder al otro, sino que la decisión gira sobre la tenencia, que es uno de los atributos de la patria potestad, más no el único, por lo tanto a aquel progenitor a quien se encarga del cuidado de los hijos le está otor­ gando la tenencia, y el otro seguirá en el ejercicio de la patria potestad, pero sin gozar de la tenencia, en esa situación se establecerá un régimen de visi­ tas para este.

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El artículo 340 del Código Civil regula los efectos del divorcio en cuanto a los hijos menores de edad, y otorga elementos de juicio para que el magis­ trado se pronuncie sobre el ejercicio de la patria potestad, aunque en puridad es sobre la tenencia, y así nos hace saber que ejercerá el cuidado de los hijos aquel cónyuge que no dio motivos para el divorcio, es decir, el cónyuge ino­ cente, y si ambos hubieran dado motivos para el divorcio, entonces habrá que recurrir a otros criterios, como la edad de los menores, el sexo, e incluso si no conviene al interés de los menores que sus padres ejerzan la tenencia de los mismos, entonces se encargará del cuidado de estos menores a los ascendien­ tes u otro familiar, e incluso hasta un tercero, pero estos no vendrán a ejer­ cer patria potestad, sino que cuidarán a los menores con el título de tutores, o guardadores provisionales hasta que se dilucide la situación jurídica de los infantes. Por otro lado el artículo 342 del Código Civil establece una suerte de mandato al juez que resuelve un caso de divorcio, que no debe limitarse a declarar el divorcio, sino que igualmente debe pronunciarse sobre los alimen­ tos que se deben entre sí los cónyuges, aún cuando somos de la opinión que para estos casos si debe haber una pretensión específica sobre alimentos, y de no haberlo no tiene objeto un pronunciamiento sobre este tópico, en tanto que para los mayores de edad no se presume el estado de necesidad, y ade­ más no tendríamos referencia alguna sobre los otros elementos para pronun­ ciarse sobre la pretensión, esto es las necesidades del acreedor, y las posibili­ dades del deudor. Sin embargo en lo que atañe a los menores de edad, el juez en su función tuitiva si debe velar por establecer los alimentos de ellos, y por ende hay una obligación legal para dejar cubiertos estas necesidades seña­ lando quien debe prestarlos. En cuanto al Código Procesal Civil, el artículo 483 dice textualmente: “Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio, la pretensión de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (...)”. La lógica se impone en estos casos, en tanto que una sentencia que ampare una demanda de separación o de divorcio, va a tener efectos no solo para los cónyuges, sino igualmente para los hijos en cuanto a sus alimentos, tenen­ cia, y el ejercicio de la patria potestad, si fuera el caso de causales de suspen­ sión de la misma, más no como dice la norma, al referirse a la privación de la patria potestad, en tanto que esta ha sido derogada tácitamente por el Código

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de los Niños y Adolescentes, al fusionar los casos de suspensión, privación, y pérdida, como supuestos de cese temporal, por el de suspensión del ejerci­ cio de la patria potestad. Una sentencia que ampare una demanda de separa­ ción o divorcio también termina afectando las relaciones económicas que se dan dentro de la sociedad conyugal, en el caso que esta se encuentre bajo el régimen de sociedad de gananciales, por todo ello, se entiende y comprende que aún cuando no se haya demandado esta acumulación, la misma tendrá que darse para regular los efectos de la separación o divorcio, que como ya lo hemos mencionado no se reducen a los cónyuges, sino que abarcan otros ámbitos de la vida familiar.

El Tercer Pleno Casatorio sobre el tema bajo comento en el punto 18 de la sentencia señala lo siguiente: “Se ha establecido como característica de los procesos de estado de familia, el de ser una excepción al principio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otorgan facultades extraor­ dinarias al juzgador para concretar las finalidades del proceso y dar solu­ ción efectiva al caso. Una de esas potestades es precisamente la de integrar al petitorio con pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronun­ ciamiento porque afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende disolver (...)”. Cabe precisar que aún cuando no haya sido demandado temas de alimentos (para el caso de menores), ejercicio de la tenencia o liquidación de la sociedad de gananciales, el juez está obligado a integrarlos al petitorio principal, en tanto que como ya lo hemos señalado, los efectos de la invalida­ ción del matrimonio, separación o divorcio no se agotan en los intereses de los consortes, sino que estos se extienden a cubrir derechos de los hijos habi­ dos dentro de ese matrimonio invalidado, separado o divorciado.

4.

El Tercer Pleno Casatorio y la separación de hecho y los efec­ tos de la sentencia, en particular para la protección del cónyuge perjudicado

Tal como se ha indicado, el Tercer Pleno Casatorio parte del análisis de un caso concreto que tiene como pretensión el divorcio por separación de hecho de la vida en común, y las consecuencias que se generan a propósito de la sentencia del juez, quien otorga una indemnización a favor de la cónyuge demandada. La magistratura actúa de esa forma, señalando que el artículo 345-A, del Código Civil protege al cónyuge perjudicado y en función de ello es que

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se dicta una indemnización, la misma que incluso debe operar de oficio. Esta interpretación que se hace de la norma citada, es una de las tantas que se han dado del citado numeral por los jueces que han conocido temas afines, unos en el sentido manifestado, esto es que la norma opere de oficio, y se dicte una indemnización o adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales, y otros señalando que la indemnización solo cabe otorgarla cuando se ha soli­ citado, y que establecer un monto a pagar cuando no es parte de la preten­ sión, es atentar contra el principio de la congruencia. Ante interpretaciones diversas, que no ayudan en nada a la predictibilidad, es que el Tercer Pleno Casatorio fija criterios para interpretar el artículo 345-A, así como reconocer cuándo estamos ante un cónyuge perjudicado, pronunciándose incluso por la naturaleza de la indemnización.

5.

Del cónyuge perjudicado

No confundir cónyuge perjudicado con cónyuge culpable, sobre todo cuando estamos ante una causal objetiva como lo es la separación de hecho, donde no existe cónyuge culpable, bastándole al juez verificar que se ha pro­ ducido la separación de hecho por el término establecido por ley. La idea de identificar al cónyuge perjudicado, es ofrecerle una indemnización que de alguna manera, compense ese perjuicio, el mismo que aparece a conse­ cuencia de la ruptura de la vida matrimonial, ocasionando para ese cónyuge una situación de desventaja en comparación a lo que ha venido sucediendo, cuando mantenían la vida en común. En consecuencia se trata del cónyuge que a consecuencia de la ruptura de la vida en común, se le causa un perjui­ cio económico, en tanto que su situación, ocurrida la suspensión de la vida en común, lo pone en franca desventaja respecto no solo de la situación de vida precedente, sino también respecto del otro consorte, y por ello debe en la medida de lo posible, tratar de equilibrar la situación, y en función de ello es que se le asigna una suma determinada o la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales, este último supuesto como resulta lógico no es apli­ cable cuando estamos ante un matrimonio que ha separado patrimonios, empero sigue estando presente la indemnización para equilibrar esta asime­ tría producida por la separación de hecho. El Tercer Pleno Casatorio nos señala algunas pautas para identificar al cónyuge perjudicado, y sobre el particular dice en el punto 63 de su sen­ tencia: “(...) la indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apar­ tamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situación

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económica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de este se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de los hijos menores de edad, si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria, entre otros (...)”. A lo señalado por el Pleno, deberíamos adicionar algunos otros supuestos que estarían dando una idea clara de que estamos ante un cónyuge perjudicado, como por ejemplo, no haber ejercido su profesión durante el matrimonio por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos; la edad del cónyuge cuando ocurre la separación de hecho, la pérdida de determinados beneficios económicos que solo se activan cuando existe el vínculo matrimonial.

6.

La indemnización se otorga a pedido de parte o de oficio

Este tema también ha generado diversas interpretaciones, que resultan contradictorias, en esa medida, el Pleno ha establecido criterios que a nuestro parecer resultan prudentes; en efecto, si la pretensión principal viene acom­ pañada con una pretensión accesoria referida a fijar una indemnización, en consecuencia no hay mucho que comentar, en tanto que el juez queda obli­ gado, en aplicación del principio de congruencia a pronunciarse sobre este extremo. La dificultad radica en la omisión del pedido de indemnización, y por ende la duda de si la norma contenida en el artículo 345-A es un mandato, una orden al juez para que en todos los casos, pedidos o no, deba pronun­ ciarse sobre una indemnización; sobre el particular el Pleno es bastante claro, al señalar que si no hay un pedido expreso o tácito, y no hay indicios que revelen que estamos ante un cónyuge perjudicado, entonces no debe señalar indemnización, empero si no existiendo un pedido expreso, más si hay indi­ cios de que estamos ante un cónyuge perjudicado, por ejemplo, el caso de una mujer abandonada por su cónyuge, y que ha tenido que asumir la custodia de sus hijos, e incluso ha demandado por alimentos, ante el incumplimiento de esta obligación, entonces si debe pronunciarse sobre la indemnización por­ que se estará frente a un cónyuge que a todas luces, resulta el más perjudi­ cado, aún cuando deberíamos decir, el perjudicado. Por otro lado, el Pleno no ha contemplado la situación del cónyuge demandado, el mismo que no se apersona al proceso, y tiene la calidad de rebelde, durante todo el proceso, en ese supuesto, creemos que si el demandante no ha solicitado indemnización, no debería fijarse suma alguna a favor del demandado. La idea de indemnizar es posibilitar una suerte de equilibrio roto a consecuencia de la suspensión de la vida en común, y en el caso que estamos refiriendo no hay forma de cono­ cer si el demandado es un cónyuge perjudicado. Por otro lado, tampoco el

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Pleno se ha puesto en el caso de que haya una renuncia expresa por parte de las partes procesales, respecto de una pretensión de indemnización o adju­ dicación de bienes comunes, sobre el particular creemos que igualmente no debería fijarse indemnización alguna, por cuanto se está renunciando a dere­ chos patrimoniales de personas en pleno ejercicio de sus facultades, y en esa medida no debería considerarse estos derechos como indisponibles. En conclusión, el artículo 345-A no debe considerarse como norma imperativa respecto de la indemnización o adjudicación de bienes comunes, y más bien, lo que corresponde es aplicar el criterio del juzgador en cada caso concreto, y para ello teniendo en cuenta las recomendaciones que da el Pleno, esto es si la indemnización ha sido solicitada y se cuenta con los medios pro­ batorios pertinentes, aplicar la norma sobre la indemnización; si no habiendo sido solicitada, empero a lo largo del proceso existen indicios respecto que estamos ante un consorte que termina siendo perjudicado con la ruptura de la vida en común, igualmente debe señalarse la indemnización; ahora bien, si ambos consortes renuncian a este derecho, creemos que el juez no debe­ ría fijar suma alguna en concepto de indemnización, como tampoco debería hacerlo si no existiendo pretensión sobre este extremo por parte del actor, y la parte demandada es declarada rebelde a lo largo de todo el proceso, tampoco debería establecerse indemnización alguna.

7.

Naturaleza de la indemnización

El Pleno analiza las diversas posturas respecto a la esencia jurídica de la indemnización, por un lado los que abogan por considerar que se trata de un derecho con carácter alimentario, otros señalando que responde a una natura­ leza reparadora, otros indemnizatoria, y el mismo Pleno sustentando la tesis de que estamos ante una obligación legal, es decir, el derecho nace de la ley.

Alimentos.- Como sabemos el instituto jurídico de los alimentos, des­ cansa en un estado de necesidad del acreedor alimentario y en la posibilidad económica de quien asume este deber, siendo parte integrante de su natura­ leza, que los alimentos se paguen periódicamente, hasta que cese el estado de necesidad, o se extinga la obligación por causas previstas en la ley. Siendo estas las condiciones en que se otorga el derecho alimentario, resulta claro que la indemnización prevista en el artículo 345-A, no tiene una natura­ leza alimentaria, en tanto que no está dirigida a cubrir un estado de necesi­ dad, y además que se trata de un único pago, estando ausente de la misma, la periodicidad.

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Reparadora.- Implicando ello que la suma otorgada al cónyuge perju­ dicado es para reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura matrimonial y al efecto se establece una pensión compensatoria. Esta tesis apunta más a la existencia de un perjuicio por parte de uno de los consortes y que ese perjuicio debe ser compensado con una pensión; sobre el particular hemos dado nuestra opinión del porqué la indemnización fijada no opera con la entrega de sumas periódicas, sino es un solo pago, además lo del perjuicio alude más al tema del daño o la culpa, que no necesariamente están presentes en esta indemnización. Indemnización.- Porque se efectiviza con un pago único, sin embargo el artículo 345-A, no descansa en la culpa o el dolo de quien debe asumir este pago, elementos que conjuntamente con el daño, y el nexo causal, son indis­ pensables para considerar que estamos ante una responsabilidad extracon­ tractual de la que deriva una indemnización, debiendo para su procedencia, probarse indubitablemente estos elementos. Sin embargo lo que trasunta el pago establecido en el numeral citado, más bien está dirigido a equilibrar una situación asimétrica que nace con la separación de hecho, en donde se puede observar a un cónyuge que resulta siendo el más perjudicado con esta sepa­ ración, lo que está evidenciando que los dos consortes terminan siendo per­ judicados con el divorcio, empero hay uno que termina siendo más perjudi­ cado que el otro. Obligación legal.- A decir del Pleno, un sector importante de la doctrina apuesta por esta tesis que descansa en la norma, que es la que termina impo­ niendo al cónyuge el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro, para corregir el desequilibrio o disparidad económica.

El Tercer Pleno Casatorio, adopta esta última tesis, al señalar en el punto 54 de su sentencia lo siguiente: “(...) el título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial (.)”.

Nuestra posición.- No comulgamos con la tesis del Pleno, por cuanto incurre en un relativismo conceptual, al señalar que es la ley, fuente de donde emana el Derecho, ese tema no está en discusión, la ley siempre va a ser la que norme las instituciones jurídicas, en el caso bajo comentario, lo que se discute es la naturaleza jurídica de la indemnización que fija el artículo 345-A; con el criterio del pleno, instituciones como la legítima, o

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la representación sucesoria del Derecho sucesorio por citar algunas, la esen­ cia sería la ley, que es la que termina regulando su concepto, y su aplicación, empero en el primer caso, la esencia jurídica de la legítima, descansa en los lazos familiares de los llamados legitimarios con el causante, y la participa­ ción de aquellos en la formación del patrimonio que luego será la herencia, mientras que en el segundo caso, la representación sucesoria, la naturaleza jurídica está dada por una suerte de excepción a la regla de que los parientes más cercanos al causante termina excluyendo a los más lejanos.

Volviendo al tema de la indemnización que fija el artículo 345-A, somos de la opinión de que se trata de una forma de compensación a favor del cón­ yuge llamado perjudicado, y que termina siendo el consorte en desventaja al producirse la suspensión o término de la vida en común. Esta suerte de com­ pensar que significa, equiparar, igualar dentro de los posible, descansa en razones del interés familiar que ordena el derecho de familia, y que tiene su sustento en el artículo 4 de la Constitución peruana, y se otorga sobre la base de una suerte de solidaridad familiar, en tanto que los que ahora se divor­ cian por esta causal han tenido una vida familiar, e incluso, en la gran mayo­ ría de casos con hijos comunes, y entonces, cuando esta estructura familiar se rompe por la exclusión voluntaria, convenida o unilateral de uno de los consortes, el otro termina en una condición de desequilibrio, que de alguna manera hay que tratar de revertir, y por ello, en la parte patrimonial deberá otorgarse una suma única o la adjudicación de bienes de la sociedad de gananciales.

8.

Criterios para determinar la existencia del derecho y su cuantificación

El Pleno Casatorio no se ha pronunciado, en todo caso no lo ha hecho expresamente, sobre los criterios para determinar la existencia del derecho y su cuantificación. Si bien es cierto algunos criterios se han dado para saber cuándo estamos ante, lo que la ley llama cónyuge más perjudicado, también lo es, que no ha señalado todos, o dicho en otros términos, ha omitido algu­ nos que consideramos importante, agregando a ello elementos referenciales para fijar el monto, y para este propósito nos ayudamos, en lo que sea pertinente con el Derecho comparado, y en especial la legislación española, cuando en su artículo 97 del Código Civil español se señala entre otros, lo siguientes.

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V.

-

Acuerdo entre cónyuges.

-

Edad y estado de salud, cuando se produce la separación de la vida en común.

-

Calificación profesional y probabilidades de acceso al empleo.

-

Dedicación pasada y futura de la familia.

-

Colaboración con su trabajo en actividades económicas del otro cónyuge.

-

Duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

-

Eventualidad de la pérdida de un derecho de pensión.

-

Caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

A MANERA DE CONCLUSIÓN 1.

Importante el Tercer Pleno Casatorio, en la medida que resulta siendo orientador para la magistratura y también para los letrados, sobre todo cuando se trata de uniformar los criterios sobre las rela­ ciones familiares que entran en conflicto.

2.

Una jurisprudencia unitaria sobre el tema que conlleva el artículo 345-A, favorece la predictibilidad.

3.

La predictibilidad va a ayudar a descongestionar la carga procesal, en particular sobre los casos de divorcio sobre la causal referida a la separación de hecho.

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El daño derivado de la separación de hecho o del divorcio en el Tercer Pleno Casatorio Olga A. ALCÁNTARA FRANCIA(*)

I.

INTRODUCCIÓN

Algunos años han transcurrido desde que se publicó el Tercer Pleno Casatorio y, desde entonces mucha “agua ha corrido bajo el puente”. Muchas opiniones se han presentado por parte de distintos autores y estudiosos del Derecho de Familia en nuestro medio. Nuestros especialistas han analizado, por ejemplo, la aplicación del principio de congruencia(1) en los procesos civiles; la interpretación realizada por el juez de primera instancia en el pro­ ceso de divorcio y el otorgamiento de una indemnización de oficio* 1(2); de la

(*) Abogada. Máster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, Máster en Derecho Europeo por la Universidad Católica de Lovaina (Bélgica), DEA en Derecho Civil por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Docente de las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y Univer­ sidad de San Martín de Porres. (1) AGUILAR LLANOS, Benjamín. “El pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la sepa­ ración de hecho y sus efectos económicos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurí­ dica, Lima, junio de 2015, p. 16 y ss. (2) MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara Celinda. “La indemnización en el divorcio por separación de hecho”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 23 y ss; BELTRÁN PACHECO, Patricia Janet. “De la tuitividad a la arbitrariedad. Cuando el juez por tute­ lar derechos... violenta derechos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 30 y ss; DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN, Rosario. “¿La indemnización otor­ gada por separación de hecho, cuando la demandada ha sido declarada rebelde, vulnera el principio de congruencia?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 31 y ss.

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Olga A. Alcántara Francia

causal de separación de hecho prevista en el Código Civil(3) y de la responsa­ bilidad civil en la separación de hecho(4).

En nuestra opinión, dos temas gravitan en torno al pronunciamiento con­ tenido en el Tercer Pleno Casatorio y la interpretación dada al artículo 345-A del Código Civil. El primero de ellos está relacionado a cuestiones proce­ sales: aplicación del principio de congruencia y facultades del juez; y, el segundo, centrado en la indemnización y su naturaleza jurídica en un proceso de divorcio o de separación de hecho. Es este último tema que será materia de análisis en el presente artículo. No ahondaremos en el aspecto procesal pues como hemos mencionado en el párrafo anterior, la doctrina nacional ya se ha pronunciado al respecto en varias oportunidades. En líneas generales, se puede afirmar que el otorgamiento de una indem­ nización responde a dos categorías distintas de responsabilidad: contractual y/o extracontractual. La indemnización que surge de la responsabilidad con­ tractual tiene su origen en la inejecución de las obligaciones y la necesidad de que el acreedor vea reparados los perjuicios sufridos en razón del incum­ plimiento del deudor. En sede extracontractual, se habla de daño y que este será resarcible en la medida no solo en que la conducta que lo originó sea antijurídica sino que este sea cierto y que esté conectado con el comporta­ miento del autor. De ser así, nacerá la obligación de reparar el daño o perjui­ cio causado(5).

La reparación del daño puede realizarse de dos formas distintas: la primera, a través de la reparación in natura o específica o en especie, que importa el restablecimiento de la situación anterior a la ocurrencia del evento dañoso reparando o enmendando la cosa dañada; y la segunda, que es la repa­ ración por equivalente, la cual procede ante la imposibilidad de hacer efec­ tiva la primera forma de reparación. La reparación por equivalente consiste

(3) MELLA BALDOVINO, Ana Miluska. “El otorgamiento de una indemnización por separación de hecho sobre la base del artículo 345-A del Código Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 52 y ss.; CABALLERO PINTO, Henry. “La interpretación del artículo 345-A del Código Civil por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 62 y ss. (4) CANALES TORRES, Claudia. “Responsabilidad civil en la separación de hecho: Justicia constitu­ cional vs. Justicia ordinaria”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 24, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2015, p. 77 y ss. (5) NAVEIRA, Maita. “La valoración del daño resarcible”. En: Anuario da Facultade de Dereito de la UniversidadA Coruña. N° 7, 2003, p. 592.

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en la entrega de una cantidad de dinero a la víctima para compensar el daño sufrido.

La reparación in natura o específica es la forma más perfecta pues cum­ ple el objetivo a cabalidad, y es además, la preferida por la mayoría de estudiosos(6); aunque no es, necesariamente, posible(7) o puede resultar insufi­ ciente por no alcanzar a reparar aquellos perjuicios que se “han producido en el intervalo de tiempo que ha mediado entre la causación del daño y el res­ tablecimiento de la situación ex ante”(8). Frente a la imposibilidad y la insu­ ficiencia de la reparación in natura, la reparación por equivalente cobra importancia y “adquiere su razón de ser la valoración, porque consistiendo la reparación por equivalente en la entrega al perjudicado de una cantidad de dinero capaz de compensarle los daños que ha sufrido, se hace preciso deter­ minar en cada caso cuál ha de ser esa cantidad. Dicho de otro modo, se hace necesario proceder a una valoración, la cual consiste en traducir los daños

(6) Así, son exponentes de la doctrina española: PUIG BRUTAU, L. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo II, Vol. III, Bosch, Barcelona, 1983, p. 192; CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho Civil español común y foral. Tomo 4, Reus, Madrid, 1992, p. 998; SANTOS BRIZ, J. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal. 7a edición, Montecorvo, Madrid, 1993, pp. 325 y 328; DE ANGEL YAGÜEZ, R. Tratado de responsabilidad civil. Civitas, Madrid, 1993, p. 907; ALBALADEJO, M. Derecho Civil. Tomo II (Derecho de obligaciones), Vol. Segundo, 9a edición, Bosch, Bar­ celona, 1994; LACRUZ BERDEJO, J. L. Elementos de Derecho Civil II. Derecho de obligaciones. Volumen Segundo, Dykinson, Madrid, 1999, p. 513; ROCA TRIAS, E. Derecho de daños. Textos y materiales. 3a edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 181; YZQUIERDO TOLSADA, M. Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual. Dykinson, Madrid, 2001, p. 477 y VICENTE DOMINGO, E. en Reglero Campos, L.E (Coord.) Tratado de responsabilidad civil. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 260. (7) Los autores entienden que esa imposibilidad puede deberse a diversos factores. Así, Lacruz, seguido por Yzquierdo, señala que concurrirá esa imposibilidad siempre que no sea reiterable el statu quo ante (LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil II... Ob. cit., p. 513). Para Encarna Roca “puede ocurrir que la reintegración sea imposible, porque requiera inversiones muy costosas o la intervención de un tercero, que no puede o no está dispuesto a colaborar, sin que pueda ser obli­ gado a ello, o bien porque sea imposible la reivindicación. Puede ocurrir también, que esta repara­ ción sea imposible porque se ha destruido el objeto, sin posibilidad de restauración o reparación” (ROCA TRIAS, E. Derecho de daños. Textos y materiales. Ob. cit., p. 182). Vicente Domingo, por su parte, recoge otro supuesto de imposibilidad de la reparación in natura, que es la que se produce en relación con los daños no patrimoniales (VICENTE DOMINGO, E. en Reglero Campos, L.f. (Coord.) Tratado de responsabilidad civil. Ob. cit., p. 260). Por último, se reputa también imposible la reparación en forma específica respecto del daño moral y del lucro cesante, así como respecto de bienes únicos que no tengan sustitutivos en el mercado o de daños corporales que no admitan dicha forma de reparación conforme al estado de los conocimientos de la medicina en el momento de pro­ ducirse. Así se indica en AA.VV., “Reparación in natura y por equivalente: opciones de la víctima en el Derecho español”, /nDret 02/2002, p. 4. (8) NAVEIRA, Maita. “La valoración del daño resarcible”. En: Anuario da Facultade de Dereito de la UniversidadA Coruña. N° 7, 2003, p. 593.

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causados a unidades monetarias, de modo tal que, a través de la suma acor­ dada, se compensen al perjudicado los daños sufridos”(9).

Ahora bien, ¿estas categorías propias del derecho de la responsabilidad civil son aplicables al derecho del cónyuge perjudicado con la separación de hecho o divorcio?; ¿la indemnización establecida en el artículo 345-A del Código Civil(10)11 tiene carácter reparador de un daño como resultado de la rup­ tura del vínculo conyugal? Estos son los cuestionamientos que intentaremos responder en el presente comentario a partir de la interpretación brindada por los jueces supremos en el Tercer Pleno Casatorio Civil. II. EL “DAÑO RESARCIBLE” Y LA INDEMNIZACIÓN COMO CON­ SECUENCIA DE LA SEPARACIÓN O DIVORCIO DE LOS CÓN­ YUGES. REFLEXIÓN A LA LUZ DEL DERECHO EXTRANJERO

1.

El tipo de “daño” derivado del divorcio o de la separación de hecho

El resarcimiento del daño es uno de los temas centrales de los que se ha ocupado desde siempre el derecho de la responsabilidad civil o cono­ cido también, como “derecho de daños”. La infracción al imperativo general de “no causar daño a otro” genera en el actor la obligación de “reparar” los daños y perjuicios ocasionados. De diversa índole son los actos que generan la obligación de “reparar” o “resarcir”, de hecho forman parte del panorama cotidiano los accidentes de tránsito, las lesiones físicas provocadas por ani­ males domésticos, atentados contra la salud provocados por productos defec­ tuosos, etc. Podríamos citar un sinnúmero de situaciones que van a generar en el conductor, el dueño de la mascota, el proveedor, etc., la obligación de indemnizar por el daño y/o perjuicio ocasionado. En el ámbito del Derecho de familia la infracción a los deberes jurídi­ cos nacidos del matrimonio puede, eventualmente, generar daños y perjui­ cios a uno de los cónyuges. El matrimonio, en tanto acto jurídico bilateral(11),

(9) Loc. cit. (10) Modificación introducida por la Ley N° 27495 del 6 de julio de 2001. (11) GUZMÁN GARCÍA, Jairo José. “La naturaleza jurídica del matrimonio”. Tesis doctoral. Universi­ dad de Alcalá-Departamento de Derecho Privado, 2002, p. 197 y ss.; RODRÍGUEZ MEJÍA, Grego­ rio. “Matrimonio. Aspectos generales en el Derecho civil y canónico”. En: Revista de Derecho Pri­ vado. Nueva Época, Año I, N° 3, setiembre-diciembre, 2002, pp. 91-111.

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sujeta a los cónyuges al cumplimiento de una serie de deberes cuyo origen se halla en la celebración misma del acto, tales como, el alimentar y educar a los hijos(12), el deber de cohabitación(13), el deber de fidelidad y asistencia(14), etc. En este sentido, el artículo 291 de nuestro Código Civil, regula la “obli­ gación” del cónyuge, que se dedica exclusivamente al trabajo, de sostener a la familia. Esta norma es una manifestación de los vínculos de solidaridad y altruismo que se generan entre los cónyuges en razón del matrimonio. La ejecución de este deber provoca un impacto tanto en el cónyuge que dedica su tiempo exclusivamente al cuidado del hogar y de los hijos como en el estatus de la familia, en general. De tal modo, que si faltara el cónyuge que sostiene el hogar, el nivel de vida y estabilidad alcanzada por la familia podrían verse afectados.

Dicho de otro modo, la decisión del cónyuge que trabaja de separarse o divorciarse puede, en potencia, ocasionar un “daño” a su propia familia. Este daño, puede tener una incidencia en la esfera extrapatrimonial (por ejemplo, daño psicológico, generado por la ausencia del padre o de la madre en razón de la separación o divorcio) y, asimismo, en la esfera patrimonial(15) (causado por la ausencia de ingresos que sostengan el estatus alcanzado por la familia). Lamentablemente, esta situación no es excepcional sino todo lo contra­ rio, de ahí la necesidad de nuestro legislador de intervenir en la modificación del Código Civil y, de nuestros jueces de interpretar la norma contenida en el artículo 345-A. Ahora bien, estos daños o perjuicios, en principio, deben ser probados o demostrados (aunque en los ítems que siguen a continuación ana­ lizaremos si los principios que informan la prueba del daño en responsabili­ dad civil se aplican a este supuesto propio del derecho familiar).

(12) (13) (14) (15)

Artículo 287 del Código Civil. Artículo 289 del Código Civil. Artículo 288 del Código Civil. Al respecto, cabe resaltar la postura adoptada por el considerando cuarto de la Casación N° 3973­ 2006, que “se refiere al concepto de daño no patrimonial previsto en el artículo 345-A del Código Civil, puntualizando que se refiere a valores que pertenecen más al desmedro sufrido, como ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado”; citado por CAYRO CARI, Rubén. “La responsabilidad civil derivada del divorcio: daños en la causal de separación de hecho”. En: Libro de especialización en Derecho de Familia. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 76.

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2.

La “indemnización” a favor del cónyuge en el Derecho extran­ jero. Naturaleza jurídica

El segundo párrafo del artículo 345-A de nuestro Código Civil regula el deber del juez de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Como coro­ lario de este deber, el juez “deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder”. Es interesante señalar que esta norma resulta apli­ cable por el solo hecho de la concurrencia de un daño o perjuicio a uno de los cónyuges sin considerar el motivo o causa de la separación o divorcio ulterior así como tampoco si esta le es imputable o no a alguno de ellos. En el mismo sentido, el Código Civil español y el Código de fami­ lia catalán regulan, en sus respectivas normas, las “consecuencias patrimo­ niales de la ruptura matrimonial” y establecen que el juez puede fijar una “pensión compensatoria a favor del cónyuge que ve empeorada su situación (arts. 97 del CC y 84 CF), pero desvinculan dicha compensación, así como el resto de medidas que pueden adoptarse, de cual sea la causa legal de sepa­ ración o divorcio concurrente y de su eventual imputabilidad a uno de los cónyuges”(16). Sin embargo, no todos los códigos europeos contienen dispo­ siciones similares, de hecho los Códigos civiles francés y portugués regulan “obligaciones indemnizatorias en la ruptura matrimonial si esta es reprocha­ ble a uno de los cónyuges, pero siempre de modo expreso y como un efecto patrimonial específico de la separación o el divorcio”(17). Tal sería el caso del adulterio o del abandono del hogar, por citar algunos ejemplos.

Esta “obligación indemnizatoria” a cargo del cónyuge que disuelve el vínculo matrimonial reposa sobre un factor objetivo de atribución de respon­ sabilidad pues no requiere de la culpa de aquel. Sin embargo, la interrogante respecto a la naturaleza jurídica de dicha obligación ha generado debate y controversia en la doctrina y jurisprudencia no solo en nuestro país sino tam­ bién en España, cuya legislación sobre la materia seguimos.

(16) FERRER I RIBA, Josep. “Relaciones familiares y límites del derecho de daños”. En: Indret. Octu­ bre, 2001, p. 15. Disponible online: []. (17) Ídem.

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Desde la reforma de 1981 que modificó el artículo 97 del Código Civil español mucho se ha discutido respecto de la naturaleza jurídica, de lo que en Derecho español, se denomina prestación compensatoria. ¿Es de naturaleza alimenticia o reparadora? Algunos autores han negado el carácter alimenticio(18) de tal prestación y afirmado, más bien, su naturaleza “indemnizadora”(19) frente al daño ocasionado en razón de la ruptura del vínculo matrimonial y del desequilibrio económico en el que se encontraría uno de los cónyuges.

Actualmente, tal como señala Santos Morón(20), la doctrina española “tiende a afirmar que dicha prestación tiene naturaleza ‘compensatoria’ con la finalidad de incidir en su función ‘reequilibradora’ de la situación econó­ mica posterior a la crisis matrimonial que la jurisprudencia atribuye a la men­ cionada prestación”.

Sin embargo, con acierto señala la profesora Santos Morón que lo prin­ cipal de la cuestión más allá de la naturaleza jurídica de la prestación a la que se obliga el cónyuge es poder determinar cuándo se está frente a una situa­ ción de desequilibrio económico(21) que merezca ser indemnizado, pues como

(18) Entre otros, GARCÍA CANTERO, Gabriel. “Comentario a los artículos 97-101 del CC”. En: Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales. Tomo II, Madrid, 1982, pp. 437, 438; ROCA TRÍAS, Encarnación. “De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio, arts. 90-101”. En: Comentarios a las reformas del Derecho de Familia. Vol. I, Tecnos, Madrid, 1984, p. 617; CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separa­ ción y divorcio. Bosch, Barcelona, 1989, pp. 18-20. (19) En un primer momento ROCA TRÍAS, Encamación. “De los efectos comunes...”. Ob. cit., pp. 618, 639, mantuvo su carácter indemnizatorio. También lo mantienen así con posterioridad MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “La temporalidad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005 de 8 de julio”. En: De Verda y Beamonte, J.R. (coord.), Comentarios a las reformas de Derecho de familia de 2005. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 90; CASTILLA BAREA/ CABEZUELO ARENAS. “Disposiciones comunes a la nulidad, separación y divorcio”. En: M. Yzquierdo/M. Cuena (Coords.), Tratado de Derecho de la familia. Vol. II, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2011, pp. 543-546. (20) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria y prestación por trabajo doméstico. ¿Dos caras de una misma moneda?”. En: Indret. N° 1, 2015, p. 7. (21) En el mismo sentido se pronuncian RAGEL SÁNCHEZ, Luis Felipe. Estudio legislativo y jurispru­ dencial de Derecho civil: Familia. Dykinson, Madrid, 2001, p. 214 y ss., al expresar, citando a De La Cámara, que “no cree que el fundamento jurídico de la pensión lo constituya lo que se ha llamado principio de solidaridad post conyugal (...), tampoco es una indemnización, porque no descansa en la culpa del deudor ni en una situación de riesgo creada por él (...) La pensión tiene una naturaleza compensatoria del mayor empeoramiento económico sufrido por la separación o el divorcio”; SAN­ CHO VILLARREAL. “El deber de fidelidad conyugal como obligación jurídica y consecuencias de su infracción”. En: Revista de Derecho de Familia. N° 11, abril, 2001, p. 106 y ss., quien menciona “procede la pensión en aquellos supuestos en que concurre el dato objetivo del desequilibrio eco­ nómico con independencia de si el cónyuge favorecido con ella haya sido o no el responsable de la ruptura matrimonial”; DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol.

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bien señala la autora, “es habitual cuestionarse si basta, para el nacimiento de tal derecho, que al momento de la separación o el divorcio los ingresos o el patrimonio de uno de los cónyuges resulte inferior al del otro”(22).

En el Derecho español, desde la reforma de 1981 que incorpora la pres­ tación compensatoria a favor de uno de los cónyuges, la doctrina ha estudiado tal cuestión y ha discutido respecto de si debía interpretarse desde una óptica subjetiva u objetiva. Es decir, si bastaba la presencia de factores subjetivos o si era suficiente la mera disminución patrimonial experimentada por uno de los cónyuges respecto de la situación anterior al divorcio o separación.

Los tribunales españoles, tal como señala la citada autora, adoptaron el criterio de interpretación objetivo bastando la disparidad patrimonial exis­ tente entre los cónyuges para atribuir una prestación compensatoria, en el entendido que se trataba de un mecanismo dirigido a mantener el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio(23). Esta postura fue paulatinamente abandonada pues la doctrina empezó a discutir si tal interpretación no confi­ guraba en realidad un “instrumento dirigido a perpetuar el estatus económico matrimonial, insistiendo en la necesidad de conectar la prestación compensa­ toria con la forma de vida desarrollada durante el matrimonio y evitar que el

IV, Introducción, derecho de la persona, autonomía privada, persona jurídica. 7a edición, Tecnos, Madrid, 1990, p. 139 y ss.; ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compen­ satoria de la separación conyugal y el divorcio. 2a edición, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2003, p. 129; MONTERO AROCA, Juan; FLORS MATÍES, José y ARENAS GARCÍA, Rafael. Sepa­ ración y divorcio tras la Ley 15/2005. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 204; CAÑETE QUEZADA, Agustín. La pensión compensatoria: una visión de futuro, 2004, (); MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, María Teresa. “Temporali­ dad de la pensión compensatoria en la Ley 15/2005 de 8 de julio”. En: De Verda y Beamonte, José Ramón (Coord.), Comentarios a las reformas de Derecho de familia de 2005. Thomson - Aranzadi, Navarra, 2006, p. 218; MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia. “Comentarios del nuevo artículo 97 del Código Civil”. En: Guilarte Gutiérrez, Vicente (Director), Comentarios a la reforma de la separa­ ción y el divorcio (Ley 15/2005, de 8 dejulio). Editorial Lex Nova, Valladolid, 2005, pp. 192 y 193; SEOANE PRADO, Javier. “Prestaciones económicas: derecho de alimentos y pensión compensa­ toria”, en: González Poveda, Pedro y Gonzálvez Vicente, Pilar (Coordinadores), Tratado de Dere­ cho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales. Sepín Editorial Jurídica, Madrid, 2005, p. 431; VARGAS ARAVENA, David Gonzalo. Daños civiles en el matrimonio. Tesis Doctoral, Universi­ dad de Salamanca, 2009, p. 146. (22) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria^”. Ob. cit., p. 7. (23) LÓPEZ ALARCÓN, Mariano. El nuevo sistema matrimonial español. Tecnos, Madrid, 1983, pp. 360 y 363. En fechas muy posteriores, se inclinan todavía por esta postura; SAURA ALBERDI, Beatriz. La pensión compensatoria: criterios delimitadores de su importe y extensión. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 54, 55 y 147; y ROMERO COLOMA, Aurelia. “La extinción de la pen­ sión compensatoria por el cese de la causa que la motivó. Especial referencia a los trabajos ocasio­ nales”. En: Revistajurídica del Notariado. N° 65, 2008, p. 302.

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matrimonio se convierta en una ‘profesión’ o un medio para ascender en el estatus económico”(24). Tomando como base este criterio de interpretación basado en conside­ raciones subjetivas la doctrina y los tribunales se inclinaron hacia la idea de establecer pensiones temporales. Esta postura prevalece y es incorporada a la Ley 15/2005(25), ello ha permitido a los tribunales españoles pronunciarse por el no otorgamiento de la prestación compensatoria si ambos cónyuges traba­ jan aun cuando los ingresos sean de diferente cuantía u otorgarla de manera temporal, en la medida en que ello le permitiría al cónyuge afectado su rein­ serción laboral y el poder desenvolverse autónomamente(26).

Ahora bien, en razón del poder discrecional del juez, esta interpreta­ ción no es uniforme pues se han presentado casos en donde los ingresos ínfi­ mos de la cónyuge han merecido la atribución de una prestación compensa­ toria que le permita cuidar de los hijos y mantenerse(27). Se vuelve entonces al anterior cuestionamiento si basta la existencia de la disparidad económica

(24) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria.”. Ob. cit., p. 10. (25) Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. El artículo 97 del Código quedó redactado como sigue: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ten­ drá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefi­ nido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: ◦ 1a Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. ◦ 2a La edad y el estado de salud. ◦ 3a La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. ◦ 4a La dedicación pasada y futura a la familia. ◦ 5a La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. ◦ 6a La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. ◦ 7a La pérdida eventual de un derecho de pensión. ◦ 8a El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. ◦ 9a Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”. (26) Al respecto véanse las SSTS, 1a, 17/10/2008 (RJ 2008/5702); 28/4/2010 (RJ 2010/3554) o 05/09/2011 (RJ 2011/5677) que fijan pensiones temporales; o las SSTS, 1a, 29/09/2010 (RJ 2010/7147) y 14/03/2011 (RJ 2011/2772) en relación con pensiones indefinidas, citadas en SAN­ TOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria...”. Ob. cit., p. 10. (27) STS, 1a, 17/07/2009 (RJ 2009/6474); STS, 1a, 16/11/2012 (RJ 2012/10435 ); STS, 1a, 16/07/2013 (RJ 2013/4639); STS, 1a, 20/11/2013 (RJ 2013/7823), citadas en SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria.”. Ob. cit., p. 20.

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para atribuir la prestación compensatoria. Persiste una falta de uniformidad de criterio respecto a lo que se debe considerar como “desequilibrio econó­ mico” para uno de los cónyuges resultante del divorcio o separación. En nuestro país, los jueces supremos en el Tercer Pleno Casatorio se han ocupado o han intentado determinar la naturaleza jurídica de la llamada “indemnización” contenida en el segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil. Se practica un escueto análisis de todas las interpretaciones aportadas por la doctrina, es decir, se analiza el carácter alimentario, repara­ dor, indemnizatorio, fuente generadora de responsabilidad civil y de obliga­ ción legal. Los jueces se decantan por el “carácter de obligación legal” que tiene la indemnización dado que está prevista por la norma como remedio al eventual desequilibrio económico que pueda sufrir uno de los cónyuges y la familia en general(28).

No queda la menor duda que dicha “indemnización” o prestación com­ pensatoria se encuentra normada por el Código Civil, por lo tanto, su carácter legal o normativo es evidente. Sin embargo, esta característica no explica la naturaleza jurídica de dicha prestación a cargo de uno de los cónyuges. No se trata de una compensación originada en la responsabilidad civil extracontrac­ tual pues la atribución de la compensación procede sin necesidad de imputar a alguno de los cónyuges una conducta determinada. Los jueces niegan la naturaleza alimentaria de la prestación compensa­ toria con un argumento que está más vinculado a la operatividad de la insti­ tución jurídica que a su fundamento o justificación. En efecto, se señala que la “indemnización” no tiene carácter alimentario porque no es una prestación de tracto sucesivo ni tiene por finalidad cubrir la subsistencia del cónyuge(29). Inciden, más bien, en su naturaleza compensatoria del desequilibrio econó­ mico en el que pudiera encontrarse uno de los cónyuges como resultado de la ruptura del matrimonio(30).

(28) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil, Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Jus­ ticia de la República del Perú. Casación N° 4664-2010-Puno, p. 52. (29) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil... Ob. cit., p. 53 y ss. (30) En el mismo sentido, Alfaro Valverde, señala con acierto que las distinciones fundamentales entre la prestación compensatoria y la pensión alimenticia se aprecia en el ámbito objetivo.- La primera tiene como fin la indemnización por la inestabilidad; mientras que la segunda se establece para la cobertura de necesidades. En el ámbito subjetivo.- La indemnización estudiada solo puede acor­ darse en beneficio del cónyuge o mejor dicho ex cónyuge perjudicado por la separación de hecho.

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Se puede observar la influencia del Derecho español sobre la materia, pero también, la falta de precisión respecto a lo que debiera entenderse por “desequilibrio económico” que merezca ser compensado. Los jueces se pro­ nuncian sobre las modalidades que puede revestir la “prestación compen­ satoria”, es decir, que puede entregarse al cónyuge un pago de una suma de dinero o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Estas dos soluciones son excluyentes y definitivas. Pero no se establecen criterios, sean estos objetivos o subjetivos, que permita comprender tanto a los opera­ dores del derecho como para los directamente implicados, cuándo un cón­ yuge se encuentra en una situación de “desequilibrio económico”.

3.

El “desequilibrio económico” instaurado después del divorcio o separación. Consecuencia resarcible

Durante el matrimonio y las relaciones y decisiones establecidas entre los cónyuges pueden presentarse diversas situaciones, como por ejemplo, que ambos cónyuges trabajen y colaboren en los gastos del hogar o que uno de los dos cónyuges haya optado por dedicarse a las labores domésticas y no haya desarrollado alguna actividad remunerada. De ocurrir esto último, es evidente que aquél se encontrará en una situación difícil si sobreviene la separación o el divorcio. Ahora bien, en este contexto, se pueden identificar dos situaciones: la primera, aquélla en la que el cónyuge nunca ejerció una actividad remunerada porque se casó muy joven y optó por dedicarse al cui­ dado del hogar, dejando de lado la posibilidad de cualificarse profesional o técnicamente; y la segunda, aquella en la que el cónyuge sí tiene una cualificación profesional o técnica y, que decide renunciar a su trabajo o carrera profesional para dedicarse al cuidado del hogar y la familia. La primera situación descrita, la del cónyuge que no posee cualificación ni experiencia laboral pues se dedicó al hogar, lo coloca en un situación difícil pues sobrevenido el divorcio o separación la posibilidad que no pueda mantenerse por sí mismo no es ajena. Esta situación podría verse agravada por la edad. La segunda situación, la del cónyuge que se dedica al hogar pero que sí posee una cualificación profesional o técnica es distinta a la primera

ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la indem­ nización derivada de la separación de hecho ¿será realmente una forma de responsabilidad civil?”. En: Libro de especialización en Derecho de Familia. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 38.

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pues la capacidad de trabajo o potencial para realizar una actividad remune­ rada no se ha extinguido. Solo que, sobrevenido el divorcio o separación, este cónyuge no podrá quizás rápidamente insertarse en el mundo laboral y ser autosuficiente, lo más probable es que le tome un tiempo y que, como conse­ cuencia, de la “suspensión” del desarrollo de su carrera profesional, su capa­ cidad laboral se haya visto mermada y la posibilidad de que sus ingresos sean inferiores a los que hubiera obtenido si dicha “suspensión” no hubiera ocu­ rrido, tampoco resulta ajena.

En opinión de Santos Morón, estas situaciones ejemplifican justamente, el “desequilibrio” que debe ser subsanado. De acuerdo a la autora, la noción de “desequilibrio económico” debe identificarse con la situación de “inca­ pacidad, indefinida o temporal, de sostenerse por sí mismo de manera autó­ noma, en la que puede encontrarse un cónyuge como consecuencia de la dis­ tribución de funciones acordada durante el matrimonio”(31). Ahora bien, en el caso del cónyuge que al dedicarse al hogar deja de lado su desarrollo profe­ sional y con ello ve mermada su capacidad laboral, el “desequilibrio” en este caso se aprecia, de acuerdo a la autora citada, “no en la incapacidad para pro­ veer el propio sustento, sino en la pérdida de oportunidades o expectativas profesionales, siempre que puedan probarse y concretarse en una disminu­ ción de los ingresos que podrían haberse percibido de no haberse suspendido la actividad laboral o profesional durante el matrimonio”(32).

Ahora bien, la “prestación compensatoria” no tiene por finalidad garan­ tizar el estatus adquirido durante el matrimonio ni igualar o equiparar la dis­ paridad salarial que pudiera existir entre los cónyuges. Asimismo, si ambos cónyuges tienen capacidad laboral, el derecho a la compensación se extin­ gue en la medida en que el matrimonio no ha constituido ningún obstáculo o impedimento a la carrera profesional o laboral de uno de los cónyuges. En otros términos, la “indemnización” regulada en el artículo 345-A de nuestro Código Civil, se presenta como un mecanismo de naturaleza com­ pensatoria que se acomoda al esquema de la responsabilidad objetiva, en la medida en que prescinde de la culpa del cónyuge, y en el que el “daño” está delimitado por el “desequilibrio económico” resultante del divorcio o sepa­ ración. Cabe precisar que dicho “daño” resulta difícilmente imputable a uno

(31) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria^”. Ob. cit., p. 18. (32) Ídem.

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de los cónyuges dado que los roles que asumen cada uno de ellos durante el matrimonio resultan de las relaciones establecidas entre ellos(33). Por otro lado, la apreciación del “desequilibrio económico” debiera orientarse en fun­ ción a ciertos criterios, tales como la edad, la cualificación profesional o téc­ nica del cónyuge, o su ausencia; su estado de salud, su capacidad de inserción laboral, etc. En este sentido, la jurisprudencia española, señala que para medir el “desequilibrio económico” conviene valorar, entre otros, el patrimonio o medios económicos de los que el cónyuge que se dedicó al hogar y tareas domésticas dispone o pueda disponer. Si dicho patrimonio le permite mante­ nerse por sí mismo de forma autónoma, no hay nada que compensar. La STS, 1a, 19/01/2010 (RJ 2010/417) indica que debe tenerse en cuenta, “el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios”(34).

Al respecto, señala con acierto Santos Morón, “que, si como consecuen­ cia de la liquidación del régimen de gananciales o el de participación se atri­ buyen al cónyuge que asumió las tareas del hogar bienes productivos que le permiten subsistir autónomamente, aunque no tenga un puesto de trabajo no habrá, en principio, ningún desequilibrio que compensar. Por el contrario, si el régimen económico del matrimonio fue el de separación de bienes es más probable que el cónyuge que se dedicó a las tareas del hogar se encuentre en una situación de dificultad económica tras la crisis matrimonial”. Dicho en otros términos, si la sociedad de gananciales tiene un patrimonio que repartir entre los cónyuges, no hay lugar a la atribución de una prestación compensa­ toria pues la situación de desequilibrio no existe aun cuando uno de los cón­ yuges no trabaje. Esto es coherente con lo establecido por nuestro Código Civil en el artículo 345-A cuando se señala “la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal” al cónyuge que padece el “daño” como un mecanismo compensatorio.

A diferencia de lo que prevé el Derecho español, la prestación compen­ satoria en el Perú no se concibe como una “renta o pensión” que pueda pro­ longarse en el tiempo o incluso llegar a ser indefinida. En nuestro país, para

(33) En coincidencia con lo afirmado, ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la indemnización...”. Ob. cit., p. 40. (34) SANTOS MORÓN, María José. “Prestación compensatoria.”. Ob. cit., p. 25.

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distinguirla de la pensión de alimentos, la prestación compensatoria asume la forma de un monto indemnizatorio único o bien la adjudicación preferente de bienes de la sociedad de gananciales. No cabe hablar, en estos supuestos, de temporalidad pues ninguna de las dos opciones se prolonga en el tiempo. III. LA PRUEBA DEL DAÑO COMO REQUISITO “INDISPENSABLE” PARA EL OTORGAMIENTO DE UNA INDEMNIZACIÓN

¿Sobre quién recae la carga de probar el “daño” ocasionado como con­ secuencia de la separación o divorcio ulterior? O ¿es que la “indemnización” o “prestación compensatoria” se otorga sin necesidad de demostrar el “des­ equilibrio económico” en el que se encuentra uno de los cónyuges como resultado de la ruptura matrimonial?

Nuestro Código Civil en el artículo 345-A nada dice al respecto, ¿debe­ mos entender entonces que la demostración de la situación de “desequilibrio económico” a ser resarcida no merece ser demostrada? En el estudio realizado por Carreón Romero(35) de las sentencias casatorias emitidas entre los años 2005 y 2006 resultó que “la mayor parte de sen­ tencias casatorias establecen que la indemnización debe ser fijada de oficio, en base a que existe una obligación legal de que los juzgadores deben pro­ nunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la exis­ tencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, al que de existir se le fijará una indemnización a cargo de la parte menos afectada; y tan solo dos sentencias consideran que la indemnización debe ser solicitada por las partes vía reconvención”. Resulta interesante este estudio, pues nuestros jueces basándose en la existencia de una obligación legal que reconoce la potencial existencia de un “desequilibrio económico” entre los cónyuges, como consecuencia de la separación o divorcio han venido concediendo de oficio y de manera casi automática la prestación compensatoria sin determinar ni precisar ningún cri­ terio objetivo o subjetivo para su otorgamiento. Es decir, en la práctica no se analizaba siquiera la existencia de un “desequilibrio económico” a ser

(35) CARREÓN ROMERO, Francisco. “La indemnización del daño en los procesos de divorcio por separación de hecho”. En: Libro de especialización en Derecho de Familia. Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, Lima, 2012, p. 51 y ss.

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compensado, con lo cual, la idea de la “indemnización” ha estado perdiendo todo sentido. ¿Se ha estado reparando un daño causando otro daño?

Solamente la minoría ha venido exigiendo que esta prestación compen­ satoria sea demandada por las partes. Al respecto, Carreón Romero(36), indica que en la Primera Sala Civil, al menos en diecisiete sentencias se estable­ ció que “al no haber sido solicitada la indemnización, ya sea en la demanda o en la reconvención, no puede existir pronunciamiento, destacando la Causa N° 2005-6551 en la que se declaró nula e insubsistente la parte de la senten­ cia de primera instancia en la que fijó indemnización, debido a que ninguna de las partes lo solicitó”. Frente a esta situación, la interpretación brindada por los jueces supre­ mos en el Tercer Pleno Casatorio era necesaria pues en este punto la actua­ ción judicial debe ser uniformizada para evitar pronunciamientos que vayan más allá del petitorio o ultra petitio y evitar, por consiguiente, la vulneración al principio de congruencia procesal.

1.

La delimitación de la actuación del juez por los magistrados supremos

Los jueces supremos en la interpretación efectuada del artículo 345A del Código Civil en el Tercer Pleno Casatorio(37) se han pronunciado por establecer la obligación del juez de apreciar el nexo causal existente entre el “daño” y el divorcio o separación de hecho, como requisito previo al otorga­ miento de la prestación compensatoria. No deben evaluar ningún criterio de imputabilidad pero sí apreciar la existencia del “daño o perjuicio” como con­ secuencia de la ruptura del vínculo matrimonial. En este sentido, como bien señalan los jueces supremos, el “desequili­ brio económico” debe ser apreciado a la luz de las pruebas presentadas por el cónyuge afectado y debe de estar vinculado, necesariamente con la sepa­ ración y divorcio en sí, con prescindencia de culpa de cualquiera de los cónyuges.

(36) CARREÓN ROMERO, Francisco. “La indemnización del daño en los procesos de divorcio por separación de hecho...”. Ob. cit., p. 52. (37) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil... Ob. cit., p. 53.

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Ahora bien, en lo que concierne a la adjudicación preferencial de los bie­ nes que constituyen la sociedad conyugal, los jueces supremos han estable­ cido que estos no deben ser aquellos que por derecho le corresponden al cón­ yuge en razón de la liquidación. Ello claro está, siempre que estemos frente a un matrimonio celebrado bajo el régimen de sociedad de gananciales. Un segundo punto importante que nos aporta el Tercer Pleno Casatorio, es aquel que releva de la intervención de oficio o a pedido de parte en la atribución de la prestación compensatoria. Como bien se señala, en el docu­ mento que contiene el Tercer Pleno Casatorio la redacción del artículo 345-A del Código Civil no es clara, por lo tanto, da lugar a imprecisiones e interpre­ taciones variadas.

Del tenor de la norma, pareciera que el juez de oficio debe, en razón de la protección de la estabilidad económica del cónyuge que se perjudicara con la separación o divorcio, atribuir de oficio (y según su criterio) una prestación compensatoria.

Si bien es verdad, que el juez puede actuar de oficio, dicha actuación merece estar enmarcada bajo ciertos parámetros. En ese sentido, los jueces supremos han establecido que los jueces pueden otorgar indemnizaciones en la medida que durante el curso del proceso, uno de los cónyuges haya expre­ sado de alguna forma o referido su “situación” como consecuencia del divor­ cio o separación(38). No nos queda claro cómo se manifiesta en un proceso civil esta “expre­ sión o referencia” al perjuicio sufrido por uno de los cónyuges. ¿Basta hacer mención en la demanda o reconvención el contexto familiar post divorcio o separación? ¿No se requiere el aporte de ninguna prueba en concreto? Tra­ tándose el “desequilibrio económico” de una situación objetiva, ¿no hubiera sido mejor establecer los criterios que delimitan su existencia a fin de que los jueces puedan con mayor claridad apoyar su decisión de indemnizar y no dejar a su libre arbitrio el buscar esa “expresión o referencia” a un eventual contexto económico no demostrado? Nos parece que más razonable hubiera sido dejar el otorgamiento de la prestación compensatoria a instancia o peti­ ción de parte previa demostración de la situación de perjuicio en la que se encuentra uno de los cónyuges.

(38) Corte Suprema de la República. Tercer Pleno Casatorio Civil... Ob. cit., p. 64.

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Ni qué decir acerca del sin sentido de otorgar una indemnización a la supuesta parte interesada que no se presenta al proceso y que incluso es declarada rebelde. Pues al hacerlo se vulneran principios procesales básicos, como el de congruencia o el del debido proceso.

Nos parece interesante la intervención de los magistrados supremos a través del Tercer Pleno Casatorio pero al mismo tiempo, lamentamos que no hayan aportado mayor claridad respecto de la intervención de oficio de los jueces fijando parámetros claros sobre cómo evaluar esa “referencia o expre­ sión del perjuicio” que pueda efectuar uno de los cónyuges, así como tam­ poco se hayan pronunciado respecto de los criterios objetivos que determinen la existencia del “desequilibrio económico” a resarcir.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN Nuestro Código Civil en el artículo 345-A reconoce el derecho del cón­ yuge que resulte perjudicado, como consecuencia del divorcio o separación de hecho, a ser indemnizado. Sin embargo, tal indemnización no tiene por objetivo garantizar el estatus adquirido por el cónyuge durante el matrimonio sino más bien compensar aquellas situaciones de desequilibrio económico en las que uno de los dos pudiera incurrir en razón de la ruptura del vínculo conyugal. El “desequilibrio económico” es una situación objetiva y demostrable, de hecho los tribunales extranjeros, en especial, en España, vienen aplicando una serie de criterios para determinar la existencia de dicha situación de per­ juicio, en razón por ejemplo, de la cualificación profesional o técnica, de la renuncia o suspensión al desarrollo de la carrera profesional y/o capacidad laboral, en razón de la edad, etc. En este sentido, la prestación compensatoria se otorga en la medida que quede demostrada la existencia del “desequilibrio económico”, puesto que este no se presume. En nuestro país, la interpretación dada por los jueces al artículo 345-A, translucía una especie de presunción de daño o perjuicio ocasionado a uno de los cónyuges (generalmente, la esposa) en razón del divorcio o separación. La concesión de oficio de la compensación sin mediar prueba alguna resul­ taba atentatoria contra los principios procesales.

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La intervención de los magistrados supremos tampoco aporta mayor claridad respecto de la intervención de oficio de los jueces pues no define criterios para apreciar el perjuicio o daño causado. Por otro lado, el res­ paldar el otorgamiento de oficio de la compensación al cónyuge afectado teniendo como respaldo la sola “referencia o expresión en el curso del pro­ ceso” del perjuicio sufrido, puede también generar una interpretación arbitra­ ria e injusta por parte de los operadores judiciales.

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El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil(*) Francisco Javier AVENDAÑO ARANA(**) Luis Felipe DEL RISCO SOTIL(***)

I.

INTRODUCCIÓN

Partiendo de una visión tradicional del proceso de desalojo por ocupa­ ción precaria, el poseedor siempre ha sido considerado como la parte débil de la relación jurídica y, por tanto, merecedor de especial cuidado y protección. ¡El poderoso reclamante contra el ocupante endeble! Se entendía que el pro­ pietario podía “abusar” de su derecho a desalojar al acupante, quien “injusta­ mente” tendría que salir del inmueble en el que probablemente había vivido muchos años y buscar, con mucha dificultad, otro lugar donde instalarse. La imagen mental inmediata es la de un titular inescrupuloso contra un ocupante desvalido. Algún principio de justicia ordenaba entonces que el derecho a poseer el bien fuera aplazado, que el remedio para proteger la titu­ laridad no fuese aplicado de inmediato o que finalmente la falta de restitución en esas circunstancias no revisiera de mayor importancia para el sistema jurí­ dico. Se prefiere, en buena cuenta, mantener el statu quo posesorio a resol­ ver la urgencia de que el predio retorne a quien prueba tener una titularidad sobre él.

Los autores agradecen la valiosa colaboración de Christian Fabricio Basaldua Chincha y Luis Diego Vargas Sequeiros, estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cató­ lica del Perú. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) con Maestría por la Universi­ dad de Boston. Abogado especializado en Derecho Inmobiliario. Profesor de Derecho Civil de la PUCP y socio del Estudio Jorge Avendaño Abogados. (***) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil de la PUCP y socio del Estudio Jorge Avendaño Abogados. (*)

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El caso que nos ocupa se trata de un esfuerzo judicial singular para darle un enfoque distinto al problema del desalojo por precario. Se brinda una res­ puesta diferente a la pregunta sobre quién debe ser sujeto de protección espe­ cial en este proceso y, en definitiva, cuál debe ser la aspiración legal de nues­ tro ordenamiento: ¿debe ofrecerse una tutela rápida y eficaz a quién tiene derecho a la posesión sobre el bien o debe cautelarse la posesión actual hasta que esta sea vencida en largos y complejos procesos judiciales que diluciden todo el fenómeno posesorio y los elementos asociados a él? En otras pala­ bras, ¿debe promoverse o limitarse el proceso de desolojo? El Cuarto Pleno Casatorio Civil de fecha 14 de agosto de 2013 ha reno­ vado la visión judicial de este problema, prefiriendo la tutela urgente de la titularidad que procura el retorno del bien. Con esta nueva lectura jurispru­ dencial se permite que a través de un examen preliminar de la controversia, se haga efectivo el derecho a la posesión, sin perjuicio de que luego pueda revisarse la solución tomada en un proceso más largo. Sin duda significa un importante voto de confianza al proceso de desalojo en nuestro sistema. En su afán de uniformizar la figura del precario en el ordenamiento peruano y evitar mayores discusiones al respecto, el Cuarto Pleno Casatorio Civil ha establecido un mecanismo de protección que pretende ser rápido y efectivo para defender el derecho del propietario, del administrador o de todo aquel que se considere que tiene derecho a la restitución de un predio (titula­ res en general), eliminando cualquier traba en el camino que pudiese prolon­ gar innecesariamente el remedio legal de la “restitución”.

En las siguientes líneas describiremos brevemente el panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio Civil, tanto en la jurisprudencia como en la doc­ trina nacional. Luego repasaremos las reglas fijadas por el precedente judi­ cial, analizando cada una de ellas y si estas guardan relación con la figura del precario recogida en el artículo 911 del Código Civil.

II. EL PANORAMA ANTERIOR AL CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL

1.

En la jurisprudencia

¿Cuál era la problemática que pretende ser resuelta a través del Cuarto Pleno Casatorio? ¿Cuál era la situación que ameritó que los jueces de la

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El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil

Corte Suprema se reunieran para establecer un precedente vinculante sobre esta materia? ¿Era realmente necesario este pronunciamiento? El panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio era muy desalenta­ dor. Bastaba con que el demandado alegara alguna causal que no pudiese ser analizada en un proceso tramitado en la vía sumarísima (el desalojo), para que los jueces desestimaran la demanda y dictaran una sentencia inhibito­ ria. Bajo este argumento declaraban improcedente el desalojo y se abstenían de pronunciarse sobre las cuestiones de fondo, las cuales según ellos debían ser abordadas en otro proceso más largo, con mayor amplitud de debate y prueba.

De esta manera, el desalojo fue perdiendo vigencia como instrumento procesal de recuperación urgente y pasó a un segundo plano, siendo fácil­ mente burlado por la mera alegación del demandado. Así, si se invocaba alguna causal de nulidad del título del demandante, si se oponía la prescrip­ ción del bien ocupado o si planteada la imposibilidad de la restitución por la propiedad de las construcciones levantadas en el predio por el poseedor, el desalojo no prosperaba, pues se tenía que dilucidar previamente en otros pro­ cesos más largos la nulidad del acto jurídico, la prescripción adquisitiva de dominio o la declaración de propiedad de las edificaciones, respectivamente.

Se postergaba pues la restitución solicitada por el demandante y no podía brindarse tutela hasta que no se definieran, en un proceso de conoci­ miento, las materias que aducía el demandado. La complejidad de la discu­ sión hacía que la vía sumarísima del desalojo se desbordara y no fuera útil para resolver la controversia. Al menos así se entendía. ¿Qué ocurría con la solución descrita? Precisamente el problema no era resuelto. El titular de la posesión se veía privado de su derecho y el desalojo no podía ser activado para cumplir con su finalidad, ya que la controversia estaba compuesta por otros factores que debían ser resueltos con antelación. No había pues un marco jurídico claro donde pudiera proponerse el desalojo sin que este sea desplazado por una discusión principal. Esto evidentemente era gravísimo y se prestaba al abuso de los operadores jurídicos. Nótese que por más que el desalojo se tramite en la vía sumarísima y que en él no quepa la posibilidad de ahondar en cuestiones complejas que sí podrían ser tratadas en un proceso de conocimiento, el juez nunca debe dejar de impartir justicia y para tal efecto debe formarse un nivel de convicción

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suficiente que le permita fallar de manera que pueda brindar una tutela efec­ tiva al derecho a la posesión.

Recordemos, además, que lo que resuelve un juez dentro de un pro­ ceso de desalojo no impide que se pueda ir luego a un proceso más largo para evaluar con mayor detenimiento todos los aspectos complejos del caso. Por ejemplo: si se produce una situación de precariedad por una discusión sobre la resolución contractual del título que habilitaba la posesión, el juez debe formarse un nivel de convicción suficiente que le permita decidir sobre el decaimiento del título, sin pronunciarse ni declarar nada sobre la resolución contractual. Este tema no se cierra con la sentencia que resuelve el desalojo, sino que puede ser discutido a través de un proceso de mayor latitud. No obstante lo expuesto, nuestra judicatura prefería lo contrario: poner en “lista de espera” al proceso de desalojo, bajo el argumento de que la raíz de la precariedad debía ventilarse primero en procesos judiciales más exten­ sos. De esta forma, un juicio que debió entrar por la sala de emergencia del hospital, terminó recibiendo una cita médica con un plazo incierto de aten­ ción, exponiendo al paciente a graves perjuicios. Recuérdese que antes del Cuarto Pleno Casatorio, la Corte Suprema declaraba improcedente demandas de desalojo porque había “asuntos pen­ dientes por definir” previos a la tutela urgente de restitución. Por ejemplo, en la Casación N° 1040-2003-Lima se indicó que el demandante no había pro­ bado ser propietario de la edificación, sino solo del suelo, por lo que se tenía que definir en otro proceso judicial más largo la propiedad de lo edificado. De manera muy similar ocurre con la Casación N° 3044-2006-Lima. En esa misma línea, en la Casación N° 3780-2000-Callao se señala que dada la naturaleza del proceso de desalojo, no se puede resolver en su inte­ rior la discrepancia vinculada a si un contrato quedó efectivamente resuelto o no. Para determinar si realmente el título ha fenecido o no, debía analizarse la resolución contractual en un proceso más lato.

Del mismo modo, podemos encontrar jurisprudencia contradictoria para casos similares. Así, la precariedad surgida por la venta del bien arrendado en un alquiler no inscrito, puede tener distintas pespectivas en sede judicial, una que cierra el camino para el desalojo (Casación N° 2540-1999-Lima) y otra que lo permite (Casación N° 1875-2008-Cañete).

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En fin, la disparidad de criterios sobre el asunto era alarmante. No había predictibilidad y, por ende, tampoco seguridad jurídica. Lejos de proveer una solución adecuada a los particulares, estas decisiones judiciales genera­ ban serios perjuicios para su derecho, pues no solo no resolvían el problema (definir a quién le corresponde la posesión del bien de acuerdo a un estudio sumario de la controversia), sino que establecían que necesariamente debía atravesarse una ruta más larga y frustrante para poder hacerlo efectivo, lo que implicaba, desde luego, mayores costos de tiempo y dinero.

2.

En doctrina

El artículo 911 del Código Civil establece que: “La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Esta definición legal, aunque sencilla en su formulación, ha generado un extenso debate en doctrina nacional. Un sector considera que el precario es una especie de “poseedor inme­ diato”, en tanto hay una relación de precariedad entre el concedente y el pre­ cario basada en un título social, que le permite a este último poseer el bien por mera tolerancia o liberalidad. Esta postura asocia al precario del artículo 911 del Código Civil con la figura del “precario romano”, el cual hacía refe­ rencia a una persona a la que se le permitía ocupar un inmueble por un tiempo indeterminado y que tenía que devolverlo a su propietario apenas este así se lo exigiera(1). Otra postura sostiene que el precario del Código Civil es un tipo de posesión ilegítima (art. 906 del Código Civil), pues considera que no existe mayor distinción entre ambas categorías en tanto los efectos de la posesión sin título (precaria) y la posesión afectada por un vicio (ilegítima) son muy similares: el poseedor no tiene derecho a la posesión del bien1 (2).

Asimismo, hay quienes consideran que el precario es una categoría procesal que solo puede analizarse dentro de un proceso de desalojo y que la legitimidad o ilegitimidad de la posesión debe verse en un plano dis­ tinto. Según esta postura, el proceso de desalojo consiste solamente en un

(1) GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Ediciones Legales, Lima, 2009, pp. 176-177. (2) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Las modificaciones del Libro de los Derechos Reales”. En: Insti­ tuto de Investigación Jurídico Nacional, Reforma del Código Civil peruano. Gaceta Jurídica, 1988, p. 201.

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preexamen sobre quién tiene el derecho, por lo cual lo que se decida allí no afecta en nada lo que se pueda ver en otro proceso más largo(3).

Otro sector de la doctrina parte de una interpretación a contrario sensu del artículo 911 del Código Civil y determina que, a diferencia del precario, el poseedor ilegítimo sí cuenta con un título, aun cuando este es inválido. En atención a esta distinción, se concluye que no es lo mismo “posesión preca­ ria” que “posesión ilegitima”(4). En conclusión, antes del Cuarto Pleno Casatorio existían distintas postu­ ras en torno al proceso de desalojo por ocupación precaria. La configuración del precario era discutida tanto a nivel jurisprudencial como en doctrina. Pero además existían cuestionables decisiones judiciales que cercenaban indebida­ mente el alcance del desalojo como instrumento de tutela urgente. Es por ello que el Cuarto Pleno Casatorio, con el propósito de uniformizar criterios y de generar predictibilidad en el sistema, elaboró siete (7) reglas que constituyen precedente vinculante, las cuales serán analizadas en el siguiente acápite. III. EL CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL

El Cuarto Pleno Casatorio Civil estableció siete (7) reglas vinculantes que a continuación describiremos, analizaremos y sobre las cuales daremos nuestro punto de vista. La primera regla señala lo siguiente:

“Una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere nigún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo” (el resaltado es nuestro). En esta primera regla se define al “precario”. Así, se manifiesta que un poseedor precario será aquel que ocupe un inmueble ajeno, sin pagar renta y sin título para ello. En términos generales, esta definición va acorde con

(3) MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario ¿y qué?”. En: Actualidad Jurídica. N° 151, Gaceta Jurí­ dica, Lima, junio 2006, p. 60. (4) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “¿En qué consiste la posesión precaria?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2005, p. 91.

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la prevista en el Código Civil. Sin embargo, consideramos que el hecho de pagar o no la renta no es una característica esencial del concepto de precario.

Y es que no siempre coincidirá la precariedad con la falta de pago de renta. Puede existir pago y precariedad al mismo tiempo. Es el caso de un arrendatario que tiene un título vencido, pero continúa pagando renta en la cuenta bancaria consignada en el contrato de arrendamiento, a pesar de que el arrendador le ha requerido la restitución del bien. No por este hecho (pago de renta) deja de configurarse la condición de precario, salvo que el arrendador haya renunciado a su pedido de restitución a través de la aceptación de los pagos. Lo cierto es que el asunto debe ser analizado caso por caso. Para tal efecto, lo esencial no es el pago de la renta por parte del ocupante, sino que haya ausencia de título o que habiéndolo, este se haya extinguido. Es decir, que se presenten cualquiera de los dos (2) supuestos previstos en el artículo 911 del Código Civil. A nuestro parecer, es una obviedad la referencia a que el precario ocupe un “inmueble ajeno”. Si fuese un “inmueble propio” tendría título para poseer (propiedad). Creemos innecesaria esta referencia. Basta la formulación gené­ rica de la ausencia de título o su extinción para concebir al precario. Siempre se producirá en un inmueble de propiedad de un tercero. Por otro lado, el supuesto de considerar como precario al que tiene un título, “pero que no genera ningún efecto de protección para quien lo ostente” (por haberse extinguido) es adecuado, porque ese supuesto se refiere al que tiene formalmente un título pero este ha fenecido. Se sigue la orientación contenida en el artículo 911 del Código Civil. La Corte Suprema estableció como segunda regla la siguiente: “Cuando se hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclu­ siva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer” (el resaltado es agregado).

Esta regla es muy importante y marca el espectro de protección del pro­ ceso de desalojo. Acá no está en juego la propiedad (no se tiene que acreditar ser dueño del bien para acceder a la parte activa de este juicio) y es un error

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entender el Cuarto Pleno Casatorio como un precedente vinculante acerca del dominio y sus mecanismos de protección. No existe aquí necesariamente una rivalidad que vincule a un “propietario no poseedor” contra un “poseedor no propietario” (como sí ocurre en materia de acción reivindicatoria - art. 927 del Código Civil), sino lo que está en discusión es quién tiene mejor dere­ cho a poseer. Se analizará entonces el título que habilita a la posesión en cada una de las posiciones encontradas (demandante y demandado) y en fun­ ción de ello se resolverá la controversia.

Por la razón anterior, es que el proceso de desalojo está al alcance del arrendatario, usufructuario o de cualquier poseedor inmediato del bien (art. 905 del Código Civil). No debe asociarse exclusivamente con el derecho de propiedad. La tercera regla establecida por el Cuarto Pleno Casatorio es la siguiente:

“Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil en el sentido de que por ‘restitución’ del bien se debe entender como entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente de que es propietario o no” (el resaltado es agregado). El primer párrafo del artículo 585 del Código Procesal Civil establece que: “La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo”.

Antes del Cuarto Pleno Casatorio existían ocupantes que sostenían que nadie les había entregado o cedido la posesión del bien, por lo que no tenían un deber de restitución a su cargo. Se trataban de posesiones directas o deri­ vadas de un tercero distinto al titular demandante. Bajo esta perspectiva, no se tenía en estricto obligación de “devolver”, toda vez que el demandante no les había entregado la posesión del bien. Con este argumento, los demandandos impedían que se les ordene restituir el bien que estaban ocupando. El Cuarto Pleno Casatorio zanja esta defensa exageradamente formal y establece que la restitución a la que se refiere el artículo 585 del Código Procesal Civil debe entenderse, para efectos del proceso de desalojo, como un pedido genérico de entrega de la posesión que le corresponde, como es

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natural, al titular del derecho a poseer. Nótese que no es necesario que exista un vínculo previo entre el demandante y el demandado para que nazca este deber de restitución, el cual no tiene un origen convencional sino que es esencialmente legal. La cuarta regla del Pleno Casatorio es la que sigue:

“Establecer conforme el artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe compren­ der dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acre­ ditar su derecho a permanecer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció”. El artículo 586 del Código Procesal Civil dice:

“Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio.

Pueden ser demandados: el arrendatario, el subarrendatario, el pre­ cario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución”. La cuarta regla del precedente permite identificar con claridad quié­ nes son los sujetos que cuentan con legitimidad en el proceso de desalojo. Nuevamente se enfatiza las dos (2) posiciones que deben ser evaluadas por los jueces: el demandante, quien debe probar tener un título que le permita poseer el bien que no ocupa (todo aquel que ostente un derecho a la restitu­ ción del predio - derecho a la posesión); y el demandado, quien debe acredi­ tar que su posesión actual está amparada en un título vigente (debe acreditar que no hay ausencia de título o que su título no ha fenecido). La quinta regla del Cuarto Pleno Casatorio contiene una enunciación de ciertas situaciones comunes de precariedad. Así, formula casos que han sido conocidos por la judicatura y da pautas para su resolución, sin establecer una lista taxativa de los supuestos de precariedad. Estos son los siguientes:

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(i) Cuando el ocupante es parte de un contrato que ha quedado resuelto extrajudicialmente (arts. 1429 y 1430 del Código Civil), siempre que para la resolución se haya cumplido con el procedimiento for­ mal previsto en la ley y en el mismo contrato. En este caso, el título fenece (pierde eficacia conforme al art. 1371 del Código Civil) y, por ende, el ocupante tiene la condición de precario. Puede ser el caso, por ejemplo, de la resolución de un contrato de compraventa a plazos. Ante el incumplimiento del contrato y la posterior resolu­ ción, el comprador ocupante se convierte en precario.

Adviértase que en estos casos el juez no debe pronunciarse sobre la resolución contractual ni respecto de las condiciones que ameritaron el ejercicio de dicha tutela. Solo debe merituar los hechos y determi­ nar quién tiene mejor derecho a poseer, según las circunstancias que hayan sido probadas por las partes. Es un preexamen de la situación que no impide que la discusión sobre la resolución contractual se plantee en otro proceso. Si los hechos revisten mayor complejidad, el juez puede resolver declarando infundada la demanda. No debe optar por su improcedencia.

(ii) Cuando el poseedor tiene un contrato de arrendamiento ya ven­ cido con el propietario y este ha expresado su voluntad indubita­ ble de concluir la relación jurídica exigiendo la devolución del bien, de conformidad con los artículos 1700 y 1704 del Código Civil. Se precisa que el solo vencimiento del contrato no convierte al arrenda­ tario en precario, sino que para verificarse dicha condición es nece­ sario el requerimiento del bien por parte del arrendador, de lo con­ trario se entenderá la continuación del alquiler hasta que ello no suceda. (iii) Cuando el título del poseedor esté inmerso en una causal de inva­ lidez absoluta y esta sea evidente, conforme a los artículos 219 y 220 del Código Civil. Este caso se presenta, por ejemplo, cuando durante el trámite del proceso de desalojo el juez advierte que el título posesorio adolece de simulación absoluta o hubiera sido prac­ ticado por una persona absolutamente incapaz. En dichos supuestos, evidentemente el juez no puede declarar la nulidad del acto jurídico, sino que considerará tal circunstancia para efectos de declarar fun­ dada o infundada la demanda de desalojo, analizando la nulidad en la parte considerativa de la sentencia.

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(iv) Cuando el ocupante posee un bien en virtud de un contrato de arrendamiento no inscrito y se produce la venta del predio. Frente al nuevo dueño, el poseedor se transforma en precario (no tiene un título emitido por el titular actual del bien que justifique su presen­ cia en el predio; se trata de un supuesto de ausencia de título), salvo que aquel se comprometa a respetar el arrendamiento pactado entre el antiguo propietario y el arrendatario, conforme lo establece el artículo 1708 del Código Civil.

(v) Cuando el poseedor alega haber realizado edificaciones o modi­ ficaciones sobre el predio materia de desalojo, ya sean estas eje­ cutadas de buena o mala fe. El Cuarto Pleno Casatorio señala con acierto que en este caso lo único que debe ser evaluado por el juez es el derecho a poseer del demandante, puesto que las obras ejecu­ tadas por el ocupante y la consecuencia legal de su edificación en el predio, deben ser evaluadas en otro proceso a la luz de los artícu­ los 941, 942 y 943 del Código Civil. Con ello se deja sentado que la presencia de obras no es un obstáculo legal para evaluar el desalojo, el cual debe proceder con prescindencia de la controversia sobre las edificaciones. (vi) Cuando el poseedor alega haber ganado el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva (art. 950 del Código Civil), pero no exhibe prueba alguna que acredite este hecho jurídico. Así, la mera alega­ ción de prescripción no es suficiente para desestimar la pretensión de desalojo o para declarar su improcedencia. En estos casos, el juez nuevamente tiene que realizar un preexamen de la situación puesta a su conocimiento, sin que ello implique que declare o niegue la usucapión.

Los supuestos descritos fueron desarrollados por el Cuarto Pleno Casatorio porque eran los más frecuentes en la jurisprudencia peruana. Reite­ ramos: se trata de una lista enunciativa y no taxativa, por lo cual pueden presentarse muchos más supuestos de precariedad, los cuales deben ser des­ entrañados en función de los elementos básicos de esta figura legal (primera regla establecida por el Cuarto Pleno Casatorio)(5).

(5) La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de tratar otros casos asociados a la precarie­ dad, donde el origen del título del demandado está basado en vínculos de parentesco (Casación

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Debemos anotar que se han formulado diversas críticas contra los supues­ tos de precariedad establecidos por la Corte Suprema. Así, por ejemplo, en el caso del quinto supuesto referido a la usucapión, Gonzales Barrón mani­ fiesta que no existe una tutela igualitaria para las partes debido a que si bien al demandado en un proceso de desalojo se le da un plazo para que pueda res­ ponder la demanda, este tiempo es demasiado corto para recabar la prueba de la prescripción. Así, señala que se trata de solo cinco (5) días, lo que implica que no haya tiempo suficiente para poder juntar los medios probatorios que se van a presentar, por lo que aumentan las posibilidades de que se ordene ir a un proceso posterior a la hora de discutir la prescripción adquisitiva(6). Por su parte, Ramírez Cruz señala que la prescripción adquisitiva debe entenderse como acción y no como excepción. Por consiguiente, según su postura, si es que hubiera una demanda de desalojo contra alguien que ha adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva, se debería suspender la demanda de desalojo e iniciar un proceso de prescripción adquisitiva(7). De otro lado, existen también críticas con respecto al segundo supuesto de posesión precaria relacionado con el vencimiento de contrato y el pedido de restitución que convierte al ocupante en precario. Sobre el particular, Abanto Torres sostiene que este caso debería ser considerado como uno de vencimiento del plazo del contrato, y no como un proceso de desalojo por precario. La consecuencia práctica de la referida distinción es que el proceso iniciaría en un Juzgado de Paz Letrado y concluiría en un Juzgado Especiali­ zado o Mixto. En cambio, si se tramita como un proceso de desalojo, se ini­ cia en un juzgado especializado o mixto, teniendo como segunda instancia la Corte Superior y pudiendo llegar mediante recurso de casación hasta la Corte Suprema. Ello implica que el proceso sea más largo, cuando lo que supuesta­ mente se busca es que haya una tutela rápida(8).

N° 2945-2013-Lima); afincado en relaciones sucesorias (Casaciones N°s 4291-2011-Tacna y 26522005-Lima Norte); o, proveniente de las consecuencias patrimoniales de la unión de hecho (Casa­ ción N° 3191-2010). Como se puede apreciar, los supuestos de precariedad son múltiples, por lo que es necesario examinar caso por caso si es que hay ausencia de título o este ha fenecido. (6) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Comentario breve al decepcionante Cuarto Pleno Civil”. En: Actualidad Civil y Registral. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2014, p. 44. (7) RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. “La posesión precaria en la visión del Cuarto Pleno Casatorio Civil: Doctrina versus jurisprudencia”. En: Especial Cuarto Pleno Casatorio Civil, Gaceta Civil & Proce­ sal Civil. N° 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2013, p. 57. (8) ABANTO TORRES, Jaime. “Análisis del precedente vinculante establecido por el Cuarto Pleno Casatorio Civil”. En: Especial Cuarto Pleno Casatorio Civil, Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2013, pp. 65-66.

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Más allá de las críticas que se le puedan expresar al listado formulado en el Cuarto Pleno Casatorio, este sin duda promueve la legítima aspiración de que toda demanda de desalojo por ocupación precaria tenga un pronuncia­ miento sobre la posesión y trata de evitar a toda costa que el proceso quede descartado a través de la declaración de improcedencia de la demanda. Al enumerar distintos supuestos de precariedad, la Corte Suprema busca evitar que los precarios se aprovechen indebidamente del sistema para retra­ sar u obstaculizar el desalojo. Se trata, en definitiva, de generar una tutela rápida para todo aquel que tenga derecho a la posesión. Nótese que ello no implica que se deje sin protección, por ejemplo, a aquel que adquirió la pro­ piedad por prescripción adquisitiva, sino que en estos casos se concluye que la discusión respecto al derecho de propiedad podrá ser resuelta en un pro­ ceso posterior. Del mismo modo ocurrirá en los demás casos. Así, no hay indefensión sino una tutela anticipada en razón de la urgencia de los intere­ ses en juego. Se prefiere pues darle la posesión del bien a quien tiene dere­ cho a él, dejando que las materias más complejas sean analizadas en juicios de mayor duración y trámite. Siguiendo con el análisis del Cuarto Pleno Casatorio, la sexta regla establece lo siguiente:

“En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expe­ dir una sentencia inhibitoria, sino que deberá pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el sentido de que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas”. Esta sexta regla nos permite observar el criterio que sirvió de base para el pronunciamiento de los magistrados. El objetivo del Cuarto Pleno Casatorio es claro y está orientado a brindar una protección eficaz al derecho a la posesión y a que los jueces, en todos los casos, se pronuncien sobre esta titu­ laridad, que es lo que realmente debe ocurrir en el proceso de desalojo. Existe ahora una prohibición a la inhibición que esperemos se produzca en la prác­ tica judicial. Todos los jueces deben pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, en función de la información y pruebas aportadas al proceso. Finalmente, la séptima y última regla del Cuarto Pleno Casatorio es la siguiente:

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“En lo que concierne a lo dispuesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para interponer la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación del bien”. Esta regla se ha recogido en el Cuarto Pleno Casatorio sin mayor desa­ rrollo que la justifique. Así, se traslada el plazo de prescripción extintiva de la acción interdictal, dirigida a cautelar el derecho de posesión (posesión efec­ tiva, entendida como un hecho que se transforma en un derecho), al proceso de desalojo, que procura defender el derecho a la posesión (derivado de un título habilitante que genera el derecho a ejercer y reclamar la posesión de determinado bien).

A nuestro parecer, este punto es de dudosa legalidad, pues solo la ley puede fijar los plazos de prescripción en nuestro ordenamiento jurídico (art. 2000 del Código Civil). Entendemos la razón que puede estar detrás de esta regla (pareciera que no se quiere habilitar subordinadamente estos procesos ante un despojo ya que si transcurre el plazo de un año al que se refiere el art. 921 del Código Civil y 601 del Código Procesal Civil, no se pueden pre­ sentar interdictos ni desalojos). Sin embargo, dicha decisión corresponde ser tomada a través de una ley y no mediante un pleno casatorio.

IV. COMENTARIO FINAL Sin perjuicio de que la materia está lejos de agotarse con el plantea­ miento realizado en el Cuarto Pleno Casatorio, la finalidad que persigue nos parece loable: brindar predectibilidad y seguridad jurídica en nuestro sistema con relación a las ocupaciones ilegítimas. Debemos ser conscientes de que es un primer paso y hay mucho camino por recorrer. No solo debemos ser celosos guardianes de su correcta apli­ cación, sino que el pleno debe estar acompañado de otras medidas que per­ mitan que el desalojo sea una verdadera herramienta de protección para los derechos posesorios. La justicia para estos casos no puede tardar años y debe generarse un incentivo económico que disuada que las posesiones precarias se perpetúen y expandan en nuestro país.

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Análisis crítico del Quinto Pleno Casatorio Civil y algunas alternativas de solución para superar la rígida preclusión temporal Jimmy J. RONQUILLO PASCUAL(*)

I.

INTRODUCCIÓN

El Quinto Pleno Casatorio Civil (Casación N° 3189-2012-Lima), de fecha 03/01/2013 y publicado el 09/08/2014, ha establecido como precedente vinculante lo siguiente:

“1. La impugnación de todo acuerdo emitido por una Asociación Civil, persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil, conforme a los métodos sistemático y teleológico que per­ miten observar adecuadamente el principio de especialidad de la norma.

(*)

2.

El procedimiento predeterminado por ley para la tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos de Asociación Civil, regu­ lado en el artículo 92 del Código Civil de 1984 es en la vía abreviada y de competencia de un Juez Civil.

3.

Se encuentran legitimados para impugnar el acuerdo asociativo, tal como señala el artículo 92 del Código Civil, el Asociado que asistió a la toma del acuerdo si dejó constancia de su oposición en el acta respectiva, los Asociados no concurrentes, los Asociados que fueron

Profesor de Derecho Civil. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Con estudios concluidos de Maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de juez superior en la Corte Superior de Justicia de Lima.

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privados ilegítimamente de emitir su voto, así como el asociado expulsado por el acuerdo impugnado.

4.

Los legitimados antes precisados no pueden interponer indistinta­ mente pretensiones que cuestionen los acuerdos asociativos, susten­ tados en el Libro II del Código Civil u otras normas, fuera del plazo previsto en el artículo 92 del citado cuerpo normativo; solo y única­ mente pueden impugnar los acuerdos de la Asociación Civil en base al citado artículo 92 que regula la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación.

5.

Toda pretensión impugnatoria de acuerdos de Asociación Civil debe realizarse dentro de los plazos de caducidad regulados en el artículo 92 del Código Civil, esto es: 5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo. 5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de inscripción del acuerdo.

6.

El Juez que califica una demanda de impugnación de acuerdos aso­ ciativos, fundamentados en el Libro II del Código Civil u otra norma que pretenda cuestionar la validez del acuerdo, puede adecuar esta, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, siempre y cuando, conforme al petitorio y fundamen­ tos de hecho, se cumplan los requisitos previstos en el artículo 92 del Código Civil; sin embargo si los plazos previstos en la norma acotada se encuentran vencidos ello no podrá realizarse de ninguna manera, dado que se ha incurrido en manifiesta falta de interés para obrar de la parte demandante, conforme a lo previsto en el nume­ ral 02 del artículo 427 del Código Procesal Civil, al interponerse la demanda fuera del plazo establecido en la normativa vigente, lo cual es insubsanable, correspondiendo la declaración de improcedencia de la demanda incoada”.

En buena cuenta lo que se ha establecido como regla jurisprudencial vinculante es que todo cuestionamiento a un acuerdo adoptado dentro de una asociación civil debe hacerse dentro de los márgenes establecidos en el artículo 92 del Código Civil, esto es, dentro de los 60 días contados a par­ tir de la fecha en que se adoptó el acuerdo o dentro de los 30 días contados a partir de la fecha en que se inscribió el acuerdo. Y cuando decimos “todo

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Algunas alternativas de solución para superar la rígida preclusión temporal

cuestionamiento”, nos estamos refiriendo al cuestionamiento sea por cau­ sal de inexistencia, por causal de nulidad o por causal de anulabilidad, pues el Quinto Pleno Casatorio Civil (en adelante, Pleno Casatorio) ha enten­ dido que el término “impugnación” que aparece en el artículo 92 del Código Civil, engloba todos los remedios que se pueda utilizar para hacer frente a un acuerdo asambleario patológico (inexistencia, nulidad y anulabilidad).

En el presente trabajo intentaremos demostrar que la interpretación histórico-comparativa y la interpretación sistemática del artículo 92 del Código Civil permiten arribar a una solución distinta a la adoptada en el Pleno Casatorio.

Pero, convencidos de que la labor de la doctrina no puede quedar en evi­ denciar las deficiencias o las incoherencias en las que -se considera- incurre el legislador o el juez, sino que debe extenderse a aportar posibles solucio­ nes con lo que ya se nos ha impuesto sea por medio de una ley o -como es el caso- de un precedente vinculante; el presente trabajo también tendrá como propósito el plantear algunas “válvulas de escape” para evitar las consecuen­ cias aberrantes a las que nos podría llevar la rígida regla jurisprudencial que se nos ha impuesto(1). II. ALGUNAS DEFICIENCIAS E INCOHERENCIAS DEL QUINTO PLENO CASATORIO CIVIL

1.

El verdadero sentido del artículo 92 del Código Civil El artículo 92 del Código Civil establece que: “Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuer­ dos que violen las disposiciones legales o estatutarias.

Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta

(1)

Hemos tenido oportunidad de analizar críticamente el Quinto Pleno Casatorio Civil en: RONQUI­ LLO PASCUAL, Jimmy. “El Quinto Pleno Casatorio Civil y una oportunidad perdida para reva­ lorizar el rol de la jurisprudencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 15, Gaceta Jurídica, setiembre, 2014, pp. 51-83.

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de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo.

La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado”.

Como resulta evidente una interpretación literal de la norma no permite determinar con absoluta certeza lo que aquella nos quiere decir respecto al remedio a invocar para cuestionar los acuerdos asamblearios que contraven­ gan las normas estatutarias o las normas legales, pues, no utiliza el nomen iuris de alguno de los remedios que prevé expresamente el Libro II del Código Civil (“Acto Jurídico”(2)) para hacer frente a los actos de autonomía

(2)

Es pertinente precisar que debemos distinguir entre negocio jurídico y acto jurídico. En efecto, el acto jurídico comprende todos los comportamientos o hechos del hombre a los cuales el ordena­ miento jurídico les atribuye efectos jurídicos, comprende, entonces, como subcategorías al nego­ cio jurídico y al acto jurídico en sentido estricto, diferenciándose estos en que en el primero, los efectos jurídicos serán determinados por la o las partes, es decir, están previstos en el mismo regla­ mento negocial; mientras que, en el segundo, los efectos jurídicos están predeterminados por la ley, se generarán por la sola realización del acto. En el negocio jurídico el ordenamiento jurídico valora el reglamento privado producido por las partes; y en el acto jurídico en sentido estricto, el ordena­ miento valora la sola realización del acto. Así, por ejemplo, son negocios jurídicos: el contrato, el testamento, la promesa unilateral, etc.; y son actos jurídicos en sentido estricto, entre otros: el matri­ monio, la adopción, la aprehensión, la promesa de esponsales, el reconocimiento de un hijo. Para una distinción de estas categorías, permítasenos remitirnos a: BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción y concordancias con el derecho español por A. MARTÍN PÉREZ, Editorial Comares, Granada, 2000, p. 2 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Hechos y actos jurídicos. Tomo I, Vol. II, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 575 y ss.; FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción efectuada por Nélvar CARRETEROS TORRES, Presentación, notas y edición al cuidado de Rómulo Morales Hervías y Leysser L. León; 1a edición, Grijley, Lima, 2004, p. v y ss.; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas Generales del Derecho Civil. Traducción y concordancias de Derecho espa­ ñol por A. LUNA SERRANO, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pp. 111 y 112. Ahora bien, el hecho de que nuestro Código Civil haga referencia al acto jurídico, y no así al nego­ cio jurídico (que es lo correcto) se debe aun proceso erróneo de traducciones sucesivas, como deta­ lladamente ha evidenciado el profesor Leysser León a cuyo trabajo nos remitimos: LEÓN HILA­ RIO, Leysser. “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”. En: Proceso & Justicia. N° 2, Lima, 2002, p. 121 y ss.

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privada patológicos (entre los cuales se encuentran los actos colegiales, cate­ goría que corresponde a los acuerdos adoptados en asociaciones(3)), esto es, la inexistencia, la nulidad o la anulabilidad, sino que emplea los términos: “impugnar”, “acciones impugnatorias” e “impugnación”. Pues bien, es el significado de estos términos -que bien pueden reducirse a uno: impugna­ ción o impugnabilidad- lo que debe determinarse para comenzar a desentra­ ñar el verdadero significado del artículo 92 del Código Civil: ¿Se trata de un término con el que se hace referencia indistinta a las categorías de inexisten­ cia, nulidad, anulabilidad e ineficacia?(4) ¿O se trata de un término con el que se está haciendo referencia a una de las específicas categorías que regula el Libro II del Código Civil, esto es, a la inexistencia, a la nulidad, a la anulabilidad o a la ineficacia?(5). La interpretación histórico-comparativa -que ni por

(3)

(4)

(5)

Los negocios jurídicos pueden ser clasificados en función de distintos criterios de distinción (nego­ cios inter vivos y mortis causa, negocios gratuitos y onerosos, negocios unilaterales y bilaterales, etc). Ahora bien, dentro de los negocios unilaterales encontramos a aquellos con parte plurisubjetiva (varias personas integran una misma parte o centro de intereses) como son: el acto colectivo, el acto complejo y el acto colegial (GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. VII edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1998, pp. 89 a 91). Nos encontramos frente a un acto colegial “cuando el acto es atribuible a un sujeto distinto de aquellos que le han dado existencia y es expresión de intereses igualmente pertenecientes a dicho diverso sujeto. El acto colegial, por su naturaleza, se produce sobre la base de una mayoría de votos, precisamente porque se trata de dar vida a un acto que expresa intereses propios de un sujeto distinto del declarante”: GAZZONI, Francesco. Ob. cit., p. 91. Entonces, el acuerdo asambleario tiene la naturaleza jurídica de un acto colegial, “en el cual se funden las declaraciones de los indi­ viduos que actúan como componentes del órgano colegial” (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 254) o colegiado, siendo el órgano más importante, en el caso de las asociaciones, la asamblea general; de donde se tiene que la celebración de un acto colegial requiere de una organi­ zación jurídica previa, por lo que su relevancia y validez no está supeditada a la sola presencia del órgano colegial, sino que es necesario que el acto en cuestión se celebre cumpliendo determinadas fases u observando los elementos constitutivos de un procedimiento formativo legalmente previsto, tales como, la convocatoria (en la que debe respetarse el principio de dualidad de convocatorias, la legitimidad para convocar, establecerse en la agenda los puntos a tratarse, etc.), el quorum, la vota­ ción, etc. Tal es la solución adoptada en el Pleno Casatorio y respaldada por un importante sector de la doc­ trina: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Tomo II, 6a edición, Grijley, Lima, 2012, pp. 300 y 301; Íd. “La interpretación vinculante del artículo 92 CC. Una toma de posición res­ pecto del concepto de impugnación”. En: Actualidad Civil. N° 2, agosto, 2014, pp. 24-31; CIEZA MORA, Jairo. “El Quinto Pleno Casatorio Civil y el principio de especialidad”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 228, Lima, noviembre, 2012, p. 82; Id. “La impugnación judicial de acuerdos en la persona jurídica no lucrativa y la invalidez del negocio jurídico: Comentario al V Pleno Casatorio Civil”. En: Actualidad Civil. N° 2, agosto, 2014, pp. 36-67. Para una exposición más amplia de las ideas de este último autor, véase: CIEZA MORA, Jairo. Problemática de la nulidad y la impugna­ ción de los acuerdos de las sociedades y asociaciones. Análisis doctrinario, legislativo y jurispru­ dencia. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012. Nosotros hemos respondido afirmativamente, especificando que con el término impugnabilidad se está haciendo referencia a la categoría de la anulabilidad: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “Las patologías y los remedios en los acuerdos de una persona jurídica sin fines de lucro ¿Es la

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asomo aparece en el Pleno Casatorio- y la interpretación sistemática, nos dan la respuesta.

Sobre la interpretación histórico-comparativa, Carmelo Scuto enseña

que: “En general, las disposiciones de ley que son promulgadas no son del todo nuevas, siendo ellas el desarrollo y la modificación de nor­ mas precedentes: de esto aparece evidente la utilidad del estudio de la historia de los institutos jurídicos, sea en los precedentes inmedia­ tos, entre ellos las legislaciones preexistentes, sea en los preceden­ tes remotos, que frecuentemente remontan hasta el derecho romano. Alguno [De Ruggiero, en nuestra doctrina] sostiene que el hacer una búsqueda histórica exhaustiva de la norma, que se debe interpretar, significa cumplir las tres cuartas partes de la investigación exegética. En el elemento histórico-comparado entran también el estudio de los trabajos preparatorios, es decir de los proyectos, discusiones, expo­ siciones que por lo general preceden la ley, y el estudio de la legisla­ ción comparada, es decir de las legislaciones extranjeras vigentes. El estudio de la legislación comparada es realizada solo en cuanto las legislaciones extranjeras hayan tenido una influencia, directa o indi­ recta, sobre nuestra legislación, porque de lo contrario tal estudio es un elemento inútil para la interpretación de nuestra ley”(6).

Entonces, para realizar una interpretación histórico-comparativa se deben tener en cuenta los trabajos preparatorios y la exposición de motivos de la norma a interpretar, así como las legislaciones extranjeras siempre que hayan tenido una influencia sobre esta. En el mismo sentido, Giovanni Tarello nos indica que, en aplicación del argumento histórico, dado un enunciado normativo se le debe atribuir el mismo significado que tradicionalmente le era atribuido al enunciado normativo contenido en un documento arquetípico de otra organización, y plantea como ejemplo el atribuir a un artículo del

(6)

impugnación un remedio autónomo?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 10, Gaceta Jurí­ dica, Lima, abril, 2014, pp. 125-150; Ídem, “El Quinto Pleno Casatorio Civil y una oportunidad perdida para revalorizar el rol de la jurisprudencia”. Ob. cit., pp. 51-83. SCUTO, Carmelo. Istituzioni di Diritto Privato. Volume I, “Parte Generale”, Settima edizione riveduta, Libreria Internazionale Treves Di Leo Lupi, Napoli, 1955, pp. 112-115.

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vigente Código Civil (entiéndase, el italiano) el significado que tradicional­ mente ha sido atribuido al artículo correspondiente del Código Civil francés de 1804(7). Pues bien, en la Exposición de Motivos del artículo 92 del Código Civil se señala que: “El artículo 92 reconoce el derecho del asociado de impug­ nar judicialmente los acuerdos que violen la ley o el estatuto. En este sentido recoge la prescripción del numeral 58 del Código Civil de 1936. No obs­ tante, regula más extensamente el ejercicio del derecho y establece, a fin de no hacerlo ilusorio que el procedimiento judicial pertinente será el del juicio de menor cuantía”(8). Y a su vez, el artículo 58 del Código Civil de 1936 que a la letra señalaba que: “Todo asociado tiene derecho de impugnar judicial­ mente las decisiones a que no se haya adherido y que violen las disposicio­ nes legales o estatutarias”; tuvo como modelo al artículo 75 del Código Civil suizo de 1912 que para entonces establecía que: “Todo asociado tiene dere­ cho a impugnar judicialmente, en el transcurso de un mes a contar desde el día en que de ello haya tenido conocimiento, las decisiones a que no se haya adherido y que violen las disposiciones legales o estatutarias”(9). Así nos lo recuerda el maestro José León Barandiarán: “El juicio que se seguirá en caso de aplicación del artículo 58 es uno ordinario, ya que no se indica otro pro­ cedimiento especial. El numeral citado no fija un plazo de caducidad para intentar la acción judicial. Su modelo, el 75 del Código suizo, contiene el de un mes desde que el asociado adquirió conocimiento de la decisión. Habría sido de desear, pues aparece como indispensable, señalar un plazo dies ad quem breve a este respecto”(10).

Como puede verse, la referencia a la categoría de la impugnación o impugnabilidad obedece al transplante del citado dispositivo suizo, siendo necesario precisar que -como es bien sabido- el Código Civil de Suiza se

TARELLO, Giovanni. “La interpretación de la Ley”, Prólogo de Riccardo GUASTINI, Traducción y nota introductoria de Diego DEI VECCHI, 1a edición, Palestra Editores, Lima, 2013, p. 330. (8) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (Compiladora). Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. IV, 3a edición, Lima, 1988, p. 197. También puede verse: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 10a edición actualizada, Grijley, Lima, 2007, p. 309. (9) Tomado de: Instituciones Políticas y Jurídicas de los Pueblos Modernos. Apéndice al Tomo VIII. “Código Civil Suizo. Aprobado en 10 de diciembre de 1907”, Establecimiento Tipográfico de Los Hijos de F. Marqués, Madrid, 1908. (10) LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de Derecho Civil peruano. Tomo I: “Título Preliminar y Derecho de las Personas”. 1a edición, WG Editor, Lima, 1991, p. 251. (7)

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inspiró en la codificación alemana (Código Civil (BGB) y Código de Comer­ cio alemán (HGB), ambos de 1900)(11). De hecho la génesis del recurso a la categoría de la impugnación para hacer frente a las deliberaciones asamblearias viciadas no puede encontrarse sino en el Código de Comercio alemán, al regular el régimen de la sociedad por acciones11 (12) (13), en donde -al igual que en los códigos receptores- se prevé una legitimación relativa y un plazo perentorio para el cuestionamiento de tales deliberaciones. Cabe anotar que en el sistema alemán únicamente se ha previsto el remedio de la impugnabilidad para hacer frente a los acuerdos societarios, mas no así para los acuer­ dos asociativos(14).

(11) LOEWENWARTER, Víctor. Derecho Civil Alemán Comparado. Con las características del Dere­ cho Comercial. 2a edición refundida, Editorial Nascimento, Santiago, 1943, p. 9; ALESSANDRI R., Arturo; SOMARRIVA U., Manuel; y VODANOVICH H., Antonio. Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 102. (12) A esta conclusión nos permite llegar Andreas von Tuhr cuando precisa las causales de impugna­ ción: “Las causas de impugnación que regula el código son los llamados vicios de la voluntad: el error y la falsa transmisión de la declaración, el dolo y la intimidación (arts. 119 y ss.). En cier­ tos casos la impugnación corresponde aun por otros motivos: el matrimonio y su confirmación pueden ser impugnados por falta del asentimiento del representante legal (art. 1331); las delibera­ ciones de la asamblea general de la sociedad por acciones y de la cooperativa, por violación de la ley o de los estatutos (arts. 271, cód. com., y 51, ley de cooperativas)” [el resaltado es nuestro]: TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán. Volumen II, “Los Hechos Jurídicos”, Traducción de Tito RAVÁ, Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 272. (13) Artículo 271 del Código de Comercio alemán de 1900.- Contra el acuerdo de la Junta general que suponga infracción de ley o del contrato social podrá entablarse demanda ante los Tribunales. La demanda deberá entablarse en el plazo de un mes. Estará autorizado para formularla todo accionista que haya concurrido a la Junta general, siempre que haya hecho consignar en el acta de la misma su oportuna protesta, y todo accionista no concurrente, siempre que indebidamente se le haya negado el derecho a concurrir o que funde su reclamación en la irregularidad de la convocatoria o del anuncio de las cuestiones sometidas a la deliberación. La impugnación que se funde en que por el acuerdo se disponen devoluciones o nuevas aportaciones por valor superior al que fijen la ley o el contrato social, solo será procedente cuando la participación del accionista o accionistas que lo sostengan ascienda a la vigésima parte del capital social. Podrían entablar además la demanda la Dirección o cualquiera de sus miembros o del Consejo de inspecciones siempre que se trate de disposiciones con cuya ejecución cometan actos indebidos o contradigan responsabilidades para con los acreedores de la sociedad” (el resaltado es nuestro). Tomado de: “Texto del Código de Comercio del Imperio alemán”. Promulgado en 10 de mayo de 1807 y vigente desde el 1 de enero de 1900, Versión castellana por la redacción de la Revista de los Tribunales y de Legislación Universal, Centro de Publicaciones Jurídicas, Madrid, 1899, p. 34. (14) Da cuenta de todo esto Andreas von Tuhr: “¿Qué remedios jurídicos tiene el miembro para defen­ derse contra las resoluciones [entiéndase, deliberaciones] contrarias a la ley o a los estatutos y que, por tanto, son nulas? En la sociedad anónima, el código de comercio (arts. 271 y ss.) ha estructu­ rado la invalidez de las resoluciones de la asamblea general como un caso de impugnabilidad, condicionándola a ciertos supuestos; la impugnación se realiza por acción judicial en el término de un mes; la acción solo compete a los miembros que objetaron la deliberación; puede orde­ narse una prestación de garantía para el daño que sufra la sociedad a raíz de una impugnación carente de fundamento. De tal manera las deliberaciones están protegidas del peligro de contestaciones

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Pues bien, en el Derecho alemán, la categoría de la impugnabilidad (anfechtbarkeit) constituye, junto a la nulidad (nichtigkeit), una de las dos especies de la invalidez negocial, caracterizada, aquella (la impugnabilidad), por hacer frente a los vicios de voluntad, por la eficacia precaria del nego­ cio, por la prescriptibilidad de su acción, por la posibilidad de confirmación del negocio, por la retroactividad de su declaración y por su legitimidad para obrar relativa. Esto significa que en Alemania -y también en Suiza- la cate­ goría de la impugnabilidad no es otra que aquella que en nuestro ordena­ miento denominamos anulabilidad(15) (16).

infundadas y tardías, lo que es muy importante para el desarrollo normal de la sociedad. De acuerdo con el artículo 51 de la ley pertinente, las mismas disposiciones rigen para la cooperativa inscrita, y, por analogía, la jurisprudencia las aplica también a la sociedad de responsabilidad limitada. En cuanto a la asociación, la segunda comisión rechazó una propuesta semejante que se había pre­ sentado. En razón de su naturaleza positiva no se pueden transferir a las asociaciones las dispo­ siciones del código de comercio sobre impugnación de las resoluciones; por tanto, en la asocia­ ción deben considerarse nulas las resoluciones inválidas de la asamblea. De lo que se sigue el directorio no debe ejecutarlas y responde si su ejecución causó daños a la asociación; que al juez del registro no le está permitido realizar inscripciones fundadas en deliberaciones inválidas (por ejem­ plo, de una modificación de estatutos que no se resolvió con la mayoría necesaria); que los miem­ bros y los terceros tienen derecho de ignorar esas deliberaciones (por ejemplo, el miembro no está obligado a pagar un aporte que se estableció con una resolución inválida); que el tercero puede con­ testar el poder de representación del directorio que le demanda, si su nombramiento fue inválido” (el resaltado es nuestro): TUHR, Andreas von. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Ale­ mán. Volumen I, “Las personas”. Traducción de Tito RAVÁ, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 523. (15) Esto se infiere no solo de la legislación, como acabamos de ver en el pie de página que ante­ cede, sino también de la doctrina alemana: LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Vol. I, Traducción de la última edición alemana con notas de Derecho español por José Ma Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 252: “La impugnabilidad es una nulidad pendiente de la voluntad de n participante determinado, unida a la admisión de una validez provisional”. “Entran en consideración como causas de impugnación: el error, el dolo, la intimida­ ción antijurídica (§ § 119 y 123) la declaración de voluntad inexacta (§ 120)”: Ídem, pp. 252 y 253. “La impugnación eficaz anula totalmente el negocio con efecto retroactivo (‘ex tunc’); este deberá ser considerado desde el principio como nulo (§ 142)”: Ídem, pp. 254 y 255. “El negocio impugna­ ble puede ser confirmado (§ 144, I). La confirmación significa renuncia al derecho de impugnación (no es precisa nueva conclusión del negocio, como acontece en el negocio nulo)”: Ídem, p. 256. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Civil. Parte Gene­ ral. Primer tomo, Volumen segundo, Décimo tercera revisión por Hans Carl Nipperdey. Traducción de la 39a edición alemana con estudios de comparación y adaptación a la legislación y jurispruden­ cia española por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, José. Bosch, Barcelona, 1935, p. 175: “La impugnabilidad es, pues, en realidad, una nulidad que depende de la voluntad del que tiene derecho a impugnar”. “Mientras que en los casos de disconformidad consciente entre la voluntad y la decla­ ración, el CC, como hemos visto, declara nulo el negocio jurídico con excepción del caso de reserva mental, en los casos de disconformidad inconsciente solo da lugar a una nulidad que depende de la voluntad del que cometió el error y de la declaración de esta voluntad en tiempo oportuno. A esta nulidad que depende de que se declare en tiempo oportuno que el negocio no debe valer, el CC la llama impugnabilidad”: Ídem, p. 185. (16) Del mismo modo, en el sistema francés tampoco se habla anulabilidad (como en el nuestro) sino de nulidad relativa, frente a la nulidad absoluta que, para nosotros, vendría a ser la nulidad. Ver por

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Autorizadas doctrinas corroboran la equiparidad terminológica que sostenemos. Así, por ejemplo, Manuel Albaladejo afirma que: “El nego­ cio anulable (también llamado impugnable), es plenamente eficaz, pero por haberse celebrado con determinados defectos, está amenazado de destrucción (...)” y que: “[E]l negocio anulable, mientras no se impugna es un nego­ cio válido; una vez impugnado eficazmente, equivale al negocio nulo”(18). En sede nacional, Marcial Rubio también ha afirmado que: “La anulabilidad ha recibido diversas denominaciones. Se cuentan entre ellas la de vulnerabili­ dad utilizada en la obra de Savigny, como vimos, la de nulidad relativa y la impugnabilidad”(19). En consecuencia, la interpretación histórico-comparativa nos indica que al enunciado contenido en el artículo 92 del Código Civil se debe atribuir el mismo significado que le es atribuido al enunciado contenido en el artículo 75 del Código Civil suizo, por haber inspirado la redacción del artículo 58 del Código Civil de 1936 que, a su vez, fue recogido en el vigente artículo 92. Esto nos lleva a concluir que con el término impugnación, que aparece en el artículo 92 del Código Civil, no se está haciendo referencia indistinta a los remedios de la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la ineficacia, sino que se está haciendo referencia a uno específico de ellos: la anulabilidad. Es este, y no otro, el remedio que prevé el, tantas veces citado, artículo 92, para hacer frente a los acuerdos asociativos que vulneren disposiciones estatuta­ rias o legales.

A la misma conclusión (esto es, que impugnabilidad y anulabilidad son términos equiparables) podemos llegar a través de una interpretación siste­ mática. Veamos. Sobre la interpretación sistemática, Carmelo Scuto enseña que: “Para determinar el verdadero sentido de la ley no basta tener en cuenta el significado literal de las palabras en ella usadas y de la ratio legis, entendida en el doble sentido; debemos tener en cuenta

todos: LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Volumen I, Traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Santa fe de Bogotá, 1993, p. 429 y ss. (17) ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurídico. 2a edición, Bosch, Barcelona, 1993, p. 423. (18) Ídem, p. 424. (19) RUBIO CORREA, Marcial. “Nulidad y anulabilidad. La invalidez del acto jurídico”. Volumen IX, En: Para leer el Código Civil. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2003, p. 29.

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también la concatenación que existe, incluso cuando ella sea poco vistosa, entre la norma que se debe interpretar y las otras normas o leyes, respecto a las cuales la primera puede constituir o una apli­ cación o una excepción. En eso precisamente consiste el elemento sistemático de la interpretación; y la regla, relativa a este otro ele­ mento, puede ser así formulada: Para determinar el verdadero sig­ nificado de la ley es necesario poner la norma, que es interpretada, en relación con las otras normas afines, que forman en conjunto un determinado instituto jurídico, y poner este último a su vez en rela­ ción con los institutos análogos y con los principios generales del derecho”(20). En esta interpretación, entonces, se ha de concatenar la norma que es materia de interpretación con las otras normas de nuestro Código Civil, res­ pecto a las cuales la primera puede constituir o una aplicación o una excep­ ción. Asimismo, Giovanni Tarello precisa que, por el argumento sistemático, a un enunciado o a un conjunto de enunciados se debe atribuir el significado prescripto, o bien no se debe atribuir el significado impedido por el “sistema jurídico”, entendiéndose por este último -en una de sus acepciones (aquella del argumento de la constancia terminológica)- al conjunto de los conceptos que el legislador utiliza, existiendo una correspondencia rígida entre concep­ tos normativos y términos de los enunciados, de manera que a un término “x” contenido en un enunciado, debe atribuírsele el mismo significado que se le atribuye a dicho término en otro enunciado(21).

Entonces, a efectos de determinar -vía interpretación sistemática- qué se quiso decir con el término impugnación o impugnabilidad, lo primero que debieron hacer nuestros jueces es verificar si en alguna otra norma de nuestro Código Civil se utiliza el mismo término para hacer referencia al cuestionamiento de algún negocio jurídico viciado. Y, así, hubiesen advertido que en el artículo 593 del Código Civil también aparece el término en cuestión: “Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de inter­ dicción no pueden ser impugnados por esta causa.

Los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria”.

(20) SCUTO, Carmelo. Ob. cit., pp. 112-115. (21) TARELLO, Giovanni. Ob. cit., p. 338.

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Pues bien, el pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano son incapaces relativos, conforme lo establecen los incisos 4, 5, 6 y 7 del artículo 44 del Código Civil, y la incapacidad relativa del sujeto es causal de anulabilidad del negocio jurídico, tal y como aparece en el inciso 1 del artículo 221 del Código Civil, de manera que los actos celebrados por el pró­ digo y el mal gestor posteriores al pedido de interdicción son actos que pue­ den ser impugnados, es decir, actos impugnables (en los términos del artículo 593) o actos anulables (en los términos del artículo 221). Lo mismo debe decirse de los actos del ebrio habitual y del toxicómano si aun antes de la declaración de interdicción, la ebriedad habitual y la toxicomanía existían notoriamente en la época en que tales actos se celebraron. Puede advertirse, entonces, que no solo en el artículo 92 se hace refe­ rencia a la “impugnación” sino también en el artículo 593, y en este se utiliza el término para hacer referencia a negocios jurídicos típicamente anulables. De esta manera, la interpretación sistemática ratifica la conclusión a la que llegamos por medio de la interpretación histórica-comparativa: cuando se habla de impugnación o impugnabilidad no se está haciendo referencia sino a la anulación o anulabilidad. Para nuestro Código Civil entonces -como no podía ser de otra manera- impugnabilidad y anulabilidad son una misma categoría. Pero ello no es todo, la interpretación sistemática nos da más muestras de que el artículo 92 del Código Civil se está refiriendo al específico reme­ dio de la anulabilidad. Así es: (i) la norma en cuestión solo habilita a deter­ minados asociados para cuestionar el acuerdo patológico (los no asistentes a la asamblea, los asistentes que dejaron constancia en acta de su oposi­ ción y los que fueron privados ilegítimamente de votar), mas no a los ter­ ceros (legitimidad para obrar relativa, propia de la anulabilidad, ex artículo 222 del Código Civil); (ii) la posibilidad de convalidación del acuerdo invá­ lido (característica propia de la anulabilidad, ex artículo 230 del CC), para los asociados, por votar a favor del acuerdo, por no dejar constancia de su oposición o por el transcurso del tiempo; (iii) una de las causales de anulabilidad del negocio jurídico es aquélla contemplada en el inciso 4 del artículo 221 del Código Civil, en virtud de la cual el negocio será anulable cuando así lo declare la ley, siendo ejemplos de esto los supuestos previstos en los artículos 163, 166, 582, 743, 808, 809, 812 y, también -aunque utilizando un nomen iuris distinto-, el artículo 92 del Código Civil.

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En conclusión, el remedio que regula el artículo 92 del Código Civil para hacer frente a los acuerdos asociativos que contravengan disposicio­ nes estatutarias y legales, es el de la anulabilidad, empero se trata de una anulabilidad especial, no solo por todas las patologías a las que podrá hacer frente sino también por el término en el que podrá ser accionada, pues este no será el de dos años (como es la regla: inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil) sino el de 60 días desde la adopción del acuerdo o 30 días desde su inscripción.

a.

La inexistencia como categoría admisible, vigente y útil en el sis­ tema jurídico peruano

En los fundamentos 160 y 281 del Pleno Casatorio se han invocado dos razones para descartar la aplicación de la categoría de la inexistencia o irre­ levancia: Primero, porque no se encuentra regulada en la normativa civil; y segundo, porque nuestro sistema regula la nulidad virtual. No compartimos ninguna de estas dos razones.

Respecto de la primera razón, bastaría señalar que en nuestro Código Civil sí existen normas que expresamente aluden a la categoría de la inexis­ tencia, tales son los casos del artículo 1359 del Código Civil: “No hay con­ trato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”, y del artículo 1438 del Código Civil: “El cedente garantiza la existencia y validez del contrato, salvo pacto en contrario (...)”. Sin perjuicio de ello debemos preguntamos: ¿En alguno de los Códigos Civiles de los países de donde proviene esta doctrina (Francia, Alemania, Italia) se regula la categoría de la inexistencia? La respuesta evi­ dentemente es negativa y es coherente que así sea, pues, “una norma jurídica, en efecto ‘no puede sancionar directamente la inexistencia’ porque la norma para ser aplicable, presupone que una fattispecie exista, aunque viciada en alguno de sus elementos: si esta es, en cambio, inexistente, su aplicación no es posible y los efectos por ella previstos no pueden en modo alguno verificarse”(22). Por último, quienes redactaron el Pleno Casatorio parecen haber olvidado que el silencio de la ley no puede ser obstáculo para el reco­ nocimiento de institutos que pudiesen resultar útiles para proteger intereses

(22) MARZIALE, Giuseppe. “L’invaliditá delle deliberazioni delle societá di capitali e il ruolo del giudice”. En: L ’attivita del giudice. Mediazione degli interessi e controllo delle attivita, a cura di Mario Bessone, G. Giappichelli Editore, Torino, 1997, p. 192.

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relevantes, y uno de tales institutos es, precisamente, la categoría en cuestión que -a diferencia de la modalidad más grave de invalidez (nulidad)- impide toda posibilidad de convalidación(23) y es imprescriptible. Respecto de la segunda razón, debemos señalar que la figura de la nuli­ dad virtual también aparece regulada en el Código Civil italiano (artículo 1418(24)), en el Código Civil francés (artículo 6(25)) y en el Código Civil ale­ mán (§ 134(26) y § 138.1(27)), y ello no ha impedido que la doctrina y la juris­ prudencia de dichos sistemas hayan desarrollado profusamente la categoría de la inexistencia, por lo que la regulación de la nulidad virtual no es impedi­ mento alguno para la vigencia y aplicabilidad de aquella categoría.

A fin de demostrar que quienes emitieron el Pleno Casatorio yerran al considerar que la categoría de la inexistencia es equiparable a la de nulidad, conviene dejar clara, primero, la distinción entre inexistencia e invalidez y, luego, la distinción entre inexistencia y la forma más grave de invalidez, esto es, la nulidad. La inexistencia es la primera patología que podría advertirse durante la calificación de un negocio jurídico, mientras que la invalidez es una patolo­ gía que recién podrá advertirse una vez que aquella haya sido descartada(28),

(23) Acertadamente se ha dicho que: “[L]a distinción entre inexistencia y nulidad asume una particu­ lar importancia en vista del tratamiento de la conversión, dado que esta presupone la existencia del negocio que se intenta convertir (umdeuten) en otra figura negocial de tipo afín”: TONDO, Salvatore. “Invalidita e ineficacia del negocio giuridico”. En: Novísimo Digesto Italiano. Tomo VIII, UTET, Torino, 1965, p. 996. (24) Artículo 1418 del Código Civil italiano. Causas de nulidad del contrato: El contrato es nulo cuando es contrario a normas imperativas, salvo que la ley disponga lo contrario (...)”. (25) Artículo 6 del Código Civil francés: No cabe excluir, por acuerdos entre particulares, las leyes que afecten al orden público y a las buenas costumbres”. (26) § 134 del Código Civil alemán. “Prohibición legal: Un negocio jurídico contrario a una prohibi­ ción legal es nulo, a no ser que de la ley resulte otra cosa”. (27) § 138 del Código Civil alemán. “Negocio jurídico contra las buenas costumbres; usura: (1) Un negocio jurídico contrario a las buenas costumbres es nulo (...)” (28) Conforme enseña una autorizada doctrina: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 994 y ss.; También: TOMMASINI, Raffaele. Voz: “Invalidita (Diritto Privato)”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo XXII, Giuffre Editore, 1972, pp. 580-583: El negocio jurídico atraviesa por tres tipos de calificaciones. La primera de ellas es denominada juicio de relevancia, en donde se constatará si el hecho fáctico presenta algu­ nos datos mínimos que permitan identificarlo como negocio jurídico (SANTORO PASSARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 296; CARIOTA FERRARA, Francesco. El negocio jurídico. Traducción, prólogo y notas de Manuel ALBALADEJO, Aguilar, Madrid, 1956, p. 276; BONILINI, Giovanni. “L’invalidita del contratto”. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura de Mario BESSONE, ottava edizione, Giappichelli Editore, Torino, 2001, p. 734). Solo si el hecho fáctico ha sido

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lo que significa que la invalidez supone que el negocio jurídico ha sido cali­ ficado como existente(29). En ese sentido, se ha afirmado que “la inexisten­ cia es la forma más radical de ineficacia y, lógicamente, la primera de ellas, en tanto excluye, de por sí, las demás figuras, atendiendo a la irrefutable cir­ cunstancia de que el negocio que no existe no puede ni siquiera ser inválido o ineficaz en sentido estricto”(30), y, en similares términos, que: “[P]ara que un hecho sea válido o inválido primero debe ser un hecho relevante: de un hecho irrelevante no se puede decir jamás que sea válido o inválido. Es, entonces, posible distinguir fattispecie relevantes y válidas y fattispecie relevantes pero inválidas”(31); en otras palabras, solo un negocio jurídico relevante puede ser nulo o anulable, mientras que un negocio irrelevante no podría ser ni siquiera nulo.

Ahora evidenciemos las diferencias entre la forma más grave de invali­ dez, esto es, la nulidad, y la inexistencia. Así, Emilio Betti ha señalado que: “No existe de él [entiéndase, del negocio inexistente] más que una vacía apariencia, la cual, si puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo verificado o asis­ tido a él, no produce, sin embargo, y en absoluto, efectos jurídicos,

calificado como relevante podrá pasarse a la segunda calificación conocida como juicio de vali­ dez, aquí se constatará si el negocio jurídico es conforme o no a las directrices del ordenamiento jurídico, en el primer caso, nos encontraremos frente a un negocio válido y, en el segundo, ante uno inválido. Finalmente, después de constatar si el negocio es válido o inválido, llegaremos al jui­ cio de eficacia, en el que se verificará, precisamente, la eficacia del mismo, teniendo en cuenta que un negocio válido es potencialmente más idóneo para producir efectos jurídicos, empero ello no implica que será siempre eficaz, piénsese, por ejemplo, en el negocio sometido a una condición o plazo suspensivo (en estos casos nos encontramos frente a un negocio relevante, válido pero inefi­ caz); mientras que un negocio inválido no tiene la misma idoneidad potencial para producir efec­ tos jurídicos, lo que tampoco implica que será siempre ineficaz, piénsese, por ejemplo, en el nego­ cio anulable, que aun cuando inválido produce una eficacia precaria (en este caso nos encontramos frente a un negocio relevante, inválido pero eficaz). (29) SANTORO PASSARELLI, Francesco. Ob. cit., p. 296: “[H]ay que distinguir entre la falta que per­ mita, con todo, la identificación jurídica del negocio -falta que produce únicamente la invalidezy la falta que, por el contrario, impide la identificación del negocio, que es, por esto, jurídicamente inexistente”. (30) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Traducción y notas de Leysser L. LEÓN, 1a edición, Grijley, Lima, 2004, p. 425. (31) TOMMASINI, Raffaele. Ob. cit., p. 581. En el mismo sentido SANTORO PASSARELLI, Fran­ cesco. Ob. cit., p. 295: “La inexistencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de la invalidez, puesto que solo un negocio existente puede ser válido o inválido”. También CARIOTA FERRARA, Francesco. Ob. cit., p. 275: “La invalidez, incluso en esta forma más grave [entiéndase, la nulidad], presupone la existencia del negocio. Solo lo que existe puede calificarse como válido o inválido” (el agregado entre corchetes es nuestro).

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ni siquiera de carácter negativo o divergente. Por el contrario, la esti­ mación de un negocio como nulo presupone, por lo menos, que el negocio exista como supuesto de hecho que, por tanto, exista una figura exterior de sus elementos eventualmente capaz de engendrar algún efecto secundario, negativo o divergente, aunque esta figura se revele luego inconsistente ante un análisis más profundo”(32).

Y, en términos similares, Francesco Galgano sostiene que “es inexis­ tente el contrato o el acto que no es identificable como tal, pues carece del mínimo esencial que permita hablar de un cierto evento como de contrato o de acto unilateral. La importancia de la distinción entre nulidad e inexisten­ cia se encuentra en lo siguiente: el contrato o el acto inexistente no produce ni aquellos efectos limitados que (...) el contrato o el acto nulo producen”(33). Luigi Cariota Ferrara explica la distinción en los siguientes términos: “El negocio jurídico inexistente, a diferencia del nulo, no existe como supuesto de hecho, no hallándose ni siquiera la figura exterior, la apariencia de los ele­ mentos necesarios; es un ‘no negocio’”, y agrega que la utilidad de la distin­ ción radica en la diversidad de consecuencias: “El negocio nulo puede, solo excepcionalmente, convalidarse por medio de confirmación(34) (arts. 590(35) y 799(36) del CC); puede pro­ ducir efectos diversos de los suyos propios (art. 1338(37) del CC) o efectos más limitados (así para el matrimonio: matrimonio putativo,

(32) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 408. (33) GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Traducción de Francisco Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 261. (34) Es pertinente precisar que en el Codice Civile se prevé la confirmación como instrumento de conva­ lidación para los actos anulables (artículo 1444), y para los actos nulos, únicamente para los casos de nulidad de donación (artículo 799) y nulidad de estipulaciones testamentarias (artículo 590); mientras que en nuestro Código Civil la confirmación es un instrumento que permite sanear exclu­ sivamente actos anulables (artículo 230). (35) Artículo 590 del Código Civil italiano. Confirmación y ejecución voluntaria de disposicio­ nes testamentarias nulas: La nulidad de las disposiciones testamentarias, de cualquier causa que dependa, no puede hacerse valer por quien, conociendo la causa de la nulidad ha, después de la muerte del testador, confirmado la disposición o le ha dado ejecución voluntaria”. (36) Artículo 799 del Código Civil italiano. Confirmación y ejecución voluntaria de donaciones nulas: La nulidad de la donación, cualquiera que sea la causa de que dependa, no puede hacerse valer por los herederos o causahabientes del donante que, conociendo la causa de nulidad han, des­ pués de la muerte de aquél, confirmado la donación o han procedido a su ejecución voluntaria”. (37) Artículo 1338 del Código Civil italiano. Conocimiento de las causas de invalidez: La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no hubiera dado noticia de ella a la otra parte será obligada a resarcir el daño sufrido por esta por haber con­ fiado, sin su culpa, en la validez del contrato”.

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art. 128 del CC); puede convertirse en otro negocio del cual tenga los elementos (art. 1424(38) del CC). Todo esto es imposible para los negocios inexistentes. En cuanto son lógicamente inconcebibles como negocios y carecen de supuesto de hecho incluso solo exterior; por consiguiente, no son susceptibles de convalidación ni pueden producir efectos ni traducirse en otro negocio”(39). En el mismo sentido, Giovanni Bonilini concluye que “respecto al nego­ cio inexistente, ni siquiera se plantea la pregunta sobre la absoluta improduc­ tividad de efectos; el negocio nulo tampoco produce efectos, sin embargo, este conoce espacios marginales de relevancia: por ejemplo la convertibili­ dad, donde el negocio inexistente es, como se suele decir, un simulacro, que ni siquiera permite aplicar la disciplina de los negocios nulos”(40); y Fabrizio Di Marzio afirma que “la importancia de la distinción entre nulidad e inexis­ tencia no se agota en el área de la teoría general. De hecho, ella es muy rele­ vante también en la práctica, ya que el acto inexistente, a causa de su no existencia, no produce algún efecto, lo que lo diferencia del acto nulo, pro­ ductivo en específicas hipótesis de ciertos efectos limitados. Negar relevan­ cia a la inexistencia implica, la imposibilidad de proporcionar una adecuada justificación a los efectos excepcionales producidos por el contrato nulo”; y precisa, además, que “[d]istinguir el contrato nulo del contrato inexistente implica una ulterior consecuencia aplicativa. La inexistencia del contrato puede ser hecha valer por cualquiera que tenga interés, sin limitaciones”(41)42 (42). Por su parte, Francesco Scognamiglio anota que: “La nulidad presupone, ni más ni menos, la existencia, la identifica­ ción jurídica del negocio”, y añade que “el negocio existe en tanto y en cuanto se presenta su noción jurídica, tal cual ha sido hipoté­ ticamente contemplada por el ordenamiento; y este último puede

(38) Artículo 1424 del Código Civil italiano. “Conversión del contrato nulo: El contrato nulo puede producir los efectos de un contrato distinto, del que contenga los requisitos de sustancia y de forma, cuando, teniendo en consideración el fin perseguido por las partes, haya de estimarse que estas lo habrían querido si hubiesen conocido la nulidad”. (39) CARIOTA FERRARA, Francesco. Ob. cit., pp. 277 y 278. (40) BONILINI, Giovanni. Ob. cit., p. 734. (41) DI MARZIO, Fabrizio. La mdlita del contratto. CEDAM, Padova, 1999, p. 30. (42) Hay que precisar que a diferencia del artículo 220 de nuestro Código Civil que no establece sal­ vedades a la legitimidad de los terceros con interés para accionar la nulidad, el artículo 1421 del Código Civil italiano señala que: “Salvo disposiciones contrarias de la ley, la nulidad podrá hacerse valer por quienquiera que tenga interés en ella y podrá ser señalada de oficio por el juez” (el resaltado es nuestro). Por lo que en nuestro sistema la legitimidad para obrar absoluta sería una característica tanto de la nulidad como de la inexistencia.

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hacer, en determinados casos, que el negocio sea nulo, pero sin dero­ gar el concepto que (...) dicta de él. Por el contrario, si el negocio no existe, no es necesario, ni tampoco posible, disponer su nulidad; del mismo modo, el ordenamiento no puede -por la contradicción, que no se lo permite- elevar a la condición de fattispecie jurídica el negocio inexistente, que equivale a la nada en el plano del derecho (obviamente, como negocio)”(43).

Teniendo en cuenta estas apreciaciones podemos definir al negocio jurídico inexistente como aquel que carece de algún componente que impide su identificación en un tipo negocial, no produce efectos -sin perjuicio del efecto restitutorio y del posible resarcimiento de daños-, no puede subsa­ narse (ni por voluntad de las partes ni por el transcurso del tiempo), no pre­ cisa de declaración judicial, puede ser cuestionado por cualquier tercero con interés y es imprescriptible; siendo sus causales(44): la ausencia de los presu­ puestos o elementos del negocio jurídico(45) y la formación incompleta del

(43) SCOGNAMIGILIO, Renato. Ob. cit., p. 438. (44) Cfr. MORALES HERVIAS, Rómulo. “Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil peruano de 1984”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 100, Normas Legales, Lima, junio, 2009, p. 89. (45) La estructura del negocio jurídico está compuesta por un conjunto de presupuestos, elementos y requisitos funcionalmente correlacionados. Los presupuestos, son entidades ontológicamente distintas al negocio y preexistentes al mismo. Entre ellas tenemos: (a) la parte (negocio jurídico unilateral) o las partes (negocio jurídico bilate­ ral); y (b) el objeto. Los elementos, vienen a ser los componentes que integran la construcción del negocio. Entre ellos encontramos: (a) la manifestación de voluntad; y (b) la causa. Los requisitos, son las características o cualidades que deben presentar tanto los presupuestos como los elementos. Los requisitos de la parte o partes son: (a) la capacidad; (b) la determinabilidad; y (c) la legitimación. Las cualidades que debe concurrir en el objeto son: (a) la determinabilidad; (b) la posibilidad física; y (c) la posibilidad jurídica. Los requisitos de la manifestación de voluntad son: (a) la ausencia de vicios; (b) la seriedad; y (c) la formalidad obligatoria bajo sanción de nulidad. Y las características que ha de presentar la causa son: (a) la licitud; (b) la realizabilidad al momento de la celebración del negocio (o realizabilidad genética); y (c) la realizabilidad durante la ejecución del negocio (o realizabilidad funcional). Ahora bien, la ausencia de alguno de estos presupuestos, elementos o requisitos, determinará un momento patológico en el negocio jurídico, frente al cual se podrá reaccionar por medio de la inexistencia, la invalidez o la ineficacia negocial. Así, la incapacidad absoluta y relativa de las partes determinará la nulidad y anulabilidad del nego­ cio jurídico, respectivamente; la falta de legitimación del agente derivará en la ineficacia del acto de autonomía privada; y la ausencia de las partes, determinará la inexistencia del mismo. La indeterminabilidad, la imposibilidad física y la imposibilidad jurídica del objeto conllevará la nulidad del negocio; mientras que la ausencia de objeto, determinará la inexistencia. La ausencia de manifestación de voluntad determinará la nulidad del negocio (rectius inexistencia);

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negocio jurídico. Son casos de inexistencia: la ausencia de partes, la ausencia de causa y la ausencia de objeto, la ausencia de manifestación de voluntad(46), los negocios concluidos por declaraciones hechas en broma, con fines didác­ ticos o por jactancia, una oferta contractual no seguida de aceptación, una aceptación no conforme con la oferta, etc. De lo expuesto podemos establecer que entre el negocio inexistente y el negocio nulo existen las siguientes diferencias:

(a) El negocio inexistente no existe como fattispecie jurídica, en tanto que en el caso de la nulidad existe por lo menos la fattispecie exte­ rior del negocio. Es decir, en el negocio inexistente ni siquiera existe el supuesto de hecho externo de un negocio jurídico (que sí existe en el negocio nulo), en otras palabras, ni siquiera existe una apariencia de negocio jurídico(47). (b) El negocio inexistente implica la ausencia de algún presupuesto (sujeto y objeto) o elemento (manifestación de voluntad y causa) del negocio jurídico; mientras que el negocio nulo implica el incum­ plimiento de algún requisito del negocio jurídico, que se encuentre expresamente contemplado en el artículo 219 del CC (capacidad, determinabilidad, posibilidad física, posibilidad jurídica, formalidad solemne, licitud).

la falta de seriedad de aquella derivará en la inexistencia; la inobservancia de la formalidad solemne conllevará la nulidad del acto de autonomía privada y la presencia de vicios acarreará su anulabilidad. La ilicitud de la causa generará la nulidad del negocio; la ausencia de causa o irrealizabilidad gené­ tica acarreará la inexistencia del acto; mientras que la irrealizabilidad funcional de la causa deter­ minará su ineficacia. Para un estudio amplio de la estructura del negocio jurídico y las patologías que podrían afectarla, véase: MORALES HERVIAS, Rómulo. Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil peruano de 1984. Ob. cit., pp. 85-111; TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. 2a edición, 1a reimpresión, Grijley, Lima, 2002, pp. 35-42. (46) En estricto, y en contra de lo establecido en el inciso 1 del artículo 219 del CC, la consecuencia de la ausencia de manifestación de voluntad debería ser la inexistencia del negocio jurídico mas no la invalidez o, específicamente, la nulidad del mismo, en tanto que la manifestación de voluntad no es un requisito sino un elemento del negocio jurídico, afirmación que se condice con el hecho de que el artículo 140 del citado cuerpo normativo, no señala que para la validez del negocio jurídico se requiere la manifestación de voluntad. (47) Así lo ha graficado con total precisión Lehmann: “Cuando ni siquiera exista el supuesto de hecho externo de un negocio jurídico, es decir, ni siquiera su apariencia, entonces es inadmisible la repre­ sentación de un negocio jurídico nulo (es decir, en todo caso, de un negocio jurídico); se habla entonces de negocios jurídicos inexistentes, de un ‘no negocio jurídico’ (Nichtrechtsgeschaft)”: LEHMANN, Heinrich. Ob. cit., p. 252.

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(c) El negocio inexistente no produce efectos jurídicos, mientras que el negocio nulo puede producir efectos jurídicos divergentes de aque­ llos que le son propios.

(d) El negocio inexistente no puede ser convalidado(48), en tanto que el negocio nulo sí puede serlo mediante la conversión. (e) El derecho a solicitar que se declare la inexistencia es imprescripti­ ble; mientras que -en nuestro ordenamiento jurídico- el derecho a solicitar que se declare la nulidad prescribe a los diez años(49).

Finalmente, anotemos las ventajas -aquellas que parecen desconocer o negarse a aceptar quienes emitieron el Pleno Casatorio- que reporta el uso de la categoría de la inexistencia: (i) permite excluir la aplicación de las nor­ mas que regulan la nulidad a aquellos supuestos donde ni siquiera sea posible reconocer la noción de negocio jurídico; (ii) permite colmar las lagunas legis­ lativas en el tema de la invalidez de los actos; (iii) cualquier persona puede invocar en todo tiempo la inexistencia jurídica, independientemente de la declaración judicial(50) (51).

(48) Entendemos a la convalidación como una categoría genérica de eliminación de la posibilidad de cuestionamiento del acto inválido (esto es, nulo o anulable), que agrupa una serie de figuras como: la confirmación, la prescripción extintiva, la caducidad, la conversión y la renuncia al derecho de hacer valer la prescripción. Para un estudio de la convalidación como categoría general y de dos de sus especies: la confirmación y la conversión, véase: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 593-600. (49) Hay precisar que, en nuestra opinión, lo que es objeto de extinción del fenómeno prescriptorio, no es ni la acción ni la pretensión procesal, sino el derecho subjetivo o situación jurídica de ventaja; y, evidentemente, en el caso de aquellos derechos subjetivos que se encuentren dentro de una rela­ ción jurídica, se extinguirán también las situaciones jurídicas de desventaja que los acompañan y, con ello, la relación jurídica que los conecta. Para un desarrollo de estas ideas, permítasenos remi­ tirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿Prescriptibilidad o imprescriptibilidad de las ‘accio­ nes’ de desalojo y mejor derecho de propiedad?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 174, Gaceta Jurídica, Lima, marzo, 2013, principalmente, pp. 75-79. En el mismo sentido: ARIANO DEHO, Eugenia. “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada”. En: Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, pp. 114-118; MERINO ACUÑA, Róger. “Algunos apuntes en torno a la prescripción a la prescripción extintiva y la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, principalmente, pp. 22-24; MORALES HER­ VIAS, Rómulo. “Situaciones jurídicas subjetivas”. En: Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 119, Lima, 2008, pp. 344-348. (50) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Inexistencia e invalidez del contrato en el Código Civil peruano de 1984”. Ob. cit., p. 88. (51) La segunda de las ventajas que se han mencionado es resaltada por SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto. Tomo secondo, UTET, Torino, 1993, p. 486: “La distinción entre nulidad e inexistencia puede servir al intérprete para colmar un cierto tipo de laguna legislativa, frecuente en temas de invalidez de los actos. Si el legislador regula muy rígidamente, y al mismo tiempo en

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Todo esto no puede sino llevarnos a concluir que la inexistencia es una categoría admitida, vigente y útil en nuestro sistema jurídico. III. ALGUNAS ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN PARA SUPERAR LA RÍGIDA PRECLUSIÓN TEMPORAL

Como se ha visto, en el Pleno Casatorio se ha fijado como precedente vinculante que todo cuestionamiento a un acuerdo adoptado dentro de una asociación civil (sea por causal de inexistencia, por causal de nulidad o por causal de anulabilidad) debe hacerse dentro de los márgenes establecidos en el artículo 92 del Código Civil, esto es, dentro de los 60 días contados a par­ tir de la fecha en que se adoptó el acuerdo o dentro de los 30 días contados a partir de la fecha en que se inscribió el acuerdo. Pero ¿qué si el acta que contiene el acuerdo asambleario aparece suscrita con el voto determinante de asociados que al tiempo en que se llevó a cabo la asamblea, habían fallecido (falsificación de firmas)? ¿Qué si el acuerdo asambleario fue adoptado con el voto determinante de personas que al tiempo en que se llevó a cabo la asamblea, ya no ostentaban la calidad de asocia­ dos? ¿Qué si el acuerdo fue adoptado sin la regular convocatoria? ¿Qué si el acuerdo fue adoptado con un número insuficiente de votos como consecuen­ cia de un error de cálculo? Si nos ceñimos a la regla jurisprudencial impuesta deberíamos concluir que si estos acuerdos no son cuestionados dentro de los (brevísimos) plazos previstos en el artículo 92 del Código Civil devendrían en inatacables (¡!). ¿Cómo, entonces, podríamos evitar estas posibles conse­ cuencias aberrantes? A continuación, plantearemos algunas alternativas.

1.

La primera: el apartamiento del precedente vinculante para apli­ car el remedio de la inexistencia

Conforme se desprende del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de una lectura a contrario sensu del artículo 386 del Código Pro­ cesal Civil, en nuestro sistema jurídico, el apartamiento de un precedente (judicial) vinculante es permitido siempre que tal decisión se encuentre res­ paldada por una adecuada motivación. Pues bien, el apartamiento sería para

forma incompleta, las nulidades, el intérprete se refugia en el campo de las inexistencias, y en este se reserva un mayor campo de libertad”.

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darle espacio a la categoría de la inexistencia como remedio para hacer frente a determinados acuerdos asociativos. Expliquémonos. De acuerdo a la interpretación histórico-comparativa y a la interpreta­ ción sistemática del artículo 92 del Código Civil, lo que en realidad esta­ blece esta norma es que la contravención a las disposiciones estatutarias y a las disposiciones legales (entre ellas, el artículo 219 del Código Civil y todas sus causales) acarrea la anulabilidad (impugnabilidad) del acuerdo asambleario. Entonces, en este último caso (contravención a las disposiciones lega­ les) lo que está haciendo la norma es convertir causas de nulidad en causas de anulabilidad, sin embargo, la conversión opera dentro de la categoría de la invalidez (los acuerdos nulos se convierten en acuerdos anulables), cate­ goría que presupone que los acuerdos “existan”, mas no opera respecto de aquellos acuerdos que deben ser considerados “inexistentes”(52) por la con­ currencia de vicios radicales en su procedimiento de formación(53) (54). Y, en

(52) Precisamente, una de las ventajas del uso de la categoría de la inexistencia es que esta permite excluir la aplicación de las normas que regulan la invalidez a aquellos supuestos donde ni siquiera sea posible reconocer la noción de negocio jurídico. (53) Tal es la solución dada por la doctrina y la jurisprudencia italiana, conforme puede verse en: GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Ob. cit., pp. 262 y 263. AURICCHIO, Alberto. Voz: “Associazioni riconosciute”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo III, Giuffre Editore, 1958, p. 909; DE GIORGI, Maria Vita. “Associazione. Associazioni riconosciute”. En: Enciclopedia giuridica. Volume III, Istituto Della Enciclopedia italiana, Roma, 1988, pp. 908 y 909. El sistema jurídico italiano se vio ante el mismo problema frente al cual se encuentra el nuestro: la posibilidad de que se consoliden en un breve plazo -aquel que corresponde a la prescripción extintiva de la anulabilidad- acuerdos asociativos afectados por vicios sumamente graves. En efecto, el artículo 23 del Codice Civile, en forma muy similar a nuestro artículo 92, establece que: “Las deliberaciones de la asamblea contrarias a la ley, al acto constitutivo o al estatuto pue­ den ser anuladas a instancia de los órganos de la entidad, de cualquier asociado o del ministerio público. La anulación de la deliberación no perjudica los derechos adquiridos por los terceros de buena fe sobre la base de actos realizados en ejecución de la deliberación misma. El presidente del tribunal o el juez instructor, oídos los administradores de la asociación, puede sus­ pender, a instancia de quien ha propuesto la impugnación, la ejecución de la deliberación impug­ nada, cuando existan graves motivos. El decreto de suspensión debe ser motivado y se notifica a los administradores. La ejecución de las deliberaciones contrarias al orden público o a las buenas costumbres puede sus­ penderse también por la autoridad gubernativa”. La referida solución permitió hacer uso de la categoría de la inexistencia, por medio de la cual se logró superar la rígida preclusión temporal: Cfr. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Nélvar CARRETEROS TORRES, Traducción a cura de Eugenia ARIANO DEHO, Gaceta Jurí­ dica, Lima, 2009, p. 695. (54) Un interesante análisis crítico del Quinto Pleno Casatorio Civil, que apunta a evidenciar, principal­ mente, que quienes lo emitieron habrían incurrido en una inadecuada comprensión de la interrela­ ción entre el derecho procesal y el derecho material vinculado a la invalidez del negocio jurídico, es el que nos ofrece es que nos ofrece: CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto. “Apuntes introductorias

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los actos colegiales -como son, los acuerdos de asamblea- el procedimiento de formación supone el respeto de determinadas fases o elementos constitu­ tivos a saber: la convocatoria, el quorum y la votación. Siendo así, los casos antes planteados bien pueden ser reconducidos a la categoría de la inexisten­ cia. En este sentido, podemos afirmar que constituyen acuerdos asamblearios inexistentes: (i) el acuerdo adoptado sin la convocatoria a los asociados, siempre y cuando no se presente una asamblea universal; (ii) los acuerdos adoptados con el voto determinante de personas no legitimadas para votar; (iii) los acuerdos adoptados con el voto determinante de personas inexis­ tentes (falsificación de firmas); (iv) los acuerdos adoptados con un número insuficiente de votos; (v) los acuerdos contenidos en actas de asambleas que nunca se realizaron (falsificación de actas); (vi) los acuerdos no insertados en

a la pretensión de nulidad de negocio jurídico desde la perspectiva civil: Análisis crítico de la posi­ ción del Quinto Pleno Casatorio Civil respecto de la impugnación de negocios colegiales asociati­ vos”. En: Thémis, Revista de Derecho, N° 66, 2014, pp. 59-84. En este trabajo se realiza una con­ cienzuda apreciación respecto a la tesis que sostenemos: “Si bien concordamos con esta tesis en el extremo que considera inadmisible que se reconduzcan los supuestos de ‘inexistencia’ negocial a la hipótesis del artículo 92 del Código Civil, en la medida que el supuesto de hecho de esta norma presupone que los acuerdos a ser cuestionados existan, disentimos en el extremo que se admita que supuestos de ‘nulidad estructural’ o de ‘nulidad sanción’ hayan sido convertidos en causales de anulabilidad bajo la causal de ‘violación de una disposición legal’. Y es que, si bien esa interpreta­ ción es coherente con las premisas de las cuales parte, requiere justificar el por qué el asociado y tercero tendrían diferentes mecanismos para hacer frente a los mismos vicios. El primero, la vía procedimental abreviada y un plazo de caducidad, mientras que el segundo, la vía procedimental de conocimiento y un plazo de prescripción” [el resaltado es nuestro]: Ídem, nota de pie de página número 73, p. 79. Pues bien, intentando absolver el requerimiento diremos que si el artículo 92 del Código Civil está regulando la categoría de la anulabilidad como remedio para determina­ dos asociados (los no asistentes a la asamblea, los asistentes que dejaron constancia en acta de su oposición y los que fueron privados ilegítimamente de votar), es lógico que esta no pueda ser invo­ cada por terceros (terceros con interés, el Ministerio Público y el juez) y que estos deban recurrir a las reglas generales de la ineficacia (en sentido amplio) del negocio jurídico: anulabilidad, nulidad e inexistencia, pues la anulabilidad se caracteriza por su legitimidad para obrar relativa, tal y como se desprende del artículo 222 del Código Civil (recuérdese que, para nosotros, la anulabilidad que contempla el artículo 92 del Código Civil es una anulabilidad especial por el tiempo en que debe hacerse valer y por las distintas patologías a las que puede hacer frente, fuera de eso, comparte las características del régimen general de anulabilidad, como la legitimidad para obrar relativa, la posi­ bilidad de convalidación, etc.). El hecho de que el cuestionamiento realizado por un asociado esté sometido a un plazo de caducidad, mientras que el cuestionamiento realizado por un tercero esté sujeto a un plazo de prescripción, obedece a un tema de política legislativa. Si el artículo 92 del Código Civil no hubiese previsto ningún plazo, habría resultado de aplicación el plazo prescriptorio del régimen general de anulabilidad que aparece previsto en el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil, tal y como sucede en el sistema italiano en donde el artículo 23 del Codice Civile no establece ningún plazo para peticionar la anulación de los acuerdos asamblearios patológicos, por lo que resulta de aplicación el plazo general de prescripción de la acción de anulabilidad que es de 5 años (artículo 1442 del Codice Civile). El artículo 92 del Código Civil está pensado únicamente para los sujetos integrantes de la asociación y no para los sujetos ajenos a esta: es esto lo que jus­ tifica un trato diferenciado.

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acta; (vii) los acuerdos adoptados en reuniones inválidamente instaladas por ausencia de quorum. Entonces, los asociados tienen a su disposición los remedios de la anulabilidad especial (para hacer frente a cualquier patología que no conlleve la inexistencia del acuerdo, es decir, para hacer frente, por ejemplo, a acuerdos en donde el voto determinante del asociado se encuentra afectado por vicio de la voluntad [error, dolo, violencia o intimidación]; acuerdos que contravie­ nen cualquiera de las disposiciones estatutarias que no constituyen una mera reproducción legal [de manera que no se contraviene una ley sino un pacto]; acuerdos que lesionen, en beneficio de uno o varios asociados, los intereses de la asociación; e incluso acuerdos que importen la indeterminabilidad del objeto, la simulación, el fin ilícito, la contravención al orden público o a las buenas costumbres, etc.) y la inexistencia. Es evidente que una decisión fundada en una interpretación históricocomparativa y en una interpretación sistemática del artículo 92 del Código Civil, justificaría el apartamiento del precedente vinculante establecido en el Pleno Casatorio.

Esta alternativa permitiría a los asociados cuestionar los precita­ dos acuerdos patológicos más allá de los brevísimos plazos que establece el artículo 92 del Código Civil (30 y 60 días), pues, la inexistencia es imprescriptible.

2. La segunda: el cuestionamiento de los acuerdos asamblearios patológicos por parte de sujetos ajenos a la asociación El artículo 92 del Código Civil regula el remedio mediante el cual los asociados pueden cuestionar un acuerdo inválido, empero dicho remedio no rige para los sujetos ajenos a la asociación, como son, los terceros con inte­ rés, el Ministerio Público y el juez, para quienes rigen las reglas generales del remedio de la invalidez del negocio jurídico(55), de manera que los terce­ ros con interés y el Ministerio Público (primer párrafo del artículo 220 del Código Civil) podrán cuestionar los acuerdos asociativos subsumibles en los

(55) Esta es también la interpretación correcta para: ALDANA DURÁN, Mariella. “Impugnación judi­ cial de los acuerdos”. En: Código Civil comentado. Tomo I, 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 448-449.

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supuestos contemplados en el artículo 219 del Código Civil, vía nulidad de “acto jurídico”, es decir, dentro de los diez años, según lo establecido en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil; mientras que el juez podría esti­ mar de oficio la nulidad siempre que esta resulte manifiesta (segundo párrafo del artículo 220 del CC). Los terceros con interés también podrían valerse del remedio de la inexistencia siempre -claro está- que el acuerdo cuestionado sea suscepti­ ble de ser considerado inexistente, en cuyo caso, el cuestionamiento no estará sometido a ningún plazo de prescripción, pues -como hemos visto- la inexis­ tencia puede ser invocada por cualquier tercero con interés y sin límite de tiempo.

Afortunadamente, en ninguna parte del Pleno Casatorio se hace men­ ción del cuestionamiento que podrían realizar los sujetos ajenos a la asocia­ ción frente a un acuerdo asambleario patológico, por lo que no hay duda de que las vías mencionadas en este punto permanecen expeditas.

3.

La tercera: el plazo de caducidad para cuestionar el acuerdo asambleario patológico ha de computarse desde el día en que el afectado tomó efectivo conocimiento del acuerdo

En el precedente vinculante se ha establecido que el plazo a que hace referencia el artículo 92 del Código Civil es uno de caducidad, que empezará a computarse a partir de la fecha del acuerdo (60 días) o a partir de la fecha de la inscripción del acuerdo (30 días).

Nuestro Código Civil no ha establecido el dies a quo del plazo de cadu­ cidad, sin embargo, consideramos que aquel (el dies a quo) ha de ser el mismo que se establece para el plazo de prescripción, esto es, “el día en que puede ejercitarse la acción” (artículo 1993), que no puede ser otro que el momento en que el afectado toma efectivo conocimiento de la afectación(56). Todo plazo perentorio (sea de prescripción, sea de caducidad) ha de com­ putarse a partir del momento en que el sujeto se encuentre en posibilidad de hacer valer su derecho y esa posibilidad aparece recién cuando el sujeto

(56) Esta solución ya ha sido planteada por una autorizada doctrina que precisa que la misma es obte­ nida de una interpretación a simili del artículo 1993 del Código Civil y resulta de aplicación a los acuerdos no inscribibles: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La interpretación vinculante del artículo 92 del CC. Una toma de posición respecto del concepto de impugnación”. Ob. cit., p. 28.

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conoce la afectación, sostener lo contrario importaría vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Cons­ titución Política del Perú, respecto del cual, el supremo intérprete y controla­ dor de la Constitución, el Tribunal Constitucional, ha dicho que: “El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”(57) (el resaltado es nuestro). ¿Es constitucional que se compute el plazo a par­ tir de la fecha en que se adoptó el acuerdo y no a partir del momento en que se tomó efectivo conocimiento del mismo? ¿Acaso no resulta irrazona­ ble impedir el derecho de promover la actividad jurisdiccional -recuérdese que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez- por aplicación de un plazo perentorio cuando el afectado no tenía conocimiento del acto que lo afectaba? Una lectura en clave constitucional del artículo 92 del Código Civil nos hace ver, con toda claridad, que la respuesta a la primera interro­ gante es negativa y la respuesta a la segunda, es positiva. Si tanto la prescrip­ ción, como la caducidad, extinguen el derecho (y no la primera, la acción, y la segunda, el derecho, como se suele decir)(58), no existe alguna razón válida para que, en este último caso (el de la caducidad), el transcurso del plazo que determine tal extinción, se empiece a computar desde un momento distinto (como el de “la fecha en que se tomó el acuerdo”) al de aquel en que se tomó efectivo conocimiento de la afectación. Esta propuesta de solución se ve reforzada, además, con una interpreta­ ción histórico-comparativa que nos lleva a prestarle atención al artículo 75 del Código Civil suizo de 1912(59), el cual establece -correctamente- que el plazo para impugnar (anular) el acuerdo asambleario patológico ha de com­ putarse desde el día en que se tomó conocimiento del mismo: “Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente, en el transcurso de un mes a contar desde el día en que de ello haya tenido conocimiento, las decisiones a que

(57) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en los Expedientes acumulados N° 2132-2008PA/TC, N° 016-2001-AI/TC, N° 004-2002-AI/TC. (58) Sobre el particular, permítasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿Prescriptibilidad o imprescriptibilidad de las ‘acciones’ de desalojo y mejor derecho de propiedad?”. Ob. cit., principalmente, pp. 75-79. (59) Recuérdese que el artículo 75 del Código Civil suizo sirvió de modelo para el artículo 58 del Código Civil peruano de 1936 y este, a su vez, para el vigente artículo 92.

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no se haya adherido y que violen las disposiciones legales o estatutarias”(60) (el resaltado es nuestro). Entonces, para el caso de los acuerdos (patológicos) no inscritos, los asociados tendrán 60 días para cuestionarlos, plazo que se computará no desde la fecha en que se adoptó el acuerdo sino desde la fecha en que se tomó efectivo conocimiento del mismo (ambas fechas no necesariamente van a coincidir, piénsese, por ejemplo, en aquel asociado que no concurrió a la asamblea); mientras que, para el caso de los acuerdos (patológicos) ins­ critos, los asociados tendrán 30 días para cuestionarlos, plazo que se compu­ tará desde la fecha en que se inscribieron tales acuerdos, pues, de conformi­ dad con lo establecido por el artículo 2012 del Código Civil: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones” (el resaltado es nuestro).

4.

La cuarta: el plazo de caducidad se suspende mientras sea impo­ sible cuestionar el acuerdo asambleario patológico ante un tri­ bunal peruano

Así es, en el Pleno Casatorio se ha establecido como precedente vin­ culante que los plazos previstos en el artículo 92 del Código Civil (30 y 60 días) son plazos de caducidad, sin embargo, debemos tener en cuenta que si bien, en principio, la caducidad no admite interrupción ni suspensión, excep­ cionalmente, esta última (la suspensión) se verificará cuando, en el plano de los hechos, resulte inviable reclamar el derecho ante un tribunal peruano (ex artículo 2005 del Código Civil)(61) y esto sucederá, por ejemplo, cuando no exista atención en el Poder Judicial, sea por huelga de los servidores judi­ ciales, por cierre de las dependencias judiciales, etc., o cuando se presenten

(60) Tomado de: Instituciones Políticas y Jurídicas de los Pueblos Modernos. Apéndice al Tomo VIII. “Código Civil Suizo. Aprobado en 10 de diciembre de 1907”, Establecimiento Tipográfico de Los Hijos de F. Marqués, Madrid, 1908. (61) El tomar en cuenta la imposibilidad del reclamo ante un tribunal peruano a los efectos de mitigar la rigidez de la regla jurisprudencial vinculante, también ha sido planteado por: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Lo que nos dejó el Quinto Pleno Casatorio”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2014, pp. 61-62. Nos parece acertada la propuesta, solo disentimos de ella en el extremo que considera que para hacer viable esta alternativa se precisa de una interpretación en clave constitucional del artículo 92 del Código Civil. En nuestra opinión, la interpretación en clave constitucional para concluir que el plazo de caducidad se suspende mientras resulte imposible cuestionar el acuerdo patológico ante un tribunal peruano, resulta prescindible, pues esta solución ya aparece contemplada en una norma legal: el artículo 2005 del Código Civil. No hay necesidad de recurrir a ninguna norma constitucional para concluir aquello, basta invocar la precitada norma legal.

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calamidades naturales, tales como, inundaciones, terremotos, incendios, etc(62). En estos casos, el plazo de caducidad, tanto para los actos inscritos (30 días) como para los no inscritos (60 días), se suspenderá, esto es, no correrá mientras dure la imposibilidad.

(62) Sobre los casos que determinan la imposibilidad de reclamo ante un tribunal peruano, véase: ARIANO DEHO, Eugenia. “Causas de suspensión del decurso prescriptorio”. En: Código Civil comentado. Tomo X, 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 282.

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El Quinto Pleno Casatorio Civil: aspectos fundamentales teóricos y prácticos de la impugnación de acuerdos asociativos Manuel Iván MIRANDA ALCÁNTARA(*)

I.

EL PROBLEMA: ENTRE LA NULIDAD Y LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS ASOCIATIVOS

La labor de la doctrina en materia de plenos casatorios en sus diferen­ tes disquisiciones jurídicas debe contribuir a enriquecer los alcances de estas decisiones vinculantes; en ese sentido tenemos la plena convicción de que el objetivo de tal doctrina debe ser no solo una recta interpretación del Derecho, sino también generar predictibilidad y certidumbre en las decisiones de jue­ ces de todas las instancias.

Los plenos casatorios y sus reglas vinculantes requieren ser explicados en tanto las sentencias de los plenos casatorios encierran múltiples problemas por el diferente tratamiento de las instituciones jurídicas sustantivas y proce­ sales; los cuales deben ser puestos al descubierto por la doctrina, la misma que también tiene que contribuir con propuestas de solución. Sobre la base de estas consideraciones, es que realizamos los siguientes comentarios.

Para el V Pleno Casatorio Civil, las Salas Civiles de la Corte Suprema se reunieron para tratar el tema de la nulidad de los actos jurídicos contenidos en acuerdos emitidos por asociaciones que desarrollan actividades sin fines de lucro; que merece algunas reflexiones, en el sentido que se señala que no existe una antinomia, sino que solo corresponde interpretarse el artículo 92

(*) Abogado y magíster en Derecho con mención en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universi­ dad Católica del Perú. Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Becado por la Escuela Judicial de Barcelona, España, al Curso de Formación Judicial Especializada para Jueces Iberomericanos.

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del Código Civil, sin que sea necesaria la aplicación del principio de especia­ lidad normativa en observancia de los métodos sistemático y teleológico(1); a lo que se agrega una “desnaturalización” de la categoría de negocio jurídico que está referida a actos de autonomía de la voluntad donde las partes ejercen la autodeterminación de los efectos o consecuencias jurídicas, que es una referencia más específica a los contratos y no a los actos jurídicos plurilaterales como son los acuerdos de Asamblea de Asociados.

Dicho esto, conviene recordar que una autorizada doctrina se ha referido al artículo 92 en los siguientes términos: “se trata de una norma que garantiza los derechos inherentes del asociado y le permite ejercer un control sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea general de asociados como el con­ sejo directivo, facultándolo para actuar judicialmente contra los acuerdos que sean contrarios a la ley o al estatuto”1 (2). Esta misma doctrina precisa que “por razones de seguridad en las relaciones jurídicas se ha considerado un plazo prudencialmente breve”(3) .

Al respecto, cabe resaltar los siguientes dos puntos: i)

El mecanismo de impugnación previsto en el artículo 92 no se activa en base a la presencia de un acuerdo asociativo que lesiona intereses o derechos de los asociados. El mecanismo se activa ante la presen­ cia de un acuerdo asociativo que viola el estatuto o una norma legal. Se puede pensar, equivocadamente, que la impugnación del acuerdo asociativo depende de la presencia de un perjuicio o afectación a un asociado, como si se tratase de un asunto de responsabilidad civil. No hay duda de que la adopción de acuerdos asociativos que violan el estatuto o las normas legales implican afectaciones a derechos e intereses de asociados, pero tal afectación no tiene que ser demos­ trada para impugnar con éxito el acuerdo.

ii) Parece que en opinión de la distinguida doctrina que se acaba de citar, la única forma de cuestionar acuerdos asociativos es acudiendo

(1) MORALES HERVIAS, Rómulo. “La Desnaturalización de la categoría del negocio jurídico por obra y gracia del Quinto Pleno Casatorio Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 192, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 17-32. (2) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comenta­ rios al Libro Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986, p. 173. (3) Ibídem, p. 174.

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al mecanismo previsto en el artículo 92, puesto que de lo contrario perdería sentido alegar que con los plazos breves se tutela la seguri­ dad jurídica.

Sobre este plazo contemplado en el artículo 92, se ha dicho que “la norma no señala si se trata de un plazo de prescripción o de caducidad; a diferencia de la Ley General de Sociedades, que expresamente establece que los plazos para impugnar los acuerdos societarios, son de caducidad. Sin embargo, usualmente se considera que los plazos en el artículo bajo comen­ tario son de caducidad, declarando los jueces fundadas las excepciones de caducidad que se deducen cuando los plazos señalados han vencido”(4). Si bien no se han planteado consideraciones doctrinales que justifiquen la idea de que el plazo en mención es de caducidad, el pleno casatorio ha sido claro y ha adoptado esta tesis. Ya no cabe plantear la idea de que se trata de un plazo de prescripción; de tal forma, si de lo que se trata es de proteger la seguridad jurídica al máximo, seguramente podría decirse que la acogida de esta solución está justificada.

Sobre el problema central abordado por este Pleno Casatorio, se ha dicho que “en específico, la discusión se centró en si el artículo 92 constituía o no un régimen especial para la impugnación de acuerdos asociativos bajo el cual se deberían adecuar todo tipo de pretensiones, inclusive aquellas que se sustenten en las causales de nulidad y anulabilidad contenidas en el Libro II del Código Civil sobre Acto Jurídico”(5). Lo que venía sucediendo en la práctica legal, puede resumirse de esta manera: dada la brevedad de los plazos previstos en el artículos 92, muchas veces los interesados en impugnar un acuerdo asociativo actuaban tardía­ mente, cuando tales plazos ya habían expirado. Ante ello, en lugar de plan­ tear la impugnación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92, plan­ teaban la nulidad del acuerdo, puesto que así se podían amparar en un plazo mucho mayor. Así es, recordemos que el plazo para demandar la nulidad de un acto jurídico es de 10 años.

(4) ALDANA DURÁN, Mariella. “Impugnación judicial de los acuerdos”. En: AA.VV. Código Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 451-452. (5) CAMPOS GARCÍA, Héctor. “Apuntes introductorios a la pretensión de nulidad del negocio jurí­ dico desde la perspectiva civil: análisis crítico de la posición del Quinto Pleno Casatorio Civil res­ pecto de la impugnación de negocios colegiales asociativos”. En: Themis N° 66, Lima, 2014, p. 61.

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En tal sentido, se ha observado que “el objeto del Quinto Pleno era atender la problemática derivada, cuando los órganos judiciales se abocan al conocimiento de temas de nulidad de acto jurídico contenidos en acuer­ dos emitidos por personas jurídicas que desarrollan actividades sin fines de lucro, inaplicando el artículo 92 del Código Civil, que versa sobre impugna­ ción de acuerdos y cuyos requisitos de procedibilidad y vía procedimental son distintos, de lo que se verifica que no existen criterios de interpretación uniforme”(6).

Se comprende entonces que el tema en debate gire en torno a determinar si la impugnación de acuerdos de una asociación (persona jurídica sin fines de lucro) que se regula en el artículo 92 del Código Civil, puede ser sustituida por una pretensión de nulidad de acto jurídico. Bien sabemos que los plazos para actuar son distintos, uno de caducidad, el otro de prescripción, además de otras variables que justifican una toma de posición en esta problemática.

A fin de postular que la sustitución de nulidad por impugnación no es viable, se ha sugerido que recurrir a la nulidad luego de expirados los pla­ zos breves del artículo 92, resulta ser un “truco” que traiciona la regulación especialmente establecida para las asociaciones. Así, se afirma: “qué vía ele­ gir, si la nulidad del acto jurídico o la de la impugnación de acuerdos, en el caso de las decisiones tomadas por las personas jurídicas no lucrativas (prin­ cipalmente asociaciones). Metafóricamente señalé que en estos casos optar por la nulidad de acto jurídico era como querer entrar por la ventana cuando no se pudo entrar por la puerta y lo he explicado en algunos trabajos que tra­ tan la impugnación de acuerdos en asociaciones y sociedades en su diversi­ dad y problemática”(7). Por otro lado, se ha sostenido que la imposibilidad de sustituir la impug­ nación por la nulidad provocaría situaciones injustas, consumando acuerdos asociativos violatorios del estatuto y de las normas legales. Así, principios y valores orientados a alcanzar soluciones justas, hacen necesario concluir que se debe permitir la sustitución mencionada.

(6) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del quinto pleno casatorio civil”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal del diario oficial El Peruano. N° 432, 13 de noviembre de 2012, p. 2. (7) CIEZA MORA, Jairo. “La impugnación de acuerdos, la moral y la seguridad jurídica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 178, Gaceta Jurídica, Lima, p. 85.

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No obstante, hay que reconocer que el impedimento de sustitución no necesariamente implica negar valores y principios encaminados a la justicia del caso concreto. Así, como bien se ha apuntado, la aplicación exclusiva del artículo 92 para cuestionar acuerdos asociativos, es una idea que se sustenta en la seguridad jurídica, cosa que no se puede reputar, sin más, como reñida con la justicia. En efecto, se ha dicho que no es correcto trazar “una línea entre quie­ nes creen que debe aplicarse la impugnación de acuerdos y aquellos que creen que es la nulidad del acto jurídico la aplicable, sobre todo cuando lo que sustenta esta separación es el desapego a la moral en el primer grupo y la adhesión a la misma en el segundo. Es una posición maniquea. La situa­ ción es más sencilla de lo que parece, pues se trata de comprender e internali­ zar cierto orden mínimo en las relaciones sociales y no generar incertidumbre y carencia de predictibilidad en las relaciones intersubjetivas en las personas jurídicas, que estarían condenadas a una anarquía por la no consolidación de sus decisiones basadas en sus estatutos y en la Ley”(8).

II.

LA TOMA DE POSICIÓN Y LAS REGLAS VINCULANTES DEL PLENO CASATORIO: LA NULIDAD DE ACUERDOS ASOCIATI­ VOS NO VA MÁS

La sentencia del pleno casatorio, como ha venido sucediendo hasta hoy, ha seguido los planteamientos de los correspondientes amici curiae. En este caso, los amici curiae concordaron en los siguientes puntos: “(a) Que en el caso de antinomias debe primar el principio de espe­ cialidad. Por ende, siendo el artículo 92 el que regula de manera específica el tema de la impugnación de acuerdos, no debe recurrirse a estructuras jurídicas de alcances generales como la teoría de la nulidad del acto jurídico; (b) Que los breves plazos de caduci­ dad que prevé el artículo 92 del Código Civil procuran preservar la buena marcha de las personas jurídicas, evitar inseguridades durante mucho tiempo y permitir la circulación de la riqueza; (c) Que de permitirse la aplicación de la tesis de nulidad del acto jurídico en sustitución de la impugnación de acuerdos, supondría extender el

(8) Ibídem, p. 86.

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plazo de prescripción a 10 años, lo que conllevaría la derogación por desuetudo del referido artículo 92, ya que sería previsible que todos los interesados opten por este tipo de pretensiones”(9). No obstante, debe decirse que el amicus curiae Morales Godo fue el único, de los 3 amici, que admitió la posibilidad de que en casos muy espe­ cíficos, cuando se trate de nulidades manifiestas y se afecten derechos funda­ mentales, de recurrir a la nulidad dejando de lado el artículo 92 del Código Civil. Los otros profesores amici, Espinoza Espinoza y Cieza Mora, fue­ ron contundentes al afirmar que solo cabe aplicar el artículo 92, pues toda discusión sobre dicha materia asociativa debe ser resuelta con los paráme­ tros del principio de especialidad regulados por el Código Civil en el libro correspondiente.

Empero, lo cierto es que tanto en doctrina como en jurisprudencia, las dudas persisten. Se pone en tela de juicio que en casos tan delicados, como el resuelto en el pleno casatorio, se pueda llegar a una solución satisfactoria con la mera invocación del argumento del principio de especialidad, que es el aplicado por la Corte Superior, revocando la sentencia de primera instan­ cia que declaraba fundada la demanda de nulidad de acto jurídico. Quizá sea necesario invocar mayores argumentos, no limitándose a la sola invocación del principio de especialidad. La delicadeza del problema así lo requiere. Por otra parte, el pleno se refiere trascendentalmente a la brevedad de los plazos del citado artículo 92 del Código Civil, como es la impugnación judicial de los acuerdos de asamblea de asociados de una asociación; así el punto considerativo 267 menciona la existencia de dos plazos para realizar la impugnación: 60 días, como regla general, y 30 días si se trata de un acuerdo inscribible en el registro, ante este hecho cabe la pregunta ¿Son suficientes estos plazos? Su notable brevedad no puede dejar de llamar la atención. La experiencia demuestra que dicho plazo es insuficiente. Haciendo directa referencia a las reglas vinculantes del pleno casatorio, se ha precisado lo siguiente:

“Lo que cabe resaltar dentro de esta doctrina es que el cuestionamiento de los acuerdos de asamblea de una asociación solo podrá

(9) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 3.

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realizarse dentro de los plazos de 30 y 60 días que contempla el artículo 92 del Código Civil (CC). Se determina que tales plazos son de caducidad. De este modo, si se pretende peticionar la nulidad de estos acuerdos como si fueran cualquier acto jurídico, asumiendo un plazo de prescripción de 10 años (inciso 1 del art. 2001 del CC), la demanda tendrá que ser declarada improcedente.

Llama la atención que el Pleno se refiera, en su introducción (con­ siderando 1), a las pretensiones de nulidad de acuerdos de asamblea de asociaciones, y termine estableciendo un precedente aplicable a toda clase de cuestionamiento que se pretenda hacer a dichos acuer­ dos, y no solo a la nulidad. En efecto, el Pleno señala expresamente ser aplicable a pretensiones que cuestionen los acuerdos asocia­ tivos, sustentados en el Libro II del Código Civil u otras nor­ mas (cuarta regla vinculante). Entonces, según el Pleno, no existe manera de cuestionar estos acuerdos al margen de lo dispuesto en el artículo 92 del CC”(10).

Para el Pleno, por consiguiente, el artículo 92 del CC establece una regulación específica para realizar cualquier cuestionamiento a los acuerdos, que son actos o negocios jurídicos unilaterales. Otras regulaciones aplicables para cuestionar actos o negocios jurídicos en general (piénsese en las normas sobre nulidad y anulabilidad), simple y llanamente no se aplican bajo nin­ guna circunstancia en sede de acuerdos de asamblea de asociación. Esto sig­ nificaría, claro está, que el artículo 92 del CC regularía un amplísimo espec­ tro de vicios (por no decir todos) que pueden afectar a los acuerdos. En este sentido, la sentencia del pleno casatorio pone de relieve el lla­ mado “criterio de especialidad, el cual es una técnica de composición de antinomias que se aplica en presencia de una antinomia entre dos nor­ mas -contiguas, congéneres o, al menos, homogéneas- que tienen entre sí una relación de regla y excepción. En efecto, la regla es que el plazo para interponer una demanda de nulidad, establecido por el artículo 2001 (inc. 1, 5, 8) del CC, es de 10 años. La excepción está en el plazo establecido en el

(10) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Lo que nos dejó el Quinto Pleno Casatorio”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2014, p. 61.

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artículo 92 del CC; ya que se debe tener presente que el medio por el cual se cuestiona la validez (en este caso, del acuerdo) es la impugnación”(11).

De otro lado, si bien no se defiende propiamente la tesis adoptada por el pleno casatorio, sí se ha sostenido que la interpretación que este hace del artículo 92 del Código Civil, resulta aceptable o valedera. En efecto, se ha dicho que “el artículo 92 del CC se refiere a los acuerdos que violen dispo­ siciones legales o estatutarias, así que el radio de acción de esta norma está lejos de ser específico o puntual. Uno puede imaginarse cualquier defecto o vicio en un acuerdo de asamblea de asociación, y perfectamente consi­ derar que tal acuerdo es uno que viola una disposición legal o estatutaria. Todo defecto o irregularidad en un acuerdo de asamblea de asociación puede entenderse como una violación a una disposición legal o estatutaria. En consecuencia, el artículo 92 del CC tiene un texto preciso o delimi­ tado en lo que se refiere a supuestos de vicios o imperfectos en un acuerdo; más bien, el texto es vago e impreciso. Por tanto, conforme a esta interpreta­ ción (que, repito, no es la única atendible), la impugnabilidad prevista en el artículo 92 del CC tendría un radio de acción vastísimo, dejando de lado su sentido técnico que, conforme enseña la mejor doctrina, no hace referencia a la invalidez, sino a la ineficacia. Nótese que la teoría de la interpretación jurí­ dica enseña que una interpretación no queda invalidada por el hecho de con­ cluir que una norma no se expresa en sentido técnico”11 (12). En defensa de la postura acogida por el pleno casatorio, se alega que “en la impugnación de acuerdos como parte de la figura de las ineficacias negociales, sí se toma en consideración la gravedad de la vulneración a la ley y al estatuto de la persona jurídica, que pueden acarrear la invalidez de la decisión adoptada por el órgano que ha visto afectada su correcta forma­ ción volitiva, sin embargo, este cuestionamiento al acuerdo adoptado debe hacerse tomando en consideración las particularidades de la Persona Jurídica no Lucrativa dentro de las cuales se encuentra el plazo previsto en el artículo 92 del Código Civil, al cual hay que regirse, por la especialidad, la seguridad jurídica y la predictibilidad en materia asociativa. Detrás de esta opción de

(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La interpretación vinculante del artículo 92 del Código Civil”. En: Actualidad Civil. N° 3, Pacífico, Lima, 2014, p. 29. (12) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 61.

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establecer plazos breves hay una racionalidad no solamente económica sino social”(13). Siguiendo la lógica asumida por el pleno casatorio, podría aseverarse, más bien, que sería una grave arbitrariedad dejar que un asociado pueda cuestionar un acuerdo asociativo durante diez años con lo cual el buen fun­ cionamiento de la persona jurídica se vería afectado, no podría contratar, no podría celebrar acto o negocios jurídicos, no podría lograr el cumplimiento de sus fines, en suma perjudicaría a sus asociados que pueden ser estudiantes, trabajadores, discapacitados. Dejar abierta la posibilidad para que se entre por la ventana cuando no se puede entrar por la puerta es incentivar con­ ductas no diligentes en los miembros de una persona jurídica, quienes no se preocupan por la buena marcha de su institución, pues saben que cualquier acuerdo que se tome tiene una eternidad en tiempo para ser impugnado, sea con buena o mala fe(14). Plazos breves hay en nuestro Código Civil, como es el plazo breve para impugnar la paternidad, para renunciar a la herencia, para demandar respon­ sabilidad civil extracontractual, entre muchos otras situaciones, y claro para impugnar acuerdos. Hay plazos breves en el Derecho comparado. Estos pla­ zos breves tienen una racionalidad: Que, dada la importancia de la materia discutida y la necesidad de establecer criterios de consolidación y seguridad jurídica para los sujetos involucrados y la trascendencia para la propia socie­ dad, se hace indispensable regular plazos cortos para evitar situaciones de anarquía y de caos en el sistema jurídico y social(15). En tal sentido, se ha dicho que “derivar el mecanismo expresamente señalado por el Código Civil (art. 92, impugnación de acuerdos) hacia la pre­ tensión de nulidad del o de los actos jurídicos que emanan de los acuerdos adoptados en cualquiera de los órganos de la asociación, es tergiversar el sen­ tido de las normas, condenar al desuso el artículo 92 y condenar a la inseguri­ dad jurídica la existencia de la asociación”(16).

(13) (14) (15) (16)

CIEZA MORA, Jairo. Ob. cit., p. 87. Ídem. Ídem. MORALES GODO, Juan. “¿Nulidad de acto jurídico o impugnación de acuerdos de los órganos de una asociación?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 190, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 50.

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Como se podrá observar, la mera invocación al principio de especialidad no es el único argumento que se emplea para sustentar la tesis acogida por el pleno casatorio. Se hace referencia a la seguridad jurídica y al orden nece­ sario en materia de personas jurídicas. De igual forma, se resalta la necesi­ dad de darle un sentido al artículo 92, de modo que si se hubiera acogido una tesis distinta, los asociados siempre habrían podido ampararse en el plazo de prescripción de 10 años, haciendo del artículo 92 una norma meramente decorativa. III. LAS CUESTIONES NO RESUELTAS POR EL PLENO CASATORIO

Por otra parte, el Pleno Casatorio en cuestión invoca con motivación aparente la normativa societaria, dado que buscan fundamentar o respaldar su postura, con base en la normativa societaria sobre impugnación y nulidad de acuerdos de Junta de Accionistas; en tanto la Ley General de Sociedades, en su artículo 150 admite plenamente la aplicación de las acciones procesa­ les de la nulidad y de la anulabilidad de acuerdos de Junta General de Accio­ nistas conforme a las reglas del Código Civil; mientras el artículo 139 de la referida Ley societaria, consagra la acción de impugnación de acuerdos de Junta General de Accionistas, conforme a las reglas de la misma Ley Gene­ ral de Sociedades; de tal forma que tal legislación no elimina las acciones de nulidad de acuerdos de Junta General de Accionistas; sino que incluso las extiende a los supuestos consagrados en el Código Civil. En todo caso, a nivel de la jurisdicción comercial, resulta relevante y debería ser materia de pronunciamiento por un pleno casatorio, la problemá­ tica de que la Ley General de Sociedades consagra una acción de impugna­ ción de acuerdos de junta general de accionistas, pero no consagra expresa­ mente la impugnación o nulidad de acuerdos de directorio, como órgano de administración de la sociedad.

Sobre este punto, considero que la sentencia del pleno casatorio debió ser más precisa al señalar que sus reglas vinculantes son aplicables para cuestionar también acuerdos del consejo directivo de la asociación. Dada la redacción de tales reglas, podría ser posible que se alegue que las mis­ mas no son aplicables más que a los acuerdos de asamblea general. En todo caso, este “descuido” o imprecisión del pleno casatorio deberá ser explotado por quienes pensamos que no debió privilegiarse al criterio de especialidad,

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sacrificando otros factores o elementos relevantes para alcanzar una solución adecuada para el caso concreto. La sentencia del pleno casatorio también parece “olvidar” la situación de los terceros. Esta es otra imprecisión que debe ser explotada por quie­ nes pensamos que es un desacierto aplicar plazos tan breves para cuestio­ nar acuerdos asociativos que pueden ser claramente abusivos e ilegales; y eliminar las acciones de nulidad o anulabilidad previstas en la misma Ley o Código Civil, que en determinados supuestos cabe su interposición por la gravedad de los supuestos, que pueden requerir mayor tiempo de interposi­ ción de la tutela jurisdiccional efectiva.

Sobre el particular, se ha dicho que “con respecto a los terceros, se señala que en el Pleno Casatorio debía regularse lo referente a estos con una norma similar a la establecida en el artículo 150 de la Ley General de Socie­ dades, que prevé el plazo de un año para pedir la nulidad cuando un ter­ cero con legítimo interés pretende cuestionar el acuerdo de una Sociedad Anónima. El legislador de la LGS ha sido previsor en concordancia con la naturaleza del tipo de entes que está regulando y no ha dejado la posibilidad que los terceros opten por la posibilidad de acudir a la nulidad del acto jurí­ dico con lo cual el problema está zanjado. Distinta es la situación omisiva de nuestro artículo 92 del Código Civil, por eso propongo que se regule un plazo breve para los terceros que pretenden cuestionar el acuerdo alegando legí­ timo interés”(17).

Y es que el Código Civil no ha regulado la situación del tercero (no aso­ ciado) que impugna judicialmente la decisión de un órgano de la asociación por alguna causal de invalidez. Ello marca una diferencia con la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887; en efecto, el artículo 150 dispone que: “Pro­ cede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adop­ ción del acuerdo respectivo”. En atención a una interpretación a contrario

(17) CIEZA MORA, Jairo. Ob. cit., p. 87.

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sensu, el plazo del artículo 92 no es aplicable a los terceros que invocan alguna causal de nulidad (art. 219 del CC) que afecte a un acuerdo asociativo. Por tanto, en este supuesto, se deben tener en cuenta los plazos contenidos en el artículo 2001 del Código Civil. Queda claro que la interpretación que se ha hecho en el Quinto Pleno Casatorio Civil es una toma de posición, en la cual se ha fundamentado jurídicamente la causa decidendi(18).

IV. OBSERVACIONES CRÍTICAS A nuestro parecer, estos plazos resultan muy cortos, en tanto los asocia­ dos no tenían conocimiento del acuerdo impugnable por diferentes razones como enfermedad o ausencia; por ello el Código Civil facultaba la interpo­ sición de acciones de nulidad o anulabilidad de tales acuerdos de Asamblea de Asociados; en todo caso, la Corte Suprema pudo hacer uso de su facultad de iniciativa legislativa para modificar el artículo 92 del Código Civil, esta­ bleciendo plazos más largos para la acción de impugnación de acuerdos de Asamblea de Asociados y más corto para las acciones de nulidad. No se debió considerar a todas las irregularidades de un acuerdo asocia­ tivo “en un solo saco”. Hay circunstancias, como las ya mencionadas, que hacen muy difícil poder cuestionar los acuerdos asociativos en plazos tan breves. Cuando se presenten estas, debería ser posible sustituir la pretensión de impugnación por la pretensión de nulidad. Así, el artículo 92 podría apli­ carse a supuestos en los que el asociado sí tuvo o pudo conocer el acuerdo que será materia de cuestionamiento. Caso contrario, se debería permitir ampararse en los plazos de prescripción más latos de la nulidad del acto jurí­ dico. La seguridad jurídica, creemos, no puede justificar la consumación exi­ tosa de acuerdos fraudulentos y abusivos, violatorios de la ley y del estatuto.

Por otra parte, las sentencias de los plenos casatorios deberían ser cla­ ras al momento de establecer los hechos del caso, a fin de entender de mejor manera los preceptos que se establecerán como doctrina jurisprudencial vin­ culante. Si los hechos no quedan del todo claros, definitivamente ello deter­ minará mayores problemas para la aplicación de dicha doctrina.

(18) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 30.

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Caso V Pleno Casatorio: ¿Qué se demandó en el caso concreto? ¿La nulidad del negocio asociativo o la nulidad del documento que lo contiene? Como bien se ha notado(19), esta pregunta no puede ser contestada a cabalidad, dado que en diferentes partes de la sentencia se hace referencia indistin­ tamente a los actos contenidos en las actas de la Asamblea General, así como a las actas de la Asamblea General. El tema no queda claro.

Así se tiene que, por ejemplo, en el “Resumen del Proceso” se hace directa referencia a la nulidad del “acto jurídico” contenido en el Acta de Asamblea General Extraordinaria, mientras que al momento de establecer aquello que fue objeto de pronunciamiento por el Juzgado de Primera Ins­ tancia, únicamente se hace referencia a la nulidad de las Actas de Asamblea General Extraordinaria.

Si lo que se demandó fue la nulidad de los acuerdos asociativos conte­ nidos en las Actas de Asamblea General Extraordinaria, ¿cómo se explica la referencia a la “nulidad del documento”, y no a la “nulidad del acto”, en los considerandos de la sentencia? Si lo que se demandó fue la nulidad de las Actas de Asamblea General Extraordinaria, el equívoco es mayor, pues todo el Pleno carecería de razón de ser, ya que se habría razonado en términos de “nulidad del acto”, cuando de por medio solo debió discutirse la “nulidad de documento”.

Por tal razón, se concluye que “lamentablemente, la imprecisión se encuentra presente en la sentencia y no permite conocer los verdaderos hechos del caso, lo cual deslegitima su presunto -e inconstitucional- carác­ ter vinculante”(20). Empero, según lo ya expresado, el genuino problema práctico se refiere al cómputo de plazos para cuestionar los acuerdos. Si se considera que la única manera de cuestionarlos es aplicando el artículo 92 del CC, los pla­ zos para tal efecto serían demasiado breves: sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo, y treinta días luego de la inscripción respectiva, si el acuerdo es inscribible. Un respetable sector de la doctrina afirma que el plazo debe ser más extenso, por lo que se justifica una interpretación que reduzca el radio de acción del artículo 92 del CC, de manera que una amplia gama

(19) CAMPOS GARCÍA, Héctor. Ob. cit., p. 75. (20) Ibídem, p. 76.

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de irregularidades o defectos de un acuerdo puedan hacerse valer dentro de diez años, como si fueran un caso cualquiera de nulidad de acto o negocio jurídico. Qué sucede -se pregunta más de uno- si, por ejemplo, se comprueba que votaron ausentes, muertos, si se falsificó el acta de votación o una enorme cantidad de poderes de representación. Pues, conforme a la lectura sostenida por el Pleno, los plazos para cuestionar los acuerdos con base en estas irregu­ laridades serían de sesenta y treinta días, según lo ya indicado. ¿Y si el aso­ ciado se encontraba imposibilitado de acudir a una judicatura para efectuar tal cuestionamiento? Pues al parecer solo cabría lamentarse.

En este contexto, cabe compartir la opinión de quien afirma necesario seguir un sendero argumentativo diferente: es preciso interpretar en clave constitucional la regulación del cómputo de los plazos contemplados en el artículo 92 del CC. ¿Es respetuosa del derecho constitucional al debido pro­ ceso una norma que establece que el cómputo de un plazo de caducidad no se interrumpe aunque el interesado (asociado) se encuentre imposibilitado de ejercer su derecho de acción? ¿Es constitucional que un plazo de caduci­ dad transcurra al margen de si efectivamente se puede o no acudir a un juez para plantear la pretensión correspondiente? Obviamente las respuestas son negativas. Por tanto, el Pleno debería leerse con base en esta consideración constitucional.

Es más, adviértase que el Pleno no hace ninguna clase de referencia a la interrupción de los plazos de caducidad, así que podría aplicarse, sin mayor problema, lo dispuesto en el artículo 2005 del Código Civil: se interrumpe el cómputo de los plazos de caducidad si, en el plano de los hechos, era inviable acudir al juez para cuestionar el acuerdo. Por último, hay que destacar tam­ bién que ninguna de las seis reglas vinculantes del Pleno hace referencia al cuestionamiento de acuerdos que puedan plantear terceros ajenos a la asocia­ ción o el Ministerio Público. Por interpretación a contrario de las reglas vin­ culantes, podría postularse que estos pueden cuestionar los acuerdos sobre la base de las normas del Libro II del CC, aplicándose el plazo de prescripción de diez años sin mayor inconveniente. Dejemos de dar vueltas en las consi­ deraciones de siempre, y tratemos de encontrar nuevos rumbos y argumentos para plantear soluciones más justas(21).

(21) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 62.

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El Quinto Pleno Casatorio Civil: aspectos fundamentales teóricos y prácticos

En sentido semejante, uno de los amicus curiae del pleno en cuestión ha afirmado que “si bien el caso materia del Pleno Casatorio era de un acto inscribible, hay un problema en el cómputo del plazo inicial de los acuerdos no inscribibles. Por ejemplo, en la decisión de expulsión de un socio (acto no inscribible): el plazo para impugnar, de acuerdo al artículo 92 del CC es de 60 días. Si bien se establece que son días “contados a partir de la fecha del acuerdo”, entiendo que una tutela efectiva de los derechos del asociado impone interpretar que el dies a quo del plazo debe ser contado a partir de la fecha en la cual el afectado toma conocimiento efectivo de la decisión”(22).

A modo de conclusión, debemos señalar que los plenos casatorios men­ cionados configura avances en el tratamiento de las instituciones jurídicas sustantivas y procesales; y especialmente han servido para resaltar la impor­ tancia de la jurisprudencia como fuente de derecho, que es la contemporánea posición de los sistemas jurídicos; por ello se dice que en el futuro se va referir a un estado constitucional judicial de derecho que va ser el prevalente frente a los demás poderes del Estado. Considero pertinente resaltar que estas modestas reflexiones sobre el V Pleno Casatorio se realiza a partir de la garantía constitucional de análisis de las resoluciones judiciales; lo que constituye un mecanismo de retroalimentación para seguir en un proceso evolutivo de desarrollo y mejoramiento de la administración de justicia, dotando de predictibilidad y seguridad jurí­ dica a favor de los justiciables y a la población en general; en tanto la facul­ tad de administrar justicia emana del Pueblo, conforme al principio constitu­ cional consagrado en el artículo 138 de la Constitución; de tal forma que la labor de los abogados y función jurisdiccional de los Magistrados conllevan un servicio a la ciudadanía y a la sociedad.

(22) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 28.

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Sexto Pleno Casatorio: la ejecución de garantías bajo el artículo 720 del Código Procesal Civil Rolando CASTELLARES AGUILAR(*) Aun cuando ya señalé el caso y los alcances de la resolución casatoria referida a la sentencia de fecha 3 de enero de 2013, dictada por el Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República, que fue hecha pública en el diario oficial El Peruano de fecha 1 de noviembre de 2014, a pedido de esta casa editora vuelvo a refe­ rirme a dicha sentencia, que resolvió el recurso de casación interpuesto por la parte ejecutada en un proceso judicial de ejecución de garantía hipotecaria, constituida a favor de una entidad bancaria y cedida por esta a otra entidad de banca de segundo piso, declarando fundado el recurso de casación e insub­ sistente la resolución apelada y nulo todo lo actuado, hasta la etapa de decla­ rar la procedencia o no de la demanda de ejecución de la garantía hipotecaria. Esta sentencia contiene un amplio y profundo análisis de la institución procesal del debido proceso, en sus aspectos formales y sustanciales, así como de la obligación y necesidad de motivar las decisiones del juez; para posteriormente referirse a la correcta forma de ejecución de las garantías rea­ les, que constituye un documento de singular importancia para los justicia­ bles, tanto ejecutantes como ejecutados; culminando sobre la base del aná­ lisis del caso concreto materia de resolución casatoria, con la determinación de siete (7) Precedentes Vinculantes que, en adelante, deberán tener presente los órganos jurisdiccionales de la República en las ejecuciones de garantías reales en vía judicial; por lo que sin duda constituye una resolución y pieza jurídica referente y de suma importancia e interés para todos los procesos

(*) Abogado y profesor de Derecho Bancario en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Amicus Curiae en el VI Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema.

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de ejecución de garantías reales y no solo hipotecarias, y además, ya sea de garantías reales constituidas a favor de las empresas del sistema financiero o de personas ajenas a dicho sistema.

Antes de referirme a dichos precedentes vinculantes, al haber partici­ pado en el análisis del caso particular que ha generado dichos precedentes, en calidad de Amicus Curiae, participación que me honra, más aún al comprobar que en el contenido de la Sentencia Casatoria se han tomado en cuenta y aco­ gido las consideraciones, referencias, recomendaciones y conclusiones que expuse en su momento, estimo que será ilustrativo resumir mi exposición ante el Pleno, la misma que paso a referir a continuación.

I.

NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Aun cuando pueda parecer ocioso, debo recordar que el Recurso de Casación se funda en cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas. La Casación no se interpone ni admite para que la Sala Suprema revalore prue­ bas que no hayan sido hechas en las instancias precedentes; su finalidad esen­ cial es la verificación de la adecuada aplicación del derecho objetivo y lograr una jurisprudencia uniforme en las resoluciones que expide el Poder Judi­ cial. Esa es su finalidad. Se señala esto, a fin de tenerlo muy en cuenta para la resolución final que la Sala emita en el caso que nos ocupa. II.

CALIFICACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL EXPE­ DIENTE N° 2402-2012 QUE HACE LA SALA SUPREMA

La Sala Suprema admitió el Recurso de Casación interpuesto por la eje­ cutada, sobre la base de los siguientes dos fundamentos:

1) Por la denuncia referida a la insuficiente motivación, toda vez que el cobro es por una suma muy superior al pagaré y al seña­ lado en el estado de cuenta y ello infringe el artículo 139.5(1) de la

(1) Constitución Política del Perú Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechos en que se sustentan.

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Sexto Pleno Casatorio: la ejecución de garantías bajo el artículo 720 del CPC

Constitución Política y el artículo 3(2) del CPC (que se refieren a la obligación de fundamentar las resoluciones judiciales). 2) De modo excepcional, también se declara procedente este Recurso de Casación, por la infracción del artículo 1099.1, 2 y 3(3) del CC (referido a los requisitos para la validez de la hipoteca).

Paso en seguida a analizar si estos dos argumentos que se señalan en el Auto Calificatorio del Recurso de Casación tienen sustento, según los docu­ mentos y actuaciones que corren en el Expediente, iniciando por este último acogido por la Sala Suprema. III. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA HIPOTECA

Según el artículo 1099 del CC, para la validez de la hipoteca, se requie­ ren de los siguientes requisitos:

1) que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. 2) que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3) que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

Debemos analizar por tanto, si hay mérito para amparar la Casación, sobre la base del incumplimiento de alguno de estos requisitos formales que la ley exige para la validez de la hipoteca que se solicitó ejecutar.

(2) Código Procesal Civil Artículo 3.- Los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Código. (3) Código Civil Artículo 1099.- Requisitos de validez de hipoteca Son requisitos para la validez de la hipoteca: 1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley. 2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. 3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

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Según la Escritura Pública de fecha 8 de mayo de 1998, que corre a fojas 51, la hipoteca fue constituida por los legítimos propietarios del inmue­ ble ubicado en el Lote 19, Mz O-3, Sector 1°, del A. H. La Victoria, Sector de Chiclayo (Calle Virú 536, La Victoria, Chiclayo), de 198.75 m2; por lo que se da cumplimiento adecuado al primer requisito para la validez o eficacia de la hipoteca, no existiendo razón alguna para seguir analizando el incumpli­ miento de este requisito, al haber sido constituida la hipoteca por los dos pro­ pietarios, mediante la antes indicada Escritura Pública, con exitosa inscrip­ ción de este gravamen en la partida registral del inmueble, con lo que se da pleno cumplimiento a este primer requisito. Respecto al segundo requisito para la validez de la hipoteca, de que la obligación garantizada cuyo cumplimiento se persigue asegurar con la hipo­ teca, debe ser determinada o determinable; la Escritura Pública antes indi­ cada, señala en su cláusula primera que “Mediante el presente contrato los hipotecantes garantizan el pago de todas las operaciones de crédito que el Banco hubiese concedido o que concediera en adelante tanto a los hipote­ cantes como a terceros, ya sea en su oficina principal o en cualquiera de sus sucursales, en moneda nacional o extranjera; ya sea que tales operaciones se realicen o se hayan realizado en cuenta corriente o pagarés, descuentos de pagarés, letras, adelantos en cuenta garantía con respaldo de documen­ tos cambiarios o facturas, advance account, cartas fianza, avales o cualquier otro tipo de fianza y en general cualquier otra modalidad bancaria, a juicio del Banco, pues es voluntad de los hipotecantes constituir amplia garantía a favor del Banco en respaldo de todas las obligaciones directas o indirec­ tas que con el Banco contraiga el tercero, constituyendo, con tal efecto, por plazo indefinido, PRIMERA Y PREFERENCIAL HIPOTECA hasta por la suma de US$ 21,000.00 (...)”; de lo que resulta totalmente claro que se trata de una hipoteca genérica (sábana), en el sentido que tiene por objeto asegurar y garantizar la totalidad de las obligaciones y deudas de cargo de los constitu­ yentes frente al Banco acreedor, constituyendo así las obligaciones garantiza­ das perfectamente determinadas y determinables.

