Das Innenrecht der (teil-)rechtsfähigen BGB-Gesellschaft [1 ed.] 9783428529360, 9783428129362

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 383

Das Innenrecht der (teil-)rechtsfähigen BGB-Gesellschaft Von Alexander Wandt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER WANDT

Das Innenrecht der (teil-)rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 383

Das Innenrecht der (teil-)rechtsfähigen BGB-Gesellschaft Von Alexander Wandt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Göttingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2007/2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12936-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Mit dem Grundsatzurteil vom 29.01.2001 hat sich der BGH einer gegen Ende des letzten Jahrhunderts in der Literatur immer mehr Zuspruch erhaltenden Ansicht angeschlossen und rechtsfortbildend der (Außen-)GbR die Teilrechtsfähigkeit attestiert. Maßgebliches Motiv für diese Entscheidung waren die sich über die Zeit entwickelten veränderten Anforderungen, die der Rechtsverkehr an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellt. Während in der Literatur relativ klare Vorstellungen über die Rechtsfolgen einer im Rechtsverkehr handelnden (teil-) rechtsfähigen GbR existieren, umso mehr wird oft die Frage nach der dahinter stehenden Organisation vernachlässigt, da diese und die von ihr ausgehenden Auswirkungen auf das Rechtsverhältnis im Außenverhältnis seit der Erschaffung des BGB einem wissenschaftlichen Streit über das Wesen der Gemeinschaft zur gesamten Hand überlassen sind. Letzteren greift die vorliegende Arbeit auf, die anhand von Analysen und einer eigenen Konzeption versucht, die immense Bedeutung der die innere Ordnung einer BGB-Gesellschaft bestimmenden Organisation herauszuarbeiten. Die vorliegende Arbeit wurde von der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Georg-August-Universität zu Göttingen im Wintersemester 2007/2008 als Dissertation angenommen. Danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Alexander Bruns, LL.M., für die Anregung des Themas und die sehr zügige Erstellung des Erstgutachtens sowie Herrn Dr. Michael Heese für seinen Beistand. Herrn Prof. Dr. Rüdiger Krause danke ich für die zeitnahe Erstellung des Zweitgutachtens. Ganz besonderen Dank schulde ich meinen Eltern für die mir während meiner gesamten Ausbildungszeit entgegengebrachte Unterstützung. Heilbad Heiligenstadt, im Juli 2008

Alexander Wandt

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

15

I.

Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

II.

Geschichtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2. Teil Das traditionelle Gesamthandsverständnis

20

I.

Das Sondervermögen der Gesamthänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20

II.

Der Anteil am Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verstanden als die „Mitgliedschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen als Kennzeichen für die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

III. Der Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens . . . . . . . . . . a) Die Gesamthandsberechtigung nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Bruchteilsgemeinschaft als Objektgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die einheitliche Zuständigkeit der Teilhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Einheitstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Theorie der Anteile kraft Personenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Anteilsexistenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Konsequenzen einer Anteilsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

IV. Die Anwachsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Anwachsungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwachsung als Wegfall der beschränkten (Mit-)Berechtigung . . . . . bb) Anwachsung als Rechtsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwachsung in der Zweipersonengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anwachsung und Beteiligungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 33 33 34 35

V.

23 24

26 27 28 28 29 30 31 32

Die Abwachsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

VI. Gesamthandsberechtigung und § 124 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

8

Inhaltsverzeichnis 3. Teil Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

41

1. Abschnitt

I.

II.

Rechtsfähigkeit, Mitgliedschaft und Verbandsvermögen

41

Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Was bedeutet Rechtsfähigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Was bedeutet „Rechtssubjektivität“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtspersonen und Rechtssubjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Rechtsfähigkeitsumfang von Rechtspersonen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Rechtsfähigkeitsumfang „sonstiger“ Rechtssubjekte . . . . . . . . . . . (1) Der nasciturus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anstalten des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Rechtsfähigkeitsumfang der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . (1) Innen- und Außengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Außenrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vermögensrechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Trennungsprinzip als Folge der zuerkannten Rechtsfähigkeit? . . (1) Trennungsprinzip als Folge der Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . (2) Trennungsprinzip als Folge einer besonders angeordneten Vermögenstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 42 43 44 45 46 46 47 47 48 48 50 53 54 54

Der Anteil am Gesellschaftsvermögen und die Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . a) Rückblick: Die Mitgliedschaft nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen als Ausdruck der Gesamthandsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verstanden als Wertanteil des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verstanden als die die Mitgliedschaft repräsentierende Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

III. Verkörpert das Gesellschaftsvermögen ein Sondervermögen der Gesellschafter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sondervermögen und Surrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vermögenssonderung durch Haftungssonderung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögenssonderung durch gesonderte Rechtsträgerschaft? . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 57

57 60 61 63 65 65 66 68 69

Inhaltsverzeichnis

9

2. Abschnitt Die Theorie von der rechtsfähigen Gesamthand

69

I.

Der Anteil am einzelnen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens . . . . . . . . . .

69

II.

Anwachsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rückblick: Das traditionelle Anwachsungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausdruck einer kontinuierlichen Rechtszuordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ein den Übergang der Mitgliedschaft bewirkender Vorgang? . . . . . . . . . . . d) Anwachsung und Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Ansatz Flumes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die uno actu-Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Nachfolgetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Die Gesamtrechtsnachfolge als Resultat eines Anwachsungsvorgangs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Anwachsung und Veränderung der Beteiligungsquote . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71 71 71 73 75 75 76 77 77

III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

77 79

IV. Die vermeintliche Handlungsorganisation einer rechtsfähigen GesamthandsGbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Rechtserhebliches Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Exkurs: Die (Handlungs-)Organisation juristischer Personen . . . . . . . . . . . . 82 c) Die Handlungsfähigkeit der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . 84 aa) Die selbsthandelnde Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (1) Ist die Willensäußerung eine Organhandlung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (a) Ist die Gesamthand ein Organ der BGB-Gesellschaft? . . . . . . 88 (b) Ist der Gesamthänder ein Organ der BGB-Gesellschaft? . . . . 88 (c) Ist die Geschäftsführung ein die Verfügung ermöglichendes Organ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Das „Amt“ der Gesamthänder-Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Sonstige rechtserhebliche Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 d) Die Struktur der Handlungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 V.

Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der unbestimmte Begriff der Rechtszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ein mit der Zuordnung im Zusammenhang stehender Zustandsbegriff (1) Das subjektive Recht als Relation zwischen den Rechtssubjekten (2) Das subjektive Recht als Objekt einer Subjektsbeziehung . . . . . . bb) Rechtszuständigkeit als aktiver Funktionsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtszuständigkeit und Rechtssubjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 102 102 103 104 104

10

Inhaltsverzeichnis c) Begründet die gemeinsame Rechtszuständigkeit die Rechtssubjektivität der Gesamthandsgemeinschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verfehlung der Wortlautbedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die funktionale Bedeutung der „Zuständigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtszuständigkeit und Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kritische Betrachtung der Auffassungen von Buchda und Fabricius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verbandsperson und Personenverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 106 107 111 111 113

VI. BGB-Gesellschaft, Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . 120 VII. Exkurs: Das Prinzip der Rechtsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Das Rechtsverhältnis der Gemeinschaft nach Bruchteilen . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Das Rechtsverhältnis der Gesamthänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

3. Abschnitt Gründungsstatut, Zweckbindung und Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung

132

I.

Der Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Koordinationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Satzung der juristischen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Satzungsqualität des Organisationsstatuts einer rechtsfähigen GbR . . . . . .

132 132 133 134

II.

Der Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a) Durch Teilnahme am Rechtsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Durch Vermögensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

III. Verbandszweck und Zweckbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

4. Abschnitt Binnenprozesse

141

I.

Sozialansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Aktivlegitimation der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die actio pro socio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die §§ 432 und 2039 BGB als Rechtsgrundlage der actio pro socio bb) Der Schuldvertrag als Rechtsgrundlage der actio pro socio . . . . . . . . cc) Die actio pro socio auf der Grundlage des § 335 BGB . . . . . . . . . . . .

141 141 142 142 142 143

II.

Sozialverpflichtungen mit Vermögenswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

III. Die streitige Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Die Rechtslage beim Gesellschafterwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

Inhaltsverzeichnis

11

aa) Eintritt neuer Gesellschafter ohne eine vorherige Gestaltungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eintritt neuer Gesellschafter mit vorheriger Gestaltungsregelung . . . . (1) Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Entscheidung durch Einzelne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragung der Mitgliedschaft und Zustimmungserfordernis . . . . . . b) Die Prozessbeteiligten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146 149 149 150 150 151

IV. Das Recht auf Mitwirkung an der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 V.

Die Durchsetzung des Kontrollrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

VI. Beschlussanfechtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Beschlüsse der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 b) Beschlüsse der Gesamtheit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 VII. Die Erzwingung pflichtgemäßen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Die Gesamtheit der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Die Gesellschafter der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

4. Teil BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

167

I.

Juristische Personen des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der eingetragene Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die rechtsfähige Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die eingetragene Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

167 167 168 169 170 170 171

II.

Die rechtstechnische Konstruktion der juristischen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

III. Die rechtstechnische Konstruktion der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Organisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft im Vergleich zu den juristischen Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

174 174 176 177

5. Teil Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfortbildung und Schlussbemerkung

180

I.

Verstoß gegen Artikel 9 Abs. 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

II.

Verstoß gegen Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

12

Inhaltsverzeichnis a) Eingriff in die (selbständigen) Mitgliedschaftsrechte? . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Eingriff in die Teilhaberposition? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

III. Verstoß gegen Artikel 20 Abs. 3 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 V.

Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

200

Abkürzungsverzeichnis A. a. A. AT B. FG FS Großkomm HbStR Hk h. M. M/K/S MüKo PWW RGRK u. a. vgl.

Auflage anderer Ansicht Allgemeiner Teil Bearbeitung Festgabe Festschrift Großkommentar Handbuch des Staatsrechts Handkommentar herrschende Meinung Mangoldt/Klein/Starck Münchener Kommentar Prütting/Wegen/Weinrich Reichsgerichts-Rechtsprechungskommentar unter anderem vergleiche

Hinsichtlich aller weiteren Abkürzungen sei verwiesen auf: Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, bearbeitet von Cornelie Butz, 5. Auflage 2003, Berlin.

1. Teil

Einführung I. Anlass, Gegenstand und Aufbau der Untersuchung Der BGH1 hat mit dem Grundsatzurteil vom 29.01.2001 ausgesprochen, dass die (Außen-)GbR als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr jede Rechtsposition einnehmen kann. Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründe, sei sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig. Zur Begründung des Ergebnisses stützt sich der BGH auf die seit geraumer Zeit im Schrifttum manifestierte Auffassung von der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft2, welche auf die auf Otto v. Gierke3 zurückgehende Lehre von der rechtsfähigen Gesamthand Bezug nimmt. Damit sind allerdings keineswegs alle Zweifelsfragen beseitigt worden. Denn das Personengesellschaftsrecht befindet sich in einer Umstrukturierungsphase, die die Ursache für viele Spekulationen, Unsicherheiten und unterschiedliche Auffassungen setzt4. So kann weder der der GbR zugestandene Rechtsfähigkeitsumfang als geklärt angesehen werden noch die einzelnen durch Rechtsverhältnisse hervorgerufenen Beziehungsmuster, die sich in der Organisation einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft erschöpfen. An dieser Stelle setzt die mit der vorliegenden Arbeit beabsichtigte Untersuchung an5. Während im Außenver1

BGH NJW 2001, S. 1056–1061. Flume, AT; Flume, ZHR 136, S. 177; Soergel/Hadding, 12. A., §§ 705 ff.; MüKo/Ulmer, 4. A., §§ 705 ff. BGB; Ulmer, AcP 198, S. 113 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 47 ff. 3 Vgl. dazu: Gierke, Genossenschaftsrecht II; Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung; Gierke, Deutsches Privatrecht, Band 1. 4 Das wird nicht zuletzt bestätigt durch den Aufsatz von Beuthien, JZ 2003, S. 715 ff. 5 Angemerkt sei an dieser Stelle, dass die Arbeit keine explizite Stellungnahme zur Frage der persönlichen Haftung der Gesellschafter beinhaltet. Diese Problematik ist, anders als nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis, kein Bestandteil der die rechtsfähige BGB-Gesellschaft charakterisierenden Organisation. Die rechtsfähige Gesellschaft muss von den Gesellschaftern unterschieden werden (Trennungsprinzip, siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I.). Die Haftung der Gesellschafter beruht auf einer eigenen Schuld, die von der Schuld der Gesellschaft zu unterscheiden ist. Die Gesellschafter können und müssen lediglich neben (§ 128 HGB) der Gesellschaft haften (anderes Rechtsverhältnis). Der Gesellschafter erhält gegen die Gesellschaft einen Aufwendungsersatzanspruch. Er steht dabei der Gesellschaft als Dritter gegenüber. Im 2

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1. Teil: Einführung

hältnis, also bei der Teilnahme der GbR am Rechtsverkehr, relativ klare Vorstellungen von den durch die Rechtsfähigkeit hervorgerufenen Auswirkungen vorhanden sind, umso mehr hüllen sich die das Innenverhältnis betreffenden Beziehungen in einen seit der Erschaffung des BGB der Rechtswissenschaft überlassenen Streit über das Wesen der Gemeinschaft zur gesamten Hand6. Letzteres bestimmt den gesetzlich geregelten Typus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Lange Zeit wurde in dem gesetzlich statuierten Prinzip zur gesamten Hand ein vermögensrechtliches Prinzip erblickt. Diese Auffassung kann jedoch, angesichts der lediglich der BGB-Gesellschaft zuerkannten Rechtsfähigkeit, nicht gänzlich als überholt betrachtet werden. Der 2. Teil der Arbeit stellt deshalb den im Schrifttum und der Rechtsprechung erreichten wissenschaftlichen Kenntnisstand über das vermögensrechtlich verstandene Gesamthandsprinzip am Beispiel der GbR dar. Der 3. Teil erläutert die durch die Zuerkennung der Rechtsfähigkeit hervorgerufenen Auswirkungen auf das Innenverhältnis. Im Einzelnen ist der 3. Teil der Arbeit in vier Abschnitte geteilt. Im 1. Abschnitt wird die Thematik des Rechtsfähigkeitsumfangs einer BGB-Gesellschaft angerissen, um eine Wegführung für den weiteren Verlauf der Arbeit zu gewährleisten. Des Weiteren erfolgt eine Auseinandersetzung mit den hier nur stichwortartig zu benennenden Begriffen Trennungsprinzip, Mitgliedschaft und Sondervermögen. Im 2. Abschnitt wird die Theorie von der rechtsfähigen Gesamthand behandelt. Im Detail wird eingegangen auf das die Gemeinschaft zur gesamten Hand kennzeichnende Prinzip der Anwachsung, die Organisation der Gesamthand – diskutiert an den Begriffen Handlung, Handlungsfähigkeit und Rechtszuständigkeit – unter Einbeziehung einer hier herausgearbeiteten Struktur des subjektiven Rechts. Im Anschluss daran erfolgt eine eigene Stellungnahme zur Funktionsweise der Gemeinschaft nach Bruchteilen und der gesamthänderischen Bindung. Der 3. Abschnitt befasst sich sodann mit der Charakteristik des die Organisation einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft bestimmenden Gründungsstatuts, dem Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung und der Wirkungsweise der Zweckbindung. Der 4. Abschnitt komplettiert die im 1. Abschnitt angerissene Frage des Rechtsfähigkeitsumfangs, verdeutlicht an Beispielen der Binnenprozessführung. Der 4. Teil der Arbeit diskutiert die Frage unter Zugrundelegung der rechtstechnischen Konstruktion einer juristischen Person, ob die die Organisation einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft bestimmende Subjektskoordination den Status einer juristischen Person erlangt. Der 5. und letzte Teil beinhaltet neben der Schlussbemerkung eine Verfassungsmäßigkeitsprüfung der rechtsfortbildenden Maßnahme des BGH.

Übrigen sei zur Haftungsfrage auf die Ausführungen von Weiss, S. 157 ff., 234 ff. verwiesen. 6 Vgl. dazu den folgenden Gliederungspunkt.

II. Geschichtlicher Hintergrund

17

II. Geschichtlicher Hintergrund Die Gesellschaft in der gesetzlichen Regelung des BGB ist ein Mischprodukt römischer und deutscher Rechtstradition. Im ersten Entwurf des BGB lag den Vorschriften über die Gesellschaft ausschließlich „die gemeinrechtliche Auffassung vom Begriffe und Wesen der Sozietät zu Grunde7.“ Diese verkörpert neben der universitas eine Verbandsform des römischen Rechts8. Während die universitas9 eine mit einem eigenem Vermögen ausgestatte rechtsfähige Personenvereinigung darstellt, ist die societas10 durch einen lediglich schuldrechtliche Bindungen erzeugenden vertraglichen Zusammenschluss mehrerer selbständiger Personen gekennzeichnet. Die Personenvereinigung stellt als solche kein Rechtssubjekt dar. Ein geschlossenes Gesellschaftsvermögen, das vom Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter getrennt wäre, existiert nicht. Das dem Gesellschaftszweck gewidmete Vermögen gehört den Gesellschaftern quotenweise. Selbige haften für Schulden. Das Ausscheiden eines Gesellschafters hat zwangsläufig die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Dementsprechend heißt es auch in den Motiven11: „Der Vertrag bezweckt und erzeugt nur ein obligatorisches Rechtsverhältnis unter den Kontrahenten. Im Verkehre mit Dritten kommt dem Gesellschaftsverhältnisse an sich keine Bedeutung zu. Der Verkehr vollzieht sich und die dadurch hervorgerufenen rechtlichen Beziehungen und Wirkungen bestimmen sich nach allgemeinen Grundsätzen, namentlich nach denjenigen über Stellvertretung und Vollmacht. Es besteht kein geschlossenes Gesellschaftsvermögen: dem einzelnen Gesellschafter steht dasjenige Vermögen, welches in Folge des Vertrages ihnen allen gemeinschaftlich geworden ist, zu bestimmten Anteilen zu, . . .“ Allerdings erkannte man, dass die an der societas orientierten Regelungen die gemeinsame Zweckverfolgung gefährden könnten. In den Protokollen wird dazu ausgeführt: „Der Zweck der Gesellschaft und die regelmäßige Absicht der Parteien führe darauf hin, ein gemeinschaftliches Gesellschaftsvermögen anzunehmen, welches der einzelne Gesellschafter nicht beliebig dadurch zerstören könne, dass er über seine Anteile an den einzelnen Vermögensstücken verfüge. Schaffe man in dieser Beziehung nicht eine reale Sicherheit, so könne die Erreichung der gemeinschaftlichen Zwecke jederzeit durch einen einzelnen Gesellschafter oder dessen Gläubiger unmöglich gemacht werden12.“ Der zweite Ent7

Siehe dazu: Mugdan, S. 330; Flume, AT, § 1 II, S. 2. Kübler, § 2 I, S. 5; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 V, S. 17. 9 Siehe dazu: Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 V, S. 17 ff.; Kübler, § 2 I, S. 5 f.; Hübner, § 23 I, S. 166 f.; Kaser/Knütel, § 17 I, S. 115 ff. 10 Siehe dazu: Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 V, S. 17 f.; Kübler, § 2 I, S. 5 f.; Hübner, § 23 I, S. 167; Kaser/Knütel, § 17 I, S. 115 ff. 11 Siehe dazu: Mugdan, S. 330; Flume, AT, § 1 II, S. 2. 12 Mugdan, S. 990. 8

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1. Teil: Einführung

wurf zum BGB führte deshalb für die Gesellschaft das Prinzip der gesamten Hand ein13. Die Gemeinschaft zur gesamten Hand ist neben der deutschrechtlichen Körperschaft14 ein Produkt der deutschen Rechtsentwicklung15. Die deutschrechtliche Körperschaft entwickelte sich aus den im Mittelalter aufgetauchten rechtsfähigen Körperschaften, wie Zünfte und Kaufmannsgilden, deren Ursprung wiederum auf die Genossenschaften zurückgeht. Sie ist wie die universitas eine rechtsfähige Personenvereinigung, die als Einheit auftritt. Jedoch geht die Loslösung des Verbandes von den Mitgliedern nicht so weit wie im römischen Recht. Beispielsweise haften für Schulden der Körperschaft vielfach auch die Mitglieder mit ihrem eigenen Vermögen. Die Gemeinschaft zur gesamten Hand findet dagegen ihren Ursprung in der Hausgemeinschaft16. Die Familienmitglieder bildeten unter der Herrschaft des Vaters eine Gemeinschaft, der das der Familie zugewiesene Land als Gesamtgut gehörte17. Nach dem Tode des Familienoberhauptes blieben die Söhne oft in der Hausgemeinschaft verbunden, ohne eine Teilung vorzunehmen18. Auch führten oftmals die Söhne eines verstorbenen Kaufmanns sein Geschäft gemeinsam und als gleichberechtigte Partner fort19. Später wurden entsprechende Gemeinschaften sogar durch einen Vertrag begründet20. Zu den durch die Einführung des Prinzips der gesamten Hand hervorgerufenen Folgen führte die zweite Kommission aus21: „Die Gestaltung des Verhältnisses nach dem Grundsatze der gesamten Hand hat neben den obligatorischen auch dingliche Wirkungen. Die in die Gemeinschaft gelangten Vermögenstücke werden unmittelbar ihrem Zwecke dienstbar gemacht, indem aus ihnen ein selbständiges Gesellschaftsvermögen gebildet wird. Die Bestandteile dieses Gesellschaftsvermögens sind nicht nach festen Bruchteilen geteilt . . . Die Verfügung über die einzelnen Stücke des Gesellschaftsvermögens ist nur gemeinschaftlich möglich.“ Aber die Meinungen darüber, wie die Gemeinschaft der gesamten Hand theoretisch zu konstruieren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, gingen auseinander22. Die Kommission glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten 13

Mugdan, S. 989; Flume, AT, § 1 II, S. 3. Siehe dazu: Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 V, S. 18 I, S. 161 ff.; Mitteis/Lieberich, Kap. 11 III, S. 44. 15 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 V, S. 18. 16 Hübner, § 21 I, S. 155; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 17 Hübner, § 21 I, S. 155; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 18 Hübner, § 21 I, S. 155; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 19 Kübler, § 2 I, S. 5. 20 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 V, S. 19. 21 Siehe dazu: Mugdan, S. 990. 22 Flume, AT, § 1 II, S. 3. 14

f.; Hübner, § 22

1 V, S. 19. 1 V, S. 19. 1 V, S. 19.

II. Geschichtlicher Hintergrund

19

Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, und beschränkte sich darauf das Gesamthandsprinzip einzuführen23. Die nach der Konzeption des ersten Entwurfs vorgesehene Ausgestaltung der Gesellschaft als vertragliches Schuldverhältnis blieb im zweiten Entwurf im Wesentlichen erhalten, nur wurde diesem das Prinzip der gesamten Hand übergestülpt24.

23 24

Mugdan, S. 990; Flume, AT, § 1 II, S. 3. Mugdan, S. 330; Flume, AT, § 1 II, S. 3 f.

2. Teil

Das traditionelle Gesamthandsverständnis I. Das Sondervermögen der Gesamthänder Nach der traditionellen Auffassung verkörpert das für die BGB-Gesellschaft statuierte Prinzip der gesamten Hand ein vermögensrechtliches Prinzip. Neben der GbR sind im BGB mit der Erbengemeinschaft (§§ 2032 ff. BGB) und der ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) noch zwei weitere Gesamthandsgemeinschaften geregelt. Die Gemeinschaften weisen zum Teil verschiedene Gestaltungen auf. Während die GbR und die eheliche Gütergemeinschaft durch einen Vertrag begründet werden, entsteht die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes mit dem Anfall der Erbschaft an mehrere Erben. Letztere ist, im Gegensatz zu den vertraglich begründeten Gesamthandsgemeinschaften, eine Zwangsgemeinschaft. Zentrales Merkmal aller Gesamthandsgemeinschaften ist das den Teilhaber treffende Verfügungsverbot über seinen Anteil an den einzelnen Vermögensgegenständen25. In der Folge der als Vermögensprinzip verstandenen Regelungen werden die einzelnen Gesellschafter als die dinglichen Zurechnungsadressaten des Gesellschaftsvermögens begriffen26. Über das Vermögen enthält das BGB, obwohl sich zahlreiche Vorschriften im BGB und anderen Gesetzen auf das Vermögen beziehen, weder irgendwelche generellen Regeln noch eine Begriffsbestimmung27. Allgemein besteht das Vermögen einer Person aus der Gesamtheit der ihr zustehenden geldwerten Rechte28. Dieser Gesamtvermögensbegriff umfasst alle geldwerten Rechte und Pflichten einer Person (Aktiva und Passiva)29. Von diesem Gesamtvermögensbegriff zu unterscheiden ist der dem BGB zugrunde gelegte haftungsrechtliche Vermögensbegriff30. Gemeint sind alle geldwerten Rechte, Aktiva, auf die ein Gläubiger zugreifen kann, wenn der Schuldner nicht freiwillig zahlt31. Verbind25

Vgl. die §§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2033 Abs. 2, 2040 Abs. 1 BGB. Vgl. nur: Hueck, Gesellschaftsrecht, § 3 II, S. 23 m. w. N.; RGZ 141, 277, 280; BGHZ 34, 293, 296; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 5 I, S. 246; Staudinger/Keßler, 12. A., Vor § 705, Rn. 62, 64, 69 ff. 27 Larenz/Wolf, AT, § 21 I, Rn. 1; Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 6, S. 51. 28 Larenz/Wolf, AT, § 21 I, Rn. 3; Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 6, S. 51; Brox, AT, Rn. 787. 29 Larenz/Wolf, AT, § 21 I, Rn. 12. 30 Larenz/Wolf, AT, § 21 I, Rn. 12. 31 Larenz/Wolf, AT, § 21 I, Rn. 3. 26

I. Das Sondervermögen der Gesamthänder

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lichkeiten fallen deshalb nicht unter diesen Vermögensbegriff32. Grundsätzlich hat eine Person nur ein Vermögen33. Ausnahmsweise kann aber eine Trennung34 verschiedener Vermögensmassen durch die Bildung sogenannter Sondervermögen eintreten35. Der Begriff des Sondervermögens findet im Gesetz keine Erwähnung, wird jedoch häufig im Schrifttum gebraucht36. Wenig Klarheit besteht darüber, was genau unter einem Sondervermögen zu verstehen ist37. Die verschiedenen Ansichten beruhen nicht zuletzt auf der Vielfältigkeit der in Frage kommenden Vermögensmassen38. In der umfangreichen Literatur, die sich mit dem Sondervermögen befasst, lassen sich drei Begriffsbildende Merkmale finden, die das Wesen eines Sondervermögens ausmachen: (1.) Aus dem Gesamtvermögen einer Person wird ein gewisser unselbständiger Inbegriff von Vermögensrechten kraft Gesetzes ausgegliedert, der (2.) bestimmten Zwecken dienen soll und deshalb (3.) einer vom übrigen (allgemeinen) Vermögen des Rechtsträgers besonderen rechtlichen Behandlung unterworfen ist39. Eine exaktere, hauptsächlich die „unterschiedliche rechtliche Behandlung“ betreffende, Definition ist angesichts der mannigfachen, vielfältigen Erscheinungsformen der Sondervermögen nicht möglich40. Für eine Reihe von Sondervermögen ordnet das Gesetz eine Surrogation an41. Denn im Rahmen der erforderlichen kontinuierlichen Erfassung aller Vermögensbewegungen mit Bezug zum Sondervermögen stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem jeweiligen Sondervermögen neue Vermögenswerte zuwachsen können42, 43. Die Surrogation regelt die Frage der Zuord32

Larenz/Wolf, AT, § 21 I, Rn. 3; Hübner, AT, § 16, Rn. 295; Brox, AT, Rn. 789. Larenz/Wolf, AT, § 21 III, Rn. 31; Medicus, AT, § 69, Rn. 1198 ff. 34 Hier ist zu beachten, dass keine „vollständige“ Trennung der Vermögensmassen durch Zuerkennung der Rechtsfähigkeit eintreten darf. Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, III. 35 Larenz/Wolf, AT, § 21 III, Rn. 31; Medicus, AT, § 69, Rn. 1199; Hübner, AT, § 16, Rn. 295. 36 Boegl, S. 1; Dauner-Lieb, S. 37. 37 Dauner-Lieb, S. 38. 38 Boegl, S. 1. 39 Graulich, S. 4 m. w. N.; Boegl, S. 4 ff., 17, 49; Staudinger/Jickeli/Stieper, 14. B., Vor § 90, Rn. 26 ff.; Soergel/Marly, Vor § 90, Rn. 12; Enneccerus, AT, § 132, S. 845 ff. 40 Graulich, S. 5. 41 Soergel/Marly, Vor § 90, Rn. 13; Staudinger/Jickeli/Stieper, 14. B., Vor § 90, Rn. 20. 42 Im Kern betrachtet ist die Frage einer Surrogation nicht nur bei Sondervermögen relevant. Denn sie ergibt sich schon aus der Zuordnung eines einzigen Rechts auf mehrere Subjekte. Sie ist deshalb auch bei der Bruchteilsgemeinschaft von Bedeutung. Man stelle sich vor, ein Dritter greift durch die Zerstörung einer Sache in das Eigentumsrecht einer Bruchteilsgemeinschaft ein. Da bei der Bruchteilsgemeinschaft der Grundsatz der Teilung gilt, wird jeder Teilhaber entsprechend seines Anteils gegen den Schädiger berechtigt. Es entsteht pro Teilhaber ein gesetzliches Schuldverhältnis. Was aber ist, wenn der Dritte die Sache nicht zerstört, sondern nur beschädigt? Es 33

22

2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

nung von Nutzungen und Früchten aus einem zum Sondervermögen gehörenden Gegenstand44, aber auch die Zuordnung desjenigen, was als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zum Sondervermögen gehörenden Gegenstandes erworben wird45. Letzteres bezeichnet man als dingliche Surrogation. Diese ist jedoch nicht auf dingliche Rechte beschränkt, sondern erfasst auch Forderungen und andere Rechte46. Die Begrifflichkeit ist deshalb angebracht, da sich der Rechtserwerb am Ersatzgegenstand unmittelbar kraft Gesetzes ohne besondere Übertragungsakte vollzieht47. Der Sinn einer solchen Surrogation besteht in der Erhaltung des Sondervermögens für seine gesetzlich festgelegten Zwecke48. Sie dient entweder zur Erhaltung einer Verwaltungseinheit49 oder zur Erhaltung des Sondervermögens als Haftungsmasse50. Entsprechend der vorangestellten Ausführungen verkörpert das nach den §§ 718, 719 BGB gebildete Gesellschaftsvermögen ein von den jeweiligen Privatvermögen getrenntes Sondervermögen der Gesellschafter51. Es dient einem bestimmten Zweck (§ 705 BGB) und ist einer von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter unterschiedlichen rechtlichen Behandlung52 unterworfen, weil

entsteht dann lediglich ein Anspruch auf Naturalrestitution, dessen Gegenstand, die Wiederherstellung, nicht teilbar ist. Daher wird im Schrifttum auch im Rahmen der Bruchteilsgemeinschaft eine Surrogation befürwortet (vgl. dazu: Habermeier, AcP 193, S. 364, 368 ff.; Staudinger/Langhein, 14. B., § 741, Rn. 258; Palandt/Sprau, § 741, Rn. 3; Erman/Aderhold, § 741, Rn. 3), obwohl diese nicht gesetzlich statuiert ist, weil anderenfalls eine Zuordnung des Ersatzanspruches scheitern würde. Im Falle der Surrogation kann der Schadensersatzanspruch mit seinem unteilbaren Leistungsgegenstand allen Gemeinschaftern zugeordnet werden. 43 Dauner-Lieb, S. 52. 44 Ulmer/Ihrig, GmbHR 1988, S. 373, 377; Dauner-Lieb, S. 52. 45 Dauner-Lieb, S. 52 f. 46 Wolf, JuS 1975, S. 643, 645. 47 Wolf, JuS 1975, S. 643, 645. 48 Wolf, JuS 1975, S. 710 f. 49 Die Erhaltung einer Verwaltungseinheit ist der Primärzweck der in § 718 Abs. 2 BGB angeordneten dinglichen Surrogation. Weil es sich bei dem Gesellschaftsvermögen um ein werbendes Vermögen handelt, ist die Erhaltung des Bestandes als Haftungsmasse nicht zwingend erforderlich. Die Surrogation dient aber sekundär auch zur Erhaltung des Gesellschafsvermögens als Haftungsmasse. Das Gesellschaftsvermögen dient den Gesamthandsgläubigern nämlich zur bevorzugten Befriedigung. Denn die Eigengläubiger einzelner Gesamthänder (bei der Gesellschaft und der Erbengemeinschaft) können lediglich in den Geamthandsanteil vollstrecken und der wirtschaftliche Ertrag dieser Pfändung beschränkt sich, neben dem Anspruch auf Gewinn, allein auf das Auseinandersetzungsguthaben nach Abzug der Verbindlichkeiten. Siehe zu dem Vorstehenden: Wolf, JuS 1975, S. 710, 711 f. 50 Wolf, JuS 1975, S. 710, 711 f. 51 Siehe nur: Hueck, Gesellschaftsrecht, § 3 II, S. 23; Kübler, § 6 III, S. 53; Enneccerus, AT, § 132, S. 846. 52 Denn die Zuordnung der Vermögensrechte erfolgt „weiterhin“ auf die einzelnen Gesamthänder.

II. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen

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nur alle Gesellschafter gemeinsam über einzelne Gegenstände des Gesellschaftsvermögens verfügen können53, wodurch gleichzeitig die Ausgliederung aus dem allgemeinen Vermögen der Gesellschafter bewirkt wird.

II. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen Da die einer besonderen rechtlichen Behandlung unterworfenen Vermögensgegenstände aus dem Gesellschaftsvermögen mehreren Personen gleichzeitig zugeordnet werden, weist das Gesetz dem einzelnen Gesamthänder in § 719 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB (s)einen Anteil an dem Gesellschaftsvermögen zu. Einigkeit besteht jedoch nur darüber, dass der Anteil am Gesellschaftsvermögen kein dingliches Recht verkörpert, weil ein solches an einen Inbegriff von Sachen und Rechten nicht besteht54. a) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verstanden als die „Mitgliedschaft“ Nach einer Auffassung, die als die ursprüngliche verstanden werden kann, bezeichnet der Anteil am Gesellschaftsvermögen die „Mitgliedschaft“55, die als solche das Rechtsverhältnis der Zugehörigkeit eines Gesellschafters zur Gemeinschaft und die sich hieraus ergebenden Berechtigungen (einschließlich der Mitberechtigung an den Bestandteilen des Gesellschaftsvermögens) beschreibt56. Folglich ist der Anteil am Gesellschaftsvermögen identisch mit der Zugehörigkeit zur Gesellschaft57. Allerdings ist es dem einzelnen Gesellschafter entsprechend der gesetzlichen Formulierung des § 719 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB nicht gestattet, über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen und damit über seine Beteiligung zu verfügen. Anderes gilt hingegen für den Anteil des Miterben am Nachlass. Dieser kann gemäß § 2033 Abs. 1, Satz 1 BGB über seinen Anteil am Nachlass verfügen. Daraus schließt man, dass die Nichtüber-

53 Nach Bartholomeyczik, FS Nipperdey, S. 145, 173 rechtfertigt schon allein dieser Aspekt die Annahme eines Sondervermögens. 54 Siehe nur: Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 47; Würdinger, § 12 V, S. 60; Hübner, AT, § 16, Rn. 296. 55 Diese als „Mitgliedschaft“ bezeichnete Zugehörigkeit zur (Vermögens-)Gemeinschaft darf nicht verwechselt werden mit der (echten) Mitgliedschaft in einem rechtssubjektiv verselbständigten Verband. Die als „Mitgliedschaft“ beschriebene Zugehörigkeit zur Gemeinschaft kennzeichnet nur das unter den dinglich Berechtigten bestehende Rechtsverhältnis, welches die Gemeinschaft „formt“. Die (echte) Mitgliedschaft ist dagegen durch eine Verbindung der Mitglieder untereinander und einer Beziehung des Mitglieds zum Verband gekennzeichnet. 56 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 47; Staudinger/Keßler, 12. A., Vor § 705, Rn. 74 f. m. w. N.; RGRK/Oegg, 8. A., § 719, Rn. 1; RGZ 57, 414, 415. 57 So ausdrücklich RGZ 57, 414, 415.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

tragbarkeit des so begriffenen Anteils an der Gesellschaft nicht aus dem Wesen der Gesamthand fließe58. Dies sei vielmehr die Folge der Verbindung mehrerer Personen durch den Gesellschaftsvertrag59 und des darin liegenden Vertrauensverhältnisses60. Kein Gesellschafter brauche sich gegen seinen Willen gefallen zu lassen, dass er durch die Übertragung der Mitgliedschaft einen anderen Vertragspartner erhalte61. Dementsprechend geht man davon aus, dass das Abtretungsverbot dispositiv ist62, sodass bereits abweichende Vereinbarungen63 im Gesellschaftsvertrag getroffen werden können64. b) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen als Kennzeichen für die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft 65 Eine andere Auffassung differenziert zwischen dem Gesellschaftsanteil und dem Anteil am Gesellschaftsvermögen. Die Argumentation mit Blick auf § 2033 BGB wird insoweit verworfen, als dass die Erbengemeinschaft nicht mit der organisatorisch geformten GbR verglichen werden könne. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verkörpere die vermögensrechtliche Seite der Mitglied58

RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 1; Staudinger/Keßler, 12. A., § 719, Rn. 4. Dies ist nur konsequent, wenn man bedenkt, dass die gesetzliche Ausgestaltung der GbR im Wesentlichen an die societas angelehnt ist. Denn dort hat das Ausscheiden eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. 60 Staudinger/Keßler, 12. A., § 719, Rn. 4; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 1. 61 Staudinger/Keßler, 12. A., § 719, Rn. 4; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 1. 62 Staudinger/Keßler, 12. A., § 719, Rn. 4 f.; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 1. 63 Umstritten ist in diesem Zusammenhang allerdings die Wirksamkeit einer ohne die Zustimmung der übrigen Gesellschafter vorgenommenen Verfügung über den Anteil am Gesellschaftsvermögen (teilweise auch als Gesellschaftsanteil bezeichnet). Das Reichsgericht sah darin einen Anwendungsfall von § 135 BGB (RGZ 92, 398, 400). Da durch das Verbot nicht die Allgemeinheit geschützt werden solle, läge kein Fall des § 134 BGB vor. Vielmehr sei eine Verfügung nach § 135 BGB relativ unwirksam, weil § 719 Abs. 1 BGB nur dem Schutz der übrigen Gesellschafter diene. Anders hingegen der BGH (BGHZ 13, 179, 183), nach dem eine ohne die Zustimmung der übrigen Gesellschafter vorgenommene Verfügung schwebend unwirksam ist. Die Folgerungen, die sich aus der Auffassung des Reichsgerichts ergeben, ließen bereits erkennen, dass ohne die Zustimmung der übrigen Gesellschafter eine Anwendung des § 135 BGB nicht möglich sei. Aus einer Spaltung in eine relative Unwirksamkeit und einer sonst bestehenden Wirksamkeit würden sich unauflösbare Schwierigkeiten für die Fragen der persönlichen Haftung des Gesellschafters, der etwaigen Vertretungsbefugnis etc. ergeben. In Anlehnung an die §§ 15, 17 GmbHG läge deshalb ein Anwendungsfall der §§ 182 ff. BGB vor. 64 RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 1, Enneccerus, Schuldrecht, 15. A., § 182, S. 760. 65 Diese Auffassung steht jedoch mit unter dem Einfluss des in der Literatur zunehmenden Zuspruchs der rechtlichen Verselbständigung der Gesamthands-GbR. Sie beruht aber ursprünglich auf dem traditionellen Gesamthandsverständnis, wie es Würdinger, § 12 V, S. 61 ff. seinen Ausführungen zugrunde legt. Siehe dazu auch: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. a). 59

III. Der Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens

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schaft66. Denn aus der Mitträgerschaft am Gesellschaftsvermögen folge die Teilnahme an dem wirtschaftlichen Schicksal desselben67. So entspringe aus ihr der Anspruch auf Gewinn (§ 721 BGB), die Pflicht zur Abdeckung von Verlusten (§§ 735, 739 BGB), der Anspruch auf den Liquidationsüberschuss (§ 734 BGB) und der Anspruch auf Abfindung im Falle der Einzelauseinandersetzung (§ 738 BGB)68. Diese in der Mitgliedschaft69 enthaltene Rechtszuständigkeit in Bezug auf das Gesellschaftsvermögen werde vom Gesetz als Anteil am Gesellschaftsvermögen bezeichnet70. Jene Auffassung erachtet daher eine Verfügung über den Gesellschaftsanteil (Mitgliedschaft) mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter als zulässig, während eine Verfügung über den Anteil am Gesellschaftsvermögen zwingend untersagt sei, weil dieser nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden könne71. Das in § 719 Abs. 1, Satz 1, 1. Alt. BGB angeordnete Verfügungsverbot sei deshalb zwingender Natur72.

III. Der Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens73 Unabhängig von der Bedeutung des Anteils am Gesellschaftsvermögen, allein durch die vom Gesetz in § 719 Abs. 1, Satz 1 BGB statuierte Unveräußerlichkeit des Anteils an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens erhält das Prinzip der gesamten Hand, in Abkehr zur Bruchteilsgemeinschaft, im Rahmen der BGB-Gesellschaft Einzug. Dies hat zur Folge, dass alle Gesamthänder nur gemeinsam über einen Gegenstand aus dem Gesamthandsvermögen 66 Würdinger, § 12 V, S. 61; Palandt/Sprau, § 717, Rn. 2; Würdinger, § 12 V, S. 61; ähnlich Huber, Vermögensanteil . . ., S. 361; siehe dazu auch: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. a). 67 Würdinger, § 12 V, S. 61. 68 Würdinger, § 12 V, S. 61. 69 Hier besteht die Gefahr von Verwechselungen! Man muss sich darüber im Klaren sein, dass die von Würdinger bezeichnete Mitgliedschaft nur die vermögensrechtliche Teilhabe verkörpert, die auf der Vermögensträgerschaft des Einzelnen beruht. Vorsicht ist zudem bei dem von Würdinger gewählten Begriff der Rechtszuständigkeit geboten (siehe zu dem Begriff: 3. Teil, 2. Abschnitt, V.). Im Satzzusammenhang soll er nur verdeutlichen, dass dem Teilhaber eigene Ansprüche und Verpflichtungen erwachsen, die ihren Ursprung in der auf der Vermögensträgerschaft des Einzelnen beruhenden Teilhabe finden. Die Verständlichkeit der Ausführungen Würdingers erhöht sich, wenn man nicht von dem „Anteil am Gesellschaftsvermögen“ spricht, sondern von der (zwingenden) „Anteilnahme des Einzelnen am Gesellschaftsvermögen“. 70 Würdinger, § 12 V, S. 61. 71 Palandt/Sprau, § 717, Rn. 1 ff.; MüKo/Ulmer, 4. A., § 719 BGB, Rn. 4, 21 ff.; Jauernig/Stürner, § 719, Rn. 4. 72 Palandt/Sprau, § 719, Rn. 2; MüKo/Ulmer, 4. A., § 719 BGB, Rn. 4; Jauernig/ Stürner, § 719, Rn. 4; PWW/v. Ditfurth, § 719, Rn. 2. 73 Siehe zur Struktur der Gemeinschaft nach Bruchteilen und der Gesamthandsgemeinschaft auch die Ausführungen unter: 3. Teil, 2. Abschnitt, VII.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

verfügen können74. Allerdings besteht wenig Klarheit darüber, wie der unveräußerliche Anteil begriffen werden muss. Im Einzelnen existieren verschiedene Auffassungen über die Ausgestaltung des vom Gesetz beschrieben Anteils. a) Die Gesamthandsberechtigung nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung75 Die Theorie der geteilten Mitberechtigung orientiert sich an der Bruchteilsgemeinschaft. Eine Bruchteilsgemeinschaft liegt vor, wenn ein Recht mindestens zwei Personen gemeinschaftlich zusteht und die Anwendung der §§ 742–758 74

Für die Erbengemeinschaft ist dies in § 2040 Abs. 1 BGB positiv ausgesprochen. (1.) Die von Engländer entwickelte Theorie unterscheidet sich zwar in einigen Punkten von der Theorie der geteilten Mitberechtigung, doch letztlich geht auch Engländer von einem existierenden, unverfügbaren Rechtsanteil aus, sodass seine Theorie im Rahmen der Theorie der geteilten Mitberechtigung Erwähnung finden kann. Den Anknüpfungspunkt bildet die Zuständigkeit. Engländer unterscheidet zwischen einheitlicher und mehrheitlicher Zuständigkeit. Im letzteren Falle existiere eine Rechtsgemeinschaft (als Oberbegriff). Die sich zum Einzelnen wendende Zuständigkeit sei eine Anteilszuständigkeit, die einen Rechtsanteil vermittle. Dieser Rechtsanteil sei kein selbständiges Teilrecht, sondern ein unselbständiger Bestandteil eines ganzen subjektiven Rechts. Jenes bezeichnet er auch als „innere Ordnung“ des gemeinschaftlichen Rechts. Eine Anteilsverfügung des Gesamthänders verbiete sich deshalb, weil „. . . mit einer auch nur teilweisen Aufhebung des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen der inneren Ordnung des einzelnen gesamthänderischen Rechts und dem Grundverhältnis dem gemeinschaftlichen Rechte die Basis für die unbedingt notwendige innere Ordnung entzogen würde.“ Siehe zu dem Vorstehenden: Engländer, S. 33 ff., 104, 126 ff., 156, 161, 196. (2.) Erwähnung kann hier auch die Theorie Wielands finden, der allerdings primär an das Vermögen anknüpft. Wieland geht von einem Anteilsbegriff im zweifachen Sinne aus: 1. bezeichne er das jedem Mitberechtigten zuständige „Gehören“ (der sogenannte Sachanteil), 2. die aufgrund dieses Gehörens erwachsenden persönlichen Rechte der Beteiligten gegen die Mitberechtigten (der Wertanteil). Bei der Gesamthand werde der Wertanteil zu einem Vermögensanteil, d.h. der Inbegriff der persönlichen, dem Gesamtberechtigten gegen die Übrigen zuständigen Rechte auf Mitverwaltung und Mitgenuss haben bei der Gesamthand nur das Vermögen zum Gegenstande. Da der Wertanteil vom Sachanteil getragen werde, könne nur derjenige die Befugnisse des Eigentümers erwerben, dem die Sache gehört. So könne einen Anteil am Vermögen im vorgedachten Sinne lediglich haben, wem das ganze Vermögen gehöre. Jedes Mitglied sei von Hause aus Mit-Eigentümer aller Sachen. Deshalb könne er über seinen Anteil an den einzelnen Gegenständen nicht verfügen. Siehe zu dem Vorstehenden: Wieland, Handelsrecht, S. 604 ff. (3.) Die Anknüpfung Wielands, an das Vermögen als Ganzes, deckt sich mit dem Ausgangspunkt Leonhards (Leonhard, Schuldrecht AT, S. 748 ff.). Nach Leonhard bestehen keine Anteile an den einzelnen Vermögensgegenständen. Vielmehr bestünde nur ein Anteil am ganzen Vermögen. Und das Vermögen bilde den Gegenstand eines einzigen subjektiven Rechts. Jenes Verständnis stößt aber allgemein auf Ablehnung (siehe dazu: 2. Teil, II.). Zudem führt eine solche Sichtweise, wenn man sie konsequent weiter denkt, nicht zu einer Problemlösung. Besteht ein subjektives Recht am ganzen Vermögen, über dessen Anteile die Gesamthänder verfügen können, so ist die Antwort nach der Rechtsverhältnisstruktur noch nicht beantwortet. Wie lässt sich der Anteil (eben an einem Recht) charakterisieren. Sind es Teilrechte? Ist das Recht unge75

III. Der Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens

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BGB nicht durch das Gesetz ausgeschlossen ist76. Der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft kann jedoch, anders als der Gesamthänder, über seinen Anteil an dem gemeinschaftlichen Gegenstand verfügen. Denn die Bruchteilsgemeinschaft besteht nicht an einem Vermögensinbegriff, sondern nach dem Spezialitätsgrundsatz stets nur an einem einzigen Gegenstand77. Aber über den gemeinschaftlichen Gegenstand im Ganzen können die Teilhaber, wie auch die Gesamthänder, lediglich gemeinschaftlich verfügen, § 747 Satz 2 BGB. Dementsprechend begreift die Theorie der geteilten Mitberechtigung die Gesamthandsberechtigung als eine Mitberechtigung nach Bruchteilen, aber mit unveräußerlichen Anteilen78. Gegen diese Sichtweise wird vorgebracht, dass sie mit den §§ 709, 719, 2039 BGB unvereinbar sei79. Dem einzelnen Gesellschafter könne auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein Verfügungsrecht über seine Mitberechtigung an den einzelnen Vermögensgegenständen eingeräumt werden, wenn die Gesellschaft den Charakter einer Gesamthandsgesellschaft behalten solle80. Daraus folge, dass die Gesamthandsberechtigung nicht eine Berechtigung nach Bruchteilen, unter Ausschluss der Verfügungsgewalt, sein könne81. Hinzu kommt, dass die dogmatische Struktur der Bruchteilgemeinschaft ebenso umstritten ist wie die der Gesamthandsgemeinschaft. Denn in beiden Fällen gibt weder das Gesetz noch die Entstehungsmaterialien zum BGB eine Auskunft über das Wesen der Gemeinschaften. aa) Die Bruchteilsgemeinschaft als Objektgemeinschaft Die älteren Lehren sehen in der Bruchteilsgemeinschaft eine Objektgemeinschaft. Einer Vielzahl von Rechtssubjekten steht dieselbe Anzahl subjektiver Rechte, im Sinne einer realen Sachteilung, zu82. Dies bedeutet nichts anderes,

teilt? Woher kommt dann der Anteil? Jene Ansicht vermag daher keinen Lösungsbeitrag zu leisten. 76 Staudinger/Langhein, 14. B., § 741, Rn. 2 ff.; Erman/Aderhold, § 741, Rn. 1; PWW/v. Ditfurth, § 741, Rn. 1. 77 MüKo/Schmidt, 4. A., § 741 BGB, Rn. 2; Saenger, S. 8; Fikentscher, § 93, Rn. 1341; einschränkend BGHZ 140, 63, 67, nach dem auch eine Gemeinschaft an einer Sachgesamtheit bestehen kann. 78 Siehe dazu: Joerges, ZHR 49, S. 140, 183; ZHR 51, S. 47 ff.; Binder, Die Rechtsstellung . . ., S. 29; Hennecke, S. 54 f. m. w. N.; Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 43 m. w. N. 79 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 43. 80 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 43. 81 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 43. 82 Staudinger/Langhein, 14. B., Vor § 741, Rn. 8.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

als dass das Recht selbst, dessen Inhalt, geteilt ist83. Der Inhalt des Rechts steht dem Einzelnen nur zu einem Bruchteil (Anteil) zu84. Der Nachteil dieser Konstruktion liegt aber darin, dass zum Beispiel beim Eigentum eine direkte Einwirkung auf die Sache, die zum Hauptinhalt des Rechts gehört, zu einem Bruchteil gar nicht erfolgen kann85. bb) Die einheitliche Zuständigkeit der Teilhaber In der Folge wurde deshalb angenommen, dass das eine Recht den Teilhabern nur zusammen (ungeteilt) zusteht86. Dies wiederum vermag nicht zu erklären, warum der einzelne Teilhaber dann gleichwohl über den vom Gesetz ausgewiesenen Anteil verfügen kann. cc) Die Einheitstheorie Nach der später von Engländer entwickelten und von Larenz ausdifferenzierten, heute herrschenden Einheitstheorie, wird der gemeinschaftliche Gegenstand87 als ungeteilt erachtet88. Jeder Teilhaber sei Inhaber des Ganzen, aber nur insofern, als dass ihm ein durch die Mitberechtigung der anderen beschränktes Recht an dem ganzen Gegenstand zustehe89. Es erfolge auch keine ideelle (gedachte) Teilung des Gegenstandes90. Nur die Rechtszuständigkeit sei geteilt91. Die Konsequenz daraus ziehe § 747 BGB für die Verfügungsbefugnis92. Die Rechtszuständigkeit und damit die Verfügungsbefugnis hinsichtlich des gemeinschaftlichen Gegenstandes ergebe sich aus der Summe der Bruchteile93. Der vom Gesetz beschriebene „Anteil“ sei die durch ein rechnerisches Verhält83

Enneccerus, Schuldrecht, 6./8. A., § 403 I, S. 506. Enneccerus, Schuldrecht, 6./8. A., § 403 I, S. 506. 85 Enneccerus, Schuldrecht, 6./8. A., § 403 I, S. 506. 86 Siehe dazu: Enneccerus, Schuldrecht, 6./8. A., § 403 I, S. 506 f. m. w. N. 87 Hier ist Vorsicht geboten! § 747 spricht vom gemeinschaftlichen Gegenstand als Verfügungsgegenstand. Dabei handelt es sich um das eine Recht, das mehreren zusteht. Dieser Gegenstand (das Recht) ist nicht mit dem Gegenstand des Rechts zu verwechseln, etwa eine Sache oder eine Leistung. Insoweit kann es missverständlich sein, wenn Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 660 formuliert: „. . . das (eine) ungeteilte Recht am Gegenstand.“ 88 Staudinger/Langhein, 14. B., Vor § 741, Rn. 8; Palandt/Sprau, § 741, Rn. 7; MüKo/Schmidt, 4. A., § 741 BGB, Rn. 2; PWW/v. Ditfurth, § 741, Rn. 1. 89 MüKo/Schmidt, 4. A., § 741, Rn. 2 m. w. N.; Erman/Aderhold, § 741, Rn. 1; PWW/v. Ditfurth, § 741, Rn. 1. 90 MüKo/Schmidt, 4. A., § 741 BGB, Rn. 2; Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 632. 91 MüKo/Schmidt, 4. A., § 741 BGB, Rn. 2; Erman/Aderhold, § 741, Rn. 1; PWW/ v. Ditfurth, § 741, Rn. 1; Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 632 m. w. N. 92 MüKo/Schmidt, 4. A., § 741 BGB, Rn. 2. 93 MüKo/Schmidt, 4. A., § 747 BGB, Rn. 1; insoweit auch Saenger, S. 96. 84

III. Der Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens

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nis ausgedrückte Teilhabe an der Rechtsinhaberschaft des gemeinschaftlichen Gegenstandes, die dem Teilhaber, soweit die Einzelausübung möglich ist, eine freie Disposition gewähre (§§ 747 Satz 1, 743 Abs. 1, 749 Abs. 1 BGB)94. Davon zu unterscheiden sei der Gesamtbereich, der sich auf die Einflussnahme auf den ganzen Gegenstand erstreckt. In diesem Fall könne der Teilhaber lediglich mit den Mitteilhabern gemeinschaftlich die Rechtsinhaberschaft ausüben oder aber nur insoweit einzeln vorgehen, als dadurch die Interessen der Mitteilhaber nicht gestört würden95. Unter die gemeinschaftliche Ausübung fällt demnach die Verfügung über den Gegenstand im Ganzen, § 747 Satz 2 BGB. Entsprechend der gesetzlichen Formulierung ist die Teilhabe (Anteil) am gemeinschaftlichen Gegenstand ein selbständiger frei veräußerlicher Verfügungsgegenstand, § 747 Satz 1 BGB. Umstritten ist jedoch in diesem Zusammenhang, ob der Verfügungsgegenstand ein dem Vollrecht wesensgleiches Teilrecht bildet96 oder durch das (eine) ungeteilte Recht am Gegenstand97 verkörpert wird98. b) Die Theorie der Anteile kraft Personenrechts Nach der Theorie der Anteile kraft Personenrechts ist der Anteil am einzelnen Gegenstand ein ideelles Anteilsrecht, welches rechnerisch nach Quoten bestimmt ist99. Diese Teile seien keine Bruchteile im herkömmlichen Sinne, sondern „Anteile kraft Personenrechts“100. Sie seien Ausfluss, Begleiterscheinung des personenrechtlichen Verhältnisses der Mitgliedschaft101. Insofern stelle der Anteil ein aus der Mitgliedschaft erwachsendes einzelnes Mitgliedsrecht dar102. Da es sich um ein früher oder später abzuteilendes Vermögen handele, seien diese nach Quoten zu bestimmenden Anteile während der Dauer der Gemeinschaft latent vorhanden, aber bis zur Beendigung der Gemeinschaft „stillgelegt“103. Erst nach der Beendigung der Gemeinschaft sollen diese Anteilsrechte „aktiv“ werden104. 94

Soergel/Hadding, 12. A., Vor § 741, Rn. 5, ähnlich Enneccerus, Schuldrecht, 15. A., § 183, S. 762. 95 Soergel/Hadding, 12. A., Vor § 741, Rn. 5; Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 655, Palandt/Sprau, § 741, Rn. 7. 96 So MüKo/Schmidt, 4. A., § 741 BGB, Rn. 2; PWW/v. Ditfurth, § 741, Rn. 1, § 747, Rn. 1; Enneccerus, Schuldrecht, 15. A., § 183, S. 762; differenzierend hinsichtlich der Wesensgleichheit, Staudinger/Langhein, 14. B., § 741, Rn. 255. 97 Siehe dazu Fn. 87. 98 So Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 660. 99 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 44; Sohm, S. 70; Oertmann, Vor § 705, Rn. 4. 100 Sohm, S. 70. 101 Sohm, S. 70. 102 Sohm, S. 70. 103 Staudinger/Herzfelder, 7./8. A., § 2032, S. 302 f. 104 Staudinger/Herzfelder, 7./8. A., § 2032, S. 302 f.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

Dagegen wird vorgebracht, dass es an einer gesetzlichen Grundlage für die rechnerische Bestimmung dieser Anteile fehle105. Es sei nicht einzusehen, warum es bei der Rechtszuständigkeit zu einer Quotenverteilung nach Kopfteilen kommen solle, während die Verteilung von Gewinn und Verlust beispielsweise zu einer Quote von 1/5 zu 4/5 stattfinde106. Im Übrigen habe die Annahme solcher ideeller Quotenanteile keinen Sinn, wenn Einigkeit darüber bestehe, dass das Quotenrecht des einzelnen Gesellschafters während der Dauer der Gemeinschaft nicht die mindeste Rechtswirkung habe, wenn daraus für den Einzelnen keinerlei subjektive Befugnis fließe107. c) Die Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung108 Nach der Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung folgt aus dem Gesamthandsprinzip eine besondere Art der Rechtszuständigkeit, die sich grundsätzlich von den anderen Arten mehrheitlicher Zuständigkeit unterscheide. Aus der Rechtsträgerschaft der einzelnen Gesellschafter in ihrer „sozialrechtlichen Verbundenheit“ folge die Berechtigung jedes Einzelnen an jedem einzelnen (ungeteilten) Gegenstand aus dem Gesellschaftsvermögen. Die Rechtszuständigkeit zur gesamten Hand sei eine sozialrechtliche Ordnung, der weder eine geteilte noch eine solidarische Zuständigkeit der Gesellschafter an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens entspräche, sondern eine Zuständigkeit, die die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens ausschließlich dem Gesamtwillen der Gesellschafter unterwerfe. Es bestehe daher (nur) eine gemeinsame Rechtszuständigkeit mehrerer Rechtssubjekte. Jeder Gesellschafter sei durch die Konkurrenz der anderen in seiner Berechtigung beschränkt, ohne dass eine Teilung nach rechnerisch bestimmten Quoten während der Dauer der Gemeinschaft eintrete. Diese Mitberechtigung im Sinne einer gemeinschaftlichen Berechtigung der Gesellschafter fließe unmittelbar aus ihrer Mitgliedschaft109 in der Gesamthandsgemeinschaft, wobei Mitberechtigung und Mitgliedschaft untrennbar miteinander verbunden seien.

105

Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 44. Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 44. 107 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 44. 108 Siehe zu den folgenden Ausführungen: Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 41 ff.; Würdinger, § 12 II, S. 58; Endemann, § 135, S. 1005; RGZ 56, 206, 209. 109 Hier ist Vorsicht geboten! Denn der Begriff „Mitgliedschaft“ vermittelt den Eindruck es handele sich primär um ein Rechtsverhältnis zwischen Verband und Mitglied. Mit „Mitgliedschaft“ ist hier aber lediglich die vermögensrechtliche Teilhabe gemeint. Ist man sich dessen bewusst, so wird klar, warum „Mitberechtigung“ und „Mitgliedschaft“ untrennbar miteinander verbunden sind. Denn aus der Vermögensträgerschaft, die auf der Beteiligung an der (Vermögens-)Gemeinschaft beruht, folgt die Berechtigung des Einzelnen, die in Konkurrenz zur Berechtigung der anderen steht. 106

III. Der Anteil an den einzelnen Gegenständen des Sondervermögens

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aa) Die Anteilsexistenz Vor dem Hintergrund des von dieser Theorie vertretenen Standpunktes stellt sich die Frage, ob und in welcher Form die vom Gesetz ausgewiesenen „Anteile“ der Gemeinschafter am einzelnen Vermögensgegenstand existieren. Einige Stimmen in der Literatur lehnen die Existenz solcher Anteile gänzlich ab110. Der einzelne Gegenstand gehe so sehr in der Einheit des Vermögens als Ganzes auf, dass quotenmäßige Anteilsrechte eines Gemeinschafters an dem Einzelgegenstand nicht möglich seien111. Weil solche Anteile an den einzelnen Gegenständen gar nicht bestünden, bestehe „nur“ eine sozialrechtlich gebundene Mitberechtigung jedes Gesellschafters112. Andere Stimmen hingegen gehen davon aus, dass Anteile an den einzelnen Vermögensgegenständen zwingend bestehen113. Denn die Leugnung von Anteilen an den einzelnen Vermögensgegenständen bedeute zugleich die Verneinung der Mitberechtigung der Gesellschafter an dem gemeinschaftlichen Gegenstand114. Die Annahme von Anteilen im Sinne einer Beteiligung der Teilhaber sei notwendige Folge einer Mitzuständigkeit der Teilhaber an diesen Gegenständen115. Da das Gesetz keine Aussage darüber trifft, was der Anteil an den einzelnen Gegenständen im Einzelnen rechtlich darstellt, wird teilweise ein der Bruchteilsgemeinschaft entsprechender Anteil angenommen116. Nach anderen, jedoch ohne nähere Erläuterung, soll sich der Anteil grundlegend von dem Anteil des Teilhabers einer Bruchteilsgemeinschaft unterscheiden117.

110 Jene Sichtweise ist aber von derjenigen zu unterscheiden, die die Existenz von Anteilen aufgrund der als rechtsfähig erachteten Gesamthand ablehnt. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, I. 111 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 45; ähnlich v. Tuhr, AT, 1. Band, S. 348 ff.; Würdinger, § 12 II, S. 58. 112 Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 46. 113 Weber-Grellet, AcP 182, S. 316, 330; Schulze-Osterloh, S. 14; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 6; RGZ 65, 227, 231 f. 114 Schulze-Osterloh, S. 14. 115 Schulze-Osterloh, S. 14. 116 So etwa Schulze-Osterloh, S. 28 f., der den Anteil am einzelnen Gegenstand ebenso wie bei der Bruchteilgemeinschaft als subjektives Recht begreift. Allerdings gehe die Rechtsmacht der Teilhaber einer Bruchteilsgemeinschaft über die Rechtsmacht der Gesamthänder hinaus, da diese nicht über ihren Anteil verfügen könnten. Konsequent betrachtet bedeutet das aber „nur“ eine Gesamthandsberechtigung nach der Theorie der geteilten Mitberechtigung, obwohl der Verfasser von einer gemeinschaftlichen Rechtszuständigkeit der Gesamthänder ausgeht. Weber-Grellet, AcP 182, S. 316, 330 stellt zumindest bei der Entstehung des Gesamthandsvermögens den Anteil am einzelnen Gegenstand dem des Bruchteilsgemeinschafters gleich. 117 So RGRK/v. Gamm, 12. A., § 719, Rn. 6.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

bb) Konsequenzen einer Anteilsverfügung Einigkeit besteht nur darüber, dass eine Verfügung über den „Anteil“ am einzelnen Gegenstand dem Gesamthandsprinzip widerspricht. Allerdings wird die Rechtsfolge einer dennoch vorgenommenen Verfügung wiederum nicht einheitlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, eine dennoch vorgenommene Verfügung sei nach § 134 BGB nichtig118. Doch ist die Anwendung von § 134 BGB an bestimmte Voraussetzungen gebunden. § 134 BGB setzt nach seinem Wortlaut ein abgeschlossenes Rechtsgeschäft voraus, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. § 134 BGB betrifft deshalb nur Rechtsgeschäfte, die der Betroffene vornehmen kann, aber nicht darf119. Davon zu unterscheiden sind Beschränkungen der Verfügungsmacht. Bei ihnen ist das Rechtsgeschäft schon deshalb unwirksam, weil der Betroffene es nicht vornehmen kann120. Die Anwendung von § 134 BGB bedingt demnach ein Verfügungsgeschäft, das sich aber, um den Charakter einer Verfügung zu wahren, auf ein Recht beziehen muss. Insoweit müsste der „Anteil“ am Vermögensgegenstand als Recht des Einzelnen verstanden werden. Das jedoch führt wiederum zu der in den einzelnen Theorien diskutierten Frage, was unter dem „Anteil“ des Gesamthänders tatsächlich zu verstehen ist. In der Folge der von einigen Autoren verneinten Anteilsexistenz wird daher konsequent angenommen, § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB statuiere einen gesetzlichen Ausschluss der Verfügungsbefugnis, sodass der einzelne Gesellschafter Verfügungen dieses Inhalts von vornherein nicht vornehmen könne121. Eine dennoch abgegebene Erklärung eines Gesellschafters sei gemäß § 133, 157 BGB so auszulegen (nicht nichtig und nur umdeutbar), dass der Gesellschafter meist die in § 717 Satz 2 BGB genannten übertragbaren Ansprüche abtreten wollen wird122.

IV. Die Anwachsung a) Der Anwachsungsvorgang In § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB bestimmt das Gesetz, dass der „Anteil am Gesellschaftsvermögen“ eines ausscheidenden Gesellschafters den Übrigen zuwächst. Dieser Vorgang wird vielfach als ein Wesensmerkmal der Gesamthand 118 Kropholler, § 719, Rn. 4; Palandt/Sprau, § 719, Rn. 3; unklar Jauernig/Stürner, § 719, Rn. 4; Hk-BGB/Saenger, § 719, Rn. 8. 119 Palandt/Heinrichs, § 134, Rn. 5; Jauernig/Jauernig, § 134, Rn. 8 ff.; PWW/Ahrens, § 134, Rn. 13. 120 Palandt/Heinrichs, § 134, Rn. 5; Jauernig/Jauernig, § 134, Rn. 2; PWW/Ahrens, § 134, Rn. 13. 121 Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 7; wohl auch Erman/Westermann, § 719, Rn. 2. 122 Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 7 m. w. N.