Al respecto, la doctrina y la legislación nacional y comparada, admiten que la hipoteca puede garantizar obligaciones genéricas, o futuras, o even­ tuales, o sujetas a condición (ver art. 1104(4) del CC), por lo que no es un

(4) Código Civil Artículo 1104.- Garantía de obligación futura La hipoteca puede garantizar una obligación futura o eventual.

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requisito esencial que deba señalarse un crédito específico y particular ya existente en el acto y fecha de su constitución, o el hecho de determinar las obligaciones garantizadas deba hacerse solamente con la indicación de una obligación específica. En efecto, señalar que la hipoteca garantizará todas las obligaciones presentes o futuras, determina claramente las obligacio­ nes que resultan garantizadas. Se tratan de obligaciones determinadas y per­ fectamente determinables. Por su lado, la obligación específica, no necesa­ riamente es determinada; pues pueden haber obligaciones específicas pero determinables. Por ejemplo, si la obligación garantizada fuese una deuda -la única deuda- cuyo monto es por S/ 10,000.00, a 2 años de plazo, sujeta a reajuste conforme al VAC (Valor de Actualización Constante) que publica el Banco Central de Reserva del Perú mensualmente, conforme al artículo 1235(5) CC y artículo 240(6) de la Ley N° 26702 (teoría valorista), estamos ante una obligación o deuda específica, totalmente identificada, pero no “determinada” en su monto, sino una deuda “determinable”, al ser necesa­ rio ser determinada la deuda garantizada solo y recién en oportunidad de exi­ gir su pago y pretender dicho pago con la ejecución de la garantía, que muy posiblemente será de monto distinto a la deuda original garantizada. Enton­ ces las obligaciones determinadas son las que expresamente están identifica­ das, pudiendo ser genéricas (sábana) o específicas.*

(5) Código Civil Artículo 1235.- Teoría valorista No obstante lo establecido en el artículo 1234, las partes pueden acordar que el monto de una deuda contraída en moneda nacional sea referido a índices de reajuste automático que fije el Banco Cen­ tral de Reserva del Perú, a otras monedas o a mercancías, a fin de mantener dicho monto en valor constante. El pago de las deudas a que se refiere el párrafo anterior se efectuará en moneda nacional, en monto equivalente al valor de referencia, al día del vencimiento de la obligación. Si el deudor retardara el pago, el acreedor puede exigir, a su elección, que la deuda sea pagada al valor de referencia al día del vencimiento de la obligación o al día en que se efectúe el pago. (6) Ley General (Ley N° 26702) Artículo 240.- Reajuste automático de deudas. La facultad establecida en el artículo 1235 del Código Civil puede ser ejercida respecto de pasivos de las empresas contraídos a plazo no menor de noventa (90) días. El índice de reajuste diario es elaborado por el Banco Central con sujeción al Índice de Precios al Consumidor para Lima Metro­ politana que, para el mes precedente, haya determinado el Instituto Nacional de Estadística e Infor­ mática, y se publica oportunamente en el Diario Oficial. En los casos en que las partes se acojan a lo dispuesto en este artículo, debe consignarse en los con­ tratos, títulos valores y demás documentos, inmediatamente después de la cifra correspondiente, la frase “Valor Adquisitivo Constante” o las siglas “VAC”.

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Por otro lado, en la medida que se traten de obligaciones sujetas al régi­ men nominalista (art. 1234(7) del CC) o al régimen valorista (art. 1235 del CC), serán determinadas o determinables. En el caso que nos ocupa, por la plena identificación de las obligaciones que quedan respaldadas por la hipo­ teca, no hay duda que estamos ante obligaciones determinadas, faltando sola­ mente identificar las mismas que, en este caso, es el único pagaré emitido por los constituyentes a la orden del Banco acreedor, que luego fue endosado o cedido a favor del ejecutante (Cofide), por lo que sin duda, se trata de una obligación perfectamente determinada.

Al respecto, el artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero (Ley N° 26702), en su versión original, disponía como regla, que las obli­ gaciones constituidas a favor de las empresas del sistema financiero, eran garantías genéricas, y respaldaban todas las obligaciones ya adeudadas o las que pudiesen adeudarse en el futuro por el constituyente y/o por el cliente garantizado por dicho constituyente, admitiendo pactar en contrario. Para mayor recordación este texto original, tenía el siguiente tenor: “Con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipote­ carios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipulación en contrario”.

Por tanto, según dicho texto original, para que una garantía no sea gené­ rica, debía haberse pactado de modo expreso que se trataba de una garantía específica.

Al respecto, debemos recordar que la hipoteca que nos ocupa, es una constituida bajo este régimen legal (8 de mayo de 1998). Posteriormente, mediante la Ley N° 27682, este régimen fue modificado, estableciéndose uno opuesto, señalando que las garantías que se constituye­ sen a favor de las empresas del sistema financiero debían ser expresamente

(7) Código Civil Artículo 1234.- Inexigibilidad de pago en moneda distinta El pago de una deuda contraída en moneda nacional no podrá exigirse en moneda distinta, ni en can­ tidad diferente al monto nominal originalmente pactado.

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señaladas, sancionando con nulidad todo pacto en contrario; por lo que cada vez que se constituyese una garantía a favor de una empresa del sistema financiero, debía necesariamente señalarse la obligación respaldada; o, lo que es lo mismo, cada obligación debía tener una garantía específica, generando con ello un gran malestar y perjuicio para los deudores de las empresas del sistema financiero, por los ingentes gastos notariales y registrales que este régimen generaba a los deudores; pues este régimen sui géneris solo era apli­ cable a acreedores que fuesen empresas del sistema financiero, ya que cual­ quier otro acreedor distinto a estas empresas, sí podía acordar con sus deudo­ res y constituyentes de garantías, que estas sean genéricas o específicas. Debemos hacer notar, sin embargo, que la Ley N° 27682, no prohi­ bía exactamente la constitución de garantías genéricas (sábana), sino que su tenor obligaba a señalar las “(...) deudas y obligaciones expresamente asu­ midas (...)”, las que bien permitía señalar expresamente las obligaciones que ya adeude y/o pueda adeudar el constituyente en el futuro; no siendo pues clara esta expresión de “(.) deudas y obligaciones expresamente asu­ midas (.)”, por lo que muy rápidamente hubo la necesidad de modificar este texto legal que reproducimos en seguida, que rigió solo durante 7 meses aproximadamente:

Texto de la Ley N° 27682 (rigió desde el 9 de marzo de 2002) “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obliga­ ciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”.

Ante lo absurdo de esta norma, a solo pocos meses de su vigencia, hubo la necesidad de modificarla, lo que se hizo mediante la Ley N° 27851, que dispuso que las garantías pueden respaldar las obligaciones propias, pre­ sentes o futuras, siempre que así se estipule en el contrato; es decir, que las garantías podían ser específicas o genéricas, pero expresamente señaladas; mientras que las garantías constituidas para respaldar deudas y obligaciones ajenas, se limitaban a las expresamente señaladas; con lo que no hay un claro y real distingo entre garantías constituidas por obligaciones propias y las que se hagan para respaldo de deuda ajena. El texto fue el siguiente:

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Texto de la Ley N° 27851 (rigió desde el 22 de octubre de 2002)

“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obli­ gaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se esti­ pule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”. Posteriormente, mediante la Ley N° 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, se derogó también este último régimen, teniendo desde entonces las hipotecas constituidas en respaldo de deudas y obligaciones asumidas frente a una empresa del sistema financiero, el mismo régimen común contenido en el Código Civil, que es el aplicable para cualquier otro acreedor hipotecario.

Al haberse constituido la hipoteca que nos ocupa según Escritura Pública de 8 de mayo de 1998, es decir, conforme al texto original del artículo 172 de la Ley General, encontramos totalmente adecuada a las normas vigentes en la fecha de su constitución y aun a las normas que rigen hoy mismo, que es plenamente válido constituir hipotecas para respaldar obligaciones presentes o futuras, específicas o genéricas (sábana), que en este caso están plenamente determinadas, más aún desde que existe una sola obligación de cargo de los deudores constituyentes, consistente o representada por un pagaré.

Por tanto, estimamos que también se cumple a plenitud con este segundo requisito, al haberse señalado con toda claridad las obligaciones garantiza­ das con esta hipoteca; comprendiendo expresamente al pagaré emitido por ambos constituyentes a favor del Banco, en fecha posterior a la constitución de dicha garantía, por lo que no nos cabe la menor duda que dicha obligación está respaldada por esta hipoteca. Respecto a la tercera condición para la validez de la hipoteca, de la indi­ cación del monto del gravamen, igualmente se señala en la Escritura Pública de constitución de la garantía, que el inmueble fue gravado hasta por la suma de US$ 21,000.00, habiendo quedado la hipoteca, por otro lado, inscrita en el As. 0004, de la P. 100072265, del Registro Predial, tal como se aprecia

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de la Escritura Pública que corre a fojas 51 y del Certificado de Gravamen que corre a fojas 67; por lo que no apreciamos que exista alguna infracción o incumplimiento o inobservancia del artículo 1099 del CC, que ampare la Casación.

IV. INSUFICIENTE MOTIVACIÓN Respecto a la causal de insuficiente motivación que el Auto que califica la casación señalada como sustento, debemos analizar si las sentencias de primera y segunda instancia han motivado adecuadamente las resoluciones que han expedido.

Al respecto, es del caso recordar que, el presente proceso de ejecu­ ción de hipoteca se sustentó e inició bajo el texto anterior del artículo 720 del CPC, que con posterioridad a la demanda fue modificado mediante el Decreto Legislativo N° 1069, disponiendo que los procesos judiciales ini­ ciados antes de su vigencia, debían seguir tramitándose conforme al texto anterior. Así, era suficiente que la demanda de ejecución de garantía sea apare­ jada con el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta de la obligación cuyo pago se persigue con dicha demanda.

Al respecto, la entidad ejecutante, sí cumplió a cabalidad con estos requisitos de procesabilidad; pues a fojas 51 corre el testimonio de la escri­ tura pública de constitución de la hipoteca cuya ejecución se solicita; y, a fojas 55 corre el estado de cuenta, conteniendo la liquidación de la acreen­ cia cuyo pago se exige con esta ejecución. Así, formalmente, sí se dio pleno cumplimiento a esta norma procesal. Por otro lado, el artículo 722 del CPC, señala que el ejecutado puede contradecir la demanda de ejecución de garantía, solo sustentándose en las siguientes causales: (i) la nulidad formal del título; (ii) la inexigibilidad de la obligación; (iii) la obligación haya sido pagada; (iv) la obligación haya quedado extinguida de otro modo; y (v) la prescripción. Agrega que cual­ quier otra causa distinta que se alegue para contradecir la ejecución deman­ dada, debe ser rechazada liminarmente por el juez.

Al respecto, la parte demandada, no ha sustentado su contradicción en ninguna de estas únicas causales, por lo que no ha sido amparada su

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oposición planteada bajo fundamentos distintos a los antes señalados; pues sus argumentos basados en que por el hecho de haber fallecido uno de los constituyentes, no procede el cobro de la acreencia; y, que al haber transcu­ rrido más de 10 años desde la emisión del pagaré, el mismo que sin embargo había sido objeto de sucesivas prórrogas (por más de 40 veces), no tiene sus­ tento para pretender ampararse en la prescripción, que fue la causal de opo­ sición alegada por la ejecutada, más aún cuando sabemos que el plazo de prescripción de los títulos valores se computan a partir de su vencimiento y no a partir de su fecha de emisión. Sin embargo, respecto a la causal de la “inexigibilidad de la obligación” que la norma procesal sí lo admite, la ejecutada no la sustentó en ninguna de las etapas previas a esta Casación. A este respecto, el artículo 689 del CPC dispone que procede la ejecución, cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa, exigible. Si la obligación consiste en dar suma de dinero, debe ser además líquida o liquidable mediante operación aritmética. En relación a estas condiciones que deben tener las obligaciones de dar sumas de dinero, en vía de Casación ya se tiene determinado que una obliga­ ción “es cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable” (Cas. N° 784-2001-Lambayeque); por lo que en el caso que nos ocupa correspon­ dería determinar, si el Estado de Cuenta presentado por el ejecutante, reúne las características que exige el artículo 687 del CPC, aun cuando se trata de un proceso iniciado antes de la modificación del artículo 720 del CPC; y, por otro lado, a raíz de este caso judicial, determinar para el futuro y conforme al actual texto del indicado artículo 720 del CPC, las condiciones mínimas que debe reunir el Estado de Cuenta o Liquidación que el ejecutante pre­ sente, no solo cuando el ejecutante sea una empresa del sistema financiero, toda vez que este proceso de ejecución de garantía previsto en el artículo 720 y siguientes del CPC, es aplicable a todo acreedor ejecutante, persona natural o jurídica, perteneciente o no al sistema financiero, que tenga respaldada su acreencia con la garantía real objeto de ejecución.

V.

CUESTIÓN A RESOLVER

Así, estimamos que debe determinarse si es suficiente la constitución de una hipoteca válida, más la evidencia cierta de la existencia de la deuda garantizada, aun cuando la suma cuyo pago se pretende no resulte cierta,

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expresa, exigible ni líquida, ni indubitable, según y conforme al Estado de Cuenta o Liquidación presentada con la demanda por el ejecutante.

Por otro lado, debería determinarse si el juez debe calificar la calidad de “título ejecutivo” del instrumento que contiene el monto adeudado cuyo pago se persigue con la ejecución de la garantía que hoy exige el CPC en su artículo 720 modificado; o, tal determinación debe ser objeto de otra acción; o debe determinarse solo en la etapa de aplicación del producto obtenido con la ejecución de la garantía; toda vez que un proceso de ejecución de garantía real que se peticione al amparo del artículo 720 del CPC, no es el apropiado para la determinación de la acreencia adeudada. En el caso que nos ocupa, Cofide demandó la “Ejecución de Garan­ tía Real para que los demandados cumplan con abonarnos la suma de S/ 311,915.61”. Nótese que no demandó la ejecución de la hipoteca para el pago de la deuda representada por pagaré garantizado y endosado en su favor, más los intereses generados por la falta de pago de dicho pagaré; presentando un Estado de Cuenta del saldo deudor insoluto, que no señala que se trata de la deuda contenida en dicho pagaré y que a simple análisis, genera serias dudas sobre su certeza en el monto, aun cuando está plenamente demostrado que la parte ejecutada sí adeuda, en principio el monto del pagaré.

VI. LIQUIDACIÓN DEL SALDO DEUDOR

Aun cuando estimamos que esta no es la etapa procesal para revalo­ rar las pruebas, para lo cual hubo etapas en las que el ejecutado pudo haber hecho valer su oposición por la inexigibilidad de la suma demandada, al no encontrar suficiente sustento en las sentencias de primera y segunda instan­ cias respecto al monto cuyo pago se persigue con la ejecución de la Hipoteca, hemos notado los siguientes hechos inconsistentes que ninguna de las dos sentencias analiza:

1) El Estado de Cuenta no señala que la suma final liquidada, pro­ viene del pagaré insoluto, que es la única deuda de cargo de la parte ejecutada. 2) En el Estado de Cuenta del Saldo Deudor, no se señala si los impor­ tes allí indicados son en moneda nacional o extrajera; lo que inclu­ sive ha generado confusión en la Corte Superior, que señala en su sentencia que se trataría de US Dólares (5° y 6° considerando de la

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sentencia, fojas 344), cuando resulta por demás obvio, que más bien se trata de deuda asumida en Nuevos Soles, por ser esa la moneda del Pagaré. 3) En la liquidación de intereses, se señalan tres rubros, uno de inte­ reses compensatorios, otro de moratorios y un tercer rubro de inte­ reses que no se señala de qué intereses se tratan (fojas 55), lo que genera dudas sobre la legalidad y corrección de esta liquidación practicada por el ejecutante que debió ser reparado por la autoridad judicial.

4) A lo largo del proceso y documentos probatorios que corren en autos, se aprecia referencias a diversos montos de la obligación incumplida, que ninguna de las Sentencias se encargan de aclarar (no es acaso esto, una insuficiente motivación?); dentro de las cua­ les tenemos las siguientes fechas y montos dispares:

• El PAGARÉ, fue emitido el 31/08/1998, por S/ 32,000.00, con vencimiento al 30/10/1998. • El PAGARÉ, a la fecha de la cesión a Cofide, esto es, al 26/10/2001, se señala que tenía como saldo S/ 23,253.18. • El PAGARÉ, a la fecha de entrega de los documentos relacio­ nados al crédito cedido a Cofide, se señala que tenía como saldo S/ 22,670.08, con vencimiento al 17/11/2001.

• El ESTADO DE CUENTA que se adjunta con la demanda, ela­ borado el 03/04/2008, señala que al 28/02/2006, el principal adeu­ dado era de S/ 22,587.56, y aplicadas las tasas de interés compen­ satoria de 34.49%, más moratorio de 6%, por los 762 días de vencido, sumarían S/ 289,328.05 de intereses, al que se agrega el capital de S/ 22,587.56 y así resulta la suma que se demanda pagar, de S/ 311,915.61. Al respecto, una simple operación aritmética, aplicando la tasa total de 40.49% anual (34.49 + 6), por 762 días, no puede gene­ rar intereses de S/ 289,328.05, más aún, desde que los intereses de una obligación representada en un Pagaré, no pueden ser capi­ talizados; capitalización que se admite solamente para acreencias

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registradas en cuentas bancarias, mercantiles o análogas, tal como dispone el artículo 1249 del CC, mas no cuando la obligación está representada en un Pagaré. Además, estas tasas que son expresa­ das por las empresas del sistema financiero, son tasas efectivas (TEA), es decir, no admiten capitalizaciones de intereses; por lo que resulta claro que en este caso de una deuda consistente en un Pagaré insoluto, no es posible capitalizar los intereses.

• Por otro lado, la CARTA NOTARIAL cursada por Cofide el 05/02/2008 al Deudor, señala que se le adeuda la suma de S/ 197,999.82, lo que genera más desorientación sobre el saldo insoluto cuyo pago se demanda. • Sin embargo, el escrito de Demanda, de fecha 05/05/2008 (solo 3 meses después de la notarial), exige el pago de S/ 311,915.61. • La SENTENCIA de 1era Instancia, señala que según el Pagaré y constancias de pagos parciales, el saldo de la acreencia al 17/11/2001, es de S/ 22,670.08.

• La Corte Superior, señala (Punto 5) que al 03/04/2008, el saldo deudor es de USD 22,587.56 (y no Nuevos Soles); y, (Punto 6) señala que al 21/11/2000, con las amortizaciones hechas por el Deudor, la deuda disminuyó de USD 33,253.18 (señalando que se trata de la última renovación). Todos estos importes discrepantes y con poca claridad, debieron ser aclarados y determinados en las instancias precedentes; todo lo cual requiere que se precise las condiciones mínimas que debe tener el Estado de Cuenta que debe aparejar las demandas de ejecución de una garantía real, que hasta la fecha vienen generando inconvenien­ tes a los justiciables y criterios dispares entre los jueces.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN Por lo antes señalado, estimamos que debe ser materia de análisis sola­ mente el primer fundamento señalado en el Auto que califica este Recurso de Casación, al no apreciarse defecto o causal de invalidez alguna en la consti­ tución de la hipoteca.

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Respecto a la causal de insuficiencia en la fundamentación, aun cuando existen elementos evidentes de la certeza del monto que se demanda pagar, debería cuidarse en no incurrir en la inobservancia de revalorar las prue­ bas; pues esta ya no es la etapa para ello, y el ejecutado tuvo la oportunidad en las instancias previas y no lo hizo valer, teniendo en cuenta además que este proceso se inició estando en vigencia el anterior texto del artículo 720 del CPC.

Para futuras acciones de ejecución de garantías reales, sería acertado determinar las formalidades mínimas de la liquidación o estado de cuenta que se aparejan a las demandas sustentadas en el artículo 720 del CPC; teniendo muy presente que estas ejecuciones no son exclusivamente para las garantías constituidas a favor de acreedores que sean empresas del sistema financiero, sino que se tratan de normas aplicables a cualquier acreedor ejecutante.

A continuación, nos referimos al contenido y alcances de los siete Prece­ dentes Vinculantes a las que ha dado origen este caso judicial. VIII. PRECEDENTES VINCULANTES

La Corte Suprema de la República, luego de resuelto el caso particular antes referido, ha acogido nuestras propuestas de fijar y precisar los requi­ sitos y formalidades que deben observar los ejecutantes de garantías rea­ les, ya sean ejecutantes que pertenezcan o no al sistema financiero, seña­ lando nada menos que siete precedentes vinculantes que serán de suma utilidad en adelante, no solo como una seguridad para los justiciables, eje­ cutantes y ejecutados, sino también para los órganos jurisdiccionales que, de esta forma y gracias a estos precedentes tendrán una actuación uni­ forme, que sin duda generará confianza, como uniformidad y predictibilidad de nuestra jurisprudencia y procesos de ejecución de garantías rea­ les, lo que es encomiable y acertado y que debemos saber reconocer a los señores magistrados que han resuelto este caso emblemático y fijado estos Precedentes de suma importancia e interés para todos los justiciables y abogados.

Los siete precedentes judiciales vinculantes son los siguientes, siendo de singular importancia para las empresas del sistema financiero los Precedentes Segundo y Tercero:

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1.

Precedente primero

Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de personas ajenas al Sistema Financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse: i)

Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades: a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación determinada, siempre que ella esté contenida en el propio documento constituido de la garan­ tía; a los efectos de la procedencia de la ejecución, no será exigible ningún otro documento.

b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una obligación determinable, existente o futura, documento reco­ nocido por ley como título ejecutivo u otro documento idóneo que acredite la existencia de la obligación que contenga la deter­ minación de la misma a cancelar a través de la ejecución judi­ cial de la garantía, que cumpla con los requisitos del artículo 689(8) del Código Procesal Civil. ii) Estado de cuenta de Saldo Deudor, suscrito por el acreedor, deta­ llando cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor; así como el monto de los intereses pactados sin con­ travenir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.

iii) Los demás documentos indicados en el artículo 720(9) del Código Procesal Civil.

(8) Artículo 689 del CPC:- Requisitos comunes Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética. (9) Según este numeral, modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, debe aparejarse la demanda de ejecución de bien inmueble, presentando documentos sustentatorios, como la escritura pública de constitución, el certificado de gravamen, la tasación comercial actualizada realizada por dos peritos

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2.

Precedente segundo

Para la procedencia de la ejecución de garantías a favor de empre­ sas que integran el sistema financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse:

i)

Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y requisitos de validez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades: a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación determinada siempre que aque­ lla esté contenida en el propio documento constituido de la garantía -a los efectos de la procedencia de la ejecución- no será exigible ningún otro documento.

b. Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 228 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.

c. Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras de cambio y pagarés, el respectivo título valor debidamente protestado, salvo que contenga la cláu­ sula “sin protesto” u otra equivalente en el acto de emisión o aceptación, siempre que cumpla con los demás requisitos esta­ blecidos en la ley de la materia según el tipo de título valor.

d. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites anteriores, documento que contenga la liquida­ ción de saldo deudor conforme a lo establecido en el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin­ tendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la

ingenieros o arquitectos, con firmas legalizadas, salvo que se haya pactado sobre el valor actuali­ zado. En el caso de bienes muebles, debe presentarse similar documentación, con tasaciones actua­ lizadas por peritos especializados según la naturaleza del bien, siempre con firmas legalizadas.

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entidad del sistema financiero con facultades para liquida­ ción de operaciones, detallando cronológicamente los car­ gos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idónea y especialmente documental, para acreditar la obligación objeto de la demanda, teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios probato­ rios previstos en el artículo 188(10) del Código Procesal Civil.

ii) Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Pro­ cesal Civil. De esta forma, en el caso particular de las ejecuciones de garantía reales constituidas a favor de las empresas del sistema financiero, de no encontrarse señalada la obligación garantizada en el mismo instrumento de constitución del gravamen, será necesario aparejar la demanda de ejecución, con la letra de cambio a la vista protes­ tada, proveniente del cierre de la cuenta corriente cuyo saldo deudor representa dicha letra de cambio, aparentemente no admitiéndose otro instrumento de probanza con calidad de título ejecutivo; por lo que es aconsejable que las ejecuciones de garantías reales para el pago de saldos deudores en cuenta corriente bancaria, sean sustenta­ das con la letra de cambio a la vista de que trata el artículo 228 de la Ley General (Ley N° 26702). De encontrarse representada la acreencia de la empresa ejecutante en algún título valor, será necesario presentar dicho título protes­ tado, o con la formalidad sustitutoria del protesto, salvo que el título contenga cláusula que lo libere del mismo. En los casos de acreencia distintas a las anteriores, se dispone que debe aparejarse la demanda de ejecución, con la liquidación a que se refiere el artículo 132.7 de la Ley General, que es un documento

(10) Artículo 188 del CPC.- Finalidad Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

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que tiene mérito ejecutivo, siempre que esté suscrita por apode­ rado de la entidad del sistema financiero con facultades para sus­ cribir esas liquidación de operaciones; siendo por tanto recomenda­ ble que las empresas del sistema financiero confieran poder especial para ese efecto a quienes suscriban dichas Liquidaciones. Esta liqui­ dación, debe además señalar en detalle y cronológicamente, los car­ gos y abonos realizados, desde el nacimiento de la relación credi­ ticia hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación, así como la tasa y tipos de intere­ ses aplicados para obtener el saldo deudor; esta liquidación orde­ nada facilitará al juzgador a determinar que efectivamente el deudor adeuda la suma ejecutada. Deberá además agregarse, el contrato de crédito, que pruebe el vínculo contractual crediticio respaldado con la garantía que se persigue ejecutar; con lo que se probará la rela­ ción causal y contractual entre ejecutante y ejecutado; con todo lo que se dejará fuera de toda duda y obtendrá total certeza de la proce­ dencia de la ejecución por el monto real y efectivamente adeudado.

3.

Precedente tercero

El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la ejecución de garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expre­ samente en la motivación de su resolución si en el caso:

i)

Se cumplen los requisitos establecidos en los precedentes primero y/o segundo.

ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto de capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indica­ dos en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es, cuando se trate de cuentas bancarias, mercantiles y similares, o cuando se celebre por escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses. Este Tercer Precedente es de suma importancia tenerlo presente por parte de las empresas del sistema financiero; pues existe el errado crite­ rio bastante generalizado fuera y dentro de las empresas del sistema finan­ ciero, que solamente estas empresas pueden capitalizar los intereses de las

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acreencias que mantengan frente a sus clientes deudores, o la creencia que por el solo hecho de ser empresas pertenecientes al sistema financiero o bancario, tienen plena facultad para capitalizar los intereses de cualquier acreen­ cia que tengan frente a sus clientes deudores, lo que no es verdad; pues el artículo 1249(11) del CC lo que admite es la capitalización de intereses, en la medida que las partes de la relación crediticia mantengan el vínculo contrac­ tual a través de cuentas mercantiles, bancarias o similares; por lo que aun cuando no fuese una entidad bancaria la parte acreedora, si la deuda está sus­ tentada o registrada en una cuenta (mercantil o similar), es posible y válido pactar desde un inicio la capitalización de los intereses; y, por su lado, aun cuando el acreedor fuese una empresa bancaria o financiera, si el vínculo cre­ diticio no está registrado a través de cuentas bancarias, dicho acreedor bancario no podría pactar la capitalización de intereses desde un inicio. Así, por ejemplo, en tanto no se haya girado la letra a la vista, el saldo deudor en cuenta corriente bancaria, sí producirá la capitalización permanente de los intereses que se devenguen en cada periodo. Una vez girada la letra a la vista y cerrada la cuenta corriente, al no estar más contenida la deuda en una rela­ ción de cuenta bancaria, mercantil o similar, y haber pasado a ser represen­ tada en una letra de cambio, ya no es posible que se capitalicen los intereses que siga generando el importe de la letra de cambio. Por su lado, un acreedor ajeno al sistema financiero, que mantenga con su deudor una relación de cré­ dito mediante el uso de una cuenta corriente mercantil (conforme al art. 563 del Código de Comercio), dos personas que deban entregarse recíprocamente valores, pueden estipular la conversión de sus mutuas acreencias, en partidas de “Debe” y “Haber”, de modo que solo resulte exigible la diferencia final, procedente de la liquidación. En este caso, la ley admite pactar la capitali­ zación de intereses entre personas ajenas al sistema financiero, en la medida que sus relaciones operan a través de cuentas mercantiles o similares. Todo lo señalado anteriormente, tiene una explicación en la natura­ leza jurídica de las cuentas corrientes que datan desde hace más de 4 mil años, al haber sido ya objeto de regulación desde el Código de Amurabi (2,000 años AC), en el que se tipifica este contrato, que consiste en la perma­ nente compensación de los cargos y abonos (Debe y Haber), por lo que los

(11) Código Civil Artículo 1249.- Limitación del anatocismo No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares.

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intereses devengados correspondientes al saldo deudor que se registren en estas cuentas, automáticamente se capitalizarán; razón por la cual las limita­ ciones legislativas al anatocismo, no resultan aplicables a las relaciones cre­ diticias que se registren a través de estas cuentas mercantiles, bancarias o similares.

Es del caso señalar que, desde la liberación de las tasas máximas com­ pensatorias dentro del sistema financiero (art. 52, Ley N° 26123, Ley Orgá­ nica del BCR; artículo 9, Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero), las mismas que se determinan por la libre oferta y demanda del mercado; así como la obligación que tienen las empresas del sistema financiero de expre­ sar sus tasas de interés en términos efectivos, tanto en su publicidad como en sus contratos, fijando en términos de TEA (Tasa Efectiva Anual), consi­ derando un año de 360 días, carece ya de toda importancia diferenciar entre la tasa de interés nominal y la tasa con capitalización de intereses; pues el acreedor bancario debe acordar, expresar y pactar necesariamente en térmi­ nos de TEA, que ya no admite capitalización de intereses. Es más, inclusive para los clientes calificados como Usuarios, se ha impuesto que las empresas del sistema financiero expresen el costo total de sus acreencias, en términos de TCEA, esto es, no solo el costo total y efectivo de intereses, sino además de otros cobros que estén facultados a hacer por servicios y gastos efectiva­ mente incurridos al colocar créditos a favor de estos deudores. Todo ello, ha dejado ya atrás la preocupación que se tenía desde tiem­ pos remotos, de que con el sistema de capitalización de intereses, el acreedor obtenga ingresos mayores a las tasas nominales máximas de interés que la ley admitía; complementado con la sanción penal en caso de exceder dichas tasas máximas. Con el régimen señalado en el párrafo anterior, para las empre­ sas del sistema financiero, carece ya de objeto prohibir o limitar la capitali­ zación de intereses; pues el interés compensatorio que utilicen, es efectivo, neto; y, aun cuando en las cuentas bancarias se produzca la natural capitali­ zación de intereses, el costo neto final, será en términos de TEA (incluida la capitalización).

4.

Precedente cuarto

El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evidentes omisiones de los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a

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los efectos de que el ejecutante presente nuevo estado de cuenta de saldo deu­ dor conforme a sus observaciones.

5.

Precedente quinto

El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el mandato de ejecución, disponiendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artículo 721(12) del Código Pro­ cesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en garantía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen estable­ cido en el acto de constitución de la garantía o en sus actos modificatorios y/o ampliatorios.

6.

Precedente sexto

El pago dispuesto en el mandato ejecutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma dineraria en parte líquida y en parte ilíquida, a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago del ejecutante conforme al artículo 746(13) del Código Procesal Civil, salvo en lo atinente a los intere­ ses, costas y costos que se generen después de la emisión del mandato de ejecución hasta la fecha de pago.

7.

Precedente sétimo

El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir, que su concesión está limitada al bien o bienes que se espe­ cifiquen al constituir la garantía y que también está limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el correspondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato ejecutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte

(12) Artículo 721 del CPC.- Mandato de ejecución Admitida la demanda, se notificará el mandato de ejecución al ejecutado, ordenando que se pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía. (13) Artículo 746 del CPC.- Liquidación Al disponer el pago al ejecutante, el Juez ordenará al Secretario de Juzgado liquidar los intereses, costas y costos del proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la demora. La liquidación es observable dentro del tercer día, debiendo proponerse en forma detallada. Absuelto el traslado de la observación o en rebeldía, se resolverá aprobándola o modificándola y requiriendo su pago.

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ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecución debe proceder con­ forme a lo establecido en el artículo 724(14) del Código Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la adjudica­ ción en pago al ejecutante). Aun cuando este Precedente se limita a la ejecución de hipoteca con gra­ vamen menor al monto total adeudado, estimamos que debería aplicarse la misma regla y norma procesal, para los casos de prendas y garantías mobiliarias que se ejecuten judicialmente.

(14) Artículo 724 del CPC.- Saldo deudor Cuando se acredite que el bien dado en garantía no cubriera el íntegro del saldo deudor, se prose­ guirá la ejecución dentro del mismo o diferente proceso.

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El Sexto Pleno Casatorio Civil: entre el título de ejecución y la reviviscencia de normas Manuel Enrique VALVERDE GONZÁLES(*)

I.

ANTECEDENTES

Es objeto de este breve comentario el Sexto Pleno Casatorio, publi­ cado en el diario oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2014, Casación N° 2042-2012-Lambayeque.

Para efectos ilustrativos mencionaremos los hechos esenciales que die­ ron origen al proceso y, luego, pasaremos a exponer algunas reflexiones en torno a los temas tratados en el citado Pleno Casatorio. Se trata del proceso de ejecución de garantías reales iniciado por Cofide, el 13 de mayo de 2008, contra Marciano Fernández Gonzáles y Aura Violeta Salas Gonzáles para que cumplan con pagarle la suma de S/ 311, 915.66, más los intereses compensatorios devengados y por devengarse, con costos y cos­ tas del proceso.

Como anexos de la demanda se adjuntan el testimonio de cesión y trans­ ferencia de bienes y garantías que realiza NBK Bank a favor de Cofide; la escritura pública del otorgamiento de hipoteca; el estado de saldo deudor; la tasación actualizada del inmueble y el certificado de gravamen. Dictado que es el mandato de ejecución el 14 de mayo de 2008, la demandada Aura Salas plantea contradicción basándose en el hecho que la

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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Derecho Procesal Civil en la Universidad César Vallejo, sede Lima Norte.

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Manuel Enrique Valverde Gonzáles

deuda se habría extinguido por fallecimiento del titular obligado, Marciano Fernández, así como la inexigibilidad de la obligación por extinción, al igual que la inexigibilidad de la obligación por prescripción. En su contradicción adjunta el Pagaré N° 093-1574, con fecha de aceptación el 31 de agosto de 1998, con vencimiento al 30 de octubre del mismo año.

Tanto el 8° Juzgado Comercial (el 11 de agosto de 2011) como la Pri­ mera Sala Superior de Lambayeque (mediante auto de vista del 2 de mayo de 2012) rechazan los fundamentos de la contradicción, señalando que la muerte del deudor no puede llevar a la extinción de la obligación, así como tampoco se ha vuelto inexigible la deuda por extinción y no ha prescrito la obligación por cuanto la deudora no canceló toda la deuda, además que el Pagaré fue renovado hasta en cuarenta oportunidades.

Contra la resolución de vista, la ejecutada interpone recurso de casación alegando tres causales: a) la contravención al debido proceso por haberse incurrido en insuficiente motivación; b) la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 1099 del Código Civil, al no constar expresamente en el docu­ mento de hipoteca la obligación dineraria y, c) la inaplicación del artículo 1099 del Código Civil, al no haberse garantizado ningún préstamo. El 23 de julio de 2012, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declara procedente el recurso de casación y ex officio, en aplicación del artículo 392-A del Código Procesal Civil, incorpora de manera excepcional la infracción normativa del artículo 1099, incisos 1, 2 y 3, del Código Civil.

Finalmente, en la sentencia casatoria, el Pleno considera amparable la causal procesal y, por lo tanto, casa las resoluciones tanto la de vista como la apelada y reenvía los autos para que se dicte nueva resolución, conforme a los precedentes establecidos, considerando que no se ha cumplido con ana­ lizar debidamente los medios probatorios, en especial el denominado saldo deudor, y tampoco se ha exigido la presentación del original del Pagaré mate­ ria de cobro debidamente protestado. Para tal efecto, establece siete precedentes: los dos primeros de apli­ cación para la calificación de títulos ejecutivos que originan la ejecución de garantías; los tres siguientes dirigidos a regular la actuación del Juez de eje­ cución y, el último de ellos, referido a la liquidez del mandato ejecutivo.

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El Pleno Casatorio abarca varios temas, empero, nos avocaremos a comentar dos de ellos que más han llamado nuestra atención.

II. INUTILIDAD DE INCARDINAR EX OFFICIO UNA CAUSAL CASATORIA

Como se mencionó, la parte ejecutada alegó como causales de casa­ ción tres punto: el primero que se habría vulnerado el debido proceso al no haberse motivado debidamente los mandatos de ejecución, puesto que se estaba dando amparo a un monto reclamado por la ejecutante mayor al que realmente había sido materia de crédito. Las otras dos causales, a criterio nuestro, resultaban implicantes, puesto que si por un lado se alegaba la apli­ cación indebida del inciso 2 del artículo 1099 del Código Civil, no resultaba lógico que, luego, se alegara que se había inaplicado el mismo artículo 1099 en su integridad. Esto es, o se había inaplicado la norma o, por el contrario, se había aplicado indebidamente la misma, pero no podría haberse dado las dos cosas a la vez. No resulta del todo claro por qué la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema declaró procedente el recurso de casación solo por la causal de con­ travención a las normas que garantizaban el debido proceso -con lo cual se entiende que las otras dos denuncias quedaban implícitamente desestimadasy, oficiosamente, incorporó, de manera excepcional, al amparo del artículo 392-A, la infracción normativa de todo el artículo 1099 del Código Civil (que tiene tres incisos), sin precisar en qué habría consistido tal infracción norma­ tiva y en qué se diferenciaba de las denuncias casatorias formuladas por la recurrente, precisamente sobre la aplicación/inaplicación de tal artículo.

Al final, el Pleno Casatorio no se ocupó de esta última infracción, sino tan solo se decantó por amparar la que había denunciado la recurrente, que fue la causal procesal, con lo cual resultó inane la incorporación de oficio de una infracción que a la postre no fue analizada. Es pertinente señalar que estando a la fecha de admisión de la demanda de ejecución (14 de mayo de 2008), así como a la del auto que admite la contradicción (10 de junio de 2008) de la coejecutada Aura Salas Gonzáles, el Código Procesal Civil aún mantenía su estructura original, puesto que la modificación sustancial vino luego con el Decreto Legislativo N° 1069, publicado el 28 de junio de 2008, cuya Primera Disposición Complementaria

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Transitoria señalaba claramente que: “Los procesos de ejecución iniciados antes de la entrada en vigencia del presente decreto legislativo continuarán su trámite según las normas procesales con que se iniciaron”. Siendo así las cosas, observamos que en algunos momentos, en la sen­ tencia casatoria, se habría incurrido en una extrapolación de normas, puesto que, en un momento se mencionan los artículos del Código Procesal Civil, con las actuales redacciones y, en otro momento, se alude a la normativa con la redacción anterior(1).

Para efectos didácticos, lo mejor hubiera sido que se dedique un apar­ tado especial a señalar en qué momento se iba a mencionar la redacción ante­ rior y en qué otro se haría alusión a los textos vigentes, toda vez que no se puede pasar por alto el hecho que el caso materia de comentario tenía que sustanciarse bajo las reglas originales establecidas por dicho Código antes de su modificación por el Decreto Legislativo N° 1069. III. SOBRE LA REVIVISCENCIA DE UNA NORMA DEROGADA

Llamó nuestra atención especial un tema abordado en la citada senten­ cia, respecto a la mención de una norma jurídica que resultaba impertinente por inaplicable, y es en cuanto concierne al párrafo “no vigente” artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgá­ nica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702, cuya crono­ logía existencial vale la pena mencionar.

La redacción inicial del controvertido artículo 172 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superinten­ dencia de Banca y Seguros fue la siguiente: “Artículo 172.- GARANTÍAS RESPALDAN TODAS LAS OBLIGACIONES FRENTE A LA EMPRESA

Con excepción de las hipotecas vinculadas a instrumentos hipoteca­ rios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una

(1) Como ejemplo de lo dicho, tenemos el fundamento 34, donde se hace alusión a los otrora denomi­ nados procesos ejecutivos y de ejecución, que hoy en día se han unificado en el denominado Pro­ ceso Único de Ejecución. Asimismo, se alude al artículo 697 del CPC, hoy derogado por el Decreto Legislativo N° 1069, en tanto que la mención a los artículos 705 y 707 no se sabe si es a la anterior o a la actual redacción.

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empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obliga­ ciones directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipula­ ción en contrario.

La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los graváme­ nes constituidos en favor de una empresa”. Luego fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27682, publicada el 9 de marzo de 2002, cuyo texto tenía la siguiente redacción: “Modifícase el primer párrafo del artículo 172 de la Ley N° 26702, Texto Concordado de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, de acuerdo al texto siguiente:

‘Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario’”.

A su vez, tal norma, mediante Ley N° 27851, publicada el 22 de octu­ bre de 2002, modifica el artículo 1 de la Ley N° 27682, dejándola con el siguiente texto:

“Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obli­ gaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expre­ samente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía”. Posteriormente, tanto la Ley N° 27851 como la Ley N° 27682 fue­ ron derogadas por la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677, Ley de la

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Garantía Mobiliaria, publicada el 1 de marzo de 2006, sin acotarse nada más al respecto, tan solo se dejaron sin efecto las mismas. Realizado este recuento cronológico, analizaremos si la mencionada norma está vigente o no y, de considerarse su vigencia, si corresponde remi­ tirse a qué parte del “original” artículo 172 antes transcrito; esto, si todo el texto original habría recobrado vigencia.

Resulta que para el Pleno Casatorio, según se sostiene en el conside­ rando 48, último párrafo, la aludida norma legal habría quedado: “(...) sub­ sistente a la actualidad el texto primigenio del artículo 172 de la Ley de Bancos”.

¿Cómo se llega a esta conclusión? No lo sabemos, pues en la sentencia no se dice una sola palabra de cómo así, una norma modificada (que en suma no es otra forma más de derogación con sustitución) cuyos textos modifica­ torios sucesivos han sido derogados, puede “resucitar” y recobrar vigencia, cuando el legislador no dijo nada al respecto. Adelantando nuestra posición, podemos sostener que hoy en día no está vigente todo el artículo 172 primigenio de la Ley General del Sistema Finan­ ciero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, puesto que con la derogación establecida por la Ley de la Garantía Mobiliaria se ha producido un aparente vacío legislativo que debe ser llenado con las normas generales que regulan las garantías hipotecarias, que en nues­ tro caso no son más que las previstas por el Código Civil y ninguna otra más; ergo, no hay vacío legislativo alguno.

Al respecto, tanto la doctrina nacional como la extranjera -esta última en mayor y mejor medida-, se han ocupado largamente sobre la vigencia de las normas y la derogación de las mismas. En todos los casos se concluye de manera uniforme y mayoritaria, por no decir unánime, que por efectos de la derogación de una norma derogatoria no recobra vigencia la norma derogada.

Nos explicamos mejor con el siguiente gráfico, para sustentar nuestros argumentos en los párrafos siguientes:

Norma A O Derogada/modificada por la norma B O Norma C que deroga la norma B = Vacío legislativo (no recobra vigencia la norma A), y en todo caso se aplican las normas generales.

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El Sexto Pleno Casatorio Civil: entre el título de ejecución y la reviviscencia de normas

A nivel doctrinario, Coviello mencionaba que si la ley ha cesado por el transcurso del tiempo señalado en ella, es claro que hay imposibilidad mate­ rial de que semejante causa de extinción quede eliminada. Si se producen o continúan los hechos que se suponía que deberían desarrollarse solo en un tiempo determinado, y que han sido justamente el objeto de la ley, se nece­ sita otra que vuelva su vigor a la extinguida, si no fue prorrogada en tiempo oportuno. En ese sentido, indicaba que; “(...) del hecho de ser abrogada una ley que, a su vez, abrogaba otra, no puede inferirse que esta última recobre sin más su vigencia con respecto de las relaciones jurídicas disciplinadas por leyes anteriores, relaciones que no fueron afectadas por la nueva ley o sí lo fueron. En el primer caso, la institución jurídica correspondiente queda asi­ mismo abolida, o gobernada solo por los principios generales; en el segundo, esas disposiciones son válidas, aunque sean idénticas a las abolidas por la ley abrogada en último lugar. Es necesario, por lo tanto, que se declare en la nueva ley la voluntad expresa de restituir su vigor a una ley ya derogada; pero la simple abolición de la ley derogadora no puede por sí dar vida a lo que ya no es (...)”(2). Como venimos sosteniendo, con la modificación de una norma no se hace otra cosa que sustituir el texto anterior por uno nuevo y ante la

(2) Cfr. COVIELLO, Nicola. Doctrina general del Derecho Civil. 4a edición, revisada por Leonardo Coviello, traducción de Felipe J. Tena. Concordancias de derecho mexicano por Raúl Berrón Mucel, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, pp. 107 y 108. En ese mismo sentido, en sede nacional se afirma que: “(.) la derogación de una norma modifica­ toria no hace revivir a aquellas que esta modificó. El planteamiento es coherente con lo afirmado antes en el sentido de que una modificación importa también y en forma previa la derogación de una norma, además de su sustitución”. Cfr. CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. Modificación y derogación de las normas legales. Ara editores, Lima, 1999, p. 107 y ss., en especial pp. 114 y 115; también Vide: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Análisis doctri­ nario, legislativo y jurisprudencial. Fondo editorial PUCP, Lima, 2003, p. 62 y ss. Por su lado Guastini no expresa una posición definida al respecto, cuando señala: “(iii) La tercera hipótesis es aquella en la cual: (a) una primera norma N1 dicta cualquier regulación de un cualquier supuesto de hecho; (b) una segunda norma N2 dicta, para el mismo supuesto de hecho, una regula­ ción incompatible con N1; (c) una tercera norma N3 dispone ‘se abroga N2’. El caso parece admi­ tir al menos dos soluciones. En primer lugar, se puede opinar que la abrogación -la mera abroga­ ción- de N2 no tenga otro fin y efecto que repristinar la vigencia de N1. En segundo lugar, se puede opinar que abrogación de N2 responda, en cambio, al fin de sustraer aquel cierto supuesto de hecho no solo a la regulación de N2, sino a cualquier regulación legislativa (podría tratarse de una ‘deslegificación’) o jurídica a secas (podría tratarse de una radical ‘desreglamentación’) de la materia. La elección entre las dos soluciones depende, obviamente, de la interpretación”. Cfr. GUASTINI, Riccardo. Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos. Trad. César E. Moreno More y Luis Cárdenas Rodríguez, Raguel ediciones, Lima, 2016, p. 484.

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eventualidad que se derogue este último texto, no se puede colegir ipso facto que el texto original modificado (o derogado) recobre vigencia, dado que para que ocurra tal hecho debe existir un pronunciamiento explícito del legis­ lador en ese sentido. Refiriéndose a la derogación de las normas Díez-Picazo sostiene de manera ilustrativa lo siguiente:

“Existe a este respecto un notable grado de consenso en el sentido de que, en principio, no es posible la reviviscencia de las leyes dero­ gadas, incluso en aquellos ordenamientos en que no hay una norma prohibitiva expresa (...). La causa de la derogación estaría, así, en la ley derogatoria y, en particular, en la nueva voluntad de legislador que le ha dado vida. Desde este punto de vista, el fenómeno dero­ gatorio se reduciría a una mera interrelación de voluntades legislati­ vas regidas por la regla de que la voluntad más reciente anula o eli­ mina la más antigua; y, a partir del momento en que se acepta que toda cualidad de la ley dimana de la voluntad del legislador, es for­ zoso concluir que una declaración de voluntad que ha sido anu­ lada por otra posterior ha muerto y que no puede renacer por el mero hecho de que esta última sea a su vez eliminada. Sería necesa­ ria, en todo caso, una nueva declaración de voluntad de signo posi­ tivo del legislador para que la antigua ley renaciera, mas inexora­ blemente como un nuevo acto que recoge el viejo contenido: jamás sería posible la reviviscencia de la antigua ley en cuanto tal (.). De ahí, que, como el acto de derogación suele estar incluido en una ley que, además, contiene una regulación sustantiva que sustituye a la de la ley que deroga, afirmar la reviviscencia pro futuro equi­ valdría a sostener que el legislador ha querido simultáneamente -la ley derogatoria es una sola- dar vigencia a la nueva regulación y a la regulación que había sido derogada por la ley que se deroga. Ello sería manifiestamente absurdo. Por esta razón, hay que asumir que, cuando la disposición derogatoria está recogida en una ley con regulación sustantiva, existe una norma implícita en la ley nueva que excluye la reviviscencia (.). Menos complejo, desde un punto de vista dogmático, parece el otro supuesto en que una ley deroga­ toria podría provocar la reviviscencia de leyes derogadas, a saber: las leyes puramente derogatorias, es decir, aquellas que se limitan a derogar una ley anterior sin incorporar una regulación sustantiva en

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sustitución de la derogada. Cierta posición doctrinal confiere a este supuesto la virtualidad de producir la reviviscencia de la ley dero­ gada, ya que, si el legislador no puede querer el vacío normativo o crear deliberadamente una laguna, habría que suponer que tam­ bién aquí hay una voluntad implícita de dar nueva vigencia a la ley derogada. Otra corriente de pensamiento sostiene, con mayor cau­ tela, que la reviviscencia depende de que así se desprenda, en sede interpretativa, de la ley derogatoria. Con ello parece que se alude a que es perfectamente posible que la intención de la ley sea, pre­ cisamente, crear un vacío normativo; lo cual no es necesariamente un fenómeno patológico, puesto que en el caso de leyes prohibiti­ vas -o, más en general, leyes desfavorables o gravosas para los par­ ticulares- la deregulation implica la reexpansión automática de la esfera de lo jurídicamente lícito. De ahí, que no sea correcto afirmar que la derogación pura y simple carece, en todo caso, de significado propio. Pero es más: incluso en la hipótesis de que no cupiera atri­ buir al legislador la intención de dejar la materia a la libre actuación de los individuos, no sería acertado sostener la existencia de una nueva aprobación tácita de la vieja ley, por más que se diera lugar a un indeseable vacío normativo. Hay una diferencia sustancial entre este supuesto y el arriba descrito de la derogación de la derogación, puesto que, mientras en este último presumir una aprobación tácita de la ley derogada es el único significado normativo posible de la ley derogatoria, ello no ocurre cuando de leyes puramente deroga­ torias se trata. Estas tienen, en todo caso, un inequívoco significado normativo propio, como es la cesación de la vigencia de la ley dero­ gada (...). De todo ello se sigue que el rasgo último o núcleo esen­ cial del efecto derogatorio arquetípico consiste precisamente en su irreversibilidad; esto es, salvo en los casos de invalidez, la vigencia perdida no puede, por definición, ser recuperada: solo un nuevo acto positivo de legislación puede otorgar vigencia; pero, en este caso, se trataría ya de una nueva ley”(3).

En consecuencia, consideramos que no se puede concluir, como lo hace el Pleno Casatorio, que el hecho de haberse derogado las Leyes N° 27682 y 28677 (que modificaron el primer párrafo del artículo 172 de la LGSFSBS),

(3) Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes, prólogo de Francisco Rubio Llorente, Civitas, Madrid, 1990, pp. 236, 237, 242-243, 248-249 y 256.

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como simple consecuencia, habría recobrado vigencia el texto primigenio del citado artículo, pues resulta evidente que eso no fue precisado por el legisla­ dor, conforme emerge del texto claro y expreso de la Sexta Disposición Final de la Ley de la Garantía Mobiliaria. Pensar que se produjo la reviviscencia del artículo 172 sería ir contra el texto expreso de la norma derogatoria. El hecho de que tal silencio legislativo haya producido en los integran­ tes del Pleno Casatorio un horror vacui, no podía llevarlos a que arriben a la conclusión de la reviviscencia de la norma, posición inasible desde todo punto de vista(4); tanto más, si no se dedica ningún fundamento a explicitar las razones por las que se llega a tal aserto. En suma, pese a lo expuesto por el Pleno Casatorio -así como teniendo en cuenta las contradicciones anotadas en al pie de página-, nuestra posición sigue siendo la misma que inicialmente expusimos, que hoy en día el aludido artículo 172 solo está vigente en uno de sus extremos, el cual es el último párrafo que nunca fue materia de modificación, de tal modo que las normas aplicables para la constitución de garantías hipotecarias serán las que regula el Código Civil sobre la Hipoteca.

Lo único que pervive del artículo 172 citado, es la limitación aplicativa a lo dispuesto por la Ley N° 26639, del 27 de junio de 1996.

Como se observa, queda claro que, a la fecha, lo único que está vigente de la norma mencionada es el último párrafo, que no fue materia de

(4) La confusión se acentúa cuando el mismo Ministerio de Justicia, a través de su servicio en línea (SPIJ), así como la Superintendencia de Banca y Seguros, en su página web, no brindan la misma información al usuario, pues mientras que para el primero, aparentemente, el texto que estaría vigente sería el original, que regulaba la Ley N° 27851 -precisamos que no lo dice expresamente, podría concluirse en sentido contrario también-, para la SBS la cosa sería distinta, pues solo esta­ ría vigente el último párrafo del citado artículo, con lo que concordamos. Es así como en su página web, se puede leer lo siguiente: “Artículo 172.- GARANTÍAS RESPALDAN TODAS LAS OBLIGACIONES FRENTE A LA EMPRESA (...) La liberación y extinción de toda garantía real constituida en favor de las empresas del sistema financiero requiere ser expresamente declarada por la empresa acreedora. La extinción dispuesta por el artículo 3 de la Ley N° 26639 no es de aplicación para los gravámenes constituidos en favor de una empresa”. En nota al pie se indica que el primer y segundo párrafo incorporados por la Ley N° 27851 (que modificó el artículo 1 de la Ley N° 27682, norma modificatoria del primer párrafo del texto original de este artículo) han sido dejados sin efecto en virtud de la derogación dispuesta por la Sexta Dis­ posición Final de la Ley de la Garantía Mobiliaria aprobada por la Ley N° 28677 del 24/02/2006.

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modificaciones y que, por lo tanto, las reglas aplicables para la constitución de hipotecas y demás garantías, se deben sujetar a lo dispuesto por el Código Civil o por la Ley de la Garantía Mobiliaria.

Concluir de manera contraria, como lo ha hecho el Pleno Casatorio, lo esperable era que realice una debida y especial fundamentación sobre qué parte del texto legislativo recobraría vigencia, considerando que el pri­ mer párrafo -para nosotros no vigente- del artículo 172 (cuyo texto inicial data de 1996) no solo se ocupa de las garantías hipotecarias sino también de la prenda y el warrant, que tienen una regulación especial con las leyes de Garantía Mobiliaria (del año 2006), para la prenda, y Títulos Valores (del año 2000) para el warrant. En consecuencia, se estaría regresando a un estado legislativo anterior a la dación de las dos últimas leyes mencionadas.

Lo anotado nos lleva a reiterar que no se encuentra fundamento alguno para colegir que el artículo 172 había recobrado vigencia con su texto inicial, pues el haberlo repristinado lleva innecesariamente a crear más dudas que certezas, cuando bien pudo concluirse que las reglas aplicables ahora son las que contempla el Código Civil para el tema de las hipotecas.

IV. DE LOS PRECEDENTES ESTABLECIDOS En cuanto al tema de los precedentes, somos del parecer que ya era el momento que la Corte Suprema se ocupe de un tema de tanta relevancia jurí­ dica, que tantos problemas y confusiones ha provocado a lo largo del tiempo, como es la ejecución de garantías reales y, en especial, la vieja discusión en sede nacional sobre qué es lo que debía considerarse como título de ejecución al respecto.

Al margen de las observaciones que hemos realizado en los párrafos que anteceden, consideramos que con este Pleno Casatorio se han sentado con meridiana claridad las bases de cómo deben proceder los jueces, y también los usuarios del sistema judicial, al momento de llevar a cabo la ejecución de garantías reales y en especial las instituciones financieras que no tenían pará­ metros en sus actuaciones. No resultaba raro hallar en nuestro medio diversas sentencias casatorias en las que, frente a un proceso de ejecución de garantías, se consideraba que el título ejecutivo estaba constituido solo por el documento donde constaba la

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garantía otorgada, mientras que otras señalaban que el título ejecutivo lo era tanto la escritura pública de constitución de hipoteca como el saldo deudor, y en otras se mencionaba que se debía adjuntar el documento cartular que estaba siendo respaldado con dicha garantía. Todas estas variantes interpreta­ tivas se producían particularmente en los procesos de ejecución de garantías iniciados por las instituciones del sistema financiero.

Por tal motivo, en los casos en donde la misma escritura pública de constitución de hipoteca no indica el monto garantizado (que no es el del gra­ vamen porque el mismo sí debe estar expresamente señalado en el acto cons­ titutivo de la hipoteca), esta debe ser escoltada, al momento de la interposi­ ción de la demanda, con el documento que acredite la deuda, además de la liquidación del saldo deudor. Ello emerge claramente del propio texto del artículo 1099 del Código Civil y es así como se indica en los dos primeros precedentes. Ahora bien, conforme se ha establecido uniformemente, tanto por la doctrina como por la legislación, para que un título pueda tener la calidad de ejecutivo debe cumplir con tres presupuestos básicos, como son: debe ser cierto, expreso y exigible, y en caso se trate de sumas dinerarias debe ser, además, líquido o liquidable. A modo ilustrativo, en vista de que nuestra norma procesal de manera expresa alude a dichas características, procedemos a describirlas sucintamente(5): 1.

Cierta: Una obligación cierta será aquella que no ofrezca duda sobre sus elementos objetivos y subjetivos. Por lo tanto, estaremos ante una obligación cierta cuando el acreedor y el deudor estén cla­ ramente especificados.

2. Expresa: Una obligación será expresa cuando figura en el mismo título y no sea el resultado de una presunción legal o una interpreta­ ción de algún precepto normativo. Por lo tanto, la prestación debida tendrá que consistir en una actividad (de dar o hacer) o en una abs­ tención (de no hacer).

(5)

Seguimos lo expuesto por: ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Civil peruano. Rodhas, Lima, 1996, pp. 190-191.

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3. Exigible: Por exigibilidad se va a entender a aquella obligación que, apareciendo en el título, no esté sometida a alguna modalidad (plazo o condición) o al previo cumplimiento de una contraprestación. 4. Líquida: La prestación líquida está referida a las obligaciones pecu­ niarias, cuyo monto esté determinado o, de no estarlo, sea determinable por simple operación aritmética. Cuando la deuda está contenida en la escritura pública de constitución de hipoteca no hay mayor problema, puesto que bastará que ante el requeri­ miento del acreedor el deudor no cumpla con su prestación para que se dé ini­ cio al proceso de ejecución de garantía real, tal como se acota en el literal a), tanto del primer como del segundo precedente. El problema se presenta cuando se está ante una garantía “abierta o sábana” donde no se ha especificado el monto de la deuda sino que el mismo está contenido en un título valor determinado. En esos casos, es lógico exigir que, al momento de la presentación de la demanda no solo se debe adjuntar el documento constitutivo de la garantía real, sino también el documento cartular que acredita la existencia del monto adeudado. Estimamos también que, para el caso de personas ajenas al sistema financiero, bien pudo hacerse expresa mención que cabía la posibilidad que la deuda esté contenida en un título valor y no circunscribir tal posibilidad solo para las entidades financieras.

Pues bien, la cuestión a determinar es si dicho título valor debe o no de estar protestado (o en su defecto cumplirse con la cláusula de no protesto). La respuesta no se hace esperar, toda vez que es evidente que para que haya un título ejecutivo no solo debe haber certeza en el mismo, además de ser expreso, sino también tiene que ser esencialmente exigible. En el caso de un título valor, para que pueda llevarse a ejecución, este debe ser exigible, y para tener tal calidad debe haber sido protestado -salvo se haya pactado la cláusula del no protesto cuando corresponda-, no impor­ tando si se hará valer por su solo mérito de forma autónoma en un proceso de ejecución o si escoltará al documento que acredita la garantía real, pues, en cualesquiera de los casos, debe cumplir necesariamente con el requisito de la exigibilidad, teniendo en cuenta que dicho documento cartular es el fundamento basilar de la ejecución, toda vez que la hipoteca es un contrato

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accesorio, que está destinado a garantizar uno principal que, para el caso que venimos mencionando, es una deuda contenida en un título valor, y es sabido que para que ese título valor pueda ser llevado a ejecución debe cum­ plir con los requisitos que la ley procesal prevé, entre ellos el de ser exigible, de lo contrario, de no protestarse, se perjudicará y solo valdrá como un sim­ ple medio probatorio, como un recibo de entrega de suma de dinero, que úni­ camente se podrá hacer valer en un proceso de cognición al no tener la condi­ ción de título ejecutivo.

En el caso materia del Pleno Casatorio, las cosas ocurrieron al revés, puesto que se inició un proceso de ejecución con el solo mérito de la garan­ tía hipotecaria que no tenía el monto adeudado señalado en la misma escri­ tura pública y, además, que estaba acompañada de un simple estado de saldo deudor liquidado a libre albedrío de la ejecutante, todo lo cual configuraba un irregular procedimiento de ejecución.

Tuvo que ser la misma ejecutada quien adjunte copia del pagaré que daba origen a la deuda reclamada para poder esclarecer los hechos materia de controversia; documento cartular que no fue presentado por la demandante y menos aún estaba protestado con arreglo a la ley de la materia.

Por tales motivos, resulta oportuno y apropiado que el Pleno Casatorio haya instituido de una vez por todas que, a partir de su publicación, todas las demandas de ejecución de garantías hipotecarias, al ser títulos ejecuti­ vos compuestos la mayoría de las veces -si es que no se ha expresado en el mismo acto constitutivo de la garantía hipotecaria el monto garantizadodeban estar aparejadas del respectivo documento reconocido como título eje­ cutivo u otro documento idóneo que acredite la existencia de la obligación, así como del respectivo estado de cuenta de saldo deudor que, para el caso de las instituciones financieras, el famoso “saldo deudor”, debe estar autorizado por el apoderado de la entidad con facultades para realizar la liquidación de operaciones. V.

REFLEXIONES FINALES

Como colofón de lo expuesto, tenemos lo siguiente:

1.

Los precedentes judiciales vinculantes establecidos por el Pleno Casatorio, en especial los dos primeros, resultarán de suma utilidad

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El Sexto Pleno Casatorio Civil: entre el título de ejecución y la reviviscencia de normas

para el adecuado trámite de los procesos judiciales de ejecución de garantías reales, al haberse dejado sentados los criterios de qué es lo que debe entenderse como título de ejecución y cuáles van a ser los parámetros bajo los que se van a emitir los denominados saldos deudores. 2. Seguimos sosteniendo que el artículo 172 de la Ley General del Sis­ tema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin­ tendencia de Banca y Seguros, no se encuentra vigente in totum a la fecha, puesto que con la derogación ordenada por la Ley de Garan­ tía Mobiliaria no se ha restituido la vigencia del primer párrafo. En consecuencia, las garantías que se constituyan a favor de las entida­ des financieras deberán regularse por las normas del Código Civil o por la Ley de la Garantía Mobiliaria, habiendo quedado subsistente las limitaciones a los alcances de la Ley N° 26639.

3. Apreciamos que de los siete precedentes, los dos primeros resultan oportunos y atinados, y que van a evitar el abuso por parte de algu­ nas entidades financieras y otros acreedores de realizar antojadizas liquidaciones y con tasas de intereses desconocidas o adjuntando títulos valores sin protestar, incumpliéndose así con el requisito de la exigibilidad que debe tener todo título de ejecución. 4. Finalmente, los demás precedentes sirven como elementos orienta­ dores para los jueces de la República al momento de calificar y eje­ cutar las demandas de ejecución de garantías, al igual, en lo que atañe a la liquidez de la deuda puesta a cobro y al límite de la ejecu­ ción de la garantía hasta por el monto gravado, debiendo recurrirse al procedimiento señalado por el artículo 724 del CPC si quedara un saldo deudor por cobrar.

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Entre el embargo inscrito y la propiedad no registrada en el Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos Fort NINAMANCCO CÓRDOVA(*)

I.

EL PROBLEMA MATERIA DEL SÉTIMO PLENO CASATORIO CIVIL

El VII Pleno Casatorio Civil resuelve uno de los asuntos más polémicos que ha mostrado contener nuestro Código Civil en sus treinta años de histo­ ria, la resolución de conflictos entre derechos de naturaleza diversa, asunto regulado por la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil: ¿Qué sucede cuando se terminan enfrentando un derecho de crédito contra un dere­ cho de propiedad, sobre un mismo bien inmueble?

Considerando que la función de un pleno casatorio es hacer más pre­ decible a la administración de justicia, la convocatoria a este pleno estaba sobradamente justificada en virtud de la ausencia de uniformidad de criterios a nivel judicial, para resolver casos relativos al conflicto de derechos de dife­ rente naturaleza* (1).

Durante estas tres décadas de vigencia de nuestro Código Civil, nadie ha discutido que la primera parte del artículo 2022 del Código Civil contiene una norma cuya aplicación no acarrea mayores inconvenientes:

(*) Abogado y magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Civil en la UNMSM, Universidad Ricardo Palma y Universidad San Ignacio de Loyola. Amicus curiae de las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia en el VII Pleno Casatorio. (1) Pleno que un destacado procesalista había venido reclamando desde hace ya buen tiempo: RAMÍ­ REZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Cuál debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?” En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 122. Me adherí al reclamo en el libro que dediqué al tema: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 10 y ss.

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Fort Ninamancco Córdova

“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone”. Si usted tiene un usufructo sobre un predio ubicado en el distrito limeño de Lurín, y otra persona alega ostentar una superficie sobre el mismo bien inmueble ¿a quién debe preferirse? Pues al primero que inscribió su derecho real. Este modo de solución se aplica siempre que “colisionen” derechos rea­ les sobre un mismo inmueble.

Las dificultades empiezan al interpretar la segunda parte de este mismo artículo: “Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dispo­ siciones del derecho común”.

¿A qué casos se refiere esta última norma? Pues, en esencia, a tres casos: a) Usted toma en arrendamiento un departamento dúplex, celebrando el respectivo contrato con el propietario. Poco tiempo después, cuando se dispone a tomar posesión del bien arrendado, encuentra a un tercero que se niega a entregar el departamento, dado que adqui­ rió la propiedad de dicho bien inmueble antes de que usted celebrara el contrato de arrendamiento.

b) Usted celebra un contrato de opción de compra sobre un fundo pro­ ductor de tubérculos, cuya vigencia es de un año. En ese lapso, un tercero celebra una compraventa y adquiere la propiedad sobre el fundo, antes de que usted ejercite la opción. c) Usted embarga una casa de su deudor ante el incumplimiento per­ sistente de este. No obstante, resulta que un tercero adquirió la pro­ piedad de la casa antes de que usted anote el embargo en el registro público.

¿Aquí hay conflictos entre derechos de naturaleza diferente? Por supuesto que sí. En el literal a) se enfrentan un derecho de crédito (vuestro derecho de exigir la entrega del departamento) y un derecho real (el posee­ dor es propietario). Lo mismo sucede en el caso del literal b), ya que como

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El Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos

optante usted es titular de un derecho potestativo(2), y el tercero de un dere­ cho real. En el literal c), el “enfrentamiento” es entre un derecho de crédito (“representado” por el embargo inscrito) y un derecho real.

De conformidad con la exposición de motivos que corresponde al Libro IX del Código Civil(3), estos tres casos se resuelven aplicando lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, entendiéndose que el “derecho común” no es otra cosa que la normativa de derecho civil, esto es el Código Civil mismo. De este modo, nos hallaríamos ante una autén­ tica norma de reenvío, toda vez que su “texto legislativo (la llamada norma de remisión) se refiere a otro, de forma tal que su contenido deba conside­ rarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión”(4). Así, para resolver el conflicto del literal a), la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil remite al artículo 1708 del mismo Código. De igual manera, para resolver el conflicto del literal b), hay una remisión al artículo 2023 del Código Civil. ¿Y a qué norma hay que remitirnos para resolver el conflicto del lite­ ral c)? Pues aquí la respuesta -como ya advertí- no es fácil de encontrar,

(2) En síntesis, el derecho potestativo puede ser entendido como aquel derecho subjetivo que con­ siste en la posibilidad de producir una alteración específica, de forma unilateral, en la esfera jurí­ dica de otro individuo (BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; y BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 416 y ss.). Ahora bien, como es sabido, en el contrato de opción, la celebración del contrato definitivo depende solo de la voluntad del optante. Si el optante decide ejercitar la opción, el contrato definitivo se considerará celebrado, sin que la parte que otorgó la opción pueda hacer algo para impedirlo (revísese lo dispuesto por el artículo 1419 del Código Civil). Y es que, luego de celebrado el contrato de opción, la parte que otorgó la opción no se encuentra en la necesidad de efectuar algún comportamiento, ya que el optante puede, por su pro­ pia cuenta, provocar la celebración del contrato definitivo. Así se explica que el optante posea no un derecho de crédito (puesto que, como optante, nada puede exigir a la parte que le otorgó la opción), sino un derecho potestativo. De igual forma, la parte que otorgó la opción no tiene deber alguno, sino que se encuentra en un estado de sujeción. En este sentido: CARRESI, Franco. Il contratto. Tomo II, Giuffré, Milán, 1987, p. 755. En nuestro medio patrocina idénticas ideas, señalando que tanto la oferta y el contrato de opción implican derechos potestativos y estados de sujeción: FORNO FLÓREZ, Hugo. “Los efectos de la oferta contractual”. En: Ius et Veritas. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 15, Lima, 1995, p. 183 y ss. Por tanto, no se vaya pensar que el conflicto descrito en el literal b) es entre un derecho de cré­ dito y un derecho de propiedad. (3) Tengo a la vista la Exposición de Motivos del Libro: Registros Públicos del Código Civil que consta en: GUEVARA MANRIQUE, Rubén. Derecho Registral. 3a edición, Huallaga, Lima, 1988, pp. 715 y 716. (4) SALVADOR CODERCH, Pablo. “Las remisiones”. En: AA. VV. La forma de las leyes. 10 estudios de técnica legislativa. Bosch, Barcelona, 1985, p. 224.

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Fort Ninamancco Córdova

sino que, por el contrario, ha suscitado amplios y ásperos debates. El con­ flicto del literal c) se refiere a la tutela sustantiva o de fondo (no procesal) en un proceso de tercería de propiedad. Así lo reconoce una atenta doctrina procesalista, cuando precisa que, por lo general, el tema de fondo en una terce­ ría no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista (derecho real), sino fundamentalmente a si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (derecho de crédito), lo cual se resuelve con normas de derecho sustantivo, y no con normas procesales(5).

II.

LA SITUACIÓN JURISPRUDENCIAL ANTES DEL PLENO

Es cierto que la jurisprudencia presupone, en un sentido riguroso, una orientación “consolidada” en el tiempo(6), de manera que es necesaria una clara constancia o “continuidad” en el criterio aplicado, solo así adquiere sentido el importante concepto de “variación de la jurisprudencia (revirement de la jurisprudence)”(7). Ello, sin embargo, estaba muy lejos de ocurrir en materia de conflicto de derechos de distinta naturaleza, porque desde hace más de una década antes del pleno se podían apreciar decisiones incompati­ bles a nivel de las Salas Civiles de nuestro máximo tribunal judicial. Además, nótese bien, tales decisiones se deben valorar o analizar a la luz de su situa­ ción en el inmediato anterior a la publicación de la sentencia del pleno casatorio, sin otorgar relevancia esencial a la configuración que hubieran podido

(5) ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 38. En este mismo sentido se afirma que “los únicos derechos obligacionales (o ‘no reales’, da lo mismo) inscribibles son los que se originan del contrato de arren­ damiento, contrato de opción y embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su pro­ pia norma de protección frente a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así, el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se refiere específicamente a la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no inscrita y el embargo inscrito”: GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurispruden­ cia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2009, p. 48 (el resaltado es del autor). (6) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo I, Reimpresión, Giuffre, Milán, 1990, p. 84. (7) CLAUDE DU PASQUIER. Introducción al Derecho. 3a edición. Traducción española de Julio Ayasta Gonzalez. Justo Valenzuela, Lima, 1984, pp. 39 y 40. Lo mismo puede decirse respecto de la opinión que señala que “aun en los casos en los cuales las resoluciones jurisprudenciales de la Corte Suprema no hayan sido formalmente establecidas como precedente obligatorio, de todas maneras son utilizadas como argumentos de recta razón por los abogados y los jueces, bajo el principio de que es equitativo resolver de manera similar dos casos similares”: RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 10a edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 165. En efecto, si no existe la referida “continuidad”, mal se podría utilizar el prin­ cipio mencionado por este autor.

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tener en un momento perteneciente al pasado(8). Por consiguiente, no existe inconveniente alguno para centrar mi examen crítico en decisiones judiciales de los años inmediatos anteriores a este pleno casatorio.

1.

Los argumentos de la jurisprudencia en favor del propietario no inscrito en los procesos de tercería de propiedad

Si bien me voy a enfocar en lo que han venido diciendo, hasta pocos años antes del pleno, las Salas Civiles de la Corte Suprema en materia de conflicto entre un embargo inscrito y una propiedad no inscrita, considero importante referirme también al Pleno Jurisdiccional Nacional de 2012. Creo que no puede dudarse del carácter representativo de esta muestra, pese a que no se analizará con cierta amplitud la denominada “jurisprudencia de mérito”(9). Veamos:

a. La postura adoptada en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2012 El Pleno Jurisdiccional mencionado plantea el problema en los siguien­ tes términos:

“Formulación del problema: ¿El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de tercería de propiedad vence al embargo inscrito? Primera ponencia: el derecho de propiedad no inscrito ale­ gado en un proceso de tercería vence al embargo inscrito, pues al tratarse de derechos de distinta naturaleza (real y personal) se apli­ can las disposiciones del Derecho común, que dan prioridad a los derechos reales. Segunda ponencia: el derecho de propiedad no inscrito no es oponible al embargo inscrito. Deben prevalecer los

(8) LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte general. Traducción de Miguel Izquierdo y Macías Picavea. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 16: “La jurisprudencia, dado que sus resultados ponen de manifiesto el Derecho fácticamente vigente en el momento actual (...)” (el resaltado es agregado). (9) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. 3a edición, Grijley, Lima, 2011, p. 637: “(...) entendiéndose por jurisprudencia la interpretación más o menos uniforme, que dan las instancias de menor jerarquía sobre un mismo punto del Derecho, llamada también jurisprudencia de mérito”. Téngase en cuenta que “la palabra jurisprudencia se emplea en tres sentidos: a) como sinónima de ciencia del derecho; b) como con­ junto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos jurisdiccionales; c) como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido” (MONROY CABRA, Marco. Introducción al Derecho. 13a edición, Temis, Bogotá, 2003, pp. 212 y 213).

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principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, toda vez que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título del tercerista. De acuerdo al artículo 1135 del Código Civil, que cons­ tituye una norma de derecho común, el principio de prioridad en el tiempo determina la preferencia en el derecho”(10). El Pleno se realizó en el hotel “Sheraton” de la ciudad de Lima, el día 20/10/2012, y sesionaron un total de 75 Jueces Superiores de los diferentes distritos judiciales de nuestro país. El resultado fue -numéricamente- con­ tundente: solo 7 magistrados sostenían la primacía del embargo inscrito. Los demás magistrados patrocinaban la idea de la preferencia de la propiedad no inscrita.

Es interesante notar, además, que un grupo de seis magistrados planteó una alternativa adicional, que propiamente constituye un cambio en la tesis mayoritaria: que el tercerista acredite que ejerce actos de dominio sobre el bien. Solo si acredita esto, debería ampararse su demanda: “El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia, con el agre­ gado siguiente: El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de tercería de propiedad es oponible al embargo inscrito, pues al tratarse de derechos de distinta naturaleza (real y personal) se aplican las disposiciones del Derecho común, que dan prioridad a los derechos reales, siempre y cuando el tercerista ejerza los atribu­ tos de la propiedad”.

Es evidente que esta nueva tesis hace un sustancial añadido: análisis de la posesión. De este modo, el tercerista ya no solo tiene que demostrar que su propiedad se adquirió antes de la traba del embargo, sino que también tiene que acreditar la efectiva posesión del bien. El radio de acción de los deba­ tes en estos procesos, por consiguiente, sufre una amplificación: se pasará a debatir también sobre la posesión del tercerista y, por ende, de la eventual posesión que pueda aún ostentar el deudor embargado.

(10) Materiales de Trabajo. Tema N° 3. Pleno Jurisdiccional Nacional Civil. Poder Judicial, Lima, 2012, p. 397.

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b. Los argumentos empleados por las salas civiles de la Corte Suprema para privilegiar al propietario no inscrito frente al acreedor embargante Ahora veamos los argumentos que suelen esgrimir los Jueces Supremos para otorgar prevalencia a la propiedad no inscrita en los procesos de tercería: En la Cas. N° 3262-2001-Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, sin dar mayores explicaciones, sostiene que conforme al “dere­ cho común”, la propiedad se sobrepone al embargo. De la lectura de los con­ siderandos pertinentes (cuarto y quinto) solo se alcanza a comprender que las reglas registrales contenidas en el Código Civil no serían aplicables para resolver el conflicto que se presenta entre una propiedad no inscrita y un embargo inscrito. Empero ¿Cómo así el “derecho común” dispone que la pro­ piedad no inscrita deba sobreponerse al embargo inscrito? Pues no hay res­ puesta en este fallo.

La Corte Suprema maneja una perspectiva idéntica a la anterior en la Cas. N° 2472-2001-Lima: si el conflicto entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito se resuelve por el “derecho común”, ello significa excluir la aplicación de la normativa registral contenida en el Código Civil. Así, sin expresar razones, se da por sentado que la propiedad no inscrita prevalece sobre el embargo inscrito, motivo por el cual lo esencial sería simplemente establecer si la propiedad del tercerista se adquirió antes o después de la ins­ cripción del embargo. En efecto, este fallo señala: “(...) en este caso se trata de derechos de diferente naturaleza, por un lado real el de los terceristas y por otro personal el del embargante, se tiene que aplicar el derecho común y por lo tanto no rigen las disposiciones del derecho registral (.) el artículo nove­ cientos cuarentinueve del Código Civil dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él”.

Esta situación cambia con la Cas. N° 1253-2002-Ica, en la que la Sala Suprema se preocupa por dar alguna explicación sobre cómo es que la pro­ piedad no inscrita se tiene que imponer al embargo inscrito. De la lectura de los considerandos pertinentes, se desprende una idea que, en verdad, es bas­ tante simple: el derecho de propiedad no inscrito es un derecho que recae sobre el bien materia de litigio, lo que no ocurre con el derecho de crédito del embargante, que es un derecho dirigido contra el deudor. Esta circunstancia no cambia por el hecho de la inscripción del embargo (que se entiende como

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“crédito inscrito”). Así pues, dado que la propiedad recae sobre el bien y el crédito no, se tiene que preferir a aquél, y no a este. Pero es interesante notar que en esta misma decisión se emitió un voto en discordia, en el cual se argumenta que debe prevalecer el embargo ins­ crito. Este voto recibió el respaldo de tres Jueces Supremos (Jorge Carrión Lugo, Javier Román Santisteban y Fernando Zubiate Reyna) y demuestra la significativa fuerza que en ese momento mostraba la tendencia a favor del embargo inscrito. El argumento de este voto puede plantearse de este modo: si bien es verdad que el derecho real es erga omnes y el derecho de crédito no lo es, también es cierto que no se puede dejar de aplicar la prioridad registral consagrada en el artículo 2016 del Código Civil, lo que no significa traicio­ nar el “derecho común”, pues el artículo 1135 del Código Civil, que se con­ sidera una norma de “derecho común”, también se fundamenta en la priori­ dad registral. Da la impresión de que los jueces consideran que existe una especie de antinomia, ya que por un lado reconocen que el “derecho común” hace prevalecer al derecho real por su carácter erga omnes, pero también ese mismo “derecho común” toma en cuenta consideraciones de orden registral, como por ejemplo en el artículo 1135 citado. Por ende proceden a “compul­ sar” ambos argumentos, prefiriendo salvaguardar el valor seguridad repre­ sentado en la prioridad registral. Esto se entiende cuando el voto en discor­ dia señala que “en materia registral quien entra primero al registro es primero en el derecho, ya que admitir lo contrario importaría destruir y hacer inefica­ ces los principios de legalidad, impenetrabilidad y publicidad por cuanto el registro ha sido constituido y establecido precisamente para proteger dere­ chos de terceros. En estos casos los derechos inscritos no se excluyen, pero si se jerarquizan en función de la antigüedad de la inscripción”.

En la Cas. N° 3194-2002-Arequipa, los jueces supremos exponen algu­ nas ideas interesantes sobre el carácter controvertido del asunto. Así es, seña­ lan que si bien hay decisiones de la máxima instancia judicial que han pre­ ferido al embargo, lo cierto es que no hay jurisprudencia vinculante sobre el tema conforme a lo estipulado en el artículo 400 del Código Procesal Civil, de modo que las decisiones anteriores que un colegiado supremo haya emi­ tido, no vinculan a otro. Nótese pues, que los Jueces Supremos reconocen que no existe una tendencia claramente dominante en esta materia. Luego, se asevera que la propiedad no inscrita se impone al embargo inscrito debido a que, según el derecho común, aquella tiene oponibilidad de carácter erga omnes, de lo cual carece el derecho de crédito representado por el embargo. De manera que no resulta oportuna la aplicación de las reglas registrales.

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La idea según la cual la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil constituye una excepción a la normativa registral, aparece en la Cas. N° 2103-2006-Lima. Aquí los Jueces Supremos parten de la conside­ ración de que solamente la aplicación de reglas registrales pueden hacer pre­ valecer al embargo inscrito sobre la propiedad no inscrita. Pero el segundo párrafo del mencionado artículo, prescinde de dichas reglas, por lo que tiene que imponerse la propiedad no inscrita porque esta, a diferencia del derecho de crédito, implica una relación directa con la cosa, lo que recuerda al criterio plasmado en la ya mencionada Cas. N° 1253-2002-Ica. Asimismo, señala que el artículo 1135 del Código Civil no puede formar parte del análisis ya que se refiere a un supuesto distinto, el de la concurrencia de acreedores. La idea sustentada en la Cas. N° 1253-2002-Ica, es invocada una vez más en la Cas. N° 909-2008-Arequipa, cuando se afirma que la propiedad no inscrita prevalece porque consiste en un vínculo jurídico directo con el bien, y cuando el artículo 2022 del Código Civil menciona al “derecho común”, está descartando la aplicación de reglas registrales. En tal sentido, se afirma que la inscripción de un embargo no hace que el crédito garantizado adquiera la naturaleza de derecho real, de modo que se aplique la primera parte del artículo 2022, toda vez que la inscripción no altera la naturaleza real o perso­ nal de los derechos. La impertinencia del artículo 2014 del Código Civil para la solución del conflicto en cuestión ha sido destacada en la Cas. N° 3687-2009-Cusco. Así, se indica que la inscripción del embargo no constituye una adquisición a título oneroso según los términos del mencionado artículo, sino una medida de aseguramiento. Se destaca de nuevo que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil excluye la aplicación de normas registrales. Y, evocándose otra vez el criterio sustentado en la Cas. N° 1253-2002-Ica, se explica que el derecho de propiedad no inscrito debe imponerse debido a que consiste en una relación directa entre el sujeto y el bien, a diferencia del derecho de cré­ dito, que se refiere a una relación que involucra solo a sujetos, no bienes.

Empero, esta resolución cuenta con un decidido voto en minoría de la juez supremo Ana Aranda Rodríguez (que ejerce actualmente la jefatura de la OCMA, por lo que no integra ninguna de las Salas Supremas, ni tampoco par­ ticipó en el VII Pleno Casatorio), que asevera que las normas registrales no son incompatibles con el “derecho común”, de modo que sí pueden ser invocadas para resolver el conflicto entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito.

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A partir de allí, Aranda sustenta su voto en la idea de seguridad registral. De este modo, resalta que la inscripción de una adquisición en los registros públi­ cos no puede solamente tener un mero rol de publicidad, sino también un rol de oponibilidad, de manera que la inscripción asegura que el derecho adqui­ rido no pueda ser desconocido por terceros. Luego, si no hay inscripción, los terceros sí podrían desconocerlo. Además, se privaría de sentido al instituto del embargo si se permitiera que la propiedad no inscrita se imponga. Al final, la Juez Supremo se preocupa por dejar sentado que realiza una interpretación teleológica, considerando que la interpretación de la normativa aplicable al caso no puede divorciarse de la seguridad jurídica necesaria para el adecuado desarrollo de las transacciones en general. Como se podrá advertir, Aranda parece tomar las ideas expuestas por el voto en discordia contenido en la Cas. N° 1253-2002-Ica, pero ciertamente las afina.

En la Cas. N° 5532-2009-Lambayeque, se puede verificar que la Corte Suprema hace frente a un interesante argumento esgrimido por la 1° Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque: en el conflicto entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito, en realidad debe aplicarse el pri­ mer párrafo, y no el segundo del artículo 2022, porque se concibe al embargo como un derecho real ya que, al recaer sobre un inmueble, adquiere la cali­ dad de este conforme al inciso 10 del artículo 885 del Código Civil. Esto jus­ tificaría la aplicación del principio de prioridad. No obstante, el máximo Tri­ bunal señala que tal inciso, en realidad, se limita a otorgar la calidad de bien inmueble al derecho sobre un bien inmueble inscribible, pero no la calidad de derecho real, reiterando que, aunque se inscriba el embargo, siempre se tra­ tará de un derecho de crédito, no sufriendo el mismo ninguna clase de trans­ formación en su naturaleza jurídica.

Finalmente, en la Cas. N° 720-2011-Lima, la decisión parece basarse principalmente en un criterio exclusivamente temporal al no considerar apli­ cables las reglas registrales, de tal suerte que la propiedad no inscrita se impone al embargo en tanto que sea anterior a la inscripción de este.

c. Los argumentos empleados por las salas civiles de la Corte Suprema para privilegiar al acreedor embargante frente al propietario no inscrito Si bien, como se dijo ya, el aspecto estadístico no es relevante, cabe rei­ terar que no parece que pueda compartirse la opinión que afirma que siempre

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ha existido una tendencia jurisprudencial claramente dominante a favor de la propiedad no inscrita y que, por consiguiente, los criterios jurisprudencia­ les a favor del embargo inscrito son “recientes”. Ya hemos visto que incluso dentro de las sentencias en casación que fallan a favor de la propiedad no ins­ crita, se aprecia una resistencia notable de parte de un grupo de jueces supre­ mos que han emitido sus votos en sentido contrario. Además, desde inicios de la década pasada ya se aprecian decisiones favorables al embargo inscrito. Un ejemplo de lo que acabo de decir es la Cas. N° 2807-99-Callao, en la que si bien no se aprecia un pronunciamiento sobre el fondo, se sugiere claramente que “el derecho común” debe interpretarse a la luz de la idea de seguridad jurídica, para lo cual debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el artículo 1135 del Código Civil, en el que se prefiere un título inscrito en el registro a un título que solo consta en un documento de fecha cierta. La Cas. N° 1417-2000-Lambayeque, resulta particularmente intere­ sante, ya que pese a que tampoco se analiza el tema de fondo porque el ter­ cerista adquirió el bien después de la inscripción de embargo (circunstan­ cia en la que nadie duda en preferir al embargo inscrito), nos muestra el voto en discordia de los jueces supremos Pedro Iberico Mas y Nora Oviedo de Alayza, en el que se expresan razones para sostener la primacía del embargo inscrito, argumentando que se tiene que tener en cuenta el ya citado artículo 1135 para interpretar la frase “derecho común” contemplada en el artículo 2022 tantas veces mencionado. En efecto, la inscripción del embargo genera un título semejante al del acreedor concurrente del supuesto del referido artículo 1135.

De la Cas. N° 2429-2000-Lima, se puede advertir un razonamiento inte­ resante: la inscripción del embargo en los registros públicos, ya hace que las vicisitudes de este se encuentren sometidas a la regulación registral. En otras palabras, la inscripción del embargo es, indudablemente, un “fenómeno registral”, por lo tanto mal se hace en someterlo a una regulación ajena al registro público. Sin perjuicio de esto, se resalta también la necesidad de sal­ vaguardar la fe pública registral en todo momento. De este modo, el acreedor que inscribe su embargo resulta diligente, en comparación con el propietario que no inscribió su adquisición. La Cas. N° 403-2001-Piura pareciera, por un momento, considerar la idea de una suerte de antinomia normativa, de modo que el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil privilegia la propiedad no inscrita porque

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tiene carácter erga omnes, se opondría a la normativa registral en virtud de la cual debe prevalecer el embargo por inscribirse antes. Ante ello, sin expresar fundamentos claros, se afirma que se debe preferir la normativa registral. Luego, sin embargo, expresa una idea más comprensible: la apli­ cación del principio de prioridad registral no se encuentra excluida del “dere­ cho común”, ya que se encuentra consagrado en una norma no registral: el artículo 1135 del Código Civil. No optar por esta interpretación, implicaría traicionar esenciales principios registrales de gran importancia para la segu­ ridad jurídica. Mención especial merecen dos sentencias en casación. Por un lado, la Cas. N° 1117-2011-Lima ha sido objeto de reflexión por parte de Ricardo Calle y Gunther Gonzales. Por otro lado, la Cas. N° 3321-2011-Lima ha sido materia de algunas líneas tanto de este último como de Eder Juárez. Veamos lo que dicen estos tres jueces de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sobre esta sentencia en casación que analiza, Calle informa: “Es el caso que una persona interpone una tercería de propiedad basándose en que adquirió el vehículo mediante contrato de com­ praventa vehicular, legalizado notarialmente con fecha anterior a la traba del embargo. Empero la Corte Suprema no ampara esta pretensión, puesto que si bien acepta la transferencia de propie­ dad opera con el acta notarial, esta no es suficiente para oponerla a terceros”(11).

Según Calle, “en esencia la Corte Suprema señala que no debe prospe­ rar la pretensión del tercerista porque su propiedad no es oponible a terce­ ros, aunque reconoce que la transferencia de propiedad vehicular opera con el acta notarial respectiva ¿se aplica el artículo 947 del Código Civil? Pues no, el máximo Tribunal afirma que se tiene que aplicar la normativa especial, que negaría la regla general que establece a la tradición como mecanismo de adquisición de la propiedad para bienes muebles”11 (12). Luego Calle -reconozco que con bastante habilidad- agrega:

(11) CALLE TAGUCHE, Ricardo. “La tercería de propiedad a propósito de una reciente decisión de nuestra Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. N° 239, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2013, p. 112. (12) Ibídem, p. 113.

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“Seguramente Ninamancco hubiera sacado provecho de esta sen­ tencia para fortalecer su tesis, en caso la hubiera examinado. Así es, la Corte Suprema termina privilegiando al embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita, sin negar que la propiedad se trans­ fiera antes de la inscripción, porque la sentencia en casación nunca acepta que la normativa especial instituya el registro constitutivo. O sea, un escenario muy parecido al que se presenta en la propie­ dad inmueble. De este modo, la Corte Suprema no ampara la preten­ sión del tercerista porque la propiedad no se haya transferido, sino porque pese a que la transferencia operó, la misma no resulta oponible frente a terceros porque no se registró. Justamente esta idea es la que propugnan los fallos judiciales que reconocen la primacía del embargo inscrito en las tercerías que involucran a la propiedad inmueble. En este orden de ideas, mal que bien se trataría de un fallo, fresco y emitido por unanimidad, de la Corte Suprema que termina por adhe­ rirse a la tesis de los defensores de la primacía del embargo inscrito. (...)

En mi opinión, es claro que la Corte Suprema establece esta idea a favor del embargo inscrito porque existe una regulación especial, cosa que no ocurre en materia de propiedad inmueble. ¿Qué hubiera pasado si no existiera la normativa especial? Pues parece induda­ ble -y creo que Ninamancco no tendría más remedio que admitirloque el criterio del juez de primera instancia se habría visto ratifi­ cado, esto es que habría primado la propiedad no inscrita. Si este criterio se vio revocado, fue solo por la existencia de una normatividad que invocaba al registro público en la transferencia de propie­ dad vehicular. Por lo tanto, donde seguramente Ninamancco vería una sentencia en casación más a su favor, en realidad puede verse una decisión que iría contra su postura: dado que en materia de transferencia de propiedad inmueble no existe normativa que invo­ que al registro, aquí sí se tiene que privilegiar a la propiedad no ins­ crita frente al embargo inscrito.

Así las cosas, parece lícito afirmar que la Cas. N° 1117-2011-Lima termina por contradecir la posición expuesta en la Cas. N° 44482010-Arequipa (la cual Ninamancco resalta más de una vez como

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favorable a la tesis que defiende), ya que implícitamente se señala que la propiedad no inscrita prevalece sobre el embargo inscrito salvo que, como ocurre con los vehículos, exista una normativa que invoque al registro público en el proceso de transferencia del bien materia de la tercería”(13).

Por su parte, Gonzales hace las siguientes críticas: “En primer lugar, la propiedad no se transfiere inter partes, esa es una típica falacia. La propiedad es un derecho absoluto, erga omnes, es decir, se transfiere para todos o no se transfiere. Por lo tanto, cuando el Máximo Tribunal dice que la oponibilidad a terce­ ros se logra con la inscripción, entonces realmente está sosteniendo que la inscripción en el registro vehicular es constitutiva; y, siendo así, mientras no se produzca la inscripción, entonces no hay transfe­ rencia. Bajo esta lógica, el comprador del vehículo no ha adquirido la propiedad en ausencia de inscripción, por lo tanto, el bien sigue en propiedad del vendedor-deudor, por lo que el embargo sería legítimo”(14). Y esta idea no se vería afectada por lo dispuesto en la legislación especial sobre transporte terrestre dado que “la palabra formalizar, por más que la estiremos, no puede significar consti­ tuir, crear, originar o dar nacimiento. Nosotros formalizamos lo que ya es nuestro, lo que ya nos pertenece, lo que ya existe, lo que ya tiene un ser (esencia). Así, se dice que el notario formaliza el contrato o que estamos formalizando nuestra propiedad con los trámites de titulación, lo que significa que el contrato ya existe o que el derecho es nuestro”(15).

La Cas. N° 3321-2011-Lima, puede resumirse del siguiente modo: COSMOS PROMOTORES SA independiza un predio a su favor. Luego esta empresa es absorbida por otra, FAM-PERÚ, la cual, a su vez, vende el inmueble a favor de una sociedad conyugal. Tiempo después, un acreedor embarga el predio por una deuda impaga de

(13) Ibídem, pp. 113 y 114. (14) GONZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo seguiremos engañándonos con una inscripción como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 232, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2013, p. 80. (15) Ibídem, pp. 79 y 80 (el resaltado es del autor).

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esta sociedad. En ese contexto, se inicia un proceso de tercería, donde el demandante alega haber adquirido la propiedad del predio en virtud a una venta que le hizo su padre y que ostenta fecha cierta, varios años antes que se trabara el embargo. Agrega que, a su vez, su padre adquirió el predio de COSMOS PROMOTORES SA, antes de la absorción. El documento que contiene esta última venta carece de fecha cierta.

Al momento de resolver, la Corte Suprema entra en discordia. El voto en mayoría señala que no es necesario que el tercerista acredite de forma feha­ ciente la propiedad, razón por la cual anula la sentencia de vista, la misma que había declarado improcedente la demanda porque concluyó que el terce­ rista no había acreditado de forma debida su derecho de propiedad sobre el predio.

Juárez grafica el voto en minoría y expresa su opinión así: “Por su parte, los jueces supremos que votaron en discordia consi­ deran que la tercería de propiedad comporta la necesaria acredita­ ción del derecho de propiedad sobre los bienes afectados, de modo que, si no se acredita tal derecho, la demanda no puede ser ampa­ rada; aún más, si la falta de acreditación del derecho de propie­ dad es tan evidente, la demanda puede ser declarada improcedente in limine, tal como lo prescribe el artículo 535 del Código Proce­ sal Civil. En tal sentido, la acreditación del derecho de propiedad no puede ser superficial, sino plena, toda vez que debe repararse que la sola admisión de la demanda de tercería suspenderá la eje­ cución del proceso cuestionado, de conformidad con el artículo 537 del Código Procesal Civil; y, en su oportunidad, eventualmente, sig­ nificará la prevalencia sobre el derecho que invoca el acreedor en dicho proceso; por consiguiente, la labor de verificación del referido derecho de propiedad por parte del órgano jurisdiccional debe ser exhaustiva. (...) Pues bien, consideramos que es en el proceso de tercería de pro­ piedad que todos esos aspectos deben ser resueltos como cues­ tión de fondo, inclusive efectuándose un análisis de la prevalen­ cia de títulos, tanto más cuando el tercerista cuenta con el derecho

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fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva por cuanto se encon­ traría en situación urgente de afectación de su alegada propiedad, la cual precisamente debe ser determinada. Ergo, no resulta acorde con este derecho fundamental una concepción restringida del pro­ ceso de tercería de propiedad como la adoptada por la Sala Suprema en mayoría”(16).

Y en su más reciente trabajo, Gonzales refiere que esta sentencia en casación avala la tesis que entiende que, en el conflicto de derechos de dife­ rente naturaleza, debe preferirse al propietario, puesto que se hace mal en exigir al tercerista que acredite de una manera indubitable su derecho de pro­ piedad. Según este autor, con tal exigencia se “olvida que en este caso nadie discute la propiedad, pues el deudor no la defiende en cuanto no es el propie­ tario, ni el embargante que solo es acreedor, por tanto, el único propietario es el tercerista, entonces, ¿para qué se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un solo propietario?”(17). III. LAS REGLAS FIJADAS POR EL PLENO

Todo este enfrentamiento de posturas que se configuraba básicamente a nivel de la Corte Suprema, en principio, concluye con la dación del VII Pleno Casatorio Civil, que establece las siguientes reglas vinculantes:

1.

En los procesos de tercería de propiedad que involucren bienes ins­ critos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acree­ dor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo respectivo.

(16) JUÁREZ JURADO, Eder. “Dos posiciones contrapuestas sobre los alcances de la prueba de propie­ dad en la tercería”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2014, p. 166. (17) GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2014, pp. 88 y 89, nota 18.

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El Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos

2. El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la legalidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá oficiar al notario, juez y/o funcionario que haya emitido tal certifica­ ción, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma.

3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la certificación que se le atribuye en el documento presentado por el tercerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debiéndose expedir las copias certificadas correspondientes al Ministerio Público, para que actúe conforme a sus atribuciones. Las reglas vinculantes zanjan el debate en favor de la propiedad no ins­ crita. No obstante, se establecen unos requisitos adicionales que debe cumplir con presentar el demandante: i) fecha cierta; y ii) verificación de la certifica­ ción de la fecha cierta. Este último requisito debe ser recabado por el juez. A decir verdad, el requisito de la verificación es completamente insu­ ficiente si se trata de evitar actuaciones fraudulentas en las que intervengan malos notarios, jueces o funcionarios que emiten tales certificaciones, puesto que estas no están sometidas a ningún tipo de control o supervisión. Cuando el juez oficie, bastará con que el mal notario, juez o funcionario respondan afirmando que la certificación es veraz, sin que ninguna autoridad les pida cuentas de ello. Por otro lado, estas reglas vinculantes están diseñadas para procesos de tercería de propiedad que involucren “bienes inscritos”. No se precisa si se trata de bienes muebles o inmuebles. Podría decirse que se aplica a ambas clases de bienes. Sin embargo, una lectura distinta puede plantearse en base a la invocación del artículo 949 del Código Civil, que se refiere solo a la trans­ ferencia de bienes inmuebles. Y es que cuando se habla del “derecho común”, las reglas vinculantes del pleno invocan este último artículo y el artículo 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal. Así, pues, no se hace referencia específica a una norma que regule la transferencia de propiedad de bienes muebles, sino solamente de bienes inmuebles. En consecuencia, los jueces tienen de todos modos una posibilidad de “maniobra” al momento de aplicar el pleno. Pue­ den apelar a una interpretación de tipo extensivo a fin de aplicarlo a procesos de tercería de propiedad que involucre todo tipo de bien inscrito, o ensayar

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una interpretación restrictiva, que postule la aplicación del pleno solo a pro­ cesos de tercería de propiedad que involucre bienes inmuebles. En adelante, en principio, será muy sencillo saber el resultado de un pro­ ceso de tercería de propiedad sobre bienes inmuebles. Todo quedará determi­ nado al inicio del proceso. Una vez que se admite la demanda, el juez debe oficiar al notario, juez o funcionario que emitió la certificación de la fecha cierta. Una vez obtenida la respuesta, todo estaría definido. Pero surge una duda: ¿qué sucede si no se puede ubicar al notario, juez o funcionario? ¿Qué sucede si no es posible hacer la verificación? Pues definitivamente si el juez no puede llegar a confirmar la legalidad de la certificación, debería declararse infundada la demanda. No creo que deba declararse improcedente, porque es claro que el pleno casatorio considera a la verificación como un requisito que no tiene que ver con la admisión de la demanda, por lo que no se refiere a la procedencia de la misma, sino a su fundabilidad.

IV. ANÁLISIS CRÍTICO: ¿ES POSIBLE APARTARSE DE LO DISPUESTO EN EL PLENO? Estoy convencido que la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil tiene un genuino “talón de Aquiles”, el cual puede servir de base para sostener que todavía es posible que los jueces privilegien al crédito inscrito en los proce­ sos de tercería de propiedad. Es más, la labor de crítica que se ha efectuado en la sentencia no hace otra cosa que reforzar esta idea. En efecto, dado que el VII Pleno Casatorio Civil, como no podía ser de otra manera, terminó aceptando que los argumentos más difundidos en favor de la propiedad no inscrita no aguantan un análisis objetivo y desprejuiciado, la presencia de este “talón de Aquiles” no hace más que dejar con muy pocos argumentos a los defensores de la propiedad no inscrita. Es necesario resaltar que la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil se caracteriza por plantear algunas ideas novedosas en favor de la propiedad no inscrita, luego de haber criticado las tesis que defienden tanto a la propiedad no inscrita como al crédito inscrito. Digo que son novedosas porque el Pleno Casatorio demostró ser muy consciente de la argumentación que ha venido desarrollándose en nuestro medio en favor de la propiedad no inscrita, y se percató que se trataba de una argumentación bastante débil. Y lo demuestro con una consideración bastante simple:

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El Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos

Luego de leer la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil, obviamente se puede apreciar que venció la propiedad no inscrita. Pero cabe preguntarse qué argumento o argumentos de los defensores de la propiedad no inscrita fueron recogidos por este Pleno Casatorio. La respuesta es simple: ninguno. Precisamente por ello, el Pleno Casatorio no tuvo más remedio que apelar a una nueva argumentación, la misma que sirvió de base para criticar expresa­ mente los planteamientos del suscrito. Lo admito. Es fácil entender, por tanto, que si esta nueva argumentación es reba­ tida, con muy poco que decir en su beneficio queda la postura en favor de la propiedad no inscrita. Pero cuidado, no pretendo sostener que esta nueva argumentación del Pleno Casatorio sea simple. De ninguna manera. En esta sentencia, como ya dije, se desarrolla todo un razonamiento destinado a reco­ nocer que los argumentos de los defensores de la propiedad no inscrita no convencen, que los argumentos de los defensores del crédito inscrito son equívocos y que, en consecuencia, se tiene que plantear un nuevo enfoque en torno a la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Se trata, pues, de una argumentación que aspira a ser novedosa y que contiene una serie de planteamientos críticos. Insisto, algo sin precedentes que merece aplauso. Empero, estoy seguro de que un elemento neurálgico de esta argumentación tiene una falla “fatal”, un auténtico “talón de Aquiles”.

El “talón de Aquiles” se encuentra en el extremo referido al caso Tibi vs. Ecuador. Rebatido el argumento del Pleno Casatorio en este específico punto, todo el resto de la argumentación no puede ya mantenerse. Y no digo esto porque a mí me parezca. En absoluto, el propio Pleno Casatorio así lo reco­ noce, puesto que afirma que se trata de un punto fundamental, de primerísima importancia para su toma de posición. Hay mucho (a favor y en contra) que decir en torno al resto de la argumentación, pero muy al margen de esto, lo cierto es que rebatido el argumento en el extremo del caso Tibi vs. Ecuador, ya creo que el tema debería reputarse zanjado en favor del crédito inscrito. Como se comprenderá, el “talón de Aquiles” no solo compromete a la senten­ cia, sino también a la doctrina defensora de la propiedad no inscrita.

A decir verdad, lo que pretendo demostrar, el “talón de Aquiles”, no es algo complicado. Mi argumento, en rigor de verdad, es relativamente sencillo. El Pleno Casatorio, en el apartado III.4 de la sentencia, afirma que es necesario hacer un análisis supra-legal, puesto que es posible que una norma con rango superior a una ley resuelva el conflicto entre la propiedad no

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inscrita y el crédito inscrito. Es así que analiza la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deteniéndose en el caso Tibi vs. Ecua­ dor. Con esto, es obvio que el Pleno Casatorio está reconociendo que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuviese un pronunciamiento en favor del crédito inscrito, el problema se termina y se tendría que fallar deci­ didamente en contra de la propiedad no inscrita. De hecho, el Pleno Casatorio -como no podía ser de otro modo- acepta que el fundamento 219 de la sen­ tencia del caso Tibi vs. Ecuador privilegia al crédito inscrito. La pregunta que surge no puede ser otra: ¿por qué, entonces, el Pleno Casatorio no se inclinó por el crédito inscrito, siguiendo las consideraciones de la Corte Interame­ ricana de Derechos Humanos? Pues por una sola razón: el mentado funda­ mento 219 sería, según el Pleno Casatorio, tan solo un obiter dicta de la sen­ tencia del caso Tibi vs. Ecuador, motivo por el cual su trascendencia o valor vinculante es ínfimo. Empero, y este es el “talón de Aquiles” amable lector o lectora, el Pleno Casatorio no explica bien cómo así concluye que el funda­ mento 219 es un simple obiter dicta. Y es que, en realidad, no lo es, pues se trata de una auténtica ratio decidendi. Veamos.

El “talón de Aquiles” se encuentra en el punto III.4.2, que oportuna­ mente se intitula “El rol del fundamento 219 del caso Tibi vs. Ecuador en la resolución del problema de este Pleno Casatorio Civil”, en el cual se mani­ fiesta lo siguiente:

“No puede negarse que el fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador se refiere a un conflicto de derechos, indicando que el conflicto debe dirimirse en base a un criterio registral. Hay que reconocer también que no es acertada la doctrina, ya citada, que ha pretendido desaplicar este fundamento alegando que no estamos ante un conflicto de derechos, sino ante la colisión de un derecho frente a una medida judicial provisional. Es menester recalcar que estamos ante un conflicto de derechos de naturaleza diversa. Sin embargo, no se puede compartir la opinión que considera que dicho fundamento respalda directamente la postura del acreedor embargante frente al propietario no inscrito. Y aquí este Supremo Tribunal no incurre en ninguna contradicción. Por el contrario, no escapa al criterio de este Colegiado que el fundamento 219 de la sen­ tencia del caso Tibi vs. Ecuador, si bien favorece la inscripción registral como criterio dirimente de conflicto de derechos, no es más que un obiter dicta. La razón por la que esto es así es bastante simple:

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El Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos

el caso Tibi vs. Ecuador no versa sobre un caso de tercería de pro­ piedad, ni de conflicto de derechos entre sujetos privados. El caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es esen­ cialmente diverso: se refiere a la responsabilidad internacional de un Estado (Ecuador) por la indebida privación de libertad del ciudadano francés Daniel David Tibi. Si bien este caso involucra la propiedad privada, no es menos cierto que un conflicto de derechos privados no es materia de este caso. Consecuentemente, el fundamento 219 de la sentencia respectiva está lejos de constituir una ratio decidendi y, por eso mismo, no puede resultar determinante para establecer una regla general vinculante sobre los conflictos de derechos”. Nótese, pues, que un pilar fundamental de la argumentación del Pleno Casatorio se construye sobre la base de asumir que el fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador es un obiter dicta. Y esta asunción se fun­ damenta en el hecho de que este caso no versa sobre un conflicto de derechos privados, a diferencia del problema central que debía resolver el Pleno Casatorio: determinar qué derecho debe imponerse en caso de conflicto entre pro­ piedad no inscrita y crédito inscrito. Pero esta razón no es válida. La cuestión no es saber de qué trata el caso Tibi vs. Ecuador. La cuestión es otra, una muy distinta aunque sencilla: se tiene que determinar si el conflicto de derechos es materia de un fundamento que es ratio decidendi en la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador.

Para empezar, el caso Tibi vs. Ecuador no solamente “se refiere a la res­ ponsabilidad internacional de un Estado (Ecuador) por la indebida privación de libertad del ciudadano francés Daniel David Tibi”. Por supuesto que no. El caso implica el análisis de la violación de varios derechos humanos, entre ellos la propiedad privada. En este caso la propiedad no juega un rol “acce­ sorio” o “secundario”. De ninguna manera es así, sino todo lo contrario. La ficha del caso, publicada por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, claramente indica que la tutela de la propiedad privada es uno de los aspectos centrales de este caso(18). En simple, el caso Tibi vs. Ecuador trata sobre la violación de varios derechos humanos, entre ellos la libertad personal y la propiedad. Basta ver la ficha correspondiente para percatarse de esto. Así, es muy fácil concluir que, en esta sentencia de la Corte Interameri­ cana de Derechos Humanos, la protección del derecho fundamental de pro­

(18) Véase: (consultado el 7 de enero de 2016).

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piedad tiene igual protagonismo que la protección del derecho fundamental a la libertad personal. Así que tienen que haber fundamentos que constitu­ yan ratio decidendi para referirse a la violación de la libertad personal, como también tienen que haber fundamentos que constituyan ratio decidendi para referirse a la propiedad privada. El señor Tibi alegó que el Estado ecuatoriano vulneró, entre otros, su derecho a la propiedad. Sucedió que el señor Tibi, al momento de su arbitra­ ria detención por parte de agentes de Interpol ecuatorianos por presuntamente estar involucrado en el comercio de droga, conducía un auto de marca Volvo y portaba valores consigo. Todos estos bienes le fueron indebidamente arre­ batados. Así, se sostuvo que el Estado ecuatoriano violó el derecho funda­ mental de propiedad sobre el vehículo y sobre dichos valores al momento en que fueron incautados y, sin razón alguna, no le fueron devueltos.

¿Qué alegó el Estado ecuatoriano en relación al cargo de violación del derecho de propiedad del señor Tibi sobre su auto? Tal como se puede apre­ ciar en el literal c) del fundamento 208 de la sentencia, el Estado ecuatoriano sostuvo que no existió ninguna violación al derecho de propiedad del señor Tibi sobre el auto de marca Volvo, puesto que este se encontraba registrado a nombre de otra persona: Edgar Herrera Santacruz. Según la tesis de Ecuador, el señor Tibi no había demostrado ser propietario del vehículo, por lo que mal podía decirse que se violó su derecho a la propiedad sobre este vehículo, no siendo procedente tampoco su devolución. Para que el señor Tibi hiciera valer su derecho de propiedad sobre el vehículo en este caso, según Ecuador, debía tener inscrito tal derecho. Así de simple. ¿Qué dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante este argu­ mento? La respuesta se halla en el fundamento 219 de la sentencia: “Por lo que toca al automóvil que conducía el señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de un tercero que pretende tener algún derecho sobre el bien. En el presente caso no consta que per­ sona alguna haya reclamado la propiedad del automóvil que se encon­ traba en poder del señor Tibi, por lo cual no debería presumirse que no le pertenecía dicho bien. En consecuencia, era procedente respetar la posesión que ejercía”(19).

(19) El resaltado es agregado.

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El Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos

Es clarísimo que el fundamento 219 constituye ratio decidendi en lo que se refiere a la violación del derecho de propiedad del señor Tibi. Este funda­ mento es la respuesta directa de la Corte a la alegación del Estado ecuato­ riano en relación al cargo de violación al derecho de propiedad sobre el auto del señor Tibi. Ecuador alegó que el derecho de propiedad del señor Tibi no estaba demostrado por falta de inscripción registral, y la Corte contestó diciendo que la inscripción registral es necesaria para la oponibilidad del derecho de propiedad ante terceros, no para determinar su existencia. El Pleno Casatorio no ha reconocido el verdadero rol del fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador, el mismo que constituye ratio decidendi. Por consiguiente, siguiendo la propia argumentación de nues­ tra Corte Suprema, se tuvo que privilegiar al crédito inscrito. No existe otra alternativa ante el hecho de que la Corte Interamericana de Derechos Huma­ nos haya manifestado que la inscripción es esencial para la oponibilidad de un derecho de propiedad. Y no se trata de una manifestación secundaria o accesoria, no se trata de un mero obiter dicta. No existe manera de sostener, conforme a lo expresado por este Tribunal Internacional, que la propiedad no inscrita pueda imponerse cuando entra en conflicto ante un crédito inscrito.

Ahora bien, en mi opinión, el “talón de Aquiles” constituye fundamento suficiente para que un juez se aparte del precedente judicial establecido en el VII Pleno Casatorio Civil, a efectos de fallar en favor del crédito inscrito en los procesos de tercería de propiedad. Es paradójico, aunque de suma impor­ tancia resaltarlo, que este apartamiento resulta ser bastante respetuoso de todo el resto de la fundamentación que utiliza la sentencia. No resulta ocioso reiterarlo, el Pleno Casatorio sostiene que si el fundamento 219 de la senten­ cia del caso Tibi vs. Ecuador constituye ratio decidendi, indefectiblemente debe privilegiarse al crédito inscrito frente a la propiedad no inscrita. Siendo el caso que tal fundamento efectivamente es ratio decidendi, la primacía del crédito inscrito es innegable. En este punto es inevitable preguntarse: ¿es factible apartarse de las reglas vinculantes que establecen los Plenos Casatorios Civiles? Creo que la respuesta positiva, conforme a lo dispuesto en nuestra legislación, no debería admitir dudas. Sobre el particular, en otra sede, anoté lo siguiente: “¿Pero realmente la fuerza vinculante de un Pleno Casatorio puede ser contrarrestada solo recurriendo a la Constitución? No lo creo. Es más, creo que la fuerza vinculante de un Pleno es contrarrestada por la propia normativa del Código Procesal Civil.

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Así es, por un lado tenemos al artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (como sabemos, de jerarquía superior al artículo 400 del Código Procesal Civil), el cual expresamente establece que un juez puede apartarse de los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judi­ ciales. De ser así, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. En consecuencia, sin necesidad de invocar la Constitución, sino tan solo una facultad concedida por una ley orgánica, un juez puede apartarse del prece­ dente obligatorio (que así no resulta tan obligatorio que digamos), teniendo, eso sí, el deber de efectuar una motivación especialmente sustentada. Por otro lado, tenemos al artículo 386 del Código Pro­ cesal Civil, según el cual el recurso de casación se sustenta (...) en el apartamiento inmotivado del precedente judicial. A contra­ rio sensu, si el apartamiento del precedente judicial es motivado, no cabe interponer el recurso de casación, simple y llanamente porque el mismo no tendría en qué sustentarse de acuerdo a las exigencias del citado artículo 386. Así las cosas, me parece que cuestionar la constitucionalidad del artículo 400 del Código Procesal Civil es una empresa no solo dis­ cutible, sino también fútil, puesto que otras normas (no constitu­ cionales) pueden contrarrestar con efectividad la criticada fuerza vinculante del precedente. Consecuentemente, si en un próximo Pleno Casatorio se toma partido por la propiedad no inscrita o el embargo inscrito, el debate puede continuar, toda vez que un juez, a fin de cuentas, puede apartarse del precedente que se emita, sin nin­ guna necesidad de acudir al control difuso”(20).

Creo que en los procesos de tercería de propiedad, el crédito inscrito tiene todo el potencial para triunfar frente a la propiedad no inscrita del terce­ rista. Otra conclusión no parece admisible a la luz del “talón de Aquiles” de la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil.

(20) NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 93 y 94.

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Plenos Casatorios Civiles

(El Peruano, 21 de abril de 2008)

CASACIÓN N° 1465-2007-CAJAMARCA

Demandantes

: Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus meno­ res hijos; Walker Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan Men­ doza Quiroz y José Ronny Men­ doza Quiroz

Demandados

: Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar.

Materia

: Indemnización por daños y per­ juicios derivados de responsabi­ lidad extracontractual

Vía procedimental: Proceso de Conocimiento Sumario: I .- Introducción. II .- Materia del recurso. III .- Fundamentos del recurso. IV .- De la convocatoria al Pleno Casatorio. V .- Consideraciones.

A.- Antecedentes resolutivos de las salas civiles supremas. B.- De las transacciones celebradas. C.- Sobre la transacción.

VI VII VIII IX

c.1.- De su regulación en nuestro ordena­ miento nacional. c.2.- Antecedentes y formalidades. c.3.- Naturaleza jurídica. c.4.- Efectos de la transacción. c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿Defensa de forma o de fondo? c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada, c.5.2.- De la transacción extrajudicial como excepción procesal. D.- Formalismo, interpretación normativa, justicia y conflicto social. E.- Regla de Derecho: venire contra factum (teoría de los actos propios). F.- Transacción y lesión. G.- Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo. H.- Sobre los intereses difusos y su defensa. I .- Sobre la inaplicación de normas de dere­ cho material. i.1. - Validez de las transacciones. i.1.1. - Sobre el daño a la salud. i.1.2. - De la transacción sobre derechos de menores de edad. .- Efectos de la sentencia. .- Constitucionalidad del Pleno Casatorio. .- Conclusiones. .- Fallo.

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PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la transacción extrajudicial como excepción procesal

Primer Pleno Casatorio Civil

SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

Casación N° 1465-2007-Cajamarca

SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO

En la ciudad de Lima, Perú, a los vein­ tidós días del mes de enero de dos mil ocho, los señores vocales supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría en un extremo y por unanimidad en otro, han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, oídos los informes orales de los abogados de las demandadas; de con­ formidad con lo opinado por el Minis­ terio Público, discutida y deliberada que fue la causa, SE RESUELVE I. INTRODUCCIÓN

1. A fojas 190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que forma parte de estos autos) corre en copia el escrito de demanda presentado por Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su pro­ pio derecho y en representación de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve Cuenca Quiroz, a través de la cual emplaza a la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una indemnización por daños y perjuicios proveniente de responsabilidad civil extracontractual. El petitorio de indemnización por res­ ponsabilidad extracontractual com­ prende el “(...) daño material (daño bioambiental y daño a la salud perso­ nal), daño moral (.)”.

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Como pretensión principal solicita el pago de una suma de dinero ascen­ dente a US $ 1’800,000.00 (un millón ochocientos mil y 00/100 dólares americanos) por daño material (daño bioambiental y daño a la salud per­ sonal) y daño moral, monto que sería distribuido: US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de la accionante; US $ 500, 000.00 dólares americanos a favor de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz; US $ 500, 000.00 dólares ame­ ricanos a favor de su hijo Euler Men­ doza Quiroz y US $ 400, 000.00 dóla­ res americanos a favor de su otro hijo José Mendoza Quiroz. Como pretensiones acumula­ das objetivas accesorias solicita las siguientes: a) El pago de un seguro médico y seguro de vida a favor de la demandante y sus hijos por una suma no menor a US $ 100, 000.00 (cien mil y 00/100 dólares americanos), por el lapso de quince años, con cobertura a todo riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) Que, la demandada cumpla con descontaminar completa­ mente y de modo óptimo sus vivien­ das, de los materiales químicos cuya presencia ha generado los daños cuya reparación se demanda, y c) El pago de los intereses legales devengados, así como la condena en costos y cos­ tas procesales y multas en caso de oposición.

2. Manifiesta que el 2 de junio del año 2000, en circunstancias que el chofer Arturo Blanco Bar, que con­ ducía el camión con placa de rodaje N° YG-9621, marca Volvo, de propie­ dad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba mercurio, de propie­ dad de Minera Yanacocha S.R.L., con destino a la ciudad de Lima, se produjo un primer derrame de dicho metal en el centro poblado de San Juan, dando lugar a que un aproximado de cua­ renta pobladores del lugar recogieran el mercurio sin saber los efectos dañi­ nos del mismo. Posteriormente, entre las 5: 30 y 5: 40 p.m. del mismo día, se produjo un segundo derrame de apro­ ximadamente 152 Kg. de mercurio, en

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

las localidades de Chotén, San Juan, La Calera, el Tingo, San Sebastián y Magdalena, esto en una longitud apro­ ximada de 27 Km de la carretera. 3. Acota la accionante que por su bri­ llo y forma, e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los poblado­ res comenzaron a recoger el mercu­ rio hasta altas horas de la madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el mer­ curio en sus hogares, sus familiares, que recogieron el mercurio, también se intoxicaron debido a los gases que emanaba este.

La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda médica, quien no contaba con un plan maestro de contingencias, lo que propició un mayor nivel de intoxi­ cación al pretender comprar el mercu­ rio derramado a quien lo hubiera reco­ gido y que existió un nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del mercurio por parte de la minera, conforme ha declarado el chofer del camión. 4. Al contestar la demanda, que corre en copia a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L. sostiene que no fue infor­ mada oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame y que al tomar conocimiento del mismo, adoptó las medidas nece­ sarias para evitar perjuicios, infor­ mando sobre la toxicidad del producto, lo cual resultó poco exitoso debido a la negativa de los pobladores a devol­ ver el mercurio que recogieron y guar­ daron en sus hogares. Sostiene que la causa determinante de la exposición y elevación del nivel del mercurio en el organismo de los pobladores afectados fue su propia imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus menores hijos hayan presentado niveles de mercurio mayo­ res a los normales en su organismo, como consecuencia del derrame pro­ ducido, no necesariamente implica que

estos hayan sido intoxicados por dicho elemento; de todos modos celebraron transacciones extrajudiciales a favor de ella y sus hijos, teniendo dichos actos jurídicos calidad de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302 del Código Civil.

Por otro lado, la empresa minera, a fojas 687, formula denuncia civil con­ tra Ransa Comercial S. A., por ser la empresa encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos. Por resolución copiada a fojas 1123, el juez de la causa incorpora de oficio a Esteban Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conducía la unidad móvil que transportaba el mercurio.

5. Tanto Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, sostie­ nen que se limitaron a transportar los balones conteniendo mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la mercade­ ría al transportista en condiciones ade­ cuadas para un traslado seguro. Ade­ más sostienen que se ha presentado el supuesto de fractura causal por el hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que oca­ sionó daños a la demandante, sino su negligencia al manipularlo, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos. 6. Las partes demandadas deducen las siguientes excepciones:

A. De las excepciones deducidas por la empresa minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248 del tomo I): a. Excepción de prescripción extintiva: Alega que el derrame de mer­ curio tuvo lugar el 2 de junio de 2000, por lo que al constituir un supuesto de responsabilidad extra­ contractual, de acuerdo a lo dis­ puesto por el artículo 2001, inciso 4, del Código Civil, la acción ha prescrito el 2 de junio de 2002, teniendo en cuenta lo normado por

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Primer Pleno Casatorio Civil

el artículo 1993 del citado Código, según el cual el plazo de dos años empieza a computarse a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos, no habiéndose interrumpido el plazo prescriptorio, siendo que se la ha emplazado con la demanda con posterioridad a dicha fecha. b. Excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción: Para poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al derecho indemnizatorio, el 2 de setiembre de 2000 Minera Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: 1) la primera con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio derecho, a quien se la indemnizó con la suma de S/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2) la segunda con la demandante y con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de sus meno­ res hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, a quienes se les indemnizó con la suma de S/. 15,750,00 Nuevos Soles por los dos menores; 3) la tercera con la demandante, en representación de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, a quien se le indemnizó con la suma de S/. 11, 250.00 Nuevos Soles.

En los tres casos, se suscribieron las respectivas adendas, con fecha 4 de noviembre del mismo año, en las cuales acordaron duplicar el monto indemnizatorio a cada uno de los afectados con el derrame. Conforme lo dispone el artículo 1302 del Código Civil, las transac­ ciones antes mencionadas tiene el valor de cosa juzgada, por lo que la pretensión de indemnización de los demandantes no puede ser revisada en sede judicial. c. Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de mercurio se produjo mientras era transportado por un camión de propiedad de Comercial

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Ransa S.A., ella no es responsable de los daños causados; que, como la demandante alega, la responsa­ bilidad surge de una actividad ries­ gosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por la empresa.

En cuanto a lo señalado por la actora, que no se les brindó la aten­ ción debida, la minera no tuvo par­ ticipación alguna en el diagnóstico y tratamiento de los afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los médicos del puesto de salud de Choropampa y el Hospital Regio­ nal de Cajamarca en coordinación con CICOTOX. d. Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de los deman­ dantes con relación a la preten­ sión de indemnización por daño ambiental: Tratándose de intere­ ses difusos, solo pueden demandar el Ministerio Público, las asocia­ ciones o instituciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el artículo 82 del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí solos no pueden promover el presente proceso.

B. De las excepciones de Ransa Comercial S.A. (fojas 752 del tomo II) a. Excepción de falta de legiti­ midad para obrar de Ransa Comercial S.A.: Cuando ocu­ rrieron los hechos se desempe­ ñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los balones que contenían mercu­ rio eran de propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los envasó adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame; que en todo momento el mercurio fue manipulado en su estiba y ase­ guramiento en la plataforma del vehículo por personal de la citada minera. Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Físico Químico emitido por la

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

Dirección Nacional de Crimina­ lística de la Policía Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el que se concluyó que la responsa­ bilidad por el derrame de mercurio se debió a la imprudencia y negli­ gencia en su envasado. b. Excepción de prescripción extintiva: Alega los mismos fundamen­ tos de Minera Yanacocha S.R.L.

c. Excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción: Menciona como sustento de su defensa de forma las transacciones celebra­ das entre la demandante (por dere­ cho propio y en representación de sus hijos) con la Minera Yanacocha S.R.L. C. Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (fojas 1173 del tomo III) a. Excepción de prescripción extintiva: Sostiene los mismos funda­ mentos de la demandada Minera Yanacocha S.R.L. b. Excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción: Igualmente, sirven de sustento de su excepción las transacciones celebradas entre la parte accionante con la empresa minera emplazada.

c. Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de los deman­ dantes con relación a la preten­ sión de indemnización por daño ambiental: Consigna la misma motivación que sus codemandadas.

7. Mediante Resolución número tres, dictada en la Audiencia de Sanea­ miento Procesal, del 8 de enero de 2004, según acta de fojas 303 a 312, se declara: Infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referidos a la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que dedu­ cen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo

Blanco Bar; Fundada la excepción de conclusión del proceso por tran­ sacción referido a los menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen los tres demandados; Infun­ dada la excepción de falta de legiti­ midad para obrar de los demandados deducida por la minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S. A.; Infun­ dada la excepción de prescripción deducida por todos los demandados, y Fundada la excepción de falta de legi­ timidad para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por daño ambiental.

8. Apelada que fuera la citada reso­ lución, la Sala Civil de Cajamarca, mediante auto de vista del 25 de julio de 2005, confirma la alzada (por unani­ midad) en cuanto declara infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la demandada Ransa Comer­ cial S. A. y fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar por daño ambiental; confirma (por mayoría) en los extremos que declara infundada la excepción de prescripción extintiva de la acción; infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referido a la accionante Giovanna Quiroz; fundada la excepción de conclu­ sión del proceso respecto a los hijos menores de edad de la actora, dedu­ cida por la empresa minera; la Revoca­ ron en el extremo que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción referido a los meno­ res de edad, deducida por los deman­ dados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; infundada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a la actora, deducida por la empresa minera e infundada la excep­ ción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida por la misma empresa minera; Reformándola: declararon infundada la excepción de conclu­ sión del proceso por transacción refe­ rida a los menores de edad, deducida por Ransa y Arturo Blanco Bar, fun­ dada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a la

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Primer Pleno Casatorio Civil

actora, deducida por la minera deman­ dada, y fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva dedu­ cida por la misma empresa minera, en consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.

Dicha resolución fue materia de Recurso de Casación por los deman­ dados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar, así como por la accio­ nante Giovanna Quiroz siendo decla­ rados nulos los concesorios por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, respecto a los dos codemandados, en tanto que declaró procedente el recurso de la accionante, el mismo que es declarado fundado mediante sentencia de fecha 7 de abril de 2006 (Casación N° 2383-2005-Cajamarca, corriente de fojas 1428 a 1433 del tomo II que con­ forma estos autos), por lo que casa­ ron la de vista por no haberse funda­ mentado debidamente, así como por no haberse fijado fecha para la vista de la causa de acuerdo a ley, devolviendo los actuados a la instancia de origen.

9. Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, esta se avoca nueva­ mente al conocimiento de la causa emitiendo, en esta oportunidad por unanimidad, con fecha 27 de diciem­ bre de 2006, el auto de vista (corriente de fojas 1473 a 1480 del tomo III), por medio de la cual Revoca la impug­ nada en el extremo que declara infun­ dada la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a la demandante Giovanna Quiroz Villaty y Reformándola la declara Fundada, confirmándola en los demás extremos. Esta resolución de vista es la que viene en Recurso de Casación conforme se procede a describir a continuación res­ pecto a los fundamentos esgrimidos por la parte demandante. II. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación inter­ puesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty (por derecho propio y en representación de sus tres menores

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hijos), contra la resolución de vista de fojas 1473 a 1480, expedida el 27 de diciembre de 2006, por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, en los extremos que: a) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por tran­ sacción respecto a los demandantes menores de edad: Walker Cuenca Quiroz; Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, propuesta por las demandadas Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.

b) Confirma el auto apelado en cuanto declara fundada la excep­ ción de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto a la pretensión por daño ambiental formulada por el demandado Este­ ban Arturo Blanco Bar. c) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la excepción de conclusión del pro­ ceso por Transacción y reformán­ dolo declara Fundada la citada excepción en cuanto concierne a la accionante Giovanna Angé­ lica Quiroz Villaty, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L. y Este­ ban Arturo Blanco Bar. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Por resolución del 3 de mayo de 2007 se declaró procedente el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, al haberse satis­ fecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2.2 y 2.3 del artículo 388 del mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:

1. La inaplicación de normas de Dere­ cho material: Manifiesta la recurrente que se han inaplicado los artículos 5 y 1305 del Código Civil al haberse transi­ gido sobre daños a la salud de los afec­ tados, derechos que son personalísimos y extrapatrimoniales y por ende no son transables, sin considerarse que dichas

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

transacciones son inválidas por no ajustarse al ordenamiento legal, siendo nulas de pleno derecho.

2. Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso: a) Señala la impugnante que con­ forme al inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil, solo se puede proponer la excepción de conclusión del proceso por transac­ ción si se llega a establecer que la misma ha puesto fin a un proceso judicial, es decir previamente ha debido existir un proceso judicial que haya terminado con transac­ ción. Del mismo modo el artículo 453 inciso 4 del citado cuerpo pro­ cesal, requiere la existencia de pro­ cesos idénticos para poder ampa­ rar la excepción de transacción, situación que no se presenta en el caso de autos, al tratarse de una transacción que no puso fin a nin­ gún proceso judicial y tampoco fue homologada por juez alguno; habiéndose, además, contravenido principios jurisprudenciales esta­ blecidos por la Corte Suprema en casaciones anteriores, como por ejemplo la casación N° 730-2005. b) Como segunda causal de contra­ vención al debido proceso alega la recurrente que la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente, no se ha interpretado correctamente los alcances del artículo 82 del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo prevé la legitima­ ción extraordinaria para las insti­ tuciones que allí se mencionan, en tanto que la legitimación ordinaria le corresponde a las personas natu­ rales afectadas, incluso para las que no lo son directamente. Ade­ más de no haber aplicado el pre­ cedente vinculante trazado en la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 221-97-AA/TC.

IV.

DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO

1. Mediante Razón de fojas 123-A del Cuaderno de Casación, la señora relatora de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, da cuenta al Presidente de dicha Sala de la existencia de pronunciamientos contradictorios sobre la misma mate­ ria entre las dos Salas Civiles de esta máxima instancia judicial.

2. Mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil Per­ manente, estando a la Razón emitida, solicita al señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República citar a Pleno Casatorio a fin de que se constituya doctrina jurisprudencial sobre el caso materia de autos.

3. Por Resolución N° 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de diciem­ bre de 2007, la Presidencia del Poder Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, convoca a Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el 18 de diciem­ bre de 2007, habiendo sido designados como vocales ponentes de las opinio­ nes divergentes de las salas supremas civiles los señores Walter Vásquez Vejarano y Víctor Lucas Ticona Pos­ tigo en sus condiciones de presiden­ tes de dichos órganos jurisdiccionales supremos. V. CONSIDERACIONES

1. Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamentación de los agravios y atendiendo a sus efectos, es menester realizar pri­ mero el estudio de la segunda causal (referida a infracciones procesales), dados los alcances de la decisión, pues en caso de amparase la misma, esto es si se declara fundada la Casación por dicha causal, deben reenviarse los actuados a la instancia de origen para que proceda de acuerdo a lo resuelto,

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Primer Pleno Casatorio Civil

no teniendo objeto pronunciarse en lo que concierne a la causal de inaplica­ ción de normas materiales. Sin perjuicio de ello, cabe dejar cons­ tancia que si bien es cierto que en el auto que declara procedente el recurso de Casación se ha hecho expresa refe­ rencia solamente a las causales de inaplicación de normas materiales y contravención al debido proceso en cuanto a la excepción de transacción, mas no así en cuanto a la excepción de Falta de Legitimación para obrar de la demandante para accionar por daño ambiental; tal omisión ha sido subsa­ nada al haberse dispuesto en la parte resolutiva de manera genérica que se declaraba procedente el recurso por las causales denunciadas (por los tres motivos reseñados), tanto más si es que el Ministerio Público ha emi­ tido dictamen pronunciándose sobre todos los extremos denunciados y la parte demandada no ha alegado nuli­ dad alguna, por lo que cualquier posi­ ble vicio de orden procesal ha quedado subsanado, más aún si es que el mismo no resulta trascendente para impedir que se resuelva el caso de autos.

2. El asunto a dilucidarse en este pro­ ceso, y que es materia de divergencia entre las decisiones de las salas civiles permanentes y transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se centra en los alcances de la tran­ sacción extrajudicial celebrada bajo el amparo normativo del artículo 1302 del Código Civil, esto es si la Transac­ ción Extrajudicial puede hacerse valer como excepción procesal.

El otro punto materia de debate se refiere a la legitimación activa que pueda tener una persona natu­ ral para promover proceso judicial en la defensa de intereses difusos de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 del Código Procesal Civil.

Por tal razón, para un mejor entendi­ miento del caso sub júdice, se ha consi­ derado oportuno abordar determinados tópicos que tienen estrecha relación

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con los hechos debatidos y las denun­ cias expuestas en el Recurso de Casa­ ción. En mérito a ello, se expondrá, en primer lugar, los criterios y posiciones manifestadas por ambas salas civiles supremas; a continuación se seguirá un orden de exposición que abarque la institución de la Transacción tanto en su vertiente sustancial como proce­ sal, además de otras instituciones afi­ nes que convienen traerse a colación para un mejor esclarecimiento y reso­ lución del caso sublitis. A. ANTECEDENTES RESOLUTI­ VOS DE LAS SALAS CIVILES SUPREMAS

3. Conforme se puede corroborar de las resoluciones dictadas en las casaciones obrantes en copias en autos, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en los Expedientes N° 2383-2005-Cajamarca (sentencia dictada anterior­ mente en este mismo proceso, donde a manera de obiter dictum se refiere a la validez de la transacción extra­ judicial); N° 2163-2006-Cajamarca, N° 705-2007-Cajamarca, N° 733-2007-Cajamarca, N° 737-2007-Caj amarca y N° 1801-2007-Cajamarca, ha consi­ derado que la transacción extrajudi­ cial tiene calidad de Cosa Juzgada de acuerdo a lo previsto por el artículo 1302 del Código Civil, al poner fin a algún asunto dudoso o litigioso evi­ tando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado, por lo tanto no se contraviene los artícu­ los 446, inciso 10, y 453, inciso 4, del Código Procesal Civil, así como tampoco se vulneran los artículos 5 y 1305 del Código Civil, al estar tran­ sándose la indemnización sobre el daño que sufrió la parte afectada por el derrame de mercurio, por lo que si bien el daño puede ser extrapatrimo­ nial, toda indemnización por sí misma se configura como un derecho patrimo­ nial, respecto al cual sí se puede tran­ sigir; por lo tanto, dicha Sala Suprema admite que la transacción puede ser

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

deducida como excepción en un pro­ ceso judicial y ser amparada como tal, precisamente por haber evitado una controversia judicial.

I. Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio, con Minera Yanacocha S. R. L.:

4. Por su parte la Sala Civil Transi­ toria de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República, en las casaciones N° 730-2005-Cajamarca, N° 21582006-Cajamarca; N° 2160-2006Cajamarca; N° 2162-2006-Cajamarca; N° 2882-2006-Cajamarca y 2942-2006-Cajamarca, considera que solamente se puede oponer la tran­ sacción cuando ha estado en curso otro proceso, es decir previamente ha tenido que existir un proceso judicial que haya concluido con la suscrip­ ción de una transacción homologada por el juez de la causa para que pueda hacerse valer como excepción ante la interposición de una nueva demanda sobre los mismos hechos, al confi­ gurarse la identidad requerida por el artículo 453, inciso 4, del Código Pro­ cesal Civil, razón por la cual la Tran­ sacción Extrajudicial celebrada bajo los términos del Código Civil sin que haya existido un proceso judicial ante­ rior, no cumple el requisito del artículo 453.4 del Código Procesal Civil, ergo deviene en inamparable como medio de defensa de forma, es decir, no se puede deducir como excepción de forma.

a) En este negocio jurídico intervino en calidad de cónyuge de la indemni­ zada el señor José Gilmer Mendoza Saldaña.

B. DE LAS TRANSACCIONES CELEBRADAS

5. Como se corrobora de lo descrito seguidamente, entre la parte deman­ dante y la empresa Minera Yanacocha S. R. L. se celebraron tres transaccio­ nes extrajudiciales, la primera con la accionante, por derecho propio y en representación de sus menores hijos las dos siguientes, así como se adicio­ naron sendas adendas a cada una de ellas, todas con firmas debidamente legalizadas por Notario.

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Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de S/. 2 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000.

Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de la parte afectada, sin costo para esta, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la con­ taminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un periodo adicio­ nal a la vigencia del seguro. Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000.

b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento deno­ minado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnización que haría un total de S/. 5 250.00 Nue­ vos Soles. El pago se realiza con fir­ mas legalizadas ante Notario. II. Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty en representación de su menor hijo de 15 años de edad, Walker Steve Cuenca Quiroz1, con Minera Yanacocha S. R. L.:

A la fecha el citado demandante, Walker Cuenca Quiroz, cuenta con 22 años de edad, por lo que tiene capacidad de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.

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Primer Pleno Casatorio Civil

a la madre del menor el saldo pen­ diente de S/. 5 625.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con fir­ mas legalizadas ante Notario.

a) En este negocio jurídico solo inter­ vino la madre del menor. Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de S/. 5 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000.

Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor del menor, sin costo para este, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la contami­ nación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemni­ zada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además pre­ sente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un periodo adicio­ nal a la vigencia del seguro. -

En la segunda cláusula se condi­ cionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización judicial para celebrar la transacción.

Fecha de suscripción: 2 de setiembre de 2000. b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento deno­ minado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemniza­ ción que haría un total de S/. 11 250.00 Nuevos Soles.

-

En este documento también se esti­ pula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la autorización judicial respectiva.

c) Mediante sentencia del 5 de junio de 2001, el Segundo Juzgado de Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, auto­ riza la celebración de la transacción. - En mérito a dicha sentencia, con fecha 10 de enero de 2002 la empresa minera cumple con pagar

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III. Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty y José Gilmer Mendoza Saldaña en nombre de los meno­ res Euler Jonathan Mendoza Quiroz (12 años) y José Ronny Mendoza Quiroz (5 años), con Minera Yanacocha S. R. L.: a) En este negocio jurídico intervinie­ ron ambos padres de los menores de edad.

-

Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de S/. 7 875.00 Nuevos Soles (S/. 2 250.00 N.S. para Euler Men­ doza y S/. 5 625.00 N. S. para José Mendoza), el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocu­ rrido el 2 de junio de 2000.

Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de los menores afectados, sin costo para ellos, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asocia­ dos con las enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un periodo adicio­ nal a la vigencia del seguro.

-

En la segunda cláusula se condi­ cionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización judicial para celebrar la transacción.

Fecha de suscripción: 2 de setiembre de 2000. b) Con fecha 4 de noviembre de 2000 se realiza un nuevo documento deno­ minado addendum, donde se acuerda

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

duplicar el monto de la indemnización que haría un total de S/. 15 750.00 Nuevos Soles. -

En este documento también se esti­ pula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la autorización judicial respectiva.

c) Mediante sentencia del 6 de febrero de 2001, el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, auto­ riza la celebración de la transacción y addendum, y a la entrega del dinero señalado en ambos documentos.

-

En mérito a dicha sentencia, con fecha 1 de marzo de 2001 la empresa minera cumple con pagar a la madre de los menores el saldo pendiente de S/. 7 875.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con fir­ mas legalizadas ante Notario.

C. SOBRE LA TRANSACCIÓN

c.1. De su regulación en nuestro ordenamiento nacional

6. Ante todo, cabe analizar la regulación jurídica de la transacción de acuerdo a nuestro actual ordenamiento legal.

En lo que concierne a su regulación legislativa sustantiva, el artículo 1302 del Código Civil vigente indica: “Artículo 1302: Por la transac­ ción las partes, haciéndose conce­ siones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han cons­ tituido objeto de controversia entre las partes.

2

La transacción tiene el valor de cosa juzgada”.

(Los subrayados son nuestros) c.2. Antecedentes y formalidades 7. Así lo entendía también el Código Civil de 1852 al estipular en su artículo 1702 que:

“Artículo 1702: Transacción es un contrato, por el que dos o más personas, decidiendo de común acuerdo sobre algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podía promoverse, o finalizan el que está principiado. Puede transigirse entre presentes o ausentes, por los mismos intere­ sados, o por apoderados con poder especial”. Seguidamente, agregaba en sus artícu­ los 1703 y 1705, que la transacción se debía redactar por escrito, sea en ins­ trumento público o privado o a través de una petición dirigida al juez y fir­ mada por los interesados, con fe de las firmas de los que la hacían.

La transacción celebrada por escritura pública producía sus efectos desde que era otorgada legalmente, en tanto que la hecha por escritura privada lo hacía desde que se traducía en instrumento público y se protocolizaba y, la que se hacía ante el juez cuando se legaliza­ ran las firmas. En lo que se refería a la transac­ ción sobre bienes de menores o per­ sonas sujetas a interdicción se indi­ caba, según el artículo 1716 del citado Código, que la misma no sería válida mientras no se contara con la aproba­ ción del juez, quien para concederla debía oír al Consejo de Familia y pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio fiscal2.

Cfr. Código Civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antonio de la Lama, 4a edición, concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goitizolo, Lima, Librería e imprenta Gil, 1914.

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Primer Pleno Casatorio Civil

Por su parte el Código Civil de 1936, en su artículo 1307 disponía que:

“Artículo 1307: Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría pro­ moverse, o finalizando el que está promovido”. En lo que concernía a la protec­ ción de los derechos de menores de edad, igual disposición tenía el artículo 1312 del citado Código, al estipular que los representantes de menores, ausentes o incapaces, podrían transigir con aprobación del juez, quien para concederla oiría al Consejo de Familia cuando lo hubiera, y pediría el dictamen de dos letrados y del ministerio fiscal. Nuestro actual Código Civil trae la misma regulación en su artículo 1307 al indicar que:

“Artículo 1307: Los representan­ tes de ausentes o incapaces pue­ den transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente”. Sobre este particular regresaremos más adelante cuando acometamos el estu­ dio de las transacciones celebradas entre la empresa minera demandada y los menores de edad hijos de la actora. c.3. Naturaleza jurídica

8. Como se nota, la Transacción en el Código Civil de 1852 era considerada

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dentro de la Sección de los contratos denominados consensuales a diferen­ cia de los aleatorios que contemplaba otras figuras jurídicas.

Esta calificación jurídica luego varia­ ría con el Código Civil de 1936, el que consideró a la Transacción como un medio de extinguir obligaciones. La Comisión Revisora del Código Civil de 1852 (que elaboró el corpus legal de 1936), manifestó que si era un acto jurídico en virtud del cual las par­ tes, haciéndose concesiones recípro­ cas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas, era forzoso convenir en que la transacción no era propiamente hablando un contrato sino un verda­ dero modo de extinción de los actos jurídicos en general, porque por ella se podían extinguir derechos reales y derechos hereditarios. La transacción, continuaba diciendo la Comisión, es un contrato en cuanto representa el resultado de la concor­ dancia de las voluntades, pero como es una convención que tiene por fin jurí­ dico principal liquidar relaciones obli­ gatorios preexistentes, es real y verda­ deramente un medio de extinción de obligaciones y está mejor ubicada en el plan del Anteproyecto (que la incluía dentro de los efectos de las obliga­ ciones) que en la Sección del Código Civil de 18523.

9. En la doctrina se discute arduamente si la transacción es una convención, un contrato4 o un acto jurídico, inclinán­ dose la mayoría por concebirla como un contrato, conforme lo exponen

La transac ción es un contrato

Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en su Tra­ tado de las obligaciones. Tercera parte, tomo IX, Vol. XVI, Biblioteca para leer el Código Civil, PUCP, Lima, 2005, p. 443. Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era un contrato voluntario en que se conve­ nían y ajustaban los litigantes acerca de algún punto dudoso o litigioso, decidiéndolo mutua­ mente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa dudosa, de modo que sería nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como igualmente si haciéndose sobre cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia. Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito acabado. Cfr. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Librería de Rosa, Bouret y Cía., París, 1851, p. 1507.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

-entre otros, para el ámbito argentinolos tratadistas Jorge Llambías y Rubén Compagnucci de Caso5. La transac­ ción como medio de extinguir obligaciones

En sede nacional, la Comisión Revisora del Código Civil de 1936, ubicó a la transacción como un medio de extinguir obligaciones (al igual que el aludido Código, materia de reforma), primero consideró que la figura de la transacción presenta un doble aspecto: de un lado, es efectivamente un con­ trato destinado a poner fin a obligacio­ nes dudosas o litigiosas, mediante con­ cesiones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza contractual de la defi­ nición contenida en el artículo 1351 del Código Civil que define el con­ trato. Este carácter se ve acentuado al haberse introducido el segundo párrafo del artículo 1302 del citado Código, según el cual se admite que la tran­ sacción puede crear, regular o modifi­ car relaciones diversas de las que son objeto de la controversia. En otra parte se comentaba por la anotada Comisión, que el legisla­ dor ubica a la transacción como uno de los medios de extinguir obligacio­ nes por razones de tradición jurídica y porque en múltiples casos prevalece el efecto extintivo de la misma. Aco­ taba que había sido motivo de especial preocupación de la Comisión revisora, que dio origen al Código Civil vigente de 1984, introducir mecanismos ági­ les para que los particulares solucionen sus diferencias sin la intervención de

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los tribunales de justicia, teniendo en cuenta el explicable deseo de las par­ tes de evitar los costos de un proceso, la pérdida de tiempo que este con­ lleva y la voluntad común de lograr tranquilidad, aspecto que prevale­ cía para que ellas “se dicten su propia sentencia”6.

10. Es por ello que los profesores Cas­ tillo Freyre y Osterling Parodi señalan que la transacción es un acto jurídico, puesto que constituye una manifes­ tación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relacio­ nes jurídicas, pero, asimismo, puede ser un contrato al versar sobre relacio­ nes jurídicas patrimoniales (puesto que los derechos extrapatrimoniales son intransigibles), por lo que ambos con­ ceptos no resultan ser excluyentes sino complementarios. Por lo tanto, se concluye que para nues­ tro ordenamiento jurídico nacional la transacción es un acto jurídico de natu­ raleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar cuestiones ya existentes entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas existen­ tes que se encuentran en controversia. Por ello su ubicación es más clara den­ tro de los medios extintivos de las obli­ gaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo que subyace en el corazón de esta

Definición de tran­ sacción

Cfr. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. Tomo III, 3a edi­ ción actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1987, pp. 77-78; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén. Manual de obligaciones . Astrea, Buenos Aires, 1997, pp. 523-524. Para este último, la tran­ sacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan por obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la transacción. En torno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar también la obra de Alterini, Atilio Aníbal, Óscar José Ameal y Roberto López Cabana, Curso de obli­ gaciones. 4a edición actualizada, 1a reimpresión, tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 339-340. Cfr. Exposición de motivos oficiales del Código Civil. La transacción, elaborada por la Comi­ sión Revisora del Código Civil de acuerdo a las Leyes N°s 24039 y 24136. Separata Especial del diario oficial El Peruano publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.

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figura se centra en la búsqueda de la paz y la armonía7. Causa

de la transacción

La causa o función de la transacción es la composición de la controversia jurí­ dica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen los pro­ pios interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, y se realiza mediante recíprocas conce­ siones. Sobre esta causa, que en sus múltiples aspectos revela la virtuali­ dad operativa del contrato, y sobre la situación o relación jurídica controver­ tida debe recaer, impelido por el animus transigendi, el consentimiento de los contratantes8. Seguidamente, haremos referencia tanto a la doctrina nacional como a la

argentina, por haber servido el Código Civil de este último país como fuente para la redacción de nuestro actual artículo 1302, especialmente en cuanto a la validez de cosa juzgada que se le otorga a la transacción7 89; extremo sobre el cual nos ocuparemos más adelante10. 11. Al decir de Llambías, la transac­ ción se basa en un intercambio de sacrificios; si una sola de las partes sacrificara algún derecho suyo, ello sería una renuncia y no una transac­ ción que requiere que medien conce­ siones recíprocas. Mientras exista una reciprocidad, no importa la cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto que la ley no exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la importancia del sacrificio

Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario et ál, ob. cit., pp. 444, 446 y 451. Refiriéndose a las concesiones recíprocas, la Comisión revisora siguiendo la doctrina argen­ tina, señalaba que ellas no requieren ser de valor equivalente, sino que pueden ser enteramente desiguales y desproporcionadas en su valor patrimonial, tampoco es necesario que sean de naturaleza económica, pudiendo ser de otra naturaleza. Cfr. Exposición de motivos oficiales..., p. 8. 8 Cfr. LUNA SERRANO, Agustín, en: LACRUZ BERDEJO, José Luis et álii, Derecho de obli­ gaciones. Vol. Segundo, contratos y cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3a edición, Bosch, Bar­ celona, 1995, p. 377. 9 Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le otorga tal calidad a la tran­ sacción, además de considerar que no procede alegar la lesión en su celebración, conforme a continuación de menciona: “Article 2044: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation á naitre. Ce contrat doit etre rédigé par écrit. Article 2052: Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent etre attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion”. Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transacción es un con­ trato en el sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer, la de no acudir a la justicia o la de no continuar un procedimiento en curso. Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser equivalentes, pero era necesario que existiera alguna concesión, al menos de orden moral, de lo contrario la transacción sería nula. Cfr. MAZEAUD, Henri, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte tercera, vol. IV, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bue­ nos Aires, 1974, pp. 619 y 627. También ver: TRIGO REPRESAS, Félix A. “Las concesiones recíprocas en la transacción”. En: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563. 10 Conforme es de aceptación general en el sistema jurídico, los elementos esenciales de la tran­ sacción son los siguientes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) La intención de los contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia y, c) Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum). Estos elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a resolverse por lo que no se les dedicará consideraciones específicas al tener que ser aludidos en toda la sentencia. 7

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

que cada cual realiza es de apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición11. c.4. Efectos de la transacción Efectos de la transacción

12. Se sostiene que la Transacción, como es opinión mayoritaria en doc­ trina, produce diversos efectos, siendo los principales: a) es obligatoria o vin­ culante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de cosa juzgada12:

Efecto vinculante de la transacción

a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter contractual, la transacción crea para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, en mérito al adagio que “el contrato es ley entre las partes”.

Efecto extintivo de la transacción

b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee la tran­ sacción, las partes no pueden hacer valer luego los derechos renun­ ciados por ese acto, si lo hicieran, serían rechazados por una excep­ ción de transacción, que impide renovar una pretensión ya aniqui­ lada por la virtualidad del conve­ nio celebrado.

c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos traslativos de derechos sino declarativos. Esto significa que cuando uno de los contratantes reconoce el derecho del otro, no es que esté conside­ rando que se lo está transmitiendo, sino que ese derecho ha existido desde antes y directamente en cabeza de quien lo tiene luego de la transacción. d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo 1302 de nuestro actual Código Civil le otorga tal condición a la transac­ ción, aspecto sobre el que regre­ saremos más adelante cuando tra­ temos específicamente sobre la vinculación de la transacción con la cosa juzgada y su posibilidad de proponerse como excepción en ese sentido.

Efecto declarativo tdreanlasacción

Cosa jtu razngsaadcacyión

13. Concordante con lo dicho, el artículo 1303 del Código Civil es expreso al consignar que: “La tran­ sacción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción”, dejando en claro

11 Llambías nos dice que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o dudosas. Un acuerdo extintivo que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas o dudosas, no sería una transacción porque la res dubia es la esencia de esa figura. En efecto, la transacción es un negocio o acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta o a poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la relación. Esa incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las obligaciones litigiosas que son las que están sometidas a un pronunciamiento judicial; la segunda origina las obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado. Cfr. LLAMBÍAS. Ob. cit., pp. 75 y 76. En el mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas serán aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos esenciales de la transacción serán la existencia de cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el acuerdo se concrete como forma de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en el ámbito del proceso. Asimismo, el carácter de dudosa de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva, es decir, en el sentido que seria y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstracción de la inter­ pretación que le daría un jurisconsulto o el propio juez de la causa. Cfr. FORNACIARI, Mario Alberto. Modos anormales de terminación del proceso. Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 27 y 28. También sobre la res dubia resulta oportuno ver a Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como motivación totalizadora de la transac­ ción”. En: El Derecho. Jurisprudencia general. Tomo 85, Buenos Aires, 1980, pp. 859-863. 12 Por todo lo que diremos se ha seguido la obra de Llambías. Ob. cit., pp. 114-124.

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Liad redciprol -

trcanasacecnióan

Ventdaejalas transacción

la relevancia del elemento reciprocidad en esta figura extintiva. El sentido del artículo es evidente, tomando en cuenta la finalidad de la transacción, cual es la de no reabrir el asunto que dejó de ser controvertido, dudoso o litigioso; por lo tanto, la eficiencia y practicidad, que constituyen las ventajas de la transacción, giran alre­ dedor de esta economía en términos de tiempo, recursos e incertidumbre. Estos beneficios se tornarían estériles si la transacción no tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera ini­ ciarse, reiniciarse o proseguir un pro­ ceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias partes encontraron solución y convinieron en ella13.

14. Ahora bien, nuestro Código Proce­ sal Civil también regula sobre la tran­ sacción judicial, la misma que debe ser homologada por el juez de la causa conforme se estipula en el artículo 337, el mismo que a la letra dice: “Artículo 337. Homologación de la transacción. El Juez aprueba la transacción siempre que con­ tenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimonia­ les y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. La transacción que pone fin al pro­ ceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perju­ dicado a solicitar la resolución de esta. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones pro­ puestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso conti­ nuará respecto de las pretensiones

o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre inter­ vención de terceros. Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales aje­ nas al proceso”.

Seguidamente se regula: “Artículo 338. Normatividad supletoria. En todo lo no pre­ visto en este Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código Civil”.

15. Como nota adicional deviene en ilustrativo consignar que de las sesenta y dos modificaciones que se realiza­ ron a diversos artículos del Código Civil, mediante la Primera Disposi­ ción Modificatoria del Código Proce­ sal Civil, ninguna se refiere a las nor­ mas de la transacción, es más existe el artículo 338 antes citado que es remisivo a las reglas contendidas en el Código sustantivo, lo que demues­ tra que el legislador procesal no tuvo intención alguna de restarle eficacia a la transacción extrajudicial, de lo con­ trario hubiera modificado o derogado toda la normativa citada. c.5. La transacción extrajudi­ cial: ¿defensa de forma o de fondo?

16. La cuestión surge en saberse si es que solamente la transacción judicial puede hacerse valer como defensa de forma (excepción procesal) y la extra­ judicial como defensa de fondo. Si bien es cierto que el artículo 453 del Código Procesal Civil precisa que:

“Artículo 453. Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del

13 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario et ál., ob. cit., p. 530.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

proceso por conciliación o tran­ sacción. Son fundadas la excep­ ciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pre­ tensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, res­ pectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 1. Que se encuentra en curso;

2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme;

3. En que el demandante se desis­ tió de la pretensión; o 4. En que las partes conciliaron o transigieron”.

No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el de la aplicación literal de dichos supues­ tos o el de interpretar sistemáticamente los mismos dentro del marco constitu­ cional de la tutela jurisdiccional efec­ tiva, así como de los fines del proceso, además del principio de autonomía de la voluntad; esto es de buscar la solu­ ción a un caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.

La transacción como defensa de forma

17. Si nos inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación lite­ ral de la norma jurídica procesal, se consideraría que la transacción extra­ judicial no puede ser alegada como excepción procesal, por el contra­ rio deberá alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte de la con­ testación de la demanda. En cambio si ponderamos la segunda alternativa, esto es, de la interpretación sistemá­ tica de la norma procesal, arribare­ mos a la conclusión que se puede ale­ gar la Transacción Extrajudicial como defensa de forma y por ende estaría

considerada dentro del supuesto pre­ visto por el artículo 446 inciso 10 del Código Procesal Civil.

18. Comentando sobre la legislación argentina, Compagnucci de Caso pre­ cisa que la defensa o excepción de transacción, denominada exceptio litis per transactionem finitae, es de tipo perentorio que decide el pleito y tiene carácter sustantivo, por lo que aquel que pretenda oponer esta defensa debe demostrar, al igual que para la cosa juzgada, que se den los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al objeto, debe enten­ derse que solo se ha transado sobre los derechos que obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a situaciones análogas o similares. Los sujetos también deben coincidir y juega el principio del efecto relativo de los contratos. Por último la causa debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que fueron fuente de las pretensiones reclamadas14. 19. Nuestra anterior legislación pro­ cesal, aunque no de manera expresa, contemplaba la distinción entre excep­ ciones perentorias y dilatorias, por el momento en que podían ser deducidas -claro está que el Capítulo II del Título I, de la Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles de 1912, llevaba solamente por título “Excep­ ciones dilatorias”15-, clasificación que hoy en día ha dejado de ser usada, tanto es así que la actual Ley de Enjui­ ciamiento Civil española del año 2000 no las contempla, teniendo eso sí una estación procesal de saneamiento. No obstante lo dicho, resulta ilustra­ tivo hacer algunas referencias a ello, fundamentalmente por sus efectos prácticos.

14 Cfr. COMPAGNUCCI DE CASO. Ob. cit., pp. 532-533. 15 Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: “Prescripción, ¿cuestio­ nes declarables de oficio y cosa juzgada”, artículo contenido en: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, 2003, pp. 102-105, especialmente las notas a pie.

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Clasificacio­ nes de las excepciones

Definiciones de excepcio­ nes dilatorias

Defini­ ciones de excepciones perentorias

Excepciones mixtas

20. En doctrina existen tantas clasifi­ caciones de excepciones como autores hay16, por lo que optamos por seguir lo dicho por Peláez17, quien mencio­ nando los diferentes criterios de clasi­ ficación de estas, alude, entre otras, a las: a) procesales y materiales; b) pro­ pias e impropias; c) de previo o espe­ cial pronunciamiento; d) perentorias, dilatorias y mixtas.

Es esta última clasificación la más difundida, concibiéndose a las excep­ ciones dilatorias o temporales como aquellas que no impiden una reproduc­ ción del ataque del actor en otro pro­ ceso una vez hayan variado las circuns­ tancias; en tanto que las perentorias o perpetuas, eran aquellas que de ser estimadas impedían que el ataque se reproduzca en otro proceso, porque se dirigían a conseguir la absolución del demandado o la terminación del liti­ gio, desvirtuando o destruyendo para siempre el derecho del demandante18. Se admitía una tertius genus que se denominaba excepciones mixtas, por­ que, se sostenía, tenían doble natura­ leza, de perentorias y de dilatorias, por lo que se podían hacer valer tanto antes de contestar la demanda como al pre­ sentarse esta, siendo considerada den­ tro de este tipo de excepciones la de Transacción.

c.5.1. Transacción vs. Cosa juzgada 21. Otro ámbito de debate es el refe­ rido a que si la Transacción al tener, según nuestro Código Civil, el valor [de] Cosa Juzgada podría haber hecho valer en este proceso como defensa de

forma bajo el amparo del inciso 8 del artículo 446 del Código Procesal Civil, que regula la excepción de Cosa Juz­ gada, y no bajo la égida del inciso 10 del mismo artículo.

Si nos remitimos al ordenamiento procesal, observamos que el Desisti­ miento de la pretensión se puede hacer valer como excepción con nombre propio (artículo 446 inciso 9: Desis­ timiento de la pretensión) o como excepción de Cosa Juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 344 del Código Procesal Civil, por lo que en uno u otro sentido tendría paso, tam­ bién, para ser amparada la Transacción judicial o extrajudicial. Como dato histórico menciona­ mos que el artículo 1728 del Código Civil de 1852 decía que: “La transac­ ción produce entre las partes la excep­ ción de cosa juzgada; y puede inter­ ponerse en cualquier estado de la causa”. Coligiéndose de ello, que se le otorgaba la condición de excepción mixta, al poderse oponer como dilato­ ria o perentoria de acuerdo a lo antes mencionado.

22. Empero, es sujeto de debate el con­ siderar si es que la transacción extra­ judicial tiene o no la calidad de Cosa Juzgada, siendo de opinión en contra la mayoría de la doctrina, por ejemplo en Argentina Llambías, Borda y Compagnucci sostienen que la transacción como contrato que es, no tiene capa­ cidad de producir efectos de Cosa Juz­ gada, solo tendrá aquella fuerza la que ha sido homologada por el juez19.

16 Nos remitimos a lo comentado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21. 17 Cfr. PELÁEZ, Francisco J. La transacción. Su eficacia procesal. Bosch, Barcelona, 1987, p. 191 y ss. 18 El procesalista brasileño Moacyr Amaral conceptúa a las excepciones dilatorias como “(...) sao aquelas que apenas distendem o curso da demanda (...)” mientras que las perentorias “(...) sao aquelas que trancam, encerram o processo (...)”. Cfr. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil, 2° volumen, 14a edición, Saraiva, Sao Paulo, 1989-1991, p. 195. 19 Cfr. LLAMBÍAS. Ob. cit., p. 120, COMPAGNUCCI DE CASO. Ob. cit., p. 530 y BORDA, Guillermo. Manual de obligaciones. 10a edición actualizada, Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 360.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

De la misma postura son los autores nacionales Castillo Freyre y Osterling Parodi, al señalar que la transacción solo tiene similitudes con la sentencia o con el laudo cuando nos encontra­ mos dentro de un proceso judicial o arbitral20. De distinto parecer es el maestro uru­ guayo Eduardo Couture, que al con­ siderar como excepciones mixtas a la Cosa Juzgada y a la Transacción, decía que: “Las excepciones de cosa juzgada y transacción evitan, en todo caso, el debate sobre el derecho expuesto en la demanda. Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se ampara en un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta favorable y que le ahorra una nueva discusión. El que invoca la transac­ ción tampoco quiere dilucidar el dere­ cho tal cual era, sino que se ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de transacción y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior; la transacción que es el equivalente contractual de la sentencia, actúa en el juicio como una verdadera excepción de cosa juzgada”21.

23. La doctrina española también se ocupa de tal efecto, considerando que la norma respectiva (artículo 1.816 del Código Civil español), cuando habla del valor de Cosa Juzgada, se trata más de una metáfora secular y que ha cumplido históricamente la misión de subrayar el carácter meramente declarativo del contrato, no debiendo entenderse en su sentido literal; por tal motivo, el autor español Francisco Peláez comenta que:

“Partiendo de que la transacción es una especie de sentencia que

dictan las partes para resolver su situación controvertida, pienso que la interpretación que buscamos es la de Fenech.

El artículo 1.816, dice, ‘no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada de la sentencia.

La cosa juzgada de la transacción que no puede hacerse valer, por ejemplo, por medio de la excep­ ción de cosa juzgada en el pro­ ceso civil, ni tratarse por el proce­ dimiento incidental, quiere decir que el juez viene obligado a tener en cuenta la decisión de las par­ tes y a no contradecirla, aunque la crea injusta; pero esta cosa juz­ gada no impide que el Juez valore la validez del propio contrato de transacción, y que estime su falta de causa, que ha sido otorgado con dolo, etc., o sea, que el juez no puede revisar el proceso que ha culminado en una sentencia, de modo que la cosa juzgada se des­ prende de la sentencia y cubre la actividad anterior a ella. Solo en ese sentido puede hablarse propia­ mente de cosa juzgada, en cuanto la solución se independiza de la actividad anterior y tiene valor por sí misma.’ Es como una sentencia que se han dado las partes”22. Continúa citando Francisco Peláez, esta vez a Carreras Llansana quien opina que: “Para que exista cosa juz­ gada en sentido material, es indispen­ sable, por definición, que se haya juz­ gado, es decir, que exista verdadero y propio juicio sobre una cuestión entre partes. Si no existe una verdadera

20 Cfr. CASTILLO et ál., ob. cit., p. 512, y MORELLO, Augusto M. “La transacción desde la perspectiva procesal”. En: Revista del Colegio de Abogados de La Plata. Año VI, N° 11, Tomo VI, julio-diciembre, 1953, pp. 375-390, artículo contenido también en su libro: La eficacia del proceso, 2a edición ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, pp. 393-409. 21 Cfr. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 12a reimpresión de la 3a edición de 1958, Depalma, Buenos Aires, 1985, pp. 118-119. 22 Cfr. PELÁEZ. Ob. cit., pp. 161 y 163.

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norma o regla sobre relaciones jurí­ dicas, si falta como hemos visto esta imperatividad que es solo propia de la sentencia dictada en el proceso conten­ cioso, no cabe afirmar que exista pro­ piamente un juicio ni cosa juzgada”26 23.

24. En la misma línea doctrinal Agus­ tín Luna Serrano opina que, tampoco habría de tener la transacción el valor de cosa juzgada en el sentido positivo de ser vinculante para el juez, puesto que al no haber juicio no se da el presupuesto de la regla tradicional res iudicata pro veritate habetur, por lo que sostiene que si alguna de las partes “(...) intentase repristinar la discusión ante los órganos jurisdiccionales, la otra podría oponerle útilmente, con la misma fuerza que la exceptio rei judicate, la exceptio litis per transactionem finitae”24.

Procedencia de la excepción de la transacción

25. En consecuencia, parecería dificul­ toso decantarse por una u otra opción; empero, siguiendo a la mayoría de la doctrina, cuyos argumentos nos pare­ cen más plausibles con relación a si en base a la transacción extrajudicial -no homologada25- se puede deducir la excepción de Cosa Juzgada, opina­ mos que no resulta viable su proposi­ ción como defensa de forma bajo esa denominación, sino más bien creemos que se puede plantear como Excepción de Transacción propiamente dicha, toda vez que si bien es cierto existen ciertas similitudes entre ambas instituciones -Transacción y Cosa Juzgada- se nota la ausencia de identidad entre las mis­ mas y más bien una mayor presencia de diferencias.

anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912, Augusto Ferrero decía que:

“En cuanto a la transacción, nues­ tra ley procesal no ha hecho sino conceder al demandado el dere­ cho de interponer con el carácter previo de defensa, una institución contemplada en el Código Civil (artículos 1307-1316). La transac­ ción como la cosa juzgada, entraña una función positiva y una nega­ tiva. Una función positiva por cuanto se puede exigir su cumpli­ miento. Una función negativa por cuanto se puede oponer lo pac­ tado. Es en el sentido de la función negativa que opera la excepción. Como la transacción puede hacerse por escritura pública o por peti­ ción al juez que conoce el litigio (artículo 1308 del Código Civil), entendemos que en ambos casos procede como excepción. Tiene el mismo valor que una resolución judicial. Por ello, como anota Couture, por medio de la transacción las par­ tes deciden por contrato lo que el juez habría de pronunciar por sentencia”.

Seguidamente agrega “(.) El fun­ damento de la excepción de cosa juz­ gada, como el de la transacción, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jurídica. No olvidemos que no solamente es importante actuar el derecho con el mínimo posible de acti­ c.5 .2. De la transacción extrajudicial vidad jurisdiccional, sino también con la mayor seguridad jurídica. Porque ‘el como excepción procesal derecho no es un valor en sí mismo, 26. En lo que respecta a nuestro orde­ ni la justicia su contenido necesario. namiento procesal, comentando el La prescripción no procura la justicia,

23 Cfr. PELÁEZ. Ob. cit., p. 164. 24 Cfr. LACRUZ. Ob. cit., p. 382 y ss. 25 Sobre la mala habitualidad de requerir la homologación de la transacción es bueno remitirnos a lo dicho por: CARBONE, Carlos Alberto. “Excepciones de transacción, conciliación y desis­ timiento del derecho”. En: Excepciones procesales. Doctrina y jurisprudencia (coord. Jorge Peyrano), Editorial Panamericana, Santa Fe, 1993, p. 181.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

sino el orden; la transacción no ase­ gura la justicia, sino la paz; la cosa juz­ gada no es un instrumento de justicia, sino de autoridad’”26.

27. Según Raymundo Salvat, para que la excepción de transacción pueda prosperar, es necesario el concurso de dos condiciones, análogas a las que se exige para la cosa juzgada: a) Que la nueva cuestión sea la misma que había sido transigida (identidad de objeto) y b) que la cuestión se plantee entre las mismas personas, actuando en la misma calidad (identidad de personas)26 27; por ello se dice que la transac­ ción es un instituto con una doble reso­ nancia normativa, fondal y ritual, por cuanto sus efectos extinguen o modi­ fican relaciones jurídicas y son idó­ neos para terminar anormalmente el proceso, puede argumentarse como pretensión para exigir su cumpli­ miento (ya que genera un título eje­ cutivo) o como excepción cuando se pretende demandar por el mismo dere­ cho primigenio que fue objeto de la transacción28.

28. Abundando en argumentos a favor de la viabilidad de proponer la tran­ sacción extrajudicial como excepción, Fornaciari considera que la transac­ ción afecta directamente la pretensión, afecta el derecho que se autoatribuye el actor en el proceso: “Cuando se trate de convenio extrajudicial, esta­ remos en el campo de los derechos simplemente dudosos. Frente a este supuesto, se ha sostenido que, cuando el acuerdo se celebre sin que exista liti­ gio, la transacción no puede oponerse como excepción previa, solo sería via­ ble como ‘defensa de fondo’ ya que es un medio extintivo de obligaciones que guarda similitud con el pago que no está enumerado entre las defensas previas. Los argumentos no nos parecen defini­ tivos; pensamos que para arribar a una solución a este problema, es necesario recurrir al procedimiento de identifica­ ción de pretensiones (...). Por su valor gráficamente esclarecedor, conviene reproducir la fórmula suministrada por Calamandrei. Según este autor, la

26 Cfr. FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. 2a edición corregida y aumen­ tada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-144. Sobre esto también nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118-119. Otro autor nacional, comentando el artículo 317 del Código de Procedimientos Civiles, decía que esta excepción se justificaba puesto que al tener esta como fin el evitar un litigio y si, a pesar de ello, una de las partes planteara uno nuevo, tenía que otorgarse al demandado un recurso que le permitiera “(...) hacer efectivo el efecto de la transacción (...)”. Cfr. PERLA VELAOCHAGA, Ernesto. Juicio ordinario. 6a edición, EDDILI, Lima, 1986, p. 228. De posición distinta es Pino Carpio, para quien la única transacción que podía dar pie a propo­ nerse como excepción, de acuerdo al artículo 317 del C. de P. C., era la que había “(.) incidido en juicio, porque si este no ha existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que el del juicio iniciado después de la transac­ ción se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la transacción como un medio de defensa substancial, lo que debe hacer al contestar la demanda”. Cfr. PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y comento del Código de Proce­ dimientos Civiles. Tomo II, Tipografía Peruana, Lima, 1963, pp. 72-73. Respecto a la inviabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción bajo las normas de nuestro actual Código Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Civil peruano. Rodhas, Lima, 1996, pp. 216-217. 27 Citado por CASTILLO FREYRE et ál, ob. cit., p. 491. 28 Cfr. CARBONE, Carlos Alberto. Ob. cit., pp. 179-180.

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Primer Pleno Casatorio Civil

identificación subjetiva tiende a esta­ blecer quiénes son los litigantes; la objetiva apunta a determinar sobre qué litigan; la atinente al tercer elemento, o sea al título o causa petendi, se dirige a responder por qué litigan”.

Líneas más adelante el autor aludido concluye que constatada la triple iden­ tidad no advierte impedimento alguno para que la transacción pueda prospe­ rar como defensa previa, por lo que “(...) determinada por el procedi­ miento de confrontación la identidad de la pretensión deducida con la cues­ tión que ha sido materia de convenio transaccional, la excepción previa que analizamos es perfectamente viable”29. La transac-

ción extraju­ dicial como ddeeffoernmsaa

29. Concluimos que no existe basamento lógico que sirva de obstáculo para que la Transacción Extrajudicial se oponga como defensa de forma, de lo contrario se estaría desconociendo sus efectos extintivos así como su uti­ lidad como medio eficaz para solucio­ nar futuros litigios, además de instru­ mento para alcanzar la paz y armonía entre las partes. D. FORMALISMO, INTERPRETA­ CIÓN NORMATIVA, JUSTICIA Y CONFLICTO SOCIAL

30. De lo dicho surge el siguiente inte­ rrogante: ¿cuál sería la razón para no poder alegar la transacción extrajudi­ cial como defensa de forma (Excep­ ción) y solamente limitarla a oponerla como defensa de fondo? No se halla motivo razonable para exi­ gir a las partes a litigar por un alon­ gado tiempo, sabiendo que se concluirá finalmente por el amparo de la defensa propuesta, cuando bien puede acogerse la misma como excepción procesal, con ello no solo se estaría actuando

en aplicación del principio de Econo­ mía Procesal sino también se estaría descartando la aplicación literal, y por tanto perjudicial, de las normas proce­ sales contenidas en los artículos 446 inciso 10 y 453 del Código Procesal Civil, tanto más si es que se está ante un claro supuesto de ausencia de inte­ rés para obrar en el proceso. Reiterando, pensamos que los citados dispositivos legales no deben ser apli­ cados ad pedem literae sino más bien deben ser interpretados a la luz del ordenamiento constitucional y en con­ cordancia con el resto el ordenamiento legal, obedeciendo a una interpretación sistemática.

31. Resulta muy oportuno traer a cola­ ción lo dicho por el jurista brasileño Carlos Álvaro de Oliveira, a propó­ sito del formalismo en el proceso civil, quien comenta que “(.) la clave del problema consiste en la posibili­ dad de que el poder organizador, orde­ nador y disciplinario del formalismo -en vez de servir a la realización del derecho- contribuya al aniquilamiento del propio derecho o a un retraso irra­ zonable de la solución del litigio. En este caso, el formalismo se transforma en su contrario: deja de constituir una herramienta útil para la realización de la justicia material y pasa a ser su ver­ dugo; en vez de propiciar una solución rápida y eficaz del proceso, contribuye a la extinción de este sin juzgamiento del mérito, impidiendo que el instru­ mento alcance su finalidad esencial.

Se coloca, por tanto, en primer plano de la discusión hasta qué punto es posible aceptar, o no, una visión rígida y rigurosa del formalismo procesal y, al mismo tiempo, la problemática de la investigación y búsqueda de solu­ ciones para el antagonismo entre tales valores en conflicto”29 30.

29 Cfr. FORNACIARI. Ob. cit., pp. 96-97. 30 Cfr. ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (Propuesta de un formalismo-valorativo). Trad. de Juan José Monroy Palacios, Palestra, Lima, 2007, pp. 368-369.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

32. Justamente por ello es necesario tener en cuenta que constituye un mar­ gen de libertad del juez cuando realiza la conexión de la norma que interpreta con los valores en los que descansa todo el ordenamiento. Los principios de un sistema jurídico moldean el entendimiento de la tota­ lidad de sus normas porque en todo caso el intérprete deberá optar, entre las varias posibles, por la solución her­ menéutica que mejor se adapte a ellos. En esta labor tendrá a su favor los cri­ terios de la razonabilidad, puesto que ante la pluralidad de exigencias pro­ venientes de diversas fuentes, su única solución será la de acudir a lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido denominando “juicio de razonabilidad”, que no es otra cosa que un jui­ cio sensato y lógico desde un punto de vista constitucional31.

33. Otro autor español, Ricardo Ruiz Serramalera, también se ocupa de la aplicación e interpretación de las nor­ mas jurídicas, por lo que aún siendo extenso lo transcrito, es necesario plas­ mar su punto de vista sobre ello. Dicho autor nos dice que:

“Para fijar el ámbito de la inter­ pretación jurídica se debe aten­ der a tres puntos importantes, que muchas veces se suelen marginar, entendiendo que solo se hace nece­ saria una labor de esclarecimiento de la norma cuando sea manifies­ tamente dudosa (por su abstrac­ ción, por su complejidad o por su apariencia), o creyendo que úni­ camente corresponde investigar el alcance de la ley (por reducir a ella el contenido de la interpretación), o suponiendo que es suficiente con averiguar el sentido particu­ lar de cada norma según su propio

contenido (aislándola del resto de las que componen el ordenamiento jurídico).

El primer aspecto que con­ viene resaltar es que toda norma de Derecho, por muy claros que parezcan los signos con los que se manifiesta, necesita de la interpre­ tación del jurista, pues una cosa es que la letra (en el caso de la ley) o el uso (en el caso de la costum­ bre) se muestren como perfecta­ mente definidores de un contenido concreto que aparentemente no ofrezca dudas y otra muy distinta que ello sea efectivamente así, pues hasta haber analizado aque­ llos signos no se estará en condi­ ciones de determinar su claridad o su complejidad. No hay que con­ fundir la facilidad o dificultad que brinde cada norma para captar su significado con la existencia o inexistencia de una tarea interpre­ tativa, que en todo caso es nece­ sario poder traducir y comprender los signos a través de los cuales se presenta. Aunque siga teniendo vigencia el antiguo principio ‘in claris non fit interpretatio’ (constantemente recordado por la jurisprudencia), hay que entenderlo en el sentido de que, si después de haberse compro­ bado el contenido de una norma no parece descubrirse ninguna conse­ cuencia distinta de las que refle­ jan sus signos, no puede el inter­ prete atribuirse facultad alguna para modificar su alcance, pero no en el que no sea precisa ninguna labor investigadora cuando a sim­ ple vista no exista duda en su sig­ nificado, ya que, como antes se ha advertido, para averiguar esto se hace siempre preciso analizar la

31 Seguimos lo dicho por FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez imparcial. Granada, Comares, 1997, pp. 73-74.

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Primer Pleno Casatorio Civil

forma material con la que se pre­ senta revestida la norma”32.

34. De lo trascrito, nos encontramos ante el hecho que no siempre se puede decir que una norma es lo suficiente­ mente clara, eliminando cualquier res­ quicio de duda o de interpretación; es más, para arribar a la conclusión de que la misma es concluyente en un determinado sentido se ha debido rea­ lizar un análisis de ella, considerando sus alcances dentro de un determinado ordenamiento jurídico. Criterios normativos de inter­ pretación

35. Existen varios criterios normati­ vos de interpretación, pero tradicional­ mente se han destacado cinco que son: a) Criterio gramatical; b) Criterio con­ textual o sistemático; c) Criterio histó­ rico; d) Criterio sociológico y e) Crite­ rio intencional o teleológico. Para lo que interesa al caso de autos se desarrollarán los criterios gramatical y contextual respectivamente, sin que ello signifique que los demás no ten­ gan igual relevancia33.

Criterio gramatical

a) Criterio gramatical: este crite­ rio exige que la interpretación de las normas se haga atendiendo al

sentido propio de las palabras. Se llama un criterio promovido por el llamado literalismo, que es preci­ samente una corriente de interpre­ tación que estima que el lenguaje es lo único que hay que entender a la hora de interpretar34. Aunque este criterio ha sido pre­ sentado por algunos como sufi­ ciente, no parece que sirva como único criterio a la hora de deter­ minar un significado. Más bien se constituye en un presupuesto de toda interpretación, por lo que su utilización debe ser desde la pers­ pectiva sistemática. En este sen­ tido parece que se está en presen­ cia de un metacriterio general, necesario en cualquier interpreta­ ción, pero insuficiente. También puede ser contemplado como cri­ terio dentro del sistemático, que sirve para dotar de significado a la idea de coherencia, en el sentido de que exige interpretar de forma semánticamente coherente con el ordenamiento.

b) Criterio sistemático: Según este criterio las normas cobran sentido

32 Cfr. RUIZ SERRAMALERA, Ricardo. Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho y la eficacia de las normas jurídicas. Universidad Complutense, Madrid, 1980, pp. 304-305. 33 Para esta clasificación nos remitimos al trabajo de: DE ASÍS ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 186-208. En dicha obra se podrán apreciar, ampliamente desarrollados, los diferentes criterios de interpretación. 34 Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que “Toda interpre­ tación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquel, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que se puede expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones circunstan­ ciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mínimo de com­ prensibilidad general (...)”. Cfr. LARENZ, Karl. Metodología de la ciencia del Derecho. 2a edición de la 4a alemana, Ariel, Barcelona, 2001, p. 316. Conviene consultar también a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y juris­ prudencial). PUCP, Lima, 2003, p. 310 y ss.

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Criterio sistemático

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento. El criterio sistemático puede ope­ rar bien desde la perspectiva de la adecuación lógica de la norma con las restantes (donde se conecta con el literal), bien desde la de la ade­ cuación teleológica y valorativa de la norma respecto a las demás. Todos los criterios sistemáticos están presididos por la idea de la coherencia. Los enunciados nor­ mativos deben ser interpretados de forma coherente con el orde­ namiento. Este es precisamente el significado general del criterio sis­ temático, siendo los restantes pro­ yecciones, presupuestos o limita­ ciones del mismo.

En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido general de este criterio, es decir, hacen alusión a qué partes del ordenamiento deben ser tenidas en cuenta. Dentro de estos pueden incluirse el criterio estructural, el del lugar material, el de conformi­ dad con la Constitución, el analó­ gico, el de equidad, el del prece­ dente, el de autoridad.

Interpreta­ ción siste­ mática para admitir la excepción de transac­ ción extra­ judicial

36. Ergo, considerando que, cuando no se acoge como Excepción la Tran­ sacción Extrajudicial, no homolo­ gada judicialmente, se está haciendo una aplicación o interpretación lite­ ral del citado artículo 453, inciso 4, del Código Procesal Civil, mas no así una interpretación sistemática, habida cuenta que las normas que integran el ordenamiento jurídico son partes conectadas que se apoyan mutuamente,

de tal modo que las unas se explican por medio de las otras.

Creada una norma jurídica, esta viene a integrar la totalidad del ordenamiento jurídico y este impone a la norma una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la unidad del mismo ordenamiento. De esta manera, la institución de la transacción no solo está regulada por el Código Procesal Civil sino también, y sustancialmente, por el Código Civil, por lo que extraer conclusiones distintas es atentar con­ tra la unidad de este ordenamiento jurí­ dico, visto como un entramado de dis­ positivos legales. 37. Por tal razón, el artículo 1302 del Código Civil es meridianamente claro (y por ende preciso), puesto que prescribe que la transacción tiene por cometido el poner fin a una controver­ sia evitando así un pleito que podría promoverse o finalizando el ya ini­ ciado, resultando excesivo y formalista que se exija litigar a las partes en un fatigoso proceso judicial, para arribar finalmente a la conclusión que el fondo de la controversia ya ha sido resuelto por ellas mismas, cuando bien se pudo poner fin al proceso amparando la excepción propuesta36 35.

Una interpretación distinta contribuye a alimentar la litigiosidad, cuando a las partes -pese a que decidieron libre­ mente de manera extrajudicial poner fin a un asunto dudoso- se les deba exigir transitar por todo el iter procesal para concluir finalmente que no había motivo a incoar la demanda. Con ello se estaría imponiendo a las personas (sean naturales o jurídicas) a que nunca

35 Carnelutti, refiriéndose a la confirmación del ordenamiento jurídico decía: “El conocimiento, ahora ya bien establecido, de la confirmación judicial o procesal ha permitido hoy extender esa figura fuera del campo del proceso. Se ha demostrado, en efecto, que las incertidumbres que comprometen la eficacia de la disposición abstracta quedan eliminadas también con medios distintos al proceso declarativo; en especial, de un lado, mediante la llamada interpretación auténtica de las leyes, y por otro lado, mediante algunas formas contractuales, entre las que descuella la transacción (...)”. Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del Derecho. Trad. de Francisco Javier Osset, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 125.

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Primer Pleno Casatorio Civil

celebren transacciones extrajudiciales sino que esperen ineluctablemente a que se principie un proceso judicial, con todo el costo temporal y econó­ mico que ello significa, para luego recién puedan transar, de lo contrario estaría latente el peligro que de hacerlo antes del proceso, bajo el otro criterio que no se comparte, dicha transacción no tenga eficacia ni valor alguno por estar posiblemente viciada de alguna causal de nulidad o anulabilidad.

38. Por ello, resulta equivocado, soste­ ner a priori, que no se puede dar cabida a la transacción extrajudicial como medio de defensa de forma porque esta “puede adolecer de nulidad o anulabilidad” conforme sostiene un autor nacional36. Mantener tal presunción, sería cuestionar la validez de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio y por ende, bajo esas premisas, se tendría que considerar, por ejemplo, que tampoco resultaría amparable la excepción de convenio arbitral porque esta podría estar viciada de nulidad o anulabilidad, dándose incluso cabida a otras posibilidades invalidantes sobre todos los negocios jurídicos celebra­ dos, creando un ambiente de total incertidumbre e inseguridad jurídica.

Por todo ello, si bien el texto legal sigue siendo un elemento fundamen­ tal en el momento de interpretación y aplicación de la norma, esa aplicación es un proceso de integración recíproca

de lo individual y de lo universal, por lo que, ni el texto de la norma es sufi­ ciente ni la aplicación de ella al caso concreto deja de influir en el momento de la interpretación. La sumisión del juez a la ley no equivale a la sujeción a un texto literal, admite un margen que, dentro de esa vinculación, permite soluciones más abiertas36 37.

39. Situación diferente se manifes­ taría si es que al momento de resol­ ver la excepción el juzgador considere -en el ejercicio del control judicial que prevé el artículo 220 del Código Civil- que las transacciones extraju­ diciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto este que no se ha considerado en ninguna de las instan­ cias de mérito, no siendo alegada tam­ poco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto de vista también resultaría discutible, toda vez que bien podría haberse demandado la nulidad o anulabilidad de la transacción men­ cionada; tanto más si es que en otros pronunciamientos casatorios, de crite­ rio distinto al de esta sentencia, no se ha desestimado la procedencia de las excepciones de transacción extrajudi­ cial por tales causales sino porque las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el 453 del Código Procesal Civil.

De igual guisa, tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que (aún existiendo pareceres en sentido diferente38) en sede casatoria nacional

36 Cfr. HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la tran­ sacción extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción) porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad. 37 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. “Constitución, legalidad y seguri­ dad jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 1, 1997, p. 169. 38 Es necesario mencionar que en otros países se admite la aplicación del iura novit curia en sede casatoria, como por ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un tanto restrictiva en España, apostándose por un mayor protagonismo de este principio que en tales lugares solo se aplica cuando se atenta contra normas de orden público. Sobre las posiciones favorables a la aplicación del citado principio, bajo el punto de vista men­ cionado, se puede consultar a: GUZMÁN FLUJÁ, Vicente. El recurso de casación civil (Control de hecho y de derecho). Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 97-134; MORELLO, Augusto M. La casación. Un modelo intermedio eficiente. Librería editora Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 279-284; RÚA, Fernando de la. El recurso de casación en el Derecho Positivo argentino. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1968, pp. 223-224; 436; 438 y 441.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

no es admisible la aplicación del prin­ cipio jurídico del iura novit curia, al ser la Casación un recurso extraordina­ rio que solo permite a la Corte de Casa­ ción la revisión de los casos denuncia­ dos específicamente bajo los supuestos del artículo 386 del Código Procesal Civil, especificidad que impide el ejer­ cicio de la facultad general del juez de aplicar el citado principio39. E. REGLA DE DERECHO: venire contra factum proprium nulli conceditur

Definición de teoría de los actos propios

40. El brocardo jurídico de origen romano arriba citado no es otra cosa que la actualmente denominada Teo­ ría de los Actos Propios, la misma que, según Mario Castillo Freyre, está conceptuada como una limitación al ejercicio de los derechos subjetivos, impuesta por el deber de un comporta­ miento coherente con la conducta ante­ rior del sujeto que suscita en otro una fundada confianza40.

Luis Díez-Picazo precisa que la regla de “nadie puede venir contra sus pro­ pios actos” ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensión, for­ mulada dentro de una situación liti­ giosa, por una persona que anterior­ mente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada, acotando que desde el punto de vista del Derecho sustantivo, la inadmisiblidad de venir contra los propios actos constituye técnicamente

un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de buena fe y particu­ larmente de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un compor­ tamiento coherente41. Rubén Compagnucci de Caso afirma que la doctrina de los actos propios importa una barrera opuesta a la pre­ tensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relacio­ nes jurídicas, no siendo posible permi­ tir que asuman pautas de conducta que susciten expectativas o confianza en un desarrollo ulterior y luego se contra­ diga al efectuar un reclamo judicial42.

41. Por su parte Alejandro Borda señala, aludiendo a la jurisprudencia de su país, que los tribunales han sos­ tenido que las partes no pueden con­ tradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídica­ mente relevantes y plenamente efica­ ces, como asimismo devienen inadmi­ sibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus com­ portamientos anteriores jurídicamente relevantes43. Por lo tanto, la teoría de los actos pro­ pios constituye una Regla de Dere­ cho derivada del principio general de la Buena Fe, que sanciona como inad­ misible toda pretensión lícita pero

39 Resulta interesante revisar la misma la posición manifestada por el Tribunal Constitucional en cuanto no resulta aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al respecto Exp. N° 83272005-AA/TC y Exp. N° 7022-2007-AA/TC. De igual modo son ilustrativos los artículos de: LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “La nulidad manifiesta. Su declaración judi­ cial de oficio”. En: lus et veritas. N° 24, 2002, p. 56 y ss.; y ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art. 220 CC”, en su obra recopilatoria citada en la n. 15, pp. 135-150. 40 Cfr. CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. La teoría de los actos pro­ pios. Palestra, Lima, 2006, p. 63. 41 Cfr. DÍEZ-PICAZO Ponce de León, Luis María. La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del tribunal supremo. Bosch, Barcelona, 1963, p. 193. 42 Citado por CASTILLO FREYRE, Mario et ál, ob. cit., p. 62. 43 Cfr. BORDA, Alejandro. La teoría de los actos propios. 4a edición ampliada y actualizada, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, p. 55.

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Primer Pleno Casatorio Civil

objetivamente contradictoria con res­ pecto al propio comportamiento ante­ rior efectuado por el mismo sujeto44.

42. Resulta esclarecedor lo dicho por Luis Moisset de Espanés, quien, comentando la regla de que no es admisible que uno venga a actuar en contra de sus propios actos, menciona que: “Es necesario reconocer que la doctrina ha estado siempre presente en numerosos fallos [se refiere a los tribu­ nales argentinos], pues repugna al más elemental sentido de justicia el que un litigante pretenda maliciosamente negar lo que antes ha afirmado (.. .)”45. Seguidamente da una serie de ejem­ plos de conductas que atentan contra la buena fe, donde encuentra aplica­ ción la doctrina de los actos propios, como en el caso donde una parte ejer­ cita derechos anteriormente renuncia­ dos, siendo este el supuesto que se pre­ senta precisamente en la controversia materia de la presente casación, donde la accionante pretende reclamar dere­ chos anteriormente renunciados. Presupuedsetolas

teoría de lopsroacptio oss

43. Según la doctrina, la Teoría de los Actos Propios tiene como presupuestos: a) Una conducta vinculante; b) Una pretensión contradictoria y, c) Identidad de sujetos46: a) Una conducta vinculante: Esta consiste en un acto o serie de actos que revelen una determinada acti­ tud o decisión de una persona res­ pecto de intereses vitales que se

expresan, o más concretamente, es un acto volitivo, exteriorizado de las personas sobre un interés trascendente. De acuerdo a lo expresado por Mario Castillo Freyre, tenemos que la conducta vinculante tiene cuatro elementos: 1) Debe ser RELEVANTE PARA EL DERE­ CHO lo cual excluye no solo las conductas jurídicamente intrascen­ dentes (meras opiniones, expresio­ nes de deseos o proyectos, mani­ festaciones incidentales, etc.) sino también aquellas que requieren imperativamente una forma deter­ minada que, por hipótesis, esté ausente: 2) Debe ser VÁLIDA Y EFICAZ, es decir la primera con­ ducta no debe estar atacada de cau­ sales de invalidez o ineficacia. Esta validez y eficacia de la conducta no se refiere a la juridicidad o anti­ juridicidad del propio acto (pues al fin y al cabo, de lo que se trata es de dilucidar con esta teoría el aspecto antijurídico del mismo) sino de subrayar que aquella con­ ducta reúne todos los requisitos de validez y de eficacia como con­ ducta en sí misma, más allá del jui­ cio valorativo que se haga de ella; 3) Tiene que presentarse en una MISMA SITUACIÓN JURÍDICA, puesto que se refiere al comporta­ miento tenido dentro de una situa­ ción jurídica que afecta a una esfera de intereses.

44 Cfr. BORDA, Alejandro. Ob. cit., p. 56. 45 Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “La doctrina de los actos propios”. En: Rev. Comercio y Justicia. N° 13.607, diciembre, 1978. Este artículo se puede leer en la siguiente página Web: . 46 Por todo nos remitimos a las siguientes obras: CASTILLO FREYRE et ál, Ob. cit., p. 81 y ss., DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 194 y ss.; BORDA, Alejandro. Ob. cit., p. 72; EKDAHL ESCOBAR, María Fernanda. La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no contra­ riar conductas propias pasadas. Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 106 y ss., y LÓPEZ MESA, Marcelo J. y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los actos propios. Doc­ trina y jurisprudencia. Madrid-Montevideo, Reus-IB de F, 2005, p. 110. Se encuentra un artículo en línea, sin fecha, del mismo Marcelo López Mesa titulado: De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, que se puede con­ sultar en: .

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

b) Una pretensión contradictoria: Es una nueva actuación, con un contenido jurídico preciso y deter­ minado que importa ejercer una pretensión jurídica por parte del mismo sujeto, que resultaría lícita en otro contexto, pero que en el caso es ilícita e inadmisible por la contradicción con la primera con­ ducta, llamada vinculante, y afec­ tándose valores o conceptos inde­ terminados entre los cuales destaca el principio de la buena fe. Por otra parte, la segunda conducta debe dar lugar a una pretensión, la misma que puede ser judicial o extrajudicial. c) Identidad de sujetos: Debe haber una estricta identidad entre el sujeto agente de la conducta vincu­ lante y el sujeto de la pretensión.

44. Para el caso de autos, se verifica que la accionante, Giovanna Angé­ lica Quiroz Villaty, por derecho pro­ pio y en representación de sus meno­ res hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, celebró transacciones extrajudicia­ les con la demandada Minera Yanacocha S.R.L., con fecha 2 de setiembre de 2000, siendo autorizadas las tran­ sacciones referidas a los menores edad por resoluciones judiciales del 6 de febrero y 5 de junio de 2001, luego de lo cual se realiza el último pago que se había acordado, puesto que la cancela­ ción total se condicionó a las citadas aprobaciones judiciales.

En tales actos jurídicos, las par­ tes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L. indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocurrió en su localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cual­ quier proceso judicial o reclamo al res­ pecto, puesto que se daba por indem­ nizada completamente por los daños irrogados a su persona y a sus meno­ res hijos como producto de la manipu­ lación del mercurio que se derramó del camión de la empresa Ransa S. A.

45. Conforme se observa, las transac­ ciones fueron celebradas entre las par­ tes de común acuerdo; es más, en el caso de los menores se contó con las correspondientes autorizaciones judi­ ciales para dar legalidad a dichos nego­ cios jurídicos, por lo que se entiende que las mismas tienen plena validez y eficacia; ergo, resulta contradicto­ rio que la accionante, pretendiendo desconocer actuaciones anterio­ res, interponga demanda por indem­ nización alegando haberse producido un daño mayor al que fue materia de transacción. Asimismo, los negocios jurídicos transaccionales aludidos no fueron tacha­ dos de falsos o nulos por la actora cuando absolvió las excepciones que le opusieran los demandados, hecho del que nos volveremos a ocupar con más detalle considerandos adelante.

46. Sobre esta conducta desplegada por la actora, resulta necesario refe­ rirse a lo dispuesto por el Código Civil vigente, en lo que concierne al régi­ men general de los contratos. Tal es así que, en sus artículos 1361 y 1362 se consagran los principios de obliga­ toriedad de los contratos y de la buena fe, principio este último que debe exis­ tir en sus etapas de negociación, cele­ bración y ejecución de los mismos, por ello establecen que:

“Artículo 1361. Obligatoriedad de los contratos: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.

Artículo 1362. Buena Fe y común intención: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. De la regulación aludida, se demuestra que al ser la Transacción un contrato,

Obligatorie­ dad de la transacción

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Primer Pleno Casatorio Civil

resulta por sí mismo obligatorio entre las partes que lo celebraron, porque responde a la voluntad de ellas. Esa obligatoriedad, sin duda, nace de la ley, porque les otorga a los particulares la posibilidad de regular sus propios intereses, dentro de los límites que les señala el ordenamiento jurídico47.

fin’, agregando que la intención común ‘consiste en la unificación del querer de ambas partes en el propósito de crear una obligación jurídica’, en lo que los alemanes llaman la ‘voluntad del negocio’, atingente al contenido jurídico del contrato y no a los fines prácticos”.