IV. Die Anwachsung

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bezeichnet123. Scheidet ein Gesellschafter aus der Gemeinschaft aus, so verliert er die mit der Gesamthänderstellung verbundene dingliche Berechtigung an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens124. Von jetzt an unterliegen die einzelnen Gegenstände des Sondervermögens nur noch der (gemeinsamen) Zuständigkeit der verbliebenen Gesellschafter125. Nach dem Prinzip der Anwachsung sind dafür einzelne Übertragungshandlungen weder nötig noch möglich126. Hinsichtlich dieser aus dem Anwachsungsprinzip fließenden Rechtsfolge besteht Einigkeit. Umstritten ist allerdings, wie sich die Anwachsung tatsächlich vollzieht. aa) Anwachsung als Wegfall der beschränkten (Mit-)Berechtigung Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Schrifttum vollzieht sich das als Anwachsung bezeichnete Prinzip durch einen Wegfall der beschränkten (Mit-)Berechtigung des ausscheidenden Gesellschafters127. Das einzelne (Vermögens-)Recht wird durch das Ausscheiden eines Gesellschafters in seinem Bestand nicht berührt. Es wird fortan allein den übrigen Gesamthändern zugeordnet. Der Ausscheidende verliert seine Rechtsinhaberschaft und damit die aus der (gemeinsamen) Zuständigkeit fließende (Mit-)Berechtigung. bb) Anwachsung als Rechtsübergang Schulze-Osterloh128 erblickt in der Anwachsung des Anteils dagegen einen „echten Rechtsübergang“129 vom Ausscheidenden auf die übrigen Gesellschafter130. Da der Ausscheidende seine Mitberechtigung verliere, vollziehe sich der Rechtsübergang in dem Zuwachs der Rechtsmacht auf der einen Seite und der Minderung der Rechtsmacht auf der anderen Seite. Dass dies so sein müsse, zeige der Vergleich zur Abwachsung131, bei der ein in eine bestehende Gesellschaft eintretender Gesellschafter einen Anteil am Gesellschaftsvermögen durch

123 Soergel/Schultze v. Lasaulx, Vor § 705, Rn. 39; RGRK/Fischer, 12. A., § 738, Rn. 1; Schulze-Osterloh, S. 127 m. w. N. 124 Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 2; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 738, Rn. 2; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 64. 125 Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 2; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 64. 126 BGHZ 50, 307, 309; RGRK/Oegg, 8. A, § 738, Rn. 2; Schulze-Osterloh, S. 128. 127 RGZ 65, 227, 235; Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 2; Soergel/Schultze v. Lasaulx, § 738, Rn. 2; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 64; Würdinger, § 12 VI, S. 62. 128 Schulze-Osterloh, S. 128 ff. 129 Dies ist konsequent, da Schulze-Osterloh den Anteil am einzelnen Gegenstand als subjektives Recht begreift. 130 So wohl auch Klunzinger, Gesellschaftsrecht, § 4 VII, S. 43 f. 131 Siehe dazu: 2. Teil, V.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

einen Rechtsübergang erwirbt. Daher müsse der umgekehrte Vorgang, das Ausscheiden eines Gesellschafters, ebenfalls ein Erwerbstatbestand sein. b) Anwachsung in der Zweipersonengesellschaft Die Vorschrift des § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB, die das Anwachsungsprinzip festlegt, geht nach ihrem Wortlaut von einer Lage aus, in der mindestens drei Gesellschafter vorhanden sind: ein Gesellschafter scheidet aus, die übrigen Gesellschafter (mindestens zwei) bleiben Inhaber des Gesellschaftsvermögens132. Dahingegen gestattete ursprünglich das HGB einem Gesellschafter in einer Zweipersonengesellschaft das Geschäft der OHG ohne Liquidation zu übernehmen, wenn ein Gesellschafter aufgrund der in § 142 HGB a. F. normierten Voraussetzungen aus der Gesellschaft ausschied. Dieses Übernahmerecht konnte durch den Gesellschaftsvertrag auch auf andere Fälle als den in § 142 HGB a. F. genannten ausgedehnt werden133. Weil das Gesetz keine Regelung über die Art und Weise des Vermögensübergangs traf, nahm die Rechtsprechung und die herrschende Lehre an, dass auch für diesen Fall das Anwachsungsprinzip gelte134. Allerdings war man zunächst der Ansicht, dass diese Möglichkeit nur im Rahmen des Handelsrechts bestehen könne, da sich die spezielle Regelung des HGB nicht auf die BGB-Gesellschaft ausdehnen ließe135. Für die GbR bedeutete dies zunächst, dass im Falle einer Übernahmeabsicht ohne Liquidationsverfahren alle Vermögensgegenstände unter Beachtung von Formvorschriften auf den Übernehmer übertragen werden mussten. Später entschied der BGH136, gegen die Mehrheit der Stimmen im Schrifttum, dass der Rechtsgedanke des § 142 a. F. HGB ebenfalls auf die BGB-Gesellschaft Anwendung finde, weil dessen Rechtsgedanke auf dem Anwachsungsprinzip beruhe, welches nicht den Fortbestand der Gesamthandsgemeinschaft voraussetze. Dementsprechend findet in einer Zweipersonengesellschaft, bei entsprechender Übernahmeabsicht durch den „verbleibenden“ Gesellschafter, eine Anwachsung auf diesen statt, wenn der andere ausscheidet137. 132

Huber, Vermögensanteil . . ., S. 65. Huber, Vermögensanteil . . ., S. 66 m. w. N.; RGZ 65, 227, 238 f. 134 Grundlegend RGZ 65, 227, 235 ff.; 68, 410, 414 ff.; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 66 f. m. w. N. 135 So etwa Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 4. 136 BGHZ 32, 307, 314 ff.; siehe dazu auch: Huber, Vermögensanteil . . ., S. 67 m. w. N. 137 Anzumerken ist insoweit aber, dass die Vorschrift des § 142 HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz zum 1.7.1998 aufgehoben wurde. Nunmehr regelt lediglich § 131 Abs. 3 HGB Gründe, die das Ausscheiden eines Gesellschafters bewirken. Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen sind im HGB nicht geregelt. Über die Verweisung des § 105 Abs. 3 HGB finden daher die Regelungen der §§ 738–740 BGB Anwendung. Siehe zu Letzterem: MüKo/Schmidt, § 131 HGB, Rn. 102 f.; Koller/Roth/ Morck/Koller, 6. A., § 131, Rn. 8 f. 133

IV. Die Anwachsung

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c) Anwachsung und Beteiligungsverhältnis Als eine weitere, „untergeordnete“ Folge der Anwachsung138 wird die mathematische Quotenveränderung des Beteiligungsverhältnisses der einzelnen Gesellschafter verstanden, welches sich nicht auf die dingliche Zuordnung der Vermögensgüter erstreckt139. Dies zeigt sich beispielsweise an der rechnerisch bestimmbaren Gewinn- und Verlustverteilung in der Gesellschaft. Für gewöhnlich kommt jedem Gesellschafter gemäß § 722 BGB der gleiche Anteil am Gewinn und Verlust zu. Je nach Stärke der Mitgliederzahl verändert sich somit bei einem Ein- bzw. Austritt eines Gesellschafters die Gewinn- und Verlustquote140 der einzelnen Gesellschafter141. Hinterfragt man diesen Vorgang indes genauer, dann stellt sich die Frage, ob die mathematische Quotenveränderung des Beteiligungsverhältnisses überhaupt auf dem dinglich verstandenen Anwachsungsprinzip fußt. Letzteres unterliegt nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis gerade nicht der freien Disposition der Gesellschafter, da es aus dem Gesamthandsprinzip folgt und die Erhaltung des Gesamthandsvermögens sichern soll142, während das Gewinn- und Verlustbeteiligungsverhältnis jederzeit frei verhandelbar ist. Des Weiteren findet eine solche, das Beteiligungsverhältnis verändernde, „Anwachsung“ in einer Zweipersonengesellschaft, im Gegensatz zur „dinglichen Anwachsung“143, nicht statt, weil mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters die Gesellschaft endet. Sämtlichen aus der Mitgliedschaft folgenden Beteiligungen fehlt fortan die Grundlage. Diese bauen auf der Existenz eines Verbandes auf. Hinzu tritt, dass die GbR lediglich nach ihrem gesetzlichen Leitbild als Gesamthandsgesellschaft ausgestaltet ist. Die Vertragsautonomie gestattet den Gesellschaftern hiervon Abweichungen vorzunehmen und das Vermögen der Gesellschaft beispielsweise nach Bruchteilen auszugestalten. Aber auch in einer Gesellschaft mit einem Bruchteilsvermögen findet bei einem Einbzw. Austritt der Gesellschafter eine entsprechende „An- bzw. Abwachsung“ hinsichtlich der sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Beteiligungen statt. Dies beruht dann allerdings nicht auf der in § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB normierten Anwachsung, welche ausschließlich der Erhaltung eines Gesamt138

Dies gilt entsprechend für die Abwachsung. So Würdinger, § 12 V, S. 62, am Beispiel der Gewinn- und Verlustbeteiligung. 140 Dies gilt allerdings nur insoweit, als dass nicht eine von der Regelung des § 722 BGB abweichende Vereinbarung getroffen wurde. Denn im Gegensatz zum unabänderlichen Prinzip der Untrennbarkeit von Gesamthänderstellung und dinglicher Berechtigung an den einzelnen Vermögensgegenständen des Gesellschaftsvermögens, kann die Gewinn- und/oder Verlustbeteiligung eines Gesellschafters ganz ausgeschlossen werden. Siehe zu Letzterem: Palandt/Sprau, § 722, Rn. 1; Jauernig/Stürner, § 722, Rn. 6; Erman/Westermann, § 722, Rn. 1. 141 Würdinger, § 12 V, S. 62. 142 RGZ 56, 206, 208 f.; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 738, Rn. 1; Staudinger/Keßler, 12. A., § 738, Rn. 20 m. w. N.; Soergel/Hadding, 12. A., § 738, Rn. 1 m. w. N. 143 Siehe dazu: 2. Teil, IV. b). 139

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

handsvermögens dient. Der Vorgang der quotenmäßigen Veränderung des Beteiligungsverhältnisses ist vielmehr eine Folge der veränderten zahlenmäßigen Verbandszusammensetzung, die eine mathematische Anpassung erfordert, soweit nicht spezielle Abreden getroffen wurden. Mag man diesen Vorgang ebenfalls mit dem insoweit verwirrenden Begriff der „An- bzw. Abwachsung“ umschreiben. Eine unmittelbare Folge des Wandels der dinglichen Zurechnungsadressaten ist er jedoch nicht, da die Rechtszuordnung immer pro Kopf erfolgt. Beide „Vorgänge“ fallen nur zwangsläufig zusammen, ohne sich aber zu bedingen.

V. Die Abwachsung Die Abwachsung bildet das Gegenteil der Anwachsung. Dieses Prinzip findet Anwendung, wenn ein neuer Gesellschafter in eine bereits bestehende Gesellschaft eintritt. Da dieser Fall gesetzlich nicht geregelt ist, wird der Rechtsgedanke des § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB analog angewendet, wenn auch in umgekehrter Weise144. Die fehlende gesetzliche Regelung beruht auf dem Umstand, dass man sich bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Gesellschaft vordergründig an der Sozietät orientierte, bei der ein „Eintritt“ nicht vorgesehen ist, weil der „Eintritt“ den Abschluss eines neuen Vertrages unter den Gesellschaftern bedingt. Erst unter der aufkommenden Identitätsanerkennung von Personengesellschaften, trotz personeller Veränderungen, ließ sich dieses Verständnis nicht mehr aufrechterhalten. Derjenige, der in eine bestehende Gesellschaft eintritt, erwirbt deshalb mit der „Mitgliedschaft“145 auch die (Mit-)Berechtigung an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens, ohne dass es dafür eines (besonderen) Übertragungsaktes bedürfen würde146. Die Abwachsung führt weder zu einem Rechtsverlust noch zu einem quotativen Verlust der anderen Gesellschafter147. Diese erfahren aber fortan in ihrer jeweiligen (Mit-)Berechtigung eine Beschränkung, da sie in ihrer „Herrschaft“ über die gemeinsamen Gegenstände nun an die Mitwirkung eines weiteren „Einzelwillens“ gebunden sind148. Bei der Abwachsung muss jedoch zwangsläufig, anders als bei der Anwachsung zum Teil vertreten wird, ein Rechtsübergang auf den neu eintretenden Gesellschafter stattfinden, weil dieser an den einzelnen Vermögensgegenständen fortan dinglich berechtigt wird. 144 RGZ 106, 63, 67; Kraft/Kreutz, S. 166; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 65; Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 3; Enneccerus, Schuldrecht, 15. A., § 182 II, S. 759. 145 Siehe dazu: 2. Teil, II. a). 146 Kraft/Kreutz, S. 166; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 65; Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 3; Enneccerus, Schuldrecht, 15. A., § 182 II, S. 759. 147 Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 3; Würdinger, § 12 VI, S. 62. 148 Staudinger/Geiler, 10. A., § 736, Rn. 3.

VI. Gesamthandsberechtigung und § 124 HGB

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VI. Gesamthandsberechtigung und § 124 HGB Der Gesetzgeber hat neben der GbR mit der im HGB geregelten OHG eine weitere Möglichkeit der Gesellschaftsform bereitgestellt, die den besonderen „Geflogenheiten“ des Handelsverkehrs Rechnung trägt. Dem Grunde nach beruht die Gesellschaftsform der OHG auf dem Modell einer GbR, welche durch die gesetzlichen Modifikationen in den §§ 105 ff. HGB dem Handelsverkehr angepasst ist. Bestätigt wird dies durch § 105 Abs. 3 HGB, der eine Verweisung auf die Normen des BGB über die Gesellschaft enthält, soweit sich keine Regelung im HGB findet. Anders als im BGB findet sich im zweiten Buch des HGB mit § 124 HGB eine Norm, die es der OHG ermöglicht unter ihrer Firma Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen. Diese Norm war von Anfang an die Ursache zahlreicher Spekulationen über die rechtliche Natur der OHG. Manche erblickten in ihr eine juristische Person, andere hingegen ein Zwischengebilde von juristischer Person und Personengesellschaft149. Damit stellt sich die Frage, wie das traditionelle Gesamthandsverständnis mit der Norm des § 124 HGB in Einklang zu bringen ist. Konstitutives Merkmal einer OHG ist gemäß § 105 Abs. 1 HGB der Betrieb eines Handelsgewerbes unter der gemeinschaftlichen Firma. Die Handelsgesellschaften sind daher den aus dem Firmenrecht resultierenden Pflichten unterworfen150, welche in den §§ 17 ff. HGB geregelt sind. Nach seinem Wortlaut ermöglicht § 124 HGB der OHG den Erwerb von Rechten (nur) unter ihrer Firma. § 17 Abs. 1 HGB enthält eine Legaldefinition der Firma, wonach diese der Name eines Kaufmanns ist, unter der er im Handel seine Geschäfte betreibt. Als solches weist § 6 Abs. 1 HGB der OHG die Kaufmannseigenschaft zu, sie ist „Kaufmann kraft ihrer Rechtsform“ als Handelsgesellschaft. Der durch den Kaufmann gebrauchte Handelsname weist auf den Träger des Unternehmens hin. Dieser wird als absolutes subjektives Recht durch § 37 Abs. 2 HGB geschützt151. Aufgrund dieser Tatsachen sahen das Reichsgericht und das dem Reichsgericht folgende Schrifttum in der OHG keine juristische Person, sondern eine Personengesellschaft, deren Vermögensträger die einzelnen Gesellschafter seien, welche unter einem gemeinschaftlichen Namen, der Firma, handeln und so unter Bezugnahme auf das gesellschaftliche Verhältnis zusammengefasst

149 Siehe dazu: Würdinger, § 22 II, S. 105; Koenige/Teichmann/Koehler, § 124, S. 232. 150 Koller/Roth/Morck/Roth, 1. A., § 17, Rn. 2. 151 Koller/Roth/Morck/Roth, 1. A., § 17, Rn. 2 f.; nach § 19 Abs. 1 HGB a. F. musste die Firma einer OHG zwingend den Namen mindestens eines Gesellschafters mit einem die Gesellschaft andeutenden Zusatz enthalten oder den Namen aller Gesellschafter.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

würden152. In dieser Hinsicht besage die Vorschrift nichts anderes, als dass die Gesellschafter in ihrer Zusammenfassung als Unternehmergemeinschaft rechtsgeschäftlich unter dem einheitlichen Unternehmenskennzeichen handeln könnten153. Die Gesellschaft solle dadurch in die Lage versetzt werden, ihren Zweck, den Betrieb eines Handelsgewerbes zu erfüllen154. Wäre es der OHG lediglich gestattet unter den Personennamen ihrer Gesellschafter aufzutreten, so würde dadurch der zu ihrem Wesen gehörende Verkehr mit Dritten wesentlich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht werden155. Die Ausstattung der Gesellschaft mit dem Firmenrecht verleihe ihr die erforderliche Beweglichkeit156, weshalb der Sinn der Regelung nur ein wirtschaftlicher sei157. Rechtlich gesehen bedeute das Handeln der Gesellschafter unter der Firma lediglich ein Handeln für und gegen alle Gesellschafter158. Werde die OHG unter ihrer Firma verklagt, so werden die einzelnen Gesellschafter verklagt159. Dieser Sichtweise stünde auch nicht entgegen, dass das Gesetz vom Eigentum der Gesellschaft spreche160. Diese Ausdrucksweise erkläre sich dadurch, dass das Eigentum den Gesellschaftern nur unter den denkbar weitesten Beschränkungen zustehe, derart dass allein die vertretungsberechtigten Gesellschafter darüber im Ganzen oder über reelle Teile disponieren könnten161. Unter diesen Voraussetzungen erscheint die Gemeinschaft zur gesamten Hand im Rechtsverkehr „noch mehr“ als „personelle Einheit“, da den einzelnen Gesellschaftern als Rechtsträger der gesonderten Vermögensgegenstände ein Handeln aller im Gesellschaftsverbund unter einen ihnen zugewiesenen Namen ermöglicht wird. Dem steht nicht entgegen, dass das Firmenrecht als subjektives Recht qualifiziert wird. Dieses steht allen Gesellschaftern einer OHG gemeinsam zu, ebenso wie die anderen Rechte aus dem Gesellschaftsvermögen. Insoweit ist § 124 HGB „nur“ als ein rechtstechnisches Hilfsmittel zu qualifizieren162, welches den Rechtsverkehr für alle Beteiligten mit der OHG erleichtern bzw. vereinfachen soll. 152 RGZ 3, 57, 57 f.; 88, 421, 422 f.; 109, 213, 214; Staub, § 105, Rn. 8; Koenige/ Teichmann/Koehler, § 105, S. 204; Schlegelberger/Geßler, § 105 Rn. 28; Würdinger, § 26 I, S. 120 f.; Lehmann/Dietz, S. 130 f. 153 Würdinger, § 26 I, S. 121. 154 So Fischer, in: Großkomm HGB, § 124, Rn. 2. 155 So Fischer, in: Großkomm HGB, § 124, Rn. 2. 156 So Fischer, in: Großkomm HGB, § 124, Rn. 2. 157 So für Letzteres, Würdinger, § 26 I, S. 121. 158 Würdinger, § 26 I, S. 121. 159 So RGZ 3, 57, 57 f. 160 So RG JW 1901, S. 576. 161 So RG JW 1901, S. 576. 162 So Lehmann/Dietz, S. 131, aber mit der Erkenntnis, dass die Zuerkennung der Rechtspersönlichkeit eines Verbandes ebenfalls nur ein rechtstechnisches Hilfsmittel ist.

VII. Zusammenfassung

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VII. Zusammenfassung Entsprechend der bei der Gesetzgebung zugrunde gelegten Bedenken gegen eine rechtliche Ausgestaltung nach dem Vorbild der römischen societas verfasste man das für die BGB-Gesellschaft geltende, durch die zweite Kommission eingeführte Prinzip der gesamten Hand in Abhängigkeit zur Bruchteilsgemeinschaft. Denn eine durch einen Gesellschafter bewirkte „Anteilsveräußerung“ am einzelnen Vermögensgegenstand hätte die Entstehung einer (anderen) Bruchteilsgemeinschaft zur Folge, wodurch der Vermögensgegenstand dem Gesellschaftsvermögen entzogen würde, da die sich bildende Bruchteilsgemeinschaft niemals personengleich mit der konkreten „Gesellschaftergemeinschaft“ ist163. Das in Abkehr zur Bruchteilsgemeinschaft verfasste Prinzip führt zur Bildung eines besonderen Vermögens der Gesellschafter, die die dinglichen Zurechnungsadressaten der Vermögensgegenstände verkörpern. Weil die Gesellschafter nur zusammen über die ihnen gemeinsam zustehenden Vermögensgegenstände disponieren können, sind sie zu einer einheitlichen Willensbildung gezwungen. Die Rechtsausübung verlangt einen gemeinsamen Willen aller, vergleichbar mit dem einen zielgerichteten Willen einer Person. Dies wiederum hat zur Folge, dass die dem Gesamthandsprinzip unterworfene Vermögensmasse164 wie das ausschließliche Vermögen eines Rechtsträgers erscheint. Wenig Klarheit besteht aber über die dogmatische Konstruktion, aus der die gemeinsame Dispositionsbefugnis resultiert. Fest steht lediglich, dass das Gesetz die gemeinsame Dispositionsbefugnis mehrerer Subjekte allein von dem Standpunkt einer (gedachten) Teilbarkeit heraus erklärt. Der Einzelne wird durch die Versagung einer individuellen Verfügungsmöglichkeit von der Rechtsordnung in seiner aus der Rechtszuordnung fließenden Willensmacht beschränkt. Im Fokus der Streitigkeiten steht damit die Frage, ob die daraus resultierende gemeinsame Rechtszuständigkeit aller Gesamthänder als eine originäre zu begreifen ist oder ob diese lediglich durch die gesetzlichen Wirkungen, ausgehend von einer geteilten Zuständigkeit mehrerer an einen Recht, erzeugt wird. Diejenigen, die die 163 Das „Gesellschaftsvermögen“ der societas setzt sich, soweit vorhanden, aus mehreren Vermögensgegenständen zusammen, wobei an jedem einzelnen Gegenstand, aufgrund des Spezialitätsgrundsatzes, jeweils eine Bruchteilsgemeinschaft besteht. Nur die schuldrechtliche Abrede zwischen den Gesellschaftern versagt dem Einzelnen eine Verfügung über seinen Anteil am jeweiligen Recht. Weil eine Verfügung trotz entgegenstehender Vereinbarung gemäß § 137 BGB gleichwohl wirksam ist, wird der einzelne Gegenstand der gemeinsamen Zweckunterwerfung entzogen, da fortan ein Dritter an dem Gegenstand berechtigt ist, der mit den übrigen Gesellschaftern nicht in einem Gesellschaftsverhältnis steht. Für diesen gilt die Zweckwidmung des Gegenstandes nicht. Der Veräußernde hingegen muss lediglich Schadensersatz an die anderen Gesellschafter leisten. Dadurch wird im Ergebnis die Erreichung des gemeinsamen (Gesellschafts-)Zwecks wesentlich erschwert, wenn nicht gar unmöglich. 164 Dies gilt auch, wenn das Gesamthandsvermögen nur einen einzigen Gegenstand umfasst.

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2. Teil: Das traditionelle Gesamthandsverständnis

Existenz von realen Anteilen am einzelnen ungeteilten Vermögensgegenstand annehmen, begreifen die Gesamthandsgemeinschaft als eine besondere Art der Bruchteilsgemeinschaft, bei der allerdings eine Anteilsverfügung ausscheidet. Sie können sich hauptsächlich auf den Gesetzeswortlaut stützen. Doch werden die vom Gesetz beschriebenen „Anteile“ durch ihre zwingende Unveräußerlichkeit im Ergebnis rechtlich bedeutungslos. Deswegen wird auch vertreten, dass dem einzelnen Gesamthänder überhaupt kein Anteil zukommt, sondern nur eine in Konkurrenz zu den anderen bestehende Mitberechtigung an den einzelnen Vermögensgegenständen, aus der die gemeinsame Rechtszuständigkeit resultiert.

3. Teil

Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft 1. Abschnitt

Rechtsfähigkeit, Mitgliedschaft und Verbandsvermögen I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft Der BGH165 geht nunmehr davon aus, dass die BGB-Gesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter rechtsfähig sei. Neben den sachlichen Erwägungen hat sich der BGH zur Begründung des Ergebnisses auf die im Schrifttum vorzufindende Ansicht von der rechtsfähigen Gesamthand gestützt, die auf Otto v. Gierke zurückgeht und zunehmend in der Rechtswissenschaft aufgegriffen worden war166. Wenig Klarheit besteht indes über den Rechtsfähigkeitsumfang der GbR. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang lediglich von einer Teilrechtsfähigkeit gesprochen. Dieser Begriff ist jedoch insoweit kritisch zu betrachten167, als dass er den Nährboden zahlreicher Spekulationen bildet168. Eine allgemein gültige Definition gibt es insoweit nicht. Wenig zur Aufklärung beigetragen haben auch die Ausführungen des BGH. Wörtlich heißt es nur: „Nach neuerer Rechtsprechung des BGH kann die GbR als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtpunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen . . . Soweit sie in diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie . . . rechtsfähig. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der GbR den Vorzug.“ 165

BGH NJW 2001, S. 1056–1061. Vgl. nur die Werke von Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit und Flume, AT. 167 Schon Flume, AT, § 7 II, S. 90 hat vor einer Fehlinterpretation des Begriffs der Teilrechtsfähigkeit gewarnt. 168 Siehe etwa Huber, FS Lutter, S. 107, 112 f., der ausgehend vom Begriff der „Teilrechtsfähigkeit“ die hypothetische Frage aufwirft, welcher Teil der GbR denn rechtsfähig sein soll; bemerkenswert ist, dass der BGH in seinem Urteil nur von einer „beschränkten Rechtssubjektivität“ [siehe zu dem Begriff der Rechtssubjektivität: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. b)] spricht, den Begriff der Teilrechtsfähigkeit aber vermeidet; ebenfalls kritisch Hadding, FS Raiser, 129, 133 f.; siehe im Übrigen die folgenden Ausführungen im Text. 166

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

a) Was bedeutet Rechtsfähigkeit? Die ganz h. M. versteht unter der Rechtsfähigkeit die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein169. Denn der Begriff wird vom Gesetz nicht definiert, sondern vorausgesetzt170. Wer diese Fähigkeit besitzt, ist ein Rechtssubjekt171. Rechtsfähigkeit bedeutet jedoch nicht, dass dem Subjekt tatsächlich Rechte zugewiesen sind, vielmehr besteht die Fähigkeit nur in der Möglichkeit Rechte und Pflichten zu haben172. Rechte und Pflichten entspringen aus Rechtsverhältnissen173. Rechtsverhältnisse sind rechtlich geregelte Beziehungen zwischen Personen, die mit individuellen Rechten und Pflichten ausgestattet sind174. Rechtsverhältnisse müssen notwendig zwischen mindestens zwei Subjekten oder aber zwischen einem Subjekt auf der einen sowie einer unbestimmten Zahl von Subjekten auf der anderen Seite oder zwischen einer solchen auf beiden Seiten bestehen175. Die an einem Rechtsverhältnis beteiligten Subjekte stehen an den Endpunkten desselben, da Rechtsverhältnisse stets zwischen Zurechnungsendpunkten bestehen176. Die Gestaltung der rechtlichen Beziehungen erfolgt durch die Rechtsordnung177. Diese wird definiert als die Summe aller Rechtsnormen178. In diesem Sinne spricht man vom objektiven Recht179, also alle generell abstrakt geltenden Vorschriften und Verhaltensaneisungen180. Daneben gibt es noch die subjektiven Rechte. Sie stellen die wichtigsten Elemente der Rechtsverhältnisse dar, denen notwendig Pflichten, Beschränkungen oder rechtliche Gebundenheiten anderer entsprechen181. Unter einem subjektiven Recht182 versteht man die Be169 Vgl. statt vieler: Soergel/Fahse, § 1, Rn. 1 m. w. N.; Erman/Westermann, Vor § 1, Rn. 1; PWW/Prütting, § 1, Rn. 3; a. A. Fabricius, S. 31 ff., 43 ff., der in der Rechtsfähigkeit die Fähigkeit zu rechtserheblichem Verhalten erblickt, obwohl das Gesetz begrifflich zwischen Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit trennt (vgl. die §§ 1 und 104 ff. BGB), da auch rechtlich handlungsunfähige Personen rechtsfähig sind. 170 MüKo/Schmitt, § 1 BGB, Rn. 1; PWW/Prütting, § 1, Rn. 3. 171 Staudinger/Weick, 14. B., § 1, Rn. 1; Larenz/Wolf, AT, § 2 I, Rn. 11. 172 Soergel/Fahse, § 1, Rn. 1. 173 Larenz/Wolf, AT, § 13 III, Rn. 42; Medicus, AT, § 9, Rn. 59; Hübner, AT, § 21, Rn. 354. 174 Larenz/Wolf, AT, § 13 I, Rn. 1; Bork, AT, § 28, Rn. 608; Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 5, S. 35 verwendet hingegen den Begriff „Rechtssubjekt“. 175 Achterberg, S. 35; Neussel, S. 27. 176 Achterberg, S. 42. 177 Larenz/Wolf, AT, § 13 I, Rn. 1; Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 5, S. 35; Hübner, AT, § 21, Rn. 352 ff. 178 Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 1 II., S. 2; Hübner, AT, § 21, Rn. 352. 179 Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 1 II., S. 2; Bork, AT, § 9, Rn. 279. 180 Larenz/Wolf, AT, § 14 I, Rn. 1. 181 Larenz/Wolf, AT, § 13 II, Rn. 24; Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 5, S. 35, Brox, AT, Rn. 609 ff.

1. Abschn., I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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rechtigung des einzelnen Rechtssubjekts, die sich aus den objektiven Rechtssätzen herleiten lässt183. Denn die subjektiven Rechte verschaffen dem Berechtigten eine von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht zur selbstbestimmten Wahrnehmung der durch das jeweilige Recht geschützten Interessen184. Der Berechtigte kann deswegen über die Ausübung der Berechtigung privatautonom entscheiden185. Deshalb besteht ein subjektives Recht, in Abgrenzung zum objektiven Recht, nur dort, wo eine von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht einer Person individuell zugewiesen ist, die einer anderen Person nicht in derselben Weise zusteht186. Sinngemäß bedeutet die Innehabung eines subjektiven Rechts also, dass dem Berechtigten etwas rechtens zukommt und ihm zugewiesen wird187. Zusammengefasst lässt sich demnach festhalten, dass Rechtsfähigkeit die Fähigkeit ist, Zurechnungssubjekt von Rechtsverhältnissen und daher Inhaber von Rechten und Adressat von Rechtspflichten zu sein188. Oder verkürzt ausgedrückt, die Fähigkeit den Zurechnungsendpunkt von Rechtsverhältnissen zu markieren189. b) Was bedeutet „Rechtssubjektivität“? Neben dem Begriff „Rechtsfähigkeit“ verwendet der BGH190 in seinem Urteil ebenfalls den Terminus der „Rechtssubjektivität“, der sich ersichtlich auf das Wort „Rechtssubjekt“ bezieht191. Es stellt sich somit die Frage, welche Bedeutung der „Rechtssubjektivität“ beizumessen ist. Im Schrifttum ist versucht worden einen Unterschied von Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität dadurch sichtbar zu machen, dass man Rechtsfähigkeit als die generelle Fähigkeit bezeichnet, Verpflichtungs- und Berechtigungssubjekt zu sein, Rechtssubjektivität hingegen als diejenige, Zurechnungssubjekt mindestens einer Rechtsnorm zu sein192. Rechtssubjektivität läge folglich erst vor, wenn dem Rechtsträger mindestens eine Rechtspflicht auferlegt oder aber ein subjektives Recht zugewiesen wäre. Insoweit muss man einer solchen Betrachtungsweise jedoch ent182

Siehe zu den Arten subjektiver Rechte die Aufzählung bei Larenz/Wolf, AT,

§ 15. 183 Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 1, S. 2; Bork, AT, § 9, Rn. 280; Hübner, AT, § 21, Rn. 354. 184 Larenz/Wolf, AT, § 14 I, Rn. 1; Hübner, AT, § 21, Rn. 354. 185 Larenz/Wolf, AT, § 14 I, Rn. 1. 186 Larenz/Wolf, AT, § 14 III, Rn. 17. 187 Larenz/Wolf, AT, § 14 III, Rn. 15. 188 Larenz/Wolf, AT, § 2 I, Rn. 11, § 5 I, Rn. 2. 189 So auch Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 7. 190 BGH NJW 2001, S. 1056–1061. 191 Beuthien, JZ 2003, S. 715, 717. 192 Bachof, AöR 83, S. 208, 260; siehe dazu auch: Achterberg, S. 41 in Fn. 78.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

gegnen, dass sie die Rechtssubjektivität lediglich als konkrete Ausformung der Rechtsfähigkeit begreift. Inhaltlich kommt dem Begriff damit keine andere Bedeutung zu193, nämlich Zurechnungssubjekt von Rechtsverhältnissen zu sein. Eine Unterscheidung beider Begriffe ist demzufolge entbehrlich194. Dass dieses Verständnis auch vom BGH zugrunde gelegt wurde, wird durch die synonymartige Verwendung beider Begriffe bewiesen195. c) Rechtspersonen und Rechtssubjekte Das den Ausführungen zur Begrifflichkeit der Rechtsfähigkeit zugrunde gelegte literarische Material differenziert im Einzelnen nicht explizit zwischen den Begriffen „Rechtsperson“ und „Rechtssubjekt“. Die „synonymartige“ Begriffsverwendung erklärt sich letztlich aus seiner Entstehungsgeschichte. Der Begriff des „Subjekts“ ist im 16. Jahrhundert aus dem lateinischen subiectum (Satzgegenstand) entlehnt worden196. In der Philosophie bezeichnet der Begriff das anerkannte mit Bewusstsein ausgestattete Ich, umgangssprachlich auch als „Person“ bezeichnet197. Ist der Begriff Rechtsperson deshalb gleichbedeutend mit dem Begriff Rechtssubjekt? Oder anders gefragt, ist ein Rechtssubjekt eine Rechtsperson? Während die Bejahung dieser Frage das Wortbedeutungsargument für sich gewinnen kann, fällt in der Jurisprudenz eine Entwicklung auf, die mit der rechtsfortbildenden Kreation „weiterer“ Rechtsträger zu tun hat, denen das Gesetz nicht den „Status“ einer Rechtsperson zuerkennt198. Zahlreiche Autoren begreifen derartige Rechtsträger dennoch als Rechtssubjekte, ohne dass diese aber gleichzeitig als Rechtsperson verstanden werden199. So hat der BGH explizit ausgesprochen, dass die (rechtsfähige) GbR keine juristische Person sei200. In der Konsequenz bedeutet dies jedoch eine unterschiedliche Bedeu193 A. A. Michalski/Michalski, § 13, Rn. 4, der explizit zwischen Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität unterscheidet. Allerdings wird hier mit dem Begriff der Rechtssubjektivität die Existenz einer natürlichen oder juristischen Person verbunden. 194 So auch Beuthien, JZ 2003, S. 715, 717 f.; Achterberg, S. 41. 195 So auch Beuthien, JZ 2003, S. 715, 718 in Fn. 33. 196 Siehe dazu: Duden, Band 7, S. 693. 197 Duden, Band 7, S. 693; Beuthien, JZ 2003, S. 715, 717. 198 Zu denken ist hier beispielsweise an Vorgesellschaften. 199 So unterscheiden etwa Schönfeld, Festgabe zum Bestehen des Reichsgerichts, S. 191, 226 f. und Veltmann, S. 19 die Rechtsperson von einem Rechtssubjekt; nach Achterberg, S. 59 lässt es das Abstraktionsvermögen zu, auch Organisationen als „Subjekt“ zu bezeichnen; ebenso Neussel, S. 27, nachdem auch andere vom Recht anerkannte Rechtsträger als Subjekte zu bezeichnen sind; ganz selbstverständlich bezeichnet Flume, AT, § 4 II, S. 56 die rechtsfähige GbR als ein Rechtssubjekt; selbst der BGH, der sich nicht ausdrücklich äußert, zitiert in seinem Urteil zur Rechtsfähigkeit der GbR auf S. 1057 mit Aderhold, a. a. O., eine Fundstelle, die zwischen Rechtsperson und Rechtssubjekt unterscheidet; und neuerdings auch ausdrücklich trennend zwischen den Begriffen Rechtsperson und Rechtssubjekt BGH NJW 2005, S. 2061 ff. 200 BGH NJW 2001, S. 1056–1061.

1. Abschn., I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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tungszuweisung an beide Begriffe. So lässt zumindest die Einstufung der Rechtsperson als Rechtssubjekt201 erkennen, dass die Subjektseigenschaft ein Merkmal der Rechtsperson202 darstellt. Denn diese Subjektseigenschaft qualifiziert die Rechtsperson zum Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten oder besser203 gesagt, zu einem Zurechnungsendpunkt von Rechtsverhältnissen. Ein nach außen hervortretender Unterschied von Rechtsperson und Rechtssubjekt lässt sich bisweilen in dem Umfang der zugestandenen Rechtsfähigkeit erkennen. aa) Der Rechtsfähigkeitsumfang von Rechtspersonen Bei den Personen im Rechtssinn ist zwischen den natürlichen Personen, den Menschen, und den juristischen Personen zu unterscheiden. Da Begriff und Rechtsnatur204 der juristischen Person seit jeher umstritten sind, kann man die juristische Person jedenfalls als eine Zusammenfassung von Personen oder Sachen zu einer rechtlich geregelten Organisation verstehen, der die Rechtsordnung Rechtsfähigkeit verliehen hat205. Die Rechtsfähigkeit steht, obwohl sie sowohl den natürlichen als auch den juristischen Personen zukommt, nur den natürlichen Personen in uneingeschränktem Maße zu206. Allein die natürlichen Personen können Träger aller denkbaren Rechte und Pflichten sein. Demgegenüber sind der juristischen Person beispielsweise familienrechtliche Positionen verwehrt207. Der Grund für die differenzierte Behandlung wird in der unterschiedlichen Strukturierung der Rechtssubjekte gesehen208. Durch die Zuerkennung der Rechtsfähigkeit soll die 201 Denn zweifelsohne ist die rechtsfähige Person als ein Rechtssubjekt zu qualifizieren, vgl. Staudinger/Weick, 14. B., § 1, Rn. 1; Larenz/Wolf, AT, § 2 I, Rn. 11; Klunzinger, Bürgerliches Recht, § 5, S. 35. 202 Nach H. J. Wolff, Band 1, § 10, S. 183 reicht die Kennzeichnung der juristischen Person als Zurechnungspunkt trotz ihrer Bedeutung zur Bestimmung der juristischen Person noch nicht aus: „Zur Lösung dieser Aufgabe bedarf man mehr als eines Zurechnungspunktes, bedarf man, wie das bereits im Begriff (Hervorhebung nicht im Original) der Juristischen Person liegt, eines Zurechnungssubjekts.“ Man merkt daran deutlich, dass in der älteren Literatur die Begriffe Person und Subjekt als Synonym verwendet wurden. 203 Besser deshalb, weil ansonsten immer noch auf beiden Seiten der Definition das Wort „Person“ auftaucht, welches nur durch den lateinisierten Begriff des „Subjekts“ ersetzt wird. 204 Siehe dazu: 4. Teil, II. 205 MüKo/Reuter, Vor § 21 BGB, Rn. 2; Palandt/Heinrichs, Vor § 21, Rn. 1. 206 Zu beachten gilt aber, dass auch natürliche Personen keine all umfassende Rechtsfähigkeit besitzen, siehe dazu: Bork, ZGR 1989, S. 14; Krebs, Jura 1981, S. 569, 574. 207 Raiser, AcP 199, S. 104, 143; Larenz/Wolf, AT, § 9 I, Rn. 16; Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 22. 208 Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 22.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Organisation verselbständigt werden209. Die juristische Person soll deshalb aber nur insoweit rechtsfähig sein, als dies ihrer rechtlichen Struktur einer Organisation entspricht210. Das hat jedoch zur Folge, dass im Gegensatz zu den natürlichen Personen stets geprüft werden muss, ob für bestimmte Rechtsverhältnisse die Rechtsfähigkeit der juristischen Person anzuerkennen ist211, da selbige die Voraussetzung bildet ein Rechtsverhältnis zu begründen212. Dennoch wird die der juristischen Person zuerkannte Rechtsfähigkeit von der h. M. als umfassend oder unbeschränkt begriffen213. bb) Der Rechtsfähigkeitsumfang „sonstiger“ Rechtssubjekte Der Rechtsfähigkeitsumfang „sonstiger“ Rechtssubjekte lässt sich nicht einheitlich bestimmen. Denn jenen Rechtsträgern wird nur eine partielle Rechtsfähigkeit zugestanden, deren Umfang erst im Hinblick auf das jeweilige Subjekt näher bestimmt wird. Im Einzelnen sei dies an drei Beispielen verdeutlicht214. (1) Der nasciturus Dem nasciturus wird eine beschränkte oder anders gesagt, eine partielle Rechtsfähigkeit zugestanden215. Dies rührt daher, dass schon dem nasciturus gewisse Rechte216 zustehen, die im Fall seiner Lebendgeburt anfallen217, obwohl die Rechtsfähigkeit der natürlichen Personen erst mit der Vollendung der Geburt beginnt218. Zur Geltendmachung ihrer Rechte ist die Leibesfrucht ebenfalls par209

Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 22. Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 22. 211 Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 22. 212 Achterberg, S. 41 f. führt den Nachweis am Beispiel der juristischen Person. Er trennt dabei zwischen der Grundrechtsfähigkeit, als eine spezielle Rechtsfähigkeit, die von der „generellen“ Rechtsfähigkeit zu unterscheiden ist. Gegenüber der Grundrechtsfähigkeit ist das Rechtsverhältnis logisches prius. 213 So die h. M., vgl. statt vieler: Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 22; MüKo/Reuter, Vor § 21 BGB, Rn. 12 ff.; a. A. Fabricius, S. 109; Larenz/Wolf, AT, § 9 I, Rn. 16, die der juristischen Personen lediglich eine Teilrechtsfähigkeit zugestehen, da die juristische Person eben nur eine Vermögensfähigkeit und in Verbindung damit die Fähigkeit zur Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr besitze. 214 Ein Vergleich mit den ebenfalls als teilrechtsfähig begriffenen Handelsgesellschaften bietet sich, wegen der grundsätzlichen „Verwandtschaft“ zur GbR, nicht an, da insoweit dieselbe Problematik gegeben ist. 215 Soergel/Fahse, § 1, Rn. 16; Palandt/Heinrichs, § 1, Rn. 7; noch differenzierter Larenz/Wolf, AT, § 5 II, Rn. 19, der von einer beschränkten Teilrechtsfähigkeit spricht, mit dem Hinweis in Fn. 21, dass andere von beschränkter Rechtsfähigkeit sprechen. Inhaltlich ist jedoch dasselbe gemeint; a. A. PWW/Prütting, § 1, Rn. 13. 216 Siehe dazu die Aufzählung bei Soergel/Fahse, § 1, Rn. 17. 217 MüKo/Schmitt, § 1 BGB, Rn. 26; Soergel/Fahse, § 1, Rn. 16. 218 Siehe dazu § 1 BGB. 210

1. Abschn., I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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teifähig219. Für diese handeln die Eltern oder ein Pfleger220. Eine allgemeine Rechts- oder auch Parteifähigkeit wird damit aber nicht verbunden. (2) Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Ebenso als teilrechtsfähig wird neuerdings221 die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer begriffen. Als teilrechtsfähiges Subjekt nimmt sie am Rechtsverkehr teil. Als solches käme ihr jedoch keine umfassende Rechtsfähigkeit zu, sondern die Rechtsfähigkeit sei auf die Teile des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen. Dies, so der BGH, sei bei Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen im Außenverhältnis der Fall, könne aber auch, wie bei der Verfolgung von gemeinschaftlichen Beitragsoder Schadensersatzansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer, im Innenverhältnis vorliegen. (3) Anstalten des öffentlichen Rechts Ein ähnliches Phänomen findet sich im öffentlichen Recht. Anstalten des öffentlichen Rechts sind nicht verbandsmäßig organisierte rechtsfähige Verwaltungsträger zur dauerhaften Verfolgung eines bestimmten Verwaltungszwecks des Anstaltsträgers222. Der Anstaltsträger bestimmt den Umfang und die Grenzen der Rechtsfähigkeit und ist angesichts der weiten Gestaltungsmöglichkeiten auch in der Lage, die Rechtsfähigkeit zum Beispiel nur auf den Privatrechtsverkehr zu beschränken223. Sie bilden dann lediglich vermögensrechtlich und gegenüber Dritten eine rechtlich selbständige Einheit, in diesem Sinne eine teilrechtsfähige Anstalt224. Die Differenzierung zwischen Voll- und Teilrechtsfähigkeit ist im öffentlichen Recht relevant, darf indes nicht überschätzt werden, weil Verwaltungsträger nur im Rahmen ihrer gesetzlich begründeten Zuständigkeit tätig werden dürfen225. Dennoch ist im Falle der Teilrechtsfähigkeit die jeweilige Zuweisung der fraglichen Rechte und Pflichten zu prüfen226.

219 220 221 222 223 224 225 226

Palandt/Heinrichs, § 1, Rn. 7; Staudinger/Weick, 14. B., § 1, Rn. 15. Palandt/Heinrichs, § 1, Rn. 7; Staudinger/Weick, 14. B., § 1, Rn. 16 ff. Siehe dazu: BGH NJW 2005, S. 2061–2069 m. w. N. Erichsen/Rudolf, § 52, Rn. 15; Peine, § 2, Rn. 36. Erichsen/Rudolf, § 52, Rn. 17. Peine, § 2, Rn. 36. Maurer, § 21, Rn. 6; Peine, § 2, Rn. 36. Maurer, § 21, Rn. 6.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

cc) Der Rechtsfähigkeitsumfang der BGB-Gesellschaft Der BGH erkennt der BGB-Gesellschaft nur eine nach außen bestehende beschränkte Rechtsfähigkeit zu227. Demnach soll der GbR, anders als den Rechtspersonen, keine umfassende Rechtsfähigkeit zukommen. Im Sinne der vorangestellten Beispiele kann allgemein unter einer beschränkten Rechtsfähigkeit verstanden werden, dass dem Rechtsträger nicht generell, sondern lediglich im Blick auf bestimmte (Rechts-)Verhältnisse228 eine Rechtsfähigkeit zugestanden wird229. Dementsprechend stellt sich die Frage, inwieweit die Rechtsfähigkeit der GbR beschränkt sein soll. Der Blick auf das öffentliche Recht hat gezeigt, dass eine Beschränkung der Rechtsfähigkeit eine Beschränkung auf bestimmte Bereiche, die Trennung zwischen Privat- und öffentlichem Recht, bedeuten kann. Sollen die Worte – nach außen beschränkt rechtsfähig – eventuell verdeutlichen, dass bei der GbR eine Trennung zwischen „innen“ und „außen“ vorgenommen werden soll? Was könnte damit gemeint sein? (1) Innen- und Außengesellschaften Personengesellschaften können als Innen- oder Außengesellschaften errichtet werden. Beide Formen sind streng voneinander zu unterscheiden. Eine Innengesellschaft liegt vor, wenn die Gesellschaft nicht nach außen in Erscheinung tritt, also die Gemeinschaft der Gesellschafter nicht am Rechtsverkehr teilnimmt230. Wichtigstes Beispiel einer Innengesellschaft ist die „Stille Gesellschaft“ gemäß § 230 ff. HGB. Sie ist dadurch kennzeichnet, dass ein Kapitalgeber sich an dem Unternehmen eines Kaufmanns in der Weise beteiligt, dass nach außen allein der Einzelkaufmann im geschäftlichen Verkehr auftritt231. Zwischen dem Kaufmann und dem Kapitalgeber existieren ausschließlich schuldrechtliche Beziehungen derart, dass der Kapitalgeber gegenüber dem Kaufmann die vereinbarte Einlage zu leisten hat, der Kaufmann die Gewinnbeteiligung an den Kapital-

227 Das Schrifttum spricht stattdessen von einer Teilrechtsfähigkeit der GbR. Der Begriff der „teilrechtsfähigen“ Gesamthand liegt bereits dem Werk von Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, zugrunde, der diese Begrifflichkeit allerdings so versteht, dass die unterschiedlich ausgestalteten Gesamthandsgemeinschaften unterschiedliche Rechtspositionen einnehmen können. Flume, AT, S. 90 verwendet ebenfalls den Begriff „Teilrechtsfähigkeit“, unter Bezugnahme auf Fabricius, S. 117 ff. 228 Insoweit ist hier in Erinnerung zu rufen, dass dies auch für die juristische Person gilt, siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. c) aa). 229 Im Ergebnis ähnlich Maurer, § 21, Rn. 6, der allerdings von Teilrechtsfähigkeit spricht; ähnlich auch Bub, PiG 63, S. 1, 3. 230 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 I, S. 30; Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 53 f. 231 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 I, S. 30; Kübler, § 3 IV, S. 24.

1. Abschn., I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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geber abführen muss232. Stark vereinfacht ausgedrückt heißt das in Bezug auf den „Geschäftsbetrieb“ der „Stillen Gesellschaft“, dass zwei Rechtsverhältnisse voneinander zu unterscheiden sind. Der Kapitalgeber und der Kaufmann bilden die Beteiligten des unter ihnen bestehenden Schuldverhältnisses. Schuldverhältnisse sind Rechtsverhältnisse, in dem sich mindestens zwei Personen so gegenüberstehen, dass sie einander zu einer Leistung verpflichtet sind233. Kernstück eines jeden Schuldverhältnisses ist das Recht des Gläubigers auf die Leistung (obligatorischer Anspruch = Forderung), dem die Pflicht des Schuldners zur Erbringung der Leistung entspricht234. Die jeweils aus dem Schuldverhältnis erwachsenden Rechte und Pflichten bestehen grundsätzlich nur zwischen Gläubiger und Schuldner (Relativität der Schuldverhältnisse)235. Damit sind die aus dem Schuldverhältnis entstandenen Rechte und Pflichten ausschließlich dem Kapitalgeber und Kaufmann, die die Zurechnungssubjekte verkörpern, zugewiesen. Dritte sind an dieser rechtlichen Beziehung nicht beteiligt. Der Kaufmann hingegen tritt, um seine Geschäfte zu führen, wiederum in rechtliche Beziehungen zu Dritten, ohne aber, dass an diesen Rechtsverhältnissen der Kapitalgeber beteiligt wäre. Aufgrund der Vertragsautonomie kann auch die BGB-Gesellschaft als reine Innengesellschaft ausgestaltet werden236, die nicht in rechtliche Beziehungen zu Dritten tritt. Im Rechtsverkehr tritt dann lediglich ein bestimmter Gesellschafter als Zurechnungssubjekt in Erscheinung (zum Beispiel bei einer Wettgemeinschaft)237. Eine Außengesellschaft liegt dagegen vor, wenn sich die Gesellschaft im Rechtsverkehr zu erkennen gibt und so an diesem teilnimmt. Auch hier sind im Groben zwei Rechtsverhältnisse voneinander zu unterscheiden. Zum einen die den Verband betreffenden Rechtsbeziehungen und zum anderen die rechtlichen Beziehungen der „Gesellschaft“ zu Dritten. Ersteres wird als Innenverhältnis, Letzteres als Außenverhältnis bezeichnet238. Vergegenwärtigt man sich das Vorangestellte, so wird deutlich, dass die den BGB-Gesellschaften zugestandene Rechtsfähigkeit sich nur auf Außengesellschaften beziehen kann, weil allein diese auch erkennbar am Rechtsverkehr teilnehmen. Dementsprechend könnte sich der vom BGH verwendete Terminus, von einer nach außen beschränkten Rechtssubjektivität, lediglich als anderer Ausdruck dafür erweisen, dass eine (rechtsfähige) Außengesellschaft vor232

Kübler, § 3 IV, S. 24. Fikentscher, Schuldrecht, § 6, Rn. 26; Jauernig/Mansel, § 241, Rn. 1. 234 Kropholler, Vor § 241, Rn. 1; Jauernig/Mansel, § 241, Rn. 2. 235 Kropholler, Vor § 241, Rn. 1; Jauernig/Mansel, § 241, Rn. 4; Fikentscher, Schuldrecht, § 14, Rn. 64. 236 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 I, S. 30; Erman/Westermann, Vor § 705, Rn. 28. 237 Kropholler, Vor § 705, Rn. 4. 238 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 2 I, S. 29. 233

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

liegt239. Doch eine solche Auslegung steht nicht im Einklang mit einzelnen in der Literatur vertretenen Ansichten. Weil die Beteiligung einer Innengesellschaft am Rechtsverkehr schon begrifflich ausscheidet, soll den Worten „nach außen“ eine übergeordnete Bedeutung zu kommen. (2) Außenrechtsfähigkeit Da die beschränkte Rechtsfähigkeit begriffsnotwendig nur für die sogenannten Außengesellschaften Geltung beanspruchen kann, stellt sich die Frage, ob es die (Außen-)GbR lediglich vermag gegenüber Dritten als selbständiges Zurechnungssubjekt auftreten zu können, nicht jedoch auch gegenüber den Gesellschaftern selbst. Kann es eine solche Rechtsfähigkeit geben? Wertenbruch240 bejaht dies. Nach ihm ist die Gesamthandsgesellschaft nicht gegenüber der Gesamtheit ihrer Mitglieder verselbständigt. Die verbundenen Gesellschafter seien mit der Gesellschaft identisch. Zwischen der Gesellschaft und den verbundenen Gesellschaftern gebe es keine Rechtsbeziehungen. Die Konsequenz aus jener Sichtweise zieht Huber241. Danach sollen Verbindlichkeiten, die ein Vertreter im Namen der Gesamthand eingeht, immer zugleich242 im Namen der bei Vertragsschluss vorhandenen Mitglieder der Gesamthand eingegangen worden sein. Bei vertraglichen Verpflichtungen sei daher die persönliche Haftung der Gesellschafter die natürliche Folge des Gesamthandsprinzips, soweit nicht das Gesetz (wie im Fall der Kommanditgesellschaft) eine Haftungsbeschränkung anordne. Doch es stellt sich die Frage, ob sich diese Sichtweise mit einer Zuerkennung der Rechtsfähigkeit vereinbaren lässt. Denn in der Folge verkörpert (allein) das (geschaffene) Subjekt den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Dazu ein vereinfachtes Beispiel: Bei einem Schuldverhältnis stehen sich der Gläubiger und der Schuldner als Zurechnungssubjekte gegenüber. Nach Huber stünde die Schuldner-GbR, die mit der Verbundenheit der Gesellschafter identisch sein soll, dem Gläubiger als Zurechnungsendpunkt gegenüber. Die Verbindlichkeit soll der Gläubiger dann aber sowohl von der Gesellschaft als auch von jedem einzelnen Gesellschafter in seiner Subjektseigenschaft fordern können. Im Ergebnis stehen dem Gläubiger doch damit mindestens drei voneinander verschiedene Schuldner zur Verfügung. Zum einen die Gesellschaft und zum anderen

239

So Beuthien, JZ 2003, S. 715, 720. Wertenbruch, S. 211; ebenso Huber, FS Lutter, S. 107, 113 f.; wohl auch Kropholler, vor § 705, Rn. 5; wohl auch Flume, AT, § 7 II, S. 89 f.; andeutend Kreutz, FS Hadding, S. 513, 526. 241 Huber, FS Lutter, S. 107, 114. 242 Diese Ansicht ist nicht mit der neben der Akzessorietätslösung vertretenen Theorie der rechtsgeschäftlichen Doppelverpflichtung zu verwechseln, die eine auf die Verkehrssitte gestützte zusätzliche Vertretungsmacht gegenüber den Mitgesellschaftern annimmt, um jeden Einzelnen persönlich haftbar zu machen. 240

1. Abschn., I. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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mindestens zwei Gesellschafter. Damit liegt allerdings nicht mehr nur ein bipolares, sondern ein multipolares Rechtsverhältnis vor, weil mehr als zwei Zurechnungssubjekte vorhanden sind. Wie aber sind die einzelnen Gesellschafter in rechtliche Beziehung zu dem Gläubiger getreten? Wegen der Relativität der Schuldverhältnisse bestehen die Rechte und Pflichten einzig zwischen Gläubiger und Schuldner. Vorliegend hat der Gläubiger das Recht auf die Leistung und die GbR die Pflicht zur Erbringung der Leistung. Die einzelnen Gesellschafter können deswegen gar nicht (primär) zur Leistung verpflichtet sein, weil die Leistungspflicht allein das Pflichtsubjekt trifft, welches durch die einen Zurechnungsendpunkt verkörpernde GbR repräsentiert wird. Durch die Begründung des Schuldverhältnisses mit der rechtsfähigen GbR entsteht nicht auch automatisch243 eine rechtliche Beziehung des Gläubigers zu jedem einzelnen Gesellschafter. Die einzelnen Gesellschafter müssen als Rechtssubjekte von der Gesellschaft unterschieden werden, da die Gesellschafter in ihrer Subjektsqualität je einen anderen Zurechnungsendpunkt verkörpern. Diese Unterscheidung ist zwingend notwendig, wenn die Zurechnung nicht bei den Gesellschaftern (so ja das traditionelle Gesellschaftsverständnis), sondern beim Verband enden soll. Wegen der Zwischenschaltung einer selbständigen verpflichtungsfähigen Zurechnungseinheit bedarf deshalb auch die Einstandspflicht der Gesellschafter einer eigenständigen, rechtlichen Anspruchsgrundlage244. Nur konsequent ist es daher, wenn der BGH245 eine akzessorische Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB annimmt246, da eine originäre Beteiligung der einzelnen Gesellschafter an einem Schuldverhältnis der Gesellschaft mit Dritten eben nicht stattfindet. Gleiches gilt insoweit auch für das Innenverhältnis. Die gegenteilige Meinung Wertenbruchs lässt sich nicht halten. Wörtlich heißt es dazu bei Wertenbruch247: „Die Gemeinschaft der verbundenen Gesellschafter unterscheidet sich nur von den Gesellschaftern als Einzelpersonen . . . außerhalb der Gemeinschaftssphäre.“ Dies lässt sich jedoch schon durch ein einfaches Beispiel widerlegen: Nehmen wir an, drei Gesellschafter gründen eine GbR und vereinbaren eine Beitragsleistung von je 10.000 e. Zwei der Gesellschafter leisten ihre Einlage sofort, der Dritte lässt noch auf sich warten. Die Gesellschaft beginnt mit der Zweckverfolgung und nimmt demzufolge am Rechtsverkehr teil, sodass eine

243

Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. c) dd). Dauner-Lieb, S. 35; MüKo/Ulmer, 2. A., § 714 BGB, Rn. 23; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 IV, S. 538 f. 245 BGH NJW 2001, S. 1056–1061. 246 So teilweise schon die ältere Literatur: Hueck, Gesellschaftsrecht, § 8 II, S. 62; Flume, AT, § 16 II, S. 283 ff., § 16 IV, S. 314 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60 III, S. 1790 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band 1, § 5 IV, S. 283 ff.; siehe aber Hadding, FS Raiser, 129, 137 ff., zur Anwendung der Doppelverpflichtungstheorie auf die rechtsfähige GbR. 247 Wertenbruch, S. 211. 244

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

rechtsfähige Gesellschaft vorliegt248. Der inzwischen leistungsunwillige Gesellschafter soll nunmehr gerichtlich zur Leistung gezwungen werden. Weil die sich im „Streit“ befindliche rechtliche Beziehung aus dem Gesellschaftsvertrag erwächst, ist sie dem Innenverhältnis zuzuordnen. Der Anspruch auf den Beitrag fällt als vermögenswertes Recht in das Gesellschaftsvermögen249. Aber unter der Zuerkennung der eigenen Rechtssubjektivität wird gerade die GbR selbst zum Träger des Gesellschaftsvermögens250. Und in dieser Konsequenz steht das Forderungs- bzw. Beitragsrecht allein der rechtlich verselbständigten GbR zu251. Im Prozess ist deshalb auch nur die parteifähige GbR aktiv legitimiert. Denn aktiv legitimiert ist, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist252. Dies zeigt, dass die Gesellschaft ebenfalls innerhalb der Gemeinschaftssphäre von den einzelnen Gesellschaftern zu unterscheiden ist, da die Rechtssubjektivität im Bereich der Vermögenszuordnung auf das Innenverhältnis durchschlägt253, sodass auch eine Verselbständigung gegenüber ihren Mitgliedern stattfindet254. Die gegenteilige Auffassung widerspräche zudem dem aus der Absolutheit des Rechts fließenden Grundsatz der personellen Unteilbarkeit der Rechtsstellung, weil es keine relativen Rechte derart gibt, dass (A) einem bestimmten Personenkreis gegenüber Eigentümer ist, (B) im Verhältnis zu allen anderen255. Im Übrigen beruht die Ansicht Wertenbruchs auf einer sachlich nicht gerechtfertigten Trennung der Begriffe „Gesellschaft“ und „verbundene Gesellschafter“. Wenn es dort heißt, die verbundenen Gesellschafter seien mit der Gesellschaft identisch und zwischen ihnen gebe es keine Rechtsbeziehungen, so ist das nur eine Selbstverständlichkeit. Beides ist logischerweise gerade nicht voneinander zu scheiden. Die verbundenen Gesellschafter verkörpern die Gesellschaft256. Denn Rechtsbeziehungen setzen schon begriffsnotwendig die Beteiligung zweier (verschiedener) Zurechnungssubjekte voraus257, 258. Die begriffliche Trennung allein ändert daran nichts. Was soll denn die Gesellschaft neben den verbunde248 Das Beispiel ist bewusst so gewählt, da der Entstehungszeitpunkt einer Außengesellschaft nicht unumstritten ist, siehe dazu: 3. Teil, 3. Abschnitt, II. 249 Siehe nur: Palandt/Sprau, § 718, Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 577 f.; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 I, S. 89. 250 Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 3; Dauner-Lieb, S. 35; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1753; Hk-BGB/Saenger, § 718, Rn. 1. 251 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 577 f.; so auch, allgemein für alle Sozialansprüche, Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 7. 252 BGH, NJW 2001, S. 1056, 1058. 253 So auch Beuthien, JZ 2003, S. 715, 720; BGH NJW 2005, S. 2061, 2068. 254 Für Letzteres ebenso: Beuthien, NJW 2005, S. 855, 858; Hennecke, S. 73; Grunewald, AcP 197, S. 305 ff., für die Verselbständigung der Erbengemeinschaft gegenüber ihren Mitgliedern. 255 Baur/Stürner, Sachenrecht, § 4 II, S. 31. 256 Schon bei Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 684 heißt es: „Denn die verbundenen Gemeiner sind die Gemeinschaft selbst.“ 257 Achterberg, S. 74; Neussel, S. 27.

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nen Gesellschaftern ausmachen bzw. wodurch soll sie sich von der Verbundenheit der Gesellschafter unterscheiden? Vermeintlich bestätigt wird die Ansicht Wertenbruchs und Hubers lediglich durch eine ältere BGH-Entscheidung in der es wörtlich heißt: „. . ., dass als Folge des Gesamthandsprinzips die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit ,als Gesellschaft‘, diese allerdings ohne Verselbständigung gegenüber den Mitgliedern, mit Wirkung für und gegen das Gesellschaftsvermögen im Rechtsverkehr handeln können . . .“259 Der Ausspruch erscheint indes in einem anderen Licht, wenn man sich darüber im Klaren ist, dass der BGH zu jener Zeit nicht von der Rechtssubjektivität der GbR ausging. Rechte und Pflichten aus einem im Namen der Gesellschaft abgeschlossenen Vertrag wurden in dieser Konsequenz zwar dem Gesellschaftsvermögen zugewiesen, als Träger des Gesellschaftsvermögens wurden aber die einzelnen Gesellschafter begriffen. Unter dieser Voraussetzung kann es eine Verselbständigung der „Gesellschaft“ gegenüber ihren Mitgliedern gar nicht geben. (3) Vermögensrechtsfähigkeit Das der Zweckverfolgung dienende Gesellschaftsvermögen wird unter der Annahme der rechtlichen Verselbständigung ausschließlich der Gesellschaft zugeordnet260, da diese nunmehr selbst den Zurechnungsendpunkt der betreffenden Rechtsverhältnisse markiert. Demnach wird die GbR hinsichtlich der Zurechnungsproblematik an die juristische Person angeglichen261. Damit unterscheidet sich die der GbR zugebilligte Rechtsfähigkeit („in der Qualität“) nicht von der Rechtsfähigkeit juristischer Personen262. Deshalb erweisen sich auch die vom BGH gebrauchten Worte – nach außen beschränkt – bezüglich der auf die mit der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit einhergehenden Zuordnung vermögenswerter Rechte auf die Gesellschaft, als leere Beschränkung der Rechtsfähigkeit. Eine lediglich auf das Außenverhältnis beschränkte Rechtsfähigkeit lässt sich nicht rechtfertigen263. Insofern müssten die Worte – nach außen beschränkt – so verstanden werden, als dass allein den Außengesellschaften die 258 Allerdings suspendiert das Gesetz an einigen Stellen die durch die Vereinigung von Gläubiger- und Schuldnerstellung eintretende Konfusion. Siehe etwa die §§ 1976, 2143, 2175 BGB. Jedoch zeigt die Formulierung dieser Normen, dass auch das Gesetz diese Rechtsverhältnisse als erloschen betrachtet. Ihr Bestehen wird aber für die Zukunft fingiert („. . . so gelten die . . . erloschenen Rechtsverhältnisse als nicht erloschen.“). Eine „rechtliche Beziehung zu sich selbst“ kann somit nur auf der Basis einer gesetzlichen Fiktion angenommen werden. 259 BGHZ 79, 374, 378. 260 Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 3; Dauner-Lieb, S. 35; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1753; Hk-BGB/Saenger, § 718, Rn. 1. 261 So auch Aderhold, S. 158 f. 262 Reinhardt, Rn. 56 ff.; Aderhold, S. 159 und sogar Flume, AT, § 7 II, S. 93, der aber wohl nur von einer „Außenrechtsfähigkeit“ ausgeht, S. 89 f. 263 So aber Wertenbruch, S. 211 f., siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. c) cc) (2).

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Rechtsfähigkeit zukommen soll264. Doch trägt dies dem Gedanken des BGH von einer nur partiellen Rechtssubjektivität nicht genügend Rechnung, weil im Hinblick auf die Vermögensbildung der Gesellschaft eine Differenzierung zwischen verschiedenen Vermögensrechten jeglicher sachlicher Rechtfertigung entbehren würde. Da sich eine nur auf das Außenverhältnis beschränkte Zuordnung der einzelnen Vermögensgegenstände indes nicht unter Verstoß gegen zwingende Grundsätze begründen lässt, nimmt die Rechtsprechung nunmehr an, dass die Gesellschaft insoweit auch gegenüber den einzelnen Gesellschaftern verselbständigt ist, ohne dass damit allerdings eine darüber hinausgehende Verselbständigung verbunden wäre265. So verstanden kann die der (Außen-)GbR zugestandene Rechtsfähigkeit nur im Sinne einer (uneingeschränkten266) „Vermögensrechtsfähigkeit“ verstanden werden. dd) Das Trennungsprinzip als Folge der zuerkannten Rechtsfähigkeit? Die mit der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit verbundene Vermögenszuordnung auf die Gesellschaft hat zur Folge, dass das Gesellschaftsvermögen von den Vermögensmassen der einzelnen Gesellschafter separiert wird, weil die Gesellschaft nunmehr selbst, unabhängig von den Gesellschaftern, den Zurechnungsendpunkt im jeweiligen Rechtsverhältnis markiert. Damit stellt sich die Frage, ob das bei der juristischen Person geltende Trennungsprinzip jetzt auch für die GbR gilt267. Allerdings kann weder dem Schrifttum noch der Rechtsprechung eine eindeutige Begriffsbestimmung entnommen werden. (1) Trennungsprinzip als Folge der Rechtsfähigkeit Zum Teil findet sich in der Literatur die Meinung, dass das Trennungsprinzip allein auf den mit der Rechtsfähigkeit verbundenen Folgen beruhe. So versteht Kübler268 unter dem Trennungsprinzip, dass die Mitglieder der juristischen Person keine direkte (dingliche) Berechtigung an dem Vermögen haben, weil die juristische Person eigenständiger Zurechnungsendpunkt von Rechtsverhältnissen ist, mithin das Vermögen ihr allein zugeordnet werde, ohne dass die einzelnen Mitglieder an den jeweiligen Rechtsverhältnissen beteiligt seien. Ebenso versteht Hüffer269 das Trennungsprinzip. Nach ihm bedeutet Trennungsprinzip, 264

So auch Beuthien, JZ 2003, S. 715, 720. BGH NJW 2005, S. 2061, 2068; ähnlich Ulmer, ZIP 2001, S. 585 ff. 266 Siehe dazu auch die Ausführungen von Weiss, S. 191 ff. 267 So Zöllner, FS Gernhuber, 563, 568 und Jaeger/Ehricke, § 11, Rn. 66, allerdings beide ohne nähere Begründung. 268 Kübler, § 4 IV, S. 29. 269 Hüffer, § 1 AktG, Rn. 4, 15. 265

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dass die Rechtssphäre der juristischen Person und diejenige der Mitglieder voneinander getrennt seien, da nur die juristische Person das Zuordnungssubjekt für Rechte und Pflichten bilde. Und auch Pentz270 begreift unter dem Trennungsprinzip jenes Prinzip, wonach sich die juristische Person und deren Mitglieder einander wie Dritte gegenüberstehen. (2) Trennungsprinzip als Folge einer besonders angeordneten Vermögenstrennung Auf der anderen Seite wird aber auch vertreten, dass das Trennungsprinzip nicht allein aus einer zuerkannten Rechtsfähigkeit folge. So heißt es bei Michalski271: „Die Separierung von Vermögensmassen verschiedener Rechtssubjekte ist tatsächlich eine Selbstverständlichkeit.“ § 13 Abs. 1 GmbHG statuiere daher nur die Rechtsfähigkeit der GmbH, wohingegen erst § 13 Abs. 2 GmbHG die Vermögenstrennung anordne. Ebenso sieht dies Eckardt272, wonach die aus § 1 Abs. 1, Satz 2 AktG folgende Haftungsbeschränkung der Aktiengesellschaft keine Folge der in § 1 Abs. 1, Satz 1 AktG zuerkannten Rechtsfähigkeit sei. Dem folgt ebenso Kraft273. Zwar entspräche die Haftungsbeschränkung der durch die Rechtsfähigkeit verursachten Vermögenstrennung, diese sei indes keine zwingende Folge der eigenen Rechtspersönlichkeit. (3) Bewertung Die Sinnhaltigkeit der im vorhergehenden Gliederungspunkt getroffenen Aussagen relativiert sich bereits, wenn man beachtet, dass aufgrund der zuerkannten Rechtsfähigkeit das jeweilige Subjekt im Rechtsverhältnis einen Zurechnungsendpunkt markiert. Etwaige Folgen aus der rechtlich geregelten Beziehung treffen in diesem Fall allein die jeweiligen Zurechnungssubjekte. Besonders deutlich wird das bei Schuldverhältnissen, da sich die Wirkungen der Relation lediglich unter den Beteiligten entfalten. Folgerichtig wird unter dem Trennungsprinzip ebenfalls verstanden, dass es sich um eine durch die Rechtsfähigkeit hervorgerufene Trennung der Vermögensmassen handele, welche durch die angeordnete Haftungsbeschränkung bestätigt werde274. Dem folgt der BGH275. Allerdings hat der BGH neuerlich den Standpunkt vertreten, es gäbe keinen allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz, nachdem neben dem Verband auch 270

Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, § 13, Rn. 6. Michalski/Michalski, § 13, Rn. 9 f. 272 Geßler/Hefermehl/Eckardt, § 1, Rn. 29. 273 Kraft, in: Kölner Kommentar, § 1, Rn. 11. 274 Scholz/Emmerich, § 13, Rn. 3; Altmeppen/Roth/Altmeppen, § 13, Rn. 1; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich, § 13, Rn. 8. 275 BGHZ 156, 310, 314 f. 271

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dessen Mitglieder haften276, 277. Die persönliche Haftung der Mitglieder bedinge eine persönliche Schuld278. Auch eine Teilrechtsfähigkeit eines Verbandes führe nicht per se zu einer persönlichen Haftung, weil das Prinzip der Akzessorietät nicht schuldbegründend wirke, sondern eine persönliche Haftung voraussetze279. Die Haftung neben dem Verband bedürfe deswegen entweder der Übernahme einer persönlichen Schuld oder einer ausdrücklichen Anordnung des Gesetzgebers280. Vergegenwärtigt man sich den näheren Inhalt dieser Aussage, dann wird deutlich, dass die Haftung eines rechtsfähigen Verbandes auf dessen Eigenschaft als Zurechnungsendpunkt im Schuldverhältnis zurückzuführen ist. Denn die Mitglieder verkörpern keinen Zurechnungsendpunkt im betreffenden Rechtsverhältnis. Diese müssen deshalb nur haften, wenn sie eine eigene Schuld trifft. Und diese kann sich, wie vom BGH richtig erkannt, aus einer persönlichen Pflichtübernahme ergeben, die die Schuld begründet, oder aus einer von der Rechtsordnung hervorgerufenen Anordnung. Vor diesem Hintergrund lässt sich sowohl das unter I. c) dd) (2) beschriebene Verständnis vom Trennungsprinzip als auch die Eingangs erwähnte „vermittelnde Ansicht“ nicht aufrechterhalten. Die vom Gesetz in den §§ 13 Abs. 2 GmbHG, 1 Abs. 1, Satz 2 AktG angeordnete Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen ist nur die logische Konsequenz der zuerkannten Rechtsfähigkeit281. Hinzu tritt, dass sich eine angeordnete Haftungsbeschränkung auf das Verbandsvermögen nicht bei allen rechtsfähigen Verbänden finden lässt. Eine entsprechende Regelung fehlt beispielsweise im Vereinsrecht. Doch auch beim eingetragenen Verein ist das Vereinsvermögen von den Vermögensmassen der jeweiligen Mitglieder separiert und daher bei Haftungsfragen losgelöst von den Vermögensmassen der Mitglieder zu betrachten. 276 BGH NJW 2005, S. 2061, 2066; a. A. (ohne Begründung) Bub, PiG 63, 1, 23; ebenfalls ohne Begründung Derleder, PiG 63, 29, 49. 277 Gerade im Falle von zuerkannter Rechtsfähigkeit lassen sich die Standpunkte von Bub und Derleder nicht halten, weil dann nur der rechtssubjektiv verselbständigte Verband als Zurechnungsendpunkt der jeweiligen Rechtsverhältnisse fungiert. Dessen Mitglieder sind an diesen Rechtsverhältnissen nicht beteiligt. Eine Haftung in Form eines Primär- oder Sekundäranspruchs setzt aber die Beteiligung an den Rechtsverhältnissen voraus, da nur aus ihnen das Recht bzw. die Pflicht erwächst. Eine Schuld kann es ohne Beziehung nicht geben. Diese Beziehung muss erst geschaffen werden. Daher ist dem BGH zuzustimmen, dass die Haftung neben dem Verband die Übernahme einer persönlichen Schuld voraussetzt oder einer gesetzlichen Anordnung bedarf. Denn die Übernahme einer eigenen Schuld ist das Resultat einer neuen, neben dem „ursprünglichen“ Rechtsverhältnis stehenden, „freiwillig“ geschaffenen Beziehung, während die gesetzliche Anordnung ein solches Rechtsverhältnis ohne besonderen Willensakt der Beteiligten schafft. 278 BGH NJW 2005, S. 2061, 2066. 279 BGH NJW 2005, S. 2061, 2067; Hadding, FS Raiser, 129, 140 f.; Beuthien, NJW 2005, S. 855, 858. 280 BGH NJW 2005, S. 2061, 2067. 281 Ebenso Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, § 13, Rn. 1.

1. Abschn., II. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen und die Mitgliedschaft

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(4) Ergebnis Dementsprechend kann dem Begriff „Trennungsprinzip“ nur das unter I. c) dd) (1) dargelegte Verständnis zugestanden werden. Es beschreibt damit einzig die aus der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit folgende Konsequenz einer Verselbständigung des Verbandes gegenüber seinen Mitgliedern, weil dieser selbst den Zurechnungsendpunkt im betreffenden Rechtsverhältnis markiert. Soweit der GbR also eine „Vermögensrechtsfähigkeit“ zugestanden wird, beansprucht auch das Trennungsprinzip Geltung, da die einzelnen Gesellschafter keine Beteiligten der Rechtsverhältnisse sind, aus denen der Gesellschaft die ihr zukommenden vermögenswerten Rechte erwachsen282.

II. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen und die Mitgliedschaft283 a) Rückblick: Die Mitgliedschaft nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis Auf der Grundlage des traditionellen Gesellschaftsverständnisses haben sich zwei unterschiedliche Ansichten hinsichtlich der Bedeutung des vom Gesetz in § 719 Abs. 1, Satz 1 BGB beschrieben Anteils am Gesellschaftsvermögen herauskristallisiert. Nach einer Auffassung besteht zwischen der Zugehörigkeit zur Gesellschaft und dem Anteil am Gesellschaftsvermögen Identität, sodass Letzterer die „Mitgliedschaft“ in der Gesellschaft repräsentiert. Die andere Ansicht hingegen erblickt in dem Anteil am Gesellschaftsvermögen lediglich die der Mitgliedschaft innewohnende vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft. Nach dem traditionellen Verständnis beschreibt die als Mitgliedschaft verstandene Verbandszugehörigkeit das ausschließlich unter den Gesellschaftern bestehende Rechtsverhältnis. Unter anderem ist ein Bestandteil dieses Rechts282 Nicht gefolgt werden kann deshalb der Auffassung von Palandt/Sprau, § 718, Rn. 1, § 719, Rn. 1, dass trotz Zuerkennung der Rechtsfähigkeit in Wahrheit die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit Inhaber der Rechte seien und eine dingliche Mitberechtigung der Gesellschafter am einzelnen Gegenstand bestünde. Denn durch die Zuerkennung der Rechtsfähigkeit wird der Verband selbst zum Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Und dieses besteht nur zwischen den jeweiligen Zurechnungspunkten. Wenn der Verband den Zurechnungsendpunkt eines Rechtsverhältnisses markiert, dann können es nicht gleichzeitig die einzelnen Gesellschafter sein, die in ihrer Eigenschaft als Rechtssubjekte je einen Zurechnungsendpunkt verkörpern. Eine Rechtsverhältnisbeteiligung des Einzelnen findet daher nicht statt (ebenso Habersack, § 6 III, S. 85). Davon zu unterschieden ist eine eventuelle Beziehung neben(!) dem Verband, etwa weil die Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten aufgrund einer persönlichen Schuld haften müssen. Eine gleichzeitige Zuweisung der der Gesellschaft zukommenden Rechte ist damit nicht verbunden. 283 Siehe dazu auch: 3. Teil, 4. Abschnitt, III.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

verhältnisses die gemeinsame dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen. In dieser Folge bilden die Gesellschafter eine Rechtsgemeinschaft. Dem Gesellschaftsverhältnis ist das Gemeinschaftsverhältnis immanent, weil Letzteres die zwingende Folge einer von der Rechtsordnung gestalteten Relation ist. Die Beziehung der Gesellschafter wird insoweit durch die §§ 718, 719 BGB geregelt284. Daher wird ein Rechtssubjekt, sobald es Teil eines solchen Gesellschaftsverhältnisses ist, „Mitglied“285 der Rechtsgemeinschaft286. Mit der dinglichen Teilhabe an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens ist deswegen zugleich die Zugehörigkeit zur Gesellschaft verbunden. Nun darf man aber vor dem Hintergrund der hier gemachten Ausführungen nicht der Idee verfallen, Gesellschaft und Rechtsgemeinschaft seien voneinander zu unterscheiden. Vielmehr konzipiert das Gesetz die Gesellschaft als zweckorientierte Rechtsgemeinschaft287. Und so verwundert es auch nicht, wenn man in der Literatur liest, die dingliche Mitberechtigung der Gesellschafter fließe unmittelbar aus ihrer Mitgliedschaft und sei von dieser untrennbar288. So verstanden kann der Anteil am Gesellschaftsvermögen ebenfalls als die Mitgliedschaft des Einzelnen in der Gesellschaft begriffen werden. Nimmt man dagegen bei dieser Beziehungslage an, der Anteil am Gesellschaftsvermögen beschreibe lediglich die vermögensrechtliche Seite der „Mitgliedschaft“, so fragt sich, was darunter zu verstehen ist. 284 Es sei denn die Gesellschafter treffen eine vom Gesamthandsprinzip abweichende Vereinbarung und gründen eine „societas“. Doch auch dann gilt Ähnliches. Das Gesellschaftsverhältnis beschreibt dann wiederum das unter den Gesellschaftern bestehende Rechtsverhältnis, kraft derer sie zueinander in Beziehung stehen und welches sie zu „Mitgliedern“ macht. Bestandteil dieser Relation werden dann jedoch nicht die Regelungen des Gesamthandprinzips, sondern die Regelungen der Rechtsgemeinschaft nach Bruchteilen. Denn an den der Zweckverfolgung gewidmeten Vermögensgegenständen besteht je (es gilt der Spezialitätsgrundsatz) eine Gemeinschaft nach Bruchteilen. 285 Der hier verwendete Begriff „Mitglied“ soll nur verdeutlichen, dass der Einzelne das Zurechnungssubjekt einer von der Rechtsordnung gestalteten Beziehung ist, kraft derer eine aus mehreren Subjekten bestehende dingliche Berechtigung an einem Vermögensgegenstand geregelt wird. 286 Deshalb erfordern Veränderungen in der personellen Zusammensetzung auch die An- bzw. Abwachsung. Denn nur wer Gesellschafter ist, kann und muss wegen der §§ 718, 719 BGB „Mitglied“ der Vermögensgemeinschaft sein. 287 Freilich nur, wenn man in dem Gesamthandsprinzip ein Vermögensprinzip erblickt. Im Übrigen gilt dies auch, wenn die Gesellschafter eine Gesellschaft in Form einer societas gründen. Denn die Rechtsgemeinschaft nach Bruchteilen ist lediglich schlichte Interessengemeinschaft. Erst durch die Gründung einer Gesellschaft werden die Vermögensgegenstände einem bestimmten Zweck gewidmet. Der Unterschied zwischen Interessen- und Zweckgemeinschaft besteht insoweit darin, dass die Interessengemeinschaft lediglich der Verwaltung des gemeinsamen Gegenstandes dient, sodass die Interessen eines jeden Teilhabers berücksichtigt werden müssen, während sich bei der Zweckgemeinschaft vorab über die Verwendung des Vermögensgegenstandes durch eine Vereinbarung geeinigt wird. Dementsprechend ist auch in der Erbengemeinschaft keine Zweckgemeinschaft, sondern eine Interessengemeinschaft zu sehen. 288 Staudinger/Keßler, 12. A., Vor § 705, Rn. 73.

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Ausgangspunkt der Überlegung muss der Umstand sein, dass die „Mitgliedschaft“ nur das unter den einzelnen Zurechnungssubjekten bestehende Rechtsverhältnis beschreibt, welches unter anderem die aus mehreren Subjekten bestehende dingliche Berechtigung an einem Vermögensgegenstand regelt. Bereits mit der gemeinsamen Vermögenszuordnung ist der dinglich (Mit-)Berechtigte Zurechnungssubjekt jener Relation. Vergegenwärtigt man sich dann, dass einem Vermögensträger von der Verfassung die Verwaltung seines Vermögens garantiert wird289, so wird deutlich, warum dem einzelnen dinglich (Mit-)Berechtigten verschiedene Ansprüche gegen die übrigen dinglich Berechtigten zustehen müssen. Die gemeinsame Zuordnung auf mehrere Subjekte erfordert die Bedürfnisse eines jeden Einzelnen zu berücksichtigen, woraus sich für den Einzelnen bestimmte Pflichten ergeben, die den anderen zu Rechten gereichen können. Im Einzelnen lassen sich diese Rechte in die Kategorie der Verwaltungs- und Vermögensrechte unterteilen290. Wenn es dann bei Würdinger heißt291, der Anteil am Gesellschaftsvermögen verkörpere die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft, weil aus der Mitträgerschaft am Vermögen beispielsweise der Anspruch auf Gewinn oder der Anspruch auf den Liquidationsüberschuss fließe, so kann in diesem Sinne der Anteil am Gesellschaftsvermögen allein als die Anteilnahme des Einzelnen am Gesellschaftsvermögen verstanden werden. Bedenkt man sodann, dass zwingender Bestandteil der Relation, die die Verbandszugehörigkeit vermittelt, die Regelung der gemeinsamen dinglichen Berechtigung mehrerer an mehreren Vermögensgegenständen ist (die ein Vermögen verkörpern), dann ist die umfassende292 Anteilnahme am Vermögen, oder auch 289

Natürlich nur in Schranken! Die mit der Vermögensträgerschaft verbundene Verwaltung des Vermögens erfordert bei einer gemeinsamen Vermögensträgerschaft die Bedürfnisse eines jeden Einzelnen zu berücksichtigen, woraus gegenseitige Rechte und Pflichten erwachsen. Berücksichtigt man dazu noch, dass die Vermögensträger die einzelnen Vermögensgegenstände durch eine Vereinbarung einer Zweckwidmung unterzogen haben, wodurch die (unterschiedlichen) Bedürfnisse aller einem einheitlichen Ziel untergeordnet werden, so erklärt sich die Existenz des § 717 BGB. Denn die „Verwaltungsrechte“ finden ihren Ursprung in der Vermögensträgerschaft. Eine Abtretung jener Rechte hätte zur Folge, dass es wegen der unveränderten Vermögenszuordnung zu einer „Fremdverwaltung“ durch den Zessionar käme, der im eigenen Namen handelt. Eine ähnliche Gestaltung findet sich so nur in der InsO, die sich dort jedoch aus der besonderen Situation des Schuldners rechtfertigt. Aber von noch entscheidender Bedeutung ist, dass der Zessionar im Falle einer Zession bei der „Vermögensverwaltung“ nicht an die einheitliche Zielverfolgung gebunden wäre, weil dieser durch die Abtretung nicht zum Vertragspartner der Gesellschafter würde. Im Ergebnis würde das den Zerfall der Gesellschaft bedeuten. 291 Siehe dazu: 2. Teil, II. b). 292 Umfassend deshalb, da mit der „vermögensrechtlichen Seite“ nicht die einzelnen aus der Mitträgerschaft erwachsenden vermögenswerten Ansprüche gemeint sind. Diese lassen sich auch nicht zu einer Rechtsposition zusammenfassen, weil dann nicht erklärbar wäre, warum diese nicht übertragbar wären, die einzelnen Ansprüche dagegen schon, vgl. §§ 717, 719 Abs. 1 BGB. Allerdings wird von einigen Autoren ange290

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

zu bezeichnen als Vermögensteilhabe, nichts anderes als die Beteiligung selbst. Denn jene von Würdinger genannten Ansprüche gründen nicht in einer von der Vermögensträgerschaft zu isolierenden Position der Verbandszugehörigkeit, sondern auf der Vermögensträgerschaft selbst293, da die Gesellschaft „nur“ eine zweckorientierte Vermögensgemeinschaft verkörpert294. Angesichts der nunmehr angenommenen Rechtsfähigkeit der GbR stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem vom Gesetz in § 719 Abs. 1, Satz 1 BGB beschriebenen Anteil am Gesellschaftsvermögen zukommt. Aufgrund der Vermögenszuordnung auf die Gesellschaft als solche kann dem einzelnen Gesellschafter keine (dingliche) Beteiligung am Gesellschaftsvermögen zuteilwerden295. b) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen als Ausdruck der Gesamthandsberechtigung Dennoch versteht Ulmer296 unter dem Anteil am Gesellschaftsvermögen, trotz der der GbR zugestandenen (Teil-)Rechtsfähigkeit, die Gesamthandsberechtigung, die die Mitberechtigung an der Gesamtheit der der Gesamthand zugeordneten Gegenstände sei. Demzufolge könne der Anteil am Gesellschaftsvermögen kein Gegenstand selbständiger Verfügung sein297. Jedoch muss man sich insoweit vor Augen halten, dass aus der Vermögenszuordnung auf die Gesellschaft die Geltung des Trennungsprinzips folgt, sodass den einzelnen Gesell-

nommen, diese Rechtsposition verkörpere ein Wertrecht des Mitglieds, sodass der Anschein einer Selbständigkeit erweckt wird. Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. c). 293 So ja selbst Würdinger! Siehe dazu: 2. Teil, II. b). 294 Der Rechtsgemeinschaft ist eine umfassende Teilhabe am „Vermögen“ immanent, weil diese Ausfluss der von der Verfassung garantierten Vermögensverwaltung ist, vgl. §§ 743, 752 ff. BGB oder die §§ 2038 Abs. 2, 2042 Abs. 2, 2047 Abs. 1 BGB. 295 Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. 296 MüKo/Ulmer, 4. A., § 719 BGB, Rn. 3. 297 Wenn es dann bei Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 2, 5 heißt, der Anteil am Gesellschaftsvermögen bezeichne nur die rechtliche Stellung des Gesellschafters als Beteiligter des Gesamthandverhältnisses, der als Gesamthänder Mitglied der Gemeinschaft ist, sodass die rechtliche Stellung als Gesamthänder untrennbarer Bestandteil der Mitgliedschaft ist, dann bedeutet das nichts anderes, als dass der Einzelne Mitglied in der Gesellschaft ist. Denn seine Mitgliedschaft kann sich nicht aus einer dinglichen (Mit-)Berechtigung am Gesellschaftsvermögen ergeben (traditionelles Gesamthandsverständnis). Insoweit müsste auch die „Stellung als Gesamthänder“ anders verstanden werden als eine solche, die dem einzelnen Gesellschafter als Teilhaber einer Rechtsgemeinschaft begreift, wodurch diesem eine dingliche (Mit-)Berechtigung an den Vermögensgegenständen des Gesellschaftsvermögens zukommt. Denn ein solches Verständnis ließe sich nicht damit vereinbaren, dass man die Gesamthand als Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis betrachtet. Siehe dazu im Einzelnen: 3. Teil, 2. Abschnitt.

1. Abschn., II. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen und die Mitgliedschaft

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schaftern keine irgendwie geartete dingliche Mitberechtigung an den einzelnen Vermögensgegenständen der Gesellschaft zukommen kann298. Jene Ansicht vermag deshalb nicht zu überzeugen. c) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verstanden als Wertanteil des Gesellschafters Aus der Gesellschaftszugehörigkeit folgt die Teilhabe am Gesellschaftsvermögen. Ein Bezug des Einzelnen zu dem Gesellschaftsvermögen, auch wenn es der Gesellschaft als solcher zugeordnet ist, lässt sich somit nicht leugnen. Der sich daraus ergebende Vermögenswert verkörpert unzweifelhaft eine „vermögenswerte Position“ des Einzelnen. Nur stellt sich die Frage, ob jene vorteilhafte Stellung Ausdruck einer wirtschaftlichen Beteiligung ist oder ob damit gar eine rechtliche Beteiligung an dem Verbandsvermögen verbunden ist299. Huber ist deswegen der Auffassung, es bestehe keine wirtschaftliche Beteiligung des Einzelnen, sondern diese sei in Wahrheit eine rechtliche300. Diese Beteiligung verkörpere ein Wertrecht, da sie dem Gesellschafter einen Anteil am Gesellschaftsvermögen verleihe, den sogenannten Wertanteil301. Kennzeichen eines solchen Wertrechts soll es sein, dass es seinem Inhaber einen Anteil am Wert einer Sache oder eines Vermögens verschafft, welches dinglich einem anderen zugeordnet ist, sodass Wert- und Substanzrecht auseinander fielen302. Jenes Wertrecht sei damit für den Einzelnen Bestandteil seiner Verbandszugehörigkeit und verkörpere die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft303. Allerdings gestaltet sich das Rechtsverhältnis der Verbandszugehörigkeit in Abhängigkeit von der dinglichen Zuordnungslage des Gesellschaftsvermögens. Begreift man die Gesellschaft nach dem traditionellen Verständnis, dann beschreibt die als Mitgliedschaft verstandene Verbandszugehörigkeit lediglich das unter den Gesellschaftern bestehende Rechtsverhältnis. Kraft dieser Verbindung stehen sie zueinander in Beziehung. Ausdruck dieser Beziehung ist die gemeinsame dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen, sodass die Gesellschafter eine Rechtsgemeinschaft bilden304. Ist ein Verband durch die Zuerkennung der Rechtsfähigkeit jedoch selbst Inhaber des Gesellschaftsvermögens, dann kann sich die Verbandszugehörigkeit nicht aus einer dinglichen Berechtigung am 298

Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I.; ebenso Habersack, § 6 III, S. 85. Dieselbe „Problematik“ stellt sich auch im Rahmen der rechtlichen Bewertung des Geschäftsanteils einer GmbH, vgl. statt vieler Roth/Altmeppen/Altmeppen, § 14, Rn. 5 m. w. N. 300 Huber, Vermögensanteil . . ., S. 147. 301 Huber, Vermögensanteil . . ., S. 164, 173; Scholz/Winter, § 14, Rn. 3; K. Schmidt, NJW 2001, S. 993, 998. 302 Kohler, AcP 91, S. 155, 162 ff.; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 166. 303 Vgl. nur BGHZ 97, 392, 394. 304 Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. a). 299

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Verbandsvermögen ergeben, weil Letzteres ausschließlich dem Verband zugeordnet wird (Trennungsprinzip). Allein dieser markiert den Zurechnungsendpunkt der betreffenden Rechtsverhältnisse. Die Mitgliedschaft kennzeichnet deshalb das zwischen dem Mitglied und der Gesellschaft sowie das zwischen den Mitgliedern untereinander bestehende Rechtsverhältnis305. Daher kommt dem einzelnen Gesellschafter in der rechtssubjektiv verselbständigten GbR nunmehr auch eine (echte) Mitgliedschaft zu306, 307. Und die Mitgliedschaft als solche wird durch ein ungeteiltes subjektives Recht verkörpert. Die Beteiligung am Vermögen gründet somit nicht auf einer dinglichen (Mit-)Berechtigung am Verbandsvermögen, sondern einzig auf einem zu dem Verband bestehenden Rechtsverhältnis. Aus der (reinen) Mitgliedschaft erwachsen dem Einzelnen neben die Mitgliedschaft als solche tretende, selbständige Zahlungs- und Bezugsansprüche, die als Aktualisierungen mitgliedschaftlicher Stammrechte308 verstanden werden309. Doch damit gereicht die Mitgliedschaft selbst zu dem hier beschriebenen Wertrecht310. Deshalb beschreibt nach Ehrenberg das Wertrecht besten305

Siehe dazu: Habersack, § 1, S. 4, § 6 I, S. 62. Habersack, § 3 I, S. 17. 307 A. A. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 IV, S. 207: Die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft sei anders strukturiert als bei einer juristischen Person, eine Verselbständigung des Verbandes gegenüber den Mitgliedern trete nicht ein. Doch mit Struktur ist nur auf den „inneren Aufbau“ (welchen?) verwiesen. Entscheidend ist aber, da die Mitgliedschaft auch insoweit als subjektives Recht begriffen wird, die Relation derer es entstammt. Beschreibt diese Relation nur eine Beziehung zwischen den Gesellschaftern, die ohne dingliche Berechtigung sind, so fragt sich, wie ein Bezug (Beziehung) der Gesellschafter zu dem Vermögensträger (Gesellschaft) aufgebaut bzw. hergestellt werden soll, sobald es um die Frage der Teilhabe am Gesellschaftsvermögen geht. Vermögenswerte Sozialleistungen richten sich gegen die Gesellschaft, der das Gesellschaftsvermögen zugeordnet ist. Selbst wenn man auf einen „Wertanteil“ des Gesellschafters abstellt, der dem Gesellschafter ein Wertrecht am Gesellschaftsvermögen verschaffen soll, so bedingt selbst dieser Bezug zu den Werten, die das Vermögen ausmachen, eine Beziehung des Gesellschafters zu dem Vermögen der Gesellschaft und damit eine Beziehung zur Gesellschaft selbst. Eine reine Beziehung der Gesellschafter untereinander könnte niemals einen wie auch immer strukturierten Bezug zu einer fremden Vermögensmasse (Trennungsprinzip) herstellen. 308 Insofern handelt es sich eigentlich um in der Mitgliedschaft angelegte „Anwartschaften“. Denn die selbständigen Zahlungs- und Bezugsansprüche können auch abbedungen werden, ohne dass davon die Mitgliedschaft als solche betroffen ist. 309 Habersack, § 6 III, S. 88; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 1 f., 5 ff.; ähnlich auch Wiedemann, Die Übertragung . . ., § 2, S. 36; bestätigt durch deren separate Abtretungsmöglichkeit. 310 Dieses Verständnis legt Kohler sogar selbst seinen Ausführungen zugrunde, siehe AcP 91, S. 155 ff. Dieser begreift neben der Mitgliedschaft u. a. auch das Pfandrecht, die Grundschuld und die Hypothek als Wertrechte. Und auch Huber, Vermögensanteil . . ., S. 164 begreift die Mitgliedschaft „gleichzeitig“ als Wertrecht und subjektives Recht. Vor diesem Hintergrund ist es erstaunlich, dass der BGH (BGHZ 97, 392, 394; BGH ZIP 1987, S. 1042, 1043), im Anschluss an Ulmer (MüKo/Ulmer, 2. A., § 725 BGB, Rn. 7 ff.), das sogenannte „Wertrecht“ des einzelnen Gesellschafters als den Gegenstand der Pfändung betrachtet hat, der den §§ 725 BGB, 859 ZPO zugrunde liege. So heißt es wörtlich: „Gepfändet wird der Anteil am Gesellschaftsver306

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falls ein „Rechtsphänomen“, da kein neuer Rechtsbegriff geschaffen werde, aus dem sich praktische Konsequenzen311 ableiten ließen312. Der Anteil an dem Verbandsvermögen werde gerade durch den Ausdruck „Mitgliedschaftsrecht“ 313 treffend gekennzeichnet314. Insofern zeigt die Untersuchung, dass dem als die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft begriffenen Anteil am Gesellschaftsvermögen, neben der Mitgliedschaft als solcher, keine eigenständige Bedeutung zukommt, die eine besondere Ausweisung im Gesetz rechtfertigen würde315. Denn sowohl die (echte) Mitgliedschaft im (rechtsfähigen) Verband als auch die (dingliche) Teilhabe am Gesellschaftsvermögen setzen die Ursache für die selbständigen Zahlungs- und Bezugansprüche, kraft derer das „Mitglied“ am Verbandsvermögen partizipiert. Diese „Funktionsübereinstimmung“ der doch unterschiedlich angelegten Begriffe rechtfertigt zugleich das Verständnis, den Anteil am Gesellschaftsvermögen in der rechtsfähigen GbR als Ausdruck für die Mitgliedschaft des Gesellschafters zu begreifen. d) Der Anteil am Gesellschaftsvermögen verstanden als die die Mitgliedschaft repräsentierende Position Wenngleich aufgrund der unter II. c) dargestellten Verknüpfung von Verbandszugehörigkeit und Beteiligung am Gesellschaftsvermögen der in § 719 Abs. 1 BGB beschriebene Anteil am Gesellschaftsvermögen die Mitgliedschaft selbst repräsentiert316, weil sich die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen im verselbständigten Verband allein über die Mitgliedschaft vollziehen kann, die mögen, also das Wertrecht, das die zum Gesellschaftsanteil gehörenden Vermögensrechte repräsentiert.“ So jedoch scheint das Wertrecht gegenüber der Mitgliedschaft verselbständigt zu sein, was den Anschein seiner Abspaltbarkeit erwecken könnte (so ja auch MüKo/Ulmer, 2. A., § 717 BGB, Rn. 15, 36, § 719 BGB, Rn. 5, § 725, Rn. 8; ablehnend dagegen Habersack, § 6 III, S. 89). Doch die Mitgliedschaft repräsentiert eine einheitliche Position. Und so verwundert es auch nicht, wenn der BGH (BGHZ 97, 392, 394) im gleichen Urteil das der Pfändung unterliegende Wertrecht als einen untrennbaren Bestandteil des Gesellschaftsanteils behandelt (mit Letzterem ist die Mitgliedschaft gemeint). 311 Denn das subjektive Recht der Mitgliedschaft als solches ist bereits ein Recht mit einem Vermögenswert. Dies zeigt sich unter anderem daran, weil es veräußert werden kann und einen Pfändungsgegenstand bildet. 312 Ehrenberg, FG Regelsberger, S. 1, 39. 313 Ebenfalls gegen die Einstufung der Mitgliedschaft als Wertrecht: Habersack, § 6 III, S. 82 ff. (91 m. w. N.), 159, 371; Wiedemann, Die Übertragung . . ., § 2, S. 36; Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 5; jetzt auch Müko/Ulmer, 3. A., § 725, Rn. 7 f. 314 Ehrenberg, FG Regelsberger, S. 1, 43 f. 315 Hier muss man sich vergegenwärtigen, dass gerade im Hinblick auf die Mitgliedschaft in einer juristischen Person die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft auch keine Entsprechung im Gesetz findet. Gegen eine analoge Anwendung des § 719 Abs. 1 BGB spräche schon die Entstehungsgeschichte der Norm. 316 Für Letzteres ebenfalls Staudinger/Habermeier, 13. B., § 719, Rn. 2, aber ohne nähere Begründung.

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eine ungeteilte Position verkörpert, so fragt sich, ob gerade nur die „vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft“ als eine nicht erfassbare (Einzel-)Position den in den §§ 725 BGB, 859 ZPO erwähnten Pfändungsgegenstand bilden soll317. Denn einer solchen Möglichkeit bedarf es nicht, da die Mitgliedschaft selbst einen Pfändungsgegenstand verkörpert318. Daher wird auch von dem überwiegendem Teil des Schrifttums319 die Mitgliedschaft als Pfändungsgegenstand im Sinne der §§ 725 BGB, 859 ZPO erachtet. Insofern wird das hier gefundene Ergebnis nur bestätigt, dass der „Anteil am Gesellschaftsvermögen“ die Mitgliedschaft des Gesellschafters repräsentiert. Wenig sinnvoll erscheint es deshalb, allein § 719 Abs. 1, Satz 1 BGB wörtlich zu verstehen und im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit festzustellen, dass dem einzelnen Gesellschafter überhaupt kein Anteil (im Sinne einer dinglichen Berechtigung) an den der Gesellschaft zugeordneten Vermögensgegenständen zukommt320. Soweit einige Autoren dennoch jeweils eine unterschiedliche Interpretation des „Anteils am Gesellschaftsvermögen“ zum Gegenstand ihrer Ausführungen machen321, bleibt anzumerken, dass einer solchen Differenzierung indes jegliche sachliche Rechtfertigung vor dem Hintergrund der sich als einheitlich erweisenden Position der Mitgliedschaft fehlt322. Das in § 719 Abs. 1, Satz 1 BGB angeordnete Verfügungsverbot ist dementsprechend als dispositives Verbot zu verstehen. Im Übrigen findet das seine Entsprechung in dem Umstand, dass die Übertragung der Mitgliedschaft stets an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden ist323. 317 So BGHZ 97, 392, 394; BGH ZIP 1987, S. 1042, 1043; Stein/Jonas/Brehm, § 859, Rn. 3; wohl auch Zöller/Stöber, § 859, Rn. 2, der den „Vermögenswert“ des Gesellschafters als Pfändungsgegenstand betrachtet. 318 Ebenso Müko/Ulmer, 4. A., § 725 BGB, Rn. 8 ff. 319 MüKo/Smid, § 859 ZPO, Rn. 4; Musielak/Becker, § 859, Rn. 2; Müko/Ulmer, 4. A., § 725 BGB, Rn. 10, Staudinger/Habermeier, 13. B., § 719, Rn. 19; Hk-BGB/ Saenger, § 725, Rn. 1; Thomas/Putzo/Putzo, § 859, Rn. 1. 320 So Hk-BGB/Saenger, § 719, Rn. 7 ff., der dann aber unter den in § 725 BGB erwähnten Anteil am Gesellschaftsvermögen die Mitgliedschaft begreift, siehe § 725, Rn. 1. 321 Eine solche Differenzierung vornehmend: Jauernig/Stürner, § 720, Rn. 4, § 728, Rn. 9; Erman/Westermann, § 719, Rn. 2, § 725, Rn. 1; Hk-BGB/Saenger, § 719, Rn. 7 ff., § 725, Rn. 1; MüKo/Ulmer, 4. A., § 719 BGB, Rn. 3, § 725, Rn. 10, der allerdings den in § 719 BGB beschriebenen Anteil eine gänzlich andere Bedeutung zumisst, siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. b); unentschlossen Palandt/Sprau, § 717, Rn. 2, § 719, Rn. 2, § 725, Rn. 1; unklar Kropholler, § 719, Rn. 2. 322 Im Übrigen sei hier angemerkt, sofern man den in § 719 Abs. 1 BGB behandelten Anteil am Gesellschaftsvermögen dennoch nur als Ausdruck der vermögensrechtlichen Seite der Mitgliedschaft begreifen will, dass sich eine die verwaltungsrechtliche Seite betonende Norm nicht finden lässt. Die Verwaltungsrechte werden nämlich einzig in § 717 BGB angesprochen, aber nur in ihrer Individualität, als dass diese nämlich je einem Abtretungsverbot unterliegen. 323 Auf Letzteres hat die rechtliche Verselbständigung des Verbandes keinen Einfluss. Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, III.

1. Abschn., III. Verkörpert das Gesellschaftsvermögen ein Sondervermögen?

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III. Verkörpert das Gesellschaftsvermögen ein Sondervermögen der Gesellschafter? Nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis verkörpert das Gesellschaftsvermögen der GbR ein Sondervermögen der Gesellschafter. Da nunmehr aus der der GbR zuerkannten „Vermögensrechtsfähigkeit“ folgt, dass das Gesellschaftsvermögen der Gesellschaft als solcher zugeordnet wird, stellt sich die Frage, ob dieses Vermögen noch als Sondervermögen der Gesellschafter begriffen werden kann324. a) Sondervermögen und Surrogation Vom Gesetz wird teilweise zur kontinuierlichen Erfassung von Vermögensbewegungen mit Bezug zum Sondervermögen eine Surrogation angeordnet, die der Erhaltung des Sondervermögens für seine gesetzlich festgelegten Zwecke dient. Eine solche Regelung findet sich auch in § 718 Abs. 2 BGB. Doch vermag eine Surrogation ihren Sinn nur zu erfüllen, wenn das Sondervermögen und das „allgemeine“ Vermögen ein und demselben Rechtsträger zugeordnet sind. Denn dann bildet jeweils ein Subjekt den Zurechnungsendpunkt der betreffenden Rechtsverhältnisse. Auf der „reinen“ Zuordnungsebene spielt es deswegen keine Rolle, ob das Rechtsverhältnis nach außen (durch das Gesetz) besonders ausgewiesen wird oder nicht. Soweit nämlich neue Rechtsverhältnisse entstehen, die ihren Ursprung in der Vermögensträgerschaft des Subjekts finden und aus denen neue vermögenswerte Rechte entspringen, so markiert einzig das betroffene Zurechnungssubjekt den Zurechnungsendpunkt der jeweiligen Rechtsverhältnisse, womit gleichzeitig eine Vermögenszuordnung einhergeht. Jegliche sich aus der Vermögensträgerschaft ergebenden Folgen treffen damit allein das Zurechnungssubjekt und nicht die Vermögensmassen. Das Sondervermögen verkörpert insoweit lediglich einen Bestandteil des allgemeinen Vermögens des Rechtsträgers. Daher werden die aus dem (Sonder-)Vermögen geschaffenen neuen Vermögenswerte auch nicht automatisch der besonderen gesetzlichen Behandlung unterworfen. Denn die diesen Rechten zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse können ebenfalls nur durch das Gesetz der besonderen Behandlung unterworfen werden. Jene Aufgabe übernimmt die Surrogation. Sobald allerdings das „Verbandsvermögen“ dem Verband selbst zugeordnet wird, gilt das Trennungsprinzip. Ausschließlich der Verband als solcher markiert den Zurechnungsendpunkt der entsprechenden Rechtsverhältnisse. Soweit dann neue Rechtsverhältnisse begründet werden, die ihren Ursprung in der Vermögensträgerschaft des Verbandes finden, so markiert auch nur der Verband den Zurech324 So jedenfalls BGH NJW 2002, S. 3389, 3390; Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 1; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 II, S. 90; Palandt/Sprau, § 718, Rn. 1; Erman/Westermann, § 718, Rn. 1; Jauernig/Stürner, § 718, Rn. 1.

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nungsendpunkt dieser Rechtsverhältnisse325. Daraus folgt bereits die Zuordnung der vermögenswerten Rechte. Einer besonderen gesetzlichen Anordnung, die eine Zurechnung bewirkt, bedarf es somit nicht. § 718 Abs. 2 BGB ist deshalb überflüssig326. b) Vermögenssonderung durch Haftungssonderung? Die Untersuchung hat gezeigt, dass die mit der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit einhergehende Vermögenszuordnung auf die Gesellschaft als solche eine Surrogation überflüssig macht. Wenngleich die Surrogation auch kein zwingendes Merkmal eines Sondervermögens darstellt, so kann sie doch als ein typisches Merkmal qualifiziert werden. Ein weiteres in der Literatur zur Qualifizierung eines Sondervermögens erhobenes Merkmal verlangt, dass die ausgegliederten Vermögensrechte einer vom übrigen Vermögen des Rechtsträgers besonderen rechtlichen Behandlung unterliegen. Diese Voraussetzung beansprucht demnach eine dauerhafte Differenzierung, verursacht durch eine besondere rechtliche Behandlung zwischen den Vermögensmassen des Rechtsträgers, wobei der Bezug auf das übrige Vermögen eine kontinuierliche Zuordnung der Vermögensrechte auf den Rechtsträger indiziert. Die kontinuierliche Zuordnung der Vermögensrechte ist indes nicht mehr gegeben, wenn diese ausschließlich einem rechtssubjektiv verselbständigten Verband zugeordnet werden, weil dieser den Zurechnungsendpunkt im jeweiligen Rechtsverhältnis markiert. Für die Verbandsmitglieder lässt sich daher eine Beziehung zu dem Verbandsvermögen einzig über die Mitgliedschaft begründen. Und nur das der Mitgliedschaft zugrunde liegende Rechtsverhältnis bildet den Ursprung der selbständigen, neben die Mitgliedschaft tretenden, Zahlungs- und Bezugsansprüche, kraft derer die Mitglieder am Verbandsvermögen partizipieren können. Das hier besprochene Definitionsmerkmal eines Sondervermögens ist damit nicht erfüllt. Dementsprechend wäre als negatives Merkmal für den Begriff des Sondervermögens erforderlich, dass eine Trennung der Vermögensmassen nicht durch eine rechtliche Verselbständigung des Verbandes hervorgerufen wird327, 328. Einer anderen In-

325 Alles andere bedürfte einer speziellen gesetzlichen Regelung, die sich an der Verfassung messen lassen müsste. 326 Ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1756; a. A. Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 I, S. 89; Palandt/Sprau, § 718, Rn. 4; MüKo/Ulmer, 4. A., § 718 BGB, Rn. 20 f.; Erman/Westermann, § 718, Rn. 5; Hk-BGB/Saenger, § 718, Rn. 3. 327 So ja auch Zitelmann, FS Gierke, S. 255, 257; ebenso Graulich, S. 7, der insoweit weiter ausführt: Wenngleich auch gelegentlich von einer gewissen Selbständigkeit des Sondervermögens gesprochen wird, so ist damit nur eine Trennung vom allgemeinen Vermögen auf verfügungsrechtlicher und haftungsmäßiger Ebene gemeint. 328 In dieser Konsequenz ist auch das Vermögen einer juristischen Person nicht als Sondervermögen zu begreifen; ebenso Graulich, S. 7; Boegl, S. 18 ff.; a. A. Lehmann/

1. Abschn., III. Verkörpert das Gesellschaftsvermögen ein Sondervermögen?

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tention folgt offenbar Dauner-Lieb329, die die Vermögenssonderung nach haftungsrechtlichen Gesichtspunkten beurteilt. Für eine Haftungssonderung sei es danach hinreichend, wenn ein Teil eines Vermögens im Wege einer Haftungssonderung für einen bestimmten Zweck gebunden werde. Eine Haftungssonderung liege danach vor, wenn eine bestimmte Vermögensmasse vor „zweckfremden“ Eingriffen der einzelnen Vermögensträger und/oder ihrer Privatgläubiger abgeschottet werde. Je nach Funktion könne sie unterschiedlich ausgestaltet sein. Eine korrespondierende Haftungsbegrenzung, die zu einer doppelseitigen und damit vollständigen Trennung der Vermögensmassen führe, sei möglich, jedoch nicht erforderlich. Interessant ist insoweit die hier angesprochene Haftungsbegrenzung. Eine solche wird auch dadurch erreicht, dass einem Verband die Rechtssubjektivität zuerkannt wird. Weil dieser fortan selbst den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert, treffen allein diesen die Folgen einer Haftung und nicht dessen Mitglieder. Letztere haften nur, wenn sie eine persönliche Schuld trifft. Bedenkt man nun, dass den Gesellschaften eine Zweckverfolgung immanent ist, der auch das Verbandsvermögen unterworfen ist, so ließe sich die von Dauner-Lieb zugrunde gelegte Definition einer Haftungssonderung auch auf rechtssubjektiv verselbständigte Verbände anwenden. Aber die mit der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit einhergehende Zuordnung der Vermögensgegenstände auf den Verband als solchen hat zur Folge, dass dieser ein von den einzelnen Mitgliedern zu unterscheidendes Zurechnungssubjekt darstellt. Jene dem Verband zugeordneten Vermögensgegenstände bilden in ihrer Zusammenfassung das Verbandsvermögen, mithin das „allgemeine“ Vermögen dieses Rechtsträgers. Dem Verbandsmitglied wird an diesem Vermögen keine dingliche Berechtigung zuteil. Lediglich über das die Mitgliedschaft vermittelnde Rechtsverhältnis kann der Beteiligte an dem Verbandsvermögen partizipieren. Eine Verbindung zu dem Vermögen wird allein über eine schuldrechtliche Relation zu dem Verband begründet. Diesem ist das Vermögen zugeordnet, aus dem die Zahlungs- und Bezugsansprüche zu erfüllen sind330. Vor diesem Dietz, S. 32 für die Einmann-AG oder -GmbH; Staudinger/Weick, 14. B., Einl. zu §§ 21 ff., Rn. 14; Hennecke, S. 26. 329 Dauner-Lieb, S. 50 f. 330 Hier sei nochmals auf den Unterschied zwischen Rechtsgemeinschaft und rechtssubjektiv verselbständigter Verband hingewiesen. Bei der Rechtsgemeinschaft ist der Einzelne der Träger der Vermögensgegenstände. Die aus der Bewirtschaftung des Vermögens resultierenden Folgen treffen ihn unmittelbar als Vermögensträger. Da er allerdings nicht alleiniger Inhaber der Vermögensgegenstände ist, gilt dies für die anderen ebenso. Ein notwendiger Ausgleich, der unter den Teilhabern stattfinden muss und sich auch nur unter diesen vollzieht, wird deshalb über gegenseitige schuldrechtliche Ansprüche hergestellt. Im Falle der rechtlichen Verselbständigung eines Verbandes wird dieser (alleiniger) Träger des Verbandsvermögens. Die aus der Bewirtschaftung des Vermögens resultierenden Folgen treffen ausschließlich den Verband. Ein Ausgleich unter den Verbandsmitgliedern kann und muss deshalb gar nicht stattfinden, denn sie haben keinerlei dinglichen Bezug zu diesem Vermögen. Einzig über das „Band“ der Mitgliedschaft werden dem Einzelnen schuldrechtliche Ansprüche zuteil,

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Hintergrund stellt sich natürlich die Frage, ob eine rein schuldrechtliche Beziehung zu einem Subjekt, die Bezeichnung der dem Subjekt zugeordneten Vermögensmasse als Sondervermögen der Gläubiger rechtfertigt331. Die Rechtslage ist vergleichbar mit der bei einer „Stillen Gesellschaft“. Die Anteilnahme an dem Geschäft des Kaufmanns vollzieht sich für den Kapitalgeber nur über schuldrechtliche Ansprüche. Der Kapitalgeber selbst tritt dabei in keinerlei Rechtsbeziehungen zu Dritten. Gleiches gilt für das Mitglied eines rechtssubjektiv verselbständigten Verbandes. Eine eventuelle persönliche Haftung des Mitglieds ändert daran nichts, da sie eine persönliche Schuld voraussetzt. Eine selbige kann auch den Kapitalgeber treffen332. Will man dagegen auf die Mitgliedschaft als solche abstellen, weil sie die Ursache der selbständigen Zahlungsund Bezugsansprüche setzt, so ist dazu zu bemerken, dass diese allenfalls eine „Anwartschaft“ zu begründen vermag. Die separaten Ansprüche können auch abbedungen werden. Dann aber fehlt dem Mitglied jeglicher Bezug zum Verbandsvermögen333. c) Vermögenssonderung durch gesonderte Rechtsträgerschaft? Dennoch wird im Gegenzug gerade für die Entstehung eines Sondervermögens allein die gesonderte Rechtsträgerschaft als das dogmatische Prinzip für die Zusammenfassung des Vermögens als Wirtschafts- und Haftungseinheit bemüht334. Nur fragt sich, welche Bedeutung in diesem Zusammenhang der gesonderten Rechtsträgerschaft beizumessen ist. Denn die Rechtsträgereigenschaft folgt aus der Fähigkeit Rechtsträger sein zu können, die sich aus der Zurechnungsendpunkteigenschaft im Rechtsverhältnis ergibt. Allein damit ist die Zuordnung von Vermögensgegenständen auf ein Subjekt verbunden, die in ihrer Zusammenfassung das Vermögen des Subjekts repräsentieren. Jenes Vermögen ist somit automatisch eine Wirtschafts- und Haftungseinheit, die sich von anderen Vermögen abgrenzen lässt. Die „gesonderte Rechtsträgerschaft“ bedeutet demnach nichts anderes, als dass dadurch andere Subjekte von der Zuordnung ausgeschlossen werden. Verbindungen von Rechtsträgern zu Vermögensmassen die ihn am Verbandsvermögen teilhaben lassen. Und daher müssen sich die Ansprüche auch gegen den Verband als solchen richten, der den Träger dieser Vermögensmasse verkörpert. 331 Siehe dazu den folgenden Gliederungspunkt. 332 Beispielweise durch eine Bürgschaft oder einen Schuldbeitritt. 333 Dies wird besonders deutlich beim eingetragenen (nicht wirtschaftlichen) Verein. Denn dort partizipiert das Mitglied nicht am Verbandsvermögen. Vielmehr kommt diesem aus der Mitgliedschaft nur ein Teilhaberecht zu, welches ihm die Anteilnahme an den aus der Verfolgung des Vereinszwecks resultierenden Aktivitäten sichert. Auf das Verbandsvermögen kann das Mitglied nur Einfluss nehmen, wenn es für und gegen den Verband handeln kann. Diese Einflussmöglichkeit erlangt aber auch der Vertreter gegenüber dem Vermögen des Vertretenen. 334 So Hennecke, S. 26 f.

2. Abschn., I. Anteil am einzelnen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens

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anderer Rechtsträger lassen sich lediglich über schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Subjekten erzeugen. Diese „vermitteln“ indes keinen Anteil am Vermögen eines (Schuldner-)Subjekts335, sondern sie führen nur dazu, dass ausschließlich dem Gläubiger eine in sein Vermögen fallende Position in Form eines Anspruchs erwächst. Die Vermögensmassen sind dadurch klar voneinander abgegrenzt. Könnten allein schuldrechtliche Beziehungen dazu führen, die Vermögensmasse eines Subjekts als Sondervermögen zu begreifen, dann wäre jedes „allgemeine Vermögen“ zugleich ein Sondervermögen. Dementsprechend ergäbe sich keine Besonderheit aus dem verwendeten Begriff des Sondervermögens. d) Zusammenfassung Aus der Zuerkennung der (Vermögens-)Rechtsfähigkeit der GbR folgt, dass diese selbst den Träger des Gesellschaftsvermögens verkörpert. Den Gesellschaftern wird an diesem Vermögen keinerlei dingliche Berechtigung zuteil. In der Folge davon erübrigt sich die vom Gesetz in § 718 Abs. 2 BGB angeordnete Surrogation, die ein typisches Merkmal von Sondervermögen verkörpert. Im Gegenzug erfolgt die Partizipierung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen über selbständige Zahlungs- und Bezugsansprüche, die sich nur gegen den Verband als solchen richten und ihre Ursache in dem Rechtsverhältnis finden, welches die Verbandsmitgliedschaft vermittelt. Und diese schuldrechtlichen Beziehungen allein vermögen es nicht, das Vermögen der GbR noch als Sondervermögen der Gesellschafter zu begreifen336. 2. Abschnitt

Die Theorie von der rechtsfähigen Gesamthand I. Der Anteil am einzelnen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB statuiert das Gesamthandsprinzip. Dem Gesellschafter ist, anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft, eine Verfügung über „seinen Anteil“ an den einzelnen Gegenständen des der gesamthänderischen Bindung unterliegenden Vermögens versagt. Als Gesamthänder werden die Gesellschafter zur Betätigung der Rechtsmacht einer einheitlichen Willensbildung und -äußerung unterworfen, da diese über einzelne Vermögensgegen335 Das künstlich generierte Subjekt repräsentiert im Rahmen der Rechtsordnung kein Subjekt minderer oder anderer Qualität. 336 Letzteres deutet bereits Flume, AT, § 5, S. 69 an, wenn er davon spricht, dass das Vermögen der rechtssubjektiv verselbständigten GbR „keine besondere Art von Vermögen“ darstellt.

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stände nur stets gemeinsam verfügen können. In der Jurisprudenz hat sich daher eine Ansicht337 entwickelt, die die „Gesamthand“ als rechtsfähige Personengruppe338 begreift, die als solche den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Von besonderer Bedeutung ist in diesen Zusammenhang die den Gesamthändern zukommende „Rechtszuständigkeit“339. Ergibt sich diese, wie bei der Bruchteilsgemeinschaft angenommen wird, aus einer Addition der einzelnen Teilzuständigkeiten340? Doch steht einer solchen Sichtweise entgegen, dass dem einzelnen Gesamthänder niemals eine Verfügungsbefugnis über „seinen Anteil“ eingeräumt werden könnte, ohne dass damit der Charakter als Gesamthandsgemeinschaft entfiele. Vielmehr müssen alle Gesamthänder immer gemeinschaftlich handeln. Nach der Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung341 folgt deshalb aus dem Gesamthandsprinzip eine besondere Art der Rechtszuständigkeit, die die Gesamthandsgemeinschaft von der Bruchteilsgemeinschaft unterscheidet. Und daraus ergäbe sich, dass die Personmehrheit für die Zuständigkeit eine Einheit darstelle, sodass die verbundene Personengruppe rechtsfähig sei342, 343. Jene Mehrheit wird zur Einheit, der das (gesamthänderisch gebundene) Recht zugeordnet ist. In der Folge dieses Verständnisses wären alle Gesamthandsgemeinschaften als rechtsfähig einzustufen344. Das der Entstehung einer Gesamthandsgemeinschaft zugrunde liegende Ereignis würde darauf keinen Einfluss nehmen345. Ein bisweilen nach dem traditionellen Verständnis geforderter (dinglicher) Anteil am einzelnen Vermögensgegenstand käme somit nicht mehr in Betracht346. Dem in § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB angeordneten

337

Diese geht auf Otto v. Gierke zurück. Dieser Begriff geht auf Flume, AT, zurück. 339 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. 340 So Sohm, S. 62, der darin das entscheidende Unterscheidungskriterium zur juristischen Person erblickt. 341 Siehe dazu: 2. Teil, III. c). 342 Allen voran Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 661, 682, 684, nach dem die Rechte der Gesamthand nur dieser zustehen und nicht auch dem Einzelnen, sie sei daher rechtsfähig; auch Kattausch, S. 60 ff.; auch Buchda, S. 250 ff.; auch Binder, Das Problem . . ., S. 47, 85 (denn es ist ihm undenkbar, dass das Recht einen anderen zum Träger hat als dem, der von Rechts wegen diese Macht zu betätigen hat); auch Baumgarten, S. 43 (eine Mehrheit von Menschen bildet dann ein Rechtssubjekt, wenn die Verfügung über das Recht von dem Zusammenwirken der Willensentschließung mehrere Menschen abhängt); auch Blomeyer, S. 67 (wenn eine Einheit subjektiven Rechts einer Mehrheit von Rechtssubjekten zustehe, sei jene Mehrheit Einheit von Rechts wegen); ebenso Fabricius, S. 118 ff.; Schönfeld, Festgabe zum Bestehen des Reichsgerichts, S. 191, 226 (die Gesamthänder bilden keine personale, wohl aber eine subjektive Einheit); Corrinth, S. 41; Flume, AT, § 4 II, S. 50 ff. 343 In jüngerer Zeit die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft bejahend: Flume, AT, § 4 II, S. 59 in Fn. 48; Grunewald, AcP 197, S. 305 ff.; Eberl-Borges, S. 13 ff., 47. 344 So die in Fn. 342 genannten Autoren. 345 So explizit Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 669 f. 338

2. Abschn., II. Anwachsung

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Verfügungsverbot wäre keine Bedeutung mehr beizumessen347. Es verbliebe als einziges, in § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB die Abgrenzungsvorschrift zur Bruchteilsgemeinschaft zu sehen348.

II. Anwachsung a) Rückblick: Das traditionelle Anwachsungsprinzip Das in § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB normierte Prinzip der Anwachsung wird vielfach als Wesensmerkmal der Gesamthandsgemeinschaft bezeichnet. Traditionell wird darunter ein Vorgang verstanden, der beim Ausscheiden eines Gesellschafters stattfindet. Die dingliche (Mit-)Berechtigung des Ausscheidenden am Gesellschaftsvermögen endet, ohne dass dies die dingliche Berechtigung der übrigen Gesamthänder beeinflusst. Wie sich dieser Vorgang tatsächlich vollzieht ist umstritten. Fest steht insoweit nur, dass keine besonderen Übertragungshandlungen erforderlich sind. Da allerdings unter der Annahme der der GbR zuerkannten Rechtsfähigkeit eine dingliche Berechtigung des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen ausscheidet, stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Anwachsungsvorgang jetzt noch zukommt. b) Ausdruck einer kontinuierlichen Rechtszuordnung? Nach Gierke, dem Begründer der Theorie von der rechtsfähigen Gesamthand, wird mit der Anwachsung nur die volle Konsequenz einer Anschauung gezogen, wonach das Subjekt die zur kollektiven Einheit verbundene Personenmehrheit sei349. Das Prinzip der Anwachsung bilde einen Ausdruck für die kontinuierliche dingliche Zuordnung des Gesamthandsvermögens an die Gesamtheit der Gesamthänder350. Mit anderen Worten, durch das Prinzip der Anwachsung sollen etwaige personelle Veränderungen in der Zusammensetzung der Gesamthand keinerlei Auswirkung auf die Zuordnung der Vermögensgegenstände haben351. 346 Denn es gilt das Trennungsprinzip! Richtig insoweit: Flume, AT, § 17 II, S. 351; MüKo/Ulmer, 4. A., § 719 BGB, Rn. 8; Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 6; Staudinger/Habermeier, 13. B., § 719, Rn. 1. 347 So Staudinger/Habermeier, 13. B., § 719, Rn. 1 und auch K. Schmidt, FS Huber, S. 969, 980. 348 So Soergel/Hadding, 12. A., § 719, Rn. 6. 349 Gierke, Genossenschaftsrecht II, S. 950; dem folgend: Flume, AT, § 17 VIII, S. 370. 350 Gierke, Genossenschaftsrecht II, S. 950; so wohl auch Habersack, § 6 III, S. 85. 351 Flume, AT, § 17 VIII, S. 369 ff. stellt dagegen auf den Begriff der Rechtszuständigkeit ab (ohne diesen zu erläutern) und begreift unter der Anwachsung die dem Gesamthandsprinzip gemäße Form der Änderung der Rechtszuständigkeit, die die Rechtszuständigkeit der Gesamthand durch eine hervorgerufene Änderung in der Mitgliedschaft unberührt lässt. Im Wesentlichen wird damit nichts anderes ausgedrückt als

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Dieser Umstand scheint unter Zugrundelegung der angenommenen Rechtssubjektivität der Gesamthand eine Selbstverständlichkeit zu sein, weil dem einzelnen Gesellschafter keine dingliche Berechtigung an den Vermögensgegenständen zukommt. Die eigentliche Bedeutung jener Aussage lässt sich nur erschließen, wenn man den Ausdruck der „zur kollektiven Einheit verbundenen Personenmehrheit“ näher betrachtet. Denn die gedachte Einheit konstituiert sich aus einer genau bestimmbaren Anzahl einzelner Personen, die die Gesamthand repräsentieren. Der Name des Einzelnen tritt dabei weiterhin nach außen hervor. Aber in ihrer „Verbundenheit“ markieren sie als gedachte Einheit den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Das Fungieren im Rechtsverkehr als Zurechnungssubjekt bedingt so eine Bindung an das vorhandene personelle Substrat. Würden dagegen Veränderungen in der personellen Zusammensetzung auftreten, dann hätte die Neuformierung zur Folge, dass diese als Einheit zu begreifende Personenmehrheit, aufgrund der nach außen in Erscheinung tretenden Personennamen, ein anderes Zurechnungssubjekt verkörpern würde352. Da aber personelle Veränderungen nicht ausgeschlossen sind, wird entsprechendes durch die Anwachsung verhindert. Die so verstandene Anwachsung wahrt demnach die Identität des Zurechnungssubjekts und bewirkt daher eine kontinuierliche Rechtszuordnung auf die Gesamtheit der Gesellschafter. Nur ist die Identitätswahrung der als Zurechnungssubjekt begriffenen Gesamthandsgesellschaft tatsächlich eine Folge der Anwachsung? Die Rechtszuordnung erfolgt ausschließlich auf das Subjekt des Rechts. Dem einzelnen Beteiligten kommt folglich keine dingliche Berechtigung am Vermögen zu. Seine Verbandszugehörigkeit lässt sich somit nur über das Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft begründen, welches die Beziehung zwischen Mitglied und Verband sowie die Beziehungen der Gesellschafter untereinander kennzeichnet353. Die Mitgliedschaft als solche verkörpert ein übertragbares subjektives Recht. Mit der Übertragung übernimmt der Zessionar die „Stellung“ des Zedenten im Verband. Auf diesen Vorgang findet § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB keine Anwendung354. Demnach findet auch keine An- oder Abwachsung auf den Zessionar statt, der die Position des Zedenten im Rechtsverhältnis übernimmt. Und dennoch bleibt die Identität des Zurechnungssubjektes gewahrt. Damit löst sich der rechtsfähige Verband vollständig von seinem personalen Substrat. Die kontinuierliche Verbei dem hier untersuchten Anwachsungsverständnis. Denn im Ergebnis vermag auch diese Interpretation nicht zu erklären, warum das Anwachsungsprinzip nicht auch bei einer Übertragung der Mitgliedschaft an einen Dritten Anwendung findet. Denn selbst nach Flume findet eine Anwachsung nur beim Ausscheiden oder bei Abtretung der Mitgliedschaft an einen der Mitgesellschafter statt. 352 Dieses „neue“ Zurechnungssubjekt tritt aber nicht automatisch an die Stelle des entfallenden Subjekts. Voraussetzung wäre eine Gesamtrechtsnachfolge. 353 Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. c). 354 BGH NJW 1975, S. 166; Baumbach/Hopt/Hopt, § 131 HGB, Rn. 39, Soergel/ Hadding, 12. A., § 738, Rn. 2.

2. Abschn., II. Anwachsung

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mögenszuordnung ist keine Folge eines Wirkungsprinzips, sondern allein das Resultat aus dem Umstand, dass ausschließlich der Verband den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Entgegen der Ansicht Gierkes kann die in § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB normierte Anwachsung deshalb nicht die Konsequenz einer Ansicht sein, die die Gesamthand als Zurechnungssubjekt begreift. c) Ein den Übergang der Mitgliedschaft bewirkender Vorgang? Vor dem Hintergrund der Erkenntnis, dass der in den §§ 719 Abs. 1, Satz 1, 725 Abs. 1 BGB genannte „Anteil am Gesellschaftsvermögen“ als Ausdruck für die dem Gesellschafter zustehende Mitgliedschaft verstanden werden muss, stellt sich die Frage, ob es durch den Anwachsungsvorgang beim Ausscheiden eines Gesellschafters zu einem unmittelbaren Übergang der Mitgliedschaft auf die übrigen Gesellschafter kommt355. Im Detail müsste man sich den Vorgang folgendermaßen vorstellen: Die rechtliche Position des Ausscheidenden müsste je zu Teilen auf die verbleibenden Gesellschafter übergehen, ohne dass es dafür eines besonderen Übertragungsaktes bedürfte, der der Einigung der Parteien unterläge, mit dem Ergebnis, dass sich die rechtliche Stellung der Übrigen entsprechend „verstärken“ würde, da das Mitgliedschaftsrecht des Ausscheidenden nicht erlischt. Die „Verstärkung“ der Rechtsstellung fände ihre Entsprechung in dem jeweils gegenüber den anderen Mitgliedern gewachsenen Verhältnis. Aber ist dies tatsächlich das Ergebnis eines (teilweisen) Rechtsübergangs? Nehmen wir an, drei Personen haben eine (rechtsfähige) GbR gegründet. Es existieren eine Gesellschaft und drei Mitglieder, die je zu einem Drittel am Gesellschaftsvermögen partizipieren. Alle sind gleichberechtigt. Mit dem Ausscheiden eines Mitglieds erhöhen sich die Quoten auf je ein Halb. Eine dingliche Berechtigung Einzelner am Verbandsvermögen besteht nicht. Die Teilhabe am Gesellschaftsvermögen lässt sich nur über das Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft rechtfertigen. Dieses setzt die Ursache für die mit ihrer Entstehung neben die Mitgliedschaft tretenden selbständigen Zahlungs- und Bezugansprüche der Gesellschafter356. Letztere können wiederum abbedungen werden, da sie von der Mitgliedschaft zu trennen sind. Denkbar wäre also auch, dass lediglich zwei Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen partizipieren oder eine nicht nach Kopfteilen bemessene Teilhaberquote. Es muss folglich unterschieden werden zwischen Mitgliedschaft, Zahlungsanspruch und Quote. Die Mitgliedschaft als solche kennzeichnet die Beziehungen zwischen Mitglied und Verband sowie die Beziehungen der Gesellschafter untereinander. Dieses Rechtsverhältnis vermittelt die Verbandszugehörigkeit, ein absolutes subjektives Recht des Gesellschaf355 So wohl Hk-BGB/Saenger, § 719, Rn. 9, § 738, Rn. 3, der von einem durch das Ausscheiden unmittelbar verursachten Übergang des Gesellschaftsanteils auf die übrigen Gesellschafter spricht. 356 Siehe dazu. 3. Teil, 1. Abschnitt, II. c).