Ahora bien, esta afirmación resulta ser una presunción iuris tantum puesto que el mismo artículo 1361 admite la posibilidad de probar en contrario, esto es que alguna de las partes llegue a sustentar que lo expresado en el con­ trato no es fiel reflejo de su real volun­ tad, extremo este que deber analizado a luz del principio de la Buena Fe, de lo contrario la simple alegación en ese sentido -sobre la discordancia- daría pie a cuestionar la validez de los con­ tratos por la sola decisión unilateral de las partes.

Resulta así que la ‘común inten­ ción’ de que habla el artículo 1362 del Código Civil de 1984 debe ser entendida como la ‘voluntad común’ mencionada en el artículo 1361 del mismo Código, o sea la absoluta coincidencia de las volun­ tades de las partes en relación al objeto del contrato, que es la crea­ ción (regulación, modificación o extinción) de la relación jurídica patrimonial”48.

47. Es por ello que el artículo 1362 contempla que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la Buena Fe y común intención de las partes. Ello significa que se entiende que el con­ trato debe ser celebrado bajo un prin­ cipio ético, donde los celebrantes confíen entre sí, razón por la cual el Derecho ha optado por consagrar la Buena Fe Objetiva.

Respecto a la común intención de las partes el autor nacional Manuel de la Puente decía que: “Entre los comentaristas de este Código [se refiere al de 1936], el que trata mejor el tema de la común intención es Cornejo, quien dice que ‘la intención representa la dirección teleológica de la volun­ tad, es la voluntad dirigida a un

48. De ello emerge que, cuando se celebra un contrato, las partes se vin­ culan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido fijados como expre­ sión de la autonomía de la volun­ tad de estas; en todo caso, si alguna de ellas pretendiera alegar la existen­ cia de algún vicio en su celebración, así lo debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones que correspondie­ ren, pero de modo alguno resulta acep­ table que de manera unilateral desco­ nozca los efectos del contrato porque así le parece.

En el caso materia de autos, la accio­ nante no solo pretende desconocer de manera unilateral los efectos de las transacciones celebradas con la empresa minera demandada sino que, lo que resulta más grave desde nues­ tra perspectiva, no hace mención a tales hechos en su demanda, ocultando haber celebrado sendos negocios jurí­ dicos transaccionales con la empresa

47 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil. Tomo I, 2a reimpresión de la 2a edición actualizada de la de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y PÉREZ GALLARDO, Leonardo. “Obligato­ riedad contractual. Presunción de voluntad común”. En: Código Civil comentado. Tomo VII, contratos en general, 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 90-99. 48 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., p. 349.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

minera, tanto más si luego de deduci­ das las excepciones de conclusión del proceso por transacción no formuló tachas contra los citados acuerdos transaccionales, lo cual demuestra que no estaba actuando coherentemente con relación a su conducta anterior de poner fin a un asunto controvertido como fue la reparación de los daños causados por el derrame de mercurio. 49. Esta conducta contradictoria no solo se evidencia con lo antes anotado sino también que al absolver las excep­ ciones, únicamente alegó la supuesta nulidad de pleno derecho de las tran­ sacciones, con relación a la defensa formal propuesta por la empresa minera [escrito de absolución de fecha 17 de setiembre de 2002, obrante a fojas 261 del tomo I], argumento que no volvió a esgrimir ante idéntica excepción propuesta por el codeman­ dado Arturo Blanco Bar [escrito del 7 de octubre de 2003, corriente a fojas 1225 del tomo III], donde se limitó a decir que las transacciones extrajudi­ ciales, al no haber sido homologadas por el juez ni tampoco habían puesto fin a un proceso anterior, no se ajusta­ ban a lo regulado por el artículo 453, inciso 4, del Código Procesal Civil, por ende no se podían alegar como excepciones procesales. Tal falta de coherencia en los argu­ mentos contenidos en el escrito de la demanda y en el de defensa de la accionante nos llevan a colegir que la misma ha tenido una conducta con­ tradictoria frente a su contraparte, la

empresa minera demandada, por lo que consideramos que se da la regla del venire contra factum, al pretender desconocer injustificadamente un acto anterior válidamente realizado, puesto que no se verifica que haya interpuesto demanda poniendo en cuestión la vali­ dez de dichas transacciones [como proceso autónomo o como pretensión acumulativa]; conducta que no puede pasar desapercibida.

50. Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para des­ conocer los alcances y efectos de una transacción celebrada voluntaria­ mente por la accionante. En todo caso, si es que consideró que tanto la tran­ sacción celebrada por derecho propio como la referida a sus menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez, debió optar primero, o acumulativa­ mente si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera con­ traria a una conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso judicial sobre el asunto mate­ ria de indemnización; en consecuen­ cia, en este caso concreto se eviden­ cia una clara actuación contradictoria en el comportamiento de la accionante, hecho que también debe ser tomado en cuenta para realizar un análisis en con­ junto del caso materia de resolución en este Pleno Casatorio49. F. TRANSACCIÓN Y LESIÓN

51. La demandante, al momento de absolver el traslado de las excepciones

49 Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico. Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podría exigírsele a la parte empla­ zada a que plantee una demanda pidiendo que la ahora accionante se abstenga de incumplir el contrato, no solo sería un contrasentido sino acrecentar aún más el conflicto jurídico, dado que no se estaría resolviendo la cuestión principal del debate referido a la viabilidad de deducir la transacción extrajudicial como excepción procesal así como, este órgano jurisdiccional se esta­ ría sustrayendo en su función de evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la Buena Fey su comportamiento contrario a los acuerdos que aceptó asumir con la transacción. Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusión Vide: DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 161 y BORDA, Alejandro. Ob. cit., pp. 114-115.

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Primer Pleno Casatorio Civil

deducidas por la minera demandada (fojas 261 del tomo I), indica que las transacciones extrajudiciales resul­ tan lesivas [haciendo lo mismo en su recurso de apelación donde consigna que la empresa minera se aprovechó de la “necesidad apremiante de los afec­ tados”], no exponiendo mayores argu­ mentos al respecto.

52. El artículo 1447 del Código Civil señala que: “La acción rescisoria por lesión solo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siem­ pre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los con­ tratantes de la necesidad apremiante del otro”; en tanto que en el artículo 1455 es taxativo al prescribir que no procede la acción de rescisión por lesión en la transacción ni en las ventas hechas por remate público. 53. La Comisión Revisora del Código Civil de 1936 que dio a luz el vigente de 1984, decía que: “El propósito del legislador de robustecer la transacción se mani­ fiesta principalmente en los siguientes aspectos: (...) En caso que hubiera desproporción entre las concesiones recíprocas que se hicieran las partes, no se permite la lesión en la transacción, en razón que el artículo 1302 del Código Civil no exige que las mutuas con­ cesiones sean equivalentes.

El legislador confiere un trata­ miento excepcional a la transac­ ción. Quiere impedir que lo que se persigue con la transacción (que es evitar que un juicio se promueva o continúe) se pierda por la vía de la lesión, que importa reabrir un

debate judicial sobre la cuantía de las concesiones mutuas que se hicieran las partes para arribar a la transacción”50.

54. Al respecto Max Arias-Schreiber, comentando dicha norma legal, indi­ caba que la razón por la cual no cabe la lesión en la transacción estriba en que las partes se hacen concesiones recí­ procas y la operación tiene valor de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302 del Código Civil51. Posición algo distinta expresa Manuel de la Puente quien, justamente alu­ diendo al anterior autor, dice que no comparte tales “(.) argumentos por cuanto, si bien son válidos si se toma en consideración exclusivamente el elemento objetivo de la lesión, o sea la desproporción entre las prestacio­ nes, carecen de justificación cuando se tiene en cuenta los elementos subjeti­ vos, que son el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro”. Seguidamente añade:

“En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que las con­ diciones de la transacción sean impuestas por una de las par­ tes abusando del estado de nece­ sidad en que se encuentra la otra, que lleva a esta a aceptar tales con­ diciones por ser la única manera como puede satisfacer su nece­ sidad. No creo que deba ampa­ rarse una transacción celebrada en estas condiciones. Convengo, sin embargo, en la razón dada por Arias Schreiber de que el artículo 1302 del Código Civil establece que la transacción tiene el valor de cosa juzgada, por lo cual no se

50 Cfr. Exposición de motivos oficiales., cit., p. 8. 51 Cfr. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max et álii. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Colección completa. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 226.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

podría interponer una acción judi­ cial para rescindirla”52. No hay lesión en la transacción

55. Nuestra legislación nacional proscribe expresamente la posibilidad de cuestionar la transacción alegando que ha existido lesión al momento de su celebración. Es más, la parte accio­ nante solo hace mención, de manera tangencial, en su escrito de absolución de la excepción propuesta por Yanacocha5354 , que la transacción extrajudicial “resulta lesiva”, pero no menciona si es que intentó ejercer alguna acción en ese sentido ni tampoco alegó la nuli­ dad negocial en este proceso como parte de sus pretensiones acumuladas, por lo que queda claro que este insti­ tuto jurídico bajo análisis queda des­ cartado como argumento para cues­ tionar la validez de la transacción celebrada entre las partes. De otra parte, se verifica que tanto la demandante como su cónyuge, tienen la condición de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural o legal­ mente, no se halla elemento impediente alguno para no hayan podido apreciar los hechos con claridad. Y no es que se les esté exigiendo, en este

caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de análisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido común que todo profesio­ nal tiene y que le permite formarse un juicio sobre la realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos ventajosos a sus intereses personales54. Otro hecho que se corrobora es que la actora recibió el último pago indemnizatorio acordado en las transacciones después de expedidas las resoluciones judiciales que las aprobaban, tal como se puede observar de las documenta­ les aparejadas en autos, conducta que denota que para ella, en ese momento, las citadas transacciones no carecían de validez, por el contrario estuvo de acuerdo con los términos pactados en ellas. G. PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO

56. Dada la trascendencia del hecho que da origen a esta y otras demandas similares que se encuentran en curso, la Defensoría del Pueblo se pronunció con relación al derrame de mercurio

52 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. cit., Tomo III, pp. 108-109. Comparte la misma posición Luis Moisset de Espanés, acotando que no encuentra razón para no dar lugar a la rescisión de la transacción por lesión, pero de cualquier modo como el texto del artículo 1455 del Código Civil es claro, se cierra la puerta a la posibilidad de intentar la acción de lesión en las transacciones. Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, en: Código Civil comentado. Tomo VII, contratos en general, 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 517. Opinan por que sí procedería la rescisión por lesión Mario Castillo y Felipe Osterling, Tratado de las obligaciones..., p. 506. Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesión en la transacción, los artículos de: MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “La lesión subjetiva y sus ele­ mentos”, nota a fallo en: La Ley 1984-B, p. 308; XANTHOS. “Nulidad de una transacción que versó sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesión subjetiva”, nota a fallo en: La Ley 1998-E, pp. 292-294, y COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén. “Transacción y lesión sub­ jetiva”. En: La Ley. Año LXXI, N° 239, 12 de diciembre de 2007, pp. 1-4. 53 De la revisión de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvió las excepciones deducidas por los demandados Yanacocha S. R. L. (fojas 261-264 del tomo I) y Arturo Blanco Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III), mas no se advierte que lo haya hecho respecto a las deduci­ das por la otra demandada Ransa S. A. 54 Estos datos, concernientes a la formación profesional de la accionante y su cónyuge, emergen de los que se consignan en la resolución de autorización judicial para celebrar transacción dic­ tada por el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, obrante en copia de fojas 234 a 236 del tomo I de los cuadernos que forman este proceso.

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Primer Pleno Casatorio Civil

que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan en la provincia de Cajamarca, emitiendo el Informe Defensorial N° 62, de diciembre de 2001.

En el citado Informe se hizo un por­ menorizado análisis de lo acontecido, precisando en sus conclusiones, entre otros puntos, que a la Minera Yanacocha se la había sancionado adminis­ trativamente, no habiendo impugnado dicha sanción (conclusión número 22). También cuestionó la actividad proce­ sal de la magistrada provisional encar­ gada del Juzgado Mixto de Santa Apolonia, Olga Castañeda Ayulo, así como del Fiscal Ad Hoc, Miguel Villalobos, nombrado para el caso. Se procesó penalmente al chofer del camión, Esteban Arturo Blanco Bar por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, como único responsable, y contra los directivos de Yanacocha y de Ransa por el delito contra la seguri­ dad pública y delito de peligro común, en sus figuras de formas culposas en agravio de la sociedad, reservándose el Fiscal el derecho de denunciarlos por delito ecológico. No habiéndose cons­ tituido en parte civil ninguno de los agraviados.

Finalmente, solo se sentenció al cho­ fer del camión a dos años de pena pri­ vativa de la libertad con ejecución sus­ pendida, no habiendo sido apelada la sentencia. Sobre este particular, la Defensoría del Pueblo en sus conclusiones y recomen­ daciones (números 23 y 11, respecti­ vamente) solicitó se investigue la acti­ tud tanto de la magistrada como del fiscal por no haber procesado debida­ mente la cuestión del delito ecológico, por lo que recomendó que los órganos de control del Ministerio Público y del Poder Judicial procedan de acuerdo a sus atribuciones. 57. Finalmente, en lo atinente a las transacciones extrajudiciales (conclu­ sión número 26), opina que las mismas

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“(...) vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados, derechos de la persona humana reconocidos cons­ titucionalmente, inherentes a la misma e irrenunciables”. Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones sería nulas de pleno derecho ya que se esta­ ría transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdic­ cional efectiva. Opinión que no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas. 58. La Defensoría del Pueblo no se pronunció en sus conclusiones ni en sus recomendaciones sobre la viabili­ dad o no de demandar indemnización por daño ecológico a los responsables del hecho denunciado, esto a efectos de dar lugar a que se reparen esos per­ juicios ocasionados con el derrame de mercurio. En suma, no instó a ninguna de las entidades o instituciones señala­ das en el artículo 82 del Código Proce­ sal Civil para que inicien las acciones que el caso ameritaba. H. SOBRE LOS INTERESES DIFU­ SOS Y SU DEFENSA

59. En primer lugar, es necesario tener en cuenta que a la fecha en que se suscitaron los hechos (2 de junio de 2000) y de la admisión de la presente demanda (presentada el 27 de mayo de 2002 y admitida del 4 de junio de 2002, como se verifica de fojas 1101 a 1120 del tomo III) aún estaba vigente el texto original del artículo 82 del Código Procesal Civil el mismo que era el siguiente:

“Artículo 82. Patrocinio de inte­ reses difusos: Interés difuso es aquel cuya titu­ laridad corresponde a un con­ junto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestima­ ble valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o histó­ ricos o del consumidor.

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del juez, esta última por resolución debidamente moti­ vada, estén legitimados para ello.

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el dia­ rio oficial El Peruano y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de preten­ siones en lo que sea pertinente.

La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quie­ nes no hayan participado del proceso”. Posteriormente, mediante Ley N° 27752, del 8 de junio de 2002, se modifica el texto de dicho artículo en lo siguien­ tes términos:

“Artículo 82. Patrocinio de inte­ reses difusos: Interés difuso es aquel cuya titu­ laridad corresponde a un con­ junto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestima­ ble valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patri­ monio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comuni­ dades Campesinas y/o las Comu­ nidades Nativas en cuya jurisdic­ ción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las aso­ ciaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley y criterio del juez, este último por resolución

debidamente motivada, estén legi­ timados para ello.

Las Rondas Campesinas que acre­ diten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comuni­ dades Campesinas o las Comuni­ dades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacio­ nados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores cul­ turales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los artículos 93 a 95.

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el dia­ rio oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de preten­ siones en lo que sea pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en con­ sulta a la Corte Superior. La sen­ tencia definitiva que declare fun­ dada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan par­ ticipado del proceso.

La indemnización que se esta­ blezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubie­ ran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conser­ vación del medio ambiente de su circunscripción”.

60. Tal modificación versó sobre quié­ nes tienen legitimación para obrar en la defensa de tales intereses, dándose el caso que a la fecha de la interposición de la demanda, la norma procesal le otorgaba tales facultades al Ministerio

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Primer Pleno Casatorio Civil

Público y a las asociaciones o institu­ ciones sin fines de lucro; en tanto que la norma modificada amplía el espec­ tro de instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior ni en el actual se contempla la posibilidad de que la acción pueda ser ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con per­ sonería jurídica.

individualmente consideradas. En ese sentido, esta habilitación legal tiene por finalidad superar el problema que el carácter difuso de la titularidad trae a la determinación de quién se encuen­ tra habilitado para iniciar válidamente un proceso, problema que no se supera otorgando representación, ya que en este caso, la dispersión de la legitima­ ción se mantiene56.

61. Al respecto, Juan Montero Aroca nos dice que frente a los intereses colectivos, los intereses difusos se caracterizan porque corresponden a una serie de personas que están absolu­ tamente indeterminadas, no existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación de todas ellas deriva solo de razones de hecho con­ tingentes, como ser consumidores de un producto, vivir en una misma ciu­ dad o ser destinatarios de una misma campaña publicitaria. Acotando que por ello se está, sin duda, ante un caso de legitimación extraordinaria. La aso­ ciación representativa no es, desde luego, titular del interés difuso, pero tiene por ley la legitimación para defenderlo en juicio55.

63. Por tanto, en lo que concierne a la denuncia referida al amparo de la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto al daño ambiental, no vislumbramos, en primer lugar, contradicción alguna en las decisiones de ambas salas civi­ les, puesto que concuerdan, como lo hace este Pleno, que la legitimación únicamente les corresponde de manera exclusiva y excluyente a las entida­ des que se mencionan en el artículo 82 del Código Procesal Civil; por ende no puede ser ejercida por una persona natural, salvo que represente a una de las entidades señaladas en el mencio­ nado artículo, tanto en su versión ori­ ginal como en su versión modificada.

62. En sede nacional Giovanni Priori comenta que en el caso de los intere­ ses difusos nos encontramos frente a un problema de acceso a la jurisdic­ ción; por ello, en la medida que es imposible o sumamente difícil preci­ sar la titularidad del derecho -y por ende la legitimación para obrar activala ley habilita a determinadas perso­ nas o instituciones para que actuando en nombre propio inicien los proce­ sos tendientes a la tutela de estos dere­ chos que, en principio, no les corres­ ponden, debido a que la titularidad se encuentra atribuida a un conjunto inde­ terminado de personas y no a estas

64. En cuanto a la alusión que hace la accionante respecto a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucio­ nal en el Expediente N° 0221-1997AA/TC, donde se hace mención que la legitimación en la defensa de los intereses difusos alcanza también a las personas naturales, cabe precisarse que tanto el artículo 26 de la Ley N° 23506, como el artículo 40 del Código Pro­ cesal Constitucional vigente le otor­ gan legitimación a cualquier persona para interponer demanda de Amparo, lo cual debe entenderse que es para efectos de solicitar esa garantía cons­ titucional en defensa de los intereses difusos, pero ello no nos puede llevar

55 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. De la legitimación en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, pp. 413 y 432. 56 Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una apro­ ximación desde el Derecho Procesal constitucional”. En: Apuntes de Derecho Procesal (Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón), Ara editores, Lima, 1997, p. 38.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

a colegir que así como en el Amparo también en la vía ordinaria la legitima­ ción es irrestricta para la defensa de los intereses difusos; por lo que se debe diferenciar el ejercicio de una acción de Amparo frente a una acción ordi­ naria, puesto que en uno y otro caso se persiguen fines totalmente diferen­ tes; en consecuencia, lo alegado por la recurrente carece de sustento jurí­ dico, siendo correcta la decisión de la Sala Civil de Cajamarca al confirmar el auto apelado que declara fundada la excepción propuesta sobre esta materia de legitimación activa en la defensa de intereses difusos. I.

SOBRE LA INAPLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO MATE­ RIAL

i.1. Validez de las transacciones

i.1.1. Sobre el daño a la salud: 65. De la demanda que en copia corre de fojas 1101 a 1118 del tomo II de la presente causa, se advierte que en ninguna parte del citado documento se hace mención a la celebración de transacciones extrajudiciales entre la accionante (así como sus meno­ res hijos) con la empresa demandada, tampoco se hace alusión a invalidez alguna de dichos negocios jurídicos que pueda sustentar la interposición de la demanda. 66. De ello emergen dos hechos evi­ dentes, el primero referido a que la actora exprofesamente guardó silencio respecto a la celebración de las tran­ sacciones extrajudiciales; el segundo relacionado con que no ha cuestio­ nado la validez de las mismas para

poder incoar la demanda de indemni­ zación; es más, tampoco es sustento de la demanda el mayor valor de los montos indemnizatorios que los fija­ dos en las respectivas transacciones extrajudiciales.

67. Al momento de absolver las excep­ ciones deducidas por la empresa minera demandada (ver fojas 261 a 264 del tomo I), recién la accionante procede a cuestionar la validez de dichas transacciones; en primer lugar, señala que las mismas no son oponibles por no ajustarse a los supues­ tos previstos por el Código Procesal Civil, al no haber dado fin a un proceso judicial anterior y tampoco han sido homologadas por ningún juez; ade­ más que serían nulas de pleno derecho al haberse transigido sobre derechos extrapatrimoniales y, finalmente, en el fondo estas resultan lesivas si es que se tiene en cuenta la enorme diferencia entre las partes y el grado apremiante de necesidad en que se encontraban los afectados. No obstante, la demandante no presentó cuestiones probatorias contra las transacciones ofrecidas por la empresa excepcionante como sus­ tento de su defensa de forma57. 68. Respecto a la oponibilidad de la transacción extrajudicial como defensa de forma (esto es como excepción pro­ cesal), los fundamentos de su proce­ dencia corren en los considerandos precedentes. Lo mismo ocurre en lo atinente a lo ale­ gado a la supuesta lesividad de la tran­ sacción celebrada, supuesto que tam­ bién ya ha merecido pronunciamiento en los considerandos pertinentes.

57 El artículo 300 del Código Procesal Civil, prescribe que se pueden presentar tachas contra tes­ tigos y documentos, en tanto que el artículo 243 del mismo Código regula que si un documento es nulo carecerá de eficacia, cuya declaración podrá ser de oficio o como resultado de una tacha fundada. En este caso las instancias de mérito que tuvieron competencia para fijar los hechos no consi­ deraron que debían de enjuiciar oficiosamente la invalidez o ineficacia de dichos contratos transaccionales, con lo cual se colige que los reputaron plenamente válidos y eficaces.

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Primer Pleno Casatorio Civil

Corresponde analizar si es que las transacciones celebradas son inváli­ das por haber versado supuestamente sobre derechos extrapatrimoniales. Del mismo modo, se estudiará el extremo concerniente a las autorizaciones judi­ ciales y su temporalidad con relación a la celebración de las transacciones extrajudiciales de los menores de edad.

69. El cuestionamiento que se hace de tales negocios jurídicos es que se ha transado sobre derechos extrapatrimo­ niales como, por ejemplo, el derecho a la salud. De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil vigente, lo que en reali­ dad se transó en el caso subjudice, no es sobre la salud sino sobre los daños que se ocasionaron a la salud como consecuencia de la exposición y mani­ pulación del mercurio que sufrieron la accionante y sus menores hijos, al igual como ocurrió con otros poblado­ res del lugar.

70. Los daños extracontractuales pue­ den ser de orden patrimonial o extrapa­ trimonial, por ello se habla, respecto a los primeros, del daño emergente y del lucro cesante, en tanto que con rela­ ción al daño extrapatrimonial nos esta­ mos refiriendo a los daños a la persona y el daño moral. Inclusive, de acuerdo al artículo 1306 del Código Civil, se puede transar sobre responsabilidad civil proveniente de delito, es decir, se puede pactar sobre la reparación de un daño causado por un hecho doloso; ergo, con mayor razón se puede tran­ sar sobre daños provenientes de actos culposos. La repa­ ración es patrimonial

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De la prescrito por el artículo 1985 de nuestro Código Civil, se colige que estos dos tipos de daños, patrimonia­ les y extrapatrimoniales, se pueden reparar patrimonialmente, es decir son indemnizables ya sea con una suma de dinero o con cualquier otra obligación que conlleve a resarcir el daño cau­ sado, de otro modo no habría manera de indemnizar.

En suma, cuando se menciona que se indemniza un daño, lo que se está haciendo es patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal, material o moral.

71. A lo que se refiere el artículo 1305 Imposibi­ lidad de del Código Civil, al indicar que no se transar sobre puede transar sobre derechos extrapa­ derechos extrapatri­ trimoniales, es a todos aquellos dere­ moniales chos que no pueden ser apreciados o valorizados en dinero, por ello se dice que no se puede transar sobre derechos familiares, esto es, por ejemplo, nadie puede ser hijo o pariente de otro por transacción, tampoco se puede instituir heredero forzoso vía transacción, así como no se puede convalidar un matri­ monio nulo por transacción, o tampoco se puede transar con alguien para que se deje inocular el virus del VIH. En este último ejemplo sí se estaría atentando contra la salud, la misma que es entendida como una condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo, siendo su protección de interés público, razón por la cual toda persona tiene derecho a la protección de su salud en los tér­ minos y condiciones que establece la ley, siendo irrenunciable el derecho a su protección, conforme lo expresan los artículos I a II del Título Prelimi­ nar de la Ley General de Salud, Ley N° 26842.

72. En el caso de autos no se ha tran­ sado sobre la salud en sí misma, por­ que las partes no han acordado que la una tenga el derecho de dañar a la otra, sino que se ha acordado en reparar ese daño causado a través de un monto dinerario, tal cual ocurre cuando, por ejemplo, a raíz de un accidente de trán­ sito, la parte culpable indemniza a la parte afectada o a sus herederos y no es que estén autorizándola a herirla o matarla, sino que se está tratando de reparar las consecuencias de ese daño causado. De lo expuesto, queda descartada toda vulneración a los artículos 5 y 1305 del

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

Código Civil, por ende las transaccio­ nes celebradas tienen plena validez.

resoluciones judiciales que no pueden cuestionarse en este estado procesal.

73. Estando a las consideraciones pre­ cedentes, con las cuales se han des­ estimado las denuncias de infraccio­ nes de orden procesal, puesto que se ha concluido que sí resulta proce­ dente la interposición de la Excepción por Transacción Extrajudicial, dichos argumentos se hacen extensivos al pre­ sente análisis, toda vez que en las tran­ sacciones celebradas entre las par­ tes no se advierte que la accionante o sus menores hijos hayan renunciado a alguno de sus derechos fundamenta­ les referidos a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana.

77. Concluyendo, no se debe confun­ dir el derecho afectado, que puede ser de orden patrimonial o extrapatrimo­ nial, con el resultado indemnizatorio del mismo; al final de cuentas todos los derechos, cuando se trata de indemni­ zarlos, deben ser cuantificados patri­ monialmente; en consecuencia no se advierte que se haya inaplicado, al caso sub júdice, ni el artículo 5 ni el artículo 1305 del Código Civil, por lo que esta denuncia también deviene en infundada.

74. En efecto, si bien es cierto que con el derrame de mercurio se creó una situación de riesgo para los lugareños, quienes se expusieron a daños físicos al manipular el metal, no es menos cierto que para efectos indemnizatorios, ese daño debe ser cuantificable, de lo contrario no habría manera de poder resarcirse el mismo.

78. Finalmente, corresponde analizar sobre la validez de las transacciones celebradas por la accionante en nom­ bre de sus menores hijos, esto es si las autorizaciones judiciales realmente tuvieron efectos autoritativos para que las transacciones sean válidas.

75. En su escrito que contiene el recurso de Casación, admite la actora que los derechos “personalísimos y extrapatrimoniales” sí pueden ser cuantificados patrimonialmente y por ende materia de transacción, como en efecto ocurrió así y se consignó en la respectivas transacciones que se estaba indemnizando por el daño causado, el cual comprendía el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño sufrido. En conse­ cuencia, no se puede argüir que se han afectado los derechos señalados por el artículo 5 del Código Civil o que se ha infringido lo dispuesto por el artículo 1305 del mismo cuerpo legal.

76. Los jueces que autorizaron la cele­ bración de las transacciones a favor de los hijos menores de edad de la accio­ nante, tuvieron a la vista las documen­ tales que las contenían, así como sus respectivas adendas, conforme se veri­ fica de las pruebas anexadas en autos;

i.1.2. De la transacción sobre dere­ chos de menores de edad

Se ha constatado que la señora Giovanna Quiroz Villaty nunca cuestionó, en su demanda de indemnización, la validez y eficacia de las transaccio­ nes celebradas a favor de sus menores hijos antes de contar con la autoriza­ ción judicial, así como tampoco lo ha hecho cuando absolvió las excepcio­ nes propuestas y menos en el recurso de casación interpuesto, salvo en el recurso de apelación que interpusiera contra la resolución de primera instan­ cia que amparó la excepción de con­ clusión del proceso por transacción referente a los menores de edad.

79. En la citada apelación se dice que no se ha contado con autorización judi­ cial previa para celebrar las transac­ ciones a favor de sus menores hijos de acuerdo a lo normado por el artículo 448, inciso 3, del Código Civil y por lo tanto dichos actos jurídicos no tie­ nen “(...) validez, son nulos, inexisten­ tes y por ende no surten efectos (...)” (el citado recurso de apelación corre de fojas 1244 a 1254 del tomo III).

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Primer Pleno Casatorio Civil

80. En realidad es el artículo anterior, 447 del Código Civil, el que prescribe que para enajenar, gravar o contraer obligaciones a nombre de los hijos por sus padres se requiere de previa autorización judicial; seguidamente el artículo 448 mencionado, prevé una serie de supuestos que también requie­ ren de autorización judicial, porque son actos jurídicos o procesales que van a repercutir en la esfera jurídica del menor de edad.

otorgaron las respectivas aprobacio­ nes para la celebración de las transac­ ciones judiciales, respecto a los hijos menores de edad de la demandante, tuvieron a la vista los documentos per­ tinentes, incluyendo las adendas por lo que al verificar la legalidad de las mismas procedieron a su aprobación, de lo contrario no hubieran dictado las respectivas resoluciones en sentido positivo.

No obstante ello, el artículo 1307 del mismo cuerpo civil señala que:

VI. EFECTOS DE LA SENTENCIA

“Artículo 1307. Transacción del ausente o incapaz: Los represen­ tantes de ausentes o incapaces pue­ den transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente” (el subrayado es nuestro). Conforme a lo prescrito por dichos dis­ positivos legales, en uno y otro caso se usan términos diferentes, si bien en el artículo 447 se dice que se requiere contar con previa autorización judi­ cial, por su parte el artículo 1307 pre­ ceptúa que se debe contar con la apro­ bación del juez, no indicando si esta debe ser anterior o posterior a la cele­ bración de la transacción. Es más, el artículo 447 no sanciona con nulidad cuando se ha realizado alguno de los actos jurídicos que señala sin contar con la autorización previa, por tanto bien se puede tener dicha autorización posteriormente. Autorización posterior en la transac­ ción sobre derechos de menores

Caso distinto es el de la transacción, donde no se menciona que la aproba­ ción del juez debe ser necesariamente anterior a su celebración, con lo cual se concluye que ella puede ser poste­ rior a su realización. El hecho concreto es que debe de contarse con tal apro­ bación, como en efecto aconteció en el caso de autos.

81. Para concluir, es menester tener en cuenta que los jueces de familia que

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82. Resta hacer una precisión final, y es respecto a los efectos de la presente decisión.

Como la misma no tiene efectos ex tunc, sino por el contrario tiene efec­ tos ex nunc, los procesos resueltos con anterioridad a esta decisión bajo crite­ rios diferentes mantienen plena vigen­ cia al estar protegido dentro del marco de la autoridad de la Cosa Juzgada, en tanto que el caso presente, así como los demás que están pendientes de resol­ verse por ambas Salas Supremas Civi­ les, donde se esté discutiendo iguales hechos e iguales razones, deberán ajus­ tarse al precedente vinculante trazado en la presente sentencia, en mérito a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil.

En la Razón emitida por la señora Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República, se hace alusión que se han remitido junta­ mente con este proceso las casaciones N° 1463-2007, seguido por Bartolomé Pérez Lozano y otros contra la Minera Yanacocha S. R. L, Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; N° 1811­ 2007, seguido por José Azañero Chuquiruna y otros contra los mismos demandados, y N° 1813-2007, seguido por Margarita Cabanillas Miranda y otros, también contra las mismas par­ tes, expedientes que deben devolverse a su Sala de origen para que procedan de acuerdo al precedente fijado en este Pleno Casatorio.

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

VII. CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO

1. La Constitución Política del Estado, dispone en su artículo 141 que: “Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instan­ cia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley (...)”. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) señala en su artículo 26, inciso 1, que son órganos juris­ diccionales del Poder Judicial, entre otros: La Corte Suprema de Justicia de la República; acotando en su artículo 30 que el trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transi­ torias; en tanto que en el artículo 32 indica que la Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley proce­ sal respectiva.

2. De igual manera, la Vigésima Ter­ cera Disposición Final y Transitoria de la misma Ley Orgánica, precisa que las disposiciones de carácter procesal contenidas en esta Ley son de aplica­ ción supletoria a las normas procesa­ les específicas, dispositivo que debe ser concordado con la Décima Dispo­ sición Final del Código Procesal Civil, la cual prescribe que: “De conformi­ dad con la Vigésimo Quinta Dispo­ sición Final de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Legislativo N° 767), las normas del Código Pro­ cesal Civil se aplican preferentemente respecto de las de aquella”. La 25a Disposición Final a que se hace referencia es al orden original que tenía el D. Leg. N° 767, que luego pasó a ser la 23a Disposición Final y Tran­ sitoria del TUO de la LOPJ, aprobado por D. S. N° 017-93-JUS del 28 de mayo de 1993.

3. Es más, el artículo 51 de la Consti­ tución Política dice que: “La Constitu­ ción prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior

jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. Por lo tanto, en primer lugar, nues­ tro ordenamiento constitucional no sostiene que una Ley Orgánica tenga mayor jerarquía que una ley ordina­ ria; en segundo lugar, aún siendo así, no existe prohibición alguna para que una Ley Orgánica precise que la com­ petencia para resolver los recursos de casación no puedan ser regulados por una ley ordinaria de orden procesal como es el Código Procesal Civil apro­ bado por Decreto Legislativo (esto es por delegación de funciones del Poder Legislativo al Ejecutivo); tanto más si el mismo artículo 32 de la LOPJ es meridianamente claro al precisar que los procesos que se encuentren en vía de casación se resuelven de acuerdo a la norma procesal respectiva, y esa norma no es otra que el artículo 400 del Código Procesal Civil.

4. En consecuencia, no existe vulne­ ración constitucional alguna, tampoco conflicto normativo por jerarquía de leyes y menos avocación indebida de esta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, al no exis­ tir desviación de la jurisdicción prede­ terminada por ley, puesto que antes de que se iniciaran este y los otros proce­ sos judiciales, ya existían las normas legales citadas, cuya constitucionalidad ha sido referida líneas arriba.

5. Finalmente, este Pleno Casatorio considera que el recurso de Casa­ ción no está solamente al servicio del ius litigatoris, puesto que la Casación deviene en un particular juicio de legi­ timidad, donde el acento debe ponerse en la existencia de una violación o apli­ cación incorrecta de la norma jurídica y por tal razón, más que centrarse en la motivación misma de la resolución de origen y el razonamiento que lleva a ella, debe hacerlo en el alcance que se da en dicha resolución a la norma legal que se ha aplicado al supuesto fáctico de origen. En consecuencia, la sentencia de casación debe tratar de

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Primer Pleno Casatorio Civil

la justicia o legalidad de la solución del caso, pero no debe prescindir de su tarea mediata uniformadora de la jurisprudencia, pues solo así el tribunal de casación podrá cumplir la función que le es propia como órgano supremo de justicia, con lo cual estará favore­ ciendo la seguridad jurídica.

6. Al establecerse precedentes vin­ culantes por medio de esta sentencia casatoria, no se está, en modo alguno, vulnerado la independencia judicial, puesto que el precedente es, en esen­ cia, el que realiza los valores de igual­ dad, de coherencia y de continui­ dad del ordenamiento, permitiendo la inserción de las decisiones individua­ les en contextos más amplios. Como bien se sostiene, la casación constituye, en definitiva, un límite fáctico de la libertad del juez en tanto y en cuanto atribuye un significado general a una norma aplicable para casos futu­ ros similares.

Significado que es necesario para pro­ porcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la aplicación del Derecho que reclama todo Estado de Derecho58. Por lo tanto, se está ante un límite legí­ timo del principio de independencia judicial que, de otro modo, permitiría interpretaciones diferentes de las nor­ mas por parte de los diversos órganos jurisdiccionales, no obstante la exis­ tencia de igualdad o similitud de los supuestos de hecho tenidos en cuenta en procesos judiciales semejantes. Siendo así, no se está infringiendo lo dispuesto por el artículo 16 de nuestra

LOPJ, porque el valor normativo de la jurisprudencia no es más que el pre­ supuesto que da sentido a la casación misma y no el contenido de una acti­ vidad extrajudicial del Tribunal Supremo59. 7. Del mismo modo, por medio del precedente se realiza la armonización entre las exigencias de la flexibilidad del Derecho y de apertura y adaptabili­ dad al cambio, que caracterizan la diná­ mica de los sistemas jurídicos actuales60, de lo contrario, bajo el supuesto respeto a la independencia del juez, sería imposible que se sienten crite­ rios rectores para la solución uniforme de casos idénticos o similares, conlle­ vando a que se emitan decisiones con­ tradictorias en perjuicio de los litigan­ tes y dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisiones de los jueces, evidenciando con ello una clara afectación a sus deberes de velar por la seguridad jurídica y el respeto al prin­ cipio de igualdad, que como integran­ tes de un Poder del Estado de Derecho están obligados a respetar. VIII. CONCLUSIONES

Estando a las consideraciones expues­ tas, estimamos que el recurso de casa­ ción es infundado al haberse dictado el auto de vista de acuerdo a Derecho, por lo que:

1. No hay contravención a las normas que garantizan el debido proceso con­ forme ha alegado la recurrente, con­ siguientemente, la resolución impug­ nada se ajusta a Derecho, dado que al

58 Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se comportarán otro individuos y cómo lo hará también el Estado mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho. Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. “Jurisprudencia y seguridad jurídica”. En: Estudios de Derecho Judicial. N° 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130. 59 Cfr. MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz. La independencia judicial. CEPC, Madrid, 2004, pp. 194-195. 60 Cfr. RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel. Ob. cit., pp. 176-177, también: TARUFFO, Michele. Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Trad. de Beatriz Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

ampararse las excepciones de conclu­ sión del proceso por transacción, pro­ puestas por los demandados, no se ha hecho otra cosa que reconocer los plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las discrepancias que se suscitaron entre las partes como con­ secuencia de los daños causados por el derrame de mercurio, las que se finiquitaron celebrando transacciones extrajudiciales. 2. No ha existido inaplicación de los artículos 5 y 1305 del Código Civil, puesto que bajo esta última argumen­ tación, a juicio de este Pleno Casatorio, sería imposible que se indem­ nice un daño causado pues, para que pueda repararse cualquier perjuicio, es menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha demostrado en los considerandos correspondien­ tes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse solicitado su declaración expresa, previa o con­ currentemente a la pretensión indemnizatoria, así como tampoco se formu­ laron cuestiones probatorias en ningún estado del presente proceso contra las citadas transacciones, lo que abona a favor de su legalidad. 3. Respecto a la legitimación para obrar activa por daño ambiental, esto es en la protección de intereses difu­ sos, no ha existido mayor discrepan­ cia entre la dos salas supremas civiles, habida cuenta que ambas han venido resolviendo concordadamente en el sentido que las personas naturales no están legitimadas por ley para solici­ tar pretensiones indemnizatorias sino tan solo aquellas instituciones señala­ das en el artículo 82 del Código Pro­ cesal Civil.

4. Como se indicará en la parte reso­ lutiva, este Pleno Casatorio ha adop­ tado decisión por unanimidad respecto a la legitimación activa para promo­ ver procesos judiciales de acuerdo a lo normado por el artículo 82 del Código Procesal Civil, en tanto que por mayo­ ría ha decidido que resulta procedente

deducir la transacción extrajudicial como excepción procesal, siendo de aplicación, por interpretación sistemá­ tica, los artículos 446, inciso 10, y 453, inciso 4, del mismo cuerpo legal. IX.

FALLO

Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo nor­ mado por el artículo 400 del Código Procesal Civil, por mayoría: a). Declara INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, su fecha 27 de diciembre de 2006, expe­ dida por la Sala Civil de Cajamarca; asimismo,

b). DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA JURISPRUDENCIAL los siguientes precedentes vinculantes:

Doctrina jduerniscpiarul -

vinculante

1. La Transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como Excepción pro­ cesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453 del Código Pro­ cesal Civil, por interpretación sis­ temática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Transacción. Entendiéndose que las transaccio­ nes extrajudiciales homologadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relación a derechos de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el juez com­ petente conforme a ley, (voto en mayoría).

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Primer Pleno Casatorio Civil

2. La legitimación parar obrar activa, en defensa de los intereses difu­ sos, únicamente puede ser ejer­ cida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil, (voto por unanimidad).

SE ORDENA la publicación de la pre­ sente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efectos vinculan­ tes para todos los órganos jurisdiccio­ nales de la República a partir del día siguiente de su publicidad. Intervi­ niendo como Vocal Ponente el señor Vásquez Vejarano. SS. FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA; WALTER VÁSQUEZ VEJA­ RANO; ANTONIO PAJARES PARE­ DES; ROGER H. SALAS GAMBOA; MANUEL SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA ; HUGO SIVINA HURTADO; JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN; ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ; VÍC­ TOR TICONA POSTIGO; CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO; JAVIER VILLA STEIN; VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA; DUBERLI RODRÍGUEZ TINEO; JORGE SOLÍS ESPINOZA; JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA; JOSÉ LECAROS CORNEJO; MARÍA DEL CARMEN RITA GALLARDO NEYRA

La Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República certifica que el voto en minoría de los señores vocales supremos Anto­ nio Pajares Paredes, Hugo Sivina Hurtado, Víctor Ticona Postigo, Jorge Solís Espinoza, José Lecaros Cornejo y Jacinto Rodríguez Men­ doza, en cuanto al extremo referido a la improcedencia de proponer la Transacción Extrajudicial como excepción procesal es como sigue: I.- DEL PROCESO

La demanda fue presentada ante el Juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Santa Apolonia,

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conforme aparece a fojas 190 del cua­ derno de excepciones acumulado; fue calificada positivamente y admitida a trámite mediante auto de fecha cua­ tro de junio del dos mil dos corriente a fojas 207 del mismo cuaderno, en la vía procedimental de conocimiento conforme al Código Procesal Civil vigente (en adelante, cuando no se indique el cuerpo legal al que corres­ ponde se entenderá que la norma corresponde al C.P.C.); los actos postulatorios de las partes están configura­ dos del siguiente modo: 1. Demanda

Según escrito copiado a fojas 190 Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en represen­ tación de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz, demanda el pago de una indemnización ascendente a US$1’800,000.00 por los daños oca­ sionados por el derrame de mercu­ rio, que incluye el daño a la persona (daño a la salud), daño moral y daño al medio ambiente, para lo cual emplaza a Minera Yanacocha S.R.L. en su cali­ dad de propietaria del mercurio. Desglosa la pretensión indemnizatoria del siguiente modo: US$ 400,000.00 a favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty, US$ 500,000.00 a favor de Walter Steve Cuenca Quiroz, US$ 500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza Quiroz, y US$ 400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz. Sostiene que el 2 de junio de 2000, a las 3:20 p.m. aproximadamente, en circunstancias de que el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A., Este­ ban Arturo Blanco Bar, transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha S.R.L., se produjo un pri­ mer derrame de mercurio a la altura de la Quebrada de Chotén. Entre las 5:30 y 5:40 p.m. del mismo día, del mismo camión de la empresa Ransa Comercial S.A. se produjo otro derrame de 152 Kg de mercurio, en las

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

localidades de San Juan, La Calera, el Tingo, Magdalena (de donde proviene la demandante), y el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa. Por su brillo, forma e igno­ rando que se trataba de una sustancia tóxica, los pobladores comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el mercurio en sus hogares, los familiares quienes recogieron el mer­ curio también se intoxicaron debido a los gases que emana la sustancia.

La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda médica y no contaban con un plan maestro de contingencias, siendo que por el contrario propició un mayor nivel de intoxicación, al pre­ tender comprar el mercurio derramado a quien lo hubieran recogido. Igual­ mente señala que existió un nivel defi­ ciente de embalaje, transporte y tra­ tamiento del mercurio por parte de la Minera, conforme ha declarado el cho­ fer del camión. 2. Contestación

Según escrito copiado a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L. sostiene que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A. (encargada del trans­ porte) respecto del derrame de mercu­ rio, pero una vez tomó conocimiento del mismo, adoptó las medidas necesa­ rias para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del producto, pero con poco éxito debido a la negativa de los pobladores de devolver el mer­ curio que recogieron y guardaron en sus hogares; en otras palabras, sostiene que la causa determinante de la expo­ sición y elevación del nivel de mercu­ rio en el organismo de los pobladores afectados fue su propia imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus menores hijos hayan presentado niveles de mer­ curio mayores a los normales en su

organismo a consecuencia del derrame producido, no necesariamente implica que estos hayan sido intoxicados por dicho elemento ni mucho menos que estos hayan sufrido daño como con­ secuencia de tal exposición. Por lo demás, ha suscrito con la deman­ dante -en su nombre y en representa­ ción de sus hijos- sendas transaccio­ nes extrajudiciales, las mismas que, a tenor del artículo 1302 del CC tienen calidad de cosa juzgada, resultando la demanda interpuesta manifiestamente improcedente. En escrito aparte, que obra copiado a fojas 687, Minera Yanacocha S.R.L. formula denuncia civil contra Ransa Comercial S.A., por ser aquella la empresa encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos.

Posteriormente, por resolución copiada a fojas 1123, el juez incorpora de ofi­ cio a Esteban Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conducía la unidad móvil que transportaba el mercurio.

Tanto Ransa Comercial S.A. como Esteban Arturo Blanco Bar, luego de ponerse a derecho, sostienen que se limitaron a transportar los balones con­ teniendo mercurio, y que fue Minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la mercadería al transpor­ tista en condiciones adecuadas para un transporte seguro. Además, sostie­ nen que se ha presentado el supuesto de fractura causal por el hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que ocasionó daños a la demandante, sino lo fue su negligencia al manipular el citado mineral, llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos. II. DE LAS EXCEPCIONES 1. De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248)

Esta demandada, como defensas de forma, propone las siguientes:

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Primer Pleno Casatorio Civil

A. Excepción de prescripción extintiva: El derrame de mercurio tuvo lugar el 2 de junio de 2000, por lo que la responsabilidad extracon­ tractual regulada en el inc. 4 del artículo 2001 del CC prescribió el 2 de junio de 2002, teniendo en cuenta lo normado en el artículo 1993 del citado Código, según el cual el plazo comienza a compu­ tarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el hecho que habría causado el daño; sin embargo el emplazamiento a su parte ha tenido lugar vencido dicho plazo, sin que ninguno de los demandantes haya realizado algún acto que inte­ rrumpa el cómputo.

B. Excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción: Para poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al derecho indemnizatorio, el 2 de setiembre de 2000 Minera Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: b.1)la primera únicamente con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho pro­ pio, a quien se le hizo entrega de la suma de S/.10,500.00; b.2) la segunda con la demandante y con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación del derecho indemnizatorio de sus menores hijos Euler Jonathan y José Ronny Men­ doza Quiroz, a quienes se le hizo entrega de la suma de S/.7,875.00; b.3.) la tercera con la demandante, en representación del derecho indemnizatorio de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, en la que se transó por la suma de S/.5,625.00.

En los tres casos, se suscribie­ ron Addedums el 4 de noviem­ bre del mismo año, en los cuales las partes acordaron duplicar la suma entregada a cada uno de los indemnizados. Conforme lo dispone el artículo 1032 del CC, las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa juzgada, por lo que la

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pretensión de indemnización de los demandantes no puede ser revisada en sede judicial. C. Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: El derrame de mer­ curio se produjo mientras era transportado por un camión de Comercial Ransa S.A., por lo que su empresa no es responsable de los daños causados.

Además, la parte demandante alega que la responsabilidad surge del ejercicio de una actividad ries­ gosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por su empresa. Igualmente, los accionantes seña­ lan que no se les brindó la atención debida, pero su empresa no tuvo ninguna participación en el diag­ nóstico y tratamiento de los afec­ tados, sino que el mismo fue dis­ puesto por los médicos del puesto de salud de Choropampa y el Hos­ pital Regional de Cajamarca, en coordinación con CICOTOX. D. Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de los deman­ dantes con relación a la preten­ sión de indemnización por daño ambiental: Tratándose de intere­ ses difusos, solo pueden demandar el Ministerio Público, las asocia­ ciones o instituciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el artículo 82 del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí solos no pueden promover la presente causa. 2. De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752)

A. Excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de Ransa Comer­ cial S.A.: Pues cuando ocurrieron los hechos se desempeñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran de pro­ piedad exclusiva de dicha minera, quien fue quien no los envasó

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

de Saneamiento Procesal del 08 de enero del 2004, cuya acta corre a fojas 303, repetida a fojas 861 y 1234: declara: INFUNDADA la excepción de conclusión del proceso por transacción referida a la deman­ dante Giovanna Angélica Quiroz Solicita se tenga en cuenta el Dic­ Villaty que deducen Minera Yanacocha tamen Pericial del Examen Físico S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Este­ Químico emitido por la Dirección ban Arturo Blanco Bar; FUNDADA la Nacional de Criminalística de la excepción de conclusión del proceso Policía Nacional, de fecha 18 de por transacción referida a los meno­ junio de 2000, en el que se con­ res Euler Jonathan y José Ronny Men­ cluyó que la responsabilidad por doza Quiroz y Walker Steve Cuenca el derrame del mercurio se debió a Quiroz que deducen Minera Yanacola imprudencia y negligencia en su cha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y envasado. Esteban Arturo Blanco Bar, en conse­ cuencia, nulo todo lo actuado; INFUN­ B. Excepción de prescripción extinDADA la excepción de falta de legiti­ tiva: Alega similares fundamentos midad para obrar de los demandados de la misma excepción de Minera que deducen Minera Yanacocha S.R.L. Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.; INFUN­ C. Excepción de conclusión del pro­ DADA la excepción de prescripción extintiva que deducen Minera Yanaceso por transacción: Se sustenta cocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. en las transacciones celebradas por y Esteban Arturo Blanco Bar; FUN­ Minera Yanacocha S.R.L. con la DADA la excepción de falta de legi­ parte demandante. timidad para obrar respecto de la pre­ tensión indemnizatoria por daño 3. Del litisconsorte necesario ambiental que deducen Minera Yanapasivo Esteban Arturo Blanco cocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar (fojas 1173) Bar, en consecuencia, anúlese todo lo A. Excepción de prescripción extin- actuado en este extremo: a) en cuanto a la excepción de conclusión del pro­ tiva: Alega similares fundamentos ceso por transacción, debe estarse a lo de la misma excepción de Minera establecido en los artículos 446 y 453 Yanacocha S.R.L. del CPC, según las cuales corresponde B. Excepción de conclusión del pro­ amparar esta excepción cuando se ini­ ceso por transacción: Se sustenta cie un proceso idéntico a otro, esto es, en las transacciones celebradas por debe existir una transacción homo­ Minera Yanacocha S.R.L. con la logada en un proceso anterior, vale parte demandante decir, una transacción extrajudicial que C. Excepción de falta de legitimidad se convierta en judicial (sic), siendo que en el caso de Giovanna Angélica para obrar de los demandantes Villaty no se cumple con este requi­ con relación a la pretensión de sito, pero en el caso de sus menores indemnización por daño ambien­ hijos sí, pues las transacciones que tal: Alega similares fundamentos celebró en representación de los mis­ de Minera Yanacocha S.R.L. res­ mos cuentan con autorización judicial; pecto de la misma excepción. b) en cuanto a la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demanda­ 4. Resolución de excepciones dos que dedujeron Minera Yanacocha 4.1. - En primera instancia.- Reso­ S.R.L. y Ransa Comercial S.A., debe lución N° 03, dictada en Audiencia tenerse en cuenta la responsabilidad adecuadamente, lo que trajo con­ sigo el derrame. Es más, en todo momento el mercurio fue manipu­ lado en su estiba y aseguramiento en la plataforma del vehículo por personal de la citada minera.

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Primer Pleno Casatorio Civil

de los emplazados o la falta de ella respecto del evento dañoso deberá ser estimada al evaluar la prueba, al final del proceso; c) en cuanto a la excepción de prescripción extintiva, la acción civil derivada de un hecho punible no se extingue mientras sub­ sista la acción penal; d) en cuanto a la excepción de falta de legitimidad para obrar respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental, tratán­ dose de intereses difusos solo están legitimados los sujetos precisados en el artículo 82 del CPC.

Villaty, por intermedio de sus aboga­ dos Mario Vásquez Ramirez y Henry Vera Ortiz, mediante escrito de fojas 1395, interpone recurso de casación en contra del auto N° 746-2006-SEC de fecha 27 de diciembre de 2006 en la parte en que:

A) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por tran­ sacción respecto de los demandan­ tes menores Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, propuesta por 4.2. - En segunda instancia.- Auto las demandadas Minera Yanacode vista N° 746-2006-SEC del 27 cha S.R.L., Ransa Comercial S.A. de diciembre del 2006, de fojas y Esteban Arturo Blanco Bar; 1358: REVOCA la resolución ape­ B) Confirma el auto impugnado en lada en el extremo que declara infun­ cuanto declara fundada la excep­ dada la excepción de conclusión del ción de falta de legitimidad para proceso por transacción respecto de obrar de los demandantes respecto la demandante Giovanna Angélica de la pretensión impugnatoria por Quiroz Villaty, deducida por Minera daño ambiental formulada por los Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial demandados Minera Yanacocha S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y S.R.L. y Esteban Arturo Blanco REFORMÁNDOLA declararon FUN­ Bar; DADA dicha excepción, anulándose lo actuado en dicho extremo; CONFIR­ C) Revoca el auto apelado en el MÁNDOSE la apelada en los demás extremo que declara infundada la extremos: conforme a lo señalado en excepción de conclusión del pro­ el artículo 1302 del CC, por la transac­ ceso por transacción respecto de ción las partes haciéndose concesiones la demandante Giovanna Angé­ recíprocas, deciden sobre algún punto lica Quiroz Villaty y, reformándola litigioso o dudoso, evitando el pleito declara fundada dicha excepción, que podría promoverse o finalizando propuesta por Minera Yanacocha el que está iniciado; en tal sentido, el S.R.L., Ransa Comercial S.A. y argumento sostenido por el a quo en el Esteban Arturo Blanco Bar. sentido de que, para que se ampare la presente excepción, se requiere que la Como pretensión impugnatoria, la mencionada transacción haya puesto recurrente solicita que se declare fun­ fin a un proceso anterior es incorrecto, dado su recurso de casación y, en sede como así lo ha establecido la Sala Civil de instancia, que la Corte Suprema Permanente de la Corte Suprema de declare infundadas las mencionadas Justicia en la Casación N° 2383-2005 excepciones de conclusión del proceso (Cajamarca). por transacción y de falta de legitimi­ III. PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN

Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casación: Doña Giovanna Angélica Quiroz

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dad para obrar de los demandantes. La demandante ha cumplido con los requisitos de forma y de fondo de la casación que exigen los artículos 387 y 388, por cuya razón el recurso fue declarado procedente por resolución de fecha 2 de noviembre de 2005.

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

IV. CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS 1. Respecto de la excepción de conclusión del proceso por transacción

Se propone dos causales:

a) Inaplicación de normas de dere­ cho material. Inaplicación de las normas contenidas en los artícu­ los 5 y 1305 del Código Civil, en cuanto regulan los derechos ina­ lienables e irrenunciables como el derecho a la vida, a la integri­ dad física, la libertad, el honor y demás inherentes a la persona humana. Precisa además que no se analizado si la transacción extra­ judicial se ha realizado conforme al ordenamiento legal, pues se ha transigido sobre daños a la salud de los afectados por derrame de mercurio; derechos que no pueden ser materia de renuncia o cesión alguna por tratarse de derechos extramatrimoniales y que no pue­ den ser materia de transacción, salvo el caso en que hayan sido cuantificados patrimonialmente y la afectante reconozca la indemni­ zación que se requiere; por tanto, las transacciones no son válidas porque su objeto no está permitido por ley. b) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Argumenta la recurrente que conforme al inciso 10 del artículo 446 solo se puede proponer la excepción de con­ clusión del proceso por transac­ ción si se llega a establecer que la misma solo ampara la transac­ ción que haya puesto fin a un pro­ ceso judicial, esto es, la existencia previa de un proceso en el cual las partes hayan transigido dando por finalizado el proceso. Asimismo, conforme al artículo 453 inc. 4 se requiere de la existencia de pro­ cesos idénticos, uno de los cuales

haya terminado por transacción, supuesto que no se da en el pre­ sente caso. Además, la transacción presentada no ha sido homologada por juez alguno, por tanto no tiene naturaleza de cosa juzgada. Agrega que se ha contravenido principios establecidos por la Corte Suprema, contenidos en la Casación número 730-2005, en el sentido de que la excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción solo será amparable si se presenta una tran­ sacción que hubiera puesto fin a un anterior proceso. 2. Respecto de la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante

Esta defensa de forma de los empla­ zados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar, fue pro­ puesta contra la pretensión indemnizatoria por daño al medio ambiente. La recurrente Quiroz Villaty invoca la causal de contravención a las nor­ mas que garantizan el derecho a un debido proceso, argumentando para tal efecto que siendo los principales afectados, tienen la titularidad para reclamar por los daños ambientales; así lo dispone el artículo 82, norma que además establece que las institu­ ciones señaladas “pueden” promover o intervenir en este tipo de procesos, lo que significa que no les da exclusi­ vidad sino solamente una potestad, lo que implica que no son los únicos legi­ timados para accionar; en todo caso, para la entidades se concede legitimi­ dad para obrar extraordinaria, mientras que para las personas naturales afecta­ das se les concede legitimidad ordina­ ria. Por otro lado, el término “pueden”, importa que otras partes han iniciado el proceso y tales entidades pueden intervenir. Finalmente, según la juris­ prudencia vinculante contenida en la resolución de fecha 27 de octubre de 1997, Expediente N° 221-97-AA/TC se ha establecido que “(...) frente a los derechos de incidencia colectiva a los que la doctrina conoce con el nombre

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Primer Pleno Casatorio Civil

de intereses difusos o colectivos, prin­ cipalmente vinculados con la defensa del medio ambiente; cuyos valores puestos en juego afectan prácticamente a todos (...) se reconoce la legitimatio ad causam a cualquier persona, aún cuando la violación o amenaza no le afecte directamente”.

En el auto de calificación del recurso, no se ha desestimado explícitamente la casación en cuanto se refiere a la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante; en cambio, de advierte que existe en este extremo una calificación genérica, por cuanto en el tercer considerando se expresa que “las causales invocadas satisfacen los requisitos de fondo para su proce­ dencia, prevista en los acápites 2.2. y 2.3. del artículo 388 del Código Proce­ sal Civil”. Si bien esta forma de cali­ ficación puede ser considerada como genérica e irregular, se ha producido la convalidación toda vez que según el artículo 172, tercer párrafo, se admite la convalidación tácita cuando el facul­ tado para pedir la nulidad no la for­ mula en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo; y en el presente caso las partes no han formulado arti­ culación alguna al respecto. Por otra parte, del dictamen de la señora Fis­ cal Suprema en lo Civil aparece que la representante del Ministerio Público se ha pronunciado sobre todos los extre­ mos de la casación, incluso sobre la excepción de falta de legitimidad para obrar activa. Las partes han sido cita­ das para este pleno casatorio, en donde los abogados han informado y se han pronunciado sobre todos los funda­ mentos del recurso, por tanto se ha pro­ ducido el contradictorio también sobre estos aspectos de la casación, que­ dando incólume el derecho de defensa de las partes y, particularmente, de las emplazadas. Así mismo, hay convali­ dación en virtud de que el auto de cali­ ficación, no obstante carecer de un requisito formal, ha logrado la finali­ dad para el que estaba destinado (art. 172 segundo párrafo). En consecuen­ cia, es viable emitir pronunciamiento

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casatorio de fondo sobre todos los extremos del recurso extraordinario. V. CONSIDERACIONES PREVIAS

1. Motivación y argumentación jurídica

La motivación de la decisión judicial es una exigencia constitucional (art. 139 incs. 3 y 5); por consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma debe justificarla, interna y exter­ namente, expresando una argumenta­ ción clara, precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es obje­ tiva y materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente. En este orden de ideas, la consistencia argu­ mentativa de la doctrina jurispruden­ cial que se establece a través de la pre­ sente, es un factor importante para su fuerza vinculatoria. Esto explica tam­ bién la necesidad de estas considera­ ciones previas referidas a los fines de la casación, de la doctrina jurispruden­ cial, del derecho de contradicción y de los medios de defensa, de los presu­ puestos procesales y de las condicio­ nes de ejercicio válido de la acción, de las defensas de forma y las defensas de fondo. Por otra parte, la necesidad de una argumentación persuasiva y sólida se justifica desde que el caso sub judice representa lo que la doctrina ha deno­ minado un caso difícil, en donde puede identificarse problemas de relevan­ cia jurídica (elección de una norma o grupo de normas aplicables al caso) así como de interpretación e integra­ ción jurídicas; todo lo cual trae con­ sigo la necesidad de formular hipótesis de solución con su debida justificación para llegar a la conclusión final que dará contenido a la decisión casatoria. 2. De los fines de la casación

Nuestro ordenamiento procesal civil, desde una concepción clásica del recurso, reconoce como fines de la casación la correcta aplicación e inter­ pretación del derecho objetivo, esto es,

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

la función nomofiláctica así como la unificación de la jurisprudencia nacio­ nal por la Corte Suprema (art. 384). Ambas finalidades se complementan, no obstante que históricamente no sur­ gieron simultáneamente: “Estos dos aspectos de la fun­ ción ejercida por la Casación no aparecieron simultáneamente en el desarrollo histórico del insti­ tuto y, como consecuencia, no han sido simultáneamente aprecia­ dos y puestos en claro por la doc­ trina (...) y que la función de uni­ ficación debe considerarse también hoy en día en relación a la función de nomofilaquia, que la aclara y la integra (.) la sola finalidad de la uniformidad de la jurispruden­ cia no es suficiente para explicar el funcionamiento del órgano de casación (.)”61.

El recurso de casación materia de pro­ nunciamiento, esencialmente se refiere a aspectos materiales y procesales vinculados a las excepciones; pues, se ha denunciado la inaplicación de nor­ mas de derecho material y contraven­ ción a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al amparo de los incisos 2 y 3 del artículo 386. 3. De la Doctrina Jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial, en térmi­ nos generales, es la jurisprudencia de los Tribunales y Corte de Casación de un Estado. Esta jurisprudencia, bajo ciertas condiciones, puede ser vin­ culante. Para nuestro sistema casatorio, la doctrina jurisprudencial tiene el carácter de vinculante, y por tanto, es de observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales de la República cuando resuelvan casos similares.

En esta perspectiva el Código (art. 400) reconoce dos vías para llevar a cabo el pleno casatorio: a) cuando una de las salas lo solicite, atendiendo a la naturaleza de la decisión a tomarse en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo, b) será obligatorio el pleno casatorio cuando se conozca que otra sala suprema está interpretando o apli­ cando una norma en un sentido que resulta contradictorio al criterio ya establecido. En el caso sub judice se hace obliga­ torio el pleno casatorio, desde que dos Salas de la Corte Suprema (Civil Per­ manente y Civil Transitoria) han adop­ tado líneas jurisprudenciales contra­ dictorias referidas a la procedibilidad y fundabilidad de la excepción de con­ clusión del proceso por transacción, cuando ella se sustenta en la transac­ ción celebrada extrajudicialmente. La doctrina jurisprudencial así esta­ blecida es vinculante y se convierte de este modo en una fuente formal del derecho nacional, pues a partir de sus principios y alcances de carácter gene­ ral, tiene vocación de regular relacio­ nes jurídicas, fuera y dentro del pro­ ceso. La defensa del derecho objetivo a través de la casación no solamente comprende a la ley o normas de igual jerarquía, sino, y sobre todo, a la Cons­ titución. No obstante que el juez ordi­ nario en un Estado Constitucional de Derecho tiene una doble vinculación, con la Constitución y con la ley, es esencialmente el supremo intérprete de la ley y de normas con el mismo rango. 4. El derecho de contradicción y los medios de defensa

La discusión jurídica en esta instan­ cia casatoria se podría sintetizar en dos preguntas, de la siguiente manera:

61 CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo II. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 102 a 104.

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Primer Pleno Casatorio Civil

¿Puede la transacción extrajudicial ser­ vir de sustento jurídico para el éxito de la excepción de conclusión del proceso por transacción entre las mismas par­ tes? o bien, ¿la transacción extrajudi­ cial solamente puede proponerse como defensa de fondo en el escrito de con­ testación de la demanda? Las excepciones son medios de defensa de forma y tienen su funda­ mento en el derecho de contradicción, del que es titular el demandado. Por el derecho a la tutela jurisdiccional efec­ tiva, reconocido por la Constitución Política del Estado (art. 139 inc. 3), el demandado tiene expedito su dere­ cho de contradicción por la sola cir­ cunstancia de haber sido comprendido como demandado o sujeto pasivo de la pretensión procesal, y por esta razón, tiene derecho a ejercitar su defensa y particularmente a contradecir la pre­ tensión proponiendo sus defensas de fondo, de forma y defensas previas; y, también por el solo emplazamiento tiene necesidad de tutela jurisdiccio­ nal, concreta y actual.

Se ha definido el derecho de contradic­ ción como un derecho público, subje­ tivo, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de la oportunidad de proponer -en su caso- defensas62. El derecho de contradicción es un derecho abstracto, porque no requiere necesariamente para su configuración de una defensa o derecho material o de un contenido concreto; es simple­ mente el derecho a defenderse en un proceso; por eso se dice que estando

emplazada una persona en un pro­ ceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer. Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, señalando:

“Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su con­ tenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el deman­ dado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la opor­ tunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustan­ cial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse”63. En consecuencia, proponga o no el demandado excepciones o medios de defensa en general, es siempre titular del derecho de contradicción, incluso es suficiente que se le dé la oportuni­ dad, en cualquier estado y grado del proceso, de defenderse, bajo las for­ mas y condiciones establecidas por la ley. El derecho de contradicción, al igual que el derecho a la tutela jurisdiccio­ nal efectiva del cual deriva, es uno de configuración legal, toda vez que, aún cuando está reconocido como un dere­ cho fundamental, su contenido y forma de ejercitarse en un proceso, es deter­ minado por el legislador ordinario, quien establece los requisitos, oportu­ nidad, las formalidades y demás condi­ ciones en que puede hacerse efectivo64.

62 PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El Proceso Atípico. Segunda parte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137). 63 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3a edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46. 64 Cfr. SARAZA JIMENA, Rafael. Doctrina Constitucional aplicable en materia civil y procesal civil. 1a edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp. 38 y 39.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

En esta misma línea de pensamiento Javier Jiménez Campo ha sostenido que los derechos de configuración legal, como los derechos en todo o en parte prestacionales, son:

“Aquellos atribuidos a los indivi­ duos por la Constitución en tér­ minos de una titularidad abstracta o potencial capacidad de derecho fundamental (...) que se concre­ tará solo en conexión con la ley. Se trata de derechos cuya delimi­ tación jurídica es esencialmente legislativa, donde la titularidad del derecho subjetivo fundamen­ tal surge solo, como realidad prác­ tica y actual, de la convergencia y conexión entre el enunciado abs­ tracto de la Constitución y la orde­ nación legal de los procedimien­ tos y condiciones que delimitan el derecho”65. No cabe duda que la transacción, sea judicial o extrajudicial, es un medio de defensa que tiene sustento en el dere­ cho de contradicción. Sin embargo, es necesario establecerse nítidamente, entre otros aspectos, si la transac­ ción extrajudicial puede invocarse como defensa de forma, en cuyo caso será resuelta en la etapa postulatoria, o bien, únicamente como defensa de fondo para ser resuelta en la sentencia junto con el principal. 5. De los presupuestos procesa­ les y las condiciones del ejer­ cicio válido de la acción

En el presente caso, el tema casatorio se refiere a las excepciones y estas por definición son defensas de forma en virtud de las cuales el demandado o,

en su caso el reconvenido, denuncia la ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos procesales o de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción. En consecuencia, resulta necesario un previo análisis de estas categorías procesales. 5.1. Los presupuestos procesales. El análisis de las excepciones, parti­ cularmente las de conclusión del pro­ ceso por transacción y de falta de legi­ timidad para obrar del demandante, supone examinar si ellas están dirigi­ das a denunciar un presupuesto proce­ sal o una de las condiciones de ejerci­ cio válido de la acción, desde que las excepciones son defensas de forma. En la doctrina se ha concebido, en tér­ minos generales, que los presupuestos procesales son los elementos impres­ cindibles en los sujetos, en el objeto y en la causa de pedir de la preten­ sión procesal, con el fin de consti­ tuir y desarrollar válidamente la rela­ ción jurídica procesal66. En el ámbito nacional, se ha definido este instituto procesal expresándose que los presu­ puestos procesales son los requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida67. Por tanto, los presupuestos procesales son los requisitos necesarios e imprescin­ dibles para la constitución y desarro­ llo válido de la relación jurídica proce­ sal; en consecuencia, estos requisitos no solamente deben estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante su desarrollo y hasta su total agotamiento, pues de sobreve­ nir la ausencia o deficiencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en inválido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado.

65 Citado por CORREA HENAO, Magdalena. La Limitación de los Derechos Fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 100. 66 Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 371. 67 Cfr.: MONROY GÁLVEZ, Juan. La Formación del Proceso Civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 180.

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Primer Pleno Casatorio Civil

Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacíficamente que los presupuestos procesales son tres: la competencia del juez (salvo competen­ cia territorial), la capacidad procesal de las partes y los requisitos esenciales de la demanda; por consiguiente, son requisitos de validez del proceso.

5.2. - Las condiciones de ejercicio válido de la acción. Algunos auto­ res como Chiovenda, Alsina, Véscovi, Ramos Méndez, Fábrega, postulan que las condiciones de la acción son tres: la norma jurídica, la legitimación para obrar y el interés para obrar. Estas con­ diciones, asimismo se sostiene, deben ser examinadas por el juez al expe­ dir sentencia. Algunos autores, como Devis Echandía, sostienen que los pre­ supuestos materiales de la sentencia de fondo son los requisitos para que el juez pueda, en la sentencia, resolver el fondo o mérito del litigio; y estos presupuestos están configurados por la legitimación en la causa, el interés sus­ tancial, la correcta acumulación de pre­ tensiones, la ausencia de cosa juzgada, transacción, desistimiento, litispendencia y caducidad. Nuestro Código pro­ cesal no acoge esta doctrina. En otra corriente doctrinaria con­ temporánea, de orientación definidamente publicista y de mayor auge en la actualidad en el derecho compa­ rado, seguida entre otros por Liebman y Ugo Rocco, se sostiene que las con­ diciones de la acción son los requisitos necesarios para un pronunciamiento válido sobre en fondo de la pretensión y, estas condiciones son dos: la legi­ timidad para obrar y el interés para obrar (o interés procesal); requisitos que deben ser examinados por el Juez desde el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún al expedir sentencia. A esta corriente se adscribe nuestro Código Procesal Civil cuando, entre otras normas, establece que el proceso se promueve a instancia de parte, la que debe invocar el interés para obrar y la legitimidad para obrar (art. IV del Título Preliminar); y, por otro lado, se dispone que el juez, al calificar la

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demanda, la declarará improcedente cuando el demandante carezca eviden­ temente de legitimidad para obrar o de interés para obrar (art. 427 incs. 1 y 2) y, aún excepcionalmente, puede pro­ nunciarse sobre ellas en la sentencia (art. 121, último párrafo).

El interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, con­ creto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idó­ nea para obtener una sentencia favo­ rable a su pretensión; necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el juez a fin de proponer su pre­ tensión procesal y obtener, por obra de la jurisdicción, la tutela del bien de la vida que pretende. Por consiguiente, el interés para obrar solamente puede ser satisfecho por el Estado a través de los órganos jurisdiccionales.

Por todo lo considerado, se concluye aquí que la presencia de los presupues­ tos procesales nos indica que el pro­ ceso es válido y, de otra parte, la veri­ ficación positiva de las condiciones de ejercicio válido de la acción nos per­ suade que se puede emitir un pronun­ ciamiento válido sobre el fondo del litigio. Por consiguiente, las excep­ ciones pueden denunciar, respectiva­ mente, la ausencia de aquellos requisi­ tos imprescindibles para la validez del proceso, o bien, la ausencia de aque­ llos requisitos para la validez de un pronunciamiento sobre el fondo de la litis; presupuestos y condiciones de la acción que son controlables de oficio y a instancia de parte; pero si la parte los hace valer, lo hará en la oportunidad y con las formalidades de ley. La excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción tiene sustento en la falta de interés para obrar del demandante, por cuanto se denun­ cia que el actor no tiene ya necesi­ dad de tutela jurisdiccional, pues esta fue satisfecha en el primer proceso

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

idéntico en donde se celebró la transac­ ción judicial. En consecuencia, en esta hipótesis, cuando se inicia el segundo proceso idéntico, el actor carece en forma actual y manifiesta de interés para obrar, razón por la cual el juez al calificar la demanda puede declararla improcedente liminarmente o, por su parte, el demandado puede oponer con éxito la excepción respectiva o, de ofi­ cio, al sanear el proceso, el juez puede declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso; final­ mente, el juez está autorizado para pronunciarse excepcionalmente en la sentencia sobre este defecto y decla­ rar improcedente la demanda. La doc­ trina italiana, con suficientes funda­ mentos, al tratar sobre el interés para obrar, sostiene que debe ser concreto y actual y que:

“(...) en cuanto a su carácter actual, con ese adjetivo se intenta decir que el interés para accio­ nar no puede ser tomado en con­ sideración sino en el momento en que la acción es ejercitada, esto es que debe existir en el momento en que, por medio de la citación, se inicia el ejercicio de la acción y se instaura la relación jurídica procesal”68.

Por otra parte, la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante, propuesta en este pro­ ceso por la parte emplazada, está diri­ gida a denunciar la carencia de una de las condiciones de ejercicio válido de la acción: la falta de legitimidad para obrar activa. Y esta, al igual que el interés para obrar del demandado, puede ser examinada al calificarse la demanda, al proponerse las excepcio­ nes y al momento del saneamiento del proceso; excepcionalmente, puede

ser objeto de pronunciamiento en la misma sentencia, conforme lo autoriza la última parte del artículo 121. 6. De las defensas de forma y las defensas de fondo

Cuando el demandado ejercita su derecho de contradicción, puede for­ mular medios de defensa de forma, de defensa de fondo o defensas pre­ vias. Si el demandado al contestar la demanda propone defensas de fondo, lo que hace es discutir la relación jurí­ dica material que da sustento al dere­ cho invocado por el actor; tales defen­ sas pueden estar configuradas por el pago, la condonación, la excepción de contrato no cumplido, entre otras. Por tanto, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los hechos esen­ ciales que fundamentan la pretensión, el demandado puede cuestionar y dis­ cutir el derecho que invoca el actor en su demanda como respaldo de la pre­ tensión, proponiendo sus defensas de fondo; y como consecuencia de ello asume la carga procesal de sustentar­ las fácticamente y de probar los hechos correspondientes en el principal y en la etapa correspondiente del proceso. Si el emplazado utiliza estas defensas de fondo:

“(.) la actividad defensiva del demandado se encarrilará a discu­ tir la existencia del derecho sus­ tancial del actor que, a base de los hechos invocados en la demanda, aduce tener”69.

Mientras las defensas de forma -excep­ ciones- están orientadas a denunciar la ausencia o insuficiencia de los presu­ puestos procesales y de las condicio­ nes de ejercicio válido de la acción; las defensas de fondo están dirigidas a

68 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo 1, Segunda reimpresión, Temis Depalma, Bogotá - Buenos Aires, 1983, pp. 345 y 346. 69 BENAVENTOS, Omar A. Excepciones y Defensas Procesales. 1a reimpresión, Editorial Juris, Santa Fe Argentina, 1999, p. 16.

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Primer Pleno Casatorio Civil

discutir la relación o situación jurídica material invocada en la demanda por el actor, y de la cual emerge el derecho que este alega.

VI. LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CONTRADICTORIAS DE LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA

Nuestro Código Civil ha regulado dis­ tintos modos de extinguir las obli­ gaciones, tales como el pago, la novación, la compensación, la condo­ nación, la consolidación, la transac­ ción, el mutuo disenso. Estos modos extintivos pueden ser alegados para sustentar las defensas de fondo que haga valer el demandado al contes­ tar la demanda. En la hipótesis que el demandado afirmara haber pagado la obligación cuyo cumplimiento se le demanda, lo que hace es afirmar que si bien asumió la obligación deman­ dada, sin embargo la pagó en la forma pactada o señalada por la ley. Enton­ ces, el pago es una defensa de fondo que el demandado debe invocar en el escrito de contestación de la demanda. Esta defensa, empero, determina que el demandado tenga la carga de probarla, y en tal sentido nuestro Código Civil vigente (art. 1229) establece que “La prueba del pago incumbe a quien pre­ tende haberlo efectuado”.

1. Razón de relatoría y convoca­ toria al Pleno Casatorio

En este mismo orden de ideas, si el demandado opone la transacción extra­ judicial, debe hacerlo en el escrito de contestación de la demanda y en cali­ dad de defensa de fondo, para que el Juez se pronuncie sobre ella en la sen­ tencia. En esta se determinará si efec­ tivamente aquella transacción extin­ guió la obligación que se reclama en la demanda. De lo expuesto, puede concluirse en este extremo que, la excepción de conclusión del proceso por transacción solo puede susten­ tarse en la transacción judicial cele­ brada entre las mismas partes en el pri­ mer proceso idéntico; mientras que la transacción extrajudicial únicamente puede proponerse como defensa de fondo en el escrito de contestación de la demanda.

Mediante razón que obra a fojas 123-A del cuadernillo de casación, la señora Relatora de la Sala Civil Permanente informó al Presidente de dicha Sala la existencia de pronunciamientos con­ tradictorios en torno a la resolución de los casos seguidos contra Minera Yanacocha S.R.L. y Otros en materia de indemnización de daños y perjui­ cios, con relación a los fallos que emite sobre el mismo tema la Sala Civil Tran­ sitoria, por lo que mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, el Cole­ giado de la Sala Civil Permanente soli­ citó al Presidente de la Corte Suprema de Justicia citar a Pleno Casatorio, pedido que es acogido mediante Reso­ lución N° 01-2007-I Pleno CasatorioP-CS-PJ del 4 de diciembre de 2007, convocándose a Sala Plena a realizarse el 18 de diciembre de 2007, designán­ dose como ponentes a los señores Walter Humberto Vásquez Vejarano y Víc­ tor Lucas Ticona Postigo. 2. Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente

La Sala Civil Permanente ha resuelto casos similares al presente (como las Casaciones N°s 2383-2005 y 2163­ 2006), referidos a la excepción de con­ clusión del proceso por transacción, con el argumento de que las transac­ ciones extrajudiciales celebradas por la demandada Minera Yanacocha S.R.L. con otros damnificados por el derrame de mercurio el día 2 de junio del año 2000, sí pueden sustentar la mencio­ nada defensa de forma. En el documento remitido por dicha Sala a este pleno casatorio, adjuntando el criterio adoptado por el Colegiado Supremo en mayoría (4 votos) res­ pecto al sentido y alcances jurídicos de

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

la transacción extrajudicial, se ha argu­ mentado esencialmente que:

3. Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria

“(...) si bien el inciso 10 del artículo 446 y el artículo 453 del Código Procesal Civil no hace alu­ sión directa a la transacción extra­ judicial, es evidente que la ley pro­ cesal no la prohíbe, circunstancia que determina la tarea interpreta­ tiva y sistemática del juzgador; sin perderse de vista que otro de los efectos de la transacción extraju­ dicial es equiparar su valor al de la cosa juzgada conforme apa­ rece del citado artículo 1302 del Código Sustantivo y cuya ejecu­ ción se efectúa en el cauce pro­ cesal previsto por el artículo 697 del Código Adjetivo referido a la ejecución de obligaciones de dar, hacer o no hacer, siendo necesa­ rio considerar, al respecto, la ter­ minante disposición contenida en el artículo 1312 del citado Código Civil. Por estas razones, conclúyase que el demandado estuvo en aptitud jurídica de proponer la excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción extrajudi­ cial contra la acción indemnizatoria por haberla celebrado con las formalidades de ley antes de la demanda, haciéndose concesiones recíprocas en el ámbito patrimo­ nial, por cuya razón no se advierte contravención a normas que garan­ tizan el derecho a un debido pro­ ceso ni a formas sustanciales para la validez y eficacia de los actos procesales (.)”.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha desestimado la misma excepción en casos similares (como en las Casaciones N° 2882-2006, 2942­ 2006, 2162-2006 y 2158-2006) con el argumento esencial de que la transac­ ción extrajudicial es un medio o modo extintivo de obligaciones, al igual que el pago o la condonación, regulado por el Código Civil vigente, y en tal vir­ tud debe ser propuesta como defensa de fondo en el escrito de contestación de la demanda y debe ser resuelto por el juez en la sentencia. La transac­ ción judicial, en cambio, sí puede sus­ tentar la excepción de conclusión del proceso por transacción en razón de que, siendo un modo especial de ter­ minación del proceso, cumple con los requisitos de procedencia exigidos por el artículo 453, pues, al ser formulada en un segundo proceso idéntico, el demandado puede oponerla con éxito, al haber terminado el primer proceso por transacción, seguido entre las mis­ mas partes, con los mismos petitorios e interés para obrar.

En sustancia, el argumento principal de la Sala Civil Permanente es que los artículos 446 inciso 10 y 453 del CPC no prohíben sustentar la excepción sub examen en la transacción extra­ judicial y, por tanto debe admitirse la excepción; para ello debe acudirse a la tarea interpretativa y sistemática del juzgador y que la referida transac­ ción equipara su valor al de la cosa juzgada.

FUNDAMENTOS SOBRE LAS EXCEPCIONES DE CONCLUSIÓN DE PROCESO POR TRANSAC­ CIÓN Y DE FALTA DE LEGITIMI­ DAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE VII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR TRANSAC­ CIÓN 1. Sobre la transacción

La transacción siempre ha sido objeto de distinción en cuanto a su origen (contrato o modo de extinción de obli­ gaciones), a su formalidad (por escrito sin homologación o por escrito homo­ logado por el juez), a sus efectos (con mérito ejecutivo o como mérito de eje­ cución) y a su forma de hacerla valer

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Primer Pleno Casatorio Civil

dentro de un proceso (como defensa de forma o defensa de fondo). Tanto en el derecho positivo como en la doctrina, las definiciones que se han formulado sobre la transacción siem­ pre han comprendido y distinguido dos fuentes de origen: el “asunto dudoso” y el “asunto litigioso”, o entre dere­ chos dudosos y derechos litigiosos. Veamos las siguientes definiciones que ponen de relieve tal distinción de origen: 1.1. - En el Derecho Romano: En el Derecho Romano la transacción era una convención sinalagmática en virtud de la cual las partes celebran­ tes haciéndose concesiones recípro­ cas fijaban sus derechos dudosos o liti­ giosos. Se exigían dos requisitos: que se refiera a un derecho dudoso o liti­ gioso y que los celebrantes sacrificaran alguna porción de su derecho70.

1.2. - En el CC francés:

El artículo 2044 define a esta figura como un contrato con el siguiente texto:

“La transacción es un contrato por medio del cual las partes terminan una controversia surgida, o previe­ nen una controversia por surgir. Este contrato debe ser redactado por escrito”. 1.3. - En el CC alemán:

El artículo 779 define a la transacción como un contrato: “por el cual mediante recíprocas concesiones se elimina el pleito o la incertidumbre de las partes sobre una relación litigiosa”. 1.4. - En el CC argentino:

El Código argentino, define a la insti­ tución sub análisis del siguiente:

“La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recípro­ cas, extinguen obligaciones litigio­ sas o dudosas”. 1.5. - En nuestro Código Civil de 1852, en el artículo 1702 se definía así: “Transacción es un contrato por el que dos o más personas, deci­ diendo de común acuerdo sobre algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podía pro­ moverse, o finalizan el que está principiando”.

1.6. - En nuestro Código Civil de 1936, en su artículo 1307, sin con­ templar las concesiones recíprocas expresaba: “Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evi­ tando el pleito de podría promo­ verse, o finalizando el que está promovido”.

1.7. - En nuestro vigente Código Civil de 1984.

En su artículo 1302, primer párrafo, incorpora el requisito de las concesio­ nes recíprocas y reitera las dos fuentes de origen: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recípro­ cas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado”. 2. Clases de transacción

Las dos fuentes de origen, a partir de un asunto dudoso o asunto litigioso, han dado lugar a la distinción entre transacción extrajudicial y transacción judicial.

70 Cfr. CASTRO GALLO, Mario. La Transacción. Diálogo S.A., Lima, 2003, p. 11.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

Si la transacción se celebra para poner término a un asunto o derechos dudo­ sos o inciertos, que aún no son mate­ ria de proceso judicial alguno, se denomina transacción extrajudicial. Empero, si la transacción se celebra sobre la materia controvertida en un proceso judicial, entonces recibe la denominación de transacción judicial.

El artículo 1304 del CC exige como formalidad que la transacción (extraju­ dicial) se haga por escrito, bajo sanción de nulidad, no requiriendo de mayores solemnidades, como sí se requieren en el caso de la transacción judicial, como veremos a continuación.

2.1. - Transacción extrajudicial

La transacción judicial, como ya se dijo, es la que tiene lugar respecto de un asunto litigioso, esto es, uno que las partes han sometido a considera­ ción del órgano jurisdiccional. En otras palabras, el elemento que genera con­ troversia en la relación entre las par­ tes dejó de pertenecer a la esfera sub­ jetiva de las mismas y fue sometido al criterio del juez, con la intención que sea este quien de solución definitiva al conflicto; en tal sentido, la transacción persigue concluir el litigio antes que en el proceso judicial se emita una deci­ sión final.

Decíamos que esta transacción tiene lugar cuando existen obligaciones dudosas o inciertas que las partes pre­ tenden finiquitar. Entendemos por asunto dudoso a aquél no sometido a debate judicial que produce incer­ tidumbre en las partes en cuanto a la extensión de sus derechos u obligaciones71. Al referirse a la transacción extrajudicial, Roberto Valdés Sánchez sostiene que puede presentarse cuando las partes se encuentran frente a un conflicto de intereses sustentada en una situación de duda -sea de ambas partes o de una de ellas- sobre aspec­ tos de la relación, duda que puede ser meramente subjetiva pero que encierra razonables elementos de incertidumbre72. Fornaciari coincide al señalar que la duda o incertidumbre se genera solo en la esfera subjetiva de las par­ tes y refiere: “Predomina aquí el criterio sub­ jetivo. La duda generadora del conflicto es la que razonable y seriamente puedan tener los inte­ resados, aunque la cuestión fuese clara e indubitable para una per­ sona versada en derecho. Basta para configurar este requisito la creencia de las partes en lo dudoso de las obligaciones”73.

2.2. - Transacción judicial

A diferencia de la transacción extra­ judicial, la judicial se configura bajo determinadas formalidades ad solemnitatem: no basta con que conste por escrito, sino que debe pedirse expre­ samente al juez que conoce el proceso para que proceda a su homologación.

En este caso, la transacción deberá contar con la firma legalizada de las partes ante el Secretario respectivo, requisito del cual puede prescindirse si el documento que se presenta consta por escritura pública o cuenta con fir­ mas legalizadas, tal como se esta­ blece en el artículo 335 del CPC La transacción judicial pone fin al pro­ ceso y tiene autoridad de cosa juzgada (art. 337).

71 Cfr. CASTRO GALLO, Mario. La Transacción. p. 19. 72 Cfr. VALDEZ SÁNCHEZ, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos. 2a edi­ ción, Legis, Colombia, 1998, p. 97. 73 FORNICIARI, Mario Alberto. Modos Anormales de Terminación del proceso. Tomo II, Edi­ ciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 27.

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Primer Pleno Casatorio Civil

3. Efectos distintos según se trate de transacción extrajudi­ cial o de transacción judicial.

llevar adelante su ejecución, las obli­ gaciones contenidas en ella no pueden ser exigibles compulsivamente al pre­ sunto deudor.

3.1. - Efectos de la transacción extrajudicial Por ello, al adolecer de la caracte­ rística de inmutabilidad inherente a El último párrafo del artículo 1302 del la cosa juzgada, la existencia de una CC establece en forma genérica que transacción extrajudicial celebrada la transacción tiene autoridad de cosa entre las partes solo puede ser opuesta juzgada74. Sin embargo, en el caso de como defensa de fondo, esto es, como la transacción extrajudicial, tal carac­ un argumento más de la defensa del terística no puede ser equiparada o asi­ emplazado vinculada a la extinción milada al de una sentencia, pues exis­ previa de derechos dudosos76, en cuya ten diferencias esenciales entre ambas, hipótesis el juez debe pronunciarse como es el hecho, por ejemplo, que en la sentencia y determinar si aqué­ una transacción extrajudicial puede lla extinguió el derecho invocado en la ser atacada por adolecer de vicios de demanda. voluntad o que carezca de la fuerza compulsiva que caracteriza a un man­ 3.2. - Efectos de la transacción dato judicial. Por ello, Jorge Joaquín judicial Llambías afirma con acierto: La transacción judicial, según expresa­ “(...) la autoridad de cosa juzgada mos, se equipara a una sentencia, y si de la transacción está supeditada esto es así, tendrá los mismos efectos a la homologación judicial que de aquella como es, entre otros, fuerza pueda recaer sobre ella”75. ejecutoria, poniendo así fin a cualquier intención de las partes de revivir el El artículo 1312 del CC se encarga de derecho litigioso al que la transacción zanjar la diferencia que caracteriza a la homologada puso fin. Una transacción transacción extrajudicial, precisando así, con carácter de sentencia, es la que que esta se ejecuta en la vía ejecutiva, se equipara en definitiva a la cosa juz­ mientras que la transacción judicial de gada, pues cumple con el requisito de la misma forma que una sentencia. la inmutabilidad.

En tal sentido, la transacción extraju­ dicial viene a constituir un título eje­ cutivo, según lo dispone el inciso 5 del artículo 693 y, como tal, solo puede compelerse a su cumplimiento mediante proceso ejecutivo, en cuyo caso puede ser materia de contradic­ ción e incluso cuestionamiento sobre su validez. Mientras no se expida sen­ tencia en tal proceso ejecutivo que resuelva en definitiva si procede o no

La transacción judicial, por ser pre­ cisamente cosa juzgada, es ejecuta­ ble a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales, conforme a lo normado en el inciso 3 del artículo 713. En este tipo de procesos, la con­ tradicción solo puede sustentarse en el cumplimiento de la obligación o su extinción (art. 718), sin que le sea conferido al emplazado la facultad de cuestionar la validez de la transacción.

74 Este punto será desarrollado más profusamente en el punto 4 subsiguiente. 75 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Código Civil Anotado. Tomo II-A, Editorial Abeledo-Perrot, Bue­ nos Aires, 1983, p. 396. 76 Cfr. VARGAS, Abraham Luís. Excepción de Transacción. En: PEYRANO, Jorge W.; COSTANTINO, Juan; DE LOS SANTOS, Mabel, y Otros. Excepciones Procesales. 2a edición, Edi­ torial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2006, p. 580.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

En tal sentido, la sola existencia de la transacción judicial permite liquidar el proceso idéntico en su etapa postulatoria que se hubiera iniciado sin nece­ sidad de llegar al debate del fondo del asunto; por ello, se admite que la tran­ sacción judicial pueda ser empleada para sustentar una defensa de forma (excepción de conclusión del proceso por transacción), tal como se desa­ rrollará y sustentará en los párrafos siguientes. 4. Diferencias entre la transac­ ción y la cosa juzgada

Nuestro Código Civil regula la tran­ sacción y precisa que por la transac­ ción, las partes, haciéndose concesio­ nes recíprocas, deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finali­ zando el que está iniciado, asignándose el carácter de cosa juzgada (art. 1302). Para este cuerpo legal, siguiendo el mismo criterio del CC de 1936, la tran­ sacción es un modo o medio de extin­ guir obligaciones, pues la finalidad principal no es crear, regular o modi­ ficar una relación jurídica patrimonial sino la de poner fin a un asunto dudoso o litigioso, mediando concesiones recí­ procas. La doctrina nacional, poniendo de relieve este carácter extintivo, ha precisado que: “En otras palabras, lo que destaca, el eje central de esta figura -se refiere a la transacción- reside en una extinción de obligaciones recí­ procas, en una renuncia o conce­ sión de cada una de las partes a su pretensión original. De esta forma se zanja la discrepancia surgida al interior de una relación jurídica

obligacional. Por esta razón se le ubica dentro de un medio extintivo de obligaciones (...)”77.

Se ha cuestionado por una parte de la doctrina que a la transacción se le asigne efectos de la cosa juzgada, o equivalente a cosa juzgada. Se ha dicho, con mucha propiedad, que lo que en esencia significa esta equiva­ lencia, es que las partes dan por con­ cluido un asunto dudoso o litigioso, conforme a la naturaleza de un con­ trato que tiene por efecto extinguir obligaciones, pero nunca en el sen­ tido de que adquiere la autoridad de cosa juzgada con las características de inmutabilidad, inimpugnabilidad y coercibilidad, como lo es una senten­ cia firme que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada material. En esta línea de pensamiento, Lino Enrique Palacio, compartiendo criterios con Leo Rosenberg y Augusto Morello, advierte cla­ ramente que: “(...) De conformidad con lo dis­ puesto en el artículo 850 del Cód. civ. la transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para ellas la autoridad de cosa juzgada. Ello no implica, sin embargo, que la transacción en sí misma equivalga a una sentencia, pues la autoridad de cosa juz­ gada que la ley le atribuye debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulación de las rela­ ciones jurídicas de las partes -se resalta las negrillas-, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y obligaciones renunciados”78.

77 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo IX, 2a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, p. 447. 78 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo V, 4a reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 555.

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El efecto esencial de la transacción no es su equivalencia a la cosa juzgada, sino la extinción de obligaciones, así como los derechos subsecuentes que se originan a partir de su celebración y formalización. La doctrina ha estable­ cido diferencias y semejanzas entre la transacción y la cosa juzgada, siendo preponderantes las primeras. En este sentido, se ha dicho que las semejan­ zas esenciales son dos: no pueden ser rescindidas por error de derecho y ambas producen efectos declarativos. Como diferencias esenciales se ha señalado a las siguientes: a) las sen­ tencias pueden ser modificadas en parte y subsistir el resto, en tanto que la transacción es indivisible, pues de anularse una parte sobreviene la nuli­ dad de toda ella; b) sus formalidades son totalmente distintas; c) la senten­ cia se dicta cuando ya hay un conflicto de intereses, mientras que la transac­ ción puede celebrarse para prevenir un conflicto de intereses; d) las sen­ tencias no pueden se impugnadas por vicios de la voluntad, en tanto que la transacción puede ser susceptible de ser anulada por tales vicios; y e) la sen­ tencia es impugnable solo a través de los recursos establecidos en el orde­ namiento procesal, mientras que la transacción es impugnable por vía de acción de nulidad79.

Un gran sector de la doctrina niega a la transacción la eficacia de la cosa juz­ gada, precisamente por carecer de la característica de la inmutabilidad. Es más, Gómez Orbaneja y Albaladejo afirman que se trata de una metáfora secular y que solamente ha cumplido el cometido de subrayar el carácter mera­ mente declarativo del contrato; tan cierto es aquello que el propio Código sustantivo contradice tal equivalencia con la cosa juzgada por cuanto admite

la posibilidad de conceder las accio­ nes de nulidad y de anulabilidad de la transacción (arts. 1308 y 1310 del CC). También Cortés Domínguez niega esta equivalencia señalando que: “(...) A pesar de lo que se esta­ blece en el artículo 1,816 del Código Civil la transacción judi­ cial no produce los efectos de cosa juzgada; en primer lugar, por­ que dicha eficacia está reservada a los actos judiciales decisorios en el fondo, y en último extremo, porque al estar sometida la tran­ sacción a la acción de nulidad. no tiene un carácter inmutable y permanente”80.

La transacción, y especialmente la extrajudicial, carece de la autoridad y de la eficacia de la cosa juzgada. En cuanto a lo primero, porque no tiene el imperium (poder de mando) que si tiene la sentencia firme; y, en cuanto a lo segundo, no tiene la efi­ cacia (orden impartida del que tiene poder de mando) de la sentencia firme porque no es inmutable (pues es ata­ cable de nulidad y de anulabilidad). Tampoco es inimpugnable, porque en el caso de la transacción extraju­ dicial no existe proceso alguno donde pueda operar esta cualidad; y, final­ mente solo es coercible en tanto puede ser susceptible de pedirse su ejecución en la vía correspondiente, sea ejecu­ tiva o de ejecución, según se trate de la transacción extrajudicial o judicial, respectivamente.

En todo caso, la transacción extrajudi­ cial, se hace valer ante el juez como un acto jurídico que contiene una nueva regulación de las relaciones jurídicas sustanciales de las partes celebrantes pero nunca como un acto revestido de imperium. Carreras Llansana resume

79 Cfr. DE GÁSPERI, Luís. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1964, p. 314. 80 Citado por PELÁEZ, Francisco J. La Transacción, su eficacia procesal. Bosch - Casa Editorial, Barcelona, 1987, p. 162.

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la esencia de la transacción señalando que: “Un sector importante de la doc­ trina creo que acierta a ver la esen­ cia del instituto. La eficacia de la transacción no es la invulnerabi­ lidad o inmutabilidad, en cuanto puede ser rescindida o anulada, sino poner término a una incerti­ dumbre psicológica y a una litigiosidad objetiva. Y esta definición de lo incierto y litigioso se impone al juez como un hecho jurídico, pero no como acto revestido de imperium, que solo tienen la sentencia y el laudo arbitral”81. Por otra parte, el Código Procesal Civil regula a la transacción judicial como un modo especial de conclusión del proceso, la misma que puede ser presentada por las partes en cualquier estado del proceso, incluso en el curso del trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al voto o en discordia (art. 334). En esta parte se puede concluir que, en el caso sub júdice, las tres transaccio­ nes celebradas por Minera Yanacocha S.R.L. y la parte demandante el 2 de setiembre de 2000 son evidentemente transacciones extrajudiciales, incluso las referidas a los menores Walker Cuenca Quiroz, así como Euler y José Mendoza Quiroz. Además, se advierte de los actuados que las tres transac­ ciones, transcurridos dos meses (4 de noviembre), fueron objeto de nuevos actos jurídicos denominados “Addendum” en donde se duplicó el monto de las respectivas indemnizaciones.

Cabe hacer presente, además, que doña Giovanna Angélica Quiroz pos­ teriormente tramitó y obtuvo autoriza­ ciones judiciales para celebrar transac­ ciones, respecto de sus tres menores hijos de edad (respecto del menor Walker el 5 de junio de 2001 y de los

otros dos menores el 6 de febrero del mismo año). 5. De la excepción de conclusión del proceso por transacción

Esta excepción fue propuesta por los emplazados Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A., y Esteban Arturo Blanco Bar. La men­ cionada defensa de forma esencial­ mente se sustenta en que Minera Yanacocha S.R.L. celebró con fecha 2 de setiembre de 2000, tres actos jurídi­ cos denominados “Transacción Extra­ judicial Individual”, con sus respecti­ vos “Addedum” del 4 de noviembre del mismo año, en virtud de los cua­ les Minera Yanacocha S.R.L. transi­ gió con la demandante, por derecho propio, y además con esta como repre­ sentante legal de su menor hijo Walker Cuenca Quiroz, y finalmente la misma demandante junto a José Mendoza Saldaña, ambos en representación de sus dos menores hijos Euler y José Men­ doza Quiroz. Es pertinente entonces analizar esta defensa de forma. Para nuestro ordenamiento jurídico la transacción extrajudicial no puede hacerse valer como defensa de forma sino únicamente como defensa de fondo. De la interpretación literal, sis­ temática, teleológica y sociológica de la normatividad pertinente así como del análisis doctrinario pertinente se puede establecer lo siguiente:

5.1. El artículo 446 inciso 10 dispone que el demandado solo puede proponer, entre otras, la excep­ ción de conclusión del proceso por transacción. 5.2. En la parte pertinente del artículo 453 del mismo cuerpo legal pre­ viene que es fundada la excepción referida “(...) cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 4° En que las partes (.) transigieron”.

81 Citado por PELÁEZ, Francisco J. La Transacción, pp. 168-169.

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En consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa necesariamente la existencia de dos procesos idénticos. 5.3. Por otro lado, hay identidad de procesos cuando las partes o quie­ nes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos, según previsión normativa contenida en el artículo 452. Se requiere esta triple identi­ dad entre el primer proceso tran­ sigido y el segundo en donde se hace valer la excepción. 5.4. Por tanto, esta excepción sola­ mente es oponible cuando se ini­ cia un segundo proceso, idéntico a otro anterior, en donde las mis­ mas partes celebraron una tran­ sacción judicial. De tal modo que la transacción extrajudicial, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede configurar pro­ ceso idéntico y menos aún puede servir de sustento a la excepción tantas veces mencionada. 5.5. Por consiguiente, para la proce­ dencia de la excepción de conclu­ sión del proceso por transacción, nuestro ordenamiento procesal civil exige los siguientes requi­ sitos: 1) que exista identidad de dos procesos, en donde las par­ tes o quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el inte­ rés para obrar sean los mismos; y, 2) que el primer proceso haya terminado por transacción homo­ logada por el juez. En el presente caso, no concurre ninguno de los dos requisitos, pues no se veri­ fica la preexistencia de dos proce­ sos idénticos y, por tanto, resulta imposible que la existencia de un primer proceso transigido entre las mismas partes. 5.6. En la doctrina se ha formulado la misma tesis, en el sentido de que únicamente la transacción judicial

puede sustentar jurídica y válida­ mente la excepción bajo examen, en tanto que la transacción extra­ judicial debe formularse como defensa de fondo. En esta misma dirección Alberto Hinostroza Minguez sostiene:

“Será amparable esta excepción tratándose de la transacción judicial. No ocurrirá lo propio con la transacción extrajudicial strictu sensu porque:

• De la misma denominación de la excepción se determina como requisito de ella la existencia de una transacción que ponga fin al proceso, debiendo haber sido homologada por el Juez para que surta tal efecto. • El artículo 453 -inciso 4- hace referencia a dos procesos idénti­ cos, uno de ellos terminado por transacción, y ello solo puede darse, como es obvio, con la transacción judicial. • La esencia de la excep­ ción materia de nuestro aná­ lisis radica en el carácter de cosa juzgada que tiene la figura jurídica que se sirve de presu­ puesto, que hace inviable toda revisión del asunto sobre el cual recayó la transacción. Ahora bien, solo la transacción judi­ cial (o la extrajudicial realizada fuera del proceso e incorpo­ rada a él por las partes y apro­ bada por el Juez, convirtiéndose en judicial) adquiere la cali­ dad de cosa juzgada: segundo párrafo del artículo 337 del CPC (...) La transacción extraju­ dicial, no obstante de no ser­ vir de presupuesto a la excep­ ción de conclusión del proceso por transacción, puede repre­ sentar un medio de defensa de fondo -se resalta las negri­ llas- valedero para fundar una

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

resolución favorable a quien la alegue y acredite”82.

En la misma línea interpretativa Mario Castro Gallo sostiene que la excepción bajo examen solo puede sustentarse en la transac­ ción judicial; y así expresa: “Pero si a pesar de la transac­ ción celebrada y aprobada por el juzgado, una de las partes qui­ siera iniciar una acción sobre el mismo asunto, por el cual se transigió, ya sea por escritura pública o por petición ante el juez que conocía de la causa; el demandado tiene todo el dere­ cho para oponer o deducir la excepción de transacción, con­ templada en el artículo 446 del Código Procesal Civil. Cabe señalar que, para que proceda esta excepción de transacción se requiere que los procesos sean idénticos; y existe iden­ tidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deri­ ven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos”83.

5.7. También en la doctrina nacional, Pedro Zumaeta Muñoz, luego de establecer las diferencias pun­ tuales y efectos distintos entre la transacción judicial y la extraju­ dicial, puntualiza el carácter de medio de defensa de fondo de la transacción extrajudicial y, al res­ pecto afirma: “Existen dos clases de transacción. La judicial y la extrajudicial.

La primera se realiza dentro del proceso para finalizarlo; y la segunda se realiza para evitar el proceso que podría iniciarse.

Para que esta excepción sea amparada -el resaltado en negri­ lla es nuestro-, deben concurrir las identidades de partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos, y que el pro­ ceso haya terminado por transac­ ción judicial, más por la extraju­ dicial (...) Si se inicia un proceso con las partes que han transi­ gido extrajudicialmente, se debe presentar el documento, como medio de defensa más no como excepción”84.

5.8. El abrogado Código de Proce­ dimientos Civiles de 1912 (art. 317), disponía que para que la excepción de transacción sea admisible se requería triple iden­ tidad de partes, de acción y de cosa y, además: “1° Que las per­ sonas sea las mismas que tran­ sigieron el juicio -se resaltan las negrillas-, sea por derecho propio o trasmitido legalmente”. 5.9. Comentando esta última norma procesal, Remigio Pino Carpio señalaba, desde la centuria pasada, que: “(.) es evidente que la finiquitación de este -se refiere al proceso- se produce por deci­ sión de ambas partes litigan­ tes; siendo esto así, sus efec­ tos tienen el mismo alcance que la excepción de cosa juzgada. Según esto, la finalidad de la excepción que nos ocupa, no es otra que impedir que des­ pués de transigido un jui­ cio, se le pueda remover (.) -se resalta las negrillas-. Ahora bien, para que la transacción pueda dar lugar a la excepción

82 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso. 1a edi­ ción, Gaceta Jurídica, Lima, 1998, pp. 165 y 166. 83 CASTRO GALLO, Mario. La Transacción, p. 70. 84 Temas de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Jurista Editores, Lima, 2008, pp. 157-158.

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de que nos ocupamos, necesa­ riamente, debe haber incidido en juicio, porque si este no ha existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que del juicio iniciado después de la transac­ ción se deduzca que tales iden­ tidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede dedu­ cirse la excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la tran­ sacción como un medio de defensa sustancial -se resaltan las negrillas- lo que debe hacer al contestar la demanda”85.

5.10. En la doctrina en general también se ha fijado una posición clara en el sentido de que la transacción extrajudicial solo puede sustentar una defensa de fondo mientras que la transacción judicial puede proponerse como excepción, como “excepción previa” o como defensa de forma. En esta línea de pensamiento, Abraham Luís Vargas apunta: “Recordemos que la transacción extrajudicial es la que confiere certidumbre a dere­ chos dudosos que no han sido materia de un juicio o litigio (...) Sin embargo, mientras la transac­ ción judicial permitiría oponer una excepción previa (artículo 347 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) la extrajudicial solo permite dedu­ cir una excepción perentoria (o defensa de fondo), que resuelve

el juez en la sentencia. Por eso se dice que la excepción previa de transacción tiene afinidad con la cosa juzgada; mientras que el acuerdo sobre derechos dudo­ sos, sin que se haya promovido un juicio, guarda analogía con el pago”86. 5.11. También abona a esta misma tesis, de que la transacción extra­ judicial solo puede sustentar una defensa de fondo, María Guada­ lupe Lata, quien precisa que:

“La transacción extrajudicial es aquella que confiere cer­ teza a derechos dudosos que no han sido objeto de análi­ sis judicial. Tiene el mismo valor sustancial que la tran­ sacción judicial, pero solo en cuanto permite oponer en lo sucesivo la defensa vinculada a la extinción de los derechos inciertos. La diferencia está en que la transacción judicial puede oponerse como defensa previa, es decir, como excep­ ción; en cambio, la otra única­ mente puede ser opuesta como defensa de fondo, que resuelve el juez en la sentencia”87. 5.12. Igualmente, Lino Enrique Pala­ cio considera que debe exis­ tir dos procesos idénticos como supuesto o requisito de la excep­ ción de transacción, en razón a que la misma:

“(.) se funda en la existen­ cia de actos anormales de con­ clusión procesal cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, [por lo que] resulta sin duda

85 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedi­ mientos Civiles. Tomo II, Tipografía peruana, Lima, pp. 72 y 73. 86 VARGAS, Abraham Luís. Excepción de Transacción, p. 580. 87 Véase en: Defensas y Excepciones. Osvaldo Alfredo GOZAÍNI (Director). Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pp. 308 y 309.

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apropiado el tratamiento proce­ sal al que se los ha sometido”88. 5.13. En la doctrina, apelando a la cla­ sificación de las excepciones entre sustanciales y procesales, igualmente se distingue entre el carácter material y el procesal de la excepción de transacción; y aún, se sostiene, con buen cri­ terio, que la transacción extraju­ dicial es una excepción de carác­ ter material o sustancial, mientras que la transacción judicial es un excepción de carácter procesal, y así con suma claridad Francisco J. Peláez afirma que la transac­ ción extrajudicial: “Es un contrato concluido por las partes de espaldas al pro­ ceso (...). Al utilizarla como fundamento de una excep­ ción, será un hecho que apor­ tan al proceso con la finalidad de hacer inaplicable a la pre­ tensión del actor, contenida en la demanda, la norma invo­ cada por este. En consecuen­ cia, es una excepción de dere­ cho material o de fondo (.). Al ser una excepción perento­ ria material, el demandado ten­ drá que proponerla al contestar la demanda y el juez la resol­ verá al final del proceso, al dictar sentencia. Si el deman­ dado logra probar la existencia de la transacción -documen­ talmente- y el juez la estima, le absolverá de forma defini­ tiva en cuanto al fondo (.) En nuestro derecho vigente, sin identificarla, existe una gran similitud entre la excep­ ción de cosa juzgada y la de transactione finitae. Las dos, impiden volver a conocer un pleito de nuevo, porque ya ha

sido resuelto o por sentencia firme, en un caso, o por tran­ sacción judicial en el otro. Por este motivo tenemos que con­ siderarla como ‘excepción de derecho procesal o de forma’; el juez desestimará la demanda sin llegar a examinar el dere­ cho esgrimido por el actor, absolviendo de la instancia”89. 5.14. Debe convenirse en que, si bien es cierto que existe cierta simili­ tud entre la transacción extrajudi­ cial y la judicial (es producto de un acuerdo de voluntades entre las partes, quienes se hacen con­ cesiones recíprocas), las dife­ rencias son ostensibles, las que van a determinar distintos efec­ tos; así: 1) en la transacción extrajudicial no hay homologa­ ción por parte del juez, en cam­ bio la judicial requiere ser homo­ logada; 2) esta homologación importa un control y análisis por parte del juez, quien deter­ mina si se ha cumplido con las normas previstas en los artícu­ los 335 a 337, estando facultado el juez a rechazar la transacción que no cumpliera con tales requi­ sitos; mientras que la transac­ ción extrajudicial no está sujeta a ningún tipo de control judi­ cial, y solamente está sometida a la plena autonomía de la volun­ tad de las partes, siendo que en la realidad se dan casos de inequi­ dad y de abuso del derecho por la posición contractual dominante de una de las partes celebrantes; 3) en la transacción extrajudicial con las concesiones recíprocas se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de la controversia entre

88 PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VI, 3a reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 137. 89 PELAEZ, Francisco J. La Transacción. pp. 204-206.

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las partes; en tanto que, con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extin­ guir relaciones materiales ajenas al proceso; 4) ante el incumpli­ miento de las obligaciones con­ tenidas en la transacción, la ley concede mérito ejecutivo para la extrajudicial, y tratándose de la judicial se ejecuta de la misma forma que la sentencia firme (art. 1312 del CC); 5) por tanto, la transacción judicial se celebra en virtud a que previamente ha exis­ tido un objeto litigioso concreta­ mente definido en el proceso, el mismo que por efecto de aquélla queda finalizado; sin embargo, en la extrajudicial, no hay una con­ troversia objetivamente definida, sino que las partes considerando sus intereses opuestos y subje­ tivamente su contenido dudoso, acuerdan terminar la contienda; 6) la transacción judicial, al tener un control judicial y requerir de más formalidades, ofrece una mayor certeza y seguridad jurí­ dica que la transacción extrajudi­ cial, de allí que el ordenamiento jurídico confiere a la primera el carácter de título de ejecución, mientras que a la segunda sola­ mente mérito ejecutivo, en donde puede formularse contradicción, con más causales y medios pro­ batorios que en la primera; en consecuencia, a distintas situa­ ciones jurídicas es razonable que se apliquen normas jurídicas dis­ tintas y tengan efectos diver­ sos; 7) que, en todo caso, la tran­ sacción extrajudicial puede ser opuesta por el emplazado al con­ testar la demanda como defensa de fondo, en cuya hipótesis el juez debe pronunciarse en la sen­ tencia y determinar si aquélla

extinguió el derecho invocado en la demanda; 8) como se ha expresado el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, que determina a una persona a recurrir a la instancia judicial; en tal sentido, en la transacción judicial, aquel interés para obrar fue satisfecho en el primer pro­ ceso idéntico y, por esta razón, en el segundo proceso el deman­ dante ya no tiene legítima nece­ sidad de tutela jurisdiccional; en cambio, en el caso de la tran­ sacción extrajudicial, nunca fue satisfecho el interés para obrar, pues sería absurdo sostener que la contraparte celebrante de la transacción satisfizo la necesidad de tutela jurisdiccional, porque únicamente el Estado, a través del juez, puede satisfacer aquél interés procesal con la respectiva prestación jurisdiccional. Es en esta dirección que Chiovenda ya había señalado con lucidez que el interés para obrar solamente se satisface por obra de los órganos jurisdiccionales; y así en ese sentido expresa:

“El interés en obrar no con­ siste solamente en el interés en conseguir el bien garanti­ zado por la ley (lo cual forma parte del contenido del dere­ cho), sino en el interés en con­ seguirlo por obrar de los órga­ nos jurisdiccionales”90.

Siendo evidente las diferencias entre las transacción extrajudicial y judicial, resulta absolutamente justo, y no solamente razona­ ble, concluir que no pueden ope­ rar ambas como sustento de una defensa de forma (excepción),

90 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, 2a edición. Traduc­ ción de E. Gómez O, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 188.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

de previo y especial pronuncia­ miento, sino que, como se viene sosteniendo, la transacción extra­ judicial únicamente puede sus­ tentar una defensa de fondo, en tanto que la transacción judicial, una de forma.

5.15. Es necesario también analizar la incidencia de la norma conte­ nida en el artículo 1303 del CC sobre el caso sub materia. Esta norma dispone que “La transac­ ción debe contener la renuncia de las partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha transacción”. Tomando como punto de partida el análisis la transacción extraju­ dicial, de principio no es legítimo la renuncia anticipada e incondi­ cional del derecho de acción, y lo que más bien si sería proce­ dente es la renuncia de dere­ chos materiales muy específicos y con una máxima concreción y sus respectivas acciones, lo que se ha denominado en doc­ trina “pactum de non petendo”, pero aún en esta última hipóte­ sis, el Juez no puede rechazar de plano la demanda sino que ten­ dría que merecer un pronuncia­ miento sobre el fondo del litigio en la sentencia, así con suma cla­ ridad se ha afirmado: “Está fuera de toda duda, que una renuncia previa y abso­ luta a la jurisdicción, es decir, a impetrar la tutela de los Jue­ ces y Tribunales, tanto del lado activo o de la acción, como del lado pasivo o de la excep­ ción o defensa, constituye una acuerdo radicalmente nulo. Ahora bien, la renuncia anti­ cipada a la acción puede venir articulada de dos maneras: o

como una renuncia al derecho subjetivo sustantivo que con­ nota el abandono del interés de defensa o tutela, y que podría­ mos englobar bajo el deno­ minativo de pactum de non petendo, o como una renuncia clara y general al ejercicio de las futuras acciones procesales que pueden darse al favorecido por ellas.

La primera hay que contem­ plarla dentro del plano del derecho civil y puede ser válida; la segunda, no (...) El pacto, evidentemente, no pro­ ducirá jamás la inadmisiblidad del proceso, pero puede afectar a la cuestión de fondo y provocar una desestimación de la acción o de la excep­ ción por falta de fundamento, salvo aquellos supuestos en que del propio derecho sustan­ tivo resulte la invalidez de la renuncia”91. Por tanto, para el caso de la tran­ sacción extrajudicial, en prin­ cipio no está absolutamente cerrado el acceso a la juris­ dicción y al proceso y, en todo caso, si existe renuncias muy específicas y concretas de dere­ chos materiales y sus respecti­ vas acciones ello será objeto de análisis en la sentencia de mérito, precisamente por tener aquella transacción la calidad de defensa de fondo. 5.16. Si el juez considera que la tran­ sacción extrajudicial es un medio de defensa de fondo debe emitir pronunciamiento al respecto en la sentencia. De esta manera, la transacción extrajudicial pasa un control judicial, y este se produce

91 MUÑOZ SABATÉ, Luís. Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada. Librería Bosch, Barcelona, 1988, pp. 35-36.

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cuando el Juez, en la sentencia, examina sus requisitos de proce­ dencia y determina sus efectos extintivos, sea en forma total o parcial; o, en su caso, su falta de eficacia extintiva.

5.17. Sostener que en virtud de una política judicial de desjudicialización de las controversias debe admitirse que la transacción extrajudicial sí puede sustentar una defensa de forma, se podría llegar al extremo irrazonable de postularse, con la misma lógica argumentativa, que el pago o la condonación también pueden ser alegadas como defensas de forma (excepciones) y, por tanto, ser resueltas en la etapa postulatoria del proceso. 5.18. Por otra parte, si bien el derecho de defensa es un derecho funda­ mental y que la interpretación de las normas infraconstitucionales deben hacerse en la forma más favorable al respeto y plena efecti­ vidad de tal derecho; sin embargo, debe reconocerse, como se ha expuesto, que el derecho constitu­ cional de defensa es de configura­ ción legal y, en tal virtud, el legis­ lador ordinario determina cuáles son la defensa de forma y cuáles las de fondo, así como su oportu­ nidad y forma de ejercitarse, res­ petándose el contenido esencial de aquel derecho fundamental; por tanto, queda claro que la tran­ sacción extrajudicial únicamente puede sustentar una defensa de fondo.

5.19. En el caso sub júdice, la empla­ zada Minera Yanacocha S.R.L. celebró transacciones extra­ judiciales con la demandante, quien actuó por derecho propio y en representación de sus tres

menores hijos, incluso para dos de estos intervino además con el padre de ellos (José Mendoza Saldaña). En todo caso, el Juez analizará la contestación de la demanda y determinará si dichas transacciones han sido opuestas como defensa o argumento de fondo y, de ser así, deberá pro­ nunciarse en la sentencia, bajo las condiciones señaladas. 6. De la razonabilidad de los dere­ chos fundamentales de acción y contradicción

Del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, como se ha anotado, derivan los derechos, también funda­ mentales, de acción y de contradic­ ción (art. 2). Estos derechos se regu­ lan, para hacerse efectivos, dentro de un proceso civil; razón por la cual el legislador le da contenido, determina sus alcances y las formalidades para su ejercicio, por eso en la doctrina se con­ sidera que son derechos fundamenta­ les de configuración legal. Como son derechos equivalentes, por el principio de igualdad, y más allá de la distinta posición que el actor y el demandado ocupan en el proceso, deben ser regu­ lados de tal forma que el ejercicio de uno no importe la vulneración de con­ tenido esencial del otro, evitándose el conflicto de derechos fundamentales. Dentro de una tipología de conflictos iusfundamentales, la doctrina ha con­ siderado, entre otros, que los conflic­ tos pueden ser abstractos y concretos. El primero debe ser resuelto dentro de un proceso de control abstracto, y que en nuestro sistema sería un proceso de inconstitucionalidad de leyes. El segundo -concreto-, debe ser resuelto en un proceso judicial ordinario o en un proceso de amparo, cuando el juez resuelve un caso concreto92. Con rela­ ción al tema de la excepción de tran­ sacción, debe estimarse de principio

92 Cfr. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales, Expresión, información y honor. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 44 y ss.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

que el legislador ordinario ha regulado razonable o proporcionalmente, los derechos de acción y de contradicción en el proceso civil, y, luego de una interpretación de las normas sustan­ tivas y procesales implicadas, puede concluirse, por un lado, que la transac­ ción judicial no solo es un modo espe­ cial de conclusión del proceso sino que además puede sustentar válidamente la excepción de conclusión del proceso por transacción; y, por otro lado, que la transacción extrajudicial es un medio o modo extintivo de obligaciones y, en tal virtud, solo puede sustentar una defensa de fondo. De esto también resulta claro que si el legislador, en una hipótesis norma­ tiva, hubiera regulado y dispuesto que todos los medios de defensa, de fondo y de forma, puedan ser propuestos por el demandado en la etapa postulatoria del proceso, estaría lesionando el con­ tenido esencial del derecho de acción en beneficio ilegítimo del derecho de con­ tradicción, pues resulta obvia la irrazonabilidad de esta hipotética norma pro­ cesal al permitir un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la etapa postulatoria del proceso: sería como sentenciar el proceso al momento de resolver las excepciones. Con igual cri­ terio lógico, en otra hipótesis normativa extrema, si el legislador dispusiera que todos los medios de defensa, de fondo y de forma, sean resueltos en la sentencia, estaría vulnerado el derecho de contra­ dicción y de defensa del demandado, al obligarle a seguir todo el proceso civil, cuando las excepciones deberían ser resueltas en la etapa postulatoria, las cuales por su propia naturaleza estric­ tamente formal y de especial y pre­ vio pronunciamiento, no necesitan ser sustanciadas con el principal y mucho menos ser resueltas en la sentencia.

previas y defensas de fondo. En ese sen­ tido, el artículo 446 dispone: “Excep­ ciones proponibles: El demandado solo puede proponer (se resalta las negrillas) las siguientes excepciones: (...) inciso 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción”. Por otro lado, el Código Civil (art. 1302, párrafos primero y tercero) esta­ blece que por la transacción las par­ tes, haciéndose concesiones recípro­ cas, deciden algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está en curso y, además, que la transacción tiene valor de cosa juzgada.

Establecer en el proceso la volun­ tad objetiva de la norma jurídica, en este caso normas materiales y pro­ cesales, requiere de métodos o crite­ rios de interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera más armó­ nica y certera. La doctrina no propone los denominados criterios o méto­ dos de interpretación jurídica. De la aplicación de estos criterios de inter­ pretación a las normas jurídicas per­ tinentes, debemos establecer si efec­ tivamente la transacción extrajudicial es un modo extintivo de obligaciones regulado por nuestro Código Civil y por consiguiente deducible solo como defensa de fondo, en tanto que la tran­ sacción judicial, regulado por el CPC es un modo especial de conclusión del proceso y por consiguiente deducible solo como defensa de forma (excep­ ción), conclusiones estas que preten­ demos demostrar como certeras con la argumentación pertinente y persuasiva.

7. De la aparente antinomia de las normas procesales y sustanti­ vas sobre la excepción de tran­ sacción

Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad inter­ pretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia.

El código establece que el demandado puede oponer excepciones, defensas

Estos criterios de interpretación deben aplicarse dentro de un modelo de

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aplicación dinámico u objetivo, deno­ minado también modelo constructivo. Para llegar a una conclusión interpre­ tativa compatible, sin lugar a dudas, a una decisión objetiva y materialmente justa. Dentro de los criterios que la doctrina93 propone y que el juez debe con­ siderar en su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1) criterio gramatical denominado también lite­ ral; 2) criterio lógico conceptual (en donde encontramos los argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, stricto lege, ad absurdum); 3) criterio sistemático; 4) criterio his­ tórico (precedentes inmediatos y remo­ tos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legis­ lativos); 5) criterio teleológico; 6) cri­ terio axiológico. Como se ha expresado, con una posi­ ción de equilibrio o de justo medio si se quiere, el juez de nuestros tiempos en un Estado Constitucional de Derecho94, debe recusar y apartarse las posiciones extremas del positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo95, y

tampoco debe asumir las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el juez de nues­ tros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. Es cierto que el juez es creador del dere­ cho, en tanto crea normas particula­ res para las partes en la sentencia, o cuando integra el vacío normativo con la aplicación de los principios genera­ les del derecho; y aún más, por anto­ nomasia el juez de nuestros tiempos es el recreador del derecho, pues su sen­ tencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de este, concreta el sistema de valores que acoge la Constitución, pri­ mordialmente el valor justicia, que es el valor supremo del derecho. En principio, debe hacerse una inter­ pretación restrictiva de la citada norma procesal (art. 446 inc. 10), es decir que no cabe sino aplicar a los casos expre­ samente previstos en la norma, exclu­ yéndose la interpretación extensiva y la analogía. La norma enumera taxati­ vamente las excepciones proponibles

93 Cfr. MARTÍNEZ, Luis y FERNÁNDEZ, Jesús. Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica, p. 288-290. Rafael de Asis Roig hace una sistematización más general y compleja, estableciendo los siguientes criterios: a) por su sentido: criterios de coherencia semántica o literal (gramatical, analógico); coherencia teleológica (teleológico estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de natu­ raleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histó­ rico estricto estático, criterio de la voluntad o psicológico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de conformidad con la constitución); futuro (criterio histó­ rico estricto dinámico), c) límites: criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio de la ordenación, véase: Jueces y Normas, la Decisión Judicial desde el Ordenamiento. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. Madrid, 1995, p. 209. 94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “(...) el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ‘moderna’, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley...) La vinculación deljuez a la Ley. Anuario de la Facul­ tad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), Madrid, 1997, p. 180. 95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Dere­ cho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer cuando precisa “El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la sub­ jetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualita­ rio y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo (.)”. “Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), p. 157.

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

por el demandado en un proceso civil, de tal modo que está excluida cual­ quiera otra excepción; es una norma “numerus clausus” que no admite otros supuestos o casos de los previstos expresamente. Está claro, como ya se ha expresado, que de la interpretación sistemática, teleológica y literal de esta norma con la prevista en el artículo 453, inciso 4, se llega a la conclusión interpretativa final que solamente se admite la excepción de transacción judicial excluyéndose cualquier otra excepción que se sustente en la tran­ sacción extrajudicial. Y que, en todo caso, la transacción extrajudicial debe ser opuesta como una defensa de fondo según las reglas del Código Civil.

Un sistema jurídico, se ha dicho, tiene como características la unidad, pleni­ tud y coherencia96. Cuando existe una antinomia o contradicción normativa, ella se resuelve mediante la aplicación de los criterios: jerárquico, de compe­ tencia, de prevalencia, cronológico y de especialidad97.

En la hipótesis negada que el vigente Código Civil de 1984 haya reconocido las dos excepciones, de transacción judicial y de transacción extrajudicial, esta hipótesis carecería de todo sus­ tento y razón de ser desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, a partir del 28 de julio de 1993, por cuanto: a) cuando existe incompatibilidad entre una norma posterior y una anterior, prevalece la posterior (lex posterior derogat priori), en apli­ cación del criterio cronológico para resolver las antinomias; al respecto Ricardo Guastini señala que:

“El principio cronológico es aquel principio en virtud del cual, en caso de conflicto de normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas (o sea, dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de fuen­ tes) y provistas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente de la fuente anterior en el tiempo debe con­ siderarse abrogada (y, por tanto, debe ser desaplicada)”98.

En consecuencia, para resolver la excepción de transacción pro­ puesta por los emplazados, debe aplicarse preferentemente las nor­ mas del Código Procesal Civil sobre las del Código Civil por ser posteriores; considerándose que ambos subsistemas reguladores tie­ nen la misma jerarquía normativa.

b) cuando existe incompatibilidad entre una norma especial y una general prevalece la especial (lex specialis derogat generali) en apli­ cación del principio de especiali­ dad. La norma especial es aquella que presenta un ámbito de aplica­ ción incluido en un ámbito más amplio, que es el de la norma gene­ ral y que por tanto aquella preva­ lece sobre esta en su dinámica de interpretación y aplicación99.

Por consiguiente, para resolver la excepción de transacción pro­ puesta por los emplazados en el presente proceso debe aplicarse prevalentemente las normas del Código procesal citado; tenién­ dose en cuenta que lo que se va a resolver es la procedencia y la fundabilidad de una excepción (que

96 Véase: PRIETO SANCHÍS, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. 2“ edición, Editorial Trotta, Madrid, 2007, p. 113 y ss. 97 Ob. cit., p. 134 y ss. 98 GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. 2“ edición, Editorial Porrúa, México, 2000, p. 76. 99 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob. cit., p. 138.

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desde luego los emplazados así la han propuesto no obstante su fun­ damento) y no un medio extintivo de obligaciones; finalmente, el artículo 338 dispone que en todo lo no previsto en el capítulo de tran­ sacción judicial se aplican suple­ toriamente las normas del Código Civil; norma que refuerza el carác­ ter especial de las normas procesa­ les sobre las sustantivas respecto a la tema de la transacción. De todo esto cabe concluirse que el juez no puede crear una excepción o defensa de forma que no esté pre­ vista expresamente en la norma pro­ cesal civil. Además está prohibido de hacerlo porque sino abriría las puer­ tas para reconocer otras excepciones no previstas expresamente, vulnerán­ dose de este modo el contenido esen­ cial de los derechos de acción, al pro­ ceso y a una decisión sobre el fondo del litigio que corresponde a la parte demandante.

Por los fundamentos pertinentes que anteceden, la excepción de transacción formulada por los emplazados Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar debe ser desestimada en cuanto a la demandante y a sus tres hijos, en con­ sideración de que la referida transac­ ción extrajudicial no puede en modo alguno sustentar una excepción de conclusión del proceso por transac­ ción, por cuanto: 1) la transacción no fue celebrada para dar por finali­ zado un proceso judicial en curso; 2) no fue homologada o aprobada por el juez del proceso; 3) la tantas veces citada transacción, al no haberse gene­ rado en un proceso, no puede en modo alguno configurar la hipótesis legal requerida de un primer proceso idén­ tico al segundo, en el que se hace valer la excepción; 4) las resoluciones

judiciales mediante las cuales se apro­ baron las transacciones extrajudicia­ les celebradas por Giovanna Angé­ lica Quiróz Villaty, en representación de sus tres menores hijos, resultarían cuestionables, toda vez que el artículo 1307 del CC, al tratar de la transac­ ción a cargo de los representantes de ausentes o incapaces, señala que estos pueden celebrarla, pero con aproba­ ción del juez, lo que quiere decir que la oportunidad en la que debe obte­ nerse la autorización del juez es pre­ via a la celebración del acto transaccional (entiéndase sobre un proyecto), y no después, ya que celebrarse pri­ mero la transacción importaría haber celebrado un acto ineficaz100. En el caso de autos, mediante resoluciones del 6 de febrero y 5 de junio de 2001, el órgano jurisdiccional “autorizó” a Giovanna Angélica Quiróz Villaty a celebrar las transacciones en nombre de sus menores hijos, es decir, luego de haber transcurrido varios meses desde su suscripción, teniendo en cuenta que los contratos principales datan del 2 de setiembre de 2000 y sus addedums del 4 de noviembre del mismo año. Se ha verificado, en consecuencia, la contravención a las normas que garan­ tizan el derecho a un debido proceso, reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política y por el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal citado, pues al haberse declarado fundada la mencio­ nada excepción y dado por concluido el proceso, se ha lesionado el derecho de la parte demandante a obtener una sentencia sobre el fondo del litigio res­ pecto a las emplazadas Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar. De con­ siguiente, el recurso de casación debe ser declarado fundado en este extremo y, en sede de instancia, debe revocarse la resolución de primera instancia

100 Cfr. MURO ROJO, Manuel. “Transacción de Ausentes e Incapaces”. En: Código Civil comen­ tado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 819.

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en la parte en que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por transacción con respecto a los tres menores ya nombrados, y reformán­ dola en esta parte, debe declararse improcedente la mencionada excep­ ción; y, con relación a la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, en cuanto actúa por derecho propio, debe revocarse la resolución del juez que declara infundada la misma defensa de forma, y en sede de instancia también debe declararse improcedente.

Como puede verse, siguiendo el crite­ rio normativo de código procesal civil (arts. 452 y 453), la ejecutoria también exige para la procedencia de la excep­ ción de conclusión del proceso por transacción el presupuesto de dos pro­ cesos idénticos con la concurrencia de una triple identidad entre ellos: de par­ tes, de pretensión -entiéndase de peti­ torio- y de interés para obrar.

8. Criterio de nuestra jurispru­ dencia sobre la excepción de transacción judicial como defensa de forma

Se pretende aplicar la doctrina de los Actos Propios para desestimar el recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en repre­ sentación de sus tres menores hijos. Por ello es necesario analizar su aplicabilidad o inaplicabilidad al presente caso de las transacciones celebradas por la nombrada demandante.

Antes de presentarse las líneas juris­ prudenciales contradictorias, que son materia de análisis en la presente, la Corte Suprema estableció en varias ejecutorias que la excepción de tran­ sacción solamente podía sustentarse en la transacción judicial. Así se puede citar la siguiente sentencia casatoria, que en la parte pertinente expresaba: “La excepción de transacción se presenta como un mecanismo pro­ cesal de defensa que se configura cuando se pretende variar los efec­ tos de un proceso ya resuelto, mediante un acuerdo transaccional, definitivamente, en otro (...) Para la configuración de esta excepción -de conclusión del proceso por transacción- se requiere de la con­ currencia de tres presupuestos, los cuales son: a) la identidad de las partes; b) la identidad de la preten­ sión; y, c) la identidad del interés para obrar; (.) no será fundada la excepción de transacción que no reúna los requisitos de identidad que establece la ley (.)”. Casa­ ción N° 2734-2o03-Apurímac. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema101.

9. De la inaplicabilidad de la doc­ trina de los Actos Propios al presente caso

9.1. - Antecedente histórico

La llamada Teoría de los Actos Propios tiene sus raíces en el Derecho Romano, el cual se limitó a hacer una cierta apli­ cación de la citada teoría en algunos casos concretos. Aunque no se formuló una definición específica de esta teo­ ría, es en el Derecho Romano donde se comienza a sancionar como inadmisi­ ble la actuación contraria a la conducta anterior, pero ello no de una manera general sino en determinados casos y con algunas excepciones. Dicha inad­ misibilidad dio origen, entre otros, a los brocardos: venire contra factum proprium nulli conceditur y adversus factumsuum quis venire non protest. Dichos brocardos, aunque son latinos, no han nacido en el Derecho Romano, sino en el Derecho Intermedio, aquel periodo comprendido desde el redescrubrimiento del Corpus Iuris Civiles, en el siglo XI, hasta el momento de las codificaciones, etapa poco conocida

101 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005.

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y a la vez importante porque en ella nacen la mayoría de nuestros dog­ mas, y comprende a los glosadores, posglosadores, canonistas, prácticos y tratadistas102.

La formulación más antigua que se conoce de la regla que prohíbe venir contra los Actos Propios es un pasaje de Ulpiano que recoge el fragmento 25 del Digesto 1,7, en él se afirma que resulta inadmisible que el padre pre­ tenda iniciar, una vez muerta la hija que ha vivido como mater familias emancipada y que ha instituido here­ deros por testamento, una controversia alegando que la emancipación no ha sido jurídicamente eficaz. Sin embargo, esta actitud es inadmi­ sible debido a que él mismo ha per­ mitido que su hija sea tratada como sui iuris, es decir, le ha permitido vivir como si fuera emancipada aún cuando no hubieran sido cumplidos los requisitos establecidos en el Derecho Romano. Por ello se resolvió que el padre que ha consentido que la hija sea tratada como sui iuris no puede igno­ rar o desconocer tal estado y, por lo tanto, no puede pretende impugnar el testamento. Es necesario destacar que la solución dada en el referido caso, como lo sostiene Díez-Picazo no tiene como primera razón sancionar la con­ ducta contradictoria sino, más bien, evitar un resultado que objetivamente es considerado injusto103. 9.2. - Concepto La Teoría de los Actos Propios, tal como la definen Marcelo J. López

Mesa y Carlos Rogel Vide, consiste en una limitación al ejercicio de un dere­ cho, que reconoce como fundamento una razón de política jurídica: la pro­ tección de la confianza suscitada por el comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer104. Como señalan los referidos autores, la Teo­ ría de los Actos Propios constituye una derivación inmediata y directa del principio de la buena fe, reconocido por la jurisprudencia argentina en una infinidad de pronunciamientos, espe­ cificándose en algunas sentencias, que se trata de un principio que integra el Derecho positivo. El profesor Fueyo Laneri define a la Teoría de los Actos Propios como un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anterior­ mente por la conducta de la misma persona, evitando así la afectación a un interés ajeno y el daño consiguiente, la teoría obliga a una conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo natural en la moral105.

En conclusión, como lo señala Alejan­ dro Borda, la teoría de los Actos Pro­ pios constituye una regla de derecho que se deriva del principio de la buena fe, el cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetiva­ mente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efec­ tuado por la misma persona106. Esta doctrina se halla vinculada direc­ tamente con los principios generales del derecho y en particular con el de

102 BORDA, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios. 4a edición, Editorial Abeledo-Perrot Lexis Nexis Argentina, Buenos Aires, 2005, pp. 15 y 21. 103 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luís. La doctrina de los propios actos: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1963, pp. 23 a 26. 104 LÓPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos. La Doctrina de los actos propios, Doctrina y Jurisprudencia. Editorial Reus y Editorial B de F, Buenos Aires, 2005, p. 91. 105 FUEYO LANERI, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 308 y 310. 106 Ibídem, p. 56.

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buena fe, pero también ha sido enfo­ cada como medio de defensa contra el accionar incoherente y también como una nueva forma de restricción o limi­ tación en el ejercicio de derechos107. 9.3. - Requisitos

La teoría de los actos propios requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicada, que son las siguientes108: a) Una conducta anterior relevante y eficaz. La conducta vinculante o primera debe ser jurídicamente efi­ caz. Por lo tanto, si esta primera conducta es inválida, se puede vol­ ver lícitamente contra ella. Ello significa que si el negocio jurí­ dico celebrado en primer término o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante llevada a cabo fuese inválida o ineficaz en sí misma, o ilícita, o contraria las buenas cos­ tumbres o al orden público o de cumplimiento imposible, puede ser atacada o impugnada sin que ello importe una violación de la teoría de los propios actos.

b) La pretensión contradictoria. La referida pretensión, que puede ser judicial o extrajudicial, teniendo como referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza, salvo que la variación de la conducta esté jus­ tificada por las circunstancias del caso o haya intereses sociales pre­ valecientes, o hayan variado las condiciones que se daban al pro­ ducirse la conducta vinculante. Desde luego, el agente receptor del comportamiento debe haber obrado de buena fe. La mala fe impide la aplicación de la teoría

de los actos propios. El conflicto de intereses generado por el com­ portamiento contradictorio podría, hipotéticamente, soslayar la inter­ vención judicial o arbitral; pero en los hechos, esta intervención resulta imprescindible toda vez que la aplicación de la teoría de los actos propios se realiza dentro de un proceso porque se trata de un impedimento de orden procesal.

c) La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas conductas. El sujeto activo que ha observado determinada conducta debe ser el mismo que pretende luego contra­ decir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir, la per­ sona que ha sido receptor o desti­ natario de ambas conductas, tam­ bién debe ser el mismo. 9.4. - Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al caso sub judice

En el caso de autos, se aprecia que la accionante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en repre­ sentación de sus menores hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, celebró transacciones extrajudiciales con la demandada Minera Yanacocha S.R.L. con fecha 2 de setiembre de 2000. En los referidos actos jurídicos, las par­ tes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L. indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocu­ rrió en su localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier proceso judicial o reclamo al respecto. A continuación expondremos los fun­ damentos por los cuales consideramos que la Teoría de los Actos Propios es inaplicable al caso submateria.

107 Cfr. PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al CPC peruano. Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp. 355 y 356. 108 BORDA, Alejandro. Ob. cit., p. 71.

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Como quiera que la transacción extra­ judicial, desde nuestra óptica, sola­ mente puede ser invocada como defensa de fondo, resulta necesario que esta debe ser materia de actividad pro­ batoria junto con el principal y objeto de pronunciamiento en la sentencia. Bajo esta premisa, por lo demás ya establecida anteriormente, debe tenerse en cuenta que la conducta ante­ rior “relevante y vinculante” debe ser válida, pues de lo contrario es lícito volverse en contra de esa conducta. Si la primera conducta (celebración de la transacción extrajudicial por parte de doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty) se ha realizado con error (de la declarante) y si además el receptor (Yanacocha) habría obrado de mala fe (aspecto que debe ser materia de pro­ banza junto con el principal, tal como ya se dijo), es lícito que la declarante vaya contra su propio acto; por consi­ guiente, en el presente caso, es lícito que la señora Quiroz vaya en contra de la transacción extrajudicial celebrada si alega mala fe en Yanacocha al celebrarla109. En este mismo sentido se pro­ nuncia Alejandro Borda:

“Cuando el receptor de la conducta ha tenido conocimiento del error del declarante, resulta lícito que este vaya contra su propio acto. Pero ello no se fundamenta en el error del acto sino en que el recep­ tor de la conducta obra de mala fe si, conociendo tal error, pretende hacer valer dicha conducta. No es admisible la protección de quien actúa de mala fe pretendiendo usu­ fructuar un acto ajeno, incluso aun­ que no hubiera existido error”110. En cuanto a la mala fe, por su natura­ leza y complejidad, debe ser objeto de probanza junto con el principal desde

que la transacción extrajudicial solo es admisible como defensa de fondo. Sin embargo, aquella mala fe no sería razonablemente viable su probanza en la etapa postulatoria del proceso y menos con motivo de tramitarse una defensa de forma como es la excep­ ción. Dentro de la buena o mala fe que se alegara se deberá probar si Yanacocha, a través de sus directivos y perso­ nal calificado, tenía conocimiento que la intoxicación por mercurio causaba lesiones en el cuerpo humano de mani­ festación progresiva en el tiempo.

Otro aspecto relevante que tendría que evaluarse en la sentencia es si la lla­ mada “addendum” o segundo acuerdo transaccional celebrado entre las par­ tes, dos meses después de la primera transacción, ponía de manifiesto efec­ tivamente aquella progresividad de las lesiones, que bien podría haber sido de pleno conocimiento por parte del per­ sonal de Yanacocha y, por otro lado, ser ignoradas total o parcialmente por los damnificados con el derrame e intoxicación del mercurio.

La conducta anterior no debe ser deter­ minada por el error, el estado de nece­ sidad o cualquier vicio sustancial, pues de lo contrario no es aplicable esta doctrina. López Mesa y Carlos Rogel con acierto, y citando a Leiva Fernán­ dez, sostienen: “En palabras de Leiva Fernán­ dez ‘el acto previo debe ser válido (...) De modo que bastaría con que en un caso concreto se alegue y demuestre -por vía de acción o excepción- la ausencia de volun­ tad en el acto (.) sea por error, dolo, estado de necesidad, violen­ cia, etc., para que la aplicación lisa y llana de esta doctrina sea objetable’. (.) Por nuestra parte,

109 En el escrito de absolución de la excepción corriente a fojas 261 del Tomo I, la demandante expresamente alegó la nulidad de pleno derecho de las transacciones celebradas con Empresa Minera Yanacocha S.R.L. 110 Ob. cit., p. 78.

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compartimos el criterio de que si el primer acto no es válido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, pues ella no establece una obligación de mantenerse en el error, sino de actuar coherente­ mente cuando ambas manifestacio­ nes de voluntad son válidas, pero contradictorias entre sí”111.

Así mismo se ha sostenido que siendo la transacción un contrato es fácil­ mente viable que una de las partes imponga sus condiciones a la otra por un estado de necesidad de esta. En este sentido se ha pronunciado Manuel De la Puente y Lavalle112 cuando afirma enfáticamente: “En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que las con­ diciones de la transacción sean impuestas por una de las par­ tes abusando del estado de nece­ sidad en que se encuentra la otra, que lleva a esta a aceptar tales con­ diciones por ser la única manera cómo puede satisfacer su necesi­ dad. No creo que deba ampararse una transacción celebrada en estas condiciones (...)”.

En el presente caso, el error en que habría incurrido la parte demandante, o el estado de necesidad en que se habría encontrado el mismo, al cele­ brar las transacciones extrajudiciales, debería ser analizado por el juez en la sentencia, con las pruebas pertinentes que resulten del proceso al resolver las tantas veces mencionada defensa de fondo. Por otra parte, cabe preguntarse si la transacción extrajudicial celebrada por

doña Angélica Quiroz en representa­ ción de sus tres menores hijos, sin las formalidades legales que establece el artículo 1307 del CC (previa autori­ zación judicial, con dictamen fiscal y opinión del Consejo de Familia cuando lo haya) contraviene normas que inte­ resan al orden público. Conforme a lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar de nuestro Código Civil, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Las normas de orden público se caracterizan por su prevalencia sobre las originadas en la autonomía de la voluntad, resultan principios cuyo reflejo constituye las normas jurídicas113. En cambio las bue­ nas costumbres son entendidas como los cánones fundamentales de hones­ tidad pública y privada a la luz de la conciencia social.

Si las transacciones extrajudiciales contravienen normas que interesan al orden público también debe ser mate­ ria de probanza en el principal y objeto de pronunciamiento en la sentencia, pues de considerarse que en aquellas transacciones que interesan a los tres menores de edad, concurre una cau­ sal de nulidad absoluta y manifiesta, el juez está autorizado para declararla de oficio (art. 219, inc. 8, y art. 220 del CC).

Por otra parte, no se aplica la doctrina de los actos propios si han variado las condiciones que se daban al pro­ ducirse la conducta vinculante. En el caso sub júdice, las condiciones y circunstancias que se daban al cele­ brarse la primigenia transacción extra­ judicial (2 de setiembre de 2000) evi­ dentemente variaron con el transcurso

111 Ob. cit., p. 190. 112 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo III, segunda reimpresión de la 2a edición actua­ lizada, Palestra editores, Lima, 2007, pp. 108 y 109. 113 Cfr. CASTILLO FREIRE, Mario. La Teoría de los Actos Propios. 1a edición, Palestra editores, Lima, 2006, p. 109.

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del tiempo, tan cierto es ello que con fecha 4 de noviembre de 2000 las par­ tes celebran un segundo acuerdo transaccional que le denominan “addendum”, y en virtud del cual Yanacocha duplica el monto de las indemniza­ ciones pactadas en la primigenia tran­ sacción a favor de la demandante y de sus tres menores hijos. Este segundo acuerdo evidencia que la controversia fue reabierta por ambas partes y que las condiciones variaron con el paso del tiempo, esto es que el progresivo agravamiento de las lesiones tenía lugar en razón de la naturaleza de la intoxicación por mercurio, y por tanto, las condiciones existentes al celebrar el segundo documento fueron distintas a las que se daban al celebrar la refe­ rida transacción extrajudicial. Asimismo, respecto a las buenas cos­ tumbres, corresponde al Órgano Juris­ diccional en la causa sub materia anali­ zar en la sentencia si las transacciones fueron celebradas respetando los cáno­ nes fundamentales de honestidad a la luz de la conciencia social, pues el presente caso es muy particular, no se trata de un daño a la salud típico ocu­ rrido por ejemplo en un accidente de tránsito donde las consecuencias son más que previsibles, sino se trata de una contaminación química producto de un derrame de mercurio, donde las consecuencias inmediatas y sobre todo futuras, pueden ser del total desconoci­ miento de los pobladores rurales, en su mayoría campesinos, con niveles ínfi­ mos de educación, que podrían des­ conocer los posibles daños actuales y futuros a su salud producto de dicha contaminación; mientras que, Minera Yanacocha, habría tenido la respon­ sabilidad de explicar a dichas perso­ nas los efectos de una posible conta­ minación por mercurio, pues como se

ha señalado anteriormente, el agente receptor del comportamiento debe haber obrado de buena fe; la mala fe impide la aplicación de la teoría de los actos propios. Todos estos aspectos corresponden ser analizados durante el desarrollo del proceso, con la actua­ ción de los medios probatorios perti­ nentes, lo cual resulta inviable a tra­ vés de una excepción de forma con una cognición sumaria; por todo esto ade­ más, corresponde analizar la excepción de transacción extrajudicial sublitis como un medio de defensa de fondo. También es importante tener en cuenta que la Teoría de los Actos Propios tiene una aplicación residual, esto es que solamente se aplica cuando el ordenamiento jurídico no provee de otra solución para la conducta contra­ dictoria; por consiguiente, no es apli­ cable esta teoría cuando la ley regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola o permitiéndola114. En ocasiones la varia­ ción de la doctrina está justificada por las circunstancias del caso o existen intereses sociales prevalentes que lle­ van al legislador a autorizar retrocesos y contramarchas115. En el caso de autos existen ya normas expresas, contenidas en los artículos 446 y 453 del Código Procesal Civil vigente, que establece que el demandado solo puede alegar determinadas excepciones, donde no se considera de forma alguna la excep­ ción de transacción extrajudicial; por consiguiente, no cabe la aplicación o creación de otras excepciones, vía interpretación o de la aplicación de la doctrina de los actos propios, más aún que, como se ha señalado anterior­ mente, la intervención judicial resulta imprescindible toda vez que la Teo­ ría de los Actos Propios trata sobre un impedimento de orden procesal.

114 Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo J. y ROGEL VIDE, Carlos. Ob. cit., p. 180. 115 Conclusión 3a del despacho de la Comisión 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Mar del Plata, 1983.

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También es inaplicable esta doctrina al caso concreto, para resolver en la etapa postulatoria una excepción, ya que existe doctrina sólida que postula que esta doctrina opera procesalmente como defensa de fondo y por tanto debe ser objeto de pronunciamiento solo en la sentencia. Con suma clari­ dad López Mesa y Rogel Vide expre­ san al respecto:

“Procesalmente, la doctrina opera como defensa sustancial o de fondo, y no como excepción de previo y especial pronunciamiento; y debe ser opuesta al contestar la demanda o el traslado de la preten­ sión que se trate. No configura una excepción en sentido estricto, sino una defensa amplia, abarcadora, hábil para frustrar la pretensión desleal. Ello, obvio es, sin perjui­ cio de su posibilidad de invocación de oficio, en los casos en que ella procede (...)””116.

Por tanto, determinar si la obligación indemnizatoria se extinguió o no es un tema de fondo que el juez debe resol­ ver en la sentencia. En este orden de ideas, si los tres emplazados al for­ mular la excepción materia de análi­ sis alegan que la obligación referida se extinguió por el mérito de las transac­ ciones extrajudiciales y, además hubie­ ran alegado expresamente como medio de defensa la doctrina de los actos pro­ pios (cosa que no lo hicieron), estos dos aspectos, estrechamente vincula­ dos, configuran defensas de fondo que deben ser objeto de resolución en la sentencia. La doctrina de los actos propios impone la probanza de ciertos hechos

que configuran, entre otros, los requi­ sitos anotados, por ello la doctrina se inclina por considerarla como una defensa de fondo que debe ser alegada por la parte interesada, a fin de preser­ var los principios del contradictorio, de defensa y de congruencia procesal:

“Esta -la doctrina que se analizaviene así a cumplir una defensa de fondo, pues ataca el derecho subje­ tivo e impide su recepción jurisdic­ cional (.) Sucede que el juez puede no cono­ cer la conducta sistemática prece­ dente, o que no surja de los ele­ mentos de prueba agregados; o bien, que la presunta contradicción no tenga estricta vinculación con el asunto que tramita la litis. En estos casos, el problema del ámbito de composición del entuerto (princi­ pio de contradicción, principio de congruencia) le impide al senten­ ciante introducir otros argumen­ tos de hecho que no hubieran sido planteados por las partes (.) Sin embargo, interpretado el princi­ pio en la medida del alcance que pretendemos asignarle (residual), parece más coherente afirmar la necesidad de que se oponga como defensa y se prueba la conducta incompatible con el obrar anterior, so riesgo de privar al principio de su presencia en el proceso”117. 10. Del Informe Defensorial N° 62 sobre el caso submateria

La Defensoría del Pueblo, en el men­ cionado Informe N° 62, da cuenta de la investigación y análisis sobre los hechos ocurridos con relación al

116 Ob. cit., p. 150. 117 GOZAÍNI, Osvaldo A. La conducta en el proceso. Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1988, pp. 215 y 219. Este mismo autor cita en este lugar a Edgardo Alberti, quien advierte “Lo necesario, en todo caso, es que la conducta precedente respecto de la cual la pretensión provo­ caría una contradicción inatendible por el Tribunal, sea invocada y probada en sí misma: cual todo otro hecho de la causa. De manera que si no estuviera ya contenida en la relación formu­ lada por el pretensor -contra el cual ella sería vuelta por la interpretación de su sentido-, el demandado estará constreñido a referir cuál haya sido la conducta antecedente, y a probarla de negar el pretensor haber actuado de tal manera”.

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derrame de mercurio en las inmedia­ ciones de las localidades de San Sebas­ tián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la Provincia de Cajamarca.

Entre otras conclusiones se establece (conclusión N° 22) que la Empresa Minera Yanacocha S.R.L. había sido sancionada administrativamente por estos hechos, llegando a consentir tal sanción. Así mismo se estableció que el chofer Esteban Arturo Blanco Bar fue el único procesado penalmente por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud (condenado a dos años de pena privativa de la libertad con ejecución suspendida); y contra los directivos de la Minera demandada y de Ransa por los delitos contra la seguridad pública y peligro común, en su modalidad culposa y en agravio de la sociedad, habiéndose reservado el representante del Ministerio Público denunciar­ los por delito ecológico; en tanto que los agraviados no se constituyeron en parte civil. Asimismo, se señala en el Informe N° 62 emitido por la Defensoría del Pueblo, en fojas 983 (conclusión 26), que las transacciones extrajudiciales sub materia vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela jurisdic­ cional efectiva de los afectados -pues versan sobre derechos extra patrimo­ niales, como el derecho a la vida y la salud-, derechos de la persona humana reconocidos por la Constitución y que tienen la calidad de inherentes a la misma e irrenunciables.

Otra conclusión importante señala que las cuestionadas transacciones extra­ judiciales serían nulas de pleno dere­ cho, pues entre otros aspectos de esta­ ría transigiendo sobre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdic­ cional efectiva.

Las glosadas conclusiones de la Defensoría del Pueblo no hacen sino reafir­ mar el criterio jurídico de que las tran­ sacciones extrajudiciales celebradas entre la empresa minera demandada y la parte demandante son también

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altamente cuestionables desde la pers­ pectiva de los derechos fundamenta­ les y las limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad en un Estado Constitucional de Derecho. VIII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE 1.

La falta de legitimidad para obrar como excepción

1.1. Como se ha visto, la legitimidad para obrar es una de las condiciones del ejercicio válido de la acción, y ha sido reconocida por nuestro Código Procesal Civil, particularmente en los artículos IV del T.P. y 427 inciso 1.

1.2. La falta de esta condición de la acción faculta al demandado a pro­ poner la excepción de falta de legiti­ midad para obrar, sea activa o pasiva, según norma contenida en el artículo 446 inciso 6. 1.3. La legitimidad para obrar debe ser examinada por el Juez en la cali­ ficación de la demanda, al resolver la defensa de forma pertinente o en vía de saneamiento procesal. También el juez puede excepcionalmente pronun­ ciarse sobre ella al expedir sentencia, al amparo de la norma contenida en el último párrafo del artículo 121. 1.4. La doctrina ha conceptuado la legitimidad para obrar del siguiente modo: a)

Señala Luís Loreto, siguiendo sustancialmente la concepción de Chiovenda, que la legitimidad para obrar o cualidad: “(...) expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente consi­ derada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la per­ sona del demandado, concreta­ mente considerada, y la persona

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abstracta contra quien la ley concede la acción”118. b)

Enseñaba Giuseppe Chiovenda que: “(...) para que para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el dere­ cho, sino que es necesario que considere que este corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel con­ tra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la per­ sona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitima­ ción activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)”119.

c)

Según Juan Montero Aroca, es necesario distinguir entre la titu­ laridad activa o pasiva de la rela­ ción jurídica material y la posi­ ción habilitante para formular una pretensión (legitimación activa) o para contradecirla (legitima­ ción pasiva), posición que a su vez puede ser ordinaria o directa, cuando quien demanda afirma ser titular del derecho subjetivo e imputa la titularidad pasiva al demandado, o puede ser también extraordinaria o indirecta, lo que tiene lugar cuando el que demanda no afirma ser titular del derecho subjetivo o no imputa la titula­ ridad pasiva al demandado, sino que interviene por ley para pro­ teger un interés, sea este privado, social o público120. Las concepcio­ nes de Luis Loreto y Chiovenda

corresponden únicamente a una definición de la legitimidad para obrar ordinaria, pues establecen una relación directa entre el titu­ lar del derecho y quien formula la pretensión, y así mismo, entre quien es objeto de la imputación de una obligación y el derecho de contradecir. Para conceptuar ade­ cuadamente a la legitimidad para obrar, incluyendo a la ordinaria y extraordinaria, debe considerarse a la legitimidad como la autori­ zación del ordenamiento jurídico para proponer una pretensión pro­ cesal o para contradecirla, sea que tal autorización provenga de ser titular del derecho u obligación o bien que provenga de la facultad expresa concedida por una norma jurídica. En conclusión, en el caso sub júdice, debe establecerse si la parte demandante está o no autori­ zada (legitimada en forma activa y extraordinaria) por el ordena­ miento jurídico para formular la pretensión indemnizatoria por daño al medio ambiente.

1.5. Considerando diversos criterios de clasificación de la legitimidad para obrar puede ser activa y pasiva, prin­ cipal y secundaria, permanente y tran­ sitoria, singular y plural, ordinaria y extraordinaria. Con respecto a esta última clasificación, importante para el presente caso, es necesario recor­ dar que la excepción pertinente de los emplazados está dirigida a denun­ ciar la inexistencia de la legitimidad para obrar activa y extraordinaria de la parte demandante para proponer la pretensión indemnizatoria por daño ambiental. En tal sentido debe pun­ tualizarse que la legitimidad ordinaria

118 LORETO, Luís. “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. En: Estudios de Derecho Procesal Civil. Universidad Central de Venezuela, Facul­ tad de Derecho, Volumen XIII, Caracas, 1956. 119 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, p. 185. 120 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. La Legitimación en el Proceso Civil. 1a edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994, pp. 35 y 36.

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corresponde a quien afirma ser titular de un derecho y por tanto habilitado para formular una pretensión procesal, mientras que en la legitimidad extraor­ dinaria, no obstante no afirmarse ser titular de un derecho, la norma jurídica expresamente autoriza para proponer una pretensión concreta.

1.6. En el presente caso, tanto Minera Yanacocha S.R.L. como Esteban Arturo Blanco Bar han formulado excepción cuestionando la legitimi­ dad para obrar activa, principal, per­ manente, singular y extraordinaria, alegando que la demandante Quiroz Villaty carece de legitimidad para for­ mular la pretensión indemnizatoria por el daño ambiental, a raíz del derrame del mercurio. 1.7. El artículo 82 concede únicamente legitimidad para obrar extraordinaria y activa a las siguientes instituciones: el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya juris­ dicción se produjo el daño ambien­ tal o al patrimonio cultural y las aso­ ciaciones o instituciones sin fines de lucro que, según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debi­ damente motivada, estén legitimadas para ello. De igual forma, las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio. En tal virtud, la demandante carece de legitimidad para obrar, tanto ordinaria como extraordi­ naria, pues no está autorizada por el ordenamiento jurídico para proponer esta pretensión procesal indemnizatoria en la instancia judicial. 1.8. De otro lado, la sentencia del Tri­ bunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0221-1997-AA/TC, al referirse a la legitimatio ad causam para la defensa de los intereses difusos o colectivos, lo hace en el marco nor­ mativo del artículo 26, tercer párrafo,

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de la Ley N° 23506, sobre Hábeas Cor­ pus y Amparo, hoy derogada, que habi­ litaba a cualquier persona a interponer demanda de amparo ante la violación o amenaza de violación de derechos constitucionales de naturaleza ambien­ tal, supuesto que no corresponde al presente proceso, que tiene por objeto la indemnización que se tramita en la vía procedimental de conocimiento ante el Juez civil, y no un proceso ini­ ciado ante un Juez Constitucional. De lo que se concluye que aquel argu­ mento de la actora y recurrente tam­ bién carece de asidero jurídico. 2. Conclusiones sobre la excep­ ción de falta de legitimidad para obrar activa

En esta parte se puede concluir que la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante, con rela­ ción a la pretensión indemnizatoria por el daño ambiental en el presente pro­ ceso, resulta fundada, tal como efecti­ vamente las instancias de mérito la han declarado. Por consiguiente, el recurso de casación en este extremo debe ser desestimado al no haberse verificado la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido pro­ ceso, como se denunció en el indicado recurso. Al declararse fundado el recurso de casación por causal procesal, en cuanto a la excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción, carece de objeto pronunciarse sobre la causal material de inaplicación de las normas conte­ nidas en los artículos 5 y 1305 del CC referida a la misma excepción. IX. DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA Y EL REENVÍO

La parte pertinente del artículo 396 previene que si la sentencia declara fundado el recurso, además de decla­ rarse la nulidad de la sentencia impug­ nada, la Sala debe completar la deci­ sión, y si se trata de la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 (error in procedendo) debe reenviar y reponer el

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

proceso al estado en que se cometió el vicio procesal que determinó la senten­ cia casatoria. De ello se constata indu­ bitablemente que si se declara fundado el recurso por causal procesal, sea por contravención a las normas que garan­ tizan el derecho a un debido proceso o por infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, el proceso debe reenviarse al estadío procesal que corresponda para que el juzgador subsane el vicio advertido y emita nueva decisión.

En el presente caso, se declara fun­ dado el recurso de casación por cau­ sal procesal en lo concerniente a la excepción de conclusión del proceso por conciliación; entonces cabe pre­ guntarse ¿puede resolverse en instan­ cia de mérito sobre la excepción si se ha declarado fundado el recurso por causal procesal? Nuestro ordenamiento procesal no ha previsto expresamente normas a este respecto, razón por la que es necesario integrar la norma procesal, tal como lo autoriza el artículo III, segundo párrafo, que establece que en caso de vacío o defecto en las disposiciones del Código, se recurrirá a los princi­ pios generales del derecho procesal y la doctrina y jurisprudencia correspon­ dientes, en atención a las circunstan­ cias del caso concreto. En aplicación de los principios proce­ sales de dirección del proceso, celeri­ dad y economía procesal es viable el pronunciamiento de este Colegiado en instancia de mérito sobre la fundabilidad de las excepciones y defensas pre­ vias, aún cuando el recurso se estima por causal procesal, como en efecto se hace en la presente resolución. El juz­ gador es el director y conductor del proceso, en todas las instancias y debe velar por la rápida solución no solo del fondo del litigio sino de toda articula­ ción de previo y especial pronuncia­ miento, como es el caso de las excep­ ciones, teniendo el deber de impedir cualquier dilación y procurar la eco­ nomía de esfuerzos, de gastos y de

tiempo; pues, en el proceso, el tiempo es más que oro, es justicia (Couture). X.

DE LOS EFECTOS DE LA SEN­ TENCIA CASATORIA

La jurisprudencia vinculante que se establece por la presente tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias de la República, será de obligatoria observancia para los casos similares, en los procesos de natura­ leza homóloga desde el día siguiente a su publicación oficial, hasta que no sea modificada por otro pleno casatorio. No será vinculante para los casos simi­ lares que ya fueron resueltos por reso­ lución firme; por tanto, no tendrá efec­ tos retroactivos, sino alcances ex nunc, es decir, efectos solo a partir del día siguiente de su publicación. XI. DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO

La Constitución (art. 141) dispone, entre otros, que corresponde a la Corte Suprema fallar en casación. Los órga­ nos jurisdiccionales son la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgá­ nica (art. 143, segundo párrafo). A su vez, la Ley Orgánica del Poder Judicial previene en su artículo 80 inciso 8 que son atribuciones de la Sala Plena las señaladas por la Constitución, la ley y el reglamento. Precisamente la ley ordinaria, como es el caso del Código Procesal Civil, reconoce y regula en el artículo 400 la doctrina jurispru­ dencial, la misma que tiene la calidad de jurisprudencia vinculante y que se genera en el Pleno Casatorio. El mismo Código establece en su Décima Dispo­ sición Complementaria y Final que sus normas procesales se aplican preferen­ temente respecto de las reguladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

De todo ello se desprende, sin lugar a dudas, que existe una cadena de remi­ siones legitimantes que cautelan el principio de reserva de ley orgánica para establecer tanto la competencia

333

Primer Pleno Casatorio Civil

de los Juzgados y Colegiados en el conocimiento de los procesos como de los recursos impugnatorios. Por con­ siguiente, la Constitución establece la estructura básica de los órganos juris­ diccionales, dentro de los cuales se encuentra la Corte Suprema. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en parte la competencia, determinando los asuntos que deben conocer los dife­ rentes órganos jurisdiccionales, y en otra parte, remitiendo a una ley ordina­ ria para fijar otras reglas y criterios de competencia. Esta ley ordinaria, para el proceso civil, viene a ser esencial­ mente el Código Procesal Civil; por tanto, en virtud del principio de lega­ lidad de la competencia, esta se esta­ blece en atención a normas legales y a diversos criterios como materia, terri­ torio, turno, cuantía y función, según los casos. De ello se puede concluir que la competencia para conocer del recurso de casación por parte de la Sala Plena en calidad de Pleno Casatorio, regulado por el citado artículo 400, cumple tanto con el principio de reserva de ley como con la predeter­ minación legal que exigen los artículos 143 y 139 inciso 3, segundo párrafo de la Carta Fundamental. Además, debe tenerse en cuenta que los dere­ chos al Juez predeterminado por ley y al acceso a los recursos (art. 139 inc. 6) son derechos de configuración legal, por cuanto el legislador ordina­ rio regula la forma y condiciones en que deben ejercitarse en un proceso; es decir, que se establece por ley las reglas de competencia, los plazos, for­ malidades y recaudos que deben obser­ varse y cumplirse para interponer los recursos impugnatorios pertinentes.

En la sentencia de fecha 30 de junio del 2003 recaída en el Exp. N° 10132003-HC/TC, el Tribunal Constitucio­ nal ha considerado que el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresado en términos dirigidos a evitar que se juzgue a una persona por órganos jurisdiccionales de excep­ ción o por comisiones especiales crea­ das exprofesamente y ex post facto o

por jueces ad hoc. Este derecho signi­ fica que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial para garantizar la independen­ cia e imparcialidad del juez. También ha considerado aquél Tribunal que el derecho a la predeterminación legisla­ tiva del juez: “(...) no puede ser entendida en términos absolutos, no solo por­ que ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y prin­ cipios constitucionales que tam­ bién exigen ser optimizados”.

La competencia del Pleno Casatorio para expedir sentencia casatoria, con carácter vinculante, está predeter­ minada por la ley. Además, persigue varias finalidades de relevancia consti­ tucional como la aplicación e interpre­ tación correcta del derecho objetivo, la uniformidad de la jurisprudencia, hacer efectivo el derecho de igualdad en los justiciables, optimizar el prin­ cipio de seguridad y certeza, así como hacer predecible la impartición de jus­ ticia en nuestro país. Por lo demás, en el Código de Procedimientos Penales se reguló desde 1940 el Recurso de Revisión penal, el mismo que era ven­ tilado y resuelto por la Sala Plena de la Corte Suprema en ejercicio de una potestad jurisdiccional predeterminada por la ley. XII. RESOLUCIÓN

Por estos fundamentos, NUESTRO VOTO es porque se declarare FUN­ DADO en parte el recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angé­ lica Quiroz Villaty, por derecho pro­ pio y en representación de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Men­ doza Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz; se CASE la resolución impug­ nada, en consecuencia, NULO el auto de vista de fecha 27 de diciem­ bre de 2006, corriente a fojas 1358, y actuando en sede de instancia, SE

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Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

REVOQUE la resolución apelada dic­ tada en la Audiencia de Saneamiento Procesal del 8 de enero de 2004, en el extremo que declara FUNDADA la excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a los meno­ res Euler Jonathan y José Ronny Men­ doza Quiroz, así como Walker Steve Cuenca Quiroz, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMÁNDOLA se declare IMPROCEDENTE esta excep­ ción; se REVOQUE la misma reso­ lución del Juez de Primera Instan­ cia en cuanto declara INFUNDADA la excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción referida a la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, y REFORMÁNDOLA se declare IMPROCEDENTE esta excepción. Se declare INFUNDADO el recurso de casación en la parte refe­ rida a la excepción de falta de legitimi­ dad para obrar de la parte demandante respecto de la pretensión indemnizatoria por daño al medio ambiente pro­ puesta por los nombrados emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar. Se DECLARE que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de inaplicación de nor­ mas de derecho material respecto de la excepción de conclusión del proceso por transacción. DECLARARON que constituye doctrina jurispruden­ cial con carácter vinculante conforme a los alcances y efectos previstos en el octavo y décimo sétimo consideran­ dos, respectivamente, lo siguiente: 1. Como se previene en el artículo 453, resulta procedente la excep­ ción de conclusión del proceso por transacción si concurren los dos siguientes requisitos: a) cuando se inicia un proceso idéntico a otro anterior; y b) que el primer proceso idéntico haya concluido por tran­ sacción judicial homologada por el juez que conoce del proceso. En consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa nece­ sariamente la existencia de dos

procesos idénticos, de tal modo que la transacción extrajudicial alegada por la parte emplazada, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede configurar un supuesto de proceso idéntico y, en tal virtud, no puede sustentar váli­ damente la excepción de conclu­ sión del proceso. 2. Si el demandado opone la transac­ ción extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de contestación de la demanda y en calidad de defensa de fondo, alegando la extinción de la obligación demandada por efecto de aquélla, para que el juez se pronuncie sobre esta defensa material en la sentencia.

3. Desde que en las defensas de fondo se discute el derecho sustancial, es en la sentencia donde podrá defi­ nirse si la transacción extrajudicial extinguió, total o parcialmente, la obligación que se reclama en la demanda. 4. Para el patrocinio de intereses difusos, en un proceso civil, úni­ camente tienen legitimidad para obrar, activa y extraordinaria, las instituciones y comunidades a que se refiere el artículo 82, por cuanto es una colectividad la titular de los intereses o derechos transpersona­ les y no una persona individual­ mente considerada.

5. Si bien, cuando se declara fun­ dado el recurso de casación por una causal procesal (error in procedendo) se debe reenviar la causa a la instancia pertinente para que el Juzgador subsane el vicio pro­ cesal encontrado y emita nueva decisión, a tenor de lo dispuesto en el artículo 396; sin embargo, se advierte un vacío normativo para el supuesto de que en sede casatoria se ampare o desampare una de las excepciones previstas en el artículo 446 del mismo cuerpo legal o una defensa previa; ante tal vacío, debe integrarse la norma

____________________________________________________________ 335

Primer Pleno Casatorio Civil

procesal aplicando los principios de dirección, economía y celeridad procesal y procederse a emitir pro­ nunciamiento en sede de instancia sobre la procedibilidad y fundabilidad de las excepciones y defensas previas. Se DISPONGA la publicación en el diario oficial El Peruano; en el pro­ ceso de conocimiento seguido por Giovanna Angélica Quiroz Villaty y Otros contra Minera Yanacocha S.R.L. y Otros sobre indemnización de daños

PLENO CASATORIO - VOTO EN MINORÍA

y perjuicios. Vocal ponente señor Ticona Postigo. SS. Antonio Pajares Paredes Hugo Sivina Hurtado Víctor Lucas Ticona Postigo Jorge Alfredo Solís Espinoza Jacinto Julio Rodríguez Mendoza José Luís Lecaros Cornejo María del Carmen Rita Gallardo Neyra Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República

III .- PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN.

CASACIÓN N° 1465-2007-CAJAMARCA

Demandantes

Demandados

: Giovanna Angélica Quiroz Villaty; Walter Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan Men­ doza Quiroz y José Ronny Men­ doza Quiroz. : Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Arturo Blanco Bar.

Materia

: Indemnización por daños y perjuicios

Proceso

: Conocimiento

Sumario : I .-

DEL PROCESO.

1 .- Demanda.

2 .- Contestación. II

.-

DE LAS EXCEPCIONES.

Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casación.

IV V

.- CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS. .-

CONSIDERACIONES PREVIAS.

1 .- Motivación y argumentación jurídica.

2 .- De los fines de la casación. 3 .- De la Doctrina Jurisprudencial. 4 .- El derecho de contradicción y los medios de defensa. 5 .- De los presupuestos procesales y las con­ diciones del ejercicio válido de la acción.

6 .- De las defensas de forma y las defensas de fondo. VI .- LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CON­ TRADICTORIAS DE LAS SALAS CIVI­ LES DE LA CORTE SUPREMA.

1 .- Razón de relatoría y convocatoria al Pleno Casatorio.

1 .- De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248)

2 .- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente.

2 .- De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752)

3 .- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria.

3 .- Del litisconsorte necesario pasivo Este­ VII .- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEP­ ban Arturo Blanco Bar. (fojas 1173) CIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR TRANSACCIÓN. 4 .- Resolución de Excepciones.

336

Precedente judicial vinculante sobre la transacción extrajudicial como excepción procesal

1 .- Sobre la transacción.

2 .- Clases de transacción.

10 .-Del Informe Defensorial N° 62 sobre el caso sub materia.

3 .- Efectos distintos según se trate de tran­ VIII .- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEP­ sacción extrajudicial o de transacción CIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA judicial. OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE. 4 .- Diferencias entre la Transacción y la 1 .- La falta de legitimidad para obrar como Cosa Juzgada. excepción. 5 .- De la excepción de conclusión del pro­ ceso por transacción. 2 .- Conclusiones sobre la excepción de falta de legitimidad para obrar activa. 6 .- De la razonabilidad de los derechos fun­ damentales de acción y contradicción. IX .- DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA 7 .- De la aparente antinomia de las normas Y EL REENVÍO. procesales y sustantivas sobre la excep­ ción de transacción. X.- DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA. 8 .- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepción de transacción judicial como XI.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL defensa de forma. PLENO CASATORIO. 9 .- De la inaplicabilidad de la doctrina de los XII.- RESOLUCIÓN. Actos Propios al presente caso.

____________________________________________________________ 337

(El Peruano, 22 de agosto de 2009)

CASACIÓN N° 2229-2008-LAMBAYEQUE

Demandantes

: Rafael Agustín Lluncor Caste­ llanos y Gladys Filomena Lluncor Moloche

Demandados

: Guillermo Cepeda Villarreal; María Emilia Yzaga Pérez; Guillermo Cepeda Yzaga; María Emilia Cepeda Yzaga; María del Pilar Cepeda Yzaga; Rodrigo Cepeda Yzaga; Hugo Jesús Alberto Arbulú Arbulú; Otilia Arbaiza Aguinaga; Delia Marcela Arbulú Arbulú; Marco Antonio Burga Bravo; Leopoldo Edgardo Arbulú Arbulú y Silvia Ortega Ortega.

Materia

: Prescripción adquisitiva de dominio

Vía procedimental: Proceso Abreviado Sumario:

I .-

Introducción.

II .-

Materia del recurso.

III .- Fundamentos del recurso. IV V

.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. .- Consideraciones.

A.- De la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. a.1.- El debido proceso: Aspecto formal y sustancial. a.2.- De la motivación de las resolu­ ciones. B.- De la posesión, la propiedad y otras insti­ tuciones afines. b.1.- La Posesión. b.2.- Formas de adquirir la posesión. b.3.- La coposesión. b.4.- Clases de posesión. b.4.1.- Posesión mediata e inme­ diata. b.4.2.- Servidor de la posesión. b.5.- La propiedad. b.6.- Derecho de habitación. b.7.- Derecho de uso y arrendamiento. b.8.- Usucapión: Fundamentos y efectos. b.9.- Situación jurídica material y proce­ sal de los demandantes. C.- De la interpretación errónea de una norma de derecho material. D.- De la inaplicación de normas de derecho material. VI .- Conclusiones. VII .- Fallo.

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SEGUNDO PLENO CASATORIO CIVIL

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión a favor de los coposeedores

Segundo Pleno Casatorio Civil

SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE PERÚ

Casación N° 2229-2008-Lambayeque

En la ciudad de Lima, Perú, a los vein­ titrés días del mes de octubre de dos mil ocho, los señores vocales supre­ mos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por unanimidad han expe­ dido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha dieciocho de septiembre del año en curso; oídos que fueron los informes orales de los abogados de ambas par­ tes; discutida y deliberada que fue la causa, SE RESUELVE:

ahora pon el N° 769, posesión que le entregó María Eugenia Ízaga de Pardo, ya fallecida, en reconocimiento de los servicios laborales que le prestaba. Acota que en dicho inmueble nacieron sus hijos, manteniendo hasta la fecha la posesión del mismo y conducién­ dolo como propietario en forma conti­ nua, quieta, pacífica y de buena fe por más de sesenta años, siendo el único patrimonio con el que cuenta, habiendo realizado innovaciones en el predio a raíz de la ampliación de la calle María Ízaga, teniendo en la actualidad un área total de 31.51 metros cuadrados. 3 .- Finalmente señalan los accionan­ tes que los que aparecen como titulares registrales del predio en litigio nunca lo han ocupado, por el contrario en forma ladina y punible” los demanda­ dos Arbulú Arbulú incluyeron el pre­ dio en litigio dentro de propiedad sig­ nada en la calle siete de enero.

4 .- Admitida a trámite la demanda se corre traslado a los emplazados, siendo contestada a fojas doscientos cinco 1 .- A fojas ciento veinte a ciento vein­ por Hugo Jesús Arbulú Arbulú, quien tiséis corre la demanda interpuesta por señala que los demandantes saben que Rafael Agustín Lluncor Castellanos el bien materia de litigio tiene 1 pro­ y Gladys Filomena Lluncor Moloche pietario y que carecen de justo título, contra Guillermo Cepeda Villarreal; habiendo recibido los descendientes María Emilia Yzaga Pérez; Guillermo la propiedad de dicho predio, por lo Cepeda Yzaga; María Emilia Cepeda que es falso que los accionantes hayan Yzaga; María del Pilar Cepeda Yzaga; ejercido algún derecho de propiedad Rodrigo Cepeda Yzaga; Hugo Jesús sobre el bien inmueble; asimismo, el Alberto Arbulú Arbulú; Otilia Arbaiza recurrente tiene mejor derecho de pro­ Aguinaga; Delia Marcela Arbulú piedad sobre el inmueble que la fami­ Arbulú; Marco Antonio Burga Bravo; lia Cepeda Yzaga por estar inscrito su Leopoldo Edgardo Arbulú Arbulú y derecho con mayor antigüedad y que Silvia Ortega Ortega. los demandantes vienen ocupando el inmueble por haber suscrito un con­ El petitorio de la demanda está diri­ gido a que se les declare, vía pres­ trato de arrendamiento con el repre­ cripción adquisitiva de dominio, pro­ sentante del señor Guillermo Cepeda pietarios del inmueble sito en la calle Yzaga. Manuel María Ízaga número setecien­ 5 .- A fojas cuatrocientos quince, se tos sesenta y nueve, Chiclayo. apersona Guillermo Cepeda Yzaga, 2 .- Manifiestan que en el año 1943, representado por Luis Gómez Pereda don Rafael Lluncor Castellanos entró y Carlos Gómez Paredes, solicitando en posesión del inmueble en litigio, se declare infundada la demanda, conocido entonces como calle María puesto que los accionantes poseen el Ízaga N° 126, la cual se identifica inmueble a título de arrendatarios y I.- INTRODUCCIÓN

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

no de propietarios, por ende no pue­ den adquirir la propiedad del bien vía prescripción adquisitiva de domi­ nio, siendo los actuales propietarios los hermanos Guillermo, María, Emi­ lia, María del Pilar y Rodrigo Cepeda Yzaga, los que han ejercido tal dere­ cho sobre el inmueble, habiendo obte­ nido la rectificación judicial del área del predio. Asimismo, el año mil nove­ cientos noventa y ocho iniciaron pro­ ceso de desalojo por falta de pago contra los demandantes, proceso que concluyó por conciliación extrapro­ cesal, al haber cancelado los recibos de alquiler hasta julio del año dos mil uno.

En relación a la codemandante Gladys Filomena Lluncor Moloche, el a quo estableció que en su condición de hija, en realidad es una servidora de la pose­ sión y como tal, conforme al artículo 897 del Código Civil, no es poseedora y, por tanto, tampoco puede adquirir un bien por prescripción.

7 .- La sentencia aludida fue apelada únicamente por la codemandante Gladys Filomena Lluncor Moloche, en atención a lo cual la Primera Sala Civil de Lambayeque1, mediante sentencia de vista del 25 de octubre de dos mil seis (fojas 735), declaró nula la senten­ cia apelada en el extremo que declaró infundada la demanda interpuesta por 6 .- Mediante sentencia del 1 de junio Gladys Filomena Lluncor Moloche, ordenando que el a quo emita nueva de 2006 (fojas 614) se declaró infun­ sentencia, toda vez que en ella se había dada la demanda interpuesta por los determinado que la apelante tenía la accionantes, dado que de lo actuado en condición de “servidora de la pose­ el proceso acompañado sobre rectifica­ sión”, situación que no fue expuesta ción de área (expediente 1457-2000), como fundamento de la contestación se aprecia que en la Audiencia de Prue­ de demanda ni fue fijada como punto bas del 25 de septiembre de 2000 controvertido, por lo que se imposibi­ (fojas 202 a 205 del citado proceso) el litó la defensa en cuanto a dicha impu­ ahora demandante reconoció que ocu­ tación, infringiéndose el inciso 3 del paba el inmueble sito en Calle Manuel artículo 122 del Código Procesal Civil. María Ízaga N° 769 como inquilino, precisando que ello ocurre desde hace El Colegiado dejó establecido que más de cuarenta años. Siendo así, se lo resuelto en primera instancia res­ concluyó que no concurría el requi­ pecto al señor Rafael Agustín Llunsito de poseer a título de dueño, toda cor Castellanos no podía ser objeto vez que el demandante reconoció a un de pronunciamiento en razón de que titular dador de la posesión, imposi­ este no había apelado la sentencia y bilitando que su posesión pueda pre­ por tanto esta tenía la calidad de Cosa sumirse que es a título de propietario, Juzgada, por lo que la nulidad versaba por existir una relación de poseedor únicamente en lo que concernía a la mediato a inmediato; además, se con­ apelante. cluyó que tampoco podía sostenerse que la posesión del demandante era 8 .- Devueltos que fueron los autos al a título de dueño, toda vez que cono­ juzgado de origen, Cuarto Juzgado cía del proceso de rectificación de área en lo Civil de Lambayeque, mediante que, a título de propietarios del pre­ resolución número cincuenta y cua­ dio en litigio, iniciaron los hermanos tro, del 30 de enero de 2007, dicta Cepeda Yzaga ante el Segundo Juz­ nueva sentencia declarando infundada gado Civil de Chiclayo. la demanda, al considerar, entre otros

1

El Tribunal estaba conformado por los vocales Balcázar Zelada, Zamora Pedemonte y Silva Muñoz, teniendo como ponente a este último.

341

Segundo Pleno Casatorio Civil

aspectos, que quien ejerce realmente la posesión es el señor Rafael Lluncor Moloche y no su hija codemandante, por haber vivido en el inmueble en calidad de tal, condición que le impide adquirir el predio por prescripción, dado que no cumple con el requisito de conducirse como propietaria como lo señala el artículo novecientos cin­ cuenta del Código Civil. Además, lo pretendido por los demandantes impli­ caría crear la singular figura de dos poseedores en forma paralela y univer­ sal de un mismo bien, ambos con dere­ chos independientes, con la facultad de iniciar, cada cual por su lado procesos de prescripción, pretensión que resul­ taría manifiestamente improcedente. 9 .- Apelada que fuera la citada reso­ lución, la Primera Sala Civil de Lambayeque2, mediante sentencia de vista del 25 de enero del 2008, confirma la apelada en todos sus extremos, susten­ tándose en los mismos fundamentos de la recurrida y acotando que el acto de posesión, como propietario, debe ser de manera exclusiva y con el carác­ ter de excluyente, por lo que no puede concurrir en paralelo otro acto de pose­ sión también como propietario del otro peticionante, habiéndose pronunciado sobre este hecho la Corte Suprema en la Casación N° 3140-2000, del 20 de marzo de 2001, en la cual se indicó que de acuerdo al artículo 950 del Código Civil, la propiedad inmueble se adquiere por prescripción, cuando la posesión sea exclusiva y como pro­ pietario por parte de quien demanda la prescripción, por lo que cuando la posesión es compartida con otra per­ sona natural o jurídica, resulta evidente que no hay una posesión exclusiva y como propietario; en consecuencia, a criterio de la Sala Superior, la demanda no resultaba atendible, toda vez que la codemandante no estaba ejerciendo la posesión como sucedánea de su padre sino en conjunto con él.

2

342

Dicha resolución es la que vino en Recurso de Casación por la deman­ dante Gladys Filomena Lluncor Moloche conforme se procede a des­ cribir a continuación respecto a los fundamentos esgrimidos por la parte impugnante. II. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación inter­ puesto por doña Gladys Filomena Lluncor Moloche, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos treinta y tres a ochocientos treinta y cuatro, expedida el 25 de enero de 2008, por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Por resolución del 3 de julio de 2008, expedida por la Sala Civil Perma­ nente de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República, se declaró proce­ dente el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 386 del Código Pro­ cesal Civil, al haberse satisfecho los requisitos de fondo regulados por los incisos 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 388 del mismo cuerpo legal, por los funda­ mentos siguientes: 1.

Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso

Señala la impugnante que la recurrida infringe las reglas del silogismo jurí­ dico y de la inferencia, pues se ampara en una sentencia de casación para esta­ blecer que la posesión debe ser exclu­ siva, cuando ello no se verifica de las premisas del artículo 950 del Código Civil; se usurpa la función del legisla­ dor al haber modificado dicho dispo­ sitivo legal introduciendo un requisito ajeno e incurre en ese razonamiento al hacerlo depender de una sola

En esta oportunidad el Colegiado estuvo integrado por los vocales Balcázar Zelada, Peralta Cueva y De la Cruz Ríos, siendo ponente el primero de los nombrados.

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

ejecutoria que no es doctrina jurispru­ dencial de acuerdo a los términos pre­ vistos por el artículo 400 del Código Procesal Civil, por lo que el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judi­ cial no puede prevalecer sobre la preci­ tada norma. 2. Interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil

Indica la recurrente que al crearse un nuevo requisito legal, que implica una restricción al derecho de prescri­ bir y transgrede el principio constitu­ cional de no discriminación y vulnera por omisión el artículo 899 del Código Civil que confiere estatus de derecho sustantivo a la coposesión, según los comentarios de los juristas que cita y propone como interpretación correcta, que el artículo 950 del citado cuerpo sustantivo, señala que la posesión debe reunir tres caracteres: continua, pací­ fica y pública y que no excluye del derecho de prescribir un inmueble al coposeedor. 3. La inaplicación de normas de derecho material

Manifiesta la impugnante que se ha inaplicado el artículo 899 del Código Civil el cual regula el instituto de la coposesión y representa la fuente legi­ timadora de su derecho. IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO

1.- Mediante la misma resolución que declara procedente el recurso de Casa­ ción, la Sala Civil Permanente, dis­ puso remitir los actuados al señor Pre­ sidente de la Corte Suprema de Justicia de la República para que se sirva con­ vocar a Pleno Casatorio de conformi­ dad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, a fin que se constituya doctrina jurispruden­ cial sobre el caso materia de autos.

2.- Por Resolución N° 01-2008-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 7 de agosto de

2008, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 del mismo mes y año, la Presidencia del Poder Judicial, de acuerdo a lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 400 del Código Procesal Civil, convoca a Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el 18 de septiem­ bre de 2008, habiendo sido designado como Vocal ponente el señor Manuel Sánchez-Palacios Paiva. V.

CONSIDERACIONES

1 .- Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como fundamentación de los agravios y aten­ diendo a sus efectos, es menester realizar primero el estudio de la pri­ mera causal (de acuerdo [con el] orden mencionado en el auto que cali­ fica el recurso interpuesto), dados los alcances de la decisión, pues en caso de ampararse la misma, esto es si se declara fundada la Casación por dicha causal, deberán reenviarse los actua­ dos a la instancia de origen para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo que concierne a la causal de interpretación y aplicación de normas materiales.

2 .- El asunto a dilucidarse en este pro­ ceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en un errado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sentencia de mérito, así como el haber incurrido en errónea interpretación de una norma de derecho material e inapli­ cado otra que resultaba pertinente al caso de autos. Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o análisis las instituciones jurídicas de la pose­ sión, propiedad y usucapión ámbito del derecho sustancial, en tanto que como cuestión procesal se abordará el debido proceso, la motivación de las resoluciones judiciales y la figura del litisconsorcio necesario activo.

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profundidad y extensión desde fines del siglo XIX, hasta llegar a consti­ tuirse en una garantía de fondo, garan­ tía sustantiva y patrón de justicia3 reco­ 3 .- Conforme a lo alegado por la recu­ nocida en los principales pactos y rrente, se acusa en la sentencia de vista tratados internacionales, entre los que que se ha incurrido en contravención cabe destacar los artículos 8 y 10 de a las normas que garantizan el dere­ la Declaración Universal de los Dere­ cho a un debido proceso por presen­ chos del Hombre, artículo 6 del Con­ tar una motivación insuficiente, con­ venio Europeo para la Protección de traponiéndose al principio de la debida los Derechos Humanos y Libertades motivación legal, puesto que se ha sus­ Fundamentales y artículo 14 del Pacto tentado en una sentencia casatoria que Internacional de Derechos Civiles y no tiene fuerza vinculante de acuerdo Políticos. a lo dispuesto por el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a.2.- De la motivación de las resolu­ (LOPJ), además de haberse concluido, ciones de manera contraria al texto expreso del artículo 950 del Código Civil, que 6 .- El tema de la motivación de las la posesión debe ser exclusiva, cuando sentencias y de las resoluciones en en las premisas de dicha norma no se general, como es sabido, no ha tenido exige tal requisito. una alongada práctica en el mundo A. De la contravención a las nor­ mas que garantizan el derecho a un debido proceso

jurídico, sino que la misma ha sido una conquista de la ciudadanía prác­ ticamente a finales del siglo XVIII, si 4 .- Con antecedentes que se remontan bien es cierto que en nuestra tradición hasta el siglo XIII, la garantía constitu­ jurídico-castellana tenemos anteceden­ tes históricos en cuanto a la exigencia cional del debido proceso -aún sin esa de la motivación de las sentencias, ese nomenclatura cuando en 1215 la Carta no fue el talante de todos los ordenarMagna del rey Juan Sin Tierra otorgó a mientos jurídicos europeos. los nobles ingleses la garantía de que “ningún hombre libre podrá ser apre­ 7 .- En efecto, la obligación de moti­ sado, puesto en prisión ni desposeído vación de las sentencias es el resul­ de sus bienes, costumbres y libertades, tado de una larga y conflictiva evolu­ sino en virtud del juicio de sus pares, ción histórica4, puesto que los reinos según la ley del país” (Cláusula 48)europeos, fieles a los principios del ius es reconocida en nuestra legislación en commune no tenían por función moti­ el artículo 139, inciso 3, de la Consti­ var sus sentencias, dado que la activi­ tución Política del Estado. dad de juzgar era una tarea reservada 5 .- De su inicial concepto como garan­ a la nobleza, por lo que el fundamento y respaldo de la actividad de un juez tía procesal de la libertad (procedural limitation), el debido proceso ganó se encontraba en su prestigio social,

a.1.- El debido proceso: aspecto for­ mal y sustancial

3

4

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Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garantía innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-22. Resultan ilustrativos al respecto los sesudos trabajos de: COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 80 y ss.; GARRIDA, Carlos y LORENTE, Marta. “El juez y la ley. La moti­ vación de las sentencias (Castilla, 1489-España, 1855)”. En: Anuario de la Facultad de Dere­ cho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, 1997, p. 97 y ss., e IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. La motivación de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2003.

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

10 .- Bien se dice que cuando se Funciones empezó a exigir la motivación de las esenciales de la motiva­ de las sentencias se perseguía tres funciones ción sentencias esenciales: la primera, tutelar el interés público, porque se concebía la posibi­ lidad de anular la sentencia por notoria injusticia; la segunda, era el permitir a las partes y a la sociedad en general 8 . Empero, tal uso judicial, de la no que pudiesen apreciar la justicia de la motivación, no fue el general proceder sentencia redactada, con el objeto que en todos los reinos europeos, dado que los destinatarios pudieren aprehender en algunos casos se hacia excepciones y valorar lo ajustado a Derecho de la a tal regla, siendo ejemplo emblemá­ sentencia, a efectos de ponderar una tico de ello el reino de Aragón (por el posible impugnación de la misma, y la origen contractual de su monarquía), tercera, el expresarse en la sentencia el cual sí se llegó a obligar a los jueces la causa determinante de la decisión, y tribunales a motivar sus sentencias6; resolvía el problema de saber entre las por lo que en la España tardo medie­ varias acciones o excepciones formu­ val coexistieron dos regímenes total­ ladas cuáles habían sido acogidas por mente diferenciados, por un lado el el juez para condenar o absolver9. Castellano que no contemplaba la obli­ gación de motivar las sentencias y por 11 .- Nuestro ordenamiento legal no el otro, el Aragonés que sí lo exigía, ha sido ajeno a tal exigencia, puesto hasta que se dio la unificación norma­ que desde los albores de nuestra Repú­ tiva en el siglo XVIII, iniciada con los blica, en la Constitución de 1828, ya Decretos de Nueva Planta, lo que se se estipulaba en su artículo 122 que tradujo en la generalización de la pro­ los juicios civiles deberían ser públi­ hibición de justificar las sentencias a cos, los jueces deliberarían en secreto, todo el territorio español7. pero las sentencias serían motiva­ 9 .- No es sino hasta la llegada de la das y se pronunciaban en audiencia pública. Garantía esta que se ha man­ Revolución Francesa cuando se intro­ tenido incólume hasta nuestros días; es duce definitivamente la obligatorie­ más, ha tenido un mayor espectro de dad de fundamentar las sentencias, y aplicación como toda garantía dentro se hace a través de la Ley del 24 de de un Estado Constitucional y Social agosto de 1790, con la clara intención de Derecho, por lo que el inciso 5 del de someter la actuación del juez a la artículo 139 de nuestra actual Cons­ ley, a diferencia de la antigua forma de titución prescribe que es un principio actuar del antiguo Régimen, dado que el no motivar constituía un elemento de la función jurisdiccional la motiva­ esencial para un ejercicio arbitrario del ción escrita de las resoluciones judi­ poder por parte de los jueces8. ciales en todas los instancias, excepto

además que tal comportamiento se debía, también, a la Decretal Sicut Nobis de Inocencio III dictada el año 1199, de cuyo texto los comentaris­ tas dedujeron el principio de derecho común según el cual iudex non tenetur exprimere causam in sentencia5.

5 6 7 8

9

Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 64. Cfr. GARRIGA Y LORENTE. Ob. cit., p. 101. Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 69. Ibídem, pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad que “(...)es muy importante recordar que la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad ni es equi­ valente a una toma de decisiones arbitrada, por el contrario, su existencia correlativa al cam­ bio de funciones operado por muchos sistemas jurídicos es antes que nada, un desafío para la existencia de controles jurídicos y sociales críticos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder de decisión.” Cfr. AÑÓN, José María. “Notas sobre la discrecionalidad y legitimación”. En: Doxa. N°s 15-16, 1994, p. 902. Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 65.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

los decretos de mero trámite, con men­ ción expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan10. 12.- En ese mismo sentido se pronun­ cian el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y el artículo 122 del Código Procesal Civil, textos normativos que señalan los requisitos esenciales para la validez de toda reso­ lución judicial, puesto que su incum­ plimiento acarrea la nulidad de la misma, puesto que de otro modo no es posible que sean pasibles de cuestionamiento por parte de quienes se sientan afectados con las decisiones adoptadas por los jueces. Dimensio-

nes de la motivación

13.- Ahora bien, en doctrina se suele mencionar que la función de la motiva­ ción puede ser en su dimensión endoprocesal o en su dimensión extrapro­ cesal; se dará la primera cuando esté encaminada a permitir un control téc­ nico-jurídico de la decisión judicial, que sucesivamente desarrollarán los litigantes (control privado) y los órga­ nos jurisdiccionales superiores (control institucional); en tanto que la segunda engloba el conjunto de funciones que cumple la motivación fuera del ámbito del proceso, dado que hace referencia a las consecuencias e impacto que el dic­ tado de una resolución jurisdiccional tiene a nivel social11, puesto que, como dice lgartua Salaverría, ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces que exa­ minan los recursos agotan el destino de las motivaciones de las sentencias,

dado que estas también van dirigidas al público10 12. 11

En suma, motivar significa indicar el motivo por el que ha sido dictada una decisión, por lo que siendo obligación de los jueces dictar decisiones que sean conformes al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dic­ tada una determinada decisión, en vez de otra distinta, consiste en que el juez que la ha dictado de tal modo, consi­ dera que la misma es conforme con el derecho. Por lo tanto; cuando el dere­ cho establece que el juez que dicta una decisión debe motivarla, lo que le está exigiendo es que indique el motivo por el que él considera que dicha decisión es conforme al derecho13.

Definición de motivación

14.- A nivel doctrinario se acepta que la motivación de las sentencias cum­ ple múltiples finalidades, así por ejem­ plo: a) Permite el control de la acti­ vidad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo de este modo con el requisito de publicidad esperado; b) Hace patente el someti­ miento del juez al imperio de la ley; c) Logra el convencimiento de las par­ tes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial, eliminando la sensa­ ción de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de su contenido; d) Permite la efectividad de los recursos por las partes; y e) Garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los tribunales superiores que conozcan de los correspondientes recursos14.

Finalidades de la motivación

10 Se dice que: “Entendida como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, la motiva­ ción adquiere, además, una particular importancia merced a la evaluación que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político-jurídica garantista, de tutela de los derechos”. 11 Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba. 2a edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 192. 12 Cfr. COLOMER. Ob. cit, p. 124. 13 Cfr. IGARTUA SALAVERDA. Ob. cit., p. 24. 14 Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 145.

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los órganos jurisdic­ cionales una argumentación extensa, exhaustiva o pormenorizada que vaya respondiendo, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, ni impedir la fundamentación concisa o escueta que en cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional, ya que la exigencia de motivación no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes15.

jurisdiccional afecta el derecho a un debido proceso?