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ters, das gegenüber jedermann wirkt. Die Zahlungsansprüche gründen auf der Mitgliedschaft. Sie richten sich ausschließlich gegen die mit einem Vermögen ausgestattete BGB-Gesellschaft357. Es handelt sich um relative subjektive Rechte des Gesellschafters. Die dem Gesellschafter zuteilwerdende Beteiligungsquote bestimmt als ein Verhältniswert allein die Höhe der Zahlungsansprüche. Die Quote ist deshalb kein notwendiger Bestandteil der Verbandszugehörigkeit358. Sonst müsste mit einem völligen Bezugsausschluss (keine Quote) auch die Mitgliedschaft entfallen. Die Quote ist vielmehr ein mathematisch erfassbarer Bruchteil eines in seiner mathematischen Größe als eins zu betrachtenden Bezugsobjekts, die sich nur in der Anspruchshöhe niederschlägt. Sie ist ein Resultat der in der Höhe gegenseitig voneinander abhängenden Bezugsansprüche der Mitglieder, Folge der konkurrierenden Zahlungsansprüche. Dieses Konkurrenzverhältnis verändert sich automatisch mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters, wegen der veränderten personellen Zusammensetzung. Dies hängt nicht mit einem prozentualen Übergang der Mitgliedschaft zusammen. Auf die Verbandszugehörigkeit der übrigen Gesellschafter nimmt der Austritt keinen Einfluss. Diese sind weder mehr noch weniger Mitglied als vorher. Eine derartige Ansicht verkennt nämlich, dass die Mitgliedschaft keine all umfassende Rechtsposition ist, die jegliche Rechtsstellungen des Gesellschafters in sich vereint. Sie ist lediglich Ursache weiterer, von der Verbandszugehörigkeit zu separierender, Relationen. Die gegebenen Relationsstrukturen im Verband müssten um des Ergebnisses willen ignoriert und übergangen werden. Schon im Hinblick auf diese Tatsache ist eine solche Sicht nicht tragbar. Zudem sähe sich diese Sichtweise noch weiteren Hürden ausgesetzt. In einer Zweipersonengesellschaft wäre ein solcher Anwachsungsvorgang undenkbar, anders als eine dingliche Anwachsung. Mit dem Ausscheiden eines von zwei Gesellschaftern endet die Gesellschaft und somit jegliche mitgliedschaftliche Beziehung. Davon abgesehen müsste hinreichend plausibel erklärt werden, warum das eine subjektive Recht in verschiedene „Teilstücke“ zerfallen soll und wie diese Aufspaltung vonstatten geht. Ein dem Subjekt zugeordnetes subjektives Recht wird gerade als ein ungeteiltes und unteilbares Ganzes begriffen. Eine Vorstellung von „Teilstücken“ lässt sich damit nicht vereinbaren. Und wie vollzöge sich der Abwachsungsvorgang? Bei entsprechendem Verständnis müsste beim Eintritt eines neuen Gesellschafters die Rechtsstellung der bereits vorhandenen Gesellschafter um den Faktor des Eintretenden gemindert werden, weil dieser von den anderen „Teilstücke“ der mitgliedschaftlichen Stellungen erhielte. Danach würde sich das subjektive Recht der Mitgliedschaft erst durch den (zwingenden) Abwachsungsvorgang aus den anderen Mitgliedschaften zusammensetzen. Das wider357 Die Gesellschafter müssen nicht haften, da keine Nachschusspflicht besteht, siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, II. und insbesondere Fn. 640. 358 A. A. K. Schmidt, FS Huber, 969, 986, der annimmt, die Mitgliedschaft trage die den anteiligen Vermögenswert widerspiegelnde Beteiligungsquote in sich.

2. Abschn., II. Anwachsung

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spricht aber dem Relationscharakter subjektiver Rechte. Diese sind keine vom Subjekt losgelösten Objekte, die je nach Bedarf in Teile zerfallen, die dann einer Zuordnung auf ein Subjekt unterliegen und diesem rechtlichen Schutz gewähren. Rechte sind „Produkte“ aus Rechtsverhältnissen, rechtlich geregelte Beziehungen. Die normativ gestaltete Beziehung besteht zwischen Subjekten. Die subjektiven Rechte entstehen durch und mit dem Beziehungsaufbau in der Hand des Subjekts. Alles in allem vermag eine solche Ansicht aus den vorbezeichneten Gründen nicht nur nicht zu überzeugen, sondern sie würde gleichzeitig eine nicht gerechtfertigte Übergehung verschiedener Grundsätze bedingen. Unter dem Anwachsungsvorgang kann demnach kein teilweiser Übergang der Mitgliedschaft auf die verbleibenden Gesellschafter verstanden werden. d) Anwachsung und Gesamtrechtsnachfolge aa) Der Ansatz Flumes Flume359 versteht unter der Anwachsung die dem Gesamthandsprinzip gemäße Form der Änderung der Rechtszuständigkeit, die die Rechtszuständigkeit der Gesamthand durch eine hervorgerufene Änderung in der Mitgliedschaft unberührt lässt. Im Wesentlichen entspricht diese Ansicht der unter II. b)360 dargestellten Auffassung, nur stellt Flume nicht auf das subjektive Recht, sondern auf die Rechtszuständigkeit ab. Flume zieht aus seinem Verständnis eine bestimmte Konsequenz im Rahmen einer Zweipersonengesellschaft. Da sich die Änderung der Rechtszuständigkeit über die Mitgliedschaft vollziehe, verbleibe die Rechtszuständigkeit in einer Zweipersonengesellschaft mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters bei dem letzten Gesellschafter, sodass diese jetzt einzig dem verbleibenden „Mitglied“ der Gemeinschaft als Einzelperson gegeben ist. Es erfolge kein Übergang der einzelnen Vermögensrechte, weder durch Singularnoch durch Universalsukzession. Allein die Mitgliedschaft werde übertragen. Die Nachvollziehbarkeit des von Flume beschriebenen Anwachsungsvorgangs leidet aber erheblich unter der Tatsache, dass der Begriff der Rechtszuständigkeit als gegeben vorausgesetzt wird, ohne ihn näher zu erläutern. Dementsprechend muss sich der Ansatz an den bereits erarbeiten Grundsätzen messen lassen. Erachtet man die Gesamthand als rechtsfähig, so verkörpert sie den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Das aus dem Rechtsverhältnis entspringende Recht wird damit der Gesamthandsgesellschaft zugeordnet und nicht den einzelnen Gesellschaftern. In ihrer Individualität können diese nicht die der Gesamthand obliegende Rechtszuständigkeit ausüben. Der Verband als solcher ist von seinem personalen Substrat unabhängig. Weder Ein- noch Austritte der Ge359 360

Flume, AT, § 17 VIII, S. 369 ff. 3. Teil, 2. Abschnitt, II. b).

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

sellschafter berühren das mit der Gesamthandsgesellschaft bestehende Rechtsverhältnis. Diese markiert stets den Zurechnungsendpunkt. Ihre Identität bleibt gewahrt. Die aus einem Rechtsverhältnis folgende Rechtszuständigkeit kann sich somit gar nicht ändern361. Wird dann, wie Flume annimmt, nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters in einer Zweipersonengesellschaft dem „letzten“ Gesellschafter die vormals der Gesellschaft zukommende Rechtszuständigkeit zuteil, so fragt sich, woraus sich eine Rechtsverhältnisbeteiligung des Gesellschafters ergeben soll. Ausschließlich die Gesellschaft hat bisher den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Flume will diesen Umstand mit der Übertragung der Mitgliedschaft rechtfertigen. Dies führe zu einer Vereinigung aller mitgliedschaftlichen Positionen in einer Hand. Doch wie soll dem Gesellschafter daraus eine Rechtsverhältnisbeteiligung erwachsen? Unter der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit kann sich die Verbandszugehörigkeit nur über das Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft rechtfertigen362. Dieses kennzeichnet die Beziehungen des Mitglieds zum Verband und dessen Mitgliedern. Eine dingliche (Mit-)Berechtigung am Verbandsvermögen ist kein Gegenstand der Mitgliedschaft. Auf Rechtsverhältnisbeteiligungen der Gesellschaft nimmt die Mitgliedschaft keinen Einfluss. Außerdem enden jegliche mitgliedschaftliche Beziehungen logischerweise mit der Beendigung der Gesellschaft. Die eintretende dingliche Berechtigung des Vermögensübernehmers lässt sich folglich nicht auf eine Übertragung der Mitgliedschaft stützen. bb) Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung? Die Gesellschaft endet, wenn in einer Zweipersonengesellschaft ein Gesellschafter ausscheidet. Der allein verbleibende „Gesellschafter“ übernimmt dann, sofern keine Liquidation durchgeführt wird, das Vermögen der Gesellschaft363. Nach verbreiteter Auffassung vollzieht sich die Vermögensübernahme durch eine Gesamtrechtsnachfolge im Wege der Anwachsung364. Allerdings wird der Begriff „Gesamtrechtsnachfolge“365 bisweilen nicht einheitlich verstanden. Es haben sich zwei unterschiedliche Auffassungen herauskristallisiert.

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Ebenso Soergel/Hadding, 11. A., § 730, Rn. 23. Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. 363 Jetzt allg. M., siehe nur Claussen, S. 83 m. w. N.; BR-Drs 340/97, S. 67 für die Personenhandelsgesellschaft. 364 BGHZ 50, 307, 309 f.; BGH NJW 1993, S. 1917–1919; BGH NJW 2000, S. 1119–1120; Soergel/Hadding, 11. A., § 730, Rn. 23; MüKo/Ulmer, 4. A., § 718 BGB, Rn. 13; Stuber, S. 24. 365 Der Begriff „Gesamtrechtsnachfolge“ ist insoweit missverständlich, als dass er wörtlich verstanden nur eine Nachfolge in die Rechte beinhaltet, nicht jedoch auch in die Pflichten, siehe dazu: Claussen, S. 23. 362

2. Abschn., II. Anwachsung

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(1) Die uno actu-Theorie366 Nach der uno actu-Theorie wird die Gesamtrechtsnachfolge als reiner Erwerbstatbestand begriffen. Als Systematisierungskriterium teilt sie die im Zivilrecht vorhandenen Erwerbstatbestände in zwei Gruppen ein. Denn das BGB setzt für die Festlegung von Transaktionsformen für den Erwerb von Rechten und Pflichten regelmäßig bei den Rechtsobjekten an. Jede Art einer Rechtsposition hat eigene Erwerbstatbestände. Daher macht es das Zivilrecht zur Grundregel, dass eine jede Rechtsposition einzeln und nach ihren eigenen Tatbeständen erworben werden muss. Die diesem Grundsatz entsprechenden Tatbestände lassen sich deshalb als Einzelübertragung bezeichnen, weil sich der Erwerb allein auf die einzelne Rechtsposition beschränkt. Die Gesamtrechtsnachfolge im Sinne der uno actu-Theorie bildet einen Gegensatz zu dem Begriff der Einzelübertragung. Der Erwerb von Rechten und Pflichten vollzieht sich außerhalb der normalen Tatbestände und wirkt einheitlich für mehrere, auch unterschiedliche Rechtspositionen. Die Gesamtrechtsnachfolge stellt danach eine Durchbrechung des Spezialitätsprinzips dar. Auf eine Fortsetzung der gesamten Rechtsstellung wird nicht abgestellt. (2) Die Nachfolgetheorie367 Die Nachfolgetheorie hingegen fasst den Begriff der Gesamtrechtsnachfolge wesentlich enger. Es werden nur solche Tatbestände als Gesamtrechtsnachfolge begriffen, bei denen das „Rechtsleben“ insgesamt fortgesetzt wird. Dies erfordert einen Rechtsträgerwechsel, und der Erwerb muss – im Grundsatz – ausnahmslos alle Aktiva und Passiva erfassen. Hierbei steht nicht die Form des Rechtsübergangs im Vordergrund, sondern die Funktion, eine rechtliche Kontinuität aller Rechtslagen eines Rechtssubjekts über dessen Existenz hinaus sicherzustellen. Dass die Rechtspositionen auf den Nachfolger dabei uno actu übergehen, ist eine notwendige rechtstechnische Methode, um den bruchlosen Übergang zu gewährleisten. Als solches legt es die Nachfolgetheorie nahe, ausschließlich beim Wegfall des Rechtsvorgängers eine Gesamtrechtsnachfolge zu bejahen. (3) Die Gesamtrechtsnachfolge als Resultat eines Anwachsungsvorgangs? Die Gemeinsamkeit beider Gesamtrechtsnachfolgetheorien liegt in dem Erwerb unterschiedlicher Rechtspositionen durch einen einzigen Akt. Da ein Erwerbsvorgang die Voraussetzung bildet, ist es erforderlich, dass für das „Er366 367

Siehe zum Ganzen: Claussen, S. 31 ff. Siehe zum Ganzen: Claussen, S. 35.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

werbssubjekt“ keine Rechtsverhältnisbeteiligung besteht, die derjenigen des „Bezugssubjekts“ entspricht. In diesem Fall würde kein Erwerb stattfinden. Das traditionelle Gesellschaftsverständnis begreift die einzelnen Gesellschafter als Zurechnungssubjekte des Gesellschaftsvermögens. Jeder ist auf das Ganze berechtigt, aber durch die anderen in seiner Berechtigung beschränkt. Jegliche Positionen der Zurechnungssubjekte gleichen sich. Dementsprechend wird davon ausgegangen, dass der Anwachsungsvorgang einen Entfall der dinglichen (Mit-)Berechtigung bewirkt. Bei einem derartigen Verständnis findet auch in einer Zweipersonengesellschaft keine Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung statt. Der „letzte“ Gesellschafter ist ja schon Zurechnungssubjekt der betreffenden Rechtsverhältnisse. Selbst wenn man in dem Anwachsungsvorgang einen echten Rechtserwerb erblickt, fehlt es an einem Wegfall des Rechtsträgers. Der „Übernehmer“ ist immer noch Zurechnungssubjekt. Eine Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung ließe sich dann lediglich nach der uno actuTheorie annehmen. Die rechtssubjektiv verselbständigte GbR verkörpert dagegen selbst den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Mit der Beendigung der Gesellschaft entfällt der Rechtsträger. Die Übernahme der Vermögensgegenstände durch den „verbleibenden“ Gesellschafter bedingt einen Erwerb, der ohne Einzelübertragungsakte nur im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erfolgen kann. Will man nunmehr die Gesamtrechtsnachfolge auf die in § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB normierte Anwachsung stützen, so müsste unter dem Anwachsungsvorgang die Gesamtrechtsnachfolge verstanden werden, nämlich der Übergang der einzelnen Vermögensgegenstände ohne besonderen Übertragungsakt. Das vermag nicht zu erklären, welche Bedeutung der Anwachsung in einer Personengesellschaft mit mehr als zwei Gesellschaftern obliegen soll. Dort bewirkt das Ausscheiden eines Gesellschafters keinen Vermögensübergang, weil die Gesellschaft existent bleibt. Eine Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung kommt daher im Ergebnis nicht in Betracht368, 369. 368 Ebenso MüKo/Schmidt, § 131 HGB, Rn. 105 m. w. N.; unentschieden MüKo/Ulmer, 4. A., § 718 BGB, Rn. 13 und Ebenroth/Boujong/Josst/Lorz, § 131 HGB, Rn. 56. 369 Dieses Resultat stellt zudem die Zulässigkeit einer Gesamtrechtsnachfolge in Frage. Seinerzeit stützte man die vom Liquidationsgrundsatz abweichend vereinbarte Vermögensübernahme auf § 142 HGB a. F., der auf dem Anwachsungsgrundsatz beruhte. Denn die Möglichkeit einer durch Parteivereinbarung herbeigeführten Gesamtrechtsnachfolge schließt der BGH aus (BGHZ 50, 307, 310). Angesichts der bestehenden Unvereinbarkeit von Anwachsung und Gesamtrechtsnachfolge scheint der restlose Entfall von § 142 HGB a. F. nur eine Bestätigung für die gegebene Rechtslage zu liefern. Dennoch nimmt Mülbert, AcP 199, S. 38, 57 ff. (unter Bezugnahme auf die Beg. UmwBerg, BT-Drucks. 12/6699) an, dass die Streichung von § 142 HGB a. F. die Rechtslage keineswegs ändern sollte, weshalb der der Vorschrift zugrunde liegende Rechtsgedanke weiterhin Anwendung finden müsse, weil eine Gesamtrechtsnachfolge einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung bedürfe. Mülbert sieht sich im Wesentlichen durch die in der Begründung zum UmwG postulierten Anforderung bestätigt,

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e) Anwachsung und Veränderung der Beteiligungsquote Dem Anwachsungsprinzip kommt, wie die bisherige Untersuchung gezeigt hat, unter der Annahme einer rechtssubjektiven Verselbständigung keine nähere Bedeutung zu. Allerdings ist mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters eine Veränderung der Beteiligungsquoten verbunden. Insofern könnte man das in § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB normierte Anwachsungsprinzip als die mit dem Ausscheiden einhergehende Quotenveränderung begreifen370. Nur ändert sich das Beteiligungsverhältnis nicht als Folge eines „Wirkungsprinzips“. Selbst nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis führt das Ausscheiden eines Gesellschafters, unabhängig von den Rechtsfolgen der dinglichen Anwachsung, zu einer Veränderung der Quote371. Die Quoten gewährleisten eine gerechte Partizipierung an der gemeinschaftlichen Unternehmung. Sie sind daher nichts weiter als mathematisch erfassbare Bruchteile eines in seiner mathematischen Größe dass eine Gesamtrechtsnachfolge eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung voraussetze. Aber dem Gesetzgeber ging es dabei nur darum, das Spezialitätsprinzip durch die Anerkennung der Vermögenseinbringung uno actu zu überwinden (K. Schmidt, AcP 191, S. 495, 511). Insofern ist der Forderung des Gesetzgebers nur zuzustimmen. Wenn die Gesamtrechtsfolge lediglich als Erwerbstatbestand begriffen wird, dann muss auch ihre Anwendung als Ausnahmetatbestand gegenüber den Einzelübertragungstatbeständen einer gesetzlichen Rechtfertigung unterliegen (wegen der Problematik die uno actu-Theorie generell ablehnend: Claussen, S. 34 f.; kritisch auch K. Schmidt, AcP 191, S. 495, 501 f.). Aber im Falle der Beendigung der Gesellschaft ist mit der Gesamtrechtsnachfolge nicht nur ein Erwerbstatbestand verbunden, sondern ebenso der Wegfall des ursprünglichen Rechtsträgers. Diese unter die Nachfolgetheorie zu subsumierende Gesamtrechtsnachfolge findet ihre Berechtigung in der als zulässig erachteten liquidationslosen Beendigung der Gesellschaft. Die Gesamtrechtsnachfolge ist eine zwingende, wenn sie mit dem Erlöschen eines Rechtsträgers einhergeht (K. Schmidt, AcP 191, S. 495, 499; im Übrigen geht der Gesetzgeber selbst von der Möglichkeit einer Gesamtrechtsnachfolge aus, vgl. BR-Drs 340/97 S. 67 (für die Personenhandelsgesellschaft), trotz der Streichung des § 142 HGB a. F.). Eine so verstandene Gesamtrechtsnachfolge dient der liquidationslosen Überführung von Vermögensgesamtheiten, gewährleistet Gläubigerschutz, weil Verbindlichkeiten und alle anderen Bindungslagen auf den neuen Vermögensinhaber übergehen, und sorgt für Klarheit bei dem Wegfall eines Rechtsträgers, da die Existenz rechtsträgerloser Rechte vermieden wird (Claussen, S. 116 ff.; ähnlich auch K. Schmidt, AcP 191, S. 495, 499). Sie vollzieht sich die immer kraft Gesetztes, unabhängig davon, ob sie durch Gesetz oder durch ein Rechtsgeschäft ausgelöst wird (Claussen, S. 110; K. Schmidt, AcP 191, S. 495, 510). Ein rechtsgeschäftlicher Erwerb scheidet aus, da es dazu erforderlich wäre, dass gerade der Rechtsverlust auf der einen und der entsprechende Erwerb auf der anderen Seite Inhalt der Willenserklärungen ist und von ihnen getragen wird (Claussen, S. 110). Das ist aber nicht der Fall, denn der Vermögensübergang wird nicht vom erklärten Willen des Handelnden bestimmt und beschränkt (Claussen, S. 110). Er richtet sich vielmehr nach dem objektiven Bestand des Vermögens (Himmelreich, S. 40; Claussen, S. 110). Demnach ist in der die Gesamtrechtsnachfolge auslösenden Übernahmevereinbarung keine Vereinbarung einer Gesamtrechtsnachfolge zu sehen, sondern nur das auslösende Rechtsgeschäft. 370 So Staudinger/Habermeier, 13. B., § 738, Rn. 4; Habermeier JuS 1998, S. 865, 872 in Fn. 80; MüKo/Schmidt, § 131 HGB, Rn. 103; K. Schmidt, FS Huber, S. 969 ff. 371 Siehe dazu: 2. Teil, IV. c).

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als eins zu betrachtenden Bezugsobjekts. Die Bruchteile sind ausschlaggebend für die Bestimmung der einzelnen Anspruchshöhen. Und jene Ansprüche haben ihre Ursache in dem Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft. Ohne diese Beziehung können die Bezugsansprüche nicht entstehen. Mit der Beendigung der Mitgliedschaft erhöhen sich die Bezugsgrößen deshalb automatisch. Denn die Anspruchshöhe als solche verkörpert den näheren Inhalt des Forderungsrechts. Dieser Inhalt kann nicht vom Recht isoliert werden, derart dass dem Ausgeschiedenen zwar keine Ansprüche mehr zustehen, ihm aber noch ein Beteiligungsverhältnis zukommt. Letzteres spiegelt sich ausschließlich in den einzelnen Ansprüchen wieder, deren Umfang sich aus den Bruchteilen des mathematisch als eins zu betrachtenden Bezugsobjekts ableitet. Die mathematische Anpassung der Bruchteile ist danach lediglich ein Ergebnis des Wegfalls einzelner, in ihrer Höhe gegenseitig voneinander abhängenden, Ansprüche der Mitglieder. Etwaige Vereinbarungen, die das nach Köpfen zu bemessende Beteiligungsverhältnis abändern, welches aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz resultiert, sind keine Veränderungsvereinbarungen hinsichtlich einer zwischen den Parteien festlegbaren objektiven Quote, sondern sie sind vielmehr Verzichtsoder Teilverzichtserklärungen des Mitglieds372, weil sich die Beteiligungsquote nur in den in ihrer Höhe nach von dem Bezugsobjekt voneinander abhängig zu bemessenden Rechten realisiert373. Die mit Ausscheiden eines Gesellschafters, durch den Wegfall seiner Rechte, mathematisch in Bruchteilen zu erfassende Veränderung der Beteiligungsquote bedarf deshalb keiner Entsprechung im Gesetz. Sie vollzieht sich auch ohne die sonderliche Erwähnung im Gesetz, was sich aus dem Zusammenhang von Mitgliedschaft und mitgliedschaftlichen Rechten ergibt, deren Inhalte wiederum in Relation zum Bezugsobjekt und in der jeweiligen Abhängigkeit voneinander zu bestimmen sind. Wenngleich sich dieser (automatische) Vorgang ebenfalls mit dem Begriff „Anwachsung“ umschreiben ließe, da sich die mathematisch zu bestimmenden Bruchteile erhöhen, so ist dies jedoch keine Folge des in § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB normierten Anwachsungsprinzips, welches sich auf den Anteil am Gesellschaftsvermögen bezieht. Der Anteil am Gesellschaftsvermögen kennzeichnet unter der angenommenen Rechtsfähigkeit das Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters. Dieses Recht „wächst“ den verbleibenden Gesellschaftern nicht zu374. Würde man dagegen § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB dennoch als Rechtsgrundlage der Quotenveränderung erachten, so wäre man gezwungen, dem Anteil am Gesellschaftsvermögen eine von den §§ 719 Abs. 1, 725 Abs. 1 BGB, 859 Abs. 1 ZPO nicht gerechtfertigte abweichende Bedeutung beizumessen. Das Beteiligungsverhältnis 372 Die Vereinbarung einer Verlustübernahme ist dagegen eine Verpflichtung gegenüber den anderen. 373 A. A. K. Schmidt, FS Huber, S. 969, 986, der annimmt, die Mitgliedschaft trage die den anteiligen Vermögenswert widerspiegelnde Beteiligungsquote in sich. 374 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, II. c).

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als solches repräsentiert keine einzelne rechtlich erfassbare Position. Die Quote findet ihre Entsprechung allein in den Inhalten der aus der Mitgliedschaft fließenden Rechte. § 738 Abs. 1, Satz 1 BGB hat demnach keine Bedeutung mehr375.

III. Zwischenergebnis Nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis markieren die Gesellschafter die Zurechnungsendpunkte im Rechtsverhältnis. Jedem gebührt eine dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen. Mit dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der als Rechtsgemeinschaft geformten Gesellschaft endet die dingliche Berechtigung, die sich fortan nur noch auf die verbleibenden Gesellschafter erstreckt (Anwachsung). Diese werden durch die Untersagung einer Verfügung über ihre dingliche Teilhabe am einzelnen Vermögensgegenstand aneinander gebunden. Dadurch müssen die Gesamthänder zur Rechtsausübung stets einen gemeinschaftlichen Willen bilden. Dieser gemeinschaftliche Wille verkörpert einen Gesamtwillen, der sich aus den jeweils artikulierten Willen der Zurechnungssubjekte zusammensetzt. Erachtet man die Gesamthands-GbR aufgrund des in § 719 Abs. 1 BGB statuierten Gesamthandsprinzips als einen selbständigen Träger von Rechten und Pflichten, dann markiert allein die Gesellschaft als solche den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Sie ist Trägerin des Gesellschaftsvermögens. Die Gesellschafter haben keinen dinglichen Anteil am einzelnen Vermögensgegenstand des Gesellschaftsvermögens. Das in § 719 Abs. 1 BGB angeordnete Verfügungsverbot über den Anteil am einzelnen Vermögensgegenstand verliert seine Bedeutung. Als Rechtsträger wahrt die Gesellschaft ihre Identität unabhängig von personellen Veränderungen. Dieser Umstand macht das in § 738 Abs. 1 BGB normierte Anwachsungsprinzip überflüssig. Als einziges Kennzeichen des Gesamthandprinzips verbleibt damit die den Gesamthändern obliegende Rechtsmacht. Ein positiver Ausdruck im Gesetz findet sich dazu nur in der Regelung des § 2040 Abs. 1 BGB.

IV. Die vermeintliche Handlungsorganisation einer rechtsfähigen Gesamthands-GbR a) Rechtserhebliches Verhalten Ein rechtserhebliches Verhalten bedingt die Fähigkeit zur Handlung. Die Handlungsfähigkeit wird definiert als die Fähigkeit einer Person, Rechtswirkun375 Gleiches gilt für die aus § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend geschlossene „Abwachsung“.

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gen irgendwelcher Art für sich oder andere durch ihr Verhalten hervorzubringen376. Personen sind nicht immer handlungsfähig, da diese Fähigkeit nicht schon aus der Rechtsfähigkeit folgt377. Grundsätzlich ist jedoch von der Handlungsfähigkeit natürlicher Personen auszugehen. Die Rechtsordnung erkennt aber nicht nur natürliche Personen als Rechtsträger an, sondern auch rechtssubjektiv verselbständigte Verbände. Wie handeln diese? Jene Frage bildet den Gegenstand eines rechtsdogmatischen Streits um die juristische Person, der sich in der „Organtheorie“378 und der „Vertretertheorie“379 niederschlägt. Letztere besagt, dass die juristische Person als solche nicht selbst handlungsfähig ist. Sie sei nicht in der Lage selbständig Rechtsgeschäfte abzuschließen. Vielmehr müsse sie sich der Hilfe eines Vertreters bedienen. Im geltenden Recht hat sich mittlerweile die Organtheorie durchgesetzt380. Danach ist die juristische Person selbst mittels ihrer Organe Willens- und Handlungsträger. Die Organe entscheiden und handeln nicht als Dritte für die juristische Person, ihr Wollen und Handeln ist das der juristischen Person. Daneben besteht die zusätzliche Möglichkeit, Dritte als Stellvertreter zu bemühen. b) Exkurs: Die (Handlungs-)Organisation juristischer Personen Organisationen werden durch Beziehungsmuster charakterisiert, die sie zu koordinieren versuchen381. Die Organtheorie illustriert die die juristische Person auszeichnende Organisationsstruktur. Sie unterscheidet das Organ (die Institution) von den zur Ausübung der Organfunktionen berufenen Organwaltern [die ausführende(n) Person(en)]382. Sowohl das Organ als auch die Organwalter sind „Elemente“ bzw. „Glieder“ der Organisation. Die Organwalter ließen sich daher gleichfalls mit dem Begriff „Organ“383 umschreiben, doch die unterschiedliche Funktion beider Elemente innerhalb der Organisation erfordert eine feste Zuweisung der mit dem Begriff verbundenen Bedeutung384. Als Organe werden 376 Soergel/Hefermehl, Vor § 104, Rn. 1; Staudinger/Weick, 14. B., § 1, Rn. 2; Palandt/Heinrichs, Einf v § 104, Rn. 1; Larenz/Wolf, AT, § 6, Rn. 1. 377 So die h. M., siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I a). 378 Siehe dazu: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I, S. 250 ff. 379 Siehe dazu: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I, S. 250 ff. 380 Auf diesem Verständnis beruht auch § 31 BGB. 381 Silverman, S. 18; ähnlich bei Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 2 I, S. 92. 382 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 228; Beuthien/Gätsch, ZHR 156, S. 459, 467 ff. 383 Schon bei Schmitt, S. 213, heißt es: „Das Wort ,Organ‘ . . . verdankt seine Beliebtheit . . . einer vieldeutigen Unklarheit, in welcher schwierige Unterscheidungen wie Repräsentation, Vertretung, Auftrag usw. sich in ein allgemeines Dunkel auflösen.“ 384 Siehe dazu die Ausführungen bei H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 224 ff.

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daher diejenigen Einrichtungen des Verbandes verstanden, denen durch Gesetz oder Satzung Funktionen, die der Erreichung des Verbandszwecks dienen, zugewiesen worden sind385. Ein Organ ist deshalb auch dann vorhanden, wenn es nur teilweise oder gänzlich unbesetzt ist386. Es handelt sich um einen durch die Organisation objektiv eingeräumten, durch seine Bezogenheit auf ein oder mehrere organisatorisch verbundene Pflichtsubjekte (die Organwalter) geeinter aber unter Abstraktion von deren Individualität (abstrakt, institutionell) bestimmter Komplex von Berechtigungen und Verpflichtungen, auch kürzer zu bezeichnen als Zuständigkeitskomplex387. Das Organ wird handlungsfähig, wenn es mit den entsprechenden Organwaltern besetzt ist, die als solche die den Organen zugewiesenen Funktionen388 ausüben389. Durch die Funktion wird den Organwaltern die jeweilige Funktionsausübung ermöglicht390. Fehlt es der Organisation an einer Funktion, dann kann das Organwalterverhalten nur der Organwalter-Person selbst zugerechnet werden oder es ist nichtig, weil z. B. eine Privatperson so gar nicht handeln kann391. Es muss demnach zwischen dem „Willen des (einzelnen) Organwalters“ und der „Willenserklärung des Organs“ differenziert werden392. Von dem Organ ist das „individuelle Organ“ zu unterscheiden393. Dieses grenzt sich von dem Organ dadurch ab, dass die unabhängig von der Person des tragenden Subjekts begründeten Kompetenzen stets nur auf ein Individuum bezogen sind394. Allerdings besteht wegen der Bezeichnung individueller Zuständigkeiten als „Organ“ eine Verwechslungsgefahr mit dem Organ an sich, sodass anstelle von individuellen Organen besser von einem „Amt“ gesprochen werden sollte395. Das Amt leitet den Inbegriff „seiner“ Funktionen aus dem Organ ab396. Im Einzelnen ergeben sich vielseitige Gestaltungsmöglichkeiten, die auf der näheren Ausgestaltung des Organisationsstatuts beruhen397.

385 Beuthien/Gätsch, ZHR 156, S. 459, 469; H. J. Wolff, Band 2, § 5, S. 104; John, S. 74 ff. 386 Beuthien, NJW 1999, S. 1142, 1144; Beuthien/Gätsch, ZHR 156, S. 459, 469. 387 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 236; Lewerenz, S. 63, unter Bezug auf Wolff. 388 Beispielsweise die organisatorische Berechtigung Rechtsgeschäfte abzuschließen oder die Berechtigung geschäftsähnliche Handlungen vorzunehmen etc. All jene Funktionen vereinen sich im Organ „Vorstand“. 389 Beuthien/Gätsch, ZHR 156, S. 459, 469; Achterberg, S. 37. 390 Ebenso John, S. 75 f. 391 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 241 f. 392 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 246. 393 Beispielsweise die Kompetenzen (Amt) die dem Vorstandsmitglied zukommen. Die Funktionen dürfen aber nicht mit der handelnden Person verwechselt werden! Der „Organwalter“ ist daher stets „Amtswalter“, weil es ihm nur möglich ist die in seinem Amt zusammengefassten und auf ihn bezogenen Kompetenzen wahrzunehmen. 394 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 240, § 13, S. 284. 395 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 240.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Zusammengefasst stellt sich die Funktionsweise der juristischen Person somit folgendermaßen dar: Die Organwalter sind als Rechtswalter die Endsubjekte für die die juristische Person betreffenden Normen der Organisation398. Diese gestatten den Rechtswaltern die Wahrnehmung der durch den Rechtssatz geschaffenen Funktion. Die durch die Rechtssätze geschaffenen Funktionen bilden ein Organ, wenn diese, wegen ihrer Bezogenheit auf einen organisatorisch verbundenen, abstrakt zu betrachtenden Rechtswalterkreis, als geeinter Funktionskomplex erscheinen. Die Kompetenz, die dem einzelnen Rechtswalter aus einem organisatorisch verbundenen Rechtswalterkreis zusteht, verkörpert (s)ein Amt. Dieses kann zur Ausübung einer, mehrerer oder aber auch nur zur gemeinschaftlichen Ausübung der Organfunktionen berechtigen. Die sich durch ihre Rechtswalterbezogenheit unterscheidenden Organe lassen sich in solche einteilen, deren Handlungen nur im Innenverhältnis wirken, und solche, die Handlungen im Rechtsverkehr bewirken. Eine von der juristischen Person vorgenommene rechtserhebliche Handlung erfolgt dementsprechend durch eine entsprechende Willensartikulation der Rechtswalter des dafür zuständigen Organs. Diese Willenserklärungen werden sodann innerorganisatorisch über das Amt dem Organ zugerechnet, da die Rechtswalter als Walter der Organfunktionen die betreffende Funktion ausüben durften. Dieser für die juristische Person in Ausübung der Funktion artikulierte Wille verkörpert als Organwille den Willen der juristischen Person, die als solche den Zurechnungsendpunkt im betreffenden Rechtsverhältnis markiert. Rechtswalter, Amt und Organ sind dagegen nur Durchgangssubjekte der Zurechnung399. c) Die Handlungsfähigkeit der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft Die Teilnahme der zum Rechtsträger qualifizierten BGB-Gesellschaft am Rechtsverkehr bedingt die Vornahme rechtserheblicher Handlungen. Damit stellt sich ebenfalls die Frage nach der Handlungsfähigkeit jenes Rechtsträgers. Die Mehrzahl der Autoren geht, in Anlehnung an die juristische Person, von einer „organschaftlichen Vertretung“400 durch die Gesellschafter aus401. Es findet sich 396 Dies gilt deshalb, weil der Funktionskomplex, der das Organ bildet, auf mehrere Pflichtsubjekte bezogen ist. 397 Im konkreten Fall regelt dies die Geschäftsordnung der Organe. Dem gesetzlichen Normalfall entspricht die gemeinsame Handlungsbefugnis aller Organmitglieder. Abweichend davon kann aber beispielsweise geregelt sein, dass ein einzelner Organwalter die Organfunktion als bevorrechtigtes Organmitglied auch allein ausüben darf usw. 398 H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 264. 399 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 250, § 12, S. 264, § 13, 285; Achterberg, S. 42. 400 Der Begriff „Vertretung“ soll in diesem Zusammenhang nur verdeutlichen, dass der Organwalter nicht für sich selbst, sondern für den verselbständigten Verband handelt.

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auch die Auffassung, dass die Gesamthand handlungsunfähig sei402. Andere wiederum gehen, trotz der angenommenen rechtssubjektiven Verselbständigung, von einer selbsthandelnden Gesamthand aus403. aa) Die selbsthandelnde Gesamthand Von einer selbsthandelnden Gesamthand wird vorwiegend im Zusammenhang mit dem traditionellen Gesamthandsverständnis gesprochen. Sofern alle dinglich Berechtigten selbst tätig werden, handelt jeder Gesamthänder für sich selbst, es liegt mithin ein Selbsthandeln der Gesamthand vor404. Dennoch gilt dies, insbesondere nach der Auffassung Gierkes405, auch unter der Annahme einer der Gesamthand zugestandenen Rechtsfähigkeit, weil die Gesamthänder eine „kollek401 Soergel/Hadding, 12. A., § 714, Rn. 3 ff.; Hadding, FS Raiser, S. 129, 135; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 II, S. 254 ff.; Raiser, AcP 194, S. 495, 508; Raiser, AcP 199, S. 104 140; Hennecke, S. 63. 402 So Flume, AT, § 10 I, S. 130. Die Annahme der Handlungsfähigkeit rechtssubjektiv verselbständigter Verbände beruht letztlich auf der Erfassung einer bestimmten vorhandenen Organisationsstruktur in einer Weise, die die Personen als Elemente der Organisation von den die Personen koordinierenden Elementen unterscheidet. Die h. M. sieht sich für die juristische Person durch § 31 BGB, als Ausfluss der Organtheorie, bestätigt. Vergegenwärtigt man sich, dass Verbände (egal, ob verselbständigt oder nicht) soziale Gebilde sind, die ein Beziehungsmuster aufweisen, das sie zu koordinieren versuchen, so entspricht dies der Definition einer Organisation. Die Verbandsbeteiligten bilden u. a. die Elemente der Organisation. Sie könnten daher auch als Organe bezeichnet werden (siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. b)). Die Handlung eines Organisationsbeteiligten für die Organisation kann man daher auch so verstehen, dass dieser nicht als „Dritter“ für den organisierten Verband handelt, sondern da er aufgrund der Koordination bestimmt wurde für den Verband zu handeln, dass er in seiner Eigenschaft als Organisationselement handelt. Damit lässt sich die Handlung auch als Eigenhandlung der Organisation begreifen (Jenes Modell ist natürlich stark vereinfacht, verdeutlicht jedoch den Unterschied zwischen der Handlung eines Organisationselementes und der Handlung eines Dritten, wenn man anerkennt, dass der Verbandsbeteiligte im Rahmen einer Handlung für den Verband in seiner Eigenschaft als Organisationselement handelt, die ihn in diesem Moment zwar „von sich selbst unterscheidet“, er aber kein „Dritter“ ist, weil die Zurechnung seiner Willenserklärung ausschließlich innerorganisatorisch erfolgt.). Flumes Ausführungen leiden im Hinblick auf das vorstehend dargestellte Verständnis erheblich darunter, dass er von einer „echten Vertretung“ der Gesellschaft durch die Gesellschafter ausgeht und dies als „Selbstorganschaft“ bezeichnet. Doch ein Organhandeln unterscheidet sich von einem (echten) Vertreterhandeln. Die Vertreterhandlung ist eine eigene Handlung des Vertreters, die dem Vertretenen im Außenverhältnis zugerechnet wird, da der Vertreter kein Element einer rechtlich anerkannten Organisation ist. 403 Huber, FS Lutter, S. 107, 114; Schünemann, S. 201 f.; vor allem Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 684; Gierke, Die Genossenschaftstheorie . . ., S. 343. 404 Buchner, AcP 169, S. 483, 500; Soergel/Schultze v. Lasaulx, § 714, Rn. 1; Staudinger/Keßler, 12. A., § 714, Rn. 3; Letztere sprechen von einem Selbsthandeln der Gesamthand, begreifen diese aber im Sinne des traditionellen Verständnisses. 405 Auch Huber, FS Lutter, S. 107, 114 verneint ausdrücklich eine Organschaft.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

tive Einheit“406 bilden, sodass die Zurechnung bei der „Personengruppe“ endet. Gierke407 nimmt an, dass die Personmehrheit kraft der gesamten Hand als solche handlungsfähig sei. Im Bereiche ihre Verbundenheit könne sie in einheitlicher Weise einen Gemeinschaftswillen bilden und erklären. In dieser Vereinigung würden die Gesamthänder aber keine juristische Person verkörpern. Da in dem herrschenden Gemeinschaftswillen der Einzelwille eines jeden Gesamthänders als essentieller Faktor erhalten und kenntlich bleibe, sei ein von dem Einzelwillen losgelöster und ihnen gegenüber in einem selbständigen Verbandsorganismus verkörperter Gemeinwille nicht vorhanden. Die Auffassung Gierkes sei einmal anhand eines Beispielsfalles erörtert: Nehmen wir an, die Gesamthand möchte über einen sich im Gesamthandsvermögen befindlichen Gegenstand verfügen, ihn veräußern408. Die Gesamthand muss dazu die ihr gebührende Rechtsmacht ausüben. Das bedingt die Handlungsfähigkeit der Gesamthand. Diese fließt nicht automatisch aus der Rechtsträgerschaft409. Verantwortlich ist nach Gierke dafür das vorhandene personelle Substrat handlungsfähiger Personen. Nunmehr muss zwischen dem Veräußerer (die Gesamthand auf der einen Seite des Rechtsverhältnisses) und dem Erwerber (ein Dritter auf der anderen Seite des Rechtsverhältnisses) ein Verfügungsvertrag geschlossen werden. Beide Parteien müssen sich durch die Abgabe zweier übereinstimmender Willenserklärungen einigen. Die Gesamthand erklärt: „Ich übertrage . . .“, der Erwerber erklärt: „Ich nehme an“. Die Erklärung der Gesamthand („Ich übertrage . . .“) ist eine Willenserklärung, die sich aus der Summe der einzelnen artikulierten Willen namens der unterschiedlichen Gesamthänder zusammensetzt. Dieser Gesamtwille ist das Ergebnis eines vervielfachten einheitlichen Willens, der den Willen der Gesamthand repräsentiert. Auf die Anzahl der unterschiedlichen Rechtssubjekte kommt es nicht an. Alle müssen stets einen einheitlichen Willen bilden. (1) Ist die Willensäußerung eine Organhandlung? Der soeben erläuterte Beispielsfall bestätigt zunächst die Sichtweise Gierkes. Es stellt sich nun die Frage, ob wegen der angenommenen rechtssubjektiven Verselbständigung der Gesamthands-GbR von einem Organhandeln gesprochen

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Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, II. b). Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 661 ff.; Gierke, Die Genossenschaftstheorie . . ., S. 343. 408 Gierke nimmt aber auch an, dass ein Selbsthandeln der Gesamthand ebenfalls für andere rechtserhebliche Handlungen in Betracht kommt. Siehe dazu jedoch: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. c) bb). 409 Denn nach der h. M. sind Rechtsfähigkeit und Handlungsfähigkeit voneinander zu trennen, siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. a). 407

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werden kann. Zur Erörterung der Problematik greifen wir den Beispielsfall noch einmal auf und illustrieren ihn anhand der juristischen Person. Die juristische Person veräußert einen sich in ihrem Vermögen befindlichen Gegenstand durch den Abschluss eines Verfügungsvertrages. Im Einzelnen erfordert das einen entsprechenden Handlungswillen der juristischen Person, erzeugt von deren Handlungsorgan. Voraussetzung dafür ist eine Fremdwillenszurechnung. Die Organtheorie unterscheidet zwischen dem Organ (Institution) und den Organwaltern [den ausführende(n) Person(en)]. Der von den Organwaltern gebildete Wille wird dem Verband über das Organ zugerechnet. Da der Organwalter seinen eigenen Willen artikuliert, muss er im Rechtsverkehr deutlich machen, dass er für die juristische Person und nicht für sich selbst handelt. Anderenfalls läge ein Eigengeschäft des Organwalters vor. Der daraufhin generierte Organwille „betätigt“ die der juristischen Person aus der Rechtsinhaberschaft zustehende Verfügungsmacht. Das Recht geht auf den Zessionar über, wenn sich die Parteien einigen. Organschaftliche Vertretung und rechtsgeschäftliche Vertretung haben demnach das Handeln im fremden Namen gemeinsam. Insofern unterscheidet sich die „Organschaft“410 nicht von der rechtsgeschäftlichen Vertretung. Vertreter und Organwalter handeln für einen anderen, in dessen Namen. Der Unterschied liegt aber in der unterschiedlich verstandenen Zurechnung beider Handlungen. Die Willenszurechnung auf die juristische Person erfolgt ausschließlich innerorganisatorisch. Nach außen liegt daher kein „Vertretergeschäft“ vor, sondern eine Eigenhandlung der juristischen Person. Das Vertretergeschäft wirkt dagegen, mangels eines Innerorganisationsverhältnisses, immer im Außenverhältnis411, also über eine im Rechtsverkehr aufgebaute Beziehung. Schon die Erteilung der Vertretungsmacht per Vollmacht, unabhängig davon, ob die Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten gegenüber abgegeben wird, ist eine Handlung im Rechtsverkehr. Nimmt man diese Grundsätze und versucht sie auf die als rechtsfähig erachtete Gesamthand zu übertragen, dann könnten die Gesamthänder in ihrer Personifikation entsprechend als Organwalter fungieren. Nur handeln Organwalter im Rechtsverkehr nicht im eigenen Namen, sondern namens des rechtssubjektiv verselbständigten Verbandes. Des Weiteren würde sich im Anschluss daran die Frage nach dem Organ an sich stellen. Wie der gebildete Beispielsfall gezeigt hat, handelt die Gesamthand aufgrund des vorhandenen personellen Substrats selbst. Verkörpert die Gesamthand daher das Organ einer rechtsfähigen Gesamthands-GbR?

410 Bei Organen, deren Aufgabenerfüllung im Innenverhältnis wirkt, handeln die Organwalter im eigenen Namen. Sie bedürfen daher keiner Vertretungsmacht. 411 Das gilt auch für eine gesetzliche Vertretung.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

(a) Ist die Gesamthand ein Organ der BGB-Gesellschaft? Wäre dies so, dann müsste die Gesamthand eine Institution, einen Zuständigkeitskomplex, innerhalb der Organisation einer BGB-Gesellschaft darstellen, mithin objektive Funktion sein. Die Gesamthand setzt sich aber aus den einzelnen Gesamthändern zusammen. Und Organe als solche sind zudem nur Zwischenzurechnungssubjekte412. Mit anderen Worten, bei ihnen endet die Zurechnung nicht. Nach der Theorie der rechtsfähigen Gesamthand markiert jedoch gerade diese den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Die Qualifizierung als Zurechnungsendpunkt schließt damit die Einstufung als Zwischenzurechnungspunkt aus. Die Gesamthand kann deshalb nicht als ein Organ der Gesamthands-GbR verstanden werden. (b) Ist der Gesamthänder ein Organ der BGB-Gesellschaft?413 Der Gesamthänder, die Person an sich, hat das „Recht“ und die „Pflicht“ zur Mitwirkung bei einer Verfügung über einen gesamthänderisch gebundenen Vermögensgegenstand. Könnte dies aus einer den Gesamthänder berechtigenden Kompetenz resultieren? Wäre diese Kompetenz als Organ zu qualifizieren? Organe sind objektiv eingerichtete Zuständigkeitskomplexe, die auf mehrere Pflichtsubjekte bezogen sind. Diese Institution existiert unabhängig von ihrer Besetzung mit Organwaltern. Aber die Berechtigung des Gesamthänders kommt nur diesem allein zu. Jeder einzelne Gesamthänder ist entsprechend befugt. Außerdem „steht und fällt“ diese Berechtigung mit der Beteiligung an der Gesamthandsgemeinschaft. Sie ist insoweit nicht institutionell. Eine Organqualität kann dieser Befugnis folglich nicht beigemessen werden. (c) Ist die Geschäftsführung ein die Verfügung ermöglichendes Organ?414 § 709 Abs. 1 BGB statuiert eine dispositive Regelung bezüglich der Wahrnehmung der Geschäftsführung in der BGB-Gesellschaft. Dem Gesellschafter, der die Geschäftsführung übernommen hat, steht im Zweifel eine „Vertretungsmacht“ zu, § 714 BGB. Ist die Aufgabe der Geschäftsführung daher vergleichbar mit der Ausübung eines Vorstandsmandats innerhalb einer juristischen Person? Verkörpert die Geschäftsleitung ein Organ der Gesamthands-GbR? Wird durch deren Existenz der Abschluss eines Verfügungsvertrages ermöglicht? Denn Organe sind diejenigen Vorrichtungen bzw. Einrichtungen, die den Organ-

412 413 414

H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 250; Achterberg, S. 42. Siehe dazu auch: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. c) aa) (2). Siehe dazu auch: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. d).

2. Abschn., IV. Die vermeintliche Handlungsorganisation

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waltern die Funktionsausübung ermöglichen415. Doch nach dem Ansatz von Gierke folgt bereits aus der gemeinsamen Rechtszuständigkeit der Gesamthänder die Mitwirkungsbefugnis des Einzelnen. Die Geschäftsführung hingegen obliegt nur im Normalfall allen Gesellschaftern. Zwingend ist das nicht. Bei einer einvernehmlichen Verfügung durch die Gesamthand könnte die Geschäftsleitung jener Maßnahme nichts entgegensetzen, weil alle Gesellschafter bereits einen einheitlichen Willen erklärt hätten. Eine anschließende, dieser Willensbekundung zuwiderlaufende Handlung, sähe sich dem Vorwurf der Widersprüchlichkeit ausgesetzt. Eine Verfügungshandlung der Geschäftsleitung ist demnach gar nicht notwendig. Die fehlende Notwendigkeit der Handlungsvornahme stünde in diesem Fall der Qualifikation der Geschäftsführung als Organ entgegen. (2) Das „Amt“ der Gesamthänder-Person416 Erachtet man die Gesamthand als rechtsfähig, so scheint diese tatsächlich selbst zu handeln. Nur könnte dieses sogenannte Selbsthandeln wirklich als ein Selbst- im Sinne eines Eigenhandels einer rechtsfähigen Personengruppe verstanden werden? Bringen wir uns noch einmal in Erinnerung, dass zur Veräußerung eines gesamthänderisch gebundenen Vermögensgegenstandes ein gemeinschaftlicher Wille aller Gesamthänder erforderlich ist. Der „Wille der Gesamthand“ setzt sich aus der Summe der übereinstimmenden Willen eines jeden Einzelnen zusammen. Das unterscheidet nach Gierke417 die rechtsfähige Gesamthand von der juristischen Person. Denn in dem herrschenden Gemeinschaftswillen bleibe der Einzelwille eines jeden Gesamthänders als essentieller Faktor erhalten und kenntlich. Ein von dem Einzelwillen losgelöster und ihnen gegenüber in einem selbständigen Verbandsorganismus verkörperter Gemeinwille sei nicht vorhanden. Diese Aussage gewinnt an Verständlichkeit, wenn man versucht, die dahinterstehende Bedeutung zu isolieren. Der Organwalter einer juristischen Person handelt im Rechtsverkehr für die juristische Person, als Bestandteil der Organisation. Die Handlung muss namens der juristischen Person erfolgen, eine essentielle Voraussetzung, damit die Handlung des Organwalters der juristischen Person über das Organ zugerechnet werden kann. Im Außenverhältnis präsentiert sich die Handlung des Organwalters als eine Eigenhandlung des Verbandes. Bei einer Handlung der Gesamthand gibt jeder Gesamthänder eine identische Willenserklärung ab. Jeder handelt im eigenen Namen. Und doch würde der Einzelne lediglich als Teil einer als rechtsfähig begriffenen Personengruppe handeln, bei der die Zurechnung endet. 415 416 417

John, S. 76. Siehe dazu Fn. 569. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. c) aa).

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Vergegenwärtigt man sich, dass die Willenserklärung das Mittel zur Gestaltung von Rechtsbeziehungen ist418, so fragt sich, warum nicht jeder Einzelne durch die Abgabe einer Willenserklärung in seinem Namen Beteiligter (Zurechnungsendpunkt) der Rechtsbeziehungen wird oder ist. Allein die Gesamthand soll ja den Zurechnungsendpunkt markieren. Eine Rechtsfolge vermag eben einzig die Abgabe eines Gemeinschaftswillens herbeizuführen. Es wird erkennbar, dass der Wille des Einzelnen ein anderer Wille wäre als der der Gesamthand. Eine Willensdifferenzierung begegnet uns ebenfalls bei der juristischen Person. Dort ist der Wille des Organwalters von dem Willen des Organs abzugrenzen, weil das einzelne Willenssubjekt von dem Zurechnungsadressaten getrennt ist419. Folglich müsste ebenso der einzelne Gesamthänder von der Gesamthand getrennt betrachtet werden. Die Vornahme einer Handlung, auch im eigenen Namen, wäre dann aber kein Handeln für sich selbst, sondern das Handeln für einen anderen. Damit einher ginge die Frage, ob eine im eigenen Namen verübte Handlung auf einen anderen zugerechnet werden könnte. Mit Blick auf die im Insolvenzrecht vorherrschende Amtstheorie ließe sich Letzteres durchaus bejahen. Allerdings wäre die Situation nicht vollends vergleichbar. Dem Insolvenzverwalter gebührt nach der Amtstheorie die Wahrnehmung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, während das subjektive Recht nach wie vor dem Insolvenzschuldner zugeordnet wird. Die rechtsfähige Gesamthand wäre Rechtsinhaber und Ausübungsberechtigter. Gleichwohl zöge die im eigenen Namen abgegebene Willenserklärung der Gesamthänder keine Rechtsverhältnisbeteiligung nach sich, die allein der Gesamthand vorbehalten wäre. Dies zeigt, dass (so Gierke) der Wille des Einzelnen einen essentiellen Faktor des Gemeinschaftswillens bildet. Und als Faktor ist der Einzelwille vom Gesamtwillen zu differenzieren. Der Einzelwille als Faktor des Gesamtwillens bedeutet demnach nichts anderes als die Qualifizierung zu einem mitwirkenden Umstand, der (da essentiell) wesentlich bzw. notwendig ist. Dem Gesamthänder wird also eine notwendige Mitwirkung zuteil. Was kann unter einer notwendigen Mitwirkung verstanden werden? Die notwendige Mitwirkung kennzeichnet die Erfüllung einer Aufgabe. Diese Aufgabe obliegt dem Gesamthänder, der dadurch eine Funktion im Rahmen der Gesamthand ausübt. Diese Funktion könnte man deshalb mit einem Organ vergleichen. Aber Organe sind abstrakte Funktionskomplexe. Die Befugnis des Gesamthänders „steht und fällt“ mit seiner Beteiligung, weshalb die Qualifikation als ein Organ nicht in Betracht kommt. Allerdings gibt es innerhalb der juristischen Person auch Befugnisse, die ausschließlich auf ein Individuum bezogen sind. Solche „Ämter“ können bereits durch eine einzige Funktion gebildet werden420. Würde man dies auf die Gesamthand übertra418 Soergel/Hefermehl, Vor § 116, Rn. 4; Erman/Palm, Vor § 116, Rn. 1; PWW/ Ahrens, Vor § 116, Rn. 16. 419 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. b). 420 H. J. Wolff, Band 2, § 13, S. 285.

2. Abschn., IV. Die vermeintliche Handlungsorganisation

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gen, so könnte sich die vom Gesamthänder geschuldete Mitwirkungsbefugnis zunächst mit einem Amt vergleichen lassen. Demnach wäre vorstellbar, dass der Gesamthänder als ein Funktionswalter nur einen Zwischenzurechnungspunkt im Rechtsverhältnis markiert. Als Funktionär wäre der Gesamthänder Element eines Ganzen, eben jener organisatorisch verstandenen Gesamthand. Denn Organisationen werden als künstliche Gebilde verstanden, die Beziehungsmuster aufweisen, welche sie zu koordinieren versuchen421. Die gesamthänderische Bindung koordiniert die Gesamthänder auf eine gemeinsame Ausübung der Verfügungsbefugnis. Unter diesem Gesichtpunkt wird bisweilen verständlich, warum in der Literatur (teilweise unter ausdrücklicher Einbeziehung der Gesamthand422) von Gradabstufungen bei Organisationen gesprochen wird423. Insofern würde sich die Organisation der Gesamthand von der einer juristischen Person bezüglich der Existenz eines Organs unterscheiden. bb) Sonstige rechtserhebliche Handlungen Die bisherigen Ausführungen zu einem rechtserheblichen Verhalten sind auf Verfügungsmaßnahmen beschränkt gewesen. Diese Rechtsgeschäfte beziehen sich auf subjektive Rechte. Ein derartiges Verhalten nimmt direkten Einfluss auf eine bereits bestehende rechtlich geregelte Beziehung zwischen Rechtssubjekten, die mit einer Rechtszuordnung verbunden ist424. Ein rechtserhebliches Verhalten ist dem handlungsfähigen Subjekt aber nicht nur in Bezug auf subjektive Rechte gestattet. Es sind auch Handlungen möglich, die ein Recht erst zur Entstehung bringen. Namentlich der Abschluss von Verpflichtungsgeschäften begründet für den Gläubiger ein subjektives Recht, kraft dessen er die Leistung vom Schuldner fordern kann. Der Unterschied beider Rechtsgeschäfte besteht demnach in der Rechtsfolge. Verpflichtungen erzeugen subjektive Rechte, Verfügungen wirken auf die subjektiven Rechte in einer bestimmten Weise ein. Neben dem Abschluss von Rechtsgeschäften gibt es noch weitere Formen eines rechtserheblichen Verhaltens. Diese finden ihre Entsprechung in Tathandlungen und geschäftsähnlichen Handlungen. Letztere sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen kraft Gesetzes eintreten, wie zum Beispiel Fristsetzungen, Mahnungen oder die Erteilung von Rechnungen etc425. Tathandlungen sind dagegen auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Willensbetätigungen, die kraft Gesetzes eintreten und keine Erklärungen sind, 421

Silverman, S. 18; ähnlich bei Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 2 I,

S. 92. 422 Buchda, S. 266, nachdem Gesamthand und körperschaftliche Verfassung Grade und Stufen der Organisation sind. 423 John, S. 161. 424 Eine nur scheinbare Ausnahme davon bildet die Abtretung einer künftigen Forderung. Aber auch diese wird erst wirksam, wenn das Forderungsrecht für den Zedenten entsteht.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

wie zum Beispiel die Besitzübergabe426. All diese sich von einer Verfügung unterscheidenden Handlungen beziehen sich nicht auf ein subjektives Recht. Die gesamthänderische Bindung zwingt die Gesamthänder nur zu einer gemeinsamen Rechtsausübung. Wie verhält es sich bei anderweitigen Handlungen? Ist in Bezug auf diese Handlungen, wie Gierke meint, die Personenmehrheit kraft der gesamten Hand handlungsfähig? Damit stellt sich die Frage, woraus sich Handlungsbefugnisse ergeben, die es den Gesamthänder-Gesellschaftern ermöglichen derartige Handlungen vorzunehmen? Versteht man die Personenmehrheit als einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis, dann kann zur Vornahme von Handlungen, die den hier in Rede stehenden entsprechen, nicht einfach auf die Gesellschafter zurückgegriffen werden. Diese sind selbst Subjekte. Etwaige Handlungen würden sie selbst verpflichten. Eine Maßnahme der Gesellschafter muss folglich der Gesellschaft als solcher zugerechnet werden. Das bedingt eine Fremdwillenszurechnung. Die Fremdwillenszurechnung ist an eine Handlungsbefugnis gebunden. Solche Handlungsbefugnisse der Gesellschafter, wodurch beispielsweise die Gesellschaft verpflichtet wird, lassen sich nicht aus der den Gesamthändern gemeinsam zustehenden Rechtsmacht ableiten. Die (reine) Organisation der Gesamthand ist nämlich insofern defizitär. Ihre Beziehungskoordination beschränkt sich darauf, die einzelnen Gesamthänder auf das subjektive Recht zu vereinen und die Ausübung der Rechtsmacht an die Mitwirkung eines jeden Einzelnen zu binden. Das verwundert wiederum nicht, wenn man bedenkt, dass bei der Normengestaltung die Gesamthandsregelung lediglich als ein vermögensrechtliches Prinzip verstanden wurde. Sonstige Handlungsberechtigungen lassen sich somit nicht aus der Gesamthandsregelung ableiten. Die Auffassung Gierkes verkennt insoweit das geltende Trennungsprinzip. § 709 Abs. 1 BGB hält jedoch eine Auslegungsregelung hinsichtlich der Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgabe durch die Gesellschafter parat. Unter die Geschäftsführung fällt jede rechtliche oder tatsächliche auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichtete Maßnahme427. Im Einzelnen also auch und gerade rechtserhebliche Handlungen. Die in § 709 Abs. 1 BGB mittelbar zum Ausdruck kommenden Befugnisse stehen dem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter zu und ermöglichen diesem eine entsprechende Handlungsvornahme für den Verband (Berechtigung im Innenverhältnis)428. Eine solche Aufgabe obliegt aber nicht nur 425 Siehe dazu: Palandt/Heinrichs, Überbl. vor § 104, Rn. 6; Erman/Palm, Einl § 104, Rn. 6. 426 Siehe dazu: Palandt/Heinrichs, Überbl. vor § 104, Rn. 9; Erman/Palm, Einl § 104, Rn. 7 ff. 427 Palandt/Sprau, Vor § 709, Rn. 1; Erman/Westermann, § 709, Rn. 5; PWW/ v. Ditfurth, § 709, Rn. 2; Jauernig/Stürner, § 709, Rn. 6. 428 Das bedingt allerdings, dass der Handelnde nach § 714 BGB nicht die Gesellschafter, sondern die Gesellschaft vertritt. Die anders lautende Formulierung, so der

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dem Geschäftsführer einer Gesamthands-GbR, sondern auch dem Geschäftsführer atypisch gebildeter (Außen-)Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Grundsätzlich obliegt die Geschäftsführung allen Gesellschaftern, § 709 Abs. 1 BGB. Bei entsprechender Befugnisverteilung entspräche die Handlungszuständigkeit der der Gesamthandsregelung. Jedwede Handlungsmaßnahme verlangt die Mitwirkung aller Gesellschafter. Handelt die „geeinte Personenmehrheit“ daher doch, wie Gierke annimmt, kraft der gesamten Hand? Die Frage ist mit einem „Nein“ zu beantworten. Erstens besitzt nicht nur die Gesamthands-GbR eine Geschäftsführung und zweitens erfordert die Führung der Geschäfte, im Gegensatz zur Rechtsmachtausübung, nicht stets die Mitwirkung aller Gesellschafter, weil diese Einzelnen überlassen werden kann. Damit ist allerdings eine weitreichende Konsequenz verbunden. Die nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis geltenden Grundsätze können nicht auf einen rechtlich verselbständigten Verband übertragen werden. Nach der ursprünglichen Auffassung verkörpert jeder Gesellschafter einen Zurechnungsendpunkt im betreffenden Rechtsverhältnis. Jegliche Rechtswirkungen für und gegen den Gesellschafter müssen auf einer von dem Gesellschafter veranlassten rechtserheblichen Handlung basieren. Anderes wäre nur denkbar, wenn die Möglichkeit bestünde, Fremdhandlungen ohne sonderliche Veranlassung zurechnen zu können. Nur ergibt sich daraus ein nicht zu duldender Eingriff in die Rechtssphäre des Gesellschafters, was gar in einem unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter enden würde. Eine Handlung der zu einer Gesellschaft formierten Zurechnungssubjekte setzt dementsprechend eine gemeinsame Handlung aller voraus, die auf der den Subjekten zukommenden Handlungsfähigkeit beruht. Ansonsten würde auch eine gemeinschaftliche Rechtszuordnung scheitern, da die handelnde Personengruppe nicht mit der Gesellschaft identisch wäre. An dem oder den Rechten würde allenfalls je eine Bruchteilsgemeinschaft der Handelnden entstehen. Treffen die Gesellschafter eine von der Auslegungsregelung des § 709 Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung, dann handeln einzig die besonders bestimmten Gesellschafter für die Gesellschaft. Eine Gesellschaft als solche existiert nicht. Die Handlung erfolgt namens und in Vertretung der übrigen Gesellschafter. Die Maßnahme wird den Subjekten gemäß der §§ 164 ff. BGB zugerechnet. Es bleibt den Gesellschaftern deshalb unbenommen, trotz einer besonderen Geschäftsführungsregelung, selbst zu handeln. Notwendig ist lediglich eine Willensübereinstimmung429 aller Gesellschafter. Denn die Vollmachterteilung schließt eine Eigenhandlung des Vertretenen nicht aus. Die Handlungsfähigkeit geht wegen einer Vollmachtserteilung nicht verloren430. BGH NJW 2001, S. 1056–1061, stehe der Verselbständigung der Gesellschaft nicht entgegen. 429 Dies ist erforderlich wegen § 711 BGB. 430 Dies gilt nach dem traditionellen Gesamthandsverständnis sogar für den Kommanditisten. Auch dieser ist als Gesellschafter Zurechnungssubjekt von Rechten und

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Begreift man die Gesamthands-GbR nunmehr als einen rechtsfähigen Personenverband, dann ist die Rechtslage eine andere, weil die Gesellschafter dem Verband als Dritte gegenüberstehen. Die Handlungen der Gesellschafter müssen dem Verband zugerechnet werden. Das bedingt Handlungsbefugnisse. Handlungsberechtigt sind nur die organisatorisch Ausgewiesenen. Anderenfalls läge ja ein Eingriff in die Rechtssphäre des Verbandes431 vor, die sich von der Rechtssphäre eines jeden einzelnen Mitglieds unterscheidet. Demgemäß ist eine Vertretung der Mitglieder, insbesondere der nicht zur Geschäftsführung berufenen Mitglieder, weder erforderlich noch statthaft. Hält man an der dem Gesamthandsprinzip zu entnehmenden gemeinsamen Verfügungsbefugnis aller Gesamthänder fest, so steht dies in einem Konflikt zu der Verteilung der Geschäftsführungsaufgabe. Letztere kann einzelnen Gesellschaftern überlassen werden. Allein diese vertreten den Verband als solchen und nicht die Gesellschafter. Im Gegenzug vermögen sie es hingegen nicht eine Verfügung vorzunehmen. Diese bedarf einer Handlung aller Gesamthänder. Der Wille des Einzelnen, als essentieller Faktor des Gemeinschaftswillen, käme gar nicht zum Vorschein, würde man eine Verfügung durch einzelne gestatten. Diese Gesellschafter könnten auch nicht die anderen Gesamthänder-Gesellschafter, wie nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis, gemäß §§ 164 ff. BGB vertreten. Die Verbandsmitglieder markieren nicht die Zurechnungssubjekte im betreffenden Rechtsverhältnis. d) Die Struktur der Handlungsorganisation Aus der unter dem Gliederungspunkt IV. c) angesprochenen Problematik würde eine bestimmte Struktur der Handlungsorganisation resultieren. Zur Erinnerung sei nochmals hervorgehoben, dass eine Verfügungshandlung, durch die gesamthänderische Bindung, eine Handlung aller Gesamthänder unerlässlich macht, währenddessen die Ausübung sonstiger Handlungen allein den geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern vorbehalten wäre. Und die Übernahme der Geschäftsführung kann von den Gesellschaftern variabel gestaltet werden. Die dem Gesellschafter aus der Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgabe gebührenden Befugnisse sind demnach unabhängig von der Person des einzelnen GePflichten. Aus einer gemeinsamen, dem Gesellschaftszweck entsprechenden, Handlung von Kommanditist und Komplementär folgt eine gesamthänderisch gebundene Rechtszuordnung. Der Kommanditist hat nur kein Recht auf Mitwirkung bei Geschäftsführungsmaßnahmen (Innenverhältnis), sodass der Komplementär auch allein und in Vertretung für den Kommanditisten handeln kann. 431 Das ist sogar nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis ähnlich. Denn allein der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter darf die Geschäfte der „Gesellschaft“ führen. Die „Gesellschaft“ wird nicht berechtigt und verpflichtet, wenn ein anderer Gesellschafter handelt. Dieser hat keine Vertretungsmacht. Der Unterschied besteht nur hinsichtlich der zu vertretenden Subjekte.

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sellschafters zuweisbar. Aus dieser variablen Zuweisungsmöglichkeit jener Kompetenzen ergibt sich eine Konsequenz. Kompetenzen/Funktionen bilden ein institutionelles Organ, wenn sie wegen ihrer Bezogenheit auf ein oder mehrere organisatorisch verbundene Pflichtsubjekte, aber unter Abstraktion von deren Individualität, als geeinter Funktionskomplex erscheinen. Die aus der Geschäftsführungsaufgabe folgenden Zuständigkeiten richten sich jeweils nur an die statuarisch festgelegten Gesellschafter. Personelle Änderungen führen nicht dazu, dass die mit der Geschäftsführung verbundenen Kompetenzen „entstehen“ oder „untergehen“. Sie sind von dem zur Ausübung vorgesehenen Rechtswalter abstrahiert432. Folglich würde die „Geschäftsführung“ (der Funktionskomplex) ein institutionelles (Handlungs-)Organ einer Gesamthands-GbR verkörpern. Welche Rolle würde jedoch in diesem Zusammenhang die aus dem Gesamthandsprinzip folgende gemeinsame Ausübung der Rechtsmacht spielen? Da der „Geschäftsführung“ alle Maßnahmen unterfallen, die der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks dienen, würde man in Anlehnung an das traditionelle Verständnis geneigt sein anzunehmen, dass der geschäftsführende Gesellschafter auch zur Vornahme einer Verfügung berechtigt wäre. Wäre vorstellbar, dass der „Geschäftsführer“ eventuell neben der Gesamthand befugt sein könnte? Die Rechtslage würde sich insofern ähnlich wie nach der ursprünglichen Auffassung gestalten. Der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter handelt für die Gesellschaft, daneben können die Gesamthänder auch selbst handeln. Allerdings würde das dazu führen, sofern eine von § 709 Abs. 1 BGB abweichende Regelung getroffen wurde, dass der Wille des Einzelnen als essentieller Faktor eines Gesamtwillens nicht mehr erkennbar wäre, wenn allein der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter handelt. Des Weiteren scheitert eine solche Vorstellung gleichermaßen an den Bedingungen, die eine organisatorische Koordination innerhalb eines rechtsfähigen Verbandes setzt. Zur Verdeutlichung muss zunächst noch einmal auf die Organisation der juristischen Person eingegangen werden. Das Organ „Vorstand“ repräsentiert als Zuständigkeitskomplex einen Inbegriff von Funktionen. Dadurch wird den Organwaltern eine entsprechende Handlungsvornahme ermöglicht433. Diese Zuständigkeiten unterliegen wegen ihrer Rechtswalterbezogenheit einer klaren Ordnung. Wäre es denkbar, dass man 432 Beispielsweise kann die einem Gesellschafter besonders übertragene Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 712 BGB entzogen werden, ohne dass daraus folgen würde, dass die vom Individuum zu separierenden, in der Geschäftsführung angelegten, Befugnisse entfallen würden. Diese bestehen institutionell. In einem derartigen Fall würde die Geschäftsführung nämlich, entsprechend der Auslegungsregelung des § 709 BGB, von allen Gesellschaftern übernommen oder es verbliebe bei einer Funktionsausübung durch andere besonders bestimmte Gesellschafter (entfallen würde nur das (einzelne) Amt des „abgesetzten“ Rechtswalters, weil dieses, im Gegensatz zum Organ, auf (s)ein Individuum bezogen war). Eine vollständige „Unbesetztheit“ der „Geschäftführung“ kann hingegen, solange Gesellschafter vorhanden sind, wegen der Regelung des § 709 Abs. 1 BGB nicht eintreten. Doch dies ändert nichts an der institutionellen Einrichtung der Kompetenzen.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

dem Organ „Aufsichtsrat“ (bei entsprechender Möglichkeit) ebenfalls eine „Verfügungsfunktion“ zuordnet? In der Folge davon könnten Verfügungen nicht nur von den Vorstandsmitgliedern vorgenommen werden, sondern alternativ auch von Aufsichtsratsmitgliedern434. Zweifelsohne erscheint dies, bei dem Gedanken an die ausführenden Organmitglieder, möglich zu sein. Aber solch eine Vorstellung beruht auf einer Verkennung der organisatorischen Koordinationsstruktur. Funktion und Rechtswalter bilden bei dieser Auffassung nämlich eine nicht voneinander abzugrenzende „Einheit“. Man würde einzig wegen der unterschiedlichen Rechtspersönlichkeit der einzelnen Rechtswalter differenzieren. Doch Funktion (Kompetenz) und Rechtswalter sind zwei verschiedene Organisationselemente. Die einzelne Funktion bildet einen Bestandteil der im Organ zusammengefassten Funktionen. Die Abstraktheit der Zuständigkeiten von den sie ausübenden Individuen spielt nunmehr eine entscheidende Rolle. Eine einzige Befugnis gestattet mehreren nicht individualisierten Rechtswaltern die Funktionsausübung. Handelt es sich bei dieser Funktion um eine Funktion, bei deren Ausübung durch die Rechtswalter eine Rechtsfolge gesetzt wird, weil dies ein rechtserhebliches Verhalten des Verbandes verkörpert, dann kann die eine Funktion nur einmal im Verband existieren. Zwei völlig identische Funktionen könnten, aufgrund ihrer Abstraktheit von den Rechtswaltern, nicht voneinander unterschieden werden435. Die eine Funktion würde nicht mehr erlauben als die andere. Sie wäre ein identisches Abbild. Eine Unterscheidung wäre unmöglich. „Beide Funktionen“ sind eins. Denn die einzelnen Funktionen werden nur durch ihre Rechtswalterbezogenheit in einem Organ (Funktionskomplex) zusammengefasst, welches sich deshalb von anderen Organen unterscheidet436. Ist eine Funktion zusammen mit anderen Funktionen auf einen Kreis organisatorisch verbundener Rechtswalter bezogen, aber unter Abstraktion von den einzelnen Individuen437, dann bilden diese Funktionen in ihrer Zusammenfassung ein Or433 Die nachfolgenden Ausführungen erfordern das unbedingte Verständnis, dass das Organ, das Amt und die Rechtswalter voneinander unterschieden werden müssen. 434 Gemeint sind hier aber nicht Verfügungen gegenüber Vorstandsmitgliedern, da dies bereits Teil der Funktion eines Aufsichtrates ist. Vielmehr soll von einer generellen Verfügungsbefugnis gegenüber allen Beteiligten im Rechtsverkehr ausgegangen werden. 435 Es darf hier nicht auf die konkrete Person des Rechtswalters abgestellt werden. Die Funktion besagt nur: „Rechtswalter (die nicht näher bestimmt sind) dürfen verfügen“. 436 Organe sind nicht nach ihrem „Namen“ zu unterscheiden. Der „Name“ dient allein der leichteren Identifizierung jener unterschiedlichen Funktionen, die durch ihre Bezogenheit auf einen bestimmten Kreis organisatorisch verbundener Pflichtsubjekte einen Funktionskomplex bilden. 437 Die Abgrenzung wird hier nicht durch die Person des Rechtswalters hervorgerufen, sondern durch die Organisationsstruktur. Ein abstrakt zu betrachtender Rechtswalterkreis unterscheidet sich von einem anderen abstrakt zu betrachtenden Rechtswalterkreis wegen des Zusammenspiels unterschiedlichster Faktoren, zum Beispiel hervorgerufen durch eine zahlenmäßige Bestimmung der Rechtswalter oder durch eine

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gan, das im Rechtsverhältnis als Durchgangspunkt der Zurechnung fungiert. Eine einzelne Funktion, hier die „Verfügungsfunktion“, ließe sich daher nicht nochmals (Verdoppelung) einem anderen Funktionskomplex zuordnen, weil dieser durch einen anderen abstrakten Kreis organisatorisch verbundener Rechtswalter geformt wird. Die „Verfügungsfunktion“ würde in diesem Fall eine sich von beiden Funktionskomplexen unterscheidende Rechtswalterbezogenheit aufweisen, da die abstrakte Rechtswaltergruppe des zweiten Kreises zu der des ersten hinzutritt und umgekehrt (Vereinigung). Die Verschiedenheit in der Rechtswalterbezogenheit macht es unmöglich eine entsprechende Zuordnung auf den einen und nochmals auf den anderen abstrakten Rechtswalterkreis vorzunehmen. Jene Funktion würde darum, durch ihre Bezogenheit auf einen neu formierten Rechtswalterkreis, ein selbständiges (separates) Organ verkörpern438. Daneben bestünde nur die Möglichkeit, eine Funktion gleichzeitig mehreren Organen zuzuordnen. Die Organschaft kann auch so geregelt sein439, dass mehreren Organen gemeinsam die „Vertretung“ obliegt440. Mit anderen Worten, ein durch seine Rechtswalterbezogenheit geformter Funktionskomplex „teilt“ sich mit einem anderen Funktionskomplex die betreffende (eine) Funktion durch eine gemeinsame Berechtigung der jeweiligen Rechtswalter, ohne dass die einzelne Funktion ein von den anderen Funktionskomplexen zu unterscheidendes Organ bilden würde441. Bildhaft ließe sich dies illustrieren, indem man sich Anknüpfung an die Rechtswalterperson, etwa dann, wenn bestimmte Eigenschaftsmerkmale erwartet werden, wie zum Beispiel ein bestimmtes Alter, Fähigkeiten oder Besetzungsverbote, weil eine Person nicht verschiedene Ämter wahrnehmen soll. Im Hinblick auf die tatsächliche Besetzung der Rechtswalterposition ist jedoch eine „Besetzungsidentität“ möglich. 438 Dazu ein vereinfachtes Beispiel: Nehmen wir an, es gäbe eine Regelung die besagt, Verfügungen und Verpflichtungen etc. (je eine Einzelfunktion) dürfen nur durch Rechtswalter ausgeübt werden, die ein Alter zwischen 30 und 40 Jahren erreicht haben. Diese Regelung formt einen abstrakten Rechtswalterkreis. Eine zweite Regelung die besagt, Verfügungen und geschäftsähnliche Handlungen etc. dürfen nur durch Rechtswalter ausgeübt werden, die ein Alter zwischen 40 und 50 Jahren erreicht haben, kann es so nicht geben, weil die Funktion „Verfügung“ bereits auf einen abstrakt bestimmten Rechtswalterkreis bezogen ist. Beide Regelungen wären widersprüchlich, da die eine Funktion nur einem abstrakten Rechtswalterkreis zugeordnet werden kann. Es wäre nur möglich beide Regelungen zu vereinen, sodass Verfügungen allein durch Rechtswalter vorgenommen werden dürfen, die ein Alter zwischen 30 und 50 Jahren erreichen. Dieser (neue) abstrakte Rechtswalterkreis unterscheidet sich dann aber von den Rechtswalterkreisen, die eine Verpflichtung etc. bzw. eine geschäftsähnliche Handlung etc. vornehmen dürfen. Eine Formulierung: Verfügungen (generell, d.h. eine unbestimmte Zahl von Verfügungen) dürfen nur durch 30–40-jährige oder nur durch 40–50-jährige Rechtswalter vorgenommen werden, wäre wegen ihrer Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit nicht akzeptabel. Daneben bestünde allein die Möglichkeit, die Funktionswahrnehmung auf einen ausgedehnten Rechtswalterkreis der 30–50-jährigen zu beziehen. 439 Ob dies auch bei der Organisation der juristischen Person statthaft ist, bildet nicht den Gegenstand der Untersuchung. 440 H. J. Wolff, Band 2, § 5, S. 107.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

beide Funktionskomplexe als Kreise vorstellt. Wird eine Funktion zwei Kreisen zugeordnet, so überschneiden sich die Kreise, und die sich zwischen den Schnittstellen bildende Schnittmenge verkörpert die einzelne Funktion. Doch dem soll an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen werden. Die Ausführungen dienten lediglich dem Zweck aufzuzeigen, dass eine abstrakte Funktion nicht verdoppelungsfähig ist. Kehren wir zurück zu der Funktionsweise der Gesamthand. Die Gesamthand als solche würde sich im Rechtsverhältnis von den Gesamthändern unterscheiden, sie wäre von diesen abstrahiert (verselbständigt). Ist man sich dessen bewusst, so stünde fest, dass in der Gesamthands-GbR der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter keine Verfügungen vornehmen könnte, weil dies bereits der Gesamthand selbst obliegt442. Die „Geschäftsführung“, das (Handlungs-)Organ der Gesamthands-GbR, wäre ebenfalls durch seine Abstraktheit von den einzelnen Individuen gekennzeichnet. Der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter übernimmt nur ein Amt443 mit Funktionen. Würde der geschäftsführungsbefugte

441 Greifen wir zur Verdeutlichung das oben gewählte Beispiel noch einmal auf. Diesmal müsste die Regelung lauten: Verpflichtungen etc. dürfen nur durch Rechtswalter ausgeübt werden, die ein Alter zwischen 30 und 40 Jahren erreichen. Geschäftsähnliche Handlungen etc. dürfen nur durch Rechtswalter ausgeübt werden, die ein Alter zwischen 40 und 50 Jahren erreichen. Verfügungen dürfen nur gemeinsam von den Rechtswaltern ausgeübt werden, die ein Alter zwischen 30 und 40 Jahren erreichen und denen, die ein Alter zwischen 40 und 50 Jahren erreichen. Wer hier die durch das Wort „gemeinsam“ hervorgerufene „Funktionsaufteilung“ nicht anerkennen will, verkennt die durch das Wort „gemeinsam“ geforderte notwendige Pluralität von Bezugspunkten, was gegen eine Separation der einzelnen Funktion spricht. Anderenfalls müsste man davon ausgehen, dass eine „Funktionsaufteilung“ nicht möglich ist. Vergegenwärtigt man sich dann, dass sich das Organ von dem individuellen Organ (Amt) nur dadurch unterscheidet, dass es auf eine Rechtswaltermehrheit bezogen ist, so dürfte bei einer zu untersagenden „Funktionsaufteilung“ die „Amtsfunktion“ nur der „Organfunktion“ entsprechen. Es besteht aber nur die Möglichkeit, dass bereits die Amtsstellung allein zur Vertretung nach außen befugt. Diese Befugnis kommt den Amtswaltern indes lediglich als (bevorrechtigten) Gliedern vertretungsbefugter (kollegialischer) Organe zu (so H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 240). 442 Das eine solche „Funktionsausgrenzung“ vorzunehmen wäre, lässt sich sogar nach dem traditionellen Gesamthandsverständnis anhand der Erbengemeinschaft darlegen. Gemäß § 2038 BGB verwalten die Erben den Nachlass gemeinschaftlich. Aber die zur Erhaltung notwendigen Maßnahmen kann jeder Erbe auch allein treffen (Notgeschäftsführung). Entsprechen die Notverwaltungsmaßnahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung, dann ist der „Notgeschäftsführer“ berechtigt, die anderen zu vertreten. Ihm steht eine gesonderte Vertretungsmacht nach außen zu (Palandt/Edenhofer, § 2038, Rn. 13; PWW/Tschichoflos, § 2038, Rn. 13). Dies gilt nach der überwiegenden Meinung jedoch ausschließlich für Verpflichtungsgeschäfte. Bei Verfügungsgeschäften hält man am Erfordernis der gemeinsamen Verfügung fest und bevorzugt den Weg, die Zustimmung der übrigen Erben gemäß der §§ 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB, 894 ZPO gegebenenfalls durch Klage zu erzwingen (siehe dazu: Kropholler, § 2040, Rn. 3). Die bei der Erbengemeinschaft umstrittene Rechtslage kann aber nicht die im Text getroffene Aussage widerlegen, da im rechtsfähigen Verband allein der organisatorische Aufbau über die Kompetenz des einzelnen entscheidet.

2. Abschn., IV. Die vermeintliche Handlungsorganisation

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Gesellschafter ebenfalls verfügen können, so könnten wegen ihrer Abstraktheit „Geschäftsführung“ und „Gesamthand“ nicht mehr voneinander unterschieden werden444. Dies darf nicht sein! Der mit „Geschäftsführung“ zu bezeichnende Funktionskomplex markiert lediglich einen Zwischenzurechnungspunkt, während die Gesamthand den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis verkörpern soll. Die aus diesem organisatorischen Aufbau resultierende Situation entspräche wiederum nicht der von den Gesellschaftern verfolgten Intention, die mit einer von der Auslegungsregelung des § 709 Abs. 1 BGB abweichenden Regelung ausschließlich bestimmten Gesellschaftern die Geschäftsbesorgungen überlassen wollen. Da diese nicht „organisatorisch“ berechtigt werden könnten, müsste insoweit auf eine Ermächtigung im Wege der Vertretung gemäß der §§ 164 ff. BGB zurückgegriffen werden. Dabei wäre aber zu beachten, dass nicht die einzelnen Gesamthänder-Personen vertreten werden könnten und dürften, sondern nur die Gesamthand als solche. Der von der Regelung des § 709 443 Jedes einzelne Amt leitet seine in ihm verkörperten Kompetenzen nur aus dem Organ ab, weil die Organkompetenzen bereits auf mehrere Organwalter bezogen sind. Andernfalls würde von vornherein allein ein individuelles Organ (Amt) existieren. Die Organfunktionen werden daher, je nach Ausgestaltung, auf die einzelnen Ämter „abgeleitet“. Dies kann in der Weise geschehen, dass alle Amtswalter zusammen die Organfunktionen ausüben. Die einzelne Amtsfunktion bildet dann einen (notwendigen) Faktor der Organfunktion. Es kann aber auch sein, dass einzelne Amtswalter die Organfunktionen allein ausüben können, da ihnen das Amt diese Berechtigung verschafft. In diesem Fall liegt keine „Funktionsdoppelung“ vor! Denn die eine Organfunktion (Einzelfunktion) wird nur mehrmals auf verschiedene Ämter abgeleitet. Ihre Ausübung durch den Amtswalter ist eine Handlung des Organs. Die Handlung des Amtswalters wird dem Amt und sodann dem Organ als Durchgangspunkte der Zurechnung zugerechnet. H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 240 umschreibt dies mit den Worten: „Insbesondere ist es möglich, dass bereits die Amtsstellung . . . zur Vertretung . . . nach außen befugt. Aber diese Befugnis kommt den Amtswaltern doch nur als (bevorrechtigten) Gliedern vertretungsbefugter Organe zu . . .“ 444 Man darf hier nicht der Idee verfallen, dass sich die abstrakt zu betrachtenden Rechtswalter der „Geschäftsführung“ und der der „Gesamthand“ wegen einer unterschiedlichen organisatorischen Verbindung voneinander unterscheiden würden. Die vorhergehenden Beispiele dienten lediglich der Veranschaulichung, was unter einem abstrakt zu betrachtenden Rechtswalter zu verstehen ist. Legt man diese zwingend zu beachtende Voraussetzung zugrunde, dann wird die Identität einer „verdoppelten“ Verfügungsfunktion deutlich. Denn an die abstrakt zu betrachtende Rechtswalterperson sind im Rahmen der GbR keine besonderen Voraussetzungen geknüpft. Jedes Rechtssubjekt kann Gesellschafter einer GbR werden. Die Wahrnehmung jeder Funktion ist nicht an besondere Eigenschaften oder an eine bestimmte Anzahl von Rechtswalterpersonen geknüpft. Dies gilt selbst bei der Kommanditgesellschaft, die als Gesamthandsgesellschaft verstanden wird. Auch der Kommanditist ist „Gesamthänder“. Es findet sich dort keine Regelung die besagt: Rechtswalter, die „Gesamthänder“ sind, dürfen nicht „Geschäftsführer“ sein, oder: Rechtswalter, die „Geschäftsführer“ sind, dürfen nicht „Gesamthänder“ sein. Dass der einzelne Kommanditist nicht mit der Geschäftsführung betraut werden kann beruht auf einer Einstufung, die in der Persönlichkeit des einzelnen Kommanditisten verwurzelt ist, weil seine Haftung nur auf die Hafteinlage begrenzt ist (zur Erinnerung: Funktionen sind aber abstrakt von den Rechtswaltern zu betrachten und nicht mit der Persönlichkeit eines konkreten Rechtswalters in Verbindung zu bringen).

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Abs. 1 BGB abweichende Gesellschaftsvertrag müsste deshalb so begriffen werden, dass dieser eine Verfügungsvollmacht für die besonders bestimmten Gesellschafter enthielte. Nur könnte diese Vollmachterteilung nicht auf einer jeweils vom einzelnen Individuum erteilten Vertretungsermächtigung in ihrer Eigenschaft als Zurechnungssubjekt beruhen. Einzig die (rechtsfähige) Gesamthand müsste als Zurechnungssubjekt vertreten werden. Und weil die Verfügungsermächtigung eines Dritten auch eine Verfügung ist445, müsste eine dementsprechende Handlung von der (rechtsfähigen) Gesamthand ausgehen. Problematisch wäre dabei, dass vor dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages keine Gesamthands-GbR existieren würde. Man müsste mit einer Art „vorweggenommener Verfügung“ der Gesamthand arbeiten, die auf den Entstehungszeitpunkt fiele. e) Zusammenfassung Erachtet man die Gesamthand als rechtsfähig, dann hätte die gemeinsame Verfügungsbefugnis der Gesamthänder zur Folge, dass eine Verfügung durch ein „Selbsthandeln“ der Gesamthand bewirkt werden würde, da, mit den Worten Gierkes gesagt, der Wille des Einzelnen einen essentiellen Faktor des Gemeinschaftswillens bildet. Dies, so Gierke, unterscheide die (rechtsfähige) Gesamthand von der juristischen Person. Bei näherer Untersuchung lässt die Organisation der Gesamthand nämlich die Existenz von Organen vermissen. Jedoch allein aus der der Gesamthand zustehenden Rechtsmacht könnte nicht auf eine Handlungsfähigkeit in Bezug auf ein sonstiges rechtserhebliches Verhalten geschlossen werden. Auf Verpflichtungen, geschäftsähnliche Handlungen und Tathandlungen nimmt die Rechtsmacht keinen Einfluss. Die Handlungszurechnung auf die (rechtsfähige) BGB-Gesellschaft erfordert aber eine zur Handlung berechtigende Befugnis. Und die (reine) Organisation der Gesamthand vermag diese Befugnisse nicht zu begründen. Insofern wäre man gezwungen, im Rahmen der BGB-Gesellschaft, sich der dispositiven Regelung des § 709 BGB zu bedienen. § 709 Abs. 1 BGB bringt mittelbar einen ganzen Zuständigkeitskomplex zum Ausdruck. Diese Zuständigkeiten gebühren dem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter. Unter der Annahme einer rechtlichen Verselbständigung der BGB-Gesellschaft würden die in dem Zuständigkeitskomplex zusammengefassten Funktionen von den zur Ausübung bestimmten Gesellschaftern abstrahieren. Sie bestünden deshalb institutionell und würden ein Organ der (rechtsfähigen) Gesamthands-GbR verkörpern. Damit verbunden wäre indes ein Konflikt im Hinblick auf eine von den Gesamthändern gemeinsam vorzunehmende Verfügung. Denn die der Gesamthand obliegende Verfügungsbefugnis könnte nicht einfach (organisatorisch) auf den geschäftsführungsbefugten Gesellschafter übertragen werden, ohne dass der Wille des Einzelnen, ein essentieller Fak445

RGZ 67, 27; Palandt/Edenhofer, § 2040, Rn. 2; Soergel/Wolf, § 2040, Rn. 3.

2. Abschn., V. Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit

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tor des Gemeinschaftswillens, verloren ginge. Besonders deutlich wird das in dem Fall, wo eine von der Auslegungsregelung des § 709 Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung unter den Gesellschaftern getroffen wurde. Im Ergebnis würde die (rechtsfähige) Gesamthands-GbR somit eine höchst eigenwillige Organisationsstruktur aufweisen. Verfügungen müssten stets von allen Gesamthändern vorgenommen werden. Eine Vertretung der einzelnen Individuen, gemäß der §§ 164 ff. BGB, kommt im rechtssubjektiv verselbständigten Verband nicht in Betracht. Dem Handelnden kommen lediglich Handlungsbefugnisse zu. Bei diesem endet die Zurechnung nicht. Sonstiges rechtserhebliches Verhalten würde dagegen keine zwingende Mitwirkung eines jeden Gesellschafters bedingen. Das entspräche wiederum nicht der Intention der Gesellschafter, die eine von der Auslegungsregelung des § 709 Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung treffen. Allein die besonders bestimmten Gesellschafter sollen namens der Gesellschaft Geschäftsbesorgungen erledigen, zu denen auch Verfügungen gehören. Um das zu erreichen müsste man mit einer von der Gesamthand erteilten Vollmacht operieren, die die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter zu Verfügungsmaßnahmen ermächtigt. Die diesbezüglich in der Gesamthands-GbR vorzufindende Handlungsorganisation würde förmlich eine Art „Zwitter“ darstellen. Teils würde die Handlungsorganisation der einer juristischen Personen entsprechen und anderseits wäre eine aus dem Gesamthandsprinzip folgende selbsthandelnde Personengruppe vorhanden, die einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markieren soll. Dieses befremdlich anmutende Resultat wirft die Frage auf, ob die Gesamthand als solche, unter der ihr zukommenden „Rechtszuständigkeit“446, tatsächlich einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Letzteres macht eine Auseinandersetzung mit dem Begriff und der Bedeutung jener „Rechtszuständigkeit“ unumgänglich.

V. Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit a) Der unbestimmte Begriff der Rechtszuständigkeit Der im 20. Jahrhundert aufgekommene Begriff der „Rechtszuständigkeit“ erfreut sich in der Jurisprudenz reger Beliebtheit. Denn aus der Unbestimmtheit jener Begrifflichkeit resultieren zahlreiche Spekulationen, die einen gemeinsamen Nenner nur in einer Hinsicht erkennen lassen, als dass er sich auf das einem Subjekt zukommende subjektive Recht bezieht.

446

Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, I.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

aa) Ein mit der Zuordnung im Zusammenhang stehender Zustandsbegriff Häufig wird in der Literatur der Begriff der Rechtszuständigkeit im Zusammenhang mit der Rechtszuordnung447 bemüht. Die nähere Funktion allerdings wird, je nach Autor, in Abhängigkeit von dem Verständnis des subjektiven Rechts als Zentralmerkmal einer von der Rechtsordnung gestalteten Beziehung von Rechtssubjekten geprägt. (1) Das subjektive Recht als Relation zwischen den Rechtssubjekten Oertmann448 versteht unter dem Begriff der Rechtszuständigkeit den Zustand, wonach bei der Relation „Recht“ ein bestimmtes Subjekt als Träger beteiligt ist. Sie beantworte die Frage, wem das in seinem Bestande festgestellte, unbestreitbare Recht zukomme. Das Recht wird dabei von Oertmann ausschließlich als die zwischen den Subjekten bestehende Relation begriffen. Objekt, Gegenstand der Zuständigkeit sei nicht das Recht selbst, sondern der Rechtsinhalt. Daher sei es auch misslich, wenn von der „Verknüpfung“ des Rechts mit einer bestimmten Person gesprochen werde. „Denn das würde auf die falsche Vorstellung hinweisen, als ob das Recht etwas bereits außerhalb seines Trägers Vorhandenes, erst hiernach mit ihm Verbundenes darstelle, etwa wie ein Bergsteiger das Seil mit seinem Körper verknüpft.“ Von der Rechtszuständigkeit sei die Dispositionsmacht zu unterscheiden. Diese könne dem Berechtigten fehlen und einem anderen zustehen, ohne dass darum das Recht aufzuhören brauche, ein Recht des ersteren zu sein, also ihm zuzustehen. Ähnlich gestaltet sich die Auffassung Engländers449. Nach ihm beschreibt der Begriff der Rechtszuständigkeit die subjektive Beziehung des subjektiven Rechts, die Beziehung des Rechtsinhaltes zum Subjekt des Rechts. Damit sei keine Verknüpfung des subjektiven Rechts mit einem Subjekte gemeint, „als ob das subjektive Recht als etwas bereits ohne diese subjektive Beziehung rechtlich für sich Bestehendes mit einem außerhalb seiner liegenden Rechtssubjekte in Beziehung gebracht würde.“ Die Rechtszuständigkeit sei eine ganz bestimmte „innere Beziehung“ des subjektiven Rechts, also Bestandteil, Faktor, Element, Funktion des subjektiven Rechts, „ohne welche das subjektive Recht (als wahres Recht) ebenso wenig rechtlich besteht, als sie selbst ohne einen Rechtsinhalt und außerhalb des subjektiven Rechts vorhanden sein kann.“ Sie stehe sowohl zu dem Rechtsinhalte und der Beziehung des Rechtsinhalts zum 447 Auch Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, § 3, S. 21 begreift die Zuständigkeit als ein die Zuordnung ausdrückenden Begriff. Allerdings wird bei ihm nicht deutlich, ob er dem subjektiven Recht eine Objektsqualität zumisst oder nicht. 448 Oertmann, JJ Band 66, S. 130, 133 ff. 449 Engländer, S. 320 ff.

2. Abschn., V. Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit

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Rechtsobjekte450 als auch andererseits zur Rechtsausübung in einem Gegensatze. Denn sie bedeute eine Funktion des Rechtsinhalts, jedenfalls aber nicht eine Eigenschaft des Subjektes des Rechts. „Wir sprechen daher nur von einer Zuständigkeit des subjektiven Rechts (oder des Rechtsinhalts) an das Subjekt, an eine Person, und nicht von einer Zuständigkeit eines Subjekts, einer Person hinsichtlich eines Rechts.“ Und auch Löbl451 entwickelt den Begriff der Rechtszuständigkeit dahingehend, als dass dieser die Zuständigkeit beschreibt, die dem subjektiven Recht gegenüber der objektiven Rechtsnorm seine Eigenart verleiht. Das subjektive Recht sei die zu einer bestimmten Person zuständig gedachte objektive Rechtsnorm. Indem es so zu dem Wesen eines subjektiven Rechts gehöre, dass es einer bestimmten Person zustehe, sei zugleich gesagt, dass ein bestimmtes subjektives Recht allen anderen Personen als dem Berechtigten nicht zustehe. (2) Das subjektive Recht als Objekt einer Subjektsbeziehung Während die im vorstehenden Gliederungspunkt benannten Autoren das subjektive Recht (lediglich) als Relation zwischen Subjekten betrachten, begreifen andere das subjektive Recht als ein Objekt der Subjektsbeziehungen. Namentlich Buchda452 geht davon aus, dass das subjektive Recht dem Subjekt als Objekt gegenüberstehe. Das Recht sei eine Relation zwischen Subjekten, welche verobjektiviert werde. Dieses Objekt trete dann in eine neue Relation zu seinem Subjekt. Das Recht gehöre dem Subjekt, es sei ihm zuständig. „Die Zuständigkeit kann wechseln, das Recht kann morgen einem anderen Subjekte gehören . . . Ist die Zuständigkeit weiter nichts als eine Relation, die ein subjektives Recht als Objekt einem Subjekt zuordnet, so bedeutet sie einfach eine Verbindung zwischen zwei Punkten S (Subjekt) und O (Objekt)453.“ Fabricius454 geht ebenfalls davon aus, dass das Recht gegenüber seinem Subjekt verobjektiviert ist. Da man in unserer Rechtsordnung davon ausgehe, dass dem Subjekt von der Rechtsordnung subjektive Rechte und Pflichten zugeordnet werden können, werfe der Zuordnungsbegriff als in-Beziehung-setzender Funktionsbegriff die Frage auf, was wem zugeordnet werden soll. Man könne daher von einem Gegenstandsrecht sprechen455. Allerdings stelle die Zuständigkeit, entgegen Buchda, keine Relation dar, weil die Zuordnung des Rechts 450

Gemeint ist hier eine Sache oder eine Leistung usw. Löbl, AcP 129, S. 257, 293 f. 452 Buchda, S. 250 ff. 453 Ähnlich Husserl, Der Rechtsgegenstand, § 1, S. 1. 454 Fabricius, S. 3, Fn. 1 und S. 120 f. 455 So auch Husserl, Der Rechtsgegenstand, § 151, S. 175; ähnlich H. J. Wolff, Band 1, § 7, S. 121: „Rechte . . . als ,Gegenstände‘ im Rechtssinne Objekte von Interessen . . .“ 451

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

durch die Rechtsordnung erfolge. Die Zuordnung sei als reiner Funktionsbegriff kein Gegenstandsbegriff. Sie bewirke die Verknüpfung des (geistigen aber gegenständlich gedachten) vom Subjekt lösbaren Bandes, das wir subjektives Recht nennen, mit dem Subjekt. Ihr Ergebnis sei die Rechtszuständigkeit als Eigenschaft, Merkmal des Subjekts, mithin ein Zustand, der die aktuelle Verknüpfung einer subjektiven Berechtigung mit einem Subjekt beschreibe. bb) Rechtszuständigkeit als aktiver Funktionsbegriff Während Engländer in der Rechtszuständigkeit eine „passive Funktion“456 der Relation Recht sieht, die die Beziehung des Rechtsinhalts zum Subjekt „vermittelt“, so beschreibt dagegen nach Hennecke457 die Rechtszuständigkeit eine aktive Funktion. Nach Hennecke besteht die systematische Funktion der Zuständigkeit des Rechts darin, seine Umlauffähigkeit zu beschreiben458. b) Rechtszuständigkeit und Rechtssubjekt Nur einige der in den Fußnoten 342 und 343 genannten Autoren, die die Gesamthand als rechtsfähig erachten, haben erkannt, dass sich die angenommene Rechtsfähigkeit der Gesamthand nicht einfach aus dem Umstand ergeben kann, dass der Gesamthandsgemeinschaft „Rechte zugeordnet werden“, von deren Ausübung der Einzelne ausgeschlossen ist459. Denn allein diese Tatsache gibt noch keinen Aufschluss über den auf der „Zuordnungsebene“ stattfindenden Prozess. Dass einer Personenmehrheit Rechte zugeordnet werden, die sich durch die Verwendung eines sich zur Identifizierung geeigneten Namens (Gesamthand) als Einheit präsentiert, besagt noch nichts darüber, ob die Zurechnung von Handlungen bei jeder einzelnen Person endet oder bei dem Personenverband an sich. Einzig Letzteres hätte zur Folge, dass man die Gesamthand als rechtsfähig einstufen müsste. Zur Begründung der der Gesamthand zugestandenen Rechtsfähigkeit wird deshalb auf den unbestimmten Begriff der Rechtszuständigkeit zurückgegriffen, weil die Gesamthänder nur gemeinschaftlich über ein subjektives Recht disponieren können. Da allerdings der Begriff der Rechtszuständigkeit nicht in einem einheitlichen Sinne verstanden wird, gestaltet sich die Zuordnungsproblematik in Abhängigkeit von der der Zuständigkeit beige-

456

Engländer, S. 321. Hennecke, S. 49. 458 Ähnlich auch MüKo/Schmidt, 4. A., § 747 BGB, Rn. 1, der von der Rechtszuständigkeit auf die Verfügungsbefugnis schließt. 459 So aber ausdrücklich Gierke, Deutsches Privatrecht I, S. 661, 682, 684: Die Rechte der Gesamthand stünden nur dieser zu, nicht auch dem Einzelnen, sie sei daher rechtsfähig. 457

2. Abschn., V. Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit

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messenen Bedeutung und der dem subjektiven Recht entgegengebrachten Betrachtungsweise im Rahmen einer Relation. Die Auffassungen von Oertmann, Engländer460 und Löbl über die Rechtszuständigkeit besagen nicht, dass diese nur einem einzigen Subjekt zustehen kann. Da somit auch mehrere Subjekte auf einer Seite der Relation vorstellbar sind, scheidet eine unter Bezugnahme auf den Begriff der Rechtzuständigkeit angenommene Rechtsfähigkeit der Gesamthand aus461. Anderes ist aber den Ausführungen Buchdas462 zu entnehmen. Er betrachtet die Zuständigkeit als die Relation, die das Recht einem Subjekt zuordnet. „Eine geteilte Zuständigkeit ist ein Unding. Man kann mehrere Zuständigkeiten nebeneinander setzen; aber man kann nicht aus einer Zuständigkeit zwei oder drei machen.“ Und unter der Voraussetzung für eine der Gesamthand gegebene (eine) Rechtszuständigkeit nimmt Buchda an, dass die Gesamthand rechtsfähig sei, weil die eine Zuständigkeit das Objekt (Recht) mit seinem Subjekt (Gesamthand) verbinde463. Fabricius464 nimmt hingegen an, dass eine Einheit nur mit einer Einheit verbunden werden könne465. „Gibt es somit im logischen Gegenstand nur das Eine und das Andere, nicht aber ein zweifaches eines oder zweifaches Anderes, so folgt daraus, dass in der Subjekt – Subjekt –, bzw. Subjekt – Objekt – Relation an die Stelle des einen Subjekts nicht mehrere Subjekte und an die Stelle des einen Objekts nicht mehrere Objekte treten können; daraus folgt weiter die Einheit des Rechtssubjekts. Das eine subjektive Recht kann also nur mit einer Einheit in Beziehung stehen. Es kann aber auch nur mit einer Einheit in Beziehung stehen. Wir können dann von einer Einheitszuständigkeit sprechen.“ Denn: „. . . die Zuständigkeit eines Rechts als Objekt ist nur für eine Einheit begründbar466.“

460

Siehe zu der „Gesamthandstheorie“ Engländers Fn. 75. Hier sei nur angemerkt, dass auch keiner dieser Autoren die Rechtsfähigkeit der Gesamthand behauptet. 462 Buchda, S. 250 ff. 463 Die Konstruktion Buchdas hat aber auch zur Folge, dass die Bruchteilsgemeinschaft als rechtsfähig begriffen werden müsste, da diese ebenfalls über das gemeinschaftliche Recht nur gemeinsam verfügen kann, ihr somit eine Rechtszuständigkeit zukommt. So führt Buchda, S. 292 f. zur Bruchteilsgemeinschaft aus: „Die Verfügungsmacht haben A, B, C gemeinschaftlich. Darin liegt eine Gesamthand. A, B, C sind als Einheit Subjekt der Verfügungsmacht, sie sind insoweit juristische Person.“ 464 Fabricius, S. 119, 139. 465 Ähnlich Blomeyer, S. 67, der auch an die Einheit des Rechts anknüpft, siehe dazu Fn. 342. 466 Konsequent erachtet Fabricius, S. 143 daher auch die Bruchteilsgemeinschaft als rechtsfähig. 461

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

c) Begründet die gemeinsame Rechtszuständigkeit die Rechtssubjektivität der Gesamthandsgemeinschaft? aa) Verfehlung der Wortlautbedeutung Die im Gliederungspunkt V. a) aa) dargelegten unterschiedlichen Auffassungen zur Bedeutung der Rechtszuständigkeit verstehen darunter einen mehr oder weniger ein die Rechtszuordnung ausdrückenden oder ein die Rechtszuordnung bewirkenden Begriff. Der Begriff wird folglich in einem Sinne gebraucht, der einen bestimmten Zustand beschreibt, nämlich dass ein subjektives Recht einem bestimmten Subjekt zukommt, dass es ihm zustehe. Daraus wiederum resultiert die Formulierung, dass das Recht seinem Subjekt zuständig sei. Diesem komme die Rechtszuständigkeit zu. Nur werden bei diesem Prozess verschiedene Begriffe, verschiedene Worte, denen wir im allgemeinen Sprachgebrauch eine unterschiedliche Bedeutung beimessen miteinander in unzulässiger Weise vermengt. Das Wort „zustehen“ ist ein Verb und damit Tätigkeits- bzw. Zeitwort. In seiner Bedeutung bezieht es sich auf einen Gegenstand (das muss nicht zwangsläufig ein körperlicher Gegenstand sein) und drückt aus, dass jener Gegenstand einem anderen Gegenstand zukommt, diesem zugehörig ist. Mit anderen Worten, es beschreibt eine konkrete Beziehung, die einen Zustand darstellt. Und da wir zwischen Objekten und Subjekten (das denkende „ich“ als körperlicher Gegenstand) differenzieren, können diese Beziehungen zwischen Subjekt – Subjekt, Subjekt – Objekt und Objekt – Objekt bestehen. Denn das Wort „Zustand“ stellt auf eine Lage oder ein Verhältnis ab, in der sich jemand oder etwas befindet467. Der Zustandsbegriff beschreibt deshalb auch eine Beschaffenheit die einem Subjekt oder einem Objekt zuteilwird, mithin eine Eigenschaft. Die Eigenschaft die einem Subjekt/Objekt zukommt bildet somit ebenfalls einen Gegenstand einer Beziehung. Eine Eigenschaft wird durch das Wort „zuständig“, ein Eigenschaftswort, zum Ausdruck gebracht. Es drückt aus, dass jemand kompetent, verantwortlich oder befugt ist468. Die Eigenschaft wird damit ausschließlich auf ein Subjekt bezogen. Und wenn die Eigenschaft „zuständig“ einen Gegenstand verkörpert, der zu einem Subjekt in Beziehung tritt, dann kann „zuständig“ nicht im Sinne von „zustehen“ gebraucht werden. Bestätigt wird dies auch dadurch, dass das zu dem Wort „zuständig“ gehörende Substantiv „Zuständigkeit“ gleichbedeutend ist mit den Begriffen Kompetenz, Befugnis und Berechtigung469. Und die jemanden zustehende Befugnis erlaubt diesem etwas zu tun. Bedenkt man nun, trotz des Meinungsstreits über Wesen und Funktion des subjektiven Rechts, dass das subjektive Recht allgemein hin als eine von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht zur Befriedigung menschlicher In467 468 469

Siehe dazu: Duden, Band 10, S. 788. Siehe dazu: Duden, Band 10, S. 788. Klien, Fremdwörterbuch, S. 318

2. Abschn., V. Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit

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teressen verstanden wird470, die sich aus einer Synthese von Handeln-Dürfen (Dürfen = Recht) und Können (= Macht) ergibt, dann ist es das subjektive Recht, welches seinem Inhaber eine konkrete Handlungsbefugnis vermittelt. Insofern ist die dem Subjekt zukommende Befugnis also Macht. Da die Begriffe „Befugnis, Kompetenz“ gleichbedeutend sind mit „Zuständigkeit“, kann demnach unter dem Begriff der „Rechtszuständigkeit“ nur die Rechtsmacht verstanden werden, die das Subjekt aus dem subjektiven Recht ableiten kann. Dieses Ergebnis steht damit auch im Einklang mit denjenigen, die die Rechtszuständigkeit als einen aktiven Funktionsbegriff auffassen. Daher ist es im Gegenzug auch nicht verwunderlich, wenn in der moderneren Literatur mit dem Begriff der „Zuweisung“ ausgedrückt wird, dass einem Subjekt ein bestimmter Rechtsinhalt zukommt471. bb) Die funktionale Bedeutung der „Zuständigkeit“ Wenn in der Literatur vom subjektiven Recht als Element eines Rechtsverhältnisses gesprochen wird472, dann bestätigt dies nur die Auffassung derjenigen Autoren, die dem subjektiven Recht eine Objektsqualität zugestehen. Denn als Element eines Rechtsverhältnisses ist es Bestandteil desselben, mithin ein Gegenstand und damit Objekt einer Subjektsbeziehung. Ein (ganzes) Rechtsverhältnis kann jedoch mehrere Elemente beinhalten als ein subjektives Recht. Besonders deutlich wird dies bei einem gegenseitigen Vertrag. Leistung und Gegenleistung stehen in einem Abhängigkeitsverhältnis, wobei die Pflicht des einen Subjekts dem Recht des anderen Subjekts entspricht. Man spricht daher auch von einem Rechtsverhältnis im weiteren Sinne, einem Organismus473. Ein Organismus wird definiert als einheitliches, gegliedertes Ganzes474. Ein Organ bildet einen Teil, ein Glied eines Organismus475. Da das subjektive Recht einen Bestandteil eines Rechtsverhältnisses verkörpert, ist es im vorbezeichneten Sinne ein „Organ“. Aber das subjektive Recht selbst ist ebenfalls Relation, Verhältnis zwischen den Subjekten. Es wird deshalb auch als „Rechtsverhältnis im engeren Sinn“ bezeichnet476. Und unter dieser Voraussetzung stellt sich die Frage nach der näheren Struktur jener unter den Subjekten bestehenden Beziehung „Recht“. 470 Larenz/Wolf, AT, § 13 II, Rn. 24; Bork, AT, § 9, Rn. 280; Habersack, § 4 I, S. 21; Enneccerus, AT, 15. A., § 72, S. 428 f. 471 Siehe etwa bei Bork, AT, § 9, Rn. 281 oder Larenz/Wolf, AT, § 14 III, Rn. 15 ff. 472 So bei Larenz/Wolf, AT, § 13 I, Rn. 5, § 13 II, Rn. 24; Bork, AT, § 9, Rn. 289; Hübner, AT, § 21, Rn. 353. 473 Larenz/Wolf, AT, § 13 I, Rn. 5; Bork, AT, § 9, Rn. 289; Siber, S. 1 für das Schuldverhältnis. 474 Klien, Fremdwörterbuch, S. 438. 475 Klien, Fremdwörterbuch, S. 437. 476 Bork, AT, § 9, Rn. 289; Medicus, AT, § 10, Rn. 63, bezogen auf den Anspruch; ebenso Jauernig/Mansel, § 241, Rn. 2.

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Das subjektive Recht verleiht seinem Träger eine Rechtsmacht, eine Synthese aus Handeln-Dürfen und Können. D.h. eine von dem Subjekt vorgenommene Handlung muss auch durch das subjektive Recht „abgedeckt“ sein. Mit anderen Worten, dem Subjekt werden durch das subjektive Recht verschiedene Befugnisse zuteil477. Solche sind insbesondere die Verfügungsbefugnis478, die Empfangszuständigkeit479 oder auch die Gebrauchsbefugnis etc. Erst durch die „Befugnisse“ wird dem Subjekt die „Rechtsnutzung“ ermöglicht. Bedenkt man jetzt, dass das subjektive Recht allgemein hin als eine von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht zur Befriedigung menschlicher Interessen verstanden wird480, dann offenbart sich die Struktur des subjektiven Rechts. Im Zentrum der rechtlichen Beziehung steht nämlich das Interesse eines Subjekts. Dieses Interesse bildet den Gegenstand der Subjektsbeziehung. Es ist damit Objekt. Beispielsweise das in § 194 Abs. 1 BGB angesprochene Tun oder Unterlassen bildet den Gegenstand einer Subjektsbeziehung. Je nach Ausgestaltung der Beziehung kann sich das „Tun“ zum Beispiel in einer von dem Schuldner zu erbringenden Leistung konkretisieren481. Ohne ein solches Interesse wäre die vom subjektiven Recht verliehene Macht ohne Bedeutung, da sie sich nur auf das der Subjektsbeziehung zugrunde liegende Interesse bezieht. Und wenn sich die Rechtsmacht (die in den einzelnen Befugnissen ihren Ausdruck findet) auf das Interesse bezieht, dann setzt der Bezug zu diesem Objekt ebenfalls die Gegenständlichkeit voraus, weil sich eine Verbindung nur über ihre Gegenstände definieren lässt. Jede einzelne Befugnis, die sich auf das Interesse bezieht, verkörpert damit je einen Gegenstand, ein Objekt, über das sich die Relation zwischen den Subjekten definieren lässt. So erklärt sich auch, warum wir von unterschiedlichen Arten subjektiver Rechte sprechen, wie zum Beispiel Schuldrechte482, dingliche Rechte483 oder Gestaltungsrechte484. All jene „Formen“ un477 Larenz/Wolf, AT, § 13 II, Rn. 24 spricht von „Befugnissen“ als unselbständige Teilinhalte eines Rechts, die von diesem (grundsätzlich) untrennbar sind; Bork, AT, § 9, Rn. 280, der das subjektive Recht als eine von der Rechtsordnung verliehene Rechtsmacht begreift, welche oft durch „Befugnisse, Zuständigkeiten oder Berechtigungen“ erläutert werde; Medicus, AT, § 10, Rn. 61 spricht von Berechtigungen; Hübner, AT, § 21, Rn. 354: „Die Befugnisse und Zuständigkeiten werden unter dem Begriff des subjektiven Rechts erfasst.“ 478 Larenz/Wolf, AT, § 13 II, Rn. 25. 479 Larenz/Wolf, AT, § 13 II, Rn. 29. 480 Larenz/Wolf, AT, § 13 II, Rn. 24; Bork, AT, § 9, Rn. 280; Habersack, § 4 I, S. 21; Enneccerus, AT, 15. A., § 72, S. 428 f. 481 Wenn man so will, die Leistung als „Gegenstand des Rechts“. Davon zu unterscheiden ist noch eine weitere Beziehung, nämlich dann, wenn sich die Leistung auf eine Sache bezieht. Diese verkörpert den „Gegenstand der Leistung“. 482 Das Interesse besteht in einem Tun oder Unterlassen. 483 Bei den dinglichen Rechten wird das gegenständliche Interesse durch eine Sache verkörpert. Durch die Zuordnung der Befugnisse auf ein Subjekt werden alle anderen von der Benutzung ausgeschlossen (absolutes Recht). 484 Das Interesse, auf eine bestehende Subjektsbeziehung gestaltend einzuwirken.

2. Abschn., V. Begriff und Bedeutung der Rechtszuständigkeit

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terscheiden sich nicht nur durch das unterschiedliche Interesse im Zentrum der Relation, sondern auch durch die teils unterschiedlichen Befugnisse. Denn der „Interessengebrauch“ lässt sich erst über die speziellen Befugnisse realisieren, etwa die Leistung zu fordern (verlangen dürfen), die Leistung entgegenzunehmen, die Sache zu benutzen, das „Recht“ zu übertragen485 usw. Sowohl das Interesse, als auch jede einzelne Befugnis/Zuständigkeit, die je ein Objekt der Subjektsrelation verkörpern, sind auf das Subjekt bezogen, welches wir als „Rechtsträger“ bezeichnen. Mit dem Bezug der Objekte zu einem Subjekt geht die Zuordnung der Objekte einher. Jede einzelne Zuständigkeit ist somit Zuordnungsgegenstand. Nur so lässt sich auch erklären, warum im Insolvenzrecht lediglich die Verwaltungs-486 und Verfügungsbefugnis auf den Verwalter übergeht, ohne dass dieser, obwohl er nach der vorherrschenden Amtstheorie487, 488 im eigenen Namen handelt, zum Rechtsträger wird489. Der Insolvenzschuldner bleibt mit seinem Schuldner verbunden. In dieses Rechtsverhältnis wird aber von der Insolvenzordnung (Rechtsordnung) „eingegriffen“. § 80 InsO bewirkt

485 Falsch ist es daher von einem subjektiven Recht zu sprechen, über ein anderes subjektives Recht zu verfügen. So aber Fabricius, S. 120. Denn ein „subjektives Verfügungsrecht“ hat keinen Inhalt. Es könnte kein selbständiger Gegenstand einer Verfügung sein. Nur zusammen mit dem „Bezugsrecht“ könnte es übergehen. 486 Bei dem Begriff der Verwaltungsbefugnis ist Vorsicht geboten, weil er als ein umfassender Begriff verschiedene Vorgänge in sich vereint und insoweit missverstanden werden kann. Unter die Verwaltungsbefugnis lassen sich alle Befugnisse und Zuständigkeiten zusammenfassen, die aus einer rechtlich geregelten Subjektsbeziehung stammen. Denn auch die Ausübung der Verfügungsbefugnis ist Maßnahme der Vermögensverwaltung. Der Begriff besagt aber auch, dass dem Insolvenzschuldner (teilweise) die Handlungsfähigkeit aberkannt wird, als dass er sich nicht mehr verpflichten kann. Letzteres ist keine „Befugnis“ aus einer privatrechtlichen Subjektsbeziehung, sondern Ausfluss der von der Verfassung garantierten Handlungsfreiheit, die aus der Beziehung Staat – Bürger hervorgeht. 487 Die Amtstheorie findet auch im Rahmen der Testamentsvollstreckung Anwendung. 488 Die unter anderem auch vorzufindende Ansicht von einer rechtlichen Verselbständigung der Vermögensmasse (insbesondere Hellwig, S. 152 ff.; später Bötticher, ZZP 71, S. 314, 319; ZZP 77, S. 55 ff.; JZ 1963, S. 582, 583) ist indes nicht vertretbar. Dies wird deutlich, wenn man sich bewusst ist, dass Rechte Relationen sind. Unter einem Vermögen werden alle geldwerten Rechte verstanden, die den Gläubigern als Haftungsobjekte zur Verfügung stehen. Verselbständigt eine Vermögensmasse, so müsste diese selbst den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markieren. Damit ist dann aber verbunden, dass man die Summe der geldwerten Rechte als Rechtsträger begreift. Aber Rechtsträger von was? Denn die geldwerten Rechte bleiben die geldwerten Rechte. Sie müssten dann als sich selbst tragende Rechte angesehen werden. Im Ergebnis bedeutet dies wiederum, dass subjektlose Rechte vorliegen, die keiner Zuordnung unterliegen. Wie aber kann das sein? Rechte sind das Ergebnis einer Relation unter Bezugspunkten. Nicht das Resultat bzw. die Summe von Resultaten bildet den Bezugspunkt einer Relation. Sonst müsste die Wirkung zur Handlung erklärt werden. Aber die Handlung ist logisches prius gegenüber der Wirkung, da diese aus Ersterer resultiert. 489 Siehe dazu: MüKo/Ott, § 80 InsO, Rn. 6 ff., 27; Braun/Kroth, § 80, Rn. 19.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

die Zuordnung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter490. Dem Insolvenzschuldner bleibt allein das (durch die Befugnisse geschützte) Interesse zugeordnet, sodass die von dem Insolvenzverwalter vorgenommenen Handlungen, durch „Betätigung“ der Befugnisse, den Insolvenzschuldner treffen. Nach wie vor besteht dabei eine untrennbare Beziehung zwischen den einzelnen Befugnissen/Zuständigkeiten und dem Interesse als solchen, weil sich die „Macht“ immer auf das Interesse beziehen muss, um nicht ihre Existenzberechtigung zu verlieren. Dieses „Abhängigkeitsverhältnis“ ist auch der Grund für die fehlerhafte Vorstellung von der „Einheit“ des subjektiven Rechts, welche zusätzlich durch die im allgemeinen Sprachgebrauch verwendete Redensart von der „Übertragung“ eines Rechts genährt wird. Das Subjekt ist nämlich nicht in der Lage, Interesse und Befugnisse durch ein Rechtsgeschäft voneinander zu trennen, noch nicht einmal in einer dem § 80 InsO entsprechenden Weise, da das Subjekt nur „im Ganzen“ über das Recht verfügen kann. Eine Verfügung kann das Recht nur ändern, aufheben oder übertragen. Eine Änderung bedeutet eine Änderung des Interesses, die Aufhebung die Beendigung der Subjektsbeziehungen. Die „Übertragung“ indes bewirkt keinen Übergang des Rechts vom einen zum anderen in Form eines körperlichen Gegenstandes der seinen Besitzer wechselt. Das „Recht“ ist eine (gedachte) Relation zwischen den Subjekten, deren Beziehung sich über Gegenstände definiert, welche aber keine Sachqualität erlangen. Ein „Rechtsübergang“ findet ausschließlich durch einen Subjektswechsel statt. Der Zessionar tritt an die Stelle des Zedenten im Rechtsverhältnis. Greift man nunmehr auf die Definition eines Organismus zurück, der ein einheitliches, gegliedertes Ganzes verkörpert, dann ist auch das subjektive Recht als ein Organismus zu begreifen. Das Interesse und jede Befugnis/Zuständigkeit bildet je für sich einen Bestandteil des Organismus und ist somit je ein „Organ“. Der Aufbau des Rechtsverhältnisses im weiteren Sinne präsentiert sich danach folgendermaßen: Das subjektive Recht als Bestandteil des Rechtsverhältnisses im weiteren Sinne ist „Organ“. Doch dieses wird nicht nur durch das eine Etwas verkörpert, weil es selbst ein einheitliches, gegliedertes Ganzes ist, dessen Bestandteile/Organe das Interesse und die Zuständigkeiten sind. Ein Rechtsverhältnis zeichnet sich demnach durch eine feste Ordnung aus. Diese gegliederte Ordnung bewirkt eine Koordination unter bzw. zwischen den Subjekten, sodass darin eine Organisation erblickt werden kann. Das gilt auch und insbesondere für das Rechtsverhältnis im engeren Sinn, dem subjektiven Recht. Von der objektiven Rechtsordnung (Organisation) unterscheidet sich das subjektive Recht, weil es nicht wie die Rechtsordnung an einen unbestimmten Adressatenkreis gerichtet ist, sondern weil die Organisation auf ein ganz bestimmtes individualisiertes Subjekt bezogen ist. Ist man sich dessen bewusst, so wird deutlich, dass sich hinter dem

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Denn die Zuordnung wird von der Rechtsordnung bewirkt.

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Begriff der Rechtsmacht, der mit dem Begriff der Rechtszuständigkeit gleichbedeutend ist, allein die einzelnen dem Subjekt zukommenden Befugnisse und Zuständigkeiten „verbergen“, die dem Subjekt die Interessensumsetzung ermöglichen. Allerdings beeinflusst die Verwendung eines Begriffes, in dem verschiedene Komponenten zusammenfasst werden, schon wieder die Vorstellung in dem Sinne, es handle sich um ein Ganzes. Doch jede einzelne Befugnis/Zuständigkeit muss Bestandteil der Subjektsbeziehung werden und sein. Andernfalls ist dem Subjekt eine entsprechende Handlung verwehrt, wie sich durch die von der Insolvenzordnung bewirkte verschiedenartige Zuordnung von Interesse und Zuständigkeit belegen lässt. Dementsprechend hat jede Befugnis/Zuständigkeit die Bedeutung einer Funktion, da erst diese dem Subjekt eine Handlung ermöglicht491. Man kann daher auch von gegenständlichen Funktionen im Rechtsverhältnis sprechen. cc) Rechtszuständigkeit und Handlung (1) Kritische Betrachtung der Auffassungen von Buchda und Fabricius Die von Buchda zur Rechtsfähigkeit der Gesamthand gefundene Begründung kann vor dem Hintergrund der hier herausgearbeiteten strukturellen Bedeutung der Rechtszuständigkeit nicht überzeugen. Die Auffassung beruht schon im Ansatz auf einer Bedeutungsverkennung der zu ihrer Darlegung verwendeten Begrifflichkeiten492. „Zuständigkeit“ kann nicht „Zuordnung“ bedeuten, weil die Zuordnung eines Rechts einen Zustand beschreibt, aus dem sich die Zuständigkeit(en) für das Subjekt ergeben. Nur die Theorie von Fabricius scheint daher eine Erklärung für eine der Gesamthand zugestandene Rechtssubjektivität liefern zu können. Sieht man zunächst darüber hinweg, dass die Ausführungen von Fabricius die notwendige Detailgenauigkeit vermissen lassen, da er das subjektive Recht lediglich als ein Objekt der Subjektsrelation auffasst, so ist seiner Sichtweise jedoch dahingehend nicht zu folgen, als dass eine Einheit nur mit einer Einheit in Beziehung treten kann. Denn dann wäre im Hinblick auf eine gedachte Objekt (Recht) – 491 Insoweit sind die Zuständigkeiten mit den bei der juristischen Person im Handlungsorgan zusammengefassten Zuständigkeiten vergleichbar. Ein Unterschied zeigt sich aber darin, dass die im Organ zusammengefassten Kompetenzen nur die Wahrnehmung eines fremden Interesses ermöglichen, womit auch eine Pflicht zum Tätigwerden gegenüber dem Titular der Kompetenzen verbunden ist, siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. 492 Die Konsequenz aus der Theorie Buchdas wäre ein fortschreitender Verobjektivierungsprozess, aus dem auch die Verobjektivierung der Relation „Zuständigkeit“ resultieren würde (selbst andeutend Buchda, S. 251). Dem ist von Hennecke, S. 49, 53 zu Recht entgegengehalten worden, dass dies funktions- und denkwidrig ist, weil das subjektive Recht damit sinnentleert wird.

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Subjekt Relation eine mehrheitliche Beziehung zu verschiedenen Subjekten als Bezugspunkte ausgeschlossen. Unter einer solchen Voraussetzung ließe sich weder die Funktionsweise einer juristischen Person erklären noch die Möglichkeit der Vertretung durch mehrere Vertreter im Sinne einer Gesamtvertretung. Die Ansicht von Fabricius ist insofern zu eng gedacht, als dass sie nur auf die dem Subjekt zukommende Zurechnungsendpunkteigenschaft im Rechtsverhältnis abstellt493. Doch folgt aus dieser dem Subjekt obliegenden Eigenschaft noch nicht, dass die Zurechnung auch stets bei diesem enden muss494. Erinnern wir uns an die Organisation einer juristischen Person. Diese markiert als solche den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis, mit der Folge, dass dieser Rechte zugeordnet werden. Die „Betätigung“ der Rechtsmacht durch die juristische Person bedingt eine (rechtserhebliche) Handlung derselben. Diese Handlung wird über eine innerorganisatorische Willenszurechnung generiert. Die Handlung erfolgt durch das Handlungsorgan. Das Organ als solches wird aber erst handlungsfähig, wenn es mit entsprechenden Organwaltern besetzt ist. Sowohl das Organ als auch die Organwalter markieren im Rechtsverhältnis Durchgangspunkte der Zurechnung. Organe werden deshalb auch als Zwischenzurechnungssubjekte bezeichnet495. Die Rechtsausübung durch die juristische Person erfordert demnach mehrheitliche Beziehungen zwischen den verschiedenen Bezugspunkten im Rechtsverhältnis. Jeder Organwalter (je ein Subjekt) steht sowohl mit Gegenständen der Subjektsrelation (Organismus Recht) in Beziehung (die als einheitliches, gegliedertes Ganzes zur Vereinfachung als ein Objekt gedacht werden) sowie auch mit einem Subjekt (Organ). Im Konkreten lautet die (gedachte) Beziehungskette nämlich nicht Objekt (Recht) – Subjekt (juristische Person), sondern Objekt (Recht) < Subjekte (Organwalter) > „Subjekt“ (Organ) – Zurechnungsendsubjekt (juristische Person)496. Selbiges gilt auch für die Gesamtvertretung497. Der Vertreter verkörpert ebenfalls nur einen Durchgangspunkt der Zurechnung498. 493 Hier sei angemerkt, dass Fabricius, S. 31 ff., 43 ff., entgegen der h. M., bereits in der Rechtsfähigkeit die Fähigkeit zu einem rechtserheblichen Verhalten erblickt. Demnach verwundert es auch nicht, wenn die Thematik der Handlungszurechnung nicht gesehen wird. 494 Siehe dazu: Achterberg, S. 42. 495 H. J. Wolff, Band 2, § 11, S. 250, § 12, S. 264, § 13, 285; Achterberg, S. 42. 496 Die Darstellung berücksichtigt natürlich nicht alle Eventualitäten und sie verzichtet auch bewusst auf die Darstellung des Amtes als Durchgangspunkt der Zurechnung. Sie zeigt aber, dass mehrheitliche Beziehungen zu Bezugspunkten im Rechtsverhältnis eine notwendige Voraussetzung der Willenszurechnung bilden, wenn ein Organ mit mehreren Organwaltern besetzt ist, die gemeinschaftlich handeln. 497 Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob man im Rahmen der juristischen Person der Organtheorie oder der Vertretertheorie zuneigt. Denn im Falle der Vertretertheorie würde die Beziehungskette lauten: Objekt (Recht) < Subjekte (Vertreter) > Zurechnungsendsubjekt (juristische Person). 498 H. J. Wolff, Band 2, § 13, S. 285 ff.

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(2) Verbandsperson und Personenverband Der zwischen den Organisationsformen der juristischen Person und der einer Gesamthandsgesellschaft bestehende Unterschied wird auch durch die Begriffe Verbandsperson und Personenverband zum Ausdruck gebracht499. Diejenigen, die den Personenverband als ein Subjekt betrachten, begründen ihre Auffassung mit der der Gesamthand zukommenden Rechtsmacht. Lediglich einige dieser Autoren haben überhaupt erkannt, dass die Rechtfertigung für diese Auffassung auf der „Zuordnungsebene“ gesucht werden muss. Doch zu überzeugen vermag keine der dargebotenen Lösungen. Und so verbleibt die Frage, ob der Personenverband der Gesamthänder tatsächlich ein Subjekt des Rechts bildet, weil allen Gesamthändern gemeinsam die Rechtsausübung obliegt. Die Rechtsausübung erfordert eine Handlung. Die Handlung führt jedoch nur eine Rechtsfolge herbei, wenn das Subjekt des subjektiven Rechts handlungsfähig ist. Die Handlungsfähigkeit folgt nicht automatisch aus der Rechtsfähigkeit500. Zweifelsohne kommt den natürlichen Personen die Fähigkeit zu, sich rechtserheblich zu verhalten. Aber nicht allein natürlichen Personen wird die Eigenschaft zuerkannt, Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis zu sein, sondern auch Organisationen (künstliche Gebilde, die Beziehungsmuster aufweisen, welche sie zu koordinieren versuchen501). Sind solche Rechtssubjekte ebenfalls handlungsfähig? Die Vertretertheorie502 basiert auf der Vorstellung, dass rechtsfähige Verbände handlungsunfähig sind und sich daher eines handlungsfähigen Vertreters bedienen müssen. Die Organtheorie503 besagt dagegen, dass der rechtsfähige Verband selbst mittels seiner Organe handlungsfähig ist. Beiden augenscheinlich so gegensätzlichen Theorien ist aber dieselbe Funktion gemein, nämlich Handlungszurechnung. Auch das Organ wird erst handlungsfähig, wenn es mit handlungsfähigen Personen besetzt ist (Organwalter). Allein in der „Technik“ der Handlungszurechnung unterscheiden sich die Auffassungen. Im Rahmen der Vertretertheorie erfolgen Willensbildung und Handlung des Vertreters im Rechtsverkehr, die dem vertretenen Subjekt zugerechnet wird. Nach der Organtheorie werden Willensbildung und Zurechnung innerorganisatorisch gedacht, also isoliert vom Rechtsverkehr, sodass sich die vom Organwalter verübte Handlung im Rechtsverkehr als eine Handlung des Verbandes präsentiert. Zwingende Voraussetzung der Fremdwillenszurechnung ist in beiden Fällen, dass der (tatsächlich) Handelnde für das Subjekt handeln durfte. Dem Handeln499 Diese Begrifflichkeiten gehen auf Schönfeld, Festgabe zum Bestehen des Reichsgerichts, S. 191, 226 zurück. 500 Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. a). 501 Silverman, S. 18; ähnlich bei Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 2 I, S. 92. 502 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. a). 503 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. b).