17 .- Con relación a la primera cues­Discrepancia de criterios tión, evidentemente que la discrepan­ judiciales afecta cia de criterios entre los órganos reso- no el debido lutores no puede dar pie a considerar proceso que se ha afectado el debido proceso, puesto que, precisamente, las deci­ siones judiciales se sustentan en cri­ terios jurisdiccionales; ergo, el hecho que se haya aplicado tal o cual norma y que la misma haya sido interpretada de una manera diferente a la esperada por la parte interesada, prima facie no 15 .- Ahora, ingresando específica­ puede colegirse que se haya afectado mente al fundamento, del recurso de el debido proceso, puesto que para eso casación en lo concerniente a la cau­ existen los medios impugnativos pre­ sal por vicio in procedendo, se acusa vistos por ley y en todo caso el órgano a la Sala Superior de contravención a revisor revocará la decisión cuestio­ las normas que garantizan el derecho nada si es que no comparte los criterios a un debido proceso por presentar una allí expuestos. motivación insuficiente, contraponién­ Por lo tanto, la disconformidad en la dose al principio de la debida moti­ apreciación de los hechos o en la cali­ vación legal, puesto que se ha susten­ ficación jurídica no puede, de ningún tado en una sentencia casatoria que no tiene fuerza vinculante de acuerdo a lo modo, considerarse como un medio de dispuesto por el artículo 22 de la Ley afectación al debido proceso. Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), 18 .- En lo tocante a la segunda y ter­Interpreta­ con el fin de confirmar la sentencia errónea cera preguntas; en primer lugar debe ción no afecta apelada que desestima la demanda, el debido dejarse sentado el hecho que la inter­ proceso además de haberse concluido, de pretación errónea de una norma de manera contraría al texto expreso del derecho material es causal de casación artículo 1950 del Código Civil, que la específica en nuestro ordenamiento posesión debe ser exclusiva, cuando en procesal, la misma que también ha las premisas de dicha norma legal no sido denunciada por la recurrente, por se exige el cumplimiento de tal requi­ lo que mal puede alegarse el mismo sito, por no estar contemplado en su argumento para sustentar la afecta­ texto. ción al debido proceso, dado que el 16 .- Los interrogantes que prorrumpen tratamiento procesal es diferente para de lo expuesto son: ¿La discrepancia una y otra denuncia. En segundo tér­ de criterios es fuente de afectación del mino, se sostiene que la interpreta­ ción del artículo 950 del Código Civil debido proceso?, igualmente ¿la inter­ pretación errónea de una norma mate­ evidenciaría una motivación insufi­ El desacierto no rial vulnera la exigencia de la motiva­ ciente, aserto este que deviene en ina­ judicial implica sible, toda vez que en el fondo se esta­ afectación ción de las resoluciones judiciales?, al debido ¿el acierto o desacierto en una decisión ría reclamando que no ha existido una proceso

15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y ga rantías pro­ cesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p, 205, y PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 64. Cfr. PICÓ I JUNOY. Ob. cit., p. 61.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

tutela judicial efectiva, pero este dere­ cho se define o conceptúa como uno dirigido a la obtención de una resolu­ ción judicial fundada, sin incluirse en él un derecho al acierto de los órga­ nos jurisdiccionales en la aplicación o interpretación de la legalidad16; en con­ secuencia, cuando se analiza la debida motivación no se ingresa a cuestionar si una norma fue bien o mal interpre­ tada o aplicada, sino si es que el juz­ gador ha sustentado las razones por las cuales considera que esa o esas normas legales deben sustentar su fallo, por lo que su pertinencia o no en el caso con­ creto será materia de análisis en las otras denuncias casatorias.

radicalmente diferente al que es mate­ ria del presente caso.

20 .- Ahora bien, ¿este dislate come­ tido por el tribunal superior puede dar lugar a casar la sentencia por indebida motivación?, consideramos que no es viable, no porque el ad quem no haya incurrido en evidente desatino en otor­ garle un efecto vinculante a una reso­ lución que no tiene tal calidad, sino que este Pleno Casatorio debe anali­ zar los efectos prácticos (trascenden­ cia del agravio denunciado) que con­ llevaría el anular la sentencia de vista por esa sola formalidad; esto es, si la nulidad a declararse (como efecto de la casación) haría que el sentido del fallo 19 .- Sobre la invocación de la Casa­ se vea sustancialmente modificado, de ción N° 3140-2000 por la Sala Supe­ otro modo no tendría razón de ser, que rior para confirmar la apelada, sin duda luego de casada la de vista se vuelva a que la misma resulta impertinente a la resolver en el mismo sentido. presente litis, puesto que de la lectura de la misma se verifica que los hechos 21 .- Desde nuestro punto de vista la y la materia de controversia son total­ referencia que hace la Sala Superior mente diferentes al caso sometido a a la citada Casación no se configura la presente casación, además de no como un elemento basilar de la sen­ ajustarse dicha resolución suprema a tencia recurrida, sino que la usa como lo preceptuado por el artículo 22 de argumento de autoridad; razón por la Ley Orgánica del Poder Judicial la que, aun en el hipotético caso que (LOPJ), dado que, en ninguna parte de la hubieran mencionado siquiera, los su texto se indica que lo decidido tenga demás considerandos de la sentencia se efecto vinculante en materia civil, esto explican por sí solos (al margen de si es, que a través de ella se estén estatu­ se comparte o no los criterios expues­ yendo principios jurisprudenciales17. tos en ellos), habida cuenta que se sos­ tienen autónomamente y no son depen­ En efecto, en el citado proceso judicial, dientes de la alusión a la sentencia la parte que actuaba como demandante casatoria: Reiterando, los consideran­ (pretendiendo la usucapión) poseía el dos restantes no van embretados a la inmueble conjuntamente con su con­ cita que se hace de la aludida sentencia traparte (contra quien pretendía usu­ de Casación. Ergo, no siendo sustan­ capir). En otros términos, un coposeecial la referencia a la resolución casador intentaba ser declarado propietario toria N° 3140-2000 (por cierto erra­ vía prescripción adquisitiva de domi­ damente invocada), no se considera nio en desmedro de su similar, hecho

16 Esta también es la posición que se manifiesta jurisprudencialmente en España, por todo con­ viene consultar la obra ya citada de Picó i Junoy, p. 65. 17 Hay que dejar constancia que existen errores en la numeración de los considerandos en la sen­ tencia de vista, puesto que luego del cuarto considerando debía seguir, por lógica, el quinto y así sucesivamente, lo que no ha ocurrido dado que se ha consignado (sexto, quinto, sexto, sétimo y octavo), errores que no resultan relevantes para el análisis de la citada sentencia, toda vez que se advierte que los párrafos guardan una relación consecutiva.

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

suficiente para dar paso a la denuncia planteada por la recurrente.

las instituciones jurídicas de la pose­ sión y de la propiedad.

En suma, la causal de contravención al debido proceso no ha prosperado de acuerdo a las razones precedentemente expuestas, por lo que debe ser desesti­ mada; debiéndose pasar al estudio de las siguientes causales que sustentan el recurso de Casación.

b.1. - La posesión

B. De la posesión, la propiedad y otras instituciones afines

Comoquiera que en el presente caso no solo se viene discutiendo la cali­ dad de poseedores de los accionantes, sino también de usucapientes, conside­ ramos necesario abordar someramente algunas cuestiones relacionadas con

22.- Como referente legislativo básico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el artículo 896 nos trae una idea de lo que es la posesión, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 896: La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Pues bien, como comenta Jorge Euge­ nio Castañeda, la posesión es el poder o señorío de hecho18 que el hombre ejerce de una manera efectiva e inde­ pendiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente; poder que jurídicamente se protege con la

18 No pretendemos ingresar a debatir sobre el terna pero es pertinente mencionar que a nivel doc­ trinarlo se han suscitado amplias discusiones sobre la doble naturaleza de la posesión, como HECHO o COMO DERECHO o ambos a la vez, que en palabras de García Valdecasas: “Ni siquiera en el Derecho Romano es posible negar radicalmente la doble significación. En él -como el mismo Windscheid reconoce- se da lugar a las consecuencias jurídicas de la pose­ sión en ciertos casos en que no existe el hecho de la posesión; no obstante la cual, las fuentes dicen que existe posessio. Si, pues, la palabra posesión tiene esa doble significación, es decir, el con ella se designan dos objetos de distinta naturaleza, tendremos que admitir con Savigny que la posesión es al mismo tiempo hecho y derecho. Con esta advertencia, sin embargo, que al hablar de la doble naturaleza de la posesión, no pensamos que el hecho sea al mismo tiempo derecho, sino que tanto uno como otro son elementos integrantes de la posesión en la forma y con las peculiaridades que hemos indicado al examinar la conexión existente entre ellos”. Cfr. GARCÍA VALDECASAS, Guillermo. “La doble naturaleza de la posesión’’. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo VII, Madrid, 1954, p. 817. De manera parecida se sostiene por otro autor que el problema debe resolver en el sentido de que la posesión es en su origen un hecho, una relación fáctica, una relación de señorío sobre la cosa; pero que a ese hecho el ordenamiento jurídico vincula consecuencias jurídicas importantes. Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, Derecho de las cosas y Derecho Inmobiliario registral. Reimpresión de la 6a edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 102. También resulta sumamente ilustrativa la exposición y contrastación de ideas que hace Hernán­ dez Gil en cuanto a la naturaleza jurídica de la posesión, vide HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La posesión como institución jurídica y social. Obras completas, tomo II, Espasa-Calpe, Madrid, 1987, pp. 32-46. Tampoco puede dejarse de lado la mención a las obras capitales de Savigny y Ihering, ambas impecablemente reimpresas últimamente. Del primero ver: Tratado de la pose­ sión según los principios del Derecho Romano por M.F.C. de Savigny, edición y estudio pre­ liminar de José Luis Monereo Pérez, Granada, Comares, 2005, p. 19; del segundo de los nom­ brados: La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria, con traducción y estudio preliminar sobre la vida y obras de Ihering por Adolfo Posada, Reus S.A., Madrid, 2004, y la voluntad en la posesión, con la critica del método Jurídico reinante. Traducción de Adolfo Posada, Segunda parte de la teoría de la posesión, Rete S.A., Madrid, 2003. En sede nacional, los maestros sanmarquinos Romero y Castañeda, especialistas en la materia, se han decantado por considerar a la posesión como un derecho, siguiendo lo prescrito por el Código Civil de 1936, del cual es símil en su regulación nuestro actual corpus civil. Cfr. ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los derechos reales. 2a edición aumen­ tada. Tomo 1, Lima, s/f, p. 74 y CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales. Tomo I, 4a edición, P. L. Villanueva S. A., Lima, 1973, pp. 93-94 y 95.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existencia de un derecho; más adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejerci­ cio pleno o no de las facultades inhe­ rentes a la propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere19.

Ya en el siglo decimonónico Francisco García Calderón señalaba que se llama posesión la tenencia o, goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí. No debiendo con­ fundirse la posesión con la propiedad, puesto que esta consiste en el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces no está acompañada del dominio20. Teorías sobre la posesión

23.- Únicamente para efectos ilustrativos, conviene mencionar que sobre la posesión existen las dos teorías clási­ cas, cuyos exponentes son Savigny y Ihering, para el primero la posesión es el poder que tiene una persona de dis­ poner físicamente de una cosa, acom­ pañado de la intención de tenerla para sí (animus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, la posesión es simple detención, la inten­ ción es simplemente un fenómeno psí­ quico, sin repercusión en la vida jurí­ dica. Esta posesión es lo que se ha pasado a denominar la teoría subjetivista de la posesión. Por su lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero

encontraba que su acción no era más preponderante que en cualquier rela­ ción jurídica21. 24 .- En palabras de Álvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos posiciones se afincan fundamental­ mente en el análisis del animus; mien­ tras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesión como ima­ gen de la propiedad, considera que el animus consiste en un animus domini, esto es en una voluntad de señorío pleno sobre la cosa, Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la pose­ sión, consideraba que bastaba un puro animus possidendi; lo cual implica afirmar no solo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia22. En atención a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesión es ser una apariencia socialmente signifi­ cativa, que exterioriza (manifiesta) for­ malmente la propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.), Es el reconoci­ miento social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión individua­ lista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencia significativas23.

25 .- Por todo ello, la posesión cum- Función de ple una función de legitimación, ldeeglitaimación en virtud de la cual determinados posesión

19 El autor sigue la definición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Ob. cit., p. 101. 20 Cfr. GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Tomo II, edi­ ción facsimilar de la segunda edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559. 21 Cfr. CASTAÑEDA, J. E. Ob. cit., p. 96, también DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamen tos de dere­ cho civil patrimonial, volumen tercero. Las relaciones jurídico-reales, el registro de la propie­ dad, la posesión. 4a edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 548-549. 22 Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de derechos reales. Propiedad y posesión. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 84. 23 Ibídem, p. 86.

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

comportamientos sobre las cosas per­ miten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el tráfico jurídico las facultades derivadas de aquel, así como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia. De igual guisa, otro de los efectos de la posesión es la posibilidad de su con­ versión en dominio o en el derecho real de que es manifiestamente exterior mediante la usucapión24.

b.2.- Formas de adquirir la posesión

Adquisición originaria de la posesión Adquisición derivativa de la posesión

26.- Se considera que la posesión se adquiere tanto a título originario como a título derivativo. Es originaria la adquisición cuando se funda en el solo acto de voluntad unilateral del adquirente, en cambio, es derivativa cuando se produce por una doble intervención activa del adquirente y, del precedente poseedor y el fenómeno adquisitivo tiene su causa y su origen en la dis­ posición de ese poseedor precedente25. 27.- Nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 900 del Código Civil, señala que la posesión se adquiere de manera derivativa (usa el término tradición) u originaria. Esta última se sustentará en el solo acto volitivo del adquirente, en tanto que la primera requerirá la exis­ tencia de un poseedor que entregue la posesión y un segundo que la reciba. b.3.- La coposesión

Definición de coposesión

28.- Normalmente se concibe que la posesión es a título exclusivo, pero también es posible que se dé la figura de la coposesión, la misma que se manifiesta cuando varias personas ejercen la posesión sobre el mismo bien en el mismo grado. Nuestro artículo 899 prevé esta institu­ ción jurídica cuando indica que existe

coposesión cuando dos o más personas poseen un mismo bien conjuntamente. De ello surge, en palabras de Hernández Gil, que existen dos notas esenciales de la coposesión, a saberse: a) La uni­ dad del objeto sobre el que osten­ tan el poder los coposeedores y b) La homogeneidad del poder, es decir, de la posesión. No existiendo coposesión si el objeto aparece dividido en par­ tes determinadas materialmente y atri­ buidas a cada sujeto, porque enton­ ces cada parte asume el significado de objeto de una posesión indepen­ diente. Acota más adelante que la deli­ mitación material y separada del uso es incompatible con la coposesión, puesto que esta presupone la presen­ cia de varios en uso no dividido, pero sí compartido.

29.- Ahora bien, la indivisión puede ser derivada de la comunidad de bie­ nes y en particular de la copropiedad (cuando existe una titularidad dominial), pero también esta puede apre­ ciarse como la indivisión de hecho, es decir, con independencia de la exis­ tencia o no de un derecho atribuido en régimen de cotitularidad26, a lo que se debe agregar que la aludida indivisión no necesariamente está concernida a la imposibilidad material de dividir el bien, sino que al hacerse referen­ cia a tal estado es por una cuestión de hecho, donde no haya exclusión entre un coposeedor (o copropietario) frente al otro en la posesión del bien. 30.- Es importante destacar la exigen­ cia de la existencia “de una misma situación de posesión” para que lle­ gue a constituirse una “coposesión”, ya que ello evidencia que insoslaya­ blemente debe existir homogeneidad en la forma en que las personas que postulan ser reconocidos como coposeedores accedieron a dicha situación.

Característi­ cas de la coposesión

Indivisión de hecho

Homogenei­ dad en la posesión

24 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema..., p. 98. 25 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos..., p. 603. 26 Cfr. HERNÁNDEZ GILL, Antonio. Ob. cit., pp. 131 y 133.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

En consecuencia, no existirá copo­ sesión en aquellos casos en que dos o más personas ocupen físicamente un bien pero el origen de la particu­ lar situación de cada uno de ellos sea diverso. Es en este contexto que se verifica que no existe impedimento alguno en nues­ tro ordenamiento legal para que dos o más coposeedores homogéneos pue­ dan usucapir un bien, puesto que la institución jurídica que de ello se ori­ ginaría sería la de la copropiedad. Se hace especial referencia a la homoge­ neidad en las posesiones para poder usucapir, dado que de otro modo, si las posesiones son de calidades diferen­ tes, obviamente no se puede decir que existe coposesión.

Supuestos de posesión reconocidos en nuestra legislación

intermediación del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, este comunica a aquel el corpus necesario para elevarlo a la categoría de poseedor27.

b.4.1.- Posesión mediata e inmediata 33 .- Bajo esa línea de ideas y estando en consonancia a la materia debatida en el presente proceso, importa ahon­ dar respecto a la posesión mediata e inmediata contemplada por el artículo 905 de nuestro Código Civil.

Conforme a lo expresado por Hernán­ Posesión dez Gil, la posesión inmediata es la inmediata que se ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad (o pluralidad) poseso­ ria, por lo que el poseedor mediato b.4.- Clases de posesión “ostenta” o “tiene” y no “ejerce”, por­ 31 .- Nuestro ordenamiento civil nos que en la posesión mediata predo­ trae una clasificación de posesiones y mina la nota de la atribución el reco­ sus efectos, como se puede verificar nocimiento antes que la del “ejercicio” de los artículos 905 a 911 del Código propiamente dicho. El poseedor Posesión Civil; siendo que la posesión puede ser mediato no posee por sí solo, requiere mediata mediata o inmediata, legítima o ile­ el concurso (no para compartir, sino gítima, esta última se subclasifica de para superponerse) de un mediador buena o mala fe, y finalmente la pose­ posesorio, que es el poseedor inme­ sión precaria, la misma que ha susci­ diato. Hay una yuxtaposición vertical tado ardorosos debates a nivel nacio­ y hasta, en cierto sentido, jerárquica de nal en cuanto a su conceptualización posesiones. Aunque el poseedor inme­ y alcances. diato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ahí que sea inmediato), su 32 .- La materialización de la pose­ posición jurídica dentro de la media­ sión se refleja también en la forma de ción posesoria, viene determinada por organizar y entender la concurrencia otro u otros poseedores (mediatos)28. de posesiones, por ello el Derecho ale­ mán concibe la posesión mediata y la 34 .- Lo que específicamente se con­ inmediata que se disponen superpues­ figura como posesión inmediata no tas en concurrencia vertical sobre la puede darse por sí sola, fuera de la cosa, encontrándose en la base la pose­ mediación; cuando falta esta, la inmesión inmediata, que aporta el elemento diatividad no es un grado de la pose­ corporal sobre el que se edifica la pirá­ sión, sino simplemente la única forma mide posesoria. En otros términos, de poseer. Si para que haya un posee­ el poseedor superior es poseedor por dor inmediato se requiere de un

27 Cfr. JIMÉNEZ HORWITZ, Margarita. “La concurrencia de posesiones en conceptos diferen­ tes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LII, Madrid, 1999, p. 613. 28 Cfr. HERNÁNDEZ GILL, Antonio. Ob. cit., p. 111.

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

37 .- Conforme expresan los tratadistas, en las fuentes romanas no se encontra­ ban definiciones de la propiedad, voca­ blo que proviene del término latino proprietas, que a su vez deriva de prob.4.2.- Servidor de la posesión prium, que significa lo que pertenece a una persona o es propio, por lo que 35 .- Otro aspecto de relevancia que partiendo de dicha idea, se puede decir se debe abordar es el referido al servi­ que la propiedad es el derecho subje­ dor de la posesión que viene regulado tivo que otorga a su titular el poder de por el artículo 897 del Código Civil, el gozar y disponer plena y exclusiva­ mismo que no se concibe como posee­ mente de une cosa33. dor porque ejerce el poder posesorio de otra persona en relación de depen­ El romanista español Juan Iglesias dencia o subordinación, dado que comenta que la propiedad es la seño­ actúa por orden, no por poder; no es ría más general, en acto o en potencia representante, sino instrumento de la sobre la cosa, por lo que como seño­ posesión, toda vez que no está en un ría que es, la propiedad entraña un plano de igualdad con el poseedor sino poder tan amplio, que no es posible que esté subordinado a este, por lo que, reducir a un cuadro la serie de facul­ al no ser poseedor, está privado de las tades que encierra: derecho de usar, acciones e interdictos posesorios30. de disfrutar, de enajenar, de reivindi­ car, etc. En principio, la cosa se somete En suma, el servidor de la posesión no entera y exclusivamente al dueño, y participa en la posesión ni esta se deseste puede traerla, sin cortapisa alguna, plaza hacia él. El poder efectivo que a toda clase de destinaciones, den­ ejerce sobre la cosa ni es posesorio tro de un mundo económico-social en cuánto ejercido por él ni incorpora que se encuentra siempre en ince­ una representación del que ostenta la sante camino. Sin embargo, limitacio- aLilmaitaciones posesión, toda vez que esta queda por nes de variada índole le son impues- propiedad entero en el otro, en el único poseedor, tas por la norma jurídica, para tutela de en el que imparte las instrucciones31. un interés público, o privado, cuando no surgen de la existencia de víncu­ b.4.- La propiedad los o derechos concurrentes como son las servidumbres, prohibicio­ 36.- Nuestro Código Civil en su nes de enajenar o de reivindicar, per­ artículo 923 señala que la propiedad es tenencia de la cosa común (copropie­ el poder jurídico que permite usar, dis­ dad), etc. Fuera de tales limitaciones, frutar, disponer y reivindicar un bien. el propietario puede actuar libremente y tan pronto como desaparecen, la pro­ Modernamente se define la propiedad piedad retorna automáticamente a su como el señorío más pleno sobre una estado de plenitud, lo que otros pasan cosa. Dicho señorío comprende todas a denominar como la elasticidad de la las facultades jurídicamente posibles propiedad34. sobre una cosa32.

mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo con­ cebible una posesión como mediata sin otra inmediata29.

Características del servidor posedseióln a

Atributos propiededalad

29 Ibídem, p. 111, Vide también DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema..., p. 107. 30 Cfr. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo 1, 3“ edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 404, también DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 671. 31 Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Ob. cit., pp. 123-124. 32 Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI, José A. Ob. cit., p. 39. 33 Cfr. ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. Historia e Instituciones. 10“ reimpresión de la 3“ edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 219. 34 Cfr. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. 12“ edición, revisada, Ariel, Barcelona, 1999, p. 155.

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derecho de uso se constituye a título oneroso presenta similitud con el 38 .- De acuerdo a lo normado por el derecho que adquiere el arrendata­ artículo 1027 del Código Civil, cuando rio mediante dicho contrato (pues el derecho de uso recae sobre una casa tanto el arrendatario como el usuario o parte de ella para servir de morada, solo adquieren el derecho al uso del se estima constituido el derecho de bien, mas no a los provechos que este habitación. pudiera generar). No obstante, el autor encuentra algunas diferencias, como Este es un derecho real en el que el son: a) Como consecuencia del carác­ uso del bien se encuentra restringido, ter del derecho real de uso, la transfe­ dado que se limita a ejercerse sobre rencia del bien durante el transcurso de una casa o parte de ella que sirve de su vigencia no importará su extinción, morada, por lo que tiene como elemen­ efecto que sí se puede producir por tos: a) el ser un derecho de uso; b) el de recaer sobre una casa o parte de ella voluntad del nuevo propietario en el y c) tener por destino la morada del caso de la venta de un bien arrendado beneficiario35. conforme a lo dispuesto por el artículo 1708, inciso 2, del Código Civil; b) El Ahora bien, si en principio el derecho derecho de uso es intransmisible, en de uso puede constituirse a título gra­ consecuencia no puede ser objeto de tuito, nada obsta para que se establezca cesión a tercera persona (artículo 1028 a título oneroso, puesto que, por ejem­ CC) como sí puede suceder con el plo, el contrato de arrendamiento en arrendamiento, que admite ser objeto el fondo implica que el arrendatario de cesión de posición contractual ejerza el derecho de uso y habitación (artículo 1896 CC); c) Tanto el arren­ sobre el inmueble que ocupa como damiento como el derecho de uso pue­ casa habitación. den tener origen contractual, el dere­ 39 .- Del mismo modo el artículo 1028 cho de uso puede constituirse mediante apto unilateral y por testamento, en del mismo código señala que los dere­ tanto que el arrendamiento solo tiene chos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario, salvo dispo­ como fuente el contrato; y d) Si se con­ sición distinta, de lo que emerge que cede el derecho de uso de un inmue­ en el caso de una familia, el hecho ble por medio de un contrato por un de otorgarse el uso y habitación de plazo determinado, y si al finalizar este un inmueble a los cónyuges, implica el usuario permanece en posesión del que tal derecho se extienda a los hijos bien y el propietario no exige su devo­ de estos, siendo inútil exigir que los lución, aquel se habrá convertido en mismos sean menores de edad o no, ocupante precario, no ocurriendo lo puesto que es a consecuencia del dere­ mismo con el arrendamiento, en el que cho otorgado a los padres por lo que la permanencia del arrendatario en el los hijos entran a habitar conjunta­ uso del bien más allá del plazo vencido mente el inmueble. se entiende como continuación de la relación obligacional bajo sus mismas b.7.- Derecho de uso y arrendamiento estipulaciones de acuerdo a lo regu­ 40 .- Conforme expone el autor nacio­ lado por el artículo 1700 del Código nal Jack Bigio Chrem, cuando el Civil36. b.6.- Derecho de habitación (sic)

Elementos del derecho de habitación

35 Cfr. CUADROS VILLANA, Carlos Ferdinand. Derechos reales. 1“ edición, tomo III, Fecat, Lima, 1995, pp. 116-117. 36 Cfr. BIGIO CHREM, Jack. El contrato de arrendamiento. Exposición de motivos del Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 1995, pp. 44-45.

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Diferencias entre el derecho de uso y el arren­ damiento

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

prescripción de un inmueble se logra Requisitos mediante la posesión continua, pacífica duseulcaapión y pública como propietario durante 41 .- Se considera que el real funda­ diez años (denominada usucapión mento de la usucapión es el significado extraordinaria), en tanto que, si media constituyente de la apariencia como justo título y buena fe dicho lapso de única realidad del derecho y de la pro­ tiempo se reduce a cinco años (deno­ piedad. La usucapión es algo más que minada usucapión ordinaria). un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, Para el caso de autos nos interesa ana­ es la realidad misma (la única realidad) lizar la cuestión de la usucapión bajo de la propiedad. El substrato dogmático la exigencia decenal de la posesión, de un orden social patrimonial37. puesto que es esta la que ha sido invo­ cada por los demandantes; en conse­ 42 .- Por eso se dice que la usuca­ cuencia no se pasará a analizar ni el pión es una consecuencia necesaria justo título ni menos la buena fe en de la protección dispensada a la pose­ dicha posesión. sión. Esta normalmente se sacrifica ante la propiedad u otro derecho real 44 .- Siendo ello así, tenemos que se (de ahí que se considere un derecho requiere de una serie de elementos real provisional). Pero cuando, de una configuradores para dar origen este parte, la propiedad o el derecho real derecho, que nace de modo originario; de que se trate se alían con el aban­ así es pacífico admitir como requisitos dono y, en cambio, la posesión se alía para su constitución: con el tiempo y la gestión de los bie­ a) La continuidad de la posesión, nes, termina triunfando la posesión, es la que se ejerce sin intermiten­ que genera un característico y defini­ cias, es decir sin solución de conti­ tivo derecho real. En cierto sentido, la nuidad, lo cual no quiere decir que usucapión representa también la super­ nuestra legislación exija la perma­ posición del hecho sobre el derecho38. nencia de la posesión, puesto que 43 .- En suma, la usucapión viene a se pueden dar actos de interrupción ser el instituto por el cual el poseedor como los previstos por los artículos adquiere el derecho real que corres­ 904 y 953 del Código Civil, que ponde a su relación con la cosa (pro­ vienen a constituir hechos excep­ piedad, usufructo), por la continuación cionales, por lo que, en suma, se de la posesión durante todo el tiempo puede decir que la posesión conti­ Posesión continua fijado por ley39. Sirve además, a la nua se dará cuando esta se ejerza a seguridad jurídica del derecho y sin través de actos posesorios realiza­ ella nadie estaría cubierto de preten­ dos en la cosa, sin contradictorio siones sin fundamento o extinguidas alguno, durante todo el tiempo exi­ de antiguo, lo que exige que se ponga gido por ley; un límite a las pretensiones jurídicas b) La posesión pacífica, se dará Pacificidad envejecidas40. cuando el poder de hecho sobre dpoesleasión la cosa no se mantenga por la Nuestro ordenamiento civil señala fuerza; por lo que, aun obtenida que la adquisición de la propiedad por b.8.- Usucapión: Fundamentos y efectos

Definición de usucapión

37 Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 147. 38 Por lo dicho y más nos remitimos a la magistral obra de Antonio Hernández Gil, p. 359 y ss. 39 Cfr. PAPAÑO, Ricardo J.; KIPER, Claudio M.; DILLON, Gregorio A. y CAUSSE, Jorge R. Manual de derechos reales. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 666. 40 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis. Sistema..., p. 146.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

violentamente, pasa a haber pose­ sión pacífica una vez que cesa la violencia que instauró el nuevo estado de cosas41;

Posesión pública como contraria a clandes­ tinidad

Animus domini

c) La posesión pública, será aquella que, en primer lugar resulte, evi­ dentemente, contraria a toda clan­ destinidad, lo que implica que sea conocida por todos, dado que el usucapiente es un contradictor del propietario o poseedor ante­ rior, por eso resulta necesario que la posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por estos, para que puedan oponerse a ella si esa es su voluntad. Si ellos pudie­ ron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono y la posesión del usuca­ piente se consolida42; d) Como propietario, puesto que se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre el bien materia de usucapión43. Al decir de Hernández Gil, la pose­ sión en concepto de dueño tiene un doble significado, en su sen­ tido estricto, equivale a compor­ tarse el poseedor como propieta­ rio de la cosa, bien porque lo es, bien porque tiene la intención de serlo. En sentido amplio, poseedor

en concepto de dueño es el que se comporta con la cosa como titular de un derecho susceptible de pose­ sión, que son los derechos reales, aunque no todos, y algunos otros derechos, que aun ni siendo reales, permiten su uso continuado44.

Por lo tanto, como se anota en doc­ trina: ¿Cuál es la posesión que va a investirse formalmente como propie­ dad mediante el transcurso del tiempo? Se trata exclusivamente de la posesión a título de dueño, conocida como possessio ad usucapionem; nunca puede adquirirse la propiedad por los posee­ dores en nombre de otro (como los arrendatarios o depositarios); cualquier reconocimiento expreso o tácito del derecho del dueño interrumpe la pres­ cripción por faltar el título de dueño, dado que los actos meramente tolera­ dos no aprovechan a la posesión45.

46 .- Abundando en argumentos se dice que el concepto de dueño se presenta “(...)cuando el poseedor se comporta según el modelo o el estándar de com­ portamiento dominical y cuando el sentido objetivo y razonable derivado de este comportamiento suscite en los demás la apariencia de que el poseedor es dueño. Es, pues, esta apariencia o esta consideración lo que en principio constituye la sustancia del concepto de

41 Cfr. ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La usucapión. Colegio de registradores de la propie­ dad, mercantiles y bienes muebles, Madrid, 2004, p. 69. 42 Cfr. Papaño et alii, Ob. cit., p. 673. Por su lado Hernández Gil comenta: “(...) No hay una pose­ sión no pública frente a una posesión pública, sino que la general publicidad propia de la pose­ sión aparece aquí subrayada. Por otra parte, la posesión más rigurosamente pública no es una posesión a la vista del público. Siempre que se dé el grado de exteriorización propio del uso de las cosas, según la naturaleza de estas y las circunstancias, la posesión será pública. Lo que ha de hacer el usucapiente es comportarse en la utilización de la cosa, no de un modo especial, sino conforme a los criterios empíricos usuales. Todo ello habrá de ser objeto de prueba, como todos los demás requisitos, y será materia de debate de manera, sise quiere, más estricta (...)”. Cfr. HERNÁNDEZ GILL. Ob. cit., p. 365. 43 Ya decía Toribio Pacheco en el s. XIX, “(...) como uno de los elementos de la prescripción es la posesión; es necesario que el poseedor posea para si, que tenga el animus domini, de donde se deduce, que no podrá prescribir quien no posee para sí, quien no tiene ese animus”. Cfr. PACHECO, Toribio. Tratado de Derecho Civil. Tomo III, Librería Hispano-Francesa, Librería Central, Lima, 1864, p. 20. 44 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 371-372. 45 Cfr. ÁLVAREZ-CAPEROCHIPI. Ob. cit., p. 150.

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

la posesión. Por tanto, un poseedor en concepto de dueño será una persona que realiza sobre la cosa actos inequí­ vocamente dominicales, de los cua­ les puede objetivamente inducirse que se considera y que es considerada por los demás como efectivo dueño de la misma (...) tampoco coincide el ‘con­ cepto de dueño’ con el animus domini, mientras tal ánimo se mantenga en la irrecognoscible interioridad del posee­ dor. Es preciso que se manifieste hacia el exterior, suscitando en los demás la indubitada creencia de que posee como dueño (...)”46. b.9.- Situación jurídica sustancial y procesal de los demandantes

titularidad que les correspondería en el plano material en lo concerniente a la posesión que relaman tener res­ pecto al inmueble materia de usuca­ pión, puesto que, de otro modo, no es posible, en este caso concreto, arribar a la conclusión de si son o no litisconsortes necesarios. 48 .- Cuando en un proceso litigan varios sujetos procesales sea como demandantes o demandados se dice que se está ante un litisconsorcio, cuyo concepto puede fijarse como la plura­ Definición de lidad de sujetos procesales que actúan litisconsorcio en posición de parte de un mismo pro­ ceso, bien sea como demandantes (activo), bien sea como demandados (pasivo) o simultáneamente (mixto), sin romperse por ello el principio de la dualidad de partes47.

47 .- De lo considerado, resulta de necesidad el examinar la situación jurí­ dica de los accionantes, dado que úni­ camente determinando tal condición 49 .- Ahora bien, estos liticonsortes Clases de se puede decidir si es que la sentencia pueden ser voluntarios o necesarios48, litisconsorcio a dictarse implicará también al señor y estos últimos se clasifican en lo que Rafael Lluncor Castellanos, toda vez se denomina litisconsorcio propio y que el mismo no recurrió de la senten­ litisconsorcio impropio. cia dictada por el a quo así como tam­ Será propio al existir una relación jurí­ poco impugnó la sentencia en revisión dica sustancial única para todos ellos, que confirmaba la apelada que decla­ por lo que la ley no se limita a auto­ raba infundada la demanda. rizar, sino que exige la presencia de Vista la demanda, prima facie, con­ todos ellos en el proceso. En tanto que forme ha sido planteada y de acuerdo en el impropio, la necesidad no viene a lo alegado por los actores parece­ expresamente establecida por la ley, ría que se está ante un litisconsorcio sino en aquellos casos que, en una rela­ necesario activo, aspecto este que se ción jurídica única por su propia natu­ pasará a dilucidar a continuación a la raleza, estén interesadas diversas perso­ luz de las consideraciones preceden­ nas, y que su tratamiento en juicio solo tes, que imbricado al análisis de la puede ser efectuado con eficacia cuando

46 Cfr. DÍEZ-PICAZO. Luis Ob. cit., p. 564. 47 Estamos siguiendo fundamentalmente la obra de DÁVILA MILLÁN, M° Encarnación. Litisconsorcio necesario. Concepto y tratamiento procesal. 3a edición revisada y actualizada, Bosch, Barcelona, 1997, p. 21. Vide, también GONZÁLEZ GRANDA, Piedad. El litisconsorcio necesario en el proceso civil. Comares, Granada, 1996, p. 92 et pássim. Liebman nos dice que el litisconsorcio necesario se resuelve, desde el punto de vista teórico, en una legitimación para accionar necesariamente conjuntiva respecto de los titulares de la rela­ ción jurídica que el actor quiere deducir en juicio. 48 Cfr. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1980, p. 79.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

todos ellas estén presentes en el proceso49. Deduciéndose esta necesidad del derecho material e implícitamente de las normas materiales, dado que en ciertos supuestos de relaciones materiales, la sentencia ha de ser unitaria con referen­ cia a una serie de personas50.

Litisconsorcio necesario

inmueble que pretenden usucapir y a qué título lo ejercen, solo así se podrá discurrir finalmente si tienen la condi­ ción de litisconsortes necesarios.

51 .- Como en sede casatoria no puede ingresarse a debatir sobre las cuestio­ nes probatorias, sino que toda deci­ 49 .- Siendo así, como bien dice Dávila sión debe limitarse a los hechos ya fija­ Millán, el litisconsorcio necesario, más dos o establecidos en las instancias de que a una situación exclusivamente mérito, en atención a lo cual se proce­ procesal, va ligado a la naturaleza de derá a analizar los mismos de acuerdo la relación jurídico-material controvera lo señalado. tida51, es decir, a una cuestión de dere­ 52 .- El señor Rafael Lluncor Caste­ cho sustancial y, por eso los códigos llanos sostiene en su demanda (fojas procesales, a priori, señalan cuáles son 121) que viene ocupando el inmueble los casos en los que esta institución desde el año 1943, al habérsele cedido necesariamente de produce. Por lo que el inmueble “(...) en forma voluntaria, el litisconsorcio necesario es aquella pacífica y de buena fe por mi emplea­ figura de pluralidad de partes activas dora de ese entonces, María Eugenia o pasivas, imprescindibles en un pro­ Ízaga de Pardo, para vivir en él con ceso impuesto por el carácter único mi joven cónyuge, Julia Moloche de e indivisible, que la relación jurídica Lluncor (hoy fallecida) y la proge­ sustantiva tiene para todas estas partes. nie que pronto llegaríamos a concePor ello, el fundamento del litisconbir(...)”, más adelante acota que “(...) sorcio necesario se debe buscar fuera del derecho procesal, pues se debe ir en el inmueble vieron la luz del mundo al derecho material, toda vez que aquél progresivamente mis hijos, uno de los trae su causa al proceso de la natura­ cuales es precisamente la codeman­ leza de la relación jurídico-sustantiva dante, quien nació en 1943 (...)”. que se deduce en el mismo52. 53 .- Del propio dicho del actor se 50 .- En consonancia con lo expuesto, colige que quienes ingresaron al lo que se debe esclarecer aquí es si inmueble como poseedores fueron él ambos accionantes tienen la condición y su cónyuge, para que puedan vivir de poseedores en el mismo grado del en el inmueble, es decir para que lo

49 En otra parte de su obra, Dávila Millán sostiene que el litisconsorcio impropiamente necesario lo que impone es la actuación conjunta de todos los interesados en la relación jurídico-material deducida en juicio y por la naturaleza de esta, los litisconsortes están unidos de tal modo que a todos afecta la resolución que en el proceso pueda dictarse y a todos compete la legiti­ mación conjunta, bien activa o pasivamente. Siguiendo a Sena Domínguez, señala que en este caso no se trata de una extensión de los efectos de la sentencia a los terceros interesados, sino a la inversa, al no resultar afectados dichos terceros por la cosa juzgada de le sentencia, esta no podrá ser ejecutada a su respecto, por lo que siendo la sentencia de imposible cumplimiento parcial dada la índole de la relación jurídica declarada, la sentencia devendrá en ineficaz. 50 Cfr. DÁVILA MILLÁN. Ob. cit., p. 95. Id., pp. 26 y 28. 51 Id., pp. 97-98, en ese mismo sentido se pronuncia Juan Montero Aroca en su libro: De la legi­ timación en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 221 y ss. Dicho autor considera que no existe litisconsorcio necesario activo (p. 235), asimismo tiene una posición critica en cuanto a los fundamentos de esta institución en cuanto se alude a la extensión de la cosa juzgada, al principio de contradicción, a la evitación de sentencias contradictorias o a la imposibilidad de ejecución de la sentencia (p. 227). 52 Cfr. DÁVILA MILLÁN. Ob. cit., pp. 50, 51 y 57.

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Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

ocupen como morada, lugar donde nacieron sus hijos, entre ellos la code­ mandante Gladys Lluncor Moloche.

y menos como propietaria al existir una posesión superior o mediata.

55 .- Otro hecho que las instancias de mérito han considerado probado es el referente al proceso de Rectificación de Área seguido por el señor Aurelio Cor­ nejo Barturén contra Edith CórdovaCalle y otros ante el Segundo Juzgado Civil de Chiclayo, expediente N° 1457­ 2000 (el cual corre como acompañado del presente proceso de usucapión), en donde el señor Rafael Lluncor declara como testigo, a fojas doscientos cuatro, y ante la pregunta de que diga cómo es verdad “Que ocupa el inmueble urbano en la calle Manuel María Yzaga N° 769 de esta ciudad, en calidad de inquilino 54 .- Evidentemente que, aceptada de los señores CEPEDA YZAGA” res­ ponde que “(...)es verdad, desde el año la premisa anterior, la posesión del mil novecientos cuarenta y dos, siendo inmueble le fue otorgada al accio­ propietario del inmueble don Guillermo nante por su propietaria María Ízaga de Cepeda Ízaga (...)”, hecho que ha tra­ Pardo, hecho que, automáticamente, lo tado de ser negado por el abogado de convertía a él y a su cónyuge en posee­ los accionantes, como se verifica a fojas dores inmediatos, dado que reconocían cuatrocientos treinta y tres de autos, a una titular superior de la posesión (y afirmación que luego, de manera con­ en este caso de la propiedad misma) tradictoria, trata de ser atenuada cuando que venia a ser poseedora mediata, la seguidamente (fojas cuatrocientos aludida señora María Ízaga de Pardo. treinta y cuatro) señala: “g. Que aun Siendo así, resulta palmario que el en la negada e infundada hipótesis que señor Rafael Lluncor ni su familia pue­ mi citado cliente hubiere sido alguna den haber poseído el inmueble como vez arrendatario, la magistratura deberá propietarios, porque sabían, y así se apercibirse que tal fantasiosa condición conducían, que la titularidad de la pro­ no le ha sido imputada a mi otra cliente piedad le correspondía a otra persona. y codemandante, Gladis Lluncor MoloLo mismo ocurre con la otra accio­ che, quien habita el inmueble desde que nante, quien ocupa el inmueble en vir­ nació, esto es, por más de sesenta años y tud a la extensión del derecho de habi­ quien nunca ha tenido relación jurídica tación que goza su señor padre -hasta alguna de ninguna estirpe con alguno de este momento del análisis y de acuerdo los demandados”. a los términos de la demanda, se consi­ dera que el señor Rafael Lluncor goza 56 .- Creemos que hay un deber de del derecho de habitación, situación coherencia que toda persona y todo jurídica que será contrastada segui­ litigante en especial (ello incluye a los damente con su declaración brindada abogados y demás intervinientes en como testigo en otro proceso- y por lo un proceso) debe demostrar, lo cual se tanto no tiene posesión a título propio imbrica con la buena fe53; puesto que

Independientemente del título de pose­ sión definitivo que haya tenido el señor Rafael Lluncor, que más adelante se precisará, el punto es que de acuerdo a lo descrito por el propio interesado, lo que se constituyó a favor suyo y el de su cónyuge, hoy fallecida, fue un derecho de habitación en los términos de los artículos 952 y 953 del Código Civil de 1936 -que no ha variado en nuestro actual Código-, por ende ese derecho se extendió a los demás miem­ bros de su familia, es decir a sus hijos nacidos en dicho lugar.

53 No debe pretender confundirse con que en este fundamento se está haciendo alusión a la exi­ gencia de la Buena Fe en la posesión para usucapir, puesto que la existencia de esta es irrele­ vante cuando se pretende la prescripción extraordinaria o decenal; en consecuencia a lo que se está haciendo referencia es a la conducta procesal desplegada por los demandantes.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

aun haya resistencia por cierto sec­ tor nacional a la aplicación de la teo­ ría de los Actos Propios, no es agible que las mismas personas afirmen en un momento conducirse como propieta­ rios de un bien y luego, cuando la parte contraria demuestra una condición diferente, pretendan deslindar situacio­ nes jurídicas como la antes anotada, en el sentido que incluso demandando en calidad de litisconsortes necesa­ rios (puesto que ambos alegan tener la misma titularidad jurídica posesoria homogénea), pretendan luego que los títulos posesorios sean considerados independientemente del uno respecto del otro, con lo cual están admitiendo que no tienen la misma posesión que afirmaban inicialmente en su demanda.

58.- De acuerdo a lo señalado y viendo que ninguno de los accionantes (padre e hija) vienen conduciéndose como poseedores a título de propietarios del predio materia de litigio, no se da la figura del litisconsorte necesario (en ninguna de sus clases: propio o impro­ pio), dado que el primero es posee­ dor inmediato a título de arrendata­ rio y la segunda no es poseedora sino que se le extiende el derecho de uso del padre, en mérito a lo cual ocupa el inmueble; en consecuencia la senten­ cia a expedirse en Casación se referirá únicamente a la impugnante mas no así respecto al otro accionante quien ha consentido la sentencia de primera ins­ tancia, por lo que en cuanto atañe a la esfera jurídica del señor Rafael Lluncor dicha resolución tiene la calidad 57 .- De lo considerado se tiene que si de Cosa Juzgada, no beneficiándolo ni bien es cierto que el señor Rafael Llunafectándo lo que vaya a decidirse en cor es poseedor del inmueble materia esta sede. de litigio, también lo es que su pose­ sión es en calidad de poseedor inme­ C. De la interpretación errónea de diato puesto que reconoce una pose­ una norma de derecho material sión superior a la de él, al haber 59 .Se ha denunciado por la recu­ aceptado su condición de arrendatario rrente que se ha interpretado errónea­ del predio, como ya se indicó antes, mente el artículo 950 del Código Civil razón por la cual no puede preten­ al haberse introducido por el tribunal der usucapir al no haberse conducido ad quem un requisito no previsto por como propietario del mismo, conforme ley como es la exclusividad en la pose­ emerge de la prohibición contenida sión, limitándose con ello su derecho en el artículo 912 del Código Civil. a usucapir, dado que la norma no pro­ En síntesis, se colige que no estuvo híbe que un coposeedor pueda solicitar gozando del derecho de habitación, la prescripción adquisitiva de dominio, sino que el inmueble le fue entregado por tanto tiene legitimación para lograr en arrendamiento. un pronunciamiento judicial favorable en ese sentido. En cuanto a la hija, Gladys Lluncor Moloche, la misma no tiene cali­ 60 .- Cuando se habla de interpretación dad de poseedora, toda vez que viene errónea nos referirnos al hecho que ocupando el inmueble en virtud a la el juez, pese a haber elegido correc­ extensión del derecho de uso del que tamente la norma legal pertinente, se goza su señor padre, en mérito a lo dis­ ha equivocado sobre su significado y puesto por el artículo 1028 del Código dándole una interpretación errada le ha Civil, habida cuenta que por el arren­ dado un alcance diferente al que tiene. damiento se da en uso un bien a favor del arrendatario, por lo que al mar­ Si bien es cierto que, en principio, toda gen de que si se vino pagando o no norma jurídica es pasible de interpre­ la renta por dicho contrato, la cues­ tación, no resulta menos cierto que tal interpretación debe encontrar sen­ tión es que la señora Gladys Lluncor tido dentro del ordenamiento jurídico no viene poseyendo el inmueble como vigente y precisamente esa es una de propietaria.

360

Definición de icniótenrperrerótan-ea

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

las funciones del recurso de Casación, el de velar por la correcta interpreta­ ción y aplicación de las normas.

61 .- La Sala Superior ha considerado que el acto de posesión, como pro­ pietario, debe ser exclusivo y con el carácter de excluyente del peticiona­ rio, con el cual no puede concurrir en paralelo otro acto de posesión también como propietario de otro peticionante en el ejercicio de una única tutela jurisdiccional.

de propietarios, sino que uno de ellos es poseedor inmediato y la otra per­ sona (la impugnante ante esta sede) ocupó el inmueble por extensión del derecho de uso del que goza el pri­ mero como arrendatario, en conse­ cuencia este Pleno Casatorio deberá corregir los fundamentos de la senten­ cia de vista de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 397 segundo párrafo, del Código Procesal Civil.

64 .- Como se sostiene en la doctrina, no tiene relevancia para efectos casa62 .- Conforme ya se expuso amplia­ cionales la simple denuncia de un vicio mente en los considerandos preceden­ existente en los motivos jurídicos de tes, nada obsta para que dos o más la resolución impugnada si es que la coposeedores homogéneos puedan misma no trasciende al fallo ocasio­ usucapir, puesto que el resultado sería nando su no ajuste a Derecho; por lo una copropiedad, figura jurídica que tanto, la corrección de la motivación está prevista en nuestra legislación. que se vaya a realizar, se revela como el mecanismo idóneo porque permite Por lo tanto, es evidente que la instan­ mantener el fallo objetivamente con­ cia revisora ha incurrido en una evi­ forme a Derecho y hace desaparecer dente interpretación errónea de la los fundamentos jurídicos en los que norma aludida, dado que de su texto se basó el ad quem y que resultan erró­ ni de su interpretación se puede cole­ neos por otros que son adecuados, y gir que los coposeedores del mismo pertinentes. A la vez, todo esto repre­ rango estén impedidos de usucapir senta una evidente utilidad desde el de consuno. Reiterando, es perfecta­ punto de vista de la uniformidad en la mente posible que dos o más coposeeaplicación e interpretación de las nor­ dores de un bien, teniendo el mismo mas jurídicas, por cuanto los motivos grado homogéneo (al conducirse como erróneos contradicen la jurisprudencia propietarios) puedan usucapir, lo que establecida y no corregirlos implica­ devendría en una copropiedad. ría dejar subsistentes interpretaciones susceptibles de reproducirse en casos 63 .- Ahora bien, el hecho que haya posteriores, con evidente peligro para existido una errónea interpretación de la igualdad, la seguridad y certidum­ la norma jurídica anotada por el tribu­ bre jurídicas54. nal Ad quem, tal situación no conlleva necesariamente a que se deba casar la En suma, las irregularidades de la moti­ sentencia impugnada, puesto que ello vación no implican necesariamente significaría concluir que las preces de la de la parte dispositiva, que puede la demanda resultan fundadas, es decir ser justa y correcta, aunque el juez la que los accionantes sí tendrían derecho haya fundado mal, por lo que la inco­ a usucapir, lo cual no es cierto, toda rrección del razonamiento, en defini­ vez que como se ha demostrado ante­ tiva, solo provoca la revisión del fallo riormente, los mismos no se han con­ cuando ha sido relevante sobre este, ducido como poseedores en concepto de otro modo, solamente se rectificará,

54 Cfr. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El recurso de casación civil (control de hecho y de dere­ cho), Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 104 y 110.

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Segundo Pleno Casatorio Civil

a efectos didácticos y de justificación, el fundamento jurídicos55. Estando a lo expuesto, este colegiado considera que si bien ha existido una errónea interpretación del artículo 950 del Código Civil, tal yerro no puede dar cabida a amparar el recurso de Casación, puesto que el fallo se ajusta a Derecho al no tener la demandante la calidad de poseedora en concepto de propietaria, por lo que esta cau­ sal también deviene en infundada. Ergo, no dándose uno de los supues­ tos necesarios para la usucapión (el de de no reconocer el poseedor otro señorío sobre el bien que el propio), la demanda planteada carece de sustento.

Definición de inaplicación de una norma de derecho material

a proceso, pero de modo alguno ello obliga al juez a que deba aplicarla al momento de resolver.

La invocación de una norma por parte de la magistratura es independiente de las aspiraciones de las partes, tanto más si es que las instancias de mérito no solo están facultadas sino también obligadas a aplicar el principio iura novit curia, en consecuencia el análi­ sis de esta causal casatoria, se circuns­ cribe a lo que se haya probado en el proceso.

67 .- Como ya se ha expuesto anterior­ mente, no resulta posible considerar a la recurrente como poseedora y menos como coposeedora del inmueble que la misma no tiene tal condición y por D. De la inaplicación de normas ende resultaba ocioso que se aplique de derecho material a su caso el artículo 899 del Código 65 .- Como otra denuncia casatoria, la Civil, puesto que no se puede conside­ impugnante señala que no se ha lle­ rar la existencia de coposesión con su gado a aplicar al caso de autos el señor padre cuando no ha acontecido artículo 899 del Código Civil, puesto tal hecho, al tener este último la con­ que de hacerlo modificaría radical­ dición de arrendatario y la impugnante mente el fallo de la Sala Superior. de ocupar el inmueble en mérito a tal situación jurídica de su padre, no pose­ Sostiene que al no haberse aplicado la yendo como propietaria. citada norma jurídica se ha descono­ cido su derecho de coposeedora, que En conclusión no se ha demostrado la en consonancia con los términos de la inaplicación de la norma jurídica con­ demanda resulta pertinente para diri­ tenida en el artículo 899 del Código mir la controversia. Civil, por lo que también esta causal 65 .- Estando a lo dicho, la inaplica­ de casación deviene en infundada. ción de una norma de derecho material se presentará cuando el juez, pese a la VI. CONCLUSIONES imperatividad de aplicar una norma, no la invoca o la ignora, al no haber sub­ Estando a las consideraciones expues­ sumido los hechos a los supuestos pre­ tas, estimamos que el recurso de casa­ vistos por la norma jurídica pertinente. ción es infundado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Dere­ 66 .- En efecto, esta aplicación correcta cho, por lo que: de la norma está relacionada con los hechos debatidos y probados, no basta 1. No hay contravención a las normas la sola referencia a ella por alguna de que garantizan el debido proceso las partes, dado que como es natural conforme ha alegado la recurrente, debe proteger sus intereses sometidos consiguientemente la resolución

55 Cfr. NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Ariel, Barcelona, 2000, pp. 284 y 290.

362

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión de los coposeedores

impugnada no adolece de motiva­ ción aparente o defectuosa.

2. No es amparable la denuncia de interpretación errónea del artículo 950 del Código Civil, ni tampoco inaplicación del artículo 899 del mismo Código, puesto que en el primer caso si bien es cierto ha existido una errónea interpreta­ ción de la norma jurídica, no obs­ tante el fallo se ajusta a Derecho y en el segundo caso se ha demos­ trado que la norma no resulta perti­ nente de aplicación al caso materia de autos. 3. Este Pleno Casatorio considera necesario precisar que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposeedores homogé­ neos puedan usucapir, puesto que el resultado sería una copropiedad, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación. VII. FALLO

Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo nor­ mado por el artículo 400 del Código Procesal Civil, por unanimidad: a) Declara INFUNDADO el recurso de Casación interpuesto por doña Gladys Filomena Llúncor Moloche, en consecuencia NO CASA­ RON la resolución de vista, su fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Civil de Lambayeque;

b) ESTABLECE como doctrina jurisprudencial vinculante lo siguiente La correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposeedores homogéneos puedan usuca­ pir, puesto que de ver amparada su pretensión devendrían en copro­ pietarios, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación.

Doctrina jduerniscpiarul -

vinculante

c) IMPUSIERON a la recurrente una multa de dos Unidades de Referencia Procesal de acuerdo a lo previsto por el artículo 398 del Código Procesal Civil; asimismo b) ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efec­ tos vinculantes para todos los órga­ nos jurisdiccionales de la Repú­ blica a partir del día siguiente de su difusión. SS. FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA, ANTONIO PAJARES PARE­ DES, LUIS ALMENARA BRYSON, MANUEL SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, HUGO SIVINA HURTADO, JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN, ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ, VÍC­ TOR TICONA POSTIGO, CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO, JAVIER VILLA STEIN, JOSÉ LECAROS CORNEJO, VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA, JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA, JORGE SOLÍS ESPINOZA, DUBERLI RODRÍGUEZ TINEO María del Carmen Rita Gallardo Neyra Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República

363

(El Peruano, 13 de mayo de 2011)

CASACIÓN N° 4664-2010-PUN0

Demandante

: René Huaquipaco Hanco

Demandada

: Catalina Ortiz Velazco

Materia

: Divorcio por la causal de sepa­ ración de hecho

Clase de proceso: Proceso de Conocimiento

3.

La función tuitiva del Juez en los proce­ sos de familia.

4.

Flexibilización de los principios de con­ gruencia, preclusión y eventualidad en los procesos de familia.

5.

Flexibilización de la acumulación de pre­ tensiones en materia de familia.

6.

El divorcio en el Código Civil. 6.1. Clases de divorcio. 6.2. Causales de divorcio.

7.

El divorcio por la causal de separación de hecho 7.1. Evolución en nuestro sistema jurídico. 7.2. Incorporación de la causal de sepa­ ración de hecho en nuestro sistema civil. 7.3. Concepto de la causal de separación de hecho. 7.4. Naturaleza jurídica de esta causal. 7.5. Elementos o requisitos configurati­ vos de la causal. 7.6. Diferencia con otras causales. 7.7. Efectos legales.

8.

La indemnización en el divorcio por separación de hecho. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza jurídica. 8.3. De la indemnización y de la adjudi­ cación de bienes.

Sumario: I. DEL PROCESO.

1.

Demanda.

2.

Contestación de la demanda por el Fiscal Provincial.

3.

Contestación de la demanda y reconvención. 3.1.

Contestación.

3.2.

Reconvención.

4.

Sentencia de primera instancia.

5.

Sentencia de segunda instancia.

6.

Recurso de casación: extremos de la sen­ tencia de segunda instancia impugnada.

7.

Causal del recurso y sus fundamentos.

II.

DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTECEDENTES.

III.

CONSIDERANDO.

1.

El Estado democrático y social de Dere­ cho y los procesos de familia.

2.

El principio de socialización del proceso y los procesos de familia.

________________________ 365

TERCER PLENO CASATORIO CIVIL

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

Tercer Pleno Casatorio Civil

9. La indemnización o adjudicación de bie­ nes: de oficio y a instancia de parte. 9.1. La indemnización o adjudicación de oficio. 9.2. La indemnización o adjudicación a instancia de parte. 9.3. Carga de la prueba del cónyuge que solicita la indemnización o adjudicación. 10. La reconvención formulada por la deman­ dada en el presente proceso. 10.1. La reconvención y la sentencia de primera instancia. 10.2. La reconvención y la sentencia de segunda instancia. 10.3. Análisis de las sentencias de pri­ mera y segunda instancia. 11. Juicio de fundabilidad del recurso de casación.

SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ

CAS. N° 4664-2010-Puno

En la ciudad de Lima, Perú, a los die­ ciocho días del mes de marzo del dos mil once los señores Jueces Supre­ mos, en Pleno Casatorio, han expe­ dido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha quince de diciembre del dos mil diez, oídos el informe oral del señor abo­ gado de la parte demandante y la expo­ sición de los señores abogados invi­ tados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, de los actuados, resulta:

De los efectos de la sentencia y el prece­ dente judicial. FALLO. Primero: Infundado el recurso de casación Segundo: Precedente Judicial Vinculante 12.

IV.

FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE VALDI­ VIA CANO.

I. II. III.

El fin de la comunidad política. La sociedad y el Estado al servicio de la familia. La solidaridad y los procesos de familia.

3.a) La solidaridad como principio social. 3.b) La solidaridad y el crecimiento común de los hombres. 3.c) La solidaridad familiar. Parte Decisoria

I. DEL PROCESO

La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Fami­ lia de la Provincia de San Román de la Corte Superior de Justicia de Puno, como aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal, y subsanado a fojas 19; y fue calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de cono­ cimiento conforme al Código Proce­ sal Civil, así aparece del auto del vein­ tidós de noviembre del dos mil seis de fojas 21. Los actos postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo: 1. DEMANDA

Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, René Huaquipaco Hanco interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separación de hecho y la suspensión de los debe­ res relativos al lecho, habitación y del vínculo matrimonial; y solicita acce­ soriamente se le otorgue un régimen

366____________________________________________________________

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

de visitas para con sus menores hijos Robert y Midan Huaquipaco Ortiz.

Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco el 6 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca; procrearon cuatro hijos: Adán, James René, Robert y Midan, nacidos: el 15 de febrero de 1981, el 30 de julio de 1986, el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de 1991, respectivamente. Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el año 1997, no obstante ello, ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de la familia, especialmente con los ali­ mentos, educación e instrucción de los hijos, tal como aparece de la sentencia de alimentos recaída en el Expediente N° 177-1997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Román, que impone un descuento del 50% de sus haberes a favor de su esposa e hijos Adán, James René, Robert y Midan; y siendo estos dos últimos menores de edad, solicita como pretensión acceso­ ria se le conceda un régimen de visitas a su favor. Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada nin­ gún bien susceptible de partición. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL

Mediante escrito a fojas 41, la Fis­ cal Provincial de la Primera Fiscalía de Familia de San Román se apersona al proceso y al contestar la demanda señala que se reserva el pronuncia­ miento hasta que las partes actúen las pruebas pertinentes dentro del proceso; sin embargo, precisa que su deber es velar por la protección de la familia y en tal sentido debe declararse infun­ dada la pretensión interpuesta. 3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIÓN

Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco contesta la demanda y

formula reconvención en los siguien­ tes términos: 3.1. Contestación

La demandada afirma que convi­ vió con el actor desde el año 1980, es decir, desde que tenía 19 años de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le insistió al demandante para que estudie mientras ella se dedi­ caba al cultivo de café en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingresó para estudiar la carrera magis­ terial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus estudios, pero el actor siempre le pedía más y más, ya sea para la confección del terno, sus paseos de excursión, sus gastos de estudio, alimentación, alquiler del cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que este le remitía. Señala además que el demandante los abandonó para irse con otra mujer, razón por la cual se vio en la necesi­ dad de interponer demanda de alimen­ tos para ella y sus hijos, que se tramitó como Expediente N° 177-1997. Desde entonces el actor jamás se ha preocu­ pado por sus hijos, nunca los visitó y menos les dio orientación alguna. Tampoco la visitaba cuando nacie­ ron los menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedicó a la crianza de aquellos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James René quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Car­ nes; de Robert que está preparándose en la academia, y de Minan que cursa el cuarto año de secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensión alimenticia a su favor. 3.2. Reconvención

Interpone reconvención para que el demandante la indemnice por el daño moral y personal, y le pague por con­ cepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos

367

Tercer Pleno Casatorio Civil

soles). Como sustento de su preten­ sión reconvencional, reitera que ella envió dinero a su cónyuge para solven­ tar sus estudios y manutención en la ciudad de Juliaca, mientras ella siguió trabajando en la chacra. El reconve­ nido siempre la amenazaba con aban­ donarla y afirmaba que tenía otras mujeres que podían mantenerlo, y por el temor de que él la abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas y familiares para remitírselo. Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el demandante se lo prohibía, y cuando tuvo su primer tra­ bajo en la Escuela de Huancho y fue a visitarlo, el demandante se molestó y la avergonzó, al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente, y fueron los demás profesores quienes la auxiliaron, tal como se corrobora con el certificado médico y la constancia expedida por el Director de la Escuela que acompaña a la demanda. Luego se enteró que la razón de los golpes fue porque el demandante había dicho a todos que era soltero y no tenía nin­ gún compromiso. Lo cierto es que él no quería contraer matrimonio con ella pese al compromiso que había asu­ mido, pero finalmente lo hizo por exi­ gencia de los padres de la demandada. Agrega que los maltratos físicos suce­ dieron continuamente, e incluso el demandante llegó a agredir a su hijo mayor, Adán, y a botarlo de la casa. Asimismo, refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el matrimonio, como son cinco máquinas de tejer y doscientos veinticinco vari­ llas de fierro para construcción, fue­ ron vendidas por el demandante, ade­ más de que se llevó el dinero ahorrado ascendente US$.6,000.00, dejándola en el más completo abandono moral y material.

El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el mayor de ellos, Adán, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias.

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Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha orde­ nado efectuar una tomografía cerebral a la que no puede acceder por ser cos­ toso dicho examen. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INS­ TANCIA

Por sentencia de 29 de enero del 2009, corriente a fojas 313 se declara FUN­ DADA la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho; en consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial celebrado entre las partes; FENECIDO el régimen de sociedad de gananciales, ORDENÁNDOSE la inscripción de la presente en el regis­ tro personal; FUNDADA la pretensión de régimen de visitas, en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los días sábados de cada semana entre las ocho y die­ cisiete horas, siempre que no perjudi­ que sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento; FUNDADA EN PARTE la reconvención sobre indem­ nización de daño moral, en conse­ cuencia ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nue­ vos soles), los que se harán efectivos en ejecución de sentencia; sin costas ni costos. Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separa­ das de hecho por más de cuatro años ininterrumpidos, pues así lo han afir­ mado el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contes­ tación respectivamente, y se corro­ bora con la copia de la sentencia del 18 de agosto de 1997 recaída en el pro­ ceso N° 84-97, obrante a fojas 04 y 05 del Expediente acompañado N° 177­ 1997, en el que se consigna que en esa fecha las partes ya no viven juntas; a ello se suman las declaraciones testi­ moniales de Reymundo Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas cuya acta obra a fojas 146 y siguientes, quienes dan fe de la separación de los contrayentes por un periodo superior a cuatro años.

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

Asimismo, se ha acreditado que la demandada inició un proceso de ali­ mentos en el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensión alimenticia a la demandada, en la que se encuentra al día, así aparece del Expediente N° 177-1997 sobre pro­ rrateo de alimentos seguido por Cata­ lina Ortiz de Huaquipaco contra Julia Hancco de Huaquipaco, el mismo que ha concluido con homologación de conciliación asignándole el 10% del haber mensual del ingreso que per­ cibe el demandado [debe decir 50%], tal como consta de fojas 52 a 54 del citado expediente, descuento que sigue vigente como fluye de la copia legali­ zada de la boleta de pago de fojas 186. También se dispone en la sentencia que debe terminarse con el régimen de sociedad de gananciales, al cons­ tituir consecuencia jurídica accesoria legal del divorcio conforme a lo dis­ puesto en el artículo 318 inciso 3 del Código Civil, teniéndose presente que el demandante y la demandada han manifestado que no tienen patrimonio ni derechos en común; y en cuanto a la pretensión accesoria sobre régimen de visitas, al estar vigentes los descuen­ tos judiciales por concepto de pensión alimenticia a favor de sus menores hijos, y al no haberse acreditado que exista resolución judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad res­ pecto de ellos, subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre, por

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lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana; en consecuencia, a fin de no contrastar con los estudios de los menores, debe accederse a la visita los días sábados entre las ocho y las diecisiete horas.

Con respecto a la reconvención por daños y perjuicios, la sentencia señala que debe prosperar en parte y solo en cuanto al daño moral, porque de los actuados se advierte que como con­ secuencia de la separación de hecho entre los cónyuges ha sido Cata­ lina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afec­ tándose sus sentimientos al no conti­ nuar vigente el vínculo matrimonial y mantener una familia, extremos que se infieren por constituir consecuencias naturales del decaimiento del matri­ monio, cuya probanza objetiva tiene limitaciones que son apreciados por el magistrado, los que nacen también de la conducta asumida por René Huaquipaco Hanco. Se ha establecido que el demandante: a) recibió asistencia económica por parte de su cónyuge a fin de labrarse un futuro mejor, así fluye de las instru­ mentales manuscritas de fojas 54 a 72 [debe decir 59 a 72]1, las que no han sido cuestionadas por el demandante; b) promovió actos de violencia física en agravio de la demandada, conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 902, las que tampoco han

De fojas 59 a 61: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983,14 de mayo de 1984 y 11 de junio de 1989. A fojas 62: Carta remitida por el deman­ dante al padre de la demandada Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983. De fojas 63 a 68: Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 18 de diciembre de 1980, 18 de enero 8 y 21 de julio de 1981, 3 de mayo y 21 de junio de 1983. De fojas 69 a 72: Reci­ bos de préstamos realizados por distintas personas a favor de la demandada, con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984, 20 de mayo y 12 de junio de 1985. A fojas 73: Citación Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante por Violencia Familiar (maltrato físico), su fecha 31 de marzo de 1997. A fojas 74: Acta de Conciliación ante el Fiscal Provincial Civil de San Román - Juliaca, su fecha 7 de octubre de 1996, respecto de la denuncia por Violencia Familiar (maltrato físico y psicoló­ gico) interpuesta por la demandada. A fojas 75: Documento Privado de Transacción Extrajudi­ cial de fecha 18 de octubre de 1995, relativo a las agresiones físicas sufridas por la demandada, de parte del demandante, el día 17 de octubre del mismo año. A fojas 76: Acta de Compro­ miso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995, sobre la denuncia por maltratos físicos y

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sido cuestionadas; c) rehuyó el cum­ plimiento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, dando pie a que judicialmente se le conmine a su cumplimiento, como aparece del expediente judicial N° 177-1997 que se adjunta al presente; y d) inició el proceso judicial de divorcio, compor­ tamiento asumido de manera volunta­ ria y candente por lo que resulta inne­ gable que con la conducta adoptada por el demandante (nexo causal) se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida común entre marido y mujer. Por tanto, con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio, por su propia natura­ leza extrapersonal, se recurre a la discrecionalidad del magistrado, tomando en consideración el tiempo en que demandante y demandada se hallan separados, el tiempo que se desatendió las necesidades básicas de la deman­ dada e hijos, y que subsiste la pensión alimenticia para la demandada. 5. SENTENCIA DE SEGUNDA INS­ TANCIA

A fojas 322, René Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelación res­ pecto del extremo declara fundada en parte la reconvención sobre indemni­ zación por daño moral alegando que fue la demandada quien promovió la separación, que esta no apoyó sus estu­ dios en forma exclusiva ya que tam­ bién lo apoyaron sus padres y que prestó alimentos sin necesidad de exi­ gencia judicial. Por su parte, a fojas 328, Catalina Ortiz Velazco interpone

recurso de apelación alegando que la Sala Superior debió amparar en su totalidad la pretensión indemnizatoria, toda vez que ha cumplido con los deberes conyugales, ayudando decisi­ vamente al sostenimiento de la fami­ lia, además que el demandante con­ trajo otro compromiso, abandonando el hogar bajo un clima de violencia al haber sustraído los bienes gananciales, dejándola sola al cuidado de los hijos.

Resolviendo estos recursos, la Sala Superior expide sentencia el 22 de setiembre del 2010 de fojas 426 por la que CONFIRMÓ la sentencia apelada en cuanto declaró fundada la demanda de divorcio por la causal de separa­ ción de hecho, con lo demás que con­ tiene; igualmente en el extremo que declaró fundada la reconvención sobre indemnización y ordena que el deman­ dante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nue­ vos soles); REVOCARON la senten­ cia en el extremo que declaró fundada la pretensión de régimen de visitas, Y REFORMÁNDOLA declararon sin objeto pronunciarse por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional; INTEGRÁNDOLA declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el ape­ llido del cónyuge y la pérdida del dere­ cho hereditario entre las partes. En esta sentencia se estableció que la cónyuge perjudicada es la deman­ dada Catalina Ortiz de Huaquipaco, pues esta no motivó la separación de hecho, además se aprecia que cumplió con sus deberes matrimoniales durante

psicológicos sufridos por la demandada y sus hijos. De fojas 77 a 79: Manifestaciones reco­ gidas entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el demandante por maltratos físicos y psicológicos sufridos por la citada demandada y sus hijos. A fojas 80 y 81: Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante. A fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido por la demandada. A fojas 85: Cer­ tificado Médico Legal de fecha 6 de mayo de 2003, que da cuenta de las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente. A fojas 86 a 90: Certificados Médicos de fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y tórax por acción de los golpes y puñetes que, según afirma, le fueron propinados por el demandante.

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el periodo de vida en común, poste­ riormente asumió la tenencia y edu­ cación de sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 583, no cuestionadas por el actor. A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca, Juana Yucra de Condori y Adán Huaquipaco Ortiz rea­ firman la separación de los cónyuges por más de cuatro años, y agregaron los dos primeros testigos nombrados que la demandada es quien asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante, hecho que ha sido admitido en parte por este al prestar su declaración, tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas de fojas 146 a 156. Estos hechos pro­ bados no solo permiten evidenciar la calidad de cónyuge inocente y per­ judicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que permiten al juzga­ dor determinar una indemnización a favor de aquella por el daño y perjui­ cio sufrido debido a la aflicción de los sentimientos y frustración del proyecto de vida matrimonial, tratándose de un supuesto de responsabilidad civil fami­ liar de tipo contractual. En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabili­ dad económica de la cónyuge perju­ dicada, así como reparar los daños a su persona fijando una indemnización a cargo de la parte menos afectada, máxime si se tiene en cuenta el aban­ dono moral en que se encuentra la cón­ yuge y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimenticia, incluso vía prorrateo de alimentos, según consta de los actuados del proceso de prorra­ teo de alimentos acompañado, por lo que quedan desvirtuados los argumen­ tos expuestos en el recurso de apela­ ción del demandante.

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A criterio del Colegiado Superior la indemnización fijada por el Juez en la sentencia apelada corresponde a su pru­ dente arbitrio, habiéndose considerado el interés familiar y lo actuado en el pro­ ceso; tanto más, si no fue posible adjudi­ carle bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello así, valo­ rando las pruebas en conjunto y según su apreciación razonada, en aplicación del artículo 197 del Código Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo.

Sobre el régimen de visitas fijado por el Juez de la demanda, la Sala Supe­ rior sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cónyu­ ges en controversia, a la fecha, son mayores de edad, así lo demuestran las partidas de nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un régimen de visi­ tas, siendo atendible dicho extremo de la apelación de la parte demandada y debe desestimarse respecto de la liqui­ dación de bienes sociales a que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensión con arre­ glo a lo dispuesto en el artículo 483 del Código Procesal Civil. En cuanto a los efectos de la sentencia, estima que carece de objeto pronun­ ciarse sobre la pensión de alimentos que pudiera corresponder a la cónyuge e hijos del demandante, por cuanto esta se fijó en el proceso de prorrateo de ali­ mentos, por consiguiente, igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia si esta aún se encuentra vigente, más aún si no ha sido objeto de pretensión (demanda o reconven­ ción) ni ha sido fijado como punto con­ trovertido, quedando a salvo el dere­ cho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el juez competente y en la vía correspondiente.

De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas 58: Carnet preuniversitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrícula en centro pre­ universitario. A fojas 58: Constancia expedida por el Presidente de la Urbanización San Fran­ cisco del Distrito de Juliaca, que da cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de sus hijos.

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Respecto a las demás consecuencias legales accesorias de la institución de divorcio regulados por los artículos 24 y 353 del Código Civil, respecto de los cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria, esta debe integrarse con arreglo al artículo 370 del Código Procesal Civil, declarando el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cónyuge y la pérdida del derecho hereditario entre las partes. 6. RECURSO DE CASACIÓN: EXTREMOS DE LA SENTEN­ CIA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA

René Huaquipaco Hanco, mediante escrito de fojas 439, interpone recurso de casación en contra la senten­ cia de vista de fojas 426, en la parte que declaró fundada la reconvención sobre indemnización interpuesta por la demandada Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco, y ordena que el deman­ dante indemnice a la demandada con la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nue­ vos soles). 7. CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS: PROCEDEN­ CIA

El recurso de casación del deman­ dante se sustentó en los siguientes fun­ damentos: que se ha aplicado indebi­ damente el artículo 345-A del Código Civil -la aplicación indebida es una forma de infracción normativa- toda vez que la reconvención por daños y perjuicios se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero sí se probó que el matrimonio se llevó adelante por presión de los padres de aquella, más aún si cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.

Agrega que la Sala Superior ha llegado a la convicción de que la inocente y perjudicada es la demandada cuando en realidad no se probó las causales determinantes de los daños y perjui­ cios del daño moral expuesto; no se

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demostró en ningún extremo que el suscrito hubiese contraído compro­ miso con otra mujer, como sería con una partida de nacimiento del hijo adulterino; existiendo frondosa juris­ prudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente N° 2003­ 00512. Igualmente hay contraven­ ción del artículo VII del Título Preli­ minar del Código Procesal Civil, pues las sentencias expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictorias, por cuanto el Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recu­ rrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, por lo que no existe una adecuada motivación de la sentencia conforme lo disponen los artículos 121 y 139 de la Constitución Política.

No obstante las deficiencias anotadas, la Sala Suprema estimó la proceden­ cia excepcional del recurso de casa­ ción, a fin de velar por la adecuada aplicación del derecho objetivo, espe­ cíficamente del artículo 345-A del Código Civil; por lo que invocando la facultad excepcional prevista en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, de conformidad además con el artículo 391 del mismo Código, decla­ raron procedente el recurso de casa­ ción interpuesto por René Huaquipaco Hanco, mediante resolución de fojas 34 del cuaderno de casación, del 16 de noviembre del 2010. II.

DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y ANTE­ CEDENTES

Por resolución del 17 de noviembre del 2010, publicada en el diario ofi­ cial El Peruano el día 3 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­ blica, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Proce­ sal Civil, convocó a la Sala Civil Per­ manente de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República a sesión de Pleno Casatorio para llevar a cabo la vista

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de la causa del presente proceso, la misma que se realizó el 1 de diciembre del 2010 a horas diez de la mañana.

Entre los diversos expedientes eleva­ dos en casación ante este Supremo Tri­ bunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los Juzgados y Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de fami­ lia están resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separa­ ción de hecho, específicamente refe­ rido al tema indemnizatorio previsto en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contra­ dictorios, tal como se evidencia del análisis de las Casaciones N°s 51062009-Lima4, 1585-2010-Lima5, 55122009-Puno6, entre otras, en los que se evidencia que a nivel de los órganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la determina­ ción del cónyuge perjudicado, las pau­ tas para su probanza, la necesidad o no de que la indemnización a que hubiere lugar sea solicitada expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador, entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general.

El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separación

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de hecho en el que el tema materia de casación trata esencialmente sobre la indemnización fijada a favor del cón­ yuge perjudicado; por lo que resulta necesario establecer pautas para una interpretación vinculante, además de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales sobre el mismo tema. III. CONSIDERANDO 1. EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA

1 .- Para una mejor justificación y com­ prensión de las facultades tuitivas del juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde conocer, y dentro de ellos el proceso de divorcio así como de la flexibilización de ciertos principios procesa­ les, es pertinente abordar muy breve­ mente el significado y alcances de la fórmula política del Estado democrá­ tico y social de Derecho. La doctrina7 considera como elementos esenciales Elementos esenciales de del postulado del Estado de Derecho, un Estado de los siguientes: a) la justicia y seguri­ derecho dad jurídica, b) la Constitución como norma suprema, c) la división de

En este proceso, el juez de la causa estableció que la conducta conflictiva entre ambos cónyu­ ges evidenciaba la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en común, argumento con el que se sustrajo de su deber de establecer la existencia del cónyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableció que en autos se encontraba acreditada la situación de grave desavenencia que existía entre los cónyuges y que la demandada ha desplegado diversas acciones contra su cónyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que hubiera tenido por objeto cau­ sarle daño y perjudicar la imagen de este de forma deliberada. Revisadas las sentencias de mérito, se advierte que el juez de la causa estableció que no era posible determinar la existencia de perjuicio alguno en razón a que existió una intención cierta y deliberada de ambos cónyuges de poner fin a su vida en común; mientras que para la Sala Superior el solo hecho del abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo convertía en el cónyuge más perjudicado, habiéndose frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que este se había trazado. En este proceso en particular, el Juez de primera instancia refirió que al no haberse acreditado cuál de los cónyuges resulta responsable de la separación, no se puede verificar la existencia del cónyuge perjudicado. Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableció que al no haber la demandada incorporado al proceso la pretensión de cobro de indemnización, la misma no puede ser estimada en la sentencia. BENDA, Maihofer, VOGEL, Nesse, Heyde. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 493 y ss.

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Tercer Pleno Casatorio Civil

poderes, d) la protección de los dere­ chos fundamentales, e) la vinculación de los poderes públicos al derecho (a la ley), f) la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos funda­ mentales; a los cuales se podría agre­ gar el control jurisdiccional de los actos de la administración, el con­ trol constitucional de las leyes, entre otros8. Como se ha anotado, la doctrina considera que un elemento esencial del Estado de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales; pro­ piamente diríamos que dicho elemento está configurado por la tutela jurisdic­ cional efectiva de todos los derechos y libertades, y dentro de ellos especial­ mente de los derechos fundamentales. 2 .- Una tutela jurisdiccional efectiva requiere, entre otras cosas, un pro­ ceso con un “mínimo de garantías” que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial; esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo proce­ sal que responda a estas exigencias, pues sería vano reconocer derechos en la Constitución cuando ellos no pue­ den hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de allí que las garantías dentro un marco del Estado de Dere­ cho “(...) se revela en la aceptación del postulado según el cual los procedi­ mientos deben ser puestos al servicio de los contenidos, desde el momento en que aquéllos son nada más que

medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades”9. 3 .- Nuestra Carta Fundamental Noción de Estado (artículo 43) acoge la fórmula política democrático compleja, integrada por dos fórmulas de derecho simples: Estado democrático de Dere­ cho y Estado social de Derecho10. El Estado democrático de Derecho, luego de una sucesión de fases evolutivas, esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimación democrá­ tica del ejercicio del poder del Estado, es decir, como afirma Javier Pérez Arroyo “(...) el de la reconducción de la voluntad de Estado única y exclusi­ vamente a la voluntad de la sociedad (...). Sin hacer realidad el principio de que todo el poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de Derecho”. Y luego agrega el mismo autor que “Estado de Dere­ cho y Estado democrático de Dere­ cho se convierten, pues, a partir de este momento en términos idénticos. Un Estado que no sea democrático, es, por definición, un Estado que no es de Derecho (...)”11.

En cuanto a la segunda fórmula de Estado social de Derecho comienza a gestarse desde fines del siglo XIX, cuando aparece en el escenario social una nueva clase integrada por los tra­ bajadores obreros y la extensión pro­ gresiva del sufragio. Entonces va

Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: sobe­ ranía popular, creación del derecho por intervención o representación de los gobernados, pre­ dominio del consenso sobre la coerción en la gestión de las decisiones políticas fundamenta­ les, separación y distribución de poderes, limitación y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, régimen de garantías y relativización de los dogmas oficiales. En: El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social. 3a edición, Editorial Uni­ versitaria de Buenos Aires - Eudeba, Buenos Aires, 2000, pp. 44-45. 9 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Ob. cit., p. 50. 10 Constitución, artículo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes. 11 Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid Barcelona, 2000, pp. 200 y 201.

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Origen del Estado social de derecho

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apareciendo un Estado proveedor de servicios sociales, de bienestar social. Pérez Arroyo sostiene también que: “Esta es la evolución que pretende tra­ ducir la fórmula Estado social de Dere­ cho. El Estado sigue siendo un Estado de Derecho, esto es, un Estado garan­ tiste del individuo frente al poder y en el intercambio con los demás ciudada­ nos, pero es también un Estado social, esto es, un Estado comprometido con la promoción del bienestar de la socie­ dad y de manera muy especial con la de aquellos sectores más desfavore­ cidos de la misma. El Estado social es, pues una consecuencia del pro­ ceso de democratización del Estado. Como consecuencia de ello, el Estado democrático tiene que convertirse ine­ vitablemente en Estado social, en la medida en que tiene que atender y dar respuesta a las demandas de ‘todos’ los sectores de la sociedad y no exclusiva­ mente a una parte de la misma12.

Haberle precisa además que “Dicho óptimo (o mínimo) de regulación de la justicia social corresponde hoy al estándar del tipo de ‘Estado Constitu­ cional’, por ejemplo, mediante dere­ chos justiciables a un mínimo econó­ mico existencial, a la protección de la salud, a la protección de la familia y a la garantía de condiciones de tra­ bajo humanas”15. Como puede apre­ ciarse, una de la notas características del Estado social de Derecho es la pro­ moción y protección de los sectores sociales menos favorecidos, brindando particularmente una especial protec­ ción a la familia, cuyos derechos mate­ riales, en consecuencia, deben influir y modular el tipo de normatividad pro­ cesal (célere), la naturaleza de la tutela jurisdiccional (especialmente efectiva y muchas veces urgente), que hagan viable esta promoción y protección.

5 .- La Constitución Política impone al Estado y a la comunidad el deber 4 .- Hay un sector importante de la doc­ de brindar una especial protección a trina que sostiene que el Estado social los niños, adolescentes, a los ancianos de Derecho en el fondo significa: el y madres en situación de abandono. Estado constitucional13 comprometido También se extiende esta protección con la justicia social; el atributo social a la familia y al mismo matrimonio16. comporta un mayor recurso directo a Si revisamos la normatividad relacio­ los elementos de la justicia, la igual­ nada con los temas de familia, tanto en dad material, la compensación social, el Código de los Niños y Adolescentes, la ayuda para los débiles y su protec­ el Código Civil y el Código Procesal ción. La cláusula del Estado social Civil, podemos llegar a la conclusión fue una vía para la integración de la de que las normas jurídicas referidas clase trabajadora en el estado consti­ a los derechos, deberes y obligaciones tucional y el sistema parlamentario14. derivados de las relaciones familiares

12 Ob. cit., p. 202. 13 La supremacía del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares principales del Estado Constitucional de Derecho, el que se considera como la cabal realización del Estado de Derecho. En consecuencia, es un sistema en donde la Consti­ tución democrática y las leyes (conformes a la Constitución) establecen límites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la protección y efectividad de las libertades y los derechos fundamentales. 14 HÁBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2001, p. 225. 15 Ob. cit., p. 226. 16 Constitución, artículo 4.- Protección del niño, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Recono­ cen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

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están inspirados en la cláusula com­ pleja del Estado democrático y social de Derecho, acogiéndose el principio de igualdad material antes que el de igualdad formal, la socialización del proceso, el principio del interés supe­ rior del niño y del adolescente, las facultades tuitivas del juez en los pro­ cesos donde se ventilan derechos sobre familia, especialmente referidos a los niños, ancianos y madres abandona­ das moral o materialmente, entre otros.

configurar los derechos fundamentales, sino también a través de la implementación de mecanismos procesales que permitan su ejercicio y efectividad.

Como ha señalado Augusto César Belluscio: “La naturaleza de los dere­ chos en juego en las acciones de estado de familia, y en especial la circunstan­ cia de que el interés general esté vin­ culado con su resultado, hacen que los procesos en que ellas se deducen que­ den sujetos a características especia­ 6 .- La denominación de Estado “demo­ les que, en alguna medida, los diferen­ crático y social” de Derecho solo pre­ cian de las demás, aun cuando dichas tende resaltar la participación del pue­ características no sean propias exclusi­ blo en la administración del Estado. vamente de ellos, sino que puedan ser No es que se trate de una clase dis­ compartidas por otros”18; en tal sen­ tinta a la del simple Estado de Dere­ tido, si bien las relaciones derivadas cho, sino que pretende resaltar algunas del vínculo conyugal o del parentesco de sus funciones y características, par­ son tratadas como relaciones privadas, ticularmente vinculados con la pobla­ estas, en su mayoría, están determina­ ción y su bienestar, abarcando aspectos das o dominadas por normas de orden sociales, políticos, económicos y jurí­ público, precisamente para impedir la dicos. Con relación al aspecto jurídico, desnaturalización de los fines familiaen particular, “(...) se entiende que el res19. Esto no impide, por supuesto, Derecho, en especial los Derechos que ante un conflicto familiar sus inte­ Fundamentales, no solo implican su grantes puedan acordar soluciones vigencia formal, sino también las con­ razonables y convenientes para efec­ diciones materiales para permitir un tos de satisfacer los derechos y deberes ejercicio efectivo del Derecho”17. Tales exigidos recíprocamente. condiciones materiales se dan no solo Al igual que este autor, Mirta Mana través de la promulgación de leyes de menor rango que permitan promover y gione Muro20 resalta el hecho de que

17 GONZÁLES OJEDA, Magdiel. “El Estado Social y Democrático de Derecho y el Estado peruano”. En: Derecho y Sociedad N° 23, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; . 18 BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Tomo I, 7a edición, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., Buenos Aires, 2004, p. 79. 19 Respecto del presunto conflicto entre la autonomía privada y el orden público, Bossert y Zannoni han señalado que: “El orden público en el derecho privado tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas (...). En el derecho de familia, el orden público domina -como dijimosnumerosas disposiciones (...). Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las nor­ mas legales que reconocen tales facultades sean de orden público para impedir la desnaturali­ zación de los fines familiares a que aquellas responden”. En: Manual de Derecho de Familia. 5a edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 11. 20 MANGIONE MURO, Mirla Hebe. Derecho de Familia: Familia y Proceso de Estado. Centro de Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2000, p. 70. Por su parte. Belluscio entiende que la limitación del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposición del derecho material por las partes. (Cfr.: BELLUSCIO, Augusto César. Ibídem).

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Tipología de las normas de Derecho de Familia

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

las normas de derecho de familia ade­ más de ser de derecho privado son también de orden público y hacen que conlleven características especiales, tales como la limitación del principio dispositivo, asignación del proceso de conocimiento, la competencia de los órganos en materia civil21, el recono­ cimiento de litisconsorcio pasivo22, la intervención del Ministerio Público, entre otros.

7 .- En cuanto a la limitación del prin­ cipio dispositivo debe señalarse que por el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte, esto es, a aquel que deja librado a las par­ tes la disponibilidad del proceso, de tal manera que corresponde solo a ellas iniciar el proceso, formular sus peti­ ciones, desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran su pretensión. “En materia civil este principio es muy amplio, se apoya sobre la suposición de que en aquellos asuntos en los cuales solo se dilucida el interés privado, los órga­ nos del poder público no pueden ir más allá de lo que desean los particulares, pero en los procesos de estado prevale­ cen los poderes del juez, fundado en el interés social comprometido, que hace que las facultades de las partes se limi­ ten o se suprimen23.

Intervención del Ministerio Público: Interviene en estos procesos en defensa del interés social y de la familia como célula básica de la sociedad, además de ejercer la defensa de los menores, sea como parte del proceso (invalidez

de matrimonio, divorcio, etc.) o como dictaminador (cuando estén involucra­ dos menores), conforme a los supues­ tos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público aprobado por Decreto Legislativo N° 052. 2. EL PRINCIPIO DE SOCIALIZA­ CIÓN DEL PROCESO Y LOS PROCESOS DE FAMILIA

8.- Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio, desde luego en el marco del Estado democrático y social de Derecho. Previene que el juez debe evitar que las desigualdades de cual­ quier índole afecten el desarrollo o resultado del proceso24. 9.- Los principios procesales, siendo parte de los principios generales del derecho, son los fundamentos que sus­ tentan un sistema procesal. Para nues­ tro sistema, el proceso civil tiene una orientación publicista, pues no sola­ mente interesa a las partes la resolu­ ción del conflicto intersubjetivo de intereses sino también, y al mismo tiempo, interesa a la sociedad tanto el desarrollo del proceso como su resultado. En razón de esta orienta­ ción publicista es congruente conce­ bir el proceso con dos fines: a) resol­ ver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales, y b) lograr la paz social en justicia. Por ello se explica que el juez en nues­ tro sistema procesal es el director y conductor del proceso, desde el ini­ cio del proceso hasta su finalización,

Principio de socialización del proceso

Fines del proceso

21 Respecto a la naturaleza jurídica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha seña­ lado: “Otro tema debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Código Civil o en un código especial. Fuera de que su importancia es puramente académica, nosotros nos inclina­ mos por mantenerlo dentro del Derecho Civil, dada la íntima relación que tiene con la persona humana”. En: Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII, Derecho de Familia, Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L. 1997, p. 29. 22 Cfr.: BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 84. 23 MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Ibídem. 24 Código Procesal Civil, artículo VI del Título Preliminar.- Principio de socialización del pro­ ceso. El juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.

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por consiguiente, el legislador le con­ fiere un haz no solamente de deberes y derechos sino también de amplias facultades para el cumplimiento de su noble y delicada función pública: emi­ tir una decisión objetiva y material­ mente justa, que haga posible los fines del proceso así como los fines y valo­ res consagrados por la Constitución y las leyes.

10.- Como se ha visto, nuestra Consti­ tución no adopta la fórmula del Estado liberal de Derecho sino la del Estado democrático y social de Derecho, en donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social, esto es un mayor énfasis e importancia a los elementos de la justicia, a la igual­ dad material, la compensación social, la protección de los más débiles, entre otros. Socialización del proceso e igualdad material

En este orden ideas, cuando se pos­ tula el principio de socialización del proceso, se está promoviendo la igual­ dad material25 dentro del proceso, en contraposición de la igualdad for­ mal, y la aplicación de aquel principio opera como instrumento para lograr una decisión objetiva y materialmente justa. En los procesos de familia, en donde muchas veces una de las partes es notoriamente débil, la aplicación del principio de socialización del proceso resulta de vital trascendencia para evi­ tar que las desigualdades puedan afec­ tar el proceso, sea en su curso o en la decisión final misma.

3. LA FUNCIÓN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

11 .- El Derecho Procesal de Fami­ Diferencia entre el lia se concibe como aquel destinado Derecho de a solucionar con prontitud los conflic­ Procesal Familia y tos que surjan dentro de la esfera de el Derecho Procesal las relaciones familiares y personales, Civil ofreciendo protección a la parte per­ judicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón a la naturaleza de los conflic­ tos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la con­ frontación como última ratio. 12 .- La doctrina procesal contemporá­ nea ya ha destacado la gran importan­ cia que tiene la estrecha relación entre el proceso y el derecho material, por esta razón se postula el carácter instru­ mental del derecho procesal respecto del derecho material. En este contexto es ineludible concluir que el derecho material influye y muchas veces con­ diciona al legislador para establecer determinada estructura a cada tipo de proceso; así mismo, la naturaleza de la situación material y del conflicto de intereses que nace de este, influye de diversa manera en el comporta­ miento de los sujetos procesales, par­ ticularmente en el juez, pues, con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de hechos que configuran una situación o relación jurídica mate­ rial, que va servir de base para la acti­ vidad probatoria y será objeto de pro­ nunciamiento en la sentencia26.

25 El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales. y se dé un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obe­ dezcan a razones objetivas y razonables, caso contrario se incurrirá en un trato discriminatorio, con vulneración al derecho de igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Política pro­ híbe que por ley se establezcan diferencias por razón de las personas, pero admite tales diferen­ cias en atención a la naturaleza de las cosas (artículo 103). 26 Cfr. ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional. Traducción Juan José Monroy Palacios, Librería Cornmunitas E.I.R.L., Lima - Perú, 2008, p. 163.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

En consecuencia, la naturaleza del derecho material de familia, en sus diversas áreas y en distintos grados, condiciona al legislador y al juez para regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza, evi­ tando el exceso de ritual y la inefica­ cia del instrumento procesal. Se com­ prende por ello que, por un lado, el proceso tenga una estructura con com­ ponentes flexibles y, por otro lado, el juez de familia tenga amplias faculta­ des tuitivas, para hacer efectivos aque­ llos derechos. “Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la fami­ lia trascienden los intereses estric­ tamente individuales, de modo que su cumplimiento no puede dejarse al arbitrio individual. Consecuen­ cia de ello es que, así como los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimo­ nial son de ejercicio libre -y por ello son estrictamente derechos subjetivos-, los poderes derivados de las relaciones jurídico-familiares son instrumentales y se atribu­ yen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos los fines previstos por el ordenamiento jurídico”27.

Noción del principio de congruencia procesal

limitando su pronunciamiento a aque­ llas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos (demanda, con­ testación, reconvención y contesta­ ción de esta)28, pues cualquier desvío en esta base del raciocinio conculcaría las reglas de juego que los mismos jus­ ticiables establecieron. El artículo VII del Título Preliminar del Código Pro­ cesal Civil, en concordancia con los artículos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia. Conforme señala Davis Echandía29, este principio tiene extraordinaria importancia, pues se encuentra ínti­ mamente ligado con el derecho cons­ titucional a la defensa, asegurando que quien es parte en cualquier clase de proceso conozca las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra, de tal manera que la actividad probato­ ria, las excepciones o simples defensas y demás alegaciones se orienten por ellas. Osvaldo A. Gozaíni señala que la conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe darse en un triple orden: de sujetos, de objeto y de causa petendi30.

El principio de preclusión procesal impone orden en el debate y posibilita el progreso del proceso para alcanzar sus fines, consolidando las etapas cum­ 4 . FLEXIBILIZACIÓN DE LOS plidas y prohibiendo el retroceso en el PRINCIPIOS DE CONGRUEN­ iter proccesus31. Por su lado, el prin­ CIA, RECLUSIÓN Y EVENTUA­ cipio de eventualidad (denominado LIDAD EN LOS PROCESOS DE también principio de ataque y defensa FAMILIA global) impone la necesidad de apro­ 13 .- Por el principio de congruencia vechar cada ocasión procesal íntegra­ mente, empleando en su acumulación el juez debe respetar el thema decieventual todos los medios de ataque dendum propuesto por las partes,

Noción del principio de preclusión procesal y eventualidad

27 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV, derecho de familia y sucesiones, 7a edición, 2a reimpresión, Editorial Tecnos, Madrid, 2001, p. 43. 28 Cfr. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil. 1 edición, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 385. 29 Citado por: BORTHWICK, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, pp. 45-46. 30 GOZAÍNI, Osvaldo A. Ibídem, p. 387. 31 Cfr. MORELLO Augusto, citado por: PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil, Principios y Fundamentos. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 268.

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y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad eventum, es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los producen32. 14 .- Estos principios de congruen­ cia, preclusión y eventualidad proce­ sal reclaman que el juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos. Igualmente, estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios de defensa que convengan a sus intereses, se formulen también en la etapa postulatoria, ya sea en forma alternativa, subordinada o accesoria. Pero como veremos estos principios deben apli­ carse en forma flexible en los proce­ sos de familia y, particularmente, en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, respecto de la indemnización.

15 .- Cabe preguntamos si puede con­ siderarse infracción al principio de congruencia cuando un juez de fami­ lia decide sobre pedidos o petitorios implícitos. Para ello debemos par­ tir de considerar el tipo de problemas que se aborda en un proceso de fami­ lia, siendo muchos de ellos conflictos tan íntimos y personales que las par­ tes se niegan a exponer libremente, ya sea por simple pudor o por desco­ nocimiento de que este mecanismo está precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad. En tal sen­ tido, no resulta lógico que, al encon­ trarnos frente a un proceso tuitivo, no pueda permitirse la flexibilización del principio de congruencia al interior del proceso para efectos de revisar y dar solución al conflicto en sí mismo,

independientemente de la forma o tér­ minos en los que se hubiera planteado la demanda33. 16 .- Como lo analizaremos oportuna­ mente, si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separación o del divor­ cio en sí, el juez debe considerar esta manifestación de la voluntad como un pedido o petitorio implícito y, por con­ siguiente, debe ser objeto de pronun­ ciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plu­ ral. Por lo demás el pedido implícito está considerado por la doctrina como una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia.

La Corte Suprema en destacable acti­ tud de compresión se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicación teórica cerrada o absoluta (...); firma que el órgano no está embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenéu­ tica de los preceptos legales. No está encerrado por el dibujo, voluntad y límites de ellas, pues es el juez (direc­ tor del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habrá de suministrar -con suficiente y ade­ cuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluación profunda de la prueba y valoración y del derecho apli­ cable- prolija y razonada motivación (...)34. 17 .- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad

32 MORELLO y otros citado por PEYRANO, Jorge W. Ob. cit., p. 273. 33 Al respecto se ha sostenido que: “El análisis del principio iura novit curia al interior de los juz­ gados y demás instancias judiciales en el ámbito tutelar familiar, implica no solo un análisis procesal de los planteamientos de la demanda, sino también la posibilidad de revisar el con­ flicto en sí mismo”. En: BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Elementos a tener presente en los pro­ cesos de divorcio por causal. JUS Jurisprudencia. N° 8, Lima, agosto, 2008, p. 40. 34 MORELLO, Augusto M. La prueba, tendencias modernas. 2a edición ampliada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2001, pp. 98-99.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

Aplicación de los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal en el proceso de familia

procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de fami­ lia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los dere­ chos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos. No está de más anotar que en el con­ texto de un Estado Democrático y Social de Derecho también se expli­ can y justifican otras flexibilizaciones del principio de congruencia proce­ sal, que resultan pertinentes referirlas, como: a) en el nuevo proceso labo­ ral, regulado por la Ley N° 29497, se admite la posibilidad de que el juez en la sentencia (artículo 31) disponga el pago de sumas mayores a las deman­ dadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplica­ bles, y también se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados, h) en el proceso conten­ cioso administrativo, regulado por el Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, se faculta al juez a decidir sobre el res­ tablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurí­ dica lesionada, aun cuando no haya sido objeto de pretensión expresa en la demanda.

familia el de ser una excepción al prin­ cipio dispositivo o de iniciativa de parte, y que en tal sentido se le otor­ gan facultades extraordinarias al juz­ gador para concretar las finalidades del proceso y dar solución efectiva al caso.

Relación de los procesos de estado de familia y el principio dispositivo

Una de esas potestades es precisa­ mente la de integrar el petitorio con pretensiones sobre las cuales es nece­ sario emitir un pronunciamiento por­ que afectan a los hijos o al régimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos representativos sobre la acu­ mulación de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separa­ ción de cuerpos o divorcio, conforme a los términos que señalan los artícu­ los 340 y 342 del Código Civil y el artículo 483 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; tam­ bién en el caso de invalidez del matri­ monio según lo establece el artículo 282 del Código Civil y en los pro­ cesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a que se refiere el artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes35.

Con acierto se sostiene que la acumu­ lación bien puede presentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias, “siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la demanda (...). Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de sepa­ ración de cuerpos o divorcio por cau­ sal, en el que se consideran como pre­ tensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separación de cuerpos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del Código Procesal 5. FLEXIBILIZACIÓN DE LA ACU­ Civil), las de alimentos, tenencia y cui­ MULACIÓN DE PRETENSIO­ dado de los hijos, suspensión o priva­ NES EN MATERIA DE FAMILIA ción de la patria potestad, separación 18 .- Se ha establecido como caracte­ de bienes gananciales y las demás rela­ rística de los procesos de estado de tivas a derechos u obligaciones de los

35 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pp. 41-42.

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cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como conse­ cuencia de la pretensión principal36.

En consecuencia, el juez de familia está facultado, en principio, para inte­ grar la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la ley, y en este sentido podrá hacerlo hasta el momento de fijar los puntos controvertidos. Particularmente tam­ bién podrá integrar como punto con­ trovertido la indemnización o alternati­ vamente la adjudicación preferente de un bien de la sociedad de gananciales, como se analizará más adelante.

Pretensiones accesorias e integración tácita

19 .- También es necesario puntuali­ zar que en esta línea de flexibilización del principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de acumulación tardía y de acu­ mulación tácita. Así podemos verifi­ car que en la última parte del artículo 87, modificado por Decreto Legisla­ tivo N° 1070, dispone que: a) si no se demandan pretensiones acceso­ rias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento del pro­ ceso, b) cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda. 6. EL DIVORCIO EN EL CÓDIGO CIVIL

20.- Nuestro Código Civil, con la modificatoria introducida por la Ley 27495, reconoce un sistema de diso­ lución del vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio san­ ción y el divorcio remedio.

6.1. Clases de divorcio

21.- La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio, siendo la clasificación tradicional aquella que diferencia el divorcio “absoluto” del divorcio “relativo”, según quede o no subsistente el vínculo matrimo­ nial. Sin embargo, para el caso con­ creto nos centraremos en aquella cla­ sificación que toma como parámetro para su determinación al elemento sub­ jetivo (la existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. Así tenemos que el divorcio puede ser de dos clases:

6.1.1. Divorcio sanción 22.- Es aquel que considera solo a uno de los cónyuges -o a amboscomo responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incum­ plimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción del culpable que se proyecta en diver­ sos aspectos, como son la pérdida de los derechos hereditarios, de los dere­ chos alimentarios, de la patria potes­ tad, entre otros. “La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislación directamente o a través de la facultad de apreciación del hecho por el Juez califica negativa­ mente y de grave. (...) Del estable­ cimiento de la culpabilidad o ino­ cencia de uno de los cónyuges se obtiene determinados beneficios o perjuicios, que serían distintos al caso en que los dos fueran califica­ dos de culpables”37.

36 HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Sujetos del Proceso Civil. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 352-353. 37 QUISPE SALSAVILCA, David. El Nuevo Régimen familiar peruano, Breviarios de Derecho Civil N°2. Editorial Cultural Cuzco S.A.C., Lima, 2002, pp. 73-75.

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Clasificación del divorcio: absoluto y relativo

Noción y efectos del divorcio sanción

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

También respecto de esta causal, Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón han señalado que: “De acuerdo con ella, la consideración de determinados hechos antijurídicos como causa de divor­ cio para el cónyuge que no los haya cometido constituye una sanción cuya imposición queda al arbitrio de este, mediante el ejercicio de la acción de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio es un debate sobre la cul­ pabilidad o la inocencia y determina la búsqueda, a veces escandalosa y nada conveniente, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal. (...) En el llamado divorcio-sanción se buscan aquellos hechos que entrañan incum­ plimientos graves de los deberes dima­ nantes de la relación conyugal, que son especialmente el abandono, el adulte­ rio, y otras situaciones similares”38. 6.1.2. Divorcio remedio Nociones y efectos del divorcio remedio

23.- Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables impu­ tables a alguno de ellos. Aquí, el divor­ cio no importa ni trae consigo una san­ ción a las partes, sino la solución a los

casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matri­ monio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matri­ monial que acaeció mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso concreto, la separación de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quie­ bra del matrimonio, independien­ temente de cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos lo motivó39.

Con alguna razón se sostiene que “[e]l simple hecho de que un cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausen­ cia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justificar la separa­ ción judicial o el divorcio”40; de allí que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la impo­ sibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio41. Ante tal perspectiva, podemos subclasificar42 al divorcio remedio en:

Clasificación rdeemldeidvioorcio

38 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 115-116. 39 Respecto del divorcio remedio, la Casación N° 38-2007 Lima, publicada el 2 de setiembre de 2008, ha establecido que cualquiera de los cónyuges puede accionar en busca de solucionar una situación conflictiva; en estos casos “(...) se busca no un culpable, sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales”. 40 SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, Ángel. “La modificación del Código Civil en materia de separa­ ción y divorcio por la Ley 15/2005, de 8 de julio”. En: Anales de Derecho. Universidad de Mur­ cia, N° 23, 2005, pp. 136. 41 Cfr. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 118. Señalan estos autores: “Cuando se ha producido el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y este no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser social­ mente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes. Socialmente, en tales casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustración”. 42 Respecto de esta subclasificación, Díez-Picazo y Gullón han referido: “Si se adopta esta pre­ misa [divorcio-remedio] pueden seguirse dos vías distintas para regular los hechos determi­ nantes del divorcio, según se prefiera dejar muy abierta la fórmula legislativa a modo de una cláusula general, de suerte que sean los tribunales quienes la vayan llenando de sentido y des­ envolviendo a través de una casuística que se tipificará jurisprudencialmente, que es la línea seguida por los países anglosajones, o que en cambio se trate de dotar de un mayor automa­ tismo a los tribunales de justicia, lo que inversamente requiere un mayor casuismo legisla­ tivo y unos tipos más cerrados. En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situación de

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A) Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enun­ ciados bien enmarcados, la situa­ ción objetiva que da lugar a su configuración. B) Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando com­ prende una causal potestativa des­ crita expresamente por el legisla­ dor (numerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a califi­ cación judicial (numerus apertus).

(divorcio contencioso), bastando que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, no siendo preciso el transcurso del plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indem­ nidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43.

25 .- La distinción entre el divorcio Diferencias el como sanción al cónyuge culpable, o entre divorcio sanción y como remedio a una comunidad insos­ el divorcio remedio tenible, obedece a la complejidad de 24 .- A diferencia del divorcio-san­ las relaciones que se establecen entre ción, el divorcio-remedio puede ser los cónyuges, así como de sus efec­ decretado a pedido de uno de los cón­ tos, producto del cumplimiento de yuges, como también puede presen­ los deberes conyugales y fines pro­ tarse a pedido de ambos esposos por pios del matrimonio, conflicto que mutuo consentimiento, sin atender a nace y se acrecienta en la medida que causal inculpatoria alguna. En países los esposos, con los hijos que traje­ como España, por ejemplo, a raíz de ron al mundo, no pueden, no saben o la expedición de la Ley 15/2005 que no quieren asumir el proyecto existenmodificó el Código Civil en materia de cial de naturaleza ética que propone la separación y divorcio, se eliminaron unión, sin que para ello deba mediar las causales de divorcio-sanción, y se necesariamente la comisión de hechos ha optado únicamente por el divorcioilícitos. remedio, de forma tal que el mismo puede decretarse sin que sea necesa­ Así lo entienden Gustavo A. Bossert rio alegar causa alguna y sin necesidad y Eduardo A. Zannoni cuando seña­ de tramitar o acreditar la separación lan acertadamente que: “Según una previa (separación judicial o de hecho, tendencia, la separación personal o respectivamente), pudiendo presen­ el divorcio solo pueden ser decreta­ tar el pedido ambos cónyuges, o solo dos judicialmente ante la alegación y uno de ellos con el consentimiento del prueba de hechos culpables, de uno o otro (ambos casos conocidos como de ambos cónyuges (...). La otra ten­ divorcio consensuado), o por uno de dencia se manifiesta en la posibilidad los cónyuges sin asentimiento del otro de decretar la separación personal o el

separación que ha durado un tiempo razonable. Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un periodo de tiempo es muy difícil que vuelva a unirse”. (Ob. cit., p. 116). Entre corchetes es nuestro. 43 Para Augusto César Belluscio resulta evidente la tendencia de los países de dar mayor cabida al llamado divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagación de culpas. Al respecto ha señalado: “En los últimos años, en Europa occidental y en Estados Unidos de América se ha manifestado una fuerte tendencia a llevar hasta sus últimas consecuencias el cri­ terio del divorcio-remedio, admitiéndolo sobre la base de la irremediable desunión entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga también la posibilidad de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros -a partir de las nuevas legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos- se ha suprimido inclusive toda posi­ bilidad de indagación de culpas” (Ob. cit., p. 426).

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

divorcio, aun sin alegar hechos impu­ tables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matri­ monial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solu­ ción al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayo­ res perjuicios para los cónyuges y los hijos. (...) En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el con­ cepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cuál de los cón­ yuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges es e1 culpable del divorcio. Es que lo fun­ damental, de acuerdo con el desarro­ llo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares se

desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recípro­ cas que allí se hacen los cónyuges”44. 6.2. Causales de divorcio

26 .- Nuestro Código Civil, tras la Las causales divorcio modificatoria introducida por Ley de según el N° 27495, ha consensuado la vigen­ Código Civil cia de dos sistemas dentro de la ins­ titución de divorcio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro obje­ tivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial45. Así tenemos que nues­ tro ordenamiento regula [como] un sis­ tema como causales de divorcio aque­ llas contempladas igualmente para la separación de cuerpos46, estableciendo en su artículo 333 las causales de sepa­ ración de cuerpos47. 27 .- Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la cla­ sificación del divorcio-sanción, en la medida que importan actos imputables

44 BONEN, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A. Manual de Derecho de Familia, pp. 330-332. Véase también: MALLQUI REYNOSO, Max y MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. Derecho de Familia. Editorial San Marcos, Lima. 2001, pp. 520-523. 45 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las Causales de Divorcio y Separación de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 15-19. 46 Artículo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos del 1 al 12. 47 Artículo 333: Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la 1 duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347. 8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335. 13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

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a título de dolo o culpa a uno de los cónyuges que violentan los debe­ res que impone el matrimonio48. Por supuesto, la verificación de estas cau­ sales está sujeta [a] probanza de las partes y a la valoración razonada del juzgador. Zannoni repara como caracteres comu­ nes a todas esas causales, el hecho de que constituyen “conductas antijurídi­ cas” que contradicen la observancia de los derechos-deberes que el matrimo­ nio impone a los consortes, más aún tratándose del supuesto de atentado contra la vida del cónyuge, que pro­ piamente constituye un ilícito penal. Señala al respecto: “la antijuridicidad objetiva de las causales de separación debe corresponderse con su imputabilidad al cónyuge que incurre en ellas. Se trata del factor de atribución objetivo que determina la culpabili­ dad (...). En general se trata de culpa­ bilidad derivada de conductas dolosas, es decir, de acciones intencionalmente dirigidas a transgredir algunos de los denominados derechos-deberes que el matrimonio impone. Excepcional­ mente podrían constituir actos mera­ mente culposos, particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cónyuge a otro, las que, aunque care­ cieran de animus iniuriandi, pueden importar de todos modos ofensas o humillaciones cuya entidad debía ser advertida por el cónyuge ofensor”49.

divorcio-remedio, desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose así el fracaso de la unión matrimonial. Nin­ guno de estos supuestos requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la separación de los cónyuges, limitándose el juez a consta­ tar el hecho objetivo del cese definitivo de la cohabitación por el periodo que establece la ley. Como vemos, nuestro sistema jurídico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorciosanción como de divorcio-remedio, adaptándose así al curso de las doctri­ nas modernas. 7. EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

29.- Es pertinente referir los antece­ dentes y evolución del divorcio por la causal que nos ocupa y particular­ mente sobre la forma cómo se incor­ pora en nuestro sistema jurídico. 7.1. Evolución en nuestro sistema jurídico

En general, el divorcio como institu­ ción jurídica ha sido contemplado en nuestro ordenamiento jurídico desde los albores de nuestra vida Republi­ cana. Ya en el artículo 192 del Código Civil de 1852 se regulaba una serie de causales que daban lugar a la decla­ 28 .- Por su parte, las causales referi­ ración del divorcio sin disolución del das en los incisos 12 y 13 se englo­ vínculo matrimonial, el cual quedaba ban dentro de la clasificación del subsistente, evidenciándose con ello la

48 Para Bossert y Zannoni, las causales de divorcio específicamente enunciadas en una norma material no son sino “diversos actos que representan injurias de un cónyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y mate­ riales que impone el matrimonio” (Cfr.: BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 335); sin embargo, para Belluscio tal afirmación no es correcta, pues estima que: la cali­ ficación de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimo­ niales que no se encuadren en alguna de las demás causales previstas” (BELLUSCIO, Augusto César. Ob. cit., p. 439). 49 ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de familia. Tomo 2, 4a edición actualizada y ampliada, primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 76.

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Modelo de sistema mixto para el divorcio

Evolución histórica del divorcio en el ordenamiento nacional

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

clara influencia del Derecho Canónico en nuestra legislación.

No fue sino hasta 1930, con la promul­ gación de los Decretos Leyes 6889 y 6890 que se introdujo el divorcio abso­ luto en nuestro ordenamiento y se aprobó su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulgó la Ley N° 7894 por la cual se incorporó el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas refor­ mas fueron mantenidas con la promul­ gación del Código Civil de 1936. En el Código Civil de 1984 no hubie­ ron mayores modificaciones para el régimen del divorcio, manteniéndose como causales: el adulterio, la violen­ cia física o psicológica, el atentado contra la vida del cónyuge, la injuria grave, el abandono injustificado de la casa conyugal (antes llamado mali­ cioso), la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común, el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pue­ dan generar toxicomanía, enfermedad venérea grave, homosexualidad sobreviniente y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con posterioridad a la celebración del matrimonio. 7.2. Incorporación de la causal de separación de hecho en nuestro sistema civil La separación de hecho en la legislación peruana

La causal de divorcio (y de separación de cuerpos) por separación de hecho es incorporada a nuestro sistema civil a través de la Ley N° 27495, publi­ cada el 7 de julio de 2001, luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de los debates correspondien­ tes. Veamos.

7.2.1. Proyecto de Ley

Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la

República tendientes a incorporar la causal de separación de hecho dentro del listado de causales de divorcio. La más antigua fue presentada en el año 1985 como Proyecto de Ley N° 253/85 del 29 de octubre de 198550. Pero es recién a partir del año 1996 en que las propuestas legislativas se acrecientan, destacando entre ellas el Proyecto de Ley N° 1716/96- CR (reactualizado mediante Proyecto de Ley N° 4662/98CR51), por el cual se especificaba la causal de separación de hecho, cuya duración hubiera sido no menor de dos años continuos.

En esa misma perspectiva, el Proyecto de Ley N° 2552196-CR ampliaba la propuesta, regulando que la causal pueda ser invocada luego de haber transcurrido cuatro años continuos de separación. Más restrictivo fue el Pro­ yecto de Ley N° 1729/96-CR, que solo autorizaba invocar la causal de sepa­ ración de hecho en caso que no exis­ tieran menores de 14 años. Incluso más radical fue el Proyecto de Ley N° 3155/97-CR que autorizaba invo­ car la citada causal solo si no se hubie­ ran procreado hijos y la suspensión de la cohabitación hubiera durado más de cinco años. Para el año 2000 se pre­ sentaron siete Proyectos de Ley ten­ dientes a la incorporación de la sepa­ ración de hecho como causal de divorcio. Nos referimos a los Proyectos deLeyN°s 154/2000-CR, 171/2000-CR, 278/2000-CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, los cuales a través de diversas fórmulas legislativas propen­ dían a sancionar el incumplimiento del deber de cohabitación por un periodo prolongado de tiempo, que podía abar­ car de uno a cinco años, dependiendo de la propuesta alcanzada.

50 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 41. 51 Cfr.: PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Manual de Derecho de Familia. Ob. cit., p. 211.

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7.2.2. Memoria de la Comisión de Justicia, periodo 2000-2001 La Comisión de Justicia del Con­ greso de la República, acogiendo los Proyectos de Ley N°s. 154/2000CR, 171/2000-CR, 278/2000CR, 555/2000-CR, 565/2000-CR, 655/2000-CR y 795/2000-CR, emi­ tió un Dictamen final con fecha 28 de diciembre de 2000, elevando al Pleno del Congreso para su aprobación el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados.

El Texto Sustitutorio de la Comisión de Justicia fue sometido a debate en dos días consecutivos, 6 y 7 de junio de 2001. En este debate fueron tam­ bién sometidos a consideración los Textos propuestos en los Dictáme­ nes alcanzados por la Comisión de Reforma de Códigos y por la Comisión de la Mujer, en torno al mismo tema. El primer día de debate concluyó apro­ bándose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio unita­ rio de los tres Dictámenes sometidos a debate. Sin embargo, al retomarse al día siguiente el debate, solo las Comi­ siones de Reforma de Códigos y de la Mujer lograron consensuar sus posicio­ nes en un texto único, manteniéndose el texto independiente presentado por la Comisión de Justicia, aunque introdu­ ciéndose las modificaciones pertinen­ tes producto del debate realizado el día anterior, el cual fue sometido a vota­ ción por los congresistas asistentes al Pleno, y aprobado por 53 votos a favor, 23 votos en contra y 2 abstenciones.

del Congreso, el Presidente del Con­ greso ordenó que se comunique a la Presidencia del Consejo de Ministros para su publicación y cumplimiento, siendo numerada como Ley N° 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de julio de 2001.

31 .- La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separa­ ción de hecho como causal de sepa­ ración de cuerpos y de subsecuente divorcio, precisando como requisitos para su configuración la separación ininterrumpida de los cónyuges por un periodo de dos años si no hubie­ ran hijos menores de edad, y de cua­ tro años si los hubiera, pudiendo cual­ quiera de las partes fundar su demanda en hecho propio, sin que se conside­ rase separación de hecho a aquella que se produzca por razones laborales. Si hubiera hijos menores de edad, el juez debe pronunciarse sobre la tenencia de estos, favoreciendo la patria potestad a quien lo obtuviere, quedando el otro suspendido en su ejercicio.

Asimismo, se incorporó un artículo especifico en el Código Civil (artículo 345- A) con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las deman­ das de divorcio por la causal de separa­ ción de hecho, como aquel que exige al demandante que se encuentre al día en el pago sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

De igual forma, en el mismo artículo se previó la posibilidad de fijar una indemnización o reparación económica 7.2.3. Publicación y vigencia de la a favor del cónyuge que resulte perju­ dicado por la separación de hecho, así Ley N° 27495 como la de sus hijos, pudiendo incluso 30 .- La Autógrafa del Texto Sustitu­ optarse por la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, torio de la Comisión de Justicia apro­ independientemente de la pensión de bado por el Pleno del Congreso de la alimentos que le pudiera corresponder, República fue remitido al Presidente siendo aplicables a favor del cónyuge Constitucional de la República Valen­ que resulte más perjudicado por la tín Paniagua Corazao, quien no cum­ separación de hecho, las disposiciones plió con promulgarla dentro del plazo contenidas en los artículos 323, 324, constitucional, por lo que en cumpli­ miento de los artículos 108 de la Cons­ 342, 343, 351 y 312 del Código Civil, titución Política y 80 del Reglamento siempre que resulten pertinentes.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

32 .- Mención atarte merecen las Dis­ posiciones Complementarias y Tran­ sitorias, en las que se regulan princi­ palmente la aplicación de la ley en el tiempo52. El legislador estimó que la causal podría ser invocada alineándose inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en vigencia de la ley; por tanto, si las par­ tes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo esta­ blecido por esta, podían interponer su demanda amparándose en dicha cau­ sal. Incluso las demandas de divorcio en trámite sustentadas en las causa­ les de divorcio sanción podían modifi­ carse para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio. Este supuesto configura lo que la doc­ trina a denominado una excepción al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los siguientes casos: 1) cuando la ley así lo disponga; 2) cuando se trate de normas de derecho público, como el Código Penal; 3) en el caso de normas mera­ mente interpretativas dé una disposi­ ción anterior; 4) en los supuestos de disposiciones de carácter complemen­ tario; o, 5) cuando se trate de normas que contengan la abolición de determi­ nada figura jurídica. Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza señala que cuando se trata de la

aplicación de la Ley N° 27495, los juz­ gadores deben ir más allá de la como­ didad de aplicar el mandato consti­ tucional de irretroactividad de la ley, y por el contrario deben dar respues­ tas para efectos de superar situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Considerar que los problemas socia­ les pueden superarse con el princi­ pio de irretroactividad de la ley sería “(...) tan absurdo como si, al remonta­ mos a la época en la cual Ramón Cas­ tilla mediante ley abolió la esclavitud, se hubiera entendido que ésta era sólo aplicable a los hijos de esclavos naci­ dos con posterioridad a la publicación de ésta. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una situación que genera un conflicto social, dándole una apli­ cación retroactiva. (...) El Tribunal Supremo español con sentencia del 16 de junio de 1956 (...) ha establecido lo siguiente: (...) el principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero desarrollo de otras, o procuran exclusivamente su ejecución, o denuncian su propó­ sito ampliamente rectificador de situa­ ciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando persiguen un designio interpre­ tativo o aclaratorio53.

52 Con respecto a la presunta vulneración del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011, ha señalado que: “En la Primera Disposición Complementaria y Tran­ sitoria de la referida Ley (27495) se prescribe que la norma se aplica inclusive a las separa­ ciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia; por tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplían con el plazo establecido por esta, podían inter­ poner su demanda amparándose en dicha causal; razonamiento que ha sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casación número dos mil doscientos noventa y cuatro - dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra sepa­ rada de hecho del actor desde el año mi novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de inter­ posición de la demanda (el uno de septiembre del año dos mil cinco) ya había transcurrido en exceso el plazo mínimo establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado”. 53 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los Principios contenidos en el Titulo Preliminar del Código Civil peruano de 1984. 2a edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 153-154. También ha señalado Alex Plácido Vilcachagua: “Esta refe­ rencia al tiempo transcurrido en la separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroactividad de la ley.

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7.3. Concepto de la causal de separación de hecho

Concepto de la sedpearhaeccih óon

33.- Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así se afirma que: “la separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cón­ yuges que, sin previa decisión juris­ diccional, quiebran el deber de coha­ bitación de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por volun­ tad de uno o de ambos esposos”* 54.

También se asevera que la separación de hecho es “(...) el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quie­ nes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de coha­ bitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos (...)”55. Definición de la sedpearhaeccióhon por la Corte

Suprema

Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “(...) la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos”56. 7.4. Naturaleza jurídica de esta causal

Naturaleza jurídica de la separación de hecho

34.- La naturaleza jurídica de la cau­ sal, prima facie, es la de ser una causal

objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495, admite implícitamente el análisis de las cau­ sas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge más perjudicado con la sepa­ ración; en tal situación, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios úni­ camente con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemniza­ ción y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, por­ que no solo se configura con la veri­ ficación de la separación física per­ manente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común.

No obstante, la sugerencia de una prohibida aplicación retroactiva de la norma debe ser descar­ tada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren con­ sumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma. Por el contrario, la eviden­ cia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley”. En: Separación de Hecho: ¿Divor­ cio-culpa o Divorcio-remedio? Diké, Portal de Información y Opinión Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú: , p. 15. 54 AZPIRI, Jorge O. Derecho de Familia. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 258. 55 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida. Separación de hecho entre cónyuges. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 3. 56 Entre otros, la Casación N° 1120-2002 (Puno) y la Casación N° 784-2005 (Lima), ambas expe­ didas por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Particularmente, en la Casa­ ción N° 157-2004 (Cono Norte), publicada el 28 de febrero del 2008, se ha establecido que: “El artículo 333 inciso 12 del Código Civil (...) regula la causal de separación de hecho, la que se presenta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en común que tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o unilateral, sin que exista una decisión judicial previa”.

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7.5. Elementos o requisitos confi­ gurativos de la causal Elementos configuradores de la causal

35.- Son tres los elementos que distin­ guen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposición Complementaria y Tran­ sitoria de la Ley N° 27495. Los ele­ mentos son: material, psicológico y temporal.

7.5.1. Elemento material

Cese de la cohabitación

36.- Está configurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabita­ ción física, de la vida en común57. Sin embargo, puede ocurrir que por diver­ sas razones -básicamente económi­ cas- los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la separación de hecho no puede ser interpretada como “no habitar bajo un mismo techo”, sino como abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales58.

7.5.2. Elemento psicológico 37.- Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los

cónyuges -sea de ambos o de uno de ellos- para reanudar la comunidad de vida (animus separationis). Por tanto, no puede alegarse la separación de hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situa­ ción impuesta que jurídica o táctica­ mente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el supuesto en que el cónyuge viaja al extranjero para ser intervenido qui­ rúrgicamente o por razones de estu­ dio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte está obligado a retornar físicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no hacerlo, se configurará la causal de separación de hecho.

Falta de voluntad para reanudar la vida en común

Analizando los alcances de la Tercera Disposición Complementaria y Transi­ toria de la Ley N° 27495, Quispe Salsavilca refiere que: “(...) no se configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado de una actividad -la laboral- que indirecta­ mente revela la presencia de una affectio maritalis. La disposición tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciación es de carácter númerus clausus o si por el contrario vía interpretación exten­ siva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda

57 Con relación a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justi­ cia, en la Casación N° 157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: “Este deber, llamado también ‘deber de cohabitación’, significa la obligación que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma, el débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación -entre otros- que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo”. 58 Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plácido Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posición, señalando que: “(...) se sostiene que no existe impedimento para que la separación de hecho se configure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En definitiva, en tal caso se incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditarían otras causales de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta”. (Separación de Hecho: ¿Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?: Ob. cit., p. 6). En la misma tónica: CHÁVEZ DE LA PEÑA, Verónica. “Acerca de la procedencia de una asignación dinerario por concepto de indemnización en los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho”. En: JUS Doctrina y Práctica. N° 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.

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situación que revele inequívocamente la presencia de la affectio maritales como el supuesto de viaje por trata­ miento de enfermedad y otras activi­ dades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretación más coherentes59. En el mismo sentido Plácido Vilcachagua señala que la citada Disposición Transitoria debe interpretarse en forma concordada con el artículo 289 del Código Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensión temporal de la cohabitación y que exigen el tras­ lado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros60.

En la misma línea de argumentación Zannoni estima que en el proceso deberá acreditarse que la interrupción de la cohabitación no se debió a cau­ sas involuntarias o de fuerza mayor, o que habiéndose configurado aquellas en un inicio, con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cónyuges61. Es suficiente que uno de los cónyuges haya abandonado al otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su pretensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge demandado alegue que él, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse.

7.5.3. Elemento temporal 38.- Está configurado por la acredita­ ción de un periodo mínimo de separa­ ción entre los cónyuges: dos años si no existen hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere. La norma no señala que puedan sumarse plazos independientes en caso que se configure solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabi­ tación de forma permanente y defini­ tiva, es lógico que se entienda que se trata de un plazo corrido sin solución de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda.

El plazo corrido sin solución de continuidad

Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera plazo de caduci­ dad alguno, de conformidad con lo dis­ puesto en el artículo 339 del Código Civil, encontrándose la acción expe­ dita mientras subsistan los hechos que la motivan62. 7.6. Diferencia con otras causales

39.- Habiendo definido a la separación de hecho como la interrupción de la cohabitación de los cónyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegación de culpa impu­ table a ninguna de las partes, salvo para la determinación de los efectos o consecuencias de la declaración de divorcio, la diferencia entre esta cau­ sal (conjuntamente con la separación

Diferencias eenp s traeralación

ydeothreacsho

causales

59 QUISPE SALSAVILCA, David. Ob. cit., p. 110. 60 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 48. 61 Cfr. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, Ob. cit., p. 124. 62 Zannoni refiere como característica de las acciones del estado de familia que estas son impres­ criptibles, lo que no quiere decir que no estén sujetas a plazo de caducidad: ‘Los términos de caducidad integran el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripción no afectan la existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al término comprendido en ellos. (...) La caducidad de las acciones de estado tiende a lograr la consolidación del estado de familia de que se goza, en función de un imperativo de estabili­ dad (...). En otras palabras, dicha caducidad actúa, simultáneamente, con la consolidación del estado de familia y, en virtud de esta consolidación, la acción para obtener la modificación o extinción del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripción de la acción, sino de extinción del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado”. En: Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 95-96.

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de cuerpos) con las demás contempla­ das dentro de la categoría del divor­ cio-sanción resulta evidente, desde que la fractura del vínculo no se declara a consecuencia de la constatación de un actuar doloso o culposo del otro cón­ yuge (como sería el adulterio, la vio­ lencia física o psicológica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cónyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separación por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-san­ ción, las causales son inculpatorias y, por tanto, debe establecerse el factor de atribución que corresponda a la cau­ sal específica en cada caso concreto.

7.6.1. Con la causal de aban­ dono injustificado del hogar conyugal Diferencias entre la separación de hecho y el abandono injustificado del hogar

40.- Esta causal se configura con la dejación material o física del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges63, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cum­ plimiento de las obligaciones conyu­ gales o deberes matrimoniales. Como vemos, para la configuración de esta causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo con­ sistente en la sustracción voluntaria,

intencional y libre de los deberes con­ yugales (que no solo incluye la coha­ bitación, sino también la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuración de la cau­ sal de separación de hecho, a tal punto que -por el contrario- para que pro­ ceda la última causal señalada, se exige al demandante (que puede ser perfecta­ mente quien se alejó del hogar) que se encuentre al día en el pago de sus obli­ gaciones alimentarias64.

7.6.2. Con la causal de imposibili­ dad de hacer la vida en común 41.- Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar con­ Diferencias la ductas no previstas expresamente en entre separación de hecho y la los demás incisos del artículo 333 del imposibilidad Código Civil, aunque algunos autores de hacer vida en estiman que básicamente se refiere a la común la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos65, mientras que para otros se trata de una definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccio­ nal calificar el supuesto sancionado por el legislador66. Para la configuración de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren separadas físi­ camente, como sí se exige en el caso de la causal de separación de hecho,

63 Eduardo A. Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia argentina, en cuanto no admiten que, también, puede producirse abandono sin dejación del hogar o separación física, bastando para ello que el cónyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atención de las necesidades de su familia, o cuando un cónyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de asistencia permanente (Cfr.: Derecho Civil - Derecho de Familia. Tomo 2, pp. 98-99). 64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2178-2005-Lima, publicada el 2 de octubre de 2007, al señalar que: “(...) debe tenerse presente que la separación de hecho no implica necesariamente que haya habido aban­ dono voluntario, malicioso (o injustificado) de parte de uno de los cónyuges: por el contra­ rio, se trata de una situación táctica que tanto puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados”. 65 Cfr. HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Procesos de Separación de Cuerpos y Divorcio. 1a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 82. 66 Cfr. QUISPE SALSAVILCA, David Percy. Ob. cit., pp. 119-122.

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pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separa­ ción definitiva. 7. 7. Efectos legales

42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que así lo declare; sentencia que es de carácter constitutiva67; por tanto, es lógico afirmar que los efectos del divorcio se darán a partir de la expedi­ ción de la sentencia respectiva. 43. El primer efecto o consecuen­ cia -común a todas las causales- es el de la disolución o rompimiento del vínculo matrimonial y, con ello, el tér­ mino de los deberes morales que deri­ van del matrimonio, como son: coha­ bitación, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye además el cese del dere­ cho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (artículo 24 del Código Civil). Consecuen­ cias espe­ cíficas del divorcio por separación de hecho

Sin embargo, tratándose de la causal de separación de hecho, el artículo 345-A del Código Civil ha regulado conse­ cuencias específicas, en tanto que no estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas o sancionadoras para el cónyuge cul­ pable. Ello no quiere decir que exista perdón total para quien promovió o dio lugar a la separación, “(...) por cuanto de no ser así se incitaría a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa para lograrlo. La solución contraria

obligaría al otro consorte al divorcio, permitiéndose al cónyuge culpable obtener por vías legales la liberación de la mayoría de sus obligaciones con­ yugales y familiares”68. 44. - Por ello, como segundo efecto de la declaración de divorcio en esta cau­ sal específica, tenemos a aquel relacio­ nado con la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:

A) El establecimiento de una indem­ nización por daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge per­ judicado. Este aspecto será materia de un mayor análisis más adelante.

La indemni­ zación por daños

B) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cónyuge o de los hijos; por tanto, no es de aplicación inme­ diata a la declaración de divorcio por esta causal el cese automá­ tico de la obligación alimentaria entre los cónyuges prevista en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil, norma aplicable solo al divorcio-sanción; estando facultado el Juez a apreciar las cir­ cunstancias de su subsistencia en cada caso concreto. Es de aplica­ ción, igualmente, lo dispuesto en el artículo 342, que indica: “El juez

La pensión de alimentos

67 Dentro de los diversos criterios de clasificación de las sentencias la doctrina clasifica a las sen­ tencias en: declarativas, de condena y constitutivas. En estas se constituye, modifica o extingue una situación jurídica, dando lugar -en estos dos últimos casos- a una nueva situación jurídica, con efectos a futuro (ex nunc),de allí que sea imprescindible la intervención del órgano juris­ diccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende a través de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona, y teniendo en cuenta, además, que su amparo impor­ tará no solo la variación de esa situación jurídica sino que irradiará a otros aspectos relaciona­ dos con la institución familiar, como son el régimen patrimonial, los alimentos, la tenencia y custodia, le patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse será una cons­ titutiva de estado que producirá sus efectos únicamente a partir de su expedición (sin efecto retroactivo). Respecto de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efec­ tos, véase también: MANGIONE MURO, Mina Hebe. Ob. cit.; p. 89. Asimismo: ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil- Derecho de Familia. Tomo 1, pp. 92-94. 68 PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex F. Ibídem, p. 51.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa”69.

45. - La norma bajo análisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal de separación de hecho, los siguientes:

La pérdida de los derechos patrimoniales

a) Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales y divi­ sión por partes iguales de los bie­ nes gananciales (artículo 323), sin olvidar que el cónyuge culpa­ ble pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación (artículo 324).

b) Asimismo, el cónyuge divorciado por su culpa perderá los ganancia­ les que procedan de los bienes del otro (artículo 352). c) El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos heredita­ rios que le corresponden (artículo 343). Consecuen­ cias en torno a los hijos

46.- En caso de existir hijos menores de edad, el divorcio por la causal de separación de hecho producirá -por remisión del artículo 355 del Código Civil- además los siguientes efectos: a) Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por

su orden, y siendo posible y con­ veniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyu­ ges son culpables, los hijos varo­ nes mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos meno­ res de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el Juez deter­ mine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido (artículo 340).

b) En cualquier tiempo, el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeri­ das por hechos nuevos y que con­ sidere beneficiosas para los hijos (artículo 341). 8. LA INDEMNIZACIÓN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIÓN DE HECHO

47.- Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemnización en los casos de divorcio (y separación de cuerpos). El primero, se aplica para los casos del divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley N° 27495, es decir el divorcio por

La indem­ nización a partir del divorcio

69 En esta misma línea de argumentación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justi­ cia en la Casación N° 4057-2009 (Huánuco), publicada el 4 de octubre de 2010, ha expresado: “Que, por tanto, al igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cónyuges, en el caso especial de las pretensiones de divorcio por causal de separación de hecho, no rige la regla general, por la cual el divorcio pone fin a la obligación alimentaria entre los cónyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto puede subsistir la obligación alimen­ taria a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación. ello siempre y cuando se hubiera acreditado que el cónyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar o de subve­ nir sus propias necesidades por otros medios, conforme lo establece el artículo 350 del Código Civil”.

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causa no inculpatoria. Para los efec­ tos de la sentencia casatoria nos inte­ resa desarrollar brevemente los aspec­ tos más relevantes de la indemnización en el divorcio-remedio. 8.1. Concepto

Responsabilidad familiar

48.- En la doctrina y el derecho com­ parado se ha establecido un régimen de responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que reposa esencialmente en la denomi­ nada compensación económica, lla­ mada también pensión compensatoria. Herminia Campuzano Tomé, compar­ tiendo criterio con Pereda y Vega Sala, concibe a esta compensación como: “Aquella prestación satisfecha normal­ mente en forma de renta periódica, que la ley atribuye, al margen de toda cul­ pabilidad, al cónyuge que con poste­ rioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre -debido a deter­ minadas circunstancias, ya sean per­ sonales o configuradoras de la vida matrimonial- en una situación econó­ mica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio, diri­ gida fundamentalmente a restable­ cer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida conyugal”70. Sin embargo, esta noción se refiere a la compensación que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como las no inculpatorias, pues la prestación se impone, según se dice, “al margen de toda responsabilidad”.

49.- Como se ha visto, en nuestro sis­ tema jurídico, el divorcio por la cau­ sal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cual­ quiera de los cónyuges, sea culpable o inocente de la separación de hecho

y aun cuando haya mediado acuerdo de los cónyuges para el apartamiento. En consecuencia, la indemnización, o en su caso, la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, se debe esta­ blecer a favor del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, y esta indemnización debe comprender tanto el menoscabo patri­ monial como el daño a la persona, en el que se comprende al daño moral. 50 .- No obstante ello, es necesario pre­ cisar que la referida causal de divorcio, si bien se sustenta en un criterio obje­ tivo, en donde es indiferente la culpa­ Parámetros la bilidad del cónyuge en la separación de para indemnización hecho; sin embargo, para la determina­ ción de la indemnización se hace nece­ sario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cón­ yuge más perjudicado. Y en este sen­ tido, será considerado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos para la separación de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situa­ ción que tenía durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral. 51 .- El caso típico de la separación de hecho se produce por decisión unilate­ ral de uno de los cónyuges cuando, por ejemplo, se aparta del hogar conyu­ gal sin causa legal justificada. En otra hipótesis, cuando el cónyuge se aparta inicialmente por un motivo justificado (enfermedad, trabajo, estudios), pero luego de cesado este motivo se rehúsa injustificadamente a retomar al hogar. Aun en la hipótesis en que se produzca acuerdo de los cónyuges sobre la sepa­ ración de hecho, el juez puede identi­ ficar y comprobar en el proceso cuál es el cónyuge más perjudicado con la

Facultad del juez para identificar al cónyuge perjudicado

70 La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación de divorcio. Especial con­ sideración de sus presupuestos de otorgamiento, Librería Bosch, Barcelona, 1986, p. 28.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

cesación de la convivencia y, por con­ siguiente, disponer una indemnización o adjudicación de bienes a su favor. 52.- Pueden darse otras dos hipóte­ sis con relación al cese de la vida en común de los cónyuges: a) cuando uno de los cónyuges acepta la propuesta del otro de separarse (acuerdo verbal o escrito de separación), para evitar que siga siendo maltratado física o moral­ mente, (incluso los hijos también pue­ den ser maltratados); b) cuando uno de los cónyuges se aleja unilateralmente del hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de sus formas. Consideramos que en ambos supuestos se justifica la acti­ tud del cónyuge y fácilmente se puede identificar y acreditar su condición de cónyuge más perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnización a su favor.

indemnización o compensación. En la pensión alimenticia procede de la situación de necesidad, para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vínculo familiar de origen legal. La compensa­ ción procede de la sentencia de divor­ cio o separación, a favor del cónyuge perjudicado para compensar el des­ equilibrio producido por la separación. También se sostiene que la pretensión de alimentos es imprescriptible mien­ tras que la compensación económica debe necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio.

8.2.2. Carácter reparador Por otro lado, se ha afirmado que esta compensación tiene una natura­ leza reparadora, pues su finalidad sería reparar el perjuicio que el cónyuge padece a raíz de la ruptura matrimonial71 72, y al efecto se establece una pen­ sión y compensatoria.

8.2. Naturaleza jurídica Naturaleza dneizlaaci ó nd nepmor-

sedpearhaeccih óon

53.- Es necesario determinar la naturaleza jurídica de la indemnización bajo análisis a fin de establecer qué tipo de normatividad o régimen legal le resulta aplicable y, por consiguiente, el conte­ nido y extensión de aquella indemniza­ ción. En la doctrina71 se han formulado distintos enfoques sobre su naturaleza:

8.2.1. Carácter alimentarlo Se ha sostenido, en primer término, que se trata de una prestación de carác­ ter alimentario; sin embargo, exis­ ten sustanciales diferencias con la

8.2.3. Carácter indemnizatorio En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria, porque se debe cumplir la prestación mediante un pago único, en oposición a la pensión compensatoria, que es de tracto sucesivo. Para establecer esta indemnización es necesario acreditar un desequilibrio en relación con el otro cónyuge y en relación con la situación anterior a la ruptura matrimonial73. En esta posición se excluye que la pres­ tación derive de una responsabilidad civil y, por tanto, no se sustenta en la

71 Cfr. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La Pensión compensatoria en la nueva ley del divorcio: su temporalización y su sustitución. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: . 72 “La pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil -español-, es una medida no de índole o carácter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y conse­ cuentemente si nace el derecho a la pensión (compensatoria), de la situación instaurada en el matrimonio”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 18a del 1 de octubre de 1998. 73 ZARRALUQUI, Luis Ob. cit., p. 3.

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culpa o dolo del cónyuge a quien se le impone el pago de aquella prestación.

8.2.4. Carácter de obligación legal Otro sector importante de la doc­ trina postula que la indemnización bajo análisis tiene el carácter de obli­ gación legal, pues la norma impone a uno de los cónyuges el pago de una prestación pecuniaria a favor del otro con la finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad eco­ nómica producida por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y así evi­ tar el empeoramiento del cónyuge más débil74. No es imprescindible la con­ ducta culposa o dolosa del cónyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligación legal indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En cuanto a este último fundamento, se trata de indem­ nizar daños producidos en el inte­ rior de la familia, esto es de los daños endofamiliares, que menoscaban dere­ chos e intereses no solo del cónyuge más perjudicado (solidaridad conyu­ gal) sino también de los hijos, por lo

que entre los miembros de la familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.

8.2.5. Carácter de responsabilidad civil extracontractual Para otro sector de la doctrina esta compensación económica tiene su fun­ damento en la responsabilidad civil extracontractual; por esta razón, se sostiene, que para la configuración de esta responsabilidad debe exigirse todos sus elementos: a) el daño y per­ juicio, b) antijuricidad, c) factor de atribución o imputabilidad, d) relación de causalidad76.

Un sector de la doctrina nacional asume esta posición77, aun cuando algunos distinguen su aplicación y precisan que para el divorcio sanción se aplican las normas de la respon­ sabilidad civil extracontractual mati­ zada por las características propias del Derecho de Familia y, por otro lado, para el divorcio remedio se aplicaría un tipo de responsabilidad civil fami­ liar y especial78. En consecuencia, se

74 Cfr. VIDAL OLIVARES, Álvaro Rodrigo. La compensación económica en la ley del matri­ monio civil ¿Un nuevo régimen de responsabilidad civil extracontractual?, véase el texto en el siguiente enlace: . Asimismo, Cfr.: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada ‘indemnización en caso de perjuicio’, derivada de la causal de separación de hecho, algunas notas entorno al esclarecimiento de su auténtica naturaleza jurídica”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, pp. 147 y ss. 75 ZARRALUQUI, Luis, Ob. cit., pp. 8-9. 76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad, b) el daño, c) relación de causalidad entre el daño y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad. Cfr.: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. 8a edición ampliada y actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 105 y ss. 77 Reflejando esta posición doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, resolvió la Casación N° 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo de 2010, en la que sos­ tiene: “Que, tradicionalmente este daño se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judicial, cuya obligación de reparar tiene como funda­ mento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro”. 78 Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: “Es imprescindi­ ble, asimismo, delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontrac­ tual que pueda derivar del divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realiza­ ción de alguna de las causales del divorcio no basta para reclamar la reparación por esta vía. Será necesario que se configure la responsabilidad, para lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la responsabilidad civil debe verse matizada por las características propias del Derecho de Familia, de modo que se logre la

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

puede convenir parcialmente, que en el divorcio sanción, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cónyu­ ges, la indemnización se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extra­ contractual, y a su vez teniéndose en cuenta las particularidades, caracterís­ ticas y la naturaleza del Derecho de Familia. Mientras que en el divorcio remedio que analizamos, no le es de aplicación las reglas de la responsabi­ lidad extracontractual ni contractual.

8.2.6. Nuestro sistema normativo Naturaleza del divorcio por separación de hecho según el Código Civil

54.- Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carác­ ter de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carácter alternativo pero a la vez con el carác­ ter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo comprende la indemnización por el menoscabo material sino tam­ bién el daño personal.

El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equilibrar desigualda­ des económicas resultantes de la rup­ tura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio Aparicio Auñon sostiene que “(...) en sentido estricto puede defi­ nirse como una obligación impuesta por la ley, por motivos de equidad,

para equilibrar en todo o en parte una desigualdad económica peyorativa (...) la obligación legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigual­ dades fortuitas (...). El propósito no es resarcir o reparar daños, ni igualar renta o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situacio­ nes que se comparan sin que dejen ser desiguales”79. La aplicación de la equidad en la fija­ ción de la indemnización o la adjudica­ ción de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de convicción del perjuicio, como las pruebas, las pre­ sunciones y los indicios, que sirvan de referentes para identificar al cónyuge más perjudicado, la magnitud del per­ juicio y el quantum indemnizatorio. 55 .- Por otra parte, para nuestro sis­ tema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su presta­ ción, además de no ser de tracto suce­ sivo o de pago periódico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades pro­ pias de la subsistencia sino el de res­ tablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cón­ yuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnización o adjudica­ ción además de la pensión de los ali­ mentos que pudiera corresponder al cónyuge mencionado. En el Derecho alemán e italiano las prestaciones económicas derivadas de la ruptura matrimonial tienen el carácter de pensión alimenticia, en el derecho español y francés tienen un carácter de pensión compensatoria o prestación indemnizatoria80.

armonía de los intereses superiores en la constitución de un matrimonio, de su estabilidad, y el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un daño debe ser indemnizado”. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Véase el texto completo en el siguiente enlace: . 79 “La Pensión Compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia N° 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41. 80 Cfr. VIDAL OLIVARES. Álvaro Rodrigo, Ob. cit., p. 424. El Código Civil italiano (artículo 129 bis) reconoce la denominada assegnazione per divorzioque viene a ser una suma corres­ pondiente al mantenimiento durante tres años. El Código Civil francés (artículo 270) acuerda

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La solidari­ dad familiar como funda­ mento de la indemnización

56 .- En el curso de la audiencia pública de este Pleno Casatorio expuso su disertación, en calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal), el señor Alex P1ácido Vilcachagua, quien sos­ tuvo, entre otros argumentos, que en el plano de la indemnización en este tipo de divorcio era aplicable -como fundamentos- los criterios de equi­ dad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa o indebidos81 debe conside­ rarse subsumido en la equidad; y, por otro lado, en cuanto al tercer funda­ mento -solidaridad conyugal- consi­ deramos que como la indemnización debe comprender no solo al cónyuge sino también a las consecuencias per­ judiciales recaídas en los hijos, enton­ ces el concepto de solidaridad familiar, como fundamento de dicha indemniza­ ción, resulta mucho más apropiado y comprensivo82.

En esta posición se descarta que la indemnización constituya una forma

de responsabilidad civil, con todos sus elementos que comporta; en conse­ cuencia, no puede considerarse a aque­ lla indemnización dentro de una de las formas de responsabilidad civil con­ tractual o extracontractual.

57 .- En cuanto a la naturaleza jurí­ dica de la indemnización, resulta apro­ piado el criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser León Hilario, tam­ bién en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnización pre­ vista en el artículo 345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de res­ ponsabilidad civil contractual o extra­ contractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la soli­ daridad familiar, criterio que coin­ cide en parte con el de este Colegiado Supremo, expuesto líneas arriba. En consecuencia, no es pertinente apli­ car a la indemnización mencionada las reglas de la responsabilidad civil, y dentro de esta, ejemplo, las reglas de

la llamada prestación compensatoire en virtud de la cual “(...) uno de los cónyuges puede que­ dar obligado a abonar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posi­ ble, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas”. El Código Civil español (artículo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han denomi­ nado pensión compensatoria; aquella norma dispone que: “El cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior, tiene derecho a una pensión que se fijará en la reso­ lución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (...)”. Asimismo, Cfr.: ALFARO VALVERDE, Luis Genaro. “El ser y el deber ser de la denominada indemniza­ ción en caso de perjuicio derivada de la causal de separación de hecho”. Véase en: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 123, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2007, pp. 150-151. 81 El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a la justicia y a la equidad; por tanto, la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad y para nuestro sistema, el artículo 1955 del Código Civil la acción para su indemnización no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejerci­ tar otra acción para lograr dicha indemnización. Para el caso concreto, el cónyuge más perjudi­ cado puede obtener la indemnización en el proceso de divorcio en atención a lo dispuesto por el artículo 345-A del citado código. Además, de tomarse como fundamento el enriquecimiento sin causa sería más gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento y d) la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicación. 82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo español hace mención del principio general de “protec­ ción del conviviente más perjudicado’ (STS de 27 de marzo de 2001. 17 de enero de 2003, 23 de noviembre de 2004) en donde se soslaya la aplicación del principio del enriquecimiento sin causa y únicamente se toma como base el dato objetivo del desequilibrio económico entre las partes. Véase en: PINTO ANDRADE, Cristóbal. Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho. 1a edición, Editorial Bosch, Barcelona, 2008, p. 131.

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responsabilidad objetiva, las de frac­ tura del nexo causal o las concausas, entre otras. Los compodesneeqnuteilsibdrieol econóemldicaoñoy

58.- Ahora bien, la norma que regula la indemnización (artículo 345-A) tiene serias deficiencias, pues con­ tiene imprecisiones que hace difí­ cil concluir cuál es la naturaleza jurí­ dica de la misma, sus alcances y si el Juez fija tal indemnización de oficio, a pedido de parte o tiene ambas opcio­ nes. Sin embargo, teniendo en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulación en el derecho compa­ rado, puede establecerse válidamente que, la indemnización tiene dos com­ ponentes: a) la indemnización por el desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad econó­ mica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge83.

En cuanto al primer componente, es evidente que la prestación a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurídica la que expresamente esta­ blece este concepto. En lo relativo al segundo componente, el daño perso­ nal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se sujeta a la misma natura­ leza jurídica de la indemnización eco­ nómica, es decir, que es de naturaleza legal. 59.- Para establecer la indemnización no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabili­ dad civil común8485 , particularmente no

es necesario establecer factor de atri­ bución alguno, como es el caso del dolo o la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica como requi­ sito de procedencia de esta indemniza­ ción. Por el contrario, resulta necesario que concurra la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. No se indemniza cualquier daño o todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño que sea consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí. En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta que: “En lo que respecta a la relación de causa a efecto, es evi­ dente que en cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio -daño- haya sido pro­ ducido directamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o causa, quizás concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce directa y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se produciría85. 60.- Respecto a la relación o nexo cau­ sal es conveniente anotar que según la teoría de la causalidad adecuada, para determinar la causa de un daño es necesario hacerse, ex post facto, un juicio de probabilidad, más allá del hecho o evento ocurrido en la realidad, en virtud del cual se formule la pre­ gunta de si la acción u omisión del pre­ sunto agente del daño era apta por sí misma para ocasionar el daño según el curso ordinario de los acontecimientos.

83 Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 1914-2009 (Lima Norte), publicada el 30 de setiembre de 2010, dejó establecido que: “Si bien puede considerarse que la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna manera incide directamente en la valoración del daño moral o personal que la ausencia o abandono de su cónyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de los motivos que lo hubieran generado (como es la alegada infidelidad del esposo)”. 84 La antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y el factor de atribución. 85 Ob. cit., p. 8.

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Si la respuesta es afirmativa se con­ cluirá que la referida conducta es ade­ cuada para producir el daño -hay nexo causal-, caso contrario, habrá una causa ajena86. Juicio de procedibilidad y análisis del nexo causal

61.- En el presente caso, para que pro­ ceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como consecuencia -nexo causal- del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el Juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto, aque­ lla relación de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso, para estimar procedente la indemniza­ ción o la adjudicación prevista por la norma jurídica bajo análisis. Si se ale­ gara o pretendiera una indemnización de daños, que no tiene ninguna rela­ ción de causalidad con el hecho obje­ tivo de la separación o del divorcio en sí, el Juez debe estimar improce­ dente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales87, con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges perjui­ cios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudi­ cado que el otro. En el contexto del juicio de procedibilidad el juez verifi­ cará si existe en el proceso en concreto un cónyuge más perjudicado, al cual se refiere el artículo 345-A del Código Civil.

Cosa distinta es que en el ámbito del juicio de fundabilidad se tenga en cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cónyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnización a favor del cónyuge más perjudicado. Así por ejemplo, si uno de los cónyuges se rehusó injustificadamente a cumplir con su obligación alimentaria a favor del otro cónyuge y de sus hijos; o bien, cuando aquel abandonó el hogar con­ yugal sin acreditar motivo justificado, más aún si se fue del hogar para con­ vivir con tercera persona, dejando desamparados moral y materialmente a su consorte e hijos. 8.3. De la indemnización y de la adjudicación de bienes

62.- En principio, no es presupuesto sine qua non de la causal de separa­ ción de hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cónyuge para ser favo­ recido con el divorcio ni con la indem­ nización a que se contrae la norma bajo análisis, pues está legitimado para demandar el divorcio (o la separa­ ción de cuerpos) por esta causal, tenga o no culpa -en sentido amplio- cual­ quiera de los cónyuges88, y aún el caso que haya mediado acuerdo de ambos cónyuges para tal ruptura. No obs­ tante ello, puede alegarse y probarse la culpa del apartamiento fáctico de uno de los cónyuges con el objeto de que el cónyuge perjudicado obtenga una mejor indemnización89. Por tanto, la

86 Cfr. ABREVAYA, Alejandra Débora. El daño y su cuantificación judicial. 1a edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008. p. 18. 87 En la hipótesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio, ambos cónyuges de mutuo acuerdo deciden separarse de hecho, sin haber procreado hijos y renunciando expre­ samente o cualquier indemnización derivada de aquella separación consensuada. 88 En la Casación N° 2080-2007 (Cusco), publicada el 30 de mayo de 2008, se ha establecido que: (...) la causal de divorcio por separación de hecho posibilita la invocación del hecho propio (...). 89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación N° 241-2009-Cajamarca, publicada el 31 de mayo de 2010, señala lo siguiente: “Que, en referencia al segundo supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que corresponderla por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de hecho, debe señalarse que si bien es cierto, que el divorcio por la causal de separación de hecho a que se refiere el artículo 333 inciso 12 del Código Civil, modificado por la Ley N° 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin

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Juicio de fundabilidad y análisis de la culpa o dolo

Relación de la culpa y el monto indemnizatorio

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

culpabilidad del cónyuge no es presu­ puesto de esta causal de divorcio, pre­ cisamente porque no se trata del divor­ cio-sanción, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial más justa respecto de la indemnización o adjudicación90.

Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable -culpa en sen­ tido amplio- de uno de los cónyu­ ges, que motiva la separación fáctica (por ejemplo el adulterio, la infideli­ dad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho) y otra cosa dife­ rente es el hecho objetivo de la sepa­ 8 .3.1. De la indemnización y los ración misma, que puede ser alegada daños personales como causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación. 63 .- Para los fines de la indemniza­ ción, resulta importante distinguir En el segundo supuesto, con el divor­ entre: a) los perjuicios que se origi­ cio declarado por sentencia firme, el naron con ocasión de la separación de cónyuge puede resultar perjudicado hecho producida lógicamente mucho con la pérdida de pensiones o bene­ antes de la demanda, b) de los perjui­ ficios de seguros o rentas que tengan cios que se produzcan desde la nueva como requisito la vigencia del matri­ situación jurídica creada con el divor­ monio, entre otros. cio mismo (sentencia constitutiva), que 64 .- En este orden de ideas, el des­ tiene como referente temporal la sen­ equilibrio económico se establece rela­ tencia firme emitida en dicho proceso. cionando la situación material de uno En el primer supuesto, la indemniza­ de los cónyuges con la del otro y, al ción debe cubrir los perjuicios desde mismo tiempo, de la comparación de que el apartamiento de uno de los cón­ la situación resultante del cónyuge yuges resulta lesivo a la persona y a la perjudicado con la que tenía durante situación económica del otro consorte el matrimonio. En tal sentido, tam­ más perjudicado. En consecuencia, bién se pronuncian Luis Díez-Picazo respecto de este, se tendrá en cuenta y Antonio Gullón comentando el su afectación emocional y psicoló­ Código Civil español (artículo 97) al gica, la tenencia y custodia de hecho afirmar que: “La hipótesis para la que de los hijos menores de edad91, si tuvo el Código lo establece queda dibujada que demandar el cumplimiento de la por la confluencia de un doble factor obligación alimentaria, entre otros. un desequilibrio económico de uno de

embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trámite del divorcio en la vía de conoci­ miento, nada obsta que se analice el supuesto del cónyuge que motivó la separación de hecho, sea porque se alejó del hogar, porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras”. 90 También es del mismo parecen ZAPATA JAÉN, María Elena. “Los daños derivados del divor­ cio o separación de cuerpos por causal, en el Código Civil peruano”. En: AA.W. Persona, Derecho y Libertad, Nuevas Perspectivas, Escritos en Homenaje al profesor Carlos Fernández Sessarego. Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2009, p. 538. 91 Nuestra Constitución no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se pro­ tege a la familia, bajo cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, La familia monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. También así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572- 2008-PA/TC, Piura. Igualmente puede verse sobre las fuentes u oríge­ nes de la familia monoparental en: AA.VV. Familia Monoparental, Marina Herrera, Directora, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2008, p. 24 y ss.

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los cónyuges en relación con la posi­ ción del otro, es decir, una situación en que tras las crisis uno sale econó­ micamente mejor y otro peor parado y, además, el cotejo de esta situación con la anterior en el matrimonio para decidir si significa un empeoramiento. En definitiva, así no se declare, se trata de compensar a aquel de los cónyuges cuya dedicación a las necesidades de la familia haya supuesto una pérdida de expectativas”92.

Daños indemnizables

sostenido que un criterio válido de cla­ sificación es aquel que considera que los daños solamente se clasifican en patrimoniales y morales. En principio, el “daño personal” a que alude la primera norma citada lo iden­ tificamos como el daño a la persona, y cuya formulación ha sido explícita en el artículo 1985 del Código Civil.

67 .- El concepto de daño a la persona ha sido trabajado con base en la doc­ 65 .- El menoscabo de la estabilidad trina italiana (Busnelli, Alpa, Franzoni, Bonilini) como bien anota Fernández económica debe ser constatado por el Sessarego94, aunque no hay consenso Juez de las pruebas y lo actuado en el en la doctrina respecto a si este daño proceso; y no debe ser producto de la comprendería todos los aspectos y conducta de uno de los cónyuges sino componentes de la compleja personali- Daño a la que provenga del hecho objetivo del dad humana, se suele distinguir dentro pAesrpseocntoas. apartamiento fáctico, o en su caso, del del concepto de daño a la persona, el edisntáátmiciocoy divorcio en sí93, con prescindencia de daño bio1ógico del daño a la salud. El toda forma de culpabilidad. Cosa dis­ daño biológico representa la faz está­ tinta es que la separación de hecho haya sido causada por uno de los cón­ tica del daño a la persona y hace alu­ yuges, pero cuya conducta culposa no sión, de modo objetivo, a la lesión cau­ es presupuesto necesario para que se sada en la integridad psicofísica de la configure esta causal de divorcio. En víctima95. este punto cabe preguntarse: si la sepa­ 68 .- El daño a la salud representa el ración de hecho se ha producido por aspecto dinámico del daño a la per­ culpa exclusiva del cónyuge que sufre sona, y se ha llegado a incluir una mayor el perjuicio, ¿es procedente fijar variedad de daños con otras tan­ una indemnización a favor de este? tas denominaciones como el daño a Sería improcedente por falta de interés la vida de relación (privación obje­ para obrar en el cónyuge solicitante. tiva de la posibilidad de realizar acti­ 66 .- Los artículos 345-A y 351 del vidades normales cotidianas, practi­ Código Civil (el segundo dispositivo car deportes, escuchar música, viajar, aplicable al divorcio remedio por remiasistir o participar a espectáculos de sión del primero), autorizan la indem­ cualquier índole), el perjuicio de afecto nización del daño personal o daño a la (el detrimento subjetivo que experi­ persona y del daño moral. En la doc­ mentan ciertas personas vinculadas trina y el derecho comparado no hay a la víctima en los casos de lesión o criterio unánime sobre la relación de muertes, tales como los parientes), el estos dos conceptos. Aún más, se ha daño estético (afecta las posibilidades

92 Ob. cit., pp. 139-140. 93 El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y obtenerlo, sea o no culpable el cónyuge actor, no puede importar una conducta antijurídica y, por tanto, no puede generar ningún tipo de responsabilidad. 94 Cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 471. 95 Cfr. PIZARRO RAMÓN, Daniel. Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición, el daño moral en las diversas ramas del Derecho. 2a edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 66.

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de afirmación del individuo en la vida social, derivada de la degradación de su aspecto por una deformidad física), el daño sexual (por ejemplo quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por vía sexual o el caso de la mujer violada, etc.), el daño psí­ quico (perturbación de la personalidad de la víctima de carácter patológico)96. Concepto de daño al proyecto de vida

El daño al proyecto de vida en la Corte Inte­ ramericana de Derechos Humanos

pérdida de dichas opciones es repara­ ble aun cuando no se trate de un resul­ tado seguro sino probable -no mera­ mente posible- dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios de sus dere­ chos humanos”. Sin embargo, no fue indemnizado este tipo de daño por la Corte Interamericana mencionada bajo 69 .- También algunos autores, como el argumento de que la evolución doc­ Carlos Fernández Sessarego, sostienen trinaria y jurisprudencial no reconoce que el daño al “proyecto de vida” esta­ la posibilidad de su cuantificación ría comprendido dentro del daño a la independiente “y que la emisión de la persona, sería el daño más grave a la correspondiente sentencia de fondo persona; que tal proyecto de vida se implica un principio de satisfacción”98. sustenta en la libertad y en la tempora­ El juez de la citada Corte Interame­ lidad del ser humano97. ricana Oliver Jackman, en el mismo La Corte Interamericana de Derechos caso Loayza Tamayo, expresó que Humanos, en el caso Loayza Tamayo, “la noción del denominado ‘proyecto María E., con fecha 27 de noviem­ de vida’ concepto que es nuevo en la bre de 1998, ha señalado que el daño jurisprudencia de esta Corte y que, en al proyecto de vida constituye una mi respetuosa opinión, adolece de falta noción distinta del daño emergente y de claridad y fundamento jurídico (...) del lucro cesante, “pues atiende a la los precedentes que la Corte ha esta­ realización integral de la persona afec­ blecido en su jurisprudencia le permi­ tada, considerando su vocación, apti­ ten, sin necesidad de crear un nuevo tudes, circunstancias, potencialida­ rubro de reparaciones, evaluar el daño des y aspiraciones, que le permiten al que se ha hecho referencia y ordenar fijarse razonablemente determinadas las medidas pertinentes de acuerdo con expectativas y acceder a ellas (...) se el artículo 63 de la Convención Ameri­ asocia al concepto de realización per­ cana sobre Derechos Humanos (...)”99. sonal que a su vez se sustenta en las No está de más referir que la misma opciones para conducir la vida y alcan­ Corte, en el caso Cantoral Benavides, zar el destino propuesto. Por ende, la hace algunos avances respecto al daño

96 Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, Ob. cit., pp. 66-71. 97 Fernández Sessarego sostiene que: “El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomáticas, con los otros y con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibili­ dades. Para realizar un proyecto se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado. Todo ello le sirve como estímulos y como posibili­ dades para proyectar su vida (...). No solo el cuerpo o la psique pueden frustrar el proyecto de vida sino también los obstáculos que le ofrecen las cosas y, por cierto, la acción de los demás en el seno de la sociedad (...). Esta particular situación posibilita que el proyecto se cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisión fue libremente adoptada, pero su cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo demás, en cuanto el ser humano es libre, resulta un ser Impredecible. Puede esperarse de él, en consecuencia, la for­ mulación de cualquier proyecto”. En: Derecho PUC, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 10, Lima, diciembre, 1996. 98 Cfr. GALDÓS, Jorge Mario. “¿Hay daño al proyecto de vida?”. En: AA.VV. Persona, Derecho y Libertad. Ob. cit., p. 412. 99 Voto razonado y concurrente del juez Oliver Jackman.

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al proyecto de vida (se le otorga algu­ nas formas de satisfacción pública, una beca de estudios superiores)100, preci­ samente porque dicho concepto aún se viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su conte­ nido y alcances. Relación enatrlepreolydeacñto

edeiVvOdraiO sanción

70.- En esta línea de argumentación, la aplicación del concepto de proyecto de vida -y por extensión el de proyecto de vida matrimonial- a los efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia101, como lo reconoce la propia Corte Interameri­ cana de Derechos Humanos, no sola­ mente por imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecería de aquella relación de causalidad. Ade­ más, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tam­ poco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la per­ sonalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el

tiempo. En cambio, para otras áreas del derecho de daños, como el de la responsabilidad civil extracontractual, podría analizarse la posibilidad de su aplicación razonable en ciertos casos específicos y sobre todo acreditándose la concurrencia del nexo causal entre el hecho y el daño concreto imputado.

En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separación de hecho en particular, uno de los aspec­ tos esenciales para la procedencia del pago de la indemnización o la adjudi­ cación de un bien está dado por la exis­ tencia de la relación o nexo de causali­ dad entre los perjuicios sufridos por el cónyuge y la separación de hecho o, en su caso, con el divorcio en sí. 71.- De otro lado, según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el daño moral es de género a especie100 102. Sin 101 embargo, cabe advertir que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la persona103, tal como ocurre en la norma contenida en el artículo 1322104, y en otros casos, con un alcance más restringido y espe­ cífico como en el supuesto del artículo 1984105 y, aún diferenciándolo del daño

100 Véase: DIEZ CÁCEDA, Joel. El Daño a le Persona y el Daño al Proyecto de Vida, una apro­ ximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional. 1a edición, Jurista Editores, Lima, 2006, p. 124 y ss. 101 Se ha sostenido que el daño al proyecto de vida es más específico que el daño a la persona o que el daño a la salud y no puede confundirse con el daño moral-dolor o con el daño psíquico. Cuando se define dicho menoscabo se postula su autonomía, porque ‘el proyecto de vida a diferencia de todos los demás proyectos que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino mismo de la persona. En él se juega su futuro, su realización personal plena, de acuerdo con su más íntima vocación’. Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernández Sessarego. 102 Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de le responsabilidad civil. 2a edición actuali­ zada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 181. 103 Cfr. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones, en: Código Civil, Exposición de Moti­ vos y Comentarios. Tomo V. Compilación de Delia Revoredo de Debakey, 2a edición, Grafotécnica Editores e Impresores, Lima, 1984, p. 449. 104 Artículo 1322.- Daño moral. El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es suscep­ tible de resarcimiento. 105 Artículo 1984.- Daño moral. El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia.

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a la persona como ocurre en el del artículo 1985106. El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y com­ promete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación eco­ nómico patrimonial107. En conse­ cuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo, aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse económicamente108.

En cuanto al daño a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un inte­ rés o derecho no patrimonial del damnificado109. Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño

moral110. Este viene a estar configu­ rado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una persona111. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los sufre funda­ mentalmente el cónyuge más perju­ dicado, sin que ello obste que el otro cónyuge también pueda padecerlos en grado menor. Un sector importante de la doctrina sostiene que el daño psíquico se halla comprendido en el daño moral, pero que ciertamente tienen sustancia­ les diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin embargo, el daño psíquico com­ porta un estado patológico (enferme­ dad), una alteración psicopatológica y, por consiguiente, susceptible de diag­ nóstico por la ciencia médica112.

72 .- Nuestra legislación propone que el Juez debe velar por el cónyuge más perjudicado y a tal efecto puede

106 Artículo 1985.- Contenido de la indemnización. La indemnización comprende las consecuen­ cias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El manto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño. 107 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “El daño a la persona en el Código Civil de 1984”. En: Libro homenaje a José León Barandiarán. Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 214. 108 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casación N° 1782­ 2005 (Lima), se ha pronunciado sobre el daño moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: , ha estable­ cido que: “(...) es necesario recalcar que este daño, que no solamente tiene connotaciones de orden económico - material, que se suscita como consecuencia de la disolución del régimen económico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal, se traduce en el padecimiento psicológico que la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en común con el cónyuge disidente”. 109 Ramón Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el daño a la persona como daño moral. Ob. cit., p. 122. 110 Carlos Fernández Sessarego sostiene que el concepto de daño moral tiene dos acepciones, una de ellas lo identifica con el daño a la persona, y la otra, establece una relación de género a espe­ cie. Así expresa que: “En efecto, existen al menos dos acepciones del concepto daño moral. Una amplia, que se confunde con la de daño a la persona en cuanto se refiere a cualquier aten­ tado contra los derechos de la personalidad y otra, más usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensión afectiva, al dolor o al sufrimiento que experimenta la persona”. En: Derecho de las personas. 10a primera edición actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2008, p. 473. 111 Cfr. GHERSI, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico, darlo a la psiquis. 2a edición actua­ lizada y ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2002, pp. 210-212. 112 Cfr. GHERSI, Carlos Alberto, Ob. cit., pp. 208-212.

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hacerlo de dos formas: a) mediante el pago de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicación preferente de uno o varios bienes de la socie­ dad conyugal. El cónyuge perjudicado elige cuál de las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no elección, en todo caso, el Juez puede optar por la alternativa más adecuada al caso concreto113. 73 .- Como regla general, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, debe esta­ blecerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en aten­ ción a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se trata de una pensión compensatoria como ocu­ rre en el Derecho español, en donde el juez está autorizado a fijar una pensión indemnizatoria, de tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y periódica­ mente, durante un cierto tiempo. Criterios para establecer el monto indemnizatorio

equitativo pero sobre ciertos elemen­ tos de convicción, de tal forma que no puede representar un monto simbó­ lico o irrisorio a la manera de un sim­ ple reproche a una conducta, pero tam­ poco la indemnización o adjudicación puede constituir un enriquecimiento injusto que signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe esta­ blecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la grave­ dad del daño moral, entre otros114.

De otro lado, también se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su con­ sorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cum­ plimiento de sus obligaciones alimen­ 74 .- Con relación a la indemnización tarias, la duración del matrimonio y de por daño moral, que se halla com­ vida en común, y aún las condiciones prendido dentro del daño a la persona, económicas, sociales y culturales de debe ser fijado también con criterio ambas partes115.

113 En la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplica­ bles a favor del cónyuge perjudicado, que el Juez no está obligado a aplicar todas las medidas, (...) sino que queda a su criterio razonado aplicar la más conveniente al cónyuge perjudicado en función también a los tipos de perjuicios que se evidencien de acuerdo a los medios proba­ torios (...). 114 Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Diez Reglas sobre Cuantificación del Daño Moral”. Véase en: Revista Jurídica Argentina LA LEY, AA.VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Félix A. Trigo Represas, Director, Tomo III, 1a edición, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss. 115 En el plano del derecho comparado, el artículo 97 del Código Civil español, modificado por el artículo 9 de la ley 15/2005 del 8 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en cuenta al momento de fijar una compensación económica: “Artículo 97.- El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio eco­ nómico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pen­ sión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en la sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2. La edad y el estado de salud. 3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4. La dedicación pasada y futura a la familia.

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los gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge benefi­ ciado por el carácter asistencial de la indemnización116. De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que le corresponderán de la liquidación de la sociedad, no se estaría protegiendo su estabilidad económica ni la de sus hijos. De otro lado, para la adjudica­ ción no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de 8. 3.2. De la adjudicación de bienes gananciales, que aquel que se adjudica. de la sociedad conyugal Para hacer efectiva a cabalidad esta adjudicación, el juez puede ordenar, 76 .- Con respecto a la adjudicación pre­ si fuese el caso, el retiro del hogar de ferente de bienes de la sociedad con­ parte del cónyuge que motivó la rup­ yugal, debe hacerse una interpretación tura de la vida en común y el retorno sistemática y teleológica de las normas del cónyuge perjudicado con sus hijos contenidas en los artículos 345-A y 323 menores117. del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el juez al adjudicar Ordenada la adjudicación preferente un bien al cónyuge perjudicado, deberá de bienes gananciales, la misma se hacerlo con preferencia sobre la casa hará efectiva en ejecución de senten­ en que habita la familia y, en su caso, cia, en el marco de la liquidación de la el establecimiento agrícola, artesanal, sociedad de gananciales. La elección industrial o comercial de carácter fami­ entre indemnización y adjudicación, liar. Dentro de la adjudicación de bie­ en principio corresponde al consorte nes, el Juez puede disponer también la beneficiado; sin embargo, si la elec­ adjudicación del menaje ordinario del ción no es adecuada, el juez finalmente hogar a favor del cónyuge beneficiado decidirá la opción legal más apropiada siempre que considere que con ello vela al interés de la familia. por la estabilidad económica de este, sin perjuicio de la norma contenida en 9. LA INDEMNIZACIÓN O ADJU­ el último párrafo del artículo 320 del DICACIÓN DE BIENES: DE OFI­ Código Civil. CIO Y A INSTANCIA DE PARTE

75 .- Es cierto que en ejecución de sen­ tencia el juez, a pedido de la parte beneficiada o de ambas partes, puede fraccionar el monto indemnizatorio, para facilitar su pago en atención a las circunstancias del caso, pero ello no desnaturaliza la indemnización fijada, incluso en esta modalidad de pago se puede convenir algún tipo de garantía personal o real.

Finalidad adjudicadceiólan de lossobciieanle s 9 8 7 6

La adjudicación de un bien social se hace en satisfacción de las consecuencias dañosas y no debe imputarse a

77.- La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el juez. En

5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7. La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9. Cualquier otra circunstancias relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”. 116 Del mismo criterio es PLÁCIDO V., Alex. Las causales de divorcio y separación de cuerpos en la jurisprudencia civil. Ob. cit., p. 57. 117 Cfr. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. “La obligación del órgano jurisdiccional de velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado por la separación de hecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, actualidad, análisis y critica jurisprudencial. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2004, p. 54.

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el primer caso, la parte demandante puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en vir­ tud a ello está facultada para acumu­ lar en su demanda la pretensión acce­ soria, solicitando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte demandada, tam­ bién podría considerarse la más per­ judicada con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos seña­ lados. Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el dere­ cho de defensa y el derecho a la instan­ cia plural. Facultad del juez para fijar de oficniiozalaciiónndeomla-

adjudicación

El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos con­ cretos referidos a su condición de cón­ yuge más perjudicado con la separa­ ción de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garan­ tizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. En consecuencia, es necesario estable­ cer las pautas pertinentes referidas a la carga de alegación así como a la carga de la prueba sobre los perjuicios. Tam­ bién es necesario establecer las condi­ ciones en las que el Juez de oficio fija una indemnización.

que contiene. En este propósito debe utilizarse los métodos de interpreta­ ción postulados por la doctrina, a partir de una interpretación literal o gramati­ cal para usar también los otros méto­ dos como el sistemático, teleológico, axiológico, entre otros. Interpretación que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que consagra la Constitución Política y atendiendo al deber especial de protección a la fami­ lia monoparental que surge del divor­ cio y a la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho (artículos 4 y 43 de la Carta Política). 79 .- En principio cabe preguntarse ¿es necesario que la parte interesada soli­ cite -vía demanda o reconvenciónuna indemnización o la adjudicación de un bien por considerarse el cónyuge más perjudicado? o bien ¿es suficiente que el cónyuge alegue en cualquier estado del proceso su condición de cónyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre la indemnización o la adjudicación pre­ vista en la norma?, y aún más, sin que exista petición o alegación sobre per­ juicios ni prueba alguna ¿puede el Juez fijar un monto indemnizatorio (o la adjudicación de bienes) bajo el simple argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado?

80 .- En relación a la última interro­ gante, no es procedente que el Juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la Límites a la estabilidad económica del cónyuge jfuazcgualtdaodrdel más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o disponga la adjudica­ ción referida, sin que se haya alegado 9 .1. La indemnización o adjudica­ hechos configurativos de algunos per­ ción de oficio juicios, ni exista prueba alguna en el 78 .- La norma principal que nos ocupa proceso, o peor aún si existe renuncia (artículo 345-A Código Civil) tiene expresa del cónyuge interesado. Si el una redacción con imprecisiones y juez no ha identificado en el proceso defectos que necesariamente obliga cuál es el cónyuge más perjudicado no a efectuar una adecuada interpreta­ está obligado a fijar una indemniza­ ción para establecer la voluntad obje­ ción; igualmente no está obligado, si tiva de la norma, tanto en sus aspec­ no existiera en el proceso ningún ele­ tos materiales como en los procesales mento probatorio, indicio o presunción

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sobre ello118. Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos refe­ ridos a determinados perjuicios, el Juez se pronunciará por la improce­ dencia de la indemnización en el caso concreto. El juez no tendría ninguna base fáctica, probatoria ni jurídica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero además, el Juez vulneraría el principio de con­ tradicción y el derecho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo sorprende­ ría con una decisión de tal índole y, por tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tutela juris­ diccional efectiva reconocidos por el inciso 30 del artículo 139 de nuestra Carta Política. No podría alegarse que el Juez, en este supuesto, esté actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o ale­ gación ni base fáctica acreditada pre­ tendería aplicar la parte de la norma jurídica (artículo 345-A) referida a los “perjuicios”. Pronuncia­ miento del Tribunal Constitucio­ nal sobre las facultades del juez

El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre este tópico119 y ha sostenido que “(...) todo lo cual hace presumir a este Tri­ bunal Constitucional que los órganos

judiciales demandados -en amparohabrían emitido resolución contravi­ niendo el principio de congruencia procesal; máxime si se tiene en cuenta que la demandada doña Marcela Car­ vajal Pinchi ni siquiera peticionó la indemnización por daño emocional toda vez que fue declarada rebelde en dicho proceso judicial (fojas 8, primer cuaderno). Es de precisar, además, que si se interpreta que la indemnización ordenada viene a ser una consecuencia legal de la estimación de la demanda por causal de separación de hecho, dicha hipótesis, al parecer, no resistiría examen de constitucionalidad alguna dado que rompería el principio de que “quien alega un hecho tiene que pro­ barlo”, vulnerarla la garantía de impar­ cialidad del juez, así como el dere­ cho de defensa de todo demandante de divorcio por causal de separación de hecho120.

En ese caso, se aprecia que la deman­ dada ni siquiera contestó la demanda y, en consecuencia, no alegó hechos conducentes a poner de manifiesto su condición de perjudicada por la sepa­ ración de hecho. Lo que esencialmente preocupa al Tribunal Constitucional es que se habría vulnerado la garantía de

118 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casa­ ción N° 3016-2006-Lima, publicada el 3 de enero de 2008 en el diario oficial El Peruano, se ha estableció que, cuando los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cónyuge más perjudicado, deben hacerlo “(...) de acuerdo a su apreciación de los medios probatorios en los casos concretos (...): debiendo precisarse que en caso de que no se pueda determinar el cónyuge perjudicado, no existe obligación en el juzgador de fijar indemnización alguna o [la] adjudicación preferente [de bienes]”. De igual forma, en la Casación N° 1484-2007-Huaura, publicada el 3 de diciembre de 2008, se ha establecido que: (...) el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separación de hecho no convierte automáticamente a uno de ellos en cónyuge perjudicado sino que tal calificación será producto de una correcta valoración de los medios probatorios dentro de una debida motivación táctica y jurídica (...) de tal modo que de no existir suficientes medios pro­ batorios que acrediten cuál cónyuge es el perjudicado el juzgador no está obligado a declararlo así, ni aplicar las medidas de estabilidad económica que contempla más adelante el mismo dis­ positivo (...). 119 Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artículo VII del Título Prelimi­ nar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquie­ ren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo: siendo el caso señalar que hasta la fecha no se ha emitido ningún precedente vinculante en materia de indemnización derivada de los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho. 120 STC N° 04800-2009-PA/TC del 5 de marzo de 2010.

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imparcialidad del juez, pues este sin ninguna base fáctica ni alegación perti­ nente de la parte se pronuncia sobre la indemnización. Así mismo, el Tribunal pone de relieve la lesión al derecho de defensa del demandante, quien no tuvo la oportunidad de alegar, contradecir ni probar en contra de los fundamentos de una indemnización nunca alegada por la otra parte. En otro caso, el Tribunal Constitucio­ nal consideró que: “(...) Sin embargo, de ellas no se aprecia fundamentación alguna que evoque el cumplimiento del mandato establecido en el artículo 345-A del Código Civil respecto a la obligación del juez de señalar una indemnización por daños u ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cón­ yuge perjudicado por el divorcio; todo lo cual hace deducir a este Tribunal Constitucional que los órganos judicia­ les que conocieron el proceso judicial subyacente habrían emitido sentencias contraviniendo el derecho de la recu­ rrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales”121. El Tribu­ nal citado cambió de criterio y sostuvo que la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil configura un mandato imperativo para el Juez y, en consecuencia, el juzgador debió pro­ nunciarse sobre la indemnización, al no hacerlo, contravenía el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

En esta situación, resulta por demás razonable, lo que propone al respecto

este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio: si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada refe­ rentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la senten­ cia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimen­ taria en la vía judicial, para que enton­ ces, acreditada esta situación fáctica, el Juez deba considerarlo como el cón­ yuge más perjudicado, y por tanto, fijar una indemnización o disponer la adju­ dicación de bienes sociales a su favor. 9.2. La indemnización o adjudica­ ción a instancia de parte

81.- Según el principio dispositivo, nemo judex sine actore, el proceso solo se inicia a instancia de parte, nunca ex officio; por consiguiente, al deman­ dante se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el órgano jurisdiccional122. No solo debe alegar hechos y formular petitorios sino tam­ bién debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesi­ dad de la carga de la prueba123. Esto nos conduce a considerar la existen­ cia de la carga de alegar y probar los

121 STC N° 05342-2009-PA/TC de 21 de junio de 2010. 122 Hernando Devis Echandía define a la carga como: “un poder o una facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propio, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias per­ judiciales”. En: Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, 5a edición, Víctor P. de Zavalaga Editor, Buenos Aires, 1981, pp. 420-421. 123 En la doctrina más recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligación procesal, afirmándose que la distinción radica en la diversa sanción conminada a quien no rea­ liza el acto; existe solo obligación cuando la inercia da lugar a una sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto hace perder solo los efectos útiles del acto mismo,

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Función dedlispprionsciitpivioo

endeelpdirvoocrecsio

perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.

preferente de bien). Por otro lado, si el cónyuge demandado se considera per­ judicado, puede formular reconven­ ción en su escrito de contestación, soli­ citando igualmente la indemnización o la adjudicación.

Nuestro proceso civil, está informado por una serie de principios procesales, muchos de ellos de raigambre consti­ tucional y con una inequívoca orien­ tación publicística. No obstante esta orientación, rige el principio disposi­ tivo, con algunas flexibilizaciones, en los procesos de familia.

Si ninguno de los cónyuges ha peticio­ nado expresamente la indemnización o adjudicación, entonces será suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o con­ testación, según sea el caso) alegue hechos claros y concretos referidos al perjuicio resultante de la separación de hecho; lo que debe considerarse válidamente como un pedido o peti­ torio implicito124, como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de las partes, tal como ya se tiene expuesto anteriormente. En consecuencia, en esta hipótesis, el Juez en la decisión final debe pronun­ ciarse sobre la fundabilidad -positiva o negativa- de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnización o la adjudicación según resulte de la valoración de pruebas, así como de los indicios y presunciones que surjan del proceso125.

82.- A tenor del principio dispositivo, en el proceso de divorcio en general, y en particular en el que nos ocupa, la parte interesada en principio debe soli­ citar el pago de una indemnización o la adjudicación, o por lo menos debe alegar hechos relativos al perjuicio sufrido.

Esta petición puede hacerla el cónyuge demandante que se considera perju­ dicado, acumulando como pretensión accesoria a la principal de divorcio, en cualquiera de las formas ya analizadas (una indemnización o la adjudicación

tenemos la figura de la carga, (...) obligación y carga tienen de común el elemento formal, con­ sistente en el vínculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligación, el vínculo se impone para la tutela de un interés ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un interés propio. Camelutti Francesco. Lezione di Diritto Processuale Civil. Tomo II, Padova, 1938, p. 338, citado por GARCÍA-CUERVA GARCÍA, Silvia. “Las reglas generales del onus probandi”. En: AA. VV. Objeto y carga de la prueba civil. Xavier Abel Llunch y Joan Picó i Junoy (directores), JM Bosch Editor, Barcelona, 2007, pp. 56-57. 124 Un sector importante de la doctrina (Peyrano. Wayar, Fassi, Morello) ha considerado que una de las hipótesis de flexibilización del principio de congruencia es el pedido o petitorio implícito. Cfr. PEYRANO, Jorge W. Nuevas Tácticas Procesales. 1a edición, Nova Tesis Editorial Jurí­ dica S.R.L., Rosario Santa Fe Argentina, 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcan­ ces para la formulación de una teoría de las decisiones implícitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolución implícita inferida: a) de la simple omisión decisoria, b) del con­ texto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y aún argumenta a favor de la cosa juz­ gada implícita, véase en: Procedimiento Civil y Comercial 1. Editorial Juris, Rosario Santa Fe, 1991, p. 105 y ss. 125 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene, en principio, que no es procedente que el juez de oficio señale una indemnización, sino que requiere alegación de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda o, en su caso, en la reconvención: “Considerar por tanto, inne­ cesaria la alegación de indemnización por parte del cónyuge perjudicado, asumiendo que su señalamiento debe ser de oficio, resulta discutible por la naturaleza del derecho en cuestión, como se ha alegado en los párrafos precedentes, pero además dicha interpretación afectarla principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio de congruen­ cia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos, respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento

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83 .- Los sucedáneos de los medios probatorios están constituidos por los indicios, las presunciones legales -absolutas y relativas-, las presuncio­ nes judiciales, la ficción legal. Así por ejemplo, la rebeldía declarada contra el cónyuge demandado o reconvenido causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna de las circunstancias previstas en el artículo 461 del Código Proce­ sal Civil126.

Flexibilización del principio de congruencia

de congruencia debe flexibilizarse al punto en que no será imprescindible que el cónyuge expresamente peti­ cione la indemnización en la demanda o en vía reconvencional; por el contra­ rio, será suficiente que alegue hechos que configuren su condición de cón­ yuge más perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de pronunciarse sobre tales hechos, para preservar el derecho de defensa y el principio del contradictorio128. Por tanto, el juez en este tipo de proce­ sos, como el de divorcio que se ana­ Según nuestro ordenamiento procesal liza, en calidad de director del proceso civil, la conducta procesal asumida por de flexibilizar algunos principios como una de las partes en el proceso puede el de congruencia, formalidad, predar lugar a que el Juez extraiga con­ clusión procesal, entre otros, y aten­ clusiones en contra de los intereses de der a los fines del proceso y exigencias tal parte, especialmente cuando sea humanas de la causa como le impone evidente su falta de cooperación para el artículo IX del Título Preliminar del lograr la finalidad de los medios pro­ Código Procesal Civil, pero sin afec­ batorios o su actitud obstructiva según tar el derecho de defensa de la otra previsión del artículo 282 del citado parte ni el debido proceso en general, cuerpo normativo127. porque de lo que se trata es de emitir 84 .- Con relación a la forma como las una sentencia objetiva y materialmente partes en el proceso de divorcio intro­ justa129, sobre todo atendiendo a la ducen sus alegaciones, el principio naturaleza del proceso, a los derechos

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en relación a extremos no demandados o reconvenidos afectaría además el derecho de defensa del obligado, que al no ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debería indemnizar, ni sobre el monto indemnizatorio (...). Por ello considera­ mos que, tanto la indemnización o adjudicación deben ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvención”. El Divorcio en el Dere­ cho Iberoamericano. Biblioteca Iberoamericana, de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid España, 2009, pp. 525-550. Artículo 461.- Efectos de la declaración de rebeldía. La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que: Habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda; La pretensión se sustente en un derecho indisponible; Requiriendo la ley que la pretensión demandada se pruebe con documento, este no fue acom­ pañado a la demanda; o El juez declare, en resolución motivada, que no le causa convicción. Artículo 282.- Presunción y conducta procesal de las partes. El Juez puede extraer conclusiones en contra de tos intereses de las partes atendiendo a la con­ ducta que estas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del Juez estarán debidamente fundamentadas. El principio de contradicción se halla comprendido en el derecho de defensa, derecho a que su vez se encuentra reconocido por el artículo 139 inciso 14, que dispone en su parte pertinente: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (...)”. En esta línea de pensamiento, Guillermo Jorge Enderle pone énfasis en la elasticidad de la forma para la búsqueda de una decisión justa, y expresa: “Cuando hablamos de flexibilización de la congruencia estamos direccionando nuestro análisis a la elasticidad en orden a la

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

e intereses que se discuten en el marco de un Estado Democrático y Social de Derecho que autoproclama nuestra Constitución.

85 .- Ahora bien, como ya se ha ano­ tado anteriormente, la demanda con­ tiene un acto de manifestación de la voluntad, que expresa el requerimiento de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulación de una pre­ tensión procesal contra el demandado. También hemos anotado que el juez al interpretar la demanda y, en su caso, la contestación de la demanda, debe determinar la naturaleza de la preten­ sión del actor o de las defensas del demandado, el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases fácticas. En consecuencia, él debe ana­ lizar los hechos relevantes y petito­ rios formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios, para orientar el debate de la controversia, la producción de pruebas y el contenido de una decisión justa. Hallazgo de imlapslíocliitcaitd ue d zalaciiónndepm ornei-l

juzgador

86.- Tratándose del tipo de demanda de divorcio que analizamos, el juez al interpretar la demanda o la contestación, entre otros, debe determinar si se ha formulado expresamente la pre­ tensión indemnizatoria o la adjudica­ ción de bienes. Si ello no ha ocurrido, entonces debe examinar y determi­ nar si la parte -demandante o deman­ dada- implícitamente ha solicitado se le indemnice por los perjuicios que ha sufrido a raíz de la separación de hecho, exponiendo al efecto hechos concretos y claros sobre este tema. Será suficiente, por ejemplo, que la

parte interesada manifieste que a con­ secuencia de la separación de hecho su cónyuge se desentendió de su obli­ gación alimentaria y que por tal razón tuvo que demandar el pago de una pen­ sión alimentaria para ella y sus meno­ res hijos. Con estas expresiones sim­ ples de la parte interesada, esta cumple con su carga de alegación, lo que a su vez habilita la probanza de este hecho y el deber del juez sobre la existencia del cónyuge más perjudicado. En caso contrario, si no confluyen los elemen­ tos de convicción necesarios, el juez se pronunciará sobre la inexistencia de aquella condición.

Estos hechos también pueden ser ale­ gados por la parte interesada después de los actos postulatorios. En tal hipó­ tesis, el Juez tiene el deber de conside­ rar en la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a los perjuicios.

87.- En la interpretación de la demanda y de la contestación es aplicable los principios pro pretensor y favor processum, salvo en casos muy excepcio­ nales, como ocurre en la prescripción extintiva, la que en vía de interpreta­ ción no puede ser considerada130. En consecuencia, los textos de la demanda y contestación de la demanda en el divorcio, se interpretan en su integri­ dad, pero también se puede interpre­ tar las alegaciones que hicieran los liti­ gantes con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe pregun­ tarnos: ¿hasta qué momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?

Conside­ ración del perjuicio a reparar en los puntos controvertidos

Etapa para alegar el perjuicio sufrido

valoración de las peticiones: pretensiones-oposiciones, argumentos y pruebas, que el juez moderno deberá poseer y donde el punto nodal se halla en su decideratum: la búsqueda de una solución justa dentro del marco de un proceso justo (...). Como ha señalado la doctrina judicial, la conformidad de la sentencia con la pretensión deducida no tiene que ser absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras, vocablos o cursos de discusión con que se ha litigado: la sentencia debe ceñirse a la esencia, al contenido de la demanda, siempre claro está sin desmedro de la defensa en juicio”. La congruencia procesal, 1“ edición, Edito­ rial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 330. 130 Cfr. PEYRANO, Jorge W. Problemas y soluciones procesales. Editorial Librería Juris, Rosa­ rio, Argentina, 2008, pp. 103-104.

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En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijación de los puntos controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los pun­ tos que van a ser materia de controver­ sia y particularmente de prueba y de pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe aún la posibilidad de que las partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal caso, debe seguirse ciertas reglas mínimas razonables, con el fin de pre­ servar el derecho de defensa, el con­ tradictorio, el derecho a la instancia plural131; en suma, debe respetarse las normas mínimas del debido proceso. En este orden de ideas, si la parte inte­ resada alega aquellos hechos después de la fijación de los puntos controver­ tidos, el Juez debe correr traslado a la parte contraria para darle la oportuni­ dad de pronunciarse sobre esos hechos y de presentar la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de prue­ bas, la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada será de actuación inmediata132, con el fin de evitar dila­ ciones y conductas maliciosas, sin

perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer para identificar al cónyuge más perjudicado y estable­ cer la entidad de los perjuicios si fuera el caso. De esta forma se garantiza el derecho al debido proceso de ambas partes con relación al tema de los per­ juicios, a la vez que se armoniza el trá­ mite y resultado del proceso con la normas de derecho de familia, se flexibiliza los mencionados principios pro­ cesales en el arco del Estado Democrá­ tico y Social de Derecho que reclama nuestra Carta Política y, por tanto, se garantiza una especial protección al matrimonio y a la familia, en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del divorcio133. 9.3. Carga de la prueba del cón­ yuge que solicita la indemni­ zación o adjudicación

88.- Para el proceso civil en general, como es obvio, no es suficiente ale­ gar hechos sino que deben ser proba­ dos. En esta perspectiva es necesario considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba134, la que

131 La instancia plural prevista en la Constitución (artículo 139 inciso 6) tiene una configuración legal y en tal sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El pro­ ceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. 132 Constituyen pruebas de actuación inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento previo para ser objeto de valoración, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso principal o a sus acompañados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc. 133 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas cau­ sas de pedir, representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho preten­ dido por el actor en la demanda. Con semejante criterio también se admite que el demandado, después de la contestación de la demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectivi­ dad del Proceso y Técnica Procesal. Traducción Juan José Monroy Palacios y Christian Del­ gado Suárez, 1a edición, Librería Communitas, Lima, 2010, pp. 191 y 193. 134 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligación o deber procesal: en la primera el litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del pro­ ceso. En la obligación procesal el sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sanción jurídica; por tanto, en la carga procesal el vínculo se impone al sujeto en su propio interés, en tanto que en la obligación tal vínculo se impone en interés ajeno. Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I, Temis, 2002, Bogotá, p. 401.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

en nuestro sistema procesal civil está regulada expresamente135. Definición de ladeprcuaerb ga

Hernando Devis Echandía define a la carga de la prueba como la “noción procesal, que contiene la regla de jui­ cio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirecta­ mente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra parte136.

Reglas dedelalaprcuaergba

89.- La carga de la prueba contiene dos reglas: una de distribución de la carga de probar y otra de juicio. La primera regla está dirigida a las partes, y en vir­ tud de la cual se atribuye a ellas qué hechos deben probar; el demandante tiene la carga de probar los hechos en los que funda su pretensión y el demandado los hechos que sustentan sus defensas. La segunda, es una regla de juicio dirigida al juez que establece cómo debe considerar la probanza de los hechos y, por tanto la fundabilidad de la pretensión o, en su caso, de las defensas, ante la ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar.

Como se ha visto, en el tipo de divor­ cio que se viene analizando, la parte demandante puede acumular una pre­ tensión accesoria de indemnización de daños, o la adjudicación de bienes,

derivados de la separación de hecho; y, de forma similar, la parte demandada puede reconvenir similar pretensión, alegando ser el cónyuge más perjudi­ cado. Después de los actos postulatorios las partes también pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos ofreciendo las pruebas pertinentes, o simplemente pueden alegar hechos concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto último ocu­ rre, el juez correrá traslado a la otra parte, la que también podrá ofrecer pruebas de actuación inmediata. En el caso concreto que nos ocupa, la carga de probar de la demandada que pretende la indemnización resulta inevitable por haber reconvenido este concepto. En consecuencia, le corres­ ponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado.

El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo económico y al daño per­ sonal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el Juez desestimará este extremo, salvo que del proceso resulten alegaciones, prue­ bas, presunciones e indicios idóneos para identificar al cónyuge perjudicado y, por tanto habilitado para pronun­ ciarse sobre la indemnización señalada por la ley137.

La carga de la prueba deel aprperteun esoar

135 Artículo 196.- Carga de la prueba. Salvo disposición diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. 136 Compendio de Derecho Procesal. Pruebas judiciales. Tomo II, 9a edición, Editorial ABC, Bogotá, 1988, p. 149. 137 Así también lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casa­ ción N° 2366-2009 (Lima Norte), publicada el 1 de octubre de 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de la valoración de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso con­ creto, señalando: “Que, en el presente caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espíritu de la norma, el cual es garantizar que el cónyuge perjudicado con la separación no vaya a quedar en desamparo producto de una situación que no ha provocado, y en autos quedó acreditado que la impugnante sufrió el abandono del accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad, Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente, pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subse­ cuentes hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos (lo que

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Tercer Pleno Casatorio Civil

La prueba deaocfriecdioitp arareal

perjuicio

90.- No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede disponer de oficio la actuación de la prueba pertinente, de conformi­ dad con norma contenida en el artículo 194 del Código Procesal Civil; prueba de oficio que debe disponerla si alguna de las partes alegó perjuicios a conse­ cuencia de la separación. No está de más precisar que la iniciativa probato­ ria del Juez tiene límites: a) se circuns­ cribirá a los hechos alegados por las partes, aun cuando en el tipo de divor­ cio que analizamos, no se haya formu­ lado pretensión pero sí hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de las partes.