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den muss eine Handlungsbefugnis zuteilwerden. Ohne eine solche kann die Handlung nicht zugerechnet werden. Gegenteiliges würde mit der Auflösung unserer Rechtsordnung einhergehen. Jetzt muss man sich darüber im Klaren sein, dass Handlungsbefugnisse Organisationselemente verkörpern. Die Rechtsordnung (Rechtsorganisation) enthält das objektive Recht, abstrakt-generelle Regelungen, die eine unbestimmte Zahl von Sachverhalten und eine unbestimmte Zahl von Subjekten erfassen. Jene in den Regelungen zum Ausdruck kommenden Verhaltensanweisungen (u. a. Handlungsbefugnisse) sind demnach nicht auf ein individualisiertes Subjekt bezogen. Erst durch einen Beziehungsaufbau zwischen den Subjekten der Rechtsordnung, welcher von einem subjektiven Interesse geprägt wird, werden die in der objektiven Norm enthaltenen Handlungsbefugnisse auf ein individualisiertes Subjekt bezogen, dem sie nunmehr zustehen. Aus dem Bezug Subjekt – Rechtsordnung/Befugnis – Interesse resultiert das subjektive Recht, welches eine konkrete Subjektsbeziehung koordiniert. Das subjektive Recht legt fest, was sein Träger tun darf und kann. Es ist somit konkrete Subjektsorganisation. Eine von der Rechtsordnung (abstrakt-generelle Regelungen) bewirkte Koordination erfolgt auch hinsichtlich der Subjekte, die einer juristischen Person „angehören“504. Da einer individualisierten juristischen Person die Fähigkeit zuerkannt wird, Zurechnungsendsubjekt eines Rechtsverhältnisses zu sein, ist es möglich, die Organisation der betreffenden juristischen Person aus der allgemeinen Rechtsordnung herausgehoben zu denken und diese als Organisation in der (Rechts-)Organisation zu begreifen (Organtheorie)505. Denn die individualisierte Organisation, ein Beziehungsgeflecht zwischen Subjekten, verkörpert ein Zurechnungssubjekt. Von der konkreten Subjektsorganisation „Recht“ unterscheidet sich die Organisation der juristischen Person in einem Merkmal grundlegend. Letztere ist nicht von einer Beziehung zu einem individualisierten Subjekt abhängig. Die Organisation ist von den ihr „angehörenden Subjekten“ abstrahiert (eben verselbständigt). Personelle Veränderungen innerhalb der Organisation berühren nicht die Identität des Zurechnungssubjekts. Man bezeichnet das Organisationsstatut einer juristischen Person deswegen auch als „Teilrechtsordnung“506. Als Zurechnungssubjekt ist die juristische Person Träger von subjektiven Rechten. Das heißt, dass das dem Rechtsverhältnis zugrunde liegende subjektive Interesse und die darauf bezogenen Handlungsbefugnisse nur der juristischen Person zugewiesen sind. Diese auf das subjektive Interesse bezogenen Handlungsbefugnisse kann die juristische Person als ein künstlich generiertes Zurechnungssubjekt aber nicht einfach ausüben. Sie 504

Unter „angehören“ ist nicht zwangläufig die Mitgliedschaft zu verstehen. Anders dagegen die Vertretertheorie. Danach verkörpert die Organisation einer individualisierten juristischen Person keine aus der allgemeinen Rechtsordnung herausgehobene Organisation. Die Koordination der der juristischen Person „angehörenden“ Subjekte erfolgt vielmehr direkt über die abstrakt-generellen Normen der Rechtsordnung. 506 Siehe dazu: 3. Teil, 3. Abschnitt, I. b). 505

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muss sich handlungsfähiger Personen bedienen, die, wie aufgezeigt, einer Befugnis bedürfen, damit eine Fremdwillenzurechnung stattfinden kann. Der für die juristische Person Handelnde kann seine Befugnis jedoch nicht aus den Befugnissen beziehen, die Gegenstand des subjektiven Rechts sind. Dieser ist nicht Träger des subjektiven Rechts. Er ist weder Zurechnungsendsubjekt des subjektiven Interesses noch der sich darauf beziehenden (konkreten) Handlungsbefugnisse. Die Handlung muss daher auch im Namen der juristischen Person erfolgen und nicht namens des Handelnden507. Seine Handlungsbefugnis fließt vielmehr aus jenen Funktionen, die Bestandteile (Elemente) der Organisation einer juristischen Person sind508. Ohne solche können die Handlungen der juristischen Person nicht zugerechnet werden509. Diese Funktionen unterscheiden sich von den (konkreten) Handlungsbefugnissen die ein subjektives Recht vermittelt, weil sie nicht unmittelbar auf das den Inhalt des subjektiven Rechts bestimmende Interesse bezogen sind. Es sind nämlich generelle Handlungsbefugnisse, die gleichzeitig eine Pflicht zur Handlung510 begründen, da die Wahrnehmung im Interesse der juristischen Person erfolgt511. Objektive Rechtsordnung, Organisation der juristischen Person und subjektives Recht (konkrete Subjektsorganisation) müssen demnach strikt voneinander unterschieden werden. Ist man sich dessen bewusst, dass die Handlung für ein künstlich generiertes Subjekt stets eine Handlungsbefugnis voraussetzt, die nicht aus dem subjektiven Recht bezogen werden kann, so wird deutlich, dass die auf mehrere Subjekte vereinte Rechtsmacht nicht zur Folge haben kann, dass die Subjekte ein (ein507 Anderenfalls läge ein „Eingriff“ in das subjektive Recht der juristischen Person vor, weil der Handelnde das Interesse „autonom“ auf sich bezieht und sich so die „fremde Rechtszuständigkeit zu eigen macht“. Deshalb ist bei der Fremdhandlungszurechnung stets eine „Handlungsmacht“ des Handelnden erforderlich, die [eine Ausnahme besteht aber überall dort, wo die Amtstheorie Anwendung findet, siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. c) bb)] von der Rechtsmacht zu unterscheiden ist, wie durch das Handeln eines Vertreters ohne Vertretungsmacht bewiesen wird. Ohne Letztere kann eine Handlung nicht an das subjektive Recht anknüpfen, das nur in (direkter) Beziehung zu seinem Subjekt steht. 508 So die Organtheorie. Etwas anders gestaltet sich die Rechtslage, wenn man der Vertretertheorie folgt. Die (Handlungs-)Organisation der juristischen Person wird dann nicht aus der allgemeinen Rechtsordnung herausgehoben gedacht. Die Beziehungskoordination zwischen dem Zurechnungsendsubjekt (juristischer Person) und handelnder Person (Vertreter) erfolgt unmittelbar durch das Gesetz, der Rechtsordnung, und nicht „intern“ gedacht. Die entsprechende Norm verleiht dem Vertreter die Vertretungsmacht (dies gilt auch nach der Organtheorie, weil die Kompetenzen nur eine Vertretungsbefugnis begründen können, da sie lediglich Inhalte von Willenserklärungen der Gründer oder der Organe sind, siehe dazu: H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 273). Die damit begründeten (objektiven) Befugnisse werden aber nicht als Bestandteil (Element) einer individualisierten juristischen Person verstanden. 509 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. b). 510 Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV.; VII. 511 Anders ist das beim subjektiven Recht. Sein Träger muss nicht handeln, sondern er kann.

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heitliches) Zurechnungssubjekt bilden. Denn sofern es um die Ausübung der Rechtsmacht geht, beziehen die Gesamthänder ihre Handlungsbefugnis nicht aus einer objektiv eingerichteten generellen Zuständigkeit, sondern direkt aus den konkreten Handlungsbefugnissen des subjektiven Rechts. Und die Ausübung der Rechtsmacht ist daran gebunden, dass der Handelnde auch das Zurechnungssubjekt ist. Schaltet man ein Zurechnungssubjekt „vor die Subjekte“, dann erfordert die Handlungsvornahme durch die Subjekte eine Handlungsbefugnis, die von der Handlungsbefugnis zu unterscheiden ist, die das subjektive Recht seinem Subjekt gewährt. Ansonsten kann keine Fremdwillenszurechnung stattfinden. Eine derart notwendige Handlungsbefugnis lässt sich nicht aus dem Gesamthandsprinzip ableiten, weil das Gesetz das Gesamthandsprinzip in der Weise statuiert, dass es dem Gesamthänder verbietet über seinen Anteil zu verfügen. Nur daraus ergibt sich, dass alle Gesamthänder stets gemeinsam handeln müssen, da eine direkte Anbindung des Einzelnen zum subjektiven Recht besteht. Die Handlung erfolgt sodann ja auch im Namen eines jeden Gesamthänders. Diejenigen, die die Gesamthand als rechtsfähig erachten, weil den Gesamthändern gemeinsam die Wahrnehmung der Rechtsmacht obliegt, beachten folglich nicht, dass mit der angenommenen rechtssubjektiven Verselbständigung das Trennungsprinzip Einzug erhält. Die Ausübung der Rechtsmacht, die sich im Rahmen einer Subjektsbeziehung in verschiedene Gegenstände spaltet, ist an eine Zuordnung der gegenständlichen Funktion gebunden512. Erkennt man einem Personenverband die Eigenschaft zu, Zurechnungssubjekt zu sein, dann werden diese Funktionen, die Bestandteile eines subjektiven Rechts, auf das künstlich generierte Subjekt bezogen. Ausschließlich dieses markiert den Zurechnungsendpunkt einer Subjektsbeziehung, aus der das betreffende subjektive Recht stammt. Das für das künstlich generierte Subjekt handelnde Subjekt kann seine Handlungsbefugnis, die eine Fremdwillenszurechnung bewirken muss, nicht aus dem subjektiven Recht beziehen. Es ist weder das Zuordnungssubjekt des subjektiven Interesses, da es im fremden Interesse handeln muss, noch das Zuordnungssubjekt der sich auf das subjektive Interesse beziehenden Handlungsbefugnisse513. Es bedarf deshalb einer davon gesonderten Handlungsbefugnis. Dieser Umstand offenbart auch, warum die unter IV.514 dargestellte Hand512 Man kann hierbei auch nicht, in Anlehnung an Fabricius, der Idee verfallen, dass sich einzelne Relationsgegenstände nur mit einem Subjekt verbinden ließen, weil sonst die Funktionsweise der juristischen Person nicht erklärt werden kann. 513 Würde man stattdessen annehmen wollen, dass das Gesamthandsprinzip eine ähnliche Rechtslage wie § 80 InsO schafft, also die Gesamthänder die Zuordnungssubjekte der einzelnen Zuständigkeiten wären, die sich auf das subjektive Interesse beziehen, und die Gesamthand das Zurechnungssubjekt des Interesses, so ist daran misslich, dass dies nicht nur einen vorübergehenden Zustand darstellen würde wie nach § 80 InsO, sondern einen Dauerzustand. Man müsste sich dann ebenfalls fragen, ob die Gesamthand überhaupt als Zurechnungssubjekt zu begreifen wäre, wenn diese niemals Bezugspunkt der Rechtsmacht sein könnte, die das subjektive Recht kennzeichnet. 514 3. Teil, 2. Abschnitt, IV.

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lungsorganisation einer als rechtsfähig erachteten Gesamthands-GbR so seltsam anmutet. Wie bereits dort bemerkt wurde, kann man allein aus dem Gesamthandsprinzip keine Handlungsbefugnisse für die Gesellschafter ableiten, die diese berechtigen namens der (rechtsfähigen) Gesellschaft Verpflichtungen, Tathandlungen etc. vorzunehmen, weil insoweit die „Handlungsfähigkeit kraft der gesamten Hand“ auf einer Verkennung des Trennungsprinzips basiert. Letzteres gilt nach dem gefundenen Untersuchungsergebnis jedoch auch für Verfügungsmaßnahmen. Die Gesamthänder werden nicht wegen der stets gemeinsam auszuübenden Rechtsmacht zu einem Subjekt geformt. Behält man dennoch die der BGB-Gesellschaft zugestandene Rechtsfähigkeit515 bei, so ist damit eine ganz bestimmte Konsequenz verbunden. Die Verfügung über ein der BGB-Gesellschaft zugeordnetes Recht erfordert eine Handlung der Gesellschaft. Eine nunmehr von den Gesellschaftern vorgenommene Verfügung muss der Gesellschaft zugerechnet werden können. Die Gesellschafter müssen daher namens der Gesellschaft516 handeln und sie bedürfen einer Handlungsbefugnis, die sie nicht aus der konkreten Subjektsorganisation (Recht) beziehen können, weil sie an dem Rechtsverhältnis nicht als Endsubjekte beteiligt sind. Solche Handlungsbefugnisse ergeben sich mittelbar aus § 709 Abs. 1 BGB517. Dem die Geschäfte der Gesellschaft führenden Gesellschafter obliegt die Wahrnehmung all jener rechtlichen oder tatsächlichen auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichteten Maßnahmen, so auch eine Verfügung. Die aus der Geschäftsführungsaufgabe folgende (generelle) Verfügungsbefugnis des Gesellschafters ist von der konkreten Verfügungsbefugnis zu unterscheiden, die das subjektive Recht der BGB-Gesellschaft gewährt518. Entsprechend der Regelung des § 709 Abs. 1 BGB unterliegen die Geschäftsführungskompetenzen einer variablen Zuweisungsmöglichkeit. Nicht alle Gesellschafter müssen stets mit der Aufgabe der Geschäftsführung betraut sein. Die Gesellschafter, die nicht „zuständig“ sind, können weder handeln (ohne Handlungsbefugnis findet keine Fremdwillenszurechnung statt) noch dürfen sie vertreten werden519 (die Gesellschafter sind nicht die Zurechnungssubjekte im Rechtsverhältnis). Daraus folgt, dass die den Geschäftsführer berechtigenden Befugnisse, einschließlich der Verfügungsbefugnis, wegen ihrer Bezogenheit auf einen individualisierbaren, abstrakten Kreis von Pflichtsubjekten einen objektiven Funktionskomplex bilden, mithin ein Organ, dessen Titular der rechtsfä515 Diese kann dann einzig auf einer auf sachliche Gründe gestützten Rechtsfortbildung beruhen. 516 Anderenfalls läge ein Eingriff in das der BGB-Gesellschaft zugeordnete subjektive Recht vor. 517 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. c) bb); d). 518 Daher kommt es auch nicht zu einer „unzulässigen Funktionsdoppelung“. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. d). 519 § 714 BGB muss deshalb so gelesen werden, dass der Geschäftsführer zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt ist.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

hige Verband ist520. Eine Verbandshandlung erfolgt damit immer über einen generierten Organwillen. Dies bedeutet dann allerdings, dass von dem unter der Annahme einer der BGB-Gesellschaft zugestandenen Rechtsfähigkeit zuletzt verbliebenen Charakteristikum der Gesamthand, nämlich einer gemeinsamen Verfügungshandlung aller Gesamthänder, nichts übrig bleibt, da die Geschäftsführung nicht notwendig allen Gesellschaftern obliegen muss. Das Vorstehende rührt daraus, dass die durch ein Rechtsverhältnis hervorgerufene Koordination der Subjekte von der Organisation eines rechtsfähigen Verbandes zu unterscheiden ist. Das Gesamthandsprinzip begründet eine „Handlungsorganisation“ schon dadurch, weil das einzelne Subjekt nicht über seinen Anteil521 verfügen kann. Deshalb müssen alle Gesamthänder gemeinsam handeln. Sie sind die Zurechnungsadressaten der aus der Rechtszuordnung folgenden (konkreten) Handlungsbefugnisse. Erachtet man einen Verband als Rechtssubjekt, dann ist ausschließlich dieser Zurechnungssubjekt der sich aus dem subjektiven Recht ergebenden (konkreten) Handlungsbefugnisse. Eine Handlung des künstlich generierten Subjekts bedingt sodann eine Fremdhandlungszurechnung, die nur über Handlungsbefugnisse bewirkt werden kann, die von denjenigen zu unterscheiden sind, die das subjektive Recht dem Zurechnungsendsubjekt selbst gewährt. Derartig notwendige Handlungsbefugnisse ergeben sich eben nicht aus der gesamthänderischen Rechtsbindung. Wer dagegen annehmen will, die mittelbar in dem § 709 Abs. 1 BGB enthaltenden Kompetenzen verkörpern das Handlungsorgan einer (rechtsfähigen) Gesamthands-GbR, der verkennt, dass das Gesamthandsprinzip selbst Handlungsorganisation ist522. Aber eine Handlungsorganisation, die darauf aufbaut, dass die Gesamthänder die Zurechnungsendsubjekte im Rechtsverhältnis markieren und daraus ihre Handlungsmacht beziehen. Diese eigens vom Gesetz begründete Handlungsorganisation lässt sich nicht mit der Handlungsorganisation eines rechtsfähigen Verbandes kombinieren, vergleichen oder gleichsetzen. Denn die Handlungsorganisation eines rechtsfähigen Verbandes vermittelt eine sich auf die aus dem subjektiven Recht folgende Macht beziehende und davon zu unterscheidende Befugnis, die es ermöglicht, eine Verbindung zwischen dem künstlich generierten Zurechnungs520 Wäre das anders, dann hätte das Ausscheiden eines „zuständigen“ Gesellschafters zur Folge, dass die Funktion künftig durch keinen anderen Gesellschafter ausgeübt werden könnte, siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. 521 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, VII. 522 Wie durch den verwendeten Begriff „Gesamthandsprinzip“ schon vermittelt wird, bedarf eine Handlung des Personenverbandes einer Mitwirkung aller Beteiligten. Aber unter einer der BGB-Gesellschaft zuerkannten Rechtsfähigkeit kann nur noch der mit der Geschäftsführung betraute Gesellschafter namens der Gesellschaft handeln. Und das müssen nicht stets alle Gesellschafter sein. Natürlich ist das auch nach dem traditionellen Gesamthandsverständnis der Fall. Aber danach berechtigt die Geschäftsführung nur zu einer Handlung im Namen aller Gesamthänder, sodass eine Handlung des Personenverbandes immer an die Mitwirkung aller Beteiligten gebunden ist, weil der Vertreterwille jedem einzelnen Gesellschafter zugerechnet wird.

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endsubjekt und der aus dem subjektiven Recht folgenden Macht zu erzeugen, weil durch die Berechtigung des als Zwischenzurechnungssubjekt fungierenden handelnden Subjekts eine Willenszurechnung auf das Zurechnungsendsubjekt erfolgen kann. Der Versuch, das unter den Begriff der gesamthänderischen Bindung zu subsumieren, beruht nur auf dem „Wunschdenken“, in der Gesamthand ein Rechtssubjekt zu erblicken, weil die Ausübung der Rechtsmacht allen Gesamthändern gemeinsam zukommt. Bestätigt wird das auch durch § 2040 Abs. 1 BGB, in dem das Gesamthandsprinzip einen positiven Ausdruck gefunden hat. § 2040 Abs. 1 BGB bestimmt, dass alle Erben über einen Nachlassgegenstand nur gemeinschaftlich verfügen können. Auch aus dieser Norm lässt sich keine generelle Handlungsbefugnis ableiten. Zwar ist § 2040 Abs. 1 BGB objektive Norm, stellt aber den Bezug zu einem konkreten Nachlassgegenstand (Recht) her. Sie berechtigt die Erben nicht zu einer Verfügung, sondern sie bindet diese konkret523. Würde die Norm die Erben im Sinne einer generellen Handlungsbefugnis berechtigen, so würde sie lauten: Verfügungen über Nachlassgegenstände sind von den Erben gemeinsam vorzunehmen. Würde man, vorausgesetzt es gäbe eine entsprechende Norm im Recht der Gesellschaft, in einer solchen Norm eine generelle Handlungsbefugnis erblicken wollen, so fände das Prinzip der gesamten Hand einzig in einer Organfunktion seinen Niederschlag. Unter der Voraussetzung der rechtlich verselbständigt gedachten GbR würde die eine objektive Zuständigkeit begründende Norm auf alle Verbandsbeteiligten bezogen, die den Handelnden nur die ausdrücklich angesprochene Verfügungsmaßnahme erlauben würde. Sonstige Handlungsbefugnisse müssten mangels Benennung weiterhin aus der Geschäftsführungsfunktion generiert werden. Die daraus folgende unterschiedliche Rechtswalterbezogenheit der verschiedenen Handlungsberechtigungen verhindert die Zusammenfassung der Funktionen zu einem Organ. Die im rechtsfähigen Verband nicht zu verwirklichende „Funktionsdoppelung“524 würde es verbieten, dass der Geschäftsführer neben der Gesamtheit aller Verbandsbeteiligten eine Verfügung vornehmen könnte. Die stets auf alle Verbandsbeteiligten bezogene Verfügungsfunktion wäre somit ein von der Geschäftsleitung zu unterscheidendes Organ525. Dieses Organ, nennen wir es „Gesamthand“, und die es besetzenden Personen würden im Rechtsverhältnis dann ausschließlich als Zwischenzurechnungssubjekte fungieren. Nur, auch daraus könnte nicht geschlossen werden, dass der Personenverband rechtlich verselbständigt ist526. Wäre das tatsächlich so, dann müsste die Vorgesellschaft ei523 Denn jeder Erbe handelt bei der Abgabe der Willenserklärung im eigenen Namen und nicht im Namen der Erbengemeinschaft. 524 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. d). 525 Ob die Verfügungsfunktion im Organ der „Mitgliederversammlung“ aufgehen könnte ist zweifelhaft, weil die Mitgliederversammlung ein Organ der internen Willensbildung verkörpert. 526 Im Gegenteil, eine dem § 2040 Abs. 1 BGB entsprechende Norm stünde einer rechtlichen Verselbständigung zwingend entgegen. Denn die im Rechtsverkehr namens

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

ner juristischen Person schon die Rechtsfähigkeit erlangen, wenn durch die Organisation allen Mitgliedern gemeinsam die Ausübung der Verfügungsbefugnis zugewiesen wird. Aber eben nur in diesem Fall. Nicht dagegen, wenn nur einzelne Mitglieder ein Vorstandsmandat wahrnehmen527. Eine Begründung, die das überzeugend erklären könnte, lässt sich nicht finden. Allein die dem Verband zuerkannte Rechtssubjektivität bewirkt die rechtliche Verselbständigung der Organisation, die einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert, und nicht ein erst nach der Verselbständigung in Erscheinung tretender Bestandteil (Organ) derselben. Dieser ist vor der Verselbständigung, dem Entstehungszeitpunkt der Organisation (des Subjekts), gar nicht existent528.

VI. BGB-Gesellschaft, Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit Mit Blick auf das im vorhergehenden Gliederungspunkt gefundene Untersuchungsergebnis kann es auch nicht verwundern, dass in der Rechtsprechung529 des verselbständigten Verbands handelnden Personen bedürfen einer (gesetzlichen) Vertretungsmacht (die Organfunktion vermag nur eine Vertretungsbefugnis zu begründen, da die Kompetenzen nur Inhalt von Willenerklärungen der Gründer oder des Organs sind, siehe dazu: H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 273), die in der Gesellschaft nur dem Geschäftsführer zusteht, währenddessen eine dem § 2040 Abs. 1 BGB entsprechende Norm stets ein Handeln aller Gesellschafter im eigenen Namen (ohne Vertretungsmacht) erfordern würde. 527 Im Hinblick darauf und unter Bezugnahme auf die übrigen Ausführungen ist Büttner, S. 109 ff., insofern zuzustimmen, als dass er die Gesamthandsstruktur jeglicher Vorgesellschaften ablehnt. 528 Man muss hier sehr genau aufpassen, wen oder was man mit dem Begriff Organ beschreibt. Vor der Verselbständigung eines Verbandes erfolgt die Koordination der Verbandsbeteiligten unmittelbar durch die (objektive) Rechtsordnung. Eine aus der Koordination folgende Handlungsbefugnis der Beteiligten verkörpert keinen selbständig ausweisbaren Bestandteil dieser Organisation. Erst durch die Anerkennung als Rechtssubjekt ist es möglich, die Organisation eines individualisierten Verbandes aus der allgemeinen Rechtsorganisation herausgehoben zu denken. 529 BGH NJW 2002, S. 3389–3391. Damit widerspricht sich der aber BGH selbst. Denn in BGH NJW 2001, S. 1056, 1057 wird die Rechtsfähigkeit der GesamthandsGbR u. a. mit folgendem Argument begründet: „Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gem. § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, dass auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen.“ Dies gilt jedoch auch im Rahmen der Erbengemeinschaft. In den §§ 2058 und 2059 BGB wird eindeutig zwischen einer Schuld der Erben und einer Schuld der Erbengemeinschaft differenziert. § 2058 BGB eröffnet der Möglichkeit der Gesamtschuldklage, § 2059 II BGB erwähnt dagegen die sogenannte Gesamthandsklage. Denn die in den §§ 421–427 BGB geregelte Gesamtschuld ist von der nicht gesetzlich geregelten gemeinschaftlichen Schuld zu unterscheiden, die nicht nur Fälle der gesamthänderischen Bindung

2. Abschn., VI. BGB-Gesellschaft, Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit 121

allein die BGB-Gesellschaft als rechtsfähig angesehen wird530, allerdings als Gesamthandsgesellschaft. Zur Rechtfertigung für die unterschiedliche Behandlung der im BGB geregelten Gesamthandsgemeinschaften wird maßgeblich auf den Gesellschaftsvertrag verwiesen, welcher den Entstehungstatbestand der Gesellschaft setzt531. Eine solche Ansicht misst aber der durch den Vertrag begründeten Subjektskoordination eine Funktion zu, der dieser nicht gerecht werden kann. Zum anderen lässt sie sich bereits vor dem Hintergrund des gefundenen Untersuchungsergebnisses nicht vertreten, da sich das Prinzip zur gesamten Hand und Rechtsfähigkeit nicht miteinander kombinieren lassen. Daran ändert sich auch nichts, wenn man auf den Gesellschaftsvertrag als das die Gesamthands-GbR begründende Ereignis abstellt. Über die Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages besteht seit jeher wenig Einigkeit. Eine Ansicht begreift den Gesellschaftsvertrag, im Hinblick auf seine Stellung im Gesetz, als ein Dauerschuldverhältnis532. Im Gegensatz dazu wird der Gesellschaftsvertrag, in Anlehnung an die juristische Person, als ein Organisationsvertrag begriffen, weil er das gemeinschaftliche Zusammenwirken, die Aufbringung des gemeinsamen Betriebskapitals regelt533. Andere wiederum betonen ausdrücklich das Spannungsverhältnis zwischen der organisationsrechtlichen Einheit Gesamthand, dem personenrechtlichen Element, das über den Schuldvertrag hinausgehe534. Betrachten wir zunächst das Wesen eines Schuldvertrages. Kennzeichen eines Schuldvertrages ist die Obligation, eine Pflicht, deren Korrelat das Recht des Gläubigers ist. Die Qualifikation des Gesellschaftsvertrages als reiner Schuldvertrag beruht jedoch nicht allein auf der Verpflichtung zur Leistung der vereinerfasst (siehe dazu: Kropholler, Vor § 420, Rn. 9 ff.; Soergel/Wolf, Vor § 420, Rn. 14; eine gemeinschaftliche Schuld ablehnend, Erman/Ehmann, Vor § 420, Rn. 11). Außerdem ist hier anzumerken, dass die Schuld, die Verpflichtung, von der tatsächlich zu bewirkenden Leistung zu unterscheiden ist, weil aus der Obligation nur die Pflicht des Schuldners zur Leistung an den Gläubiger folgt. Ob der Schuldner auch tatsächlich leisten kann, ist weder Bestandteil noch Voraussetzung einer Pflicht. 530 Ebenfalls nur die Rechtsfähigkeit einer Gesamthands-GbR bejahend: Ulmer, AcP 198, S. 113 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 200 ff.; K. Schmidt, FS Huber, S. 969, 973; siehe dazu auch Fn. 543. 531 BGH NJW 2002, S. 3389, 3390: Der nur gesetzlich begründeten Erbengemeinschaft fehle der gemeinsame Zweck; nach Ulmer, AcP 198, S. 113, 125, 150 liegt das die Verselbständigung bewirkende Kriterium in dem Zusammentreffen von Organisationsvertrag und Gesamthandsprinzip; so auch Flume, AT, § 1 III, S. 4, § 2 I, S. 11, § 4 III, S. 61, § 7 II, S. 89 f.; ders., ZHR 136, S. 177, 190, der aber an anderer Stelle die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft nicht ausschließt, Flume, AT, § 4 II, S. 59 in Fn. 48. 532 Palandt/Sprau, § 705, Rn. 13; PWW/v. Ditfurth, § 705, Rn. 1; Hk-BGB/Saenger, § 705, Rn. 10; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 7 I, S. 599, der allerdings auf S. 91 f. auch den Organisationscharakter hervorhebt. 533 Würdinger, § 8 II, S. 42. 534 Flume, AT, § 1 III, S. 4; Ulmer, FS Flume, Band II, S. 301, 309.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

barten Beiträge, sondern ebenfalls auf dem gegenseitig „geschuldeten gemeinsamen Zusammenwirken“. Nun gilt es zu bedenken, dass das Schuldverhältnis einen Organismus repräsentiert535, ein einheitliches, gegliedertes Ganzes. Aus der Gliederung folgt eine Ordnung die festlegt, was die der Ordnung unterworfenen Subjekte tun dürfen und müssen. Das charakterisiert eine Organisation. Denn es handelt sich um ein künstliches Gebilde536, das Beziehungsmuster aufweist, die koordiniert werden. Schon aus diesem Grunde könnte der Gesellschaftsvertrag mit dem Begriff Organisationsvertrag umschrieben werden. Diese Tendenz lässt sich besonders mit Blick auf § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB untermauern, der unabhängig von einer Obligation im Sinne der §§ 241 ff. BGB eine Handlungsorganisation der Gesamthänder statuiert, die stets zu einer gemeinschaftlichen Rechtsausübung gezwungen werden, da sie über ihren Anteil am einzelnen Vermögensgegenstand nicht verfügen dürfen. Die Organisation der Gesamthands-GbR erlangt daher, rechtlich betrachtet, eine andere Qualität als die einer juristischen Person537. Letztere markiert einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Ihre Organisation ist von den Subjekten abstrahiert. Objektiv eingerichtete Zuständigkeiten538 übernehmen die Beziehungskoordination der Organisationsbeteiligten. Sowohl die Kompetenzen als auch die Beteiligten verkörpern deshalb jeweils verschiedene Elemente der Organisation. Erst und nur den durch die Organisation bestimmten Verbandsbeteiligten obliegt die Wahrnehmung einer Kompetenz539. Eine gegenseitige Schuld, ein generelles Forderungsrecht aller Verbandsangehörigen i. S. d. §§ 241 ff. BGB ist damit nicht verbunden540. Die Organisation der Gesamthänder erfolgt dagegen „direkt“ über eine (nur) von der allgemeinen Rechtsordnung gestalteten Beziehung, die auf der Zurechnungsendpunkteigenschaft der Verbandsangehörigen aufbaut, weil die Koordination der Subjekte durch ein Verfügungsverbot bewirkt wird. Denkt man sich die Organisation einer BGB-Gesellschaft, wegen der zuerkannten Rechtsfähigkeit, aus der allgemeinen Rechtsordnung hervorgehoben, dann vermag die Gesamthandsregelung keine objektiv eingerichteten Zuständigkeiten zu generieren, die die Verbandsangehörigen zu einer Handlung berechtigen, die aber notwendig sind, damit eine Fremdwillenszurechnung erfolgen kann. Einzig die mittelbar in § 709 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden objektiv eingerichteten Kompetenzen könnten dann eine Handlungsberech535

So ja explizit Siber, S. 1. Natürlich kein körperliches Gebilde! 537 Man bedenke die Existenz organisatorischer Gradabstufungen! Siehe dazu: John, S. 161. 538 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, IV. b). 539 Denn der rechtssubjektiv verselbständigte Verband ist selbst Träger der Kompetenz und nicht der zur Ausübung Berufene. Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. 540 Aus dem Recht zum Amt folgt zwar auch die Pflicht zum Amt (siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV.), aber diese Pflicht ist keine Obligation im Sinne der §§ 241 ff. BGB. 536

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tigung begründen, die mit einer Vertretungsmacht einhergeht, § 714 BGB. Diese Koordination steht indes im Widerspruch zu der aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Handlungsorganisation, weil nur noch den Gesellschaftern eine Handlungsberechtigung zukommt, die die Geschäftsführungsausgabe übernommen haben. Und das müssen nicht zwingend immer alle Gesellschafter sein. Wer nun annehmen will, die in § 709 BGB mittelbar hervortretenden objektiv eingerichteten Kompetenzen verkörpern das Handlungsorgan einer (rechtsfähigen) Gesamthands-GbR, der verkennt, dass das Gesamthandsprinzip selbst eine Handlungsorganisation bewirkt. Der Begriff „zur gesamten Hand“ würde insofern zweckentfremdet, um unter ihn fälschlicherweise eine Form der Handlungsorganisation zu subsumieren, die mit der dem Begriff zugemessenen Bedeutung nicht im Einklang steht. Eine Rechtfertigung dafür gäbe es nicht. Es ist nämlich nicht denkbar eine gesamthänderische Bindung allein in dem stetigen Verfügungsverbot des Gesellschafters zu erblicken, vor diesem Hintergrund seine dingliche Berechtigung zu leugnen, daraus die Konsequenz zu ziehen, dass das Verfügungsverbot bedeutungslos ist541, und in der Gesamthands-GbR sodann ein Rechtssubjekt mit objektiv eingerichteter Handlungsorganisation zu sehen. Alle Gesamthandsgemeinschaften sind in Bezug auf die Vermögenszuständigkeit gleich542 und diese Gleichheit lässt sich nur unter Berücksichtigung von § 2040 Abs. 1 BGB aufrechterhalten, der die sich aus der Bindung ergebende Rechtsfolge positiv ausspricht543. Eine Verfügungshandlung muss durch 541

Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, I. Jaschke, S. 34 ff. 543 Denn das Prinzip der gesamthänderischen Bindung bei der BGB-Gesellschaft, der Erbengemeinschaft und der Gütergemeinschaft verkörpert ein einheitliches Rechtsinstitut (Schulze-Osterloh, S. 23 ff.). A. A. ist dagegen K. Schmidt, FS Huber, S. 969, 973; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 200 f.; § 58 IV, S. 1712 ff., der von Strukturabstufungen spricht, weshalb die Gesamthands-GbR, im Gegensatz zur Erben- und Gütergemeinschaft, rechtsfähig sei. Das Instrumentarium des BGB sei lückenhaft und viel zu undifferenziert. Insbesondere die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft müsse als Unternehmensträger rechtsfähig sein. Gegen eine „Strukturabstufung“ spricht aber, dass das Gesetz die gesamthänderische Bindung in einer einheitlichen Weise statuiert (man vgl. nur die §§ 719 Abs. 1, 1419 Abs. 1, 2033 Abs. 2 BGB), weil bei der Gesetzgebung die gesamthänderische Bindung auch als ein einheitliches Regularium verstanden wurde (siehe dazu: Jaschke, S. 34 ff.). Zwar findet sich im Rahmen der GbR keine dem § 2040 Abs. 1 BGB entsprechende Norm, aber selbst die zweite Kommission statuierte das Gesamthandsprinzip bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ungeachtet der wissenschaftlichen Streitfrage, mit der Absicht und dem Bewusstsein, dass eine Verfügung ein gemeinschaftliches Handeln aller Gesamthänder erfordert (Handlungsorganisation); siehe dazu: 1. Teil, II. Allein das Bedürfnis nach einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft (dem der BGH mit seiner Rechtsfortbildung Rechnung getragen hat), als ein von „außen“ an die Subjektskoordination herantretender Anspruch, lässt es nicht zu, unter der „Begriffshülle“ eines gesetzlich statuierten Organisationsmodells (Gesamthand), eine sich aus der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit ergebende (andere) Organisation zu subsumieren. Die Anforderungen des Rechtsverkehrs können eben nur das Bedürfnis nach einer anderen Organisation begründen, schaffen kann er sie nicht. 542

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

alle Gesamthänder erfolgen544. Gerade Letzteres ist bei einer der GbR zugestandenen Rechtsfähigkeit nicht der Fall. Demnach begründet der einer Gesamthands-GbR zugrunde liegende Gesellschaftsvertrag zwar eine Organisation und ist damit auch Organisationsvertrag, aus ihm folgt jedoch eine Form der Organisation, die sich bei dem vorhandenen Normenbestand nicht mit einer der GbR zuerkannten Rechtsfähigkeit vereinbaren lässt. Davon abgesehen kann man aus dem Abschluss eines Organisationsvertrages nicht einfach schließen, dass die daraus folgende, die Koordination bewirkende, Organisation rechtlich verselbständigt, mithin ein Rechtssubjekt darstellt. Verträge sind „nur“ Rechtsgeschäfte zwischen den Subjekten des Rechts545. Sie verkörpern ein unmittelbares Übereinkommen der Parteien, bewirken gegenseitige Beziehungen546, koordiniert von der Rechtsordnung, da dem Verhalten der Normadressaten Bedingungen gesetzt werden, die deren Können und Dürfen festlegen. Können und dürfen sich Subjekte nach und aufgrund einer von der Rechtsordnung autorisierten Möglichkeit organisieren, so ergibt sich aus dem Bezug zu konkreten Subjekten eine individualisierbare Organisation. Aber nur dem Rechtsetzer in einer Rechtsordnung steht es frei, wen er zum Adressaten seiner Rechtssätze macht547. Mit anderen Worten, Rechtssubjekte existieren nur kraft Anerkennung durch die positive Rechtsordnung548. Es ist zwar richtig, dass sich die Rechtssubjektivität somit auch in Form der Gesetzesauslegung ermitteln lässt549, doch muss dafür die Adressateneigenschaft unzweifelhaft feststehen. Ist ein „Etwas“ unmittelbarer Bezugspunkt der objektiven Rechtsordnung, weil dem konkretisierbaren „Etwas“ durch den Bezug ein unmittelbarer Interessenschutz von der Rechtsordnung gewährt wird, so ist das „Etwas“ Subjekt des Rechts. Das lässt sich aber nur für den nasciturus bestätigen, der explizit Adressat bestimmter Normen ist. Die aus einer von der Rechtsordnung koordinierten Subjektsbeziehung resultierende Organisation ist dagegen kein unmittelbar benannter Normenadressat. Die Organisation selbst ist nur Ausfluss der allgemeinen Rechtsordnung, deren Bezugspunkte die in Beziehung getretenen Subjekte sind. Dies gilt ebenfalls, wenn sich die Subjekte zu einem gemeinschaftlichen Zusammenwirken organisieren. Allein der Vertrag als Grundlage der Organisation bewirkt nicht, dass der Verband als solcher Träger von Rechten und Pflichten ist, weil das die den Vertrag schließenden Parteien gar nicht 544 Das gilt auch für den Kommanditisten (wenn man ihn als Gesamthänder begreift), der durch den Komplementär vertreten wird. Siehe dazu auch: 2. Teil, VI. und Fn. 430. 545 Palandt/Heinrichs, Vor § 145, Rn. 1; PWW/Ahrens, Vor § 145, Rn. 1; Hk-BGB/ Dörner, Vor § 145, Rn. 1; Jauernig/Jauernig, Vor § 145, Rn. 2. 546 Siehe dazu: Schlossmann, Der Vertrag, S. 26 ff. 547 Schnapp, Jura 1980, S. 68, 70. 548 Schnapp, Jura 1980, S. 68, 71. 549 BGH NJW 2005, S. 2061, 2064; Aderhold, S. 157 f.

2. Abschn., VI. BGB-Gesellschaft, Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit 125

regeln und auch nicht regeln können. Denn die Zuordnung subjektiver Rechte erfolgt ausschließlich durch die Rechtsordnung550. Daher ist ein besonderer Akt erforderlich, der die Subjekte zu einem Subjekt der Rechtsordnung formt551. Dieser Akt kann nicht in der Bündelung der Rechtsmacht auf mehrere Subjekte gesehen werden. Eine solche Organisation erfordert geradezu die Zurechnungsendpunkteigenschaft der einzelnen Subjekte, die unmittelbar an die Rechtsmacht anknüpfen552. Deshalb kann die der GbR zuerkannte Rechtsfähigkeit ausschließlich als ein Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung betrachtet werden, deren sachliche Gründe die Entscheidung tragen553. Der daraus resultierende Widerspruch zwischen Handlungsorganisation und Gesamthandsprinzip lässt sich nur beheben, wenn man von dem Gesamthandsprinzip Abstand nimmt554, 555. Der das Gesamthandsprinzip statuierenden Norm, § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB, kann und darf keine Bedeutung mehr beigemessen werden556. Der Rechtsfähigkeit steht das jedenfalls nicht zwangsläufig entgegen557. Mittlerweile gesteht selbst das Gesetz Personengesellschaften die Rechtsfähigkeit zu558. Die einer BGB-Gesellschaft zugestandene Fähigkeit, Zurechnungsend550

Ebenso Fabricius, S. 121. Entweder durch eine gesetzlich vorgesehene Registereintragung oder durch eine rechtsfortbildende Anerkennung als Subjekt. Siehe die weiteren Ausführungen im Text. 552 Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V.; VI.; VII. 553 Kellermann, FS Wiedemann, S. 1069, 1072 f. betont ebenfalls die sachlichen Gründe für die Rechtsfortbildung. 554 Die Unvereinbarkeit von Gesamthandsprinzip und Rechtsfähigkeit ebenfalls bejahend: Kießling, FS Hadding, 477 ff., der die Gesamthand aber nur traditionell betrachtet und sich überhaupt nicht mit der Theorie der rechtsfähigen Gesamthand auseinandersetzt; andeutend Müko/Ott, § 11 InsO, Rn. 50, die Gesamthandslehre sei überholt; wohl auch andeutend Bub, PiG 63, S. 1, 8; Raiser, Acp 194, S. 495, 512 und Raiser, FS Zöllner, S. 469, 486 spricht in diesem Zusammenhang von der Überflüssigkeit des Gesamthandsprinzips. 555 Sieht man in § 124 Abs. 1 HGB eine die Rechtsfähigkeit der Handelsgesellschaften statuierende Norm, so besagt die Regelung jedoch nicht, dass Handelsgesellschaften als Gesamthandsgesellschaften rechtsfähig sind. § 124 Abs. 1 HGB ist dann vielmehr als eine von den Regelungen der BGB-Gesellschaft abweichende Norm zu begreifen, § 105 Abs. 3 HGB. Anders sieht das natürlich Ulmer, AcP 198, S. 113, 151 und Hachenburg/Ulmer, § 11, Rn. 17, der § 124 HGB als eine deklaratorische Vorschrift auffasst, weil sich die Teilrechtsfähigkeit aus einem Zusammentreffen von Organisationsvertrag und Gesamthandsprinzip ergebe, da eine Kombination von Gesamthand und Teilrechtsfähigkeit zwingend sei. Diese Auffassung ist nach dem gefundenen Untersuchungsergebnis jedoch abzulehnen. 556 Dies gilt ja, wie bereits festgestellt, auch für die §§ 718 Abs. 2, 738 Abs. 1 Satz 1 BGB (siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, III. a); 2. Abschnitt, II.) und für § 726 BGB, weil ein Rechtsträger ohne Auflösung nicht einfach beendet werden kann (vgl. zu Letzterem die Ausführungen von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 IV, S. 1757). Gleiches gilt im Übrigen für § 717 Satz 1 BGB, siehe dazu Fn. 683. 557 Siehe zur Verfassungsmäßigkeit den 5. Teil der Arbeit. 558 Vgl. nur § 14 Abs. 2 BGB. 551

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

punkt im Rechtsverhältnis zu sein, lässt sich rechtsfortbildend aber überhaupt nur dadurch annehmen, weil sich in den Vorschriften zur BGB-Gesellschaft keine dem § 2040 Abs. 1 BGB entsprechende Norm findet, wonach eine Verfügungsmaßnahme je eine im eigenen Namen abgegebene Willenserklärung aller erfordert, wofür der Einzelne Zurechnungsendsubjekt der sich aus dem subjektiven Recht ergebenden Handlungsbefugnis sein muss.

VII. Exkurs: Das Prinzip der Rechtsgemeinschaften a) Das Rechtsverhältnis der Gemeinschaft nach Bruchteilen Subjektive Rechte sind Ausflüsse von Rechtsverhältnissen. Rechtsverhältnisse sind von der Rechtsordnung koordinierte Subjektsbeziehungen. Diesen ist zu entnehmen, was die einzelnen Subjekte tun dürfen, können und müssen. Sie sind komplexe Gebilde (Organismus), welche sich über die der Subjektsrelation zugrunde liegenden Gegenstände definieren lassen. Wichtigster Gegenstand der Beziehung ist das Interesse eines Subjekts. Aus der Beziehung des Subjekts zur Rechtsordnung folgt nun, dass die Rechtsordnung dem Subjekt im Hinblick auf das Interesse konkrete Befugnisse erteilt, wodurch das Subjekt entsprechend handeln darf und kann. Die sich auf das Interesse beziehenden Befugnisse bilden damit ebenfalls Gegenstände, über die die Subjektsrelation beschrieben werden kann. Aus der Synthese von Interesse und Befugnissen erwächst dem Subjekt ein subjektives Recht. Rechtsverhältnisse können aber auch zwischen mehr als zwei Subjekten bestehen. Demnach stehen auf einer Seite der gedachten Relation mindestens zwei Subjekte559. Diese (zur Vereinfachung) zwei Subjekte teilen sich das eine die Beziehung zu dem Dritten Subjekt definierende Interesse560. Beiden Subjekten ist dasselbe Interesse gemein. Das verbindet sie. Sie stehen über das Interesse zueinander in Beziehung. Die Koordination dieser Beziehung erfolgt durch die Rechtsordnung, welche sich in einem Rechtsverhältnis konkretisiert. Es sind also zwei Rechtsverhältnisse voneinander zu unterscheiden. Zum einen das Verhältnis zwischen Subjekt (A) und den Subjekten (B)/(C), zum anderen das Verhältnis zwischen den Subjekten (B) und (C). Die Rechtsverhältnisse können jedoch nicht voneinander isoliert betrachtet werden, weil die rechtlich geregelte Beziehung zwischen Subjekt (B) und (C) Einfluss auf die Beziehung zu Subjekt (A) nimmt. Das Rechtsverhältnis zwischen (B) 559 Die nachfolgende Darstellung dient nur der Erläuterung von Rechtsgemeinschaften. Auf ein Rechtsverhältnis mit mehreren verpflichteten Subjekten, die wiederum zusammen auf einer Seite einer gedachten Relation stehen, wird nicht eingegangen. 560 Das gilt auch für dingliche Rechte. Denn durch die Zuordnung von Interesse und Gebrauchsbefugnissen werden andere Subjekte von dem „berechtigten“ Gebrauch ausgeschlossen.

2. Abschn., VII. Exkurs: Das Prinzip der Rechtsgemeinschaften

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und (C) bestimmt das „Wie“ und „Ob“ der Wahrnehmung einer aus dem Rechtsverhältnis zwischen (A) und (B)/(C) stammenden Handlungsbefugnis und es vermag sogar eigene Befugnisse für die Subjekte zu begründen, um den speziellen Anforderungen die an die Subjektsmehrheit gestellt sind gerecht zu werden. Ist man sich dessen bewusst, so lässt sich die von der Rechtsordnung bewirkte Subjektskoordination einer Gemeinschaft nach Bruchteilen folgendermaßen erklären: Das der Subjektsrelation (A) und (B)/(C) zugrunde liegende Interesse und die sich darauf beziehenden Handlungsbefugnisse sind gleichermaßen auf die Teilhaber (B) und (C) bezogen. Sie sind die Zurechnungsendpunkte der Relation (A)–(B)/(C)561. Aus dem gleichzeitigen Bezug der gegenständlichen Befugnisse (Objekte der Relation) auf zwei Subjekte folgt, dass die Ausübung einer konkreten Handlungsbefugnis, nehmen wir die Verfügungsbefugnis, an den übereinstimmenden Willen beider Subjekte gebunden ist (§ 747 Satz 1 BGB). Keines der Subjekte (B) und (C) kann allein berechtigten Einfluss auf das ihnen gemeinsam zukommende subjektive Recht ausüben. (B) und (C) sind daher auch einander verpflichtet, den „Interessensgebrauch“ auf die Bedürfnisse des einzelnen Subjekts abzustimmen. Dies obliegt jedoch nicht vollends den Subjekten. Ihre Beziehung wird von der Rechtsordnung koordiniert. Diese bestimmt was Subjekte tun dürfen, können und müssen. Den Bedürfnissen des einzelnen Subjekts kommt die Rechtsordnung nach, indem sie den Subjekten, in Bezug auf das gemeinschaftliche Interesse, eigene Handlungsbefugnisse gewährt, die dann aus der Synthese Interesse und Befugnis zu einem subjektiven Recht des einzelnen Subjekts gereichen können, welches gegenüber den anderen Subjekten ausgeübt werden kann. Genannt sei hier nur das Notverwaltungsrecht gemäß § 744 Abs. 2 BGB. Gleiches gilt für § 747 BGB, ein Ausdruck der durch das Rechtsverhältnis bewirkten Subjektskoordination. § 747 Satz 2 BGB bestimmt, dass alle Teilhaber über den gemeinschaftlichen Gegenstand, das subjektive Recht, nur gemeinschaftlich verfügen können. Er zieht damit nur die Konsequenz der sich aus § 741 BGB ergebenden gemeinschaftlichen Zuordnung der gegenständlichen Relationsbestandteile. Das Interesse und die darauf bezogenen Handlungsbefugnisse werden den Teilhabern gemeinschaftlich zugeordnet. Aber § 747 Satz 1 BGB bestimmt auch, dass jeder Teilhaber über seinen Anteil verfügen kann. Jetzt muss man sich darüber im Klaren sein, dass das subjektive Recht Relation und die Verfügung eine Handlung ist, die auf die Relation einwirkt. § 747 Satz 1 BGB gewährt dem einzelnen Sub561 Die Rechtsfähigkeit der Bruchteilsgemeinschaft annehmend: Fabricius, S. 143 und Buchda, S. 292 f. Die Begründungen beider Autoren vermögen aber nicht zu überzeugen [siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. c) cc) (1)]. Nicht bestätigt wird diese Ansicht durch BGH NJW 2005, S. 2061–2069. Der BGH erachtet die WEG nur wegen ihrer korporativen Ausgestaltung als teilrechtsfähiges Rechtssubjekt. Die sachenrechtliche Seite sei davon nicht betroffen: „Vielmehr bleiben das Sondereigentum und das Gemeinschaftseigentum als echtes Eigentum ausschließlich in den Händen der Miteigentümer und sind nicht Teil des Vermögens des rechtsfähigen Verbands.“

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

jekt nämlich eine Handlungsbefugnis, die sich auf das gemeinschaftliche Interesse bezieht. Diese ist damit ebenfalls Gegenstand der Subjektsbeziehung (A)– (B)/(C), der jedoch nur einem Subjekt zukommt und diesem die entsprechende Ausübung ermöglicht. Vom Gesetz wird das bildhaft umschrieben durch die Formulierung: „Jeder Teilhaber kann über seinen Anteil verfügen.“ Der Anteil ist nicht als ein real existierendes „Etwas“ zu begreifen. Er drückt vielmehr allein die rein rechnerisch bestimmbare Beteiligungsquote des Einzelnen aus562. Von der auf die Person des Teilhabers bezogenen Handlungsbefugnis ist er zu unterscheiden. § 747 Satz 1 BGB will nur verdeutlichen, dass dem Teilhaber in Bezug auf das gemeinschaftliche Interesse eine lediglich seine Person betreffende Verfügungsbefugnis zusteht. Das gilt zumindest für eine Veräußerung. Diese Handlung bedeutet indes nicht, dass der Teilhaber ein ihm zustehendes Recht überträgen würde, das ein dem „Vollrecht“ wesensgleiches „Teilrecht“ verkörpert. Jene Ansicht ist viel zu sehr objektbehaftet gedacht und vernachlässigt den eigentlichen Relationscharakter von Subjektsbeziehungen563. § 747 Satz 1 BGB ermöglicht einem Teilhaber seine Position im Rechtsverhältnis einem Dritten zu überlassen (Handlungsbefugnis), wodurch lediglich der Zessionar an die Stelle des Zedenten im Rechtsverhältnis tritt564. Die Synthese aus gemeinschaftlichem Interesse (ein Interesse, welches jedem Teilhaber zugeordnet ist) und singulärer Befugnis bilden ein subjektives Recht des Teilhabers (geschütztes Interesse). Allerdings zählen zu den Verfügungsmaßnahmen nicht nur Veräußerungen. Eine Verfügung ist ein Rechtsgeschäft welches ein Recht aufhebt, ändert oder überträgt. Da die dem einzelnen Teilhaber durch § 747 Satz 1 BGB gewährte Verfügungsbefugnis auf das gemeinschaftliche Interesse bezogen ist, ist stets darauf zu achten, dass die vom einzelnen Teilhaber verübte Verfügung nur insofern zulässig sein kann, als dass dadurch nur für die Person des handelnden Teilhabers Rechtswirkungen entfaltet werden. Sind auch

562 So auch Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 660; ähnlich Fabricius, S. 123, der von Wertmaßstäben spricht. 563 Die Sichtweise der h. M. trägt deshalb nicht, weil sie das „Teilrecht“ (unberechtigte Interessensvervielfältigung) auf das gemeinschaftliche Recht beziehen muss (wesensgleiches Teilrecht am Vollrecht). Das subjektive Recht ist aber eine Synthese aus dem einer Subjektsbeziehung zugrunde liegenden Interesse und der darauf bezogenen Handlungsbefugnisse. Stünde dem Teilhaber ein „Teilrecht“ am „Vollrecht“ zu, so würde dies eine interessensbestimmte Beziehung des Subjekts zur Relation Recht (Gemeinschaftsrecht) bedeuten. Die Subjektsrelation selbst ist jedoch kein Bezugspunkt des Subjekts, denn sie ist Beziehung. Die dem einzelnen Subjekt vom Gesetz gewährte Handlungsbefugnis bezieht sich nur auf das gemeinschaftliche Interesse (Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 660, der als den Verfügungsgegenstand i. S. v. § 747 Satz 1 BGB das (eine) ungeteilte Recht begreift verkennt, dass das subjektive Recht keinen einheitlichen, den „Herren“ wechselnden körperlichen Gegenstand verkörpert, auf den die Handlungsbefugnisse bezogen wären. Letztere sind Bestandteile eines subjektiven Rechts.). 564 Siehe zu Letzterem: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. c) bb).

2. Abschn., VII. Exkurs: Das Prinzip der Rechtsgemeinschaften

129

die anderen Teilhaber von der Maßnahme betroffen, so ist deren Mitwirkung erforderlich565. b) Das Rechtsverhältnis der Gesamthänder Durch das unter V.566 gefundene Untersuchungsergebnis ist bereits belegt, dass aus der gesetzlich statuierten Form des Prinzips zur gesamten Hand weder auf eine rechtsfähige Gesamthand geschlossen werden kann noch dass sich jenes Prinzip mit einer einem Personenverband zuerkannten Rechtsfähigkeit verträgt. Bei dem Prinzip zur gesamten Hand handelt es sich wie bei der Bruchteilsgemeinschaft um ein Rechtsverhältnis, durch welches die Beziehungen von mindestens zwei Subjekten im Hinblick auf das ein anderes Rechtsverhältnis definierende Interesse koordiniert werden. Ohne Bedeutung ist dabei, ob das Rechtsverhältnis kraft Gesetzes entsteht oder durch eine Parteivereinbarung. Die auf der einen Seite eines gedachten Rechtsverhältnisses stehenden Subjekte (Gesamthänder) teilen sich das dem einer Beziehung zu einem Dritten Subjekt zugrunde liegende Interesse, sodass wiederum zwei Rechtsverhältnisse voneinan565 Daraus ergibt sich Folgendes: Der vom Gesetz benannte „Anteil“ ist Ausdruck der für den Teilhaber rechnerisch zu bestimmenden Beteiligungsquote. Zugleich wird dadurch verdeutlicht, dass der Teilhaber einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Besser wäre es daher von der „Anteilhabe“ des Teilhabers zu sprechen, statt von einem „Anteil“ (dieser Begriff ist viel zu sehr objektbehaftet, wodurch der reale Relationscharakter subjektiver Rechte überdeckt wird). Der Teilhaber kann allein handeln, d. h. ohne Zustimmung der anderen, soweit nur er selbst von der Verfügungsmaßnahme betroffen ist. Dies gilt z. B. für die Belastung des „Anteils“. Das sich nur gegen den Teilhaber richtende Recht bezieht sich auf die dem Teilhaber im Rechtsverhältnis zukommende Position. Alle anderen Teilhaber sind nicht involviert. Des Weiteren kann der Teilhaber seinen „Anteil“ an einen Dritten veräußern. Dadurch tritt lediglich der Zessionar an die Stelle des Zedenten im Rechtsverhältnis. Ein Teilhaber kann aber seinen „Anteil“ nicht an einen weiteren Teilhaber veräußern. Dieser ist bereits Relationssubjekt mit allen Handlungsbefugnissen. Jenes in der Praxis dennoch vorkommende Rechtsgeschäft vollzieht sich in zwei Akten. Der „Veräußerer“ muss seine Abstandnahme vom gemeinsamen Interesse gegenüber allen Teilhabern erklären, weil dies die ganze Gemeinschaft betrifft (richtig ist es daher, wenn die Eigentumsaufgabe am „Anteil“ an die Zustimmung aller Teilhaber gebunden wird, BGHZ 115, 1, 6 ff.; Henssler, JR 1992, S. 152 ff.). Zugleich müssen sich diese über die Veränderung der Beteiligungsquote einigen, was der Mitwirkung aller bedarf (RGZ 76, 409, 413; Soergel/Hadding, 12. A., § 747, Rn. 2), weil ansonsten nur eine nach Kopfteilen zu bemessende Quote gilt, § 742 BGB. Nicht möglich ist dagegen eine Veräußerung eines Bruchteils vom Bruchteil (ebenso Hilbrandt, AcP 202, S. 631, 661, mit anderer Begründung; a. A. die h. M., siehe nur: Erman/Aderhold, § 747, Rn. 1; PWW/ v. Ditfurth, § 747, Rn. 1). Ein solches Rechtsgeschäft betrifft die Gemeinschaft und bedarf daher der Zustimmung aller Teilhaber. Denn der Erwerber wird zum Zurechnungsendpunkt der betreffenden Relation. Er teilt das gemeinschaftliche Interesse. Zudem wird durch das Rechtsgeschäft eine von § 742 BGB abweichende Quotenvereinbarung getroffen (die die Mitwirkung aller Teilhaber erfordert), weil die Erklärungen der Parteien darauf abzielen. 566 3. Teil, 2. Abschnitt, V.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

der unterschieden werden müssen, die aber nicht isoliert zu betrachten sind, weil das die Subjekte auf das gemeinsame Interesse koordinierende Rechtsverhältnis zwangsläufig auf die das gemeinsame (eine) Interesse bestimmende Relation Einfluss nimmt. Das eine Subjektsrelation definierende Interesse und die sich darauf beziehenden Befugnisse werden gleichermaßen auf die Gesamthänder bezogen567. Sie sind deshalb verpflichtet, den „Interessensgebrauch“ aufeinander abzustimmen, was dazu führen kann, dass die Bedürfnisse des Einzelnen unter Umständen hinter den Bedürfnissen einer Mehrheit zurückstehen müssen. Diese können den Einzelnen dann aus seiner Verpflichtung auf das gemeinschaftliche Interesse in Anspruch nehmen568. Denn die Ausübung der Handlungsbefugnisse ist wegen deren gleichsamen Bezugs stets an den übereinstimmenden Willen aller Gesamthänder gebunden. Kein Subjekt kann und darf (Recht) ohne die anderen handeln569. Das Gesetz bringt dies zum Ausdruck, indem es formuliert, dass der Gesamthänder nicht über seinen Anteil am einzelnen Vermögensgegenstand verfügen kann. Anders als bei der Bruchteilsgemein567

Eine Besonderheit besteht bei der Gütergemeinschaft, sofern die Verwaltungsbefugnis gemäß §§ 1421, 1422 BGB nur einem Ehegatten obliegt. Dieser handelt im eigenen Namen. Die Rechtslage entspricht dann der eines Insolvenzverwalters [siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. c) bb)]. Alle Handlungsbefugnisse sind auf den „Verwalter“ bezogen. Der andere Ehegatte steht nur über das Interesse mit den Subjekten in Beziehung. Die (besondere) Zuweisung der Geschäftsführungsaufgabe im Rahmen einer Gesamthands-GbR bewirkt dagegen keine derartige Situation, weil die Geschäftsführung nur das Innenverhältnis betrifft, nicht aber im Außenverhältnis wirkt. Dort müssen die anderen Gesellschafter vertreten werden, sofern sie nicht selbst handeln. 568 Im Einzelnen ist dies aber abhängig von einen eventuell gemäß § 744 Abs. 2 BGB analog angenommenen Notverwaltungsrecht und davon, ob man daraus auch auf eine Vertretungsmacht schließt oder nicht. Im Übrigen sei angemerkt, dass die Inanspruchnahme Einzelner aus der gegenseitigen Verpflichtung auf das gemeinschaftliche Interesse auch bei der Bruchteilsgemeinschaft in Betracht kommen kann, aber im Rahmen von Gesamthandsgemeinschaften von größerer Bedeutung ist, weil aus der Versagung einer dem Einzelnen zukommenden Verfügungsbefugnis eine Sondervermögensbildung resultiert, wodurch die Gesamthänder über das eine betroffene Interesse hinaus miteinander in Verbindung stehen. 569 Die dem einzelnen Gesamthänder damit zustehende „Mitwirkungsbefugnis“ stellt aber keine das Rechtsverhältnis definierende gegenständliche Funktion dar. Es handelt sich dabei vielmehr um verschiedene Ableitungen aus den auf alle bezogenen gegenständlichen Handlungsbefugnissen (den Funktionen – daher gleicht die Stellung des Gesamthänders der eines Funktionärs einer juristischen Person, nur dass sich die Funktionen in ihrer „Qualität“ voneinander unterscheiden). Wird der Einzelne in seiner „Mitwirkungsbefugnis“ widerrechtlich verletzt, so liegt ein Eingriff in das (auch) ihm zukommende Interesse (Gemeinschaftsinteresse) vor. Das bedeutet aber nicht, dass den Gesamthändern jeweils sich gleichende subjektive Rechte zukämen. Denn wenn ein Zurechnungsendsubjekt der Gesamthandsgemeinschaft widerrechtlich in seinen Handlungsbefugnissen beschränkt wird, dann sind auch alle anderen betroffen, weil die Zuordnung der die Subjektsrelation definierenden Gegenstände nur an alle gemeinschaftlich erfolgt. Davon zu unterscheiden sind „spezielle Verwaltungsrechte“ des Einzelnen. Diese entstehen beispielsweise durch eine besondere Geschäftsführungsregelung (siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV.).

2. Abschn., VII. Exkurs: Das Prinzip der Rechtsgemeinschaften

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schaft wird dem einzelnen Gesamthänder dadurch keine auf seine Person bezogene Handlungsbefugnis zuteil. Nur wird bei der Bruchteilsgemeinschaft, wegen der Wortwahl, in dem Anteil des Teilhabers fälschlicherweise ein Objekt der Verfügung gesehen und man begreift diesen deshalb als ein dem Einzelnen zustehendes wesensgleiches Teilrecht am Gemeinschaftsrecht. Darin wiederum liegt der Ursprung für die zahlreichen Theorien um das Wesen der Gemeinschaft zur gesamten Hand begründet, die sich mit der Existenz und der Struktur des dem Gesamthänder laut Gesetz zukommenden Anteils am einzelnen Vermögensgegenstand beschäftigen. Der „Anteil“ ist aber kein real existierendes „Etwas“, kein Objekt der Verfügung. Er ist vielmehr Synonym für die dem Subjekt nach Kopfteilen zukommende Anteilhabe am subjektiven Recht, da das Subjekt einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Dass das Gesetz dennoch wörtlich von einem Anteil statt von einer Anteilhabe spricht verwundert nicht, wenn man bedenkt, dass der historische Gesetzgeber das Gesamthandsprinzip in Abhängigkeit zur Gemeinschaft nach Bruchteilen statuiert hat. Und diese wurde seiner Zeit als eine Objektgemeinschaft begriffen. Erst später erkannte man, dass sich der Rechtsinhalt als solcher nicht teilen lässt, sodass man nach anderen Erklärungen suchte570. Die dem Gesamthänder vom Gesetz missverständlich versagte Handlungsbefugnis bewirkt, dass dieser seine Stellung im betreffenden Rechtsverhältnis keinem anderen Subjekt überlassen kann. Der dem Interesse gleichstehende Wert lässt sich somit für den einzelnen Gesamthänder nicht realisieren. Letzteres bedingt nämlich seinen Umlauf. Der Wert kann deshalb auch nicht anteilig dem allgemeinen Vermögen des Gesamthänders zugeordnet werden. Daraus folgt schließlich die Sondervermögensbildung. An diesem gesteht das Gesetz dem Gesamthänder ebenfalls einen „Anteil“ zu, der belastbar und teilweise veräußerlich ist. Der „Anteil“ ist jedoch auch hier nur als Anteilhabe am Vermögen (an allen Rechtsverhältnissen) zu verstehen. Sofern der „Anteil“ veräußert wird, tritt lediglich der Zessionar uno actu an die Stelle des Gesamthänders in allen Rechtsverhältnissen571.

570

Siehe dazu: 2. Teil, III. a) aa); bb); cc). Dem Gesamthänder wird also eine umfassende, alle gemeinschaftlichen Interessen betreffende Verfügungsbefugnis erteilt. Im Hinblick auf das Sondervermögen bedeutet das eine gesetzliche Durchbrechung des Spezialitätsprinzips. 571

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

3. Abschnitt

Gründungsstatut, Zweckbindung und Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung I. Der Gesellschaftsvertrag a) Die Koordinationsfunktion Wenig Klarheit besteht seit jeher über die Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages. Die Ansichten schwanken zwischen einer Einstufung als Dauerschuldverhältnis und einer Qualifikation als Organisationsvertrag572. Gemeinsamkeit beider der hier angesprochenen Vertragstypen ist die Subjektskoordination573. Denn Verträge verkörpern ein unmittelbares Übereinkommen der Parteien, bewirken gegenseitige Beziehungen574. Erkennbar sind aber Unterschiede hinsichtlich der dem Vertragstypus in der Rechtsordnung beigemessenen Funktion. Den Schuldvertrag kennzeichnet nur die Obligation. Korrelat der Pflicht ist das Recht des Gläubigers. Gemäß § 705 BGB verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig zur Leistung der vereinbarten Beiträge. Der Leistungserfolg kommt somit unmittelbar dem Verband zu. In der Literatur findet sich deshalb verbreitet der Ansatz, dass der Gesellschaftsvertrag insoweit eine Parallele mit einem Vertrag zugunsten Dritter aufweise575. Doch der echte Vertrag zugunsten Dritter ist dadurch gekennzeichnet, dass der Schuldner dem Gläubiger verspricht, die Leistung an einen Dritten zu erbringen (Deckungsverhältnis), welcher ein eigenes Forderungsrecht gegen den Schuldner erwirbt. Der Grund für die Leistungszuwendung des Gläubigers an den Dritten ergibt sich aus dem Valutaverhältnis. Während noch vorstellbar ist, dass die Gesellschafter sich im Deckungsverhältnis untereinander zu Leistungen verpflichten, die sie dem Verband zuzuwenden haben, so fehlt jedoch der Grund für die Drittzuwendung der Leistung, da kein Valutaverhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern existiert576. Die organisatorische Struktur lässt sich nicht durch die äußere Parallele zu der besonderen Form einer reinen Austauschbeziehung577 (im Dreiecksverhältnis) modifizieren578, weil sich die Subjektsbeziehung durch die Elemente definiert,

572

Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, VI. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, VI. 574 Siehe dazu: Schlossmann, S. 26 ff. 575 Huber, Vermögensanteil . . ., S. 24; Schafheutle, S. 53 f.; Würdinger, § 10 I, S. 48; Corrinth, S. 26. 576 Hadding, actio pro socio . . ., S. 44. 577 Außerdem versagt diese Ansicht spätestens bei einem Eintritt eines neuen Gesellschafters. Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, III. 578 Hadding, actio pro socio . . ., S. 45. 573

3. Abschn., I. Der Gesellschaftsvertrag

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die der verselbständigten Organisation entstammen. Jene Elemente sind Bestandteil einer über die Obligation hinausgehenden Organisation, die als eine Ordnung schaffende Gliederung bestimmte Zwecke erfüllt. Ist man sich dieser Funktion bewusst, so werden die zur Leistung verpflichtenden Abreden der Gesellschafter, die zweifellos einen Obligationscharakter besitzen, nur zu einem Faktor der durch den Vertrag geschaffenen Gemeinschaftsordnung579. Wird einem Personenverband die Rechtsfähigkeit zugestanden, dann muss gewährleistet werden, dass auf das künstlich generierte Rechtssubjekt eine Handlungszurechnung erfolgen kann. Dies erfordert Handlungsberechtigungen, ihres Zeichens Organisationselemente der Gemeinschaftsordnung. Solche Kompetenzen obliegen dem die Geschäfte der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft führenden Gesellschafter, also einer organisatorisch ausgewiesenen Person. Diese unabhängig von der ausübenden Person bestehenden, objektiv eingerichteten Zuständigkeiten verkörpern ein (Handlungs-)Organ. Erlangt das die Organisation einer GbR bestimmende Statut daher eine Satzungsqualität? b) Die Satzung der juristischen Person Die Satzung bildet den Entstehungstatbestand einer juristischen Person. Sie ist die Grundlage der Organisation einer juristischen Person. Diese hat es zur Aufgabe, den oder die gemeinsamen Zwecke, das Zusammenwirken von Menschen zu deren Förderung und die Aufbringung und Verwendung der zu diesem Vorhaben bereitzustellenden Mittel zu regeln580. Über die rechtliche Qualifizierung und die systematische Einordnung der Satzung besteht allerdings wenig Einigkeit. Der korporationsrechtlichen Betrachtungsweise steht die rein rechtsgeschäftliche Betrachtungsweise gegenüber. Nach Letzterer behält die Satzung ihre „Vertragsqualität“ auch dann, wenn die juristische Person ins Leben tritt581. Die Satzung wird deswegen zugleich als ein Organisations- und Schuldvertrag qualifiziert582. Soweit diese die Organe und ihre Zuständigkeiten regelt, handele es sich um einen Organisationsvertrag583. Nach der korporationsrechtlichen Betrachtung verliert die Satzung dagegen ihren Vertragscharakter, sobald die juristische Person ins Leben tritt. Sie wird kraft Korporationsrecht zur Verfassung584. Diese Sichtweise beruht im Grunde auf der „Normentheorie“ Otto von 579 Ähnlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 2 I, S. 92: „. . . haben schuldrechtliche Ansprüche nur dienenden Charakter.“ 580 H. J. Wolff, Band 1, § 9, S. 165. 581 Siehe dazu: Enneccerus, AT, 15. A., § 108, S. 632 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I, S. 75 ff.; Reinhardt, Rn. 332; Soergel/Hadding, § 25, Rn. 17 m. w. N. 582 Soergel/Hadding, § 25, Rn. 17. 583 Soergel/Hadding, § 25, Rn. 17. 584 BGHZ 21, 370, 374 f., für den Verein.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Gierkes. Danach ist die Satzung eine durch Vereinbarung begründete „Teilrechtsordnung“, mithin objektive Norm585. c) Satzungsqualität des Organisationsstatuts einer rechtsfähigen GbR Satzung und Gesellschaftsvertrag schaffen beide eine die Subjekte koordinierende Organisation. Hält man sich dies vor Augen, so bestehen zwischen beiden Formen keine rechtsprinzipiellen Unterschiede586. Ein Unterschied könnte lediglich darin ausgemacht werden, dass die Mitglieder von Personengesellschaften grundsätzlich näher mit dem gemeinschaftlichen Zweck verbunden sind587, was sich im Rahmen der Auslegung äußert. Die Satzung wird typischerweise objektiv ausgelegt, während man bei Gesellschaftsverträgen für gewöhnlich auf die subjektiven Vorstellungen der Verfasser abstellt. Doch egalisiert sich dieser vermeintliche Unterschied mit Blick auf die Publikumsgesellschaften. Jene Gesellschaftsverträge werden unter objektiven Aspekten ausgelegt588, weil diese Gesellschaften typischerweise auf einen wechselnden Mitgliederbestand angelegt sind. Im Gegenzug können aber auch bei Satzungsgesellschaften subjektive Kriterien eine Rolle spielen589. Jener Differenzierungsversuch bleibt damit erfolglos. Unter Zugrundelegung der rein rechtsgeschäftlichen Betrachtungsweise spricht deshalb nichts dagegen, dem Organisationsstatut der rechtsfähigen GbR eine Satzungsqualität590 zuzusprechen. Die Anhänger der „Normentheorie“ erblicken in der Satzung jedoch eine abstrakt-generelle Regelung. Verträge hingegen wirken grundsätzlich konkret-individuell. Allerdings hängt eine solche Qualifizierung allein von dem an die Betrachtungsweise angelegten Maßstab ab. Denn auch Verträge könnten, aufgrund der gestaltenden Wirkung der Rechtsordnung, als generelle Regelungen eingestuft werden. Beispielsweise beinhaltet ein Mietvertrag eine konkret individuelle Reglung. Nur wie weit geht diese Individualität? Veräußert der Vermieter das Mietobjekt, so tritt der Erwerber ohne Weiteres an die Stelle des Vermie585 Siehe dazu: H. J. Wolff, Band 1, § 9, S. 165 f.; MüKo/Reuter, § 25 BGB, Rn. 16 ff. 586 Ebenso Lutter, AcP 180, S. 84, 95. 587 Lutter, AcP 180, S. 84, 95. 588 Siehe dazu: Schneider, ZHR 142, S. 228 ff. mit Nachweisen aus der Rechtsprechung. 589 Lutter, AcP 180, S. 84, 96; Grunewald, ZGR 1995, S. 68, 82, für den Verein. 590 So auch Flume, AT, § 7 III, S. 95: „Der Gesellschaftsvertrag . . . hat zwar auch Satzungscharakter . . .“ Unklar bleibt aber welches Satzungsverständnis Flume seinen Ausführungen zugrunde legt, denn er bemerkt auch, dass der Gesellschaftsvertrag auch ein Vertrag bleibe. Raiser, AcP 199, S. 104, 139 betont ebenfalls den Satzungscharakter eines Gesellschaftsvertrages, allerdings wird auch hier nicht deutlich, welches Satzungsverständnis den Ausführungen zugrunde liegt.

3. Abschn., I. Der Gesellschaftsvertrag

135

ters, § 566 Abs. 1 BGB. Nach wie vor statuiert der Mietvertrag eine individuelle Regelung zwischen Mieter und Vermieter. Betrachtet man die Sachlage indes globaler, dann können die Regelungen aus diesem Vertrag ebenfalls als generell eingestuft werden, da sich diese wegen § 566 Abs. 1 BGB an eine (potentiell) unbestimmte Zahl von Personen richten. In ihrer konkreten Anwendung wirken die Regelungen natürlich individuell. Selbiges ließe sich auch im Hinblick auf die Bestimmung des Vertragsgegenstandes annehmen. Beispielsweise kann ein mit einem Künstler abgeschlossener Managementvertrag591 eine von vornherein unbestimmte Zahl von Geschäftsbesorgungen zum Gegenstand haben. Insoweit könnte diese individuell getroffene Regelung, wenn man sich von der im konkreten Fall vorzunehmenden Geschäftsbesorgung löst, als eine abstrakte Regelung verstanden werden. Bei einem aus einer Vereinbarung entstehenden Organisationsstatut verhält es sich nicht anders. Durch Regelungen werden die Beziehungen der Beteiligten koordiniert. Ist diese Koordination nicht von einer bestimmten personalen Zusammensetzung abhängig, so kann man die die Koordination bewirkenden Regelungen auch als generell betrachten, obwohl sie zur Beziehungskoordination im konkreten Fall individuell wirken, weil sie sich letztlich an eine unbestimmte Zahl von Personen richten können. Die Koordination der Beteiligten realisiert sich schließlich in einer konkreten Berechtigung oder Verpflichtung des einzelnen Organisationsbeteiligten. Aber die konkrete Berechtigung und Verpflichtung ist nur Ausfluss einer zur dauerhaften Aufrechterhaltung der Koordination notwendigen Erfassung von einer der Zahl nach unbestimmten Berechtigung oder Verpflichtung. Ist man sich dessen bewusst, so ergibt sich nur die Frage, wann und wodurch man die Betrachtungsweise hinsichtlich der getroffenen Abreden derart ändert, sodass sich die individuellen Abreden von den an der Vereinbarung beteiligten Individuen „lösen“ und als abstrakt-generell betrachtet werden. Mit Blick auf die erörterten Beispiele ließe sich dies spätestens nach einem Wechsel der die Organisation erschaffenden Gründungsmitglieder annehmen. Die korporationsrechtliche Betrachtungsweise verlegt hingegen diesen Zeitpunkt auf die rechtliche Verselbständigung der Organisation „vor“, weil ab diesem Zeitpunkt nicht mehr die einzelnen Verbandsmitglieder an den von der allgemeinen Rechtsordnung geregelten Beziehungen als Endpunkte der Zurechnung teilnehmen, sondern der organisierte Verband selbst. Somit hängt die Einstufung der die Organisation der GbR592 begründenden Vereinbarung als Satzung, im Sinne der korporations591 Siehe zur Einstufung als Geschäftsbesorgungsvertrag: Palandt/Sprau, § 675, Rn. 24. 592 Hier lässt sich im Übrigen nicht damit argumentieren, dass die GbR typischerweise nicht auf einem wechselnden Gesellschafterbestand aufbaut. Denn die Betrachtungsweise der Satzung als abstrakt-generelle Regelung beruht letztlich nur auf der nicht auszuschließenden Möglichkeit einer veränderten Mitgliederzusammensetzung. Denn selbst eine anderweitig getroffene Abrede könnte geändert werden. Dies gilt auch im Rahmen der GbR. Dass die veränderte Betrachtungsweise auf den Zeitpunkt

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

rechtlichen Betrachtungsweise, nur von dem Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung ab, ohne dass auf einen Mitgliederwechsel abgestellt werden müsste.

II. Der Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung a) Durch Teilnahme am Rechtsverkehr Der Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung der Organisation einer juristischen Person fällt auf den Zeitpunkt ihrer Registereintragung. Die Voraussetzung ist demnach ein nach außen hervortretender Akt. Dies gilt nicht für die rechtlich verselbständigte BGB-Gesellschaft, mangels einer entsprechenden gesetzlichen Regelung. Der BGH593 hat sich lediglich dahingehend geäußert, dass die (Außen-)GbR rechtsfähig sei, soweit sie im Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründe. Jedoch ist dies wenig aussagekräftig, wenn man sich vor Augen hält, dass über die Entstehungsvoraussetzung einer Außengesellschaft keine Einigkeit besteht. Man streitet darum, ob bereits die Bildung eines Gesellschaftsvermögens zur Entstehung einer Außengesellschaft führt594 oder nicht. Diejenigen, die Letzterem zugeneigt sind, erblicken das Merkmal einer Außengesellschaft in der Teilnahme der Gesellschaft am Rechtsverkehr595, ohne dass die Bildung eines Gesellschaftsvermögens darauf Einfluss nehmen würde. Dementsprechend fiele die Verselbständigung auf den Zeitpunkt einer (aktiven596) Rechtsverkehrsteilnahme597. Weiss598 begründet diese Sichtweise damit, dass es zu unsicher sei, für den Entstehungszeitpunkt einer (rechtsfähigen) Außengesellschaft auf das Vorhandensein von einem Vermögensbestand abzustellen, weil die Verkehrsteilnehmer mangels einer Registerpublizität nicht wüssten, ob ein Gesellschaftsvermögen vorhanden sei oder nicht. Im Falle gesetzlicher Schuldverhältnisse wisse der Geschädigte nicht, ob er seine Ansprüche auch gegenüber der rechtsfähigen GbR geltend machen könne, da er für das Vorliegen der Gesellschaft beweispflichtig599 ist, oder nur gegenüber einem oder mehreren Gesellschaftern.

der rechtlichen Verselbständigung des Verbandes „vorverlegt“ wird, trägt eben nur dem Umstand Rechnung, dass ab da allein der organisierte Verband, unabhängig von dem einzelnen Mitglied, den Zurechnungsendpunkt von Rechtsverhältnissen markiert. 593 BGH NJW 2001, S. 1056–1061. 594 So die h. M., siehe dazu: Hueck, Gesellschaftsrecht, § 5 II, S. 43; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II, S. 1697. 595 MüKo/Ulmer, 4. A., § 705 BGB, Rn. 277 ff.; Hadding, ZGR 2001, S. 712, 715. 596 D. h. durch eine Rechtsverhältnisbegründung mit Nichtgesellschaftern. 597 So Hadding, ZGR 2001, S. 712, 715; Weiss, S. 179 ff. 598 Weiss, S. 179 ff. 599 Hierzu ist nur anzumerken, dass die Beweislastverteilung keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage nehmen kann. Siehe im Übrigen die weiteren Ausführungen.

3. Abschn., II. Der Zeitpunkt der rechtlichen Verselbständigung

137

b) Durch Vermögensbildung Auf den ersten Blick vermag eine Ansicht, die den Zeitpunkt der Verselbständigung auf eine Rechtsverkehrsteilnahme verlegt, dem Schutzgedanken der Registerpublizität am nächsten zu kommen. Doch das Dilemma der fehlenden Registerpublizität lässt sich damit nicht umgehen. In dem von Weiss gewählten Beispiel muss der Geschädigte ebenfalls nichts von der Existenz einer (bereits) verselbständigten Gesellschaft wissen, da etwaige Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu Dritten keiner Offenlegungspflicht unterliegen. Demnach entfällt schon der angeführte Grund einer erst durch die Rechtsverhältnisbegründung mit Dritten befürworteten Verselbständigung600. Außerdem steht die Tragfähigkeit einer solchen Ansicht aufgrund verschiedener rechtlicher Zusammenhänge von vornherein in Frage. Zu beachten gilt nämlich das Zusammenspiel von Rechtsverkehr, Rechtsfähigkeit, Vermögen und Zuordnung. Als ein Vermögen begreifen wir die Summe aller geldwerten Rechte eines Subjekts. Recht und Subjekt stehen in einem Abhängigkeitsverhältnis. Das subjektive Recht kann nur in der Hand des Subjekts entstehen. Es ist Ausfluss von Subjektsbeziehungen. Voraussetzung dafür ist ein Bezug des Subjekts zur Rechtsordnung. Dies ist dann der Fall, wenn durch die Rechtsordnung dem Subjekt die Fähigkeit zugestanden wird, Träger eines Rechts sein zu können. Des Weiteren erfordert die Zuordnung des Rechts eine Beziehung zwischen Rechtssubjekten, die von der Rechtsordnung koordiniert wird. Die Subjekte markieren die Endpunkte der Relation. Erst durch seine Umlauffähigkeit erlangt das subjektive Recht einen in Geld messbaren Wert. Es wird zu einem „Tauschobjekt“601. Über die umlauffähigen Rechte wird er Rechtsverkehr bestimmt. Die Rechtsordnung ermöglicht Rechtssubjekten sich zur Verfolgung eines Ziels zusammenzuschließen. Diesem Ziel können Vermögensgegenstände gewidmet werden, also existierende umlauffähige Rechte. Die „Widmung“ allein verändert nicht die dingliche Rechtslage. Vorstellbar sind verschiedene rechtliche Koordinationen, die über Pflichten definiert werden. Mit diesen Pflichten können (neue) Rechte entstehen. Diese Rechte stehen dann der zielorientierten Subjektgemeinschaft zu (zum Beispiel der Beitragsanspruch). Das bedingt wiederum eine Koordination. Eine Rechtsgemeinschaft entsteht. Da diese Rechte umlauffähig sind, bilden sie Bestandteile des Rechtsverkehrs. Unsere Rechtsordnung kennt zwei verschiedene Rechtsgemeinschaftsformen. Die Gemeinschaft nach Bruchteilen und die Gemeinschaft zur gesamten Hand. Letztere sieht das Gesetz im Falle der Gründung einer BGB-Gesellschaft vor. Das Gesamthands-

600 Nebenbei sei hier bemerkt, dass sich eine solche Sichtweise gar nicht mit dem Gedanken einer rechtsfähigen Gesamthand vertragen würde, weil schon die Beiträge der Gesellschafter der gesamthänderischen Bindung unterliegen. 601 Aber ein Objekt ohne Sachqualität.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

prinzip lässt sich aber nicht mit einer der GbR zugestandenen Rechtsfähigkeit vereinbaren. Was wäre die Folge einer erst durch die (aktive) Teilnahme am Rechtsverkehr eintretenden rechtlichen Verselbständigung? Die das Verbandsvermögen definierenden Gegenstände stünden zunächst den Gesellschaftern in ihrer rechtlichen Verbundenheit zu. Die Gesellschaft als solche existiert nicht. Welche Handlungen sollen nun erforderlich sein, um die Verselbständigung eintreten zulassen? Verletzt ein Dritter widerrechtlich die „Verbandsrechte“, so macht er sich schadensersatzpflichtig. Die unerlaubte Handlung ist zweifellos eine Handlung im Rechtsverkehr. Es entsteht ein gesetzliches Schuldverhältnis. Ist die Gesellschaft als Vermögensträger jetzt schon oder noch nicht im Rechtsverkehr präsent und damit verselbständigt? Oder tritt die Gesellschaft erst im Rechtsverkehr hervor, wenn sie den Anspruch gerichtlich oder außergerichtlich verfolgt? Der Verselbständigungszeitpunkt hinge allein von Zufälligkeiten ab. Und worin läge der Grund für den Rechtsübergang auf die Gesellschaft? In einem rechtserheblichen Verhalten der Gesellschafter gegenüber Dritten kann er nicht liegen. Er hängt auch nicht von einer durch die Teilnahme am Rechtsverkehr zu erreichenden Publizität ab. Die Rechtsfähigkeit ist Voraussetzung für die Teilnahme am Rechtsverkehr und nicht Folge. Vor allem aber steht dem entgegen, dass der BGH den gesetzlich verfassten Typus der BGB-Gesellschaft als rechtsfähig erachtet. An eine Kombination von gesamthänderischer Bindung vor der Verselbständigung und rechtsfähiger BGB-Gesellschaft ist angesichts dieser Tatsache nicht zu denken. Daraus würde ein unerträglicher Rechtszustand resultieren. Die Einordnung rechtsfähig oder nicht wäre rein willkürlich. Vielmehr muss die zielorientierte Subjektgemeinschaft mit dem Abschluss des zur Beitragsleistung verpflichtenden Gründungsstatuts die Rechtsfähigkeit erlangen602. Denn schon die in der Vereinbarung begründeten Beitragsansprüche fallen in das Gesellschaftsvermögen603. Und Träger des Gesellschaftsvermögens ist die Gesellschaft als solche. Im Rechtsverkehr erfolgt dadurch eine Repräsentation des Rechtsträgers. Dass dies nicht allgemein befriedigen kann, liegt auf der Hand, ist aber das Ergebnis einer nicht notwendigen Registerpublizität. Jedoch auch nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis ist, in dem von Weiss gewählten Beispiel, zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich. Sofern die unerlaubte Handlung lediglich von einem Gesellschafter verübt wurde, sieht sich der Geschädigte in derselben Situation, als dass er erst einmal von der Gesellschaft Kenntnis erlangen muss.

602

So schon Flume, AT, § 1 III, S. 6. Siehe nur: Palandt/Sprau, § 718, Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 577. 603

3. Abschn., III. Verbandszweck und Zweckbindung

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III. Verbandszweck und Zweckbindung § 705 BGB bestimmt, dass sich die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zu fördern. Diese Vorschrift ist an den ersten Entwurf zum BGB angelehnt, der die Gesellschaft nach dem römischen Vorbild der societas als reines Schuldverhältnis begriff. Den Anlass vieler Streitigkeiten um den Begriff des gemeinsamen Zweckes bildet die Tatsache, dass es weder in den Motiven noch in den Protokollen eine Stellungnahme zu diesem Begriff gibt. In Literatur und Rechtsprechung findet teilweise die Formulierung Zustimmung, gemeinsam sei der Zweck dann, wenn jeder Gesellschafter von dem anderen die Förderung des Zwecks beanspruchen kann604. Doch besteht bei einer solchen Begriffsbestimmung die Gefahr, dass man der Annahme verfällt, bei dem gemeinsamen Zweck handele es sich um individuelle Zwecke eines jeden Gesellschafters, sodass jeder Gesellschafter zugleich auch den Zweck seines Mitgesellschafters zu fördern verspräche605. Der Gesellschaftszweck ist jedoch nicht derart aufgeteilt zu denken, dass jeder Gesellschafter nach Maßgabe seiner Beteiligung seinen eigenen, im Übrigen einen ihm fremden Zweck zu fördern hätte, da der Zweck nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragspartner unteilbar ist606. Aus der Unteilbarkeit der gemeinsamen Zwecksetzung resultiert ein überindividueller Gesellschaftsbzw. Verbandszweck607. Dieser wiederum wird als dominierendes Strukturmerkmal zum konstituierenden Element des Verbandes608. Denn das geltende Recht erkennt Personverbände nicht um ihrer selbst willen, sondern nur als Zweckgebilde an609. Kurz gesprochen, der Zweck bildet das Lebensgesetz des Verbandes610. Der Zweck setzt insbesondere der Verwendung der der Zweckverfolgung gewidmeten Vermögensmasse Grenzen. Die Vermögensverwaltung wird an den Zweck gebunden, wodurch gleichzeitig die das Vermögen verwaltenden Personen gebunden werden. Die Handelnden dürfen sich nur zweckgemäß entscheiden. Zweckwidrige Handlungen sind indes nicht unwirksam. Sie ziehen lediglich Schadensersatzansprüche nach sich. Allerdings gestaltet sich eine Zweckbindung in Abhängigkeit zu der die Bindungswirkung erzeugenden Subjektskoordination. Eine Möglichkeit bietet die

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BGH WM 65, S. 795; Ballerstedt, JuS 1963, S. 253, 255. Mitunter lassen sich in der Literatur solche Wendungen finden, siehe dazu: Flume, AT, § 3 I, S. 38. 606 Ballerstedt, JuS 1963, S. 253, 255; ebenso, mit ausführlicher Begründung, Kellermann, Der Zweck . . ., S. 119 ff. 607 Flume, AT, § 3 I, S. 38; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 I, S. 61. 608 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 I, S. 60; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 1 I 1, S. 8 f.; Sonnenberg, S. 3. 609 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 I, S. 60. 610 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 1 I 1, S. 10. 605

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

schuldrechtliche Obligation. Sie erreicht einen eher geringen Bindungsgrad, weil sie keinen Einfluss auf die dingliche Rechtslage nehmen kann. Die Zweckbindung wird hier durch eine zwischen den Subjekten bestehende Verpflichtung zur Zweckwahrung geschaffen. Ein Beispiel dafür liefert die societas. Ein eigentliches der Zweckbindung unterworfenes „Verbandsvermögen“ existiert nicht. Die der Zweckverfolgung gewidmeten Vermögensgegenstände befinden sich im Privatvermögen der Gesellschafter. Sie unterliegen somit dem berechtigten Eigentümerzugriff, § 137 BGB. Die Erreichung des gemeinsamen Ziels ist nicht hinreichend gesichert, da es unterlaufen werden kann. Die durch die Schadensersatzansprüche gegebene Absicherung vermag nicht stets eine hinreichende Kompensation zu leisten. Eine andere Art der Zweckbindung ergibt sich aus der Kombination von schuldrechtlicher Zweckabrede und gesamthänderischer Vermögensbindung. Durch die Vermögensbindung wird gleichzeitig eine dingliche Wirkung erzielt. Daraus resultiert eine Besonderheit. Soweit dingliche Rechtsgeschäfte abzuschließen sind, geht die Zweckabrede in der Handlung als solcher auf. Der Vermögensgegenstand verschmilzt förmlich mit dem Zweck. Beides lässt sich nicht mehr unterscheiden. Denn durch die gesamthänderische Bindung existiert bereits eine über verschiedene Interessen verbundene Gemeinschaft. Mit der Zweckabrede unterwerfen sich die Teilhaber einer zielorientierten Interessensausübung. Die gemeinschaftliche Interessensausübung bestimmt jedoch gleichzeitig die Zielvorgabe, weil die Handlung einvernehmlich erfolgen muss. Schadensersatzansprüche können deshalb erst gar nicht entstehen. Die Zweckabrede kommt nur zum Tragen bei Verpflichtungsgeschäften oder wenn sich Einzelne durch andere Teilhaber vertreten lassen. Im rechtsfähigen Verband basiert die Zweckbindung dagegen nicht auf einer Obligation unter den Mitgliedern. Als konstituierender Bestandteil bindet der Zweck alle Elemente, die in ihrer Gesamtheit die Organisation verkörpern. Die dem Verband zugeordnete Vermögensmasse steht nicht in direkter Verbindung mit dem Zweck. Die Rechtsfähigkeit ist nicht ausschließlich auf Rechtsverhältnisse beschränkt, die vom Verbandszweck gedeckt werden611. Die Bindung der Vermögensmasse an den Zweck wird erst über ein Beziehungskonstrukt erreicht. Das Handlungsorgan, ein objektiver Funktionskomplex, berechtigt zur Handlung, verpflichtet aber auch, da andernfalls die Handlungsfähigkeit des Verbandes nicht garantiert werden kann612. Über das Amt, ein dem Zweckelement unterworfenes Organisationselement, wird der Funktionär gebunden. Die Amtsausübung steht unter der Pflicht zu einem zweckmäßigen Verhalten.

611 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II, S. 63; H. Westermann, FS Schnorr von Carolsfeld, S. 517, 531. 612 Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV.; VII.

4. Abschn., I. Sozialansprüche

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Die Berechtigung allein deckt nämlich auch ein zweckwidriges Verhalten. Die Pflicht vermag die Berechtigung nicht einzuschränken. Sie ist selbständiger Gegenstand der Beziehung Verband – Funktionär. Sie nimmt weder auf andere Beziehungsgegenstände Einfluss noch auf andere Relationen. Wird diese Pflicht verletzt, so kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch ergeben, der dem (rechtsfähigen) Verband zusteht. 4. Abschnitt

Binnenprozesse I. Sozialansprüche Entsprechend der der GbR lediglich zugestandenen beschränkten Rechtsfähigkeit wird angenommen, dass Rechtsstreitigkeiten, die das Innenverhältnis betreffen, nur Streitigkeiten der Gesellschafter seien613. Eine Differenzierung zwischen Außen- und Innenverhältnis lässt sich im Hinblick auf vermögensrechtliche Positionen aber nicht rechtfertigen, weil das mit der durch die Rechtssubjektivität einhergehenden Güterzuordnung im Widerspruch stünde614. Es stellt sich damit die berechtigte Frage, wie weit die der BGB-Gesellschaft insofern zukommende (Vermögens-)Rechtsfähigkeit, in prozessualer Hinsicht, auf das Innenverhältnis Einfluss nimmt. a) Die Aktivlegitimation der Gesellschaft Die Sozialansprüche kennzeichnen Ansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter. Zu nennen sind hier beispielsweise Ansprüche auf Beitragsleistungen oder Ansprüche auf Schadensersatz bei pflichtwidriger Geschäftsführung615. Diese vermögenswerten Positionen fallen in das Gesellschaftsvermögen616, dessen Trägerin die GbR selbst ist, die dementsprechend auch aktiv legitimiert ist617.

613 Ulmer, ZIP 2001, S. 585, 592, mit Ausnahme von Sozialansprüchen; siehe dazu auch die Ansicht Wertenbruchs unter: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. c) cc) (2). 614 Siehe dazu: 3. Teil, 1. Abschnitt, I. 615 Weitere Beispiele bei Palandt/Sprau, § 705, Rn. 29. 616 Palandt/Sprau, § 718, Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 577 f.; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 9 I, S. 89; BGH, NJW 60, S. 433. 617 Wiedemann, WM 1994, Sonderbeilage 4, S. 7; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II, S. 577 f.; Erman/Westermann, § 718, Rn. 12.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

b) Die actio pro socio Davon abweichend besteht allerdings die nicht unumstrittene618 Möglichkeit der Geltendmachung jener Ansprüche durch die Gesellschafter im Wege der actio pro socio. Die Frage nach der Zulässigkeit resultiert nicht zuletzt aus der Suche nach einer Rechtsgrundlage für die Gesellschafterklage. aa) Die §§ 432 und 2039 BGB als Rechtsgrundlage der actio pro socio Das Reichsgericht versuchte die Rechtsgrundlage der actio pro socio aus den §§ 432 und 2039 BGB herzuleiten. Dazu wurde § 432 BGB entweder unmittelbar oder entsprechend angewendet, teilweise ist auch § 2039 BGB entsprechend angewendet worden. Einer kritischen Betrachtung hält diese Sichtweise selbst nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis nicht stand. § 432 BGB setzt eine „unteilbare Leistung“ voraus, die (ungeteilte) Gesamthandsforderung kann aber eine teilbare Leistung zum Gegenstand haben619. Aufgrund der angenommenen rechtlichen Verselbständigung der GbR scheidet eine auf den §§ 432, 2039 BGB basierende Lösung schon im Ansatz aus. Die in § 432 BGB vorausgesetzte Gläubigermehrheit besteht nicht, da allein der Verband Gläubiger der Forderungen ist, und ein Abstellen auf § 2039 BGB verbietet sich bereits wegen der Unvereinbarkeit von gesamthänderischer Bindung und Rechtsfähigkeit. bb) Der Schuldvertrag als Rechtsgrundlage der actio pro socio Später erblickte man in der schuldrechtlichen Abrede der Gesellschafter den Rechtsgrund für die Gesellschafterklage. Da jeder Gesellschafter gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern schuldrechtliche Verpflichtungen übernommen habe, könne jeder Gesellschafter aufgrund des wechselseitigen schuldrechtlichen Versprechens von jedem Mitgesellschafter verlangen, dass er die im Gesellschaftsvertrag eingegangenen Verpflichtungen erfüllt. Die Zulässigkeit wird in der Weise begründet, dass man bei Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis aus den schuldrechtlichen Verpflichtungen, die die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eingegangen sind, auf die materielle Berechtigung „auch“ des einzelnen Gesellschafters schließt und dafür auch den Gedanken der grundsätzlichen Verknüpfung von Rechtsträgerschaft und Rechtsausübungsmacht heran-

618 Siehe dazu: Hueck, Gesellschaftsrecht, § 7 I, S. 54 f. m. w. N.; Hadding, actio pro socio . . ., S. 53 m. w. N. 619 Siehe zu Vorstehendem: Hadding, actio pro socio . . ., S. 33 ff.

4. Abschn., I. Sozialansprüche

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zieht, um die Befugnis zur Geltendmachung im eigenen Namen zu rechtfertigen620. Dem einzelnen Gesellschafter kommt in der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft jedoch keine materielle Berechtigung am Verbandsvermögen zu. Dieses wird ausschließlich dem Verband zugeordnet. Der hier angesprochene Begründungsansatz trägt somit nicht. cc) Die actio pro socio auf der Grundlage des § 335 BGB Wegen der zuvor benannten Ungereimtheiten ist der Gedanke hervorgehoben worden, dass die Rechtslage ähnlich sei wie beim Vertrag zugunsten Dritter621. Denn beim Vertrag zugunsten Dritter kann ein eigenes Forderungsrecht des Dritten vereinbart werden und dennoch ist im Zweifel auch der Versprechensempfänger berechtigt die Leistung an den Dritten zu fordern (§ 335 BGB). Es bestünde ein Anspruch des Verbandes (analog § 328 BGB) und ein Anspruch (analog § 335 BGB), der dem einzelnen Gesellschafter persönlich zustehe622. Inhaltlich seien beide Ansprüche identisch, in der Zuordnung seien sie zu unterscheiden623. Dagegen wird eingewendet, dass das zu einer eigentümlichen Art einer Gläubigermehrheit führe, die sich nicht unter die Regelungen der §§ 420–432 BGB subsumieren ließe624. Außerdem mache der Gesellschafter nur einen fremden Anspruch im eigenen Namen geltend625. Es gehe zu weit, dem einzelnen eine actio pro socio betreibenden Gesellschafter eine eigene Verfügungsmacht hinsichtlich der Sozialansprüche zuzusprechen626. Aber diese Argumentation beruht auf dem Verständnis, dass dem Versprechensempfänger aus § 335 BGB ein eigenes Forderungsrecht erwächst. Letzteres ist nicht unbestritten. Die Gegenmeinung geht mit berechtigten Gründen627 davon aus, dass es sich bei § 335 620

Siehe zu Vorstehendem: Hadding, actio pro socio . . ., S. 40 ff. Huber, Vermögensanteil . . ., S. 24 m. w. N.; siehe dazu auch: Hadding, actio pro socio . . ., S. 43 m. w. N. 622 Huber, Vermögensanteil . . ., S. 24. 623 Huber, Vermögensanteil . . ., S. 24. 624 Hadding, AcP 171, S. 403, 413. 625 Hadding, actio pro socio . . ., S. 65 in Fn. 17; Hadding, JZ 1975, S. 159, 164; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 7 I, S. 78; alle bereits ausgehend von einer Verselbständigung der Gesellschaft. 626 Bork/Oepen, ZGR 2001, S. 515, 542 m. w. N.; Hadding, actio pro socio . . ., S. 98, 109; MüKo/Ulmer, 4. A., § 705 BGB, Rn. 208. 627 Eingegangen sei hier u. a. nur auf den Wortlaut von § 335 BGB, der davon spricht, dass der Versprechensempfänger die Leistung an den Dritten fordern kann. Konstruiert man daraus eine eigene Forderung des Versprechensempfängers, so fragt sich, warum der Versprechensempfänger (der Rechtsträger) die Leistung allein an den Dritten verlangen kann. 621

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

BGB lediglich um eine gesetzliche Ermächtigung des Versprechensempfängers zur Geltendmachung der Leistung handelt628. Der Versprechensempfänger macht demnach ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend, da allein der Dritte Inhaber der Forderung ist. Will nun der Versprechensempfänger mittels einer Klage die Forderung des Dritten gegen den Versprechenden durchsetzen, so ermöglicht ihm die gesetzliche Ermächtigung nach § 335 BGB ein Vorgehen im Wege der Prozessstandschaft629. Dem Versprechensempfänger kommt die Prozessführungsbefugnis zu. Diese ist das Recht, einen Prozess als richtige Partei im eigenen Namen zu führen und streng von der Sachbefugnis zu unterscheiden630. Nur welches besondere Rechtsverhältnis soll zwischen einem Gesellschafter und dem Verband bestehen und welche Zuwendung bewirkt dieser Gesellschafter an den Verband, wenn ein anderer (Mit-)Gesellschafter seine geschuldete Beitragsleistung erbringt? Selbst wenn man die Frage nach dem Valutaverhältnis übergeht und sich darauf beschränkt, dass die Rechtslage mit der eines Vertrages zugunsten Dritter vergleichbar ist, die über § 335 BGB favorisierte Lösung versagt spätestens unter der Annahme einer rechtlichen Verselbständigung des Verbandes. Ist das der Fall, dann markiert der Verband einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Die Verbandsmitgliedschaft bedingt eine Beziehung zu dem Verband als solchen, weil dem Mitglied keine dingliche Berechtigung am Verbandsvermögen zukommt. Eine auf der Basis des § 335 BGB gedachte Lösung wäre deswegen allenfalls vorstellbar, wenn keine nachträgliche Eintrittsmöglichkeit bestünde. Allein die Gründungsmitglieder vereinbaren gegenseitig die Erbringung entsprechender Leistungen an den Verband. Der spätere Eintritt erfordert hingegen einen Aufnahmevertrag mit dem Verband631. Die einzelnen Gesellschafter handeln „nur noch“ als Verbandsfunktionäre, die lediglich Zwischenzurechnungspunkte im Rechtsverhältnis markieren. Noch offene Beitragsforderungen der Gründungsmitglieder könnten von einem erst später eingetretenen Gesellschafter nicht gemäß § 335 BGB gefordert werden. Das gegenseitige Versprechen wurde nicht gegenüber dem Eintretenden gegeben. Dieses wird auch nicht nachträglich abgegeben, da der Aufnahmevertrag nicht mit den Gesellschaftern geschlossen wird. Ein zwischen den Gesellschaftern und dem Eintrittswilligen geschlossener Vertrag, in dem dieser sich zu einer Leistung an den Verband verpflichtet, würde keine Verbandsmitgliedschaft begründen können. Demzufolge kann die materiellrechtliche Grundlage der actio pro socio nur aus einer ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden632. 628

Ausführlich dazu: Hadding, AcP 171, S. 403, 413 ff. Hadding, AcP 171, S. 403, 415. 630 Siehe nur: Thomas/Putzo/Putzo, § 51, Rn. 20; Zöller/Vollkommer, Vor § 50, Rn. 18. 631 Siehe zu dieser Problematik: 3. Teil, 4. Abschnitt, III. 632 So die h. M., vgl. Hadding, JZ 1975, S. 159, 164; Bork/Oepen, ZGR 2001, S. 515, 526 f. (problematisch ist daran aber, dass das gewünschte Ergebnis einfach in den Vertrag hinein interpretiert werden muss, ohne jegliche Anhaltspunkte); MüKo/ 629

4. Abschn., II. Sozialverpflichtungen mit Vermögenswert

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II. Sozialverpflichtungen mit Vermögenswert Den Sozialansprüchen stehen die Sozialverbindlichkeiten gegenüber, d.h. Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft. Unterschieden werden muss zwischen den „Verwaltungsrechten“633 und den Ansprüchen auf vermögenswerte Leistungen. Letztere sind nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis grundsätzlich nur aus dem Gesellschaftsvermögen zu erfüllen, da die Inanspruchnahme einzelner Gesellschafter auf eine durch § 707 BGB nicht geschuldete Nachschusspflicht hinauslaufen würde634. Gleiches gilt auch unter einer der GbR zuerkannten Rechtsfähigkeit. Insoweit ist aber zwischen den verschiedenen Rechtsverhältnissen zu differenzieren. Die Mitgliedschaft im rechtsfähigen Verband vermittelt keine dingliche Berechtigung am Verbandsvermögen. Sie beschreibt lediglich das Rechtsverhältnis zwischen Mitglied und Verband sowie die unter den Mitgliedern bestehende Beziehung. Die Teilhabe am Verbandsvermögen erfolgt ausschließlich über selbständige Zahlungs- und Bezugsansprüche635. Diese Ansprüche treten mit ihrer Entstehung neben die Mitgliedschaft als solche, ohne ein Bestandteil derselben zu sein636. Will der Gesellschafter seine ihm zustehende Leistung erfolgreich beanspruchen, so muss er gegen den Verband als solchen vorgehen637. Ebenso verhält es sich mit Ansprüchen der Gesellschafter auf Aufwandsentschädigungen638. Etwaige aus der Geschäftsbesorgung erlangte „Bereicherungen“ hat der Gesellschafter gemäß § 667 BGB an die Gesellschaft herauszugeben. Diese vermögenswerte Position fällt bereits in das Gesellschaftsvermögen. Die einzelnen Gesellschafter haben keinen Anspruch und sind deshalb auch nicht zur Entschädigung verpflichtet. Ulmer, 4. A., § 705 BGB, Rn. 209 hält dies aber für unhaltbar und begründet die actio pro socio mit einem ungeschriebenen (Gewohnheits-)Recht. 633 Siehe zu diesen: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV.; V.; VI. 634 Siehe dazu: Staudinger/Keßler, 12. A., § 705, Rn. 73 f.; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV, S. 67. 635 Gewinnverteilung (§ 721 BGB), Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens (§§ 733, 734 BGB), Abfindungsanspruch (738 Abs. 1 Satz 2 BGB). 636 Habersack, § 6 III, S. 88; Huber, Vermögensanteil . . ., S. 1 f., 5 ff.; bestätigt durch deren separate Abtretungsmöglichkeit. 637 Ebenso Staudinger/Habermeier, 13. B., § 705, Rn. 37; das gilt auch für den Abfindungsanspruch des Ausscheidenden, § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB (siehe dazu: Staudinger/Habermeier, 13. B., § 738, Rn. 12; MüKo/Ulmer, 4. A., § 738 BGB, Rn. 16). Die gegenteilige Auffassung, die die Gesellschafter als passiv legitimiert betrachtet (Palandt/Sprau, § 738, Rn. 2) differenziert nicht hinreichend zwischen den verschiedenen Rechtsverhältnissen. Träger des Gesellschaftsvermögens ist die Gesellschaft. Eine Ausnahme gilt aber in einer Zweipersonengesellschaft, weil die Gesellschaft mit dem Ausscheiden endet. 638 Ebenso Staudinger/Habermeier, 13. B., § 705, Rn. 37; auch Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 36, mit Bezug auf § 110 HGB, der auf alle Personengesellschaften anwendbar sei.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

Eine persönliche Einstandspflicht der einzelnen Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftern kann sich nur aus einem davon abzugrenzenden Rechtsverhältnis ergeben. Aus diesem muss sich die Schuld des Einzelnen ergeben. Die über die Mitgliedschaft bestehenden Beziehungen bilden keine hinreichende Schuldgrundlage. Diese Beziehung kann nicht als Obligation im Sinne der §§ 241 ff. BGB verstanden werden, auch wenn sich aus ihr Pflichten ergeben können. Vielmehr resultiert die persönliche Einstandspflicht der Gesellschafter aus der befürworteten analogen Anwendung von § 128 HGB639. Zu bedenken gilt es dabei, dass während des Bestehens der Gesellschaft § 707 BGB beachtet werden muss, wonach dem Einzelnen keine Nachschusspflicht obliegt, sodass eine Inanspruchnahme grundsätzlich640 ausscheidet.

III. Die streitige Mitgliedschaft Weitaus problematischer als Streitigkeiten mit vermögensrechtlichem Bezug sind solche, die die Mitgliedschaft in der BGB-Gesellschaft betreffen. Wenn angenommen wird, dass derartige Streitigkeiten nur unter den Gesellschaftern zu führen seien641, dann dürfte die der BGB-Gesellschaft insofern zuerkannte (Vermögens-)Rechtsfähigkeit keine Auswirkung auf die innere Subjektskoordination haben, die insbesondere bei einem Mitgliederwechsel zu Tage tritt. a) Die Rechtslage beim Gesellschafterwechsel aa) Eintritt neuer Gesellschafter ohne eine vorherige Gestaltungsregelung Der historische Gesetzgeber verstand die GbR, in Anlehnung an die societas, als reines Schuldverhältnis unter den Gesellschaftern. Der „Eintritt“ eines neuen Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft kam nicht in Betracht, da jenes Ereignis den Abschluss eines neuen Schuldvertrages unter den nunmehr betei639 Siehe aber Hadding, FS Raiser, S. 129, 137 ff. zur Anwendung der Doppelverpflichtungstheorie. 640 Eine Ausnahme wird von der h. M. (siehe dazu: Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV, S. 67 m. w. N.) aber für den Fall anerkannt, dass ein auf Zahlung für eine Gesellschaftsschuld in Anspruch genommener Gesellschafter keinen Ersatz von der Gesellschaft, wegen deren Vermögenslosigkeit, erlangen kann (allerdings handelt es sich dabei nur um den Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 BGB). Problematisch ist die (Mit-)Haftung für den Abfindungsanspruch. Auf der Grundlage einer akzessorischen Gesellschafterhaftung wird die Gesellschafterhaftung im Rahmen der OHG bejaht (siehe dazu: Ulmer, in: Großkomm HGB, § 138, Rn. 33 a. E.; kritisch Staudinger/Habermeier, 13. B., § 738, Rn. 12). 641 Ulmer, ZIP 2001, S. 585, 592; MüKo/Ulmer, 4. A., § 705 BGB, Rn. 200; offen Staudinger/Habermeier, 13. B., § 705, Rn. 39.

4. Abschn., III. Die streitige Mitgliedschaft

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ligten Parteien erforderte642. Den durch die Teilnahme am Rechtsverkehr gestellten Bedürfnissen konnte dieses Verständnis jedoch nicht gerecht werden und unter der zunehmenden Identitätsanerkennung von Personengesellschaften ließ es sich auch nicht mehr aufrechterhalten. Man ging deswegen dazu über, einen Aufnahmevertrag zwischen dem Eintretenden und den Gesellschaftern anzunehmen, ohne jegliche Beteiligung der Gesellschaft643. Bezüglich des Mitwirkungserfordernisses eines jeden Gesellschafters besteht die Möglichkeit, bereits im Gesellschaftsvertrag Abweichungen vorzusehen. Beispielsweise kann nur bestimmten Gesellschaftern die Befugnis eingeräumt werden, über die Aufnahme eines neuen Gesellschafters zu entscheiden oder aber die Aufnahme wird von einem Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter abhängig gemacht644. Darin liegt indes nur eine scheinbare Ausnahme von dem Mitwirkungserfordernis aller Gesellschafter. Die Zustimmung dieser liegt schon in der vertraglichen Vereinbarung, weil sich die Gesellschafter damit bereit erklärt haben die getroffene Entscheidung anzunehmen645. Doch wie erfolgt der Eintritt in eine rechtsfähige GbR? Nach wie vor wird vertreten, es handele sich um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sodass der Beitritt die Zustimmung aller Gesellschafter erfordere, weil der Vertragsabschluss unter den Gesellschaftern erfolge646. Vor diesem Hintergrund ist es wenig ergiebig festzustellen, dass der Eintritt durch einen Vertragsbeitritt zur vorhandenen Gesellschaft erfolge647. Es wird aber auch versucht, das dem Beitritt zugrunde liegende Rechtsverhältnis in Abhängigkeit von einer den Personengesellschaften zukommenden organisationsrechtlichen Deutung zu bestimmen648. Allerdings lässt das eine hinreichende Konkretisierung auf die durch die angenommene rechtssubjektive Verselbständigung bestehende tatsächliche Problematik vermissen. Die Frage lässt sich nur beantworten, indem man auf das der Mitgliedschaft zugrunde liegende Rechtsverhältnis abstellt. Denn durch den Eintritt muss für den Eintretenden das Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft begründet werden. Dem Gesellschafter einer rechtssubjektiv verselbständigten

642 Bestätigt wird dieses Verständnis auch durch den Umstand, dass nur für den Fall des Ausscheidens die (dingliche) Anwachsung gesetzlich vorgesehen ist. Das Prinzip der (dinglichen) Abwachsung wird dagegen aus dem Umkehrschluss hergeleitet. 643 BGHZ 26, 330, 333. 644 Hueck, Gesellschaftsrecht, § 10 I, S. 70; Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 64. 645 Hueck, Gesellschaftsrecht, § 10 I, S. 70. 646 Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 64 f.; Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 10 I, Rn. 2. 647 So jedoch nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 II, S. 1739; insoweit bleibt nämlich unklar, ob sich hinter der Gesellschaft nur die Gesellschafter „verbergen“ oder ob unter der Gesellschaft ein rechtssubjektiv verselbständigter Verband verstanden werden soll. 648 So Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 5 I, S. 389 f.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

GbR kommt eine (echte) Mitgliedschaft zu649. Diese kennzeichnet das zwischen dem Mitglied und der Gesellschaft sowie das zwischen den Mitgliedern untereinander bestehende Rechtsverhältnis650. Da nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis kein Rechtsverhältnis zu dem Verband selbst besteht, folgt die notwendige Mitwirkung aller Gesellschafter bei der Aufnahme eines neuen Gesellschafters aus der Zurechnungsendpunkteigenschaft eines jeden Gesellschafters. Vor dem Hintergrund der veränderten Beziehungslage muss man sich fragen, ob die einzelnen Gesellschafter einen Aufnahmevertrag mit einem zukünftigen Mitglied schließen können, welcher dessen Mitgliedschaft zur Entstehung bringt, mithin für diesen ein Rechtsverhältnis zu dem Verband selbst begründet. Der Eintritt in einen eingetragenen Verein651 erfordert nämlich einen Aufnahmevertrag mit dem verselbständigten Verband. Die Mitglieder stehen dem Verband wegen dem geltenden Trennungsprinzip nur als Dritte gegenüber. Dabei handelt es sich allerdings nicht um einen Austauschvertrag, weil die Mitgliedschaft nicht von dem Verband „geliefert“ wird, sondern kraft Gesetzes entsteht652. Das Trennungsprinzip gilt auch für die rechtsfähige GbR. Beachtet man dies konsequent, so wird deutlich, dass sich eine selbst von allen Verbandsmitgliedern vorgenommene Handlung von einer Handlung des Verbandes unterscheidet. Letztere bedingt eine Handlungszurechnung. Wie also soll eine Handlung Dritter die Mitgliedschaft zur Entstehung bringen653? Eine über einen Vertrag zugunsten Dritter favorisierte Lösung vermag nicht zu überzeugen. Dieser erzeugt ein reines Austauschverhältnis. Die Mitgliedschaft als solche entsteht nicht durch einen Leistungsaustausch, sondern kraft Gesetzes. Die Entstehung der Mitgliedschaft bedingt demnach eine Handlung des Verbandes. Die Handlung des einzelnen Gesellschafters geht jedoch nur in der Handlung des Verbandes auf, wenn er in seiner Eigenschaft als Funktionär handelt. Die Funktionärseigenschaft wiederum setzt eine Berechtigung voraus. Auf die sich nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis ergebende Berechtigung des Einzelnen, welche aus dessen Zurechnungsendpunkteigenschaft folgt, lässt sich nicht mehr zurückgreifen, da sich der Einzelne gerade deshalb von dem verselbständigten Verband unterscheidet. Eine die Gesellschafter berechtigende normierte Befugnis kann dem Normenbestand (logischerweise) nicht entnommen werden. Daher muss die Befugnis der für den Verband handelnden aus einer als zulässig erachteten gesellschaftlichen Betätigung geschlossen werden654. Und weil es 649

Habersack, § 3 I, S. 17; siehe dazu auch: 3. Teil, 1. Abschnitt, II. Habersack, § 1, S. 4, § 6 I, S. 62. 651 Siehe nur: Soergel/Hadding, § 38, Rn. 6 f.; Erman/Westermann, § 38, Rn. 4. 652 BGHZ 140, 258, 260; Palandt/Heinrichs, § 38, Rn. 4. 653 Eine andere Sichtweise lässt sich auch nicht auf die der GbR zuerkannten „Teilrechtsfähigkeit“ stützen. Denn die (echte) Mitgliedschaft der Gesellschafter bedingt ein Rechtsverhältnis zu dem Verband. 654 Denn der Eintritt in einen Verband ist durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützt. 650

4. Abschn., III. Die streitige Mitgliedschaft

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sich dabei nicht um einen rechtsgeschäftlichen Außenakt handelt, ist jener Akt gesellschaftlicher Betätigung, als Sozialakt, von allen Gesellschaftern selbst vorzunehmen655. Diese handeln namens des Verbandes und schließen so mit dem Beitretenden einen Aufnahmevertrag656. bb) Eintritt neuer Gesellschafter mit vorheriger Gestaltungsregelung Aus dem im rechtsfähigen Verband geltenden Trennungsprinzip folgt, dass allein diejenigen zur Willensbildung berechtigt sind, die durch die Organisation befugt werden. Die organisatorisch Ausgewiesenen sind nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ihre Befugnis wahrzunehmen657. Kein anderer kann und darf handeln. Nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis können die Gesellschafter aber bereits im Gesellschaftsvertrag Vereinbarungen treffen, wonach die Entscheidung über die Aufnahme neuer Gesellschafter an einen Mehrheitsbeschluss gebunden wird oder gar Einzelnen überlassen ist. Diese Möglichkeiten bestehen trotz der angenommen rechtlichen Verselbständigung fort. Artikel 9 GG schützt die Vereinigungsfreiheit inklusive der Selbstbestimmung über die eigene Organisation, die sich im Rahmen der vom Gesetzgeber bereitgestellten Regelungen bewegen muss658. Mangels entgegenstehender „Ordnungsvorschriften“ wird der Handlungsspielraum der Gesellschafter nicht eingeschränkt. Lediglich die Rechtslage ist eine andere. Denn der Eintritt erfolgt über einen Aufnahmevertrag mit der BGB-Gesellschaft. (1) Entscheidung durch Mehrheitsbeschluss Ein Unterscheid zu der unter III. a) aa) dargestellten Rechtslage besteht insoweit nur darin, dass die zur Willensbildung berufenen Gesellschafter eine Mehrheitsentscheidung treffen müssen. Die Minderheit unterwirft sich sodann der Mehrheit. Der Entschluss wird dementsprechend dennoch von dem Willen eines jeden Einzelnen getragen.

655 So BGHZ 49, 117, 119 f., im Rahmen der GmbH, für den Übernahmevertrag neuer Stammeinlagen. 656 Bei der GmbH wird angenommen, dass die Gesellschafter im Außenverhältnis namens der Gesellschaft handeln können, § 35 GmbHG findet keine Anwendung (BGHZ 49, 117; Roth/Altmeppen/Roth, § 55, Rn. 12; Michalski/Hermanns, § 55, Rn. 86). 657 Anderenfalls ließe sich die mit der Organisation bezweckte Funktionsfähigkeit nicht gewährleisten. Siehe dazu auch: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. 658 Siehe dazu: 5. Teil, I.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

(2) Entscheidung durch Einzelne Ist dagegen die Entscheidung zur Aufnahme neuer Gesellschafter nur bestimmten Gesellschaftern überlassen, dann ist in dieser Vereinbarung keine vorherige Zustimmung aller Gesellschafter zu sehen. Die Willensentäußerung im rechtsfähigen Verband ist ohne organisatorische Berechtigung belanglos. Eine derartige Abrede bedeutet eine Funktionsdelegation an den oder die besonders bestimmten Gesellschafter. Diese kann deshalb auch so vorgenommen werden, dass die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter über die Aufnahme neuer Gesellschafter entscheiden. cc) Übertragung der Mitgliedschaft und Zustimmungserfordernis Der historische Gesetzgeber hat nur festgelegt, dass der Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen kann. Doch im Laufe der Zeit forcierte sich trotz des traditionell angelegten Gesellschaftsverständnisses das Bedürfnis nach einer unmittelbaren Übertragbarkeit der „Beteiligung“. Es bildeten sich die Theorie des Doppelvertrages, die Theorie der Vertragsübernahme sowie die Theorie des einfachen Verfügungsgeschäfts heraus, welche schließlich den überwiegenden Zuspruch erlangte659. Da dem Gesellschafter in der rechtssubjektiv verselbständigten GbR nunmehr eine (echte) Mitgliedschaft zukommt, kann an der rechtsgeschäftlichen Übertragung derselben mittels Verfügung kein Zweifel mehr bestehen. Die durch den „Anteil am Gesellschaftsvermögen“ repräsentierte Mitgliedschaft unterliegt einem dispositiven Veräußerungsverbot, das dem Zustimmungserfordernis der Gesellschafter Rechnung trägt. Damit stellt sich allerdings die Frage, wie dem Erfordernis der Zustimmung künftig beizukommen ist. Die dem Verband zugestandene Rechtssubjektivität steht der Zustimmung des Einzelnen nicht entgegen. Insofern handelt es sich nämlich um eine Individualvinkulierung660. Deswegen besteht kein Grund zu der Annahme, dass die Gesellschafter die Frage nach der Zustimmungsbedürftigkeit nicht bereits im Voraus regeln könnten. Jene Vereinbarung, in der eine vorherige Zustimmung aller Gesellschafter gesehen wird, kann aber auch dahingehend gedeutet werden, dass eine Zustimmung überhaupt nicht erforderlich ist661. Jedenfalls ist auf eine Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter zu schließen. Deshalb ist denkbar, dass die Ausübung des Zustimmungserfordernisses lediglich an bestimmte Gesellschafter delegiert wird. Diese werden dadurch entsprechend befugt. Die Ausübung der Befugnis hat sodann aber nicht im Interesse des Handelnden oder der einzelnen Gesellschafter, sondern im Ver659

Siehe dazu: Huber, Vermögensanteil . . ., S. 349 ff. Siehe dazu: Ehlke, DB 1995, S. 561 ff.; Roth/Altmeppen, § 15, Rn. 104; Michalski, § 15, Rn. 150 f. 661 Für Letzteres ebenfalls: Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 71, Fn. 43. 660

4. Abschn., III. Die streitige Mitgliedschaft

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bandsinteresse zu erfolgen. Das legt den Schluss nahe, eine derartige Regelung so zu begreifen, dass die abgegebene Erklärung „nur“ eine der Gesellschaft zurechenbare Willensentäußerung des als Funktionär handelnden Gesellschafters darstellt, insbesondere dann, wenn es sich bei den zustimmungsbefugten Gesellschaftern um die Geschäftsführer handelt. b) Die Prozessbeteiligten Bei der nichtrechtsfähigen Gesamthands-GbR kennzeichnet die als „Mitgliedschaft“ beschriebene Zugehörigkeit zur Vermögensgemeinschaft das Rechtsverhältnis unter den dinglich Berechtigten, welches seine Grundlage in dem Gesellschaftsvertrag findet. Dies äußert sich wie folgt: Aus dem die „innere Ordnung“ der Gesellschaft betreffenden Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern resultiert eine Beziehung eines jeden Einzelnen zu und mit jedem anderen, der einen Beziehungsendpunkt dieser Relation bildet. Daraus erwächst dem Einzelnen eine „Vermögensverwaltungsbefugnis“662. Denn die Vermögensverwaltung kommt dem Vermögensinhaber als Ausfluss seiner von der Verfassung garantierten Handlungsfreiheit zu. Allerdings erfährt die Vermögensverwaltung im Rahmen der Gemeinschaft für den Einzelnen „Beschränkungen“. Dieser ist nicht alleiniger Inhaber der Vermögensgegenstände, sodass die übrigen Gemeinschafter ebenso, vorbehaltlich besonderer Abreden663, zur Verwaltung des gemeinsamen Vermögens „berechtigt“ sind. Etwaige Streitigkeiten über die Zugehörigkeit zur Gemeinschaft haben somit nur die dingliche Zuordnungslage des Verbandsvermögens zum Gegenstand. Eine Zugehörigkeit zum Verband ohne die Vermögensträgerschaft wäre nicht denkbar, da demjenigen keine originäre, d.h. eine aus der Vermögensinhaberschaft fließende Verwaltungsbefugnis zu662 Im Einzelnen ist hier genau zu differenzieren. Veräußerungen müssen schon wegen der Regelung des § 719 Abs. 1 BGB im Namen eines jeden dinglich Berechtigten erfolgen. Andere rechtserhebliche Handlungen für die Gemeinschaft erfordern zwangsläufig die Mitwirkung aller Gesellschafter. Anderenfalls könnte keine gemeinsame Rechtsträgerschaft der Gesellschafter realisiert werden. Der sich Widersetzende kann daher nur aus der gegenüber den anderen bestehenden Treuepflicht zur Mitwirkung „gezwungen“ werden oder auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Soweit die vorzunehmende Handlung auf das gesamthänderisch gebundene Recht Einfluss nimmt, folgt die Handlungspflicht aus dem gemeinsamen Interessensbezug (siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, VII. b); 3. Teil, 4. Abschnitt, IV.). Auf die getroffene Zweckverfolgungsabrede kommt es nicht an, da eine einvernehmliche Handlung aller keiner Zweckbindung unterliegt, weil diese gleichzeitig im Sinne des Handlungsziels geändert werden würde. Ist dagegen eine andere rechtserhebliche Handlung beabsichtigt, dann ergibt sich die Mitwirkungspflicht des Einzelnen aus der vereinbarten Gesellschaftszweckförderungspflicht. 663 Auch hier ist wiederum genau zu differenzieren. Dem Einzelnen obliegt weiterhin die sich aus der Rechtsinhaberschaft mit den anderen ergebende „eingeschränkte Handlungsbefugnis“ im Hinblick auf das Vermögen. Sofern einzelne Gesellschafter bestimmt sind für die „Gesellschaft“ zu handeln, ist eine entsprechende Bevollmächtigung des Handelnden durch den zu Vertretenden erforderlich.

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

käme664, 665. Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen der Teilhabe sind damit gegen die übrigen Gesellschafter zu führen. Nur die einzelnen Gesellschafter markieren die Zurechnungsendpunkte im Rechtsverhältnis. Die Gesellschaft als solche existiert nicht. Anderes gilt für die rechtsfähige BGB-Gesellschaft. Allein diese verkörpert den Zurechnungsendpunkt. Die Mitglieder sind von dem Verband zu unterscheiden (Trennungsprinzip). Die Verbandszugehörigkeit begründet für den Gesellschafter das subjektive Recht der Mitgliedschaft. Die untechnisch als Verbandszugehörigkeit zu bezeichnende Position beruht nicht auf einer dinglichen Teilhabe am Gesellschaftsvermögen, sondern auf dem Rechtsverhältnis zwischen Verband und Mitglied, kraft dessen dem Einzelnen die in der Mitgliedschaft angelegten Stammrechte in Form von selbständigen, neben die Mitgliedschaft tretenden, Ansprüchen erwachsen, die den Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen partizipieren lassen. Das gilt auch, wenn man der BGB-Gesellschaft nur eine „Vermögensrechtsfähigkeit“ zugestehen will. Ohne dingliche (Mit-)Berechtigung am Verbandsvermögen kann die Teilhabe an diesem ausschließlich über die (echte) Mitgliedschaft gerechtfertigt werden. Diese Relation entsteht in der Gründungsphase originär mit der Entstehung des Rechtsträgers oder nachträglich durch Eintritt. Letzteres bedingt wiederum eine über Handlungszurechnungen generierte Handlung des Verbandes, der sich von seinen Mitgliedern unterscheidet. Voraussetzung für die Handlungszurechnung ist eine Handlungsbefugnis. Die Wahrnehmung der Befugnis obliegt, vorbehaltlich einer Funktionsdelegation, allen Mitgliedern. Diese fungieren dabei lediglich als Zwischenzurechnungssubjekte. Die notwendige Beziehung Gesellschaft – Mitglied kann deshalb nicht nur als existent betrachtet werden, soweit sie als Rechtsfertigungsgrundlage der Bezugsansprüche dient. Streitigkeiten über die Verbandszugehörigkeit haben demnach den Bezug des Gesellschafters zur Gesellschaft zum Gegenstand und nicht die dingliche Zuordnungslage des Verbandsvermögens. Sie können folglich keine ausschließliche Angelegenheit der Gesellschafter sein. Dies zeigt sich schon daran, dass man sich bei anderer Ansicht einer fragwürdigen Hilfskonstruktion bedienen muss. Das zwischen den Gesellschaftern in Rechtskraft erwachsende Urteil über das Bestehen oder Nichtbestehen der 664 Ebenso verhält es sich mit etwaigen Ansprüchen auf Partizipierung am Gesellschaftsvermögen. Diese sind ebenfalls Ausfluss der dinglichen (Mit-)Berechtigung am Gesellschaftsvermögen. Die Lage ist vergleichbar mit der Fruchtziehung, die vorbehaltlich spezieller Abreden demjenigen zukommt, aus dessen Vermögen die Früchte erwachsen sind. 665 Missverständlich ist es daher, wenn man in der (älteren) Literatur liest, die (dingliche) Mitberechtigung fließe aus der Mitgliedschaft, wobei Mitberechtigung und Mitgliedschaft untrennbar miteinander verbunden seien (so Staudinger/Geiler, 10. A., Vor § 705, Rn. 45). Denn die als „Mitgliedschaft“ beschriebene Position des Einzelnen gründet gerade auf der Vermögensträgerschaft des Einzelnen. Nur aus der Vermögensträgerschaft ergibt sich für den Einzelnen die Verwaltungsbefugnis, in der er allerdings, entsprechend der dinglichen Lage, ebenfalls durch die anderen beschränkt ist.

4. Abschn., IV. Das Recht auf Mitwirkung an der Geschäftsführung

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Mitgliedschaft müsste zwangsläufig auch gegenüber der Gesellschaft als solcher Bindungswirkung entfalten666. Die Bindungswirkung für Dritte rechtfertigt sich aber nur, wenn der Streitgegenstand präjudiziell für das Rechtsverhältnis des Dritten zu einer Partei ist. Insofern betrifft dies nämlich Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zum Gesellschafter, die unter anderem in den vermögensrechtlichen Beziehungen beider Parteien ihren Ausdruck finden. Der Ursprung dieser Beziehungen wurzelt jedoch in der Beziehung Gesellschaft – Gesellschafter, welche die Mitgliedschaft vermittelt. Es ist deshalb nicht zu rechtfertigen, dass die Gesellschaft, trotz der nachweisbaren notwendig bestehenden Beziehung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, keine Beteiligte eines Rechtsstreits sein soll und kann, der nichts anderes zum Gegenstand hat als diese Beziehung. Ein Rechtsstreit über die Verbandszugehörigkeit ist deswegen gegen die Gesellschaft zu führen667, die den Zurechnungsendpunkt des in seiner Beständigkeit zu überprüfenden Rechtsverhältnisses markiert. Sie ist auch in dieser Beziehung rechtsfähig668. Zwar tritt das Verbandsmitglied kraft dieser Relation gleichfalls in Beziehung zu den übrigen Verbandsmitgliedern, doch muss man sich hierbei vergegenwärtigen, dass diese Beziehungen allein über die Verbandszugehörigkeit „vermittelt“ werden669, weshalb es auf eine Beteiligung der einzelnen Mitglieder nicht ankommt.