Por tanto, debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad proba­ toria de las partes y la iniciativa ofi­ ciosa del juez para establecer en el pro­ ceso la verdad jurídica objetiva, la que debe constituirse en una de las piedras basales de una decisión justa138.

Si bien el artículo 480, in fine, del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuer­ pos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el Juez pueda ordenar pruebas de ofi­ cio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos. Probanza de la culpabi­ lidad a moenfteocitnodsedme-l

nizatorio

91.- En cuanto al daño moral, a los efectos de la carga probatoria, debe considerarse comprendido dentro del daño a la persona. Por otra parte, la culpabilidad del cónyuge, como se ha anotado, no es requisito para la

configuración de esta causal de divor­ cio. En cambio, la parte que alegó el perjuicio puede probar la culpa del otro cónyuge en los hechos que motivaron la separación de hecho con la finalidad de justificar una mayor indemnización. 10. LA RECONVENCIÓN FORMU­ LADA POR LA DEMANDADA EN EL PRESENTE PROCESO

92.- La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91, subsa­ nado a fojas 111, además de contestar la demanda, ha formulado reconvención, solicitando que el demandante la indem­ nice por daño moral y personal, pagán­ dole por concepto de daños y perjuicios la suma de S/. 250,000.00 (doscientos cincuenta mil nuevos soles), susten­ tando su pretensión en los hechos que expone en el indicado escrito. Trami­ tado el proceso según su naturaleza pro­ cesal, el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes, declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho y, en consecuencia, disuelto el vínculo matrimonial cele­ brado entre las partes, y además, entre otros, fundada en parte la reconvención sobre indemnización por daño moral; en consecuencia, ordena que el deman­ dante pague por concepto de indemni­ zación a favor de la demandada la suma S/.10,000.00 (diez mil nuevos soles). 10.1. La reconvención y la senten­ cia de primera instancia

93.- La sentencia entre otros, ampara la reconvención de la demandada en la parte referida al daño moral y

significa que el padre fue obligado compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), así como denunciar el delito de abandono familiar por la falta de pago de pensiones deven­ gadas, obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican el evidente abandono material que sufrió la impugnante conjuntamente con sus hijos”. 138 Con toda razón José Luis Blanco Gómez, con cita de Montero Aroca, concluye en este tema afirmando: “(...) en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso civil en una auténtica comunidad de esfuerzos, del juez y las par­ tes. De ahí la acertada diferenciación de Montero Aroca, quien distingue entre actos de demos­ tración y de verificación. En los primeros se incluyen los originados por las partes y, en los segundos, los provenientes de la iniciativa del juzgador, aunque al final tanto los unos, como los otros, confluyan al mismo punto”. Sistema dispositivo y prueba de oficio. Ediciones Jurí­ dicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1994, p. 101.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

establece que ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectándose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y mantener una fami­ lia. Se sustenta esencialmente en que de la conducta del demandante se con­ cluye que: a) ha recibido asistencia económica de su esposa para labrarse un futuro mejor, b) ha promovido actos de violencia física en agravio de la demandada, e) ha rehuido el cumpli­ miento de su obligación alimentaria a favor de la demandada e hijos, moti­ vando se le siga un proceso de alimen­ tos para conminarlo a que cumpla con aquella obligación, d) ha iniciado un proceso judicial del divorcio; por lo que resulta innegable que con la con­ ducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida en común.

Así mismo, para los efectos de deter­ minar el monto indemnizatorio, por la propia naturaleza extrapatrimo­ nial: a) se recurre a la discrecionalidad del magistrado, b) se toma en cuenta el tiempo de separación de hecho, c) también el tiempo que desatendió las necesidades básicas de la demandada e hijos y, d) que subsiste la pensión ali­ menticia a favor de la demandada. 10.2. La reconvención y la senten­ cia de segunda instancia

94.- La Sala Superior ha revocado solo en el extremo que declaraba fundada la pretensión de régimen de visitas -en razón de que los hijos eran ya mayo­ res de edad- y reformándola ha decla­ rado sin objeto este pronunciamiento por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional. En consecuen­ cia, se confirmó, entre otros, el monto indemnizatorio de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles) fijado por el juez.

En segunda instancia, se ha establecido que la demandada: a) es cónyuge per­ judicada, pues no motivó la separación de hecho, b) cumplió con los debe­ res matrimoniales durante el periodo de vida en común, c) posteriormente asumió la tenencia y educación de

los hijos, d) asumió los gastos para la obtención del título de docente del demandante.

Calificando estos hechos, la Sala Supe­ rior concluye que la demandada es la cónyuge inocente y además perjudi­ cada, lo que permite al juzgador seña­ lar una indemnización por el daño y perjuicio sufrido, debido a la aflic­ ción de los sentimientos y la frustra­ ción del proyecto de vida matrimo­ nial, y que se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

También la Sala estima que le corres­ ponde velar por la estabilidad econó­ mica de la consorte perjudicada así como reparar los daños a su persona fijando una indemnización, más aún si se tiene en cuenta el abandono moral en que se encuentra la demandada y sus hijos, quienes tuvieron que recu­ rrir al Poder Judicial para obtener una pensión alimenticia, incluso vía pro­ rrateo de alimentos, quedando desvir­ tuados los argumentos de recurso de apelación. En criterio del Colegiado Superior, el monto indemnizatorio fijado por el Juez corresponde a su prudente arbi­ trio, habiéndose considerado el inte­ rés familiar y lo actuado en el proceso, tanto más que no es posible adjudi­ carle bienes de modo que compense su mayor perjuicio. En resumen, el juez, amparando la reconvención en parte, ha señalado un monto indemnizatorio solo por con­ cepto de daño moral; mientras que la Sala Superior al confirmar la sentencia del Juez ha considerado a la deman­ dada como cónyuge inocente y per­ judicada, estimando que ello permite determinar una indemnización a favor de esta por el daño y perjuicio sufrido. Por lo tanto, la Sala concluye que la indemnización debe cubrir el daño y perjuicio sufrido por la demandada, mientras que el Juez reduce el ámbito de la indemnización y lo circunscribe al daño moral.

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Tercer Pleno Casatorio Civil

10.3. Análisis de las sentencias de primera y segunda ins­ tancia

95.- En relación al principio de con­ gruencia, aplicable al tema de la indemnización, de considerarse que la demandada ha solicitado expresa­ mente el pago de una indemnización y al efecto ha formulado reconvención en la forma de ley. En tal sentido, se fijó como uno de los puntos contro­ vertidos: “establecer si producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daños en la deman­ dada, la[s] que son de responsabilidad del demandante, en su caso cuál es el monto indemnizatorio”.

El juez y la Sala Superior se han pro­ nunciado sobre esta pretensión recon­ vencional, estimándola en parte. Por tanto, las instancias de mérito han observado el principio de congruen­ cia procesal al haberse pronunciado sobre el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvención, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Sin embargo, como se tiene ano­ tado, también es suficiente que la parte interesada -demandante o deman­ dada- haya alegado en primera instan­ cia hechos relacionados con su cali­ dad de cónyuge más perjudicada para que el Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal petición implícita y, los hechos concretos alegados por la parte, respetando el derecho de defensa de la parte contraria.

pedagogo, si bien puede generar un daño moral, también origina un desequilibrio económico en la demandada, pues dicha asistencia fue el entendido que era para que el demandante se forje un futuro mejor para el bienestar personal no solo de él sino de la familia; lo que se halla probado con las car­ tas de fojas 59 a 68, en donde el mismo actor solicita a la deman­ dada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y así también lo reconoce el propio demandante. Con los documentos de fojas 69, 70, 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efec­ tuarse un préstamo de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduación del actor. Esta asis­ tencia y esfuerzo económico de la demandada no fue compensado por el actor, produciéndose un evi­ dente desequilibrio económico; en consecuencia, el perjuicio a la demandada rebasó el daño moral.

B) En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada, no solamente producen un daño moral en sentido estricto sino que generan un daño a la persona139. En el proceso se ha acreditado que la demandada sufrió agresio­ nes físicas y violencia moral, como resulta del acta de conciliación de fojas 74, documento privado de transacción extrajudicial de fojas 75 y 75 vuelta, del acta de com­ promiso y desistimiento entre las partes y de la manifestación poli­ 96.- No obstante, en cuanto a los argu­ cial de fojas 77, documentos en los mentos de la sentencia de primera ins­ cuales el actor reconoce ser autor tancia, es necesario precisar lo siguiente: de los maltratos físicos y mora­ A) La asistencia económica de la les, aunque alega que la culpa es demandada a favor del actor para de la demandada porque es celosa. que estudie y obtenga el título de Así mismo, de las constancias de

139 Como se ha dicho nuestro Código Civil vigente reconoce el daño a la persona y el daño moral, aunque no en forma sistemática; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el daño a la persona es el género y el daño moral es la especie, en el sentido de que el daño moral está comprendido dentro del daño a la persona; empero, en algunos casos el propio Código (artículo 1322) utiliza ambos conceptos como sinónimos.

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Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

fojas 83 y 84, de los cuatro certi­ ficados médicos legales de fojas 85 a 88 se corrobora las lesiones corporales sufridas por la deman­ dada, tales como equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirámide nasal con desviación de tabique nasal hacia la derecha; además de otros hematomas, exco­ riaciones y equimosis en diferen­ tes partes del cuerpo, en distintas fechas. En consecuencia, no sola­ mente se ha producido perjuicios de carácter moral, por las tribula­ ciones, sufrimientos psicológicos y angustias sino también daños a la persona por las lesiones corpo­ rales y vulneración a la integridad física de la demandada. En con­ secuencia, y tal como lo ha seña­ lado la sentencia de segunda ins­ tancia, por consiguiente se ha producido daños a la persona de la emplazada. C) Sobre el incumplimiento de la obli­ gación alimentaria por parte del demandante a favor de la deman­ dada e hijos, lo que determinó que fuera demandado judicial­ mente para su cumplimiento (Exp. N° 177-1997), debe ser tomado en cuenta como elemento de convic­ ción relevante para considerar a la emplazada como cónyuge más perjudicada. Uno de los efectos directos e inmediatos de la sepa­ ración de hecho fue el incumpli­ miento de sus obligaciones legales

alimentarias del actor a favor de su cónyuge e hijos, casi todos ellos entonces menores de edad, lo que constituye una forma evidente de perjuicio.

D) Con relación al inicio del pre­ sente proceso de divorcio, en prin­ cipio ello no puede generar nin­ gún tipo de responsabilidad y por consiguiente ninguna obligación. El requerimiento de tutela juris­ diccional efectuado por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de acción no origina per­ juicios ilegítimos, no solamente por estar prevista la aludida pre­ tensión de divorcio en el ordena­ miento jurídico, sino porque ade­ más no se ha acreditado que el derecho de acción fuera ejerci­ tado en forma arbitraria o irregu­ lar para que genere tal responsa­ bilidad como lo exige el artículo 4 del Código Procesal Civil140. Tan cierto es ello que la demanda de divorcio por la causal de separa­ ción de hecho que da origen a este proceso ha sido amparada por las dos instancias de mérito141. 97.- En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista también se advierte que:

A) Como se tiene anotado, la culpa­ bilidad del cónyuge no es requi­ sito del divorcio remedio; empero, este elemento subjetivo puede ser

140 Artículo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción civil. Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. 141 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de acción tiene lugar cuando la pretensión es manifiestamente infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre cuando se elige la vía más perjudicial para el adversario, la con­ fusión a través del proceso con la intención de provocar una incertidumbre dañosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engaño, temeridad o malicia, o cuando se recu­ rre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo también puede darse en el curso de la actividad procesal (la acción se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Temeridad y Malicia en el Proceso. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 175.

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Tercer Pleno Casatorio Civil

Relación entre facto­ res de atribución y quantum indemnizatorio

Supuesto de desequilibrio económico

tomado en cuenta en la determina­ ción del quantum indemnizatorio, y así lo hace la sentencia. En esta perspectiva, se argumenta que la demandada es cónyuge inocente, pues no dio motivo a la separación de hecho, por el contrario cum­ plió con los deberes matrimonia­ les durante el periodo de vida en común y asumió la tenencia y edu­ cación de los hijos. También puede observarse que la referida sala, al igual que el juzgado, justifica la indemnización en el hecho de que la demandada es quien asumió los gastos para que el actor obtuviera su título de docente. B) Así mismo, la Sala Superior estima que le corresponde velar por la estabilidad económica de la con­ sorte perjudicada. Sin embargo, no expone las razones puntuales por las cuales habría existido un des­ equilibrio económico, como sería el de: a) relacionar la situación material de un cónyuge respecto del otro y simultáneamente com­ parar la situación material resul­ tante del cónyuge que se considera más perjudicado con la que tenía durante el matrimonio. De otro lado, la sentencia mencionada sus­ tenta en parte la indemnización en la frustración del “proyecto de vida matrimonial”; concepto que como hemos visto es discutible y con un fuerte ingrediente de subjetividad, pero que además la Sala no precisa cuáles son en concreto las proba­ bilidades de realización de la per­ sona de la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frus­ tración del citado proyecto de vida. 11. JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

98 .- En el recurso de casación inter­ puesto por el actor, este invocó como infracción normativa la aplicación indebida del artículo 345-A del Código Civil, alegando que la reconvención se sustentó en su presunta infidelidad con otra mujer, pero tal hecho no ha sido

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acreditado por la demandada. Tam­ bién alegó que la Sala Superior llegó a la convicción de que la demandada es la consorte inocente y perjudicada, sin haberse probado las causales deter­ minantes de los daños y perjuicios ni del daño moral, pues no se probó que el recurrente hubiere contraído com­ promiso con otra mujer, como sería una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial.

También el recurrente invocó como causal casatoria la infracción de la norma contenida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Pro­ cesal Civil, alegando que las senten­ cias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias, pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infide­ lidad del recurrente, mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada, de lo que concluye que no existe una adecuada motivación. 99 .- Como puede apreciarse de la reconvención, la misma se sustentó esencialmente en que la demandada le remitía dinero al actor para solventar sus estudios y manutención en la ciu­ dad de Juliaca, que además tuvo que efectuarse un préstamo dinero para remitírselo, que cuando fue a visitarlo a la Escuela de Huancho fue aver­ gonzada y golpeada al extremo de dejarla inconsciente, y que tales mal­ tratos sucedieron continuamente. Den­ tro de los bienes gananciales adqui­ ridos afirma que debe considerarse cinco máquinas de tejer y doscien­ tas veinticinco varillas de fierro para construcción, bienes que fueron ven­ didos por el actor, además de llevarse este el dinero ahorrado ascendente a US$. 6,000.00 (seis mil dólares ameri­ canos), dejándola en el más completo abandono moral y material.

Si bien se aprecia que en la citada reconvención la demandada también afirmó que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvió a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, también es cierto que la

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

supuesta relación con tercera persona no constituye el único hecho sustentatorio de la reconvención, y en todo caso, esta ha sido amparada por los otros hechos alegados y probados. 100 .- La Sala Superior ha llegado a la convicción de que la emplazada es la más perjudicada, por los fundamen­ tos que se detallan en la propia sen­ tencia de vista, valorando las pruebas aportadas al proceso, y en donde no se pronuncia sobre la supuesta infideli­ dad del actor (que sustentaría en parte el daño moral), no obstante dicha omi­ sión no causa la nulidad de la sentencia de vista por no ser un hecho relevante y único de la reconvención, y además la eventual subsanación no cambiará el sentido de la resolución impugnada.

interpuesto por el demandante René Huaquipaco Hanco debe ser declarado infundado de conformidad con lo dis­ puesto en el artículo 397 del Código Procesal Civil. 12. DE LOS EFECTOS DE LA SEN­ TENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL

102.- E1 precedente judicial que se esta­ blece en mérito a la presente resolu­ ción tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y órga­ nos jurisdiccionales de la República142 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley 29364; por consiguiente, es de obser­ vancia obligatoria desde el día siguiente de su publicación oficial para los jue­ 101 .- En cuanto a la alegada infracción ces en procesos pendientes de resol­ de la norma contenida en el artículo ver y cuando resuelvan casos similares VII del Título Preliminar del Código y en procesos de naturaleza homóloga Procesal Civil, no se aprecia contra­ (proceso de divorcio por la causal de dicción entre las dos sentencias de separación de hecho y proceso de sepa­ mérito, ya que como se ha anotado ración de cuerpos por la causal de sepa­ la supuesta infidelidad del recurrente ración de hecho según lo dispuesto por no es el único hecho que sustenta la los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 reconvención y la omisión de su pro­ del Código Civil). No será vinculante nunciamiento no constituye causal de para los casos ya resueltos pasados en nulidad insubsanable. La Sala Superior autoridad de cosa juzgada. ha motivado adecuadamente no solo en cuanto a la pretensión principal de IV. FALLO divorcio por separación de hecho sino también en cuanto a la reconvención, Por las razones expuestas, este Pleno y particularmente ha motivado táctica Casatorio de la Corte Suprema de Jus­ y jurídicamente la fundabilidad de la ticia de la República, conformada por pretensión reconvencional interpuesta los Jueces Supremos integrantes de por la demandada, considerando a esta la Sala Civil Permanente y de la Sala como la cónyuge perjudicada; en tal Civil Transitoria, presentes en la vista sentido, tampoco se verifica infracción de la causa, de conformidad con la a las normas que garantizan el dere­ norma prevista en el artículo 400 del cho a un debido proceso tutelado por el Código Procesal Civil: artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado. Primero. Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por En conclusión, y por todas estas con­ don René Huaquipaco Hanco y, en sideraciones, el recurso de casación

142 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretación y aplicación del derecho objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las ins­ tancias: en virtud de cuyas reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casación que origina el precedente.

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Tercer Pleno Casatorio Civil

consecuencia, NO CASARON la sen­ tencia de vista de fojas 426 a 430, su fecha 22 de setiembre de 2010, expe­ dida por la Sala Civil de San RománJuliaca de la Corte Superior de Justi­ cia de Puno. Doctrina judreisnpcriua-l

vinculante

Segundo. Así mismo, declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tui­ tivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de ini­ ciativa de parte, congruencia, for­ malidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los con­ flictos que debe solucionar, deri­ vados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protec­ ción a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitu­ ción Política del Estado que reco­ noce, respectivamente, la protec­ ción especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimo­ nio, así como la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho. 2. En los procesos sobre divorcio -y de separación de cuerpos- por la causal de separación de hecho, el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio seña­ lará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación prefe­ rente de bienes de la sociedad con­ yugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.

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El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona.

3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podrá for­ mularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión acce­ soria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el Juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expre­ sado de alguna forma hechos con­ cretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aque­ llos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulatorios. En estas hipótesis, el Juez concederá a la otra parte la oportunidad razona­ ble de pronunciarse sobre aque­ llos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata. 3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el Juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.

3.4. En todo caso el Juez se pro­ nunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perju­ dicado de una de las partes según se haya formulado -y probadola pretensión o la alegación res­ pectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesa­ rios para ello.

3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el dere­ cho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el derecho a la instancia plural.

4. Para una decisión de oficio o a ins­ tancia de parte sobre la indemni­ zación o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presun­ ciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudi­ cado a consecuencia de la separa­ ción de hecho o del divorcio en sí. El Juez apreciará, en el caso con­ creto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custo­ dia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar, c) si dicho cónyuge tuvo que deman­ dar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incum­ plimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes.

extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el dia­ rio oficial El Peruano, teniendo efec­ tos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a par­ tir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Víctor Ticona Postigo. SS. LUIS FELIPE ALMENARA BRYSON, RAMIRO DE VALDIVIA CANO, VÍCTOR TICONA POSTIGO, ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ, ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE, SABINO LEÓN RAMÍ­ REZ, JOSÉ ALBERTO PALOMINO GARCÍA, RICARDO GUILLERMO VINATEA MEDINA, FRANCISCO MIRANDA MOLINA, ARISTÓTE­ LES ÁLVAREZ LÓPEZ. Carmen Rosa Champac Cabezas.- Relatora

LA SEÑORA RELATORA CERTIFICA QUE

LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE

5. El Juez Superior integrará la reso­ lución impugnada de primera ins­ tancia cuando se haya omitido pro­ nunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cón­ yuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respec­ tiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la senten­ cia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil.

VALDIVIA CANO, ES COMO SIGUE:

6. La indemnización o la adjudica­ ción de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya fina­ lidad es corregir un evidente des­ equilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divor­ cio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o

I.

En Lima, a los dieciocho días del mes de marzo del dos mil once, el Juez Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además de las consideraciones plan­ teadas en el voto mayoritario, es nece­ sario enfatizar los siguientes aspectos: EL FIN DE LA COMUNIDAD POLÍTICA

La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia política. Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano individual

425

Tercer Pleno Casatorio Civil

y social. La apertura a los demás es el rasgo que la caracteriza y la distingue: en relación con los demás, la persona humana alcanza su plena y completa realización. Esto significa que por ser una criatura social y política por natu­ raleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga accidental. Es una dimensión esencial e ineludible. La comunidad política, realidad con­ natural a los hombres, existe para obte­ ner un fin de otra manera inalcanza­ ble: el crecimiento más completo de cada uno de sus miembros, llamados a colaborar establemente para realizar el bien común. La persona es, desde el punto de vista ontológico anterior a la comu­ nidad política. El respeto de su digni­ dad mediante la tutela y la promoción de los derechos fundamentales e ina­ lienables del hombre tienen que refle­ jarse en normas objetivas para garan­ tizar la satisfacción de las exigencias humanas fundamentales. Si no hay una acción apropiada de los poderes públi­ cos solo se produce entre los ciudada­ nos un mayor número de desigualda­ des -lo que hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan en propuestas retóricas-. Estas políticas deben evitar que la pre­ ferencia dada a los derechos de algu­ nos particulares venga a cohonestar su posición de privilegio: La posición de privilegio del o la cónyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene el poder económico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la posibilidad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplidas frente al menos favorecido. En contra de la parte débil de la relación conyugal que, en el Perú, no puede defenderse de la violencia familiar ni la violen­ cia sexual, ni tiene capacidad econó­ mica, social o cultural para acercarse a un abogado, para demandar, para defenderse judicialmente, para ofrecer prueba o actuarla o para reconvenir; o si está interesado/a, procesalmente, en defender la vigencia del matrimonio

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antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales. II.

LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA

La norma legal debe enfatizar una relación correcta y constructiva entre la familia, la sociedad y el Estado; la prioridad social de la familia; el deber fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia; garanti­ zar y favorecer la genuina identidad de la vida familiar y a evitar y comba­ tir todo lo que la altera y daña. El res­ peto y la promoción de los derechos de la familia. Todo esto requiere la realización de auténticas y eficaces políticas familia­ res, con intervenciones precisas, capa­ ces de hacer frente a las necesidades que derivan de los derechos de la fami­ lia como tal. En este sentido, es nece­ sario como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual comporta la tutela, la valora­ ción y la promoción- de la identidad de la familia, sociedad natural fundada sobre el matrimonio.

El reconocimiento, por parte de las instituciones civiles y del Estado, de la prioridad de la familia sobre cual­ quier otra comunidad y sobre la misma realidad estatal, comporta superar las concepciones meramente individua­ listas y asumir la dimensión familiar como perspectiva cultural y política, irrenunciable en la consideración de las personas.

Esta perspectiva hace posible elabo­ rar criterios normativos para una solu­ ción correcta de los diversos proble­ mas sociales, porque las personas no deben ser consideradas solo singular­ mente, sino también en relación a sus propios núcleos familiares, cuyos valo­ res específicos y exigencias han de ser tenidos en cuenta.

En un régimen de economía social de mercado, la relación que se da entre la familia y la vida económica es

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

significativa. La familia es protago­ nista esencial de la vida económica, orientada no por el consumismo sino según la lógica del compartir y de la solidaridad entre las generaciones.

La aportación que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es pre­ ciosa, y por muchas razones, insusti­ tuible. Se trata de una contribución que se expresa tanto en términos económi­ cos como a través de los vastos recur­ sos de solidaridad que la familia posee. Estos últimos constituyen un apoyo importante para quien, en la familia, se encuentra al cuidado de los hijos y de la familia; o sin trabajo remune­ rado. Pero más radicalmente aún, es una contribución que se realiza con la educación al sentido del trabajo y la responsabilidad social. En la relación entre la familia y el tra­ bajo, las labores de cuidado familiar, comenzando por las de la madre, pre­ cisamente porque están orientadas y dedicadas al servicio de la calidad de la vida, constituyen un tipo de activi­ dad laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgársele las posibilidades para desarrollar plena­ mente sus funciones maternas. (Juan Pablo II, Carta enc. Laborem exercens, 19:AAS731981) III. LA SOLIDARIDAD Y LOS PRO­ CESOS DE FAMILIA

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, como lo declara el artículo 1 de la Carta Política de 1993. El fin de la vida social es el bien común históricamente realizable. El bien común de la socie­ dad no es un fin autárquico, pues solo tiene valor en relación al logro de los fines últimos de la persona y al bien común de todos, incluyendo a quie­ nes no les es factible la defensa judi­ cial de sus derechos. La responsabi­ lidad de implementar el bien común compete tanto a las personas particu­ lares como al Estado, porque el bien

común es la razón de ser de la auto­ ridad política. Esta responsabilidad es aún más clamorosa en sociedades en las que ni la persona ni la familia están en condiciones de alcanzar por sí mismas su pleno desarrollo; en socie­ dades que son abatidas por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egoísmo. De ahí deriva la delicada función del poder público y la nece­ sidad de las instituciones políticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la búsqueda de una vida auténticamente humana; conciliando con la justicia los diversos intereses particulares.

En esta perspectiva, aquellos funciona­ rios e instituciones a quienes compete la responsabilidad de la administración de justicia están obligados a fomen­ tar el bien común en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la comunidad civil. 3.a) La solidaridad como principio social

Las nuevas relaciones de interdepen­ dencia entre hombres deben transfor­ marse en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad ético-social. La solidaridad no es solo una fundamental virtud moral y social. Es también un principio social orde­ nador de las instituciones, mediante la creación o la oportuna modificación de ordenamientos jurídicos, políticos y económicos.

La solidaridad es también, “la determi­ nación firme y perseverante de empe­ ñarse por el bien común; es decir, por el bien de todos y cada uno, para que todos seamos verdaderamente respon­ sables de todos”. (Juan Pablo II, Carta enc. Sollicitudo rei socialis, 38:1988 565-566). 3.b) Solidaridad y crecimiento común de los hombres

El término “solidaridad”, se traduce en la aportación positiva que nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda

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Tercer Pleno Casatorio Civil

de los puntos de posible entendimiento incluso allí donde prevalece una lógica de separación y fragmentación.

El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la conciencia de la deuda que tienen con la sociedad. Son deudores de aquellas condiciones que facilitan la existencia humana.

Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuación de los funcionarios públicos que tienen la posibilidad o la obligación social y ética de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa, ni aún ante situaciones adversas, sino que permanezca abierto para las generacio­ nes presentes y futuras.

3.c) Solidaridad familiar

La subjetividad social de las familias se expresa también con manifestacio­ nes de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razón cuando la enferme­ dad, la pobreza, la injusticia, la edad o el individualismo atacan la familia y el matrimonio. Se trata de la consecuen­ cia de la realidad familiar. La solida­ ridad pertenece a la familia como ele­ mento constitutivo y estructural. Es una solidaridad que puede asu­ mir el rostro del servicio que per­ sigue el derecho y de la atención a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el hedonismo, el egoísmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones de cualquier situa­ ción de carencia, para que intervengan según sus finalidades específicas. Las familias, lejos de ser solo objeto de la acción política, pueden y deben ser sujeto de esta actividad, movilizándose para “procurar que las leyes y las ins­ tituciones del Estado no solo no ofen­ dan, sino que sostengan y defiendan positivamente los derechos y debe­ res de la familia. En este sentido, las familias deben crecer en la concien­ cia de ser ‘protagonistas’ de la llamada ‘política familiar’ y asumir la respon­ sabilidad de transformar la sociedad”.

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(Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta de los derechos de la familia, artículo 9). También debe considerarse que el artículo 335 del Código Civil establece que “Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho pro­ pio”; pese a que este principio univer­ sal haya sido transgredido en el texto del artículo 333 inciso 12 del propio Código Civil. Por las razones expuestas, de confor­ midad con la norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 400 del Código Pro­ cesal Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto unánime que: a) Declara INFUNDADO en recurso de casación interpuesto por don René Huaquipaco Hanco y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 426 a 430. b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCU­ LANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, violen­ cia familiar, los jueces tienen obli­ gaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventua­ lidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades consti­ tucionales sobre protección de la familia y promoción del matrimo­ nio; la naturaleza de los conflic­ tos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familia­ res e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado cuyos artículos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, respectivamente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado;

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho

La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al anciano. También protegen a la familia y promueven el matrimo­ nio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y funda­ mentales de la sociedad.

Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su inte­ gridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece. Así como reconoce la fórmula política del Estado social y demo­ crático de Derecho.

2. En los procesos sobre divorcio y de separación de cuerpos los jue­ ces tienen el deber de velar, de ofi­ cio, por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perju­ dicado así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil; aún si ello no hubiese sido deman­ dado, ni reconvenido ni alegado. Se trata de una obligación constitu­ cional y su fundamento es la equi­ dad y la solidaridad.

3. El derecho reconocido en el artículo 345-A del Código Civil es irrenunciable pues está referido a una obligación constitucional del Estado, la sociedad y de la parte ofensora, cuyo fundamento es la equidad y la solidaridad. 4. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, los jueces deberán señalar con criterio de conciencia,

con arreglo a la sana crítica y de acuerdo a cada caso una indemni­ zación por las responsabilidades en que hubiere incurrido el cónyuge que incumpla sus deberes fami­ liares; lo que incluye el daño a la persona y el daño moral, u orde­ nará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos, gananciales, dere­ chos hereditarios, providencias en beneficio de los hijos que pudiera corresponderle. 5. Para que proceda el reconoci­ miento judicial de los derechos reconocidos por el artículo 345-A del Código Civil la actuación de oficio o el pedido de parte podrán ser formulados en cualquier estado del proceso. En todo caso, los jue­ ces deberán garantizar a las partes el ejercicio del principio de con­ tradicción, de su derecho consti­ tucional a la instancia plural y de defensa.

SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el dia­ rio oficial El Peruano, teniendo efec­ tos vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a par­ tir del día siguiente de su publicación. En el proceso sobre divorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco. Sr. RAMIRO DE VALDIVIA CANO

Carmen Rosa Champac Cabezas, Relatora

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(El Peruano, 14 de agosto de 2013)

CASACIÓN N° 2195-2011-UCAYALI

Demandantes

: Jorge Enrique Correa Panduro; César Arturo Correa Panduro y Luis Miguel Correa Panduro.

Demandados

: Mirna Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara Turco.

Materia

: Desalojo por ocupación precaria

Vía procedimental : Proceso Sumarísimo Sumario: I .- Introducción. II .- Materia del recurso. III .- Fundamentos del recurso. IV .- De la convocatoria al Pleno Casatorio. V .- Consideraciones. A.- De la contravención al derecho a un debido proceso.

SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Casación N° 2195-2011-Ucayali

En la ciudad de Lima, Perú, a los trece días del mes de agosto de dos mil

a.1.- El debido proceso: Aspecto formal y sustancial. a.2.- De la motivación de las resolucio­ nes. a.3.- De la causal de casación. B.- De la posesión y otras figuras afines. b.1.- La Posesión. b.2.- Clases de posesión. b.2.1.- Posesión mediata e inmediata. b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima. b.2.3.- Servidor de la posesión C.- Del ocupante precario. c.1.- Consideraciones previas. c.2.- Del ocupante precario en sede nacional. c.3.- Supuestos de posesión precaria. D.- Naturaleza la sentencia a dictarse. VI .- Conclusiones. VII .- Fallo.

doce, los señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, por mayoría, han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 400 del Código Proce­ sal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha veintinueve de diciembre del año dos mil once; oídos que fueron los

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CUARTO PLENO CASATORIO CIVIL

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

Cuarto Pleno Casatorio Civil

Turco, quienes deducen la excepción de Falta de Legitimación para Obrar de los demandantes, señalando que estos han dejado de ser propietarios del inmueble materia de reclamo, por cuanto, a la fecha de interposición de I. INTRODUCCIÓN la demanda, los demandados poseen el 1 .- A fojas 62 corre la demanda inter­ bien por más de cuarenta años. Pose­ sión que se realiza se forma pacífica, puesta por Luis Arturo Correa Lina­ pública y como propietarios, por lo res, apoderado de Luis Miguel Correa tanto ha operado la prescripción adqui­ Panduro; Jorge Enrique Correa Pansitiva del inmueble. duro y César Arturo Correa Panduro, la misma que la dirige contra Mirna Por otro lado, indican que los poder­ Lisbeth Panduro Abarca y Euclides dantes del demandante no han poseído Vara Turco. nunca el inmueble, el cual pertene­ ció a los padres de la codemandada y El petitorio de la demanda está diri­ de su hermana, quien es madre de los gido a que se ordene el desalojo por poderdantes. ocupación precaria del inmueble ubi­ cado en el Jirón Tarapacá N° 663 y 665 6 .- A fojas 192 se declara inadmisible de la ciudad de Pucallpa. la contestación de la demanda, siendo 2 .- El accionante manifiesta que subsanada por los emplazados a fojas 197 y 298, respectivamente, por lo sus poderdantes son propietarios del que mediante resolución número cua­ inmueble materia de reclamo, cuya tro, del 5 de junio de 2010, se tiene por titularidad tienen inscrita en los Regis­ deducida la excepción y por contestada tros Públicos de la ciudad de Pucallpa, la demanda, señalándose fecha para la siendo que la numeración del bien fue audiencia única, de acuerdo a ley. otorgada por la Municipalidad pro­ vincial de Coronel Portillo, el cual 7 .- La citada audiencia se lleva a cabo está signado como la fracción Lote. el 10 de agosto de 2010, conforme 1-A, Mz. 86, del plano regulador de consta del acta de fojas 492, en la la ciudad de Pucallpa, que corre en que se declara infundada la excepción la Ficha 1619D, Partida Electrónica deducida, y preguntadas que fueron DDDD2031, y la Ficha 16189, Partida las partes sobre dicha decisión, estas Electrónica DDDD2050. manifestaron su conformidad con lo 3 .- Finalmente, el actor señala que, resuelto (tal como consta a fojas 497). Seguidamente se declaró saneado el como sus poderdantes han adquirido el proceso y se admitieron los medios bien inmueble, los demandados tienen probatorios ofrecidos por las partes. la condición de precarios, dado que antes fue una casa familiar. 8 .- Mediante sentencia del 15 de 4 .- Mediante resolución del uno de setiembre de 2010 (fojas 526) se junio de 2010 (obrante a fojas 67 del declaró fundada la demanda, orde­ principal), se declara inadmisible la nándose el lanzamiento de los deman­ demanda, ordenándose que se precise dados del bien inmueble materia de el petitorio de la misma, siendo subsa­ reclamo, una vez haya quedado con­ nada oportunamente (a fojas 71). sentida o ejecutoriada dicha sentencia.

informes orales de los abogados de ambas partes, así como de los amicus curiae invitados; discutida y delibe­ rada que fue la causa:

5 .- Admitida a trámite la demanda, por resolución de fojas 73, se corre tras­ lado a los emplazados, siendo con­ testada a fojas 185 por Mirna Lizbeth Panduro Abarca y Euclides Vara

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9 .- La sentencia aludida fue apelada por ambos demandados, como consta a fojas 536 y 549, respectivamente, alegándose que la demanda se sus­ tentó en artículos 1699, 1700 y 1704

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

del Código Civil, referidos a la con­ clusión del arrendamiento y que el juez resolvió aplicando dichas normas, incluyendo el artículo 1697 del mismo Código (que no fue invocado por el accionante), con el fin de dilucidar el fondo de la controversia. Asimismo, que la parte accionante absolvió fuera de tiempo el traslado de la excepción deducida, absolución que tampoco se les notificó. Finalmente, argumentan que se debió hacer referencia al pro­ ceso de usucapión que sobre el mismo inmueble siguen ante el mismo juz­ gado, el cual también debió acumu­ larse al proceso de desalojo.

de Ucayali, que resuelve confirmar la sentencia apelada que declara fundada la demanda de desalojo por ocupación precaria. III . FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Por resolución del 8 de setiembre de 2011, expedida por la Sala Civil Per­ manente de la Corte Suprema de Jus­ ticia de la República, se declaró pro­ cedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa de naturaleza procesal -referida al inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado-, 10 .- La Sala Superior especializada en prevista en el artículo 386 del Código lo Civil y afines de Ucayali, mediante Procesal Civil, al haberse satisfecho sentencia de vista del 8 de abril de los requisitos de fondo regulados por 2011, confirma la alzada en todos sus los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del extremos, precisando que la demanda mismo cuerpo legal, por los funda­ debe ampararse conforme a lo resuelto mentos siguientes: por el a quo, acotando que los deman­ dantes han acreditado haber obtenido >■ Infracción normativa de natu­ la titularidad sobre el bien materia de raleza procesal: redamo, al haberlo recibido en anti­ cipo de legítima de parte de la señora Para sustentar esta denuncia, la recu­ Nancy Panduro Abarca, y que en lo rrente sostiene dos argumentos: que concierne a la posesión a título de a) La infracción del inciso 3 del propietarios por usucapión que alegan artículo 122 del Código Procesal los demandados, se observa que los Civil, puesto que la demanda de documentos que se adjuntan, varios de desalojo por ocupación precaria se ellos aparecen a nombre de terceros, planteó usando normas referidas a por lo que no habiéndose desvirtuado la conclusión del arrendamiento, la precariedad de la posesión resulta no obstante ello, la sentencia de viable el desalojo. primera instancia lejos de corregir Dicha resolución es la que viene en ese error, incrementó un artículo Recurso de Casación por la deman­ más, el 1697 del Código Civil, dada Mirna Lizbeth Panduro Abarca referido a las causales de resolu­ conforme se procede a describir ción del arrendamiento, resultando seguidamente. claro que se ha hecho uso indebido de una norma de derecho mate­ II . MATERIA DEL RECURSO rial, puesto que el caso versa sobre desalojo por ocupación preca­ Se trata del recurso de casación, inter­ ria. Incluso que, sobre este punto, puesto a fojas seiscientos veinti­ la resolución impugnada no hace trés, por doña Mirna Lizbeth Panduro ninguna referencia, pese a que fue Abarca, contra la sentencia de vista, advertido en el recurso de apela­ de fojas seiscientos diez a seiscientos ción, por tal motivo la senten­ once, expedida el 8 de abril de 2011, cia no se encuentra debidamente por la Sala especializada en lo Civil y motivada conforme lo dispone el afines de la Corte Superior de Justicia artículo 122, inciso 3, del Código

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Cuarto Pleno Casatorio Civil

Procesal Civil. Finalmente, señala la recurrente, que si bien en la demanda se invocan artículos aje­ nos al petitorio, el juez, en aplica­ ción del principio iura novit curia, dispuesto por el Artículo VII del Título preliminar del Código Civil, debió aplicar los artículos 2, nume­ ral 16, de la Constitución Política y 896; 923 y 950 del referido Código Civil.

b) La infracción del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, dado que durante el desarrollo del proceso no se ha respetado el derecho de las partes, pues no se han cumplido los plazos respecto a la deducción de la excepción de falta de legiti­ mación para obrar, pese a haber sido advertida esta omisión por la recurrente; así corno tampoco se les corrió traslado del escrito de absolución de la citada excepción. Omisiones que, pese a haber sido denunciadas, ninguna de las dos instancias han resuelto este punto de la controversia, lo que atenta contra el derecho al debido pro­ ceso previsto en la norma mencio­ nada, toda vez que las resolucio­ nes judiciales deben pronunciarse sobre todos los puntos controver­ tidos, conforme señala el artículo 122, inciso 4, del Código Procesal Civil.

2 .- A través de sendas resoluciones, del veinte de diciembre de dos mil once, se aceptó la intervención, en calidad de amicus curiae, de los señores abo­ gados especialistas en materia civil: Fernando Bustamante Zegarra; Martín Mejorada Chauca, Luis Guillermo Var­ gas Fernández; Jorge Avendaño Valdez y Alberto Loayza Lazo, quienes hicie­ ron uso de la palabra el día de la vista de la causa para abordar los temas que se les habla planteado previamente. V. CONSIDERACIONES

1 .- Habiéndose invocado vicios in procedendo como única causal casatoria, es menester realizar el estudio de dicha causal, no solo atendiendo a sus efec­ tos, sino también como un paso pre­ vio al análisis que se realizará de algu­ nas instituciones jurídicas, con fines de sustentar el acuerdo del pleno casatorio. 2 .- El asunto a dilucidarse en este pro­ ceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en un errado razonamiento al momento de fundamentar la segunda sentencia de mérito, que confirma la de primera instancia, la cual declaró fun­ dada la demanda de desalojo por ocu­ pación precaria.

Para tal cometido se hace necesario tener como puntos de debate o análi­ sis las instituciones jurídicas vincula­ das a la posesión y los títulos legiti­ mantes para alegar tal derecho. Esto en lo que concierne al ámbito del derecho IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLE­ sustancial, en tanto que como cues­ NO CASATORIO tión procesal se abordará el debido proceso, la tutela jurisdiccional efec­ 1 .- Mediante resolución del 5 de tiva y la motivación de las resolucio­ diciembre de 2011, la Sala Civil Per­ nes judiciales. manente convocó a los integrantes de las salas civiles, Permanente y Tran­ A.- De la contravención al derecho a sitoria, de la Corte Suprema de Justi­ un debido proceso cia de la República, al Pleno Casatorio, de conformidad con lo dispuesto 3 .- Conforme a lo alegado por la recu­ por el artículo 400 del Código Pro­ rrente, se acusa que en la sentencia cesal Civil, con el objeto de fijar pre­ de vista se ha incurrido en contraven­ cedente judicial en atención al caso ción al debido proceso por contener materia de autos. Interviniendo como una indebida motivación, al no haberse Juez Ponente el señor César Castañeda resuelto sobre todos los extremos Serrano. materia del recurso de apelación.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

Como un acto previo a emitir pro­ nunciamiento sobre la denuncia casatoria anotada, se ha visto por conve­ niente recapitular algunas ideas sobre lo que se entiende por el debido pro­ ceso y la motivación de las resolucio­ nes judiciales.

Origen histórico del debido proceso

para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

6 .- A nivel doctrinario, se ha señalado que el derecho al debido proceso tiene dos vertientes; la primera referida al Debido a.1.- El debido proceso: aspecto for­ orden procesal, que incluye las garan­ proceso: aspecto y mal y sustancial tías mínimas que el sujeto de derecho formal sustantivo tiene al ser parte en un proceso. En 4 .- Se llega a sostener que la garantía esta fase se pueden encontrar el dere­ constitucional del debido proceso se cho al juez natural, el derecho a probar, remonta al siglo XIII, cuando en 1215, el derecho a impugnar, el derecho a la la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra doble instancia, el derecho a ser oído, otorgó a los nobles ingleses la garan­ el derecho a la defensa, entre otros. tía de que “ningún hombre libre podrá En tanto que el aspecto sustantivo está ser apresado, puesto en prisión ni des­ referido al derecho a exigir una deci­ poseído de sus bienes, costumbres y sión justa2. libertades, sino en virtud del juicio de sus pares, según la ley del país”. a.2.- De la motivación de las resolu­ ciones En nuestro medio, esta garantía consti­ tucional está reconocida en el artículo 7 .- El tema de la motivación de las sen­ 139, inciso 3 de la Constitución Polí­ tencias y de las resoluciones en gene­ tica del Estado, y que tiene correlato ral, como es sabido, no ha tenido una en el Artículo I del Título Preliminar alongada práctica en el mundo jurí­ Orígenes del Código Procesal Civil. dico, sino que la misma ha sido una históricos de la conquista de la ciudadanía casi a fina­ motivación las 5 .- De su inicial concepto, como les del siglo XVIII. Si bien es cierto de sentencias garantía procesal de la libertad (proque en nuestra tradición jurídico caste­ cedural limitation), el debido proceso llana tenemos antecedentes históricos ganó profundidad y extensión desde en cuanto a la exigencia de la motiva­ fines del siglo XIX, hasta llegar a ción de las sentencias, esa no fue una constituirse en una garantía de fondo práctica de todos los ordenamientos (general limitation), garantía sustan­ jurídicos europeos. tiva y patrón de justicia1 reconocida en los principales pactos y tratados inter­ 8 .- En efecto, la obligación de moti­ nacionales, entre los que cabe destacar vación de las sentencias es el resul­ los artículos 8 y 10 de la Declaración tado de una larga y conflictiva evolu­ Universal de los Derechos del Hom­ ción histórica3, puesto que los reinos bre, artículo 6 del Convenio Europeo europeos, fieles a los principios del ius

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Cfr. LINARES, Juan Francisco. Razonabilidad de las Leyes. El “debido proceso” como garan­ tía innominada en la Constitución Argentina. Buenos Aires, 1970, pp. 15-22. Para una ordenada exposición sobre el debido proceso. Vide: HURTADO REYES, Martín. La casación civil. Una aproximación al control de los hechos. Idemsa, Lima, 2012, p. 299 y ss. Nos remitimos para todo lo dicho a: COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 60 y ss.; GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta. “El juez y la ley: La motivación de las senten­ cias (Castilla, 1489-España, 1855)”. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 1, 1997, p. 97 y ss, e IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. La motiva­ ción de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de estudios políticos y constituciona­ les, Madrid, 2003, pássim.

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Cuarto Pleno Casatorio Civil

commune, no tenían por función moti­ var sus sentencias, dado que la activi­ dad de juzgar era una tarea reservada a la nobleza, por lo que el fundamento y respaldo de la actividad de un juez se encontraba en su prestigio social, ade­ más que tal comportamiento se debía, también, a la Decretal Sicut Nobis de Inocencio III dictada el año 1199, de cuyo texto los comentaristas dedujeron el principio de derecho común según el cual iudex non tenetur exprimere causam in sentencia4.

9 .- Tal comportamiento judicial, empero, no fue de ordinario proceder en todos los reinos europeos, dado que en algunos de ellos se hacían excep­ ciones a tal regla, como en el reino de Aragón, por el origen contractual de su monarquía, donde sí se llegó a obligar a los jueces y tribunales a motivar sus sentencias5: por lo que, en la España tardo medieval coexistieron dos regí­ menes totalmente diferenciados, por un lado el Castellano que no contem­ plaba la obligación legal de motivar las sentencias y por el otro, el Aragonés que sí lo exigía, hasta que se dio la uni­ ficación normativa en el siglo XVIII,

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iniciada con la Real Cédula del 23 de junio de 1778, dictada por Carlos III, lo que se tradujo en la generalización de la prohibición de justificar las sen­ tencia a todo el territorio español6. 10 .- Sea como fuere antes, el punto es que, posteriormente, con la llegada de la Revolución Francesa, se introduce definitivamente la obligatoriedad de fundamentar las sentencias, y se hace a través de la Ley del 24 de agosto de 1790, con la clara intención de someter la actuación del juez a la ley, a diferen­ cia de la antigua forma de actuar del antiguo Régimen, dado que el no moti­ var constituía un elemento esencial para un ejercicio arbitrario del poder por parte de los jueces7.

11 .- Bien se dice que cuando se empezó a exigir la motivación de las sentencias, se perseguían tres funcio­ Funciones nes esenciales: la primera, tutelar el históricas de la interés público, porque se concebía la motivación de las posibilidad de anular la sentencia por sentencias notoria injusticia; la segunda, era el permitir a las partes y a la sociedad en general que pudiesen apreciar la jus­ ticia de la sentencia redactada, con

Cfr. COLOMER HERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 64. Cfr. GARRIGA y LORENTE. Ob. cit., p. 101. Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 69. Por su lado Tomás-Javier Aliste señala que en el reino de Aragón las normas que exigían la motivación de las decisiones judiciales eran explícitas, mientras que en reino de Castilla ello emergía de los textos legales, por lo que no se podría afirmar de manera categórica que en dicho reino no era una deber el que se justifiquen las decisiones judiciales. Asimismo, este autor llega a sostener que la real intención de Carlos III fue la de erradicar el carácter perjudicial de una praxis motivadora, cuyo entendimiento se reducía a plasmar en la sentencia un mero resumen de lo obrado en autos, no teniendo otro fundamento que el interesado engrose de la fortuna de los escribanos, los cuales por esta vía encontraban una fuente más para incrementar los arance­ les cobrados a los litigantes. Cfr. ALISTE SANTOS, Tomás-Javier. La motivación de las resoluciones judiciales. Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 100, 101 y 106. Cfr. COLOMER. Ob. cit., pp. 65-66. Bien se dice respecto a la discrecionalidad, como un concepto diferente a la arbitrariedad, que “(...) es muy importante recordar que la presencia creciente de discrecionalidad ni proporciona inmunidad no es equivalente a una toma de decisiones arbitrada, por el contrario, su existen­ cia, correlativa, al cambio de funciones operado por muchos sistemas jurídicos es, antes que nada, un desafío para la existencia de controles jurídicos y sociales críticos e inescindible de la exigencia de mayores cuotas de responsabilidad por quienes son titulares de un poder de decisión”. Cfr. AÑÓN, José María. “Notas sobre la discrecionalidad y legitimación”. En: Doxa. N°s 15-16, 1994, p. 902.

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

el objeto que los destinatarios pudie­ ren aprehender y valorar lo ajustado a Derecho de esta, a efectos de pon­ derar una posible impugnación de la misma, y la tercera, el expresarse en la sentencia la causa determinante de la decisión, resolvía el problema de saber entre las varias acciones o excep­ ciones formuladas cuáles habían sido acogidas por el juez para condenar o absolver8.

Motivación de las sentencias en el ordenamiento jurídico nacional

y el artículo 122 del Código Procesal Civil, textos normativos que señalan los requisitos esenciales para la vali­ dez de toda resolución judicial, pres­ cribiendo que su incumplimiento aca­ rrea la nulidad de la misma, habida cuenta que por mandato constitucional, la argumentación jurídica, constitu­ tiva de la motivación de una resolución judicial, tendrá necesariamente forma escrita y su contenido será tanto de naturaleza jurídica como fálica inhe­ 12 .- Nuestro ordenamiento legal no rentes al caso materia de la decisión. ha sido ajeno a tal exigencia, puesto que desde los albores de nuestra Repú­ 14 .- Ahora bien, en doctrina se suele blica, en la Constitución de 1828, ya mencionar que la función de la moti­ Dimensio­ se estipulaba en su artículo 122 que vación tiene una dimensión endopro- nes endoprocesal los juicios civiles deberían ser públi­ cesal y otra extraprocesal. Se dará la extrapro­y cos, los jueces deliberarían en secreto, primera, cuando esté encaminada a cesal pero las sentencias serían motiva­ permitir un control técnico jurídico de das y se pronunciaban en audiencia la decisión judicial, que sucesivamente pública. Garantía esta que se ha mante­ desarrollarán los litigantes (control pri­ nido incólume hasta nuestros días. Es vado) y los órganos jurisdiccionales más, ha tenido un mayor espectro de superiores (control institucional); en aplicación, como toda garantía dentro tanto que la segunda engloba el con­ de un Estado Constitucional y Social junto de funciones que cumple la moti­ de Derecho, por lo que el inciso 5 del vación fuera del ámbito del proceso, artículo 139 de nuestra actual Cons­ dado que hace referencia a las conse­ titución prescribe que es un principio cuencias e impacto que el dictado de de la función jurisdiccional la motiva­ una resolución jurisdiccional tiene a ción escrita de las resoluciones judi­ nivel social10, puesto que, como dice ciales en todas las instancias, excepto Igartua Salaverría, ni las partes, ni los decretos de mero trámite, con men­ sus abogados, ni los jueces que exa­ ción expresa de la ley aplicable y de minan los recursos agotan el destino los fundamentos de hecho en que se de las motivaciones de las sentencias, sustentan9. dado que estas también van dirigidas al público11. 13 .- En esa misma corriente garantista se encuentran el artículo 12 de la Ley En suma, motivar significa expresar Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) las razones por las que ha sido dictada

Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 65. Se dice que: “Entendida como instrumento para asilar la arbitrariedad del poder, la motiva­ ción adquiere, además, una particular importancia merced a la evaluación que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político-jurídica garantista, de tutela de los derechos”. Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. 2a edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 192. 10 Cfr. COLOMER. Ob. cit., p. 124. 11 Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA. Ob. cit., p. 24.

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Cuarto Pleno Casatorio Civil

una decisión. Por lo que, siendo obli­ gación de los jueces dictar decisio­ nes que sean conformes al derecho, se debe presumir que el motivo por el que ha sido dictada una determinada decisión, en vez de otra distinta, con­ siste en que el juez que la ha dictado de tal modo, considera que la misma es conforme con el derecho. Por tanto, cuando el Derecho establece que el juez que dicta una decisión debe de motivarla, lo que le está exigiendo es que indique el motivo por el que él considera que dicha decisión es con­ forme al Derecho12.

Finalidades de la motivación de las sentencias

La motivación formal y sustancial

por enunciados colocados topográfi­ camente en la parte que la sentencia dedica a la motivación; en tanto que la segunda (la sustancial), se compone de enunciados cuyo contenido asume, directa o indirectamente, una función justificatoria de lo que se haya deci­ dido. Estando a lo dicho, la existencia de la motivación formal exige la pre­ sencia de enunciados, en tanto que la existencia de la motivación sustancial se basa en los significados de los enun­ ciados formulados14.

17 .- Finalmente, se ha expresado que no se trata de exigir a los órga­ 15 .- También, tanto a nivel doctrina­ nos jurisdiccionales una argumenta­ rio como jurisprudencial, se consi­ ción extensa, exhaustiva o pormenori­ dera que la motivación de las senten­ zada que vaya respondiendo, punto por cias cumple múltiples finalidades, así punto, a cada una de las alegaciones por ejemplo: a) Permite el control de de las partes, ni impedir la fundamenla actividad jurisdiccional por parte de tación concisa o escueta que en cada la opinión pública, cumpliendo de este caso estimen suficiente quienes ejer­ modo con el requisito de publicidad cen la potestad jurisdiccional, ya que esperado; b) Hace patente el someti­ la exigencia de motivación no implica miento del juez al imperio de la ley; necesariamente una contestación judi­ c) Logra el convencimiento de las par­ cial expresa a todas y cada una de las tes sobre la justicia y corrección de la alegaciones de las partes15. decisión judicial, eliminando la sensa­ ción de arbitrariedad y estableciendo a.3) De la causal de casación su razonabilidad, al conocer el porqué 18 .- Ingresando específicamente al concreto de su contenido; d) Permite fundamento del recurso de Casación, la efectividad de los recursos por las la recurrente denuncia que la demanda partes; y e) Garantiza la posibilidad de de desalojo se ha planteado invocando control de la resolución judicial por los normas referidas a la conclusión del tribunales superiores que conozcan de arrendamiento y que el a quo, lejos de los correspondientes recursos13. corregir ello, ha aplicado, además, el 16 .- Con igual criterio, se suele distin­ artículo 1697 del Código Civil, refe­ guir entre motivación formal y motiva­ rido a las causales de resolución del arrendamiento. Siendo así, a criterio ción sustancial. Entendiéndose por la primera a aquella que está constituida de la impugnante, el tribunal ad quem,

12 Cfr. HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Marcial Pons, Barcelona, 2005, p. 145. 13 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías pro­ cesales derivados del artículo 24.1 de la constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p. 205. y PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 64. En sede nacional resulta ilustrativo lo desarrollado sobre la motivación por HURTADO REYES, Martín. La casación civil..., p.187 y ss. 14 Cfr. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. PalestraTemis, Lima-Bogotá, 2009, pp. 28 y 29. 15 Cfr. PICÓ I JUNOY. Ob. cit., p. 61.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

también ha incurrido en el mismo error al no haber resuelto sobre este punto que fue materia de apelación, por lo que estaría indebidamente motivada. 19 .- En lo que concierne a este extremo de la denuncia casatoria, es menes­ ter precisar que en ninguna de las sentencias de mérito se hace alusión alguna -expresa o implícitamente- a los artículos del Código Civil referi­ dos al contrato de arrendamiento que menciona la recurrente, con lo cual, formalmente, no se puede señalar que dichas normas hayan servido de sus­ tento jurídico a los jueces de mérito para resolver sobre el fondo de la litis, dado que han sido otras normas sus­ tantivas y procesales las que se han invocado para amparar la demanda, con lo cual queda sin mayor sustento lo denunciado en el recurso de casa­ ción. Es más, conforme a lo alegado,

se estaría propiamente ante un caso de aplicación indebida de normas lega­ les más que en uno de motivación indebida, razón adicional para no dar cabida a la denuncia casatoria. 20 .- Sin perjuicio de lo ya apun­ tado, y siguiendo a lo descrito en el escrito que contiene el recurso de casación, pareciera que la recurrente hubiera entendido que el a quo ha apli­ cado normas referidas al contrato de arrendamiento -y a la conclusión del mismo por la causal de resolución, al momento de plasmar su razonamiento, en el considerando tercero16-, cuando se menciona cuáles serían los requisi­ tos o supuestos para que prospere una demanda de desalojo. Empero, ello no es así, habida cuenta que siguiendo el razonamiento del magistrado de pri­ mera instancia, se ha indicado que para que la posesión de los demandados

16 El citado considerando tercero, en realidad es el fundamento basilar de la sentencia de primera instancia, por lo que, pese a su alongada extensión, conviene consignarlo, el cual se transcribe literalmente como sigue: “Tercero: Que, la esencia del proceso de desalojo por ocupación pre­ caria no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la vali­ dez de la restitución de la posesión con base en cualquier título válido y suficiente que la jus­ tifique, frente a la ausencia o fenecimiento del que tuvo la parte ocupante; título o ausencia o fenecimiento del mismo que por su naturaleza, debe ser elemento de probanza y dilucidación; para que prospere esta acción es necesaria la existencia de tres presupuestos indispensables: a) Que los actores acrediten plenamente ser titulares del dominio del bien inmueble, cuya des­ ocupación solicitan; b) que se acredite la ausencia de una relación contractual de arrendamiento entre los demandantes; y c) que para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien, por parte de la demandada. Respecto al acápite a) de las pruebas aportadas por los demandantes como son la escritura pública de anticipo de legítima otorgada por Nancy Panduro Abarca a favor de ellos, y la copia literal de la Partida N° 00002050, se acredita que los demandantes son los titulares del domi­ nio, situación que no ha sido objetada por los demandados; en cuanto a la letra b) ambas partes no han referido tener relación contractual de arrendamiento; y por último la letra c) respecto a este punto los demandados refieren que ‘(...) son poseedores desde hace cuarenta altos y que la posesión la realizan de forma pacífica, continua, pública y como propietaria, por lo que ha ganado la propiedad del referido inmueble por efectos de la prescripción adquisitiva de domi­ nio (...)’ (sic), por lo que es menester aclarar que en este proceso no se definirá el derecho de propiedad como lo reclaman los demandantes; estos presentan entre otros documentos, varios recibos de agua a nombre de Balbina Abarca de Panduro, recibos de luz a nombre de Balbino Abarca de Panduro, diversos autoavalúos a nombre de Teófilo Panduro Ruiz y Abarca Sar­ miento Balbina para acreditar que viene poseyendo los inmuebles reclamados; empero, estos documentos acreditan que terceras personas ajenas a los demandados fueron los que pagaron los derechos mencionados, y si bien acreditan con otros documentos como recibos de pago de teléfono y apertura de establecimiento otorgada por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo estar en posesión del bien, esto no constituye circunstancia alguna que justifique el uso o disfrute del mismo, pues los demandados no con inquilinos ni arrendatarios de los propieta­ rios, ejerciendo por ende la posesión de fado, resolviéndose de esta manera el punto controver­ tido en el sentido de que los demandados no cuentan con algún título para que ejerzan la pose­ sión del inmueble materia de litis”.

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caso concreto), porque los demanda­ dos nunca solicitaron tal acumula­ ción, ni tampoco reconvinieron, sino que se limitaron a señalar que esta­ ban siguiendo un proceso de usucapión ante el mismo juzgado (Expediente N° 00407-2010-0-2402-JR-CI-01) y que se debía tener en cuenta que la demanda era improcedente porque ya habían adquirido el bien por prescrip­ ción adquisitiva; y en tercer lugar, por­ que en ambas instancias de mérito si se ha hecho alusión a la usucapión ale­ gada, señalándose expresamente, en la sentencia apelada, que en este proceso de desalojo no se estaba discutiendo la titularidad de la propiedad, sino cuál de las partes tenía un título que la legi­ 21 .- Siguiendo la línea expositiva de timara para ejercer el derecho a poseer la recurrente, queda por determinar si el bien y que cualquier discusión sobre es que era procedente o no la acumu­ la propiedad se tenía que ventilar en lación de los procesos de desalojo con el proceso más lato. Esta apreciación el de usucapión, que los demandados resulta jurídicamente correcta, por estaban siguiendo ante el mismo juz­ cuanto en un proceso de desalojo, por gado. Al respecto se debe precisar que su naturaleza sumaria, dada la simpli­ no resultaba viable dicha acumulación, cidad de su objeto (verificar el dere­ en primer lugar -desde un plano neta­ cho a poseer), no es factible ingresar mente formalista-, porque la norma­ a realizar un análisis pleno respecto de tiva procesal no admite la posibilidad la validez de títulos o a la formas de de acumular pretensiones que se tra­ adquisición de la propiedad, los que mitan en distintas vías procedimendeben ser debatidos mediante la reali­ tales -ello desde el solo aspecto for­ zación de actos procesales plenos, de mal-. Empero, este tribunal considera trámite más amplio, sino que tan solo que nada impide que ante situaciones se analiza cuál de las partes tiene un especiales puedan acumularse deter­ título que la habilite a poseer. Por lo minados casos, tramitables en vías de tanto, este aspecto de la denuncia casacognición diferentes, siempre y cuando toria tampoco tiene asidero. el juzgado justifique los motivos por los que resulta atendible dicha acumu­ 22 .- En lo tocante al segundo argu­ lación y no se afecte el derecho a la mento -que para efectos didácti­ defensa de las partes. Así, por ejemplo, cos corre bajo el literal b) del Capí­ se afectaría el derecho de defensa si tulo III precedente-, señalan que no se dispone la acumulación de la pres­ se habría respetado el derecho de las cripción adquisitiva, con el ya ini­ partes, al no haberse cumplido con los ciado proceso de desalojo por ocupa­ plazos señalados para la absolución de ción precaria -que por tramitarse en la excepción deducida, con lo cual se la vía sumarísima, resulta más breve-, habría violado el debido proceso con­ con una reconvención cuya pretensión templado por el inciso 3 del artículo sea prescripción adquisitiva que, por 139 de la Constitución Política del corresponderle el procedimiento deno­ Estado, así como tampoco se les habría minado abreviado, los plazos de su trá­ notificado con el escrito de dicha abso­ mite son mucho más latos y la posibi­ lución, razón por la cual también se les lidad de defensa de las partes resulta habría privado de su derecho al debido más amplia. En segundo lugar (en este proceso. no se configure como precaria ten­ drían que haber estado en alguno de los supuestos señalados en el citado considerando tercero. Pero de modo alguno se puede arribar a la conclu­ sión de que se aplicaron las normas de la resolución de un contrato de arren­ damiento, y menos que la Sala Supe­ rior haya sostenido la existencia de una relación contractual de arrendamiento entre las partes. Incluso, el tribunal superior es más específico, cuando alude a casaciones que se refieren a la figura del poseedor precario puntual­ mente. Por lo tanto, como ya se anotó, este extremo del recurso deviene en inamparable.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

Finalidad de laprnoucliedsaadl

23.- Sobre ello se debe señalar que no basta con que se denuncie que se ha violado el debido proceso, sino que es menester se precise cuál de los dere­ chos que componen este derecho com­ plejo (continente) se han vulnerado, esto es: qué actos procesales se ha visto impedida de realizar la parte que alega esa vulneración y de qué manera se le ha causado algún perjuicio, puesto que para alegar nulidades no basta con que se haya infringido alguna formalidad prevista por ley, sino que además se debe haber causado agravio con ello, de lo contrario, al no existir agravio no hay nulidad que declarar (por eso en la doctrina francesa se dice muy gráfica­ mente pas de nullité sans griet). Por ello, se sostiene que la finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio17.

obrar de los demandantes, que fuera deducida juntamente con la contesta­ ción, la que es notificada al deman­ dante apoderado Luis Correa Lina­ res en su casilla procesal el viernes 9 de julio (fojas trescientos doce) y es absuelta mediante escrito del miérco­ les 14 de julio de 2012 (fojas cuatro­ cientos sesenta y seis), esto es, dentro de los tres días de plazo que le dio el juzgado para absolver dicho traslado, con lo cual se verifica que la denun­ cia de la recurrente no tiene sustento alguno.

26 .- Es cierto que en la resolución número cinco, del 15 de julio de 2010, el juez señala que la fecha se absolu­ ción del traslado fue el 15 de julio de 2012, pero ello no se ajusta a los actua­ dos, como se ha señalado en el nume­ ral precedente, obedeciendo tal hecho a un error intrascendente del a quo, 24 .- Ahora bien, la recurrente lo que sos­ de por sí no es causal de nuli­ tiene que el ad quem no ha advertido dad, puesto que este hecho tampoco fue alegado por la demandada ni ante que el juez ríe primera instancia dio por absuelto el traslado de la excep­ el mismo juez de primera instancia, ción deducida, cuando la misma era cuando se realizó la audiencia única, extemporánea. Al respecto, es necesa­ ni tampoco en sus alegatos previos a la rio remitimos a los autos para verifi­ sentencia. Ergo, es manifiesta la ausen­ car, en primer lugar, si es que aconte­ cia de sustento real de la denuncia ció tal hecho y, en segundo lugar, si es casatoria de la recurrente, tanto más que con ello se ha violado algún dere­ si es que cuando se declaró infundada cho de la reclamante. la excepción que dedujera, ni ella ni su conviviente apelaron de dicha deci­ 25 .- Como se puede advertir sión, de losasí como tampoco alegaron la actuados, a fojas trescientos dos obra existencia de alguna invalidez proce­ la resolución número cuatro, del 5 sal. Por el contrario manifestaron su de junio de 2010 -siendo lo correcto plena conformidad con la decisión del que debió consignar el mes de julio juzgador, de desestimar la excepción de dicho año, puesto que el escrito de que dedujeron, tal como se observa del subsanación de omisiones de la con­ acta de fojas cuatrocientos noventa y testación de la demanda está fechado siete del principal. con el dos de julio, como consta a fojas doscientos noventa y seis del princi­ 27 .- Respecto a que no se le habría pal-, la cual, además de tener por con­ corrido traslado del escrito de absolu­ testada la demanda, corre traslado de la ción de la excepción deducida, tam­ excepción de falta de legitimación para bién se debe señalar que estando a la

17 Cfr. MAURINO, Alberto. Nulidades procesales. 2a reimpresión de la 2a edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2005, p. 37.

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Cuarto Pleno Casatorio Civil

estructura sumaria del presente pro­ ceso, y a diferencia de los otros pro­ cedimientos más latos, en el caso bajo análisis se busca resolver una litis den­ tro de los plazos más cortos y con la realización de actos procesales que resulten indispensables para garantizar el derecho de defensa, en aplicación de los principios de economía y sus subprincipios de celeridad y concen­ tración procesal, por lo que disponer el traslado sin límite de todas las abso­ luciones o escritos atentarla contra los principios aludidos y la tutela jurisdic­ cional oportuna.

resulta oportuno alegar dicho vicio en casación, cuando estuvo en oportuni­ dad de alegarlo en la misma audiencia única aludida. En consecuencia, este extremo de su recurso también deviene en inamparable.

28 .- Estando a ello, conforme a las reglas del artículo 554 del Código Procesal Civil, una vez contestada la demanda, se procede a fijar fecha para la audiencia única, en la cual se resuel­ ven las excepciones y cuestiones pro­ batorias deducidas, no señalándose que se deba de notificar a la parte excepcionante con la absolución del traslado de las excepciones que hubiere formulado la parte excepcionada, ello se debe a la simple razón de que estando a la sumariedad del procedimiento, es la audien­ cia única el momento preciso donde se llevan a cabo todas las actuaciones procesales pertinentes, se ejercen todas las defensas pertinentes y se emite sen­ tencia inmediatamente o, en todo caso, dentro de un plazo fijado por ley.

Como quiera que en el presente caso constituye materia de controversia úni­ camente el interés invocado por las partes a disfrutar de la posesión inme­ diata, conforme al derecho y a los hechos invocados por la demandante y contradicho por la parte demandada, consideramos necesario abordar some­ ramente algunas cuestiones relaciona­ das con la figura jurídica de la pose­ sión y otras instituciones afines, para luego adentramos al tema de la pose­ sión precaria.

29 .- Sobre este punto, a mayor abun­ dancia, resulta necesario exponer que tampoco la excepcionante alegó, en el acto de la audiencia única, que se había incurrido en lo que considera causal de invalidez procesal (no habérsele corrido traslado del citado escrito pre­ sentado por la parte demandante absol­ viendo el traslado de la excepción), por lo que, al no haber demostrado que se le causó perjuicio alguno con ello, no se hace atendible la supuesta invalidez argüida. Es más, con su silencio con­ validó cualquier eventual agravio que pudo habérsele irrogado, pues recién alegó esta supuesta infracción en su recurso de apelación y menos aún

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En suma, la causal de contravención al debido proceso no resulta amparable, con sustento en las razones preceden­ temente expuestas, por lo que debe ser desestimada.

B.- De la posesión y otras institucio­ nes afines

b.1.- La posesión

30 .- Como referente legislativo básico en nuestro ordenamiento civil tenemos que el artículo 896 define lo que es la posesión, conforme al texto siguiente:

“Artículo 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Al respecto, como bien comenta Jorge Eugenio Castañeda, la posesión es el poder o señorío de hecho que el hom­ bre ejerce de una manera efectiva e independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas económicamente; poder que jurídicamente se protege con la prescindencia de la cuestión de saber si corresponde o no a la existen­ cia de un derecho. Más adelante acota que se trata de un poder de hecho, del ejercicio pleno o no de las facultades

Definición de la posesión

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

inherentes a la propiedad, es decir el usare, el fruere y el consumere18. 31.- En el siglo decimonónico Fran­ cisco García Calderón señalaba que la posesión era la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí. No debiendo con­ fundirse la posesión con la propiedad, puesto que esta consiste en el derecho de disponer de las cosas a su arbitrio y la posesión en la mera tenencia, que muchas veces no está acompañada del dominio19. La posesión Sasveiggúnn y

La posesión según Ihering

32.- Es ya sabido que sobre la posesión existen las dos teorías clásicas, cuyos exponentes fueron Savigny e Ihering, para el primero la posesión es el poder que tiene una persona de disponer físi­ camente de una cosa, acompañado de la intención de tenerla para sí (animus domini, animus rem sibi habendi). Sin el elemento volitivo, la posesión es simple detentación, la intención es simplemente un fenómeno psíquico, sin repercusión en la vida jurídica. Esta posesión es lo que se ha pasado a denominar la teoría subjetivista de la posesión. Por su lado, Ihering consideraba la posesión como una relación de hecho, establecida entre la persona y la cosa para su utilización económica. No negaba la influencia de la voluntad en la constitución de la posesión, pero encontraba que su acción no era más preponderante que en cualquier rela­ ción jurídica20.

33.- En palabras de Álvarez-Caperochipi, las discrepancias entre estas dos

posiciones se afincan fundamental­ mente en el análisis del ánimus; mien­ tras que Savigny, en consonancia con su visión de la posesión como ima­ gen de la propiedad, considera que el ánimus consiste en un animus domini, esto es en una voluntad de señorío pleno sobre la cosa, Ihering, desde su perspectiva de la realidad de la pose­ sión, consideraba que bastaba un puro animus possidendi; lo cual implica afirmar no solo el valor jurídico de la apariencia, sino también la supremacía (o mejor la realidad) de la apariencia21.

En atención a ello, el citado autor opina que lo decisivo en la posesión es ser una apariencia socialmente signifi­ cativa, que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad, y a la que se le liga la adquisición, ejercicio y prueba de la propiedad (traditio, usucapión, tesoro, frutos, etc.). Es el reconoci­ miento social de la voluntad inmediata (ejecutiva) decisoria sobre una cosa, es una atribución primaria fundada en la propia complejidad de la fijación de la titularidad plena. No hay que partir de la posesión con una visión individua­ lista (como voluntad preferente), sino desde una visión global que considera el derecho como generador o tutelador de apariencias significativas22.

tSisinmcoree-n el doencepto c

posesión

34 .- Por todo ello, la posesión cum­ ple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados com­ portamientos sobre las cosas permi­ ten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar, en el tráfico jurídico, las facultades derivadas de aquel, así

18 El autor sigue la definición del tratadista argentino Daniel Ovejero. Cfr. CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Los derechos reales. 4a edición, tomo I, P. L Villanueva, Lima, 1973, pp. 93, 94 y 95. 19 Cfr. GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. Tomo II, edi­ ción facsimilar de la segunda edición de 1879, Grijley, Lima, 2003, p. 1559. 20 Cfr. CASTAÑEDA, J. E. Ob. cit., p. 96, también DÍEZ-PICAZO, Luís. Fundamentos de Dere­ cho Civil Patrimonial, volumen tercero. Las relaciones jurídico-reales, el registro de la propie­ dad, la posesión. 4a edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 548-549. 21 Cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José A. Curso de derechos reales. Propiedad y posesión. Tomo I, Civitas, Madrid, 1986, p. 84. 22 Ibídem, p. 86.

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Cuarto Pleno Casatorio Civil

38 .- Conforme expresa Hernández Gil, la posesión inmediata es la que se ostenta o tiene a través de otra pose­ sión correspondiente a persona distinta b.2- Clases de posesión con la que el poseedor mediato man­ Relación entre poseedor 35 .- Nuestro ordenamiento civil con­ tiene una relación de donde surge la el inmediato y mediato tiene una clasificación de los tipos dualidad (o pluralidad) posesoria, por de posesión y sus efectos, tal como lo que el poseedor mediato “ostenta” se puede verificar de lo regulado por o “tiene” y no “ejerce”, porque en la los artículos 905 a 911 del Código posesión mediata predomina la nota Civil, siendo que la posesión puede de la atribución o el reconocimiento ser mediata o inmediata; legítima o antes que la del “ejercicio” propia­ ilegítima, esta última se subclasifica mente dicho. El poseedor mediato de buena o mala fe, y finalmente la no posee por sí solo, requiere el con­ posesión precaria, la que ha suscitado curso (no para compartir, sino para ardorosos debates, tanto en los ámbi­ superponerse) de un mediador pose­ tos doctrinarios como jurisprudencial, sorio, que es el poseedor inmediato. a nivel nacional en cuanto a su conHay una yuxtaposición vertical y ceptualización y alcances, sobre lo que hasta, en cierto sentido, jerárquica de más adelante nos ocuparemos. posesiones. Aunque el poseedor inme­ diato tiene unos poderes directos sobre 36 .- La materialización de la pose­ la cosa (de ahí que sea inmediato), su sión se refleja también en la forma de posición jurídica dentro de la media­ organizar y entender la concurrencia ción posesoria, viene determinada por de posesiones, por ello el Derecho ale­ otro u otros poseedores (mediatos)24. mán concibe la posesión mediata y la 39 .- Lo que específicamente se con­ inmediata que se disponen superpues­ figura como posesión inmediata no tas en concurrencia vertical sobre la puede darse por sí sola, fuera de la cosa, encontrándose en la base la pose­ mediación; cuando falta esta, la inmesión inmediata, que aporta el elemento diatividad no es un grado de la pose­ corporal sobre el que se edifica la pirá­ sión, sino simplemente la única forma mide posesoria. En otros términos, de poseer. Si para que haya un posee­ el poseedor superior es poseedor por dor inmediato se requiere de un intermediación del sujeto que tiene la mediato, también el poseedor mediato cosa, si se prefiere, este comunica a requiere del inmediato, no siendo con­ aquel el corpus necesario para elevarlo cebible una posesión como mediata sin a la categoría de poseedor23. otra inmediata25. b.2.1.- Posesión mediata e inmediata b.2.2.- Posesión legítima e ilegítima

como que los terceros pueden confiar en dicha apariencia.

Clasificación de la posesión según el Código Civil

Legitimidad e

37 .- El artículo 905 del Código Civil regula lo concerniente a la posesión mediata e inmediata, señalando que es poseedor inmediato el poseedor tem­ poral en virtud de un título, mien­ tras que le corresponderá la posesión mediata a quien confirió el título.

40 .- De lo regulado por los artículos ilegitimidad de la posesión 906 a 910 del Código Civil, emerge según el Código Civil que la posesión es legítima cuando existe correspondencia entre el poder ejercido y el derecho alegado, será ilegítima cuando deja de existir esa correspondencia.

23 Cfr. JIMÉNEZ HORWITZ, Margarita. “La concurrencia de posesiones en conceptos diferen­ tes sobre una misma cosa: especial referencia al artículo 463 del Código Civil”. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LII, Madrid, 1999, p. 613. 24 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., p. 111. 25 Ibídem, p. 111, vide, también DÍEZ-PICAZO. Sistema..., p. 107.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

41 .- Se ha llegado a sostener que la posesión es legítima cuando el ejerci­ cio de dicho derecho sea de acuerdo a las disposiciones del ordenamiento civil, en tanto que será ilegítima cuando se tenga sin título o por un título nulo o que ha sido adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiere del que no tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para transmitirla. Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del título que la pro­ duce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño.

C.- Del ocupante precario 1) Consideraciones previas

44 .- Mucho se ha escrito sobre lo que debemos de entender por la figura del ocupante precario y a pesar de ello nos encontramos ante una realidad con posturas divergentes tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, sea a nivel nacional como en el Derecho comparado. No ubicándose una defi­ nición, desde la perspectiva sustantiva, que permita cubrir todas las circuns­ tancias fácticas que se presentan en nuestra realidad y que son planteadas a la jurisdicción, por los usuarios del servicio, para su justa solución.

b. 2.3.- Servidor de la posesión

Relación de ciósnubeonrtdoirnnao-

al servdiedolar

posesión

Una de esas posturas se ha decantado, 42 .- Otro aspecto de relevancia que por considerar que el concepto de pre­ se debe abordar es el referido al servi­ cario solamente puede corresponder a dor de la posesión que viene regulado la idea romana que al respecto se tuvo, por el artículo 897 del Código Civil, el en el sentido de que el origen del pre­ mismo que no se concibe como posee­ cario consistía en el acto por el cual dor porque ejerce el poder posesorio una persona cedía a otra, a petición de otra persona en relación de depeno ruego de esta, el uso y disfrute de dencia o subordinación, dado que cierto bien sin remuneración ni esti­ actúa por orden, no por poder; no es pendio alguno, pero con la facultad representante, sino instrumento de la de darle por terminado en cualquier posesión, toda vez que no está en un momento28. plano de igualdad con el poseedor sino 45 .- Solo a manera de referente en la que está subordinado a este, por lo que, legislación comparada, y siguiendo lo al no ser poseedor, está privado de las dicho por Guadalupe Cano, en España acciones e interdictos posesorios26. el artículo 1750 del Código Civil de La doctrina 43 .- En suma, el servidor de la pose­ dicho país ha suscitado dos posiciones eesnptaoñrnoolaal sión no participa en la posesión ni esta distintas a nivel doctrinario y jurispru- proceso se desplaza hacia él. El poder efec­ dencial respecto al precario. Una pri­ tivo que ejerce sobre la cosa ni es mera tendencia conceptúa al preca­ posesorio en cuanto ejercido por él rio como un contrato, pues sostienen ni incorpora una representación del que existen reminiscencias del anti­ que ostenta la posesión, toda vez que guo concepto romano del precario, esta queda por entero en el otro, en el por la cual el comodante cede a ruego único poseedor, en el que imparte las del comodatario y convienen en entre­ instrucciones27. gar la cosa por espíritu de liberalidad,

26 Cfr. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales. Tomo 1, 3a edición, Rodhas, Lima, 2007, p. 404, también DÍEZ-PICAZO. Ob. cit., p. 671. 27 Cfr. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., pp. 123-124. 28 Cfr. CANO MORLANO, Guadalupe. Estudio sobre la figura del precario. Edersa, Madrid, 1999, p. 243. También FERRER MARTÍN, Daniel. “El precario y el juicio de desahucio por juicio de precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XXXVI, Madrid, enero-diciembre, 1952, p. 303.

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gratuitamente, con la obligación de devolverla cuando la reclame el como­ dante. Por el contrario, el otro sector estima que dicho artículo no contempla la figura de un precario de origen con­ tractual, sino de una simple situación posesoria que autoriza a disfrutar o usar un inmueble ajeno gratuitamente, bien por mera liberalidad o simple tolerancia29 del titular de la posesión real.

47 .- La misma jurisprudencia española ha ido basculando, desde una concep­ ción restrictiva del precario, a una más amplia, sin encontrar aún una posición definitiva, que permita dar una solu­ ción a dichos conflictos.

Justamente sobre ello, Moreno Mocholi nos dice que el concepto romano de precario ha sido paulatina­ mente ampliado por la jurisprudencia 46 .- Sobre ello, Daniel Ferrer Mar­ hasta comprender no solo la detenta­ tín nos dice que existe un doble con­ ción por tolerancia, sino todos aque­ cepto de precario, uno restringido, llos casos en los que el demandado no coincidente con el fijado en el Dere­ se apoya en ningún título y su posesión cho romano, que considera precario el presentan caracteres de abusiva31. disfrute gratuito de una cosa ajena, por tolerancia de su dueño, y otro amplio, 48 .- Siendo así, hoy en día la jurispru­ que además del anterior, admite en el dencia española viene siendo uniforme precario todos los supuestos de ocupa­ al considerar como posesión precaria ción, tenencia o disfrute de un inmue­ a aquella ocupación de un inmueble ble sin título, ya porque no se ha tenido ajeno sin pago de renta ni merced y nunca, bien por extinción del que se sin título para ello, o cuando el que se tenía, o con título ineficaz frente al invoca es ineficaz frente al poseedor del propietario, cuyos casos, a excep­ real a título de dueño, usufructuario o ción del último, en definitiva, quedan cualquier otro que le dé derecho a dis­ resumidos en el primero, puesto que la frutarlo o sea poseedor jurídico32. ocupación sin título y sin pago de renta 49 .- De acuerdo a lo señalado, se Concepción equivale al disfrute por tolerancia del amplia de puede decir que en lo que respecta a la posesión dueño30. precaria en la doctrina española

29 Latour señala que liberalidad y tolerancia no son términos o expresiones idénticas. Liberalidad, gramaticalmente, equivale a virtud moral del que da generosamente lo que tiene sin esperar recompensa, al paso que tolerancia vale tanto como acción y efecto de tolerar, de sufrir, llevar con paciencia, y, en última instancia, disimular o permitir algunas cosas sin consentidas expre­ samente. Lo primero equivale a un obrar, un hacer, algo positivo, en suma. Lo segundo, a mera abstención, un no obrar o no hacer, simple pasividad en suma. Por tal razón, sigue precisando el autor citado, que el precario sea, por esencia, revocable a voluntad del precario dans -en doctrina se denomina como precario dans al sujeto que con­ cede el uso o posesión de la cosa, bien mediante un acto de liberalidad o concesión graciosa, bien porque tolera los actos de ocupación del precarista o la posesión de quien, por cualquier motivo ha visto desaparecer el título que lo legitimaba, permitiendo de este modo el uso y dis­ frute gratuito de un inmueble ajeno que puede ser libremente revocado-, no autoriza a catalo­ gar este institución dentro de la órbita contractual. La revocación en el precario dans equivale a la negación de su propia liberalidad o tolerancia. Cfr. LATOUR BROTONS, Juan. “El precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XLIII, Madrid, 1959, pp. 1074 y 1075. Vide, también: CANO MORIANO. Ob. cit., p. 110. 30 Cfr. FERRER MARTÍN, Daniel. “El precario y el juicio de desahucio por causa de Precario”. En: Revista de Derecho Privado. Tomo XXXVI, Madrid, 1952, p. 305. 31 Para esto nos remitimos al prolijo estudio realizado sobre el precario por: MORENO MOCHOLI, Manuel. El precario. Estudio histórico-crítico, aplicado al derecho español con ensayo de estructuración y sistematización de fuentes. 2a edición, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1976, pp. 355-356. En esa misma línea de análisis se encuentra Guadalupe Cano en su Ob. cit., p. 85 y ss. 32 Cfr. CANO MORIANO. Ob. cit., p. 90.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

la doctrina y jurisprudencia española, se asume que la figura del precario supone una situación posesoria, razón por la cual esta calificación jurídica del precario es consecuencia del concepto que se tiene de la institución en estos últimos tiempos, cuya esencia radica, como antes, en la gratuidad, pero no nace ya con carácter exclusivo de la concesión del poseedor real, sino tam­ bién de la ocupación sin título de un inmueble33. No es ya el contrato que confiere una tenencia, sino una deten­ tación que si bien es cierto algunas veces tiene su origen en un contrato, pero otras no; lo que ha determinado que se desplace el eje característico de la institución de la causa al efecto, cifrando en este -tenencia, detenta­ ción, posesión en suma- la esencia de la misma y prescindiendo de la causa originadora, que unas veces será el contrato y otra el vicio en la posesión34.

en insuficiente para cubrir todos los supuestos planteados por las partes, generando una jurisprudencia igual­ mente imprecisa. Esta situación genera inseguridad jurídica en nuestra socie­ dad, debilidad que es aprovechada por quienes, sin justificación jurídica, vie­ nen disfrutando de la posesión de un gran número de predios, provocando un preocupante problema social (con implicancias económicas), que devie­ nen en conflictos, cuya necesaria solu­ ción definitiva, por la jurisdicción civil, generan un alto costo tanto a nuestra sociedad como al Estado, los cuales deben destinar un alto porcentaje de su presupuesto para atender la solución de dichos conflictos, los que, por expe­ riencia jurisdiccional, se puede afirmar que integra un preocupante y elevado porcentaje, entre los conflictos que se tramitan en el Poder Judicial; recar­ gando aún más la actividad de los jue­ ces, efecto que se incrementa, debido c.2) Del ocupante precario en sede a que las indecisiones anteriormente nacional expuestas, generan inseguridad, tras­ 50 .- Teniendo en cuenta la situación ladando falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, debilidades de descrita, la Corte Suprema de Justi­ las cuales buscan aprovecharse, como cia de la República, máximo órgano ya se ha dicho, personas inescrupulo­ para la resolución definitiva de con­ sas, pretendiendo ostentar la posesión flictos, no puede resultar ajena frente de un inmueble, por un tiempo pro­ a la necesidad de darle un contenido longado, sin sustento jurídico alguno. preciso al caso del ocupante precario Ello se agrava más, cuando observa­ en sede nacional. Con mayor razón si mos que hay una alta incidencia de nos encontramos ante una legislación procesos cuyas pretensiones se decla­ no muy precisa, a cuya interpretación ran improcedentes, bajo la concepción no contribuye con mucha precisión de que en el desalojo por ocupación la doctrina anteriormente expuesta, precaria, basta que se presente cual­ al otorgarle un concepto variado, quier aspecto vinculado a la propiedad impreciso y, en no muy pocas opor­ tunidades, contradictorio, deviniendo o cualquier circunstancie que se alegue

33 Manuel de la Plaza indicaba que el precario supone una situación posesoria, que, a pesar de su inestabilidad, ha de ser mantenida, mientras no se obtenga el vencimiento del poseedor en el proceso de destitución; la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo; y a la falta de título que justifique el goce de la posesión, bien porque nos dé una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Cfr. DE LA PLAZA, Manuel. Derecho Procesal Civil español. Vol. II, 2a edición corregida, aumentada y puesta el día, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 354-355. 34 Cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 308.

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no puede ser controvertida y decidida en el proceso sumario de desalojo, para que la jurisdicción la acoja como razón para rechazar la demanda, con­ siderando que previamente tal situa­ ción debe ser discutida previamente en un proceso de trámite más lato, lo cual, desde luego viene afectando el dere­ cho a una tutela jurisdiccional efectiva, porque con una sentencia que declara improcedente la demanda, mal puede considerarse que está propendiéndose a la protección del derecho sustantivo afectado y menos que se está dando solución al conflicto. Dentro de esta concepción, para ejercer el derecho a poseer resulta necesario que se dis­ cuta previamente, en otro proceso más lato, la defensa expuesta por el deman­ dado, con la cual pretende justificar su posesión.

de los fundamentos fácticos tanto de la pretensión, como de su contradic­ ción y que le autorice a ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesión35; hechos o actos cuya probanza pueden realizarla a través de cualquiera de los medios probatorios que nuestro orde­ namiento procesal admite; entendién­ dose que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer.

52 .- Como se ha mencionado, a nivel de la doctrina comparada se cuenta, principalmente, con dos posiciones sobre lo que debemos de entender por precario, por tal razón, se hace impe­ rativo que en sede nacional, cual­ quier toma de postura se haga a par­ tir del texto normativo contenido en el artículo 911 del Código Civil, el cual señala que: “La posesión preca­ ria es la que se ejerce sin título alguno 51 .- Siendo este el diagnóstico, y apro­ o cuando el que se tenía ha fenecido”. vechando la oportunidad que se pre­ 53 .- Al respecto resulta interesante lo senta para resolverse la controversia definido por el Diccionario de la Real sometida a análisis, este Colegiado Academia, cuando señala, en cuanto ha considerado que es impostergable al término de Derecho, que se con­ la necesidad de solucionar estos con­ cibe como precario lo que se tiene sin flictos en forma predecible, precisa y título, por tolerancia o por inadverten­ oportuna. Por tal motivo, resulta per­ cia del dueño. tinente efectuar una interpretación del artículo 911 de nuestro Código Civil, De lo señalado, surgen dos caracte- Característiotorgándole un contenido que permita rísticas básicas, la primera, referida a cdaeslabásicas establecer por este alto Tribunal, de la necesidad de una tenencia, de una pproesceasrióian una manera clara y uniforme, la conposesión de hecho o material de la ceptualización de la figura jurídica cosa ajena y, la segunda, a la ausencia del precario, que priorice la efectivi­ de título jurídico de esa posesión. Pero dad del derecho a la tutela jurisdiccio­ la ausencia de título puede encontrar nal. Entendiéndose, dentro de una con­ su justificación en la tolerancia o en la cepción general y básica, que cuando inadvertencia del dueño. dicho artículo en análisis hace alusión a la carencia de título o al fenecimiento 54 .- Siendo así, de la lectura del del mismo, no se está refiriendo al artículo en análisis queda claro que documento que haga alusión exclusiva la figura del precario se va a presen- Posesión al título de propiedad, sino a cualquier tar cuando se esté poseyendo sin título speregcúanrieal acto jurídico o circunstancia que hayan alguno; esto es, sin la presencia y acre- Código Civil expuesto, tanto la parte demandante, ditación de ningún acto o hecho que como la demandada, en el contenido justifique el derecho al disfrute del

35 Posición que coincide con la expuesta por el amicus curiae, Dr. Martín Mejorada Chauca, tanto en la vista de la causa, como en sus artículos publicados.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

derecho a poseer -dentro de lo cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del titular para la devo­ lución del bien devendrá en preca­ rio-, es decir, en este primer caso, no necesariamente se requiere de la pre­ sencia de un acto jurídico que legitime la posesión del demandado, lo que no excluye también el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago de una renta.

cuando siendo válido el negocio jurí­ dico, este ha dejado se surtir efectos por alguna causal de resolución o res­ cisión, pero sin que el juez del desalojo se encuentre autorizado para declarar la invalidez, nulidad, ineficacia, etc. de dicho acto jurídico, por cuanto ello corresponde al juez donde se discuta tal situación.

57 .- Igualmente resulta necesario inter­ pretar de una manera concordada el sentido del artículo 585 del Código Procesal Civil, puesto que su primer Fin prode párrafo, al ser aplicable a todo tipo de tectivo la norma: concordan causales de desalojo, hace alusión a la cia de la ­ “restitución” del bien, lo que debemos restitución preca­ 55 .- El segundo supuesto que contem­ entender como entrega de la posesión del rio y el proceso pla la norma es que el título de pose­ que protege el artículo 911 del Código desalojo de sión que ostentaba el demandado haya Civil, para garantizar al sujeto, a quien fenecido, sin precisar los motivos de corresponde dicho derecho, a ejercer el tal fenecimiento, por lo que resulta pleno disfrute del mismo, independien­ lógico concebir que dicha extinción se temente, de si el derecho de propiedad puede deber a diversas causas, tanto se encuentra previamente declarado o intrínsecas o extrínsecas al mismo no, puesto que en este proceso no se puede discutir -por su sumariedadacto o hecho, ajenas o no a la volun­ tad de las partes involucradas; enten­ sobre dicho extremo, sino tan solo si diéndose que el acto o el hecho exis­ es que se tiene derecho a la restitución tente, en el que el demandado venía del bien. sustentando su posesión, al momento 58 .- Como quiera que el legislador ha de la interposición de la demanda ha precisado que esta pretensión restivariado, debido a un acto que puede o Naturaleza tutoria de la posesión debe ser trami­ del proceso no depender de la voluntad de las par­ de tada bajo las reglas del procedimiento pordesalojo tes, variación que deja de justificar la sumarísimo, debe interpretarse que ocupación posesión del demandado y, por ende, tal indicación implica que este espe­ precaria corresponde otorgársela al deman­ cífico conflicto de intereses no con­ dante, por haber acreditado su derecho tiene una naturaleza compleja, dado a tal disfrute. que para la protección del derecho en 56 .- En efecto, la no existencia de un análisis la controversia debe circuns­ título o el fenecimiento del que se tenía cribirse sustancialmente a la alegación -con el cual justificaba su posesión el y probanza del derecho al disfrute de demandado- se puede establecer como la posesión inmediata, independiente­ consecuencia de la valoración de las mente de la determinación de la pro­ pruebas presentadas, de dicha valo­ piedad o de la validez o vigencia (en ración es que surge en el juez la con­ sí) del título, con el cual se defiende el vicción de la no existencia de título o disfrute de dicho derecho, lo cual será que el acto jurídico que lo originó con­ materia de análisis y decisión en los tiene algún vicio que lo invalida, como otros procesos pertinentes, los cuales, es una nulidad manifiesta prevista por a pesar de alegarse mantener conexión alguna de las causales del artículo con el derecho al disfrute del derecho 219 del Código Civil, o en todo caso, a poseer, para su satisfacción se exige

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la acreditación de supuestos diferentes36, en algunos casos más complejos de tutelarse y de allí la exigencia del cumplimiento de vías procedimentales más amplias. Legitimidad activa en un proceso de desalojo por ocupación precaria

Legitimidad pasiva en un proceso de desalojo por ocupación precaria

la posesión inmediata o que, en todo caso, en la realidad se han producido la desaparición de los actos o hechos, jurídicamente regulados y protegidos, generando como efecto la pérdida del derecho a poseer.

59 .- Dentro de esta línea de interpre­ tación corresponde establecer, concordantemente, en cuanto al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimación para obrar activa no solo puede ser el pro­ pietario, sino también, el administra­ dor y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un pre­ dio, con lo cual se colige que el des­ alojo por ocupación precaria no exige de modo alguno que deba ser incoado únicamente por quien ostenta la pro­ piedad del bien, dado que además de este, se encuentran legitimados los otros sujetos mencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega en posesión del inmueble, con lo cual cobra fuerza lo dicho respecto al artículo 585, en cuanto a que el tér­ mino “restitución” se debe entender en un sentido amplio y no restringido. Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administra­ dor o que idóneamente considere tener derecho a la restitución del bien).

61.- Estando a lo señalado, esta Corte Suprema acoge un concepto amplio del precario -a efectos de englobar todas las variables, que en la casuística se viene planteando a la jurisdicción, de tal manera que se atiendan estas variables y se reduzcan ostensiblemente los casos de improcedencia-, no limitándose únicamente al caso que el propie­ tario cede la posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino también cuando existe una situación de toleran­ cia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa, por cesar la vigencia de un acto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes, situa­ ción que justificaban, al demandado al ejercicio del disfrute del derecho a poseer. En consecuencia, se presentará esta figura en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o este haya fenecido, en la cual deberá fundarse o justificarse la condición de precario con el bien, situación que se imputa al demandado y que habilita 60 .- En esa misma línea de ideas, en lo al reclamante -sea a título de propie­ tario, poseedor mediato, administra­ que atañe a la legitimación para obrar dor, comodante, etc.- pedir y obtener pasiva; para mantener la sistematicidad, resulta concordante interpretar el disfrute del derecho a poseer. Por ello, una persona tendrá la condición conjuntamente el citado artículo 586 de precaria cuando ocupe un inmue­ con el artículo 911 del Código Civil, por lo que se debe comprender den­ ble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según tro de esa situación a todo aquel que las pruebas presentadas en el desalojo, ocupa el bien sin acreditar su dere­ cho a permanecer en el disfrute de no genere ningún efecto de protección

Adhesión almcpolniocedpeto posesión

precaria

36 Ferrer apunta que no puede ser motivo del juicio de desahucio el resolverse incidentalmente cuestiones que tiendan a destruir el dominio y la posesión en que por el momento aparece el demandante, como ocurriría al pedir la nulidad de las escrituras de la adquisición, ni tampoco pueden decidirse cuestiones de dominio o mejor derecho de poseer, ya que solo debe atenderse al estado posesorio, sin prejuzgar cuestiones de propiedad. Cfr. FERRER MARTÍN. Ob. cit., p. 311.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

que los hechos revisten mayor complejidad y que no resultan con­ vincentes los fundamentos fácticos y las pruebas del demandante o del demandado deberá dictar senten­ cia declarando la fundabilidad o infundabilidad de la pretensión. La declaración de improcedencia de la demanda la efectuará excepcional­ mente y sustentándola únicamente en la falta o deficiencia de un pre­ supuesto para la validez de la rela­ ción jurídica procesal, mas no por cuestión de fondo.

para quien ostente la posesión inme­ diata, frente al reclamante. La indeterloms isnuapcuióenstdoes de posesión

precaria

62.- Ahora bien, estando a lo conceptualizado, y sin que se pretenda hacer una relación con carácter de númerus clausus, consideramos necesario, que, aplicando los criterios anteriormente expuestos y tomando como base los casos recurrentes ante la Jurisdicción Civil y que se han venido conociendo y decidiendo en forma contradictoria, en algunos casos por esta Corte Suprema y sobre todo por los demás órganos jurisdiccionales de grados inferiores, establecer criterios para poder discer­ nir aquellos casos que configurarían o no supuestos de ocupantes precarios: c.3) Supuestos de posesión precaria

Algunos desupposueessitóon s precaria

Posesión rperseoclaurciiaón y

contractual

63.- Teniendo en cuenta lo dicho, siempre a título de númerus clausus, a continuación se plantea un conjunto de casos, que se han evidenciado como los más recurrentes en los procesos de desalojo que se tramitan en los dife­ rentes órganos jurisdiccionales, y que configurarían supuestos de ocupación precaria: i) En los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos se da el supuesto de posesión pre­ caria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para esto, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolución prevista por la ley o el contrato, sin deci­ dir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Siendo así, no es necesario exigir la previa resolución judicial del contrato, puesto que la terminación del mismo se acordó en los térmi­ nos contractuales suscritos por las partes o se realizó bajo las reglas del artículo 1429 ya citado. Si el juez advierte, como consecuencia de la valoración correspondiente,

ii)

También constituirá un caso de título de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la conclusión del contrato y devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. Dicha comuni­ cación debe ser indubitable, de lo contrario, dará lugar a que la demanda de desalojo por precario se declare infundada. Por el con­ trario, no constituirá un caso de título fenecido el supuesto con­ templado por el artículo 1700 del Código Civil, puesto que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrenda­ dor le requiera la devolución del bien. Solo en el caso de existen­ cia de requerimiento, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.

iii) Si en el trámite de un proceso de desalojo, el juez de la causa, del análisis de los hechos y de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo

Posesión arrreecnadriaamyiento p

Posesión pinrveaclaidrieaze negocial

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220 del Código Civil, solo ana­ lizará dicha situación en la parte considerativa de la sentencia, al exponer las razones que justifi­ can su decisión, y declarará fun­ dada o infundada la demanda de desalojo por ocupación precaria, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes para sustentar su derecho, a ejercer la posesión inmediata, es el que adolece de nulidad manifiesta. Posesión pre­ caria y arren­ damiento no inscrito en registros públicos

Desalojo por ocupación precaria pese a oponer edi­ ficaciones o modifica­ ciones en el inmueble

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iv)

La enajenación de un bien arren­ dado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públi­ cos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere comprometido a res­ petarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil. En este caso, para que pro­ ceda la demanda de desalojo por precario, se deberá exigir que el demandante haya requerido, en forma previa a la demanda, mediante documento de fecha cierta, la devolución del inmue­ ble o, en todo caso, que en el contrato de compraventa haya manifestado que no continuará el arrendamiento. En este último supuesto, tal decisión debe ponerse en conocimiento del demandado, a partir del momento en que se celebró el contrato de compraventa, acto después del cual el ocupante devendrá en precario.

v)

En los casos en los que el deman­ dado afirme haber realizado edifi­ caciones o modificaciones sobre el predio materia de desalojo sea de buena o mala fe-, no jus­ tifica que se declare la impro­ cedencia de la demanda, bajo el sustento de que previamente deben ser discutidos dichos dere­ chos en otro proceso. Por el con­ trario, lo único que debe verifi­ carse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la

posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a reclamar, lo que considere per­ tinente, por causa de las edifica­ ciones o modificaciones del pre­ dio, utilizando el procedimiento pertinente.

vi)

La mera alegación del deman­ dado, en el sentido de haber adquirido el bien por usucapión, no basta para destruir la preten­ sión de desalojo y declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del des­ alojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se limitará a establecer si, de la valoración de las prue­ bas, surge en él la convicción de si corresponde o no declarar el derecho de poseer a favor del demandante o del demandado. Es decir, el juez no debe ingre­ sar a verificar si es que la parte demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a verificar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas por la parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de lo que viene considerándose como un título suficiente, que enerve el derecho que esgrime el deman­ dante. Este hecho (de declararse fundada la demanda de desalojo por precario), en nada afecta lo que se vaya a decidir en el otro proceso donde se verifique la pre­ tensión de usucapión. De ampa­ rarse, mediante resolución defini­ tiva, la demanda de prescripción adquisitiva, el usucapiente tendrá expedito su derecho para solici­ tar la inejecución del mandato de desalojo o en todo caso para soli­ citar la devolución del inmueble.

64 .- En todos los casos anteriormente descritos, el juez del proceso no podrá

Posesión precaria y usucapión

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

expedir una sentencia inhibitoria, sino, por el contrario, deberá de pro­ nunciarse sobre el fondo de la mate­ ria controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas.

Prescripción laepxrtientteivnasiódn e interdictal

Cosa juzgada elyperfoeccets oos d een desalojo

efectos de cosa juzgada únicamente, en cuanto al ámbito de la pretensión procesal, cuyo contenido hubiere sido materia de conocimiento, debate, prueba y decisión en la jurisdicción37. Así, interpuesta nueva demanda en la que la nueva pretensión consignada, 65 .- En lo que concierne a lo dispuesto se sustente en hechos con contenido y por el artículo 601 del Código Proce­ efectos diferentes a los planteados en el sal Civil, que permite abrir el debate proceso anterior, no estaremos frente a de la posesión en un proceso plenario, identidad de pretensiones, presupuesto cuando ya ha prescrito el plazo para que se exige para que se produzca la interponer la pretensión interdicta, evi­ cosa juzgada. Así por ejemplo, si en el dencia, sin duda que el accionante no caso de la usucapión de la resolución podrá optar por recurrir al desalojo o nulidad del acto o título, situaciones para lograr la recuperación de su bien, en las cuales sustentó la parte ganadora puesto que, al haber sido negligente en (o perdedora) su derecho a poseer, la defensa de su posesión durante el hubieren variado con posterioridad a la plazo de un año, mal puede pretender demanda y sentencia de desalojo, por usar un procedimiento sumario para la expedición de una sentencia expe­ recuperar su bien, dado que el despojo dida por el órgano jurisdiccional, en presupone que ha sido el mismo accio­ el cual se decidió la usucapión, resolu­ nante quien padeció ese acto de despo­ ción, nulidad de acto jurídico, etc. no sesión ilegítima. existe impedimento alguno, para que quien obtuvo una sentencia favorable, D.- De la naturaleza de la presente alegando estos hechos nuevos y dife­ sentencia rentes a los alegados en la oportuni­ 66 .- Resulta necesario que este Pleno dad anterior, insistan en la interposi­ Casatorio precise cuáles son los alcan­ ción de una demanda nueva en la que ces de la cosa juzgada aplicable a las se discuta y decida el desalojo por ocu­ sentencias definitivas, que pongan fin a pación precaria, si es que se exponen este tipo de procesos. Correspondiendo como fundamentos fácticos estos nue­ precisar, sin afectar la sistematicidad vos hechos y se ofrecen las correspon­ de nuestro Código Procesal Civil, que dientes pruebas. toda sentencia que pone fin a todo pro­ 68 .- Estando a lo señalado, y a la alta ceso, entre ellos, el de desalojo por incidencia de declaraciones de impro­ ocupación precaria, en cuanto se con­ cedencia de las demandas de desalojo vierte en definitiva, adquiere todos por precario, resulta necesario que los Prohibición los efectos de la cosa juzgada y por lo jueces de toda la República, teniendo idnehilbaición por tanto la única posibilidad de ser revi­ en cuenta los criterios establecidos en pmaargteisdtreadlooss sada es mediante el proceso de nulidad la presente sentencia, en estricto res­ de cosa juzgada fraudulenta, dentro de peto del derecho a la Tutela Jurisdic­ los presupuestos que exige el mismo. cional Efectiva, eviten emitir senten­ 67 .- Lo expuesto anteriormente no des­ cias inhibitorias, recomendándosele carta ni contraviene la posición pací­ resuelvan sobre el fondo, pronuncián­ fica existente en la doctrina procesal, dose por la fundabilidad o no de la pre­ respecto a que toda sentencia surte los tensión planteada.

37 En esto se sigue la idea propuesta por Sonia Calaza. Cfr. CALAZA LÓPEZ, Sonia. “La cobertura actual de la cosa juzgada”. En: Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. N° 20, 2009-II, p. 88.

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69 .- La tutela jurisdiccional efectiva, 3 .- Este Pleno Casatorio considera consagrada tanto en el artículo 139.3 necesario precisar que la correcta de la Constitución Política como el interpretación del artículo 911 del Artículo I del Título Preliminar del Código Civil, así como de los artículos Código Procesal Civil, debemos enten­ 586 y 586 del Código Procesal Civil derla como la observancia tanto al debe hacerse en el sentido que se ha derecho de acceso a los órganos juris­ dejado sentado en los numerales pre­ diccionales, como a merecer un pro­ cedentes. Reiterándose que los mismos nunciamiento sobre el fondo, según no son númerus clausus, sino que se han establecido en atención a los casos el sentido que a justicia corresponda, así como a la eficacia de lo decidido recurrentes que se presentan en la judi­ en la sentencia, dentro de una concep­ catura y que han suscitado mayores ción garantista que comprende todo lo discrepancias en los diferentes nive­ concerniente al derecho a accionar, a les judiciales. probar, a la defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, y a VII. FALLO la obtención de una resolución fundada en derecho. Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo nor­ VI. CONCLUSIONES mado por el artículo 400 del Código Estando a las consideraciones expues­ Procesal Civil: tas, estimamos que el recurso de casa­ a) Declara, por unanimidad, INFUN­ ción es infundado al haberse dictado la DADO el recurso de Casación sentencia de vista de acuerdo a Dere­ interpuesto por doña Mirna Lizcho, por lo que: beth Panduro Abarca; en conse­ 1 .- No hay contravención al debido cuencia NO CASARON la reso­ proceso conforme ha alegado el recu­ lución de vista, obrante de fojas rrente, consiguientemente la resolu­ seiscientos diez a seiscientos once, ción impugnada no adolece de motiva­ su fecha ocho de abril de dos mil ción aparente o defectuosa. once, expedida por la Sala Espe­ cializada en lo Civil y afines de la 2 .- Por otro lado, todo lo anali­ Corte Superior de Ucayali; zado representa una evidente uti­ lidad desde el punto de vista de la b) Por mayoría ESTABLECE como uniformidad en la aplicación e inter­ doctrina jurisprudencial vinculante pretación de las normas jurídicas, por lo siguiente: cuanto se ha venido observando una serie de interpretaciones sobre lo que 1. Una persona tendrá la condi­ debe entenderse respecto a la catego­ ción de precaria cuando ocupe ría del ocupante precario, por lo que no un inmueble ajeno, sin pago de uniformizar dichos criterios implica­ renta y sin título para ello, o ría dejar subsistentes interpretaciones cuando dicho título no genere contradictorias, susceptibles de repro­ ningún efecto de protección para ducirse en casos posteriores, con evi­ quien lo ostente, frente al recla­ dente peligro para la igualdad, la segu­ mante, por haberse extinguido el ridad y certidumbre jurídicas38. mismo.

38 Cfr. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El recurso de casación civil (control de hecho y de dere­ cho). Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 104 y 110.

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Doctrina jurispru­ dencial vinculante

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

2. Cuando se hace alusión a la carencia de título o al feneci­ miento del mismo, no se está refiriendo al documento que haga alusión exclusiva al título de propiedad, sino a cualquier acto jurídico que le autorice a la parte demandada a ejercer la posesión del bien, puesto que el derecho en disputa no será la propiedad sino el derecho a poseer. 3. Interpretar el artículo 585 del Código Procesal Civil, en el sentido que por “restitución” del bien se debe entender como entrega de la posesión que pro­ tege el artículo 911 del Código Civil, para garantizar al sujeto a quien corresponde dicho dere­ cho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es que es propietario o no. 4. Establecer, conforme al artículo 586 del Código Procesal Civil, que el sujeto que goza de legi­ timación para obrar activa no solo puede ser el propietario, sino también, el administra­ dor y todo aquel que se consi­ dere tener derecho a la restitu­ ción de un predio. Por otra parte, en lo que atañe a la legitimación para obrar pasiva se debe com­ prender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su derecho a permane­ cer en el disfrute de la posesión, porque nunca lo tuvo o el que tenía feneció. 5. Se consideran como supues­ tos de posesión precaria a los siguientes: 5.1 Los casos de resolución extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión pre­ caria por haber fenecido el título que habilitaba al demandado

para seguir poseyendo el inmue­ ble. Para ello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalojo, verifique el cumpli­ miento de la formalidad de reso­ lución prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcional­ mente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor comple­ jidad, podrá resolver declarando la infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.

5.2 Será caso de título de pose­ sión fenecido, cuando se pre­ sente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifi esto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por impe­ rio de la ley, se asume la conti­ nuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolu­ ción del bien. Dada esta condi­ ción, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a consti­ tuirse en poseedor precario por fenecimiento de su título.

5.3 Si en el trámite de un pro­ ceso de desalojo, el juez advierte la invalidez absoluta y evidente del título posesorio, conforme lo prevé el artículo 220 del Código Civil, solo analizará dicha situa­ ción en la parte considerativa de la sentencia -sobre la nulidad manifiesta del negociojurídico-, y declarará fundada o infundada la demanda únicamente sobre el desalojo, dependiendo de cuál de los títulos presentados por las partes es el que adolece de nuli­ dad manifi esta.

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Cuarto Pleno Casatorio Civil

5.4 La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los regis­ tros públicos, convierte en pre­ cario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hubiere compro­ metido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil.

5.5 Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el pre­ dio materia de desalojo -sea de buena o mala fe-, no justifica que se declare la improceden­ cia de la demanda, bajo el sus­ tento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo único que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo el derecho del demandado a recla­ mar en otro proceso lo que con­ sidere pertinente. 5.6 La mera alegación del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usu­ capión, no basta para desesti­ mar la pretensión de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invo­ cado, sin que ello implique que está facultado para decidir sobre la usucapión. Siendo así, se limi­ tará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse fun­ dada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro pro­ ceso donde se tramite la preten­ sión de usucapión, puesto que el usucapiente tendrá expedito su derecho para solicitar la ineje­ cución del mandato de desalojo

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o en todo caso para solicitar la devolución del inmueble.

6. En todos los casos descritos, el juez del proceso no podrá expedir una sentencia inhibito­ ria, sino que deberá de pronun­ ciarse sobre el fondo de la mate­ ria controvertida, en el sentido que corresponda, conforme a los hechos y la valoración de las pruebas aportadas. 7. En lo que concierne a lo dis­ puesto por el artículo 601 del Código Procesal Civil, cuando ya ha prescrito el plazo para inter­ poner la pretensión interdictal, el accionante no podrá optar por recurrir al desalojo para lograr la recuperación de su bien. C) Ordenaron la publicación de la presente sentencia en el diario ofi­ cial El Peruano, teniendo efectos vinculantes para todos los órga­ nos jurisdiccionales de la Repú­ blica a partir del día siguiente de su difusión. SS. RAMIRO DE VALDIVIA CANO ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE RICARDO VINATEA MEDINA CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO Leslie Sotelo Zegarra Secretaría de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

La Secretaria que suscribe certifica que, además de los considerandos precedentes, el voto singular de los señores jueces supremos Ramiro de Valdivia Cano y Andrés Caroajulca Bustamante Jueces de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue:

Consideramos necesario elucidar algu­ nas razones adicionales a las que con­ tiene la presente sentencia.

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

I.

DEONTOLOGÍA DE LA INSTITU­ CIÓN JURÍDICA DE LA PRECA­ RIEDAD

3 .- Tal es el espíritu que anima la con­ vocatoria a este Pleno Casatorio39 sobre la ocupación precaria. El magis­ trado está sometido a la búsqueda per­ 1 .- Cada agrupación social es el tapiz manente del bien común, que consti­ tuye su tarea diaria. Debe arbitrar con en el que se entretejen los dos clásicos elementos complementarios: Por un los medios más adecuados para alcan­ lado: Las personas y grupos, miembros zar ese objetivo, respetando en todo de ese cuerpo social; sujetos adminis­ momento la capacidad de iniciativa de trados o gobernados y a quienes les los miembros (personas o grupos) de es inherente una dignidad esencial y la sociedad, en cuanto puedan realizar permanente - los mandantes, en una por sí mismos. comunidad democrática. A su vez, todos estos -magistrados y Y por otro, la magistratura: los medios no- magistrados, están en la obliga­ o instituciones ordenados al fin de ción de contribuir, con su esfuerzo y administrar o gobernar -que, en una su aporte y según sus propias capaci­ comunidad democrática, son los man­ dades, al logro de los fines sociales; datarios- cuyos funciones son, a su en tanto no son meros receptores o vez, encargadas a personas: magistra­ beneficiarios pasivos; son creadores de dos, administradores o gobernantes, aquello que reciben. Corresponde, por que constituyen la autoridad. tanto, al magistrado, el deber de pre­ 2 .- En este tapiz, es notable el crite­ ocuparse por asegurar, mediante reso­ luciones justas, que los individuos, en rio deontológico y primario de toda la búsqueda legítima del bien particu­ la magistratura: Administrar justicia lar, sirvan también al bien común. La es buscar el bien de grupo; cuyo cri­ bilateralidad de este precepto implica terio se halla en la base del principio que, por su parte, los miembros de la de convergencia en el bien común; comunidad, -señaladamente en el uso advirtiendo que “Summum ius summa iniuria”; como lo recordó el señor y disfrute de los bienes que otorga el V. Rodolfo Walde en reciente men­ derecho de propiedad-, deben tener en saje. Pues bien, la razón última y vin­ cuenta el servicio a los demás, en el culante en cada acto de la magistra­ marco de la justicia, que brota de la tura es la de servir a los mandantes y dimensión social de la propiedad. demás miembros del cuerpo social; y 4 .- El primer principio (correspon­ no el servirse de ellos. El bien común, diente al magistrado) se denomina -el que las personas buscan y pue­ de la subsidiariedad; el segundo (que den conseguir formando la comunidad incluye a todos los miembros de la social-, es expresión del bien moral. Es garantía del bien personal, familiar comunidad) es el de la participación. y comunitario. La vitalidad de estos principios emerge

39 IV Pleno Casatorio Civil del 29 de diciembre de 2011, sobre desalojo por ocupación precaria, Casación N° 2195-2011. El suscrito, Dr. Ramiro de Valdivia Cano, tuvo el honor de dirigir este certamen casatorio por cuanto fui convocado a suceder al Sr. Dr. Luis Felipe Almenara Bryson, Presidente de la Sala Civil Permanente, hasta noviembre de 2011, ya que él fue merecida­ mente elegido miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, por la Sala Plena de la Corte Suprema. En cuanto al señor Presidente de la Sala Civil Transitoria, el Sr. Dr. Víctor Ticona Postigo, incansable promotor de la realización del Pleno Casatorio, no pudo estar presente el día de la Vista de la Causa debido al sentido deceso de su señor padre. El alejamiento formal de tan probos como distinguidos Jueces Supremos y eminentes estudiosos del Derecho Civil no nos privó de su acertado consejo y acompañamiento a lo largo de los ocho meses que duraron los debates. A ambos, les reitero mi profundo afecto y agradecimiento.

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en cada una de las etapas de la historia del Derecho que se propone revisitar:

En esa visita, la trascendencia del Derecho Romano a lo largo de la histo­ ria universal y su influencia en el que­ hacer jurídico peruano son fácilmente advertibles. Más aún cuando se analiza instituciones tan actuales como la de la precariedad y el mismo perfil del Pre­ cario habere, entre otras interdiccio­ nes que nacieron en la Roma clásica. Son innumerables las instituciones que fueron asumidas y perennizadas en el Derecho de los pueblos de Occidente y continúan ampliando su radio de inculturación.

5 .- Así es como el IV Plenario Civil Casatorio (2011) de la Corte Suprema ha debatido a lo largo de nueve meses acerca de las connotaciones de la insti­ tución jurídica del desalojo del inmue­ ble ocupado por el precario y la profi­ cua polémica a que dio origen-parte de longevos conceptos del Dere­ cho Romano. No es superfluo recor­ dar que en el instituto del precarium, del Derecho Romano clásico, el pre­ carista solía ser un “cliente” que impe­ traba a su patrono el favor de otor­ garle el disfrute pleno y gratuito de un fundo de propiedad de aquel, como un recurso para mantenerse él y su fami­ lia. Ulpiano definía al precario de la siguiente forma: “Precarium est quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu quamdiu i qui concessit patitur”. Aunque el patrono, el precario dans, podía revocar tal concesión en cualquier momento, lo cierto es que la concesión se convertía usualmente en vitalicia o era de larga duración en el tiempo. No era infrecuente que se prolongase durante generaciones para la utilización con ese fin del legado sinendi modo o para otros fines. II. HISTORIAL DEL PRECARIUM

6.- Debe indicarse que en el Derecho Romano el contrato de precario era concebido como aquel contrato por el que una persona concedía a otra el uso

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gratuito de una cosa con la facultad de revocárselo a su propio arbitrio. Por el contrato de precario, el patrono conce­ día la cosa in genere, a título de tole­ rancia, sin determinación del tiempo, finalidad ni modo. 7 .- En la fase romana postclásica el precarium deviene en un contrato innominado, afincado entre los dere­ chos reales, que acaba por la muerte de su otorgante, pero mantiene su caracte­ rística básica de ser una nítida posición posesoria esencialmente revocable; revocabilidad que viene determinada por el juego de la cláusula de posesión viciosa en el interdicto posesorio.

8 .- Del precario derivan en la Edad Media distintas modalidades de conce­ siones de derechos reales vinculados al agro. Tal como lo ocurrido en las anti­ guas provincias romanas en las cuales, los terratenientes locales solían cons­ tituir sus ejércitos privados; al modo en el que los magnates de la metrópoli mantenían como patrones, sus grupos de “clientes” a los que brindaba a cam­ bio, protección legal. Cuando alguien se interesaba en establecer una rela­ ción patrón - cliente, impetraba el patrocinium del magnate y lo forma­ lizaba realizando el acto de Comendación, encomendándose o confiándose al cuidado de su patrón. El encomen­ dado permanecía libre, obteniendo vestido y alimento en pago de sus ser­ vicios - cualquiera que ellos fueren. Si el hombre era de alguna clase alta, era llamado “Fidelis”, i.e. hombre fiel. En el periodo Carolingio, el término “Vassus” -que primigeniamente denotaba a un hombre de modestas circunstan­ cias- había adquirido el significado de hombre que prestaba servicios milita­ res a su patrón o señor. Ser “Vassus” o vasallo no era ignominioso. Era el nuevo nombre de un status ganado por el acto de encomienda personal. 9 .- El patrón romano solía conser­ var para sí el título de propiedad del inmueble concedido, pero otorgaba al cliente el uso temporal de ella, junto con todos los beneficios de él

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

derivados, por todo el tiempo que se mantuviese la relación -con frecuen­ cia, de por vida. Los magistrados carolingios adoptaron esta vieja práctica de la época clásica, para esta clase de tenencia utilizando el clásico tér­ mino romano, Precarium, y a veces, el nuevo: Beneficium, para describir la relación establecida entre la tierra temporalmente otorgada a un vasallo en contraprestación por sus servicios. Hacia el año 1000, el acto de conver­ tirse en vasallo, usualmente, tenía la connotación de recibir el beneficio. El beneficiario, inclusive, podía rehusarse a prestar el servicio fiel o el deber de lealtad, a menos que estuviese satisfe­ cho con la tierra que se le ofrecía. III. DEL PRECARIUM CONTEMPO­ RÁNEO - LA OCUPACIÓN PIDGIN

10.- En el Derecho actual todavía per­ siste una reminiscencia de la antigua noción de precario, pero su acepción ha devenido muy distinta de la que rigió en Roma, pues no se configura el precario como un contrato, sino que se concibe como una situación de hecho o, incluso, ilegítima; o como posesión concedida o tolerada.

11.- Si en el pasado, la institución jurídica dio lugar a controversia y a eclosión social, hoy en día su misma definición crea resistencias, dudas y jurisprudencia contradictoria. Sus expresiones sociales son aún menos pacíficas, tanto a lo largo de socieda­ des desarrolladas como en las subde­ sarrolladas. Entre ellas se abre paso el postulado del principio del destino uni­ versal de los bienes. 12.- Entre las manifestaciones de evo­ lución más notorias se puede hacer referencia a la suscitada en la Ciudad Eterna, la cuna del Derecho Romano, que ha prohijado las versiones tercermundistas de la ocupación pre­ caria. Roma ya le ha puesto un ape­ lativo: la ocupación pidgin (Pidgin Cities). Lo que en Glasgow se conoce como Pop Up cities. En todo caso se

trata de la ocupación no regulada o ile­ gal de espacios en la ciudad por parte de desposeídos y, hoy en día, la pose­ sión inmediata que ejercen de facto, parias e inmigrantes: Y no está lejos de convertirse en una vía de renova­ ción de los barrios en la ciudad, en una forma alambicada de Derecho Real. En un tipo de asentamiento, la ocupación pidgin, que favorece la proliferación de nuevas formas de ciudadanía. 13 .- Pidgin deriva de la incorrecta pro­ nunciación que los chinos hacían del vocablo inglés business. La necesidad primero y la costumbre, después, deja­ ron establecido que los ingleses debe­ rían decir “pidgin” en lugar de business, cuando querían comerciar con los chinos, cambiando su propio len­ guaje para hacerse comprender. Para comerciar y hablar pidgin hubo que aceptar el error lingüístico, estar dis­ puesto a equivocarse deliberadamente, y a no querer corregir ni corregirse, ni determinar las cosas, sino dejarse lle­ var por lo imprevisible. No solo por lo conveniente que resultaba el comer­ cio chino, sino porque no se avizoraba alternativa a la tolerancia y aceptación del error.

14 .-En la Roma del s.XXI, el enve­ jecimiento de la población y la sub­ secuente migración internacional han alcanzado niveles inéditos, pro­ duciendo fenómenos urbanos impre­ vistos y los consiguientes problemas socio-jurídicos a los que no escapan los Derechos Reales. La ocupación pidgin de espacios rebeldes con voca­ ción pública es la que está emergiendo de los grupos de inmigrantes y de su interacción con los barrios ya conso­ lidados de la capital italiana. Tal como ha ocurrido en el interior del IV Pleno Casatorio, para entender la ocupación pidgin y a su colega, la ocupación pre­ caria, hay que liberarse del miedo a equivocarse a errar deliberadamente, a preferir la justicia y a estar disponibles para ponderar las nuevas interacciones.

15 .- No obstante, el esquema básico aún no es sustituido: En los interdictos

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prohibitorios para retener la pose­ sión prevalece el que está actualmente asentado en el inmueble. Es el mismo interdicto “uti possidetis” en cuya fór­ mula romana clásica se asienta la cláu­ sula consabida que estableció que solo puede prevalecer el que no lesiona la posición del contrario por un acto de violencia o con un vicio de su pose­ sión. Aunque esta cláusula aún tiene un efecto relativo: cuando el posee­ dor con “vicio” no deriva su pose­ sión del adversario (ab altero), sino de otra persona cualquiera, entonces tal defectuosa derivación no le impe­ diría prevalecer en el interdicto contra su adversario.

“neo liberación” de espacios abando­ nados resulta siendo una clave intere­ sante para interpretar las nuevas reali­ dades sociales supuestamente libradas al devaneo de las fuerzas del mercado.

18 .- Las ocupaciones de inmuebles vacíos realizada por familias de todo el mundo avanza con más energía cuando los movimientos de lucha por el dere­ cho a la vivienda, abrieran su lucha a familias inmigrantes, del extranjero o de las zonas más deprimidas del propio país, de extrema pobreza y de nece­ sidad habitacional. En Roma, muchas de estas familias inmigrantes vivían en asentamientos informales, incluso debajo de puentes y autopistas, otras, 16 .- En la ocupación precaria peruana víctimas de la recesión europea, habían está latente la propia red de espacios perdido el trabajo y pasaban de una rebeldes con vocación pública, para­ situación de bienestar a una de pre­ lela a las prácticas informales de las cariedad no prevista y a un destino ocupaciones pidgin de Roma. No solo incierto. Va en aumento el número de se trata de precarios en la clásica acep­ inmigrantes que luchan por sus dere­ ción o en la que da el artículo 911 del chos en primera persona. Código Civil40. La metodología de 19 .- La incertidumbre legal y la ende­ ocupación ya permite elaborar mapas ble predictibilidad en sede judicial o de liberación de espacios abandonados administrativa contribuyen a que la de la ciudad, en particular los bienes nueva configuración eche mano al abandonados debido a la especulación aforismo medieval beati possessores inmobiliaria, aquellos adquiridos por que aludía a la ventaja de los poseso­ las mafias, o el patrimonio hereditario res inmediatos demandados frente a o público vacantes o en tela de juicio. los demandantes, sobre cuyos hombros Roma posee muchos de estos inmue­ se atribuye la carga de la prueba. A tal bles urbanos vacantes que han sido dificultad de probanza se le encuen­ abandonados o dejados desiertos por tra similitud con la denominación de las costumbres individualistas del conprobatio diabolica, que parece prove­ sumismo en los nuevos estilos de vida nir de los “juicios del alma”, aquellas urbanos occidentales; o por las crisis piezas judiciales del medioevo, repre­ de las antiguas industrias. sentadas escénicamente en forma plás­ 17 .- En el Perú, la situación se agrava tica en las que el Diablo, que pretende por las derivaciones de la intensa pre­ reivindicar la titularidad del Derecho sión del mercado inmobiliario; pero, Real para el Infierno, siempre acaba tanto como en Roma, el auge de la perdiendo, por defecto de prueba, ante ocupación precaria columbra un cam­ el Ángel. bio socio-jurídico más profundo que la simple renovación física de espa­ 20 .- Es en este nuevo desarrollo de los cios abandonados. Este fenómeno de Derechos Reales en que el IV Pleno

40 Código Civil - Posesión precaria Artículo 911.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

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Casatorio Civil ha llegado mucho más allá de los paradigmas señalados por el Derecho Romano. Ha logrado remon­ tarse al reconocimiento de la vigencia de la dignidad como fin supremo de la sociedad y del Estado y en la constante búsqueda del Bien común; entendido el Bien común como el conjunto de aquellas condiciones de la vida social, con que las personas, las familias y los grupos o asociaciones pueden lograr, con mayor plenitud y facilidad, su pro­ pia perfección. (cfr. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia).

o negase alguno de los elementos que integran el ser personal del hombre.

24 .- Ello implica la reiteración del deber de la judicatura de promover que todos los seres humanos puedan con­ cretar la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desarrollo integral. Por eso, la aplicación de los postulados de la justicia social en el uso de los bienes es el punto de partida de todo el ordenamiento ético-social. Y los que, de una y mil formas, ha tra­ tado de asentarse a lo largo de la histo­ ria. Tales postulados exigen, a su vez, la práctica de otro pilar del Derecho: Los bienes -sean intelectuales o mate­ riales- están destinados a todos.

21 .- El intercambio de criterios entre jueces altamente calificados conduce a pergeñar que, al tratar cualquier ítem vinculado al Derecho Real, es 25 .- Es así que, ante la formulación de imposible ignorar que el bien común la ponencia, no se puede menos que exige facilitar a cada hombre (varón volver a visitar el antiguo principio o mujer) todo lo necesario para que pueda acceder a una vida verdadera­ jurídico de solidaridad; i.e. la invoca­ ción al compromiso personal y comu­ mente humana. Por ello y para ello se nitario con la opción preferencial por origina y se configura la sociedad, con la dignidad de todos los seres humanos. su ordenamiento estructural (político, económico, jurídico, cultural). Por su 26 .- Cada persona está llamada a naturaleza, el bien común está deter­ alcanzar altísimas finalidades con­ minado esencialmente por la dignidad cordantes con su dignidad; pero, no de todo ser humano: desde su fecun­ podría prescindir de los bienes para dación. Mientras sus exigencias par­ responder a las necesidades. Especial­ ticulares derivan de las condiciones mente a aquellas, sin cuya satisfacción propias de cada época y lugar es obli­ su misma existencia física se torna gación del Estado y de la sociedad ade­ inviable. Estas son las que devienen cuarse para satisfacer tales exigencias. en indispensables para alimentarse y 22 .- Al atender a las exigencias del crecer material y espiritualmente; para hombre en lo concerniente a los Dere­ comunicarse, y para constituirse en chos Reales se debe partir del enlace familias y grupos sociales -entre otras intrínseco que los vincula con el prin­ exigencias básicas-. cipio antropológico y con el del orden 27 .- Del repaso de los hitos históri­ natural. Porque el bien común exige cos se tiene que concluir que la aplica­ tener en cuenta la realidad completa de ción del principio del destino universal la persona, de manera que sus conteni­ de los bienes es el punto de partida de dos no pueden establecerse de manera todo el ordenamiento ético-social. arbitraria.

23 .- No podría ofrecer soluciones jurí­ dicas, valederas quien no fuese capaz de conocer realmente los genuinos contenidos del bien común, quien no tuviese un adecuado conocimiento de cuáles son las exigencias para ese logro y partiese de una concepción antropológica deficiente, que olvidase

28 .- Es de tal trascendencia este prin­ cipio que una comunidad humana se hunde en la depresión y la atrofia cuando se niega -a alguno, a muchos o a algunos de los seres humanos que la integran- la posibilidad de disfrutar del bienestar necesario para su desa­ rrollo integral.

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29 .- El postulado del destino univer­ sal de los bienes es un derecho natu­ ral, inherente a la naturaleza del hom­ bre. Su vigores, además, de la mayor necesidad si es que una comunidad se propone la salvaguarda de la justicia social y la solidaridad humana. No se pretenda ubicar este postulado en los catálogos del Derecho Positivo o en los de un determinado contexto histó­ rico; más bien, en los anales de la lucha por la consolidación de la dignidad humana como supremo fin de la socie­ dad y del Estado. En ellos se reflejan con nitidez las frecuencias y las vibra­ ciones de la sociedad. Y las del pre­ sente manifiestan un dantesco espec­ táculo de desigualdades materiales. La magia del admirable crecimiento macroeconómico actual solo hace más clamorosa la miseria de importantes segmentos sociales. ¡Otra razón adi­ cional para invocar la exigencia del destino universal de los bienes!41

S. RAMIRO DE VALDIVIA CANO ANDRÉS CAROAJULCA BUSTAMANTE Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

Por las razones expuestas, en esta sen­ tencia dictada por el Pleno de magis­ trados de la Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República; en atención a los fundamentos alega­ dos en este voto; y, de conformidad con la norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgánica del Poder Judi­ cial y 400 del Código Procesal Civil: el Juez que suscribe se adhiere al voto en mayoría que: a) Declara INFUN­ DADO en recurso de casación inter­ puesto por doña Mima Lizbeth Panduro Abarca y, en consecuencia, NO CASA la sentencia de vista que corre de fojas 610 a 611.

La Secretaria que suscribe certi­ fica que, además de los consideran­ dos precedentes, el voto singular de la señora Ana María Arando Rodrí­ guez, Jueza de la Sala Civil Transito­ ria de la Corte Suprema de Justicia, es como sigue: I.

INTRODUCCIÓN

II.

CONCEPTO DE POSESIÓN

III.

SERVIDOR POSESIÓN

DE

LA

IV.

CLASIFICACIÓN POSESIÓN

DE

V.

POSESIÓN PRECARIA

VI.

TÍTULO

VII.

ACUMULACIÓN

VIII.

DEFENSA POSESORIA

I. INTRODUCCIÓN

1. El presente pleno casatorio ha sido desarrollado no solo en atención a las decisiones dispares que reiteradamente han llegado a la Corte Suprema de

41 MATERIAL BIBLIOGRÁFICO CONSULTADO: - D’ORS, Álvaro. Derecho Romano privado. 10a edición revisada. Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona. 2004. - DE VALDIVIA CANO, Ramiro. Derecho Constitucional I. Texto Universitario. Edición El Catoliquito, Arequipa, 2009. - ROMÁN MANRIQUE, Benjamín. Derecho Romano. Texto Universitario. Universidad Cató­ lica de Santa María, Arequipa, 1970. PÁGINAS WEBS CONSULTADAS 2012.08.14. .

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Justicia de la República, sino y sobre todo, dado el gran impacto que ha pro­ ducido en nuestra sociedad la ocupa­ ción de bienes inmuebles.

2. Se considera que es necesario que esta sede casatoria brinde las pautas adecuadas a fin que las instancias de mérito, puedan decidir con criterio uni­ forme en los casos en que se está frente a una ocupación precaria, evitando la inseguridad jurídica de quienes osten­ tan algún derecho sobre determinados bienes. Nuestro ordenamiento proce­ sal civil ha diseñado una vía expeditiva para conocer el proceso de desalojo por ocupación precaria, que es la vía procedimental sumarísima, que mues­ tra un trámite célere, a fin de lograr la pronta restitución de cualquier bien.

3. Comprendiendo esta situación, la labor de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República no puede ser ajena al perjuicio que se genera tanto en las titularidades sobre los bienes como en el normal desarrollo del tráfico jurídico de estos, que se ve afectado por quie­ nes no ostentan ni título ni causa jurí­ dica alguna que los ampare en la ocu­ pación de los inmuebles, encareciendo su transferencia al trasladar los costes económicos que supone esta situación anómala, dado que “si los derechos no son percibidos como claramente defi­ nidos, entonces es más costoso contra­ tar sobre ellos”42. 4. La trascendencia de este pleno casatorio se puede apreciar en la decisión adoptada en mayoría, la cual recoge el desarrollo jurisprudencia de varias décadas de nuestra institución, las posiciones doctrinarias e interpretación normativa que los jueces han venido considerando, y permite presentar de

una manera clara las reglas que serán de observancia obligatoria para toda la judicatura, quienes son los encar­ gados de impartir justicia en el caso concreto, en un tema de gran impacto social entre nosotros como es el des­ alojo por ocupación precaria. II. CONCEPTO DE POSESIÓN

5. La posesión, como la tenemos regu­ lada entre nosotros, responde a la con­ cepción objetiva de ella, tributaria de Ihering, que es la asumida por los dife­ rentes tratadistas nacionales, y que ha establecido que “la posesión nace del contacto del hombre con la tierra; exterioriza un estado de hecho”43, y ha sido conforme a esta concepción que fue desarrollada en el Segundo Pleno Casatorio Civil, en su considerando 25, precisándose que “(...) la posesión cumple una función de legitimación, en virtud de la cual determinados com­ portamientos sobre las cosas permiten que una persona sea considerada como titular de un derecho sobre ella y pueda ejercitar en el tráfico jurídico las facul­ tades derivadas de aquel, así como que los terneros pueden confiar en dicha apariencia (...)”.

6. Sobre el particular, cabe precisar que la posesión se encuentra taxativa­ mente regulada en el artículo 896 del Código Civil, el cual establece que “es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”, y ello es importante para señalar que la posesión entre nosotros no depende de la voluntad del sujeto sino del ejerci­ cio de hecho del sujeto sobre el bien; por ello es que, quien aparece en la realidad táctica como el que ejerce el derecho de uso del bien es a quien

42 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Los sistemas de transferencia de propiedad y la propiedad inconclusa”. En: Derecho y Economía. El análisis económico de las instituciones legales. Pri­ mera reimpresión, Palestra Editores, Lima, octubre de 2009, p. 183. 43 CASTAÑEDA Jorge Eugenio. Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I, Comisión Administradora del Fondo Editorial de San Marcos, Lima, 1965, p. 9.

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se considera el poseedor del mismo; razón por la cual, en nuestro sistema no existen ni posesiones abstractas ni posesiones fictas.

7. Es importante tener en cuenta que “la posesión lejos de ser en todo caso un mero estar nutrido de ventajas o renuncias, ha de ser considerada tam­ bién, desde el punto de vista jurídico, como instrumento de reforma y del cambio social”44, dado que si bien el ejercicio del derecho de posesión com­ pete a su titular, este debe realizarse en armonía al sustrato económico y social en el cual se desenvuelve el sujeto de derecho. III. SERVIDOR DE LA POSESIÓN

8. Sin perjuicio de lo antes señalado, queda absolutamente claro que el ser­ vidor de la posesión no es un posee­ dor, conforme lo establece el artículo 897 del Código Civil, cuando señala que, “no es poseedor quien, encontrán­ dose en relación de dependencia res­ pecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas”; y ello es así en razón que “el servidor de la posesión ejerce la misma en nombre de otro, que le tiene. Su estatuto es pura­ mente negativo; nos dice solo quien no es poseedor. Mientras las cosas estén en manos del servidor de la posesión se han de considerar a todos los efec­ tos jurídicos como si estuvieran en las manos del poseedor”45. 9. Fue siguiendo la línea legislativa antes señalada que, en el Segundo Pleno Casatorio, en su considerando 35, se precisó que “(...) el servidor de la posesión no participe en la posesión ni esta se desplaza hacia él. El poder

efectivo que ejerce sobre la cosa ni es posesorio en cuanto ejercido por él ni incorpora una representación del que ostenta la posesión, toda vez que esta queda por entero en el otro, en el único poseedor, en el que imparte las ins­ trucciones”. Ello implica que en este caso, a pesar del ejercicio de hecho del uso del bien, este no lo realiza para si mismo, sino pare otro, quien es el titu­ lar del ejercicio del derecho de pose­ sión, de quien depende, y de quien recibe órdenes e instrucciones pero no como un representante sino como un dependiente. IV. CLASIFICACIONES DE POSE­ SIÓN 4.1. POSEEDOR MEDIATO E IN­ MEDIATO

10. Nuestro cuerpo normativo civil en el artículo 905 establece que: “Es poseedor inmediato el poseedor tem­ poral en virtud de un título. Corres­ ponde la posesión mediata a quien con­ firió el título”. En efecto, “el poseedor mediato posee por medio del poseedor inmediato, que es la persona que por estar ligada con una relación jurídica a aquel se halla en una posesión directa con la cosa”46.

11. Este desarrollo normativo, fue reseñado también en el Segundo Pleno Casatorio Civil en su considerando 33, estableciendo “(...) conforme a lo expresado por Hernández Gil, la pose­ sión inmediata es la que se ostenta o tiene a través de otra posesión corres­ pondiente a persona distinta con la que el poseedor mediato mantiene una relación de donde surge la dualidad (o pluralidad) posesoria, por lo que el, poseedor mediato ‘ostenta’ o ‘tiene’

44 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión. Alianza Editorial, Madrid, 1969, p. 67. 45 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 6a edición, Vol. III, Tecnos, Madrid, 1997, p. 109. 46 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 107.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

y no ‘ejerce’, porque en la posesión mediata predomina la nota de la atri­ bución o el reconocimiento antes que la del ‘ejercicio’ propiamente dicho. El poseedor mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para com­ partir, sino para superponerse) de un mediador posesorio, que es el posee­ dor inmediato. Hay una yuxtaposi­ ción vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de posesiones. Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de ahí que sea inmediato), su posición jurídica den­ tro de la mediación posesoria, viene determinada por otro u otros poseedo­ res (mediatos)”. 12. Asimismo, el citado pleno casatorio precisó en el considerando 34 que “(...) lo que específicamente se configura como posesión inmediata no puede darse por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta esta, la inmediatividad no es un grado de la posesión, sino simplemente la única manera de poseer. Si para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, también el poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo con­ cebible una posesión como mediata sin otra inmediata”.

13. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de esta norma que se puede apreciar que el legislador utiliza el término “título”, que ha sido inter­ pretado de diversas maneras y que se desarrollará más adelante. 4.2. POSESIÓN LEGÍTIMA E ILE­ GÍTIMA

14. Si bien, nuestro Código Civil no ha estatuido una segunda clasificación de la posesión, esta se puede inter­ pretar a partir de lo establecido en el artículo 906 de nuestra norma sustan­ cial, la cual establece que “La posesión

ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de dere­ cho sobre el vicio que invalida su título”. De esta manera, “la posesión legítima es la que se conforma con el derecho mientras que la ilegítima es la contraria al derecho”47. Siendo ello así, en esta norma, además de referirse nuevamente a la expresión “Título”, se establece la existencia de la posesión ilegítima de buena fe, y en la norma siguiente, artículo 907, consigna hasta cuándo puede señalarse que existe esta buena fe; es por ello que, también podemos interpretar a contrario, que existe una posesión ilegítima de mala fe, cuando no cumple con los requisi­ tos antes precisados, y que adicional­ mente, como contrapartida del con­ cepto de posesión ilegítima, también puede interpretarse a contrario, la exis­ tencia de una posesión legítima, que vendría ser la ejercida conforme al derecho vigente. V.

POSESIÓN PRECARIA

5. 1. ANTECEDENTES LEGISLA­ TIVOS

15. A parte de una clasificación taxa­ tiva de posesión, mediata e inmediata, y otra que puede ser establecida vía interpretación normativa, conforme lo hemos señalado precedentemente, legítima e ilegítima; nuestro Código Civil ha establecido en el artículo 911 del Código Civil, otro supuesto de posesión, que no tiene anteceden­ tes legislativos en nuestros dos cuerpos normativos civiles anteriores, Código Civil de 1852 y Código Civil de 1936. 16. El artículo 911 del Código Civil de 1984 establece que “la posesión preca­ ria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.

47 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “La posesión ilegítima o precaria”. En: Themis Revista de Derecho. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 4, Segunda Época, 1986, p. 59.

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Siendo, Lucrecia Maish Von Humboldt quien la consideró en el artículo 80 de su proyecto y así ha sido recogida por el artículo 911”48.

17. La posesión precaria es la que ha suscitado una serie de disquisicio­ nes, debates y posiciones contrapues­ tas, pues su definición no es pacífica; sin embargo, lo que si debe quedar cla­ ramente establecido, es que la pose­ sión precaria se encuadra en lo que el Código Civil de 1984 establece como posesión ilegítima, porque es la que se ejerce sin título o porque su título ha fenecido.

18. Siendo ello así, la posesión preca­ ria, es un supuesto específico de pose­ sión ilegítima, que ha logrado su con­ sagración legislativa en el artículo 911 del Código Civil, luego de un largo desarrollo jurisprudencial, como lo veremos en el punto siguiente. 5.1. EL CONCEPTO DE PRECA­ RIO EN EL CÓDIGO DE PRO­ CEDIMIENTOS CIVILES DE 1912

19. Si bien la posesión precaria, como lo hemos señalado precedentemente, no tiene antecedentes en los cuer­ pos normativos civiles; si lo tiene en la norma procesal anterior, concreta­ mente en el Código de Procedimien­ tos Civiles de 1912, que en su artículo 970, señala que “hay acción de des­ ahucio para recuperar bienes sujetos en los casos de los artículos 1002, 1006 y 1174 del Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres men­ cionadas. Hay también acción de des­ ahucio para recuperar bienes inmue­ bles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión”.

20. Es a partir de la interpretación de la norma antes reseñada, por parte de la judicatura nacional, que empieza a desarrollarse jurisprudencialmente el concepto de precario, y que por cierto, produjo una dispar jurisprudencia, al punto que, como lo hemos precisado, la Dra. Lucrecia Maish Von Humboldt, consideró necesario plasmarla legisla­ tivamente para así encontrar la unifi­ cación de la interpretación de este con­ cepto, que desde sus inicios, en sede nacional, ha sido fruto del desarrollo jurisprudencial de más de 80 años, y que este pleno casatorio acertadamente ha desarrollado para unificar criterios. 5. 2. JURISPRUDENCIA DEL USO PRECARIO ANTES DEL CÓ­ DIGO CIVIL DE 1984

21. Es en base al artículo 970 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que se comenzó a elaborar la jurisprudencia del uso precario, pero debe tenerse en cuenta que en aquel momento, se encontraba aún vigente el Código Civil de 1852, que en su artículo 452 establecía que “Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conser­ varlo para sí”. En esta norma pode­ mos apreciar de manera contundente la influencia de Friedrich Karl von Savigny, para quien resultaba funda­ mental el ánimo de poseer, por lo que nuestro primer cuerpo normativo civil se alineaba en torno a la posición sub­ jetiva de la posesión. 22. El Código de Procedimientos Civi­ les de 1912, mientras estuvo vigente el Código Civil de 1852, desarrolló la siguiente jurisprudencia:

“El ocupante sin título puede ser desahuciado por el que posee el bien como propietario.- A.J. 1919. Pág. 68”49.

48 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. 2a edición, Tomo III Derechos Reales, Normas Legales, Lima, diciembre, 2011, p. 123. 49 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. 4a edición, Cultural Cuzco, Lima, 1982, p. 1002.

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Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

“Quien no prueba que ocupa el inmueble como arrendata­ rio se encuentra en la condición de ocupante precario.- Procede el desahucio.-A.J. 1934, pág. 178.R. de T. 1934, pág. 368.- Rev. J. P 1968, pág. 7645”50.

“Si el demandado no prueba que paga merced conductiva, se encuentra en la condición de ocu­ pante precario, contra quien pro­ cede el desahucio.- El Peruano, 5 Nov. de 1952.- A.J. 1966, pág. 118”53.

“El que ocupa el bien por con­ cesión graciosa del propietario, es ocupante precario. Procede el desahucio. A.J. 1915, pág. 2085”51.

“Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva.- A.J. 1947, pág. 243.- Rey. del F. 1959, N° 3, pág. 718”54.

En esta última jurisprudencia puede notarse como es que, como lo señala Savigny, es la voluntad de quien con­ cede la posesión, el signo distintivo de esta.

23. Nuestra evolución normativa en el Código Civil de 1936, consagra legis­ lativamente el artículo 824, el cual establece que “es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o más de ellos”. Es a partir de esta norma que nuestro sistema se adscribe a la corriente obje­ tiva de la posesión, cuyo referente fue Caspar Rudolf von Ihering, al conside­ rar que es el ejercicio de hecho y no el ánimo de poseer, el signo distintivo de la posesión. 24. El Código de Procedimientos Civi­ les de 1912, mientras estuvo vigente el Código Civil de 1936, desarrolló la siguiente jurisprudencia: “Procede el desahucio por ocupa­ ción precaria contra el que ocupa un inmueble sin título alguno y, además, anteriormente fue ven­ cido en un juicio de reivindicación del mismo bien.- Rev. Juríd. 1961, N° 1, pág. 31”52.

50 51 52 53 54 55

“Es precario el que ocupa un inmueble sin título ninguno y sin pagar merced conductiva, aunque invoque a su favor la donación del mismo, si esta no consta de escri­ tura pública.- Rev. J. P 1962, pág. 331; 1967, pág. 941”55.

25. En la jurisprudencia reseñada, se hace evidente que ya no es la sola voluntad la que distingue el ejercicio de la posesión, sino que es el ejercido de hecho, y un elemento adicional, que resulta importante en la concepción de precario que hoy tenemos regulada, el “Título”, concepto que desarrollare­ mos a continuación. VI. TÍTULO

26. El tema en debate en la posesión precaria, el sustento del mismo, se cen­ tra particularmente para nosotros, en lo que entendemos por “Título”, y para ello nos vamos a referir a una sede de definiciones, empezando por la que establece el lenguaje español en el

Ídem. Ídem. GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 1001. GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., p. 1002. Ídem. GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., pp. 1002 a 1003.

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Diccionario de la Lengua Española56, el cual utilizamos una gran mayoría de peruanos, y en donde el título puede entenderse tanto como la causa, razón o motivo de algo, así como el docu­ mento jurídico que otorga un derecho.

27. En el lenguaje jurídico, Título57 58 puede entenderse como causa, razón o motivo jurídico, y lo apreciamos cuando nuestro ordenamiento entiende que el título es el fundamento jurídico por el que se alega algo, ergo, la jus­ tificación jurídica del mismo invo­ cada por el sujeto de derecho, no solo es el documento, que es otra de las acepciones de título; lo cual debe­ mos tener como premisa, para una ade­ cuada interpretación del artículo 911 del Código Civil, y que deberá ser ana­ lizado por los magistrados cuando les corresponda impartir justicia en el caso a resolver, a propósito de las preten­ siones de desalojo por ocupación pre­ caria, teniendo como base a las cate­ gorías generales que presentamos a continuación.

6.1. HECHO JURÍDICO

28. Todo hecho no es relevante para el derecho, para ello se requiere que este haya sido apreciado por nuestro orde­ namiento jurídico, y en razón de ello “la juridicidad de un hecho se plantea, (...) generalmente en relación estrecha con la existencia de una norma”59. 29. De esta manera “el modelo del hecho jurídico en sentido estricto se da, con seguridad, en todos los casos en los cuales se toman en conside­ ración solamente eventos naturales o, bien se toman, indiferentemente, eventos naturales y comportamientos humanos”60. Siendo ello así, debemos tener en cuenta que un hecho jurídico es un acaecimiento, la producción de un evento, algo que sucede pero que tiene consecuencias jurídicas. 6.2. ACTO JURÍDICO EN SENTI­ DO ESTRICTO

30. Corresponde precisar que “en el acto jurídico en sentido estricto sería

56 “Título: (Del lat. titulus). m. Palabra o frase con que se da a conocer el nombre o asunto de una obra o de cada una de las partes o divisiones de un escrito. // 2. Renombre o distintivo con que se conoce a alguien por sus cualidades o sus acciones. // 3. Causa, razón, motivo o pretexto. // 4. Documento jurídico en el que se otorga un derecho o se establece una obligación (...)”. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. 22a edición, Tomo 10, Mateu Cromo Mes Gráficas S.A., España, 2001, p. 1483. 57 “Título: Origen. Causa. Razón. Motivo, Pretexto // Instrumento o diploma que acredita la legi­ timidad de una profesión // Origen o fundamento jurídico de un derecho, potestad u obligación, y demostración fehaciente del misma // Por ejemplo, los testimonios de las escrituras públicas de dominio debidamente inscritas en los Registros Públicos, constituyen título de propiedad legítimo para su dueño. // Documento en el cual consta una obligación de carácter mercantil. // Para Capitant es causa o fundamento jurídico de un derecho, por ejemplo: acto a título oneroso o a título gratuito; justo título, título de nobleza. En otra acepción, según el mismo autor, dícese del documento escrito redactado con el fin de consignar un acto jurídico o un acto material que puede producir efectos jurídicos (...)”. FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurí­ dicos. Volumen 4, Marsol Editores S.A., Lima, 1987, pp. 344 a 345. 58 “Título: Palabra o frase que da a conocer algo. Renombre adquirido por acciones especiales. / Origen, causa, razón. / Pretexto, excusa. / Instrumento, documento, diplome que acredite deter­ minados estudios, la legalidad de la profesión o la de un nombramiento. / En términos legisla­ tivos, una de las principales divisiones de los cuerpos legales; que suele seguir a los libros en importancia y atender a los capítulos (v.). / Fundamento de un derecho u obligación. / Docu­ mento que prueba una relación jurídica. / Demostración auténtica del derecho con que se posee. / Dignidad nobiliaria./ Persona que la ostente. /Documento que acredita una deuda pública o valor mercantil (...)”. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclo­ pédico de Derecho Usual. 29a edición, Tomo VIII, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 112. 59 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECIA, Umberto y otros. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 2 Hechos y Actos Jurídicos. Traducción Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colom­ bia, p. 563. 60 BIGLIAZZI GERI, Lina, Umberto BRECIA y otros. Ob. cit., p. 575.

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necesario, como también suficiente, que se quiera ejecutar el comporta­ miento como tal. Sería relevante la mera voluntariedad del acto y no el fin jurídico (‘el propósito’), para el cual se le ejecuta”61. El acto jurídico en sentido estricto tiene como base a la voluntad de realizar el mismo, pero es independiente del efecto jurídico que se busca. 31. No todos los actos jurídicos son negocios jurídicos, desde que aquellos producen sus efectos con independen­ cia de lo que las partes buscan. 6.3. NEGOCIO JURÍDICO

32. Los negocios jurídicos están “caracterizados por el propósito (en el sentido de que para el derecho es rele­ vante, a más del evento y la volunta­ riedad del comportamiento, el fin prác­ tico que el sujeto pretende”62. 33. Un negocio jurídico constituye la autorregulación de intereses de las par­ tes, que se produce no solo por la mera voluntariedad del comportamiento de estos para celebrarlos, sino que ade­ más de plasmarse en cuanto tal, buscan un propósito, que es el efecto recogido por el ordenamiento jurídico.

34. De esta manera, “los actos jurídicos en sentido estricto tienen lugar cuando no hay negocio. Se trata de actos voluntarios -no hechos- (que produ­ cen efectos jurídicos) y hay negocio cuando el autor o autores declaran su voluntad, a efectos de auto regular sus propios intereses, con la consecuencia de crear (modificar o extinguir) o regu­ lar relaciones jurídicas”63. 35. En atención a lo expuesto, conside­ ramos que los jueces de mérito deben

propender a realizar un meditado aná­ lisis de las categorías jurídicas previa­ mente reseñadas, para establecer si la posesión que ejerce la parte deman­ dada en un proceso de desalojo por ocupación precaria, se sustenta en un título posesorio o si este ha fenecido. Ello no implica un pronunciamiento sobre la prevalencia o ineficacia del mismo, salvo que se trate de nulidades manifiestas o que dentro del mismo proceso pueda determinarse la falta de idoneidad del título, sin desnaturalizar la vía procedimental sumarísima. VII. ACUMULACIÓN

36. Las normas de acumulación de pre­ tensiones, la verdadera acumulación, así como de reunión de sujetos proce­ sales, desarrollada a través del insti­ tuto del litisconsorcio, se encuentran previstas a partir de los artículos 83 y siguientes del Código Procesal Civil. 37. La acumulación de pretensio­ nes, es en suma la reunión de pre­ tensiones sobre la base de la conexi­ dad de estas, conforme lo establece el artículo 84 del Código Procesal Civil, pues “se requiere de un factor de rela­ ción entre las distintas pretensiones para que estas puedan ser reunidas o acumuladas”64.

38. De esta manera, la conexidad se aprecia en la misma estructura de la pretensión, tanto en su objeto, el pedido concreto de aplicación, como la causa de pedir de esta, que estará constituida por los fundamentos que cada sujeto procesal sustenta en base a su pedido.

39. En el caso del proceso de desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que el objeto del proceso se

61 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECIA, Umberto y otros. Ob. cit., p. 578. 62 BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECIA, Umberto y otros. Ob. cit., pp. 572 a 573. 63 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocié. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 41. 64 MATHEUS LÓPEZ, Carlos. Parte, Tercero, Acumulación e Intervención Procesal. Palestra, Lima, 2001, p. 67.

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centra en determinar respecto a la parte demandada, la existencia de título que justifique la posesión o su ausencia, o si teniendo título este ha fenecido; corresponde a la judicatura rechazar de plano todo pedido de acumulación que pretenda ser deducida en autos por parte del demandado, más aún cuando nos encontramos en un proceso cuya tramitación se realiza en la vía sumarísima, que está destinado a atender asuntos que no requieren de mayor complejidad, por ende no están pre­ vistas mayores actuaciones procesales, razón por la cual este instituto proce­ sal debe ser rechazado al pretenderse incluir en el objeto del proceso de desalojo por ocupación precaria, con­ troversias ajenas a lo que hemos rese­ ñado precedentemente. VIII. DEFENSA POSESORIA

40. El derecho a la posesión, también puede ser objeto de tutela a través de las llamadas defensas posesorias, nos referimos a los interdictos de recobrar así como a los interdictos de retener; vencido el plazo de prescripción de un año, luego de producido el hecho que fundamenta la demanda, previsto en el artículo 601 del Código Procesal Civil, sin haberse ejercitado la acción interdictal, el poseedor tiene expedito su derecho para promover las acciones posesorias. 41. Estimamos, que luego de vencido el plazo antes señalado, quien ha sido despojado, podrá iniciar otro proceso, Incluyendo el desalojo por ocupación precaria, teniendo en cuenta que ahora deberá acreditar como parte deman­ dante, su derecho a poseer en tanto que deberá establecerse en el proceso si el demandado tiene título o no, o si su título ha fenecido, para justificar la posesión que ostenta. 42. Se considera pertinente mencio­ nar, que quién promueve un proceso de desalojo por ocupación precaria debe estar premunido de alguna de las cali­ dades previstas en el artículo 586 del

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Código Procesal Civil, es decir demos­ trar que tiene derecho a la restitu­ ción del bien, y como se ha referido con anterioridad, alegar que la parte demandada carece de título justifica­ tivo de la posesión que exhibe.

43. Negar lo anterior, es decir, sostener que no es viable promover un proceso de desalojo en estos casos, daría lugar a limitar de manera inconstitucional el derecho de acción de los justiciables, en su contenido de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándose el numeral 3 del artículo 139 de la Cons­ titución, desnaturalizando la esencia de un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Perú; asimismo, se estaría implicando el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece de manera taxa­ tiva que “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”, norma que constituye el desarrollo legal de la previsión consti­ tucional antes precisada. 45. En esa misma línea de pensa­ miento, reiterada jurisprudencia emi­ tida por el Tribunal Constitucional, sostiene que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional efec­ tiva, es el derecho de acceso a los órga­ nos jurisdiccionales, conforme lo ha establecido en el fundamento jurídico 8 de la STC 763-2005- AA/TC, el cual precisa que “cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justicia­ ble de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela judi­ cial efectiva, no quiere ello decir que la judicatura prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorable­ mente toda pretensión formulada, sino que simplemente, se sienta la obliga­ ción de acogerla y brindarte una sen­ sata como razonada ponderación en tomo a su procedencia o legitimidad. No es, pues, que el resultado favora­ ble esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

encargado de la administración de Jus­ ticia pueda hacer del mismo un ele­ mento de análisis con miras a la expe­ dición de un procedimiento cualquiera que sea su resultado”.

139 inciso 3 en cuanto dispone: “Nin­ guna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimientos distintos de los previamente establecidos”.

S. ARANDA RODRÍGUEZ

A su turno, nuestro Código Proce­ sal establece normas que determinan expresamente la vía procedimental para los asuntos o litigios, depen­ diendo de la naturaleza de la pre­ tensión o su cuantía, pero al mismo tiempo contiene normas flexibles que permiten al Juez adecuar la vía procedimental, siempre que considere aten­ dible su empleo.

Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

La Secretaria que suscribe certifica que el voto en minoría de los seño­ res Jueces supremos Ponce de Mier; Valcárcel Saldaña; Miranda Molina y Chaves Zapater es como sigue: Quienes suscriben este voto en minoría expresamente hacen constar que concuerdan con la parte resolutiva de la sentencia del presente Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República en cuanto declara infundado el recurso de casación interpuesto por doña Mima Lisbeth Panduro Abarca consecuentemente no casa la resolu­ ción de vista obrante de fojas 610 al 611 de fecha 8 de abril de 2011 expe­ dida por la Sala Especializada en lo Civil y Afines de la Corte Superior de Justicia de Ucayali y lo determinado en el literal a) del Fallo; en tanto que no concordamos con los puntos que establecen doctrina jurisprudencial vinculante ni con las consideraciones pertinentes que la sustentan, conforme a los siguientes fundamentos:

El proceso judicial, en principio, es unitario; constituye un conjunto de actos que se realizan durante la ejecu­ ción de la función jurisdiccional del Estado; no obstante, atendiendo a la finalidad de la pretensión que cons­ tituye su objeto o a la complejidad o urgencia de tutela del derecho mate­ rial, los procesos contenciosos se cla­ sifican en: a) Proceso de declaración o de conocimiento; b) Proceso de ejecu­ ción y c) Proceso cautelar.

A. El procedimiento predetermi­ nado por ley

Para Lino Enrique Palacio65 el proceso de declaración, llamado también de conocimiento o de cognición, persigue que el órgano jurisdiccional declare la existencia o inexistencia de un derecho (o derechos) sustantivo (una relación jurídica sustancial o una relación jurí­ dica) invocada en la demanda por el actor; persigue, por tanto, eliminar la incertidumbre que obstaculiza o traba el ejercicio regular de aquel derecho sustantivo, o la efectividad o conse­ cuencia de aquellas relaciones o situa­ ciones jurídicas, brindando la segu­ ridad jurídica que no existe o existe precariamente en las relaciones huma­ nas, con relevancia para el derecho.

Nuestra Constitución reconoce este derecho fundamental en el artículo

Como sostiene Monroy Gálvez66, la intervención de un Juez en un proceso

I. CUESTIONES PRELIMINARES

65 Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 2a edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 304 y ss. 66 Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. 1a edición, Palestra editores, Lima, 2007, p. 273.

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de conocimiento es más o menos amplia, dependiendo de la natura­ leza del conflicto de intereses y de la opción del legislador de conceder más o menos posibilidades de actua­ ción al juez y a las partes, siendo que esta variación determina precisamente la existencia de distintas clases de procesos de conocimiento: a los más amplios se les denomina de conoci­ miento propiamente dichos, a aque­ llos en los que los plazos se han redu­ cido se les conoce como abreviados, y a los procesos en los que el debate se reduce a la prueba de uno o dos hechos específicos reciben el nombre de sumarísimos. En el proceso de ejecución no se dis­ cute la existencia o inexistencia de un derecho; por el contrario, existe un derecho cierto o presumiblemente cierto contenido en los llamados títu­ los de ejecución, sean estos de natura­ leza judicial (sentencia o laudo arbitral firme) o extrajudicial (como la letra de cambio o el pagaré), a los cuales la ley concede la ejecución forzada, sin que sea necesaria la previa declaración positiva de certeza.

Finalmente, el proceso cautelar tiene por finalidad obtener de la prestación jurisdiccional que se adopten medi­ das para conservar o preservar la situa­ ción de hecho o de derecho mientras el órgano jurisdiccional dicte senten­ cia final, previniendo así los posibles daños que se pudieran causar debido a la demora en la composición del liti­ gio. Agrega en este punto Lino Enri­ que Palacio, citando a Liebman, que: “La función que el juez cumple en esta clase de procesos no es ajena, desde luego, a todo conocimiento. No se trata, sin embargo, de un conocimiento sobre el fondo de las cuestiones plan­ teadas, sino de un conocimiento peri­ férico o superficial tendiente a for­ mular un pronunciamiento de simple

probabilidad acerca de la existencia del derecho que se discute en el pro­ ceso principal”67. B. El proceso de conocimiento o de cognición

Nuestro Código Procesal Civil vigente adoptó la precitada clasificación de los procesos contenciosos en conoci­ miento, de ejecución y cautelar. Par­ ticularmente, respecto del proceso de conocimiento previó una subclasi­ ficación, atendiendo a la necesidad, complejidad y urgencia de las mate­ rias sometidas a la jurisdicción, de tal manera que dicho proceso comprende: b.1) el proceso de conocimiento pro­ piamente dicho; b.2) el proceso abre­ viado; y, b.3) el proceso sumarísimo. b.1. El proceso de conocimiento pro­ piamente dicho: Se distingue por ser el más completo, así como por la amplitud de los plazos previstos para cada una de las actuaciones procesa­ les, concediendo un amplio margen para la acreditación de los hechos ale­ gados por las partes, en atención a la naturaleza compleja de las pretensio­ nes que se discuten o a su alta estima­ ción patrimonial. Según el artículo 475 del Código Procesal Civil, modificado por Ley N° 29057, acceden al proceso de conocimiento los asuntos conten­ ciosos que: 1) No tengan una vía procedimental, no estén atribuidos por ley a otros órganos jurisdiccionales y, ade­ más, cuando por su naturaleza o com­ plejidad de la pretensión, el juez con­ sidere atendible su tramitación; 2) la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de mil Unidades de Refe­ rencia Procesal; 3) son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el juez considere aten­ dible su procedencia; 4) el demandante considere que la cuestión debatida solo fuese de derecho; y, 5) los demás que la ley señale.

67 PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 308.

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b.2. El proceso abreviado: Se carac­ teriza, precisamente, por la abrevia­ ción o reducción de los plazos, así como de las actuaciones procesales, en razón a la menor complejidad de las causas tramitadas en esta vía o su redu­ cido valor económico. Acceden al proceso abreviado, según lo dispuesto en el artículo 486 del mismo cuerpo normativo, tam­ bién modificado por Ley N° 29057, los siguientes asuntos contenciosos: 1) Retracto; 2) título supletorio, pres­ cripción adquisitiva y rectificación de áreas o linderos; 3) responsabilidad civil de los jueces; 4) expropiación; 5) tercería; 6) impugnación de acto o resolución administrativa; 7) la pre­ tensión cuyo petitorio tenga una esti­ mación patrimonial mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Pro­ cesal; 8) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el juez considere atendible su empleo; y, 9) los demás que la ley señale.

b.3. El proceso sumarísimo: Es el proceso de cognición reducido a su mínima expresión, tanto en lo que se refiere en actuaciones procesales como a plazos, de forma tal que, inmedia­ tamente después de concluir la etapa postulatoria, el juez se encuentra habi­ litado a sanear el proceso, fijar pun­ tos controvertidos, admitir y actuar pruebas y emitir sentencia en un solo acto. Su existencia y regulación obe­ dece a la necesidad de tutela urgente y a la escasa complejidad de las mate­ rias sometidas a jurisdicción, por tanto, está prohibido en esta vía: reconve­ nir, informar sobre hechos y ofrecer medios probatorios en segunda ins­ tancia, entre otros. En atención a lo normado en el artículo 546 del aco­ tado Código Procesal, igualmente

modificado por Ley N° 29057, se tra­ mitan en la vía del proceso sumarísimo los siguientes asuntos contenciosos:

1) Alimentos; 2) separación conven­ cional y divorcio ulterior; 3) interdic­ ción; 4) desalojo; 5) interdictos; 6) los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdic­ cional, el juez considere atendible su empleo; 7) aquellos cuya estimación patrimonial no sea mayor de cien Uni­ dades de Referencia Procesal; y, 8) los demás que la ley señale. C. El desalojo como proceso sumarísimo

Entre otras pretensiones, el Código de Procedimientos Civiles regulaba el lla­ mado juicio de desahucio dentro del juicio de menor cuantía. Se asigna­ ban como características de esta vía la reducción del término probatorio y la abreviación de los trámites para actuar las pruebas; la contestación, formula­ ción de excepciones y reconvención debían proponerse solo en el acto de comparendo, expidiéndose sentencia por el juez dentro de los diez días pos­ teriores a su celebración.

Entendemos que el hecho de que el legislador hubiera regulado del jui­ cio de desahucio dentro del proceso de menor cuantía encontraba su razón de ser en la finalidad concreta que per­ seguía: recuperar el uso del bien por quien lo entregó, ya sea en virtud de un contrato de locación conducción, o en virtud a un usufructo, o por sim­ ple acto de liberalidad transitoria o de amistad, revocable a voluntad de quien lo entregó. La falta de entrega o devo­ lución del bien por la persona obligada o requerida a hacerlo habilitaba recu­ rrir a esta vía procesal para concretar su recuperación68.

68 Cfr. PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Pro­ cedimientos Civiles. Tomo IV, Tipografía Peruana, Lima, 1965, p. 43.

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Las circunstancias que justificaron la regulación del juicio de desahucio den­ tro del llamado juicio de menor cuan­ tía no han variado sustancialmente; por el contrario, se reafirmaron con la pro­ mulgación del actual Código Procesal Civil, que considera al proceso de des­ alojo dentro del proceso sumarísimo, caracterizado por incorporar en un solo acto (audiencia única) las principales actuaciones procesales, como son la conciliación, la resolución de excep­ ciones, el saneamiento, la fijación de puntos controvertidos, la resolución de cuestiones probatorias, la actuación de pruebas y la emisión de la sentencia final. Como en el caso regulado en el Código de Procedimientos Civiles, el legisla­ dor entendió que la única controversia planteada entre las partes -y no otraera la restitución del bien por quien lo había entregado.

Nótese que la variación del texto del segundo párrafo del artículo 970 del Código de Procedimientos derogado, con el texto de los artículos 585 y 586 del Código Procesal vigente se cir­ cunscribe a la sustitución de los térmi­ nos “recuperar” por “restituir”, que en puridad tienen significados sinónimos, como explicaremos más adelante, así como también expondremos los funda­ mentos por los cuales en este proceso no puede resolverse otra cuestión dis­ tinta a la simple recuperación o restitu­ ción del bien. Sin embargo, para un mejor enten­ dimiento del tema, creemos necesa­ rio desarrollar los aspectos referidos a la precariedad a través de su deve­ nir histórico, legislativo y jurispruden­ cial, para así poder tener una visión

completa de lo que entendemos y debe entenderse acerca del desalojo por la causal de ocupación precaria. II. EL PRECARIO

A. En el Derecho Romano

En su primera fase evolutiva, la figura del precario se desenvuelve en el seno de la “clientela”69 y la organización social de la “gens”. Así, se presentaba como la concesión que el patrono hacía de determinadas extensiones de terreno que estaban bajo su posesión directa, sin que se requiera del cliente canon o tributo como pago o contraprestación por lo que recibía del patrono, aun­ que el transferente reservaba su potes­ tad revocatoria, la cual podía darse en cualquier momento. Precisamente la palabra precarium proviene de preces que significa “ruego”, pues el patrono daba la concesión o permiso para ocupar las tierras a ruego del cliente. Como refiere Aníbal Torres Vásquez respecto del precario, citando a Albaladejo, “específicamente se designa con este nombre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del dere­ cho de revocada a su voluntad”70. Entonces tenemos que, para el Dere­ cho Romano, la precariedad se distin­ gue por tres características71: 1) la con­ cesión o permiso que daba el patrono para la ocupación de sus tierras; 2) la liberalidad que implicaba el acto, al no exigirse contraprestación alguna, lo que no quiere decir que el precario no debiera fidelidad al patrono o rea­ lizara ciertos servicios a su favor; y 3) su revocabilidad, por la que se deja sin efecto la declaración de voluntad que permitía al precario el ejercicio de la posesión.

69 Extranjeros voluntariamente sometidos al ejército beligerante o acogidos en Roma bajo protec­ ción de la gens o siervos manumitidos. 70 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales. Tomo I, Idemsa, Lima, 2006, p. 388. 71 Cfr. MORENO MOCHOLI, Miguel. El precario. 2a edición, Ediciones Universidad de Nava­ rra, Pamplona, España, 1976, p. 6045.

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En su segunda fase, hace presencia la jurisdicción del pretor y, con ella, el surgimiento de especiales defen­ sas para garantizar la institución del precario, que había alcanzado gran importancia debido al desarrollo del comercio y las ciudades. Estas defen­ sas se desenvolvían en dos vías: a) La defensa a favor del concedente o pre­ cario dans; y, b) la otorgada a favor del precarista.

Son dos las defensas que se le reco­ nocen a favor del concedente: i) el interdicto de precario y ii) la defensa indirecta. El interdicto de precario se ejercita para recobrar la posesión auto­ mática de aquel que se niega a reinte­ grar la posesión cedida72. De otro lado, en cuanto a la defensa indirecta, esta se ejercía a través de la autodefensa sin intervención del pretor-, según la cual “(...) puede el concedente ocu­ par, por su propia autoridad, la cosa cedida reintegrándose en la posesión material de ella, para lo cual cabe uti­ lizar la violencia, siempre que no sea mediante la fuerza armada (...)”73. Por su parte, la defensa del precarista descansaba básicamente en los llama­ dos interdictos retinendae possessionis y recuperandae possessionis, que se ejercitaban ya sea para retener la posesión o para recuperarla74. Entre los primeros encontramos al interdicto uti possidetis, que impedía la pertur­ bación violenta de la posesión; y así también tenemos el interdicto utrubi, destinado a retener la posesión de las cosas muebles. Entre los interdictos de recobrar citamos al interdicto unde vi, para repeler el despojo violento que se produjera sin armas, y finalmente el interdicto de vi armata para efectos

de repeler el despojo valiéndose de las armas, solo en el caso que estas se hubieran empleado para despojarlo. Por su particularidad, este último inter­ dicto no solo podía ejercitarse contra el precario dans, sino también contra terceros. B. En el Derecho moderno

Señala Miguel Moreno Mocholi75 que son dos los periodos que pueden dis­ tinguirse en esta etapa: 1) el periodo previo a la Codificación, que abarca una serie de disposiciones propias del Medioevo, pasando por las Ordenan­ zas Reales de Castilla hasta la Noví­ sima Recopilación, en las que la figura del precario se diluye en figuras de tipo señorial en los que predomina la sumi­ sión y el vasallaje; y, 2) así también se distingue el periodo de la Codifi­ cación, en donde se delinea la figura de lo que hoy conocemos como pre­ cario, como triunfo de la Revolu­ ción Francesa y subsecuente caída de las monarquías, y que supuso la abo­ lición radical de las normas señoria­ les heredadas de la edad media (supe­ rioridad del señor frente al siervo), situando a ambos protagonistas en un mismo plano. No obstante, los códigos modernos no regularon expresamente la figura del precario o lo redujeron al papel de una modalidad contractual derivada del comodato. En el Código Napoleónico la entrega en uso de un inmueble se reguló a través de la figura del comodato, en el que igualmente se dejaba a salvo la facultad del comodante a exigir la devolución del bien y la obligación del comodatario de devolverlo, y que en este caso el incumplimiento tomaba

72 “Pero hay que tener en cuenta que se concedía no solo al primitivo precario dans, sino a cual­ quiera adquirieras posterior. Y en este caso no es acertado considerar el interdicto como recuperatorio, porque el que reclame no habla tenido nunca la cosa”. Ibídem, p. 75. 73 MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit., p. 86. 74 Cfr. VALENCIA ZEA, Arturo. La posesión. Editorial Temis Librería, Bogotá, 1983, pp. 258-262. 75 Cfr.: MORENO MOCHOLI, Miguel. Ob. cit., pp. 284-289.

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en precario al ocupante. Colin y Capitant, sin embargo, distinguen la figura del precario de la posesión precaria, que ejercía el colono, depositario y usufructuario, quienes poseen a nom­ bre del arrendador, depositante y nudo propietario, respectivamente, recono­ ciendo inclusive tal precariedad en los concesionarios del dominio público76. C. En el Derecho comparado

Como bien refiere Gonzales Barrón77, los principales Códigos Occidentales no regulan de forma específica la pose­ sión precaria y más bien se ha querido incorporar esta figura en el contrato de comodato a través de la concesión en uso de un inmueble con carácter revocable.

El Código Civil italiano considera que el precario se origina por licencia del concedente, y tiene carácter revocable. En el Código Civil español se regula al comodato como el préstamo en uso de un bien no fungible a título gratuito. El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el como­ dante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.

El Código de Portugal también se refiere al comodato con similares características del Código español (incluida la revocación en cualquier momento).

El Código de Austria ha precisado que solo en el caso de indeterminación en el plazo de comodato se configura un préstamo precario. El Código alemán sigue la misma tónica de los Códigos comentados.

En este lado del continente, el Código Civil argentino regula igualmente la figura del precario dentro del como­ dato, señalando que el mismo se confi­ gura cuando no se pacta su duración ni el uso que se le dará a la cosa, en cuyo caso el comodante puede solicitar la restitución de la cosa cuando quisiera. En el mismo sentido, en el Código chi­ leno entiende por precario cuando no se presta la cosa para un servicio par­ ticular ni se fija tiempo para su resti­ tución, constituyéndolo igualmente la tenencia de las cosas ajenas sin con­ trato y por ignorancia o mera toleran­ cia del dueño78. Para el Código de Colombia, el como­ dato se toma en precario si el como­ dante se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier momento. Así también constituye precario la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o mera tole­ rancia del dueño.

Gonzales Barrón, luego de analizar referencialmente los Códigos italiano, español, argentino y chileno, llega a la conclusión que la figura del precario en el Derecho Romano ha perdurado

76 Ibídem, pp. 290-291. 77 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. “Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario”. En: . p. 8. 78 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile ha entendido la mera tolerancia como “la exclusiva indulgencia, condescendencia, permiso, aceptación, admisión, favor o gra­ cia”; así también considera que la ignorancia no debe darse con respecto a la tenencia en sí sino respecto de su calificación jurídica, para lo cual había de considerar el grado de instrucción de quien demanda, pues el Diccionario de la Real Academia define el término ignorancia como “la falta de instrucción y noticias”. Finalmente, la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato no solo considera la carencia de estos actos jurídicos, sino de todo título o antecedente que justi­ fique la tenencia. (Cfr.: LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel. “Algunas consideraciones sobre el precario en la jurisprudencia”. En: Revista Jurídica de la Universidad Bernardo O’Higgins Ars Boni et Aequi. Año 4, N° 8, Santiago de Chile, 2008, pp. 93-94).

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hasta el Derecho moderno, con algu­ nas variantes, y en tal sentido, “(...) está claro que antes y ahora el precario es un poseedor que goza de la posesión en virtud a una liberalidad, por toleran­ cia o simple licencia del concedente, y que está obligado a devolver el bien al primer requerimiento”79. III. PRECARIO Y COMODATO

Pudiera afirmarse que la precariedad es una modalidad del comodato80, en cuanto ambos se caracterizan por ser actos gratuitos, cuya finalidad o des­ tino es el goce o disfrute de la cosa ajena sin pago o contraprestación. Es cierto que aquellas son sus simili­ tudes, pero en realidad pueden darse sutiles diferencias entre uno y otro. La primera de ellas es que, a diferen­ cia del comodato, cuyo plazo de dura­ ción puede ser determinado o indeter­ minado, ya por convención de ambas partes o por el cese de la situación que dio origen a la relación jurídica entre aquellas, el plazo de la precariedad es ciertamente indeterminado y está sujeto a la voluntad del dueño o pro­ pietario, quien con el solo ejercicio de su facultad revocatoria determina su conclusión.

La segunda y más significativa de las diferencias se configura con respecto al destino específico que se le atri­ buye al bien cedido. En el comodato este destino se encuentra definido, es decir, se encuentra establecido el uso concreto y determinado que se le dará al bien inmueble. En la precariedad, la entrega del bien tiene como des­ tino genérico su ocupación, sin que el dueño o propietario asigne al ocupante un uso o destino específico.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo español en su Sentencia del 2 de octubre de 2008, cuando al resolver la controversia suscitada entre el pro­ pietario del inmueble y quien fuera su nuera, ahora divorciada de su hijo, que se niega a desocupar el citado bien, estableció en su segundo considerando pautas para la distinción entre las figu­ ras del comodato y del precario, siendo las principales:

A. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B. En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la rela­ ción jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, cier­ tamente, puede consistir en la utili­ zación por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso especi­ fico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su des­ tino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con inde­ pendencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes. C. Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la

79 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Los vaivenes jurisprudenciales sobre el precario”. Ob. cit., p. 9. 80 Así se reconocía en los Códigos Civiles de 1852 y 1936, el mismo que se configuraba cuando no se ha señalado el plazo ni se ha determinado el uso que se dará al bien cedido en comodato. Al respecto, José León Barandiarán sostenía que “el llamado precario es una subespecie del comodato, no siendo pues un contrato distinto, a diferencia del antiguo contrato de precario del Derecho Romano” (Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Lima, 1975, p. 64).

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convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista. Esta sentencia no solo establece estas pautas sino que además nos ilustra el hecho concreto de que un comodato puede tomarse en precario, lo que ocu­ rre cuando el destino o la finalidad con­ creta para el cual se ha cedido la cosa ha desaparecido. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo de España, la Sala estableció que si bien el inmueble fue cedido por el padre (propietario) al hijo para que este lo ocupe conjun­ tamente con su familia como inmue­ ble conyugal, sin embargo, al des­ aparecer la causa o finalidad para la cual se había cedido el inmueble -lo que tuvo lugar al concretarse el divor­ cio del hijo y romperse la conviven­ cia conyugal- la situación de quien fuera nuera del propietario, e incluso la de su propio hijo, se torna en preca­ rista, toda vez que “(...) al cesar la con­ vivencia conyugal desaparece el uso concreto y determinado al que even­ tualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida”. Por tanto, establece como doctrina juris­ prudencial la siguiente: “La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y dis­ frute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial”. En tal sentido, sobrevenida la ruptura de la sociedad conyugal, la vivienda pasa a ser ocupada por la exes­ posa del hijo por mera tolerancia del

propietario, quien puede requerir su devolución en cualquier momento.

Por cierto, aun cuando se trate de una doctrina jurisprudencial, la misma no puede ser entendida como solución única para todos los casos posibles. Resulta de suma importancia adver­ tir las particularidades que importan a cada caso concreto y analizar las rela­ ciones que existen entre la parte que pretende la restitución de la posesión del inmueble y quien lo detenta efec­ tivamente, a fin de determinar si esta­ mos ante un precario, un comodato u otro derecho posesorio. Por ejemplo, en el caso donde la madre cedió a su hijo en uso un inmueble de su pro­ piedad, para ser usado como vivienda familiar conjuntamente con la esposa de este, no obstante lo cual sobre­ vino el resquebrajamiento de la rela­ ción conyugal, la sentencia de la Sec­ ción Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia del 21 de octubre de 2010, estableció que existía comodato en la posesión que detentaba la nuera, en razón de que la suegra -propietaria del bien- acompañó al hijo al Juzgado el día del juicio de divorcio, conoció lo que allí se pactó y estuvo de acuerdo con ello, consistiendo en el conve­ nio por el cual ambos cónyuges pac­ taron que la custodia del hijo común se llevarla a cabo en la vivienda fami­ liar, y que se ejercería en forma com­ partida y alternada por los padres (el padre los fines de semana y el resto la madre), hasta que el menor alcanzara independencia económica. Por tanto, habiéndose destinado un uso concreto al bien por un tiempo limitado, existe comodato81.

Cabe agregar que la sentencia del 2 de octubre de 2008 unificó la juris­ prudencia española dispersa hasta ese

81 Cfr. ALONSO SAURA, María Pilar y CARRILO VINADER, Francisco. “Comentarios a la jurisprudencia sobre los efectos frente a terceros de la atribución del uso de la vivienda en procesos de familia. Especial consideración del desanudo por precario”. En: Revista Jurídica Región de Murcia. N° 40, Fundación Mariano Ruiz-Funes, Murcia, España, 2010, pp. 106-107.

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momento, partiendo del análisis de la sentencia dictada por el mismo Tri­ bunal Supremo el 26 de diciembre de 2005, en el que no solo se trató un caso similar de posesión del bien poste­ rior a la ruptura del vínculo matrimo­ nial, sino también se abordó el tema del comodato y la precariedad en los siguientes términos: “Ciertamente cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades: 1a Que exista una auténtica relación contractual que justifica la pose­ sión; deben aplicarse los efectos que el Código Civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código Civil, sin olvidar las limi­ taciones que establece el artículo 1749 del Código Civil cuando se pactó un uso concreto y determi­ nado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aun­ que puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista. 2a Que se trate de una posesión sim­ plemente tolerada por la condes­ cendencia o el beneplácito del pro­ pietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el ‘(...) disfrute o sim­ ple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella’, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su

dueño. Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario”.

Veremos más adelante que este razo­ namiento postulado por el Tribunal Supremo de España respecto de la con­ versión de la figura de comodatario en precario nos ayudará a interpretar los alcances del artículo 911 del Código Civil, particularmente en cuanto a al extremo que concibe la precarie­ dad como fenecimiento del título para poseer. IV. EL PRECARIO EN NUESTRO ORDENAMIENTO CIVIL A. El Código de Procedimientos Civiles

La figura del precario aparece especí­ ficamente regulada por primera vez en el artículo 970 del derogado Código de Procedimientos Civiles de 1912, refe­ rido a la acción de desahucio con el siguiente texto:

“Artículo 970.- Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1902, 1906 y 1174 del Código Civil82, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidum­ bres mencionadas.

Hay también acción de desahu­ cio para recuperar bienes Inmue­ bles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión” (el resaltado y subrayado es nuestro). Remigio Pino Carpio sostiene que la precariedad a la que alude la segunda

82 Se refería al Código Civil de 1852.

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parte de este artículo se refiere “(...) a la tenencia sin título, proveniente de un acto de liberalidad o de amistad de su propietario y por tanto revoca­ ble en cualquier momento, razón por la que el tenedor no tiene ningún dere­ cho para continuar su uso. Si esta no fuera la estricta interpretación del caso en cuestión, no se explicaría la exis­ tencia de la segunda parte del nume­ ral, pues bastarían los artículos 952, 953 y la primera parte del que estudia­ mos para cubrir todos los casos en que, conforme a los citados numerales pro­ cede el desahucio”83.

Similar interpretación ha dado Fran­ cisco Velasco Gallo, para quien la pre­ cariedad a la que se refiere la norma procesal es la que ejerce el ocupante “(...) que sin título y reconociendo la propiedad de otro, se introduce en un bien ajeno sin pagar pensión”84. Por su parte, la jurisprudencia85 recaída en el juicio de desahucio por precario se encargarla de perfilar aún más este concepto. Así se afirmó por ejemplo que: “El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del artículo 970 del C. de P. C. es de ocupante sin titulo ninguno, con asentimiento tácito del dueño, sin pagar merced conduc­ tiva”. Igualmente se ha dicho que: “El

uso precario a que se refiere la segunda parte del artículo 970 del C. de P. C. supone la preexistencia de un uso idó­ neo, del que deriva precisamente la precariedad. En consecuencia, si no ha habido transmisión de aquel derecho, sino más bien desposesión clandestina o de facto, no es la acción de desahu­ cio por ocupación precaria la que debe hacerse valer”. En el mismo sentido se ha dicho que: “El que ocupa el bien por concesión graciosa del propieta­ rio es ocupante precario. Procede el desahucio”, y así también: “En los casos de desahucio por ocupación precaria, sin pagar pensión, no es el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vínculo con­ tractual o de otra naturaleza que justifi­ que la ocupación del bien”. A su turno el artículo 971 del mismo Código de Procedimientos refería que la acción para la recuperación de bien ocupado en precario correspondía al propietario, a los depositarios judicia­ les y a los administradores de los bie­ nes ajenos. Así también, como única pretensión que podía oponer el deman­ dado dentro del proceso encontrába­ mos al pago de mejoras regulado en el artículo 974, no pudiendo resolverse cuestiones distintas a la materia que

83 PINO CARPIO, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedi­ mientos Civiles. Tomo IV, Tipografía peruana, Lima, 1965, p. 91. El mismo autor refería, como ejemplo, que no procedía plantear una demanda de desahucio por precario por quien habla adquirido un bien arrendado, sosteniendo que: “(...) en nuestros estratos judiciales, es de todos los días ver cómo se invoca como causal para el desahucio la tenencia precaria, sin más que por el hecho de que el actor, que ha comprado el predio loado alega no tener vincule: con el locata­ rio que fue del vendedor. Respecto del demandado, asimismo se ve que este, ante la causal de tenencia precaria invocada por el actor como derivada de la compra que ha efectuado, opone la simulación de la venta. Como veremos al estudiar el artículo 970, la causal de tenencia preca­ ria no puede generarse por la compra del predio locado; y tratándose de la simulación alegada por el demandado, no puede ventilarse en el juicio de desahucio, tanto porque se trata de una acción que debe seguirse en la vía ordinaria, cuando porque es extraña al juicio especial que nos ocupa” (Ibídem, p. 44). 84 VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civil. Juicios Especiales y Procedimien­ tos No Contenciosos. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1976, p. 124. 85 Véase diversa jurisprudencia sobre la noción de precariedad a la luz del Código de Procedi­ mientos Civiles en: GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles. Tomo II, Editorial Científica, Lima, 1986, pp. 999-1002.

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constituye su objeto, que no es otro que recuperar la posesión inmediata de la cosa por quien lo entregó; aún cuando el emplazado alegue detentar derecho de propiedad o de posesión sobre el inmueble, toda vez que tales derechos debían ventilarse en los jui­ cios de reivindicación, mejor derecho de propiedad o de posesión o a través de los Interdictos, entre otros86. Fina­ lizado el juicio de desahucio, la parte vencida podía contradecir la sentencia en la vía ordinaria, según lo informa el artículo 973, en concordancia con el artículo 1083, alegando únicamente cuestiones de puro derecho, sin que proceda la restitución de la cosa (en caso de ampararse la demanda), sino únicamente el pago de una indemniza­ ción a su favor87.

Teniendo en cuenta estas premisas básicas derivadas del desarrollo doc­ trinario y jurisprudencial, podemos afirmar que el derogado ordenamiento procesal reconocía al precario como la concesión expresa que hacía el propie­ tario o el que hacía sus veces, respecto de un inmueble, para que determinada persona lo ocupe, y que se caracteriza por ser gratuito y revocable. B. El Código Civil de 1936

A diferencia del Código de Procedi­ mientos Civiles de 1912, el Código Civil de 1936 no hizo mención al precario en sí, salvo en la figura del “comodato precario” regulado en el artículo 1594, que señalaba:

“Artículo 1594.- Cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duración, ni aquel resulte determi­ nado por la costumbre, puede el

comodante, a su arbitrio, pedir que se le devuelva la cosa prestada”.

José León Barandiarán consideraba que la figura del precario regulada en este artículo era, en efecto, una sub­ especie de comodato, toda vez que “(...) se ha entregado la cosa para que la use ciertamente el comodatario, y no en forma indefinida (si no, no se esta­ ría dentro de la configuración estruc­ tural del comodato); pero no se ha especificado nada, como ocurre en el comodato ordinario, ya bien sobre la fijación de un plazo de subsistencia del contrato, ya bien acerca del uso de la cosa”. Agrega el maestro Sanmarquino que: “De ahí que lo caracterís­ tico de este tipo de comodato preca­ rio, estriba en esa incerteza en cuanto a la subsistencia de la posesión de la cosa por el comodatario, pues el como­ dante puede ad nutum determinar en cualquier momento su término. Ello se explica por la naturaleza gratuita de la ventaja recayente en el tenedor, y por­ que hay que entender que las partes, sobre todo el comodatario, entendie­ ron que al no precisarse ni tiempo ni objeto del uso, han querido someter la relación jurídica creada a esa resolu­ ción por voluntad absolutamente uni­ lateral del comodante. Este, en su caso, comunicará su determinación al como­ datario. Y el comodatario queda obli­ gado de inmediato (a) la devolución de la cosa”88. Es de destacar que la figura normada en el artículo 1594 del Código Civil de 1936 se encontraría, por su sola ubica­ ción en el ordenamiento, sujeta a las obligaciones que vinculan al como­ dante y comodatario, previstas en

86 Cfr. PINO CARPIO, Remigio. Ob. cit., pp. 43-44. 87 El mismo Pino Carpio sellará que: “El actor que ha triunfado en el Juicio de Desahucio o en el Aviso de Despedida, solo ha recuperado el uso de la cosa que le es propia o el uso a que tiene derecho, por lo que, con ello, no ha arrebatado al demandado nada de su patrimonio. De aquí que seria irrito el que, si el locatario triunfa en la acción contradictoria, se dispusiera la restitu­ ción de la cosa, la que solo cabe respecto de bienes patrimoniales”. Ibídem, p. 95. 88 LEÓN BARANDIARIÁN, José. Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo II, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1975, pp. 64-65.

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los artículos 1592 y 1595 del mismo Código derogado, entre otras normas reguladoras de la relación contrac­ tual establecida entre las partes. Sin embargo, el precario constituye una situación de hecho no sujeta a pacto y que, por tanto, no genera una relación jurídica, salvo la obligación de quien detenta en precario de devolver el bien una vez que sea requerida su restitu­ ción. Por tanto, al no tener origen en un contrato, no resultaría acertado con­ siderar que la precariedad desarrollada en la doctrina encuentre su símil en el comodato precario. C. El Código Civil de 1984

Para reafirmar el hecho de que el comodato precario es distinto a la figura del precario en si, el Código Civil de 1984 incorporó en el artículo 1737 una redacción similar del artículo 1594 del Código Civil de 1936, aun­ que con diferencias significativas89, e independientemente incorporó la figura de la posesión precaria con el siguiente texto:

“Artículo 911.- Posesión precaria La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. La redacción de este artículo corres­ ponde a Lucrecia Maisch Von Humboldt y, en atención a lo referido por la citada jurista, obedeció a la necesi­ dad de superar las polémicas doctrina­ rias y unificar la jurisprudencia contra­ dictoria existente hasta ese momento en nuestros tribunales respecto de la

figura del precario90. Pero cabe pre­ guntamos, ¿cuál era esa jurispruden­ cia contradictoria dictada en materia de precariedad? Estimamos que fue aquella que comenzó a considerar al precario como la simple tenencia sin título, sin incidir en la aquiescencia del propietario, depositario o adminis­ trador del bien, según era el espíritu del Código de Procedimientos Civi­ les, sino considerando circunstancias en las que no mediaba entrega alguna del inmueble entre el propietario o titu­ lar del derecho y el ocupante. Ejemplos de esa jurisprudencia la encontramos en los siguientes fallos91: “Procede desalojo por ocupación pre­ caria contra el que ocupa un inmueble sin título alguno”. Asimismo: “Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento del dueño”. Con­ tinúa señalando la jurisprudencia que: “Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación que estuvo alqui­ lada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento, ni pagar merced conductiva”. Finalmente: “Carece de título y es ocupante precario el marido que continúa ocupando el inmueble después de haber cesado en la admi­ nistración de los bienes propios de su esposa, por autorización judicial con­ cedida a esta para administrarlos direc­ tamente”. Y así entre otras muchas eje­ cutorias que desviaron la concepción de precario concebida en el Código de Procedimientos derogado.

Pero regresando al análisis de la norma en comento, debemos referir que el

89 “Artículo 1737.- Comodato indeterminado. Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario está obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite”. Nótese aquí que el legislador del Código Civil de 1964, a diferencia del legislador del Código Civil de 1936, únicamente consideró la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato para efectos de tomar el llamado comodato precario en el moderno comodato indeterminado. Para el Código derogado, el comodato precario no se configuraba solo con la falta de acuerdo respecto de la duración del contrato, sino también respecto del destino u objeto de uso del bien. 90 Cfr. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. De los Derechos Reales. Proyecto para un nuevo Libro Cuarto del Código Civil y Exposición de Motivos. Editorial Desarrollo S.A., Lima, 1983, p. 71. 91 Véase en: GUZMÁN FERRER, Fernando. Ob. cit., pp. 1002-1013.

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texto propuesto por la destacada jurista fue el siguiente: “La posesión preca­ ria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha caducado”. Al incorporarse el texto propuesto al Código Civil, el legislador únicamente optó por variar el término “caducado” por “fenecido”.

Coincidimos con Julio Martín Wong Abad92 cuando sostiene que la redac­ ción del artículo 911 del Código Civil vigente, lejos de concluir el debate lo inicia, toda vez que sus alcances no fueron de ningún modo esclareci­ dos en la Exposición de Motivos. Su redacción genérica ha conducido a las Salas Civiles del Supremo Tribu­ nal, así como a los órganos jurisdic­ cionales de todas las instancias, a reali­ zar interpretaciones de lo más variadas respecto a lo que estas entienden como precariedad. Decimos que adolece de una redacción genérica cuando sostiene que la pose­ sión precaria es la que se ejerce sin título, definición que hasta cierto punto puede estimarse correcta, en cuanto se entiende que quien posee lo hace sin contar con un contrato u otro acto jurídico que le otorgue determinados derechos sobre el inmueble, pero no se especifica el origen de su ocupación, esto es, de quien la ha obtenido.

Autores como Héctor Lama More sos­ tienen que la redacción propuesta por el Código Civil vigente se aparta de modo claro y concluyente de la con­ cepción tradicional de la precariedad expuesta en la doctrina y el derecho comparado93. Lama More sostiene que ello se debe básicamente al hecho de que la posesión precaria, según la pro­ pia redacción normativa, la ejerce solo aquel que posee sin título.

Permítasenos disentir de esta opinión. No cualquiera que posee sin título es precario, sino que para ser tal debí reu­ nir determinadas características que, si bien no se precisan textualmente en la norma en comento, devienen preci­ samente de la interpretación histórica, doctrinaria, sistemática y teleológica de la institución del precario. Cree­ mos firmemente que la labor del juez no se reduce a la mera aplicación de la norma, menos aún se circunscribe a su interpretación literal. No porque el texto de la ley no indique expre­ samente en qué casos se produce el supuesto específico que regula, debe­ mos concluir inexorablemente que aquella es completa, suficiente por sí misma e inmutable.

Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica requiere de métodos o criterios de interpreta­ ción; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser empleados de la manera más armónica y certera. Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad inter­ pretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia. Dentro de los criterios que la doctrina propone y que el juez debe considerar en su labor interpretativa, puede men­ cionarse al gramatical (denominado también literal), al lógico-concep­ tual (argumentos a priori, a contrario, a fortiori, generali sensu, striato lege, ad absurdum), al sistemático, al histó­ rico (precedentes inmediatos y remo­ tos, proceso de elaboración de normas, exposición de motivos y debates legis­ lativos), al teleológico y al axiológico, entre otros.

92 WONG ABAD, Julio Martín. El precario y el juicio de desahucio por precario. Tesis para optar el Grado de Bachiller en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1988. 93 Cfr. LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria. Grijley, Lima, p. 147 y ss.

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El juez, en un Estado Constitucional de Derecho94, debe recusar y apartarse de las posiciones extremas del posi­ tivismo jurídico a ultranza o dogmatismo95, y debe también rechazar las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre, porque el juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero tampoco debe atri­ buirse las facultades propias del legis­ lador. El juez es ante todo recreador del derecho, pues su sentencia obje­ tiva y materialmente justa recrea el derecho, vivifica los valores y fines de este, concreta el sistema de valo­ res que acoge la Constitución, primor­ dialmente el valor justicia, que el valor supremo del derecho.

Por las razones expuestas, estimamos que la norma contenida en el artículo 911 del Código Civil no puede ser aplicada de forma aislada y literal, sino que corresponde realizar respecto de ella una interpretación histórica, doc­ trinaria, y sobre todo, sistemática y teleológica, es decir, atendiendo a su conexión con la totalidad del ordena­ miento jurídico y a la finalidad obje­ tiva que persigue. Y para ello, es nece­ sario referimos a continuación a la regulación del proceso de desalojo desarrollada por el Código Procesal Civil de 1993.

V.

EL PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Como indicáramos anteriormente, el juicio de desahucio regulado en el Código de Procedimientos Civiles no difería sustancialmente del proceso de desalojo que vino a regular el Código Procesal vigente. Mientras que el pri­ mero perseguía la “recuperación” del bien entregado por el propietario o por quien hacia sus veces, el segundo per­ sigue la “restitución” del mismo bien. Se ha definido al verbo recuperar como: “Volver a tomar o adquirir lo que se había perdido”.

Por su parte, se conceptúa a la resti­ tución como la “[d]evolución de una cosa a quien la tenía antes” y así tam­ bién como el “[r]establecimiento o vuelta de una cosa al estado que tenía antes”. Los artículos pertinentes del Código Procesal vigente son claros y elocuen­ tes. Veamos:

“Procedimiento96 Artículo 585.- La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este Subcapítulo. [El subrayado es nuestro] Procede a decisión del

94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “(...) el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ‘moderna’, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley (...)”. La vinculación del juez a la Ley. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1, Madrid, 1997, p. 180. 95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Dere­ cho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Pillero y Bravo-Ferrer cuando precisa: “El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la sub­ jetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualita­ rio y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo (...)”. Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1, 1997, p. 157. 96 Artículo modificado por Ley N° 29057, publicada el 29/06/2007.

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demandante, el acumular la preten­ sión de pago de arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por la acumu­ lación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arrien­ dos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código.

Sujetos activo y pasivo en el desalojo.

Artículo 586.-Pueden demandar el propietario, el arrendador, el admi­ nistrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, consi­ dere tener derecho a la restitución de un predio. Pueden ser demandados: el arren­ datario, el subarrendatario, el pre­ cario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución. [El subrayado es nuestro]

Tercero con título o sin él. Artículo 587.-Si el predio es ocu­ pado por un tercero ajeno a la rela­ ción establecida entre el deman­ dante y la Persona a quien este le cedió la posesión el demandante debe denunciarlo en su demanda. El denunciado será notificado con la demanda y podrá participar en el proceso. [El subrayado es nuestro] Si al momento de la notificación del admisorio se advierte la pre­ sencia de tercero, quien lo noti­ fique lo instruirá del proceso ini­ ciado, su derecho a participar en él y el efecto que va a producirle la sentencia.

posesorio, el juez aplicará lo dis­ puesto por el artículo 107”.

Por eso, procede el desalojo -en gene­ ral- contra el arrendatario que no paga la renta, o por haberse vencido o resuelto el contrato que los vinculaba, o cuando se requiera a quien ocupa el bien precariamente, entre otros supues­ tos, en donde media la entrega física del bien por su titular. Entonces cabe preguntamos: ¿es via­ ble plantear un proceso de desalojo por causal de ocupante precario, enten­ diendo como precariedad a la sim­ ple posesión sin título, sin atender a la naturaleza de su origen? Estimamos que no. Desde que el proceso de des­ alojo persigue esencialmente la resti­ tución del bien que su dueño -o titular del derecho o quien haga sus vecesentregó en su momento al ocupante, de una interpretación sistemática y teológica del artículo 911 del Código Civil con los artículos del Código Pro­ cesal Civil enumerados ut supra, así como también del desarrollo histórico de las normas que regulan el como­ dato precario, hasta llegar a su con­ cepción actual contenida en el artículo 1737 del acotado Código Civil, se con­ cluye que el presupuesto para que se configure la precariedad importa que el titular haya entregado al ocupante la posesión del inmueble, generando como único deber del ocupante devol­ ver o restituir la posesión cuando le sea requerida, asistiendo al citado titular el derecho para exigir, judicial o extrajudicialmente, dicha restitución.

El tercero puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la audiencia única.

De esta forma, nuestra normatividad vigente continúa con la sistemática y lógica concebida por el Código de Pro­ cedimientos Civiles (artículo 970) en cuanto regulaba que el desahucio por precario perseguía la “recuperación” del bien, denominada ahora como “restitución”, entendiéndose por recu­ peración o restitución el reintegro o retomo del bien al titular.

Si durante la audiencia se advierte que el tercero carece de título

Asimismo, estando a su propia natu­ raleza, y teniendo en cuenta que los

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plazos establecidos para la realización de los actos procesales se reducen a su mínima expresión, es claro que en dicho proceso de desalojo no pueden debatirse cuestiones relativas a la vali­ dez o nulidad del título en el cual se sustenta el derecho del demandante o quien solicite la restitución. Tampoco puede pretenderse que, por medio de esta vía, se declare la existencia o constitución de otros derechos, como seria el mejor derecho de propiedad, la adquisición de propiedad por pres­ cripción adquisitiva97, u otros dere­ chos reales que el demandado, estime, detenta sobre el bien, más aún si con­ forme a lo normado en el inc. 1 del artículo 559 del CPC está prohibida la reconvención, y porque para ello se requiere de mayor amplitud en los pla­ zos y actos procesales que permitan el debate probatorio, además de que las citadas pretensiones cuentan con vías procesales especificas más latas que debe ejercitar oportunamente el interesado. VI. LA CORRECTA INTERPRETA­ CIÓN DEL ARTÍCULO 911 DEL CÓDIGO CIVIL

Partimos de considerar que el artículo 911 del Código Civil regula dos supuestos en que se configura la preca­ riedad: cuando quien ocupa el inmue­ ble carece de título, o cuando el título del ocupante ha fenecido. a) La ocupación sin título -que es la precariedad propiamente dicha o como se conoce en la doctrina más

autorizada- se configura cuando el titular del derecho concede o entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amistad, parentesco o guiado por motivos humanitarios, sin exigir contra­ prestación ni fijarse plazo para su devolución o determinarse el uso específico del bien. Entre el titular y el poseedor se genera una rela­ ción de hecho en el que el titular puede -a su arbitrio y en cualquier momento-, requerir la restitución de la posesión que detentaba. La “restitución” importa que el titu­ lar haya a su vez “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para con­ figurar el derecho a solicitar el desalojo por la vía sumarísima. Por tanto, y para este supuesto específico, es improcedente el desalojo de aquel que ocupa sin asentimiento del titular del derecho (propietario, arrendador, adminis­ trador, entre otros), en cuyo caso se debe recurrir a la vía más lata para definir el derecho controver­ tido (reivindicación, mejor dere­ cho de posesión, interdictos, entre otros)98. Dentro de la llamada posesión sin título encontramos, además, a aquella que se ejerce sin justifi­ cación alguna. Así lo ha entendido y desarrollado la jurisprudencia al considerar a la posesión precaria como “la ausencia absoluta de cual­ quier circunstancia que justifique

97 No puede adquirir en propiedad quien reconoce que detenta la posesión en nombre de otro. Asilo ha establecido la jurisprudencia cuando señala: “La posesión puede ser en nombre pro­ pio (possessio pro suo) o en nombre ajeno (possessio alieno nomine). La primera es la que se ejercita como propietario, animus domini, y conduce a la prescripción adquisitiva de dominio, también denominada Usucapión. La posesión en nombre ajeno reconoce el dominio de otra persona, como es la posesión del arrendatario, del depositario, del usufructuario, del guardador o guardián, etc.” (Casación N° 2105-2004-La Libertad). 98 Como ocurre, por ejemplo, en el caso del poseedor sin titulo que pretende ser desalojado por el nuevo propietario del inmueble, de quien no recibió la posesión, alegando la existencia de pre­ cariedad. En tales casos, es improcedente demandar el desalojo en la vía sumarísima, siendo lo correcto recurrir a la reivindicación.

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el uso y disfrute del bien” (Casa­ ción N° 1147-2001-La Libertad). Del mismo modo se ha dicho que la posesión precaria se configura cuando no existe título o inclu­ sive cuando “no existe siquiera uno inválido que justifique la pose­ sión” (Casación N° 1801-2000Moquegua). Recientemente, la Casación N° 417-2009 lea ha esta­ blecido que la posesión precaria “es la que se ejerce de facto, sin contar con título que justifique la posesión, entendiéndose como tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita adver­ tir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante” (Casación N° 417-2009-Ica).

Entonces, contrario sensu, si quien ingresó al inmueble lo hizo premu­ nido de un título (aun cuando este no hubiera sido otorgado por el titular del derecho) o lo hizo exis­ tiendo de por medio circunstan­ cias que justificaban este accionar, ciertamente no se configura la pre­ cariedad. Las circunstancias “jus­ tificantes” de la posesión deben presentarse de forma clara y con­ tundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios. No basta alegar, por ejemplo, que se ingresó al inmueble por­ que el mismo fue objeto de compra venta, cuya entrega debía forma­ lizarse por el vendedor, pero que nunca se concretó con su entrega física, si es que no existen pruebas que acrediten fehacientemente tal circunstancia. b) Nuestro ordenamiento civil agrega el supuesto de la ocupación pre­ caria por fenecimiento del título, por lo que cabría preguntamos en qué supuesto se ubica nuestro legislador para justificar esta pre­ misa. Evidentemente se trataría de

lo que denominaremos una “preca­ riedad sobreviniente”, porque en puridad la misma no existió sino que se configuró con posterioridad al fenecimiento del título. Sosteníamos que la precariedad se caracteriza por el hecho de haber existido de por medio la entrega efectiva que hace el titular del bien que se va a ocupar, sin que exista ningún título que vincule a las par­ tes. En los casos de precariedad sobreviniente se parte del presu­ puesto de que existe una entrega efectiva de la posesión del bien por quien es su titular, pero mediando un título que faculta a ejercer tal posesión con la condición de devolverlo (contrato de arrenda­ miento, anticresis, usufructo, depó­ sito, entre otros).

Este es el caso típico de la pose­ sión mediata y la posesión inme­ diata. Al respecto nuestro Código Civil señala:

“Artículo 905.- Posesión inme­ diata y mediata. Es poseedor inmediato el posee­ dor temporal en virtud a un título. Corresponde la posesión mediata a quien confirió el título”. Entonces, es poseedor mediato el propietario, el comodante, el arren­ datario (respecto del subarrenda­ tario), o quien instituye el usu­ fructo o el depósito, entre otros. Es poseedor inmediato quien ejerce la posesión directa y efectiva de la cosa en virtud a un título con­ ferido, tales como serían el arren­ datario, comodatario, usufructua­ rio, etc. El poseedor inmediato reco­ noce como verdadero titular del derecho de posesión al posee­ dor mediato, quien se lo transfirió

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temporalmente en virtud de un título99. No se trata, pues, de dos derechos de posesión indepen­ diente, sino de uno solo, así como tampoco puede hablarse de copo­ sesión, pues el poseedor mediato ejerce su derecho a través del poseedor inmediato y no de forma conjunta con aquel. Como refiere Gunther Gonzales Barrón: “El reconocimiento legal de una posesión mediata se basa en la espiritualización del concepto de poder de hecho; pues aunque existe un fenómeno de mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece como un poder de hecho actual, y no como la expec­ tativa de un poder futuro. Según Wolff, la entrega en concepto de arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia al poder o señorío, sino una atenua­ ción de este, y la devolución del bien al poseedor mediato no sig­ nifica la constitución de un nuevo poder o señorío, sino confirmación de uno ya existente. Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter derivado (deriva de quien le entregó el bien, aunque este no sea el titular del derecho) y limitado en relación al contenido del derecho superior (...)”100. En tales casos, si el título que se tenía para ocupar el inmueble feneció, el propietario se encuentra facultado a demandar la restitución vía des­ alojo del bien.

En este punto, sin embargo, debe­ mos establecer ciertas restricciones

que devienen no solo de la correcta interpretación de las normas pro­ cesales sino principalmente de la naturaleza misma de la vía sumarísima en la que se desenvuelve el proceso de desalojo. Hemos venido reiterando e insistiendo que dada la restricción de los pla­ zos y abreviación extrema de los actos procesales que caracterizan a esta vía, se hace imposible debatir o absolver cuestionamientos rela­ cionados con la validez del título del demandante o de los presun­ tos derechos que alegue el ocu­ pante haber adquirido de un ter­ cero ajeno al actor o por el simple transcurso del tiempo. Por ello, consideramos que en el supuesto que se demande el desalojo por la causal de ocupación precaria ale­ gándose el fenecimiento del título que autorizaba la posesión del ocu­ pante, el actor solo podrá alegar su derecho a la restitución posesoria acreditando la existencia de reso­ lución judicial firme que declare el fenecimiento del título que deten­ taba el ocupante (nulidad, resolu­ ción o rescisión, entre otros). Circunstancias excepcionales.Por excepción, y únicamente debido a su estrecha vinculación, tanto en su desarrollo histórico como doctrinario, se exceptúa de tal requerimiento (esto es, de la previa obtención de una decisión judicial firme sobre la vigencia del titulo que autoriza la posesión del ocupante) al caso del comodato precario (denominado actualmente comodato indeterminado), en el

La jurisprudencia ha sido clara al señalar que si no existe título que acredite la transferen­ cia temporal de la posesión, no se configura la posesión inmediata. Así se sostiene que: “El artículo 905 del Código Civil al definir la condición de poseedor inmediato establece como requisito necesario que posea con un título, situación esta que no se ha dado en autos, pues se ignora la naturaleza y clase de ese título y su existencia; y dada esta situación mal puede con­ siderarse que exista un poseedor que haya dado el título (...). La doctrina es unánime al con­ siderar que cuando alguien posee un bien sin título para sí por sí, excluye la existencia del poseedor mediato” (Casación N° 1040-1999-Huaura). 100 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 282-283.

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que, al no haberse fijado el plazo para la devolución del bien, el mismo puede ser requerido por el comodante en cualquier momento, presupuesto que se puede cumplir ya sea mediante su requerimiento con carta notarial o documento de fecha cierta o con la sola interposi­ ción de la demanda. También por excepción, se admi­ tirá el desalojo por causal de fene­ cimiento del título (en los casos que exista obligación de restituir la posesión del bien, como en el arrendamiento, en el usufructo, entre otros) cuando se produzca la resolución contractual susten­ tada en cláusula resolutoria pac­ tada expresamente por las par­ tes, en cuyo caso será necesaria la remisión de carta notarial u otro medio por el que se comunique a la otra parte que se quiere hacer valer dicha cláusula resolutoria. Si no existiera tal cláusula, la resolu­ ción del contrato no podrá discu­ tirse en la vía del proceso sumarísimo sino que deberá ser declarada previamente en la vía del proceso de conocimiento, cuyo resultado -de ser favorable- dará lugar a la restitución de las prestaciones, incluyendo precisamente la devo­ lución del bien, sin que sea necesa­ rio interponer nueva demanda soli­ citando el desalojo por ocupación precaria. De otro lado, en el caso que se produzca el vencimiento del contrato de arrendamiento debe precisarse que este consti­ tuye acorde a lo estipulado por los artículos 1700 y 1704 del Código Procesal Civil el título que permite a las partes esto es al arrendador solicitar la devolución del bien por vencimiento del plazo estipulado en el mismo así como el cobro de la penalidad convenida o una pres­ tación igual a la renta y al arrenda­ tario continuar en el arrendamiento bajo sus mismas estipulacio­ nes hasta que el arrendador soli­ cite su devolución la cual puede

pedir en cualquier momento siendo por tanto la causal a invocar para demandar la restitución del bien la de desalojo por vencimiento del plazo del contrato y no la de des­ alojo por ocupación precaria toda vez que como ya se ha anotado el vencimiento del plazo del contrato y la restitución del mismo no con­ vierten en precario al arrendatario pues este permanece en el bien en el entendido que continua el arren­ damiento bajo sus mismas estipu­ laciones estando obligado por el contrato a pagar la penalidad si esta fue convenida o una presta­ ción igual a la renta exigencias que no se requiere a quien tiene la cali­ dad de ocupante precario pues con­ forme a lo normado por el artículo 911 del Código Civil este ejerce la posesión sin contar con titulo que justifique la misma y, por ende, no se obliga a cumplir los pagos antes descritos. Caso especial: Resolución de contrato de compraventa cuando el vendedor hizo entrega el bien inmueble al comprador.- En la compraventa, el propietario, en su calidad de titular del derecho de propiedad y posesión, asume la obligación de transferir tal derecho -conjuntamente con otros que ase­ guran su dominio- al comprador, la misma que se cumple o satisface mediante la entrega física del bien. La resolución de la compraventa no genera, per se, la obligación de devolver el inmueble al enaje­ nante, pues el transferente no con­ serva el derecho de posesión para si, sino que lo pierde una vez pro­ ducida la transferencia. En tal sen­ tido, podría considerarse que la resolución de un contrato de com­ praventa de inmueble no encaja dentro del supuesto de precariedad sobreviniente por fenecimiento del título para poseer, como ocu­ rre por ejemplo cuando un contrato de usufructo fenece al vencerse el plazo previsto para su validez

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y, por tanto, se genera la obliga­ ción de devolver la posesión al usufructuante.

No podemos negar, sin embargo, que una vez resuelto el contrato de compraventa de un inmueble cuya entrega física se hizo efectiva, el posesionario perdió todo derecho adquirido sobre el mismo y que la consecuencia lógica inmediata sería la restitución de la posesión a quien la entregó. Pero ¿basta que el efecto de la resolución, circuns­ crito a la restitución de las presta­ ciones, permita al propietario obte­ ner la devolución del bien?

Recordemos que la resolución de un contrato puede configurarse por dos vías: judicial y extrajudicialmente. No existen dudas respecto a los efectos coerciti­ vos de una sentencia expedida en sede judicial que declara la resolu­ ción de un contrato, toda vez que la restitución del inmueble enaje­ nado (y de las demás prestacio­ nes) se verifica en vía de ejecu­ ción, en cumplimiento del artículo 1372 del Código Civil101, sin per­ juicio de lo normado en el artículo 590 del Código Procesal Civil102. Sin embargo, cuando la resolu­ ción opera extrajudicialmente de

pleno derecho, al haberse pactado en cláusula específica (cláusula resolutoria, según lo establecido en el artículo 1430 del Código Civil) y al no existir mecanismos idó­ neos que permitan al propietario recuperar la posesión del inmue­ ble (salvo que lo hiciera por la vía de hecho, lo que está proscrito por ley), resulta atendible que se recu­ rra a una vía expeditiva en sede judicial que permita restituir la posesión a su legitimo titular, por ello estimamos que, excepcional­ mente, se puede acudir al proceso de desalojo por ocupación preca­ ria para obtener tal cometido. En este punto, coincidimos con Lama More cuando sostiene que: “Tra­ tándose de un bien entregado al comprador como resultado de una compraventa en la que existe cláu­ sula resolutoria expresa, es evi­ dente que tal contrato quedará sin efecto, si el vendedor, beneficia­ rio de la cláusula resolutoria, hace uso de ella. En tal caso, el com­ prador, que venía conduciendo el bien a título de propietario, perderá automáticamente la titularidad del derecho y devendrá, de pleno dere­ cho en poseedor precario, en razón de haber fenecido el título que tenía”103.

101 Artículo 1372.- La rescisión se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la celebración del contrato. La resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sen­ tencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que la motiva. Por razón de la resolución, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran al momento Indicado en el párrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reem­ bolsarse en dinero el valor que tenían en dicho momento. En los casos previstos en los dos primeros párrafos de este artículo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena. 102 Artículo 590.- Se puede ejecutar el lanzamiento en un proceso de conocimiento o abreviado, siempre que la restitución se haya demandado acumulativamente, sin perjuicio de lo estable­ cido en el tercer párrafo del artículo. 103 LAMA MORE, Hector. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano. El nuevo concepto del precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho Civil peruano. Tesis para optar el grado de Magíster con mención en Derecho Civil. Pontificia Uni­ versidad Católica del Perú, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela de Graduados. .

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No ocurre lo mismo con respecto a la resolución extrajudicial del con­ trato de compraventa -sin cláu­ sula resolutoria- sustentada en el incumplimiento de las prestacio­ nes a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, pues el mismo puede ser objeto de empleo abu­ sivo por parte del transferente del bien, quien podría alegar el incum­ plimiento de alguna prestación a cargo del comprador, aun cuando la misma no sea válida o carezca de todo fundamento, para efectos de generar la resolución extrajudi­ cial. En el supuesto de resolución extrajudicial sustentada en cláu­ sula expresa existe cuando menos el acuerdo o pacto entre las par­ tes a fin de establecer que el con­ trato puede resolverse; pero en la resolución extrajudicial sin pacto de resolución, una de las partes quedará siempre al arbitrio de la otra, y para determinar en ese caso si se configura o no el incumpli­ miento contractual -y por tanto, el fenecimiento del título-, debe examinarse previamente si se han cumplido con los presupuestos necesarios para que opere la reso­ lución, lo cual, estimamos, debe ser discutido en una vía más lata. VII. IMPROCEDENCIA DEL DESA­ LOJO CUANDO SE ACCEDE A LA POSESIÓN EN FORMA CLANDESTINA O VIOLENTA, LAS ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS

Cabe preguntarnos si la posesión tomada ocultamente o por la fuerza

puede recuperarse a través de un pro­ ceso de desalojo por ocupación preca­ ria. Para absolver este punto debemos caracterizar brevemente esta clase de posesión. a) Posesión clandestina.- Se accede a esta posesión de manera oculta, es decir, carece del requisito de publicidad en el uso normal del bien. Néstor Jorge Musto sostiene que la posesión es clandestina “cuando se toma furtiva u ocultamente”104. La posesión clandestina u oculta dejará de serlo cuando el poseedor dé uso concreto al bien conforme a su naturaleza y destino, es decir, desde que realice actos de manifestación de su posesión105. Agrega Musto que, inclusive, el solo conocimiento que tome el propietario (o quien tenga dere­ cho sobre el inmueble) respecto de la ocupación que detenta el posee­ dor furtivo, toma en pública esta posesión106.

b) Posesión violenta (usurpación).Es un acto a través del cual se toma por la vía de hecho la posesión que detenta otro, ya sea empleando la violencia física o la intimidación. La acción se ejerce contra otra per­ sona para privarla de su posesión, ya sea empleando la fuerza (vio­ lencia material o vis absoluta) o la coacción (violencia moral o vis compulsiva). En la posesión oculta o clandestina, el tercero ingresa al bien en ausen­ cia del poseedor y evita realizar actos de conocimiento público o, cuando menos, que puedan ser conocidos por quien detenta la posesión. En cambio,

104 MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 191-192. 105 Cfr. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 359. 106 Sostiene al respecto: “No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento con­ creto de la usurpación sino que basta que haya tenido la posibilidad de conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este vicio si han sido conocidos por el posee­ dor”. Ibídem.

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en la posesión violenta se ejercen actos directos contra el poseedor del bien, que llegan inclusive a ser de conoci­ miento público.

En principio, y como venimos refi­ riendo a lo largo de nuestros funda­ mentos, solo aquel que “entrega” tiene derecho a “recuperar” un bien o a obte­ ner su “restitución”. Ni en la posesión clandestina ni en la posesión violenta existe entrega del bien por su titu­ lar; la primera se mantiene oculta y la segunda despoja de la posesión a quien la detenta. Por tanto, ni en uno ni otro caso se configura precariedad. Si no hubo entrega por parte del titular del derecho de posesión, y por el contrario se accedió a la ocupación del inmue­ ble por otras vías, queda expedito el derecho del interesado para obtener la desocupación del bien ejercitando las acciones pertinentes distintas a la asignada para el desalojo por precario. ¿Cuáles serían estas acciones en caso de configurarse la toma de posesión en forma clandestina o violenta? Son pun­ tualmente dos: las acciones posesorias y los interdictos, y específicamente para el caso del despojo violento, el interdicto de recobrar. Señalábamos que la posesión clandes­ tina no genera ningún derecho y carece de toda eficacia. Una vez tomada en pública o puesta en conocimiento del propietario o poseedor legítimo, este se encuentra autorizado a emplear las acciones posesorias para efectos de recuperar la posesión del inmueble. Estas acciones se reconocen a quienes tienen derecho a la posesión, es decir, a quienes son titulares de ese dere­ cho por así designarlo el ordenamiento jurídico y que, en tal virtud, pueden solicitar que se los instale en la pose­ sión o se les restituya su ejercicio.

La acción posesoria por excelencia es la que persigue la determinación del mejor derecho de posesión. Sin embargo, para resolver la contro­ versia posesoria derivada del despojo violento nuestro ordenamiento pro­ cesal prevé el llamado interdicto de recobrar107, que no es más que un pro­ ceso sumarísimo destinado a reponer el estado de la posesión al momento anterior de producirse el despojo, sin que se discuta quien detenta el mejor derecho de posesión o de propiedad, lo que deberá hacerse valer por los interesados en la vía correspondiente. Como vemos, el interdicto es un pro­ ceso rápido cuya finalidad inmediata es la de proteger al poseedor que se ve perturbado en el ejercicio de su dere­ cho, constituyendo cosa juzgada solo respecto del hecho de la posesión y el acto del despojo, pero no con relación al derecho de posesión o de propiedad que las partes pretendan reclamar, lo que deberá ser materia de proceso de conocimiento108.

Igualmente, queda habilitada la acción penal para denunciar el delito de usur­ pación a que se refiere el artículo 202 del Código Penal, específicamente el supuesto regulado en su inciso 2, con­ forme a lo cual será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años el que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o par­ cialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un dere­ cho real.

En tal caso, el despojado o agraviado queda facultado para solicitar al juez la ministración provisional la pose­ sión, siempre que exista motivo razo­ nable para sostener que se ha cometido

107 Independientemente de la defensa posesoria extrajudicial, que se ejercita por vis de hecho inmediatamente después de sufrir la desposesión, conforme lo autoriza el artículo 921 del Código Civil. 108 Cfr. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit., p. 452.

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el delito y que el derecho del agraviado está suficientemente acreditado.

Vencidos los plazos para ejercer a la acción interdictal, la recupera­ ción del inmueble por el desposeído debe hacerse valer en la vía de cono­ cimiento, tal como así lo establece el artículo 601 del Código Procesal Civil109. VIII. IMPROCEDENCIA DEL DESA­ LOJO POR OCUPACIÓN PRE­ CARIA CUANDO EL DEMAN­ DANTE NO ACREDITA SER PROPIETARIO DE LAS CONS­ TRUCCIONES

Por la accesión, en general, un bien se adhiere artificial o naturalmente a otro, de tal forma que no pueden sepa­ rarse sin que implique una afectación o disminución de tipo económico o patrimonial. Dentro de la llamada accesión artificial encontramos a la edificación levantada sobre terreno ajeno con materiales que pertenecen a otro. En estos casos no opera el principio que atribuye al pro­ pietario del suelo el dominio de todo lo que se une o adhiere a él (superficies solo cedit). Gunther Gonzales Barrón sostiene que, en estos casos, no opera el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, sino que la solución jurídica se funda en la fic­ ción de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro la pierde, atri­ buyéndose definitivamente el objeto resultante a uno de los propietarios originarios110.

Sucede en la mayoría de los casos en que el propietario de un terreno o el administrador del mismo lo entrega

para su uso en precario o en virtud a un contrato de arrendamiento, y el ocupante construye sobre el inmueble entregado (ya sea una casa sobre un terreno, o dos cuartos sobre un primer piso que ya estaba construido). Luego sobreviene el requerimiento para la devolución del bien (sea extrajudi­ cial o judicial) y el ocupante se niega a restituirlo alegando la propiedad de las construcciones. ¿Procede en este caso demandar el desalojo por la vía sumarísima? La respuesta es negativa. La ley ha otorgado al propietario del terreno el mecanismo idóneo para obtener la res­ titución del bien, y no es otro que el de la accesión industrial o de edificacio­ nes, que se rige por lo regulado en los artículos 941, 942 y 943 del Código Civil. La jurisprudencia es abun­ dante en el sentido de que el dueño del terreno no puede demandar el desalojo del ocupante del mismo .cuando este acredita la propiedad de las construc­ ciones que se han adherido. Así se sos­ tiene que:

•

“Resulta improcedente la demanda de desalojo de un terreno si el demandante acredita ser propieta­ rio del terreno, pero no de la edifi­ cación existente, entonces su título es deficiente” (Casación N° 17801999-Callao).

•

“Si los demandantes son propieta­ rios del terreno pero no de la edifi­ cación, previamente debe definirse la situación de la propiedad de esta, en el proceso que corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificación lo dispuesto en los artículos 911 y 923, no siendo posi­ ble proceder al desalojo de solo

109 Artículo 601.- La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento. 110 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. 1a edición, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 636-639.

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el terreno” (Casación N° 18301999-Cono Norte).

•

“(...) [P]ara que se configure el supuesto contemplado en el artículo novecientos once del Código Civil, la accionante debe acreditar ser propietaria no solo del predio, sino también de lo edifi­ cado en él; por cuanto el terreno y la edificación constituyen una sola unidad inmobiliaria, razón por la cual las sentencias de mérito no se encuentran arregladas a derecho, por cuanto al existir duda razona­ ble respecto de la titularidad de lo edificado sobre el mencionado bien, no puede ordenarse la des­ ocupación del mismo, prescin­ diendo de lo construido” (Casación N° 338-2006-Lima; y en el mismo sentido, Casación N° 394-2005Cono Norte).

Nótese que en la jurisprudencia deta­ llada opera un común denominador: la carga de la prueba respecto de la pro­ piedad o titularidad tanto del terreno como de las construcciones corres­ ponde a la parte demandante. Y no puede ser de otra forma, pues resul­ taría contrario a toda lógica -además de ser contrario al valor justicia- que habiéndose entregado en posesión pre­ caria un terreno luego se pida la res­ titución no solo de este sino además de unas construcciones que antes no existían.

Al interponer la demanda de desalojo por ocupación precaria, el demandante debe acreditar la titularidad del bien in loto. No resulta justificada la inversión de la carga de la prueba para efectos de pretender que el demandado acredite que el demandante no es propietario de las construcciones que ocupa.

En todo caso, el demandado puede aportar elementos probatorios idóneos y suficientes para efectos de establecer que realizó construcciones adicionales distintas a las ya existentes al momento en que le fue entregado el bien. En tal supuesto, si el demandado acredita las

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citadas construcciones adicionales, el juez de la causa deberá declarar la improcedencia de la demanda por no ser la vía pertinente para acceder a la posesión de construcciones realizadas con materiales ajenos. Por tanto, empleando una vía más lata, las partes podrán debatir y probar si las construcciones ya se encontraban en el inmueble antes de ser entrega­ das al poseedor, o si fueron edificadas con materiales de propiedad del ocu­ pante, y si las mismas se levantaron mediando buena o mala fe. IX. FACULTAD DEL JUEZ PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA VA­ LIDEZ DE LA RELACIÓN JURÍ­ DICA PROCESAL EN LOS PRO­ CESOS DE DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

El Código Procesal Civil sistemática­ mente impone al juez utilizar tres fil­ tros o diques en el decurso del proceso para verificar la existencia y desarrollo válido de la relación jurídica procesal, así como para elaborar y emitir juicios de admisibilidad y de procedibilidad sobre la demanda y la pretensión en las oportunidades correspondientes; dichos filtros son: 1) la calificación de la demanda, en el que el juez exa­ mina si esta cumple con los requisi­ tos de forma o extrínsecos requeridos para su interposición, pudiendo ejercer la facultad de rechazarla liminarmente si se encuentra incursa en cualquiera de las causales específicas contenidas en el artículo 427 del Código Proce­ sal Civil; 2) la resolución de excep­ ciones, en el que el juez absuelve la denuncia respecto a la carencia o defecto de los presupuestos procesa­ les, o la falta manifiesta de las condi­ ciones de la acción; 3) el saneamiento del proceso en el que el juez examina todos los demás presupuestos proce­ sales y condiciones de la acción que no hayan sido cuestionados vía excep­ ción, así como que no existan otras causales de nulidad insubsanables que afecten el debido proceso; todo ello sin

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

perjuicio que el Juez al efectuar el jui­ cio de fundabilidad en la sentencia res­ pectiva pueda pronunciarse excepcio­ nalmente sobre la validez del proceso, en atención a lo normado en la parte final del artículo 121 del Código Pro­ cesal citado. Estos filtros persiguen tres finalidades: a) procuran que el proceso se consti­ tuya y desarrolle válidamente, verifi­ cando que no haya falta manifiesta de las dos condiciones de la acción (legi­ timidad e interés para obrar) para que el juez al expedir sentencia, en la esta­ ción procesal correspondiente, ela­ bore y emita un juicio de fundabilidad, resolviendo de esta manera el fondo del conflicto de intereses; b) para que, en el caso que el juez constate un defecto u omisión subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanada por el litigante a que corresponda tal actividad, según el caso específico; y c) si el juez verifica en cualquiera de estos tres filtros principales la existen­ cia de un defecto u omisión de carác­ ter insubsanable, procederá a decla­ rar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, en su caso, declarar improcedente la demanda.

Como se tiene dicho, en estos tres fil­ tros procede verificar por el juez el cumplimiento de los presupuestos pro­ cesales y de las condiciones para el ejercicio válido de la acción. Los pre­ supuestos procesales son los requisi­ tos necesarios e imprescindibles para la constitución y desarrollo válido de la relación jurídica procesal. Estos requisitos no solamente deben estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante su desa­ rrollo y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia o defi­ ciencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en inválido y es susceptible de ser cuestionado y nuli­ ficado. Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacífica­ mente que los presupuestos procesales son tres: la competencia del juez (salvo

competencia territorial), la capacidad procesal de las partes y los requisitos esenciales de la demanda.

Por su parte, las condiciones para el ejercicio válido de la acción son los requisitos necesarios para un pro­ nunciamiento válido sobre el fondo de la pretensión y, estas condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar (o interés procesal); requisitos que deben ser examinados por el juez desde el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún al expedir sentencia. Puntualmente, la legitimidad para obrar debe considerarse como la auto­ rización del ordenamiento jurídico para proponer una pretensión procesal o para contradecirla, sea que tal autori­ zación provenga de ser titular del dere­ cho u obligación o bien que provenga de la facultad expresa concedida por una norma jurídica. De otro lado, el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela juris­ diccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su preten­ sión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial corno la única idónea para obtener una sen­ tencia favorable a su pretensión.

Hemos señalado en el proceso de desa­ lojo por ocupación precaria, la legiti­ midad para obrar, tanto activa como pasiva, se rige por lo dispuesto en el artículo 586 del Código Procesal Civil, en su interpretación sistemática y teleológica con el artículo 911 del Código Civil. Por tanto, goza de legi­ timidad para obrar activa aquel que tiene derecho a la restitución del pre­ dio, siempre que haya hecho entrega de la posesión física al ocupante; asi­ mismo, goza de legitimidad para obrar pasiva aquel a quien le es exigible la restitución, ya sea por requerirlo el titular del derecho o por fenecimiento del título que tenla para poseer.

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La configuración de la legitimidad, tanto activa como pasiva, debe ser verificada por el juez del proceso liminarmente en los actos postulatorios. También puede ser denunciada por la parte demandada mediante el empleo de las defensas de forma (excepción). En todo caso, el juez puede adver­ tirlo en el saneamiento del proceso o, excepcionalmente, al expedir sentencia pronunciándose en definitiva sobre la validez de la relación jurídica procesal. En el supuesto de desalojo por ocupa­ ción precaria sustentada en el feneci­ miento del titulo, el juez de la causa se encuentra facultado a declarar in limine la improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar de la demandante (artículo 427 inciso 2 del Código Procesal Civil) cuando advierta que esta parte no adjunta reso­ lución firme y definitiva que acredite indubitablemente la nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución del acto jurídico que justificaba la posesión del demandado. Exceptuará de este reque­ rimiento tratándose de un contrato de comodato o de un contrato de compra venta resuelto extrajudicialmente en virtud a cláusula resolutoria expresa. X.

JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

Con relación al caso concreto, es menester señalar que los suscritos concuerdan en su totalidad con los fun­ damentos 18 a 29 contenidos en el numeral a.3) del acápite A del punto V del voto en mayoría, en virtud de los cuales se ha declarado infundado el recurso de casación interpuesto por la demandada Mima Lizbeth Panduro Abarca contra la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril del dos mil once, que, confirmando la senten­ cia apelada de fojas quinientos vein­ tiséis y siguientes, su fecha quince de setiembre del dos mil diez, declaró fundada la demandada de desalojo por ocupación precaria interpuesta por Jorge Enrique Correa Panduro y

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otros, ordenándose el lanzamiento de los demandados, con lo demás que contiene. XI. RESOLUCIÓN

Por las razones expuestas, los suscritos participantes en Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­ blica, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil, votamos en el siguiente sentido:

Primero.- Declaramos INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandada Mima Lizbeth Panduro Abarca mediante escrito de fojas seis­ cientos veintitrés; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas seiscientos diez a seiscientos once, su fecha ocho de abril del dos mil once. Segundo.- Asimismo, DECLARA­ MOS que constituye precedente Judicial vinculante, las siguientes reglas:

1. Para una correcta configuración del poseedor precario y los supues­ tos en que proceda el desalojo por esa causal, se debe hacer una inter­ pretación sistemática, teleológica e histórica de las normas conteni­ das en el artículo 911 del Código Civil y los artículos 585, 586 y 587 del Código Procesal Civil, en el marco de un Estado constitucional de Derecho. 2. En este contexto, la posesión pre­ caria tiene lugar en dos supuestos: 2.1. Precario sin título: La ocupa­ ción sin título se configura en dos casos: a) cuando el titular del dere­ cho entrega gratuitamente a otro la posesión de un inmueble, sea por un acto de liberalidad, amis­ tad, parentesco o guiado por moti­ vos humanitarios, sin exigir con­ traprestación para sí ni fijarse plazo para su devolución o deter­ minarse el uso específico del bien.

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario

En tal contexto, el titular del dere­ cho puede -a su arbitrio y en cual­ quier momento- requerir la res­ titución de la posesión a cargo del beneficiario. La “restitución” importa que el titular haya previa­ mente “entregado”, pues ese es el presupuesto exigido por el Código Procesal Civil para configurar el derecho a solicitar el desalojo por ocupación precaria; b) cuando se ejerce en ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifi­ que el uso y disfrute del bien. Las circunstancias “justificantes” de la posesión deben presentarse de forma clara y contundente, y ser suficientemente probadas en los actos postulatorios.

2.2. Precario con título fene­ cido: Se configura en dos casos: a) La ocupación que se ejerce con un título fenecido puede ser carac­ terizada como una “precariedad sobreviniente” en la medida que la entrega efectiva del bien por su titular se sustenta en un contrato o acto jurídico por el cual se entrega la posesión, pero este fue dejado sin efecto o validez con posteriori­ dad a la ocupación del adquiriente. El fenecimiento del título no puede extenderse a cualquier acto jurí­ dico por el solo cumplimiento del plazo fijado para su vigencia o por configurarse causal resolutoria por incumplimiento de obligaciones a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil, entre otros supues­ tos, sino que tal fenecimiento debe ser declarado por la vía judicial mediante decisión firme y defi­ nitiva, como sucede en los casos en que se hubiese amparado la demanda de nulidad de los con­ tratos de arrendamiento, de anticresis, de usufructo, de uso, o la resolución de los mismos contra­ tos, entre otros. Tal exigencia se sustenta en la naturaleza del pro­ ceso sumarísimo, que impide que se debata la vigencia o vali­ dez del documento que autoriza la

posesión; b) Excepcionalmente y concordando con la doctrina nacio­ nal y extranjera, tratándose del comodato precario regulado en el artículo 1737 del Código Civil, en el caso que no se hubiera pactado el plazo para el uso del bien mate­ ria de comodato (pero si se fijó el destino), y ante el simple requeri­ miento judicial o extrajudicial del comodante para la restitución del bien, se entiende que el título que tenía el comodatario para poseer ha fenecido y, por consiguiente, el comodatario precario deviene en ocupante precario. También se exceptúa del requerimiento de declaración judicial previa, a la resolución extrajudicial del con­ trato sustentada en cláusula reso­ lutoria a que se refiere el artículo 1430 del Código Civil, cuando preexiste la obligación de devolver el bien, e igualmente, en el caso de la resolución de un contrato de compraventa. 3. No procede alegarse ni discutirse en el proceso de desalojo por ocu­ pación precaria el mejor dere­ cho de propiedad, la resolución de un contrato, la prescripción adquisitiva de dominio, la acce­ sión industrial, el despojo violento o clandestino u otros supuestos análogos, toda vez que el pro­ ceso de desalojo es uno de carác­ ter sumarísimo donde se requiere la tutela urgente y tiene limitacio­ nes en la actividad y debate pro­ batorio, por lo que tales hipótesis deben hacerse valer en la vía pro­ cesal que correspondiera; aún más si en el caso del despojo violento o clandestino nuestro sistema jurí­ dico prevé tutela a través del inter­ dicto de recobrar, cuya vía proce­ sal también es sumarísima, además de las medidas cautelares más efi­ caces que nuestro sistema procesal regula. 4. Una vez prescrito el plazo para promover la acción interdictal, el

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al arrendatario en precario pues si bien no se contempla en nues­ tra legislación civil la renovación tácita del contrato también lo es que la ley prevé la continuación del arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones hasta que el arren­ dador solicite su devolución la cual puede pedir en cualquier momento acorde a lo estipulado por el artículo 1700 del Código Civil facultando la Ley al arrendador a exigir la devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida o en su defecto una prestación igual a la renta del periodo precedente hasta su devolución de conformidad a lo establecido por el artículo 1704 del Código acotado no importando el cobro de los mismos la continua­ ción del arrendamiento cuando el plazo de este ha vencido o se ha cursado el aviso de conclusión del arrendamiento.

interesado no podrá optar por recu­ rrir al proceso de desalojo por ocu­ pación precaria para lograr la res­ titución de la posesión, sino que debe recurrir a la vía del proceso de conocimiento para efectos de determinar su derecho, tal como lo dispone el artículo 601 del Código Procesal Civil. 5. Tampoco es procedente alegar y discutir en el proceso de des­ alojo por precario la validez del título que invoca el posee­ dor si este consta por documento de fecha cierta que pueda justifi­ car, de modo razonable, la pose­ sión; en consecuencia, la demanda de desalojo por ocupación preca­ ria deberá ser declarada fundada si el documento que opone el deman­ dado no es de fecha cierta. 6. El juez al calificar la demanda y, en todo caso, al sanear el pro­ ceso, declarará la improcedencia de la misma si advierte inequívo­ camente los supuestos referidos en los numerales precedentes 3 y 4. 7. Tratándose de un bien inmueble arrendado que ha sido transferido a un nuevo propietario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1708 del Código Civil. 8. El vencimiento del plazo del con­ trato de arrendamiento no convierte

SS.

HÉCTOR PONCE DE MIER

ANA MARGA SALDAÑA

VALCÁRCEL

FRANCISCO MIRANDA MOLINA

JUAN CHAVES ZAPATER Leslie Sotelo Zegarra Secretaria de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República

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(El Peruano, 9 de agosto de 2014)

CASACIÓN N° 3189-2012-LIMA NORTE

Demandante

: Rodrigo Sánchez de la Cruz

Demandados

: Asociación de Vivienda Chi­ llón. Homero Castillo Alva

Materia

: Nulidad de Acto Jurídico

Vía Procedimental: Conocimiento Sumario: I.

Introducción

II.

Resumen del Proceso

III.

Materia del recurso

IV.

Fundamentación del recurso

V.

De la convocatoria al Pleno Casatorio

VI.

Consideraciones Con relación a la causal de contravención al derecho a la tutela jurisdiccional y la motivación de resoluciones judiciales 2. Los derechos fundamentales a la Asocia­ ción y a la Libertad de Contratación 2.1. El derecho fundamental a la Asocia­ ción 2.1.1. Desarrollo Jurisprudencial del Tri­ bunal Constitucional 2.2. El derecho fundamental a Contratar 2.2.1. Desarrollo jurisprudencial del Tri­ bunal Constitucional a propósito de los principios de libertad de contratar y liber­ tad contractual 3. Sujeto de Derecho 3.1. Persona Natural 3.2. Persona Jurídica

1.

3.2.1. Persona Jurídica Lucrativa 3.2.2. Persona Jurídica no Lucrativa 3.2.2.1. Fundación 3.2.2.2. Comité 3.2.2.3. Asociación 3.2.2.3.1 Finalidad de la Asociación 3.2.2.3.2 El derecho de voto de los asociados 3.2.2.3.3 Los acuerdos de las Asociacio­ nes o actos asamblearios a) Quórum y formación de acuerdos 3.3. Situaciones Jurídicas Subjetivas 4. Definición del Negocio Jurídico y su tra­ tamiento en nuestro ordenamiento 4.1. Origen y evolución del Negocio Jurídico 4.1.1 Tesis Voluntarista 4.1.2. Tesis Declaracionista 4.1.3. Desarrollos posteriores 4.2. El artículo 1075 del Código Civil de 1936 4.3. El artículo 140 del Código Civil de 1984 4.4. La ineficacia del negocio jurídico 4.4.1. Ineficacia Estructural 4.4.1.1. Nulidad 4.4.1.2. Anulabilidad 4.4.2. Ineficacia Funcional 4.5. Inexistencia 5. La impugnación de acuerdos 5.1. La pretensión impugnatoria asocia­ tiva prevista en el artículo 92 del Código Civil 5.2. Tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos 6. Interpretación Normativa

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

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6.1. Las metareglas de la interpretación jurídica 6.1.1. Jerarquía 6.1.2. Temporalidad 6.1.3. Especialidad 6.2. Los valores supremos del ordena­ miento jurídico 6.2.1. Justicia 6.2.2. Seguridad Jurídica 6.3. Los métodos sistemático y teleológico a partir de la metaregla de la norma especial con referencia a la pretensión

SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Casación N° 3189-2012-Lima Norte

En la ciudad de Lima, Perú, a los 3 días del mes de enero del dos mil trece los señores Jueces Supremos, reuni­ dos en sesión de Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, con­ forme a lo establecido por el artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de fecha 16 de octubre de 2012, escuchados los infor­ mes orales de los señores abogados de las partes y la exposición de los seño­ res abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, designándose magistrada ponente a la señora Jueza Suprema Aranda Rodrí­ guez, de los actuados, resulta: I. INTRODUCCIÓN De la función nomofiládcteicla

casación

1. Es importante destacar que “(...) los fines tradicionales y hasta históricos de la casación se han centrado siem­ pre en el llamado fin nomofiláctico, el cual busca la correcta aplicación del

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de impugnación de los acuerdos de Asociaciones 7. Respecto de la infracción normativa material alegada 7.1. Inaplicación de los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil 7.2. Interpretación errónea del artículo 92 del Código Civil 8. Efectos de la presente sentencia

VII. Conclusiones Finales

VIII. Fallo

derecho y la de uniformizar la juris­ prudencia, es decir, el dictado de sen­ tencias que establezcan criterios juris­ prudenciales que den cumplimiento al principio de predictibilidad (...) no hay una única interpretación de una norma, lo que debe primar en materia de inter­ pretación, es elegir a la mejor Interpre­ tación (...)”1, por ello es que el Pleno Casatorio Civil busca a través del pre­ sente pronunciamiento la uniformi­ dad de la jurisprudencia analizando el tema que nos convoca, cual es la inter­ posición de demandas de nulidad de acto jurídico de acuerdos asociativos, acudiendo a los órganos jurisdicciona­ les luego de vencido el plazo regulado taxativamente en el artículo 92 del Código Civil, referido a la pretensión impugnatoria asociativa de ineficacia de acuerdos, lo cual ha producido disi­ miles pronunciamientos. Se estable­ cerá por ello una interpretación nor­ mativa a partir de la disposición antes señalada, en salvaguarda del derecho fundamental de asociación, en aten­ ción a la predictibilidad de los fallos emitidos por nuestra institución así como a la seguridad jurídica de todo nuestro sistema. 2. La interposición de las demandas antes precisadas, aparentemente con­ signan un conflicto de dos valores muy

HURTADO REYES, Martín. La Casación Civil. Una aproximación al control de hechos. Idemsa, Lima, 2012, pp. 112 a 114.

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acendrados en nosotros, cuales son la seguridad y la justicia y es por ello que “(...) el juez, el hombre de derecho, no puede evitar un estremecimiento al encontrarse en la difícil disyuntiva de tener que optar, en el caso concreto, por uno de esos valores. Los dos inter­ pelan profundas convicciones y sen­ timientos en el ser humano y los dos podrían motivar, sino son utilizados adecuadamente, consecuencias lamen­ tables para la vida en sociedad (...)”2. Por ello es absolutamente indispensa­ ble, para la judicatura analizar y medi­ tar concienzudamente las implicancias de toda decisión emitida, independien­ temente del presente caso; toda vez que el impacto de nuestras decisiones puede reforzar nuestro ordenamiento jurídico o tener un resultado demole­ dor en nuestra sociedad, más allá del caso concreto resuelto.

lo estatuido entre nosotros, lo contrario sería ingresar en el caos y la anarquía interpretativa que finalmente redunda­ ría en la deslegitimación del sistema jurídico mismo.

3. Las Asociaciones Civiles realizan diversas actividades a fin de cumplir sus más amplias finalidades, las cua­ les pueden ser culturales, sociales, deportivas entre otras. Estas reflejan el amplio espectro de los fines valio­ sos que realiza en nuestra comuni­ dad, y por tanto encarnan el desarro­ llo de los mismos, los cuales deben ser promovidos por el ordenamiento jurí­ dico al estar sustentados en la dignidad humana, fundamento último del dere­ cho fundamental de asociación.

6. En ese sentido, “(...) el derecho de nuestro tiempo no abandona la justi­ cia; solo que la reivindica desde una perspectiva social, sistémica, antes que desde una visión diádica e intersubje­ tiva (...)”4 con la emisión de una deci­ sión jurisdiccional además de resol­ ver el caso concreto, legitimamos una y otra vez nuestro sistema, por ello los fallos judiciales deben ser el fiel reflejo de la normativa vigente, pero sobre todo de los valores y principios que inspiran a nuestro sistema jurídico, ello es lo que ha sido el fundamento de la decisión del Pleno Casatorio Civil, el lograr la seguridad jurídica pero con justicia.

4. La regulación de las citadas perso­ nas jurídicas no lucrativas ha conside­ rado una serie de disposiciones nor­ mativas, pero ellas en manos de la judicatura deben a través del proceso de interpretación, construir solucio­ nes del caso concreto a la luz de los límites impuestos por la normativa vigente. El derecho es una reinvención del texto normativo pero con base en

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5. Siendo ello así, “(...) no creemos que el desarrollo sea posible sin insti­ tuciones legales eficientes al alcance de todos los ciudadanos (...)3, sería ilu­ sorio pensar que nuestra sociedad se desarrollará si es que se imponen cos­ tos excesivos a la legalidad y se tamiza el esfuerzo de los sujetos de dere­ cho, como es el caso de las Asocia­ ciones Civiles, ello implicaría no solo desconocer los esfuerzos valiosos de todos quienes se agrupan en ellas, sino incluso afectar gravemente el derecho de estos de lograr los fines antes pre­ cisados, que son el reflejo del derecho fundamental de asociación.

II. RESUMEN DEL PROCESO

1. La demanda, obrante a folios 101, fue interpuesta por Rodrigo Sánchez de la Cruz ante el Juzgado Mixto de Puente Piedra de la Corte Superior de

BENAVIDES TORRES, Eduardo. La Excesiva Onerosidad de la Prestación. Cultural Cuzco SA Editores, Lima, 1990, pp. 39 a 40. DE SOTO, Hernando. El Otro Sendero. Editorial El Barranco, Lima, 1986, p. 236. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Postmodernidad y Derecho. Ara Editores, Lima, 1996, p. 59.

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Justicia de Lima Norte, con fecha 16 de mayo de 2006, conforme se aprecia del escrito en el expediente principal; fue calificada y admitida a trámite en la vía de proceso de conocimiento con­ forme al Código Procesal Civil, así se aprecia del auto de fecha 23 de mayo de 2006 de folios 118.

2. La citada demanda tiene como pre­ tensión principal, la nulidad por las causales de falta de manifestación de voluntad del agente y adolecer de simulación absoluta respecto del acto jurídico contenido en el Acta de Asam­ blea General Extraordinaria de Asocia­ dos de fecha 10 de octubre de 2004, referida al nombramiento del Comité Eleccionario que nombra como Presi­ dente del Consejo Directivo a Homero Castillo Alva y 9 personas componen­ tes del mismo cuerpo Directivo para el periodo 2004 a 2007; plantea como pretensiones accesorias: a) se declare la nulidad del acto jurídico conte­ nido en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 2 de octubre de 2005, referida a la aprobación del otorgamiento de los más amplios pode­ res y facultades especiales a favor de Homero Castillo Alva y b) se declare la nulidad de los asientos registrales de los citados actos jurídicos, inscritos en la Partida N° 01975773 del Registro de Personas Jurídicas de Lima. La parte demandante agrega que es socio de la Asociación de Vivienda Chillón según el acta de entrega de posesión, de lote, la cancelación de fecha 6 de setiem­ bre de 1996 y los contratos de compra­ venta; anota que en el mes de marzo de 2005 tomó conocimiento que el code­ mandado Homero Castillo Alva había inscrito una. Junta Directiva en forma fraudulenta y que convocó a los aso­ ciados para la realización de la Asam­ blea General. Extraordinaria de Aso­ ciados de fecha 10 de octubre de 2004, señalándose que se había designado a Ricardo Palencia Torres como Presi­ dente del Comité Electoral que llevó a cabo el proceso eleccionario; sin embargo, refiere, que ello deviene en un acto fraudulento e ilegal por cuanto

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no han participado en las citadas Asambleas la gran mayoría de los aso­ ciados que se mencionan en las refe­ ridas actas, incurriendo dichos actos en falta de manifestación de voluntad, acarreando la nulidad del acto jurídico objeto de la demanda; asimismo, sos­ tiene que dichas Asambleas no fueron convocadas bajo las normas estatuta­ rias de la Asociación, sustentándose la inscripción en simples declaracio­ nes juradas emitidas por el codeman­ dado Homero Castillo Alva en calidad de Presidente de la citada persona jurí­ dica no lucrativa.

3. Mediante escrito a folios 134, la Asociación de Vivienda Chillón con­ testa la demanda manifestando que el acto jurídico cuestionado cuenta con todos los requisitos para su validez de conformidad con el artículo 140 del Código Civil, precisando que a la Asamblea General asistieron 300 aso­ ciados y en la misma se adoptaron los acuerdos que son impugnados por el demandante; el objeto de dicha Asam­ blea fue tratar lo referido al nombra­ miento del Comité Electoral y la elec­ ción del Consejo Directivo para el periodo 2004 a 2007; sostiene que la Asamblea se llevó a cabo conforme a ley, el Presidente realizó la convoca­ toria mediante publicación en el Dia­ rio Oficial quedando instalada esta con el número de miembros previsto en los artículos 87 del Código Civil y 23 de los estatutos de la Asociación, apro­ bándose los acuerdos por la mayoría de los asistentes, inscribiéndose estos en los Registros Públicos. Resalta que la persona jurídica no lucrativa está conformada por 930 socios, el 90% está conforme con la Junta Directiva, por lo que la voluntad unilateral del demandante no puede privilegiarse en oposición a los acuerdos válidamente adoptados por la mayoría en la Asam­ blea General, celebrados con la convo­ catoria, quórum de asistencia y aviso de publicidad en el Diario Oficial, res­ pectivamente. Refiere que su derecho de oposición debió constar en el acta respectiva en caso hubiera asistido

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y en su defecto contaba con 60 días para hacerlo valer judicialmente, por lo que la demanda resulta improcedente. Finalmente anota que no se acredita la inasistencia de los 121 socios que se indican en la demanda, no existe coherencia en su petitorio, no es requi­ sito de la convocatoria a la Asamblea la notificación personal, bastando la publicación en el Diario Oficial, las publicaciones en el local y los llama­ dos por megáfono; respecto de la cau­ sal de simulación deducida en autos agrega que el accionante se limita a señalar que no estuvo presente en la Asamblea lo que no resulta arreglado a ley.

4. Por resolución de folios 151, se declaró la rebeldía del codemandado Homero Castillo Alva, quien no con­ testó la demanda pese a estar notifi­ cado de la misma.

5. Mediante sentencia de fecha 25 de julio de 2011, corriente a folios 262, el Juzgado Civil de Puente Piedra, de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte declara fundada la demanda, en consecuencia nulas las Actas de Asam­ blea General Extraordinaria de Asocia­ dos de fechas 10 de octubre de 2004 y 2 de octubre de 2005, ordenándose la cancelación de las inscripciones registrales de las mismas. Se ha estable­ cido en esta sentencia que en el caso de autos nunca se realizaron las cita­ das Asambleas Generales, conforme a la declaración jurada de Pascual Nar­ vaja Condor quien señala que su padre Martín Narvaja Guitérrez falleció el 15 de junio de 2000, sin embargo este aparece incluido en la lista de supues­ tos asistentes a la referida asamblea presentada a los Registros Públicos por el codemandado Homero Castillo Alva obrante a folios 16. Agrega que otra situación similar se presenta con Justo Solía Leyva quien aparece falle­ cido el 18 de enero de 2001 a folios 37, sin embargo se le consigna tam­ bién en la citada lista. Asimismo, se indica que en la presunta acta de asam­ blea general del 10 de octubre de 2004

según declaración jurada de Hornero Castillo Alva habría participado como Presidente del Comité de ese enton­ ces Ricardo Palencia Torres, pero de la revisión del libro padrón de la Aso­ ciación obrante de folios 22 a 29, en ninguna parte aparece dicha per­ sona, máxime cuando el demandante expresó que este antes de la celebra­ ción de dicha Asamblea había trans­ ferido el bien inmueble que le confe­ ría la calidad de asociado a favor de Román Poma Mamaní, folios 71 a 78. Adicionalmente a ello se han presen­ tado las declaraciones de otros asocia­ dos, folios 38 a 57, quienes sostienen desconocer la existencia de la referida asamblea y que nunca asistieron a ella; sin embargo en la declaración jurada que presentó Homero Castillo Alva a los Registros Públicos los incluye como presuntos asistentes. 6. A folios 286, la Asociación de Vivienda Chillón interpone recurso de apelación alegando que no se ha valo­ rado la voluntad de 940 socios quienes no han puesto de manifiesto su discon­ formidad con el contenido en las actas de asamblea general materia de autos. Agrega que en forma tardía el accio­ nante cuestiona la validez de las refe­ ridas actas de asamblea sin respetar la voluntad mayoritaria de los asociados. Añade que del contenido de las actas se advierte la existencia de un acto jurídico válido.

7. La Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte expide sentencia el 22 de junio de 2012 a folios 452 declarando nula e insubsistente la sentencia apelada, nulo todo lo actuado incluido el auto admisorio e improcedente la demanda. Se estableció que con relación a la pre­ tensión demandada que se viene tra­ mitando como un proceso de cono­ cimiento, cuyo objeto es la nulidad de acto jurídico, existe una preten­ sión específica y una vía procedimental determinadas expresamente por la ley con carácter imperativo para dis­ cutir la validez de los acuerdos de una

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asociación, por lo que no procede su tramitación en una vía distinta pese a la voluntad en contrario de la parte demandante. El incumplimiento de la normativa vigente, artículo 92 del Código Civil, afecta de nulidad todo el proceso, por lo que no corresponde adaptar la demanda a la vía procedimental específica, en razón que el derecho de impugnación judicial de acuerdos de la parte demandante ha caducado, por cuanto los acuerdos de nombramiento de Comité elecciona­ rio y Consejo Directivo para el periodo 2004 a 2007 fueron inscritos el 7 de enero de 2005 a folios 32 y 230, y el acuerdo de otorgamiento de amplios poderes y facultades especiales corrió igual suerte el 12 de octubre de 2005 a folios 58, en tanto que la demanda fue interpuesta el 16 de mayo de 2006, luego de transcurrido el plazo de cadu­ cidad de 30 días de inscrito el acuerdo. III. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación inter­ puesto a folios 475 por Rodrigo Sán­ chez de la Cruz, contra la sentencia de vista de folios 452, de fecha 22 de junio de 2012, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Jus­ ticia de Lima Norte, que declaró nula e insubsistente la sentencia apelada, nulo todo lo actuado incluido el auto admisorio e improcedente la demanda de nulidad de acto jurídico. IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Por resolución de fecha 16 de setiem­ bre de 2012, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se declaró procedente el recurso de casación por las causales de infracción normativa procesal y material, referidas en el pri­ mer caso a la infracción de los artícu­ los I del Título Preliminar y numeral 6 del artículo 50 del Código Proce­ sal Civil, y en el caso de la infracción normativa material se denuncia la inaplicación de los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil, así

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como la interpretación errónea del artículo 92 de la norma anotada, por los siguientes fundamentos: i) Infracción normativa de natura­ leza procesal

Refiere que la resolución impugnada ha infringido los artículos I del Título Preliminar y numeral 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil, referi­ dos a los principios de observancia del debido proceso y motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto no se han apreciado adecuadamente los medios probatorios aportados al pro­ ceso, consistentes en la declaración jurada emitida por 121 asociados de la Asociación demandada y las parti­ das de defunción de los supuestos asis­ tentes a las asambleas, lo cual permite determinar la inexistencia de las asam­ bleas materia de autos, por lo que no se ha efectuado una debida valoración probatoria. ii) Infracción normativa de natura­ leza material a) La resolución de vista inaplica lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil, por cuanto la simulación abso­ luta del acto jurídico está probada con la ausencia de voluntad de los asociados que supuestamente celebraron el acto jurídico conte­ nido en las asambleas cuestiona­ das, en las que no se encontraban presentes algunos de los asocia­ dos por estar fuera del país o por­ que habían fallecido con anteriori­ dad a la celebración de las mismas. Ello implica que la supuesta mani­ festación de la voluntad de los asociados declarada por el pro­ pio Presidente de la Asociación no corresponde a su verdadera inten­ ción, por lo que las asambleas materia de autos no han sido con­ vocadas bajo las normas estatuta­ rias de la Asociación y solo se sus­ tentan en la inscripción registral de estas, efectuadas mediante una simple declaración jurada ante los

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Registros Públicos por parte del codemandado Homero Castillo Alva.

b) La citada resolución de vista inter­ preta erróneamente lo previsto en el artículo 92 del Código Civil por cuanto la pretensión demandada resulta distinta a la impugnación de acuerdos, no habiendo efec­ tuado ninguna referencia a algún acuerdo tomado por la Asociación demandada, por tanto no pueden señalarse plazos de caducidad si nunca existieron las asambleas de la citada entidad, lo cual ha sido señalado en la demanda. V.

DE LA CONVOCATORIA AL PLE­ NO CASATORIO

1. Mediante resolución de fecha 17 de setiembre de 2012, la Sala Civil Tran­ sitoria de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República convocó a los Jue­ ces Supremos integrantes de las Salas Civiles Transitoria y Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repú­ blica, al Pleno Casatorio, de confor­ midad con lo dispuesto por el artículo 400 del Código Procesal Civil, con el objeto de fijar precedente judicial en atención al caso materia de autos. 2. Por resolución de fecha 3 de octu­ bre de 2012, se aceptaron los pedidos de amicus curiae (amigos del tribunal) de los señores abogados Jairo Cieza Mora, Juan Espinoza Espinoza y Juan Morales Godo, quienes hicieron uso de la palabra el día de la fecha de la vista de la causa 16 de octubre de 2012 para abordar los temas que se les había planteado previamente. VI. CONSIDERACIONES

1. Habiéndose invocado infracciones normativas procesales y materiales conforme se aprecia de la fundamentación del recurso interpuesto, corres­ ponde realizar el análisis de la primera infracción, dado que de ampararse la misma no tendría objeto pronunciarse

por las infracciones materiales denun­ ciadas.

2. En el caso de la infracción norma­ tiva procesal alegada, esta se ampara en la vulneración del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, argumentando para ello el dere­ cho de acceso de todo sujeto de dere­ cho a la tutela jurisdiccional efectiva; adicionalmente, se invoca la afecta­ ción del numeral 6 del artículo 50 de la norma anotada, referido al deber del magistrado de fundamentar los autos y sentencias que emita bajo sanción de nulidad, lo cual incide en la motiva­ ción de las resoluciones judiciales, que constituye uno de los contenidos del debido proceso. 1. Con relación a la causal de con­ travención al derecho a la tute­ la jurisdiccional y la motivación de resoluciones judiciales

1. Respecto de la tutela jurisdiccional, corresponde señalar que es un derecho fundamental, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 139 de la Consti­ tución que precisa: “(...) Son principios y derechos de la función jurisdiccio­ nal: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Nin­ guna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juz­ gada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especia­ les creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 2. Reiterada jurisprudencia del Tribu­ nal Constitucional, como la consig­ nada en el fundamento jurídico 8 de la STC Exp. N° 763-2005-AA/TC ha precisado que: (...) cuando el ordena­ miento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la juris­ dicción, como manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere decir ello que la judicatura prima facie, se sienta en la obligación de estimar favo­ rablemente toda pretensión formu­ lada, sino que simplemente sienta la

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obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimi­ dad. No es pues que el resultado favo­ rable esté asegurado con solo tentarse un petitorio a través de la demanda, sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administra­ ción de justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado (...)”. La garantía del acceso a los órganos jurisdiccio­ nales

3. Sobre el particular, cabe precisar que uno de los contenidos del derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de acceso a los órganos jurisdicciona­ les, al tratarse de “(...) un derecho fun­ damental del ciudadano, inviolable por parte de los poderes estatales. Y real­ mente constituiría una incongruencia insuperable si, asegurado el acceso a la jurisdicción, frente a la lesión o ame­ naza de lesión a un derecho (aunque sea meramente afirmada), no se pre­ viera el ejercicio del derecho de invo­ car y obtener tutela jurisdiccional adecuada y efectiva (...)”5. Este es el correlato al ejercicio del derecho de acción, toda vez que sería ilusorio con­ tar con este derecho fundamental si es que los órganos jurisdiccionales no garantizaran el acceso a recibir tutela, y con ello nos referimos a la respuesta de estos a partir de las demandas inter­ puestas, estimándolas o no, dado que el acceso no es garantía de que la parte que interpone la demanda reciba un fallo estimatorio necesariamente, esta­ dio de la historia del derecho proce­ sal, referido a la acción concreta, lar­ gamente superado en nuestros días. 4. En cuanto a las alegaciones relativas a la denuncia casatoria por la causal de infracción normativa procesal, es del caso destacar que el artículo I del Título Preliminar del Código Proce­ sal Civil establece que: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de 5

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sus derechos o intereses con sujeción al debido proceso; adicionalmente el numeral 6 del artículo 50 de la norma anotada precisa que son deberes de los jueces en el proceso: (...) 6. Funda­ mentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetado los prin­ cipios de jerarquía de las normas y el de congruencia (...)”.

5. Reiteramos que uno de los conteni­ dos del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional es el de acceso a los órganos jurisdiccionales, derecho que no ha sido vulnerado en autos, con­ forme puede apreciarse de los presen­ tes actuados, toda vez que el recurrente transitó por dos instancias y ha reci­ bido la respuesta de los órganos juris­ diccionales a la pretensión interpuesta, más aún cuando el contenido de acceso a la tutela jurisdiccional no implica que la pretensión incoada sea decla­ rada fundada, por lo que este extremo de la infracción normativa procesal denunciada debe desestimarse. 6. El principio de motivación de las resoluciones judiciales constituye una de las garantías de la impartición de justicia incorporada en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución, el mismo que establece la exigencia de “la motivación escrita de las resolucio­ nes judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplica­ ble y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. En ese sentido, el numeral 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil prevé la exigencia que en las resoluciones judiciales se expre­ sen los fundamentos de hecho y dere­ cho que la sustentan según el mérito de lo actuado en el proceso, destacán­ dose que la motivación no es solo un deber de orden constitucional, sino que es además un derecho del justiciable quien a través del discurso argumen­ tativo que el juez emita podrá conocer las razones de su decisión a efecto que

ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoría y Práctica de la Tutela Jurisdiccional. Communitas, Lima, 2008, p. 142.

motivación de las resoluciones judiciales

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si no las encuentra conforme a derecho las pueda impugnar por ante el órgano Superior, para que este último proceda a efectuar el debido control del razona­ miento judicial.

7. En el caso de autos examinada la resolución de vista se aprecia que la Sala Superior al revocar la resolución de primer grado y declarar la impro­ cedencia de la demanda ha precisado que: (...) Este derecho esencial está regulado por el artículo 92 del Código Civil, que incorpora el derecho de los asociados a impugnar judicialmente los acuerdos contrarios a las dispo­ siciones estatutarias o legales; esto quiere decir que, dentro de las causa­ les de impugnación, se incluyen los supuestos previstos en el artículo 219 de la citada norma. Asimismo, se esta­ blece que la vía procedimental para dicha impugnación, es el proceso abre­ viado, (...) Al existir una acción especí­ fica y una vía procedimental determi­ nadas de manera expresa por la ley y de carácter imperativo por ser de orden público, para discutir la validez de los acuerdos de una asociación; no pro­ cede su tramitación en una vía distinta a la establecida, pese a la voluntad en contrario del accionante. El incumpli­ miento afecta gravemente de nulidad todo el proceso (...)”.

8. De lo expuesto, se determina que la Sala Superior de acuerdo a su criterio, ha motivado las razones fácticas y jurí­ dicas por las cuales considera que debe desestimarse por improcedente la pre­ sente demanda, por lo que el recurso de casación en cuanto a la infracción nor­ mativa procesal denunciada no ha pros­ perado de acuerdo a las razones prece­ dentemente señaladas, desestimándose esta; debiéndose analizar ahora la infracción normativa material, para lo cual realizaremos un estudio de todas las instituciones que consideramos per­ tinentes para la resolución del caso y la

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emisión de la doctrina jurisprudencial aplicable a todas las instancias.

9. Con relación a la infracción norma­ tiva material alegada, el asunto a dilu­ cidarse con la interposición del pre­ sente medio impugnatorio tiene como objeto esclarecer, en primer término si se han inaplicado los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil, así como en haber incurrido en erró­ nea interpretación del artículo 92 de la norma anotada. 10. Para tal efecto se hace necesario tener como puntos de debate y análi­ sis las instituciones jurídicas de Sujeto de Derecho, Negocio Jurídico, Inefica­ cia del Negocio Jurídico, Impugnación de Acuerdos de Asociaciones Civiles, Interpretación Normativa, entre otros temas. Sin embargo, previamente a analizar instituciones jurídicas, apre­ ciaremos el desarrollo constitucional del derecho fundamental a la Asocia­ ción y a la Libertad de Contratación, así como sus contenidos constitucio­ nalmente protegidos conforme a nues­ tra Constitución y al desarrollo de la jurisprudencia constitucional corres­ pondiente, que constituyen el punto de inicio de interpretación del Derecho Civil a partir de la tutela de los dere­ chos fundamentales. 2. Los derechos fundamentales a la asociación y a la libertad de contratación

11. En todo Estado constitucional de derecho, como es el caso del Estado peruano, se debe partir de una noción fundamental “(...) el Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado Constitucional específica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado (...)6; y en razón a ello es cohe­ rente afirmar que todo nuestro orden

Criterio de elnisdisatdemena u legal

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. Constitución y democracia: Fundamentos políticos del Estado de Derecho. Grijley, Lima, 2011, p. 34.

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jurídico se organiza e interpreta como una unidad, fundamentándose en la Constitución de 1993; toda vez que el desarrollo legislativo de las normas infraconstitucionales se interpreta con referencia a la tutela de los derechos fundamentales, y por ende es que a partir de este enfoque analizaremos el derecho a la Asociación. Adaptabilidad del ordena­ miento cons­ titucional a través de la interpretación

12. Pero ello no implica la inamovili­ dad del texto constitucional, así como de los desarrollos legislativos en la nor­ mativa ordinaria, pues “(...) la Consti­ tución de un Estado Democrático, para Peter Háberle, constituye ‘una obra abierta’ con un carácter necesariamente falible y, por tanto revisable. No es un documento histórico muerto, sino un proyecto de sociedad justa que señala el horizonte de expectativas de una comunidad política y que sus miem­ bros mediante sus diferentes lecturas deben ir adaptando a los cambios socia­ les más allá del papel de meros destina­ tarios de las normas (...)7. Ello resulta coherente, dado que el desarrollo de los derechos fundamentales es un constante redescubrir nuevos ámbitos objeto de tutela, conforme se puede apreciar a lo largo de las últimas décadas, teniendo en cuenta el avance de la sociedad, así como de las nuevas tecnologías; sosla­ yar ello implicaría aceptar que la Cons­ titución y todo el ordenamiento jurídico es un texto que debe permanecer inal­ terado, e incluso, que no es susceptible de interpretación de conformidad con los derechos fundamentales de progre­ sivo desarrollo.

13. En atención a que todo Estado Constitucional de Derecho desarro­ lla sus actividades y funciones, con y desde la Constitución, corresponde la aplicación de la normativa vigente a partir de la norma fundamental de 1993, y por tanto debe revisarse y des­ tacarse la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, en torno al tema que nos convoca, a propósito

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del cual se han establecido las líneas normativas que corresponde seguir a todos los operadores del derecho, para realizar un desarrollo interpretativo que considere la tutela de los derechos fundamentales, y nos sirva de funda­ mento a la labor que realiza la Corte Suprema de Justicia de la República en la realización del presente Pleno Casatorio Civil.

14. Todo lo cual se produce porque en la lectura inacabada de los derechos fundamentales a través de la Consti­ tución, esta debe adecuarse de manera dinámica a la tutela de nuestra comu­ nidad, y por ello la interpretación nor­ mativa que se realice debe llevar inter­ namente la defensa de los derechos fundamentales, en nuestro caso del derecho fundamental de asociación, buscando no solo preservar este dere­ cho sino también su promoción.

15. Ahora bien, los criterios hermenéuticos y argumentativos del Dere­ cho Civil, deben permitirnos una lec­ tura con base en la unidad sistemática y coherencia del desarrollo legislativo de los derechos estatuidos en la nor­ mativa vigente, a partir de los concep­ tos antes precisados, que nos permitan realizar una lectura sin contradicciones de nuestro sistema jurídico. 16. Es por ello que, antes de proceder al análisis interpretativo y dogmático propio del Derecho Civil, presentamos a continuación el desarrollo normativo realizado por el Tribunal Constitucio­ nal a partir de los derechos fundamen­ tales de Asociación y de Libertad de Contratar. 2.1. El derecho fundamental a la Asociación

17. De conformidad con el numeral 13 del artículo 2 de la Constitución: (...) Toda persona tiene derecho: 13. A asociarse y a constituir fundacio­ nes y diversas formas de organización

AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique. Ob. cit., p. 38.

La libertad de asociación como derecho fundamental

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución adminis­ trativa (...). 18. La Constitución de 1993 ha esta­ blecido: “(...) al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera) a constituir organizacio­ nes jurídicas sin fines de lucro (...)8. De esta manera, por previsión constitucio­ nal se encuentra tutelado el derecho de constituir estructuras organizacionales sin fines de lucro, para el desarrollo de la libre iniciativa privada en atención a los altos valores de la dignidad del ser humano. Contenido del derecho fundamental de asociación

19. Corresponde destacar que “(...) el derecho de asociación, como ha dicho el Tribunal, comprende no solo el dere­ cho de asociarse, sino también el de establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo, den­ tro del marco de la Constitución y de las leyes (...)”910 . Al establecerse el dere­ cho de la libre iniciativa de los suje­ tos de derecho para agruparse por fines altruistas, como es el caso de una Aso­ ciación, también es importante seña­ lar que estos son libres para adoptar la forma asociativa que elijan, y es a partir de esta concepción que pode­ mos afirmar la autonomía de la volun­ tad de quienes han decidido conformar una persona jurídica no lucrativa para coordinar sus esfuerzos, en pos de un

interés no lucrativo, que puede ser de índole social, cultural, deportivo, etc.

20. La existencia de una persona jurí­ dica, como lo veremos más adelante, importa la reducción de la pluralidad de sujetos de derecho, personas natu­ rales o incluso personas jurídicas, a un sujeto de derecho diferente de sus inte­ grantes, de conformidad con el artículo 78 del Código Civil. 21. De esta manera el derecho de aso­ ciación es un derecho fundamental y se encuentra reconocido en una serie de instrumentos internacionales de los cuales es signatario el Estado peruano, tal como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos10, a tal punto que goza de reconocimiento constitucional conforme se ha preci­ sado precedentemente. 22. El derecho de asociación susten­ tado en la dignidad humana tiene múl­ tiples expresiones, entre ellas religio­ sas, culturales, sociales, históricas, deportivas, o de otra índole, con los cuales abarca los más variados ámbi­ tos de la iniciativa privada a efectos de satisfacer los diversos intereses de quienes las conforman.

23. Siendo ello así, presentamos a con­ tinuación jurisprudencia que nos per­ mite apreciar la manera de tutelar este derecho en la vía constitucional por parte del Tribunal Constitucional.

VEGA MERE, Yuri. Numeral 13 del artículo 2 de la Constitución. En: La Constitución comen­ tada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 2a edición aumentada, actualizada y revisada, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2013, p. 248. 9 RUBIO CORREA, Marcial. “El Derecho Constitucional de Asociación”. En: El Notario peruano. Colegio de Notarios del Perú, Lima, 1998, p. 20. La cita corresponde a Francisco Fernández Segado comentando una jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. 10 Artículo 16.- Libertad de Asociación 1. Todas las personas tienen derecho de asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguri­ dad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. 3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y aún la pri­ vación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía. 8

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Quinto Pleno Casatorio Civil

2.1.1. Desarrollo Jurisprudencial del Tribunal Constitucional 24. Diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional se han produ­ cido con relación al derecho de aso­ ciación y temas conexos, razón por la cual consideramos pertinente destacar: a) Los fundamentos jurídicos 3 y 4 de la STC Exp. N° 3978-2007AATTC, en la que se ha establecido:

“Alcances y Características del Derecho de Asociación

3. (...) este Colegiado anota que el citado atributo puede ser con­ cebido como aquel derecho por el cual toda persona puede inte­ grarse con finalidades, los mismos que aunque pueden ser de diversa orientación tienen como necesa­ rio correlato su conformidad con la ley (...)”. (...) “Libertad de asociarse, de no asociarse y de desvincularse asociativamente

4. (...) Se trata de un derecho que no solo implica la libertad de inte­ gración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por corre­ lato también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento, pese haberla aceptado en algún momento o cir­ cunstancia (libertad de desvincu­ larse asociativamente)”. 25. En los fundamentos antes precisa­ dos se consigna en primer lugar el con­ cepto, a través de la interpretación del Tribunal Constitucional, de lo que se considera como derecho de asociación y su absoluta subordinación a lo que establece la normativa vigente, de allí que estén proscritas las asociaciones contrarias al ordenamiento estatuido. 26. Asimismo, corresponde puntuali­ zar en la jurisprudencia previamente

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reseñada, la amplia libertad que goza el asociado no solo para formar perso­ nas jurídicas, en especial las no lucra­ tivas, como es el caso de la Asociación Civil, tratada a propósito del presente Pleno Casatorio Civil, sino también, como correlato de ello, está el derecho a desvincularse de la persona jurídica.

27. Al respecto cabe precisar, que así como existe un principio de autono­ mía privada y de libre iniciativa en la formación de entes colectivos, a efec­ tos de aunar esfuerzos, también debe tenerse en cuenta la voluntad de las personas naturales o jurídicas, que deciden apartarse del desarrollo de las actividades y la puesta en marcha de los objetivos dignos de tutela que han considerado pertinentes, razón por la cual también debe considerarse la libertad de desvinculación del ente jurídico. b) En el fundamento jurídico 19 de la STC Exp. N° 2389-2009- AA/TC, el Supremo Intérprete de la Cons­ titución precisa la doble dimensión del derecho de asociación en los siguientes términos: “a. Una dimensión positiva que abarca las facultades de confor­ mar asociaciones (derecho a for­ mar asociaciones), la de afiliarse a las organizaciones existentes y la de permanecer asociado mien­ tras no se incumplan las normas estatutarias.

Dentro de la facultad de conformar organizaciones, se encuentra com­ prendida la posibilidad de estruc­ turar, organizar y poner en funcio­ namiento la asociación (principio de autoorganización), la que se materializa a través del estatuto, que debe establecer como mínimo reglas acerca del comportamiento exigido a los socios y de las car­ gas que se les imponen, así como de los derechos que pueden ejercer y, por supuesto, sobre la manera de terminar el vínculo con la

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

asociación, por parte del afiliado, y de excluir al socio, por parte de la asociación.

En este contexto, puede señalarse que el ejercicio del derecho de aso­ ciación supone un número plu­ ral de personas que acuerdan de manera autónoma, libre y espontá­ nea la creación de un ente a través del cual realizarán un proyecto de interés, propósitos, ideas o metas colectivo, común, pacífico y lícito. Desde esta perspectiva, este Tri­ bunal considera que el derecho de asociación se concreta en la exis­ tencia de personas jurídicas, libres y capaces para ejercer derechos y contraer obligaciones, a fin de responder autónomamente por su devenir social, en aras de lograr la satisfacción de un interés u obje­ tivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro. b. En su dimensión negativa, com­ prende la facultad de toda per­ sona para negarse a formar parte de una determinada asociación, así como el derecho a no ser obligado a integrar una asociación o el dere­ cho a no seguir asociado contra su voluntad o retirarse de una, cuando así lo desee”.

28. En el caso del Estado peruano, debemos destacar, conforme se ha señalado en la primera jurisprudencia anotada, la interpretación del Tribunal Constitucional, que se ve reforzada en esta segunda sentencia, al establecer la dimensión positiva del derecho de asociación en sus contenidos de con­ formar una persona jurídica y organi­ zar la misma con base en un estatuto estableciendo, y ello es lo importante, no solamente los derechos de los que se encuentra premunido el asociado, sino también las cargas de este, lo que importa un actuar diligente no solo en la marcha de la asociación, sino y sobre todo en el ejercicio de sus dere­ chos en el marco asociativo, uno de

ellos es el derecho de impugnar los acuerdos de la Asociación Civil, que tiene que ser ejercitado diligentemente dentro de lo regulado por la norma­ tiva vigente, como lo veremos más adelante.

29. Adicionalmente, la sentencia antes precisada, establece la dimensión negativa del derecho de asociación, que se expresa a través, de la facultad de negarse a conformar esta persona jurídica o en dejar de pertenecer a la misma. 2.2. El derecho fundamental a contratar

30. De conformidad con el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución de 1993: “(...) Toda persona tiene dere­ cho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (...)”.

Libertad contractual

31. La libre iniciativa privada es tute­ lada en nuestro ordenamiento, y es a partir de la regulación estatuida en la norma fundamental que podemos La libre establecer la protección constitucio- ipnriicviaadtiava nal a la regulación de conductas rea­ lizadas por las partes que intervienen en la constitución de personas jurídi­ cas y las posteriores relaciones civi­ les patrimoniales establecidas a propó­ sito de su desarrollo, tanto en el ámbito no lucrativo, como es el caso del pre­ sente Pleno Casatorio Civil, como en el ámbito lucrativo. 32. Por ello es que “(...) todo contrato es, al propio tiempo, ejercicio de liber­ tad y recorte de la misma. Cuando hablamos de contratación debe tenerse presente que en el contrato lo que se comprometen son conductas que las partes se obligan a realizar para lle­ var a cabo una operación económica, por lo tanto, el contrato es también un recorte voluntario de la libertad. De ahí que la Constitución (arts. 2, inc. 14, y 62) reconozca que quienes decidan celebrar un contrato lo hagan sin más limitaciones que las impuestas por el

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Quinto Pleno Casatorio Civil

La libertad contractual como fundamento del Derecho Privado

ordenamiento; esto es, con la mayor libertad legal posible (...)”11.

que realiza el Tribunal constitucional con y desde la Constitución.

33. De manera que la libertad de con­ tratar, estatuida como derecho funda­ mental expresa un principio general del derecho, como lo veremos poste­ riormente, la autonomía de la volun­ tad, que responde a la libertad de todos para establecer las relaciones civiles patrimoniales que consideren adecua­ das para la satisfacción de sus necesi­ dades, que tiene una expresión típica en el contrato, el negocio jurídico por excelencia, por medio del cual las par­ tes se encuentran de acuerdo en la pro­ ducción de los efectos jurídicos a los que han llegado, fruto del consenti­ miento de ambas partes.

2.2.1. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional a propósito de los principios de libertad de contratar y liber­ tad contractual

34. Al respecto, cabe precisar que, “(...) el poder jurídico de la autono­ mía de la voluntad se halla reconocido en el artículo 1354 del Código Civil peruano que declara que: ‘Las partes pueden determinar libremente el con­ tenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo’ (...) la autonomía privada, base de la libertad de contratar, es un Principio General del Derecho, porque es una de las ideas fundamentales que inspira toda la organización de nuestro Derecho Privado (...)”12.

35. La lectura del Derecho Civil debe realizarse a partir del desarrollo pro­ gresivo de los derechos fundamenta­ les, que se encuentra recogido en los precedentes vinculantes y la reiterada jurisprudencia constitucional desarro­ llados por el Máximo Intérprete de la Constitución. De esta manera, si bien la libertad de contratar es una de las expresiones del principio de autono­ mía de la voluntad, propio del Derecho Civil, no podemos soslayar la lectura

36. En el fundamento jurídico 8 de la STC Exp. N° 004-2004-AI/TC se ha establecido que: “(...) El derecho a la libre contra­ tación establecido en el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, ha sido enunciado por este Tribu­ nal como: (...) el acuerdo o con­ vención de voluntades entre dos o más personas naturales y (o jurí­ dicas) para crear, regular, modifi­ car o extinguir una relación jurí­ dica de carácter patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre bienes o intereses que poseen apre­ ciación económica, tener fines líci­ tos y no contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie:

• Autodeterminación para deci­ dir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al cocelebrante. • Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (...)” (STC Exp. N° 0008-2003-Al/ TC, f. j. 26).

37. El Tribunal Constitucional ha desa­ rrollado, a través de la tutela de los derechos fundamentales, los conteni­ dos propios de la libertad de contratar,

11 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Numeral 14 del artículo 2 de la Constitución”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 2a edición aumentada, actuali­ zada y revisada, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2013, p. 255. 12 KRESALJA, Baldo y OCHOA, César. Derecho Constitucional Económico. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 277 a 278.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

los cuales tienen su desarrollo legisla­ tivo en los artículos 1351 y siguientes del Código Civil de 1984.

38. Respetuosos del desarrollo de esta línea normativa del Supremo Intér­ prete de la Constitución, el presente Pleno Casatorio Civil también rea­ lizará la interpretación y emitirá sus reglas con base en el análisis hermenéutico de la Constitución y las leyes efectuada por este órgano constitucio­ nal autónomo, a efectos de dar cohe­ rencia y seguridad jurídica a nuestro ordenamiento. 3. Sujeto de derecho

Sujeto de sdeegrúencheol ordenajumriíednicto

Definición deddeesruejcehtoo

39. En los sistemas jurídicos se esta­ blece que el sujeto de derechos y obli­ gaciones es la persona; sin embargo, como lo veremos posteriormente, la persona jurídica siempre resulta ser un grupo de personas que buscan la con­ secución de fines comunes, ya sean altruistas o lucrativos; lo cual signi­ fica que nos encontramos frente a un ente distinto del ser humano enten­ dido como persona, y por ende el con­ cepto que nos brinda el ordenamiento jurídico abarca mucho más de lo que podemos definir como tal. 40. Para la mayoría de los autores un sujeto de derecho viene a ser “(...) un centro unitario de imputación de dere­ chos y deberes, o más en general, de situaciones jurídicas subjetivas (...)”13, razón por la cual deben dejarse de lado aquellas concepciones que lo identifi­ can con el hombre de manera ontológica sin tener en cuenta lo que significa para el ordenamiento jurídico la cate­ goría de sujeto de derecho. 41. Entonces, claramente se ha distin­ guido entre nosotros “(...) la expresión

‘sujeto de derecho’ de aquella de ‘per­ sona’ (...)”14, por lo que no puede esta­ blecerse ninguna sinonimia ni con fusión en cuanto a lo que significa el concepto dogmático de un sujeto de derecho como categoría que engloba, tanto a las personas naturales como a las personas jurídicas con el con­ cepto de persona entendida como ser humano. Las personas jurídicas, son un sujeto de derecho distinto de sus miembros, razón por la cual este cen­ tro ideal normativo es también sujeto de obligaciones y derechos.

Distinción dn e etdreerseucjh eo toy persona

42. Pues bien, “(...) los sujetos jurídi­ cos pueden distinguirse en sujetos indi­ viduales o entes colectivos. Los pri­ meros se identifican con las personas físicas (...) Los segundos, se dividen a su vez en entes colectivos reconocidos como personas jurídicas y entes despro­ vistos de reconocimiento formal (...)”15. Pero estos entes colectivos, que enten­ demos como personas jurídicas, existen para el ordenamiento jurídico a pesar de ser abstracciones o entelequias, se encuentren o no inscritas en los Regis­ tros Públicos, y en consecuencia estas tienen una realidad jurídica innegable como titulares de situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o desventaja. 43. Nosotros consideramos que la categoría jurídica genérica de sujeto de derecho recae, tanto en el ser humano y en lo que entendemos como persona jurídica, más allá de ser una creación del derecho que simplifica las situa­ ciones jurídicas subjetivas. Es cierto que el ser humano, ha sido, es y será el actor principal en el desarrollo del derecho, pero negar la existencia de un sujeto de derecho como la persona jurídica, porque no es un ser humano implicaría desconocer el desarrollo del derecho a la fecha.

“Sujeto de doem c reocho”

eo c xtnecnespitvoo

13 BRECIA, Humberto; BIGLIAZI GERI, Lina; NATOLI, Ligo; BUSNELLI, Franceso D. Tra­ ducción de Fernando Hinestrosa. Derecho Civil. Tomo I, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, p. 96. 14 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. 11a edición, Grijley, Lima, 2009, p. 3. 15 BRECIA, Humberto y otros. Ob. cit., p. 107.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

3.1. Persona natural

Definición de pnearstuornaal

44. Es indispensable precisar que “(...) nos referimos con el término ‘per­ sona’ al hombre, una vez nacido, como individuo, o colectivamente organizado (...)”16. Siendo ello así, la persona natural o individual, es el ser humano nacido, teniendo siempre en cuenta que al concebido se le considera sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, de conformidad con el artículo 1 del Código Civil. 45. La persona natural o “(...) indi­ vidual es la categoría jurídica que se le atribuye al ser humano individual­ mente considerado (...)”17, y que por tanto es un centro unitario de imputa­ ción de deberes y derechos. 3.2. Persona jurídica

Definición de la persona jurídica

46. La existencia de un sujeto de dere­ cho como es el caso de la persona jurí­ dica, responde a que esta resulta ser distinta a los sujetos de derecho que la integran, desarrollándose con ello no solo una dinámica de las actividades propias de aquella en la realidad jurí­ dica a través de las situaciones jurídi­ cas subjetivas de ventaja o desventaja en que se encuentre, sino también en la relación interna de quienes conforman la misma; toda vez que no son suscep­ tibles de confusión las voluntades de los integrantes con el acuerdo y pos­ terior manifestación del mismo, por parte de la persona jurídica, al estable­ cerse dos esferas jurídicas diferencia­ das, tanto en la adopción de decisio­ nes como en la manifestación de las mismas, así como en la existencia del patrimonio diferenciado de cada uno de estos sujetos de derecho.

47. De esta manera que “(...) estos entes colectivos, queremos puntuali­ zar, existen para el derecho a pesar de ser abstracciones jurídicas, estos tienen una realidad innegable a tal grado que pueden contraer obligaciones y tener derechos (...)”18. No puede soslayarse el desarrollo de la vida en relación de las personas naturales que constituyen sujetos de derechos individuales, quie­ nes utilizando el ordenamiento jurí­ dico a efectos de facilitar el desarrollo de sus actividades, para obtener fines altruistas o lucrativos, buscan agru­ parse utilizando para ello los meca­ nismos que establece el ordenamiento jurídico a fin de realizar en conjunto fines comunes, sean lucrativos o no.

48. Sobre el particular, cabe precisar que “(...) en la vida observamos cómo se dan supuestos de hecho en los que hay una pluralidad de personas que se agrupan para conseguir un fin común a todas ellas (...)”19. Esta abstracción, en cuanto a la génesis de la persona jurídica, permite que su desarrollo se produzca independientemente de las personas naturales que la componen; sin embargo, la adopción de los acuer­ dos de estas deben realizarse en aten­ ción a la normativa vigente, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un negocio jurídico, adoptado con base en el quórum y mayoría establecida en la ley y los estatutos propios de la persona jurídica, como lo veremos más adelante.

49. Por ello es que el Código Civil de La persona 1984 estableció en su artículo 78 que: jurídica según el “La persona jurídica tiene existencia Código Civil distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados

16 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 3. 17 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tomo I, 6a edición, Grijley, Lima, mayo de 2012, p. 172. 18 ARANDA RODRÍGUEZ, Ana María. Responsabilidad Civil de las Personas Jurídicas. El caso de los daños producidos a través de los órganos constitutivos de las Sociedades Anóni­ mas: Aportes para la modificación del artículo 78 del Código Civil de 1984. Tesis con la que se optó el Grado de Maestra en Derecho Civil y Comercial. 2006, p. 11. 19 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Introducción, Derecho de la Persona, Autonomía Privada, Persona Jurídica. Volumen I, 10a edición, 2a reimpresión, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 575.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

a satisfacer sus deudas”. No es extraño concluir que existe en la persona jurí­ dica una separación de patrimonios y de responsabilidades, dado que las actividades del ente y su patrimonio son independientes a los integrantes de esta.

Formación de la persona jurídica

50. Para efectos del origen de una per­ sona jurídica, se requiere un negocio jurídico plurilateral, que implica una manifestación de voluntad por parte de quienes integran este sujeto de dere­ cho, y que por tanto, buscan los efec­ tos jurídicos que contienen un inte­ rés común que deberá ser satisfecho mediante la actividad constante de la persona jurídica, sea esta lucrativa o que busca fines altruistas. De esta manera, si bien la manifestación de voluntad que se necesita para formar a la persona jurídica, proviene de distin­ tos sujetos de derecho, independientes entre sí, sin embargo, todos ellos tie­ nen como fin la formación de la per­ sona jurídica.

51. Una vez formado este centro uni­ tario de derechos y deberes, persona jurídica, las voluntades de sus inte­ grantes ya no son independientes, sino dependientes entre sí para la formación de las decisiones que se tomen en los órganos de gobierno de este sujeto de derecho, con la característica de ser un intercambio de opiniones e ideas que emanan de cada uno de los integran­ tes de la persona jurídica; producién­ dose la toma de decisiones a través del quórum y la votación correspondiente de conformidad con la ley y los estatu­ tos respectivos. 3.2.1. Persona jurídica lucrativa Definición de pjuerrsídoin ca lucrativa

52. Con relación a este tipo de persona jurídica, corresponde señalar que “(...) la nueva LGS opta por un crite­ rio diferente (...) al definir el objeto de

todas las sociedades como el ejercicio común de actividades económicas, eli­ mina de plano las distinciones tradicio­ nales sobre fines de lucro o de especu­ lación mercantil (...)”20. Si bien excede al presente Pleno Casatorio Civil el tratamiento de las personas jurídicas lucrativas, resulta pertinente destacar que su finalidad se orienta al reparto de utilidades entre sus socios, dado que para ello se han conformado estas, a través del negocio jurídico plurilateral de quienes han decidido su consti­ tución a través del contrato de socie­ dad, con base en la manifestación de sus integrantes.

53. Corresponde puntualizar también que “(...) la finalidad económica de las sociedades civiles, la actual LGS, en su artículo 295, ratifica expresamente que estas tienen un fin común de carác­ ter económico, el cual debe ser reali­ zado mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, prác­ tica u otro tipo de actividad personal, por alguno, algunos o todos los socios, estando dicho requisito formal relacio­ nado con el modo en que tales socieda­ des ejecutan sus operaciones, a efectos de alcanzar su finalidad común (...) el fin económico de las sociedades mer­ cantiles, este es inherente a su propia naturaleza, motivo por el cual se suele utilizar en los negocios y, en general, en todo tipo de actividad económica (.)”21.

Naturaleza y fin de la persona jurídica lucrativa

54. No deben confundirse los ámbi­ tos propios de una persona jurídica no lucrativa con lo que implica una Distinción entre persona persona jurídica lucrativa, entendida jurídica y no como sociedad civil o sociedad mer­ lucrativa lucrativa cantil, dado que los fines que bus­ can ambos tipos de personas jurídicas son distintos; en el caso de las perso­ nas jurídicas lucrativas el reparto de utilidades entre sus socios resulta ser

20 ELÍAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Fascículo Primero (artícu­ los N° 01 al N° 49). Normas Legales, Lima, 1998, p. 10. 21 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. 2“ edición actualizada, revisada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2012, p. 25.

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inherente a su naturaleza, en cambio, en el caso de una persona jurídica no lucrativa su sino se orienta a la conse­ cución de fines comunes altruistas. 3.2.2. Persona jurídica no lucrativa Definición de la persona jurídica no lucrativa

55. Con relación a la persona jurídica no lucrativa, “(...) el carácter lucrativo o no de una persona jurídica está defi­ nido en la relación entre los integran­ tes y la persona jurídica. Los miem­ bros de una persona jurídica lucrativa buscan en el desarrollo de la actividad de la misma, la generación de un excedente con el propósito de dividirse entre sí las utilidades. (...) En cambio, en las personas jurídicas no lucrativas, la actividad que estas desarrollan no descarta la generación de excedentes (p. ej. un bingo o espectáculo organi­ zado por un club). Lo que ocurre es que dichos excedentes no pueden estar destinados a la división y reparto de los mismos entre quienes integran la persona jurídica (en nuestro ejemplo, entre los socios del club) (...) debe diferenciarse la realización de activi­ dades económicas por la persona jurí­ dica de la búsqueda de un fin lucra­ tivo. Que una persona jurídica sea o no lucrativa no depende de la actividad que realice, sino de la manera cómo sus integrantes se relacionan con ella; es decir, si estos buscan o no en la rea­ lización de dichas actividades un bene­ ficio propio mediante el reparto de uti­ lidades (...)”22. 56. Sobre el particular, cabe precisar que es a partir de las relaciones inter­ nas de la persona jurídica, en donde se podrá apreciar el reparto o no de uti­ lidades entre sus miembros a propó­ sito de la actividad que desarrolla; sin embargo, lo característico de las per­ sonas jurídicas no lucrativas es justa­ mente la realización de las actividades

que le son propias pero no a propósito de la distribución de excedentes eco­ nómicos o utilidades, como es el caso de las personas jurídicas lucrativas, se trate de sociedades civiles o socieda­ des mercantiles, conforme lo hemos señalado precedentemente. 57. La persona jurídica no lucrativa no tiene como finalidad repartir utilidades de los excedentes que genera con base en las actividades económicas que rea­ liza. Establecer ello como premisa des­ naturalizaría, como en nuestro caso, la finalidad altruista que se propone desa­ rrollar este sujeto de derecho por inter­ medio de esas actividades económicas; toda vez que, no podemos esperar que una persona jurídica no lucrativa des­ pliegue sus actividades sin que exista de por medio una fuente de financiamiento para lograr su finalidad.

Finalidad de la persona jurídica no lucrativa

58. Presentamos a continuación, a las principales personas jurídicas no lucrativas desarrolladas por la norma­ tiva vigente, cuyo tratamiento sucinto en el presente Pleno Casatorio Civil, no implica una enumeración cerrada de estas por parte de nuestro ordena­ miento jurídico:

3.2.2.1. Fundación

59. Este sujeto de derecho parte del supuesto de hecho de la existencia de “(...) un patrimonio afectado a un fin, al cual se dota de una organización cuyo rol es administrar dicho patrimo­ nio para los propósitos fijados por los fundadores (...)”23. La constitución de este sujeto de derecho busca la con­ secución de un fin altruista fijado de antemano por quien es el fundador que justamente constituye a la fundación.

Definición y fin de la fundación

60. Por tanto, es “(...) una organización creada para la gestión de un patrimo­ nio autónomo destinado y vinculado

22 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Invirtiendo en el Perú. Editorial Apoyo, Lima, 1994, pp. 353 a 364. 23 DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. Ob. cit., pp. 367 a 368.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

de manera tendencialmente perpetua a la obtención de un fin socialmente relevante preestablecido por el funda­ dor (.)”24, en ello estriba el carácter no lucrativo de este sujeto de derecho; toda vez que la afectación del patrimo­ nio está destinado a la consecución de un fin valioso fijado de antemano por el titular o fundador, el cual es ineludible para el logro de su finalidad.

61. La fundación se constituye en “(...) un sujeto de derecho que administra uno o más bienes que dejaron de pertenecer al patrimonio del fundador o de los fun­ dadores y que, por tanto, responde por las obligaciones contraídas por dicho sujeto en el curso de sus actividades (...)”25; teniendo en cuenta que las obli­ gaciones existentes deben ser cumpli­ das en los términos pactados, a lo cual no puede sustraerse el patrimonio afec­ tado por el fundador. 3.2.2.2. Comité Definición y fin del comité

62. Con relación a este sujeto de derecho se puede afirmar que “(...) se cons­ tituye por la libre iniciativa de una plu­ ralidad de personas que se organizan para recaudar aportes del público des­ tinados a la realización de una finali­ dad altruista (...)”26. 63. Este aparato organizativo cobra titularidad para el derecho, a efectos de canalizar los aportes de quienes buscan un fin altruista, y su finalidad es justa­ mente constituirse como un ente que brinde la seguridad que otorga el orde­ namiento jurídico para la aportación de fondos para estos fines. 3.2.2.3. Asociación

Definición aysoficniadceiólan

64. Es “(...) una organización de personas que es el único modo en que los hombres actúan cuando se reúnen para

24 25 26 27 28

cumplir determinados fines valiosos (...)”27. Constituye una agrupación de personas naturales y/o jurídicas agru­ padas en torno a un fin no lucrativo, a efectos de canalizar un esfuerzo altruista común a todos sus integrantes.

65. Sin embargo, debemos tener pre­ sente que una persona jurídica no lucrativa también realiza actividades económicas a propósito del fin que persigue, lo cual es diferente al típico reparto de utilidades propio de las per­ sonas jurídicas lucrativas, porque en este caso constituye su finalidad inelu­ dible, lo cual no se produce en este sujeto de derecho, máxime cuando de requerirles cuotas a sus asociados, ello se debe al mantenimiento propio de la Asociación, a efectos de darle conti­ nuidad en el tiempo a esta y a sus acti­ vidades; asimismo, de producirse un excedente, este se dedicará al logro del fin altruista fijado en sus estatutos.

Las actividades económicas de personas jurídicas no lucrativas

66. Uno de los puntos que debemos destacar respecto de esta persona jurí­ dica no lucrativa es que “(...) la orga­ nización es nota esencial de toda aso­ ciación, distinguiéndola de un mero conglomerado de personas, y es el entramado normativo por el que se va a regir la actividad de los asocia­ dos en cuanto tales, entramado en el que se contienen las prescripciones correspondientes a los órganos que van a dirigir y representar al ente jurí­ dico creado (...)”28. No solamente los agrupa un fin altruista, los agrupa este tipo especial de organización para el logro de este fin.

3.2.2.3.1. Finalidad de la asociación 67. La existencia de cooperación en las relaciones intersubjetivas no es ajena al desarrollo de los ordena­ mientos jurídicos, máxime cuando el

Fines de la asociación

BRECIA, Humberto y otros. Ob. cit., p. 256. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 425. Ibídem, p. 434. Ibídem, p. 283. DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Ob. cit., p. 589.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

reconocimiento del derecho de asocia­ ción es constitucional en sede interna e incluso supranacional si apreciamos los tratados de derechos humanos de los que es signatario el Perú, y que por tanto constituyen norma vigente entre nosotros.

68. Nos encontramos frente a perso­ nas jurídicas no lucrativas, en donde el reparto de utilidades no es la razón de la conformación de estas, y en caso que se produjeran, las mismas pasa­ rán a sustentar el logro de la finalidad altruista de la Asociación; toda vez que en estos sujetos de derecho no existe ánimo de lucro, lo que existe en ellas es la promoción de valores sustentados en la dignidad humana, desarrollando actividades culturales, científicas, deportivas, sociales, entre otras, para lo cual se requiere de dinero, por los gas­ tos necesarios no solo para su inscrip­ ción en los Registros Públicos, cuando ello se produce, sino también la implementación de su funcionamiento, sea a través de locales, recursos materiales y humanos, con los cuales buscará la realización de sus propósitos valiosos, pero ello no implica un afán crematís­ tico, todo lo contrario, se requiere de dinero para realizar esta finalidad.

Coherencia estruecntturrealay finaessocdieacuiónan

69. Una persona jurídica no lucrativa como es el caso de la Asociación Civil tiene siempre como fundamento a su estatuto, en el cual se regula “(...) su organización, en el mismo se precisa sus fines, su sistema operativo, el rol o funciones de sus diversos órganos, la persona jurídica es a nivel sociológico-existencial, un grupo humano que se reúne para perseguir una finalidad de suyo valiosa (...) que solo se logra mediante una adecuada organización (...)”29. De esta manera la Asociación se constituye para lograr fines cultura­ les, sociales, deportivos, científicos, y para ello la estructura de la misma está claramente establecida a fin de lograr la consecución de estos fines dignos de

tutela por el ordenamiento jurídico, los cuales están claramente establecidos en el estatuto de la Asociación, con­ forme lo hemos señalado precedente­ mente, y que por cierto, no deben ser contrarios a las normas que interesan al orden público ni a las buenas cos­ tumbres, que constituyen cláusulas de exclusión establecidas para la salva­ guarda del sistema en su conjunto, y por ende, constituyen la expresión del esfuerzo conjunto de sus integrantes.

70. Sin perjuicio de lo antes men­ cionado, el fin de toda Asociación es lícito, de lo contrario, no podrá ser creada conforme lo establece la normativa vigente, por cuanto esta se consti­ tuye con una declaración de voluntad, la cual debe contar con los requisitos propios de todo negocio jurídico, y si ello no es así, si el fin resulta ser ilícito, esta puede y tiene que ser necesaria­ mente disuelta.

Licitud en el fin de la asocniaceióan e

71. Reiteramos entonces que la finali­ dad no lucrativa de una asociación no se define por la actividad que realiza, sino por la relación interna entre los Actividad asociados y la persona jurídica asocia- feicnoanlótrmuiisctaa y tiva. Lo que se produce en todo caso, cuando se realiza una actividad eco­ nómica, a propósito de la finalidad altruista, es la reinversión de todos los excedentes a su objeto social; toda vez que no se prohíbe que la asociación genere utilidades, cuando estas deben utilizarse para pagar a sus trabajadores, etc., y de existir una diferencia positiva no se la debe distribuir entre sus miem­ bros, a diferencia de lo que sucede en una sociedad mercantil regulada por la Ley General de Sociedades. 72. El artículo 80 del Código Civil señala que: La asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo, y es con base en esta definición de la citada

La asociación

CeógdúignoeCl ivil s

29 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 305.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

disposición normativa que podemos establecer asociaciones deportivas, religiosas, culturales, etc, e incluso puede ser utilizada para representatividad de gremios empresariales o sin­ dicales, buscando la tutela de sus inte­ reses y su representatividad frente al Estado.

73. En ese sentido, toda persona jurí­ dica, independientemente que sea lucrativa o no, tiene una organización interna; sin embargo, en el caso de las personas jurídicas no lucrativas el Código Civil es escueto a diferencia de la Ley General de Sociedades.

Consejo directivo y asamblea general como órganos asociativos mínimos

74. Sobre el particular, cabe precisar que el numeral 4 del artículo 82 de la norma anotada se refiere al Consejo Directivo (órgano de administración) y a la Asamblea General, que se cons­ tituye como órgano máximo de la Aso­ ciación, cuyas atribuciones se encuen­ tran establecidas en el artículo 86 del Código Civil, constituyendo ambos órganos asociativos los mínimos lega­ les obligatorios.

77. Estas decisiones adoptadas por la Asociación son las que posteriormente se externalizarán por medio de actos que realizan los órganos que consti­ tuyen la persona jurídica no lucrativa, a fin de lograr el objeto por el cual se ha formado, sea para fines culturales, deportivos, sociales, etc. 78. Cada asociado tiene un solo voto, buscando con ello evitar el entorpeci­ miento de la marcha de esta persona jurídica y con ello el inmovilismo, que justamente es contrario a su estableci­ miento y promoción; toda vez que su existencia se debe a la confluencia de esfuerzos a fin de dinamizar el entra­ mado social en aras de un fin altruista.

3.2.2.3.2. El derecho de voto de los asociados

79. El ponente del Libro de Personas en el Código Civil de 1984 ha señalado, con relación al artículo 88 de la norma antes precisada que “(...) se estimó ade­ cuado establecer una norma que pres­ cribiera imperativamente que cada aso­ ciado tiene derecho, por sí mismo, a solo un voto. La limitación en el ejerci­ cio de tal derecho salvaguarda el prin­ cipio de la igualdad de todos los aso­ ciados y el respeto a la decisión de la mayoría (.. .)30. De lo contrario, la mar­ cha de la Asociación en los términos de realización de fines altruistas de sus integrantes encontraría limitaciones en la adopción de acuerdos.

76. El artículo 88 del Código Civil establece que: “Ningún asociado tiene derecho por sí mismo a más de un voto”. De esta manera, el legislador ha regulado el derecho al voto que corres­ ponde a cada uno de los integrantes de la Asociación y que en concordancia con el quórum y mayoría correspon­ dientes, establecidas conforme a ley, permiten señalar la existencia de los acuerdos para la marcha de la Asocia­ ción, por tanto esta es la declaración de voluntad de la persona jurídica no

80. De esta manera, la relación entre el integrante de la Asociación y la Aso­ ciación es intuito persona, es una rela­ ción personal, desde que un asociado implica un voto en la adopción de los acuerdos, máxime cuando la calidad de asociado es intransferible de con­ formidad con el artículo 89 del Código Civil. Es más, el ejercicio de este dere­ cho de voto también debe ser ejerci­ tado de manera diligente en el marco de la normativa asociativa y los estatu­ tos de la Asociación Civil.

75. Adicionalmente, es pertinente refe­ rir que la competencia de la Asamblea General de asociados es indelegable, al ser acuerdos de competencia exclu­ siva, por la trascendencia de los acuer­ dos a adoptarse.

Derecho al voto de los asociados

lucrativa Asociación Civil, centro de imputación de derechos y deberes.

30 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 425.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

3.2.2.3.3. Los acuerdos de las aso­ ciaciones o actos asamblearios 81. La manifestación de la voluntad de los actos emitidos en una persona jurí­ dica, sea esta lucrativa o no, debe ser debidamente meditada en su forma­ ción y sobre todo en su declaración. Formación y declaración de la voluntad de la persona jurídica

82. Por ende los actos de la Asociación solamente se externalizan sí y solo sí se adoptan adecuadamente, es decir si sus acuerdos provienen de la vota­ ción de sus integrantes en el marco del quórum y la mayoría establecida por sus estatutos y la normativa vigente; y es partir de ello que los terceros pue­ den llegar a correlacionarse con la per­ sona jurídica asociativa, pero nunca influyendo en las decisiones que esta adopta. 83. Este Pleno Casatorio Civil aprecia que los vicios denunciados y que serán materia de análisis, se encuentran en los acuerdos adoptados por la Asocia­ ción de Vivienda Chillón, al indicarse que se presentan defectos en su mani­ festación de voluntad y que incluso incurren en simulación absoluta, y es a partir de ello que podemos señalar que el cuestionamiento de tales acuerdos inciden en la declaración de voluntad de esta persona jurídica no lucrativa.

La voluntad colectiva

84. Sobre este punto, cabe señalar que “(...) al modo de formación del acuerdo, el llamado método colegial o de asamblea, se atribuye la virtud de transformar una pluralidad de decla­ raciones individuales, los votos de los socios singulares, en una nueva volun­ tad unitaria: la ‘voluntad colectiva’ for­ mada por la asamblea (...)31, por ello es que esta voluntad colectiva tiene como fundamento a la voluntad de los inte­ grantes del órgano colegiado, como en

el presente caso, de la asamblea gene­ ral, voluntad que se forma a partir de las reglas del quórum y mayorías esta­ blecidos en la normativa vigente, y que son el resultado del debate interno de los asociados, lo que finalmente pro­ duce el acuerdo. La particular abs­ tracción de la que el ordenamiento ha dotado a la persona jurídica no lucra­ tiva, asociación, se aprecia a través de la forma de expresarse de esta.

85. Se debe tener presente que: “(...) Cuando el negocio subjetivamente complejo no se configura bajo la espe­ cie de un contrato entre dos partes con­ trapuestas entre sí, y asume, más bien, como acuerdo en sentido estricto, la forma de un acto ‘colegial’ -el acuerdo de una asamblea, por ejemplo- se tiene un haz de declaraciones concordantes (...)”32. Por ello, cuando los integran­ tes individuales de la persona jurídica adoptan los acuerdos, con el quórum y mayoría requerida por la ley, con­ forme al artículo 87 del Código Civil, lo que realizan no puede ser calificado como un contrato, acuerdo de volunta­ des a través del consentimiento, sino que es la declaración de voluntad de la persona jurídica no lucrativa, a través de una votación con el quórum corres­ pondiente para señalar el camino de la asociación en la prosecución de sus fines altruistas, es por tanto un nego­ cio jurídico unilateral como veremos posteriormente. 86. Se forma de esta manera “(...) un negocio unitario atribuible a la comu­ nión, sin importar el hecho de que esta hubiera llegado a erigirse, o no, en un organismo distinto de los miembros. Lo que ocurre es que las declaracio­ nes concordantes se suman y se funden en una síntesis únicamente en relación con la decisión a adoptar para la tutela

31 GALGANO, Francesco. El Negocio Jurídico. Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 238. 32 BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. Traducción de Leysser L. León. En: Teoría General del Negocio Jurídico. Cuatro Estudios Fundamentales. ARA Edito­ res, Lima, 2001, p. 47.

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Declaración de la voluntad de la persona jurídica como negocio jurídico unilateral

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

del interés común, o para el cumpli­ miento de la función; la estructura de intereses plasmada por la mayoría de los votos es evaluada, a su vez, por el ordenamiento jurídico, pero solo como un negocio o acto imputable a la comu­ nión y vinculante para ella (.. ,)”33. Con ello apreciamos que la declaración de voluntad de este sujeto de derecho constituye un negocio jurídico imputa­ ble a este y no a la pluralidad de miem­ bros del órgano colegiado, como en nuestro caso, la asamblea de la Aso­ ciación Civil, persona jurídica no lucrativa. Quorum y validez de acuerdo

a) Quórum y formación de acuerdos

87. En el caso específico de las Aso­ ciaciones Civiles, el artículo 87 del Código Civil establece que: “Para la validez de las reuniones de asamblea general se requiere, en primera convocatoria, la con­ currencia de más de la mitad de los asociados. En segunda convo­ catoria, basta la presencia de cual­ quier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes.

Para modificar el estatuto o para disolver la asociación se requiere, en primera convocatoria, la asis­ tencia de más de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adop­ tan con el voto de más de la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuer­ dos se adoptan con los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Los asociados pueden ser repre­ sentados en asamblea general, por otra persona. El estatuto puede dis­ poner que el representante sea otro asociado.

La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro medio escrito y solo con carácter especial para cada asamblea”.

88. Al encontrarnos frente a una Per­ sona Jurídica, sea lucrativa o no lucra­ tiva, “(...) el voto es la máxima expre­ sión de la voluntad del asociado (...)34; y es justamente en el ejercicio de ese derecho al voto, que debe ser ejerci­ tado de manera responsable y diligente que cada uno de los miembros de la asociación, personas naturales o jurídi­ cas, en cuanto a su voluntad individual, forman la voluntad de la persona jurí­ dica asociativa, conforme al método colegial precedentemente citado. 89. Si bien la persona jurídica no lucra­ tiva, Asociación Civil, es un sujeto de derecho diferente de las personas natu­ rales o incluso jurídicas que la con­ forman, de acuerdo al artículo 78 del Código Civil, su voluntad se forma en la asamblea general de asociados, y se expresa en la adopción de acuer­ dos, los cuales se obtienen a partir de mayorías y quórums establecidos por la ley. En nuestro caso particular, ello se encuentra estatuido en el artículo 87 de la norma anotada.

90. Conforme puede apreciarse, la adopción de acuerdos en la asamblea general es por mayoría simple al esta­ blecerse que el voto con el cual se adoptan estos corresponde a los de más de la mitad de los miembros concu­ rrentes, con lo cual no nos encontra­ mos frente a una mayoría calificada, de más de la mitad de los asociados ins­ critos; toda vez que ello implicaría la inmovilidad de la asociación, y su total obsolescencia, cuando no su inutilidad.

91. Con relación “(...) al número de asistentes, debe tomarse en cuenta

33 Ídem. 34 SALAZAR GALLEGOS, Max. “Artículo 87.- Quorum y Representación de Asociados”. En: Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil. Tomo 1, 2a edición, 1a reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 331.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

que se trata de un quórum mínimo y nada obsta para que el estatuto soli­ cite mayorías más altas para la toma de acuerdos, incluso, podría llegar a requerir la presencia del total de aso­ ciados para tal efecto (...)”35. La para­ lización de las actividades de la aso­ ciación o de cualquier otra persona jurídica, no es el objetivo de la nor­ mativa vigente, todo lo contrario, se busca que su actuación sea dinámica dentro del marco del orden jurídico, y lo que se ha establecido es un mínimo para que desarrollen sus actividades. Pudiéndose fijar en el estatuto núme­ ros mayores en cuanto a la adopción de acuerdos, teniendo al principio de autonomía de la voluntad en resguardo de tal objetivo. Siendo ello así, la pre­ visión normativa establece un mínimo legal para efectos de la marcha de la asociación dentro de los cánones regulatorios actuales.

92. Lo que debemos tener presente en una persona jurídica, lo reiteramos, es que la formación de su voluntad es muy especial, no es una persona natu­ ral la que va a señalarnos a través de un proceso volitivo y comunicacional su decisión, no, lo que tenemos son márgenes legales previamente estable­ cidos, con los cuales se precisa míni­ mamente la formación de esta volun­ tad de la entelequia jurídica, a efectos de expresar esta decisión a través de la adopción del acuerdo, primero verifi­ cando el quórum, y luego con la vota­ ción correspondiente; requisitos que son copulativos en la formación de la voluntad de la Asociación Civil. 93. Asimismo, (...) el método asambleario opera como instrumento de protección de las minorías: les permite ser previamente informadas del objeto de los acuerdos, de participar en una discusión que preceda a la votación y en el curso de la cual defender, en

contradicción con la mayoría, su pro­ pio punto de vista. Pero el acuerdo, en cuanto tomado en una asamblea regu­ larmente convocada y fruto de la dis­ cusión entre mayoría y minoría, es siempre voluntad de la mayoría, y vin­ culante también para la minoría (...)”36. En efecto, la adopción del acuerdo por la mayoría expresa finalmente la voluntad de la Asociación, pero esta tiene que ser regularmente decidido a través de los quórums y mayorías esta­ blecidas en la normativa vigente, así como con el total respeto a las posicio­ nes de la minoría contrarias al acuerdo. Sin embargo, una vez que se ha tomado el acuerdo que regula el des­ envolvimiento de la Asociación Civil, este somete a la minoría quedando a salvo el derecho de esta para impug­ narlo dentro de los plazos preestable­ cidos en la norma sustancial, si es que vulnera la ley o el estatuto, en el ejer­ cicio diligente de su derecho conforme lo veremos más adelante.

94. Corresponde destacar también, que por previsión normativa se ha estable­ cido la reserva de un quórum califi­ cado para “(...) dos temas o decisiones de particular importancia: la modifi­ cación del estatuto y la disolución de la asociación (...)”37. Los asuntos pre­ cedentemente señalados son absoluta­ mente trascendentes en la marcha de la Asociación Civil, y constituyen hitos en la continuación o no de esta per­ sona jurídica no lucrativa, por ello la preocupación del legislador en estable­ cer un número mínimo de votación, en la primera convocatoria de más de la mitad de los miembros concurrentes, y en la segunda convocatoria de aso­ ciados que representen no menos de la décima parte. 3.3. Situaciones jurídicas subjetivas

95. Todo sujeto de derecho, sea una persona natural o jurídica, despliega sus

35 SALAZAR GALLEGOS, Max. Ob. cit., p. 332. 36 GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 240. 37 SALAZAR GALLEGOS, Max. Ob. cit., p. 333.

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Definición de situación jurídica subjetiva

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

actividades de acuerdo a “(...) ‘situa­ ciones’ o ‘posiciones’ en las cuales las reglas del derecho ‘colocan’ a una per­ sona (...)”38, es decir, se produce un determinado modo o manera de estar de los sujetos de derecho en la vida social que el ordenamiento jurídico valora y tutela a través de la juridicidad.

96. Es importante destacar que las situaciones jurídicas subjetivas abar­ can incluso a las relaciones jurídicas; toda vez que pueden existir situaciones jurídicas subjetivas en donde el sujeto de derecho ocupa una situación que merece la tutela del ordenamiento jurí­ dico, sin que exista una relación jurí­ dica intersubjetiva, lo cual en el caso de una persona natural, en términos generales, se da al adquirir la capaci­ dad como sujeto de derecho, que en nuestro caso se produce a los 18 años de edad.

97. La mayoría de los supuestos en el ordenamiento jurídico constitu­ yen situaciones jurídicas relacionales, fruto del carácter social y dinámico del derecho, y es a partir de aquí en donde podemos encontrar a la relación jurí­ dica, que implica la vinculación de dos sujetos de derecho.

98. Pueden establecerse por ello Situaciones Jurídicas Subjetivas de

Ventaja o Situaciones Jurídicas Sub­ jetivas Activas, en donde el titular de la misma se encuentra en preeminen­ cia en función a la tutela que recibe del ordenamiento jurídico, y Situaciones Jurídicas Subjetivas de Desventaja o Situaciones Jurídicas Subjetivas Pasi­ vas, en este último supuesto se limita la libertad de la persona mediante la realización de un comportamiento determinado.

Situaciones jurídicas de ventaja y desventaja

99. Siendo ello así, son casos de situa­ ciones jurídicas de ventaja el derecho subjetivo38 39, el poder40, la facultad41, y el derecho potestativo42. Asimismo, son situaciones jurídicas subjetivas de desventaja el deber43, el estado de sujeción44 y la carga45. 100. Una persona jurídica no lucrativa como es el caso de la asociación puede encontrarse en las situaciones jurídi­ cas de ventaja o desventaja, como es el caso del derecho subjetivo, en donde “(...) una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés econó­ mico o moral (.)46 a un determinado sujeto de derecho, por consiguiente nos encontramos frente a una situación jurídica de ventaja, dado que puede producirse el supuesto en que la aso­ ciación civil se desenvuelva en el orde­ namiento jurídico a fin de satisfacer

La asociación frente a una situación jurídica de ventaja

38 ZATTI, Paolo. “Las Situaciones Jurídicas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LV, N° 64, Nor­ mas Legales, Lima, setiembre/octubre de 2005, p. 358. 39 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 365. El derecho subjetivo es la situación jurídica de una persona a la cual una norma asegura la posibilidad de satisfacer un cierto interés económico o moral. 40 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 362. El poder es la situación del sujeto que puede eficazmente reali­ zar un acto. 41 ZATTI, Nolo. Ob. cit., p. 361. La facultad es la situación del sujeto que puede lícitamente realizar un acto. 42 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 376. En el derecho potestativo el titular del derecho, en estos casos, tiene el poder de determinar un cambio de la situación jurídica, que la otra parte sufre. 43 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 359. El deber implica la situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento. 44 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 363. La sujeción implica la situación de un sujeto que, sin estar obligado a un determinado comportamiento, sufre la consecuencia del ejercicio de un poder ajeno. 45 ZATTI, Paolo. Ob. cit., p. 364. La carga se refiere a que un cierto resultado puede ser obte­ nido solo por quien realice (sin estar obligado) un determinado comportamiento. 46 Ibídem, p. 366.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

su fin altruista, desplegando por ello la actividad que le permita la norma­ tiva vigente. La asociación frente a una situación jurídica de desventaja

101. También puede darse el caso que la asociación civil se encuentre frente a una situación jurídica de desven­ taja en el caso del “(...) deber jurídico (obbligo) para indicar la situación de la persona que debe tener un cierto comportamiento; el que supone obvia­ mente, que una norma jurídica califica la conducta de aquella persona como obligatoria (...)”47; sin embargo, se habla de (...) obligación (obbligazione) (...) cuando un sujeto está obligado a una prestación, es decir un comporta­ miento directo a satisfacer el interés de otro sujeto; esta prestación ‘debe ser susceptible de valoración econó­ mica’, incluso si el interés, que se trata de satisfacer, no es en sí ni de por sí de naturaleza patrimonial (.. ,)”48. 102. En conclusión, la asociación civil puede encontrarse tanto en una situación jurídica subjetiva de ventaja o desventaja, y por ende, incursa en que se realicen conductas que tiendan a satisfacer su interés a través de las relaciones que pueda entablar con ter­ ceros o que esta realice conductas para satisfacer el interés de otro sujeto de derecho, al encontrarse en una situa­ ción jurídica de desventaja. 4. Definición del negocio jurídico y su tratamiento en nuestro or­ denamiento

103. En el presente punto corres­ ponde tratar al negocio jurídico y su origen como institución, y por ello es pertinente destacar que es a partir del

Código Civil alemán de 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch) que se lo regula como resultado del desarrollo doctri­ nario del Foro Alemán, por lo tanto corresponde acudir a este ordena­ miento a fin de establecer la compati­ bilidad de esta institución con nuestra normativa vigente y los principios que la inspiran. 4.1. Origen y evolución del negocio jurídico

104. Conforme lo hemos anotado pre­ cedentemente, la “(...) doctrina ale­ mana del siglo XIX construyó las bases de la doctrina moderna del Negocio Jurídico (Rechtsgeschaft). La categoría del negotium iuridicum había hallado su primera formulación doc­ trinal en el Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Positivae publi­ cado por Nettelbladt (1719-1791), en 1749 (...)”49. 105. La categoría del negocio jurídico, tiene su origen en la evolución del pen­ samiento germano, y es la regulación de este la que nos debe proporcionar los enfoques necesarios para una ade­ Condición del cuada interpretación del negocio jurí­ foránea negocio en dico aplicable a nuestra cultura jurí­ jurídico nuestra dica, máxime cuando este es ajeno a tradición jurídica nuestra evolución cultural y norma­ tiva, por lo que solo es posible una adecuada integración a nuestro sis­ tema si la interpretación que se realiza se sustenta en los principios que fun­ damentan la normativa vigente, toda vez que “(...) en ocasiones el legislador toma prestada una regla o una institu­ ción esperando que luego pueda apren­ der cómo aplicarlas apropiadamente (...)”50, con lo cual se desnaturaliza el

47 Ibídem, p. 359. 48 Ibídem, p. 377. 49 MORALES HERVIAS, Rómulo. “Código Civil de 1936 y Doctrina peruana: Recepción de la Teoría General del Negocio Jurídico”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal, editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 5, 2005, p. 134. 50 SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. El Negocio Jurídico Testamentario. Contribución al Estu­ dio del Negocio de Última Voluntad. Jurista Editores, Lima, 2013, p. 50. Cita que corresponde a Rodolfo Sacco.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

negocio jurídico, tal cual se entiende en el ordenamiento del que es origi­ nario, y que se pretende regular entre nosotros, peor aún, se importan proble­ mas que nos son desconocidos.

106. Es por ello que los conceptos de hecho jurídico, acto jurídico en sentido estricto y negocio jurídico, que coti­ dianamente tratamos y desarrollamos, tanto en las aulas de clase como en el Foro Nacional, así como en la judica­ tura, deben ser apreciados con acti­ tud crítica respecto del origen y fun­ damento de estas en el ordenamiento del cual provienen, a fin de compatibilizarlo con el nuestro, de lo contrario corremos el riesgo de haber realizado una “importación normativa fallida”. 107. Teniendo en cuenta lo antes pre­ cisado, el negocio jurídico es definido en el Código Civil alemán de 1900, y para ello debe puntualizarse que este “(...) consolidó legislativamente la teo­ ría sobre el negocio jurídico al regu­ larla en la Sección Tercera del Libro II (Parte General). Así, en la Exposición de Motivos se definió al negocio jurí­ dico como la declaración de voluntad privada, dirigida a un resultado jurí­ dico, que de acuerdo con el orden jurí­ dico se realiza por ser querido (...)”51. Lo característico, desde el origen de este cuerpo normativo, con relación al negocio jurídico, de donde lo hemos importado, ha sido la gran importan­ cia que se asigna a la voluntad privada a fin de obtener un resultado jurídico, ello es lo propio del negocio jurídico en los términos de Savigny, para quien “(...) el negocio jurídico es la manifes­ tación de voluntad destinada a crear, regular; modificar o extinguir las rela­ ciones jurídicas (...)”5253 . Pero ello se produjo en los orígenes del negocio

jurídico, y debemos tener en cuenta que el ordenamiento jurídico es diná­ mico así como también lo es la socie­ dad a la que se pretende regular.

4.1.1 Tesis voluntarista

108. La tesis voluntarista del nego­ cio jurídico, fue la tesis primigenia de este, estableciéndose como premisa el dogma de la voluntad; toda vez que “(...) se exige para el negocio jurídico una manifestación cuyo efecto corresponda al contenido de la voluntad (..,)53 por ello es que no puede sos­ layarse que desde un comienzo se ha precisado que “(...) el negocio jurídico es el instrumento que utilizan las partes para reglamentar sus relaciones jurídi­ cas dentro del límite que la ley les per­ mite. La modificación del estado jurí­ dico es siempre el objeto del negocio y también su efecto, si lo realiza válida­ mente (...)”54. Es a partir de la autono­ mía privada que los sujetos de derecho pueden reglamentar sus intereses bus­ cando los efectos previstos en la nor­ mativa vigente. 109. Sin perjuicio de lo antes señalado, el ordenamiento alemán, de donde es originario el negocio jurídico, también se ha pronunciado con relación a los actos jurídicos en sentido estricto, y por ello es que “(...) si en la noción de negocio se acepta cualquier manifestación de voluntad que tenga efectos jurídicos, también las manifestaciones cuyo efecto no corresponde a la volun­ tad de las partes entran en la misma categoría y forman en ella un grupo a parte (...) si de acuerdo con la opi­ nión de los redactores del código y de la doctrina desde entonces dominante, se exige para el negocio jurídico una manifestación cuyo efecto corresponda

Negocio jduorgídmicaodyeella

voluntad

Los actos jeunrísdeicnotisdo

estricto

51 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 135. 52 Ídem. 53 VON THUR, A. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán. Los Hechos Jurídi­ cos. Traducción directa del alemán por Tito Ravá. Volumen II, Marcial Pons Ediciones Jurídi­ cas, Madrid, 2005, p. 98. 54 Ibídem, p. 97.

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al contenido de la voluntad, las mani­ festaciones a que acabamos de referir­ nos no entran en este concepto. Se pue­ den designar, con un término que aún se emplea en un sentido más amplio, como actos jurídicos (...) integran esta categoría de actos jurídicos, en el sen­ tido más restringido a que nos referi­ mos, las numerosas manifestaciones de voluntad, importantes para la vida jurídica que procuran la realización o la conservación de un derecho (...)”55.

110. Resulta por tanto coherente y sistemática la distinción entre nego­ cio jurídico y acto jurídico en sentido estricto, a partir de la lectura de cómo ambas están reguladas en el ordena­ miento jurídico de donde son origina­ rias, conforme a la tesis del volunta­ rismo antes precisada. 111. En consecuencia, no se trata de una sustitución de términos jurídicos de manera indistinta ni del uso de tér­ minos sinónimos, por lo que no corres­ ponde equipararlos, si es que nos ate­ nemos a la lectura del negocio jurídico y del acto jurídico en sentido estricto regulada en el ordenamiento del cual fueron trasladados al nuestro. Adicio­ nalmente, establecerse que el negocio jurídico “(...) fue delineado por los jusnaturalistas alemanes hacia finales del siglo XVIII y recogida a continuación por los pandectistas, también después de surgir la escuela histórica (...)”56, resultando el negocio jurídico un pro­ ducto de la cultura alemana y de la dedicación de sus juristas al estudio de esta institución.

112. En ese sentido, la voluntad origi­ naria del negocio jurídico como ins­ titución, es decir el fuero interno, correspondía a un efecto previsto en el ordenamiento jurídico, y era lógica

consecuencia, que si la voluntad consti­ tuía un dogma, esta dejaba en segundo plano a la declaración de la voluntad, esto es a lo que se expresaba, porque lo importante era lo que ocurría en el pri­ mer estadio, la formación de la voluntad, no en el segundo estadio, su declaración. 4.1.2. Tesis declaracionista

113. La evolución propia de los orde­ namientos positivos, en el caso del negocio jurídico, produjo la contrapartida a la tesis precedentemente señalada, esta es la tesis declaracionista, “(...) Zitelmann indica que la voluntad y la declaración realizada por los particulares son admitidas por el Dere­ cho positivo como los elementos del negocio jurídico pero la ley era siem­ pre la que creaba los efectos jurídicos. El negocio constituye según su opi­ nión, el supuesto de hecho de los efec­ tos queridos por las partes, el cual sin embargo no coincide siempre con la declaración de voluntad, postulando a veces la ley ulteriores elementos para la producción de tales efectos jurídicos (...) Lehmann especificaba al negocio como el supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial estaba integrada por una o más declaraciones de volun­ tad, y cuyos efectos se determinaban de acuerdo con el contenido de esas declaraciones (...)”57. Los ordenamien­ tos jurídicos al igual que las socie­ dades se encuentran en permanente evolución, y la construcción declaracionista muestra esta para permitir no solo el desarrollo de la autonomía pri­ vada sino la pervivencia de las declara­ ciones de los sujetos de derecho, más allá de lo que se forma en la voluntad de estos, para con ello tutelar el conte­ nido de lo que expresan, por lo que el negocio jurídico es más que todo obje­ tividad antes que intencionalidad del

55 Ibídem, p. 98. 56 STOLFI, Giuseppe. Teoría del Negocio Jurídico. Traducción y notas del Derecho Español por Jaime Santos Briz, Juez de Primera Instancia e Instrucción. Editorial Revista de Derecho Pri­ vado, Madrid, p. XVIII. 57 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., pp. 136 a 137.

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La

dreelvaalencia p deecllaaración d

voluntad

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

sujeto de derecho. Razón por la cual, lo que debe prevalecer para el ordena­ miento jurídico es la voluntad decla­ rada antes que la voluntad contenida en el fuero interno.

114. Por ello es que “(...) el ordena­ miento jurídico atribuye efectos jurídi­ cos a la declaración de la voluntad: el comportamiento de los sujetos socia­ les al realizar intercambios de bienes y de servicios es contemplado en el supuesto de hecho de la norma jurí­ dica para la calificación jurídica por parte del Derecho positivo. Es decir, el negocio jurídico definido como supuesto de hecho y por consiguiente como elemento de la norma jurídica, adquiere una dimensión diferente de las definiciones savignianas y france­ sas. (...)”58; de esta manera el estable­ cimiento de la normativa declaracionista negocial, responde a la necesidad de intercambios civiles patrimoniales, a fin de que los mismos se realicen de manera ágil y segura con base en lo expresado por los sujetos de derecho, toda vez que “(...) con la teoría de la declaración comienza un proceso de objetivación del intercambio, el cual tiende a perder parte de sus caracte­ res originarios de voluntariedad (...)”59. Buscándose con ello la seguridad en la objetividad que brindan las declaracio­ nes de los sujetos de derecho. 4.1.3. Desarrollos posteriores

115. Las teorías precedentemente seña­ ladas son las iniciales del desarrollo del negocio jurídico; sin embargo, su evolución y estudio, tanto doctrinario como legislativo, han continuado en diferentes ordenamientos extranjeros. 116. Si bien excede al presente Pleno Casatorio Civil desarrollar en extenso

las diversas teorías posteriores a las antes reseñadas, es pertinente seña­ larlas y tenerlas en cuenta, sí y solo sí la interpretación de las mismas es compatible con nuestro ordenamiento jurídico.

117. Frente a las irreconciliables posi­ ciones voluntaristas y declaracionistas surgieron “(...) las teorías de la confianza y de la responsabilidad, buscando aminorar las consecuencias extremas de la aplicación de la teo­ ría voluntarista, que admite ilimitada­ mente cualquier supuesto de discre­ pancia, y de la teoría declaracionista, que no acepta ninguno de esos supues­ tos de conflicto (...)”60, estas nue­ vas posiciones pretenden acercar las teorías iniciales radicalmente opues­ tas, y establecer puntos más pondera­ dos al momento de evaluar al nego­ cio jurídico. 118. La teoría de la responsabili­ dad “(...) busca suavizar los efec­ tos de la teoría voluntarista, en casos de discrepancia prevalecerá la volun­ tad declarada si dicha discrepancia ha sido querida por el autor de la decla­ ración de voluntad, pues si la misma ha sido involuntaria deberá prevale­ cer la voluntad interna (...)”61, razón por la cual en esta teoría los sujetos de derecho deben respetar lo que decla­ ran, toda vez que son responsables de lo que expresan; en cambio, en el caso de la teoría de la confianza, “(...) debe prevalecer la voluntad interna si el destinatario de la declaración de voluntad, en caso de haber discrepan­ cia, no confió porque se percató de la falta de coincidencia, pues de haber confiado por no haber podido adver­ tir discrepancia prevalecerá la volun­ tad declarada (...)”62, como regla

Teoría de la responsabili­ dad y teoría de la confianza

58 Ibídem, p. 137. 59 GALGANO, Francesco. Ob. cit., p. 44. 60 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “Voluntarismo y Declaracionismo dentro del Código Civil peruano”. En: Negocio Jurídico, Contrato y Responsabilidad Civil. Grijley, Lima, 2006, p. 226. 61 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., pp. 226 a 227. 62 Ibídem, p. 227.

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general privilegia la seguridad jurí­ dica, es decir, lo que está recogido en el negocio jurídico es lo que se tiene en cuenta. Teoría preceptiva del negocio jurídico

Teoría axiológica del negocio jurídico

119. Otro de los enfoques del nego­ cio jurídico ha permitido el desarro­ llo de la teoría preceptiva del mismo, por medio del cual “(...) el negocio se desenvuelve a través de una declara­ ción o de un comportamiento de natu­ raleza preceptiva, que no son simples relaciones de la voluntad interna, sino disposiciones ‘con las cuales el parti­ cular dicta reglas a sus propias relacio­ nes con otros’ (...)”63 y ha señalado que el negocio jurídico es “(...) el acto con el cual el individuo regula por sí los intereses propios en las relaciones con otros (acto de autonomía privada), y al que el Derecho enlaza los efectos más conformes a la función económicosocial que caracteriza su tipo (típica en este sentido) (...)”6465 , el negocio jurí­ dico se presenta en esta teoría como un precepto o mandato interprivado. 120. La teoría axiológica del negocio jurídico es la que propone que “(...) en relación con el negocio jurídico, la dificultad surge del hecho de que este es un valor (...) cuyo destino es ser confrontado con el sistema de valores que expresa el ordenamiento jurídico estatal (.. .)”65 con lo cual nos encontra­ mos frente a la compatibilidad de valo­ res privados frente a los que sustentan un ordenamiento jurídico determinado. Siendo ello así, “(...) la compatibilidad del actuar negocial con los principios del ordenamiento estatal puede ser constatada ex post; el actuar negocial, por decirlo así (y eventualmente) es

‘encontrado’ en los hechos concretos, pero no deriva -como afirma difundidarnente en la doctrina- del reconoci­ miento de un control, ni mucho menos de una autorización (.)”66 de esta manera el negocio jurídico se trans­ forma en un valor que requiere de un análisis posterior para saber si este resulta ser inválido al no sustentarse en los valores de un ordenamiento jurí­ dico determinado.

121. Con relación a la teoría normativista del negocio jurídico corresponde precisar que “(...) estudia las nociones de la autonomía privada y del negocio jurídico desde la experiencia norma­ tiva excluyendo el ‘criterio de la pro­ ducción de las obligaciones queridas’ o el ‘criterio de la producción de los efectos jurídicos queridos’ (...)”67, se dejan de lado las posiciones voluntaristas iniciales del negocio jurídico y la doctrina alemana en esta teoría en par­ ticular define “(...) al negocio jurídico como una norma jurídica (...) Manigk añadió en su definición un dato rele­ vante en su teoría: el negocio jurídico como norma jurídica es un elemento del Derecho positivo como fuente de derecho y como supuesto de hecho (...)”68, ingresando de esta manera el negocio jurídico al sistema de fuentes del derecho positivo de todo ordena­ miento jurídico. En la misma línea, en Italia se puntualizó que “(...) el nego­ cio, y por tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el plano jurídico, porque los privados expresan con el contrato, la potestad, atribuida a ellos por el ordenamiento, de crear normas jurídicas. El contrato nace como fuente de obligaciones, y es tal

63 SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico. Edición, traduc­ ción y notas de Leysser L. León, Grijley, Lima, 2004, pp. 84 a 85. 64 BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción y concordancias con el Derecho español, por A. Martín Pérez. Editorial Corvares. S.L., Granada, 2000, p. 57. 65 BATTISTA FERRI, Giovanni. El Negocio Jurídico. Traducción y notas de Leysser L. León. Ara Editores, Lima, 2002, p. 135. 66 Ibídem, p. 143. 67 MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre la Teoría General del Negocio Jurídico. Ara Editores, Lima, 2002, p. 138. 68 Ibídem, pp. 139 a 140.

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Teoría normativa del negocio jurídico

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

porque tiene naturaleza de fuente nor­ mativa (...)”69, precisando con ello que el negocio jurídico, como en caso del contrato, constituye una norma jurídica privada.

122. Con relación a todas las posi­ ciones y teorías antes precisadas, u otras que no hayan sido menciona­ das, el presente Pleno Casatorio Civil no pretende imponer ninguna teoría ni corriente de pensamiento en espe­ cial, únicamente hace notar que corres­ ponde a todos los operadores del derecho, en especial a la judicatura, establecer las lecturas compatibles con nuestro ordenamiento jurídico, a partir de lo que significa el negocio jurídico en su legislación de origen, pero sobre todo de acuerdo a nuestra normativa vigente y los valores que la sustentan. 4.2. El artículo 1075 del Código Civil de 1936

123. Entre los antecedentes de la regu­ lación que acogió al negocio jurí­ dico en la normativa nacional, con­ cretamente en el ordenamiento civil peruano, citamos el artículo 107570 del Código Civil de 1936, cuyo texto señalaba: Artículo 1075.- Para la validez del acto jurídico se requiere agente capaz, objeto lícito y observancia de la forma prescrita o que no esté prohibida por la ley. 124. Esta disposición normativa se refería al acto jurídico, y es por ello que resulta pertinente revisar la expo­ sición de motivos del Código Civil de 1936, en la parte referida al Libro V, elaborada por el Dr. Manuel Augusto Olaechea, quien fuera el ponente del

mismo, en donde se encontraba el texto normativo antes precisado.

125. El ponente anotó que, “(...) El antiguo Código [refiriéndose al Código Civil de 1852] ignora la teoría del acto jurídico y la materia de las obligacio­ nes (...) El Libro Quinto se subdivide en seis secciones que tratan, respecti­ vamente de los actos jurídicos (...) la Sección primera se ocupa de los actos jurídicos. Solo requiere el proyecto para la validez del acto jurídico, agente capaz, objeto lícito y observancia de la forma prescrita, o no prohibida por la ley (...) El Anteproyecto que someto a la Comisión se ocupa de los actos jurí­ dicos desde el punto de vista de su apti­ tud para afectar de alguna manera las relaciones de derecho. (...) Los hechos humanos que no engendran, modifican o extinguen derechos no interesan real­ mente al legislador, y se consideran como manifestaciones necesarias del ser racional que los ejecuta en cum­ plimiento de su destino para satisfacer las aspiraciones inconexas con el dere­ cho (...) si el vínculo jurídico reposa de modo eminente sobre una relación de naturaleza personal, es necesario exa­ minar, en primer término, la capacidad de las personas entre las que se crea el vínculo de derecho. Es igualmente necesario que la cosa esté en el comer­ cio y sea, por lo tanto susceptible de adquirirse o de transmitirse. Y, final­ mente, que la forma externa en que la voluntad debe manifestarse sea con­ forme a ley. (Actas, Fasc. IV, p. 206. Ponencia del Dr. M. A. Olaechea)71. 126. La disposición normativa antes señalada y la respectiva exposición de motivos nos presentan los requisitos de validez del negocio jurídico, mas no

69 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato. Curso de Derecho Civil. Presentación notas y edi­ ción al cuidado de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León. Traducción de Nelvar Carrete­ ros Torres. Grijley, Lima, 2004, pp. Ivi a Ivii. 70 La Exposición de Motivos del Código Civil de 1936, concretamente la que se refiere al Libro Quinto, en donde se regula el artículo 1075 del Código Civil. 71 GUZMÁN FERRER, Fernando. Código Civil. Antecedentes-Concordancias-Exposición de Motivos-Comentados-Doctrina-Jurisprudencia. Tomo III, 2a edición, Lima, 1971, p. 808.

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la concepción dogmática del mismo, la cual será consignada en el artículo 140 del Código Civil de 1984 como lo veremos más adelante.

que la declaración de voluntad, en que se manifiesta el negocio, responda a una determinación seria, destinada a crear un resultado jurídico (...)”74.

127. Los estudios doctrinarios con rela­ ción al Código Civil de 1936, en espe­ cial respecto del artículo 1075 de la norma anotada, establecieron que “(...) los hechos voluntarios cuyo efecto es querido por el agente, trátase entonces de lo que se denomina acto jurídico. Este es pues un hecho voluntario, cuyo efecto es querido por el agente (...)”72.

130. Por ello es que el artículo 1075 del Código Civil de 1936 se encon­ traba incompleto; toda vez que con­ signaba a los elementos de validez del acto jurídico, pero no se refería a la manifestación de voluntad que jus­ tamente es la que debe reunir a estos, calificados como “(...) los elementos esenciales del acto (...)”7576 . Siendo ello así, estos se enmarcan en lo que es “(...) propio de todo acto jurídico que se produzca una manifestación cons­ ciente de la voluntad del agente (...)’76 soslayar ello, implica desconocer al negocio jurídico mismo como expre­ sión de la autonomía privada.

128. Al respecto, cabe precisar que es a partir de los conceptos esbozados que incluso puede establecerse que para cierto sector de la doctrina de aquel momento, el acto jurídico, que debe­ mos entender como negocio jurídico, se caracterizaba, por lo que décadas después se estatuyó como la voluntad de los efectos queridos en la realiza­ ción del mismo, concepción inicial del negocio jurídico en su ordenamiento de origen, de acuerdo a la tesis voluntarista antes precisada. 129. Adicionalmente, la doctrina señaló que “(...) es propio de todo acto jurídico que se produzca una manifes­ tación consciente de la voluntad del agente (...)”73, siendo ello así, nunca fue desconocido para el Foro Nacio­ nal la existencia de una manifestación de voluntad, la cual justamente no se encuentra taxativamente regulada en la norma en comento, y en razón de ello se precisó que “(...) el artículo 1075 es en cierta forma diminuto. No basta la capacidad del agente, la licitud del objeto y la observancia -en su casode la forma, para que surja un acto jurídico válido. Se requiere también

131. Es pertinente referir que “(...) la Exposición de Motivos del Código Civil alemán define así al negocio jurídico: una declaración privada de voluntad dirigida a la producción de un resultado jurídico, el cual llega a ser tal conforme al orden jurídico, porque él es querido (...)”77. En ese sentido, era de conocimiento de la doctrina nacio­ nal la noción voluntarista del negocio jurídico, sin embargo, se han produ­ cido una serie de confusiones lamenta­ bles en sus conceptos que no han per­ mitido su desarrollo adecuado.

132. Corresponde señalar que “(...) en general, la doctrina nacional del Código Civil de 1936 no recepcionó adecuadamente las premisas de las doctrinas francesas y alemanas. Esta inadecuación se centró en la confusión de las teorías voluntaristas y declaracionistas del acto jurídico y del negocio

72 LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil peruano (Derecho de obligacio­ nes). Libreria e Imprenta Gil S.A., Lima, 1938, p. 10. 73 LEÓN BARANDIARÁN, José. Ob. cit., p. 11. 74 Ibídem, p. 27. 75 Ibídem, p. 21. 76 Ibídem, p. 11. 77 Ibídem, p. 12.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

jurídico (...)”78, apreciándose con ello el uso equivocado de conceptos que corresponden a distintos ordenamien­ tos, sean desde la óptica francesa o ale­ mana, los cuales han ocasionado disi­ miles interpretaciones por parte de los operadores jurídicos nacionales, que pretendieron disuadirse con la regula­ ción del Código Civil de 1984. 4.3. El artículo 140 del Código Civil de 1984 Requisitos de validez del negocio jurídico

133. Artículo 140 del Código Civil de 1984: El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídi­ cas. Para su validez se requiere: 1.

Agente capaz

2.

Objeto física y jurídicamente posible

3.

Fin lícito

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad

134. Los antecedentes al artículo 140 del Código Civil de 1984 son los siguientes: “(...) Proyecto de la Comisión Revisora (1984)

Artículo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad, des­ tinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez, se requiere: 1. Agente capaz

2. Objeto física y jurídicamente posible

3. Fin lícito 4. Observancia de la forma pres­ crita con carácter necesario.

Proyecto de la Comisión Refor­ madora (1981) Artículo 1.- Para la validez del acto jurídico se requiere capacidad, declaración de voluntad, objeto físico y jurídicamente posible, finalidad lícita y observancia de la forma prescrita con carácter nece­ sario o que no esté prohibida por la ley. Anteproyecto de la Comisión Reformadora (Dra. Susana Zusman Tinman y Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, 1980)

Artículo 1.- El acto jurídico es la declaración de una o varias volun­ tades destinadas a crear; regular; o extinguir relaciones amparadas por el Derecho.

El acto jurídico produce los efectos jurídicos queridos por el agente y los que eventualmente pueda asig­ narle la ley. Proyecto de la Comisión Refor­ madora (1975) Artículo 1.- Para la validez del acto jurídico se requiere capaci­ dad, consentimiento, objeto físico y jurídicamente posible, finalidad lícita y observancia de la forma prescrita con carácter necesario o que no esté prohibida por la ley (...)79. 135. Con base en los sucesivos pro­ yectos que presentamos precedente­ mente es que se llegó a la definición que ahora tenemos en el artículo 140 del Código Civil, que ha sido objeto de disimiles interpretaciones, tal como puede apreciarse en los Proyectos de la Comisión Reformadora de 1975 y 1981 solo se establecen los requisi­ tos de validez del negocio jurídico; sin embargo, es en el Anteproyecto de

78 MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., p. 147. 79 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Código Civil. Antecedentes Legislativos. Comparación con el Código de 1936. Tomo I, 2a edición, 1988, pp. 139 a 140.

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1980 de la citada Comisión en que en primer lugar se habla de declaración de voluntad para luego en la Comisión Revisora de 1984 cambiar el término por manifestación de voluntad a fin de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.

136. Si bien “(...) se ha considerado necesario dejar establecido que el acto jurídico es la manifestación de volun­ tad destinada a crear; regular; modi­ ficar o extinguir relaciones jurídicas, supliéndose, así el vació del Código de 1936 (...)”80, ello no ha sido óbice para señalar la inadecuada interpreta­ ción de la institución del negocio jurí­ dico en nuestra normativa vigente, razón por la cual incluso cierto sec­ tor de la doctrina ha señalado “(...) que debe eliminarse la definición de acto jurídico contenida en el artículo 140, debiendo mantenerse únicamente la segunda parte referida a los requisitos de validez (...)”80 81, premisa con la que estamos en desacuerdo, requiriéndose en cambio la correcta interpretación de la citada disposición normativa de manera que sea compatible con nues­ tro ordenamiento y los principios que lo sustentan.

137. A propósito de lo antes seña­ lado, debe tenerse en cuenta que en el negocio jurídico “(...) no es el sujeto el que decide cuándo es un acto jurí­ dico en sentido estricto o un negocio jurídico, sino que ello depende exclu­ sivamente de la valoración del ordena­ miento jurídico. Los efectos jurídicos son siempre atribuidos o concedidos por el derecho, no son nunca creación de la voluntad del sujeto o de las par­ tes (...)”82, por consiguiente, los suje­ tos de derecho son los que establecen

el propósito o finalidad que quieren alcanzar pero finalmente será el orde­ namiento jurídico quien acogerá estos o no. Este es el negocio jurídico que tenemos regulado, no la anarquía del individualismo que pretende conver­ tir todo lo que se acuerda en un esta­ tuto negocial sin tomar en cuenta lo que establece el ordenamiento, cual si este solo tuviera un papel meramente referencial, lo cual es falso.

138. Lo que ocurre finalmente con el negocio jurídico es la autorregulación de intereses privados de los sujetos de derecho, y con ello no nos estamos refiriendo a una regulación del sistema de fuentes legales de nuestro orde­ namiento, sino que se establece este estatuto negocial a partir del ejercicio de la autonomía privada de los suje­ tos de derecho, a efectos de obtener una finalidad práctica que estos bus­ can con base en la normativa vigente a fin de satisfacer sus intereses y será en último término el ordenamiento jurí­ dico el que establecerá si este propó­ sito o finalidad perseguida se adecua o no a este.

139. Sin perjuicio de lo antes señalado, tal cual se encuentra nuestro Código Civil “(...) la orientación adoptada es Prevalencia la tesis claramente declaracionista sobre la de declaracionista de la base del artículo 168, que señala que voluntad y de para interpretar el acto jurídico se debe la confianza tomar en cuenta únicamente la volun­ tad manifestada, debidamente concor­ dado con los artículos 201 y 194, que al haber optado por la teoría de la con­ fianza, están admitiendo de manera implícita el sistema declaracionista, no existiendo ningún artículo dentro de este libro que nos permita sugerir que la orientación es voluntarista (...)”83.

80 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Exposición de Motivos y Comentados al Libro II del Código Civil Acto Jurídico. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo IV, 3a edición, 1988, p. 272. 81 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato. Grijley, Lima, 2002, p. 33. 82 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 36. 83 Ibídem, p 229.

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140. Siendo ello así, de conformidad con la normativa vigente, una de las interpretaciones posibles nos muestra que tanto el artículo 140 como lo regu­ lado en el Libro II del Código Civil de 1984, responden a la teoría declaracionista del negocio jurídico. 4.4. La ineficacia en los negocios jurídicos

141. Las categorías jurídicas muchas veces son áridas en su explicación y desarrollo dogmático pero “(...) la rele­ vancia particular del negocio jurídico no constituye una mera abstracción conceptual; ella repercute, por el con­ trario, en la producción de sus efec­ tos (...)”8485 , que constituyen el propósito de la celebración del negocio jurídico, y justifican plenamente tanto su regu­ lación como su tutela a través de los mecanismos previstos en la norma­ tiva vigente, en aras de la autonomía negocial de las partes; sin embargo, la aparición de negocios que contie­ nen vicios también es objeto de un tratamiento específico por parte del ordenamiento. Origen de la ineficacia negocial

142. Por ello es que la validez de todo negocio jurídico implica el cumpli­ miento de los elementos, presupues­ tos y requisitos propios de la estructura negocial, los cuales de no producirse implican la ineficacia del negocio jurí­ dico que “(...) es ante todo, unas san­ ción, si por sanción entendemos la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción (...)”85, esta infrac­ ción ocasiona que el sistema jurídico, a efectos de corregir el surgimiento de negocios con vicios, sean originarios o sobrevenidos, procure eliminarlos, como regla general del sistema a tra­ vés del ejercicio de las pretensiones

reguladas por la normativa vigente, tanto de nulidad como de anulabilidad.

143. Tomando en cuenta lo antes pre­ cisado, un negocio jurídico es ineficaz “(...) cuando no produce los efectos jurídicos que las partes declaran como su propósito. La falta de efectos puede tener motivos diversos y manifestarse en diversas formas (...)”86. De esta manera si es que no surgen los efec­ tos jurídicos establecidos en el esta­ tuto negocial privado, que constituye el propósito de las partes del negocio jurídico, ello se origina como conse­ cuencia de la existencia de factores intrínsecos o extrínsecos del mismo negocio jurídico. 144. De esta manera “(...) la inefica­ cia puede producirse por muy diver­ sas causas; pero, en el entender de la doctrina más coherente y avanzada, se debe distinguir entre ineficacias estruc­ turales y funcionales, atendiendo pri­ mordialmente al origen de la falta de consecución de los efectos negociales (...)”87; sea que nos encontremos frente a vicios desde la misma confor­ mación del negocio jurídico, por tanto vicios originarios, o producidos de manera sobrevenida, y que por tanto son susceptibles de ser impugnados por ineficaces. 4.4.1. Ineficacia estructural

145. Por la ineficacia negocial estruc­ tural “(...) (también llamada invalidez) entendemos la carencia de efectos del Ineficacia negocio producida por hechos inheren­ estructural o invalidez tes a su estructura. El ordenamiento, al negocial faltar algún requisito, elemento o pre­ supuesto necesario para la eficacia del negocio, lo sanciona con la ausencia de efectos o la posibilidad de que dicha ausencia se produzca. Se caracteriza

84 SCOGNAMIGLIO, Renato. “El Negocio Jurídico: Aspectos Generales”. En: Teoría General del Negocio Jurídico. 4 Estudios Fundamentales. Ara Editores, Lima, 2001, p. 177. 85 DÍEZ-PICAZO, Luis y otro. Ob. cit., p. 533. 86 VON THUR, A. Ob. cit., p. 247. 87 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Contribución a la Teoría del Negocio Jurídico (concepto, interpretación, ineficacia). Jurista Editores, Lima, 2002, p. 165.

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esta especie de ineficacia por ser ori­ ginaria (...)”88; esto quiere decir que desde la emisión del negocio jurídico, el mismo se encuentra afectado por vicios en su conformación originaria que ocasionan su ineficacia o invali­ dez, por lo que dentro de los supuestos de esta especie de ineficacia se presen­ tan: i) Nulidad y ii) Anulabilidad. 4.4.1.1. Nulidad

146. Con respecto a la nulidad, “(...) son nulos los negocios que carecen de eficacia y no pueden ser validados. El negocio nulo no produce los efec­ tos que las partes declararon como su propósito, ni los complementarios que establece la ley (...)”89, nos encontra­ mos frente a negocios cuyos vicios son insubsanables, en donde los efectos trazados por las partes como propósito negocial no pueden producirse en el ordenamiento jurídico. Noción y clases de negocio jurídico nulo

147. En ese sentido, “(...) Se define el acto nulo como aquel que carece de algún elemento, presupuesto o requi­ sito, o como aquel cuyo contenido es ilícito por atentar contra los princi­ pios de orden público, las buenas cos­ tumbres, o una o varias normas impe­ rativas (.)”90 por lo que el carácter originario del vicio insubsanable se produce desde la conformación del negocio mismo, de allí que “(...) den­ tro de los supuestos de nulidad tene­ mos las denominadas nulidades tex­ tuales y virtuales. Las primeras se hallan caracterizadas por la literali­ dad de la norma que las ha previsto; mientras que las segundas se conside­ ran sobreentendidas por la contraven­ ción de alguna norma imperativa que

no necesita la prevención específica de la nulidad (...)”91, lo cual puede dedu­ cirse de la interpretación del numeral 8 del artículo 219 del Código Civil y del artículo V del Título Preliminar de la norma anotada, razón por la cual, la nulidad de un negocio jurídico no solo es textual sino que puede dedu­ cirse también a partir de la normativa precedentemente señalada.

148. A continuación trataremos algu­ nas de las causales de nulidad previs­ tas en la normativa vigente, que tie­ nen relación con el objeto del presente proceso: a) Falta de manifestación de volun­ tad 149. Esta causal se encuentra regulada en el numeral 1 del artículo 219 del Código Civil, en la cual se establece que el acto jurídico es nulo: 1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente (...).

150. Este vicio estructural originario comprende “(...) todas aquellas decla­ raciones que no tienen efectos vin­ culantes (...) declaraciones hechas en broma, escénicas, realizadas con fines didácticos o por cortesía (...) la deno­ minada incapacidad natural (.)”92 y todos aquellos supuestos en los cua­ les se presentan vicios en la manifes­ tación de voluntad, que impiden la producción de los efectos jurídicos fijados como propósito por las partes; sin embargo, debemos tener en cuenta que “(...) el enunciado del inciso es ancho porque hay casos de verdadera falta de declaración de voluntad, pero por propio mandato de otros artícu­ los no acarrean nulidad (.)”93 estos

88 Ibídem, p. 166. 89 VON THUR, A. Ob. cit., p. 249. 90 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. 2a edición, 1a reimpresión, Grijley, Lima, 2002, p. 83. 91 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Ob. cit., p. 167. 92 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurídico Negocial, Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 500. 93 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurídico. 2a edición, Studium ediciones, Lima, junio 1987, p. 393.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

serían supuestos en que si bien el orde­ namiento señala vicios en la voluntad del agente, esta voluntad declarada no se encuentra afecta a nulidad sino de anulabilidad, como es el caso de los supuestos de error, dolo, violencia o intimidación previstos en el numeral 2 del artículo 221 del Código Civil. b) Simulación absoluta 151. La citada causal se encuentra regulada en el numeral 5 del artículo 219 del Código Civil, en la cual se establece que: “El acto jurídico es nulo: (...) 5.- Cuando adolezca de simulación absoluta (...)”.

Configuración de la simulación absoluta

152. Es pertinente referir que “(...) la simulación no consiste sino en un caso de discrepancia entre la voluntad declarada y la voluntad interna, reali­ zada de común acuerdo entre las par­ tes contratantes, a través del acuerdo simulatorio, con el fin de engañar a los terceros(.)”94. De esta manera lo que se produce en el caso de la simulación absoluta es la proscripción con rela­ ción a que las partes utilicen el ordena­ miento jurídico para afectar los intere­ ses de terceros; toda vez que no tienen la menor intención de celebrar ningún negocio jurídico, porque nunca qui­ sieron celebrar ningún estatuto negocial para buscar los efectos del ordena­ miento jurídico. 153. Por ello fue que “(...) León Barandiarán consideró siempre a la simula­ ción absoluta como causal de nulidad absoluta. Si se simula un acto -escri­ bió-, sin que tras él se encubra ninguno real, no hay acto alguno, nada es que­ rido, nada es verdadero, el consenti­ miento no existe (...)95, no existe enton­ ces ningún propósito para lograr los efectos previstos en el ordenamiento

jurídico con la celebración de un nego­ cio jurídico simulado.

4.4.1.2. Anulabilidad 154. Con relación al acto anulable, “(...) se verifica esta cuando el nego­ cio, que ha producido sus efectos desde el principio, puede posterior­ mente ser declarado inválido (nulo) a consecuencia de la impugnación pro­ puesta por el sujeto legitimado para ello. Esto nos refleja el carácter incom­ pleto de la anulabilidad como forma de ineficacia estructural, que, incluso, se revela en la existencia de un sis­ tema taxativo de anulabilidades (...)”96. A diferencia de la nulidad que por la calidad del vicio estructural del nego­ cio interesa al orden público, pudiendo ser solicitada su declaración por cual­ quiera que tenga interés, en el caso de la anulabilidad el pedido es de parte, dado que existe una gradación de menor gravedad por la comisión de este vicio estructural, el cual debe estar taxativamente regulado.

155. En el caso del negocio anulable, este “(.) produce los efectos que per siguen las partes, pero de tal suerte que estos pueden ser extinguidos (...)”97, en efecto y “(...) el negocio anulable, en cambio produce sus efectos, así estos puedan ser removidos con efi­ cacia retroactiva (...) cuando media un pronunciamiento de anulación por tanto, los efectos se dicen provisio­ nales o inestables o interinos (...)”98, esto quiere decir que estos efectos del negocio jurídico son precarios en tanto que la parte que se considere afectada no solicite la anulabilidad del nego­ cio celebrado, que de producirse ello, finalmente tendrá como efecto la decla­ ratoria de nulidad del negocio jurídico, la cual operará retroactivamente al

Noción de negocio jurí­ dico anulable

94 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 118. 95 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El Acto Jurídico en el Código Civil peruano. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1989, p. 416. 96 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Ob. cit., p. 167. 97 VON THUR, A. Ob. cit., p 269. 98 BRECIA, Humberto y otros. Ob. cit., pp. 1046 a 1047.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

encontrarnos frente a un vicio estruc­ tural originario. 4.4.2. Ineficacia funcional

Ineficacia refusnolcuiocn ióanl:,

daindoproenviobcilai--

c, ión, etc.

156. La ineficacia funcional es la que se refiere a los negocios que habiendo producido efectos dejan de hacerlo, por un vicio sobreviniente a su emisión. En ese sentido, “(...) a diferencia de la ineficacia estructural o invali­ dez, supone en todos los casos un acto jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos sus ele­ mentos, presupuestos y requisitos de orden legal, solo que dicho acto jurí­ dico por un evento ajeno a su estruc­ tura debe dejar de producir efectos jurídicos (...)”99, ciertamente que “(...) se comprende la decadencia de efec­ tos negociales por hechos extraños a la estructura del negocio, por lo que sus supuestos tienen como característica el ser sobrevinientes y, a su vez provocar la ausencia de efectos finales del nego­ cio (...)”100. 157. En efecto, el negocio jurídico deja de surtir los efectos que venía produ­ ciendo, a pesar de encontrarse exento de vicios en su conformación estruc­ tural originaria, solo que un evento externo afecta al mismo de manera sobrevenida, como sería el caso de la resolución, la inoponibilidad, la revo­ cación, etc. 4.5. Inexistencia

Oinreigxeisntednecila

negocial

158. No se encuentra regulada en la normativa civil vigente el supuesto de la inexistencia negocial, pero esta institución surge “(...) por vez primera, en la doctrina francesa, la cual se vale de ella para el fin práctico de eludir un principio tradicional de su propio orde­ namiento: ‘pas de nullité sans text’. Se observa que en algunas hipótesis, en las cuales no puede dudarse de la

99 100 101 102

absoluta ineficacia del acto jurídico, la ley no dispone nada; esta aparente laguna es explicada con el argumento de que en dichos casos el acto (el con­ trato) ni siquiera existe, por lo cual no hay ninguna necesidad de estable­ cer su nulidad. En la práctica, la cues­ tión se plantea, originalmente, para el matrimonio entre personas del mismo sexo: es evidente que tal matrimonio no puede tener ningún efecto jurídico, y se considera -en defecto, precisa­ mente, de una específica disposición legislativa- que es del todo inexistente (...)”1M

159. Sobre el particular, cabe precisar que el Código Civil de 1984 si bien en algunos supuestos no establece taxa­ tivamente la nulidad del negocio, ello no significa que no sea de aplicación a negocios jurídicos con vicios origina­ rios, máxime cuando “(...) la nulidad tácita o virtual es aquella que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un acto jurídico, por contravenir el mismo el orden público, las buenas costum­ bres o una o varias normas imperati­ vas (...)”102. 160. De esta manera, el supuesto de la inexistencia, el cual implica la reacción del ordenamiento ante un supuesto de vicios sumamente grave, y que, conforme lo hemos precisado precedentemente, fue originalmente ideada respecto de supuestos normati­ vos en donde no se establecía la nuli­ dad del negocio, no es de aplicación entre nosotros, primero porque no se encuentra regulada en la normativa civil, y en segundo término porque en nuestro caso particular no existe nin­ guna laguna normativa; toda vez que es de aplicación, ante los supues­ tos que no señalan taxativamente la

TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 32. PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. Ob. cit., p. 168. SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 427. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 97.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

nulidad, la aplicación de la nulidad tácita o virtual. 5. La impugnación de acuerdos Noción de impugnación de acuerdos

161. El correlato del derecho al voto, a efectos de formar el acuerdo de una persona jurídica, sea lucrativa o no, tiene al derecho a la impugnación como el mecanismo a través del cual el socio o asociado pueden mostrar su disconformidad con el acuerdo adop­ tado a fin de buscar la adecuada mar­ cha de la sociedad o asociación, el cual debe ser ejercido diligentemente. 162. La impugnación de acuerdos, “(...) garantiza los derechos inherentes al asociado y le permite ejercer un con­ trol sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea general de asocia­ dos como el consejo directivo, facul­ tándolo para actuar judicialmente con­ tra los acuerdos que sean contrarios a la ley y el estatuto (.. .)””103.

Finalidad de la impugnación de los acuerdos

163. Se ha establecido por ello la tutela del derecho del asociado preo­ cupado por la marcha de la asociación civil a través del ejercicio diligente del derecho de impugnación; toda vez que este derecho no tiene como finalidad proteger al asociado que pretende el entorpecimiento ni la inmovilidad de la marcha de la citada persona jurí­ dica no lucrativa, ni tampoco protege a quien ha mostrado descuido y desin­ terés en la tutela de sus derechos. 5.1. La pretensión impugnatoria asociativa prevista en el artículo 92 del Código Civil

Marco normativo de la impugnación de acuerdos

164. La impugnación de acuerdos de Asociaciones Civiles, personas jurídi­ cas no lucrativas, se produce de con­ formidad con el artículo 92 del Código Civil de 1984, el cual precisa que:

Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los

acuerdos que violen las disposi­ ciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su oposi­ ción al acuerdo, por los asocia­ dos no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegíti­ mamente de emitir su voto.

Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.

Cualquier asociado puede inter­ venir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado.

165. Por ende, “(...) el derecho de impugnación es un derecho comple­ mentario al derecho de voto que sirve para cautelar la correcta formación de la voluntad social que, como se sabe, es distinta e independiente de la volun­ tad de los accionistas que forman la junta general, derecho que le es con­ ferido al accionista que no contribuyó a su formación ya sea porque votó en contra del acuerdo, dejando constan­ cia en acta de su oposición, porque no estuvo presente en la junta en la que se aprobó el acuerdo, o porque fue pri­ vado ilegítimamente de su derecho de voto (...)”104.

166. Al respecto, cabe precisar que si bien la cita textual, precedentemente consignada se refiere a una persona jurí­ dica lucrativa, el derecho a impugnar el

103 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 309 a 310. 104 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Ob. cit., p. 399.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

acuerdo comparte la misma naturaleza que en el caso de la persona jurídica no lucrativa, asociación civil. En realidad, la tutela de los socios, y en nuestro caso de los asociados, se condice con el dere­ cho a la revisión de los acuerdos adop­ tados, razón por la cual se promueve la pretensión señalada en la norma ano­ tada. Ello se debe a la especial natura­ leza de la persona jurídica; toda vez que la formación de su voluntad se produce en la asamblea general, con los quórums y mayorías preestablecidas para ello, conforme lo hemos apreciado pre­ cedentemente; sin embargo, lo reitera­ mos, los sujetos de derecho, que for­ man la voluntad de la persona jurídica, tienen la prerrogativa, conforme a ley para impugnar los acuerdos adoptados en supuestos taxativamente estableci­ dos, como los regulados en el artículo 92 del Código Civil.

Fundamento constitu­ cional de la impugnación de acuerdos

167. Siendo ello así, debemos recordar que el fundamento constitucional del derecho de acción, que sirve de fun­ damento a la pretensión impugnatoria asociativa de ineficacia, se encuen­ tra en el numeral 20 del artículo 2 de la Constitución de 1993, el cual esta­ blece que toda persona tiene derecho: (...) 20. A formular peticiones, indivi­ dual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una res­ puesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad (...). De esta manera, el derecho de acción, conforme a la evolución propia de los Estados Constitucionales de Dere­ cho, se integra al elenco de los dere­ chos fundamentales, cuya lista no es cerrada, de conformidad con el artículo 3 de la norma fundamental. 168. Por ello es que, “(...) La garantía de acceso al judicial -poder; al enten­ der de algunos; derecho, para otrosestá prevista en sede constitucio­ nal (...) y se denomina acción. Vista

desde ese ángulo, constituye la garan­ tía de acceso al mecanismo estatal de solución de controversias, denomi­ nado ‘proceso’. A todos se les asegura la posibilidad de ser oídos en juicio, situación que no puede ser negada aun­ que al pedido le falten condiciones mínimas para ser examinado (.. .)”105.

169. Al promoverse el ejercicio del derecho de acción formulando una pre­ tensión de impugnación de acuerdos, debe tenerse en cuenta que si bien se trata de un derecho fundamental, en concordancia de la norma antes seña­ lada, este no es un derecho absoluto, y por tanto admite limitaciones, como todo derecho fundamental, las cua­ les han sido desarrolladas legislativa­ mente, entre ellas el plazo para inter­ poner la demanda, que constituye el ejercicio diligente del derecho de acción. 170. El desarrollo de este derecho se plasma en la normativa vigente, así el Código Procesal Civil de 1993 en su artículo 2 establece que, por el dere­ cho de acción todo sujeto, en ejer­ cicio de su derecho a la tutela juris­ diccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersub­ jetivo o a una incertidumbre jurí­ dica (...). 171. Al respecto, es pertinente acotar que “(...) Si el Estado tiene el deber jurídico público de prestar su función jurisdiccional en los casos concre­ tos, las personas físicas y jurídicas tie­ nen un derecho subjetivo y de derecho público (emanado de la constitución nacional y de las normas procesa­ les) a que aquel les preste el servicio público de justicia cuantas veces con­ sidere necesario obtener una senten­ cia mediante un proceso para resolver

105 DOS SANTOS BEDAQUE, José Roberto. Efectividad del Proceso y Técnica Procesal. Communitas, Lima, 2010, pp. 326 a 327.

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El derecho de acción en el ordenamiento constitucional

Definición del derecho de acción

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

un litigio (tomando el concepto con la mayor amplitud) o darle certeza a una situación jurídica. Este es el derecho de acción; lo definimos así: el derecho subjetivo, público, cívico, abstracto y autónomo que tiene toda persona natu­ ral o jurídica, para obtener la aplica­ ción de la jurisdicción del Estado a un caso concreto, mediante una senten­ cia, a través de un proceso (...)”106. Sin embargo, reiteramos que el ejercicio de este derecho fundamental, admite restricciones, como es el plazo esta­ blecido por la normativa infraconstitucional, a efectos de interponer la demanda, así como los requisitos para emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo del proceso de inelu­ dible revisión por parte de un magis­ trado, expresándose ambas situaciones en la aplicación de las disposiciones normativas imperativas por parte de la judicatura frente a un caso concreto, que no conlleva a la vulneración del derecho de acción ni mucho menos denegación de justicia. Definición del condterraedcihcocid óen

172. La contrapartida al derecho de acción, es el derecho de contradic­ ción de la parte demandada, que es “(...) el derecho subjetivo, público, cívico, abstracto y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica, para ser oída y gozar de verdadera opor­ tunidad de defensa, por el solo hecho de ser demandada, imputada o proce­ sada judicialmente (...)”107. Por consi­ guiente, el “(...) Derecho subjetivo de acción y derecho subjetivo de contra­ dicción, son dos caras de la misma ins­ titución jurídica (...)”108. 173. El ejercicio del derecho de acción se materializa en la demanda, la cual

contiene la pretensión que será el objeto del proceso. En la misma etapa postulatoria, luego de interpuesta la demanda, corresponderá al magis­ trado, en caso de encontrar defectos o ausencias de los presupuestos procesa­ les, la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, y en caso de subsanación de la inadmisibilidad o de califi­ car positivamente la demanda, admi­ tida esta, se procede al traslado a la parte demandada.

174. La pretensión de impugnación de acuerdos se constituye en “(...) un derecho potestativo ya que el accionista tiene la facultad o no de ejercitado; es, además, un derecho personal porque es inherente a la condición de accio­ nista la que, como veremos, no solo debe ostentarse al momento de tomarse el acuerdo materia de la impugnación, sino que debe mantenerse durante todo el proceso y, finalmente, es un derecho subjetivo por cuanto se le concede al accionista dicho derecho para formular su pretensión, basándose en su aprecia­ ción personal, la que debe compatibilizarse con el interés social (...)”109.

Definición

preeltaensión d

de

idmepaucgunearcdioósn

175. Nuevamente, reiteramos que dada la naturaleza del derecho de impug­ nación de acuerdos relativo a las sociedades comerciales, la cita ante­ riormente consignada nos trae a cola­ ción las características de este dere­ cho en la Ley General de Sociedades, que guarda similitud en nuestro caso, con el derecho a impugnar los acuer­ dos adoptados por los miembros de las Asociaciones Civiles, siendo este un derecho personal, de conformidad con el artículo 89 del Código Civil, en donde cada asociado tiene un voto, no

106 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Derecho y Deber de Jurisdicción, y la Igualdad de las Per­ sonas ante Aquélla y en el Proceso”. En: Ius Et Ventas. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 10, 1995, pp. 15 a 16. 107 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 16. 108 Ídem. 109 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El Derecho de Impugnación de Acuerdos de Juntas Generales de Accionistas en la Ley General de Sociedades y su Ejercicio a través de Acciones Judiciales”. En: Manual de Derecho Societario. 2a edición, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2012, p. 399.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

siendo transmisible por regla general, y ciertamente, es un derecho potesta­ tivo por parte de quien no está con­ forme con el acuerdo adoptado, dado que puede interponer la pretensión de impugnación de acuerdos o no, pero teniendo en cuenta siempre el ejercicio diligente del derecho. 176. Siendo el objeto del proceso la pretensión, como es el caso de la pre­ tensión impugnatoria de acuerdos, conforme al artículo 92 del Código Civil, esta tiene elementos que son identificables tanto respecto de los sujetos como del objeto de la misma. Con relación a los sujetos nos esta­ mos refiriendo a la parte demandante, la cual está constituida únicamente por los legitimados ordinarios referidos en la citada norma, esto es “(...) Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los aso­ ciados no concurrentes y por lo que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto (...)”, “(...) Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo (...)”. Legitimidad activa para demandar impugnación de acuerdos

177. Conforme puede apreciarse, no cualquiera puede interponer la preten­ sión de impugnación de acuerdos regu­ lada en el artículo 92 del Código Civil, solo son aquellos asociados que mos­ traron su disconformidad, no asistieron o quienes han sido privados del dere­ cho a participar de manera ilegítima.

178. El derecho de impugnación de acuerdos se produce por una razón, es la contrapartida del derecho al voto del asociado, y por ende de la toma de los acuerdos en la persona jurídica no lucrativa, Asociación Civil, dado que la participación del asociado no puede ser soslayada de manera ilegítima al privarse del derecho de participar en la adopción de acuerdos a quien se encuentra apto para hacerlo o cuando no participó e incluso cuando participó y señaló su negativa; no en el caso del asociado que votó a favor del acuerdo y no dijo nada contra la adopción del

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mismo, porque se entiende que dicho acuerdo ha sido plasmado en obser­ vancia de lo que establece el estatuto y la normativa vigente.

179. En el Pleno Casatorio Civil se ha llegado a determinar que el asociado expulsado, y que justamente impugna el acuerdo que decidió su expulsión, también se encuentra legitimado para impugnarlo.

180. La norma incluso permite la legitimación pasiva del asociado que quiera defender la “validez del acuerdo”, con lo cual se resalta nue­ vamente la trascendencia de los acuer­ dos vulnerados y el vicio materia de impugnación, toda vez que un acuerdo invalido es un acuerdo que no produce efectos en la realidad al haberse estruc­ turado indebidamente, y por tanto, de estimarse la impugnación la resolución que declare la invalidez del acuerdo no es otra cosa que la declaración de nuli­ dad de este.

Legitimidad fpasiva rente a la impugnación de acuerdos

181. Con relación al objeto de la preten­ Objeto de la sión, cuya estructura tiene un pedido y pretensión impugnatoria una causa de pedir, corresponde seña­ de acuerdos lar que a través de la pretensión impugnatoria se realiza un pedido de inefica­ cia, esto es de nulidad o de anulabilidad, precisándose en la causa de pedir la fundamentación correspondiente a dichas ineficacias estructurales, las causales en que se sustenta que puede ser de nuli­ dad, anulabilidad, así como las normas que permitan establecer vicios estructu­ rales en el acuerdo impugnado.

182. La pretensión impugnatoria de asociación busca finalmente la inefica­ cia del acuerdo adoptado, establecién­ dose en el artículo 92 del Código Civil los acuerdos que pueden ser cuestiona­ dos a través de la misma, esto es “(...) Acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias (...)”, los cuales, como consecuencia de la impugnación serán declarados nulos, al contravenir la normativa vigente y el estatuto de la Asociación Civil, vulnerando la volun­ tad de los que conforman la persona jurídica en su acto originario.

Finalidad de la pretensión impugnatoria de acuerdos

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

183. Con respecto a ello, cabe preci­ sar que constituyen por tanto supues­ tos de suma gravedad, que en caso de estimarse la impugnación del acuerdo, el efecto que se producirá conforme al ordenamiento jurídico, lo reitera­ mos, será la declaración de nulidad del mismo.

184. En cuanto a la vulneración del estatuto, este refleja las activida­ des altruistas que realiza, que pueden ser finalidades culturales, deportivas, sociales, etc., estableciéndose por tanto un texto ordenado de cláusulas que sir­ ven de sustento a las actividades que se llevan a cabo, y es en razón de ello que los acuerdos adoptados no pueden ser contrarios a lo expresado en el negocio jurídico originario de constitución de la asociación. 185. Esta situación, sin embargo, no implica que el estatuto permanezca inalterado, máxime si las vicisitudes y avatares propios del devenir de un ente asociativo son insospechados, razón por la cual se permite la modificación de los estatutos, conforme se ha esta­ blecido en el artículo 86 del Código Civil.

186. Son susceptibles de impugnación los acuerdos de la Asamblea General, Consejo Directivo, así como de todo órgano creado en la citada persona jurídica no lucrativa. Improcedencia de la demanda de idmepaucgunearcdióon s

187. El juez que califica la demanda puede adaptar esta, si se percata que del petitorio y de la norma jurí­ dica alegada nos encontramos frente a una pretensión de impugnación de acuerdos, siempre y cuando esta se encuentre dentro del plazo regulado en el artículo 92 del Código Civil; sin embargo, de encontrarse vencido dicho plazo, el mismo es insubsanable,

correspondiendo la declaratoria de improcedencia de la demanda.

5. 2. Tramitación de la pretensión de impugnación de acuerdos 188. El ámbito en que, tanto el dere­ cho de acción como el de contradic­ ción se despliegan es en el proceso, que “(...) es el conjunto de actos coor­ dinados para la finalidad de la actua­ ción de la voluntad concreta de la ley (en relación a un bien que se presenta como garantizado por ella) por parte de los órganos de la jurisdicción ordi­ naria (...)”110.

189. El desarrollo del proceso, es por tanto una sucesiva unión de actos que tienen por finalidad resolver el conflicto de intereses con relevancia jurídica, y por ello es que el proceso tam­ bién es considerado “(...) un método de trabajo desarrollado por el Estado para permitir la solución de los litigios (.)”111. De esta manera “(...) proceso implica la existencia de situaciones jurídicas subjetivas, que se traducen en cargas, facultades, poderes (...)”112. Es en el proceso en donde se desarrolla el debate dialéctico y argumentativo de las partes, las cuales tienen facultades, poderes y cargas que son propias de la posición que ocupan en la relación jurídica procesal, por lo que no corres­ ponde a la normativa vigente estable­ cer cargas adicionales, que no se con­ dicen con el ejercicio del derecho de acción o contradicción, en perjuicio de la parte actora o de la demandada, ni tampoco corresponde a los órganos jurisdiccionales actuar como abogados de parte de quien fue negligente en la tutela de sus derechos.

Definición de proceso

190. Los estudios del Derecho Procesal son relativamente nuevos, si tenemos en cuenta que sus inicios datan desde

110 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción de Gómez Obraneja. Volumen I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 41. 111 DOS SANTOS BEDAOUE, José Roberto. Ob. cit., p. 49. 112 Ibídem, p. 51.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

la segunda mitad del siglo XIX con la polémica Wiendscheid con Muther, respecto, en el caso del primero, que el derecho material era indesligable del derecho de acción y que en el segundo era todo lo contrario, pero que con la Prolución de Bologna de 1903, es decir el discurso de apertura del año lectivo en la Universidad de Bologna del citado año, realizado por Giuseppe Chiovenda, se fundamenta de manera contundente la existencia del derecho de acción de manera autónoma, así como el sustrato constitucional del que se encuentra premunido. 191. Dentro de las instituciones que se vienen estudiando y desarrollando desde aquella fecha, podemos señalar respecto al proceso, que este se expresa a través del desarrollo armonioso de los actos que se producen en su inte­ rior y que permite expedir el pronun­ ciamiento de mérito correspondiente.

192. Nos encontramos con una conca­ tenación de actos que tienen por fina­ lidad resolver el conflicto de intere­ ses con relevancia jurídica, a propósito de la interposición de una demanda en el ejercicio diligente del derecho de acción. Definición de procedimiento

193. El procedimiento implica la realización de actividad procesal, tanto de las partes como del órgano jurisdic­ cional, las cuales “(...) están sujetas a determinadas reglas concernientes a su modo de expresión, su contenido, tiempo, lugar (términos y formas pro­ cesales), y se siguen en un orden esta­ blecido por la ley, que se llama proce­ dimiento (...)””113. De esta manera la suma de actuaciones que se producen en el devenir y desarrollo del proceso, con la consiguiente resolución del con­ flicto de interés, o el despejar de la incertidumbre jurídica, no se realiza

de manera improvisada ni caótica, se encuentra preordenada y preestable­ cida por el legislador, como es el caso del procedimiento abreviado regulado en el artículo 92 del Código Civil, y por tanto constituye norma imperativa de insoslayable cumplimiento. 194. Estando a que el procedimiento es una secuencia de actos ordenados que tienen como norte la solución del conflicto de intereses, este “(...) es una especie de técnica procesal destinada a permitir la tutela de los derechos (...)”114, por ende, el procedimiento debe responder a la finalidad última del pro­ ceso, restableciendo la paz con justicia.

195. Debemos tener en cuenta que la Vía procedipretensión de impugnación de acuer- immepnutganl adceiólan dos, de conformidad con el artículo 92 de acuerdos del Código Civil tiene como vía procedimental la abreviada. Asimismo, la citada norma ha establecido de ante­ mano que el juez civil es competente.

196. Finalmente destacamos que en la tramitación de la pretensión de impug­ nación de acuerdos de asociación, se han establecido dos plazos de cadu­ cidad, por los cuales se extingue la posibilidad de interponer una preten­ sión determinada y el derecho mismo que la fundamenta, por lo que “(...) lo Caducidad de la pretensión característico de la caducidad es que impugnatoria la acción emana del derecho -aunque de acuerdos deba interpolarse la pretensión-, el que tiene un plazo de vigencia prede­ terminado en la ley, ya que nace con un plazo prefijado. Si el plazo transcu­ rre, el derecho no puede ser ejecutado y su titular lo pierde, pues se trata de pretensiones cuyo ejercicio está seña­ lado con un término preciso (.)”115, es decir “(...) la caducidad viene configu­ rada por el Código Civil como la extin­ ción de un derecho no actuado, cual efecto automático del mero transcurso

113 CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 59. 114 MARINONI, Luis Guilherme. El Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Communitas, Lima, 2007, p. 236. 115 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil peruano. Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 202.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

del plazo legal (...)”116. Y ciertamente como fundamento de la caducidad se encuentra el descuido y negligencia en el ejercicio de los derechos del titular de los mismos.

Plazos de caducidad

197. El primer plazo de caducidad esta­ blece que: “(...) Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo (...)”, razón por la que su término se inicia a partir de la adopción del acuerdo, con lo cual el transcurso de los sesenta días naturales produce no solamente la pérdida del derecho de impugnación, sino también se origina la imposibilidad de alegarlo vía el ejercicio del derecho de acción.

198. Esta situación jurídica es con­ secuencia de la negligencia del legi­ timado ordinario en el ejercicio y defensa de sus derechos en la asocia­ ción, máxime si se tiene en cuenta que así como el asociado tiene derechos, también tiene el deber de diligencia en el ejercicio de los mecanismos que le ha premunido la normativa vigente para tutelar sus intereses, ejercitando el derecho de acción, formulando la pretensión de impugnación de acuer­ dos de asociación en los términos del artículo 92 del Código Civil, teniendo en cuenta que el asociado, de ordina­ rio, es el que participa activamente en la marcha de la asociación, por ende está en la posibilidad de tener conoci­ miento pleno de su desenvolvimiento. 199. El segundo plazo de caducidad se produce: “(...) Si el acuerdo es ins­ cribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la ins­ cripción tuvo lugar (...)”. En este caso, los Registros Públicos actúan en la sal­ vaguarda de los acuerdos adoptados.

200. El acuerdo inscribible tiene la vir­ tud de tener un plazo corto en cuanto a su impugnación, como también es el plazo de sesenta días en el caso de acuerdos adoptados pero no inscritos, a efectos de lograr la funcionalidad y desarrollo normal de las actividades de la asociación. Lo contrario significaría su inmovilidad e inutilidad en cuanto a la finalidad altruista que se busca con ella, sea cultural, social, deportiva, etc., más aún cuando la misma tiene sustrato constitucional a través del derecho fundamental de asociación. 201. La existencia de estos plazos en el artículo 92 del Código Civil responden a ese derecho de quien se encuentra legitimado por no estar a favor de lo acordado en la asamblea en supuestos predeterminados por ley. Sin embargo, transcurridos los mencionados plazos, si bien ya no es posible solicitar a tra­ vés del proceso civil de impugnación de acuerdos, la ineficacia de los mis­ mos, el ordenamiento jurídico peruano tiene previstas otras soluciones para quien se considera afectado por el acuerdo de la Asociación Civil alegán­ dose la suplantación o incluso la falsi­ ficación de los acuerdos, en este caso, está expedita la vía ordinaria penal u otras que se consideren pertinentes para la salvaguarda de sus derechos, denuncias que también están afectas a los plazos predeterminados por ley, lo cual implica, una vez más, el ejercicio diligente del derecho del titular en la salvaguarda de sus intereses. 6. Interpretación normativa

202. Debe quedar claro que una inter­ pretación jurídica es “(...) la atribución de sentido (o significado) a un texto normativo. Llamo ‘texto normativo’ a cualquier documento elaborado por

116 ARIANO DEHO, Eugenia. “‘Prescripción’ y Código Procesal Constitucional (Los mecanis­ mos constitucionales de protección entre las garras del tiempo)”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal. Editada por la Asociación Civil Proceso & Justicia. N° 5, 2005, p. 38.

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una ‘autoridad normativa’ (...)”117, por ello es que la asignación de los sen­ tidos interpretativos corresponden ser elaborados por quienes se encuen­ tran investidos de las facultades para realizarlas. 203. Sobre el particular, cabe preci­ sar que “(...) llamo ‘disposición’ a cada enunciado que forme parte de un documento normativo, es decir, a cada enunciado del discurso de fuentes (...) llamo ‘norma’ a cada enunciado que constituye el sentido o significado atri­ buido (por alguien) a una disposición (o a un fragmento de disposición, o a una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos de disposiciones (...)”118. Para efectos de realizar una adecuada interpretación normativa debe puntualizarse que los enunciados lingüísticos, disposiciones, pueden encerrar en ellos varios sig­ nificados, y que justamente es a par­ tir de estos en donde el intérprete del derecho puede establecer el significado compatible con el ordenamiento jurí­ dico así como con los valores que lo fundamentan. Finalidad interpretadceiólan

204. De manera que: “(...) las interpretaciones de los enunciados prescriptivos (es decir, ‘significados’ atribuibles a los enunciados prescriptivos; desde otro punto de vista, las ‘normas’ expre­ sadas por tales enunciados), en cuanto segmentos de lenguaje prescriptivo, no son (no pueden ser) ni verdaderos ni falsos (...)”119, porque el intérprete del derecho busca el sentido interpretativo no a partir de juicios de valor que se sustenten en lo verdadero o falso de las normas resultantes de los métodos interpretativos; lo que busca es que

la interpretación sea compatible con el sistema jurídico. Por consiguiente la labor que desarrolla la judicatura nacional a través de la resolución de los casos concretos constituye una labor interpretativa de la mayor impor­ tancia que legitima a nuestro sistema, de allí la importancia del presente Pleno Casatorio Civil.

205. En consecuencia, “(...) el dere­ cho hacia afuera, es un gran universo de principios y normas jurídicas que tiene una estructura general y funciona con ciertas reglas de sistema, que lo hacen distinto a otros sistemas nor­ mativos (costumbres sociales, moral, etc.); y, hacia dentro, que se va confor­ mando en conjuntos, sub-conjuntos y grupos, hasta llegar a las unidades nor­ mativas más elementales: las normas jurídicas individualmente consideradas (...)”120. Nuestro ordenamiento jurí­ dico, para ser tal, se encuentra premu­ nido de una organización intrínseca, y por ende responde de manera orgá­ nica a los supuestos de hecho y conse­ cuencias regulados a partir de la norma jurídica, la cual constituye la estruc­ tura primigenia de lo que se encuen­ tra estatuido en los distintos cuerpos normativos vigentes, caracterizándose estos, y todo Estado Constitucional de Derecho, por la coerción para el cum­ plimiento de sus disposiciones y man­ datos a través del Poder Judicial. 206. Por tanto, la norma jurídica es la “(...) expresión de un juicio hipo­ tético, o bien de un juicio de valor o, inclusive, que es el criterio de califi­ cación que sirve para imprimir en los hechos el sello del derecho (...)”121. Sin embargo, ese supuesto de hecho

117 GUASTINI, Riccardo. “Disposición vs. Norma”. En: Disposición vs. Norma. Palestra Edito­ res, Lima, 2011, pp. 133 a 134. 118 Ibídem, p. 136. 119 TARELLO, Giovanni. “El ‘Problema’ de la Interpretación: Una Formulación Ambigua”. En: Disposición vs. Norma. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 120. 120 RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. 6a reimpresión, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, febrero de 2006, p. 251. 121 BRECCIA, Umberto y otros. Ob. cit., p. 20.

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Método pdreetianctieórnsistemático

Coherencia y sjuisrtíedmica o

normativo y su respectiva consecuen­ cia, son establecidos a partir de un ordenamiento jurídico determinado, como en nuestro caso, a partir de todas las normas que se encuentran vigentes, y que son objeto de determinación en la aplicación de la norma pertinente a una situación jurídica producida.

y destrucción continua del mismo; toda vez que nos encontramos ante una sociedad dinámica a la par de un sistema jurídico inacabado que debe encontrarse a la altura de esta. Por tanto no es propio del ordenamiento jurídico la existencia de incoherencias y contradicciones.

207. Dentro de los métodos de interpretación jurídica tenemos al método sistemático por ubicación de la norma, que “(...) interpreta aplicando el con­ junto de principios, conceptos, ele­ mentos y contenidos que sirve de ‘medio ambiente’ a la norma dentro de su grupo o conjunto normativo. El método reposa en la concepción del Derecho como un sistema estructural y discrimina la interpretación en fun­ ción a ello y no del ‘cuerpo legislativo’ en el que se halla la norma jurídica (...)”122. De esta manera es necesa­ rio reiterar que nuestro ordenamiento jurídico ha sido y es una unidad, y así ha sido interpretado por el Foro y la judicatura nacional, desde sus diver­ sos ámbitos; negar ello implica nega­ mos a nosotros mismos, y deslegitimar a nuestro propio ordenamiento desde sus propios operadores jurídicos.

209. Adicionalmente, “(...) el derecho debe ser predictible a fin de que no ori­ gine opacidades en la actividad racional de los individuos; por eso debe tener un carácter genérico y sistemático, es decir, constituir un orden cerrado, sin lagu­ nas, de aplicación uniforme (...)”124, lo contrario implicaría que no tendríamos un sistema sino un conjunto de nor­ mas inconexas que entre otras conse­ cuencias, no permiten la predictibilidad en los fallos judiciales, soslayando la seguridad jurídica, como lo veremos más adelante, y afectando con ello la legitimidad del Estado Constitucional de Derecho.

208. Es pertinente referir que “(...) un sistema legal es coherente cuando no es posible encontrar en él normas que se contradigan, es decir, que no tiene antinomias; o para decirlo en otros tér­ minos, que el ordenamiento es un ver­ dadero sistema y que por lo tanto sus elementos guardan una relación cohe­ rente (...)”123. La exigencia misma de establecer un ordenamiento jurídico, como expresión de la convivencia pacífica de los sujetos de derecho, nos lleva a señalar su extensión y comple­ jidad, lo cual permite la construcción

210. Sin perjuicio de lo antes seña­ lado, pueden presentarse situaciones en las que “(...) estamos frente a una antinomia no cuando hay ausencia de una norma sino presencia de dos o más normas cuyos contenidos colisionan. Antinomia y Tal situación, como hemos adelan- vacío legal tado, no es un vacío legal, pero igual­ mente no es posible admitir su perma­ nencia en el ordenamiento, pues sería absurdo que el sistema legal contenga al mismo tiempo una norma que pro­ híba una conducta y otra que la per­ mita. Tal incoherencia es intolerable (...)”125. De manera que la existencia de estas incoherencias socaban el ordena­ miento jurídico y tienen que ser extir­ padas a efectos de evitar contradiccio­ nes sistémicas que ocasionan no solo el colapso del ordenamiento jurídico

122 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 271. 123 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. “Artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Comentan 209 especialistas en las diversas materias del Dere­ cho Civil. Tomo I, 2a edición, 1a reimpresión, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2007, p. 63. 124 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 26. 125 Ídem.

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y por tanto una respuesta inadecuada, sino, sobre todo, la falta de seguri­ dad jurídica y de predictibilidad en los fallos emitidos por el Poder Judicial.

manera racional y razonable, lo que implica que la respuesta que emitan los órganos jurisdiccionales no solo debe tener la coherencia propia de un razo­ namiento lógico, además debe estar 211. La necesidad de encontrarimbuido una axiológicamente de los valo­ interpretación adecuada permite a la res que nuestro sistema tutela, tanto a Corte Suprema de Justicia de la Repú­ través de la seguridad jurídica como blica, a través del Presente Pleno de la justicia, lo cual presenta un pano­ Casatorio Civil dar una respuesta rama enriquecedor de las normas que contundente al apreciar distintos pro­ se derivan de la disposición norma­ nunciamientos que expresan de manera tiva interpretada, más aún cuando “(...) disímil el artículo 92 del Código Civil los desafíos actuales exigen una reva­ en los casos que se vienen presentando lorización de la imaginación creativa apropósito de lo que es objeto del pre­ de los juristas. En realidad, este dina­ sente proceso, conforme lo veremos en mismo creador fue siempre una carac­ los siguientes puntos, y la razón de ello terística del Derecho Civil (...)”127, la es la proscripción de la contradicción cual tiene como fundamento y límite en el sistema mismo, más aún cuando a nuestro sistema jurídico así como a las normas alegadas aparentemente sus valores, tarea en la cual todos los regulan el mismo supuesto. magistrados deben volcar toda su dedi­ cación y esfuerzo para estar a la altura 6.1. Las metarreglas de la interpre­ de este gran reto. tación jurídica: jerarquía, tem­ poralidad y especialidad

Conflictos normativos y los criterios de jerarquía, tiempo y especialidad

214. Los órganos jurisdicciona­ les, cuya potestad de impartir justicia 212. A efectos de resolver los conflic­ emana de nuestro pueblo, de confor­ tos normativos puede señalarse el: “(...) midad con el artículo 138 de la Cons­ Criterio jerárquico, consistente en que titución de 1993, se encuentran com­ la norma de mayor jerarquía deroga a prometidos en el logro de los más la de menor nivel en el sistema, crite­ altos valores del sistema jurídico, pero rio de la especialidad, consistente en sobre todo en la defensa de su unidad que la norma especial deberá derogar y coherencia, por ello las decisiones a la general; criterio cronológico, tra­ emitidas por los órganos jurisdiccio­ tándose de normas de igual jerarquía, nales no solo buscan un razonamiento la norma más contemporánea deroga a lógicamente impecable, dado que no la más remota (...)”126. Como se puede existe ámbito del desarrollo del pensa­ apreciar la respuesta del ordenamiento miento humano que soslayen su apli­ jurídico es coherente con su estruc­ cación, sino, sobre todo, la defensa de tura así como los valores que defiende, decisiones razonables, que sopesen las más aún cuando no nos encontramos implicancias de optar por una línea de frente a conflictos que podamos califi­ interpretación y en el caso del Poder car de puramente lógicos, y que supon­ Judicial, sus jueces deben cuidar su drían una aplicación cuasi mecánica respectiva decisión, porque finalmente de la normativa vigente, lo cual es la emisión de sus pronunciamientos incorrecto. jurisdiccionales implican valores y 213. Corresponde a los operadores principios recogidos por nuestro orde­ del derecho, más aún a la judicatura, namiento jurídico, entre ellos la segu­ resolver los conflictos normativos de ridad jurídica y la justicia.

126 Ídem. 127 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Ob. cit., p. 51.

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6. 1.1. Jerarquía 215. Este principio es aplicable en pri­ mer término, y por tanto corresponde señalar que “(...) las jerarquías nor­ mativas abstractamente considera­ das. I) Jerarquía de las fuentes: a) la ley constitucional vale por sobre la ley ordinaria infraconstitucional; b) la ley ordinaria prevalece sobre la costumbre; c) la ley ordinaria prevalece por sobre la norma producida no en forma de ley ordinaria (...)”128.

Fuentes del ordejnuarmídiiecnotoy criterio de

jerarquía

216. Al respecto, es importante desta­ car que este principio cobra realce y es de aplicación ineludible con relación al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, nos estamos refiriendo a “(...) fuente formal de dere­ cho es aquel procedimiento a través del cual se produce válidamente, nor­ mas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto la característica de ser impuesta legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado (...)”129. 217. El sistema de fuentes formales de producción de disposiciones normati­ vas, que tiene como norma suprema a la Constitución, elaborada por el poder constituyente, permite a los operado­ res del derecho la aplicación norma­ tiva ordinaria teniendo como base y fundamento a esta; por ende, las nor­ mas infraconstitucionales, normas con rango de ley, sean leyes orgáni­ cas, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, la ley misma, así como los decretos y resoluciones emitidas por los diversos sectores del Estado peruano, permiten establecer una jerarquía, atendiendo sobre todo a las fuentes precedentemente reseñadas

en cuanto a su emisión, con lo cual los diferentes planos estructurales del Estado peruano, ejercen las competen­ cias que les son propias, al punto que, a través de la diversa y abundante nor­ mativa vigente, pueden establecerse jerarquías en cuanto al órgano emisor de la misma y sobre todo, atendiendo al rango que ocupa la disposición nor­ mativa emitida. 218. La consecuencia general de la aplicación de este principio es que la norma superior jerárquicamente es de aplicación preferente con relación a la norma de inferior jerarquía; asi­ mismo, toda vez que la norma de jerar­ quía superior, es de aplicación para todos los operadores del derecho, “(...) una norma jurídica no puede ser dero­ gada por una de inferior categoría, sí puede ocurrir que sea invalidada por una norma de rango superior que dicta una disposición incompatible con ella (...)”130. La estructura misma de nues­ tro sistema de fuentes, permite de manera coherente y previsible, esta­ blecer la aplicación de la norma que corresponde atendiendo a la jerarquía de esta.

6.1.2. Temporalidad

219. Con relación al principio de tem­ poralidad de la norma jurídica, “(...) cuando una materia de esta -norma anterior- es íntegramente regulada por aquella -la nueva norma (...)”131, y Conflictos pueden ocurrir, como de hecho sucede ndioarcmróantiivcooss y en el quehacer de los operadores del sincrónicos derecho, que “(...) en el caso de los conflictos entre normas del mismo grado debe distinguirse, a su vez, entre conflictos diacrónicos (esto es, entre normas promulgadas en momentos diferentes) y conflictos sincrónicos (es

128 TARELLO, Giovanni. La Interpretación de la Ley. Traducción y nota introductoria de Diego Dei Vecchi. Palestra Editores, Lima, 2013, p. 292. 129 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 271. 130 RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. Fondo Editorial de la Pon­ tificia Universidad Católica del Perú. 10a edición, Lima, 2008, pp. 20 a 21. 131 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 23.

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Quinto Pleno Casatorio Civil

decir entre normas promulgadas simul­ táneamente) (...)132.

Derogación tácita de la norma

220. La derogación tácita “(...) resulta de la incompatibilidad, contradicción o absorción, entre las disposiciones de la ley nueva y de la antigua. Este princi­ pio se deriva del aforismo romano: lex posterior derogat priori. Así, la incom­ patibilidad entre dos normas resulta de la imposibilidad de su aplicación concu­ rrente (...)”133. Este es el caso de los con­ flictos diacrónicos de normas, el cual se soluciona con la aplicación de la ley posterior en el tiempo, en cuanto a su emisión; toda vez que, no corresponde aplicar las dos normas al mismo tiempo.

6.1.3. Principio de especialidad 221. Dentro de los principios de inter­ pretación normativa que venimos desa­ rrollando, destacamos al principio de especialidad, como uno de los funda­ mentos que nos permitirán establecer la línea hermenéutica del Pleno Casatorio Civil, por lo que corresponde señalar que pueden producirse “(...) conflictos entre normas del mismo grado (...) conflictos sincrónicos (es decir, entre normas promulgadas simultáneamente) (...)”134. Ello implica que se deseada en primer término el principio de jerarquía en la interpreta­ ción normativa, por cuanto nos encon­ tramos frente a la emisión de una dis­ posición normativa del mismo grado; asimismo, se deja de lado el principio de temporalidad, dado que dichas dis­ posiciones normativas fueron promul­ gadas simultáneamente, como en nues­ tro caso, razón por la cual corresponde la aplicación del principio de especia­ lidad en la interpretación de la norma. Presupuesto para la aplicación del criterio de especialidad

222. Por ello “(...) los conflictos sin­ crónicos entre normas del mismo nivel

pueden ser de dos tipos: el primero de ellos se da ‘cuando las dos normas solo se contradicen parcialmente’, en cuyo caso hay que entender que una norma limita la validez de la otra (...) la (...) ‘contradicción parcial’ entre normas es lo que A. Ross llama inconsistencia total-parcial: esto es, del tipo de con­ flicto que tiene lugar ‘cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras que esta tiene un campo adicional de apli­ cación en el cual no entra en conflicto con la primera’ (...). Este tipo de con­ flicto -en el que una de las normas es, en relación con la otra, particularpuede disolverse (y esta es la solución kelseniana) por medio del principio de lex specialis, que ordena la prevalen­ cia de la norma particular en la zona de conflicto de ambas (...) no todos los conflictos parciales entre normas per­ miten la aplicación del principio de lex specialis. La aplicación de este prin­ cipio requiere, en efecto, que una de ambas normas sea particular en rela­ ción a la otra (...)”135. 223. Al respecto, cabe precisar que la emisión de normas en nuestro orde­ namiento jurídico, al producirse de manera constante, ocasionan múlti­ ples conflictos normativos, que se pue­ den dar de manera sincrónica, esto es, por la emisión simultánea de normas, y con ello, conforme lo hemos señalado precedentemente, quedan descartadas la aplicación de los principios de jerar­ quía y temporalidad, siendo aplicable a partir de ello el principio de especiali­ dad de la norma; toda vez que se pre­ senta una limitación en la validez de una de las normas en conflicto a par­ tir de la relación de norma particular a norma general.

132 RUIZ MANERO, Juan. Jurisdicción y Norma. Dos Estudios Sobre Función Jurisdiccional y Teoría del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 58. 133 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Grijley, Lima, 2011, p. 80. 134 RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., pp. 57 a 58. 135 Ibídem, pp. 58 a 59.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

224. Cabe precisar que (...) la inter­ pretación de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solución única que sería la exclusivamente justa. Puede presentar varias solucio­ nes que desde el punto de vista jurí­ dico son todas de igual valor si están de acuerdo con la norma por interpre­ tar. Por el contrario, el órgano encar­ gado de aplicar la norma puede atribuir a estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista político o moral. El tiene competen­ cia para escoger la que le parezca más apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles una sola se convertirá en Derecho positivo para el caso concreto. Decir que su decisión está fundada en derecho sig­ nifica simplemente que se mantiene en el interior del marco constituido por la norma, que es una manera de llenarlo, pero no la única (...)”136. La interpreta­ ción positivista entonces reconoce en primer lugar que pueden presentarse varias interpretaciones posibles de la disposición normativa, y todas tienen el mismo valor; sin embargo, corres­ ponderá a los órganos jurisdiccionales decidir la más apropiada para el caso concreto, lo cual se produce por con­ sideraciones externas al ordenamiento jurídico, que más allá de ser descrito como política o moral, consideramos que de lo que se trata finalmente es de establecer los valores que priman en un sistema jurídico determinado, valo­ res supremos como son la justicia y la seguridad jurídica. 225. Por ello es que “(...) todos los métodos de interpretación que hayan sido propuestos solo conducen a una solución posible y no a una solución que sea la única correcta. Uno puede no cuidarse del texto y atenerse a la voluntad probable del legislador; o bien respetar estrictamente el texto y desentenderse de esta voluntad, en

general muy problemática. Desde el punto de vista del derecho posi­ tivo estas dos actitudes son por com­ pleto equivalentes (...)”137. Es impor­ tante destacar que ni siquiera el mismo positivismo ha establecido una única respuesta interpretativa a la aplica­ ción de la norma jurídica; toda vez que sus métodos de interpretación admiten la influencia de agentes externos a la construcción positivista, como excep­ ción, este es el caso de los valores, que permiten establecer la interpretación aplicable a la controversia puesta en consideración de los órganos jurisdic­ cionales. Con lo cual, al aplicar única­ mente el método sistemático por ubi­ cación sobre la base del principio de especialidad de la norma, nos encon­ tramos frente a un método incompleto de interpretación.

226. Siendo incompleta la interpreta­ ción positivista, corresponde comple­ mentar esta con base en otro método de interpretación, conforme lo vere­ mos en el siguiente punto. 6.2. Los valores supremos del orde­ namiento jurídico

227. Al constatar que la respuesta del ordenamiento jurídico, desde su propia estructura orgánica, resulta ser incom­ pleto para efectos de establecer una interpretación que nos permita la cohe­ rencia sistémica de nuestro ordena­ miento jurídico, con base en las reglas de validez en la producción norma­ tiva, propia de una interpretación posi­ tivista, es ineludible acudir comple­ mentariamente a la aplicación de otro método de interpretación.

228. Como es el caso del método teleológico que define al criterio teleológico como aquel donde “(...) el intér­ prete asume que la interpretación debe ser realizada de manera tal que, en la medida de lo posible se obtenga una

Interpre­ tación ta ecleonlógica

136 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Ediciones Wisla, Lima, 1987, p. 123. 137 Ibídem, p. 124.

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finalidad predeterminada de la aplica­ ción de la norma jurídica (...)”138. La manera de realizar una interpretación por el método teleológico es a partir de apreciar que nuestro ordenamiento jurídico se sustenta en la búsqueda de valores supremos, que particularmente para nosotros son la justicia y la segu­ ridad jurídica, los cuales se encuentran insertos no solamente en las normas jurídicas sino también en las decisio­ nes de la judicatura nacional.

Justicia y segjuurríiddiacd a

comsoupvraelomro es

229. Por lo tanto, “(...) los valores jurí­ dicos se constituyen en uno de los ele­ mentos del derecho y se traducen en un conjunto de criterios que poseemos para juzgar tanto a los sujetos como a los objetos. El valor supremo del derecho es la justicia y no es el único (...)”139. Dentro de los valores supremos de nuestro ordenamiento jurídico consideramos también a la seguridad jurídica, la cual debe ser aplicada con­ juntamente con el valor justicia, esta­ bleciéndose de esta manera un criterio hermenéutico no solo de resolución de los casos concretos a través de la judi­ catura nacional, sino que a la vez tam­ bién se constituyen en líneas orienta­ doras del desenvolvimiento del Estado Constitucional peruano a través de todos sus órganos en las distintas fun­ ciones que cumplen, sean legislativas, ejecutivas, judiciales, así como en el caso de los organismos constituciona­ les autónomos.

230. Esta manera no solo de apli­ car la normativa vigente a los casos concretos, sino de ver el derecho en su conjunto no ha sido ajena al Foro nacional, más aún cuando desde hace un buen tiempo a través de la Teoría

Tridimensional del Derecho se pro­ pone “(...) una relación dinámica entre tres objetos heterogéneos pero que cobran unidad conceptual a raíz de dicha interrelación. De ahí que en la estructura del derecho se hallen pre­ sentes, ineludiblemente y al lado de la vida coexistencial, los valores y las normas jurídicas (...)”140. La virtud de este planteamiento es, en primer lugar, reconocer que los valores no pueden ser ajenos a la norma jurídica, y en segundo lugar, precisar que “(...) los valores resultan ser, dentro del plantea­ miento kelseniano, elementos de natu­ raleza metajurídica (...)”141, conforme lo señalamos precedentemente en el caso especial del positivismo jurídico; toda vez que no forman parte del entra­ mado normativo y constituyen injeren­ cias externas al mismo.

6.2.1. Justicia

231. Si bien excede al Pleno Casatorio Civil establecer una definición de lo que es el valor supremo de la justicia, su presencia es innegable a lo largo de distintas épocas y lugares en la histo­ ria de la humanidad; asimismo, resulta ser trascendental que desde siempre su definición ha estado unida indesligablemente al quehacer jurídico, para ello nos basta recordar que desde un inicio el derecho siempre ha sido “(...) vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo (...)”142. Esto ha sido el derecho hace más de dos mil años y aún tiene vigencia entre nosotros, y podemos apreciar en estas viejas máximas las nociones de justi­ cia que tienen que ver con el discurrir de toda persona en sus relaciones con los demás.

138 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 261. 139 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial). 4a edición, Editora Derecho, Grijley, Lima, 2001, p. 39. 140 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona. Introducción a la Teoría del Jurí­ dica. Grijley, 2011, p. 563. 141 Ibídem, p. 59. 142 INSTITUCIONES DE JUSTINIANO. Traducción de Francisco Pérez de Anaya y Melquiades Pérez Rivas. Cultural Cuzco S.A., Lima, 1995, p. 11.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

Justicia comabosvoalulotor

232. No nos vamos a detener en la diferentes nociones que desde la anti­ güedad han definido a la justicia, pero si vamos a puntualizar que “(...) en su sentido propio la idea de justi­ cia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido siempre y en todas partes, independiente del espa­ cio y el tiempo: es eterna e inmutable (...)”143. Siendo un valor absoluto, para el positivismo la justicia se convierte en un valor ajeno al ordenamiento jurídico pero que sin embargo ejerce una influencia externa. Es entonces que podemos afirmar que ni siquiera el positivismo más clásico ha podido negar a la justicia como un valor que ejerce una influencia pero desde fuera del ordenamiento jurídico.

233. Los desarrollos posteriores que han tratado sobre el valor de la justicia nos señalan incluso que “(...) la con­ ducta justa es una conducta que, gene­ ralmente beneficia a los demás y a la sociedad (según se define en el prin­ cipio de utilidad) y para su realización carecemos comúnmente, de un estí­ mulo eficaz (...)”144. Constituye enton­ ces una conducta relacional y coexistencial de los sujetos de derecho, no es una conducta en solitario, pero su realización no se produce de manera automática. 234. Por ello es que en el desarro­ llo de lo que es el valor supremo de la justicia, en esta teoría en particu­ lar se ha señalado que “(...) el obje­ tivo de la teoría de la justicia no es dar con la ‘verdad moral’, entendida como la correspondencia de un sis­ tema de enunciados con algún orden moral independiente (cualquiera que sea lo que esto signifique), sino cons­ truir las bases de un acuerdo operativo entre ciudadanos libres por medio del ejercicio público de la razón (...)”145.

Pues bien, en esta concepción del valor supremo de la justicia se debe cons­ truir a partir del acuerdo o consenso de los sujetos de derecho, dado que final­ mente a través de este se produce la legitimidad de este valor, alejándose con ello de concepciones morales del mismo.

235. En suma, es indudable que la jus­ ticia irradia a todo nuestro ordena­ miento jurídico, más allá de los desa­ rrollos teóricos; podemos apreciar que nuestra norma fundamental se pro­ nuncia una y otra vez sobre este valor supremo, como es el caso del artículo del artículo 44 de la Constitución de 1993 cuando establece que “(...) son deberes del Estado (...) promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, el artículo 138 de la norma fundamen­ tal establece taxativamente que (...) la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerár­ quicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (...)”. Adicionalmente se puede señalar que este valor supremo se encuentra presente de manera inelu­ dible en el artículo 139 de la Constitu­ ción, referido a los principios y dere­ chos de la función jurisdiccional, en especial en los numerales 8 y 16, así como también en diversos extremos de la norma fundamental. Por ende la aplicación de este valor supremo a nuestro ordenamiento no puede ser dejado de lado ni tampoco soslayado. 6.2.2. Seguridad jurídica 236. La seguridad jurídica “(...) viene a ser una especie del género seguridad, y se entiende como la seguridad proporcionada por el derecho (enten­ diendo derecho como orden jurídico),

Definición contenido seguridad jurídica

143 KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 45. 144 RAWLS, John. Teoría de la Justicia. 1“ reimpresión, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1997, p. 414. 145 RAWLS, John. Justicia como Equidad. Tecnos, Madrid, 2002, p. 24.

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lo cual implica la afirmación del orde­ namiento aún contra los intereses indi­ viduales (...) la predictibilidad, en esta medida, es el eje de la seguridad (...)”146. Convenimos entonces en que la seguridad jurídica puede presentar, por lo menos, dos contenidos, uno de ellos está referido a la información que todo sujeto de derecho debe tener en la emisión de la normativa vigente, lo cual se produce por la publicación de esta a efectos de que la misma no solo entre en vigencia, como regla general, sino que a la vez constituye el funda­ mento de conocimiento de todos los sujetos de derecho de dicha normativa y por tanto es de aplicación obligato­ ria. Un segundo contenido de la segu­ ridad jurídica es el de la predictibilidad de los fallos judiciales con base en la correcta aplicación de las disposicio­ nes normativas.

237. En cuanto al primer contenido de lo que es la seguridad jurídica, nin­ gún sujeto de derecho puede alegar la ignorancia de la normativa vigente, con lo cual el ordenamiento jurídico se transforma en un todo orgánico al que corresponde calificar como orden jurídico cierto. Por ello es que “(...) resulta necesario entender que no es la norma jurídica la que proporciona o resta seguridad jurídica a la sociedad sino el ordenamiento como tal (.. .)””147, toda vez que es el ordenamiento el que regula las conductas intersubjeti­ vas como un todo y no solo a través de normas puntuales. De esta manera los sujetos de derecho pueden establecer, con el conocimiento del ordenamiento jurídico de antemano, las consecuen­ cias que las situaciones jurídicas que desarrollen sobre la base de las dis­ posiciones jurídicas que consideren aplicables.

238. En la vigencia de los valores supremos del ordenamiento jurídico, cabe precisar que “(...) la seguridad sin justicia carece de sentido jurídico (.)”148. Así como hemos precisado que la justicia es indesligable del dere­ cho, también el valor de la seguridad jurídica es consustancial a la justicia, y es hacia ello que debe orientarse la totalidad del ordenamiento jurídico, a fin de establecer la seguridad jurídica con justicia. 239. El segundo contenido que consi­ deramos de la seguridad jurídica viene a estar dado por la predictibilidad en la aplicación del ordenamiento jurídico, y es a partir de allí que “(...) la confianza en el orden está relacionada a la efica­ cia del sistema que abarca a los precep­ tos legales. Esta dimensión no se limita a exigir el cumplimiento de las normas por los individuos, sino que ‘demanda la correcta aplicación de aquellas por los órganos del poder público’ (...) es por ello que la efectividad de las reglas ordenadoras engendra un sentimiento de confianza en el orden, en cuyo inte­ rior coinciden la vigencia, la justicia y la eficacia (...)”149. Es de suma impor­ tancia que todos los sujetos de derecho conozcan a qué atenerse; en el caso del poder judicial, en la resolución de procesos judiciales en donde se anali­ zan situaciones similares, como es el caso de la resolución que se emite en el Pleno Casatorio Civil; toda vez que a través de ello se legitima el sistema en el entramado social de nuestra comu­ nidad y la discrecionalidad judicial no se ejerce de manera arbitraria sino con base en los parámetros del orde­ namiento vigente, estos serán brin­ dados en el presente fallo en estricto respeto de la Constitución, la norma­ tiva vigente así como de los valores

146 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. “La Seguridad Jurídica”. En: Revista del Magister en Derecho Civil. Volumen 2-3, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, Lima, 2002, p. 255. 147 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 257. 148 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 96. 149 JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 273.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

supremos de nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de la seguri­ dad jurídica. Fundamento constitu­ cional de la seguridad jurídica

240. El valor supremo de la segu­ ridad jurídica al igual que la justicia también tiene fundamento constitu­ cional, como lo podemos apreciar en el artículo 62 de la Constitución que establece: “(...) La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modifica­ dos por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...); también se denota en el numeral 1 del artículo 118 de la norma fundamental que establece (...) Corresponde al Presidente de la Repú­ blica: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (...), así como el numeral 9 de la norma ano­ tada que precisa (...) cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales (...)”, se encuentra inserto en el artículo 139 en los principios y derechos de la fun­ ción jurisdiccional. 6.3. Los métodos sistemático y teleológico a partir de la metaregla de la norma especial con referencia a la pretensión de impugnación de los acuerdos de asociaciones

241. Es importante destacar que “(...) cuando entran en juego relaciones teleológicas estamos ante un argu­ mento sistemático-teleológico (...)”150, que justamente es lo que se produce en el caso de autos así como en una serie de casos similares puestos a conside­ ración de los órganos jurisdiccionales; por ello la impartición de justicia no se puede realizar de manera discrecio­ nal y arbitraria, todo lo contrario, debe partir de la existencia de disposiciones

normativas a través de las cuales la judicatura fundamente sus decisiones, las cuales no están exentas de valo­ res que inspiran al ordenamiento jurí­ dico en su conjunto; sin embargo, estos deben ser aplicados de manera razo­ nable y en atención al impacto socio­ económico de la decisión que se emi­ tirá por nuestros jueces.

242. Un caso de aplicación conjunta de los métodos sistemático por ubicación y teleológico se produce en la resolu­ ción de este caso, para lo cual también será de aplicación el principio de espe­ cialidad; toda vez que, en primer lugar, existe una contraposición de las nor­ mas generales relativas a las causales de ineficacia del negocio jurídico regu­ ladas en el Libro II del Código Civil, frente a lo establecido en el artículo 92 de la norma anotada, referida a la pretensión de impugnación de acuer­ dos de asociación, que constituye una norma especial. Sin embargo, más allá de este argumento estrictamente kelseniano según las reglas que estable­ cen la validez parcial de una norma en la relación general a particular, es de suma importancia referirnos a los valores que se encuentran insertos en dichas normas, que son la justicia y la seguridad jurídica que irradian a todo el ordenamiento jurídico. 243. Debemos partir por señalar que nos encontramos frente a un caso difí­ cil desde que se produce “(...) la exis­ tencia de una discrepancia en cuanto cuáles sean las normas aplicables al caso (...)”151. Esta situación en cuanto a la decisión de aplicar una u otra dispo­ sición normativa para resolver el caso concreto, sea a partir de lo regulado en el Libro II del Código Civil o sea a tra­ vés del artículo 92 de la citada norma, que estatuye la impugnación del acuerdo de la Asociación, nos permite

150 ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 331. 151 ATIENZA, Manuel. Tras la justicia. Ariel, Barcelona, 2003, p. 24.

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señalar la presencia de un caso difícil, por cuanto, aparentemente existirían dos normas aplicables a este caso. 244. A propósito de ello, es pertinente referir que los sujetos de derecho inte­ grantes de una Asociación Civil así como se han constituido en titula­ res de derechos, también son titula­ res de deberes, uno de ellos es la dili­ gencia en ejercer sus derechos dentro de los plazos establecidos en la nor­ mativa vigente, que en el caso que nos convoca se han regulado en el artículo 92 del Código Civil, consig­ nándose el plazo de 30 días de inscrito el acuerdo o de 60 días de adoptado el mismo, para efectos de la impugnación de acuerdos, que ha sido tratada en los puntos precedentes.

Identificación dgeelnaelreayl y especial

245. Es sobre la base del método sis­ temático teleológico de ubicación de la norma, que podemos aplicar el prin­ cipio de especialidad, por cuanto “(...) el método reposa (...) en la idea de que el Derecho es un sistema que res­ ponde a un proyecto racional del legis­ lador, donde las normas y decisiones están dotadas de congruencia y unidas entre sí por unos valores o fines comunes (...)”152; por estas razones pode­ mos señalar en primer lugar que nos encontramos frente a una norma par­ ticular frente a otra que es general, y ello se puede apreciar, desde que la regulación de las causales de ineficacia del acto jurídico se encuentran en los artículos 219 y 221 del Código Civil, del Título IX, referida a la Nulidad del Acto Jurídico, del Libro II, que trata del Acto Jurídico, y en toda norma que sin señalar la ineficacia estructural, esta es deducida de conformidad con el artículo V del Título Preliminar y el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil. En ese sentido, nos encontramos frente a una disposición normativa que establece una regulación gene­ ral para los vicios estructurales de los

negocios jurídicos, y por consiguiente, es de aplicación a todos los Libros del Código Civil. Resultando una norma de aplicación particular y por tanto especial, el artículo 92 de la norma anotada; toda vez que esta se encuen­ tra ubicada en el Título II, referido a la Asociación, de la Sección Segunda, que trata de las Personas Jurídicas, del Libro I, referido al Derecho de las Per­ sonas, en el supuesto de impugnación de acuerdos de asociación. Este análi­ sis es hasta este punto positivista, sin embargo, son de aplicación también los valores supremos del ordenamiento jurídico.

246. En segundo lugar, la aplicación de la seguridad jurídica y la justicia al caso concreto como valores supre­ mos que irradian a todo nuestro orde­ namiento resuelven la antinomia pre­ sentada en el presente caso del Pleno Casatorio Civil, máxime, conforme lo hemos señalado, la seguridad jurí­ dica en su contenido de predictibilidad de los fallos judiciales tiene que ser defendida a fin de eliminar fallas sistémicas que produzcan antinomias en nuestro sistema, una de las cuales estamos resolviendo a partir del Pleno Casatorio Civil; asimismo, otro de los contenidos de la seguridad jurídica, referido a la certeza en la producción normativa y su plena vigencia debe ser destacada, por cuanto los sujetos de derecho no pueden sustraerse a la aplicación de la misma a las situacio­ nes jurídicas subjetivas en las que se encuentran involucrados, pretendiendo ignorar que no fueron diligentes en el ejercicio de sus derechos, cuando, con­ forme a las disposiciones normativas en las que se involucraban, el sistema ha supuesto, sin admitir prueba en contrario, que tenían conocimiento de todos los derechos y deberes de los que se encontraban premunidos, así como de los plazos para su cabal ejercicio.

152 PRIETO SANCHÍS, Luis. Sobre Principios y Normas. Problemas del Razonamiento Jurí­ dico. Palestra, Lima, 2013, p. 210.

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Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

Validez de la ley geSpeaiay

247. En el caso de la ley especial debe tenerse en cuenta que “(•••)la incompati­ bilidad no es real: todo se reduce a que se excluye del dominio de la ley general lo que corresponde al campo de aplicación restringido a la ley especial (...) si a una ley general sucede una de índole espe­ cial, no hay incompatibilidad si es posi­ ble la coexistencia de las excepciones con la regla; solo que la regla absoluta anterior se convierte en regla limitada por excepciones (■)”153. Por consiguiente la interpretación de la disposición norma­ tiva especial implica un ámbito más redu­ cido con relación a lo regulado en la dis­ posición normativa general, y por ende la interpretación normativa nos permite compatibilizar coherentemente la vali­ dez de ambas normas pero teniendo en cuenta los valores supremos de la seguri­ dad jurídica y la justicia en la resolución de los casos puestos a conocimiento del Poder Judicial.

248. Asimismo, es partir de la justi­ cia en el caso concreto que logramos seguridad jurídica en nuestra comu­ nidad, valor supremo que no solo es un soporte de la convivencia pacífica de los sujetos de derecho sino que es también el fundamento de la existencia del ordenamiento jurídico. El ideal de justicia tiene y debe expresarse en el máximo respeto a la dignidad humana y en la promoción y desarrollo de los derechos fundamentales, que sirven de bases inquebrantables de todo el ordenamiento jurídico vigente, como es el caso del derecho fundamental de asociación. 249. Es indispensable y no es iluso pensar en el caso de “(...) un juez que, sin incurrir en inconsistencia alguna, fuera haitiano en el terreno de la teoría del Derecho y dworkiniano a la hora de fundamentar sus decisiones (...)”154, este magistrado ciertamente apreciará la normativa vigente y los límites que

le establece pero también, a la vez, el juicio para la resolución del caso pro­ puesto debe responder a la cultura jurí­ dica y los valores que inspiran a nues­ tro ordenamiento para llevarlos a su máxima expresión, más aún cuando nuestra sociedad se expresa a través de estos.

250. En consecuencia este Pleno Casa- Preferencia por la torio Civil considera que es de apli­ aplicación de la ley especial cación en todos los casos en donde se promueva una pretensión de impug­ nación de acuerdos de asociación, el artículo 92 del Código Civil en obser­ vancia de los métodos sistemático y teleológico, aplicando para ello princi­ pio de especialidad de la norma. 7. Respecto de la infracción nor­ mativa material alegada

251. A efectos de absolver la infrac­ ción normativa material denunciada, tendremos en cuenta las institucio­ nes analizadas en extenso en los pun­ tos precedentes al caso concreto objeto de este Pleno Casatorio Civil, a fin de establecer la interpretación normativa correspondiente. 7.1. Inaplicación de los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil

252. Con relación a la denuncia casatoria relativa a la infracción norma­ tiva material referida a la inaplica­ ción de los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil, debemos preci­ sar que por previsión constitucional se tutela el derecho a constituir estructu­ ras organizativas sin fines de lucro, con el fin de alentar con ello la promoción de los más altos valores que se funda­ mentan en la dignidad del ser humano, sin soslayar con ello que estas organi­ zaciones actúen de conformidad con la normativa vigente y en el ejercicio diligente de sus derechos; asimismo,

153 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., pp. 82. 154 RUIZ MANERO, Juan. Ob. cit., p. 198.

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el desarrollo de sus actividades no lucrativas se encuentran amparadas en otro derecho con previsión constitu­ cional, la libertad de contratar, a efec­ tos de que con ello puedan lograr los fines altruistas que se proponen, este es el caso de la Asociación de Vivienda Chillón. 253. Conforme a los presentes actua­ dos y al desarrollo precedente pode­ mos establecer que la Asociación de Vivienda Chillón, fundada el 2 de diciembre de 1984, inscrita en el Asiento 1 de la Ficha 6691 del Regis­ tro de Asociaciones de Lima, es un sujeto de derecho, específicamente una persona jurídica no lucrativa, distinta de sus miembros, cuyo objeto de con­ formidad con el artículo segundo de su estatuto es promover la adquisición de vivienda propia para sus asociados, para lo cual, de acuerdo al artículo 55 del referido estatuto, las cotizaciones mensuales de los miembros de la aso­ ciación serán destinadas tanto para la administración de la Asociación Civil como para la adquisición de terrenos en donde se construirán las viviendas de sus asociados. 254. Se establece en el artículo décimo noveno del estatuto que los órganos de dirección, administración y con­ trol de la Asociación de Vivienda Chi­ llón están constituidos por la Asam­ blea General y el Consejo Directivo, consignándose en su artículo 20 que la Asamblea General es la autoridad máxima y sus acuerdos obligan a todos los asociados presentes o ausentes, si es que el acuerdo fue tomado de con­ formidad con la ley y el estatuto de la Asociación, precisándose en el artículo 23, que el quórum de las asambleas ordinarias o extraordinarias estará legalmente constituido por la mitad más uno de los socios y si una hora después de la señalada en la convoca­ toria no existiera quórum, la asamblea quedará constituida por los asociados presentes, a efectos de que no se vea entorpecida la marcha de esta persona jurídica no lucrativa.

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255. El estatuto también ha previsto en el artículo 24 referido a las atribu­ ciones de la asamblea general ordina­ ria, entre otros, autorizar los contratos de cualquier índole que celebre el Con­ sejo Directivo y elegir a los miembros de este, y en el artículo 26 señala que a la Asamblea Extraordinaria le corres­ ponde tratar la reforma de los estatu­ tos, la modificación de los fines de la institución, la resolución de reclama­ ciones contra los miembros del Con­ sejo Directivo y el establecimiento de cuotas extraordinarias, y para la adopción de los acuerdos respecto de los dos primeros temas, conforme al artículo 26 del citado documento, se requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los socios hábiles; en el caso de las asambleas generales ordinarias, para adoptar el acuerdo se requiere de la votación de una mayo­ ría simple. 256. En ese sentido, la adopción del acuerdo en la Asociación de Vivienda Chillón debe realizarse de conformi­ dad con la ley y el estatuto antes preci­ sado, a través de los quórums y mayo­ rías establecidas precedentemente, con lo cual se expresa la voluntad de esta persona jurídica no lucrativa, a través del método colegial o asambleario, lo que se produce siempre y cuando se hubieran respetado los derechos de las minorías en la adopción del acuerdo, quedando a salvo su derecho de impug­ nar el mismo conforme a los plazos establecidos en la normativa vigente, para lo cual debe tenerse en cuenta que los acuerdos consignados en las actas de Asambleas Extraordinarias de Aso­ ciados de fecha 10 de octubre de 2004, fue inscrito en el Asiento N° A00004, y el del 2 de octubre de 2005, fue ins­ crito en el Asiento N° A00005, de la Partida N° 01975773 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX, Sede Lima.

257. De haberse adoptado el acuerdo con base en la normativa antes preci­ sada, la Asociación de Vivienda Chi­ llón puede encontrarse en una situación

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

jurídica de ventaja o de desventaja, a efectos de promover la adquisición de vivienda propia para sus asocia­ dos, finalidad que se establece taxati­ vamente en el artículo segundo de su estatuto.

258. A partir del desarrollo teórico precedente, podemos establecer que el negocio jurídico de origen alemán debe ser aplicado en nuestro ordena­ miento jurídico de conformidad con nuestra normativa vigente y los prin­ cipios que la sustentan; si bien son los sujetos de derecho los que estable­ cen el propósito o finalidad que quie­ ren alcanzar a través de la autorregu­ lación de sus intereses al establecer un estatuto negocial para lograr una finalidad práctica, finalmente será el ordenamiento jurídico quien acogerá los efectos del mismo, toda vez que es la normativa vigente quien los otorga o no.

259. En ese sentido, conforme se ha podido apreciar, a partir del método colegial o asambleario se reduce la plu­ ralidad de declaraciones individuales de los asociados, a través de su asam­ blea general, a lo que finalmente es la voluntad de la Asociación de Vivienda Chillón, la cual se expresó, en lo que es objeto de este proceso, tanto en el Acta de Asamblea General Extraor­ dinaria de Asociados de fecha 10 de octubre de 2004, referida al nombra­ miento del Comité Eleccionario que posteriormente nombra como Presi­ dente del Consejo Directivo a Hor­ nero Castillo Alva y 9 personas com­ ponentes del mismo cuerpo Directivo para el periodo 2004 a 2007, inscrita el 7 de enero de 2005 en el Asiento N° A00004 de la Partida N° 01975773 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, así como en el Acta de Asam­ blea General Extraordinaria de fecha 2 de octubre de 2005, referida a la apro­ bación del otorgamiento de los más amplios poderes y facultades especia­ les a favor de Homero Castillo Alva, inscrita el 12 de octubre de 2005 en el Asiento N° A00005 de la citada par­ tida registral.

260. Sobre el particular, cabe preci­ sar que ambos acuerdos, materia del presente proceso referidos en las actas antes precisadas, son negocios jurídicos unilaterales, toda vez que los asociados autorregulan sus intereses buscando de conformidad con sus estatutos los efectos previstos en la ley; la doctrina establece que estos acuer­ dos vinculan incluso a los asociados disidentes, siempre y cuando hubie­ ran sido tomados respetando la ley y el estatuto; en el caso en análisis, los indicados acuerdos fueron inscritos en los Registros Públicos, por ende existi­ ría presunción legal de la veracidad de su contenido.

Acuerdos aosomcoiativos c jnuergídoicciooss

unilaterales

261. Adicionalmente, este Pleno con­ sidera que el régimen de ineficacia negocial es plenamente aplicable a los negocios jurídicos unilaterales emi- Aplicación de las causales tidos por las Asociaciones, si es que de nulidad a los mismos se encuentran incursos en laossocaicauteivrodsos vicios en sus elementos, presupues­ tos o requisitos, no siendo óbice por ello la alegación de la institución de la inexistencia, toda vez que si bien esta no se encuentra regulada y es pro­ pia de ordenamientos en donde la nuli­ dad debe constar taxativamente, no como en nuestro caso, entendemos que la inexistencia que se proponga se encuentra incursa en las causales pre­ vistas en los artículos quinto del título preliminar y el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil; por ello la refe­ rida pretensión debe plantearse de con­ formidad con lo regulado en la norma­ tiva vigente.

262. Debe observarse que el petito­ rio de la presente demanda respecto a la pretensión principal, busca que se declare la nulidad del Acta de Asam­ blea General Extraordinaria de Aso­ ciados de fecha 10 de octubre de 2004 invocándose falta de manifestación de voluntad del agente y simulación abso­ luta; asimismo, dentro de las preten­ siones accesorias también peticiona la declaración de nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de fecha 2 de octubre de 2005, precisando

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en sus fundamentos de hecho que no participó en las citadas asambleas ni tampoco muchos de los asociados, lográndose una falsa participación y toma de acuerdos en las mismas.

263. Al respecto es necesario preci­ sar, que la parte demandante Rodrigo Sánchez de la Cruz tiene la calidad de socio y por ende expedita la pretensión de impugnación de acuerdos prevista en el artículo 92 del Código Civil, es decir para cuestionar los acuer­ dos antes precisados por los supues­ tos de hechos que menciona, dentro de los plazos que el indicado dispositivo establece, pero en lugar de ello decidió interponer la pretensión precedente­ mente señalada con base en las normas de ineficacia estructural del Libro II del Código Civil de 1984, soslayando con ello la normativa especial impera­ tiva vigente y con ello el ejercicio de la acción predeterminada por ley, lo cual expresamente fluye de los términos de la demanda, al precisar la parte deman­ dante que “(...) dejamos expresa cons­ tancia que nuestra pretensión no se refiere de ningún modo a la impugna­ ción de acuerdos arribados por nuestra asociación, sino por el contrario, cues­ tionamos los requisitos de validez del Acto Jurídico contenido en ellas (...)”. 264. Conforme a los argumentos pre­ cedentemente señalados, la resolu­ ción impugnada no ha incurrido en la infracción material denunciada, refe­ rida a la inaplicación de los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil. 7.2. Interpretación errónea del artículo 92 del Código Civil 265. En cuanto a la infracción material referida a la interpretación errónea del artículo 92 del Código Civil, debemos mencionar que el derecho de impugna­ ción de acuerdos se complementa con el derecho al voto de cada asociado, porque constituye un derecho potes­ tativo y personal, para de esta manera velar por la adecuada formación de la voluntad de la asociación, la cual con­ forme a los puntos anteriores reduce la

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pluralidad de declaraciones de los aso­ ciados a la voluntad de la Asociación, y esta es obtenida a través de la asam­ blea general debidamente convocada y con base en los quórums y mayorías establecidas de conformidad no solo con la ley sino también con su estatuto.

266. Los hechos materia del presente proceso se subsumen también en la disposición normativa prevista en el artículo 92 del Código Civil, consti­ tuyéndose en un legitimado ordina­ rio la parte demandante en el presente proceso, Rodrigo Sánchez de la Cruz, al tener la calidad de asociado de la Asociación de Vivienda Chillón, toda vez que sostiene que no concurrió a las Asambleas Generales Extraordina­ rias de fechas 10 de octubre de 2004 y 2 de octubre de 2005, cuyas actas fue­ ran inscritas el 7 de enero de 2005 y el 12 de octubre del citado año en los Asientos N°s A00004 y A00005 de la Partida N° 01975773 del Registro de Personas Jurídicas de Lima respecti­ vamente, las cuales son objeto de esta demanda de nulidad de acto jurídico, demanda interpuesta con fecha 16 de mayo de 2006, por las causales de falta de manifestación de voluntad y simu­ lación absoluta, de conformidad con los numerales 1 y 5 del artículo 219 del Código Civil, en atención a que el objeto de una pretensión de ineficacia negocial se encuentra regulada de con­ formidad con el Libro II de la norma sustancial. 267. Sin embargo, debe tenerse pre­ sente que con arreglo a la norma con­ tenida en el artículo 92 del Código Civil, la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación, establece dos plazos de caducidad para el ejerci­ cio de la respectiva acción, razón por la cual se extingue la posibilidad de interponer esta pretensión y el dere­ cho mismo que la sustenta vencidos los mismos, resultando aplicable en el presente caso la disposición normativa antes señalada, en el extremo del plazo de caducidad que consigna hasta el lapso de 30 días de inscrito el acuerdo

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

en los Registros Públicos; teniendo en cuenta las fechas antes referidas han transcurrido en exceso. Este actuar demuestra negligencia del legitimado ordinario, ahora demandante en el ejer­ cicio y defensa de sus derechos en la Asociación de Vivienda Chillón, más aún cuando se parte de la regla general que este asociado es el que participa activamente en la marcha cotidiana del ente asociativo, por tanto está en la posibilidad de conocer de todas sus actividades.

Legitimidad activa de los asociados expulsados

268. Como consecuencia del debate en el presente Pleno Casatorio Civil se presentó el tema de la calidad jurí­ dica de los miembros de la Asocia­ ción expulsados por el acuerdo de esta persona jurídica no lucrativa, y la factibilidad de estos para impug­ nar el mismo. Luego del debate se llegó a la conclusión que estos tienen interés para interponer la pretensión regulada en el artículo 92 del Código Civil, máxime cuando justamente el acuerdo los expulsa de la Asociación. De manera que si bien la norma esta­ blece que están legitimados los miem­ bros de la asociación, no debe perderse de vista que en el caso de los expul­ sados el agravio se fundamentará en la irregularidad de su salida con base en el acuerdo adoptado. También se ha llegado al acuerdo que un asociado legitimado ordinario no puede inter­ poner indistintamente pretensiones de impugnación de acuerdos de asocia­ ción, promoviendo su demanda en el plazo que se confiere para los casos de nulidad del acto jurídico respecto a las causales previstas en el Libro II del Código Civil. Solo tiene expedita la demanda de impugnación asociativa cuyos plazos específicos de caducidad están establecidos en el artículo 92 del Código Civil y la vía procedimental es la abreviada.

269. Este Pleno Casatorio Civil ade­ más ha acordado que son susceptibles de impugnación tanto los acuerdos de la Asamblea General, los del Consejo Directivo y de todo órgano creado en

la Asociación Civil. Del mismo modo, se acordó que el juez que califica la demanda puede adaptar esta, si la misma se encuentra dentro del plazo previsto por la norma especial (artículo 92 del Código Civil) y si del petitorio invocado advierte que se trata de un caso referido a cuestionar los acuerdos de asociación; sin embargo si el plazo hubiese transcurrido en exceso, ello no puede realizarse, correspondiendo por ende la declaración de improcedencia de la demanda, como ha sucedido en el presente caso.

270. Adicionalmente se destaca que todo magistrado a efectos de impar­ tir adecuadamente justicia realiza una labor interpretativa a partir las dispo­ siciones normativas reguladas orgáni­ camente en nuestro sistema jurídico, de donde extrae las normas a fin de que sean aplicadas a los supuestos de hecho con sus respectivas consecuen­ cias jurídicas, establecidas con ante­ rioridad por nuestro ordenamiento jurídico. 271. Por ello es que a partir de los métodos de interpretación jurídica se puede determinar la norma aplicable al caso concreto, uno de esos métodos es el sistemático por ubicación de la norma jurídica, que se fundamenta en la existencia de una estructura orgánica del ordenamiento jurídico, como así lo ha sido entendido el Foro peruano y la judicatura nacional, dado que nuestro ordenamiento es un sistema de normas y principios que busca la coherencia, a fin de permitir dar respuestas armo­ niosas a todas las situaciones jurídicas subjetivas que se presentan.

272. En el caso de autos aparentemente se presentan dos normas aplicables al mismo supuesto de hecho, cuales son el artículo 92 del Código Civil, refe­ rido a la interposición de la pretensión de impugnación de acuerdos de aso­ ciaciones y el artículo 219 del mismo cuerpo normativo, que establece taxa­ tivamente las causales de ineficacia estructural en el supuesto de nulidad de negocio jurídico.

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273. La existencia de esta figurada incoherencia socaba el ordenamiento jurídico y tiene que ser solucionada a través de los métodos interpretativos, a fin de eliminar las contradicciones sistémicas, que afectan la predictibilidad de los fallos judiciales y por tanto la seguridad jurídica, así como la justi­ cia, valores supremos de nuestro orde­ namiento jurídico.

Necesidad deprleatianctieórnteleológica

274. Al respecto, debemos tener pre­ sente que son de aplicación a estos conflictos interpretativos las metareglas, tales como la jerarquía, temporalidad así como la especialidad. Siendo de particular aplicación al presente proceso y a casos similares como el de autos, el criterio de la especialidad de la norma jurídica; sin embargo, esta interpretación se encuentra inacabada, razón por la cual se requiere también la aplicación del método teleológico, dado que constituyen valores supre­ mos del ordenamiento la justicia y la seguridad jurídica.

275. Por la aplicación del princi­ pio de especialidad, podemos afirmar que nos encontramos frente a la emi­ sión de una disposición normativa del mismo grado, por lo que no es aplica­ ble el principio de jerarquía; asimismo, se deja de lado el principio de tempo­ ralidad, dado que dichas disposiciones normativas fueron promulgadas simul­ táneamente, razón por la que corres­ ponde la aplicación del principio de especialidad en la interpretación de la norma como en el presente proceso y en todos los procesos con pretensio­ nes similares. 276. De manera complementaria, podemos afirmar que el método teleológico de interpretación resalta los valores que sustentan nuestro ordena­ miento jurídico, en especial la segu­ ridad jurídica y la justicia, y con ello, la predictibilidad de los fallos judi­ ciales se ve reforzada y permite apre­ ciar un ordenamiento coherentemente y sistemático, sin antinomias, más aún teniendo en cuenta el impacto nega­ tivo que supondría establecer líneas

560

interpretativas que socavarían la exis­ tencia misma de la Asociación Civil, si es que se determinara que sus acuerdos pueden ser impugnados a la pendencia de 10 años, lo que traería como conse­ cuencia el desaliento en su desarrollo y promoción, soslayando el mandato constitucional de tutelar el derecho fundamental de asociación, dado que a través de ellas se promocionan una serie de valores culturales, históri­ cos, sociales, deportivos, científicos, etc., que tienen como fundamento al derecho principio de dignidad del ser humano. 277. En atención a los métodos siste­ mático por ubicación y teleológico se puede aplicar correctamente el princi­ pio de especialidad de la norma, que en nuestro caso es el artículo 92 del Código Civil, de observancia por tanto a todos los supuestos de hecho similares que son objeto de procesos como el incoado en autos, toda vez que la pre­ tensión de impugnación de acuerdos de asociación, regulada en la norma antes precisada es de aplicación prefe­ rente a las normas generales de inefica­ cia del negocio jurídico reguladas en el Libro II del Código Civil u otras nor­ mas que regulan la ineficacia negocial.

278. El asociado únicamente puede impugnar los acuerdos de la asocia­ ción de conformidad con el artículo 92 del Código Civil y no indistintamente con base en los supuestos de ineficacia estructural estatuidos en el Libro II del Código Civil u otras normas. 279. Si bien en autos la parte deman­ dante ha interpuesto una demanda, cuyo petitorio es la nulidad de los acuerdos asociativos, corresponde a los órganos jurisdiccionales la correcta calificación de la misma y por ende, en atención a que la aplicación de la nor­ mativa vigente es imperativa, no puede dejar de cumplirse, máxime cuando el plazo de caducidad establecido en el artículo 92 antes anotado se encuentra vencido, como en el presente caso, esto es, 30 días de inscritos los acuerdos.

Primacía del criterio de especialidad

Aplicación de normas sobre asociaciones (art. 92 del CC)

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

280. Tengamos en cuenta además que aún en el caso de los acuerdos adop­ tados por las personas jurídicas lucra­ tivas cuando se invocan las causales de nulidad de acuerdos societarios con base en el artículo 150 de la Ley Gene­ ral de Sociedades, el plazo para impug­ narlos es de un año desde la adopción del acuerdo; aceptar que pueda hacerse valer fuera del plazo antes precisado, generaría afectación y desmedro de los entes asociativos, y en lugar de bus­ car su promoción y desarrollo se esta­ ría logrando su desaliento, razones por las que este extremo de la infracción denunciada debe desestimarse. 281. En cuanto a que nunca han exis­ tido las asambleas materia del pre­ sente proceso, razón por la cual no pueden establecerse plazos de cadu­ cidad, corresponde señalar en primer término que la inexistencia en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra regulada, toda vez que “(...) el Código Civil peruano solamente reconoce dos modalidades de invalidez o ineficacia estructural: la nulidad y la anulabilidad, y en modo alguno se refiere a la inexistencia como categoría principal o accesoria de ineficacia. Ello es así por cuanto la inexistencia es una categoría de ineficacia que solo se acepta en los sistemas que no aceptan la nulidad vir­ tual (...)”155, como es el caso del orde­ namiento peruano; no obstante, en el caso que se alegue la inexistencia del acto jurídico, como en el presente pro­ ceso, se reitera que deberá entenderse que se están alegando los supuestos de ineficacia estructural regulados en el Libro II del Código Civil, empero la pretensión deberá formularse dentro de los plazos establecidos por el artículo 92 del Código Civil. 282. En consecuencia, al haberse ins­ crito los acuerdos de nombramiento del Comité eleccionario y del Consejo Directivo para el periodo 2004 a 2007

el 7 de enero de 2005 y el acuerdo de otorgamiento de amplios poderes y facultades a favor de Homero Cas­ tillo Alva con fecha 12 de octubre de 2005, y teniendo en cuenta que la pre­ sente demanda fue interpuesta con fecha 16 de mayo de 2006, el plazo de caducidad previsto en el artículo 92 del Código Civil, referido a los 30 días para impugnar el acuerdo luego de su inscripción, ya habían transcurrido en exceso, razón por la que la infracción denunciada no puede ser amparada.

283. Sin perjuicio de lo antes seña­ lado, aún en el supuesto que en la emi­ sión de los acuerdos asociativos se hubiera incurrido en hechos tipifica­ dos como conductas típicas, antijurídi­ cas y culpables, el ordenamiento jurí­ dico, como unidad, ha previsto en la normativa penal vigente solución dis­ positiva, la que también puede encon­ trarse en otras materias si las contra­ venciones son de distinta naturaleza, empero en la situación antes descrita, no existe causa justificante para sos­ tener que si el plazo previsto por el artículo 92 del Código Civil ha trans­ currido puede recurrirse al proceso civil de nulidad de acto jurídico que contempla el plazo de 10 para ejercitar el derecho de acción a efectos de pri­ var de validez a los acuerdos.

284. No debe quedar duda alguna que la aplicación de la normativa vigente de ninguna manera implica que los órganos jurisdiccionales toleren la ini­ quidad ni mucho menos la injusticia, todo lo contrario, existen previsio­ nes legales que regulan en su propio ámbito los supuestos de conductas ilí­ citas u otras en las que los hechos ale­ gados por las partes pueden ser sub­ sumidos, y que corresponderá a estas el ejercicio diligente de sus dere­ chos al buscar la tutela jurisdiccio­ nal efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales.

155 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 102.

561

Quinto Pleno Casatorio Civil

8. Efectos de la presente senten­ cia y precedente judicial

285. El precedente judicial que se con­ signa en la presente resolución tiene fuerza obligatoria para los magistrados de todas las instancias a nivel nacio­ nal, conforme a lo establecido en el artículo 400 del Código Procesal Civil modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29364, por ende, es de observan­ cia obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano para los jueces con pro­ cesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares. No será vin­ culante para los casos resueltos y con la calidad de cosa juzgada. VI. CONCLUSIONES FINALES

Estando a las consideraciones expues­ tas, estimamos que el recurso de Casa­ ción es infundado al haberse dictado la sentencia de vista de acuerdo a Derecho:

1.

No hay contravención a la tutela jurisdiccional en su contenido de acceso ni tampoco al debido pro­ ceso en su contenido de motiva­ ción de resoluciones judiciales, por lo que la infracción procesal ale­ gada debe desestimarse.

2. Las Asociaciones Civiles, perso­ nas jurídicas no lucrativas, rea­ lizan fines altruistas en diver­ sos ámbitos de nuestra sociedad, sean culturales, sociales, deporti­ vos entre otros, fundamentados en el derecho fundamental de asocia­ ción y la dignidad humana, por lo que corresponde a la legislación y la judicatura nacional su tutela y promoción.

3. Todo lo analizado en extenso en los 6 ítems anteriormente explicitados resulta ser de utilidad desde el punto de vista de la uniformidad en la aplicación e interpretación de la normativa vigente, a fin de determinar con claridad los alcan­ ces y preferencia de la norma espe­ cial, es decir del artículo 92 del

562

Código Civil respecto a las normas de alcance general previstas en el Libro II u otras. 4. Este Pleno Casatorio Civil consi­ dera necesario precisar la aplica­ ción e interpretación del artículo 92 del Código Civil que resulta de ineludible cumplimiento para la interposición de pretensiones de impugnación de acuerdos de asociación. VII. FALLO

Por tales razones, el Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400 del Código Procesal Civil: a) Declara INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rodrigo Sánchez de la Cruz; en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, obrante a folios 452, su fecha 22 de junio de 2012, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.

b) ESTABLECE como doctrina juris­ prudencial vinculante lo siguiente:

1. La impugnación de todo acuerdo emitido por una Aso­ ciación Civil, persona jurídica no lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslaya­ ble con base en lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil, conforme a los métodos siste­ mático y teleológico que permi­ ten observar adecuadamente el principio de especialidad de la norma. 2. El procedimiento predetermi­ nado por ley para la tramitación de la pretensión de impugna­ ción de acuerdos de Asociación Civil, regulado en el artículo 92 del Código Civil de 1984 es en la vía abreviada y de competen­ cia de un Juez Civil.

Doctrina jurispru­ dencial vinculante

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos

3. Se encuentran legitimados para impugnar el acuerdo asocia­ tivo, tal como señala el artículo 92 del Código Civil, el Aso­ ciado que asistió a la toma del acuerdo si dejó constancia de su oposición en el acta respec­ tiva, los Asociados no concu­ rrentes, los Asociados que fue­ ron privados ilegítimamente de emitir su voto, así como el Aso­ ciado expulsado por el acuerdo impugnado. 4. Los legitimados antes precisa­ dos no pueden interponer indis­ tintamente pretensiones que cuestionen los acuerdos asocia­ tivos, sustentados en el Libro II del Código Civil u otras nor­ mas, fuera del plazo previsto en el artículo 92 del citado cuerpo normativo; solo y úni­ camente pueden impugnar los acuerdos de la Asociación Civil con base en el citado artículo 92 que regula la pretensión de impugnación de acuerdos de asociación.

y cuando, conforme al petito­ rio y fundamentos de hecho, se cumplan los requisitos previs­ tos en el artículo 92 del Código Civil; sin embargo si los pla­ zos previstos en la norma aco­ tada se encuentran vencidos ello no podrá realizarse de nin­ guna manera, dado que se ha incurrido en manifiesta falta de interés para obrar de la parte demandante, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 427 del Código Pro­ cesal Civil, al interponerse la demanda fuera del plazo esta­ blecido en la normativa vigente, lo cual es insubsanable, corres­ pondiendo la declaración de improcedencia de la demanda incoada.

c) ORDENARON la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, teniendo efec­ tos vinculantes para todos los órga­ nos jurisdiccionales de la Repú­ blica a partir del día siguiente de su difusión.

5. Toda pretensión impugnatoria de acuerdos de Asociación Civil debe realizarse dentro de los plazos de caducidad regula­ dos en el artículo 92 del Código Civil, esto es:

FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA CÓRDOVA

5.1. Hasta 60 días a partir de la fecha del acuerdo.

JULIO JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA

5.2. Hasta 30 días a partir de la fecha de inscripción del acuerdo.

ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ

6. El Juez que califica una demanda de impugnación de acuerdos asociativos, funda­ mentados en el Libro II del Código Civil u otra norma que pretenda cuestionar la validez del acuerdo, puede adecuar esta, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, siempre

SS.

VÍCTOR LUCAS TICONA POSTIGO

EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS HÉCTOR WILFREDO PONCE DE MIER

ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA CÉSAR GILBERTO CASTAÑEDA SERRANO JORGE BAYARDO CALDERÓN CASTILLO

FRANCISCO MIRANDA MOLINA

563

(El Peruano, 1 de noviembre de 2014)

CASACIÓN N° 2402-2012-LAMBAYEQUE

Demandante :

Corporación Financiera de Desarrollo Sociedad Anónima

Demandados :

Marciano Fernández Gonzales (+) Aura Violeta Salas Gonzales

Materia

Ejecución de garantías

:

Vía procedimental: Proceso de ejecución Sumario: I.

Introducción

II.

Materia del recurso

III.

Fundamentos del recurso

IV.

De la convocatoria al Pleno Casatorio

V.

Consideraciones

1.

De la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso 1.1. El debido proceso: aspecto formal y sustancial

1.2. De la motivación de las resoluciones judiciales 1.3. Finalidad de la motivación 2. Clasificación de los procesos atendiendo a la tutela satisfactiva 2.1. Proceso de conocimiento 2.2. Proceso de ejecución 3. Ejecución de garantías reales 4. Escritura pública y testimonio de escri­ tura pública 5. Estado de cuenta de saldo deudor 6. Mandato de ejecución 7. Contradicción 8. Hipoteca como derecho real de garantía 8.1. Concepto 8.2. Requisitos 8.3. Cobertura 9. Hipoteca abierta 10. De las obligaciones y la imputación del pago 11. Intereses VI. Consideraciones sobre el caso VII.

Fallo - Precedentes vinculantes

____________________________________________________________ 565

SEXTO PLENO CASATORIO CIVIL

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

Sexto Pleno Casatorio Civil

SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Casación N° 2402-2012-Lambayeque

En la ciudad de Lima, Perú, a los tres días del mes de enero de dos mil trece, los señores jueces supremos, reunidos en sesión de Pleno Casatorio, integrado por los señores Jue­ ces Supremos Távara Córdova (Pre­ sidente), Rodríguez Mendoza, Aranda Rodríguez, Huamaní Llamas, Ponce de Mier, Valcárcel Saldaña, Castañeda Serrano, Chaves Zapater, Calderón Castillo y Miranda Molina, han expe­ dido la siguiente sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en Audiencia Pública del Pleno Casatorio de fecha seis de noviembre de dos mil doce, escuchados los infor­ mes orales y la exposición de los seño­ res abogados invitados en calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue la causa, siendo el magistrado ponente el Señor Juez Supremo Távara Córdova, de los actuados, resulta: I.

INTRODUCCIÓN

1. Demanda de ejecución

1.1. Mediante escrito de fecha trece de mayo de dos mil ocho corriente a fojas setenta y tres, CORPORA­ CIÓN FINANCIERA DE DESA­ RROLLO S.A. - COFIDE (en ade­ lante LA EJECUTANTE), interpone demanda de ejecución de garantías en contra de MARCIANO FERNÁN­ DEZ GONZALES y AURA VIOLETA SALAS GONZALES, para que cum­ plan con abonarle la suma de TRES­ CIENTOS ONCE MIL NOVECIEN­ TOS QUINCE Y 61/100 NUEVOS SOLES (S/. 311,915.66) más los inte­ reses compensatorios devengados y por devengarse, costos y costas del proceso.

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1.2. Alega LA EJECUTANTE que: 1.2.1. En virtud de la Formalización de Cesión, Transferencia de Bienes y Garantías celebrado entre el NBK BANK y LA EJECUTANTE, de fecha tres de octubre de dos mil cinco, ele­ vada a escritura pública ante el Nota­ rio Público de Lima Fernando Medina Raggio, los intervinientes formaliza­ ron la cesión de las garantías corres­ pondientes a las operaciones referi­ das en dicho contrato, entre las que se encuentra la operación de crédito N° 93-1574.

1.2.2. En su condición de acreedor de las operaciones de crédito N° 93-1574, cumplió con poner en conocimiento a los demandados, mediante carta nota­ rial de fecha cuatro de enero de dos mil ocho, la cesión de crédito y garantía hipotecaria otorgada a favor del Banco Regional del Norte-Sucursal Chiclayo. 1.2.3. Mediante escritura pública de fecha ocho de mayo de mil novecien­ tos noventa y ocho los demandados constituyeron primera y preferente hipoteca a favor del Banco Regional del Norte-Sucursal Chiclayo, con la finalidad de garantizar las operaciones de crédito que el Banco hubiera con­ cedido o concediera a los hipotecantes como a terceros. 1.2.4. La garantía hipotecaria se ha constituido hasta por la suma de veintiún mil dólares americanos ($ 21,000.00) sobre el bien de pro­ piedad de los demandados ubicado en el Lote 19, Mz 0-3 del Sector 1° del AA-HH Distrito La Victoria, Provin­ cia de Chiclayo, inscrita en la Partida Registral N° P10007265 del Registro de Propiedad Inmueble de Lambayeque, inmueble valorizado en cuarenta mil cuatrocientos setenta y ocho dóla­ res americanos ($ 40,478.00). 1.2.5. Pese a los continuos requeri­ mientos, los demandados no han cum­ plido con la cancelación del préstamo otorgado en el modo y forma pactados, por lo que se han declarado vencidos los plazos convenidos.

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

1.2.6. Funda su demanda en los artícu­ los 1097, 1242, 1243 y 1246 del Código Civil, y 424, 425, 428 y 720 del Código Procesal Civil, entre otros artículos. 1.2.7. En su tercer otrosí, se reserva el derecho de recurrir a la vía ejecutiva para efectuar el cobro del saldo deudor que resultare a su favor, una vez que sea imputado el producto del remate del bien gravado al pago de la deuda puesta a cobro. 1.2.8. Acompaña a su demanda, entre otros documentos: Testimonio de formalización de cesión, transferencia de bienes y de garantías; escritura de constitución de hipoteca; estado de cuenta de saldo deudor; tasación actua­ lizada del inmueble hipotecado y certi­ ficado de gravamen. 2.

Mandato de ejecución

2.1. Mediante auto de fecha catorce de mayo de dos mil ocho, corriente a fojas setenta y nueve, se admite a trá­ mite la demanda en la vía del proceso de ejecución de garantías, dictándose mandato de ejecución y disponiendo que los codemandados, en un plazo de tres días, cumplan con pagar en forma solidaria a LA EJECUTANTE la suma de trescientos once mil novecientos quince nuevos soles con sesentiún cén­ timos de nuevo sol (S/. 311,915.66), más intereses compensatorios y moratorios pactados, costas y costos deman­ dados, bajo apercibimiento de sacarse a remate el bien dado en garantía en caso de incumplir el mandato. 2.2. Como fundamento del mandato de ejecución se señala que:

2.2.1. LA EJECUTANTE adquiere la titularidad de los derechos y obliga­ ciones que le correspondían al Banco Regional del Norte, mediante la formalización de cesión, transferencia de bienes y garantías celebradas entre NBK BANK y la entidad ejecutante dentro de las cuales se encuentra la operación N° 93-1574, la misma que se refiere al contrato de constitución

de garantía hipotecaria materia de la demanda, contenida en la Escritura Pública de Constitución de Hipoteca de fecha ocho de mayo de mil nove­ cientos noventa y ocho. 2.2.2. La garantía fue constituida hasta por la suma de veintiún mil dólares americanos ($ 21,000.00) inscrito en los Registros Públicos en el Asiento N° 00004 de la Partida N° P10007265.

2.2.3. La demanda de ejecución de garantía hipotecaria cumple con los requisitos establecidos por el artículo 720 del Código Procesal Civil, pues se ha anexado i) el documento que contiene la garantía hipotecaria; ii) el estado de cuenta de saldo deudor; iii) el certificado de gravamen corres­ pondiente; y, iv) tasación comercial actualizada; pudiendo el acreedor exi­ gir el cumplimiento de la obligación dineraria en el proceso de ejecución. 3. Contradicción de la ejecutada Mediante escrito de fecha diez de junio de dos mil ocho, corriente a fojas ciento dieciséis, doña Aura Violeta Salas Gonzales (en adelante LA EJE­ CUTADA) plantea contradicción, fun­ dándose en las siguientes causales: 3.1.

Extinción de la obligación por fallecimiento del titular obligado

Señala que:

3.1.1. En el año 1994 el ex Banco Regional del Norte Sucursal Chiclayo le otorgó a su difunto esposo MAR­ CIANO FERNÁNDEZ GONZALES, un sobregiro de DOS MIL SETECIEN­ TOS CINCUENTA Y 00/100 NUE­ VOS SOLES (S/. 2,750.00), el mismo que por el transcurrir del tiempo y por la aplicación de los elevados intereses compensatorios y moratorios, en el año de mil novecientos noventa y ocho se elevó a treinta y dos mil nuevos soles (S/. 32,000.00), monto por el cual se les conminó a suscribir con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, la Escritura Pública de Hipoteca

567

Sexto Pleno Casatorio Civil

hasta por la suma de veintiún mil dóla­ res americanos ($ 21,000.00), así como el Pagaré N° 045519 a favor de NORBANK el treinta y uno de agosto de ese año, cuya última fecha de venci­ miento fue el veintiuno de noviembre del dos mil. 3.1.2. Su difunto esposo fue reali­ zando pagos parciales en las oficinas del NBK BANK y del Banco Finan­ ciero para cancelar el adeudo, habién­ dose cancelado en total la suma de TREINTA Y OCHO MIL NOVE­ CIENTOS SETENTA Y SIETE 99/100 NUEVOS SOLES (S/. 38,977.99), pagos que no han sido tomados en cuenta por LA EJECUTANTE. 3.1.3. La única deuda que mantenía con la entidad bancaria era el Pagaré N° 093-1574, el mismo que se aceptó el treinta y uno de agosto de mil nove­ cientos noventa y ocho, y que vencía el treinta de octubre de ese mismo año. 3.1.4. El titular de la obligación ha fallecido, por lo que la obligación ha quedado extinguida. 3.2. Inexigibilidad de la obligación por extinción

Argumenta que: 3.2.1. Al suscribir el Pagaré N° 093­ 1574 asumieron un seguro de desgra­ vamen, el que fueron pagando en cada uno de los recibos de pagos efectuados.

3.3.2. En vista de la defunción de su cónyuge, ocurrida el doce de octubre de dos mil cinco, pide se emplace a la sucesión intestada del co-ejecutado.

3.3.3. Adjunta a su demanda, entre otros documentos, la Copia del Pagaré N° 093-1574, el acta de defunción de su cónyuge, así como cuarenta y dos recibos de pago. 4. Pronunciamiento sobre la con­ tradicción

Emplazada la sucesión de Marciano Fernández Gonzales mediante edic­ tos y designado el correspondiente curador procesal, el Octavo Juzgado Civil de la Subespecialidad Comercial, siguiendo con el desarrollo del pro­ ceso, mediante resolución N° 26, de fecha once de agosto de dos mil once, corriente a fojas doscientos noventa y siete, declara INFUNDADA la con­ tradicción propuesta por Aura Violeta Salas Gonzales, sustentada en la causal de inexigibilidad de la obligación; con­ secuentemente, siguiendo adelante con la ejecución, se dispone sacar a remate el bien inmueble dado en garantía. Sus fundamentos son:

Sostiene que:

4.1. El fallecimiento de uno de los obligados no determina la extinción de la obligación, pues conforme al artículo 660 del Código Civil, desde la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que consti­ tuyen la herencia se transmiten a los sucesores; por lo que el argumento de la extinción de la obligación por el fallecimiento de uno de los obligados carece de sustento.

3.3.1. La obligación se originó con el Pagaré N° 093-1574, suscrito el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y ocho, por lo que al haber tomado conocimiento de la presente demanda el seis de junio de dos mil

4.2. LA EJECUTADA reconoce que conjuntamente con quien en vida fue su cónyuge firman el Pagaré N° 093­ 1574 por la suma de treinta y dos mil nuevos soles (S/. 32,000.00), pagaré que corre en copia a fojas noventa y

3.2.2. Al haber fallecido su cónyuge, era legal y procedente que sea la pro­ pia entidad demandante la que haga efectivo el seguro de desgravamen y extinga la deuda. 3.3. Inexigibilidad de la obligación por prescripción

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ocho ha transcurrido más de diez años del plazo establecido en el artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, por lo que la deuda ha prescrito.

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

cuatro, el mismo que fue sucesiva­ mente renovado, siendo su última renovación por la suma de veintitrés mil doscientos cincuenta y tres nuevos soles con dieciocho céntimos de nuevo sol (S/. 23,253.18), con fecha de ven­ cimiento el veintiuno de noviembre de dos mil. 4.3. De las constancias de pago presen­ tadas por LA EJECUTADA se acre­ dita que el pagaré fue renovado hasta en cuarenta oportunidades, siendo su último saldo por el monto de veintidós mil setecientos setenta nuevos soles con ocho céntimos de nuevo sol (S/. 22,770.08), con fecha de vencimiento al diecisiete de noviembre de dos mil uno, suma que es mayor al saldo de capital que se consigna en el saldo deudor; con lo cual debe concluirse que todos los pagos a cuenta ya han sido consignados al momento de liqui­ dar la obligación, por lo que los ejecu­ tados se encuentran en la obligación de honrar la suma puesta a cobro.

4.4. LA EJECUTADA ha reconocido el incumplimiento en el pago, y si bien de las constancias de pagos se aprecia que se incluía el pago por concepto de seguro de desgravamen, no se ha acre­ ditado la existencia de póliza alguna y, en todo caso, debe entenderse que el seguro de desgravamen se mantiene vigente mientras la parte obligada se encuentre al día en el cumplimiento de sus obligaciones; situación que no ha ocurrido en el presente caso, pues al fallecimiento del obligado ya había operado el incumplimiento. 4.5. Mediante el presente proceso no se está ejerciendo la acción cambiaria regulada por la Ley de Títulos Valo­ res vigente a la fecha de la emisión del título, por lo que no resultan apli­ cables los plazos de prescripción allí establecidos. 4.6. El plazo de prescripción de la acción no debe computarse desde la fecha de suscripción del documento que contiene la obligación, sino desde la fecha de su vencimiento; por lo que

atendiendo a las sucesivas renovacio­ nes del pagaré obrante en copia a fojas noventa y cuatro, a la fecha de notifi­ cación de la demanda no han transcu­ rrido diez años. 5.

Resolución de vista

Apelada que fue la resolución de pri­ mera instancia, mediante resolución de fecha dos de mayo de dos mil doce, la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, CONFIRMA la resolu­ ción de primera instancia que declaró INFUNDADA la contradicción plan­ teada por LA EJECUTADA, orde­ nando que se saque a remate el bien dado en garantía.

En aquella resolución, se consideran los siguientes fundamentos: 5.1. Del “contrato de préstamo con garantía hipotecaria” (sic), corriente a fojas cincuenta y uno, se aprecia que los ejecutados constituyen hipoteca sobre el inmueble materia de remate, para garantizar el pago de todas sus operaciones de crédito que el banco hubiese concedido o que concediera en adelante a los hipotecantes, ya sea que tales operaciones se realicen o se hayan realizado en cuenta corriente o pagarés, descuentos de pagarés, letras, adelanto de cuenta, hasta por la suma de veintiún mil dólares americanos ($ 21,000.00). 5.2. El saldo deudor de fojas cin­ cuenta y cinco, al tres de abril de dos mil ocho, registra una obligación ascendente a veintidós mil quinien­ tos ochenta y siete dólares america­ nos con cincuenta y seis centavos de dólar ($ 22,587.56), al que aplicado la tasa de interés compensatorio y moratorio pactado en un periodo de sete­ cientos sesenta y dos (762) días, hace el monto materia de cobranza.

5.3. LA EJECUTADA sostiene haber realizado pagos parciales de la obliga­ ción materia de cobranza; sin embargo, tales pagos, de acuerdo a las sucesivas

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Sexto Pleno Casatorio Civil

renovaciones del pagaré de fojas noventa y cuatro, han sido aplicados a amortizar la deuda dando lugar a que el veintiuno de noviembre de dos mil disminuya a treinta y tres mil doscien­ tos cincuenta y tres dólares america­ nos con dieciocho centavos de dólar ($ 33,253.18) (última renovación), en tanto que los pagos realizados con posterioridad han sido deducidos para establecer el monto del capital que figura como deuda en el saldo deu­ dor; por lo que parte de la deuda que contiene el saldo deudor se encuentra garantizada por la hipoteca cuya rea­ lización pretende LA EJECUTANTE. 5.4. La obligación objeto de cobranza resulta exigible por ser cierta, expresa y líquida, pudiéndose establecer a partir de ella un monto determinado, como registra el saldo deudor, cum­ pliéndose así la garantía con lo dis­ puesto en el inciso 2 del artículo 1099 del Código Civil; resultando suficiente la liquidación de saldo deudor presen­ tada con la demanda. 5.5. Al fallecimiento del coejecutado, los obligados se encontraban en mora, por lo que no les alcanza el seguro de desgravamen.

5.6. Si bien la obligación se encuen­ tra contenida en un título valor, no está de por medio el ejercicio de la acción cambiaria, sino la pretensión de eje­ cución de garantías reales, donde el título de ejecución lo constituye el documento de constitución de garan­ tía y el saldo deudor; por lo que a la prescripción de la obligación puesta a cobro se aplican las reglas de la pres­ cripción de las acciones personales a que se contrae el artículo 2001 inciso 1 del Código Civil, de lo cual se aprecia que la obligación aún no ha prescrito. II. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación inter­ puesto a fojas trescientos cincuenta, por Aura Violeta Salas Gonzales viuda de Fernández contra la resolución de

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vista de fecha dos de mayo de dos mil doce obrante a fojas trescientos cua­ renta y cuatro, que confirmando la apelada declara infundada la contra­ dicción interpuesta por la recurrente, sustentada en la causal de inexigibilidad de la obligación; en consecuen­ cia, siguiendo adelante con la ejecu­ ción, se dispone sacar a remate el bien inmueble otorgado en garantía hipo­ tecaria, en el proceso de Ejecución de Garantías seguido por la CORPORA­ CIÓN FINANCIERA DE DESARRO­ LLO - COFIDE. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente denuncia: a) Contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por infringirse el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 3 del Código Pro­ cesal Civil, en cuanto existe una insuficiente motivación, pues la supuesta obligación puesta a cobro y cuyo incumplimiento ha originado la acción, es “dema­ siado mayor” (sic) que la expre­ samente consignada en la escri­ tura pública. Se exige el pago de una suma superior tomando como sustento el pagaré que asciende a treinta y dos mil nuevos soles (S/. 32,000.00) y el estado de cuenta del saldo deudor que es de vein­ tidós mil seiscientos setenta nue­ vos soles con ocho céntimos de nuevo sol (S/. 22,770.08); resul­ tando inexigible e improcedente la ejecución.

b) Aplicación indebida del artículo 1099 inciso 2 del Código Civil, ya que la obligación determinada debe constar expresamente, pues si bien es cierto que el título de ejecución lo constituye la garan­ tía hipotecaria -que es un derecho real de carácter accesorio- no debe olvidarse que por el principio de especialidad es requisito sustancial

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

que se individualice o especifique la obligación garantizada. c) Inaplicación del artículo 1099 del Código Civil, el cual señala que la hipoteca se constituye pero para garantizar un supuesto préstamo, el cual nunca existió sino que fue un sobregiro, pero por el cual se firmó un pagaré así como la hipoteca. IV. DE LA CONVOCATORIA AL PLE­ NO CASATORIO

1. Por resolución de fecha veintitrés de julio de dos mil doce, corriente a fojas veintinueve del cuaderno de casación, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, declara PROCEDENTE el recurso de casación obrante a fojas trescien­ tos cincuenta y uno, por la denun­ cia consistente en la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, al infringirse el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 3 del Código Procesal Civil; y, en aplicación del artículo 392-A del Código Procesal Civil, también se declaró PROCEDENTE de manera excepcional por infracción normativa del artículo 1099 incisos 1, 2 y 3 del Código Civil. 2. Por resolución de fecha dieciocho de setiembre de dos mil doce, publi­ cada en el diario oficial El Peruano el día veintinueve de setiembre de ese mismo año, la Sala Suprema mencio­ nada convoca a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para el PLENO CASATORIO, a realizarse el día martes treinta de octubre de dos mil doce, a horas 9:00 a.m., día y hora que se señala para la vista de causa en audiencia pública a fin de resolver el recurso de casa­ ción, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 391 del Código Procesal Civil y el tercer

párrafo del artículo 400 del mismo cuerpo normativo. 3. Por resolución de fecha veinticinco de setiembre de dos mil doce, publi­ cada en el diario oficial El Peruano el día veintinueve de setiembre del dos mil doce, la Sala Civil Perma­ nente de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República, resuelve reprogra­ mar la fecha del pleno casatorio y vista de la presente causa para el día seis de noviembre de dos mil doce, a horas 9:00 a.m. V. CONSIDERACIONES

1. Habiéndose invocado infracciones normativas procesales y materiales, y atendiendo a sus efectos, es menes­ ter realizar primero el estudio de las procesales (de acuerdo con el orden mencionado en el auto que califica el recurso interpuesto), dado que en caso de ampararse la misma, esto es, si se declara fundado el recurso por dicha causal, deberán reenviarse los actuados al grado respectivo para que proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse con relación a la otra causal.

2. El asunto a dilucidarse en este pro­ ceso se centra en esclarecer si se ha incurrido en alguna infracción que vul­ nere el debido proceso, es decir, por una falta de motivación, por un pro­ nunciamiento extra petita, por incon­ gruente, etc.; y, además, al haberse concedido el recurso de manera excep­ cional, establecer si existe infracción normativa del artículo 1099 incisos 1, 2 y 3 del Código Civil, referidos a los requisitos de validez de la hipoteca.

Para tal cometido, se hace necesario tener como puntos de debate o análisis las instituciones jurídicas del proceso ejecutivo, título de ejecución, mandato de ejecución, saldo deudor y la hipo­ teca en el ámbito del derecho material, en tanto que como cuestión procesal se abordará el debido proceso y la moti­ vación de las resoluciones judiciales.

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1. De la contravención de las nor­ mas que garantizan el derecho a un debido proceso

Finalidad elprdoecbeidso

3. El debido proceso es un derecho fundamental que contiene un con­ junto de derechos que tienen las partes durante el proceso. El cumplimiento del debido proceso garantiza la eficacia del derecho a la tutela jurisdiccio­ nal efectiva. Estas garantías, principios procesales y derechos, son númerus apertus, teniendo como paráme­ tro la valoración jurídica de la justicia y la dignidad humana, es decir, el ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de un Estado de Derecho basado en una democra­ cia sustancial como presupuesto para el desarrollo y eficacia del debido pro­ ceso. El debido proceso se materializa en el cumplimiento de un conjunto de derechos mínimos e ineludibles que aseguran el resultado justo, equitativo e imparcial en un proceso.

arbitrario de quien cuenta con alguna cuota de poder o autoridad. En sede judicial significa la conformación de un concepto de razonabilidad refe­ rido a un elemento fundamental al cual debe ceñirse la función de impar­ tir justicia. La proporcionalidad de los medios utilizados será consecuencia de analizar la utilidad, idoneidad y el equilibrio de dichos mecanismos. La utilidad del medio, implica el respon­ derse si dicho mecanismo facilita el obtener el fin buscado. La interrogante por su idoneidad busca acreditar la adecuación de aquel medio para con­ seguir dicho fin. Por último, el deter­ minar si se respeta una consideración de equilibrio será consecuencia de eva­ luar si lo efectuado es o no lo menos perjudicial para la plena vigencia de diversos derechos fundamentales.

6. En cuanto al debido proceso en su aspecto procesal, la perspectiva o dimensión normalmente más cono­ cidaa del debido proceso en el Perú tra­ 4. Es un reconocimiento al derecho dicionalmente ha sido la procesal, e la igualdad que tienen las partes y el incluso circunscribiéndola al escena­ órgano jurisdiccional de utilizar la ley rio del proceso judicial. Desde su for­ para su defensa y para el correcto juz­ mulación inicial, la dimensión procesal gamiento. Ni uno más ni otro menos. del debido proceso fue entendida como Su finalidad es lograr el máximo res­ el derecho que tiene cualquier ciuda­ peto de los derechos fundamentales de dano de acudir a una autoridad compe­ la persona que afronta un proceso. A tente e imparcial para que dicha autori­ través de él, se logra la plena satisfac­ dad resuelva un conflicto de intereses ción de los intereses individuales de las que tiene con otra persona o personas partes. Como derecho, el debido pro­ (la determinación de si se ha contraído ceso no admite excepciones y corres­ o no una deuda, por ejemplo) o una ponde a todo tipo de causas, sean situación de incertidumbre con rele­ públicas o privadas. El debido proceso vancia jurídica (una sucesión intestada, legal se manifiesta, entre otros, en los por citar un caso), dentro de las mayo­ principios de bilateralidad y contradic­ res condiciones de igualdad y justi­ ción, ejercicio efectivo del derecho de cia posibles para las partes involucra­ defensa y garantías suficientes para la das, y dentro de un plazo razonable. En independencia e imparcialidad del juez suma, como señala Ledesma Narváez: que interviene en el conflicto. “El debido proceso es apreciado como principio general del derecho, como 1.1. El debido proceso: aspecto for­ garantía constitucional y como dere­ mal y sustancial cho fundamental (...) Actualmente, 5. El Debido proceso sustantivo laestá mayor parte de instrumentos inter­ dirigido a evitar un comportamiento nacionales sobre derechos humanos

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ejercen los poderes públicos. Las dos funciones que se observan, la procesal que propicia fiscalizar desde el control jerárquico de instancias superiores y la 1.2. De la motivación de las resolu­ función política que con la democracia ciones judiciales admite el control de la opinión pública, 7. La función jurisdiccional, como acti­ determinan como un elemento necesa­ rio e ineludible en el debido proceso, vidad exclusiva del Estado, es un ins­ que toda decisión judicial sea razona­ trumento de paz y de seguridad social. ble y plenamente motivada. La ventaja Sin embargo, una buena parte de sus que tiene esta condición coloca en pri­ instituciones judiciales están diseña­ mera línea la actitud preventiva, que das para impedir que la autoridad del impide consagrar arbitrariedades al Estado se convierta en dictadura, es imponer una motivación plena y sufi­ decir, para que los derechos del ciu­ ciente de lo resuelto. Por eso, al juez dadano no sean burlados por el ejer­ no solo le corresponde controlar que cicio arbitrario del imperio del Estado el deber legal de motivar se cumpla, en sede judicial. No hace más de dos como si este fuera un requisito formal, siglos los jueces no estaban obligados sino le incumbe igualmente el deber de a fundamentar sus decisiones, esto es, comprobar si las razones que contiene ejercían sus funciones y resolvían a la motivación están dotadas de vigor o partir de su intuición de lo justo. Todo rigor suficiente como para desterrar la el sistema de resolución de conflictos arbitrariedad. Carnelutti sostiene que: se sustentaba en cuán afinada tuviera “la motivación de la sentencia consiste un juez su sindéresis. Sin embargo, en la construcción de un razonamiento una de las conquistas más importan­ suficiente para que de los hechos que el tes, no solo procesales sino del cons­ juez percibe, un hombre sensato pueda titucionalismo moderno, ha consistido sacar la última conclusión contenida en la exigencia dirigida al juez en el en la parte dispositiva (...) La motiva­ sentido de que debe fundamentar todas ción está impuesta para que muestre el y cada una de sus decisiones, salvo juez que ha razonado”2. aquellas que, por su propia naturaleza, son simplemente impulsoras del trán­ 9. La necesidad de la motivación en sito procesal. las sentencias se encuentra estable­ 8. Cuando se afirma como principio cida en el artículo 139 inciso 5 de constitucional la obligación de moti­ la Constitución Política del Estado, como un derecho constitucional y, var las resoluciones judiciales, se rati­ fica la condición de garantía que tiene por ende, un derecho fundamental a para el justiciable, y la toma de posi­ un debido proceso. Asimismo, el TUO de la Ley Orgánica del Poder Judi­ ción entre las coberturas que tiene que sumar el debido proceso. En conjunto, cial, en su artículo 12, hace referen­ es un sistema de resguardo que se crea cia a la motivación como un princi­ pio general, es decir, como una pauta para la tutela de los individuos frente al poder estatal; además, apunta tam­ que guía todo ese sector del ordena­ bién a un principio jurídico-político miento jurídico, todo aquel proceso orgánico. En el Código Procesal Civil que expresa la exigencia de control a cargo del mismo pueblo, depositario encontramos en el artículo 50 nume­ de la soberanía y en cuyo nombre se ral 5 como un deber del juez el de

reconocen al debido proceso -sea en forma explícita como implícita- como un derecho humano o fundamental”1.

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El sentido de motivar las sentencias

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, p. 31. CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. EJEA, Buenos Aires, 1986, p. 187.

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motivar las sentencias, es decir que su incumplimiento origina sanciones de diversa índole, y el artículo 122 nume­ ral 4 también prescribe y contempla la necesidad de motivar y fundamen­ tar los autos y sentencias, cuyo incum­ plimiento por el juez es causal de nuli­ dad. Como señala Ariano Deho: “La introducción del deber de motivar las sentencias va de la mano con la evolu­ ción del moderno Estado de Derecho, uno de cuyos postulados es el some­ timiento de todo órgano depositario de poder a la normativa vigente. No por nada la obligatoriedad de la moti­ vación de las sentencias es un legado de la Revolución Francesa, a la que le debemos las principales bases sobre las cuales un poco todos hemos cons­ truido nuestro sistema de legalidad”3. 1.3. Finalidad de la motivación 10. La prestación del servicio juris­ diccional se obtiene cuando después de un procedimiento válido, el juez o Tribunal expiden una resolución que pone fin al grado o proceso. Esta reso­ lución implica un acto decisorio a tra­ vés de un juicio racional y voluntario, que conlleva la apreciación de confor­ midad o disconformidad con la preten­ sión o defensa ejercida por los sujetos de derecho. Entonces, mediante esta resolución (sentencia), se materializa la tutela jurisdiccional efectiva, la cual debe reunir una serie de requisitos, pero como mínimo debe estar moti­ vada y fundamentada en derecho. La motiva­ ción implica la explicación de la fundamentación jurídica

11. La motivación, implica algo más que fundamentar: la explicación de la fundamentación, es decir, explicar la solución que se da al caso concreto, no bastando una mera exposición, sino la manifestación de un razonamiento lógico. La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del

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juez como la descripción de las razo­ nes dirigidas a las partes; ha de expli­ car el proceso lógico-volitivo de su decisión y las razones que motivaron la misma. Mientras la falta de moti­ vación conduce a la arbitrariedad en la resolución, la falta de fundamentación comporta una resolución anclada fuera del ordenamiento jurídico. La motivación es, pues, una prohibición de arbitrariedad.

12. Nos dice Chamorro Bernal, basán­ dose en una sentencia del Tribu­ nal Constitucional español que “(...) la finalidad de la motivación en un Estado Democrático de Derecho legi­ tima la función jurisdiccional y, es múltiple ya que: 1. Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2. Logra el convencimiento de las partes, eli­ minando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqué concreto de la reso­ lución. 3. Permite la efectividad de los recursos. 4. Pone de manifiesto la vin­ culación del juez a la ley. No basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razones de la deci­ sión pueden seguir manteniéndose des­ conocidas, sino que hay que precisar por qué encajan”4. Entonces, si el juez decide, está lla­ mado a dar las razones por las cuales ha tomado la decisión que corresponda, con una justificación interna que es un razonamiento lógico interno y una jus­ tificación externa, que se refiere a la motivación y argumentación judicial. De producirse una motivación con una argumentación suficiente y cohe­ rente, tendremos resoluciones justas y de calidad, que pueden pasar airosas cualquier examen y crítica a las reso­ luciones judiciales realizadas por los

ARIANO DEHO, Eugenia. La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, p. 504. CHAMORRO BERNAL, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Derechos y Garantías Proce­ sales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Barcelona, 1994, p. 205.

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

ciudadanos en el ejercicio de sus dere­ chos constitucionales.

Debida Motivación.- La motivación de una resolución -en especial de una sentencia- supone una justificación racional, no arbitraria de la misma, expresada mediante un razonamiento lógico-concreto, no abstracto, particu­ lar, no genérico. Esta justificación debe incluir: i) Un juicio lógico; ii) Motiva­ ción razonada del derecho; iii) Motiva­ ción razonada de los hechos; y iv) Res­ puesta a las pretensiones de las partes.

13. La motivación del juez, así como la fundamentación de la sentencia, debe expresarse de tal manera que pueda ser verificada, esto es que los moti­ vos deban ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formulación mani­ festada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o tácitos. Asimismo, desde el punto de vista for­ mal (lógico-formal) la decisión debe ser fruto de un acto de la razón, no fruto de la arbitrariedad, debe confor­ marse con las reglas que rigen el pen­ sar y de las que surgen de la expe­ riencia cotidiana; y finalmente lo que debe tenerse en cuenta es que el fallo debe dar respuesta a las pretensiones y defensas de las partes. 2. Clasificación de los procesos atendiendo a la tutela satisfactiva

2.1. Proceso de conocimiento

14. El proceso de conocimiento tiene, en el Perú, su antecedente en el jui­ cio ordinario regulado en el anterior

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Código de Procedimientos Civiles de 1912 y en el Código de Enjuiciamien­ tos Civiles en materia Civil de 1852. Perla Velaochaga5 sobre el proceso ordinario, comenta: “El tema tratado se limita al proceso llamado en nuestro Código Procesal, juicio ordinario, cuya denominación conservamos solo por tratarse de un nombre propio y reco­ nociendo que le corresponde la de pro­ ceso ordinario. Su estudio tiene una especial importancia por ser patrón de todos los demás juicios y procedimien­ tos establecidos en nuestra legislación, pues unos y otros son solo ampliacio­ nes o reducciones del juicio ordinario”.

15. En suma, el proceso ordinario no es otro que el proceso de conocimiento y, en muchas legislaciones, ha sido base de los procedimientos menores, como actualmente ocurre con los pro­ cedimientos abreviado y sumarísimo. 16. En el anterior juicio ordinario la postulación del proceso estaba regu­ lado en forma muy limitada. Para el nuevo Código Procesal la regula­ ción es trascendente. Toda una sec­ ción especial sirve no solo para el pro­ ceso de conocimiento, sino para los otros procedimientos regulados por el Código (abreviado, sumarísimo, de ejecución, cautelar y no contencioso), inclusive supletoriamente sirve a los procesos constitucionales, laborales, comerciales y otros. 17. La Tercera Disposición Final del Código Procesal Civil establece que el proceso de conocimiento es equiva­ lente al juicio ordinario6.

PERLA VELAOCHAGA, Ernesto. Juicio Ordinario. 5a edición, Lumen S.A, Lima, 1979, p. 11. El juicio fue definido en el Código de Enjuiciamientos Civiles, en el artículo 277 como “jui­ cio es la legítima controversia sobre un negocio, entre el actor y el reo, ante juez competente, quien la dirige por sus debidos trámites, y la termina con decisión o sentencia”. En cambio en el Código de Procedimiento Civiles de 1912 no definía el juicio, únicamente en el artículo 296, decía “se ventilan en juicio ordinario las cuestiones litigiosas que no tienen tramitación espe­ cial señalada en este Código, y cuyo valor exceda del monto de treinta sueldos mínimos vitales señalado para la industria y comercio para la provincia de Lima, vigentes a la fecha de inicia­ ción del año judicial en que se interpone la demanda, o es inapreciable en dinero”.

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18. Existen marcadas diferencias entre lo que significa “juicio”, “pro­ cedimiento” y “proceso”. En síntesis el juicio se confundía con el procedi­ miento y, posteriormente con el pro­ ceso, pero este criterio fue más tarde abandonado a través del estudio cien­ tífico del proceso, que considera el jui­ cio como una operación lógica de dis­ cernir entre la verdad y el error, entre la justicia y la injusticia, como apunta Alzamora Valdez7.

Diferencia entre proceso y procedimiento

Definición de proceso de conocimiento

19. El procedimiento, es el conjunto de normas o reglas de conducta que regu­ lan la actividad, participación y las facultades y deberes de los sujetos pro­ cesales y también la forma de los actos realizados en un proceso o en parte de este, provistos por el Estado con anti­ cipación a su inicio. Es decir, son los actos internos del proceso realizados por los sujetos procesales que impul­ san el trámite y le dan formalidad. 20. En definitiva, el proceso de cono­ cimiento es un proceso de pretensión discutida y aquel que tiene una litis y cuya finalidad es componer la misma. En otras palabras, es la fase del jui­ cio consistente en obtener del juez o del Tribunal una declaración de volun­ tad de las que se derivan consecuen­ cias jurídicas a favor o en contra de las partes litigantes. De otra manera, el proceso de conocimiento es aque­ lla actividad jurisdiccional por la cual el juez adquiere a través de la informa­ ción que le proporcionan las partes, el conocimiento de la cuestión litigiosa, para ser resuelta en la forma estable­ cida por la ley; de la misma forma, este concepto sirve para los procesos abreviado y sumarísimo, pero se dife­ rencian según los tipos de pretensio­ nes que por el grado de complejidad,

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el monto de la cuantía, la urgencia de la tutela jurisdiccional y algunas pre­ tensiones que la ley señala, entre otras, sean tramitadas en cualquiera de estas vías.

2.2. Proceso de ejecución

21. El proceso único de ejecución no persigue la constitución o declaración de una relación jurídica sino que se cumpla con un derecho que ya ha sido reconocido. Liebman8 califica al pro­ ceso de ejecución como “aquella acti­ vidad con la cual los órganos jurisdic­ cionales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto en cumplimiento de una obligación jurídica”. Para Couture9 el derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante la trans­ formación de las cosas y lo explica así: “si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a entre­ gar el inmueble se aleja de él a quie­ nes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras, a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos”. La jurisdicción no se limita a decla­ rar el derecho, comprende también su ejecución. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer y omitir algo, la ejecución se dirige a asegurar la eficacia práctica de las sen­ tencias de condena, la tutela solo será realmente efectiva cuando se ejecute

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso. 8“ edi­ ción, EDDILI, Lima, p. 14. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 150. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

Posibilidad de ejecutar las decisiones judiciales

el mandato judicial. El incumplimiento de lo establecido en una sentencia con carácter de cosa juzgada implica la violación, lesión o disminución anti­ jurídica de un derecho fundamental: la tutela efectiva, que la jurisdicción tiene la obligación de reparar con toda firmeza. El que la sentencia declare que el demandado adeuda una canti­ dad de dinero al demandante y le con­ dene a pagarla, no supone ello tutela efectiva. Para que esta se logre es necesario una actividad posterior que pueda realizarse de dos maneras: cum­ pliendo el obligado de manera volun­ taria la prestación que le impone la sentencia o ingresando, ante su resis­ tencia, a la ejecución forzada de la pre­ tensión. Lo importante de esta etapa es que la ejecución posibilita algo que hasta el momento de la cosa juz­ gada no se podía: “la invasión en la esfera individual ajena y su transfor­ mación material para dar satisfacción a los interesados de quien ha sido decla­ rado triunfador en la sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el con­ curso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no se está en presencia de un obligado, como en la relación de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus, de un sometido por la fuerza coercible de la sentencia”10.

22. En síntesis, el proceso de ejecu­ ción es aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resul­ tado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurí­ dica. Es pues, el medio por el cual el orden jurídico reacciona ante la trans­ gresión de una regla jurídica concreta, de la cual surge la obligación de un determinado comportamiento de un sujeto a favor de otro.

3. Ejecución de garantías reales

23. Los derechos reales y los de cré­ dito forman las dos grandes ramas de los derechos patrimoniales. A pesar de que los derechos reales como los de crédito representan dos maneras bási­ cas de poder dar satisfacción a un inte­ rés patrimonial jurídicamente prote­ gido, es importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfa­ cer su interés sobre la cosa entregada en garantía.

En cambio, en el derecho de crédito el interés protegido consiste en una pres­ tación definida. El deudor puede cum­ plir o puede dejar de hacerlo; pero este acto que depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurídica, pues el acree­ dor podrá dirigirse contra su patri­ monio. El ordenamiento jurídico atri­ buye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos los demás han de respetar esta atribución; situación diferente a lo que sucede en el derecho personal. En este el obligado está personalmente vincu­ lado con el acreedor con independen­ cia de la composición de su patrimo­ nio. Mientras en el derecho personal o de crédito la obligación determina a una persona que mediante un acto de cumplimiento entregue una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado sucede lo contrario: existe una cosa efectivamente determinada que señala como sujeto pasivo de la relación a quien sea su propietario. 24. En otras palabras, en el derecho real el titular pueda alcanzar direc­ tamente el interés que tiene prote­ gido a base de actuar de manera inme­ diata sobre el bien. Por el contrario, en el derecho de crédito el interés pro­ tegido consiste en una conducta per­ fectamente delimitada y definida que

El interés protegido por el derecho de crédito

El interés protegido por el derecho real

10 COUTURE, Eduardo. Ob. cit., p. 439.

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incumbe a otro u otros sujetos de dere­ cho. Como se aprecia, el rasgo común de los derechos reales es el señorío inmediato sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurídico atribuye al titular del derecho real ciertas faculta­ des sobre la cosa, atribución que todos los demás han de respetar. Es muy diferente lo que sucede en la verdadera obligación o derecho personal; aquí el obligado está personalmente vinculado con el acreedor, con independencia de la composición de los bienes del obli­ gado o deudor.

El propósito de la ejecuceióan de garantías

25. En tal sentido, la ejecución de garantías, entendida en la doctrina como “ejecuciones comerciales”, “eje­ cuciones aceleradas” y “procesos de ejecución calificada”, es un proceso por el que el titular del derecho real puede hacer efectiva la venta del bien por el incumplimiento del deudor de la obligación garantizada; debiendo para tal propósito acompañar la demanda ejecutiva con el título o los títulos de crédito, revestidos de los requisitos de ley; es decir, la regla general es que deberá aportarse la escritura de hipo­ teca inscrita revestida con los requi­ sitos que la ley exige para despachar ejecución11; pudiendo incluso inte­ grarse o acreditarse el título constitu­ tivo con un título extrarregistral que conforme al ordenamiento lleve apare­ jada ejecución12. Se trata de otra modalidad del pro­ ceso de ejecución en el cual se ejecu­ tan toda clase de garantías reales, pres­ cindiendo de variaciones en razón de la persona a favor de quien se ha otor­ gado la garantía. En este proceso el ejecutante acude a los órganos juris­ diccionales exigiendo tutela jurídica efectiva a fin de que el ejecutado cum­ pla con las obligaciones contenidas en

el título de ejecución o, en caso con­ trario, se proceda a rematar los bienes dados en garantía mobiliaria, anticré­ tica o hipotecaria.

26. En tal sentido, en un proceso de ejecución de garantías no puede ale­ garse distinción obligacional alguna, pues lo que se persigue es cobrar lo adeudado. Las obligaciones jamás son reales, son personales. El acree­ dor obtiene una seguridad más firme mediante la constitución de los dere­ chos reales de garantía. Los bienes gra­ vados no podrán quedar liberados de la responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien los gravó. El medio normal de constitu­ ción de estos derechos es el convencio­ nal, sin embargo, sus principales efec­ tos están determinados por la ley, sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crédito con cargo al objeto gravado.

27. De conformidad con el artículo 720 inciso 1 del Código Procesal Civil, modificado por el Decreto Legisla­ tivo N° 1069, “procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitución cumpla con las formali­ dades que la ley prescribe y la obli­ gación garantizada se encuentre con­ tenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo”. Véase, en el primer caso, un mutuo con garan­ tía hipotecaria contenida en una escri­ tura pública; en el segundo, la hipoteca general o sábana que opera en el régi­ men bancario. El proceso de ejecución de garantía se materializa mediante la demanda que corresponde al titular del derecho real para cobrar su deuda o, en su defecto, hacer efectiva la venta de la cosa por incumplimiento en la obli­ gación garantizada, lo que se despa­ cha en virtud de un título de ejecución

11 Cfr. CARRASCO PERERA, Ángel (et ál). Tratado de los Derechos de Garantía. Tomo I, 2a edición, Aranzandi S.A., España, 2008, p. 1091. 12 Ibídem, p. 1092.

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Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (artículo 689 del Código Procesal Civil).

estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad preestablecida.

28. El mencionado artículo, regula el procedimiento para la ejecución del crédito con garantía real, como es el caso de la prenda entendiéndose hoy derecho real de garantía, y la hipo­ teca. La hipoteca es un derecho real de garantía constituido sobre bienes inmuebles que continúan en poder del deudor. El artículo 1097 del Código Civil la define, como “la afectación de un inmueble en garantía del cumpli­ miento de cualquier obligación, pro­ pia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”. En efecto, como señala el Código Civil, la hipoteca confiere a su titular el derecho de venta o realiza­ ción del bien gravado, ya sea que este se conserve bajo el dominio del cons­ tituyente de la garantía o enajenado a un tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo sino el derecho que recae sobre él, lo que le permite al acreedor hipote­ cario hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor.

31. El saldo deudor debe contener como mínimo la indicación del capi­ tal adeudado, así como la tasa y tipo o clase de interés aplicada, preci­ sando los periodos correspondientes; ello porque el mandato de ejecución se entiende por el capital adeudado. Los intereses adeudados y otras obli­ gaciones pactadas deben ser calcula­ das o liquidadas en la etapa de ejecu­ ción de resolución definitiva, conforme lo dispone el artículo 746 del Código Procesal Civil, por lo que previamente a la admisión de la demanda se puede requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deu­ dor, donde precise el monto total por capital adeudado, con la deducción de las respectivas amortizaciones, rubro aparte los intereses legales, o compen­ satorios y moratorios, y otras obliga­ ciones que pudieran existir.

4. Escritura pública y testimonio de escritura pública

29. El artículo 688 inciso 10 del Código Procesal Civil considera al testimonio de escritura pública como título ejecu­ tivo. En atención a la persona que sus­ cribe el testimonio, como es el notario público, conlleva a que sea calificado como documento público, generando la presunción de certeza sobre su con­ tenido, salvo prueba en contrario. 5. Estado de cuenta de saldo deudor

30. El saldo deudor es un documento consistente en un acto unilateral de liquidación del propio ejecutante, es decir, lo que a criterio del acree­ dor constituye lo que el deudor debe­ ría y que es una obligación líquida. El

Requisitos que debe contener el saldo deudor

32. El problema se suscita por la interpretación que debe contener el saldo deudor, es decir, qué concep­ tos están bajo ese rubro. Algunos jue­ ces consideran que solo debe reque­ rirse el pago de la deuda por capital, dejando la liquidación de los intere­ ses para el momento del pago en ejecu­ ción (artículo 746 del Código Procesal Civil); empero, otras posturas conside­ ran que el artículo 689 del Código Pro­ cesal acotado permite no solo reque­ rir el pago de cantidades líquidas sino liquidables por operación aritmética; en tal sentido, perfectamente el man­ dato de ejecución podría ordenar el pago por ambos conceptos -deuda capital más intereses- y no esperar, después de haber culminado el pago de la deuda, ingresar luego a la liquida­ ción de los intereses. 33. En conclusión, la liquidación de saldo deudor constituye una ope­ ración aritmética de la que se esta­ blece la situación del deudor respecto de las obligaciones que ha contraído,

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verificando el acreedor si la deuda está impaga o cancelada, ya sea en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos. 6. Mandato de ejecución

34. El auto admisorio es al proceso de cognición, como el mandato ejecu­ tivo o de ejecución es al proceso eje­ cutivo y de ejecución. El contenido del mandato de ejecución es la intimación u orden de dar, hacer o no hacer, y la autorización para la intervención de la coerción o fuerza pública en caso de resistencia. La finalidad apunta a las obligaciones de dar, hacer o no hacer. En otras palabras, en el aspecto formal es un auto por el cual el órgano juris­ diccional intima al obligado a cumplir la prestación exigida bajo un determi­ nado apercibimiento; en la doctrina también se le conoce como auto de solvendo. El contenido del mandato ejecutivo

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El contenido concreto del mandato ejecutivo varía según la pretensión específica; sin embargo, contiene tres partes: i) Intimación o requerimiento: Mediante esta el órgano jurisdiccio­ nal formula un acto conminatorio por el cual requiere al ejecutado a fin de que cumpla con la prestación conte­ nida en el título; siendo que en el caso de una obligación de dar suma de dinero tendrá una orden de pago de lo que se adeuda, más intereses y gastos (artículo 697 del Código Pro­ cesal Civil); en la obligación de hacer es el cumplimiento de la prestación (artículo 707 del Código acotado); en la obligación de dar será la entrega del bien (artículo 705 del Código Procesal Civil), y en la obligación de no hacer la intimación será deshacer lo hecho o abstenerse de continuar haciéndolo (artículo 711 del mismo Código); ii) Plazo: Es el tiempo que tiene el eje­ cutado para que cumpla con el requeri­ miento; y, iii) Apercibimiento: Importa una advertencia conminatoria del juez de una sanción especial en caso de no verificarse el cumplimiento del reque­ rimiento de pago.

35. Todo título contiene una obliga­ ción cierta, expresa, exigible, líquida o liquidable si es dineraria. La presta­ ción es cierta cuando están perfecta­ mente delimitados en el título los suje­ tos y el objeto de la prestación, aunque sean de manera genérica. Esto implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfa­ cerse la prestación. También se lo denomina “titular” por­ que es quien tiene el título para exigir del deudor el comportamiento debido. El sujeto pasivo de la obligación es la persona que tiene que satisfacer la prestación debida, es decir, debe con­ formar su conducta al comportamiento que le exige la prestación.

Es exigible, porque la obligación debe estar expresamente señalada en el título. Debe constar por escrito el objeto de la prestación, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestación consiste en una cosa o en un hecho que habrá de ejecutar el deudor, o en una abs­ tención de algo que el deudor habría podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligación que le exige un comportamiento nega­ tivo; y, es líquida, la cual es una exi­ gencia solo aplicable a las obligacio­ nes pecuniarias, y aparece cuando el monto es claro y concreto; será liqui­ dable cuando gracias a una operación aritmética se puede obtener el monto exacto. 7. Contradicción

36. La naturaleza de la contradicción tiene un respaldo constitucional y en varios principios generales del derecho procesal. El objeto de la contradicción es “una tutela abstracta por una senten­ cia justa y legal, cualquiera sea, y la oportunidad de ser oído en el proceso para el ejercicio del derecho de defensa en igualdad de condiciones, faculta­ des y cargas (...) En cuanto al fin que con él se persigue es, por una parte, la

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

Finalidad del derecho de contradicción

satisfacción del interés público en la buena justicia y en la tutela del dere­ cho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus dis­ tintos aspectos”13. En otras palabras, la contradicción se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensión den­ tro del aparato de administración de justicia, mientras el objeto se dirige a resolver el conflicto emitiéndose la sentencia; la finalidad es lograr justicia y bienestar general a los usuarios del proceso “ejecutivo”.

zanjado en que ambos son elementos integrantes del título, esto es, que para calificar a un título ejecutivo deben concurrir dos elementos: el documento en la forma establecida por ley y el acto cuyo contenido reúna los elemen­ tos subjetivos y objetivos de las obli­ gaciones. Esta precisión es importante para justificar las causales de los inci­ sos 1 y 2 del artículo 690-D del Código Procesal acotado para la contradicción, pues un título ejecutivo, para ser consi­ derado como tal, debe satisfacer requi­ sitos de forma y de fondo:

37. Los procesos de ejecución, como pretenden la satisfacción del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado un estado de sujeción a favor del tenedor del título.

i) La inexigibilidad de la obliga­ ción contenida en el título.- El artículo 690-D inciso 1, hace refe­ rencia a “la inexigibilidad o ili­ quidez de la obligación conte­ nida en el título”. Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del título. Aquí no hay un cuestionamiento al documento en sí, sino al acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una prestación cierta, expresa y exigible; condi­ ciones básicas para que un título revista ejecución, tal como lo des­ cribe el artículo 689 del Código Procesal Civil.

Frente a esas circunstancias el diseño del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarresta la intervención recurriendo a la contradicción, bajo los diversos supuestos que regula el artículo 690-E y dentro del plazo legal que establece. Así, la contradicción aparece como la posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que tenga contra el título. 38. Las causales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que recoge el artículo 690-D del Código Procesal Civil. Son causales cerra­ das, no cabe interpretación extensiva a otros supuestos que no sean los expre­ samente regulados en dicho artículo; de ahí que el texto de la norma señale: “(...) la contradicción solo podrá fun­ darse según la naturaleza del título en (...)”, de tal manera que el juez debe declarar liminarmente la improceden­ cia de la contradicción si esta se funda en supuestos distintos a los que des­ cribe la norma. 39. La disquisición entre acto y docu­ mento en los títulos ejecutivos, se ha

ii) La iliquidez de la obligación conte­ nida en el título.- La contradicción puede invocar “la iliquidez de la obligación contenida en el título”. Esto implica que no tiene inme­ diata ejecución una prestación ilí­ quida. Si la obligación comprende una parte líquida y otra parte ilí­ quida, se puede demandar la pri­ mera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operación aritmética. Cuando el título es ilí­ quido, no puede procederse a la ejecución con una simple opera­ ción aritmética porque ella res­ ponde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las

Requisitos de forma y fondo del título ejecutivo

Condiciones de fondo para que el título revista ejecución

La iliquidez implica la no inmediata ejecución del título

13 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Universidad, Buenos Aires, p. 223.

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llamadas sentencias de condena genérica o de condena con reserva. Nulidad por ausencia de forma del título

Nulidad por falsedad del título ejecutivo

Prueba idónea para acreditar llenado ilegítimo de un título valor

iii) La nulidad formal del título.- El documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma señalada por ley.

iv) El título valor completado en forma contraria a los acuerdos adoptados.- La redacción origi­ naria del artículo 690-D inciso 2 del Código Procesal Civil, se modificó para comprender bajo el supuesto de nulidad formal o fal­ sedad del título ejecutivo, “cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia”. Este inciso es cohe­ rente con la nueva regulación de la nueva Ley de Títulos Valores N° 27287. En la actividad judi­ cial, el argumento de que el título valor fue suscrito en blanco es bas­ tante reiterado. Se debe probar que se completó el título valor contra­ riamente a los acuerdos adoptados por las partes intervinientes en el título; siendo que la actividad pro­ batoria se reduce a la prueba docu­ mental, tal como señala la nueva Ley N° 27287. Como refieren los artículos 10 y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que el título valor se ha completado contrariamente a los acuerdos adoptados, debe necesariamente acompañar el res­ pectivo documento donde consten tales acuerdos trasgredidos por el demandante. v)

La falsedad del título.- Cuando se invoca “la falsedad del título ejecutivo” es necesario tener en cuenta que un título valor es

un documento constitutivo, en cuanto el derecho contenido en el título se constituye en el mismo título; con él nace y se trasmite el derecho incorporado. Un docu­ mento redactado con caracte­ res indelebles sobre soporte ade­ cuado, puede ser falso en el acto que le da vida o ser falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creación; tanto la alteración como la falsi­ ficación de la firma del emitente constituyen diversos aspectos de la falsedad. La falsedad está refe­ rida a la autoría del acto cambiario, la firma falsificada puede ser la del creador del título o la de cualquier otro sujeto que poste­ riormente participe en el tráfico cambiario. La falsificación se refiere a un documento cambiario inicialmente auténtico, que es alterado en alguno de los elemen­ tos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el texto del acto cambiario en sí.

vi) Extinción de la obligación.La “extinción de la obligación” constituye otra causal para sus­ tentar la contradicción conte­ nida en el artículo 690-D inciso 3 del Código Procesal Civil. Los hechos extintivos para invocarla no se diferencian de aquellos pre­ vistos para aquellas obligacio­ nes del derecho común, como el pago, la novación, la com­ pensación, la consolidación, etc. Para Romero14, pueden concu­ rrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurídicos que tienen un objetivo: disolver o extinguir el vínculo obligatorio, esa rela­ ción jurídica que une al deudor con el acreedor. Como actos que

14 ROMERO ZAVALA, Luis. El Derecho de las Obligaciones en el Perú. Tomo I, FECAT, Lima, 2001, p. 1.

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Título valor como documento constitutivo

Falsedad en el título valor

Falsificación en el título valor

Causales para invocar la extinción de la obligación

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

extinguen la obligación se tiene a la ejecución voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el pri­ mer caso, el deudor cumple con la prestación debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebración; con el modo indi­ recto, la ejecución es producto unas veces de un acto unilateral -como la condonación- y otras de verdaderos acuerdos, como la dación en pago, la novación, la compensación, la transacción y el mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligación se tiene a la consoli­ dación, la prescripción extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condición resolutoria, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa del deu­ dor; la muerte del deudor o del acreedor produce también extin­ ción de la obligación cuando se trata de obligaciones y derechos personalísimos, señala Romero. El pago es el cumplimiento efec­ tivo de la obligación. Identidad e integridad

Medios de defensa para contradecir el título

Concurren dos principios básicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aun­ que sea de igual o mayor valor; en tanto que la integridad se refiere a que se debe cumplir con la totali­ dad de la prestación debida. vii) Excepciones y defensas previas.Bajo el proceso único de ejecu­ ción, se permite recurrir a las excepciones y defensas previas. Tradicionalmente se definía a las excepciones como medios de defensa del demandado que ata­ can aspectos formales o procesa­ les de la demanda interpuesta o el

derecho material en que se funda la pretensión. Si se declara fundada una excep­ ción procesal, su consecuencia será la nulidad de todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras que de ampararse una excepción sustan­ tiva, va a existir un pronuncia­ miento sobre el fondo de la litis y se declarará fundada la oposición e infundada o fundada -según el caso- la demanda. Monroy Palacios15 califica la excepción como una defensa de forma, a través de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto proce­ sal o una condición de la acción; en ningún momento ataca la pre­ tensión del actor, por ello, será siempre procesal. No se debe per­ mitir deducir dentro del proceso ejecutivo excepciones sustanti­ vas, pues ello implica ir contra la naturaleza misma de la excep­ ción, como instituto procesal. La excepción debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficien­ cia o inexistencia de una relación jurídica válida, a fin de paralizar el ejercicio de la acción o destruir su eficacia. La defensa previa viene a ser una modalidad de ejer­ cer el derecho de contradicción y busca la suspensión del trámite del proceso hasta que se cumpla con requisito de procedibilidad que la ley dispone se debe satisfa­ cer previamente sin los cuales no es posible iniciar el proceso civil.

viii) Contradicción a títulos de natu­ raleza judicial.- Cuando el man­ dato se sustente en título ejecu­ tivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción

Causales para contradecir títulos ejecutivos de naturaleza judicial

15 MONROY PALACIOS, Juan. “Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo”. En: Themis, Revista de la Facultad de Derecho. N° 25, PUCP, Lima, 1992, p. 142.

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si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación. 8. Hipoteca como derecho real de garantía

8.1. Concepto

Sujetos que forman parte de la hipoteca

Las caracte­ rísticas de la hipoteca

La hipoteca como derecho real depende del crédito

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40. En la hipoteca normalmente inter­ vienen el propietario (que puede ser el deudor) y el acreedor. Otras veces interviene el deudor, acreedor y ade­ más un tercero que es el propietario del inmueble. En otras oportunida­ des la hipoteca solo es otorgada por el propietario, supuesto en el cual se denomina hipoteca unilateral. Es nece­ sario determinar sobre qué bienes pue­ den recaer los distintos derechos reales de garantía. Algunos derechos reales no recaen sobre todo tipo de bien, en tal sentido la hipoteca solo recae sobre bienes inmuebles. El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho español la hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se denomina hipo­ teca mobiliaria. Las características de la hipoteca son: i) Derecho real y accesorio. La hipo­ teca no permite al acreedor actuar materialmente sobre la cosa, como podría hacerse en virtud de los derechos reales de propiedad, de servidumbre o de usufructo; es una especie de prenda sobre el derecho de propiedad, no existiendo parti­ cipación en los atributos y en las ventajas de este derecho; conse­ cuentemente, la hipoteca tiene que tramitarse junto con el crédito al cual sirve de garantía y no inde­ pendientemente. Cuando dice que este derecho real es accesorio, se quiere decir que la hipoteca desti­ nada a servir de garantía a un cré­ dito no se comprende sin un cré­ dito cuyo pago deba asegurarse, es decir, que la hipoteca sea acceso­ ria a un crédito indica que se cons­ tituye para garantizar el cumpli­ miento de una obligación, y que

no puede constituirse en forma autónoma.

ii) Carácter inmobiliario. Se encuen­ tra regulado en el artículo 1100 del Código Civil, que señala: “la hipoteca debe recaer sobre inmue­ bles determinados”, del cual se entiende que el bien debe estar individualizado con la fijación del área, linderos y medidas perimétricas que deben coincidir con aque­ llas señaladas en la ficha registral del Registro de Propiedad Inmueble.

La hipoteca debe recaer sobre bienes determinados

iii) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero. No es necesario que la hipoteca sea cons­ tituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente.

La hipoteca puede ser constituida tpor un ercero

iv) No hay desplazamiento del bien ni desposesión. En la hipoteca no existe la entrega del inmueble al acreedor o al depositario desig­ nado por ambas partes, sustituye la falta de entrega con la inscrip­ ción del gravamen en el Registro de Propiedad Inmueble como acto constitutivo para el nacimiento de este derecho. Ergo, solo se puede constituir eficazmente hipoteca, sobre inmuebles que se encuentren insertos en el Registro de la Pro­ piedad Inmueble. v) Indivisibilidad. Se encuentra regu­ lado en el artículo 1102 del Código Civil, que señala que “la hipo­ teca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipo­ tecados”, de donde aflora su carác­ ter intangible mientras subsista la obligación.

vi) Publicidad. El ejercicio del ius preferendi y del iuspersequendi queda supeditado a la previa inscripción, pues el privilegio que la ley le da al acreedor hipotecario únicamente puede hacerse valer si la hipo­ teca está registrada. La publicidad

Inscripción como acto constitutivo de la hipoteca

La hipoteca es indivisible

Publicidad registral de la hipoteca

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

registral es carácter esencial de la hipoteca, pues si no está inscrita no es un derecho real. El Código Civil lo regula en el artículo 1099, que señala: “el gravamen sea de canti­ dad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Pro­ piedad Inmueble”, lo que en buena cuenta quiere decir que si este dere­ cho no se inscribe, no ha nacido la hipoteca y no es posible un proceso de ejecución de garantías. 8.2. Requisitos Requisitos de validez de la hipoteca

41. En cuanto a los requisitos de vali­ dez de la hipoteca, se encuentran esta­ blecidos en el artículo 1099 del Código Civil, los cuales son los siguientes: i)

Propietario consiente indirecta­ mente ejecución de hipoteca

Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto, conforme a ley. Quien cons­ tituye la hipoteca está consintiendo indirectamente la enajenación del inmueble, toda vez que el acree­ dor, en caso de incumplimiento, va a estar facultado para promover la acción hipotecaria y con ella pro­ vocar la venta forzada de aquel. Tan importante es este requisito que la hipoteca constituida a non domino es nula, y ni siquiera se convalida en el supuesto de que, luego de la constitución, el cons­ tituyente adquiere la propiedad del inmueble o el verdadero pro­ pietario lo suceda a título univer­ sal. Debe precisarse que no basta la sola intervención del propie­ tario, sino que además este debe tener plena capacidad para gra­ var el bien. En el caso de las per­ sonas naturales, deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 42 y siguientes del Código Civil en materia de capacidad; tratán­ dose de las personas jurídicas,

privadas o públicas, se estará a lo dispuesto en materia de personería jurídica por su estatuto y la ley en un caso, y, en el otro, a la ley de su creación. ii) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable. En nuestra legisla­ ción todas las obligaciones pueden asegurarse con hipoteca, tanto las de dar bienes ciertos o sumas de dinero, como lo indica el artículo 1133 del Código Civil, o como las de hacer y no hacer; pero lo más frecuente es que se constituya en garantía de obligaciones de pago de sumas de dinero. Aunque ori­ ginariamente la obligación no consista en pagar una suma de dinero, la hipoteca no puede rea­ lizarse sin que previamente se con­ vierta el crédito asegurado en obli­ gación pecuniaria. En doctrina y conforme al principio de especiali­ dad, “solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (espe­ cialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individua­ lizadas y hasta por montos deter­ minados (especialidad en cuanto al crédito)”16.

La hipoteca asegura el cumplimiento obligaciones

El artículo 1099 inciso 2 del Código Civil se refiere al principio de especialidad en cuanto al cré­ dito garantizado.

Respecto al fundamento del prin­ cipio de especialidad, se consi­ dera que busca facilitar a los ter­ ceros “conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deu­ das; y hace posible, al deudor, obtener créditos, garantizables con el mismo bien”17. Será una obliga­ ción determinada cuando la misma

16 AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La Cobertura de la Hipoteca”. En: diario oficial El Peruano, Lima, julio 23, 2003, p. 18. 17 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 100.

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esté perfectamente establecida en el contrato, y será una obligación determinable cuando, no estando determinada en el contrato, puede llegarse a establecer directa o indi­ rectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

El monto de protección de la hipoteca

iii) Que el gravamen sea de canti­ dad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. El legis­ lador establece la exigencia de especificar el monto del grava­ men sustentado en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipo­ tecado o de un derecho real sobre él; favoreciendo, con ello, la circu­ lación de los bienes y propiciando el crédito en general.

El gravamen, igual que en el ante­ rior requisito, será determinado cuando se ha establecido expresa­ mente en el contrato, y será determinable cuando, no estando deter­ minado en el contrato, pueda llegarse a establecer directa o indi­ rectamente sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.

Considerando que de acuerdo con el artículo 1107 del Código Civil la extensión de la hipoteca, en cuanto a la obligación garantizada, com­ prende el capital (crédito), los inte­ reses, las primas del seguro paga­ das por el acreedor y las costas del juicio, el monto del gravamen debe comprenderlas, por lo que su cuan­ tía es ordinariamente superior al crédito u obligación garantizadas; pero nada impedirá que se pacte gravamen por una cantidad menor a la de la obligación garantizada. Constituye fundamento de la ins­ cripción el hecho de que la cons­ titución de hipoteca no exige des­ posesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propieta­ rio hipotecante mantiene su pose­ sión en todo momento; es por este

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motivo que es preciso recurrir al registro como mecanismo obje­ tivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros adquirentes. La inscrip­ ción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de hipotecas ocultas, las mismas que afectan al tráfico jurídico (históri­ camente y en términos generales, esa fue la causa inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).

En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que, conforme al artículo 2010 del Código Civil, “la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo dis­ posición contraria”, lo que con­ cordado con el artículo 1098 del mismo Código, implica que deberá presentarse el parte notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral, etc.). 8.3. Cobertura

42. El artículo 1107 del Código Civil define los alcances de la cobertura de la hipoteca, indicando que cubre el capi­ tal, los intereses que devengue, las pri­ mas del seguro pagadas por el acree­ dor y las costas y costos del juicio. La norma precedente debe ser interpre­ tada en concordancia con el artículo 1099, inciso 3, el cual prescribe que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable, de modo que el grava­ men solo cubra hasta el monto seña­ lado. De la lectura de ambas normas se advierte que el inmueble hipotecado debe responder por los conceptos a que alude el artículo 1107 mencionado, pero siempre dentro del monto del gra­ vamen. Sin embargo, resulta exigible el cobro de suma mayor por los con­ ceptos señalados, solo cuando se reú­ nan en una sola persona el deudor de la obligación y el garante hipotecario,

La hipoteca debe cubrir el capital, los intereses y otros conceptos

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

mas no cuando la hipoteca la consti­ tuye un tercero, a menos que se haya garantizado el capital sin pacto sobre intereses, costas y costos. 9. Hipoteca abierta La hipoteca aseguradrebuen crédito

Hipoteca de obligfauctuióran

43. En principio, la hipoteca no tiene existencia si no está al servicio de un crédito que asegure. La hipoteca, pues, tiene carácter accesorio. No obstante, el legislador no puede dejar de reco­ nocer determinadas situaciones que, si bien dejan de lado el carácter acceso­ rio de la hipoteca, responden a la exi­ gencia de dar respuesta a necesidades de la vida práctica; es por ello que el legislador incorpora en este precepto la hipoteca en garantía de una obligación futura o de una que solo sea eventual.

44. La regulación respecto de la hipo­ teca en el caso que nos ocupa aparece en el Código Civil de 1984, el cual fue inspirado en el artículo 224 del Código Civil suizo y en el artículo 2921 del Código Civil mexicano. 45. De conformidad con el artículo 1104, un acreedor podrá asegurar el cumplimiento de cualquier crédito que otorgue en el futuro mediante la cons­ titución de una garantía hipotecaria por parte de su futuro deudor. En tal sen­ tido, de acuerdo al principio de accesoriedad, la garantía solo será eficaz una vez que la obligación garantizada llegue a generarse, lo cual implica esperar que la obligación principal sea contraída; por ello, será el surgimiento de la obligación principal la que deter­ minará la eficacia de la garantía hipo­ tecaria; de no surgir aquella, la hipo­ teca carecerá de eficacia.

En eso orden de ideas, los artículos 142 y 143 de la Ley Hipotecaria de España, señalan lo siguiente: Artículo 142: “La hipoteca cons­ tituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a con­ diciones suspensivas inscritas, sur­ tirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega

a contraerse o la condición a cumplirse (...)”. Artículo 143: “Cuando se con­ traiga la obligación futura o se cumpla con la condición suspen­ siva de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria”. 46. De lo expuesto, podemos afirmar que uno de los objetivos de la regula­ ción de la hipoteca sobre obligaciones futuras o eventuales, reside en el hecho Finalidad la de asegurar al acreedor un rango o pre- de hipoteca sobre lación respecto de la potencial ejecu­ obligaciones ción de una obligación no existente, futuras pero con grandes probabilidades de ser contraída; en ese sentido, si no surge la obligación futura la hipoteca no sur­ tirá efecto alguno; debiendo, en con­ secuencia, extinguirse o cancelarse. Cabe anotar que no obstante que la obligación futura así como la eventual no son obligaciones actuales, la hipo­ teca constituida en respaldo de ellas adquiere rango con la fecha de su ins­ cripción en el registro, sin tener que esperar el surgimiento de la obligación. Para que la hipoteca sea válida es indispensable que se declare el valor estimativo del crédito en el acto cons­ titutivo. Un caso práctico de aplicación de este supuesto es la apertura de cré­ dito en cuenta corriente con garantía hipotecaria. El prestamista se obliga a ir entregando las sumas que nece­ site el prestatario estableciéndose el monto total hasta, el cual se ha de pres­ tar y el tiempo dentro del cual puede el prestatario hacer uso del crédito. La hipoteca garantiza las sumas efec­ tivamente prestadas, pero solo hasta el monto fijado al ser abierto el cré­ dito; de modo tal que si el prestamista continúa haciendo entrega más allá de lo acordado y de lo garantizado por la hipoteca, este exceso no queda bajo la garantía hipotecaria.

47. La garantía sábana es aquella que Definición de la garantía es constituida por una persona natural sábana

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o jurídica a favor de un acreedor bancario para garantizar operaciones de mutuos pasados, presentes y futuros, es decir, las que ya se hayan contraído y las que por cuestiones de las ope­ raciones comerciales habituales pue­ dan desembolsarse o concretarse en el futuro.

Es decir, busca dotar de dinamismo y seguridad a las operaciones bancarias, de modo tal que no haya necesi­ dad de estar constituyendo garantías todo el tiempo si finalmente una sola de ellas puede cubrir las deudas actua­ les y futuras del usuario. En la garan­ tía sábana, el deudor de una empresa del Sistema Financiero puede consti­ tuir una garantía real con el fin de res­ paldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha empresa, sean obliga­ ciones directas o indirectas, existentes o futuras. 48. La legislación del Sistema Finan­ ciero al igual que civil, regulan la hipo­ teca respecto a obligaciones futuras. El artículo 172 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Segu­ ros, preveía lo siguiente: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deu­ das y obligaciones propias, existentes o futuras asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garantía siem­ pre que así se estipule expresamente en el contrato. Cuando los bienes afecta­ dos en garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propie­ dad distinta al deudor, estas solo res­ paldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresa­ mente señaladas por el otorgante de la garantía”.

Esta es la denominada garantía sábana, en virtud de la cual, el deudor de una empresa del Sistema Bancario o Finan­ ciero puede constituir una garantía real, con el fin de respaldar todas las obligaciones asumidas frente a dicha

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empresa, sean obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras. De esta forma si, por ejemplo, un banco prestaba a un cliente determi­ nada cantidad de dinero y este último constituye una hipoteca (sobre un inmueble de su propiedad), lo usual sería que la garantía se circunscriba a dicho crédito. Sin embargo, en aplica­ ción de la norma antes citada, la hipo­ teca respaldará además todas aque­ llas obligaciones futuras que el mismo deudor contraiga con dicha entidad bancaria.

La denominada “garantía sábana” no alcanza a las garantías reales constitui­ das por terceros en favor de una enti­ dad financiera, dado que en dicho caso las obligaciones objeto de garantía eran solo aquellas que expresamente hayan sido detalladas por el deudor en el contrato de garantía respectivo. Dicha excepción cautela el patrimonio del tercero, pues tiene por objeto no obligarlo a respaldar el cumplimiento de obligaciones presentes o futuras del deudor, en cuya generación no ha par­ ticipado o de las que, simplemente, no ha tenido conocimiento. Como vemos, esta disposición, que concuerda con lo dispuesto por el artículo 1104 del Código Civil, tiene por objeto aliviar los costos de transacción propios de las operaciones de crédito en el sistema financiero, de forma tal que no se deban incurrir en los cos­ tos que demanda constituir una garan­ tía hipotecaria cada vez que se otorga una línea de crédito. Dicho de otra manera, esta norma está destinada a favorecer el desarrollo del crédito, per­ mitiendo que la garantía no solo cubra una obligación existente, sino también futura o eventual. Desde luego, y en aplicación del principio de accesoriedad, la validez de la garantía estará sujeta a que la obligación futura o incierta se convierta en una obligación que en un momento determinado tenga existencia y sea cierta. De otro modo, no habrá forma de hacer efectiva la garantía, pues según lo expresado esta

Reducción de los costos de

transacción

eánblaangaarantía s

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

presupone una obligación que le es principal. El objetivo de la garantía sábana

Obsérvese que esta institución legal permitía que las empresas del sistema financiero puedan otorgar con mayor celeridad los créditos requeridos por los agentes económicos en el mer­ cado, evitando de esta manera la nece­ sidad de celebrar un nuevo contrato de garantía para cada operación de cré­ dito. Ello diluye el riesgo y reduce los costos de operaciones en las que final­ mente se comprometen recursos que se obtienen del ahorro público. Como puede apreciarse, este tipo de disposición brinda celeridad al tráfico jurídico y reduce los costos de acceso al crédito, los cuales son trasladados por las entidades del Sistema Finan­ ciero a sus clientes.

Posteriormente, el artículo 172 de la ley acotada fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27682, publi­ cada el 9 de marzo de 2002, cuyo texto es el siguiente: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant en favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligacio­ nes expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”. El 22 de octubre de 2002 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 27851, mediante la cual se ha modi­ ficado nuevamente el artículo 172 de la Ley N° 26702 (en adelante Ley de Bancos), relativo a las garantías bancarias. Ahora, con la nueva modificación, el primer párrafo del artículo 172 de la Ley de Bancos ha quedado redac­ tado como sigue: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligacio­ nes propias, existentes o futuras asu­ midas para con ella por el deudor que los afecta en garantía, siempre que así se estipule expresamente en el con­ trato. Cuando los bienes afectados en

garantía a favor de una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente seña­ ladas por el otorgante de la garantía”. El artículo 172 de la Ley de Bancos, en su versión original, establecía que con excepción de las hipotecas vin­ culadas a instrumentos hipotecarios, los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, respaldan todas las deudas y obligaciones directas e indi­ rectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantía o por el deudor, salvo estipu­ lación en contrario.

Esta disposición fue modificada por Ley N° 27682, publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de marzo de 2002, en consideración a que la ver­ sión original, según se señalaban del citado precepto, y su aplicación prác­ tica, atenta contra los derechos de los consumidores. Por esta razón, la Ley N° 27682 dispuso que el primer párrafo del artículo 172 de la Ley de Bancos quede redactado como sigue: “Los bienes dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero, solo respaldan las deudas y obligaciones expresamente asumidas para con ella por quien los afecta en garantía. Es nulo todo pacto en contrario”. Si bien este texto del artículo 172 de la Ley de Bancos, vigente desde el 23 de octubre de 2002, restituyó la licitud de la garantía sábana, esta nueva versión difiere de la original en lo siguiente: No se exclu­ yen las hipotecas vinculadas a instru­ mentos hipotecarios. La versión origi­ nal sí lo hacía. La garantía se convierte en sábana por pacto expreso. Antes adquiría esa calidad automáticamente, a menos que se pactara en contrario. La nueva garantía sábana no incluye las deudas indirectas. La versión anterior extendía la garan­ tía a las deudas directas e indirectas del deudor y del propietario del bien.

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Sexto Pleno Casatorio Civil

Las garantías constituidas por persona diferente al deudor solo respaldan las obligaciones expresamente señaladas por el otorgante. En la versión original respaldaban las obligaciones presentes y futuras, direc­ tas e indirectas, propias y del deu­ dor; salvo pacto en contrario. Las idas y venidas del Congreso de la Repú­ blica en relación a la garantía sábana determinará que actualmente exis­ tan hasta tres regímenes diferentes de garantías frente a las empresas del Sis­ tema Financiero, sujetos a sus propias reglas, a saber:

Garantías otorgadas a favor de empresas del Sistema Financiero antes del 10 de marzo de 2002.

Las garantías sábanas otorgadas bajo el imperio del artículo 172 de la Ley de Bancos, versión original, constituyen acuerdos válidos y exigibles hasta el 10 de marzo de 2002, fecha en la cual entró en vigencia la Ley N° 27682. Por consiguiente, las obligaciones presen­ tes y futuras, directas e indirectas del deudor o del constituyente de la garan­ tía sábana, nacidas desde la fecha en que esta fue otorgada hasta el 10 de marzo de 2002, quedaron comprendi­ das dentro de los alcances de la garan­ tía sábana otorgada. Desde el 10 de marzo de 2002, fecha en que entró en vigor la Ley N° 27682, los efectos sábana de las garantías preexistentes devinieron nulos por ser contrarios a una norma de orden público. Como quiera que esta Ley no tuvo efectos retroactivos, no afectó en modo alguno los efectos sábana de las garantías otorgadas con anterioridad a la misma, efectos que continuaron pro­ duciéndose hasta el 10 de marzo. A partir de dicha fecha, los efec­ tos sábana de las garantías constitui­ das con anterioridad cesaron, subsis­ tiendo dichas garantías únicamente para respaldar el cumplimiento de las obligaciones nacidas con anterioridad al 10 de marzo de 2002, así como de

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aquellas otras que habiéndose origi­ nado con posterioridad a dicha fecha, estuvieran expresamente estipula­ das en el acto constitutivo. Las nue­ vas obligaciones, directas o indirec­ tas, nacidas con posterioridad al 10 de marzo de 2002 y que no estuvieron expresamente estipuladas en el instru­ mento de la garantía, quedaron exclui­ das de sus alcances. Aun cuando la Ley N° 27851 restitu­ yera la validez de las garantías sábana -con las diferencias ya anotas- el hecho de que tales estipulaciones se encontraran permitidas desde la vigen­ cia de dicha Ley, no implicaba que recobraran vigencia los pactos rela­ tivos a garantía sábana que devinie­ ron nulos al entrar en vigencia la Ley N° 27682. En otras palabras, la nulidad sobreviniente de los efectos sábana de las garantías constituidas hasta el 10 de marzo de 2002 es permanente.

Garantías constituidas a favor de empresas del sistema financiero des­ pués del 10 de marzo de 2002.

Estas garantías se constituyeron bajo el imperio del artículo 172 de la Ley de Bancos, modificado por la Ley N° 27682 que, como hemos expre­ sado, prohibió la garantía sábana al señalar que las garantías constituidas a favor de empresas del sistema finan­ ciero solo podrían respaldar el cumpli­ miento de las obligaciones y deudas expresamente asumidas para con ellas por quien las otorgara; dejando fuera de sus alcances a las demás obligacio­ nes presentes o futuras directas o indi­ rectas no estipuladas expresamente.

Por consiguiente, las garantías nacidas bajo el imperio de la Ley N° 27682 no tienen efectos sábana. Estas garantías no adquirirán automáticamente efec­ tos sábana por el hecho de que la Ley N° 27851, publicada el pasado 22 de octubre, permite nuevamente el pacto en ese sentido. Para que las garantías antes señaladas adquieran esa característica, tendría

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

que mediar pacto expreso entre el constituyente y/o propietario de los bienes dados en garantía y la institu­ ción del sistema financiero acreedora.

Garantías constituidas a partir del 23 de octubre de 2002 a favor de empresas del sistema financiero.

Las garantías que se constituyan a partir de la fecha indicada a favor de las empresas del sistema financiero, podrán respaldar el cumplimiento de obligaciones propias, existentes o futuras, asumidas para con ella por el deudor que las otorgue, siempre que ello se estipule expresamente en el contrato. A falta de pacto, las garantías solo res­ paldarán el cumplimiento de las obli­ gaciones expresamente señaladas en el instrumento respectivo. Si bien el nuevo texto del artículo 172 de la Ley de Bancos no prevé la posibilidad de que por pacto el deudor le otorgue a la garantía sábana mayores alcances de los que la propia disposición legal per­ mite, no existiría razón aparente para suponer que ello no sea posible, toda vez que el texto legal bajo análisis es, en lo que respecta al deudor, de natura­ leza permisiva; lo cual implicaría que no sea válido aplicar el argumento “a contrario” en su interpretación, vale decir, sostener que lo que no está per­ mitido, se encuentra prohibido, toda vez que una interpretación así colisio­ naría con lo dispuesto por el artículo 2, inciso 24, numeral a) de la Constitu­ ción, según el cual nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Y, en el presente caso, la norma que prohibía (artículo 1 de la Ley N° 27682) ya fue derogada.

Sin embargo, debe hacerse hincapié que posteriormente la Ley N° 27851 y la Ley N° 27682, fueron derogadas

por la Sexta Disposición Final de la Ley N° 28677, publicada el 1 marzo de 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley; siendo que quedó subsistente a la actualidad el texto primigenio del artículo 172 de la Ley de Bancos. 49. En conclusión, la libertad contrac- Requisitos tual que pueda conferir o no la Ley de ldaegvaarlaidnetízade Bancos al deudor para otorgar garan- sábana tías sábana a favor de instituciones del sistema financiero no es absoluta, pues termina donde el Código Civil, suple­ toriamente, empieza a prohibir. De otro lado, si el otorgante de la garantía es persona diferente al deudor, las que otorgue solo respaldaran las deudas y obligaciones del deudor que hubie­ ran sido expresamente señaladas por el otorgante de la garantía. En este caso, no sería posible que por pacto el pro­ pietario de los bienes acepte conferirle a las garantías mayores alcances de los que la norma permite, pues el precepto bajo análisis dispone con toda clari­ dad que tales garantías “solo” respal­ darán las obligaciones expresamente asumidas, lo cual permite colegir que un pacto más lato colisionaría con la limitación categórica impuesta por la propia ley. 10. De las obligaciones y la impu­ tación del pago

50. Las obligaciones.- El Derecho de Obligaciones es un derecho civil de contenido patrimonial, es una rama del Derecho Privado. En ese sentido, Osterling Parodi y Castillo Freyre18 señalan que: “la obligación constituye una relación jurídica que liga a dos o más personas, en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, debe cumplir una prestación a favor de la otra, lla­ mada acreedor, para satisfacer un inte­ rés de este último digno de protección.

18 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para leer el Código Civil, Volumen XVI, 1ra parte, Tomo I, Fondo Editorial PUCP, 1994, p. 101.

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Sexto Pleno Casatorio Civil

Dentro de esa relación jurídica corres­ ponde al acreedor el ‘poder’ o ‘derecho de crédito’ para exigir la prestación. Si el deudor, vinculado en tal forma, no cumple la prestación, o la cum­ ple defectuosamente, por razones a él imputables, responde con sus bie­ nes de dicho incumplimiento, en razón del elemento coercitivo previsto por la ley”. Asimismo, Romero Zavala19 refiere al respecto que: “Debe que­ dar perfectamente establecido que la obligación procede solo entre perso­ nas; son las personas quienes se vin­ culan jurídicamente, en virtud de lo que llamamos obligación, pero ¿qué es la obligación? Es una relación jurí­ dica, que se da entre dos o más perso­ nas, que, permite a una o más de ellas adquirir la facultad de exigir a otra u otras, el cumplimiento de una presta­ ción determinada. Todo esto, enten­ dido como un conjunto o unidad, es lo que debe entenderse como obligación”.

Definición de la prestación

Elementos de las obligaciones.- i) El vínculo jurídico: Cuya denomina­ ción más correcta es de relación jurí­ dica, que es el nexo o ligamen que existe entre uno o varios acreedores y uno o varios deudores. Implica que la libertad contractual queda limitada a favor del acreedor; no implica la pér­ dida de la libertad individual y de allí que constitucionalmente está prohi­ bida la prisión por deudas de dinero. ii) La prestación: Es el objeto o bien materia de la obligación o del contrato. Debe ser lícita (es nulo el acto jurí­ dico contrario al orden público y a las buenas costumbres; artículo V Título Preliminar del Código Civil vigente). Debe estar en el comercio de los hom­ bres y debe ser posible (que exista o

sea posible de existir) y determinada o determinable. Debe también ser útil y no quedar al arbitrio del deudor. iii) Sujetos: El acreedor y el deudor, respectivamente. Modalidades de las obligaciones.i) Obligaciones de dar: La obliga­ ción de dar tiene por objeto la entrega de un bien mueble o inmueble por parte del deudor, en favor y en pro­ vecho del acreedor. La obligación de dar tiene por objeto la entrega de un bien mueble o inmueble con el fin de constituir sobre ellos (los bie­ nes) derechos reales, la de transferir el uso o posesión del bien y/o la restitu­ ción del bien a su dueño. Por la obli­ gación de dar el deudor se encuentra obligado a entregar el bien debido y el acreedor adquiere la facultad de exi­ gir la entrega de ese bien. “El objeto de la dación es -en todos los casosun bien, sea mueble o inmueble”20. ii) Obligaciones de hacer: Son obli­ gaciones positivas que consisten en la realización de servicios, en la presta­ ción de trabajo material, intelectual o mixto, a que se compromete el deu­ dor en beneficio del acreedor. Ej.: ser­ vicios profesionales, técnicos, repara­ ción de máquinas, equipos; mandados, servicios de obreros, etc. “Entonces las obligaciones de hacer consisten en una acción del deudor”21. iii) Obligacio­ nes de no hacer: La obligación de no hacer “es aquella que tiene como deber objeto una conducta negativa, que se traduce en una abstención o en un tole­ rar. La particularidad de esta catego­ ría reside entonces en la actividad omi­ siva del deudor frente a determinados actos que normalmente tiene la facul­ tad de ejecutar”22; por consiguiente, “la prestación del deudor (...) consiste

19 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo I, p. 14. 20 CARBONELL LAZO, Fernando (et. ál.). Código Civil: comentado, concordado, anotado. Tomo VIII, Ediciones Jurídicas, Lima, 1996, p. 4663. 21 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo I, p. 121. 22 PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Instituciones de Derecho Pri­ vado 1. Hammurabi, José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, p. 467.

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Las diferentes clases de obligaciones

Caracterís­ ticas de la obligación de dar

El objeto de la obligación de hacer

Finalidad de la obligación de no hacer

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

en una inacción, una prestación incor­ pórea, que solo puede apreciarse por no haberse producido su antípoda: la acción”23. iv) Obligaciones alternati­ vas: La obligación alternativa es aque­ lla de objeto plural, esto es de dos o más prestaciones, por la cual el deudor se encuentra obligado a la ejecución completa de solamente alguna de ellas. v) Obligaciones facultativas: Son las que tienen por objeto una cosa deter­ minada, pero se le concede al deudor la facultad de pagar con esta cosa debida o con otra cosa que se designa en el título constitutivo de la obligación. vi) Obligaciones divisibles: Son aque­ llas cuyo cumplimiento se puede dar de manera parcial, es decir, que puede ser dividido sin afectar o alterar el valor de la obligación. vii) Obligacio­ nes indivisibles: La obligación indivi­ sible es aquella que no permite un frac­ cionamiento, por lo que la obligación ha de cumplirse en su totalidad, como un todo, de manera unitaria. viii) Obli­ gaciones mancomunadas: Se pre­ senta esta clase de obligación cuando varios sujetos tienen una relación civil; una característica importante es que son relaciones pluripersonales ya que hay varios deudores hacia un acreedor o varios acreedores y varios deudo­ res. ix) Obligaciones solidarias: Son obligaciones con pluralidad de sujetos, que consiste en que existiendo varios deudores o acreedores, de una pres­ tación que, pudiendo ser divisible, se puede exigir a cada uno de los deudo­ res o acreedores por el total de ella, de manera que efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obliga­ ción respecto del resto.

Extinción de las obligaciones.- “El momento de la extinción representa

una fase necesaria en la vida de la obli­ gación. El vínculo obligatorio no está destinado a perdurar indefinidamente (...) El modo normal de extinción es el cumplimiento (pago), ya que la obli­ gación es un vínculo que constriñe a cumplir. Pero esto último no es regla tan inflexible que no consienta varian­ tes, y así la ley instituye otros modos de extinción que funcionan con prescindencia del cumplimiento”24. El Pago.- Como una de las formas de extinción de las obligaciones, Gutiérrez Camacho25 refiere que: “Pago y cum­ plimiento son sinónimos; tanto en len­ guaje técnico como en lenguaje vul­ gar suelen ser usados indistintamente y a menudo el pago suele ser definido apelando al cumplimiento, y este, a su turno, es definido como la ejecución de la prestación”; asimismo, Romero Zavala26 señala que: “el pago es una de las formas de extinción de las obliga­ ciones, obviamente el de mayor impor­ tancia. Si consideramos a la extinción como el género, el pago es la espe­ cie, de manera que todo pago significa extinción pero no toda extinción se pro­ duce por el pago. El pago, por otro lado, no pertenece a la fase de la celebra­ ción sino a la de la ejecución. Con el pago se ejecuta la obligación, empero son conceptos sinónimos, ejecución y pago, a lo que podríamos agregar el término solutio del Derecho Romano. También debemos precisar que el pago es la ejecución voluntaria de la obli­ gación. El deudor es consciente de su deber, debe una prestación determinada, por lo tanto, al vencimiento del plazo cumple voluntariamente. Esta precisión conceptual es importante porque se da también una ejecución forzosa, y esta es la que se produce cuando el acreedor acude a los medios legales pertinentes

Pago y cumplimiento como sinónimos

23 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo I, p. 146. 24 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Derecho Civil, Obligaciones, Reales. Ediciones Jurídicas, Lima, 2007, pp. 283-284. 25 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 335. 26 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo II, p. 23.

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Sexto Pleno Casatorio Civil

y hace funcionar el aparato jurisdiccio­ nal. Toda ejecución forzosa es judicial”. 51. Imputación de pago.- Bautista Toma y Herrero Pons27 refieren que con esta expresión “(.) se alude, tra­ dicionalmente, a la determinación o designación de la deuda a la que se ha de aplicarse el pago cuando el deudor tiene varias obligaciones en favor del mismo acreedor. A través del meca­ nismo de la imputación puede deter­ minarse que es lo que paga el deudor al momento de ejecutar la prestación debida”. Según Romero Zavala28: “Está considerada la imputación como otra modalidad del pago. Su importancia radica en situacio­ nes bastantes singulares y estas se dan únicamente ante la presen­ cia de pluralidad de obligaciones del deudor ante su mismo acree­ dor. Quede clara la referencia para evitar equívocos; se requiere de la concurrencia de obligaciones, no de prestaciones. Los conceptos son distintos cuando decimos plurali­ dad de prestaciones y otro sobre pluralidad de obligaciones; en aquella es suficiente la vigencia de una sola relación obligacional (...) Imputar es, entonces, señalar, fijar, determinar, indicar, de una plurali­ dad de obligaciones a cuál de ellas va a corresponder el pago del deu­ dor, cuando siendo exigibles, no puede cancelar todas ellas”. Ade­ más, Vidal Ramírez29 refiere que: “Para que la imputación pueda operar se requiere de varias obli­ gaciones del deudor que imputa frente a un mismo acreedor, es decir, de la existencia de más de una relación jurídico-obligacional entre el deudor y el mismo acree­ dor y que el pago que va a efectuar

el deudor no las solventa en su totalidad”. Nuestro Código Civil vigente recoge esta figura legal en los artículos 1256 a 1259; de tales normas se derivan las siguientes reglas:

Imputación del pago por el deu­ dor.- Artículo 1256 del Código Civil: a) Que el deudor tenga varias deudas con un mismo acree­ dor; b) Que todas las deudas sean de prestaciones homogéneas y fungibles; c) El deudor debe indicar a cuál de las deudas se aplica el pago al momento de pagar o antes de aceptar el recibo que emite el acreedor; y d) Sin autorización del acreedor no puede pagar una deuda parcial, ilíquida o no vencida. Orden de la imputación conven­ cional.- Artículo 1257 del Código Civil: a) Se trata de deudas en las que se deba capital, gastos e intere­ ses; b) El deudor no puede pagar el capital antes que los gastos ni estos antes que los intereses; y c) En este caso la imputación corresponde al acreedor. Imputación por el acreedor.Artículo 1258 del Código Civil: a) La imputación la hace el acree­ dor al momento de emitir el recibo si es que no la ha hecho el deudor; y b) Una vez que se emite el recibo no cabe reclamo alguno.

Imputación legal.- Artículo 1259 del Código Civil: a) Pro­ cede cuando no es efectuada por acreedor ni deudor; y b) El pago se imputa: 1) A la deuda menos garantizada; 2) Si todos están igualmente garantizadas, a la más onerosa para el deudor; 3) Si todas resultan igualmente onerosas, a

27 BAUTISTA TOMA, Pedro y HERRERO PONS, Jorge. Ob. cit., p. 369. 28 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo II, p. 133. 29 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, p. 443.

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Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

la más antigua; 4) Si esto no es posible, la imputación es a todas proporcionalmente.

Clases de imputación.- De lo referido anteriormente, Romero Zavala30 determina las clases de imputación de la siguiente manera: “La imputación en buena cuenta es resultado de un acto de voluntad libremente expresado, dentro de determinados límites. Es por eso la distinción hecha por la doctrina y legislación, en cuanto la imputa­ ción puede hacerse por: a) El deu­ dor, quien tiene esta facultad prio­ ritariamente, por corresponderle a él efectuar el pago; b) El acree­ dor, siendo su facultad supleto­ ria, es decir, podrá hacer la impu­ tación solo en la hipótesis de no haberla hecho el deudor; y c) La ley, cuando ninguno de los sujetos de la relación obligacional la haya efectuado y respetando una regla generalmente admitida: favorecer al deudor”. 11. Intereses Definición de intereses

52. Jiménez Vargas-Machuca31 refiere que los intereses “constituyen un aumento que la deuda (ya sea de dinero o de bienes, aunque mayoritariamente estamos hablando de deudas pecuniarias) devenga de manera pau­ latina durante un periodo determinado, sea como renta del capital de que el acreedor se priva (precio por el uso y disfrute del dinero o del bien de que se trate), o sea como indemnización por un retardo en el cumplimiento de la obligación, fijándose según el tiempo transcurrido y la cuantía de la presta­ ción debida”. Romero Zavala32 señala

a este respecto que “debe entenderse como intereses la ganancia que el titu­ lar del capital obtiene como conse­ cuencia de haber concedido su uso o disfrute; en otros términos, viene a ser la retribución por el uso de un capi­ tal ajeno”. Para Osterling Parodi, el artículo 1242 del Código Civil “define dos especies de intereses: de un lado, los intereses compensatorios; del otro, los moratorios. El interés compensa­ torio tiene como único propósito res­ tablecer el equilibrio patrimonial, impidiendo que se produzca un enri­ quecimiento indebido en favor de una parte e imponiendo, a quien aprove­ cha del dinero o de cualquier otro bien, una retribución adecuada por su uso. El interés moratorio, en cambio, es debido por la circunstancia del retraso doloso o culposo en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Su función es indemnizar la mora en el pago”33.

Interés com­ pensatorio

Interés moratorio

Tasa máxima del interés conven­ cional compensatorio o moratorio.Carbonell Lazo y otros, refieren que “para evitar la usura como consecuen­ cia de desproporcionadas tasas de inte­ reses, que la tasa máxima de interés convencional, ya sea compensatorio o moratorio, será fijada por el Banco Central de Reserva del Perú”34. De igual manera, Osterling Parodi refiere que: “El primer párrafo del artículo 1243 exige que sea el Banco Central de Reserva el que fije la tasa máxima del interés convencional compensa­ torio y moratorio, a fin de evitar que impere la usura (...) El segundo párrafo del artículo bajo comentario consagra una regla de justicia. Su texto dispone que cualquier exceso sobre la tasa

30 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo II, p. 138. 31 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Intereses, tasas, anatocismoy usura”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI, N° 21, Trujillo, abril 2001, p. 66. 32 ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo II, p. 100. 33 OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”. En: Biblioteca para Leer el Código Civil. Volumen VI, Fondo Editorial PUCP, 1995, p. 140. 34 CARBONELL LAZO, Fernando (et ál). Ob. cit., Tomo IX, p. 5174.

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Sexto Pleno Casatorio Civil

máxima originará la devolución o la imputación al capital, a voluntad del deudor. En consecuencia, tal circuns­ tancia no dará lugar a la nulidad del contrato correspondiente ni a la sus­ pensión del pacto de intereses”35.

Tasa de interés legal.- Respecto a este punto, Osterling Parodi señala que: “El artículo 1244 dispone que la tasa del interés legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú. Este pre­ cepto modifica sustancialmente el texto original del artículo 1325 del Código Civil de 1936 que señalaba el interés legal del dinero, para los casos en que no hubiera convenio expreso, en 5% al año. La norma se encon­ traba alejada de la realidad económica del país y, por otra parte, no resultaba aconsejable que un Código Civil, con el sentido de permanencia que le es inherente, previera un porcentaje sus­ ceptible de ser frecuentemente alterado de acuerdo a contingencias económi­ cas (...) Puede ocurrir que las partes hayan omitido fijar la tasa de interés. Cálculo del interés legal

El artículo 1245 resuelve esta cuestión estableciendo que en ese caso el deu­ dor debe abonar el interés legal, cuya tasa, como se ha comentado, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú”36. Así lo reafirma Jiménez Var­ gas-Machuca cuando señala que “en aplicación del mandato otorgado al instituto emisor, este ha venido fijando la tasa de interés legal, la misma que se aplica tanto para el Sistema Finan­ ciero como para los agentes ajenos al sistema financiero, habiendo adop­ tando diferentes políticas a lo largo

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del tiempo transcurrido desde que se le facultó la fijación de las tasas de inte­ rés legal: Cabe mencionar que cuando las partes han convenido en el pago de intereses pero no han acordado la tasa, el deudor abona el interés legal (artículo 1245 del Código Civil). En caso de haberse pactado intereses com­ pensatorios, pero sin haber fijado su tasa, se aplica el interés legal fijado por el BCR; si no se han pactado intere­ ses moratorios, se aplican los intere­ ses compensatorios pactados o, en su defecto, el interés legal”37.

Pago del interés por mora.- Aquí Osterling Parodi indica que: “El artículo 1246 se refiere al interés que el deudor está obligado a pagar por causa de mora en el caso de que no se haya convenido un interés moratorio, es decir, al resarcimiento por el retraso. En tal supuesto, el deudor debe pagar el interés compensatorio pactado, el mismo que se entiende continuará devengándose después del día de la mora, con la calidad de interés moratorio. Si no hubiese interés compensato­ rio pactado, el deudor pagará el interés legal”38. Carbonell Lazo y otros, seña­ lan además que: “Esta norma está en concordancia con el principio recogido en el artículo 1324 del Código Civil, que se refiere al interés que deven­ gan por causa de mora las obligacio­ nes de dar sumas de dinero”3940 . Todo lo anterior se ciñe a lo dispuesto en los artículos 51 y 52 de la Ley Orgá­ nica del Banco Central de Reserva del Perú, Decreto Ley N° 2612340, en con­ cordancia con el artículo 9 de la Ley

OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., pp. 140-141. Ibídem, p. 141. JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 76. OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., p. 142. CARBONELL LAZO, Fernando (et ál). Ob. cit., Tomo IX, p. 5176. Artículo 51.- El Banco establece de conformidad con el Código Civil, las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Las mencionadas tasas, así como el Índice de Reajuste de Deuda y las tasas de interés para las obligaciones sujetas a este sistema, deben guardar relación con las tasas de interés prevalecien­ tes en las entidades del Sistema Financiero.

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 2670241.

Definición de cadpeitianltiezraecsióen s

53. Limitación al anatocismo y vali­ dez del convenio de capitalización de intereses.- Respecto al anatocismo Fernández Fernández manifiesta que: “anatocismo es la capitalización de intereses, es decir, cuando los inte­ reses ya vencidos o devengados son agregados al capital produciendo a su vez nuevos intereses”41 42. Y respecto a la capitalización de intereses, Osterling Parodi nos dice que: “El artículo 1249 repite en el nuevo Código Civil la regla contenida en la primera parte del artículo 1586 del Código de 1936, con el propósito de evitar actos de usura por parte del acreedor. Es este otro caso en el cual queda restringida la autonomía de la voluntad (...). El artículo 1249 no se refiere -salvo el caso de la cuenta bancaria- a las ope­ raciones crediticias que se realizan en el sector financiero, entendiéndose por tal, a los bancos, empresas finan­ cieras, mutuales, cooperativas de cré­ dito y, en general, a las instituciones que, autorizadas por la Superintenden­ cia de Banca y Seguros, captan dinero del público para colocarlo a terceros. Dichas operaciones crediticias pue­ den ser activas o pasivas, tales como créditos en cuenta corriente, créditos

directos, créditos promocionales -en virtud de los cuales se otorga un amplio plazo para empezar a amortizar el principal, capitalizándose los intere­ ses desde el inicio- o créditos otorga­ dos por la Banca Estatal de Fomento, cuya finalidad es promover los secto­ res productivos. Para estos casos la ley civil no legisla, pues esas operaciones son reguladas por las respectivas enti­ dades del Estado peruano. El espíritu que inspira al precepto es, pues, idén­ tico al del artículo 1586 del Código Civil de 1936. El artículo 1250 reproduce la segunda parte del artículo 1586 del Código de 1936, al admitir que se capitalicen los intereses por convenio (.) El pre­ cepto prescribe, sin embargo, para ase­ gurar debidamente al deudor, que tal convenio puede celebrarse solo des­ pués de contraída la obligación, por escrito y siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de inte­ reses. El artículo se refiere, por con­ siguiente, a intereses vencidos y no por devengarse. Como en el caso del artículo 1249, el artículo 1250 cons­ tituye una norma imperativa cuyos alcances no pueden ser recortados por la voluntad de las partes.

Nada impide, sin embargo, que estas lo pacten con mayor amplitud. Tam­ poco existe impedimento para que el

Artículo 52.- El Banco propicia que las tasas de interés de las operaciones del Sistema Finan­ ciero sean determinadas por la libre competencia, dentro de las tasas máximas que fije para ello en ejercicio de sus atribuciones. Excepcionalmente, el Banco tiene la facultad de fijar tasas de intereses máximos y mínimos con el propósito de regular el mercado. 41 Artículo 9.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas Las empresas del sistema financiero pueden señalar libremente las tasas de interés, comisiones y gastos para sus operaciones activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fija­ ción de las tasas de interés deberán observar los límites que para el efecto señale el Banco Cen­ tral, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su Ley Orgánica. La disposición contenida en el primer párrafo del artículo 1243 del Código Civil no alcanza a la actividad de intermedia­ ción financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente las condiciones de las pólizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de interés, comisiones, y demás tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, así como las condiciones de las pólizas de seguros, deberán ser puestas en conocimiento del público, de acuerdo con las normas que establezca la Superintendencia. 42 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César. Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, 2007, p. 423.

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convenio se repita sucesivamente en el tiempo; el deudor puede pagar o exten­ der el pago, si el acreedor asiente en ello”43.

Carbonell Lazo y otros, añaden que: “El principio de la prohibición de capi­ talizar los intereses admite, como lo hacía el Código derogado, la capitali­ zación de intereses si esta fuera acor­ dada por escrito después de contraída la obligación y siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de intereses. El Código anterior exigía que hubiesen transcurrido dos años, plazo este que ha sido recortado por el actual”44. Para Romero Zavala, como conse­ cuencia de lo dispuesto en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, se tiene “(...) varias situaciones: 1) no procede al anatocismo en las obligaciones civi­ les pactadas como intereses compensa­ torios; 2) si es procedente en cambio en las obligaciones mercantiles, bancarias o similares como las cooperativas de crédito y las empresas financieras.

El diferente trato se debe, indudable­ mente, a la circunstancias del manejo del dinero, como función específica y absoluta en las entidades del segundo grupo.

El dinero es su razón de ser y el objeto principal de su gestión institucional. Constituye el comúnmente llamado ‘intereses al rebatir’; empero, al deudor se le obliga la asunción de otras obli­ gaciones adicionales y no le queda más remedio que aceptar dadas sus necesi­ dades apremiantes”45. Así también lo afirma Jiménez Vargas-Machuca: “La prohibición de capitalizar intereses no constituye una prohibición en sí, pues

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la norma ha precisado el caso en el que se prohíbe la capitalización, esto es, al momento de contraer la obligación, con las excepciones que la misma norma establece (cuentas mercantiles, bancarias o similares). No obstante, conforme al artículo 1250 del mismo cuerpo legal, sí es válido el pacto de capitalización de intereses celebrado por escrito luego de contraída la obli­ gación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses.

Aunque no se encuentra establecido expresamente por la norma aludida, se entiende que únicamente pueden capi­ talizarse los intereses vencidos, no los que estén por devengarse. Esta es una norma de orden público”46. De la denuncia por infracción nor­ mativa por errores in procedendo

54. A partir de la denuncia casatoria de la recurrente (motivación insufi­ ciente) debe concluirse expresamente en esta parte, que ha existido o se ha incurrido en infracción normativa pro­ cesal (por contravención al debido pro­ ceso) por una insuficiente motivación en las decisiones de mérito así como el auto de ejecución (calificatorio de la demanda), pues no se ha conside­ rado debidamente los requisitos de la demanda, que en forma incompleta y deficiente se ha presentado, particular­ mente en lo relativo a la liquidación del estado de cuenta de saldo deudor, en donde no se ha precisado cronoló­ gicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la obligación hasta la fecha de la liquidación, y por tanto se ha incurrido en causal de nulidad insubsanable: artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado. Al

OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., pp. 143-144. CARBONELL LAZO, Fernando (et ál). Ob. cit., Tomo IX, p. 5180. ROMERO ZAVALA, Luis. Ob. cit., Tomo II, p. 111. JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Ob. cit., p. 78. ando (et ál). Ob. cit., Tomo IX, p. 5174.

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Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

respecto deben hacerse algunas consi­ deraciones de lo acontecido en el pro­ ceso que deben ser tomadas en cuenta: VI. CONSIDERACIONES SOBRE EL CASO

i) El NBK BANK le cedió a Cofide no el derecho de crédito causa de la emisión del pagaré, sino el pagaré (OPERACIÓN N° 093-1574), como aparece de fojas diecinueve, anexo 1, de la escritura de cesión: monto veintitrés mil doscientos cincuenta y tres nuevos soles con dieciocho céntimos de nuevo sol (S/. 23, 253.18). El pagaré no podría haber sido cedido sin el crédito que contiene, sino sería inexistente. ii) Asimismo, la mencionada enti­ dad le cedió la hipoteca constituida por los ejecutados (Anexo 3 de la escritura de cesión, obrante a fojas treinta), la cual al tener la caracte­ rística de “abierta” no contiene la obligación.

iii) El representante de la SBS le endosó a Cofide el pagaré (Anexo 4 de la escritura de cesión de fojas treinta y siete, por la suma de vein­ tidós mil seiscientos setenta nue­ vos soles (S/. 22,679.00) con ven­ cimiento el diecisiete de noviembre de dos mil uno).

iv) No hay acta de entrega de los pagarés suscritos en Chiclayo a Cofide (solo los de Lima, Anexo N° 5, fojas treinta y siete vuelta de la escritura de cesión). v) Cofide no ha presentado el pagaré con su demanda, la copia del mismo ha sido presentada por la ejecutada.

55. Tanto el a quo como el ad quem consideran que en una ejecución de garantías, incluso cuando la garan­ tía sea “abierta” (sábana) basta que se presente el documento que la contiene como el estado de cuenta de saldo

deudor (ambos documentos constitui­ rían el título de ejecución).

Sin embargo, deberá presentarse otro documento que corrobore la existen­ cia de la obligación, pues en un título compuesto debe de constar el docu­ mento donde obre la garantía y la liquidación del saldo deudor; además, como se tiene expresado, puede pre­ sentarse otro documento que acredite que la obligación aún persiste.

56. Un título ejecutivo para ser tal debe “contener la obligación”, conforme lo exige el artículo 689 del Código Pro­ cesal Civil y debe tener mérito eje­ cutivo. Este título está integrado por: i) el documento (escritura pública) que contiene la hipoteca; y ii) la liquida­ ción del estado de saldo deudor y la obligación puede corroborarse con otro documento o un título valor (el cual puede o no estar protestado). 57. Solo las liquidaciones de saldo deudor de empresas del sistema finan­ ciero son consideradas títulos ejecu­ tivos. Sin embargo, cuando la obliga­ ción esté contenida en un título valor, tal liquidación no suple al título valor, en particular porque los derechos cartulares tienen sus propias reglas a comenzar por los plazos de prescrip­ ción, que no pueden ser soslayadas con la emisión de una liquidación, por lo demás, hechas “como sea”. 58. Cuando se está ante una ejecu­ ción de una garantía abierta (que no contiene la obligación), la certeza de la existencia y exigibilidad de la obli­ gación (que es lo que hace legítima la ejecución) debe provenir de “otro documento”: un título ejecutivo reco­ nocido como tal por la ley.

59. Es absurdo considerar que cuando la obligación está contenida en un título valor y se pretende la ejecución de la garantía (sábana o no) no se ejercita la “acción cambiaria” (rectius, cartular): la acción cambiaria (rectius, cartular) implica el ejercicio del derecho incor­ porado al documento, nada más. Por lo

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tanto, en el caso de autos las instancias de mérito han partido de una premisa falsa: que el pagaré no debe ser el fun­ damento de “esa” ejecución.

VII. FALLO

60. Si a Cofide se le cedió un pagaré, el único derecho que puede ejercitar en este proceso es el derecho cartular (y no el de la causa de la emisión que no se le cedió), siendo que para ejercitar su derecho cartular, tiene que presen­ tar en original (por lo demás oportuna­ mente protestado).

Por las razones expuestas, los suscritos Jueces Supremos participantes en este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, presentes en la vista de la causa, de conformidad con la norma prevista en el artículo 400 del Código Procesal Civil, vota­ mos en el siguiente sentido:

61. El “estado de situación por ope­ ración” de fojas cincuenta y cinco, señala que el “contrato” es el N° 093­ 1574, es decir, el pagaré, no hay indi­ cación de la moneda; la tasa de interés compensatorio es del 34.49%, lo que evidencia que se ha anualizado la tasa de interés puesta en el pagaré (2.5% mensual), pero con la regla de inte­ rés compuesto y no simple, es decir, ya hay evidencia de anatocismo pro­ hibido; las cantidades liquidadas por intereses son antojadizas ya que ni siquiera aplicando capitalización de intereses se obtienen tales sumas; ade­ más, la supuesta fecha de vencimiento (veintiocho de febrero de dos mil seis), puesta en ese documento evidencia un encubrimiento de la prescripción de la acción cartular del pagaré.

62. Nada de ello ha sido advertido por el a quo y el ad quem, que han hecho una suerte de acto de fe del “estado” de la situación de la operación presen­ tada por Cofide con su demanda, por demás inconsistente, prima facie, que presentaba ese “estado de operación” (que en setecientos sesenta y dos días, o sea poco más de dos años, una obli­ gación por el monto de veintidós mil quinientos ochenta y siete nuevos soles con cincuenta y seis céntimos de nuevo sol -S/. 22,587.56- creció exponencial­ mente a trecientos once mil novecientos quince nuevos soles con sesentiún cén­ timos de nuevo sol -S/. 311,915.61-).

Primero.- Declaramos FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la ejecutada AURA VIOLETA SALAS GONZALES mediante escrito de fojas trescientos cincuenta y uno, y en con­ secuencia, CASAMOS la resolución de vista de fojas trescientos cuarenta y cuatro, su fecha dos de mayo de dos mil doce, declaramos INSUBSIS­ TENTE la resolución apelada de fojas doscientos noventa y siete, así como NULO todo lo actuado hasta fojas setenta y nueve, debiendo el juez de la causa emitir nueva resolución que se pronuncie sobre la procedencia de la ejecución de garantía demandada, requiriendo previamente a la parte eje­ cutante, CORPORACIÓN FINAN­ CIERA DE DESARROLLO-COFIDE, la presentación del original del Pagaré debidamente protestado emitido por la parte ejecutada con fecha 31 de agosto de 1998 a favor de Norbank, Banco Regional, correspondiente a la Ope­ ración N° 093-1574 objeto de cesión a favor de CORPORACIÓN FINAN­ CIERA DE DESARROLLO, así como de un estado de cuenta de saldo deu­ dor, suscrito por apoderado de la enti­ dad ejecutante con facultades para liquidación de operaciones; estado de cuenta que debe contener cronológica­ mente detallados los respectivos car­ gos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación; así como el certificado de gravamen correspondiente.

63. En virtud a lo expuesto, debe declararse fundado el recurso y decla­ rarse nulo todo lo actuado hasta que se

Segundo.- Asimismo, DECLARA­ MOS que constituyen precedentes judiciales vinculantes:

vuelva a calificar la procedencia de esa ejecución.

Doctrina jurispru­ dencial vinculante

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

I) Precedente primero:

II) Precedente segundo

Para la procedencia de una ejecución de garantías reales, en el caso de per­ sonas ajenas al Sistema Financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse:

Para la procedencia de la ejecu­ ción de garantías a favor de empre­ sas que integran el sistema financiero, a la demanda de ejecución deberá acompañarse:

i) Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y requisitos de vali­ dez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

i) Documento constitutivo de la garantía real, que cumpla con las formalidades y requisitos de vali­ dez establecidos en los artículos 1098 y 1099 del Código Civil o, en su caso, por ley especial, con las siguientes particularidades:

a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para asegurar una obligación determi­ nada, siempre que aquella esté contenida en el propio documento constitutivo de la garantía, a los efectos de la procedencia de la eje­ cución, no será exigible ningún otro documento.

a. Tratándose de una garantía real constituida expresamente para ase­ gurar una obligación determinada siempre que aquella esté contenida en el propio documento constitu­ tivo de la garantía -a los efectos de la procedencia de la ejecuciónno será exigible ningún otro documento.

b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar una obli­ gación determinable, existente o futura, documento reconocido por ley como título ejecutivo u otro documento idóneo que acre­ dite la existencia de la obligación que contenga la determinación de la misma a cancelar a través de la ejecución judicial de la garantía, que cumpla con los requisitos del artículo 689 del Código Procesal Civil.

b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar cualquier obligación que tuviera el constitu­ yente de la garantía frente a una empresa del sistema financiero o para asegurar una obligación exis­ tente, determinable o futura, se deberá:

ii) Estado de cuenta de Saldo Deu­ dor, suscrito por el acreedor, deta­ llando cronológicamente los pagos a cuenta, si hubiere, desde el naci­ miento de la obligación hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor; así como el monto de los intereses pactados sin contrave­ nir la norma imperativa o intereses legales, si fuere el caso.

iii) Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Pro­ cesal Civil.

b.1. Tratándose de operaciones en cuenta corriente, la letra de cambio a la vista debidamente protestada emitida conforme a lo establecido en el último párrafo del artículo 228 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superin­ tendencia de Banca y Seguros.

b.2. Tratándose de operaciones materializadas en títulos valores, en particular letras de cambio y pagarés, el respectivo título valor debidamente protestado, salvo que contenga la cláusula “sin protesto” u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, siempre que cumpla con los demás requisitos

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Sexto Pleno Casatorio Civil

establecidos en la ley de la materia según el tipo de título valor. b.3. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites anteriores, documento que contenga la liquidación de saldo deudor conforme a lo establecido en el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Super­ intendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la enti­ dad del sistema financiero con facultades para liquidación de ope­ raciones, detallando cronológica­ mente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relación obli­ gatoria hasta la fecha de la liquida­ ción del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos de intere­ ses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecu­ tante puede presentar prueba idó­ nea y especialmente documen­ tal, para acreditar la obligación objeto de la demanda, teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios probatorios previstos en el artículo 188 del Código Procesal Civil. ii) Los demás documentos indicados en el artículo 720 del Código Pro­ cesal Civil.

III) Precedente tercero El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de la eje­ cución de garantías, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta expre­ samente en la motivación de su resolu­ ción si en el caso: i) Se cumplen los requisitos estable­ cidos en los PRECEDENTES PRI­ MERO y/o SEGUNDO; ii) El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos y cargos, o pagos a cuenta si los hubiere, atendiendo que el pacto

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de capitalización de intereses solo es lícito en los supuestos indica­ dos en los artículos 1249 y 1250 del Código Civil, esto es cuando se trate de cuentas bancarias, mercan­ tiles y similares, o cuando se cele­ bre por escrito el pacto después de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año de atraso en el pago de los intereses.

IV) Precedente cuarto El juez de considerar que el estado de cuenta de saldo deudor presenta evi­ dentes omisiones de los requisitos y formalidades ya precisadas o tiene notorias inconsistencias contables, debe declarar inadmisible la demanda a los efectos de que el ejecutante pre­ sente nuevo estado de cuenta de saldo deudor conforme a sus observaciones.

V) Precedente quinto El juez ejecutor una vez determinada la procedencia de la ejecución, debe emitir el mandato de ejecución, dis­ poniendo el pago íntegro de la suma liquidada en el plazo indicado en el artículo 721 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento de proceder al remate judicial del bien dado en garan­ tía, incluso si aquella suma excede del monto del gravamen establecido en el acto de constitución de la garan­ tía o en sus actos modificatorios y/o ampliatorios.

VI) Precedente sexto El pago dispuesto en el mandato eje­ cutivo debe ser por suma líquida, no pudiendo emitirse mandato ejecutivo disponiendo el pago de suma dineraria en parte líquida y en parte ilíquida, a liquidarse tras el remate judicial o el pedido de adjudicación en pago del ejecutante conforme al artículo 746 del Código Procesal Civil, salvo en lo atinente a los intereses, costas y cos­ tos que se generen después de la emi­ sión del mandato de ejecución hasta la fecha de pago.

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías

VII) Precedente sétimo

El acreedor tan solo podrá ejecutar la hipoteca por el monto de esa garantía, es decir, que su concesión está limi­ tada al bien o bienes que se especifican al constituir la garantía y que también está limitada a la suma que expresa y claramente se determina en el corres­ pondiente documento constitutivo de la hipoteca. En los supuestos en que la suma dispuesta en el mandato eje­ cutivo exceda el monto del gravamen de la garantía real, la parte ejecutante a fin de asegurar la posibilidad de ejecu­ ción debe proceder conforme a lo esta­ blecido en el artículo 724 del Código Procesal Civil (por el saldo deudor tras la realización del remate del bien o, en su caso, la adjudicación en pago al ejecutante).

vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales de la República a par­ tir del día siguiente de su publica­ ción.- Señor Juez Supremo Ponente: Távara Córdova.-

S.S. FRANCISCO ARTEMIO TÁVARA CÓRDOVA JULIO JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA

ANA MARÍA ARANDA RODRÍGUEZ EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS HÉCTOR WILFREDO PONCE DE MIER

ANA MARÍA VALCÁRCEL SALDAÑA

CÉSAR CASTAÑEDA SERRANO JUAN CHAVES ZAPATER

Tercero.- ORDENARON la publica­ ción de la presente sentencia en el dia­ rio oficial El Peruano y en el portal del Poder Judicial, teniendo efectos

JORGE BAYARDO CALDERÓN CASTILLO

FRANCISCO MIRANDA MOLINA

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(El Peruano, 7 de diciembre de 2015)

y al artículo 21 de la Convención Ame­ ricana sobre Derechos Humanos.

CASACIÓN N° 3671-2014-LIMA

Demandante :

Miriam Ivonne Hermida Clavijo

Representada por :

Gloria Esther Hermida Clavijo

Demandados :

Materia

:

Jesús Esther Tambini Miranda Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta

IV.

Tercería de propiedad

Vía procedimental : Abreviado Sumario: I.

Resumen del proceso

II.

La justificación del Pleno Casatorio y delimi­ tación de la cuestión jurídica que habrá que dilucidar

III.

Planteamiento del problema

III. 1. El problema central es la determina­ ción del sentido más apropiado para la segunda parte del artículo 2022 del V. Código Civil. III. 2. La inaplicabilidad de la primera parte VI. del artículo 2022 del Código Civil. III. 3. La inaplicabilidad de otras normas con rango de ley. III. 4. Los aspectos supralegales del problema: el debate sobre el rol que le corres­ ponde al artículo 70 de la Constitución

III.4. 1. El amparo supralegal del cré­ dito y de la propiedad. III.4. 2. El rol del fundamento 219 del caso Tibi vs. Ecuador en la resolución del problema de este Pleno Casatorio Civil. Las posturas enfrentadas en la jurisprudencia y la doctrina

IV.1. Argumentos en favor de la propiedad no inscrita a) El carácter absoluto del derecho de propiedad y solo relativo del derecho de crédito. b) La inaplicabilidad de la regulación registral por mandato del legislador. IV.2. Argumentos en favor del crédito inscrito a) La normativa registral es aplicable por ser parte del Derecho común. b) La protección erga omnes del dere­ cho de crédito.

Las opiniones de los amicus curiae. Análisis crítico VI.1. La protección extracontractual de los derechos reales y de crédito. VI.2. La interpretación objetiva de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. a) Premisa.

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SÉTIMO PLENO CASATORIO CIVIL

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

Sétimo Pleno Casatorio Civil

b) La interpretación de la ley y sus cánones: el rol decisivo del texto de las disposiciones normativas objeto de interpretación. c) La inexistencia de laguna normativa en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. VI.3. El sentido de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil a la luz de una interpretación sistemática: la no aplicación de criterios registrales.

SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO CASATORIO CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

En la ciudad de Lima, Perú, a los 5 días del mes de noviembre de 2015, los señores Jueces Supremos, reuni­ dos en sesión de Pleno Casatorio, han expedido la siguiente sentencia, con­ forme a lo establecido en el artículo 400 del Código Procesal Civil. Vista que fue la causa en Audiencia Pública del Pleno Casatorio de fecha 17 de julio de 2015, escuchados los informes orales y la exposición de los señores abogados invitados en calidad de amicus curiae (amigos del Tribunal), dis­ cutida y deliberada que fue la causa, siendo el magistrado ponente el señor Juez Supremo Mendoza Ramírez, de los actuados resulta: I.

RESUMEN DEL PROCESO

1.1. Mediante escrito de fojas 37, sub­ sanado a fojas 87, Gloria Esther Hermida Clavijo, en representación de Miriam Ivonne Hermida Clavijo inter­ pone demanda de tercería de propiedad contra Jesús Esther Tambini Miranda y Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anó­ nima Abierta, solicitando se deje sin efecto la medida cautelar ordenada sobre los bienes de su propiedad. La

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VI .4. La inexistencia de lagunas hace inapli­ cable los criterios de integración que han sido invocados por la doctrina defensora del crédito inscrito. VI. 5. La aplicación de las facultades genera­ les del juez para enfrentar las tercerías sustentadas en actos fraudulentos. VII. Juicio de Fundabilidad del Recurso de Casación.

VI II. Decisión.

actora argumenta en su demanda lo siguiente: 1.1.1. Refiere que con fecha 26 de mayo de 2004 suscribió con la deman­ dada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta una minuta de com­ praventa por la que adquirió el Depar­ tamento N° 202 y el estacionamiento N° 202 (Segundo Edificio) Gran Man­ sión Monticello de la Manzana H, Lote 6-8, del Condominio Residencial Isla Cerdeña, Distrito de Lurín, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en las Partidas N° 12169166 y N° 12169170 del Registro de la Propiedad Inmue­ ble de Lima.

1.1.2. Agrega que como su represen­ tada reside en Italia, la compraventa fue elevada a Escritura Pública recién el 12 de octubre de 2011, mediante una aclaración y ratificación de compra­ venta e inserto de la minuta de com­ praventa del 26 de mayo de 2004, ins­ cribiéndose el título de propiedad en el Registro de la Propiedad Inmueble, el 3 de mayo de 2012. 1.1.3. Añade que con posterioridad a dicha venta, la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda interpuso una demanda de indemnización con­ tra Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, y en dicho proceso

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

por Resolución N° 02 de fecha 22 de diciembre de 2011, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima trabó embargo sobre los inmuebles materia de litis consignando como propieta­ rio a Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, título presentado el 10 de febrero de 2012.

1.1.4. Invoca como fundamento de derecho de su demanda los artículos 424, 533, 534 y 535 del Código Pro­ cesal Civil.

1.2. Mediante resolución obrante a fojas 89 se admite a trámite la demanda, corriéndosele traslado a la parte demandada por el plazo de ley. 1.3. Por escrito que obra a fojas 141, la demandada Jesús Esther Tambini Miranda contesta la demanda seña­ lando que la minuta de fecha 26 de mayo de 2004 no ha sido certificada por Notario Público, no es un docu­ mento de fecha cierta y que el embargo fue ejecutado con anterioridad a la inscripción de la compraventa de la demandante.

1.4. Mediante resolución obrante a fojas 153 se declara rebelde a la demandada Desarrollos Siglo XXII Sociedad Anónima Abierta, se declara saneado el proceso y la existencia de una relación jurídica procesal válida. 1.5. Por resolución que obra a fojas 222 se fijan los puntos controvertidos, se califican los medios probatorios ofrecidos por las partes y se decreta el juzgamiento anticipado del proceso. 1.6. A fojas 234 se emite senten­ cia de primera instancia contenida en la Resolución N° 11 de fecha 27 de diciembre de 2013, en la que se declara FUNDADA la demanda. Los principa­ les argumentos fueron los siguientes: 1.6.1. La escritura pública de fecha 26 de octubre de 2011 es un documento público y por ende de fecha cierta desde que fue otorgada ante nota­ rio público, de conformidad con el

artículo 235 inciso 2 del Código Pro­ cesal Civil. 1.6.2. De la copia literal de fojas 29 se advierte que por Resolución N° 02 de fecha 22 de diciembre de 2011 se ha ordenado inscribir un embargo en forma de inscripción hasta por la suma de $ 21,500.00 sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad Inmobiliaria N° 04, Segundo Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscribiéndose el embargo en el Asiento D00003 de la Partida N° 12169166 del Registro de la Pro­ piedad Inmueble de Lima, con fecha 5 de marzo de 2012. 1.6.3. De la copia literal de fojas 31 se advierte que por Resolución N° 02 de fecha 22 de diciembre de 2011 se ha ordenado inscribir un embargo en forma de inscripción hasta por la suma de $ 21,500.00 sobre el inmueble denominado Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad Inmobiliaria N° 07, Primer Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la Man­ zana H, Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín.

1.6.4. Por lo tanto, la compraventa de la demandante es de fecha cierta anterior a la ejecución de la medida cautelar. 1.6.5. En tal virtud, resulta evidente que al momento de ejecutarse la medida cautelar, los inmuebles subli­ tis no eran propiedad de la deudora demandada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta sino de la demandante tercerista Miriam Ivonne Hermida Clavijo.

1.6.6. Siendo así, el inmueble subli­ tis no debe responder por la obligación de la emplazada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, siendo procedente el levantamiento de la medida cautelar decretada, por lo que la demanda de tercería de propiedad resulta amparable.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

1.7. Mediante Resolución N° 11 de fecha 10 de setiembre de 2014, la Quinta Sala Civil de la Corte Supe­ rior de Justicia de Lima, resuelve con­ firmar la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013 que declara fun­ dada la demanda de fojas 37 a 42, subsanada de fojas 87 a 88; en con­ secuencia, ordena el levantamiento de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción hasta por la suma de $ 21,500.00, sobre los inmuebles denominados Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad Inmobiliaria N° 04, Segundo Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la Manzana H, Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín; y Gran Mansión H-6/8-II N° 202, Unidad Inmobiliaria N° 07, Primer Piso, Lotes 6, 7 y 8 de la Man­ zana H, Urbanización Residencial Isla de San Pedro Etapa I - Isla Cerdeña, Lurín, inscritos en el Asiento D0003 de las Partidas N°s 12169166 y 12169170 del Registro de la Propie­ dad inmueble de Lima, recaídos en el Expediente N° 34921-2008 seguido ante el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima; empleando los siguientes fundamentos: 1.7.1 Según la interpretación del artículo 949 del Código Civil, la trans­ ferencia de propiedad en nuestro sis­ tema opera extrarregistralmente, es decir, con la sola creación de la rela­ ción obligatoria de las partes, la que nace con el contrato de compraventa; en este caso, la minuta de compra­ venta de fecha 26 de mayo de 2004 respaldada con las copias de las letras de cambio que acreditan el pago men­ sual, el impuesto predial pagado el 24 de agosto de 2005 y el impuesto del alcabala pagado el 31 de agosto de 2005, que acreditan no solo el acuerdo de voluntades respecto del bien que se enajenó y al precio, y convierte a la tercerista en propietaria del inmue­ ble, sin que sea necesario que el a quo así lo declare; además acreditan que se encuentra en posesión y es anterior al embargo trabado en forma de inscrip­ ción sobre el inmueble de propiedad

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de la tercerista y no de la ejecutada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anó­ nima Abierta, en consecuencia, la refe­ rida minuta de compraventa otorga a la tercerista un derecho real y resulta oponible al embargo trabado en vir­ tud al crédito de Jesús Esther Tambini Miranda (demandada) por su acreencia contra la ejecutada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta, en la cual la tercerista, no es parte de la obli­ gación demandada. 1.7.2. En consecuencia, el artículo 2016 del Código Civil no es aplicable, al caso concreto, puesto que un dere­ cho de crédito (derecho personal), no resulta oponible al derecho de propie­ dad de la tercerista (derecho real), no obstante no encontrarse inscrito con anterioridad a su acreencia; cabe resal­ tar que nuestro Código Civil ha adop­ tado el sistema espiritualista francés, por el cual, la sola voluntad de las par­ tes, contenida en el acto jurídico crea­ dor de la relación obligatoria, resulta suficiente para producir un efecto tras­ lativo de la propiedad.

1.7.3. Siendo objeto de la tercería de propiedad, levantar el embargo tra­ bado en forma de inscripción sobre el inmueble de la tercerista que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar en forma de inscripción, ya era de propie­ dad de Miriam Ivonne Hermida Clavijo y no de la ejecutada Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta; por lo tanto, se concluye que el con­ trato de compraventa del inmueble sublitis, otorgado a favor de la terce­ rista con fecha 26 de mayo de 2004 con los demás documentos ya citados, acredita ser de fecha cierta y anterior a la fecha en que se trabó la medida de embargo en forma de inscripción; y como tal resulta oponible al derecho de crédito. 1.8. Contra dicha resolución de vista la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda interpone recurso de casa­ ción con fecha 29 de octubre de 2014; sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

1.8.1. La recurrente en su recurso de casación manifiesta que se han infrin­ gido los artículos 2012, 2013 y 2022 del Código Civil.

1.8.2. En relación al artículo 2022, señala que la Sala de mérito inter­ preta de manera errada la mencionada norma, por cuanto al haber operado la transferencia según lo dispuesto en el artículo 949 del Código Civil, al ter­ cerista le asiste oponer su derecho, siempre y cuando haya sido inscrito su título en el Registro de la Propie­ dad Inmueble correspondiente; sin embargo, cuando se dio inicio a la ejecución forzada de la sentencia, la recurrente solicitó tutela cautelar de embargo en forma de inscripción, que fue concedido por el Primer Juzgado Civil de Lima; agrega además, que dicho mandato fue inscrito el 10 de febrero de 2012, cuando los inmuebles embargados aparecían inscritos a favor de la empresa Desarrollos Siglo XXI (ejecutada); por otro lado, la deman­ dante presentó su título en Sunarp el 3 de mayo de 2012, luego de varios meses de haberse inscrito el embargo; asimismo, aplica erróneamente las dis­ posiciones del Derecho común, lo cual ha originado que se emita una senten­ cia indicando que a pesar de existir un documento de fecha cierta que no ha sido inscrito en el Registro de la Pro­ piedad Inmueble, respectivo, dicho acto jurídico es oponible al embargo inscrito, error material que tiene rele­ vante incidencia en el resultado del proceso.

1.8.3. Cita como antecedentes las Casaciones N°s 2807-99/Callao, 14172000/Lambayeque, 2429-2000/Lima, 403-2001/Piura, 2863-2001/Lima, 333-2003/Lambayeque, 720-2011/ Lima y 5135-2009/Callao, en los que se ha establecido que prevalece el embargo inscrito sobre la propiedad no inscrita. 1.9. Por auto calificatorio del recurso de casación de fecha 10 de diciembre de 2014, la Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la Repú­ blica resuelve declarar procedente el recurso de casación interpuesto por la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda, por la infracción normativa de los artículos 2012, 2013 y 2022 del Código Civil.

1.10. Mediante auto de fecha 11 de junio de 2015, la Sala Civil Perma­ nente de la Corte Suprema de Justi­ cia de la República resuelve convocar a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para el Pleno Casatorio que se reali­ zará el día 17 de julio del año en curso, a horas 10:00 a.m., en la Sala de Jura­ mentos, ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de Justicia. II.

LA JUSTIFICACIÓN DEL PLENO CASATORIO Y DELIMITACIÓN DE LA CUESTIÓN JURÍDICA QUE HABRÁ QUE DILUCIDAR

La presente sentencia del Pleno Casatorio Civil tiene como objeto diluci­ dar el problema o cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad. Así se advirtió en la resolución de con­ vocatoria expedida por la Sala Civil Permanente de esta Corte Suprema, con fecha 11 de junio de 2015, en la cual se precisó lo siguiente: “(...) se ha advertido que, de forma continua y rei­ terada, los diversos órganos jurisdic­ cionales del país, incluidas las salas civiles de este Supremo Tribunal, que se avocan al conocimiento de procesos de tercería de propiedad, están resol­ viendo, específicamente en lo concer­ niente a la aplicación de la última parte del artículo 2022 del Código Civil, con criterios distintos y hasta contra­ dictorios, referidos a si debe o no pri­ mar o imponerse la propiedad no ins­ crita frente al embargo inscrito”. Habrá que precisar, entonces, que se habrá de hacer referencia a procesos de ter­ cería de propiedad que implican bie­ nes inmuebles inscritos en el Regis­ tro Público.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

En efecto, con frecuencia ocurre que, de un lado, se traba embargo sobre un bien que figura inscrito a nombre del deudor demandado y, de otro lado, un tercero, que alega ser el propieta­ rio pero en virtud de una adquisición que no inscribió, plantea una terce­ ría de propiedad para levantar aquel embargo. La doctrina ha planteado esta situación en los siguientes términos: Se ha sostenido que la cuestión de fondo en los procesos de tercería de propiedad no es la probanza del derecho no inscrito que alega el demandante, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es o no oponible al acreedor ejecutante que ha inscrito un embargo a su favor, es decir una cuestión de Dere­ cho sustantivo, antes que de Derecho Procesal1. Se ha afirmado, en este sen­ tido también, que el problema de Dere­ cho sustantivo involucrado en la terce­ ría excluyente de dominio sobre bienes inscritos, bien puede ser resumido en la siguiente pregunta que refleja un con­ flicto de derechos: “¿Qué debe preva­ lecer en caso de conflicto, el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?”2. También se ha planteado la cuestión bajo un enfoque de oponibilidad de derechos, cuando se ha aseverado que

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“uno de los temas más conflictivos en sede judicial se produce cuando un acreedor traba embargo judicial sobre un inmueble que en el registro aparece todavía a nombre de su deudor, pero que en la realidad jurídica ya fue transferido a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontra­ mos ante dos posibilidades contrapues­ tas: la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él ignora esa circuns­ tancia; y en el otro extremo se encuen­ tra el propietario que no inscribió, pero cuenta con título en documento feha­ ciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuen­ cia de una deuda ajena”3.

La falta de uniformidad de criterios en las diferentes instancias judiciales ha sido destacada por la doctrina también. Así, ya en la década pasada se decía que “es una vieja discusión la que hoy nos ocupa. Existen posiciones con­ trarias a nivel de la Corte Suprema, pues una de las Salas le da preferen­ cia al embargo inscrito, mientras que la otra lo hace, en línea con la ejecutoria comentada, a la propiedad no inscrita, situación que, por cierto, bien amerita la convocatoria a un Pleno Casatorio”4.

ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25 y ss. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 5. Este mismo autor agrega que “los pro­ blemas que encierra la tercería de propiedad no solamente son de carácter procesal, sino que también encierra un eminente problema de Derecho sustantivo, el relativo a la oponibilidad del derecho del tercerista: dos sujetos (que serán el tercerista de propiedad y el acreedor ejecutante) aspiran al mismo bien (conflicto de intereses), por lo que se hace necesario establecer qué inte­ rés debe primar. Esto debe hacerlo no una norma procesal, sino sustantiva” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 9). GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 57 y 58. Este autor ha expresado que “el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se refiere específicamente a la hipótesis de conflicto entre la transferencia de propiedad no inscrita y el embargo inscrito” (GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2009, p. 48). RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “¿Cuál debe ser tutelado: el embargo inscrito o la propiedad no inscrita?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 124, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 122.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

De igual manera, se ha sostenido que la resolución de la cuestión de fondo de la tercería de propiedad es “un pro­ blema arduamente debatido, donde la doctrina y las decisiones de nuestra Corte Suprema no se muestran unifor­ mes, debido a la oscuridad del texto de la última parte del artículo 2022 del Código Civil”5. En sentido análogo, se ha afirmado que “desde la vigencia del Código Civil de 1984 la solución jurisprudencial fue durante muchos años uniforme, y se basó siempre en el artículo 2022, 2 párrafo del Código Civil. De esta manera se entendió que el título de propiedad anterior, aún no inscrito, permitía levantar los embar­ gos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este sentido es mayoritaria. No obstante, hace pocos años se empezó a cuestionar esta inter­ pretación por cuanto se dijo que la pri­ macía debía tenerla el registro, en vista de que el título de propiedad no ins­ crito es insuficiente para oponerse a un embargo inscrito”6.

Más recientemente, respecto a la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, se ha dicho que “esta norma no tiene una interpretación uni­ forme en la doctrina ni en la jurispru­ dencia (...) El problema es más grave porque la discrepancia de opiniones ha sido llevada al Poder Judicial y exis­ ten un sinnúmero de resoluciones en un sentido y en otro. Es decir, sobre

un problema tan importante no existe predictibilidad”7. Considerando que el Pleno Casatorio Civil, contemplado en el artículo 400 del Código Procesal Civil, se debe enmarcar dentro del proceso de uniformización de la jurisprudencia, que es un objetivo fundamental del recurso de casación tal como lo dispone el artículo 384 del Código Procesal Civil, la convocatoria a este Pleno Casatorio se encuentra justificada. Resulta opor­ tuno recordar que la figura de la casa­ ción, y por ende su función de uniformización explicitada por la ley, tienen también un respaldo constitucional, contemplado en el artículo 141 de la Constitución8. En este sentido, se ha sostenido enfáticamente que “no solo la casación se orienta única y exclu­ sivamente al ejercicio de una función nomofiláctica de defensa y conserva­ ción del ordenamiento jurídico, sino que además busca la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (ver el art. 384 del CPC). Sobre el particular, Serra Domínguez considera que la finali­ dad esencial de la casación es la uni­ ficación de la jurisprudencia y que las demás finalidades son secundarias”9. Y esta necesidad de uniformización juris­ prudencial se funda en los principios de certeza y seguridad jurídica10, que indudablemente inspiran nuestro orde­ namiento jurídico.

Objetivo fundamental del recurso de casación

NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 5. GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. Ob. cit., p. 65. 7 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “Entre dos derechos de diferente naturaleza: embargo vs. propiedad ¡Prevalece el derecho de propiedad!”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 21. 8 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Veinte años después. Idemsa, Lima, 2012, p. 705. 9 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 4a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 852. 10 Se señala, con razón, que la uniformidad jurisprudencial, como objetivo del instituto de la casa­ ción, se funda, más que en el principio de igualdad, en los principios de certeza y seguridad jurídica: GASCÓN ABELLÁN, Marina. La técnica del precedente y la argumentación racio­ nal. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 77-81.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

En el presente caso, resulta que no existe uniformidad en torno a la inter­ pretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Exis­ ten básicamente dos interpretaciones en sede judicial, cada una de las cua­ les conduce a resultados diferentes al momento de emitir sentencia en los procesos de tercería de propiedad que involucra bienes inscritos. En la resolución de convocatoria a este VII Pleno Casatorio Civil, se hizo referencia a las siguientes sen­ tencias emitidas por esta Suprema Corte: i) Cas. N° 3262-2001-Lima; ii) Cas. N° 2472-2001-Lima; iii) Cas. N° 1253-2002-Ica; iv) 3194-2002Ica; v) Cas. N° 3194-2002-La Liber­ tad; vi) Cas. N° 2103-2006-Lima; vii) Cas. N° 909-2008-Arequipa; viii) Cas. N° 3687-2009-Cusco; ix) Cas. N° 5532-2009-Lambayeque; x) Cas. N° 720-2011-Lima; xi) Cas. N° 24292000-Lima; xii) Cas. N° 403-2001Piura; xiii) Cas. N° 333-2003-Lambayeque; xiv) Cas. N° 4448-2010-Arequipa; xv) Cas. N° 1117-2011-Lima; xvi) Cas. N° 5135-2009-Callao. En todas estas decisiones judiciales, se aprecia que

el núcleo de su análisis radica en la interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Así, puede decirse que la ratio decidendi de estas sentencias depende de tal inter­ pretación. Los obiter dictum que estas decisiones puedan tener, en ningún caso versan sobre el contenido normativo de dicho artículo. La “médula” de lo deci­ dido por los jueces supremos, en estos casos, siempre dependen de la lectura que hacen del artículo en mención11.

Es oportuno agregar también que este es el enfoque de la doctrina que se ha ocupado de analizar estas senten­ cias en casación, la cual se ha mos­ trado conforme al señalar que la ratio decidendi debe circunscribirse a la interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. De este modo, la doctrina no ha planteado la posibilidad de que la cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad sobre bienes inscritos deba resolverse al margen de lo dispuesto en este dispositivo legal. La interpre­ tación de este es simplemente deter­ minante para la resolución de estos procesos12.

El artículo

C0ó2d2igodeClivil 2 permite

resolver la cuestión de fto erncdeorídaedlea propiedad

11 A propósito de las decisiones de nuestro Tribunal Constitucional, se ha dicho que la ratio decidendi consiste en aquella parte de la sentencia en la que se “expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional”. Mientras que obiter dicta es “aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Cons­ titucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La jurisprudencia vinculante del Tribunal Consti­ tucional”. En: AA.VV. La ciencia del Derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo V, Univer­ sidad Autónoma de México, México, D. F., 2008, p. 624. 12 Las dieciséis sentencias en casación citadas, que versan sobre procesos de tercería de propie­ dad sobre bienes inscritos, han sido objeto de análisis doctrinal por distintos autores, todos los cuales están de acuerdo en entender que, en todas ellas, la cuestión fundamental a dilucidar se refiere a la más adecuada interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, toda vez que se trata siempre de un conflicto de derechos de distinta naturaleza: el derecho de propiedad (no inscrito) del tercerista y el crédito (inscrito) del acreedor embargante. Así, para las sentencias en casación citadas con los numerales i), iii), iv), v), vi), viii), x), xi), xii) y xiii), puede verse a NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 21 y ss. Para la sentencia en casa­ ción citada en el numeral ii), puede verse a GALLARDO NEYRA, María del Carmen y FER­ NÁNDEZ PAREDES, Jorge. “Estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil. A once años de su entrada en vigencia”. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia. Año 3, N° 7, Centro de Investigaciones del Poder Judicial, Lima, enero-marzo de 2005, p. 307. Para la sentencia en casación citada en el numeral vii), puede verse a RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

III.

PLANTEAMIENTO DEL PRO­ BLEMA

III.1. El problema central es la determinación del sentido más apropiado para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil

Este Pleno Casatorio no pretende efec­ tuar disquisiciones teóricas y/o doctri­ narias que resultan ajenas a la cuestión central que es objeto de análisis. Por el contrario, se ceñirá estrictamente al análisis de los puntos centrales que han sido materia de controversia en la jurisprudencia y en la doctrina, expresando las razones por las cuales acoge cierto planteamiento en desme­ dro de otro. Para tal fin, este Alto Tri­ bunal efectuará una suerte de diálogo crítico con los principales plantea­ mientos doctrinales que se han esbo­ zado en torno a la cuestión de fondo de los procesos de tercería de propie­ dad sobre bienes inscritos, evitándose en todo momento “citas doctrinarias y

jurisprudenciales innecesarias o poco relevantes”* 13, puesto que se quiere evi­ tar “el empleo innecesario de elemen­ tos argumentativos”14. Por lo demás, ya la doctrina ha hecho un reclamo en este sentido15, cosa que se considera ciertamente atendible. Conforme a lo ya expuesto, nos halla­ mos ante un asunto de oponibilidad de derechos de naturaleza diversa. Así es, mientras que, por un lado, se tiene al acreedor garantizado con embargo ins­ crito, de otro lado, se tiene al propie­ tario no inscrito. Se trata, entonces, de verificar solamente cuál derecho subje­ tivo debe prevalecer o resultar oponible frente al otro, según nuestro orde­ namiento jurídico. Nótese que no se trata de ventilar si los derechos (en conflicto) efectivamente existen o no. No se trata de establecer si existe o no un derecho de crédito. Tampoco se trata de establecer si existe o no un derecho real de propiedad. La cuestión es diferente, solo se busca establecer qué derecho debe prevalecer en caso

Oponibilidad de derechos de naturaleza diversa: embargo y propiedad

Ob. cit., p. 122. Para la sentencia en casación citada en el numeral xv), puede verse a GONZALES BARRÓN, Gunther. “¿Hasta cuándo seguiremos engañándonos con una inscrip­ ción como panacea para todos los males?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 232, Gaceta Jurí­ dica, Lima, marzo de 2013, p. 80. Para esta misma sentencia, puede verse también a CALLE TAGUCHE, Ricardo. “La tercería de propiedad a propósito de una reciente decisión de nues­ tra Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. N° 239, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2013, p. 112 y ss. Por último, para la sentencia en casación citada en el numeral xvi), puede verse la nota periodística especializada de CERNA DE LUCIO, Rosa. “Corte Suprema: embargo ins­ crito prevalece sobre propiedad no registrada”. En: (consultado el día 6 de octubre de 2015). Se ha dicho que en estos procesos resaltan los intereses de grandes entidades finan­ cieras: “la tesis proembargo favorece a los bancos. Así de simple” (GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 43). Es el caso, sin embargo, que la realidad jurisprudencial revela que esta afirmación dista de ser correcta. Basta revisar las sentencias citadas para caer en la cuenta de que es escasa la participación de los bancos en estos procesos judiciales. De hecho, el caso particular que es materia del presente Pleno Casatorio, tiene como tercerista a una empresa inmobiliaria y, en la posición de acreedor embargante, a una persona natural. 13 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 120-2014-PCNM, fundamento 5. 14 Resolución del Consejo Nacional de la Magistratura N° 120-2014-PCNM, fundamento 8. 15 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 89: “No cabe duda de que es un deber de los señores jueces supremos tratar de analizar lo que se ha escrito en torno al asunto materia de un pleno casatorio y exponer las razones por las cuales adopta una u otra posición, dejando de lado otra. Si bien es valedero defender nuestras opiniones con firmeza y respeto, no puede negarse que nadie puede pretender ser dueño de la verdad. Por eso, en un tema polémico, al final del día lo importante no es qué posición de adopte, sino que se adopte con la debida fundamentación”.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

de conflicto16. Por ende, resulta un error de perspectiva pretender incluir análisis probatorios sobre el derecho de propiedad o la posesión en este pro­ blema. No se trata, cabe reiterarlo, de establecer si un derecho existe o no. La cuestión principal es un asunto de oponibilidad de derechos17. Este mismo enfoque ha sido planteado por la doctrina procesal que se ha ocupado del tema, cuando precisa que, por lo general, el tema de fondo en una ter­ cería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante, lo cual se resuelve con nor­ mas de Derecho sustantivo, y no con normas procesales18.

Ahora bien, es interesante notar como los Jueces Superiores de la República han planteado el problema en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil del año 2012:

“Formulación del problema: ¿El derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de terce­ ría de propiedad vence al embargo inscrito? Primera ponencia: el derecho de propiedad no inscrito alegado en un proceso de tercería vence al embargo inscrito, pues al tratarse de derechos de dis­ tinta naturaleza (real y personal) se aplican las disposiciones del Derecho común, que dan priori­ dad a los derechos reales. Segunda ponencia: el derecho de propie­ dad no inscrito no es oponible al embargo inscrito. Deben preva­ lecer los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, toda vez que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título del tercerista. De acuerdo al artículo 1135 del Código Civil, que constituye una norma de Derecho común, el principio de prioridad en

16 Defendiéndose la primacía del embargo, se afirma que el problema no se refiere a la determi­ nación de titularidades, sino a la oponibilidad de las mismas: “Lo que nos preocupa no es que se nieguen o desconozcan la adquisición ni la propiedad misma (con las potestades que cita el artículo 923 del CC que continúa teniéndolas el propietario no inscrito). Es importante enfati­ zar que no se discute el derecho a tener o mantener la propiedad, sino que la que efectivamente se tiene no se puede ejercer a plenitud contra todos, porque no está inscrita” (LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. “¡No hay derechos absolutos! El derecho de propiedad no puede merecer protección si antes no es conocido vía la inscripción registral”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 18). 17 Por tal razón, este Supremo Colegiado no suscribe la opinión que sostiene que “el juez de la tercería debería: i) partir de la presunción de que el embargo inscrito es correcto, eficaz y oponible, ii) ser extremadamente exigente en el examen de los documentos presentados por el ter­ cerista, observando su contenido con sospecha y cautela; y, iii) ante la vacilación debe prefe­ rir al acreedor que inscribió el embargo” (MEJORADA CHAUCA, Martín. “El carácter real del embargo y la especialidad de la tercería”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 56). En efecto, se pretende establecer reglas vinculantes cla­ ras y precisas, aplicables a todos los casos de conflicto entre embargo (crédito) inscrito y terce­ ría de propiedad. Si las reglas vinculantes no son precisas, sino más bien “abiertas”, cuya apli­ cación dependería del “caso concreto”, se corre el alto riesgo de que la jurisprudencia no sea uniforme, sino que continúe existiendo disparidad de criterios, lo que precisamente este Pleno Casatorio busca contrarrestar de la mejor manera posible. 18 ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 38. Se plantea tomar como referencia la regulación ale­ mana, en tanto que su sistema registral constitutivo no protegería las adquisiciones no funda­ das en un negocio jurídico (GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina”. Ob. cit. p. 36). Este plan­ teamiento no resulta pertinente, puesto que la situación del tercerista en el sistema jurídico peruano, que puede alegar la titularidad de un derecho de propiedad sobre un bien inmueble con base en un mero documento con fecha cierta, es sencillamente imposible en el Derecho alemán, donde la adquisición de bienes inmuebles no puede efectuarse al margen del registro.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

el tiempo determina la preferencia en el Derecho”19.

Como se puede apreciar, aquí también se delimita el problema a una cuestión de oponibilidad (no determinación de existencia) de derechos de naturaleza diversa. La cual, según nuestro Código Civil, se debe resolver aplicando la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Las opiniones desarrolladas en nuestra doctrina, pese a discrepar radicalmente de sus soluciones, coincide plenamente en señalar que el problema de fondo de la tercería de propiedad es deter­ minar la preferencia entre un derecho de crédito y un embargo. Un asunto de oponibilidad. Así, una doctrina que ha defendido la postura de la propie­ dad no inscrita señala que “se reconoce normalmente que los únicos derechos obligacionales (o ‘no reales’, da lo mismo) inscribibles son los que se ori­ ginan del contrato de arrendamiento, contrato de opción y embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su propia norma de protección frente a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así, el segundo párrafo del artículo 2022 en la práctica se refiere específicamente a la hipótesis de con­ flicto entre la transferencia de propie­ dad no inscrita y el embargo inscrito”20. Otra doctrina, que ha defendido con fuerza la primacía del embargo, con­ cluye que el problema sustantivo de la tercería de propiedad “se reduce a determinar la interpretación más ade­ cuada para el segundo párrafo del citado artículo 2022”21.

III.2. La inaplicabilidad de la primera parte del artículo 2022 del Código Civil

Un sector minoritario de la doctrina ha postulado que el embargo inscrito tiene naturaleza de derecho real, de manera que el conflicto en cuestión podría resolverse de conformidad con lo dis­ puesto en la primera parte del artículo 2022 del Código Civil. Así, algunos autores han expresado lo siguiente:

El embargo, por recaer en un inmue­ ble, tiene la calidad de “derecho inmo­ biliario” de conformidad con el inciso 10 del artículo 885 del Código Civil, de manera que “el embargo es un dere­ cho de características reales antes que personales, lo que impide la aplica­ ción del artículo 2022, párrafo final, del Código Civil”22. Hace poco, en esta misma línea de razonamiento, se ha expresado que “el artículo 881 del Código Civil califica como derechos reales los regulados en otras leyes. ¿Está legalmente regulado el derecho que deriva de un embargo?: sí. ¿Recae sobre un bien?: sí. El que el embargo sea derecho accesorio porque tiene causa o deriva de un derecho de crédito no le priva de tener una proyec­ ción o expresión como derecho real; es decir, sobre un bien. También la hipo­ teca deriva de deuda propia o ajena. Es más: a los fines del inciso 10, artículo 885, el embargo es un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro. Ocurre una situación semejante a la del arrendamiento inscrito, que es oponible al nuevo adquirente (art. 1708 del CC) aunque es un derecho contractual.

19 Materiales de Trabajo. Tema N° 3, Pleno Jurisdiccional Nacional Civil, Poder Judicial, Lima, 2012, p. 397. 20 GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. Ob. cit. 21 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 12. 22 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 123.

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De una u otra forma, aunque de dis­ tinta fuente, tanto la hipoteca como el embargo inscrito son gravámenes que pesan sobre inmuebles y que los persi­ guen sin importar el propietario”23.

La naturaleza de derecho real del embargo ha sido defendida por la doc­ trina según la cual “la fuente legal de este derecho o el hecho de provenir de un mandato judicial no enerva en lo absoluto la conclusión. ¿Acaso la pro­ piedad es menos propiedad y derecho real cuando proviene de la usucapión y no de un contrato, o cuando deriva de la adjudicación judicial luego del remate y no de la compraventa? Es evidente que la ley define la estructura del derecho, pero ella puede emerger de cualquier causa válida. El embargo da lugar a un derecho real sobre el bien afectado, sujeto a las condiciones del mandato judicial. Es una garantía tem­ poral al servicio de la sentencia que resuelva el reclamo del acreedor”24. No puede equipararse el embargo con un derecho real

La opinión de este Alto Tribunal es diferente. No cabe equiparar al embargo con un derecho real. El argu­ mento basado en el inciso 10 del artículo 885 del Código Civil ha sido criticado incluso por la doctrina defen­ sora del crédito inscrito. Así, se argu­ menta que los derechos no pueden ser catalogados como bienes en sentido propio, de tal manera que no puede técnicamente sostenerse que la propie­ dad puede recaer sobre derechos. Así las cosas, el embargo, si es concebido como un derecho, no podría ser cata­ logado como un bien rigurosamente hablando, por lo que no cabe conside­ rar que tiene rasgos de un derecho real por tener la calidad de bien:

“(...) el derecho de propiedad no puede recaer, a su vez, sobre nin­ gún derecho subjetivo. Los dere­ chos subjetivos (y, en general, las situaciones jurídicas de ventaja, a las que me referiré dentro de poco) no tienen la calidad de bie­ nes, como lo puede tener un auto, un cuadro artístico, un predio, una marca o un invento, razón por la cual no pueden tampoco ser objeto de los derechos de propiedad. De inmediato, un lector avisado dirá que traiciono la definición de bien que estaría proporcionando el Código Civil. Pues no, en absoluto. Por el contrario, siempre teniendo en cuenta la letra de la ley, sos­ tengo que la interpretación exten­ siva del término bien que consta en los listados mencionados [arts. 885 y 886 del Código Civil y art. 4 de la Ley N° 28677], es una nece­ sidad ineludible. Así, se tiene que concluir que -en dichos listadosel legislador emplea la palabra bien en un sentido muy lato y, por lo tanto, poco técnico. Esta inter­ pretación la impone la innegable diferencia que existe entre los con­ ceptos de situación jurídica, titula­ ridad y propiedad”25.

Estas consideraciones encuentran res­ paldo en la doctrina europea que pos­ tula lo siguiente: “objeto de los dere­ chos no pueden ser otros derechos, que sería errado calificar como bienes. En efecto, desde hace algún tiempo la doctrina ha venido rechazando la cate­ goría de los derechos sobre derechos, cuya inconsistencia denuncia, obser­ vando que el objeto de un derecho no puede ser otro derecho, sino el bien que es el objeto de este”26.

23 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Ob. cit., pp. 18 y 19. 24 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 55. 25 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia”. Ob. cit., pp. 118 y 119. 26 BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco Donato. Derecho Civil. Tomo I, Vol. I. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Exter­ nado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 455.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

De otro lado, si se postula que el embargo es un derecho real, se coloca incorrectamente en la penumbra al rol que, en este problema, cumple el dere­ cho de crédito. Cuando se enfrentan el embargo y la propiedad no inscrita, no puede quitarse del análisis al cré­ dito. Detrás de todo embargo, existe un crédito necesariamente. El embargo tiene un papel, a todas luces, secunda­ rio o complementario de cara al cré­ dito. No tiene un rol protagónico. En consecuencia, cuando se enfrenta el embargo inscrito a la propiedad no ins­ crita, es el crédito el que, en verdad, se termina enfrentando al derecho real no inscrito. III.3. La inaplicabilidad de otras normas con rango de ley

Pese a que la jurisprudencia y la doc­ trina, de forma prácticamente unánime, han establecido que la cuestión sustan­ cial a dilucidar es la interpretación de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, alguna doctrina ha sos­ tenido que el problema bajo análisis se puede resolver aplicando otras nor­ mas jurídicas. Esta posición señala que “existen 18 normas que expresamente favorecen al propietario no inscrito en el debate que se trata de resolver mediante el VII Pleno Casatorio Civil,

referido a la cuestión de fondo en los procesos de tercería de propiedad que involucran inmuebles inscritos”27. Tales dieciocho normas serían las siguientes:

Una norma de la Constitución: artículo 70. Seis normas del Código Procesal Civil28: artículos 100, 533, 535, 624, 642 y 656. Una norma del TUO del Código Tributario: artículo 102. Una norma de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva: artículo 20.2. Una norma del Código de Procedimien­ tos Penales: artículo 94. Dos normas del Código de Procedimientos Pena­ les: artículos 302 y 308. Dos normas del Código de Justicia Militar-Poli­ cial: artículos 335 y 351. Dos nor­ mas del Código Civil: artículos 1584 y 2022. Una norma del Decreto Legis­ lativo N° 299: artículo 11. Una norma del Decreto Legislativo 1177: Primera Disposición Complementaria y Final29. El rol que corresponde al artículo 70 de la Constitución será analizado en el apartado siguiente. En este punto, el análisis versará sobre la pertinencia de las otras diecisiete normas que tienen rango de ley. De inmediato, debe resaltarse que el problema en cuestión trata de un tipo

27 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¡“Strike” jurídico!: ¿realmente hay 18 normas en favor de la propiedad no inscrita? En: (consultado el 11 de octubre de 2015). 28 Un sector de la doctrina también ha buscado la solución a este conflicto de derechos sustanti­ vos, en la normativa de Derecho Procesal. AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Ob. cit., pp. 22 y 23: “el artículo 533 del Código Procesal Civil, según el cual la tercería debe fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por una medida cautelar. Es evidente que si el legislador ha previsto la tercería y ha establecido que solo puede ser fundamentada en el dere­ cho de propiedad es porque este tiene mayor valor que el embargo inscrito. (...) basta las lec­ turas de los artículos 534 y 536 para comprender que para el legislador procesal el derecho de propiedad está por encima de una medida cautelar inscrita”; MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 55: “En situaciones de conflicto un derecho real tiene que ceder frente a otro porque no puede atenderse a dos titulares excluyentes, pero esto es una excepción basado en un pro­ blema práctico, no es la privación de la naturaleza jurídica de un derecho frente a otro. Even­ tualmente esta excepción hará ceder al embargo frente a la propiedad (art. 533 del Código Pro­ cesal Civil), sin que ello implique que la medida judicial cambió su naturaleza”. 29 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Una ley publicada la semana pasada le da el ‘tiro de gracia’ a la tesis proembargo”. En: (consultado el 12 de octubre de 2015).

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especial de conflicto de derechos. Por consiguiente, la norma aplicable debe tener como supuesto de hecho un con­ flicto entre derechos subjetivos sobre un mismo bien, o sea una hipótesis en la cual dos partes aleguen, u opongan entre sí, derechos subjetivos sobre un mismo bien, derivados de un mismo “causante”. La consecuencia jurí­ dica, entonces, debe indicar qué dere­ cho subjetivo debe primar, imponerse o resultar oponible frente al otro. Así las cosas, el supuesto de hecho de una norma que resuelve conflicto de dere­ chos debería aludir a, por lo menos, tres partes: el “transmisor” o “cau­ sante” común y los “adquirentes” o “causahabientes” enfrentados. Ejem­ plos típicos de normas que resuel­ ven conflictos de derechos, los tene­ mos en los artículos 1135 y 1136 del Código Civil, que se refieren a con­ flictos de derechos de crédito sobre un mismo bien. Ambas normas, en sus respectivos supuestos de hecho, alu­ den a un “transmisor” o “causante” común, en este caso el deudor, y a los “adquirentes” o “causahabientes” en conflicto, en este caso los acreedores enfrentados.

Es el caso, sin embargo, que trece de las diecisiete normas mentadas no tie­ nen como supuesto de hecho un con­ flicto de derechos subjetivos. Los supuestos de hecho de estas normas, si se observan con cuidado, no aluden a un “transmisor” o “causante” común, ni tampoco a “adquirentes” o “causahabientes” en conflicto. Al respecto, se ha apuntado que “el artículo 100 del Código Procesal Civil (CPC) regula, vía remisión, la legiti­ midad para obrar de los terceros para intervenir en un proceso. El artículo

533 del CPC se refiere a la legitimidad para obrar de las partes en los procesos de tercería. El artículo 535 del CPC no hace más que normar la admisibilidad de la demanda de tercería. La legiti­ midad para obrar pasiva en los proce­ sos cautelares es objeto de regulación en el artículo 624 del CPC. Una vez más, esta legitimidad, ahora en mate­ ria de medida cautelar de embargo, es objeto de los artículos 642 y 656 del CPC (cuando se refiere al sucesor). Por último, la legitimidad para obrar en las medidas cautelares, enmarca­ das en un procedimiento administra­ tivo o proceso penal, también es lo que se regula en los artículos 102 del TUO del Código Tributario, 20.2 del TUO de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, 94 del Código de Procedimientos Penales, 302, 308 del Código Procesal Penal, 335 y 351 del Código de Justicia Militar Policial”30.

Efectivamente, estas trece normas no tienen como supuesto de hecho a un conflicto de derechos subjetivos sobre un mismo bien, por lo que se entiende que en su consecuencia jurí­ dica no establezcan una oponibilidad de un derecho subjetivo frente a otro. Cuando una norma indica que el acree­ dor puede embargar los bienes del deudor, la misma está haciendo refe­ rencia simple y llanamente a dos par­ tes en el marco del llamado principio de responsabilidad patrimonial. No se refiere a un conflicto entre “causahabientes” que tienen un “causante” común. Obsérvese que cuando se dice que “el acreedor puede embargar los bienes que son de su deudor”, se hace referencia a dos partes, no a tres, como correspondería en una auténtica norma que regula conflictos de derechos31. En ese orden de ideas, no es posible

30 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¡“Strike” jurídico!: ¿realmente hay 18 normas en favor de la propiedad no inscrita? Ob. cit. 31 Este es el supuesto de hecho de una norma que regula un conflicto o colisión de derechos. El supuesto de hecho de estas normas no describen el contenido de derechos, no se trata de saber qué se puede o no se puede hacer con un determinado derecho. No. Se trata de saber qué dere­ cho debe primar en una determina colisión. Así, si los derechos en conflicto son a y b, la norma

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compartir la opinión según la cual el “crédito es un derecho patrimonial que faculta al acreedor a ejecutar (embar­ gar y rematar) los bienes de su deudor para satisfacer la prestación adeudada, pero jamás se permite que ello ocu­ rra respecto de los bienes de terceros, que son extraños a la obligación. La justificación es de sentido común, que actualmente parece escasear, pues la libertad contractual permite vincular a la persona que celebra el contrato, por virtud de su autonomía privada, pero no a los sujetos ajenos.

Lo mismo ocurre con las obligaciones legales, en tanto la ley individualiza al deudor”32. Principio de respon­ sabilidad patrimonial

En efecto, el principio de responsa­ bilidad patrimonial no es un princi­ pio o norma relativa a la solución de un conflicto de derechos. Universal­ mente se reconoce que el deudor res­ ponde de sus obligaciones con su patri­ monio, pero de este principio no se puede deducir ninguna solución nece­ saria para el conflicto entre derechos subjetivos33. El principio de responsa­ bilidad patrimonial regula el alcance de la responsabilidad del deudor, no dirime conflictos o “colisiones” entre derechos subjetivos. Ahora bien, esta Corte Suprema com­ parte la siguiente opinión: “conside­ rando la -más que obvia- idea según

la cual las normas procesales o de Derecho Público no tienen como fun­ ción resolver cuestiones sustantivas de Derecho Privado, es fácil percatarse de que ninguna de las referidas 13 normas tiene (ni podría tener, dada su natu­ raleza procesal o pública) por objeto dirimir el específico conflicto mate­ rial o sustantivo que es objeto de nues­ tra preocupación”34. Cabe precisar que, para esta Corte, el argumento decisivo para no aceptar el argumento que sos­ tiene que hay dieciocho normas que claramente resuelven el conflicto de derechos materia de este caso, es que trece de ellas no regulan realmente un conflicto de derechos sustantivos deri­ vados de un “causante” común. En este Pleno Casatorio se resolverá un particular conflicto de derechos: el que enfrenta al crédito del acree­ dor con embargo inscrito y al derecho de propiedad no inscrito del tercerista demandante en un proceso de tercería. El artículo 1584 del Código Civil sí regula un supuesto de conflicto de derechos, en el marco de un contrato de compraventa con reserva de propie­ dad. La segunda parte de esta norma hace referencia al caso de bienes ins­ critos, que es lo que acá importa. Este precepto establece que la reserva de la propiedad es oponible a terceros siem­ pre que el pacto haya sido previamente

que regula una colisión o conflicto entre estos derechos no es aquella que describe el contenido de los mismos, sino la que indica específicamente cuál debe imponerse: “Si las dos clases de derechos se simbolizan por a y b, entonces son posibles tres tipos de colisiones, a saber: a-a, b-b y a-b, y c” (ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Traducción de Genaro Carrió. Eudeba, Buenos Aires, 1997, pp. 245 y 246). 32 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Una ley publicada la semana pasada le da el ‘tiro de gracia’ a la tesis proembargo”. Ob. cit. 33 La doctrina danesa citada señala que los tres conflictos de derechos mencionados (nota 31), a menudo, se solucionan con base en principios diferentes, pero “esto no significa que haya alguna necesidad lógica tras la correlación, ni que las reglas sobre protección dinámica sean las mismas en todos los sistemas jurídicos” (ROSS, Alf. Ob. cit., p. 246). En otros términos, aunque el principio de responsabilidad patrimonial tenga validez en todos los sistemas legales occidentales, ello no significa que las reglas de colisión entre crédito y derecho real sean las mismas en tales sistemas legales. Ergo, el principio de responsabilidad patrimonial nada indica en torno al conflicto en mención. 34 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¡“Strike” jurídico!: ¿realmente hay 18 normas en favor de la propiedad no inscrita? Ob. cit.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

inscrito. Es decir, el conflicto de dere­ chos en cuestión se dirime en favor de la inscripción registral. Por consi­ guiente, llama la atención que se haya invocado al artículo 1584 del Código Civil como una norma que supuesta­ mente favorece a la propiedad no ins­ crita, cuando en realidad es todo lo contrario, puesto que expresamente resuelve el conflicto de derechos con base en un criterio registral. De este modo, por ejemplo, si los acreedores del comprador preten­ den ejecutar los bienes materia de la compraventa, el vendedor estará inte­ resado en que esto no suceda puesto que, si no se ha terminado de cance­ lar el precio respectivo, todavía con­ serva en su patrimonio la propiedad sobre tales bienes. En el caso de bienes registrados, el vendedor podrá reali­ zar este interés siempre que el pacto de reserva de propiedad haya sido inscrito previamente35.

Sin embargo, es fácil notar que el artículo 1584 del Código Civil se refiere a un conflicto muy específico entre crédito y propiedad. Así es, esta norma solamente aplica cuando se enfrentan un derecho de crédito y un derecho de propiedad en el marco de una compraventa con reserva de pro­ piedad. Fuera de este marco, tal norma es inaplicable. Mal puede decirse, en consecuencia, que el enfrentamiento entre acreedor embargante y tercerista que no ha inscrito su propiedad se debe resolver, por regla general, de confor­ midad con lo dispuesto en el artículo 1584 del Código Civil.

Esto mismo sucede con el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 299. Si

bien regula un conflicto de derechos, se refiere solo a aquel conflicto que se enmarque en un contrato de arren­ damiento financiero. Fuera de este ámbito, esta regulación no es aplica­ ble. En tal sentido, tampoco puede afirmarse que el enfrentamiento entre acreedor embargante y tercerista que no ha inscrito su propiedad se debe resolver, por regla general, de confor­ midad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 299. Idéntica es la situación de la Primera Disposición Final y Complementaria del Decreto Legislativo N° 1177, ya que se refiere únicamente al arrenda­ miento de inmuebles destinados para vivienda y a los contratos que se sus­ criban bajo este decreto (art. 2 del Decreto Legislativo N° 1177). Fuera de este ámbito, no es aplicable dicha dis­ posición final y complementaria. No es correcto postular, entonces, que el conflicto entre crédito inscrito y pro­ piedad no inscrita se deba resolver, por regla general, aplicando alguna norma de este decreto.

Por último, se ha señalado que la modificación del artículo 7.4 de la Ley N° 28364, sobre el contrato de capi­ talización inmobiliaria, es una norma que expresamente favorece al pro­ pietario no inscrito en los procesos de tercería de propiedad36. No obs­ tante, este dispositivo solo hace refe­ rencia a un conflicto de derechos en el marco de un contrato de capita­ lización inmobiliaria. Fuera de este ámbito, el artículo 7.4 no resulta apli­ cable. A mayor abundamiento, llama la atención que se invoque esta norma, que establece que en virtud del For­ mulario que contiene el Contrato de

35 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Tomo II, Normas Legales, Lima, 2011, p. 107. 36 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Una ley publicada la semana pasada le da el ‘tiro de gra­ cia’ a la tesis proembargo”. Ob. cit.: “Como si todos estos fundamentos no fueran suficientes, y claramente lo son, resulta que el 9 de setiembre de 2015 se publicó el Decreto Legislativo N° 1196, que, entre otras normas, modificó el artículo 7.4 de la Ley N° 28364, sobre el contrato de capitalización inmobiliaria, por el cual, las entidades financieras y empresas de capitaliza­ ción podrán levantar los embargos sobre inmuebles, con solo presentar el formulario de dicho contrato (FUCI), y no la inscripción”.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

La inoponibilidad de los contratos de capitalización inmobiliaria

La única norma aplicable a la discusión propiedad vs. embargo

Capitalización Inmobiliaria (FUCI) se puede levantar embargos que se hayan trabado sobre el inmueble materia del contrato, puesto que el artículo 5.3 de esta misma ley establece expresamente que el FUCI debe inscribirse obligato­ riamente en el Registro de Predios de la Sunarp. A juicio de este Alto Tribu­ nal, se impone una interpretación sis­ temática de los artículos 5.3 y 7.4 de la Ley N° 28364, de tal suerte que se tendría que concluir que la inscripción del FUCI es necesaria para que este sea oponible a los acreedores embar­ gantes. La inscripción no es constitu­ tiva de derechos, pero sí es una ins­ cripción de oponibilidad. Los derechos entre las partes del Contrato de Capi­ talización Inmobiliaria surgen por la sola suscripción del FUCI. Empero, si pretenden oponer sus derechos a ter­ ceros, el FUCI debe encontrarse pre­ viamente inscrito. Sostener lo contra­ rio, implicaría negar sentido al carácter obligatorio de la inscripción. Y con­ tra esta conclusión, no cabe argumen­ tar que se trata de una inscripción pro­ pia de un sistema registral obligatorio, de tal manera que la ausencia de ins­ cripción no repercute en la constitu­ ción u oponibilidad de los derechos en cuestión. Para que fuese así, se reque­ riría la presencia de una sanción legal en caso de inobservancia de la inscrip­ ción. Estas sanciones son la caracterís­ tica esencial de estos sistemas37. Ocu­ rre, sin embargo, que no existe una sanción legal o una norma legal que prevea las sanciones a la falta de la ins­ cripción aludida en el artículo 7.4.

De las diecisiete normas que se invocan para resolver el conflicto de derechos materia de este Pleno Casatorio, resulta pertinente solo una, la que siempre ha sido considerada la única norma aplica­ ble y pertinente para el caso que ahora nos ocupa: el artículo 2022 del Código Civil, segunda parte, la misma que ha

sido objeto de dispares interpretaciones en doctrina y jurisprudencia, lo que pre­ cisamente ha justificado la convocatoria a este Pleno Casatorio Civil, como ya se ha mencionado.

No resultan aplicables, en consecuen­ cia, las otras normas legales referidas, puesto que el radio de acción de estas es bastante limitado, regulando espe­ ciales conflictos de derechos. Como ya se expresó, el supuesto que aquí inte­ resa es aquel donde un acreedor traba embargo judicial sobre un bien inmue­ ble que en el registro público aparece como si todavía fuese propiedad de su deudor, pero que previamente ya fue transferido a un tercero, quien no ha inscrito su derecho. A este caso no es aplicable el artículo 1584 del Código Civil, puesto que este solo regula un conflicto de derechos en el marco de un contrato de compraventa con reserva de propiedad.

De igual forma, no es aplicable el artículo 1708 del Código Civil, dado que este regula un conflicto de dere­ chos solo en el ámbito de los contratos de arrendamiento. El artículo 2023 del Código Civil no es pertinente tampoco, puesto que esta norma no dirime conflictos de dere­ chos que no pertenezcan al ámbito de los contratos de opción.

El artículo 7.4 de la Ley N° 28364, interpretado sistemáticamente con el artículo 5.3 de la misma ley, única­ mente se refiere al contrato de capi­ talización inmobiliaria, no aplicando esta norma para supuestos ajenos a tal contrato. Si bien todas estas normas se refieren a conflictos de derechos que se solucionan privilegiando la inscripción registral, ninguna de ellas puede tomarse como regla general para resolver directamente

37 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 6a edición, Vol. III, Tecnos, Madrid, 1977, p. 329.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

el conflicto entre un acreedor embar­ gante y un adquirente del derecho de propiedad que no ha inscrito, ya que su ámbito de aplicación es demasiado limitado. Igual ocurre con el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 299, que si bien soluciona un conflicto de derechos dejando de lado la inscripción registral, no es menos cierto que su radio de acción no abarca más que los contratos de arrendamiento financiero y aque­ llos que se suscriban bajo el Decreto Legislativo N° 1107. El artículo 11 no puede, por tanto, constituirse como regla general para solucionar el pro­ blema que ahora nos ocupa. III.4. Los aspectos supralegales del problema: el debate so­ bre el rol que le correspon­ de al artículo 70 de la Cons­ titución y al artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Bajo este orden de ideas, se ha opinado lo siguiente: “(...) es preciso establecer que la propiedad es un derecho real y, sobre todo, es un derecho que ha merecido el reconocimiento cons­ titucional. El artículo 2 en su inciso 16 señala que la propie­ dad es un derecho humano. Pero lo más importante es que según el artículo 70 de la citada Consti­ tución el derecho de propiedad es inviolable”39.

De igual forma, se sostiene que “no se entiende la razón por la que el supuesto derecho constitucional de crédito es preferente al de propiedad, pues el artículo 70 de la Constitución establece exactamente lo contrario: la propiedad es inviolable. No hay forma de obviar esta terminante dispo­ sición constitucional”40.

Es más, se precisa que en el problema bajo análisis, el enfrentamiento es entre la propiedad no inscrita y una medida III .4.1. El amparo supralegal del judicial, el embargo, que no tiene ni crédito y de la propiedad siquiera la calidad de derecho41. Se ha dicho que la propiedad no ins­ crita debe imponerse al embargo ins­ crito, toda vez que el derecho de propiedad ostenta la protección consti­ tucional que le corresponde a un dere­ cho fundamental38. En tal sentido, se trataría del enfrentamiento entre un derecho que tiene la calidad de fun­ damental (art. 70 de la Constitución) y humano (art. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), frente a otro que no tiene esta calidad.

Esta doctrina invoca otro argumento más, nada menos que la jurispruden­ cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así, se afirma que resulta pertinente “el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del 07/09/2004, cuya doctrina establece que el título de propiedad preexiste a la inscripción, por lo que un man­ dato judicial arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titu­ lar conforme a las reglas civiles”42.

38 GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la doctrina, ilegal e inmoral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros: análisis y crítica jurisprudencial”. Ob. cit., p. 39. 39 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Ob. cit., p. 22. 40 GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina”. Ob. cit., p. 38. 41 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 14, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2014, pp. 87 y 88. 42 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. Ob. cit., p. 88.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

Para esto, se cita el fundamento 219 de esta sentencia, el cual expresa:

“Por lo que toca al automóvil que conducía al señor Tibi cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble registrable, este registro es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algún derecho sobre el bien”. Sobre el particular, se afirma que el criterio registral invocado en este funda­ mento no es aplicable al problema cuestión porque “el embargo no es un derecho sobre el bien, ni puede serlo, conforme se explica en el texto principal”43. No escapa al criterio de este Tribu­ nal Supremo que esta doctrina incu­ rre en una contradicción de no escasa importancia. Como ya se ha indicado, anteriormente esta doctrina no dudó en señalar que la tercería de propie­ dad tiene como cuestión de fondo un conflicto de derechos que se resuelve de conformidad con lo estipulado en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil44. Luego, sin dar las explicaciones del caso, se postula que no se trata de un conflicto de derechos, sino de un conflicto entre un derecho fundamental y una medida judicial provisional, que no es un derecho45.

Más recientemente, se cambia sustan­ cialmente de opinión otra vez y sin explicar la razón, indicándose que el problema materia de este Pleno Casatorio se resuelve según lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil46, o sea se afirma que se trata de un conflicto de derechos.

Como ya se ha dejado establecido, esta Corte Suprema no considera que se trate de un enfrentamiento o “colisión” entre propiedad no inscrita y una mera medida judicial provisional (embargo). Se trata de un conflicto de derechos. En este mismo orden de ideas, se ha afir­ mado que “nuestra doctrina y jurispru­ dencia (incluso la que falla en favor de la propiedad no inscrita) tienen claro que el embargo inscrito no es más que una manifestación del derecho de cré­ dito. Hay que recordar que el embargo carece de sustantividad propia, pero de esto no se deduce que deba ceder ante la propiedad no inscrita. Todo lo contrario, la carencia de sustantividad del embargo no hace sino confirmar la aplicabilidad de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil a la cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad. Si el embargo carece de sustantividad propia, es porque representa al derecho de crédito”47.

43 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. Ob. cit,. p. 88. 44 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. Ob. cit., p. 65. 45 De este modo, ante la opinión según la cual “la oponibilidad deberá estar dada por la publici­ dad que se le da a la relación jurídica, y en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publici­ dad le da el registro” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. “Conflicto entre el embargo y la pro­ piedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, p. 80), la doctrina que se viene citando afirma que esta opinión incurre “en un mayúsculo error, pues el acto ejecutivo de embargo no es derecho” (GONZALES BARRÓN, Gunther. “Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo de bienes ajenos”. Ob. cit., p. 88). 46 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Una ley publicada la semana pasada le da el ‘tiro de gracia’ a la tesis proembargo”. Ob. cit., donde se afirma expresamente que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil es aplicable al problema objeto de análisis. 47 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la propiedad no inscrita”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2015, p. 65.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

La vincudelarceicóhnoddeel créedmitboayrgeol

No debe olvidarse de que “la esencia de las instituciones procesales, en con­ secuencia, no es otra que ser instru­ mento -de carácter necesario- para la efectiva realización de las situaciones jurídicas materiales”48. En consecuencia, no puede entenderse al embargo de forma separada, independiente o “divorciada” del derecho de cré­ dito del acreedor que ha embargado. Por esta misma consideración, como se recordará, no se acepta considerar que estamos ante un conflicto entre dos derechos reales, de tal suerte que es aplicable la primera parte del artículo 2022 del Código Civil.

se concluye que “el derecho de crédito y el derecho de propiedad, civilmente entendidos, tienen amparo constitucio­ nal en el artículo 70 de nuestra Cons­ titución, así como tutela internacional en el artículo 21 de la Convención. Se incurre en una inexactitud muy grave si se piensa que el tercerista de pro­ piedad es el único protegido por estos dispositivos normativos. El acreedor embargante, al ser titular de un dere­ cho de crédito, también se encuentra protegido por tales dispositivos”48 50. 49

De otro lado, entendiendo que nos hallamos ante un conflicto de derechos, no resulta exacto sostener que solo uno de ellos tiene protección constitucional y la calidad de derecho humano, por­ que el derecho de propiedad previsto en la Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobrepasa, por mucho, el mero sentido civil de este derecho real.

“Conforme al artículo 70 de la Constitución, la protección de la propiedad no se limita al domi­ nio civil como derecho sobre bie­ nes, sino que se extiende al total de derechos patrimoniales que corres­ ponde a una persona. La inviolabi­ lidad de la propiedad constitucio­ nal es una pieza clave del régimen económico de mercado. Este régi­ men requiere proteger todo el patrimonio de las personas, inclu­ yendo el dominio civil, sus des­ membraciones y por supuesto otros derechos como los créditos y los embargos que los garantizan. El sistema de libertades no funciona solo con la cautela de los predios, mucho menos solo con la atención a la vivienda, sino con la seguridad de que todo título patrimonial será amparado. En tal sentido, si se tra­ tara de la disputa entre el propieta­ rio civil de un bien y el titular de un embargo sobre un bien, ambos son derechos constitucionales, nin­ guno es mejor que el otro”51.

Sobre el particular, se ha expresado que “el derecho real de propiedad regulado en nuestro Código Civil se circunscribe también a un tipo espe­ cífico de derecho real privado que recae sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. En cambio, el artículo 70 de nuestra Constitución, tal como sucede con el artículo 14 del GG [Ley Fundamental de la República Fede­ ral de Alemania], forzosamente debe entenderse en un sentido más amplio, de modo que abarque por igual a los derechos subjetivos patrimoniales en general, entre los cuales destaca -qué duda cabe- el crédito”49. De este modo,

En idénticos términos se ha expresado la doctrina que opina lo siguiente:

48 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho y Proceso. Bosch, Barcelona, 1978, p. 47. 49 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la propiedad no inscrita”. Ob. cit., p. 61. 50 Ibídem, p. 64. 51 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 50.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

El derecho de propiedad abarca el de crédito

Efectivamente, el derecho de crédito se encuentra abarcado por el derecho de propiedad, entendido este en un sentido constitucional y de derecho humano. Este sentido de tal derecho ya ha sido destacado por la más acre­ ditada doctrina europea, a la luz de sus cartas constitucionales.

la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le con­ fiere el Derecho Civil. Así, mien­ tras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho cons­ titucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del domi­ nio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la plura­ lidad in totum de los bienes mate­ riales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica”.

Así es, se indica que el derecho de pro­ piedad regulado en el Código Civil (BGB) “se circunscribe a un tipo espe­ cial de derecho real privado que se refiere a las cosas” y tal regulación se refiere, “en igual medida, a las cosas muebles y a las cosas inmuebles”. De modo distinto, el derecho de propiedad previsto en la Constitución germana “contiene una garantía constitucional de la propiedad, como institución jurí­ dica (garantía institucional), y un dere­ cho de libertad del ciudadano frente al Estado”. La regulación constitu­ cional del derecho de propiedad “va mucho más allá” que la regulación del Código Civil, dado que “asegura tanto la propiedad sobre cosas, como, senci­ llamente, los derechos subjetivos pri­ vados de carácter patrimonial y las posiciones jurídico-públicas próxi­ mas a los derechos privados, contra una intromisión del Estado demole­ dora de la utilidad privada del derecho subjetivo en favor de su vinculación social”52.

Igual camino ha seguido la Corte Inte­ ramericana de Derechos Humanos, en la sentencia de fondo del caso Baruch Ivcher Bronstein contra Perú, de fecha 6 de febrero de 2001, en cuyo funda­ mento 122, se explica el sentido que posee el término “bienes”, el cual es empleado en el artículo 21 de la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos:

Este sentido ha sido adoptado por nuestro Tribunal Constitucional en una decisión que constituye un referente al respecto: la sentencia recaída sobre el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, pro­ nunciada el 11 de noviembre de 2003. El fundamento 26 de esta resolución señala:

La doctrina especializada ha dicho, sobre este punto, lo siguiente:

“Tal como se estableció en el his­ tórico caso Campbell vs. Holt, el concepto constitucional de

“Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patri­ monio de una persona; dicho con­ cepto comprende todos los mue­ bles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cual­ quier otro objeto inmaterial sus­ ceptible de valor”.

“El artículo 21 está estructurado sobre la protección de una relación de uso y goce que tiene el sujeto que detenta la propiedad respecto de bienes. Por lo tanto, en primer lugar corresponde definir qué se

52 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos reales. Vol. 1. Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, pp. 299 y 300.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

entiende por bienes en los términos del artículo 21. En ese sentido, la Corte CIDH ha establecido que los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimo­ nio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corpora­ les e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor”53.

Amparo constitucio­ nal del derecho de crédito y de la propiedad

Por lo tanto, los derechos subjetivos que se enfrentan en el conflicto que ahora estudiamos, tienen, por igual, protección constitucional y tutela como derechos humanos. Mal puede, en consecuencia, pretenderse extraer una solución de artículo 70 de la Cons­ titución o del artículo 21 de la Con­ vención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que ambas normas tutelan al propietario y al acreedor de igual manera. La solución a la cuestión de fondo de los procesos de tercería de propiedad, debe buscarse en normativa de rango legal, no supralegal.

II I.4.2. El rol del fundamento 219 del caso Tibi vs. Ecuador en la resolución del problema de este Pleno Casatorio Civil Luego de haber refutado la idea según la cual la propiedad no inscrita debe imponerse al crédito (representado por un embargo) inscrito por aplica­ ción del artículo 70 de la Constitu­ ción y del artículo 21 de la Conven­ ción, una doctrina que ha defendido la primacía del crédito inscrito, ha uti­ lizado la propia jurisprudencia invo­ cada por la defensa de la propiedad no inscrita, para la defensa de su propia tesis. En otras palabras, si la doctrina

defensora de la propiedad no inscrita invocó la sentencia de la Corte Inte­ ramericana de Derechos Humanos del caso Tibi vs. Ecuador para argumen­ tar en su favor, ha sucedido que la doc­ trina defensora del crédito ha refutado esta argumentación y, por el contrario, ha terminado sosteniendo que dicha sentencia no hace más que beneficiar la postura del crédito inscrito. El meollo de esta discrepancia se encuentra en el ya referido fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador, según el cual el acto de ins­ cripción registral “es necesario para el solo efecto de la oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener algún derecho sobre el bien”. Sobre esta idea, se procede a argumen­ tar en favor del crédito inscrito en los siguientes términos:

“Como se puede observar, la Corte Interamericana claramente señala que un derecho de propie­ dad no inscrito carece de oponibilidad frente a terceros. Ciertamente nadie que defienda la postura del acreedor embargante, en los pro­ cesos de tercería de propiedad, ha negado la titularidad del derecho del tercerista. En estos procesos no se trata de ventilar titularida­ des sobre derechos patrimoniales, sino que se trata de establecer jus­ tamente la oponibilidad. Es legí­ timo, en consecuencia, decir que esta sentencia de la Corte Intera­ mericana no hace más que respal­ dar la tesis que favorece al acree­ dor embargante. Y, además, no resulta ocioso reiterarlo, el dere­ cho de crédito también se encuen­ tra protegido directamente por el artículo 70 de la Constitución y el artículo 21 de la Convención”54.

53 PERRONE, Nicolás Marcelo. “Derecho a la propiedad privada”. En: AA.VV. La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el Derecho argentino. Facultad de Dere­ cho de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2013, pp. 359 y 360. 54 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “La supremacía constitucional del crédito inscrito sobre la propiedad no inscrita”. Ob. cit., p. 64.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

No puede negarse que el fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador se refiere a un conflicto de derechos, indicando que el conflicto debe dirimirse con base en un criterio registral. Hay que reconocer también que no es acertada la doctrina, ya citada, que ha pretendido desaplicar este funda­ mento alegando que no estamos ante un conflicto de derechos, sino ante la coli­ sión de un derecho frente a una medida judicial provisional. Es menester recal­ car que estamos ante un conflicto de derechos de naturaleza diversa.

El caso Tibi vs. Ecuador no trata un tema de tercería

Sin embargo, no se puede compartir la opinión que considera que dicho fun­ damento respalda directamente la pos­ tura del acreedor embargante frente al propietario no inscrito. Y aquí este Supremo Tribunal no incurre en nin­ guna contradicción. Por el contrario, no escapa al criterio de este Colegiado que el fundamento 219 de la sentencia del caso Tibi vs. Ecuador, si bien favo­ rece la inscripción registral como cri­ terio dirimente de conflicto de dere­ chos, no es más que un obiter dicta. La razón por la que esto es así es bas­ tante simple: el caso Tibi vs. Ecuador no versa sobre un caso de tercería de pro­ piedad, ni de conflicto de derechos entre sujetos privados. El caso resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos es esencialmente diverso: se refiere a la responsabilidad internacio­ nal de un Estado (Ecuador) por la inde­ bida privación de libertad del ciudadano francés Daniel David Tibi. Si bien este caso involucra la propiedad privada, no es menos cierto que un conflicto de derechos privados no es materia de este caso. Consecuentemente, el fundamento 219 de la sentencia respectiva está lejos de constituir una ratio decidendi y, por eso mismo, no puede resultar determi­ nante para establecer una regla gene­ ral vinculante sobre los conflictos de derechos.

Por tales razones, no cabe más que ratificar la idea ya expuesta, según la cual la normativa constitucional y de derechos humanos no establece explí­ citamente ninguna primacía de alguno de los derechos en conflicto. Por el contrario, la doctrina y jurispruden­ cia señalan que tales derechos osten­ tan idéntica tutela a nivel de la Consti­ tución y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Y esta con­ clusión debe ser tenida en cuenta por el operador jurídico a todo nivel, en vir­ tud del principio de unidad de la Cons­ titución. Como explica una atenta doctrina55, conforme a este principio, la interpretación de la Constitución debe estar orientada siempre a preservar la unidad de la Constitución como punto de partida de todo ordenamiento jurí­ dico, para lo cual debe ser considerada como un “todo” armónico y sistemá­ tico, a partir del cual se organiza el sis­ tema jurídico en su conjunto.

Ahora bien, la solución a la cues­ tión medular de este Pleno Casatorio Civil, por las razones expuestas, debe hallarse a nivel legal. Por lo tanto, se comparte la postura que afirma que, en realidad, “no son mejores los derechos reales que los personales, ni viceversa. Las relaciones patrimoniales tienen como eje fundamental el interés mate­ rial o beneficio que los sujetos preten­ den satisfacer a través de objetos eco­ nómicamente relevantes”56.

Los derechos rseoanlemsenjoores pu q eresloonsales

IV. LAS POSTURAS ENFRENTADAS EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA I V.1. Argumentos en favor de la propiedad no inscrita

Los argumentos que la doctrina y la jurisprudencia han empleado para defender la primacía del derecho de propiedad no inscrito son bastante

55 PÉREZ ARROYO, Javier. La interpretación de la Constitución. Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, p. 145. 56 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 50.

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parecidos entre sí. Evidentemente no se puede pedir a una decisión judicial que sea exhaustiva como la doctrina, pero los argumentos empleados por los jueces son esencialmente los mismos que emplean los autores que patroci­ nan la postura del tercerista, solo que, dada la naturaleza de su trabajo, brin­ dan mayores detalles o se explayan en su fundamentación. Y cuando se habla de la postura de los jueces, se hace referencia tanto a la postura de la jurisprudencia de mérito, como a la expresada por las Salas Civiles de este Supremo Tribunal cuando ha decidido fallar en favor del tercerista. En lo que a jurisprudencia de mérito se refiere, cabe destacar los argumentos que han expresado, en distintas oportunidades, los juzgados y salas civiles con subes­ pecialidad comercial de la Corte Supe­ rior de Justicia de Lima.

a) El carácter absoluto del derecho de propiedad y solo relativo del derecho de crédito Un argumento constante, probable­ mente el principal, que emplea la doc­ trina y jurisprudencia es aquel que entiende que el derecho del tercerista debe imponerse porque es erga omnes o absoluto, en tanto que el derecho de crédito es meramente relativo.

Así, la Primera Sala Civil con Subes­ pecialidad Comercial de Lima ha argu­ mentado que “(...) el derecho de pro­ piedad goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho per­ sonal relativo al embargo (...) enton­ ces, de acuerdo al artículo 2022 del Código Civil (...) podemos decir que las disposiciones de Derecho Registral no rigen pues, ante la existencia de un conflicto entre un derecho per­ sonal y un derecho real, prevalecen las normas del Derecho común”57. En esta misma línea de argumentación se

encuentran aquellas decisiones que, para amparar la demanda de tercería de propiedad, solo se preocupan por verificar que la adquisición del dere­ cho de propiedad haya sido antes que la traba del embargo. Este es el pro­ ceder del mismo órgano jurisdiccio­ nal cuando señala que “(...) la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, debiendo el tercerista probar su dere­ cho con documento público o privado de fecha cierta, el mismo que permita establecer desde cuándo debe ser con­ siderado como propietario del bien objeto de la tercería, procediendo el amparo de su demanda solo en el caso de que la afectación del mismo se haya producido con posterioridad a la fecha de su adquisición”58.

La Corte Suprema ha patrocinado un argumento similar, cuando ha seña­ lado que debe imponerse el derecho real no inscrito puesto que, a diferen­ cia del crédito, implica una relación directa o inmediata del titular del dere­ cho con el bien. Esta circunstancia no cambia por el hecho de la inscripción, que no altera o trastorna la natura­ leza de los derechos subjetivos impli­ cados. En efecto, un argumento como este es expuesto en la sentencia en Casación N° 1253-2002-Ica, en cuyos considerando pertinentes se indica lo siguiente:

“Noveno.- Que, la doctrina ha diferenciado, claramente, entre lo que constituye un derecho real y un derecho personal; así el dere­ cho real es: (...) aquella categoría de derechos patrimoniales, que se caracteriza, en opinión común, por ser derecho sobre las cosas (...); Mientras que el derecho perso­ nal o de crédito: (...) son aquellos que atribuyen a su titular un poder

57 Resolución N° 04 de fecha 3 de marzo de 2012, recaída en el Expediente N° 10616-2007. 58 Resolución N° 05, de fecha 3 de abril de 2012, recaída en el Expediente N° 7953-2009.

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que le permite dirigirse a otra per­ sona y reclamar de ella una acción o una omisión (...) (Fundamen­ tos del Derecho Civil Patrimonial; Luis Díez-Picazo; tomo I, Editorial Civitas, Madrid; 1993) Décimo.Que, en el caso de autos conforme lo reconoce el propio recurrente, en su escrito de contestación de demanda, el siete de febrero de mil novecientos noventidós se trabó embargo en forma de inscripción respecto del bien objeto de tercería, siendo posteriormente inscrito con fecha doce de mayo de mil nove­ cientos noventicuatro. Décimo pri­ mero.- Que, es imprescindible en la tercería de propiedad, deter­ minar si a la fecha de trabarse el embargo, el tercerista era propieta­ rio con documento de fecha cierta y que preceda en el tiempo a la de la medida cautelar a favor del recurrente; para ello, el actor, debe acreditar, su calidad de propieta­ rio del bien. Décimo segundo.Que, en consecuencia, el presente debate se encuentra orientado a determinar si es que, la medida de embargo dictada a favor del Banco demandado, constituye un derecho real y no un derecho personal, con­ forme parece sugerir el recurrente; en ese contexto, resulta necesario precisar que el derecho personal o de crédito responde a una expecta­ tiva de acción que tiene el acree­ dor para con el deudor; mientras que el derecho real, constituye una vinculación directa que recae e incide sobre el bien. Décimo ter­ cero.- Que, por tal razón, la natura­ leza jurídica del derecho de crédito o personal no puede ser conver­ tida en un derecho real por el solo hecho de inscripción en el Regis­ tro Público, esto es, que la inscrip­ ción registral no puede desnaturali­ zar o convertir el derecho, sea real o personal, que se ha logrado ins­ cribir, porque ambos derechos, de acuerdo a la legislación nacional, responden a una situación jurídica distinta; en ese contexto resulta

relevante lo expuesto en la pro­ pia Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, en lo referido al Libro de los Registros Públicos, donde se indica (...) quien embarga un inmueble, no convierte su dere­ cho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumpli­ miento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la ins­ cripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo a pesar de la inscripción un derecho personal (...) (Exposi­ ción de Motivos Oficial del Código Civil; Registros Públicos - artícu­ los 2008 al 2045 del Código sus­ tantivo; Separata Especial del dia­ rio oficial El Peruano, publicada el 19 de noviembre de 1990, p. 21)”.

La prevalencia de la propiedad no ins­ crita en virtud de su carácter absoluto o erga omnes, en desmedro del crédito que solo ostenta un carácter relativo o inter partes, es acogida en la senten­ cia en Casación N° 3194-2002-Arequipa, cuyos considerandos pertinentes se transcriben a continuación: “Quinto: Que, sin embargo, res­ pecto de esta materia casatoria no existe aún doctrina jurispruden­ cial en la forma y con los requisi­ tos previstos en el artículo cuatro­ cientos del Código Procesal Civil y si bien pueden haber existido casos como es el de la casación a que se ha hecho referencia, suscrito por magistrados distintos a los que componen este tribunal, que han fallado casatoriamente otorgando prioridad a los principios registrales frente al principio de rango recogido por el artículo dos mil veintidós del Código Civil, dicha ejecutoria no puede considerarse de obligatorio cumplimiento en aplicación del artículo veintidós de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no solo porque este es un Tribunal de Casación y no una instancia de mérito sino que, como se ha pre­ cisado, no constituye la doctrina

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jurisprudencial en la forma esta­ blecida por el citado artículo cua­ trocientos del Código adjetivo; Sexto: Que, siendo esto así, acorde con las reiteradas ejecutorias de esta misma Sala, en el caso sublitis resulta de aplicación el principio de rango que emana del artículo dos mil veintidós del Código Civil, y específicamente, de su segundo párrafo según el cual en la oponibilidad de derechos sobre inmuebles cuando ellos son de distinta natu­ raleza se aplican las disposiciones del Derecho común, es decir, pre­ valece el derecho real de propie­ dad, oponible erga omnes, frente al derecho personal crediticio, pues no cabe duda que solo tratándose de casos de derechos de igual natu­ raleza real a que se contrae el pri­ mer párrafo de dicha norma sustan­ tiva rigen los principios registrales de prioridad y buena fe”.

En la doctrina nacional, se ha soste­ nido la vigencia de la clasificación de derechos subjetivos entre absolutos y relativos, la misma que debe mante­ nerse. Ante las críticas a esta clasifi­ cación, las cuales postulan que todos los derechos subjetivos tienen protec­ ción extracontractual o erga omnes, se ha sostenido que al final, todo dere­ cho subjetivo tiene un remedio resarcitorio, cosa que no iguala el derecho de crédito al derecho real de ningún modo59. En tal sentido, si un acreedor puede solicitar una indemnización a un tercero que ha perjudicado su derecho de crédito, ello no se debe a que el cré­ dito tenga una protección extracontrac­ tual o erga omnes, sino a que opera o aplica una figura análoga a la llamada acción subrogatoria. Así, se entiende

que el acreedor no se dirige al tercero porque este haya incurrido en respon­ sabilidad extracontractual, sino porque hace valer una “acción de sustitución (por ingreso en el derecho correspon­ diente al deudor) a efectos de hacerlo valer en beneficio del obligado, y en forma indirecta para él, pero no se trata de una acción directa (...). En tal caso se trataría de una figura similar o aná­ loga a la acción oblicua o subrogato­ ria (art. 1219.4 del Código Civil), por el cual el acreedor puede dirigirse con­ tra el deudor de su deudor cuando sea negligente e insolvente. Es decir, si un deudor tiene un crédito impago y no lo cobra, su acreedor puede exigir dicho crédito. En el caso materia de análi­ sis [se refiere a la llamada tragedia de superga, donde un club de futbol se quedó sin plantel, debido a que un avión tuvo un fatal accidente con el plantel dentro. El club demandó a la línea aérea por responsabilidad extra­ contractual, porque ella habría perju­ dicado el derecho de crédito que tenía frente a sus jugadores], el acreedor sería el equipo de fútbol, el deudor el futbolista y el deudor la línea área. No es que el titular del crédito insatisfe­ cho tenga una acción directa por tutela aquiliana, sino que la tiene indirecta vía subrogación. De esa forma obtiene la misma excepcional protección, sin necesidad de creaciones heroicas”60.

Esta misma doctrina sugiere que la responsabilidad extracontractual no protege al acreedor como tal, pero sí puede protegerlo el enriqueci­ miento sin causa, “pues hay un daño injusto que da lugar a acción de resar­ cimiento por el deudor, pero que si puede obligar al tercero”. De igual forma, se opina que rechazar la tutela

59 GONZALES BARRÓN, Gunther. “Propiedad no inscrita vs. embargo inscrito: El legislador procesal acaba de ratificar la solución dada por el Código Civil. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos”. Ob. cit., p. 73. 60 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 191, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, p. 47.

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extracontractual (o aquiliana como también se denomina en la doctrina) del crédito puede conducirnos a resul­ tados justos. De este modo, en el caso Meroni, en el que un sujeto atropelló y así ocasionó la muerte de Luigi Meroni -distinguido futbolista que perteneció al club Calcio Torino-, se hace bien en negar la pretensión indemnizatoria del club contra el particular, ya que así se impide que los familiares tengan una menor indemnización61. De acuerdo con este planteamiento, la tutela aquiliana del crédito opera en contados casos, de modo que resultaría ser un remedio excepcional, de modo que se hallaría más cerca al instituto del enriquecimiento sin causa, que a la figura de la responsabilidad extracon­ tractual. Esta clase de protección solo tendría aplicación cuando el tercero ocasione la imposibilidad de la presta­ ción, sin que haya intervenido la culpa del deudor. Acá la prestación se extin­ gue sin responsabilidad del deudor, y al acreedor no le quedaría más reme­ dio que accionar directamente contra el tercero “por lo que tal vez un resar­ cimiento subsidiario podría intentarse sobre el patrimonio del tercero, y en vista de que esa misma pretensión no es exigible frente al deudor pues goza de una cláusula de exoneración de res­ ponsabilidad por imposibilidad no cul­ pable. Por el contrario, si la prestación es posible, pero el tercero ha contri­ buido al incumplimiento, entonces el acreedor seguirá teniendo a su favor el mismo derecho de crédito a cargo del deudor. Es decir, ¿por qué el ter­ cero tendría que resarcir al acreedor por un crédito que sigue estando en el patrimonio de este y, por lo tanto, en nada se perjudicó? Recuérdese que el

acreedor solo tenía antes un crédito, y luego de la actuación del tercero el acreedor sigue teniendo el mismo crédito, y con ello el derecho de exi­ gir el resarcimiento cuando pueda imputarse el incumplimiento al deu­ dor con un margen de culpa. Por lo tanto, no hay daño resarcible cuando dentro del patrimonio del acreedor se tiene el mismo valor económico, esto es, un crédito. Se lo tiene antes de la acción del tercero, y se lo tiene des­ pués. Siendo ello así, no puede impo­ nerse el resarcimiento cuando no hay daño (art. 1969 del Código Civil) (...). Por último, en la práctica jurispruden­ cial peruana no existen rastros de apli­ cación de la tutela aquiliana del cré­ dito, lo que es bastante significativo y elocuente de su nula utilidad”62.

La doctrina que se viene citando con­ cluye que “todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido, caracte­ rísticas y eficacia tienen como remedio último la tutela por el resarcimiento, pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no haya diferen­ cias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos”63. b) La inaplicabilidad de la regula­ ción registral por mandato del legislador

El argumento descrito en el literal ante­ rior también considera que la regula­ ción registral no es aplicable. Y es que, de lo contrario, indefectiblemente ten­ dría que imponerse el embargo inscrito por simple aplicación del principio de prioridad registral. Así, se entiende que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil no puede hacer referencia a la normativa registral. De este modo,

61 Ídem. 62 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La inútil doctrina sobre la tutela aquiliana del crédito. Réplica, y punto final, a un reciente artículo que intenta demostrar la cuadratura del círculo”. Ob. cit., p. 48. 63 Ibídem, p. 50.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

la Primera Sala Civil con Subespecia­ lidad Comercial de Lima ha determi­ nado que: “(...) es necesario recordar que el artículo 2022 del Código Civil establece en su segundo párrafo que el conflicto entre dos derechos de dis­ tinta naturaleza (real y personal) no se dilucida con la aplicación del prin­ cipio de prioridad registral (según el cual se prefiere el derecho inscrito pri­ mero en el registro), sino con la apli­ cación de las disposiciones del Dere­ cho común, esto es, teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de los derechos enfrentados”64. Esta fundamentación judicial se ha ratificado cuando la Sala Superior refe­ rida postula que: “(...) tratándose de derechos de distinta naturaleza, como son: el derecho personal derivado del embargo (...) y el derecho real consis­ tente en el derecho de propiedad que alega el demandante respecto del bien materia de litis, es de aplicación el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil que señala: Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho común, las mismas que son menciona­ das y desarrolladas, en lo que al caso resulta pertinente, en la sexta conside­ ración de la sentencia apelada y que destacan el carácter consensual de la transferencia de propiedad tratándose de bienes inmuebles. Por lo dicho, el principio de prioridad en que se sus­ tenta este fundamento del recurso de apelación no resultan de aplicación, por así disponerlo el Código Civil. En igual sentido y solo a modo ilustrativo, podemos señalar que es criterio de este colegiado, de conformidad con lo pre­ visto por el artículo 2022 del Código Civil, que frente a la controversia de derechos de distinta naturaleza y otro real, prevalece el último aun no habiéndose inscrito, siempre que

conste en documento de fecha cierta y anterior a la medida de embargo, como ha ocurrido en el presente caso (...)”65. La Segunda Sala Civil con Subespe­ cialidad Comercial ha seguido los mis­ mos planteamientos para amparar la pretensión de la parte demandante en un proceso de tercería, destacando que ha sido voluntad del legislador excluir la tutela de la seguridad jurídica que proporciona el registro público, al indicar en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil que no es apli­ cable la normativa registral: “La citada normativa [refiriéndose al artículo 2022 del Código Civil] establece una primacía o prelación en la oponibilidad de los derechos reales en fun­ ción a la inscripción en el tiempo en el Registro Público. La razón funda­ mental es la seguridad para el tráfico de bienes inmuebles, y la necesidad de otorgar confiabilidad y certeza a la publicidad registral (herramienta de seguridad jurídica en este ámbito), lo que es concordante con la regla sobre la presunción iuris et de iure de cono­ cimiento del contenido del registro (...) pero no al caso del embargo por cuanto este no es un derecho real, sino una medida cautelar ordenada judicial­ mente, cuyo objeto es asegurar el cum­ plimiento de una decisión definitiva respecto de un derecho personal-credi­ ticio (...). Al referirse a las disposicio­ nes del Derecho común, debe enten­ derse que se trata de las que regulan la transmisión del derecho de propiedad -artículo 949 del Código Civil en específico, concordado con el artículo 1135 del Código Civil en cuanto a la antigüedad del documento fehacienteexcluyendo las reglas registrales por mandato expreso y claro del artículo 2022 del Código Civil, lo que refleja indubitablemente la voluntad del legislador”66.

64 La Resolución N° 04, de fecha 5 de junio de 2012, recaída sobre el Expediente N° 2042-2010. 65 La Resolución N° 04, de fecha 5 de junio de 2012, recaída en el Expediente N° 5735-2008. 66 Resolución N° 04, de fecha 4 de abril de 2013, recaída sobre el Expediente N° 9704-2011.

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Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

Excluida la normativa registral, cier­ tamente la solución es la contraria a la dictada por el principio de priori­ dad registral, es decir que debe pri­ mar el derecho alegado por el terce­ rista. Así lo ha indicado este Supremo Tribunal en la Sentencia en Casación N° 3262-2001-Lima:

“Cuarto.- Que, de acuerdo a lo prescrito en la última parte del citado numeral (se refiere al artículo 2022 del Código Civil), para resol­ ver hay que recurrir a las dispo­ siciones del Derecho común y en tal sentido la tercerista adquirió el inmueble a título oneroso, mediante minuta de fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventinueve, acto en el cual la codemandada entregó cincuenta mil dólares americanos; posteriormente mediante escritura pública de ocho de mayo de dos mil, celebrada ante la Notaría del doctor Antonio Vega Erausquín y que obra a fojas cinco y seis, se canceló el precio; instru­ mento de fecha anterior al embargo inscrito en el registro de la propie­ dad inmueble el cuatro de julio del dos mil, es decir que su título emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo; siendo esto así, el inmueble comprado por la actora no responde frente al grava­ men anotado del embargo, por la naturaleza de los derechos en con­ flicto; Quinto.- Que, en este orden de ideas no resulta de aplicación al caso las normas que denuncia la recurrente, relacionados con el prin­ cipio de prioridad en el tiempo de las inscripciones, así como tampoco los artículos dos mil doce, dos mil dieciséis y dos mil diecisiete del Código Civil, referido a la impene­ trabilidad de los registros, principio de publicidad; sino es de aplicación el artículo dos mil veintidós in fine del Código sustantivo”.

Igual criterio se ha plasmado por esta Corte Suprema en la sentencia en Casación N° 2472-2001-Lima: ““(...) en

este caso se trata de derechos de dife­ rente naturaleza, por un lado real el de los terceristas y por el otro personal el del embargante, se tiene que aplicar el Derecho común y por lo tanto no rigen las disposiciones del Derecho Registral (...) el artículo novecientos cuarentinueve del Código Civil dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acree­ dor propietario de él”.

En este mismo orden de ideas se ha expresado la sentencia en Casación N° 2103-2006-Lima, que entiende a la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil como una excepción a la normativa registral. Aquí, se parte de la idea según la cual solo la aplicación de reglas registrales puede hacer prevale­ cer al embargo inscrito sobre la pro­ piedad no inscrita. Empero, el segundo párrafo del mencionado artículo pres­ cinde de dichas reglas, por lo que tiene que imponerse la propiedad no inscrita porque esta, a diferencia del derecho de crédito, implica una relación directa con la cosa. De igual manera, precisa que el artículo 1135 del Código Civil no puede formar parte del análisis ya que se refiere a un supuesto distinto, el de la concurrencia de acreedores: “Quinto.- Que, en efecto, el artículo 2022 del Código Civil, interpretado en su real sentido, establece en su segunda parte una excepción al principio prior in tempore potior in iure a que se refiere el artículo 2016 del mismo ordenamiento legal, cuando con­ curren un derecho real con otro de distinta naturaleza, como es el caso de los embargos, en concordan­ cia con lo dispuesto por el artículo 949 del mismo Código. Esto es así, porque el derecho real establece una relación directa de la persona con la cosa y el derecho personal una relación entre personas, de las cuales el acreedor puede exigir de la otra -el deudor- una prestación determinada, apreciable en dinero; en consecuencia, advirtiéndose

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que la Sala de mérito ha resuelto la controversia conforme a lo dis­ puesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, se concluye que la norma material bajo análisis ha sido interpretada correctamente, resultando infun­ dada la denuncia por interpretación errónea. Sexto.- Que en lo atinente a la causal de inaplicación de nor­ mas de derecho material, tenemos, que el artículo 1135 del Código Civil precisa que tiene preferencia el acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito primeramente; no obstante, esta norma legal no es pertinente para dilucidar la contro­ versia pues solo resulta aplicable cuando el bien es inmueble y con­ curren diversos acreedores a quie­ nes el mismo deudor se ha obli­ gado a entregarlo, situación que es distinta al caso de autos en que se ha trabado un embargo al que se opone el derecho de propiedad que alega el tercerista. Sétimo.En cuanto respecto a la denuncia por inaplicación del artículo 2012 del Código sustantivo, por el que se presume sin admitirse prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; del artículo 2013 del Código citado, según el cual el contenido de la inscripción se pre­ sume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invali­ dez; y del artículo 2016 del mismo cuerpo legal en cuanto prevé que la prioridad en el tiempo de la ins­ cripción determina la preferen­ cia de los derechos que otorga el registro; no resultan aplicables al presente caso, pues al haberse concluido que los derechos con­ trapuestos son de distinta natura­ leza, debe resolverse conforme a

lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, esto es, se debe aplicar las disposi­ ciones del Derecho común en las que la preferencia se determina solo por la certeza y la fecha en que se constituyeron los derechos, sin referencia a la fecha de la ins­ cripción registral”. IV.2. Argumentos en favor del crédito inscrito

En este punto, la doctrina y la juris­ prudencia han elaborado argumentos distintos. Los autores han desarrollado líneas de argumento que no han sido empleadas en sede judicial al momento de hacer primar al derecho de crédito inscrito en contra de la propiedad no inscrita. Debe indicarse que a nivel de jurisprudencia de mérito, la gran mayo­ ría de los jueces no patrocina esta idea. Sin embargo, como se ha resaltado últi­ mamente, a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la República no es facti­ ble establecer una posición claramente dominante, puesto que últimamente se han presentado fallos en favor del demandado con derecho inscrito en el proceso de tercería de propiedad.

En tal sentido, se anota que “no parece que pueda compartirse la opinión que afirma que siempre ha existido una tendencia jurisprudencial claramente dominante a favor de la propiedad no inscrita y que, por consiguiente, los criterios jurisprudenciales a favor del embargo inscrito son recientes. Ya hemos visto que incluso dentro de las sentencias en casación que fallan a favor de la propiedad no inscrita, se aprecia una resistencia notable de parte de un grupo de jueces supremos que han emitido sus votos en sentido contrario. Además, desde inicios de la década pasada ya se aprecian decisio­ nes favorables al embargo inscrito”67.

67 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 34. No es exacto, entonces, afirmar que este Pleno Casatorio es producto de la “incertidumbre generada” por la sentencia en Casación N° 5135-2009-Callao.

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Doctrina y jurispruden­ cia no ela­ boran los mismos argumentos a favor del embargo

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

a) La normativa registral es apli­ cable por ser parte del Derecho común

En algunas decisiones de hace varios años, este Supremo Tribunal ha consi­ derado que “el Derecho común” refe­ rido en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil es compatible con el principio de seguridad jurídica, no existiendo contradicción entre la aplicación de esta norma y la regula­ ción registral, puesto que debe tomarse en cuenta lo preceptuado en el artículo 1135 del Código Civil, en el que se prefiere un título inscrito en el registro a un título que solo consta en un docu­ mento de fecha cierta. En este sentido se ha expresado la sen­ tencia en Casación N° 2807-99-Callao:

“Sexto.- Que, como se advierte, entre la seguridad jurídica y el Derecho común existe una rela­ ción de género a especie, pues es evidente que la seguridad jurídica sirve como pauta orientadora del Derecho común, de modo tal que para resolver un conflicto de inte­ reses como el caso sublitis, por las circunstancias antes descritas en el Derecho común el que ha de aplicarse, toda vez que las relacio­ nes en conflicto suscitadas entre las partes es de carácter patrimo­ nial (...) debe tenerse en cuenta que el Derecho común ha previsto la forma de resolver el conflicto de un derecho real con un derecho perso­ nal a través de distintas fórmulas jurídicas, entre ellas la prevista en el artículo 1135 del Código Civil, norma que contiene la posibilidad de que el efecto de la inscripción del título que se opone se prefiera al título del acreedor (propietario) que conste en documento de fecha

cierta más antigua, entendiéndose como fecha cierta en forma estricta lo dispuesto en el artículo 245 del CPC”.

Esta Corte Suprema también ha suge­ rido, para privilegiar el embargo ins­ crito, que la inscripción del mismo en los Registros Públicos, ya hace que sus vicisitudes se encuentren someti­ das a la regulación registral. Es decir, la inscripción del embargo es, indu­ dablemente, un “fenómeno registral”, por lo tanto mal se hace en some­ terlo a una regulación ajena al Regis­ tro Público. Sin perjuicio de esto, se resalta también la necesidad de salva­ guardar la fe pública registral en todo momento. De este modo, el acreedor que inscribe su embargo resulta dili­ gente, en comparación con el propie­ tario que no inscribió su adquisición. Así se expresa la sentencia en Casa­ ción N° 2429-2000-Lima:

La inscripción del embargo es un tema registral

“Segundo.- Que, la Sala Supe­ rior ha considerado que debe pre­ valecer el derecho real de propie­ dad emanado de escritura pública frente a un derecho personal de naturaleza crediticia, ya que en la época en que se inscribió la medida cautelar, ya dichos bienes eran de propiedad de los terceristas y no del deudor demandado, conforme a lo establecido en el 2° párrafo del artículo 2022 del Código Civil. Tercero.- Que, la interpretación del citado artículo no es correcta pues la inscripción del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no estu­ viese previamente inscrito; la razón estriba en la naturaleza y fines de los Registros Públicos, sujeta a los principios de legalidad y publici­ dad, es decir, que todos conocen las inscripciones registradas como

(GONZALES BARRÓN, Gunther. “El embargo como supuesto ‘derecho real’ y otros temas”. Ob. cit., p. 30). La incertidumbre no deriva, de ninguna manera, de un solo pronunciamiento. Hay, como es evidente, varios pronunciamientos casatorios en sentido contradictorio.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

presunción jure et de jure, y la fe pública registral que da seguri­ dad, permanencia y efectividad a los actos jurídicos que se reali­ zan con base en la situación que fluye de las inscripciones registrales que existan, con efectos erga omnes (...) Quinto.- Que, la fe pública registral debe ser siempre tutelada, por un criterio de seguri­ dad jurídica, amparado por el dere­ cho y, principalmente, como meca­ nismo de protección al acreedor diligente en el obrar. Sexto.- Que, al haberse dado la interpretación errónea denunciada, es claro que se han dejado de aplicar aquellas normas que rigen el principio de la buena fe registral y el principio de prioridad en el tiempo de la ins­ cripción, contenidas en los artícu­ los 2014 y 2016 del Código Civil, las mismas que están orientadas a dar valor preferente al derecho que surge de la mencionada inscripción del embargo”.

La compatibilidad entre el Derecho común y la regulación registral ha sido resaltada en la sentencia en Casación N° 403-2001-Piura, cuando sostiene que la aplicación del principio de prio­ ridad registral no se encuentra excluida del “Derecho común”, ya que se encuentra consagrado en una norma no registral: el artículo 1135 del Código Civil. No optar por esta interpretación, implicaría traicionar esenciales prin­ cipios registrales de gran importancia para la seguridad jurídica: “Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de pri­ mera instancia que declara fundada la demanda de tercería, se apoya fundamentalmente en la previsión contenida en el artículo 2022 del Código Civil. Esta norma señala que: ‘Para oponer derechos rea­ les sobre inmuebles a quienes tam­ bién tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el dere­ cho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos

de diferente naturaleza se apli­ can las disposiciones del Derecho común’. Examinado el segundo párrafo de esta norma, para diri­ mir la preferencia de derechos (por ejemplo: si uno es real y el otro personal) se remite a una fór­ mula genérica cuando dice que se aplicará el ‘Derecho común’. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de rango del derecho real sobre el derecho per­ sonal por gozar aquel de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doc­ trina elaborada y contenida en eje­ cutorias de casación dictadas por las Salas en lo Civil de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al refe­ rido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurídico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fe y de prio­ ridad. El primero de estos princi­ pios ha sido recogido por el nume­ ral 2014 del Código Civil, que señala que ‘el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el regis­ tro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aun­ que después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por vir­ tud de causas que no consten los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexac­ titud del registro’. En tanto que el principio de prioridad ha sido reco­ gido por el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento Gene­ ral de los Registros Públicos, que dice que ‘la prioridad en el tiempo de las inscripciones deter­ mina la preferencia de los dere­ chos que otorgan los Registros’ y por el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que: ‘La priori­ dad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro’. Sexto.- Compulsados el principio

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de rango (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión que, en el presente caso, deben prevalecer estos últi­ mos, en atención a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito el título de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, pues, en mate­ ria registral, quien entra primero al registro es primero en el dere­ cho. El artículo 1135 del Código Civil, que constituye una norma de ‘Derecho común’, recoge tam­ bién el principio de prioridad en el tiempo para determinar la pre­ ferencia en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el sis­ tema registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes princi­ pios: a) El de legalidad, que pre­ coniza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito (...) b) El de impenetrabilidad que preco­ niza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resul­ ten incompatibles con otro, aunque aquellos sean de fecha anterior (...) c) El de publicidad recogido por el artículo 2012 del Código Civil que preconiza la presunción abso­ luta, sin admitirse prueba en con­ trario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Sétimo.- Las razo­ nes anotadas conducen a conside­ rar que en el caso submateria, en la sentencia de vista, se han dejado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Código Civil, por lo que el recurso debe declararse fundado y la Sala, actuando como orga­ nismo de mérito, debe revocar la sentencia apelada”.

En sentido idéntico a la resolución anterior, pero en términos más sim­ ples, se expresa la Casación N° 26832001-Lima. Así es, esta resolución solo señala que la seguridad jurídica

brindada por el Registro Público no tiene por qué interpretarse como un factor ajeno al Derecho común, de manera que se tiene que preferir al embargo inscrito para no defraudar principios registrales:

“El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad registral y establece la presunción luris et de lure de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; el artículo 2013 del mismo Código recoge el principio de legitimidad o legiti­ mación por el cual el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mien­ tras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, esta­ bleciéndose una presunción iuris tamtum de exactitud entre la rea­ lidad y lo que publica el registro; el principio de buena fe ha sido consagrado en el artículo 2014 del anotado Código al establecer que el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro apa­ rece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque des­ pués se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de cau­ sas que no consten en los Regis­ tros Públicos, presumiéndose la buena fe del tercero y el artículo 2016 del aludido texto legal con­ sagra el principio de prioridad de rango, que determina la preferen­ cia de los derechos que otorga el registro prior in tempore potior in iure. Quinto.- La sentencia de vista considera que con el testimo­ nio de la escritura de compraventa que obra a fojas cuatro a siete es suficiente para definir la controver­ sia declarando fundada la tercería al haberse cumplido con el artículo 535 del Código Procesal Civil; sin embargo, lo resuelto por el Supe­ rior colisiona con los principios registrales antes citados debiendo de prevalecer estos últimos en

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

atención a que la medida caute­ lar de embargo en forma de ins­ cripción sobre el inmueble mate­ ria de litis aparece a nombre de los codemandados José De la Fuente De la Fuente y Liliana Gallangos Lobato, inscrito en la ficha número veinticinco mil doscientos cincuentisiete del Registro de la Pro­ piedad Inmueble de Lima, libre de gravámenes motivo por el cual se procedió a la inscripción de la citada medida conforme aparece a fojas sesentitrés y sesenticuatro del acompañado; razón por la cual el Banco demandado mantiene su garantía una vez inscrito su dere­ cho. Sexto.- Admitir lo contrario importaría hacer tabla rasa del sis­ tema registral que nos rige y haría ineficaz los siguientes principios: a) el de legalidad, que preconiza que todo título que pretenda su ins­ cripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito (...); b) el de impenetrabilidad, que impide se inscriban derechos que se opon­ gan o resulten incompatibles con otros aunque aquellos sean de fecha anterior (...) c) el de publici­ dad, recogido por el artículo 2012 del Código Civil que establece la presunción absoluta sin admitir prueba en contrario, ya que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; y, d) el de prioridad de rango en el tiempo, determina la preferencia de los derechos que otorga el regis­ tro. Sétimo.- El derecho de propie­ dad invocado por el tercerista con­ forme al testimonio de la escritura se encuentra en contraposición al título de propiedad que también tienen los codemandados José De la Fuente De la Fuente y Liliana Gallangos Lobato cuyo título al no haberse declarado judicialmente su invalidez se encuentra vigente, por lo que el embargo en forma de ins­ cripción a favor del Banco deman­ dado está protegido por el princi­ pio de la buena fe registral lo que conlleva a desestimar la demanda

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de tercería. Tanto más, si el mejor derecho de propiedad debe dilu­ cidarse en una acción distinta a la presente, como es la acción reivindicatoria. Octavo.- En el caso de autos, el embargo trabado sobre el inmueble materia de litis que se llevó a cabo el veinticua­ tro de agosto de mil novecientos noventinueve según acta obrante a fojas cincuentiuno del expediente acompañado, fue presentado en los Registros Públicos con fecha doce de octubre de mil novecien­ tos noventinueve conforme es de verse de fojas sesentitrés y sesenticuatro del expediente acompañado, por lo que la escritura pública de compraventa de fecha dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco, que sustenta la tercería no inscrita en los Registros Públicos no puede oponerse al embargante que ha hecho registrar el embargo de la casa enajenada, por cuanto una escritura de venta sirve para oponer como prueba de trasla­ ción de dominio de la cosa ven­ dida solamente al vendedor, pero de ninguna manera a terceras per­ sonas, sino está registrada oportu­ namente; siendo así, la citada ins­ cripción tiene preferencia”. La Corte Suprema, en la sentencia en Casación N° 333-2003-Lambayeque, una vez más destaca que la prio­ ridad registral no es ajena al Dere­ cho común, tal como lo demuestra el artículo 1135 del Código Civil, lo que hace cobrar sentido a la aplicación de la normativa registral:

“Quinto.- Estando a que la norma contenida en el artículo 2022 del Código Civil establece la primacía entre derechos reales inscritos y señala que tratándose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho común, entre las que encontramos al artículo 1135 del Código Civil, el cual precisa el criterio de que tiene preferencia el acreedor de buena fe

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cuyo título ha sido inscrito prime­ ramente, por lo que en el presente caso debe preferirse el embargo inscrito a favor de la codemandada Silvia Maricela Neciosup Morales, que ha sido registrado con anterio­ ridad al derecho alegado por la ter­ cerista. Es más, el numeral 2016 del citado Código Civil, concor­ dante con el principio señalado anteriormente, prevé que la priori­ dad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. De lo contrario no tendría sentido este principio registral”.

Finalmente, de la mencionada Casa­ ción N° 4448-2010-Arequipa se puede extraer una idea importante: el embar­ gante es un tercero interesado, de modo que si se le pretende oponer la adquisición de un derecho de propie­ dad, la misma debería haberse inscrito oportunamente. En ese orden de ideas, si el bien se encuentra inscrito debe someterse a la regulación registral. Lo contrario solo se justifica en sede de bienes no inscritos: “Cuarto.- Que, el Colegiado Superior, ha confirmado la ape­ lada, considerando que tratándose de bienes registrados son de apli­ cación los principios y normas de Derecho Registral contenidos en el Código Civil, en consecuencia, en el caso de autos se determina que el derecho de cautela judicial anotado en el registro tiene prio­ ridad sobre el derecho de propie­ dad de cualquier otro derecho ins­ crito, tanto más sobre un derecho que no ha sido inscrito nunca; que la eficacia alegada por los esposos terceristas del contrato de compra­ venta privado del año mil nove­ cientos noventa y cinco solo puede

ser oponible entre las partes del contrato, porque para ser opuesta a los terceros debe publicitarse en el registro, tratándose de bie­ nes inscritos; que solo tratándose de bienes no inscritos, la antigüe­ dad de los actos jurídicos celebra­ dos resulta relevante para deci­ dir la preferencia de los derechos generados por ellos, según las nor­ mas del Derecho común y no las que regulan el Derecho Registral. Quinto.- Que, respecto a la denun­ cia de infracción normativa proce­ sal - citada en el literal c) en cuanto a la Casación N° 2285-2001, debe señalarse que las ejecutorias supre­ mas dictadas a la fecha no cons­ tituyen precedente judicial, al no haber sido expedidas con las for­ malidades exigidas por el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil, en consecuencia la denuncia es inviable”.

b) La protección erga omnes del derecho de crédito Como ya se adelantó, se ha sostenido que el derecho de crédito, tal como le ocurre al derecho real, se encuentra amparado por la tutela extracontrac­ tual o erga omnes. Afirmación que se encontraría amparada en la doctrina y jurisprudencia europea. Así, se ase­ vera que “prestigiosa doctrina italiana afirma también que sí es posible que terceros lesionen el derecho de cré­ dito, agregando que la jurisprudencia italiana se ha pronunciado a favor de brindar tutela al acreedor en caso de lesión culposa o dolosa por parte de un tercero”68. Bajo esta línea de argumento, siguién­ dose a doctrina europea, se afirma que hay una serie de casos en los que la protección extracontractual del dere­ cho de crédito no admite duda:

68 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito versus propiedad no inscrita. Un enfoque jurisprudencial a propósito de los treinta años del Código Civil”. En: AA.VV. Estudios críticos sobre el Código Civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 633.

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Cuando ha sido lesionado un derecho relativo, aunque sea extraño a relacio­ nes familiares y, en particular, un dere­ cho de crédito: así, causar la muerte de un jugador de futbol lesiona el dere­ cho a sus prestaciones deportivas que, por contrato, corresponde a la socie­ dad futbolística. De igual forma, la destrucción, por obra de un tercero, de la casa en arrendamiento no lesiona solo el derecho real del propietario, sino también el derecho de crédito del arrendatario, etc.

En estos casos, el hecho del ter­ cero ocasiona la extinción de la rela­ ción obligatoria: por muerte del deudor en el primer caso; por imposi­ bilidad sobreviniente de la prestación en el segundo. Luego, la jurispruden­ cia (europea) ha reconocido el carác­ ter resarcible de la lesión del crédito también en hipótesis en las cuales el hecho del tercero no extingue la rela­ ción obligatoria69. Se alega también que la protección extracontractual del crédito es una figura compatible con una idea más social del Derecho. Puesto que negar la posibilidad de que terceros lesio­ nen el derecho del acreedor, implica­ ría aceptar una visión demasiado indi­ vidualista de la relación obligatoria y del contrato. Tal visión partiría de la premisa según la cual los negocios de cada uno solamente son de incumben­ cia de uno mismo, que podemos admi­ nistrarlos libremente, sin que la socie­ dad y los terceros tengan algún interés en ellos. Esta es una simplista concep­ ción de la libertad absoluta del indi­ viduo que no toma debidamente en cuenta los lazos que inevitablemente ligan unos a otros a todos los miem­ bros de la sociedad. Y cuanto más civi­ lizada y compleja es la sociedad, dicho lazos se multiplican y consolidan, lo que explica que los terceros puedan afectar, con su actuar u obrar, una

69 Ibídem, p. 634. 70 Ibídem, pp. 634-635.

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relación obligatoria o contractual de la que no forman parte70. Si el crédito tiene protección extracon­ tractual, evidentemente no se puede seguir privilegiando al derecho del ter­ cerista con base en el argumento de la oponibilidad erga omnes del derecho de propiedad. V.

LAS OPINIONES DE LOS AMICUS CURIAE

Conforme a la política adoptada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a partir del III Pleno Casatorio Civil, se consideró oportuno invitar a docen­ tes de reconocidas facultades de Dere­ cho y especialistas en temas civiles, en calidad de amicus curiae de este Supremo Tribunal, con el objetivo de tener en consideraciones enfoques aca­ démicos y distintos a los de la judica­ tura. Por esta elemental razón es que los amigos de la Corte son personas ajenas al aparato judicial. Los seis amicus curiae tuvieron una interesante participación, la cual ha sido materia de una notable reseña publicada en distintos medios espe­ cializados. Debe indicarse que esta Suprema Corte comparte los términos de la síntesis contenida en tal reseña, en la cual se señala lo siguiente:

“Las posiciones de los profeso­ res no fueron uniformes, como era de esperarse, pudiéndose adver­ tir que algunos de ellos sostienen que debe ser tutelado el derecho de propiedad, mientras que otros, defendieron que debe serlo el cré­ dito inscrito. Los argumentos cen­ trales que se expusieron fueron los siguientes: 5.1. Juan Luis Avendaño se inclina por proteger la propiedad y no el embargo. Se basa en que: 1) El

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

segundo párrafo del artículo 2022 nos reenvía al Derecho común y no al Derecho Registral, que es un derecho específico, especial. Por tanto, deben ser esas, y no estas, las reglas que deben ser conside­ radas para solucionar la discusión; 2) El artículo 949 del Código Civil establece que el derecho de pro­ piedad inmueble se perfecciona con el consentimiento; ergo, no se puede hacer distingos entre pro­ piedad inscrita y propiedad no ins­ crita; se es propietario aun cuando no haya inscrito su derecho; 3) La Constitución protege la propiedad al declararla inviolable y el Estado está obligado a garantizarla. Por consiguiente, el propietario debe ser resguardado por mandato constitucional.

5.2. Guillermo Lohmann argu­ mentó en favor de la protección al embargo inscrito. Sostuvo que: 1) No hay derechos absolutos. El derecho de propiedad no puede ser “reconocido” si antes no es “cono­ cido”, y por tanto, en la medida en que no es oponible erga omnes vía la inscripción registral, no puede merecer esa protección; 2) El embargo inscrito tiene proyección de derecho real, como sucede con la hipoteca; 3) Hay que evaluar también la diligencia del acreedor embargante y la no diligencia del propietario que no inscribe, pues el derecho protege apreciaciones y admite presunciones; 4) Hay que proteger el sistema registral. El registro otorga seguridad jurí­ dica y no puede ser desconocido para proteger a un propietario sin­ gular que no inscribe su derecho. Es un tema de oponibilidad y no de propiedad. 5.3. Juan Monroy sostuvo que el caso discutido no debiera ser objeto de un precedente vincu­ lante, pues: 1) El artículo 2022 al clasificar los derechos en perso­ nales y reales incurre en un ana­ cronismo. Esa clasificación era

históricamente entendible, pero hoy no tiene ningún significado y se encuentra superada; 2) La ter­ cería no tiene por objeto titular con el derecho de propiedad a nadie, sino, liberar un bien afectado por una medida cautelar, finalidad que debe tenerse en cuenta; 3) El sis­ tema de transferencia de propie­ dad inmobiliaria regulada en el sis­ tema civil es desconocido por las grandes mayorías. Por ello, deben ser los jueces en el caso concreto los que resuelvan atendiendo a las especiales connotaciones del caso particular, razón por la cual no debiera generarse un precedente con alcance general. 5.4. Jack Bigio sostuvo que la pro­ tección debe otorgarse a la propie­ dad, pues: 1) El segundo párrafo del artículo 2022 al hacer un reen­ vío al Derecho común, hace refe­ rencia básicamente al Derecho Civil y Comercial y por tanto, el Derecho Registral no debe ser tomado en cuenta para resolver el tema; 2) El acreedor embar­ gante no debe ser considerado ter­ cero registral, porque no lo es. El artículo 2014 dice que tercero es aquel que ha adquirido de quien es el dueño; además, esa adquisi­ ción se basa en un acto volunta­ rio. En el caso del acreedor embar­ gante es claro que no lo hace en mérito de un acto voluntario y no lo “adquiere” de quien es el dueño, por lo que no es posible recono­ cerlo como un tercero registral; 3) Favorecer al embargante sería proteger a quien se basa en un registro público que es inexacto en la medida en que no publicita la realidad de la propiedad al exis­ tir una transferencia no inscrita. La exposición de motivos del Código Civil señala que debe otorgarse preferencia al verdadero propie­ tario; 4) Un principio de derecho señala que solo debe responderse por los actos propios, no por los ajenos; por ende, no corresponde

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que el embargante afecte un bien de quien no es su deudor; 5) El embargo inscrito no es un derecho real pues no forma parte del lis­ tado de derechos reales del Código Civil, que como bien se sabe, es un número clausus. 5.5. Walter Gutiérrez igualmente se inclinó por la defensa de la pro­ piedad. A tal efecto argumentó que: 1) La Constitución protege el derecho de propiedad como dere­ cho fundamental. Por ello, le exige al Estado, por ejemplo, que para afectar la propiedad vía expropia­ ción necesita promulgar una ley que lo autorice a hacerlo, lo que demuestra la importancia de su protección; 2) No se puede pri­ var de propiedad a nadie, menos mediante un simple acto procesal como es el embargo. El derecho de propiedad no inscrito debe tener la misma protección que el no ins­ crito; 3) Que si bien el derecho de crédito también está protegido por la constitución en la medida que el artículo 87 protege el ahorro que es la contracara del crédito, dicha protección no alcanza el rango de exigibilidad que tiene la propiedad.

5.6. Fort Ninamancco defendió la protección del acreedor embar­ gante. Sostuvo que: 1) La segunda parte del artículo 2022, es una norma de remisión muy peculiar, pues no nos remite a una norma especial sino al mismo Código. El Derecho común es el propio Código Civil, por lo que es un con­ trasentido que se remita a sí mismo sin precisar el numeral que regula el tema de manera precisa; 2) El acreedor embargante no es un ter­ cero registral, sino que es un titu­ lar con derecho protegido con base en la prioridad registral, por lo que hay un error de concepción

al tratar el tema desde la idea del ‘tercero’; 3) No solo el derecho de propiedad es oponible erga omnes. Los créditos también están protegi­ dos contra terceros, pues es claro que pueden ser afectados no solo por el deudor. El inciso 14 del artículo 2 de la Constitución Polí­ tica del Estado protege al crédito, que está vinculado a la libertad de contratar; 4) Las operaciones eco­ nómicas y su impacto social tienen mayor preponderancia en el mundo actual, lo que explica que los códi­ gos ya no se estructuran teniendo como base a la propiedad, sino a los contratos. Conviene a la econo­ mía formalizar las actividades eco­ nómicas, y en tal sentido, debiera alentarse que los contratos de pro­ piedad se inscriban en el Regis­ tro; 5) Cualquiera de las medidas a adoptar por la Corte Suprema va a generar perjuicios, sea que tutele la propiedad no inscrita o el embargo inscrito, eso es inevitable, pero ello no debe hacer perder la pers­ pectiva. A tal efecto sugirió que se tenga presente que el V Pleno Casatorio se alinea con la tesis de dar protección preferente a las acti­ vidades económicas”71.

Tomando en cuenta que el tercer amicus curiae se abstuvo de defender pro­ piamente alguna de las posiciones enfrentadas en doctrina y jurispruden­ cia, puede decirse que el resultado de las intervenciones, desde una perspec­ tiva cuantitativa, fue de tres interven­ ciones en favor de la propiedad no ins­ crita, en tanto que dos intervenciones se pronunciaron en favor del embargo inscrito. VI. ANÁLISIS CRÍTICO

En seguida se analizarán críticamente los argumentos esbozados, tanto en

71 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Crónica del VII Pleno Casatorio Civil”. En: Actualidad Civil. Vol. 13, Instituto Pacífico, Lima, julio de 2015, pp. 372-375.

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doctrina como en jurisprudencia, a efectos de que este Pleno Casatorio construya una toma de posición. VI.1. La protección extracontrac­ tual de los derechos reales y de crédito Existe tutela erga poamraneesl embargante

A juicio de este Alto Tribunal, se impone la necesidad de rechazar el argumento tradicional que se funda­ menta en la supuesta inexistencia de tutela erga omnes para el derecho de crédito. Se ha podido constatar que la doctrina contemporánea acepta esta clase de tutela.

Así, por ejemplo, la doctrina fran­ cesa actual afirma que “la responsa­ bilidad extracontractual interviene, en efecto, muchas veces hoy para sancio­ nar la inejecución o mala ejecución de un contrato cuando esta se debe al hecho de un tercero o perjudica a un tercero”72. Esta misma doctrina indica que la tutela extracontractual del dere­ cho de crédito parece chocar con el principio clásico de relatividad de los contratos, pero la doctrina y jurispru­ dencia de este país no ha dudado en replantear los alcances del llamado principio de relatividad contractual. De hecho, en pleno siglo XIX, los jueces franceses no dudaban en sancionar la actitud de personas ajenas al contrato cuando ellas se habían asociado, con conocimiento de causa, al deudor para concretar el incumplimiento73. “(...) la jurisprudencia no ha cesado de reco­ nocer además a la víctima el benefi­ cio de una verdadera acción en res­ ponsabilidad contra el tercero que se asocia a la violación de sus derechos

contractuales, despreciando la obje­ ción derivada de los vínculos de esta responsabilidad con el contrato”74.

Esta misma idea, para no irse muy lejos, se ha defendido a nivel de doc­ trina sudamericana75. Por ejemplo, la doctrina latinoamericana ha desta­ cado que no es ya posible seguir sos­ teniendo que únicamente los derechos reales ostentan protección aquiliana o extracontractual:

“La verdad es que las hipótesis de lesión extracontractual del derecho de crédito son variadas y numero­ sas, y su revisión permite mantener la tesis que la lesión culpable de un derecho de crédito, como derecho subjetivo que es, como situación jurídica creada y reconocida por el Derecho, imputable a un tercero, genera para este último la obliga­ ción de indemnizar los perjuicios causados (...) si el incumplimiento contractual es imputable al hecho o culpa de un tercero, incumpli­ miento que, por definición, se tra­ duce en la frustración de las expec­ tativas del acreedor, debe generar para aquel responsabilidad por la lesión del derecho de crédito”76. La defensa que se ha hecho, en nues­ tro medio, en favor de la idea que con­ sidera que el crédito carece de tutela extracontractual, ha sido materia de crítica. Para empezar, no parece un argumento suficiente y convincente el hecho de que antes la tutela aquiliana no haya sido reconocida a nivel juris­ prudencial en nuestro país. En todo caso, sirva esta ocasión para reconocer

El crédito sí taiela netudteerlaecho teuxatrlacontrac-

72 VINEY, Geneviéve. Tratado de Derecho Civil. Introducción a la responsabilidad . Traducción de Fernando Montoya Mateus. Universidad Externando de Colombia, Bogotá, 2008, p. 429. 73 VINEY, Geneviéve. Ob. cit., p. 430. 74 Ibídem, p. 431. 75 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Estudios sobre responsabilidad por daños (falos anotados y doctrina). Tomo III, Rubinzal y Culzoni, Santa fe, 1982, p. 132; APARICIO, Juan. Responsa­ bilidad del tercero por lesión al derecho de crédito. Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 21 y ss. 76 BUSTAMANTE SALAZAR, Luis. “La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revocación por acción pauliana”. En: Ars Boni etAequi. N° 3, UBO, Santiago, 2007, pp. 167 y 168.

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esta figura y actualizar nuestras ten­ dencias jurisprudenciales, de acuerdo con los avances de la doctrina más actual.

no significa otra cosa que admitir la vigencia de la figura de la tutela aquiliana del crédito.

No parece correcto tampoco soste­ ner que la denominada acción subro­ gatoria, o una acción similar u aná­ loga, explica los supuestos de tutela aquiliana del crédito. Al respecto, se ha dicho:

VI.2. La interpretación objetiva de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil

“¿Cómo es eso de similar u aná­ loga? ¿Es o no es un caso de apli­ cación de acción oblicua? Si es una acción solamente parecida a la oblicua, entonces ¿Qué acción es? ¿Cómo se denomina?

A decir verdad, como bien señaló Galgano, la acción subrogatoria no tiene aplicación en este caso por­ que al ser la prestación imposible, la relación obligatoria se extin­ gue (art. 1316 del CC) y, en conse­ cuencia, el afectado por el tercero pierde la calidad de deudor. Si no existe obligación, ¿de qué acción subrogatoria u oblicua puede hablarse?”77.

Todos los derechos subjetivos tienen tutela extracon­ tractual

Por último, no escapa al criterio de este Supremo Tribunal el hecho de que la opinión que ha negado la tutela aquiliana del crédito, ha terminado por aceptarla implícitamente. Como se recordará, esta opinión no puede evitar reconocer que todos los derechos sub­ jetivos tienen una tutela resarcitoria, lo que resulta incompatible por completo con la tesis que defiende la distin­ ción entre derechos absolutos y dere­ chos relativos. Esta parte de la premisa según la cual los derechos relativos, por no poder ser opuestos a la gene­ ralidad de sujetos, no son materia de protección extracontractual. Por lo tanto, reconocer, de alguna forma al menos, que todos los derechos subje­ tivos tiene una tutela extracontractual,

a) Premisa

Es deber del juez aplicar la ley, aten­ diendo a los mecanismos de interpre­ tación que proporciona la teoría de la interpretación jurídica. En este caso, cuando la voluntad de la ley es patente, como se puede colegir, el juez debe seguirla, al margen de si su conte­ nido sea agradable o no agradable a la opinión del propio juez. No estamos, nótese bien, en un sistema político donde los jueces sean gobernantes, con base en decisiones propias. Esta­ mos en un sistema que es un Estado de Derecho, donde debe imperar la volun­ tad de la ley, y no la voluntad de las personas.

Esta afirmación, desde luego, no implica negar la posibilidad de que las normas puedan ser interpretadas de múltiples maneras. La interpretación no es, muchas veces, una tarea sim­ ple, precisamente por ello la teoría de la interpretación jurídica tiene áreas bastante complejas. Sin embargo, tam­ bién es verdad que la ley, o la volun­ tad de la ley (en un sentido objetivo, más allá de la “mítica” voluntad sub­ jetiva del legislador), muchas veces pueden presentarse de forma un tanto lineal y clara. A juicio de los jueces que suscriben la presente resolución, este es el caso de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, donde se advierte que el legislador ha preten­ dido solucionar el conflicto de dere­ chos de diferente naturaleza con base en la no aplicación de los principios de Derecho Registral.

77 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia”. Ob. cit., p. 138.

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Empero, es necesario precisarlo desde ya, esta interpretación no toma como base a consideraciones que se han venido esgrimiendo desde hace tiempo en favor de la propiedad no inscrita, puesto que estas han sido materia de una eficaz refutación por parte de la doctrina defensora del crédito inscrito, tal como se ha visto en las páginas pre­ cedentes. No sería, ciertamente, apro­ piado persistir en una interpretación con base en argumentos ya criticados con fundamentos atendibles. Empero, en opinión de este Supremo Tribunal, la doctrina defensora del crédito inscrito no parece haber cen­ trado suficientes esfuerzos en postu­ lar una interpretación adecuada para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. Se ha centrado, más bien, en refutar las razones por las cua­ les se podría interpretar que esta nor­ mativa privilegia a la propiedad no ins­ crita. Aunque se considere que esta refutación ha tenido éxito, lo cierto es que una interpretación no puede sus­ tentar su validez o idoneidad en el hecho de que otras interpretaciones sean endebles. No se debe elegir una interpretación en función de la debili­ dad de otras interpretaciones, sino en función de la solidez de sus fundamen­ tos propios. De lo contrario, se incurre en algunos equívocos interpretativos. Así, por ejemplo, la doctrina defensora del crédito inscrito ha llegado a defen­ der dos consideraciones interpretati­ vas que, en rigor, no parece que pue­ dan ser sostenidas al mismo tiempo: i) que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil es una norma de remisión, y ii) que el conflicto entre crédito inscrito y propiedad no inscrita es un supuesto de laguna normativa, donde se hace necesario recurrir a la analogía78.

b) La interpretación de la ley y sus cánones: el rol decisivo del texto de las disposiciones normativas objeto de interpretación Es menester recordar que una ade­ cuada interpretación jurídica toma en cuenta fundamentalmente lo explicitado en las disposiciones normati­ vas objeto de interpretación, dejando de lado la búsqueda de hipotéticas y/o voluntades ficticias. En este sen­ tido, un autorizado autor ha sostenido que el objeto de la interpretación no puede ser una voluntad (la del legisla­ dor) como tal, sino más bien la forma representativa en la que aquella viene explicitada: lo que se ha hecho o lo que se ha dicho. Esto porque precisamente la representación es un presupuesto de la actividad interpretativa, y si se entiende a la voluntad como una pura entidad psicológica, induce a pensar que tal actividad puede prescindir de una forma representativa, lo que bien puede resultar absurdo79.

Al ser objetiva la interpretación, es un presupuesto fundamental tener en cuenta que el intérprete no puede alterar el objeto de interpretación a su libre voluntad. Hay límites que no pueden ser trasgredidos, so riesgo de caer en un proceso de interpretación errado y no aceptable. En este orden de ideas, se ha destacado la imposibi­ lidad de alterar la esencia del objeto de interpretación por parte del intér­ prete, cuando se advierte se impone al intérprete una exigencia de objetividad en cuanto la reproducción, el repen­ samiento debe ser lo más adaptado y fiel que sea posible al valor expresivo de la forma representativa que se trata de entender: una exigencia, por tanto, de subordinación. Pero como tal obje­ tividad no opera sino a través de la

78 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propiedad”. Ob. cit., pp. 146 y 147; ID. “El crédito y la seguridad jurídica en su prueba de fuego: a propósito del próximo Pleno Casatorio Civil”. En: Actualidad Civil. Vol. 13, Instituto Pacífico, Lima, julio de 2015, pp. 380 y 381. 79 BETTI, Emilio. La interpretación de la ley y de los actos jurídicos. Traducción española de José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 28.

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subjetividad del intérprete, depende de su sensibilidad, del valor expresivo de aquella y de su capacidad para remon­ tarse a un grado de conciencia a ella adecuada. Es decir: el intérprete es llamado a renovar y a reproducir el pensamiento ajeno en su interior, como algo que se vuelve propio, pero si bien se ha tornado propio debe al mismo tiempo enfrentarse con ello, como con algo que es objetivo y ajeno. En la antinomia se encuentran, de un lado, la subjetividad inseparable de la espontaneidad del entender; del otro, la objetividad del sentido que se trata de obtener80.

De este modo, si bien no puede negarse que la actividad interpretativa es una labor subjetiva, al ser realizada por el intelecto humano, también tiene un innegable aspecto objetivo, mar­ cado por el hecho de que el intérprete debe respetar ciertos límites marcados por el propio objeto de interpretación, en este caso la disposición normativa objeto de interpretación. Esta circuns­ tancia explica la presencia de algunos cánones interpretativos. Veamos: Un primer canon prohíbe que el intér­ prete pretenda introducir un sentido que no emana del propio objeto de su interpretación. Por ello se decía que el juez no puede, con base en sus perso­ nales y subjetivos criterios, alterar la sustancia o esencia de las disposicio­ nes normativas. En otras palabras, el sentido debe ser recabado de las dis­ posiciones normativas que se inter­ pretan, no de los criterios o ideologías personales del juez. Acorde con este canon, que se denomina de la auto­ nomía hermenéutica, el sentido que se trata de hallar no debe ser introdu­ cido indebida o subrepticiamente por el intérprete, sino que se debe, por el

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contrario, extraer o recabar de la forma representativa81.

El segundo canon, que explica la lla­ mada interpretación sistemática, es denominado de la totalidad y cohe­ rencia. Según este, el intérprete debe tener en cuenta la correlación existente entre las partes constitutivas del dis­ curso, como de toda manifestación de pensamiento, y su común referencia al todo del que forman parte: correlación y referencia que hacen posible la recí­ proca iluminación de significado entre el todo y sus elementos constitutivos82. La prestigiosa doctrina que se viene citado anota que “la comprensión, en primer término provisoria, se va per­ feccionando, corrigiendo e integrando con el creciente extenderse del dis­ curso del que el intérprete toma pose­ sión, de modo que únicamente al final los elementos singulares, totalmente abarcados en su conjunto, resultan casi de golpe colocados a plena luz y repre­ sentados en precisos y claros contornos”83. Por consiguiente, para dejarlo anotado de una vez, la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil debe ser interpretado a la luz de otros dispositivos que también regulen con­ flictos de derechos, a efectos de captar adecuadamente su sentido conforme a su texto. No debería dudarse más en torno al hecho de que cualquiera de nosotros puede sugerir o diseñar la mejor solu­ ción o teoría para resolver un deter­ minado conflicto de intereses (que es el presupuesto para el dictado de una norma jurídica), pero jamás puede exi­ girse al juez (simplemente porque no es legislador) modificar o desnatura­ lizar el texto y la voluntad legislativa contenida en las disposiciones norma­ tivas que debe interpretar. Semejante

Ibídem, p. 30. Ibídem, p. 32. BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 34. Ibídem, p. 35.

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planteamiento no lo encontramos ni siquiera en las corrientes más hosti­ les al positivismo jurídico. En efecto, ha dicho una acreditada doctrina ale­ mana contemporánea: “ningún no positivista que merezca ser tomado en serio excluye del concepto de dere­ cho el de la legalidad conforme al ordenamiento”84. Se debe, pues, tener mucho cuidado con no tomar debidamente en cuenta el texto de la disposición normativa a interpretar, dejando que el sentido de la interpretación dependa de facto­ res externos a dicho texto. Este punto no solo ha sido resaltado por la doc­ trina italiana ya citada, sino también por otro sector de la doctrina alemana sobre interpretación, la cual ha resal­ tado el hecho de que la “objetividad del criterio” pertenece al más distin­ guido canon de la hermenéutica, de forma que toda interpretación tiene que comenzar con la decisión del intérprete de ajustarse a la obra y no introducir nada en el texto, sino revelar lo que en el texto se contiene, este canon es, con toda seguridad, el fundamento de la jurisprudencia como ciencia85.

Esta misma doctrina destaca que tam­ poco la más reciente hermenéutica, releva, en absoluto, al intérprete de dicha exigencia. Más bien, se ase­ vera que la tarea primera, constante y última (de la interpretación) es no dejarse imponer nunca, por ocurren­ cias propias, por conceptos popu­ lares, la posición, la previsión y la anticipación, sino asegurar el tema científico, mediante la elaboración de

tales elementos (posición previsión y anticipación) desde las cosas mis­ mas; por consiguiente, este presuponer tiene solo el carácter de un proyecto de comprensión, de manera que la inter­ pretación preparada por tal compren­ sión permite precisamente tomar la palabra, en primer lugar, a aque­ llo mismo que hay que interpretar. La “precomprensión” tiene, por tanto, solamente el carácter de una anticipa­ ción provisional de una expectativa de sentido, que “tiene que poderse rectifi­ car cuando el texto lo exija y que está expuesta a riesgo de fracaso”86. Resulta muy interesante destacar que esta misma perspectiva es manejada por quienes cultivan el Análisis Eco­ nómico del Derecho. Efectivamente, un prominente representante de esta corriente de pensamiento ha subra­ yado el hecho de que bajo ninguna cir­ cunstancia el juez debe apartarse de lo expresamente señalado por la ley al momento de aplicarla, aun cuando ello implique consecuencias ineficientes económicamente hablando, ya que de lo contrario el carácter predecible de la ley peligraría, lo que es aún más inde­ seable que cualquier norma con efec­ tos económicos dañinos87. Además, se ha destacado que esta es la perspec­ tiva imperante entre los juristas del common law88. En esa misma línea, en sede nacional, se afirma: “(...) lo dicho hasta aquí solo serviría para justificar qué sistema debe adoptarse en la legis­ lación. Pero si la ley adopta un crite­ rio diferente, le corresponde al fun­ cionario aplicar la ley y olvidarse de

84 ALEXI, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traducción española de Jorge Seña. Gedisa, Barcelona, 1994, p. 14. 85 CANARIS, Claus-Wilhem. Función estructura y falsación de las teorías jurídicas. Traducción española de Daniela Brückner y José Luis De Castro. Civitas, Madrid, 1995, p. 114 y ss. 86 Ibídem, pp. 114-117. 87 POSNER, Richard. “El análisis económico del Derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo”. Traducción española de Enrique Pasquel. En: Revista de Economía y Derecho. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima, Invierno 2005, p. 14. 88 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione dela legge. Giuffré, Milán, 1980, p. 120.

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lo que conviene”89. En este punto, es oportuno insistir en que una vez que el intérprete haya reconstruido el sen­ tido de la norma y le parezca contra­ rio a ciertas exigencias de justicia u otro orden, pues tendrá que confor­ marse, ya que no es legislador y siem­ pre estará en relación de subordinación frente a la norma, por lo que no pueden admitirse apreciaciones discrecionales al momento de aplicar la misma90.

Criterio literal en el proceso interppretativo

Punto de partida inevitable, entonces, del proceso interpretativo es el empleo del criterio literal, el cual impone al intérprete atribuir a la ley el significado derivado de las palabras que la confor­ man, es decir, al interpretar la ley es necesario atender a las palabras de su texto, pero no aisladamente, sino en la integridad del discurso91. Reforzando lo dicho con respecto al segundo canon descrito líneas arriba, se afirma que el atender a la globalidad o integridad del discurso no es una regla especial de la interpretación de la ley, sino una regla de interpretación del lenguaje común, que es el medio a través del cual se expresa la ley92. De esta manera, se destaca que el resultado final del pro­ ceso de interpretación no es producto solo de la interpretación literal, pero tal resultado en ningún caso puede contradecir el significado literal de la ley porque a través de las palabras la norma es enunciada y comunicada a sus destinatarios93. Otra ilustre doc­ trina resalta que las actividades integradoras y manipuladoras son -den­ tro de ciertos límites- connaturales al

proceso de interpretación y aplicación de las normas, pero ello no debe con­ fundirse nunca con una invasión a la competencia legislativa94.

c) La inexistencia de laguna nor­ mativa en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil En opinión de este Colegiado Supremo, no es posible sostener que la segunda parte del artículo 2022 se traduzca en una laguna, puesto que ello implicaría privar de sentido a la frase “Derecho común”. La tesis que sostiene que hay una laguna normativa, no parece tener en cuenta que la buena técnica de interpretación aconseja interpretar los textos legales en el sentido de que tengan mayor eficacia. No debe olvidarse que la interpretación de las leyes importa respetar el llamado “principio de con­ servación del derecho”, el cual “pre­ tende disipar el mentado horror vacui (con él se busca evitar el surgimiento de lagunas o vacíos normativos en el orde­ namiento jurídico), preservar la segu­ ridad jurídica y mantener la obra del legislador”95.

Para sustentar que existe laguna, la doctrina defensora del crédito inscrito ha señalado que el artículo 2022 del Código Civil, en su segunda parte, no remite a ningún lugar o norma puntual que regule este específico conflicto de derechos entre acreedor embargante y tercerista de propiedad con derecho no inscrito. Sin embargo, con este enfo­ que se “vacía” el sentido normativo que tiene la frase “Derecho común”.

89 BULLARD GONZALES, Alfredo. “La resolución huachafa, o de cómo usar el legalismo para matar la legalidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2003, p. 46. 90 BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 261. 91 BIANCA, Massimo. Diritto civile. Tomo I, Giuffré, Milán, 1990, p. 101. 92 Ibídem, p. 101. 93 Ibídem, p. 103. 94 TARELLO, Giovanni. Ob. cit., p. 37. 95 FIGUEROA MEJÍA, GiovanniAzael. “La presunción de constitucionalidad de la ley como crite­ rio jurisprudencial. Especial análisis del caso mexicano”. En: AA.VV. Constitucionalismo. Dos siglos de su nacimiento en América Latina. Universidad Autónoma de México, México D. F., p. 264.

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No existe laguna en la segunda pratrítceuldoe2l 022 a

del Código Civil

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No se hace el esfuerzo de tratar de con­ servar este acto legislativo, asignán­ dole un sentido, como manda el “prin­ cipio de conservación del derecho”.

Significado normativo de la expresión “derecho común”

Cuando el legislador indica que el con­ flicto de derechos de distinta natu­ raleza debe resolverse conforme al “Derecho común”, se impone la nece­ sidad de captar un sentido, un signifi­ cado normativo para esta disposición. No puede concluirse, sin más, que la frase “Derecho común” nada signi­ fica, de modo que se debe recurrir a la analogía irremediablemente. Nótese que la laguna propiamente implica la ausencia de previsión normativa para un caso concreto, de modo que se carece de toda solución normativa para cierto caso96. Se tiene laguna, enton­ ces, cuando la solución para un caso determinado es inexistente. Empero, en el caso que ahora nos ocupa, mal puede decirse que no hay solución para el caso en cuestión, puesto que sí hay un texto normativo. Quizá se trate de un texto cuya redacción dista de ser la mejor, pero justamente por ello es tarea del intérprete construir un sen­ tido por medio de las herramientas que proporciona la teoría de la interpreta­ ción jurídica.

Por consiguiente, desde que existe un texto normativo que establece una con­ secuencia jurídica para el supuesto de hecho de conflicto de derechos de dis­ tinta naturaleza, no cabe postular la presencia de una laguna jurídica.

VI.3. El sentido de la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil a la luz de una interpretación sistemática: la no aplicación de criterios registrales

Se dice esto no con base en la posibi­ lidad de una redundancia, cosa que ya ha sido refutada por la doctrina97, sino basándose en las expresiones emplea­ das por la ley. Para este Supremo Tri­ bunal, existe una circunstancia que ayuda considerablemente a deve­ lar el sentido de los términos “Dere­ cho común”: la terminología y política legislativa expresada en otras disposi­ ciones legales del propio Código Civil relativas a conflictos de derechos. Es decir, esta Corte Suprema considera que los términos “Derecho común” pueden ser entendidos apropiadamente acudiendo a otras normas, pero no para aplicar la integración jurídica, sino la interpretación sistemática, cosa sustancialmente diferente.

Interpreta­ ción sistemán c ticsaspea-ra exnp e ternesdieórnla

“derecho común”

Así, se tiene que resaltar que cada vez que el legislador civil regula conflictos de derechos, si decide dirimir el con­ flicto con base en criterios registrales, lo hace explícitamente, sin “medias tintas”. Si de privilegiar el registro se trata, el Código Civil lo hace de forma expresa y clara, sin fórmulas vagas o un tanto imprecisas. Así se tienen los ya mentados artículos 1135, 1136, 1584, 1708 y 2023 del Código Civil, donde la política legislativa en favor del registro como medio para dirimir

96 NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del Derecho. 2“ edición, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 281. 97 “(...) no existe ningún inconveniente para que una norma jurídica asigne a diferentes supuestos de hecho una misma consecuencia jurídica (...) Entonces, que el segundo párrafo del artículo 2022 termine privilegiando una solución registral no implica defecto alguno. Se trata simple­ mente de diferentes supuestos de conflictos de derechos con una misma consecuencia jurídica: la primacía del registro. Sic et simpliciter. La verdadera redundancia normativa se configura cuando se advierten supuestos idénticos con la misma consecuencia jurídica (no se olvide que los supuestos idénticos con diferente consecuencia jurídica, configura la famosa antinomia nor­ mativa). Pero cuando supuestos distintos tienen la misma consecuencia, no hay redundancia de ninguna clase” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo inscrito y tercería de propie­ dad”. Ob. cit., pp. 147-148).

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conflictos de derechos es patente o manifiesta. Es más, podrían agregarse también los artículos 1591 y 1670, que regulan también conflictos de dere­ chos, estableciendo la solución con base en la inscripción registral. En un contexto como ese, es evidente que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil “desentona” por com­ pleto. Si en otros casos, el legislador civil, sin dudar, establece la primacía del registro, ciertamente en este caso expresa haber tomado una posición diferente. Nótese que este Supremo Tribunal no acude a la exposición de motivos, tampoco al argumento de la redundancia, ambos rebatidos de forma contundente por la doctrina defensora del crédito inscrito. Se trata, como mandan las premisas interpre­ tativas establecidas, de un análisis del texto de la disposición objeto de interpretación.

La frase “Derecho común”, conse­ cuentemente, sí posee un sentido, el cual, en virtud de una interpretación sistemática, revela sin lugar a duda razonable, que el legislador civil ha optado por no aplicar el criterio registral en la solución al conflicto de dere­ chos previsto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. No se trata, por tanto, de privar de sen­ tido al término “Derecho común”, puesto que aplicando el “principio de conservación del derecho”, es posi­ ble arribar a una conclusión: el legis­ lador civil ha dejado de lado el crite­ rio registral en el conflicto normado por la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. En ese sentido, tene­ mos como norma aplicable al caso el artículo 949 del Código Civil, el cual regula el sistema de transmisión de la propiedad inmueble, precisando que: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acree­ dor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. De acuerdo a esta norma, respecto a la propiedad en nuestro sistema jurí­ dico se puede afirmar que esta se adquiere por el solo consentimiento

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de las partes contratantes (adquirente y transferente), y no necesariamente se exige la entrega de posesión del bien, menos aún su inscripción en el Regis­ tro Público. Asimismo, es norma apli­ cable también el artículo 1219 inciso 1 del Código Civil, según el cual: “Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente: 1. Emplear las medidas legales a fin de que el deu­ dor le procure aquello a que está obli­ gado”, de donde se desprende que a efectos de satisfacer su acreencia el acreedor solo puede emplear determi­ nadas medidas legales (entre las cuales se encuentran las medidas cautelares), sobre el patrimonio del deudor, puesto que es el deudor quien debe procurar satisfacer la acreencia, dicho de otro modo, el acreedor solo puede embar­ gar bienes que son de propiedad de su deudor. Si bien esta conclusión se apoya, como se ha visto, en una interpretación sis­ temática, la misma puede reforzarse tomando en consideración que la pri­ mera parte del artículo 2022 clara­ mente opta por una solución registral, pero en el párrafo siguiente delibera­ damente omite la solución registral, reenviándose al “Derecho común”, de modo que este debe interpretarse al margen de la regulación registral. Si realmente la voluntad (expresada y objetivada) de la ley fuese aplicar también a estos casos tal regulación, sin duda hubiese existido una remi­ sión directa a la normativa registral, tal como sucede en todos los otros casos de conflictos de derechos regulados por el Código Civil. De igual manera, cabe señalar también que de la interpreta­ ción de ambos párrafos del artículo 2022 del Código Civil, se tiene que el primer párrafo regula el conflicto de derechos reales con base en las reglas registrales, el segundo párrafo no lo hace así, por lo que corresponde enten­ der que este segundo párrafo prescinde de las reglas registrales, al remitirse al “Derecho común”.

En este particular contexto norma­ tivo, es válido entender al “Derecho

Concepto de “Derecho común”

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

común” como aquel derecho no espe­ cializado. Una doctrina francesa señala sobre el particular lo siguiente: “El Derecho común es el con­ junto de reglas del Derecho Civil que tiene una vocación general, cuando estas no están separadas por reglas especiales (...) El campo del Derecho Civil comprendía ori­ ginalmente prácticamente todo el Derecho Privado, pero la especialización en el ejercicio de ciertas actividades o en la propiedad de ciertos bienes ha hecho que nazcan ramas nuevas que se han separado del Derecho Civil. Sin embargo, eso no significa que las reglas del Derecho Civil no sean parte del Derecho común, sus reglas están llamadas a intervenir en todas las hipótesis en que su aplicación no contradiga reglas especiales de una rama especial lejana al Derecho Civil o, aun, en ausencia de regla contraria, cuando ellas no contra­ digan los principios esenciales o el espíritu de una rama especial”98.

Así las cosas, puede afirmarse que el Derecho Registral es una rama espe­ cializada, puesto que gran parte de su normativa no consta en el Código Civil, sino en reglamentos y leyes especiales, motivo por el cual debe entenderse al “Derecho común” como no incluyente de las reglas registrales que, por ser especializadas, son ajenas al Derecho común.

En el proceso de interpretación jurí­ dica, debe asumirse que el legislador debe ser coherente. En este contexto, no se encuentra razón de ninguna clase para que, en este específico conflicto de derechos, el legislador haya optado por emplear una terminología radical­ mente distinta para hacer primar el cri­ terio registral, pudiendo haberlo hecho

de forma nítida como en los otros casos de conflictos de derechos.

Por lo tanto, al aplicarse la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, no resulta adecuado interpretar que también aquí existe remisión a la normativa registral, puesto que, como se ha venido diciendo en este apartado, es evidente que el texto de esta nor­ mativa indica otra cosa. Por ende, se tiene que aplicar una solución basada en la no aplicación de reglas registrales, dejando así de lado el principio de prioridad registral. De este modo, al no ampararse al criterio registral, no cabe más que concluir que, en el marco del conflicto de derechos que se presenta en los procesos de tercería de propiedad, la posición del acreedor embar­ gante no puede ser amparada, puesto que la misma no encuentra otro sus­ tento que no sea el Registro Público, esto es la aplicación del principio de prioridad registral. En efecto, conforme a lo ya expuesto, al prescindirse del registro público como medio de solución del conflicto de derechos, corresponde adoptar el criterio ajeno a la prioridad registral, que hace primar el derecho subjetivo alegado por el tercerista, no pudiendo el acreedor embargante imponer su inscripción, al no ser aplicables las reglas registrales. De este modo, con­ forme también a la doctrina prevale­ ciente, al tercerista le corresponde acreditar que su derecho de propiedad data de un momento anterior a la traba del embargo. En ese caso, su preten­ sión deberá ser amparada. Consideramos que la propiedad inmo­ biliaria no inscrita en nuestro país, no es una propiedad oculta, clandestina; simplemente es propiedad, de conformidad con el sistema de transmisión de la propiedad inmueble recogido en

En los tperrocceersíaosnode

se aplican

normas registrales

Entre deretcrhaol yredgeisre--

phriomsauebljetivo c

segundo

La propiedad ns e o oincsucltraitanino clandestina

98 LARROUMET, Christian. Derecho Civil. Introducción al estudio del Derecho Privado. Reim­ presión, Legis, Bogotá, 2008, pp. 50-51.

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el artículo 949 del Código Civil, el cual solo exige el consentimiento de las partes contratantes, y como ya se acotó, no necesariamente se requiere la entrega de posesión del bien ni la ins­ cripción en el Registro Público, por lo que siendo esto así, se favorece la tesis de protección al derecho de propiedad frente al embargo.

La falta de riengsicsrtirpacliónn o

geenscniaegdlei-l

propietario

Finalmente, debe señalarse que no se puede avalar la solución brindada por aquel sector doctrinario, sobre la base de imputar “diligencia” o “negligen­ cia” a los sujetos, pues ello significa perder la perspectiva del contexto his­ tórico cultural en el cual nos encon­ tramos; en donde nuestro sistema de transferencia de propiedad es para los especialistas jurídicos, lo suficiente­ mente complicado y difuso como para que podamos afirmar que se trata de una información que es conocida por el promedio de justiciables, esto es, si este sistema de transferencia es com­ plicado de entender para los profesio­ nales del derecho, es de imaginar lo que puede significar para la comuni­ dad en general tener claros temas sobre cómo se perfecciona una transferen­ cia o cuál es la función que cumple el Registro Público respecto de su adqui­ sición, para no citar temas evidente­ mente técnicos como el de la prelación o la fecha cierta. A lo cual debe agregarse que, la falta de inscripción registral, muchas veces no obedece a la negligencia de los propietarios, sino a un problema estructural del Estado, evidenciado en el complejo y oneroso acceso a la inscripción, que requiere muchas veces actos previos y burocrá­ ticos, como regularizaciones municipa­ les y administrativas (licencias, permi­ sos y autorizaciones); registrales, como la inmatriculación, tracto sucesivo; tri­ butarias, como el pago de impuestos; entre otros. Es precisamente debido a la problemática registral expuesta, que

en el Perú solo se han inscrito el 30 % de las propiedades inmuebles, porque de acuerdo al artículo 949 del Código Civil, la inscripción no es obligatoria ni constitutiva del derecho real de pro­ piedad; por ende el Código Civil incu­ rriría en una contradicción si prefiere el embargo inscrito, porque para que se transfiera la propiedad inmueble solo es necesario el acuerdo de voluntades entre el vendedor y el comprador. VI.4. La inexistencia de lagunas hace inaplicable los crite­ rios de integración que han sido invocados por la doc­ trina defensora del crédito inscrito

Al no existir una laguna normativa, no cabe, en consecuencia, aplicar los mecanismos de integración que esta­ blece el ordenamiento jurídico. De este modo, el principio de apariencia (invo­ cado por la doctrina defensora del cré­ dito inscrito) no resulta aplicable, ni tampoco las normas que privilegian la inscripción, con base en una analogía. Cabe recordar que la analogía, más que aplicar normas, en realidad lo que hace es crear una nueva disposición no existente previamente; así lo explica el profesor Marcial Rubio99, cuando señala que lo particular de la analogía, dentro de la integración jurí­ dica, consiste en que el agente aplicador del Derecho toma una norma con un supuesto elaborado para un situa­ ción determinada y la aplica a otra que es distinta, pero semejante a la prevista; estrictamente aquí no hay norma jurídica aplicable al caso que se quiere regular, pero el agente aplicador opta por considerar que la situa­ ción que ocurre, si bien no está pre­ vista, es “análoga” a la contenida en el supuesto de la norma y, por tanto, la regula aplicando las consecuencias,

La analogía drisepaonsuiceivoanses c normativas

99 RUBIO CORREA, Marcial. El Título Preliminar del Código Civil. 9a edición, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2008, p. 81.

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pero cambiando en “algo” el supuesto. Al existir regulación para el conflicto que ahora nos ocupa, según lo ya expli­ cado, no cabe aplicar analógicamente otras normas que regulen conflictos de derechos.

El Registro soirpvoenp erarla propiedad

En sintonía con lo anterior, debe recor­ darse que en nuestro país no se instala todavía el sistema de transferencia de propiedad inmueble basado en el regis­ tro, por el contrario, los bienes inmue­ bles se enajenan vía el sistema fran­ cés o espiritualista, según lo estipula el artículo 949 del Código Civil. Por con­ siguiente, la transferencia de propie­ dad no necesita del Registro Público para ser obtenida. El registro tiene una función referida solo a la oponibilidad, pero esta no tiene una función “natural”, sino una función delineada por la legislación. Y, como ya vimos, no se precisa la inscripción registral para que la propiedad sea oponible a un embargo judicial, según lo precep­ túa la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil.

Se han esbozado planteamientos doc­ trinales que niegan el carácter con­ sensual de la transferencia de propie­ dad de bienes inmuebles. Sin embargo, debe resaltarse que tales planteamien­ tos no tienen mayor acogida en nues­ tra jurisprudencia, tanto la de mérito como la expedida por este Supremo Tribunal, así como que también no ha tenido mayor acogida entre los estu­ diosos del tema. Y no solo eso, sino que también se tratan de opiniones que la doctrina mayoritaria ha criticado.

En efecto, debe tenerse en cuenta que el derecho de propiedad, en tanto facultad de obrar sobre un determinado

bien corporal, puede ser transferido sin mayor problema por un acuerdo de voluntades no conocido por ter­ ceros. La facultad en cuestión, como tal, puede transferirse por la sola cele­ bración de un contrato. La oponibilidad es una cuestión harto diferente, que depende de lo que establezca el legislador.

Según lo expuesto, el solo contrato, en principio, puede transferir el dere­ cho de propiedad, mas no la oponibilidad a terceros, cosa que depende de los registros públicos. No es este el caso, en cambio, cuando se trata de oponer la propiedad a un acreedor embargante, donde el legislador, mal que bien, ha optado por dejar de lado la oponibilidad registral. Y es que, en general, los diversos con­ flictos de derechos se resuelven en base a las reglas registrales, tal como lo establece nuestro Código Civil en diferentes preceptos. Sobre el par­ ticular, se señala que “esta solución incentiva la inscripción de los dere­ chos sobre bienes y transmite un men­ saje muy claro: ¡el título no inscrito se puede perder! Además, protegiendo a los que inscriben se da seguridad y confianza al tráfico de bienes. La rei­ teración de esta respuesta en el Código Civil y en algunas normas especia­ les como la Ley de Garantía Mobiliaria, me permite afirmar que existe un principio o clara orientación del Dere­ cho peruano a favor del título inscrito. Habría sido óptimo que este princi­ pio se replique en el concurso entre el supuesto dueño del bien y el acree­ dor embargante, pero lamentablemente no ha sido así”100. Es menester agre­ gar en este punto, que futuros trabajos

Los conflictos de derechos son resueltos por reglas registrales

100 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit., p. 56. En sentido semejante, se afirma que hay una inconsistencia cuando se asume que el título no inscrito debe imponerse a un título inscrito: “preferir la propiedad no inscrita sobre el embargo inscrito no explica satisfactoriamente la política legislativa consagrada en los artículos 1708 y 2023 del Código Civil. ¿Cómo así el derecho de propiedad, tan exaltado, se ve sacrificado ante un arrendatario o ante el titular de un derecho potestativo? ¿En qué se justificaría la excepción, cuáles serían sus razones? Evi­ dentemente no se puede decir que la excepción se basa en la importancia jurídica o económica de la propiedad, porque sí así fuese ¿Cómo se justifica, entonces, la regla general que prefiere

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de reforma legislativa deberían tener en cuenta esta circunstancia, a efectos de establecer una solución coherente, con el resto de normas del Código Civil, para el conflicto que se presenta entre un embargo (crédito) inscrito y una propiedad no inscrita. La falta de establecimiento del Registro Público en diferentes lugares del Perú no es, qué duda cabe, un argumento atendible para lograr progresivamente la inscrip­ ción de las propiedades. Naturalmente, actualmente no cabe invocar una solu­ ción basada en reglas registrales para bienes no registrados.

documentos presentados, será nece­ sario que el juez efectué actos proce­ sales conducentes a la verificación de la regularidad de la certificación de la El notario verificar fecha cierta del documento que pre­ debe el documento fecha sente el tercerista en su demanda. Fun­ de cierta damentalmente, el juez deberá comu­ nicarse con el funcionario o notario público que haya emitido la certifica­ ción, a efectos de establecer la autenti­ cidad de la misma, si fuera el caso. Si el juez, a pesar de su actuar de oficio o con la colaboración de las partes, no obtiene la confirmación de la certifica­ ción del documento, no deberá estimar la demanda, puesto que sería claro que VI .5. La aplicación de las faculta­ la certificación adolece de irregulari­ dades que, por razones obvias, no pue­ des generales del juez para servir de sustento a una demanda den enfrentar las tercerías susten­ de tercería de propiedad. La demanda, tadas en actos fraudulentos en consecuencia, tendría que ser decla­ Aunque el Código Civil privilegie la rada infundada. propiedad no inscrita del tercerista, al no ser aplicable el principio de prio­ VII . JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL ridad registral, no puede negarse que RECURSO DE CASACIÓN existe un alto riesgo de que se emplee la tercería de propiedad para concre­ 7.1. Conforme se ha explicado en los tar objetivos fraudulentos, en perjui­ antecedentes, el recurso de casación se cio de los acreedores. Tomando en fundamenta en la infracción y errada cuenta que basta que el tercerista acre­ interpretación de los artículos 2012, dite su derecho de propiedad con un 2013 y 2022 del Código Civil. Invo­ documento privado de fecha cierta, no cando el recurrente también que debe es difícil que tal documento pueda ser imponerse el registro porque de no ser producto de un falsificación o actuar así, se resquebrajaría su propia razón fraudulento. de ser, dándose lugar a las posibilida­ des de fraudes y quebrantamiento de Para tratar de evitar la situación des­ la fuerza de los mandatos judiciales, crita en el párrafo anterior, cabe invo­ en perjuicio de quien quiso cautelar su car lo dispuesto en el inciso 2 del derecho debidamente. artículo 51 del Código Procesal Civil, 7.2. La parte recurrente también alega a efectos de que el juez realice los que existe uniformidad en la jurispru­ actos necesarios al “esclarecimiento dencia nacional respecto a la terce­ de los hechos controvertidos”, en caso ría de propiedad, para lo cual cita un de que los medios probatorios no le grupo de sentencias en casación que, causen convicción. Por consiguiente, al resolver procesos de tercería de tomando en cuenta el riesgo de fraude propiedad, prefieren al embargo ins­ descrito y ante la falta de convenci­ crito. Se invoca en respaldo de esta miento y certeza de la veracidad de los

a los derechos inscritos, en lugar de la propiedad no inscrita? La regla y la excepción, obvia­ mente, no pueden tener la misma justificación. Patrocinar la idea que defiende la propiedad no inscrita, como se puede apreciar, inyecta una alta dosis de incoherencia en la regulación sobre oponibilidad de derechos” (NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Ob. cit., p. 148).

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consideración, que en una sentencia en casación, se indicó que la inscrip­ ción registral del embargo hacía oponible erga omnes el derecho del acreedor embargante, en tanto que el derecho del tercerista, al no hallarse inscrito, no podría ser opuesto a terceros, como lo es el acreedor embargante. 7.3. Al respecto, debe indicarse que no es exacto, como se ha expuesto en los considerandos de la presente sentencia de Pleno Casatorio Civil, que exista jurisprudencia de esta Corte Suprema en un sentido uniforme en favor del crédito (representado por un embargo) inscrito. Si así fuese, ciertamente este Pleno Casatorio no habría sido convo­ cado. En efecto, también hay un impor­ tante número de sentencias en casación que patrocina un criterio jurisdiccio­ nal opuesto, que defiende la tutela del tercerista con derecho de propiedad no inscrito. Por lo demás, a lo largo de los considerandos de la presente resolu­ ción, se han expuesto las razones por las cuales no se comparte el criterio expuesto en las diferentes sentencias en casación que respaldan al acreedor embargante en los procesos de tercería de propiedad. 7.4. De acuerdo a lo ya expuesto, cuando la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil se refiere al “Derecho común”, expresa una volun­ tad (objetiva y explicitada) del legis­ lador civil por no adoptar un crite­ rio registral para resolver el conflicto de derechos materia de los procesos de tercería de propiedad sobre bienes inmuebles registrados. Una interpreta­ ción sistemática de las normas que regu­ lan conflictos de derechos en nuestro Código Civil, demuestra que cuando el legislador ha preferido un criterio sus­ tentado en la inscripción registral, ha expresado esta preferencia de forma diáfana e indubitable en las normas. En cambio, el texto empleado por el legis­ lador en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil no refleja en modo alguna una opción registral clara y concreta, lo que hace concluir que,

en realidad, el legislador ha optado por un criterio distinto, no sustentado en el registro. Caso contrario, no tendría explicación el hecho de que el legis­ lador no haya establecido un criterio registral de forma clara, sino apelado a una formula un tanto imprecisa como “derecho común”. Por consiguiente, el conflicto normado en la segunda parte del citado artículo 2022 no puede resol­ verse aplicando criterios registrales. No se puede amparar, en consecuen­ cia, la interpretación del artículo 2022, segunda parte, hecha por la parte recu­ rrente, según la cual debe aplicarse un criterio registral para dirimir el conflicto de derechos en cuestión.

7.5. En relación a la presunta infrac­ ción de los artículos 2012 y 2013 del Código Civil, debe indicarse que los mismos no tienen por objeto regular conflictos de derechos subjetivos, por lo que su aplicación a esta causa no resulta pertinente. Como también se expuso en los considerandos de esta resolución casatoria, el problema de fondo en los procesos de tercería de propiedad se refiere a la dilucidación de un conflicto de derechos, no a otra clase de problema, motivo por el cual la norma aplicable es la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, no otra, cosa expresamente reconocida por la doctrina en favor de la propie­ dad no inscrita, como por la doctrina en favor del crédito inscrito. Siendo ello así, no resultan pertinentes las normas que no se refieren a conflic­ tos de derechos subjetivos de natura­ leza diversa. Estas, como también se indicó oportunamente, se caracterizan por aludir a por lo menos tres sujetos: los “causahabientes” o “adquirentes” y el “causante” o “transmisor” común. Esta estructura está por completo ausente en los artículos 2012 y 2013 del Código Civil. La primera norma se refiere al principio de publicidad registral, en tanto que la segunda se refiere al principio de legitimación. Ninguno de estos preceptos o principios tiene por objeto dirimir conflictos de dere­ chos de naturaleza diversa. A mayor

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abundamiento, estos preceptos tam­ poco resultan pertinentes para resol­ ver dicho conflicto de derechos, puesto que, habiéndose adoptado la interpre­ tación que no considera pertinente la aplicación del criterio registral, el con­ flicto de derechos materia de análisis no puede resolverse aplicando norma­ tiva registral. 7.6. Respecto al carácter erga omnes otorgado por la inscripción registral, de igual forma, en los considerandos ya se analizó el argumento normal­ mente empleado por la jurisprudencia de mérito para defender la propiedad no inscrita, arribándose a la conclusión de que, tal como lo expusiera la doctrina defensora del crédito inscrito, no resulta adecuado seguir postulando la diferen­ cia entre tutela erga omnes (absoluta) y tutela inter partes (relativa), puesto que los mal llamados derechos relati­ vos también tienen tutela extracontrac­ tual o erga omnes, por lo que no cabe amparar un argumento que se construya sobre la base de esa diferenciación. Por lo demás, cabe reiterarlo, según la inter­ pretación adoptada por este Supremo Tribunal, el conflicto de derechos en cuestión no se soluciona, según el legis­ lador civil, en función de un criterio registral, por lo que mal puede invo­ carse la oponibilidad que confiere la inscripción registral, ya que este es un criterio que no resulta aplicable al caso de autos, según una adecuada inter­ pretación del tantas veces mencionado artículo 2022 del Código Civil, segunda parte. 7.7. Con relación a que la protección de la propiedad no inscrita atenta con­ tra la finalidad de los registros públicos y facilita los actos de fraude, también se ha expuesto en esta resolución la necesidad de se adopten cambios nor­ mativos para dar una mejor solución a este particular conflicto de derechos, que haga primar el Registro Público. De hecho, este Colegiado Supremo comparte la preocupación acerca del alto índice de tercerías planteadas por medio de actos fraudulentos. Empero,

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como se explicó también, aunque la solución prevista por la norma diste de ser la más adecuada, el intérprete no puede alterar o proceder a plantear una interpretación que violente el texto de la disposición materia de interpre­ tación. A tenor de lo ya dicho, resulta que la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil consagra una política legislativa que prefiere la aplicación de un criterio no registral, cosa que no puede ser obviada por este Supremo Tribunal. La adecuada interpretación de la ley, y no el criterio personal de la judicatura, es la que el juez debe apli­ car para resolver el caso concreto. 7.8. Por lo tanto, no cabe amparar nin­ guno de los argumentos expuestos por la parte recurrente en su recurso de casación, al no ser pertinentes las normas que invoca, ni tampoco plan­ tear una interpretación adecuada para la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil. VIII. DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Jus­ ticia de la República, conformada por los Jueces Supremos integrantes de la Sala Civil Permanente y Sala Civil Transitoria, presentes en la vista de la causa, de conformidad con lo precep­ tuado en el artículo 400 del Código Procesal Civil:

Primero.- Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la codemandada Jesús Esther Tambini Miranda y, en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista expe­ dida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que resuelve confirmar la sentencia de pri­ mera instancia de fecha 27 de diciem­ bre de 2013 que declara fundada la demanda.

Segundo.- Asimismo, declara que CONSTITUYEN PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

Doctrina jduerniscpiarul -

vinculante

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

1. En los procesos de tercería de pro­ piedad que involucren bienes ins­ critos, debe considerarse, de con­ formidad con lo dispuesto en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos 949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embar­ gante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más anti­ gua que la inscripción del embargo respectivo.

2. El Juez de Primera Instancia, de oficio, una vez que sea admitida la demanda, deberá velar por la lega­ lidad de la certificación de la fecha cierta del documento que presente el tercerista. Para tal fin, podrá ofi­ ciar al notario, juez y/o funciona­ rio que haya emitido tal certifi­ cación, a efectos de que informe sobre la autenticidad o falsedad de la misma. 3. En caso de que el notario, juez o funcionario correspondiente no reconozca la autenticidad de la cer­ tificación que se le atribuye en el documento presentado por el ter­ cerista, la demanda deberá ser declarada INFUNDADA, debién­ dose expedir las copias certifica­ das correspondientes al Ministerio Público, para que este actúe con­ forme a sus atribuciones. SE DISPONE LA PUBLICACIÓN de la presente sentencia en el dia­ rio oficial El Peruano y en la página web del Poder Judicial, teniendo efec­ tos vinculantes para todos los órga­ nos jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publica­ ción. En el proceso de tercería de pro­ piedad, seguido por doña Gloria Esther Hermida Clavijo, en representación de doña Miriam Ivonne Hermida Clavijo, contra doña Jesús Esther Tambini Miranda y Desarrollos Siglo XXI Sociedad Anónima Abierta.

SS. ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZ

VICENTE RODOLFO WALDE JÁUREGUI

EVANGELINA HUAMANÍ LLAMAS

CARMEN YLEANA MARTÍNEZ MARAVÍ CARMEN JULIA MATAMALA

CABELLO

COLUMBA MARÍA DEL SOCORRO MELANIA DEL CARPIO RODRÍGUEZ

FRANCISCO MIRANDA MOLINA

FIDENCIO FRANCISCO CUNYA CELI CARLOS ALBERTO CALDERÓN PUERTAS JOSÉ DE LA BARRA BARRERA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO CASATORIO CIVIL VOTO SINGULAR DE LA SEÑORA

MAGISTRADA CARMEN YLEANA MARTÍNEZ MARAVÍ

La suscrita comparte los fundamen­ tos y la decisión a que se arriba en la ponencia que antecede; sin embargo, considera necesario realizar algu­ nas precisiones sobre las razones por las que en el conflicto entre la propie­ dad no inscrita y el embargo inscrito con posterioridad, ha de prevalecer la primera:

1. Que el conflicto en los procesos de tercería de propiedad, se da cuando un acreedor traba un embargo judi­ cial sobre un bien inmueble que en el registro aparece todavía a nom­ bre de su deudor, pero que extrarregistralmente ya fue transferido a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho en los Regis­ tros Públicos. En tal sentido, nos encontramos ante dos posiciones

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contrapuestas: por un lado, la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él desconoce dicha circunstancia; y por el otro, la del propietario que no inscribió, pero cuenta con un título en docu­ mento fehaciente de fecha ante­ rior, por lo que, se niega a perder su derecho a consecuencia de una deuda ajena.

2. Ambos derechos subjetivos, y los intereses que a ellos subya­ cen, son igualmente dignos de tutela jurídica, empero, al tratarse de derechos excluyentes termi­ nan enfrentándose los intereses. El propietario quiere mantener el bien que ya adquirió, mientras que el acreedor quiere cobrar de cual­ quier forma, incluso si el bien no es del deudor. En tal sentido, al tra­ tarse de derechos incompatibles o excluyentes -dado que no puede procurarse la satisfacción de uno sin impedir, al mismo tiempo, la satisfacción del otro- que concu­ rren sobre un mismo bien inmue­ ble inscrito, resulta necesario determinar qué derecho subjetivo prevalecerá frente al otro y cuáles serían las razones para afirmar tal preferencia. 3. Como se ha señalado en la Ponen­ cia, la norma jurídica que resulta aplicable para resolver el refe­ rido conflicto es la contenida en el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil, según el cual: “Si [el conflicto] se trata de dere­ chos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del Dere­ cho común”. La disposición de la citada norma resulta evidente si tenemos en cuenta que el dere­ cho de propiedad no inscrito y el embargo inscrito (entendido este

1

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como un mecanismo de tutela cau­ telar del derecho de crédito) son derechos de diferente contenido -aunque nuestro legislador prefirió referirse a derechos de dife­ rente naturaleza-, es decir, dere­ chos cuyas facultades de actuación son distintas: El derecho de pro­ piedad, en tanto derecho real, pre­ senta como contenido la facul­ tad de goce o aprovechamiento del bien y la facultad de realiza­ ción directa del interés del titular; mientras que el derecho de cré­ dito presenta como contenido la facultad de pretender una coope­ ración ajena1. Por lo tanto, corres­ ponde encontrar el significado del segundo párrafo del Código Civil, es decir, si de acuerdo al mandato contenido en dicha normativa ha de prevalecer el derecho de propie­ dad no inscrito o el embargo ins­ crito posteriormente. 4. El texto íntegro del artículo 2022 del Código Civil es como sigue:

“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tam­ bién tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté ins­ crito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.

De lo que se advierte que, en el segundo párrafo de la citada norma, se establece el criterio de solución para el conflicto entre derechos de distinto contenido o naturaleza, no obstante, lejos de señalar con claridad cuál de estos derechos en confl icto debe­ rían prevalecer (como en el pri­ mer párrafo), se hace una remisión

RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Tercería de propiedad contra embargo e hipoteca. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 60 y 61.

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solución distinto al de la inscrip­ ción registral, pues, si el legisla­ dor hubiese querido que el crite­ rio de solución sea el mismo; es decir, la inscripción en el registro tanto para el caso de conflicto entre derechos reales como para el caso de conflicto entre derechos con distinto contenido o naturaleza, no hubiese sido necesaria la distinción de los supuestos en conflicto; asi­ mismo, no hubiese sido necesa­ ria la redacción de dos párrafos; y por último, no hubiese sido nece­ saria la modificación del artículo 1050 del Código Civil de 1936, pues esta norma ya consagraba como único criterio de solución -sin importar la clase de conflictoa la inscripción registral.

a “las disposiciones del Derecho común”, por lo que, toca determi­ nar si tales disposiciones consa­ gran como criterio de solución la inscripción registral (criterio adop­ tado en el primer párrafo) o un cri­ terio distinto. 5. Al respecto, debemos señalar que antes del Código Civil de 1984, la norma que buscaba solucionar el conflicto entre derechos subjetivos que recaían sobre un mismo bien inmueble inscrito, era el artículo 1050 del Código Civil de 1936 que a la letra decía: “Para oponer los derechos sobre inmuebles a quie­ nes tienen también derechos sobre los mismos, se precisa que el dere­ cho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”. Nótese que no se hacía ninguna distinción entre los dere­ chos en conflicto, esto es, el con­ flicto entre derechos reales y el conflicto entre derechos de distinto contenido o naturaleza, toda vez que, el criterio de solución era el mismo: la inscripción registral, es decir, prevalecía el primero que se inscribía en los Registros Públicos.

Sin embargo, el legislador de 1984, al redactar el artículo 2022 del Código Civil, optó por distin­ guir los supuestos en conflicto: Por un lado, el conflicto entre dere­ chos reales en donde el criterio de solución es -y continúa siendola inscripción registral (conflicto regulado en el primer párrafo); y, por el otro lado, el conflicto entre derechos de distinto contenido o naturaleza en donde el criterio de solución se encuentra en “las dis­ posiciones del derecho común”. Esto ya nos evidencia que “las dis­ posiciones del Derecho común” tienen que consagrar un criterio de

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6. Un sector de la doctrina ha inten­ tado replicar esta interpreta­ ción señalando que: “el artículo 2022 del CC no es el único caso en el que dentro de una específica norma se ha dado una misma solu­ ción para dos supuestos distintos, basta ver, por ejemplo, el artículo 911 del CC, en donde dos supues­ tos distintos: posesión sin título y posesión con título fenecido, tie­ nen una misma solución: serán posesiones precarias. Lo mismo puede decirse del artículo 161 del CC, en donde supuestos distintos: exceso de representación y defec­ tos de representación, tendrán una misma solución: la ineficacia del negocio jurídico”2, y, en el mismo sentido que: “(...) no existe ningún inconveniente para que una norma jurídica asigne a diferentes supues­ tos de hecho una misma conse­ cuencia jurídica. (...) Piénsese en el caso del artículo 161 del Código Civil: tres supuestos diferentes del indebido actuar del represen­ tante (ausencia, exceso y abuso

RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit., p. 219.

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del poder de representación), tie­ nen la misma consecuencia jurí­ dica: la ineficacia del acto o nego­ cio jurídico. Ahora piénsese en el caso del artículo 219 del Código Civil, ocho supuestos diferentes tienen la misma consecuencia jurí­ dica: la nulidad del acto o nego­ cio jurídico. Recuérdese ahora el artículo 333 del Código Civil, que contempla numerosos supuestos diferentes, que tienen una misma consecuencia jurídica: provocar la separación de cuerpos o el divor­ cio. (...) Entonces, que el segundo párrafo del artículo 2022 termine privilegiando una solución registral no implica defecto alguno. Se trata simplemente de diferen­ tes supuestos de conflictos de dere­ chos con una misma consecuencia jurídica: la primacía del registro (...)”3; sin embargo, no parece que tal argumento pueda compartirse, puesto que, los artículos 911, 161, 219 y 333 del Código Civil -como bien se ha señalado4- contienen hipótesis autónomas, no contra­ rias entre sí, que llevan a la misma consecuencia jurídica, por el con­ trario, el artículo 2022 del acotado Código contiene hipótesis autóno­ mas, contrarias entre sí, toda vez que, en su segundo párrafo se con­ sagra una oración adversativa, vale decir, una afirmación secun­ daria que niega la afirmación principal5, por lo que, la referida ora­ ción adversativa vendría a ser la afirmación de que el conflicto entre derechos de diferente naturaleza

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o contenido se resuelve sin tener en cuenta el Registro (segundo párrafo del artículo 2022 del CC), apartándose como se aprecia de lo señalado en la afirmación prin­ cipal, en la cual se consagra al Registro como criterio de prefe­ rencia (primer párrafo del artículo 2022 del CC).

7. Además, el criterio de solución no es la inscripción registral lo que se ve ratificado, si nos atenemos a lo que antiguamente se entendía por ius comune que era un Derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por un Derecho espe­ cial o particular6, siendo que, en el presente caso, ese Derecho espe­ cial o, más específicamente, esas reglas especiales, vendrían a ser las reglas registrales que, eviden­ temente, priorizan la inscripción, y que quedarían de lado para dar lugar a la aplicación del Derecho residual conformada por reglas generales. Lo afirmado es compa­ tible con lo señalado por un sec­ tor de la doctrina cuando indica que: “(...) Respecto al concepto de ‘Derecho común’, este alude efec­ tivamente al Derecho Civil, pero no a todo él, sino a la parte gene­ ral de personas, cosas y obligacio­ nes -materia clásica desde el Dere­ cho Romano-, pero con exclusión de las disposiciones o parcelas especiales de la regulación jurídica-privada. Así, por ejemplo, las normas privadas del Derecho

NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en lajurisprudencia. 1a edición, Gaceta Jurídica, 2013, pp. 147 y 148. GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad. Crí­ tica a los tribunales que amparan al tercero que nace del fraude inmobiliario. Gaceta Jurídica, 2015, p. 221. GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! Crítica a la ‘doctrina’, ilegal e inmo­ ral, por la cual las deudas de unos se pagan con los bienes de otros”. En: Actualidad Jurídica. N° 192, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 92. TARELLO, Giovanni. Cultura jurídica y política del Derecho. Primera edición al español, Fondo de Cultura de México, México, 1995, p. 57.

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Mercantil, agrario, minero, urba­ nístico, de propiedad industrial e intelectual, notarial, son en tér­ minos generales parte del ‘Dere­ cho Civil’, pero jamás se conside­ rarían ‘Derecho común’, pues se reputan como especialidades den­ tro del tronco unitario. El contrato de riesgo compartido, regulado en la legislación minera por ejemplo, está comprendido, sin duda, en el ámbito general del Derecho Civil, pero no en el Derecho común. (...) En conclusión, la referencia del artículo 2022, segundo párrafo, a las normas del Derecho común se entienden claramente circunscri­ tas al denominado ‘Derecho Civil puro’ o ‘Derecho Civil general’, en la que no juegan las especialidades propias del registro, el cual se con­ sidera una especialidad dentro del Derecho Civil”7. De lo expuesto, se advierte que el Derecho Registral y las normas y los principios que lo contiene -regulado en gran parte en el Libro IX del Código Civil- no corresponden al llamado “Derecho común”, puesto que, los efectos jurídicos de la inscripción constituyen una excepción o modi­ ficación de los principios generales del Derecho Civil puro.

8. Descartada la inscripción registral como criterio de solución para el conflicto entre el derecho de pro­ piedad no inscrito y el embargo inscrito con posterioridad, corres­ ponde determinar, entonces, cuál es el criterio de solución que se desprende de las disposiciones

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del Derecho común. Nótese que la expresión “disposiciones” con­ tenida en el segundo párrafo del 2022 del Código Civil se expresa en plural, por lo que, debe existir más de una norma que nos permita encontrar dicho criterio.

9. En nuestra opinión, tales nor­ mas del Derecho sustantivo son los artículos 949 y 1219 inciso 1 del Código Civil. Así, el artículo 949 del Código Civil establece que: “La sola obligación de ena­ jenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”; de donde se tiene que nuestro sistema de trans­ ferencia de propiedad inmueble es uno consensual, es decir, uno en donde la transferencia de la pro­ piedad inmueble opera por el solo consenso legítimamente manifestado8, de manera que el derecho de propiedad sobre un inmueble surge a favor del adquirente aun cuando este no haya inscrito su adqui­ sición, por lo que, el comprador que ya se hizo titular del dominio -aun cuando sea sobre la base de un título no inscrito- puede opo­ nerse a un embargante que pre­ tende afectar un bien de tercero, y no de su deudor. 10. Siendo así, es imperativo invocar una segunda norma que nos per­ mita resolver el conflicto en cues­ tión, y dicha norma es aquella que aparece contenida en el inciso 1 del artículo 1219 del Código Civil,

GONZALES BARRÓN, Gunther. “¡Lo mío es tuyo! ...”. Ob. cit., p. 94. La doctrina nacional ha dejado plenamente clara esta cuestión: FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Ius Et veritas. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 7, Lima, 1993, p. 83 y ss.; FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obliga­ ción de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 30, Lima, 1994, p. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales. Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Código Civil peruano”. En: Ius et veritas. Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 25, Lima, 2002, p. 46 y ss.

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según el cual: “Es efecto de las obligaciones autorizar al acree­ dor para lo siguiente: 1. Emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado”; de donde se des­ prende que a efectos de satisfa­ cer su acreencia el acreedor solo puede emplear determinadas medi­ das legales (entre las cuales se encuentran las medidas cautelares) sobre el patrimonio del deudor, puesto que, es el deudor (y no otro) quien (con su patrimonio) debe procurar satisfacer la acreencia de su acreedor, en otras palabras, el acreedor solo puede embargar bienes que son de propiedad de su deudor9.

11. De lo expuesto, se evidencia que las “disposiciones del Dere­ cho común” a que hace referen­ cia el segundo párrafo del artículo 2022 del Código Civil son las nor­ mas del artículo 949 y el artículo 1219 inciso 1 del Código Civil, que consagran, la primera, que un adquirente se hace de la pro­ piedad con el solo consenso y, la segunda, que un acreedor no puede afectar bienes que no son de su deudor.

12. Por otro lado, las normas del Dere­ cho sustantivo deben interpretarse también de manera sistemática con las normas del derecho procesal o adjetivo10, y en lo que respecta al proceso de tercería de dominio, el artículo 642 del Código Procesal Civil, señala que: “cuando la pre­ tensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurí­ dica de un bien o derecho del pre­ sunto obligado”. De lo que se advierte que a nivel del Derecho Procesal Civil el argumento de que solamente pueden afectarse los bienes del deudor y no de un ter­ cero extraño a la relación jurídica obligatoria se refuerza, por lo que, no cabe embargos sobre bienes que no pertenezcan al deudor u obli­ gado, siendo ello una consecuencia del principio de responsabilidad patrimonial11, que implica que solo el deudor responde de sus obliga­ ciones con todos sus bienes pre­ sentes y futuros; máxime si como bien se ha señalado en doctrina: “la oposición de terceros en la ejecu­ ción (como gusta llamarla Montero Aroca) o tercería de ‘propiedad’ (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el

Esto ha sido también señalado en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada en el diario oficial El Peruano Lima, 19 de julio de 1987, p. 24: “Puede ser que se haya embar­ gado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embar­ gante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el Derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son aquellos de propiedad del demandado” (el resaltado es nuestro). 10 POZO SÁNCHEZ, Julio Eduardo. “VII Pleno Casatorio Civil. Un análisis diferente desde la óptica del proceso de tercería excluyente de propiedad”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2015, p. 73. 11 Si bien nuestro Código Civil, no ha regulado expresamente el principio de responsabilidad patrimonial, ello no implica que no se encuentre recogido de manera implícita en nuestro orde­ namiento jurídico, tal como se advierte de la regulación de la acción pauliana recogido en el artículo 195 del Código Civil. En consecuencia, los bienes que salen del patrimonio del deu­ dor, después de asumida la obligación pueden estar sujetos a determinados actos conservativos (embargo cautelar, acción pauliana, acción subrogatoria), así como a su posterior ejecución for­ zada. Lo señalado ya fue advertido con anterioridad por: LEÓN HILARIO, Leysser. La Res­ ponsabilidad Extracontractual. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 74.

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principio de responsabilidad patri­ monial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terce­ ros ‘responsables’) podrán ser­ vir de bienes-instrumentos para la satisfacción del interés del acree­ dor, mas no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria”14 12. 13. En este orden de ideas, es de seña­ lar que de una lectura integral de las normas procesales referentes a la tercería de dominio, como son los artículos 533 y 535 del Código Procesal Civil, se establece que un propietario puede lograr desafec­ tar un embargo con la sola presen­ tación de un documento de fecha cierta que sea anterior a la traba del referido embargo, por lo que, no se requiere que el título de propiedad se encuentre registrado, bastando solo que el propietario no ins­ crito pruebe su derecho con docu­ mento fehaciente para que pueda desvincular su bien de la posible ejecución. 14. Ahora bien, una posición contra­ ria a lo señalado, esto es, de adop­ tar como criterio de solución del referido conflicto a la inscripción en los Registros Públicos impli­ caría que la tercería de propie­ dad pierda funcionalidad y que solo sirva para ventilar conflictos sobre bienes muebles, puesto que, las tercerías sobre bienes inmue­ bles serían declaradas improceden­ tes liminarmente, ya que, no habría manera de que el propietario no inscrito pueda vencer al embar­ gante inscrito, a pesar de que el primero muestre algún documento fehaciente de fecha cierta de que ha adquirido la propiedad del bien inmueble materia de litis antes de la traba del embargo.

Es de señalar que esta posición contraria no se condice con los artículos 533 al 536 del Código Procesal Civil que regulan la pro­ cedencia del proceso de tercería para levantar embargos sobre “bie­ nes”, no discriminando si deben ser muebles o inmuebles13, por lo que, no se puede distinguir donde la ley no distingue, máxime si no hay razones objetivas para ello.

15. Además, la tercería de propiedad es un mecanismo de tutela contra los embargos indebidos, esto es, aquellos embargos que han sido trabados sobre inmuebles cuya titularidad no es del deudor (como debería corresponder), sino de un tercero extraño a la relación jurí­ dica que subyace entre el acree­ dor y el deudor, ello se advierte del mismo tenor del artículo 624 del Código Procesal Civil, el cual señala que: “Cuando se acredite fehacientemente que el bien afec­ tado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso, si la medida no se hubiera formalizado”. 16. A lo anterior debe agregarse ade­ más, que la posición que adopta por preferir al propietario no ins­ crito que cuenta con documenta­ ción fehaciente de fecha cierta que acredite que su adquisición es anterior a la traba del embargo, no solo es una posición que se ajusta a la legalidad, esto es, que es concordante con nuestra nor­ mativa tanto civil como procesal civil; sino también, que guarda una adecuada coherencia con su res­ pectivo mecanismo de sanción y desincentivo como, por ejemplo, ante los supuestos de connivencia

12 ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 25. 13 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La falsificación (...)”. Ob. cit., p. 252.

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entre el tercerista y el demandado deudor, no solo se sancionará con una multa solidaria no menor de cinco ni mayor de veinte Unida­ des de Referencia Procesal (URP), más el resarcimiento de daños y perjuicios, y costos y costas que deriven del proceso, sino que ade­ más el juez remitirá al Ministerio Público las copias certificadas de los actuados pertinentes a efectos de que se ejerza la acción penal correspondiente, de conformidad con el artículo 538 del Código Pro­ cesal Civil. Asimismo, debe pun­ tualizarse que el acreedor mantiene incólume sus remedios o meca­ nismos de tutela contra su deudor como es la acción pauliana o la acción de simulación, entre otros, por lo que, no se ajusta a la ver­ dad cuando se sostiene que la pre­ ferencia por la propiedad no ins­ crita desprotegería al acreedor embargante.

19. Con tales precisiones suscribo el presente voto. CARMEN YLEANA MARTÍNEZ MARAVÍ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VII PLENO CASATORIO CIVIL

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR CARLOS ALBERTO CALDERÓN PUERTAS

Aunque coincido con el voto de los señores magistrados debo hacer las siguientes precisiones:

17. Son estas las razones por las que se considera que en el conflicto entre derecho de propiedad no inscrito y el embargo inscrito posterior­ mente, ha de prevalecer el primero.

1. He sostenido la prevalencia del embargo inscrito sobre la propie­ dad no inscrita*1. Tal tesis ha sido descartada en el Pleno Casatorio Civil desde una visión que consi­ dera que la expresión “Derecho común”, utilizada en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, prescinde del Registro Público como medio de solución del conflicto de derechos.

18. Que, sin perjuicio, de lo expuesto considero también oportuno men­ cionar que debe tenerse en cuenta que los planteamientos doctrina­ les en temas como el presente pue­ den cambiar en el tiempo, así que soy consciente que se pueden for­ mular nuevas reflexiones con res­ pecto a este planteamiento de la oponibilidad de los derechos en cuestión, por lo que, ninguna cues­ tión importante en Derecho deja de generar problemáticas14.

2. Estimo que el referido dispositivo permite una lectura distinta a aque­ lla de considerar que la expresión: “Si se trata de derechos de dife­ rente naturaleza se aplican las dis­ posiciones del Derecho común”, solo puede aludir a la clasifica­ ción de derechos reales y obligacionales, y a una supuesta priori­ dad del primero. No desconozco la importancia de esa sistematiza­ ción ni tampoco la diferencia entre ambos derechos. Bastaría solo

14 DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia. Traducción de Claudia Ferrari, 2“ edición, Gedisa, Barcelona, 2012, p. 21: “Cuanto más aprendemos sobre el Derecho, más nos conven­ cemos de que nada importante sobre él es del todo indiscutible”. 1 Casación N° 5135-2009-Callao.

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tener en cuenta el notable texto de Giuseppe Grosso para recordarlo2. Lo que he expresado y expreso es que para interpretar la última parte del artículo 2022 del Código Civil es posible no tenerla en cuenta. Es verdad que se ha señalado que ello no es posible por la voluntad expresa del legislador. Pero ¿cuál es dicha voluntad?, ¿la de todos los legisladores en su conjunto?, ¿la de los que votaron por la promul­ gación de la norma?, ¿la de algún legislador en especial?, ¿acaso -como se ha dicho- la fijada en la Exposición de Motivos? ¿Es la Exposición de Motivos fuente única, inatacable que debe provo­ car el letargo interpretativo?

3. Asimismo, opino que el tér­ mino “disposiciones del Derecho común” nos conduce de manera inevitable a utilizar la vía registral. 4. Dos criterios sirven de base al razonamiento que propongo. En principio, la existencia de un len­ guaje polisémico que evita inter­ pretaciones oficiales y explicacio­ nes definitivas del texto jurídico, y que más bien genera multipli­ cidad de significados. Interpretar -en los términos de Riccardo Guastini3, pero no solo de él- antes que descubrir un significado exis­ tente es asignar un sentido al enun­ ciado normativo: el más apro­ piado, el que dote a la disposición de mayor eficacia, el que se sujete

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a un juicio de razonabilidad. El mismo Guastini ha indicado que no cabe confundir enunciado (dis­ posición) con norma (atribución de significado del texto de la fuente), pues: “En Derecho, la interpreta­ ción es reformulación de los textos normativos de las fuentes4”.

5. El segundo criterio tiene como razón de ser el firme convenci­ miento que las sentencias judicia­ les cumplen una función que excede el de los problema surgidos entre los litigantes. Las resoluciones judi­ ciales también se proyectan a la comunidad para perseguir un efecto social5. Una sentencia responde a un debate concreto que debe resolver, pero también confirma, fortalece, modifica un programa económico y social al precisar las reglas que el legislador ha establecido para regu­ lar las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con las entida­ des corporativas. Que la sentencia cumpla esas funciones se hace más evidente cuando el fallo es emitido por la Corte Suprema, pues enton­ ces la entidad que se encuentra en la cúspide (vértice le dice Michele Taruffo) del aparato judicial, lo que quiere es uniformizar la jurispru­ dencia y ejercer su función nomofiláctica. En el primer caso, para evi­ tar la anarquía jurídica que atente contra la unidad del derecho nacio­ nal, de suerte que se respete el prin­ cipio de igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica6.

GROSSO, Giuseppe. Las Obligaciones. Contenido y requisitos de la prestación. Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 22-24. GUASTINI, Riccardo. Disposición vs. Norma. Palestra Editores, Lima, 2011, p. 129 y ss. Ob. cit., p. 137. “(...) salta a la vista que p. ej. cuando se promulga una ley, el legislador persigue lograr algún efecto social; e independientemente de lo que haya pasado por la cabeza del legislador, el texto mismo lleva ínsito el diseño de los fines que deben conseguirse”. IGARTUA SALAVERRÍA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 41. Lo que se quiere es establecer “una línea unitaria de aplicación legal para conseguir un cierto grado de previsibilidad del contenido de las resoluciones judiciales de las controversias”. GUZMÁN FLUJÁ, Vicente C. El Recurso de Casación Civil (control de hecho y de derecho). Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 26.

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En el segundo supuesto, para lograr el “exacto significado de la ley”, en un determinado tiempo y lugar (lo que de paso descarta cualquier pará­ lisis interpretativa).

6. El artículo 2022 del Código Civil dice lo siguiente: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tam­ bién tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté ins­ crito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho común”.

El debate se centra en la segunda parte del dispositivo. Así se ha señalado que, como el primer párrafo del artículo soluciona el problema desde la óptica registral, al no decirse lo mismo en el segundo párrafo del texto debe desecharse tal respuesta y buscarse una que atienda a la distinción entre derecho real y derecho obligacional, conforme lo ha entendido

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diversa jurisprudencia, fundamen­ talmente reiterando la distinción entre los derechos nacidos de una obligación y de carácter relativo (inter partes), pues solo vinculan al acreedor con el deudor, y aque­ llos posibles de oponerse a todos (erga omnes), de lo que seguiría su supuesta prioridad7.

7. Discrepo de dicha interpretación, tanto porque la referida calidad erga omnes se refiere a un supuesto abstracto, como porque no hay ni legislativa ni conceptualmente razón alguna que permita soste­ ner que uno de los derechos men­ cionados es superior al otro por su mayor grado de cuidado, no pudiéndose confundir el derecho subjetivo (real o de crédito) con la imposición de deberes a cargo de otros8. Esto es, que la protección sea general o relativa no origina una preferencia del Derecho, más aún si el carácter relativo del dere­ cho de crédito no significa que un tercero pueda lesionarlo y que no haya forma de tutela del afectado9. Hay, además, otro punto que me

Así parece desprenderse de lo expuesto por MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Dere­ chos Reales. Lima, 1984, pp. 11 a 13 y PALACIOS PIMENTEL, Gustavo. Las Obligacio­ nes en el Derecho Civil peruano. Lima, 1980, pp. 26 a 27. Más directo es Jack Bigio Chrem: “Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del artículo (se refiere al 2022 del Código Civil), tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal, y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Lima, 1998, p. 224. NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo Inscrito y Tercería de Propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2013, p. 131. Flaminio Vigo Saldaña ha indicado la caducidad de dicha distinción porque “si se considera que todos los derechos subjetivos no constituyen nada más que medios de realización o satisfacción de intereses, no parece factible admitir que la relevancia de algunos esté limitada por el ámbito de la concreta relación jurídica en la que se desenvuelve”. La posición de la jurisprudencia nacional acerca de la prevalencia del derecho personal inscrito sobre el derecho real no inscrito: especial consideración de la seguridad jurí­ dica y la fe pública registral. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Año 3, N° 5/2009, p. 65. Asimismo, Francisco Avendaño Arana, ha señalado: “El segundo párrafo del artículo 2022 del CC no recoge el principio según el cual el derecho real prevalece sobre el personal. No hay nin­ guna norma o principio en el Código Civil en ese sentido”. “Los Derechos Reales en la Juris­ prudencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2012, p. 28. BUSTAMANTE SALAZAR, Luis. “La tutela aquiliana del derecho de crédito y la revoca­ ción por acción pauliana”. En: .

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lleva a rechazar el referido plantea­ miento: no veo ninguna razón por la que se deba concluir que porque no se alude a la inscripción registral en la segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, no pueda, después, utilizarse esta.

8. En cambio, sostengo que debe asignársele un significado dis­ tinto a la expresión “disposicio­ nes del Derecho común”. Afirmo que cuando el enunciado norma­ tivo utiliza dicho texto quiere decir que deben aplicarse las disposicio­ nes que el Código Civil (Derecho común) utiliza para resolver casos similares, no refiriéndose en abso­ luto a una prioridad del derecho real sobre el derecho de crédito10.

9. En esa perspectiva, se observa que el ordenamiento civil tiene casos similares de conflictos entres dere­ chos. Así, en el artículo 1708 del Código Civil, el legislador pres­ cribe que el derecho de propiedad por enajenación del bien arren­ dado cede ante el arrendamiento si este estuviese inscrito. En dicho caso “el adquirente deberá respe­ tar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisi­ ción en todos los derechos y obli­ gaciones del arrendador”11. Asi­ mismo, un artículo posterior al 2022 del Código Civil, que sirve como respaldo a la tesis de prio­ ridad del derecho real sobre el de crédito, desmiente tal hecho, pues indica que: “Artículo 2023.- La inscripción de los contratos de opción otorga durante su vigencia

derecho preferente sobre todo derecho real o personal que se ins­ criba con posterioridad”.

10. Por consiguiente, la tesis que el derecho real debe primar sobre el derecho de crédito no se sos­ tiene: i) Desde el artículo 2022 del Código Civil porque se trata de norma de remisión cuyo contenido se fija desde las otras formas de solucionar el conflicto fijadas en el código; ii) Desde la clásica distin­ ción entre derechos reales y obli­ gaciones porque ella forma parte del presupuesto de la primera parte del segundo párrafo del artículo 2002 del Código Civil, pero no de su consecuencia; y iii) Desde el propio articulado del Código Civil porque en algunos casos (arts. 1708 y 2023) el derecho de pro­ piedad cede al derecho de crédito. En estos casos, la norma similar es perfectamente compatible de utili­ zar, pues en ambos supuestos hay: i) conflicto de derechos; y, ii) tal conflicto es uno entre derecho real y derecho de crédito, precisamente lo que es materia de este debate. Si el “derecho común” opta por una solución en casos similares ¿por qué en el supuesto del artículo 2022 debe optar por otra?

11. Tal interpretación, como se observa, encuentra sustento en el propio enunciado normativo, pero además atiende a la mayor eficacia de la norma y a los objetivos fun­ cionales que debe cumplir. ¿Favo­ reciendo a la tercería de propiedad se logra esa eficacia? Considero

10 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “Embargo Inscrito y Tercería de Propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2013, p. 147. 11 “La naturaleza jurídica en estos casos es intrascendente. La inscripción y la buena fe son pues los parámetros necesarios para determinar quién vence en la controversia entre situaciones jurí­ dicas de ventaja. En efecto, frente al embargo inscrito de buena fe, la inscripción de la propie­ dad no es lo único que podría oponerse al embargo, sino también la alegación de la mala del acreedor”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 796.

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Sétimo Pleno Casatorio Civil

que no; por el contrario, por una parte, el mensaje que se ofrece al propietario es que su propiedad puede permanecer en la informali­ dad; de otro lado, lo que se le dice al ciudadano es que la información que el Estado le brinda en el sis­ tema registral no le sirve de auxi­ lio para la tutela de sus derechos, a pesar de que la ley le impone la presunción de conocimiento abso­ luto y que lo allí expuesto solo debe descartarse en los supuestos de mala fe. 12. Hay que reparar que el legislador quiere otorgar seguridad jurídica y fomentar la circulación de los bienes12, de manera que los actos jurídicos celebrados no puedan después ser cuestionados y, en su caso, invalidados. 13. Por consiguiente, cuando se sus­ citen controversias como las aquí presentadas, la solución la debe otorgar los datos que brindan los Registros Públicos; de no ser así se resquebrajaría la propia razón de ser de esta institución, los man­ datos judiciales podrían ser ener­ vados fácilmente y se propiciaría el fraude procesal en detrimento de quien quiso cautelar su derecho debidamente. Son, por lo tanto, los principios de publicidad mate­ rial (mediante el cual se presume que todos tienen conocimiento del contenido de las inscripciones), de legitimación (por el cual el conte­ nido de la inscripción se presume cierto) y de prioridad registral (mediante el cual la preferencia de los derechos lo otorga el registro) a

los que hay que acudir para reme­ diar estos conflictos.

14. En ese orden de ideas, cuando el embargo se encuentre inscrito, no tiene por qué perjudicarse al dili­ gente que se vale de los princi­ pios de publicidad y legitimación registrales para cautelar su acreen­ cia, esto es, la parte que es acu­ ciosa en el cobro de su crédito y se asiste de los datos que le pro­ porcionan los Registros Públicos no puede ser preterida para favore­ cer al negligente titular de un dere­ cho real que no supo cautelarlo; ni mucho menos pueden desdeñarse las inscripciones registrales que han sido establecidas precisamente para asegurar el tráfico económico, invocando una presunta priori­ dad de un derecho real que no se encuentra protegido por la publi­ cidad que los registros le otorgan. En suma el derecho real, oculto o clandestino, no puede ser opuesto al legitimado registral aunque su derecho sea uno obligacional. Para utilizar una frase de uno de los amigos de la curia: “La propiedad se reconoce cuando se conoce13”. 15. Lo expuesto en nada contradice que la transferencia de inmuebles opera bajo la simple consensuali­ dad, conforme lo señala el artículo 949 del Código Civil, hacién­ dose la precisión que dicha norma regula una manera de transmitir la propiedad y no resulta útil para resolver los conflictos que pudie­ ran suscitarse cuando se opone un embargo al referido derecho real. Tampoco supone rechazo

12 Ello se aprecia con claridad en el caso del artículo 1135 del Código Civil, en la que prefiere -en la concurrencia de acreedores sobre un mismo bien- a quien inscribió primero el inmueble de buena fe, sin importar que la fecha haya sido posterior a una primera transferencia. Se apuesta aquí por la seguridad jurídica y no por la idea de un derecho real oponible erga omnes que hace propietario al acreedor por la sola obligación de enajenar (art. 949 del Código Civil). 13 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Informe oral. Vista de causa para el Pleno Casatorio.

668____________________________________________________________

Precedente judicial vinculante sobre la tercería de propiedad frente al embargo inscrito

del derecho de propiedad; por el contrario: la propiedad se forta­ lece cuando se formaliza, cuando se le otorga los cuidados necesa­ rios para que no se vea afectada, cuando se la incorpora al mundo de las relaciones económicas. Una interpretación como la expuesta permitiría que las sentencias judi­ ciales vayan moldeando un mundo económico que favorezca a todos, que estimule a la ciudadanía a la inscripción registral y que proteja debidamente a quien tiene el título de propietario evitando no solo liti­ gios como el aquí debatido, sino también los derivados del mejor derecho de propiedad, reivindica­ ciones, nulidad de acto jurídico y otros.

16. Hay, sin duda, un activismo judi­ cial en mi propuesta. Empero, la amenaza de un exceso judicial se ataja desde una interpretación posi­ ble del enunciado normativo; razo­ namiento que además parte desde la restricción literal de lo consig­ nado en el artículo 2022 del Código Civil14. Para utilizar una figura retórica de Pasco Arauco15, estoy en contra de la “dictadura del cré­ dito” pero también de la “prepo­ tencia de la propiedad”; no creo tampoco en la santidad del dato registral, pues este siempre puede

ser derrotado acreditándose la mala fe y así debe continuar. Pero es la buena fe la que se presume, tanto más que el embargo deriva de una decisión judicial y se impone para cautelar la ejecución respectiva; en buena cuenta, dicho mandato es una expresión del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que supone se otorgue una respuesta debida para satisfacer las pretensiones de quien cauteló su derecho.

17. A pesar de las expresiones que he señalado, considero que debo sus­ cribir el presente voto, pues las decisiones de un Tribunal y la de un Pleno deben atender a ideas de consenso. Es evidente que la tesis que planteo no es la que aceptan mis colegas, pero también queda claro -de las fundamentaciones que respaldan la decisión- que se ha advertido las limitaciones de una doctrina y de una práctica a favor de la propiedad. 18. Que el artículo 2022 del Código Civil genera problemas interpreta­ tivos, que la tercería de propiedad ha promovido maniobras fraudu­ lentas, que el estado de la cuestión no es pacífico, que existen resolu­ ciones judiciales que amparan una u otra pretensión ha sido precisado en esta sentencia plenaria16, que

14 Siguiendo las reglas que Eco Umberto ha señalado en Los límites de la interpretación. Edito­ rial Lumen, Barcelona, 1992, p. 14. 15 PASCO ARAUCO, Alan. “VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crédito y la prepotencia de la propiedad”. En: . 9 de octubre de 2015. 16 Sobre los problemas interpretativos y maniobras fraudulentas ver el capítulo II del fallo. Sobre el diferente contenido de las resoluciones judiciales, consultar: Casaciones N°s 32622001-Lima, 2472-2001-Lima, 1253-2002-Ica, 3149-2002-Arequipa, 2103-2006-Lima, 909-2008-Arequipa, 3687-2009-Cusco, 5232-2009-Lambayeque, 720-2011-Lima. Hay, tam­ bién, casaciones que otorgan esa preferencia al embargo registral, tales como las recaídas en los Expedientes N°s 2807-1999-Callao, 1417-2000-Lambayeque, 2429-2000-Lima, 403-2001Piura, 2683-2001-Lima, 333-2003-Lambayeque y 4448-2010-Arequipa. Sobre las posiciones encontradas dieron cuenta los propios informes de los amicus curiae (Fort Ninamancco Córdova y Lohmann Luca Tena a favor del embargo; Monroy Gálvez en tesis ecléctica y Gutié­ rrez Camacho, Bigio Chrem y Avendaño Flores a favor de la tercería. Esas discusiones se han extendido al campo académico: Pozo Sánchez, Lama More y Gonzales Barrón son partidarios de la tercería de propiedad; Ronquillo Pascual, Pasco Arauco están a favor del embargo; Mejo­ rada Chauca, en cambio, aunque considera que debería primar el embargo estima que la inter­ pretación adecuada del artículo 2022 del Código Civil no lo permite.

____________________________________________________________ 669

Sétimo Pleno Casatorio Civil

recoge tanto los debates académi­ cos como las resoluciones discor­ dantes y las propias expresiones de los amigos de la curia. Esta polé­ mica hacía indispensable la reali­ zación de un Pleno Casatorio en el que pudiera optarse por la solu­ ción más saludable posible, lejos de cualquier unilateralismo con­ ceptual o verticalismo doctrinario existente.

19. Convengo, por tanto, con la sen­ tencia emitida por este Pleno Casatorio; hago mío los fundamentos por las que se recusa las unilate­ rales tesis a favor de la tercería de propiedad y aprecio que, un paso

17 Fundamento VI.4 último párrafo.

670

adelante, la sentencia recomiende actuar prueba que excluya la posi­ bilidad de fraude y, otro paso más, señale que “futuros trabajos de reforma legislativa” deberán tener en cuenta que otras normas del Código Civil responden a este tipo de conflictos a favor del título inscrito17.

20. Por ello, en consonancia con lo prescrito en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, me aparto del criterio que expresé en la Casación N° 5135-2009-Callao y suscribo el presente voto. S. CALDERÓN PUERTAS

Índice general

Índice general Presentación .......................................................................................................

5

ENSAYOS

■

■

La jurisprudencia de nuestro tiempo: del precedente persuasivo al precedente vinculante Moisés Arata Solís .........................................................................

9

Recordando el Primer Pleno Casatorio en materia civil: la transacción extrajudicial como excepción procesal

Sergio Natalino Casassa Casanova................................................

21

I. Introducción.............................................................................................. II. Antecedentes............................................................................................. III. La actividad previa al pronunciamiento de la Corte Suprema............ IV. El pronunciamiento de la Corte Suprema............................................. V. Constitucionalidad del pleno casatorio.................................................. VI. Las excepciones....................................................................................... VII. La transacción extrajudicial: ¿excepción procesal o sustancial?....... VIII. La legitimación ........................................................................................

21 22 23 27 28 29 33 37

IX. Clases de legitimación ............................................................................. 1. Legitimación ordinaria ..................................................................... 2. Legitimación extraordinaria ............................................................ a. Interés privado ............................................................................ b. Interés social ............................................................................... X. Comentarios finales .................................................................................

40 40 41 42 43 45

■

El Primer Pleno Casatorio Civil y la transacción extrajudicial como excepción procesal Manuel Enrique Valverde Gonzáles ..............................................

I.

47

Consideraciones.............................................................................................

________________________________________________________ 673

47

Índice general

Hechos materia de la sentencia casatoria ..............................................

48

III. La transacción........................................................................................... 1. Efectos de la transacción extrajudicial ........................................... 2. La transacción judicial .....................................................................

52 54 55

IV.

Derecho a la defensa................................................................................

57

V.

De las excepciones ..................................................................................

59

VI. La transacción como excepción procesal .............................................

64

VII. De supuestas nulidades y consideraciones sociales.............................

67

VIII. Del precedente judicial ......................................................................... 1. Aspectos normativos ........................................................................ 2. Aspectos doctrinarios .......................................................................

70 70 71

IX. Conclusiones.............................................................................................

78

II.

■

El hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario ¿es poseedor, servidor de la posesión o usuario? Julio E. Pozo Sánchez....................................................................

79

I.

Apuntes previos ........................................................................................

79

II.

El caso concreto .......................................................................................

80

III. ¿Qué establecieron las instancias de mérito? .......................................

81

IV. V.

La doctrina jurisprudencial vinculante que estableció el Segundo Pleno Casatorio................................................................................

83

¿Es posible adquirir la propiedad vía coposesión?...............................

VI. ¿Es poseedor, servidor de la posesión o usuario el hijo o familiar de quien detenta el bien bajo el título de arrendatario? ..............

84 85

VII. Reflexiones finales..................................................................................

■

90

El cónyuge perjudicado en la separación de hecho: alcances y repercusiones del Tercer Pleno Casatorio

Benjamín Aguilar Llanos...............................................................

93

I.

Introducción..............................................................................................

93

II.

Del Tercer Pleno Casatorio.....................................................................

94

III. De cómo debe tratarse los temas de familia según el Tercer Pleno Casatorio..........................................................................................

IV.

Flexibilización de los principios procesales en los temas de familia . 1. Preclusión........................................................................................... 2. Congruencia .......................................................................................

94

97 97 99

674_______________________________________________________

Índice general

3. Flexibilización de acumulación de pretensiones........................... 100 4. El Tercer Pleno Casatorio y la separación de hecho y los efectos de la sentencia, en particular para la protección del cónyuge perjudicado ........................................................... 102 5. Del cónyuge perjudicado ................................................................. 103 6. La indemnización se otorga a pedido de parte o de oficio ........... 104 7. Naturaleza de la indemnización ...................................................... 105 8. Criterios para determinar la existencia del derecho y su cuantificación...................................................................... 107 V.

A manera de conclusión...........................................................................

■

El daño derivado de la separación de hecho o del divorcio en el Tercer Pleno Casatorio

108

Olga A. Alcántara Francia .............................................................

109

I.

Introducción..............................................................................................

109

II.

El “daño resarcible” y la indemnización como consecuencia de la separación o divorcio de los cónyuges. Reflexión a la luz del Derecho extranjero ............................................................................ 112 1. El tipo de “daño” derivado del divorcio o de la separación de hecho ...................................................................................... 112 2. La “indemnización” a favor del cónyuge en el Derecho extranjero. Naturaleza jurídica ................................................. 114 3. El “desequilibrio económico” instaurado después del divorcio o separación. Consecuencia resarcible .................................... 119

III. La prueba del daño como requisito “indispensable” para el otorgamiento de una indemnización............................................. 1. La delimitación de la actuación del juez por los magistrados supremos ..........................................................................................

IV.

A modo de conclusión .................................................................................

■

El desalojo por ocupación precaria a la luz del Cuarto Pleno Casatorio Civil

122

123 125

Francisco Javier Avendaño Arana / Luis Felipe Del Risco Sotil ...

127

I.

Introducción..............................................................................................

127

II.

El panorama anterior al Cuarto Pleno Casatorio Civil ........................ 1. En la jurisprudencia.......................................................................... 2. En doctrina .........................................................................................

128 128 131

_______________________________________________________ 675

Índice general III. El Cuarto Pleno Casatorio Civil .............................................................

132

IV.

Comentario final .......................................................................................

140

■

Análisis crítico del Quinto Pleno Casatorio Civil y algunas alternativas de solución para superar la rígida preclusión temporal

I.

Jimmy J. Ronquillo Pascual...........................................................

141

Introducción..............................................................................................

141

Algunas deficiencias eincoherencias del Quinto Pleno Casatorio Civil ........................................................................................................... 143 1. El verdadero sentido del artículo 92 del Código Civil................. 143 a. La inexistencia como categoría admisible, vigente y útil en el sistema jurídico peruano................................... 153 III. Algunas alternativas de solución para superar la rígida preclusión temporal ........................................................................................... 161 1. La primera: el apartamiento del precedente vinculante para aplicar el remedio de la inexistencia ........................................ 161 2. La segunda: el cuestionamiento de los acuerdos asamblearios patológicos por parte de sujetos ajenos a la asociación ......... 164 3. La tercera: el plazo de caducidad para cuestionar el acuerdo asambleario patológico ha de computarse desde el día en que el afectado tomó efectivo conocimiento del acuerdo............. 165 4. La cuarta: el plazo de caducidad se suspende mientras sea imposible cuestionar el acuerdo asambleario patológico ante un tribunal peruano .................................................................... 167 II.

■

El Quinto Pleno Casatorio Civil: aspectos fundamentales teóricos y prácticos de la impugnación de acuerdos asociativos

169

Manuel Iván Miranda Alcántara ................................................... I. II.

El problema: entre la nulidad y la impugnación de acuerdos asociativos .......................................................................................

169

La toma de posición y las reglas vinculantes del pleno casatorio: la nulidad de acuerdos asociativos no va más .............................

173

III. Las cuestiones no resueltas por el pleno casatorio ..............................

178

Observaciones críticas .............................................................................

180

IV.

676_______________________________________

Índice general

■

Sexto Pleno Casatorio: la ejecución de garantías bajo el artículo 720 del Código Procesal Civil

Rolando Castellares Aguilar ..........................................................

185

I.

Naturaleza del recurso de casación........................................................

186

II.

Calificación del recurso de casación en el Expediente N° 2402-2012 que hace la Sala Suprema .............................................................. 186

III. Requisitos para la validez de la hipoteca...............................................

187

IV.

Insuficiente motivación ...........................................................................

193

V.

Cuestión a resolver ..................................................................................

194

VI. Liquidación del saldo deudor .................................................................

195

VII. A modo de conclusión ........................................................................... VIII. Precedentes vinculantes ....................................................................... 1. Precedente primero............................................................................ 2. Precedente segundo ........................................................................... 3. Precedente tercero ............................................................................. 4. Precedente cuarto .............................................................................. 5. Precedente quinto .............................................................................. 6. Precedente sexto................................................................................ 7. Precedente sétimo..............................................................................

197 198 199 200 202 204 205 205 205

■

El Sexto Pleno Casatorio Civil: entre el título de ejecución y la reviviscencia de normas Manuel Enrique Valverde Gonzáles ..............................................

207

I. II. III. IV. V.

Antecedentes............................................................................................. Inutilidad de incardinar ex officio una causal casatoria ...................... Sobre la reviviscencia de una norma derogada .................................... De los precedentes establecidos ............................................................. Reflexiones finales...................................................................................

207 209 210 217 220

■

Entre el embargo inscrito y la propiedad no registrada en el Sétimo Pleno Casatorio Civil: apuntes aplicativos y críticos

Fort Ninamancco Córdova ............................................................

223

I.

El problema materia del Sétimo Pleno Casatorio Civil.......................

223

II.

La situación jurisprudencial antes del pleno ........................................ 226 1. Los argumentos de la jurisprudencia en favor del propietario no inscrito en los procesos de tercería de propiedad.............. 227

_______________________________________________________ 677

Índice general

a. La postura adoptada en el Pleno Jurisdiccional Nacional de 2012 ................................................................................... 227 b. Los argumentos empleados por las salas civiles de la Corte Suprema para privilegiar al propietario no inscrito frente al acreedor embargante................................ 229 c. Los argumentos empleados por las salas civiles de la Corte Suprema para privilegiar al acreedor embargante frente al propietario no inscrito............................ 232 III. Las reglas fijadas por el pleno ................................................................ 238

IV.

Análisis crítico: ¿es posible apartarse de lo dispuesto en el pleno? ...

240

PLENOS CASATORIOS CIVILES I

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la transacción extrajudicial como excepción procesal (El Peruano, 21 de abril de 2008) Casación N° 1465-2007-Cajamarca ...................................................... 249

I

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la usucapión a favor de los coposeedores (El Peruano, 22 de agosto de 2009) Casación N° 2229-2008-Lambayeque...................................................

339

Precedente judicial vinculante sobre la indemnización en la separación de hecho (El Peruano, 13 de mayo de 2011) Casación N° 4664-2010-Puno ................................................................

365

Precedente judicial vinculante sobre la posesión y el ocupante precario (El Peruano, 14 de agosto de 2013) Casación N° 2195-2011-Ucayali ...........................................................

431

Precedente judicial vinculante sobre la vía para impugnar acuerdos asociativos (El Peruano, 9 de agosto de 2014) Casación N° 3189-2012-Lima Norte.....................................................

499

Precedente judicial vinculante sobre el saldo deudor en la ejecución de garantías (El Peruano, 1 de noviembre de 2014) Casación N° 2402-2012-Lambayeque...................................................

565

Precedente judicial vinculante sobre la procedencia de la tercería de propiedad frente al embargo inscrito (El Peruano, 7 de diciembre de 2015) Casación N° 3671-2014-Lima ................................................................

605

Índice general.....................................................................................................

673

I

I

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678_______________________________________