IV. Das Recht auf Mitwirkung an der Geschäftsführung Nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis formen die einzelnen Gesellschafter in ihrer Individualität die Gesellschaft. Die Gesellschafter markieren die Zurechnungsendpunkte im Rechtsverhältnis. Ihnen gebührt kraft Anteilhabe am Vermögen die „Vermögensverwaltung“670. Die „Verwaltung“ umfasst aber nicht nur Verfügungsmaßnahmen, sondern bedingt auch den Abschluss von Verpflichtungsgeschäften etc. Letzteres erfordert ebenfalls eine Handlung aller Subjekte. Eine Handlungspflicht ergibt sich aus der getroffenen Zweckverfolgungsabrede671. Ausfluss des Vorbezeichneten ist die gemeinsame Geschäftsfüh666 So ja auch BGHZ 48, 174, 177, allerdings auf der Grundlage des traditionellen Verständnisses und unter Offenlassung des Grundes der Rechtskrafterstreckung. 667 Andeutend Scholz, NZG 2002, S. 153, 161. 668 Das ist nur konsequent, wenn man bedenkt, dass die Gesellschafter ohne Handlungsbefugnis keine Relation des Eintretenden zur Gesellschaft begründen können. 669 Denn bei Einpersonengesellschaften (AG, GmbH) besteht nur eine Rechtsbeziehung zu der Gesellschaft. 670 Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, III. b). 671 Im Einzelnen ist das sehr kompliziert, weil Rechtsverhältnisse komplexe Gebilde sind. Verdeutlicht sei dies einmal am Beispiel eines Kaufvertrages. Der Käufer schuldet den Kaufpreis und hat das Recht auf Übereignung. Der Verkäufer hat das Recht auf Kaufpreiszahlung und die Pflicht zur Übereignung. Befindet sich eine Gesamthandsgemeinschaft in der Rolle des „Verkäufers“, dann bedingt die Übereignung eine Handlung aller Gesamthänder. Beim vorausgehenden Abschluss des Kaufvertra-

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

rungsbefugnis der Gesellschafter, § 709 BGB. Wird die Geschäftsführung nur bestimmten Gesellschaftern überlassen, dann steht diesen Gesellschaftern gegenüber den anderen ein Recht auf die Geschäftsführung zu672. Etwaige Streitigkeiten über die Geschäftsführungsbefugnis betreffen demnach immer das unter den Gesellschaftern bestehende Rechtsverhältnis. Gilt dies auch, wenn der GbR eine „Vermögensrechtsfähigkeit“ zugestandenen wird? Ein Schadensersatzanspruch für eine nicht ordnungsgemäß durchgeführte Geschäftsführungsmaßnahme fällt in das Gesellschaftsvermögen673. Träger des Gesellschaftsvermögens ist nunmehr die Gesellschaft als solche. Es kann somit nicht darauf abgestellt werden, dass eine ordnungsgemäße Geschäftsführung jedem Einzelnen versprochen sei. Die einzelnen Gesellschafter sind von der Gesellschaft zu unterscheiden. Sonst ließe sich nicht erklären, warum die Leistung aus dem Schadensersatzanspruch in das Vermögen eines sich von den Gesellschaftern unterscheidenden Rechtsträgers fließt674. Die den Schadensersatz ausges sind die Gesellschafter jedoch nicht kraft gesamthänderischer Rechtsbindung zur gemeinsamen Handlung verpflichtet. Hier kommt allein die Zweckverfolgungsabrede der Gesellschafter zum Tragen. Anders ist das bei der Erbengemeinschaft. Die Miterben unterliegen keiner Zweckverfolgungsabrede. Kein Miterbe ist von vornherein zu einem Kaufvertragsabschluss verpflichtet. Ein solcher kann nur unter Beurteilung der Gesamtsituation geschlossen werden. In Rede steht eine Verfügung des gesamthänderisch gebundenen Rechts. Dafür sollen die Gesamthänder ein anderes Recht erhalten (Eigentum am Geld). Die Gesamthänder sind über das gemeinsame Interesse miteinander verbunden. Sie stehen in Beziehung. Die Bedürfnisse des Einzelnen sind an das gemeinsame Interesse gebunden. Ist es nunmehr vorteilhaft, dieses Interesse gegen ein anderes zu tauschen, weil damit ein merklicher Wertzuwachs verbunden ist, dann kann der Kaufvertrag von Einzelnen geschlossen werden (Notverwaltungsrecht). Diese vertreten die anderen (ob diese dann auch in Vertretung verfügen dürfen ist streitig; jedenfalls werden die Handlungsunwilligen spätestens wegen des drohenden Schadensersatzes zur Mitwirkung verpflichtet). 672 Bestätigt wird dies durch den Umstand, dass die Gesamthänder über ein Recht nur gemeinschaftlich verfügen können (Verfügungsbefugnis als Rechtsbestandteil). Daran ändert sich auch nichts, wenn nicht alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen sind. Diese könnten dennoch einvernehmlich handeln. Ansonsten werden sie durch die „Geschäftsführer“ vertreten, § 714 BGB. Insoweit ist es nur richtig, wenn die h. M. davon ausgeht, dass einem Gesellschafter gemäß § 712 BGB lediglich die besonders übertragene, auf einer Absprache beruhende, Geschäftsführung entzogen werden kann (Staudinger/Keßler, 12. A., § 712, Rn. 2; RGRK/v. Gamm, 12. A., § 712, Rn. 1; a. A. MüKo/Ulmer, 4. A., § 712 BGB, Rn. 4 ff., aber schon auf der Basis der rechtlichen Verselbständigung). 673 Bereits nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis wird angenommen, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch in das Gesellschaftsvermögen fällt, weil jeder Gesellschafter einen Anspruch auf Erfüllung der übernommenen Pflichten habe und dies nur hinreichend berücksichtigt werden könne, wenn der Schadensersatzanspruch der Gesellschaft zustehe. Siehe dazu: BGH NJW 57, S. 1358; BGH NJW 60, S. 433. 674 Die Zurechnung endet bei der Gesellschaft und nicht bei den Gesellschaftern. Die nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis gegebene Begründung, dass der Schadensersatz in das Gesellschaftsvermögen fließen muss, weil nur so hinreichend

4. Abschn., IV. Das Recht auf Mitwirkung an der Geschäftsführung

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lösende Pflichtverletzung setzt voraus, dass sie gegenüber dem Anspruchsberechtigten begangen wurde. Aus der übernommenen Geschäftsführungsaufgabe muss sich folglich eine Pflicht gegenüber der Gesellschaft als solcher ergeben. Gleiches wird für die juristische Person angenommen675, 676. Jene Pflicht liegt in dem Umstand verwurzelt, dass die für den rechtssubjektiv verselbständigten Verband zu besorgenden Geschäfte Handlungszurechnungen erfordern. Dafür sind (objektive) Handlungsbefugnisse notwendig. Diese berechtigen den Handelnden. Der Handelnde darf die an das subjektive Recht (auf ein Interesse bezogene Handlungsbefugnisse) des Verbandes anknüpfende objektive Funktion nur entsprechend der Verbandsaufgabe (Zweck) ausüben677. Andernfalls handelt er nicht im Interesse des Verbandes. Diese die Ausübung der Funktion betreffende Pflicht steht unter der Pflicht zum Amt678, die Pflicht des Amtswalters zur Wahrnehmung des Amtes. Und jene Pflicht zum Amt ist mit dem Recht zum Amt verknüpft. Denn nur aus dem Recht und der Pflicht zur Wahrnehmung des Amtes ergibt sich die zum Funktionieren des Organs (Amt) notwendige Besetzung679, aus der die Handlungsfähigkeit des verselbständigten Verbandes folgt. Titular der im Organ zusammengefassten objektiven Kompetenzen ist der verselbständigte Verband680. Die im Organ zusammengefassten Kompetenzen vermag der Organwalter allein wegen seines Rechtes zum Amt wahrzunehmen, das sich aus dem Recht auf das Amt ergibt. Diese Gruppen von Rechberücksichtigt werden könne, dass jeder Gesellschafter einen Anspruch auf Erfüllung der übernommene Pflichten habe, trägt nicht mehr unter der Annahme der rechtlichen Verselbständigung der Gesellschaft, da diese als solche einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Die Gesellschafter als Subjekte repräsentieren nicht diesen Zurechnungsendpunkt (Trennungsprinzip). 675 H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 271; Stodolkowitz, ZHR 154, S. 1, 9; BGH NJWRR, 1998, S. 396, 397. 676 Zwar wird im Rahmen der GmbH auch vertreten, dass eine in der fehlerhaften Geschäftsführung liegende Treuepflichtverletzung den einzelnen Gesellschafter selbst zum Schadensersatz berechtige (BGH NJW 1990, S. 2627, 2628; ebenso Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 408, 411.). Dieser Schaden sei jedoch in erster Linie von der Gesellschaft geltend zu machen, soweit er sich mit dem Schaden dieser decke. Der Gesellschafter selbst könne aber auf Leistung an die Gesellschaft klagen. Doch das bedeutet lediglich eine Erlaubnis zum Vorgehen im Wege der Prozessstandschaft, welches nicht über die gegenüber der Gesellschaft bestehende Pflicht hinwegtäuschen kann. Die vom BGH gegenüber jedem einzelnen Gesellschafter angenommene Treuepflicht dient letztlich nur der Begründung des umstrittenen Instituts der actio pro socio [siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, I. b)]. Der Begründungsansatz ist aber zweifelhaft, weil nicht einzusehen ist, warum aus der Pflichtverletzung gegenüber dem Gesellschafter lediglich auf Leistung an die Gesellschaft geklagt werden soll. 677 Siehe dazu: 3. Teil, 3. Abschnitt, III. 678 H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 270 f. 679 So schon H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 265. 680 H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 275; die Befugnisse sind den Funktionären nicht zu eigenem Recht zugewiesen, Häsemeyer, ZHR 144, S. 265, 269; Beuthien, NJW 1999, S. 1142, 1144: „Die Organbefugnisse stehen als Organkompetenz dem Gesellschaftsorgan selbst zu und nicht den Organmitgliedern . . .“

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

ten und Pflichten sind untereinander auf das engste verbunden und verweisen aufeinander, weil das Recht und die Pflicht zur Wahrnehmung des Amtes das Haben der organisatorischen Organ-Kompetenzen beinhaltet681. Auch der die Geschäfte einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft betreibende Gesellschafter handelt in Ausübung objektiver Kompetenzen682. Garantiert erst die Synthese aus Recht und Pflicht zum Amt das Funktionieren des dem Verband zukommenden Organs, dann muss ein Recht zur Wahrnehmung des Amtes gegenüber der BGB-Gesellschaft als solcher bestehen, da andernfalls keine Pflicht zur zweckgebundenen Ausübung der im Amt zusammengefassten Kompetenzen angenommen werden könnte, aus deren Verletzung ein Schadensersatzanspruch für die rechtssubjektiv verselbständigte GbR folgt683. Dieses dem Organwalter zustehende subjektive Recht wird durch seine Nebenrechte oder durch einen anderen Tatbestand, wie zum Beispiel der Mitgliedschaft begründet684. Mit anderen Worten, bei dem Recht auf Mitwirkung an der Geschäftsführung handelt es sich um eine selbständige Konkretisierung einer in der Mitgliedschaft angelegten „Anwartschaft“. Ein darüber geführter Rechtsstreit betrifft primär die Beziehung zwischen Verband und Mitglied. Das aus einem lediglich zwischen den Gesellschaftern geführten Prozess ergangene Urteil müsste unnötigerweise eine Bindungswirkung gegenüber der Gesellschaft entfalten. Aber mit welcher Begründung will man diesem Erfordernis begegnen? Ein zwischen den Gesellschaftern ergangenes Urteil rechtfertigt nicht die Feststellung, dass dem Gesellschafter ein gegenüber der Gesellschaft bestehendes Recht auf Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgabe zukommen soll, das diesem ermöglicht zurechenbare Kompetenzakte für die Gesellschaft zu setzen. Auf die einzelnen Gesellschafter kommt es nicht an. Sind sie zur Geschäftsführung berufen, dann fungieren sie als Verbandsfunktionäre. Als solche markieren sie Durchgangspunkte der erst bei der Organisation endenden Zurechnung. Eine Beziehung des Funktionärs zum Verband ist geradezu Voraussetzung des Zurechnungsdurchlaufs. Von Relevanz für einen Rechtsstreit über die Geschäftsführungsaufgabe ist damit einzig die Relation zwischen Organwalter und Gesellschaft. Als Zurech681

H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 264. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. c) cc) (2). 683 Aus diesem Umstand folgt, dass die Norm des § 717 Satz 1 BGB überflüssig wird oder zumindest anders gelesen werden müsste. Denn dieses „Verwaltungsrecht“ ist nicht Ausfluss einer unter den Gesellschaftern bestehenden Beziehung, sondern es fußt auf einer Beziehung des Gesellschafters zu dem rechtsfähigen Verband. Es handelt sich um ein Recht zum Amt, welches aus der durch die Organisation bewirkten Koordination herrührt. Diese Koordination richtet sich jedoch ausschließlich an organisatorisch eingebundene Subjekte, weil sich das Recht zum Amt aus dem Recht auf das Amt ergibt. Dieses wiederum gründet auf der Mitgliedschaft oder in besonderen Nebenrechten. Dieses Beziehungsgeflecht bindet das Recht zum Amt an die organisatorisch ausgewiesene Person. Es kann nicht abgetreten werden. Andernfalls würde sich die mit der Organisation verfolgte Ordnung auflösen. 684 H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 266 f. 682

4. Abschn., V. Die Durchsetzung des Kontrollrechts

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nungsendsubjekt dieser Beziehung ist die BGB-Gesellschaft dementsprechend sowohl aktiv685 als auch passiv686 legitimiert687.

V. Die Durchsetzung des Kontrollrechts688 In § 716 BGB sieht das Gesetz ein Kontrollrecht für den einzelnen Gesellschafter vor689. Es dient dem Gesellschafter zur Überwachung der geschäftlichen Vorgänge. Dieses Recht kommt jedem Gesellschafter zu, unabhängig von einem Engagement als Geschäftsführer. Das Kontrollrecht findet nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis seinen Ursprung in der dinglichen Teilhabe am Gesellschaftsvermögen, als Ausfluss der dem Einzelnen obliegenden Vermögensverwaltungsbefugnis. Die Geltendmachung erfolgt deshalb gegenüber den Gesellschaftern690. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft ist aber selbst der Träger des Gesellschaftsvermögens, ohne dingliche Beteiligung der Gesellschafter. Die Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen beruht „nur noch“ auf selbständigen Zahlungs- und Bezugsansprüchen, die ihm aus seiner Verbandszugehörigkeit erwachsen und die sich gegen die Gesellschaft als solche richten. Wegen der fehlenden Vermögensträgerschaft der Gesellschafter lässt sich das Kontrollrecht nicht mehr aus der mit einer Vermögenszuordnung einhergehenden Verwaltungsbefugnis schließen. Dieses muss vielmehr auf dem die Verbandszugehörigkeit bestätigenden Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft gründen, Kennzeichen der Beziehung zwischen Mitglied und Verband. Nur daraus können dem einzelnen Gesellschafter selbständige, neben die Mitgliedschaft tretende, Verwaltungsrechte erwachsen, die sich auf das der Gesellschaft zugeordnete Vermögen beziehen. Ist man sich dieser Beziehungsstruktur bewusst, dann ist das Kontrollrecht auch gegenüber der Gesellschaft691 als solcher aus685 Dies gilt nur für die generelle Pflicht zum Tätigwerden. Wird dagegen ein bestimmtes Verhalten begehrt, muss differenziert werden. Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, VII. 686 Soweit es um das Recht des Gesellschafters zum Amt geht. 687 Das gilt (1.) ebenfalls für das „Recht“ auf Vertretung der Gesellschaft(!), weil die Ausübung der die Handlungszurechnung ermöglichenden Geschäftführungsfunktionen eine Vertretungsmacht bedingt und (2.) für das Recht auf Mitwirkung bei der Auseinandersetzung, da sich dieses in einer Befugnis zur Geschäftführung konkretisiert. 688 Siehe zu dem Anspruch auf Rechnungsabschluss und Bilanzfeststellung Fn. 722, die vom Kontrollrecht zu unterscheiden sind. 689 Davon zu unterscheiden ist das Auskunftsrecht der Gesellschaft aus §§ 713, 666 BGB. 690 Die Rechtsprechung hat auch angenommen, dass das Kontrollrecht auch direkt gegenüber den zur Geschäftsführung berufenen Gesellschaftern durchgesetzt werden kann, siehe dazu Fn. 691. 691 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob das Kontrollrecht auch gegenüber den geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern durchgesetzt werden kann. Das findet überwiegend Zustimmung [BGH WM 1955, S. 1585, 1586; BGH BB 1962, S. 899; RGRK/v. Gamm, § 705, Rn. 27; Huber ZGR 1982, S. 539, 546 ff.; a. A. Lüke ZGR

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

zuüben692. Die übrigen Gesellschafter stehen in keinem anderen Verhältnis zu dem Gesellschaftsvermögen als derjenige, der das Kontrollrecht für sich in Anspruch nehmen will.

VI. Beschlussanfechtungen a) Beschlüsse der Geschäftsleitung Die von den Gesellschaftern zu treffenden Entscheidungen werden grundsätzlich in Form von Beschlüssen gefasst. Es besteht deshalb das Bedürfnis nach einer gerichtlichen Überprüfung der Beschlüsse. Dies erfolgt durch Erhebung einer Feststellungsklage693. Nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis muss der Rechtsstreit zwischen allen Gesellschaftern geführt werden, da die Umsetzung der Entscheidung jeden Einzelnen tangiert. Trotz der der BGB-Gesellschaft zuerkannten (Vermögens-)Rechtsfähigkeit wird angenommen, dass sich daran nichts geändert habe. Die Beschlussfassung betreffe nur das Innenverhältnis und nicht den Rechtsverkehr694. Aber lässt sich das mit der zur Handlung im Rechtsverkehr notwendigen Handlungsorganisation einer GbR vereinbaren? Durch die Zuerkennung der Vermögensrechtsfähigkeit markiert die Gesellschaft den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Eine Rechtsverhält1994, S. 266, 277 (aber alle auf Basis des traditionellen Gesellschaftsverständnisses)]. Unter der der GbR zuerkannten Rechtssubjektivität verkörpern die Gesellschafter der Geschäftsführung jedoch nur Walter der die Gesamtheit der Geschäftsbesorgungen betreffenden Verbandsfunktionen. Der Amtswalter wird allein aus seiner Amtsstellung heraus verpflichtet, die ihm mit dem Amt übertragenen Funktionen wahrzunehmen. Diese Stellung verpflichtet ihn auch zur Erfüllung des Kontrollrechts. Die Handlungen werden der Gesellschaft zugerechnet. Bleibt er untätig, dann muss das gegen die Gesellschaft ergangene Urteil gemäß § 888 ZPO vollstreckt werden. Der Gesellschafter schuldet der Gesellschaft Schadensersatz. Will man dagegen einen direkten Anspruch gegen die Funktionswalter bewürworten, dann stellt sich die Frage, ob die Pflicht auf das Organ als solches erstreckt ist, was zur Folge hätte, dass das Organ als Pflichtsubjekt rechtsfähig wäre. Diese weitreichende Konsequenz wird noch nicht einmal von der h. M. für die juristische Person gezogen. Erachtet man die Person des Funktionswalters als Pflichtsubjekt, so gilt zu bedenken, dass der Funktionswalter in seiner Amtstellung der Gesellschaft als solcher zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung verpflichtet ist, gegen die sich ja auch das Kontrollrecht richtet (siehe zu einer ähnlichen Problematik im Rahmen der Aktiengesellschaft: Mertens, in: Kölner Kommentar, § 90, Rn. 52 ff. zu der Frage, ob der dem Aufsichtsratsmitglied zustehende Berichterstattungsanspruch gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden geltend zu machen ist). 692 Ebenso Staudinger/Habermeier, 13. B., § 716, Rn. 1, jedoch ohne nähere Begründung; a. A. Palandt/Sprau, § 716, Rn. 1; Jauernig/Stürner, § 716, Rn. 1; HkBGB/Saenger, § 716, Rn. 1. 693 Siehe aber K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 3, S. 447 ff.; K. Schmidt, FS Stimpel, 217 ff., der für die Anwendung von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen bei Personengesellschaften plädiert. 694 BGH NJW, 2005, S. 2061, 2068; Ulmer, ZIP 2001, S. 585, 592.

4. Abschn., VI. Beschlussanfechtungen

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nisbeteiligung ist an ein rechtserhebliches Verhalten geknüpft. Die Handlungen der einzelnen Gesellschafter müssen der Gesellschaft erst zugerechnet werden. Andernfalls würde die Zurechnung schon bei den Gesellschaftern enden. Die Handlungszurechnung auf die Gesellschaft erfolgt über organisatorisch ausgewiesene Handlungsbefugnisse. Diese sind Bestandteil der Verbandsorganisation. Sie stehen dem zur Ausübung Berechtigten nicht zu eigenem Recht zu. Der Funktionswalter ist allein aufgrund seines subjektiven Rechtes zum Amt zur Wahrnehmung der Kompetenzen befugt695. Jene Organisation lässt sich für das Innenverhältnis nicht einfach mit dem Hinweis auf den unbestimmten Begriff der Teilrechtsfähigkeit leugnen. Sie ist ja gerade Ausdruck des die Verbandsstruktur bestimmenden Innenverhältnisses. Der einzelne Gesellschafter verkörpert ebenfalls nur ein Element der den Zurechnungsendpunkt repräsentierenden Organisation696. Etwaige Streitigkeiten über Beschlüsse der Geschäftsführung haben damit nur das Stimmverhalten697 der Organmitglieder zum Gegenstand. Die gerichtliche Überprüfung eines solchen Beschlusses bedeutet die Überprüfung eines Organbeschlusses. Dass das nicht automatisch zur Unzulässigkeit der Überprüfung führt, zeigt die im Rahmen der Aktiengesellschaft befürwortete Möglichkeit der Überprüfung von Organbeschlüssen mittels einer Feststellungsklage698. Da der Rechtsstreit unmittelbar auf die auszuübenden Organfunktionen Bezug nimmt, stellt sich die Frage nach den Prozessbeteiligten699. Grundsätzlich sind alle Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen, sodass ein Rechtsstreit unter den Gesellschaftern als möglich erscheint. Jedoch gilt zu bedenken, dass die Gesellschafter lediglich zur Wahrnehmung der ihnen in dem Verband zukommenden Aufgabe handeln, nicht aber für sich selbst oder für die anderen Gesellschafter. Die Umsetzung des Beschlusses wirkt ausschließlich für und ge695

Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. Denn die rechtssubjektiv verselbständigte GbR wahrt ihre Identität im Rechtsverhältnis unabhängig von ihrem personalen Substrat. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, II. b). 697 Die Ausweisung eines „Stimmrechts“ ist nicht notwendig, weil die Stimmberechtigung zwangsläufig in dem Recht und der Pflicht zum Amt wurzelt. Das Recht zum Amt beinhaltet die Wahrnehmung der Amtsfunktionen, die nur durch eine entsprechende Willensartikulation ausgeübt werden können. Nur so lässt sich überhaupt die Funktionsfähigkeit eines Kollegialorgans herstellen. Wird in das „Stimmrecht“ eines Amtswalters eingegriffen, dann wird in sein Recht zum Amt eingegriffen, da dieser Eingriff die Wahrnehmung der Amtsfunktion blockiert. 698 Siehe zur gerichtlichen Überprüfung von Vorstands- oder Aufsichtsratsbeschlüssen mittels einer Feststellungsklage: MüKo/Semler/Spindler, Vor § 76 AktG, Rn. 135; MüKo/Semler, § 108 AktG, Rn. 271 ff.; Mertens, in: Kölner Kommentar, Vor § 76, Rn. 7. 699 Für die Aktiengesellschaft wird angenommen, dass die Feststellungsklage von einem Organmitglied gegen die Gesellschaft als solche zu erheben sei, weil den Organen keine Rechtsfähigkeit zukommt (MüKo/Semler/Spindler, Vor § 76 AktG, Rn. 135; MüKo/Semler, § 108 AktG, Rn. 271 ff.; Mertens, in: Kölner Kommentar, Vor § 76, Rn. 7; a. A. Bork, ZGR 1989, S. 1 ff.). 696

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

gen die Gesellschaft. Und was ist, wenn eine besondere Geschäftsführungsregelung getroffen wurde? Ein Rechtsstreit, der lediglich unter den in Ausübung der Organfunktion tätig werdenden Gesellschaftern geführt wird, entfaltet keine Wirkung gegenüber der Gesellschaft als solcher. Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung ist aber allein der den „Organwillen“ verkörpernde Beschluss. Gleiches gilt für einen Rechtsstreit unter allen Gesellschaftern. Diese sind von der Gesellschaft zu unterscheiden (Trennungsprinzip). Die Umsetzung eines fehlerhaften Beschlusses kann ja auch einen Schadensersatzanspruch für die Gesellschaft begründen. Die Verbindung der handelnden Organwalter zu der Gesellschaft als solcher ist unverkennbar. Dementsprechend ist die Nichtigkeitsfeststellungsklage gegen die Gesellschaft zu richten700. Das Feststellungsinteresse des Organmitglieds folgt aus seiner Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft zu einem ordnungsgemäßen Verhalten. Doch diese Klagemöglichkeit betrifft einzig die Gesellschafter, die eine Geschäftsführungsaufgabe übernommen haben. Können auch die nicht an der Geschäftsleitung beteiligten Gesellschafter eine Nichtigkeitsfeststellungsklage erheben? Diese können und dürfen keinen Einfluss auf die Beschlussfassung im Organ ausüben, weil dies nur den Amtsinhabern vorbehalten ist. Ein gegebenenfalls artikulierter Wille ist kein Faktor des zu überprüfenden Organwillens der Gesellschaft. Woraus soll sich demnach eine Klagebefugnis ergeben? Das den Gesellschaftern zustehende Kontrollrecht berechtigt nicht zu aktiven Eingriffen in die Geschäftsführung. Jeder Gesellschafter muss jedoch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entstehen. Dadurch werden alle Gesellschafter mittelbar von einem Geschäftsführungsbeschluss tangiert. Lässt sich daraus auf eine Klagebefugnis schließen? Denn dem Haftenden steht ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft zu701. Eine direkte, dauerhafte Betroffenheit des Einzelnen ist somit nicht gegeben. Nur angesichts des zu erwartenden Zeitaufwandes, bevorstehender Kostenerhöhungen und Insolvenzrisiken ist es sachgerecht, jedem Gesellschafter die Möglichkeit der Klageerhebung zu gestatten. Die Klage ist insoweit aber stets gegen die Gesellschaft zu richten und nicht gegen die Gesellschafter. Die vorhandene Organisationsstruktur wird nicht von Haftungsfragen berührt. Der zu überprüfende Beschluss ist ein für die Zurechnung auf die Gesellschaft maßgeblicher Organwille. 700 Ein anderes ließe sich nur annehmen, wenn man den Organen selbst die Rechtsfähigkeit zuerkennt (Intraorganstreit). 701 Sollte es zu einer Haftung für eine Verbindlichkeit kommen, die durch einen fehlerhaften Beschluss begründet wurde, so erhält der Haftende einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft. Der Gesellschaft wiederum erwächst aus der Umsetzung eines nichtigen Beschlusses (die Umsetzung ist deshalb wirksam, weil sie das Außenverhältnis betrifft) ein Schadensersatzanspruch, wenn damit ein tatsächlicher Schaden verbunden ist. Diesen Schaden kann dann auch ein einzelner Gesellschafter im Wege der actio pro socio verfolgen. Dies ist insbesondere dann höchst relevant, wenn der Gesellschaft nicht genügend Vermögen zur Verfügung steht, um den Aufwendungsersatzanspruch des persönlich Haftenden auszugleichen.

4. Abschn., VI. Beschlussanfechtungen

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b) Beschlüsse der Gesamtheit der Gesellschafter Bereits nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis muss zwischen Beschlüssen der Geschäftsführung und solchen unterschieden werden, die stets von der Gesamtheit der Gesellschafter zu treffen sind. Letztere sind Ausfluss sogenannter Grundlagengeschäfte. Ein Grundlagengeschäft ist immer dann anzunehmen, wenn Einfluss auf die interne Struktur der Gesellschaft ausgeübt wird. Das tritt namentlich zum Vorschein bei Änderungen der die Organisation der Gesellschaft kennzeichnenden Merkmale, etwa bei Zweckänderungen, einer besonderen Geschäftsführungsregelung, Veränderungen des Mitgliederbestandes, Vereinbarung der Auflösung, Fortsetzung der Gesellschaft usw. Diese Beschlüsse unterscheiden sich in ihrer Art jedoch nicht von Beschlüssen der Geschäftsführung. Die Gesellschafter verkörpern sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis die Zurechnungsendpunkte verschiedener Subjektsbeziehungen. Lediglich im Außenverhältnis erlaubt das Gesetz, dass sich die Gesellschafter durch besonders bestimmte Gesellschafter vertreten lassen. Im Innenverhältnis besteht diese Möglichkeit nicht ohne Weiteres, da durch die eigene Willenserklärung des Vertreters das Gesamtgefüge der sich zu einer Personengemeinschaft zusammenschließenden Personen nachhaltig betroffen ist (Ausdruck von § 717 Satz 1 BGB702, 703. Dadurch ist die tatsächliche Mitwirkung eines jeden Einzelnen erforderlich. Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Grundlagengeschäften sind deswegen zwischen den die Zurechnungsendpunkte markierenden Gesellschaftern zu führen. Eine Beziehung besteht ausschließlich zwischen diesen. Die vorangestellten Ausführungen belegen aber, dass die der BGB-Gesellschaft zugestandene „Vermögensrechtsfähigkeit“ Beziehungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern bedingt. Insbesondere die Mitgliedschaft lässt sich nur über eine Verbindung zu der Gesellschaft als solcher rechtfertigen. Der spätere Eintritt in eine bestehende Gesellschaft erfordert deshalb eine die Verbindung erzeugende Handlung des Verbandes, eine von den Gesellschaftern zur Funktionserfüllung vorgenommene Handlung. Eine Beziehung des Gesellschafters zu der Gesellschaft besteht ebenfalls im Hinblick auf das Recht zur Geschäftsführung. Allein daraus ergibt sich das Haben der im Handlungsorgan zu702 Durch die Zuerkennung der Rechtsfähigkeit wird die Norm des § 717 Satz 1 BGB überflüssig. Die „Verwaltungsrechte“ der Gesellschafter gründen auf einer Beziehung zum verselbständigten Verband. Sie sind Ausfluss des Rechtes zum Amt, welches aus dem Recht auf das Amt folgt, das wiederum auf der Mitgliedschaft beruht. Siehe dazu auch Fn. 683. 703 Eine Vertretung liefe im Ergebnis ebenfalls auf eine Fremdbestimmung hinaus. Da es allerdings bei einer Zurechnung auf den Gesellschafter verbleibt, wird angenommen, dass eine Vertretung mit der Zustimmung aller Gesellschafter möglich sei (Soergel/Hadding, 12. A., § 717, Rn. 22), ebenso die Vertretung eines Gesellschafters durch seinen gesetzlichen Vertreter (BGHZ 44, 98, 100 f.).

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

sammengefassten Kompetenzen. Die Entscheidung über die Verteilung der Geschäftsführungsaufgabe, die den Ursprung der Beziehung Amtswalter – Gesellschaft bildet, obliegt allen Gesellschaftern. Letztere müssen von dem Rechtsträger unterschieden werden. Die handelnden Gesellschafter sind anders als nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis keine Zurechnungsendpunkte dieser Beziehung. Die Handlung der Gesellschafter muss dem Verband folglich zugerechnet werden. Das setzt eine Erlaubnis voraus. Jene Erlaubnis ergibt sich mittelbar aus § 710 BGB. Diese ist nicht an die Peron des Gesellschafters gebunden. Beim Ausscheiden entfällt die Mitwirkung des Gesellschafters, bei Abtretung der Mitgliedschaft erfolgt die Wahrnehmung künftig durch den Zessionar. Die Handlung der Gesellschafter dient somit der Erfüllung einer von dem Subjekt des Gesellschafters unabhängigen Kompetenz. Gleiches gilt für die beim Eintritt eines neuen Gesellschafters zu erfüllende Funktion. Solche objektiven Funktionen verkörpern im Rahmen rechtssubjektiv verselbständigter Verbände, sofern sie auf einen organisatorisch verbundenen Kreis von Pflichtsubjekten bezogen sind, ein Organ. Beide hier in Rede stehenden objektiven Funktionen sind auf die Gesamtheit der Gesellschafter bezogen. Sie bilden damit ein weiteres Organ der rechtsfähigen GbR. Die Berechtigung der Gesellschafter zur Wahrnehmung dieser Verbandsfunktionen ergibt sich wiederum aus dem Recht des Gesellschafters zum Amt. Nur die Synthese aus Recht und Pflicht zum Amt garantiert die Funktionsfähigkeit des Organs704. Das Recht zum Amt entstammt der Beziehung Verband – Mitglied. Andernfalls könnte die Zurechnung gar nicht gewährleistet werden. Die notwendigen Beziehungen der Gesellschafter zu der Gesellschaft als solcher sind unverkennbar. Doch nicht allein die zwei exemplarisch angesprochen Funktionen verkörpern das Organ, sondern alle von der Gesamtheit der Gesellschafter im Interesse des Verbandes auszuübenden Funktionen vereinen sich in einem, sich durch seine Subjektsbezogenheit auszeichnenden, Funktionskomplex. Alle von der Gesamtheit der Gesellschafter getroffenen Entscheidungen sind demnach als Organbeschlüsse zu qualifizieren. Können daher Streitigkeiten über Beschlussmängel unter den Funktionären geführt werden? Anders als bei Geschäftsleitungsbeschlüssen sind stets alle Gesellschafter zur Willensäußerung berufen. Und die Rechtsprechung lässt sogar eine Leistungsklage unter den Gesellschaftern eines verselbständigten Verbandes zu, die auf die Zustimmung zu einer von allen Gesellschaftern zu treffenden Entscheidung abzielt705. Zu unterscheiden sind beide Verfahren jedoch bezüglich Inhalt und Ziel. Die Leistungsklage dient zur Durchsetzung der den Amtsträger obliegenden Pflicht, zur Ausübung seiner Amtsfunktion. Die Willensbekundung des einzelnen Organmitglieds ist nicht identisch mit dem durch den Organbeschluss kreierten Verbandswillen. Die Überprüfung des Organbeschlusses dient der Einhaltung der durch die Organisation geschaffenen Koordi704 705

Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. Siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, VII. a).

4. Abschn., VII. Die Erzwingung pflichtgemäßen Verhaltens

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nation. Hinsichtlich der Organisation, nicht der Koordination, besteht aber ein Unterschied, wer im Rahmen der allgemeinen Koordination den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis markiert. Die Koordination der Verbandsmitglieder erfolgt unmittelbar durch die Rechtsordnung, wenn diese selbst die Zurechnungssubjekte sind. Die der Existenz des rechtsfähigen Verbandes notwendig zugrunde liegende Koordination, die diesen als Organisation ausweist, tritt als solche aus der allgemeinen Rechtsordnung heraus, weil die Rechtsordnung nicht selbst Adressat ihrer eigenen Koordination sein kann. Dies hat zur Folge, dass sich die die Organisation eines rechtlich verselbständigten Verbandes bestimmenden Elemente in Funktion und Funktionär unterteilen. Letztere müssen sich deshalb zur Funktionserfüllung an die durch die Organisation geschaffenen Voraussetzungen halten, da sich anderenfalls gerade die mit der Organisation geschaffene Koordination als obsolet erweisen würde. Das wiederum hätte unmittelbare Auswirkungen auf den Bestand der Organisation. Sie könnte nicht mehr als eine geregelte Ordnung begriffen werden. Dementsprechend muss auch die gerichtliche Feststellung eines Beschlussmangels unter Beteiligung der durch den Beschluss betroffenen Organisation erfolgen. Denn ein Beschluss, der von der Gesamtheit der Mitglieder gefasst wird, nimmt direkten Einfluss auf die Ausgestaltung der Verbandsorganisation. Entsprechendes ist ja gerade Gegenstand eines solchen Beschlusses. Ein unter den Funktionären ergangenes Urteil wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Sie sind nur (austauschbare) Elemente einer durch den Beschluss bestimmten Verbandsorganisation.

VII. Die Erzwingung pflichtgemäßen Verhaltens706 a) Die Gesamtheit der Gesellschafter Aus einer Verletzung der der Gesellschaft gegenüber bestehenden Pflicht des Funktionärs auf ein ordnungsgemäßes „Amtsverhalten“ kann ein Schadensersatzanspruch folgen. Kann auf der Basis dieser Pflicht ebenfalls ein Anspruch entstehen, durch dessen gerichtliche Geltendmachung der Funktionär zu einem bestimmten Verhalten gezwungen werden kann, und wem stünde dieser Anspruch zu? Das ist insoweit problematisch, da die auszuübende Funktion eine über das Organ zurechenbare Handlung erfordert, zu der nur der organisatorisch Ausgewiesene berechtigt ist. Und diesem stehen die Kompetenzen nicht zu eigenem Recht zu, weil der Titular der Kompetenzen der rechtssubjektiv verselbständigte Verband ist707. Bei der juristischen Person ist es aufgrund der ledig-

706 Davon zu unterscheiden ist die generelle Pflicht zum Tätigwerden, siehe dazu: 3. Teil, 4. Abschnitt, IV. 707 H. J. Wolff, Band 2, § 12, S. 275; die Befugnisse sind den Funktionären nicht zu eigenem Recht zugewiesen, Häsemeyer, ZHR 144, S. 265, 269; Beuthien, NJW

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

lich bestehenden Funktionsausübungsbefähigung des Amtswalters höchst umstritten, ob derartige hier angesprochene Streitigkeiten überhaupt gerichtlich ausgetragen werden können708. Dieser Problematik kann man sich im Rahmen der rechtssubjektiv verselbständigten GbR nicht einfach unter Hinweis auf die „Teilrechtsfähigkeit“ entziehen. Existenz und Struktur der Verbandsorganisation lassen sich nicht leugnen. Nach einer Ansicht sind jegliche Klagen auf Ausübung von Organfunktionen gegen die Mitglieder eines Organs oder auch als Klage gegen die Gesellschaft nicht zulässig709. Abweichend davon wird eingewandt, dass den Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft grundsätzlich auch Unterlassungsansprüche zur Seite stünden, sodass die Gesellschaft gegen den pflichtwidrig Handelnden auf Unterlassung und Beseitigung schon getroffener Maßnahmen klagen könne710. Eine allgemeine höchstrichterliche Rechtsprechung zu diesen speziellen Fragen existiert nicht. Für das Recht der GmbH hat der BGH711 entschieden, dass ein Gesellschafter gegen die übrigen Gesellschafter auf die Zustimmung zur Satzungsänderung klagen könne. Zwar ist streitig, ob bei der GmbH die Gesamtheit der Gesellschafter als solche oder aber die Gesellschafterversammlung als Organ anzusehen ist712. Doch unabhängig davon, eine Bezeichnung der Gesellschafterpersonen als Organ rechtfertigt sich nicht unter der Annahme apersonal verstandener Organe713. Im rechtssubjektiv verselbständigten Verband übt der Handelnde nur Funktionen aus, die diesem nicht zu eigenem Recht zugewiesen sind. Dies gilt ebenso für Funktionen, die als Akt gesellschaftlicher Betätigung das Innenverhältnis betreffen. Auch deren Ausübung erfolgt im Verbandsinteresse714. Der Gesellschafter verkörpert als solches ein Organmitglied, ein Organwalter, dem in seiner Individualität eigene Kompetenzen eingeräumt sind, zu deren Ausübung es einer Willensäußerung bedarf. Die vom BGH getroffene 1999, S. 1142, 1144: „Die Organbefugnisse stehen als Organkompetenz dem Gesellschaftsorgan selbst zu und nicht den Organmitgliedern . . .“ 708 Die folgende Darstellung beschränkt sich deshalb auf einen Problemaufriss. 709 So Mertens, in: Kölner Kommentar, Vor § 76, Rn. 6; ebenso Häsemeyer, ZHR 144, S. 265, 279 ff., unter Hinweis auf das innergesellschaftliche „Gewaltenteilungsprinzip“, welches bedeute, dass ein Funktionsträger dem anderen nicht in dessen Kompetenz und Verantwortung hineinreden darf. 710 Stodolkowitz, ZHR 154, S. 1, 5, 9. 711 BGHZ 98, 276. 712 Siehe dazu: Michalski/Römermann, § 45, Rn. 11 m. w. N. 713 Richtig daher Zöllner, ZGR 1988, S. 392, 412: „Die Gesellschafter als einzelne sind nicht Gesellschaftsorgan.“ 714 Dies wird bestätigt, wenn angenommen wird, dass den Gesellschaftern im Hinblick auf die Prozesskosten ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft zustehe (siehe dazu: Staudinger/Habermeier, 13. B., § 705, Rn. 39). Im Übrigen muss hier genau differenziert werden! Die Funktion als solche ist nicht zu verwechseln mit dem subjektiven Recht des Amtswalters auf Wahrnehmung der Funktion.

4. Abschn., VII. Die Erzwingung pflichtgemäßen Verhaltens

165

Entscheidung bedeutet somit nichts anderes als eine zulässige Klage auf pflichtgemäße Ausübung von Amtsfunktionen715. Das wiederum wirft die Frage auf, ob es sich um einen Intraorganstreit handelt. Letzteres würde jedoch bedingen, dass man Organen die Rechts- und Parteifähigkeit zuerkennt. Das stößt jedoch überwiegend auf Ablehnung716. Wie aber lässt sich dann eine Klage zwischen den Funktionsausübungsbefähigten rechtfertigen? Häsemeyer717 nimmt an, dass Klagen von Organmitgliedern im Wege der Prozessstandschaft erfolgen. Allerdings erachtet er sie nur insoweit als zulässig, als diese Klagen den Schutz der eigenen Kompetenz betreffen718. Unzulässig seien dagegen Klagen, die Eingriffe in fremde Kompetenzen zum Gegenstand haben. Das innergesellschaftliche „Gewaltenteilungsprinzip“ bedeute doch gerade, dass ein Funktionsträger dem anderen nicht in dessen Kompetenz hineinreden dürfe. Aber dies ist im Hinblick auf eine vorhandene personalistische Gesellschaftsstruktur und der ebenfalls gegenüber den übrigen Gesellschaftern bestehenden Treuepflicht719 dahingehend einzuschränken, dass eine klagbare Handlungspflicht angenommen werden kann, wenn die unterlassene Handlung nachhaltigen Einfluss auf den Bestand der Gesellschaft nehmen würde720. Akzeptiert man diesen Gesichtspunkt, dann können im Rahmen der rechtssubjektiv verselbständigten GbR derartige Prozesse, soweit sie „Grundlagengeschäfte“721 betreffen, nach wie vor unter den einzelnen Gesellschaftern geführt werden722.

715

Mit dieser Problematik hat sich der BGH in seinem Urteil nicht beschäftigt. Siehe dazu Fn. 699. 717 Häsemeyer, ZHR 144, S. 265, 279 ff. 718 Ebenso Mertens, in: Kölner Kommentar, Vor § 76, Rn. 7, der aber nicht von einer Prozessstandschafterstellung des Organmitglieds ausgeht. 719 Die Treuepflicht ist insoweit von der „Funktionspflicht“ zu unterscheiden. Nicht aus der Pflicht zur ordnungsgemäßen Ausübung der Organfunktion folgt ein solcher Anspruch, sondern aus der Treuepflicht, die Ausfluss der durch die Mitgliedschaft geschaffenen Beziehung unter den einzelnen Gesellschaftern ist. Insofern nimmt die unter den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht direkten Einfluss auf die ihnen lediglich zur Waltung zukommenden Funktionen, als dass sich daraus eine Pflicht zu einem bestimmten Verhalten ergeben kann. 720 Gerade auf diese Erwägung stützt sich der BGH in BGHZ 98, 276. 721 Grundlagengeschäfte deshalb, weil sie Einfluss auf die Verbandorganisation nehmen. 722 Beispielsweise sind hier Streitigkeiten über die Bilanzfeststellung zu nennen, da dem einzelnen Gesellschafter eine aus der Treuepflicht fließende Mitwirkungspflicht obliegt (siehe dazu: Staudinger/Habermeier, 13. B., § 721, Rn. 8 m. w. N.). Davon zu unterscheiden ist der Anspruch auf Rechnungsabschluss, der sich gegen die Gesellschaft richtet und nicht gegen die Gesellschafter, da er mitgliedschaftlichen Ursprungs ist (richtig, Staudinger/Habermeier, 13. B. § 721, Rn. 4; a. A. Jauernig/Stürner, § 721, Rn. 3). 716

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3. Teil: Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft

b) Die Gesellschafter der Geschäftsführung Noch kritischer ist die Rechtslage im Hinblick auf Maßnahmen zu betrachten, die aufgrund der Zuständigkeitsverteilung von der Geschäftsleitung zu treffen sind. Die Geschäftsleitung obliegt nicht zwingend allen Gesellschaftern. Geschäftsleitungsbeschlüsse nehmen keinen Einfluss auf die Verbandsorganisation. Die Geschäftsführer sind bei Handlungen nur dem Gesellschaftszweck unterworfen. Ein pflichtwidriges Verhalten führt unstreitig zu einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft. Können die Gesellschafter der Geschäftsführung trotzdem zu einem bestimmten Verhalten gezwungen werden und wer wäre für die Durchsetzung verantwortlich? Eine auf die unter den Gesellschaftern bestehende Treuepflicht gestützte Klage muss mit Vorsicht behandelt werden. Die Treuepflicht trifft jeden Gesellschafter gegenüber dem anderen. Besonders relevant wird sie daher im Rahmen einer das Gefüge der Gesellschaft betreffenden Maßnahme. Diese tangiert jeden Einzelnen als Teil des Verbandes. Aber Geschäftsbesorgungen erfolgen ausschließlich für die und namens der Gesellschaft. Einzig die organisatorisch Ausgewiesenen sind zur Handlung befugt. Einer Klage durch alle Gesellschafter stünde in dem Fall entgegen, dass die nicht zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter sich gerade nicht in solche Maßnahmen einmischen dürfen. Eine Verhaltenserzwingungsklage würde aber genau das bewirken, da die Intention der erfolgreich Klagenden mit dem Urteilsspruch umzusetzen wäre723. Eine Klage allein unter den Gesellschaftern der Geschäftsführung wäre indes nicht praktikabel, da auch nur ein einziger Gesellschafter dieses Amt wahrnehmen kann. Darüber hinaus ist nicht zu vergessen, dass der Zugriff auf Fremdkompetenzen seine Rechtfertigung nur in der Notwendigkeit finden kann. Die Notwendigkeit ist jedoch insoweit nicht gegeben, als dass die Möglichkeit der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 712 BGB besteht oder gar an einen Ausschluss des Gesellschafters zu denken wäre, § 737 BGB. Wenngleich Letzteres unter den gegebenen Voraussetzungen immer in Betracht kommt, eine allseits verbindliche Lösung lässt sich hier, angesichts der in alle Richtungen vertretenen Ansichten, nicht präsentieren. Obendrein wird das Problem in der Praxis wenig relevant werden, wenn man den Gesellschaftern nach wie vor eine Notgeschäftsführungskompetenz aus § 744 Abs. 2 BGB analog zubilligt724. 723 So schon BGHZ 76, 160, 168, gegen die Durchsetzung eines Unterlassungsanspruches gegen den Geschäftsführer, auch im Wege der actio pro socio. 724 Im Detail ist hier aber genau zu differenzieren. Diese im Recht der Gemeinschaft nach Bruchteilen angelegte „Handlungsbefähigung“ kann im rechtsfähigen Verband jedoch nur als eine Handlungsbefugnis des Gesellschafters begriffen werden und nicht als ein subjektives Recht des Gesellschafters. Nur das Recht zur Handlungsbefähigung ist ein subjektives Recht des Gesellschafters. Insoweit würde dadurch eine auf den Einzelfall beschränkte, gesetzlich herbeigeführte Veränderung der Organisationsstruktur eintreten.

4. Teil

BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person I. Juristische Personen des Privatrechts a) Der eingetragene Verein725 Der eingetragene Verein ist ein rechtsfähiger Personenverband, der den Status einer juristischen Person besitzt. Als rechtsfähiger Verband markiert ausschließlich der Verein als solches den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis, nicht dagegen die dem Verband angehörenden Personen. Es gilt das Trennungsprinzip. Allein der Verein ist das Subjekt etwaiger subjektiver Rechte. Da der Verein aber nur ein künstlich generiertes Rechtssubjekt verkörpert, wird ihm keine all umfassende Rechtsfähigkeit zuteil. Die Rechtsfähigkeit ist auf die organisatorische Struktur des Verbandes beschränkt. Im Einzelnen bedeutet das, dass der Verein im Rechtsverkehr alle Rechtspositionen einnehmen kann, die nicht wegen der Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses natürlichen Personen vorbehalten sind. Die Teilnahme am Rechtsverkehr, die Begründung und Abänderung von rechtlichen Beziehungen zu anderen Subjekten der Rechtsordnung, bedingt Handlungen. Zuständig für diese Handlungen ist ein entsprechendes Organ, der Vorstand. Die Handlungsfähigkeit des Vorstandes erfordert eine Besetzung mit handlungsfähigen Personen726, die keine Vereinsmitglieder sein müssen. Diese handeln im Namen des Vereins. Die Handlungszurechnung auf den Verein erfolgt über Handlungsbefugnisse. Durch entsprechende Tätigkeiten begründete rechtliche Positionen fallen ausschließlich in das Vereinsvermögen. Eine bestimmte Mindestkapitalausstattung ist nicht notwendig. Eine Partizipierung der Mitglieder am Vereinsvermögen findet nur über die Teilnahme an den Vereinstätigkeiten statt. Die Mitglieder können ihre Rechtsstellung nicht übertragen. Nur Ein- oder Austritte sind möglich. Die Existenz eines Vereins erfordert mindestens zwei Mitglieder. Im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten bestimmen die Mitglieder die Organisationsstruktur des Vereins. Jene dazu berechtigenden Befugnisse sind in einem weiteren Organ zusammengefasst, der Mit-

725

Auf den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit wird hier nicht extra eingegan-

gen. 726 Das können nach h. M. auch juristische Personen sein, da sich der Gesetzgeber nur im AktG und im GmbHG geäußert hat (siehe dazu: Palandt/Heinrichs, § 26, Rn. 4; PWW/Schöpflin, § 26, Rn. 2; MüKo/Reuter, § 26 BGB, Rn. 6).

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4. Teil: BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

gliederversammlung. Dieser „organische“ Aufbau ist das Resultat weit verzweigter Relationsmuster, die im Geringsten auf Beziehungen der einzelnen Mitglieder aufbauen. Die auszuübenden Organfunktionen repräsentieren objektive Kompetenzen, selbständige Organisationsbestandteile, die sich durch eine Rechtswalterbezogenheit unterschieden lassen. Sie stehen dem Funktionswalter aber nicht zu eigenem Recht zu. Der Walter hat „nur“ das Recht und die Pflicht zum Amt, angelegt in dem Recht auf das Amt. Diese sind Ausfluss einer Beziehung Amtswalter – rechtsfähiger Verband. Gäbe es diese Beziehung nicht, dann könnten die zur Funktionserfüllung vorgenommen Handlungen nicht dem künstlich generierten Subjekt zugerechnet werden. Der Rechtsträger wäre im Außenverhältnis handlungsunfähig. Im Innenverhältnis ließen sich keine Veränderungen beschließen. Die Anerkennung der Rechtssubjektivität im Außenverhältnis bedingt somit zwangsläufig eine im Innenverhältnis bestehende Eigenschaft als Endpunkt einer von der Rechtsordnung koordinierten Beziehung. b) Die rechtsfähige Stiftung Die rechtsfähige Stiftung ist eine juristische Person. Sie ist Subjekt des Rechts und markiert den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Diese Fähigkeit besteht ebenfalls wie beim eingetragenen Verein nicht uneingeschränkt. Die Stiftung ist anderes als ein Verein weniger Verband, als vielmehr reine Organisation. Stiftungen haben keine Mitglieder, sondern Genussberechtigte. Die Rechtsstellung der Destinatäre gegenüber oder in der Stiftung gehört jedoch nicht zur Verfassung im eigentlichen Sinn727. Ob ein klagbarer Anspruch gegen die Stiftung besteht richtet sich nach dem im Stiftungsgeschäft niedergelegten Willen des Stifters728. Damit unterscheidet sich die Organisation einer Stiftung grundlegend von der eines eingetragenen Vereins. Mangels vorhandener und organisatorisch vorgesehener Mitglieder fehlt ein objektiver Funktionskomplex, dessen Kompetenzen auf Mitglieder bezogen wären. Einziges (Pflicht-)Organ der Stiftung ist somit der Vorstand. Die Funktionsweise und die Einrichtung entsprechen der des Vorstandes eines eingetragenen Vereins. Handlungen der Vorstandsmitglieder im Namen der Stiftung werden über Handlungsbefugnisse zugerechnet. Sie wirken folglich unmittelbar auf das der Stiftung zugeordnete Vermögen. Eine Ausstattung mit einem Mindestkapital ist nicht erforderlich. Der Stifter ist nur verpflichtet, der Stiftung das aus dem Stiftungsgeschäft zugesicherte Vermögen zu übertragen.

727 728

Soergel/Neuhoff, 13. A., § 85, Rn. 12. Soergel/Neuhoff, 13. A., § 85, Rn. 13; PWW/Schöpflin, § 85, Rn. 3.

I. Juristische Personen des Privatrechts

169

c) Die eingetragene Genossenschaft Als juristische Person729 gelten für die eingetragene Genossenschaft bezüglich Rechtsfähigkeit und Handlungsorganisation dieselben Grundsätze wie beim eingetragenen Verein und der Stiftung. Allerdings muss der Vorstand zwingend mit Mitgliedern der Genossenschaft besetzt sein. Es gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft. Im Gegensatz zu den bisher benannten juristischen Personen besitzt die Genossenschaft neben dem Vorstand ein weiteres Organ, den Aufsichtsrat. Dem Aufsichtsrat obliegt die Überwachung des Vorstandes bei dessen Geschäftsführung und er vertritt die Genossenschaft gerichtlich und außergerichtlich gegenüber den Vorstandsmitgliedern. Die Einrichtung und Funktionsweise des Aufsichtsrates entspricht der der anderen Organe. Die Separation erfolgt durch die unterschiedliche Rechtswalterbezogenheit der Funktionen. Die Organisationsstruktur wird von den Mitgliedern im Rahmen der Generalversammlung bestimmt, dem Dritten Organ der Genossenschaft. Von der Mitgliederversammlung unterscheidet sich die Generalversammlung nur hinsichtlich des Namens, nicht in der Funktion. Eine Genossenschaft muss mindestens drei Mitglieder haben. Die Mitgliedschaft als solche ist nicht übertragbar730, aber vererblich. Die Mitglieder partizipieren am Vermögen der Genossenschaft, sofern ein Gewinn erwirtschaftet wurde. Ihnen steht ein Bezugsanspruch gegen die Genossenschaft zu. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Genossenschaft schulden die Mitglieder Nachschüsse zur Insolvenzmasse, es sein denn, dass die Nachschusspflicht durch die Satzung ausgeschlossen ist731. Eine bestimmte Mindestkapitalausstattung der Genossenschaft ist nicht notwendig.

729 Bemerkenswert ist, dass der Wortlaut der §§ 13 Abs. 1 GmbHG, 17 Abs. 1 GenG nahezu identisch mit dem Wortlaut des § 124 Abs. 1 HGB ist. In der Literatur ist die OHG deshalb auch als juristische Person verstanden worden (siehe dazu: 2. Teil, VI.). Hinsichtlich der Genossenschaft wurde es seiner Zeit in der Kommission von mehreren Seiten für notwendig erachtet, im Gesetze klarzustellen, dass die Genossenschaft eine juristische Person sei. Der Regierungsvertreter erklärte, dass die Bezeichnung „juristische Person“ mit Absicht vermieden sei, weil die Bedeutung dieses Ausdrucks von der Rechtswissenschaft verschieden aufgefasst werde. Es genüge auch für die Bedürfnisse der Genossenschaft, wenn ihnen ohne technische Bezeichnung lediglich dem Inhalte nach jene Rechte zugeteilt würden, welche sie im Rechts- und Verkehrsleben zur Erreichung des genossenschaftlichen Zwecks brauchten (siehe zu Vorstehendem: Parisius, § 17, Rn. 2). 730 Die Übertragung des Geschäftsguthabens setzt bereits die Mitgliedschaft des Erwerbers voraus, § 76 GenG. 731 Bis 1933 bestand die Möglichkeit, eine eingetragene Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht zu gründen. An dem Status der eingetragenen Genossenschaft als juristische Person hat die Haftpflicht der Genossen nichts geändert. Die Genossen mussten im Falle des Konkurses der Genossenschaft für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft mit ihrem ganzen Vermögen haften.

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4. Teil: BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

d) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist eine mit einem Mindestkapital ausgerüstete rechtsfähige Gesellschaft, der der Status einer juristischen Person zukommt. Der Rechtsfähigkeitsumfang ist mit dem anderer juristischer Personen identisch. Die Mindestkapitalausstattung der Gesellschaft dient der Erfüllung zweier Funktionen. In erster Linie dient die Bereitstellung einer bestimmten Vermögensmasse dem Gläubigerschutz. Für Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern ausschließlich das Vermögen der GmbH. Eine Haftung der Gesellschafter ist nicht vorgesehen. Auf der anderen Seite wird dadurch zugleich die beabsichtigte Zweckverfolgung unterstützt. Rechtserhebliche Handlungen mit Wirkung für und gegen die GmbH nimmt der oder die Geschäftsführer vor. Die auszuübenden Funktionen des Geschäftsführers sind auch bei der GmbH nicht an die ausführende Person gebunden, sodass der objektive Zuständigkeitskomplex als Geschäftsführung bezeichnet werden kann. Fakultativ besteht die Möglichkeit, einen Aufsichtsrat zu bilden. Die Gesellschafter üben ihre Kompetenzen in der Gesellschafterversammlung aus. Es genügt aber, wenn die Gesellschaft einen einzigen Gesellschafter hat. Das subjektive Recht der Mitgliedschaft ist veräußerlich und vererblich. Die Teilhabe des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen erfolgt über Zahlungsansprüche gegen die GmbH. Eine Teilnahme an Verlusten findet nur über die geleistete oder zu leistende Einlage statt. e) Die Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaft ist wie die GmbH eine rechtsfähige Kapitalgesellschaft und als solche juristische Person. Primärer Zweck einer Aktiengesellschaftsgründung ist die Kapitalbeschaffung zur Erreichung eines bestimmten Ziels. Das Kapital wird aus der Veräußerung von Aktien gewonnen. Die Aktie, ein Wertpapier, verkörpert je nach Gestaltung einen bestimmten (rechnerischen) Anteil an der Gesellschaft, der sich in Forderungen und Stimmrechten niederschlägt. Im Einzelnen hängen die Rechte und Pflichten des Aktionärs von der gewählten Aktienart ab. Mit dem Erwerb einer Aktie wird dem Aktionär gleichzeitig die Mitgliedschaft in der Aktiengesellschaft zuteil. Die Mitgliedschaft ist somit veräußerlich und vererblich. Deswegen kann es zur Vereinigung aller Anteile in einer Person kommen. Die Existenz der Aktiengesellschaft ist davon nicht betroffen. Eine die Aktiengesellschaft betreffende Kompetenzausübung erfolgt durch den Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung. Dort kann sich der Aktionär auch vertreten lassen, wegen der grundsätzlichen kapitalistischen Struktur von Aktiengesellschaften732. Neben diesem Organ existieren noch der 732 Bei der eingetragenen Genossenschaft ist lediglich eine gesetzliche Vertretung möglich, § 43 Abs. 4 GenG. Der Gesellschafter einer GmbH kann sich ebenfalls

I. Juristische Personen des Privatrechts

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Aufsichtsrat und der Vorstand. Aufgabe, Funktionsweise und Einrichtung dieser Organe stimmen mit den namensgleichen Organen anderer juristischer Personen überein. f) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist weder eine Abart der Kommanditgesellschaft noch der Aktiengesellschaft, sondern eine Mischform733. Als solche ist sie ebenso wie die GmbH und die Aktiengesellschaft eine rechtsfähige, mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattete, Kapitalgesellschaft. Die Besonderheit der KGaA besteht darin, dass mindestens zwei verschiedene Gesellschafter vorhanden sein müssen. Ein persönlich haftender Gesellschafter und ein Kommanditaktionär. Allerdings können der Komplementär und der Kommanditaktionär aus ein und derselben Person bestehen. Die KGaA kann deshalb auch als Einmanngesellschaft bestehen. Der oder die Komplementäre haften gemäß § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Sie sind zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft befugt. Es ist jedoch nicht nötig, dass alle vorhandenen Komplementäre die Führung der Geschäfte übernehmen. Die Komplementäre werden neben dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung als Pflichtorgane der KGaA begriffen, wahlweise kann ein Kommanditaktionärsausschuss gebildet werden734. § 278 Abs. 3 AktG geht ausdrücklich von dem Fehlen eines Vorstandes aus. Wenn daher die Komplementäre als Organ bezeichnet werden ist Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass verschiedene Auffassungen und Ansichten in unzulässiger Weise miteinander vermischt werden. Denn als Geschäftsführungsorgan werden nur die geschäftsführungsbefugten und vertretungsberechtigten Gesellschafter verstanden735. Und Organe juristischer Personen sind nicht die handelnden Personen, sondern der zur Handlung berechtigende Funktionskomplex. Da das Trennungsprinzip gilt, müssen die Handlungen der Komplementäre der KGaA als solcher zugerechnet werden können. Die dafür erforderlichen Handlungsbefugnisse liegen in dem Amt zur Geschäftsführung apersonal begründet. Dass das Amt allein den Komplementären vorbehalten ist ändert daran nichts. Die objektiven Zuständigkeitskomplexe zeichnen sich gerade durch ihre Rechtswalterbezogenheit aus. Die Verwendung eines bestimmten Namens für ein Organ dient lediglich der Illustration und der Benennung der durch die Rechtswalterbezogenheit gekennzeichneten Funktionen. Obgleich die Geschäftsführung in der KGaA im Detail andere Kompetenzen beinhaltet als ein Vorstandsmandat, so verkörpern dennoch rechtsgeschäftlich vertreten lassen, § 47 Abs. 3 GmbHG. Dem Vereinsmitglied ist eine Überlassung seiner Rechte nicht erlaubt, § 38 Satz 2 BGB. 733 MüKo/Semler/Perlitt, Vor § 278 AktG, Rn. 29; Hüffer, § 278, Rn. 1. 734 MüKo/Semler/Perlitt, Vor § 278 AktG, Rn. 44; Hüffer, § 278, Rn. 11 ff. 735 MüKo/Semler/Perlitt, § 278 AktG, Rn. 18 f.; Hüffer, § 278, Rn. 11 ff.

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4. Teil: BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

die in dem Amt zur Geschäftsführung liegenden Funktionen das Handlungsorgan der KGaA. Auch im Rahmen der Aufsichtsratsfunktionen findet sich eine gegenüber der Aktiengesellschaft unterschiedlich gewichtete Kompetenzverteilung.

II. Die rechtstechnische Konstruktion der juristischen Person Der Begriff der juristischen Person ist zusammen mit dem Begriff der Rechtsperson entstanden736. Doch fehlte es ihm bereits in seiner anfänglichen Gestalt an dem rechtsethischen Gehalt, mit dem der Begriff der Rechtsperson von Anbeginn erfüllt war737, was die Ursache für zahlreiche Theorien um das Wesen der juristischen Person setzte. Eine Darstellung, Analyse und Kritik der Theorien kann an dieser Stelle nicht erbracht werden, da dies Aufgabe einer eigenen Arbeit wäre738. Eine weitere Auseinandersetzung ist vor dem Hintergrund des heute erreichten wissenschaftlichen Entwicklungsstandes auch nicht geschuldet. Relevanz kann allein die rechtstechnische Konstruktion der juristischen Person beanspruchen. Gemeinsames Merkmal aller juristischen Personen ist die Rechtsfähigkeit. Die juristische Person besitzt die Fähigkeit, einen Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis zu markieren, soweit nicht eine natürliche Person erforderlich ist. In der Folge davon werden der juristischen Person von der Rechtsordnung subjektive Rechte zugeordnet, gleichzeitig ist sie Pflichtenträger. Damit stellt sich die Frage, welches Substrat den Rechtsträger verkörpert. Als solches lässt sich nur die der juristischen Person zugrunde liegende Organisation benennen. 736

Siehe dazu: Rittner, S. 180 m. w. N. Rittner, S. 180 f. 738 Um nur die wichtigsten Theorien zu nennen: Die Fiktionstheorie (v. Savigny, Windscheid) leugnet die Realität der juristischen Person und betrachtet diese lediglich als Fiktion. Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit (Beseler, v. Gierke) sieht der juristischen Person ein wirklich vorhandenes Wesen mit einem Gesamtwillen, das durch seine Organe handlungs- und deliktsfähig ist. Die Theorie des Zweckvermögens (Brinz, Wiedemann) versteht die juristische Person als ein bestimmten Zwecken gewidmetes Sondervermögen, das als selbständiger Träger von Rechten und Pflichten organisiert ist. Nach der Genießertheorie (v. Ihering, Hölder, Binder, mit Abwandlungen Stampe, Meurer) sind die Subjekte der Rechte, die zum Vermögen einer Gemeinschaft gehören, die zu ihrem „Genuss“ berufenen einzelnen Menschen. Die Theorie der überindividuellen Wirkungseinheit (Rittner) sieht in der juristischen Person die Eingliederung von Rechtspersonen oder anderen juristischen Personen in eine überindividuelle Willens- und Wirkungseinheit, die es zur Aufgabe hat, eine bestimmte, wenn auch veränderliche, inhaltlich begrenzte, rechtlich verfasste Substanz objektiven Geistes in einem dialektischen Prozess zu verwirklichen. Sie ist insoweit der Rechtsperson Mensch gleichgestellt. Siehe zu dem Vorstehenden: Palandt/Heinrichs, Vor § 21, Rn. 1; Soergel/Hadding, Vor § 21, Rn. 9 ff.; die ausführlichste Darstellung aus der Neuzeit bietet H. J. Wolff, Band 1, S. 1 ff. 737

II. Die rechtstechnische Konstruktion der juristischen Person

173

Organisationen sind durch Beziehungsmuster gekennzeichnet, die sie zu koordinieren versuchen739. Die Organisation der juristischen Person ist Ausfluss der allgemeinen Rechtsorganisation und beruht auf abstrakten Normen. Diese abstrakten Normen koordinieren vom Verfasser der Rechtsordnung vorhergesehene Beziehungsmuster, die zwischen den Adressaten der Rechtsordnung auftreten können. Durch die Zuerkennung der Rechtsfähigkeit wird eine individualisierte juristische Person selbst zum Adressaten der Rechtsordnung. Die individualisierte Organisation tritt aus der allgemeinen Rechtsordnung heraus. An diese gegliederte Ordnung knüpft die allgemeine Rechtsordnung an. Die Ordnungen einzelner individualisierter juristischer Personen gleichen sich nicht. Die Organisation ist abhängig vom gewählten Typus. Der Gesetzgeber stellt eine Reihe verschiedener Organisationsformen parat, die den Status einer juristischen Person erlangen. Diese Organisationen unterscheiden sich im Detail nach Organisationszweck, Organen, Mitgliedern, Mitgliederzahl, sonstige Organisationsangehörige, Kapitalausstattung, Form der Teilhabe und Haftung der Mitglieder. Die Stellung der Organisationsangehörigen wird durch subjektive Rechte, Pflichten und objektive Befugnisse gekennzeichnet, allesamt Beziehungsgegenstände einer Relation mit der juristischen Person. Die organisierte Vielheit verkörpert eine Einheit. Die Organisationsangehörigen gehen in der Organisation als solcher auf. Ihr personelles Substrat charakterisiert nicht die Organisation. Sie sind „lediglich“ auswechselbare Bestandteile der Organisation, die nur dann in Erscheinung treten, wenn sie zur Aufrechterhaltung der gegliederten Ordnung Aufgaben erfüllen. Die Aufgabenerfüllung kann im Innen- und im Außenverhältnis stattfinden. Dabei handeln die Individuen im Interesse der Organisation. Organisationsangehörige und Organisation sind zu unterscheiden. Da die Organisation Rechtsverkehrsteilnehmerin ist, gilt es den Rechtsverkehr in Funktionsweise und -fähigkeit zu schützen. Die Aufgabenerfüllung steht unter der Bedingung einer entsprechenden Befugnis, Vorraussetzung für die Zurechnung auf die individualisierte Organisation. Diese Befugnisse berechtigen die Handelnden, stellen aber keine subjektiven Rechte derselben dar. Sie sind apersonal begründet und die Ausübung erfolgt im Organisationsinteresse, währenddessen subjektive Rechte das konkrete Interesse eines Subjekts schützen. Jene objektiven Befugnisse bilden, ebenso wie die Organisationsangehörigen, Elemente einer individualisierten Organisation. Sie sind Ausdruck der mit der Organisation zu bewirkenden Ordnung. Eine Zusammenfassung und gegenseitige Abgrenzung der Kompetenzen ergibt sich aus ihrer Bezogenheit auf einen organisatorisch geformten Kreis abstrakt zu betrachtender Pflichtsubjekte. In diesem Zustand repräsentieren die Zuständigkeiten Organe der Organisation. Im Gegensatz zu den Organisationsangehörigen sind die Organe „feste“ Bestandteile der Organisation. Die vorangestellte Zusammenstellung der unterschiedli739

S. 92.

Silverman, S. 18; ähnlich bei Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 2 I,

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4. Teil: BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

chen Typen juristischer Personen belegt, dass die juristische Person nur ein einziges Organ haben muss, ein Handlungsorgan. Ansonsten verbleibt als weiteres gemeinsames Kennzeichen aller juristischen Personen die durch den Organisationszweck festgelegte Zielbestimmung. Dementsprechend lässt sich die juristische Person reduzieren auf eine mit der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit zum Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis erklärte zweckorientierte Koordination von Rechtssubjekten, die dadurch Individualität gegenüber den der Koordination unterliegenden Subjekten gewinnt und deshalb von diesen abstrahiert, deren einzig notwendige Koordinationselemente diejenigen Handlungsbefugnisse sind, die die Subjekte zur Geschäftsbesorgung im Interesse der Organisation ermächtigen.

III. Die rechtstechnische Konstruktion der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft a) Überblick740 Die mit einem Gesellschaftsvermögen ausgestatte (rechtsfähige) zweckorientierte BGB-Gesellschaft ist selbst Träger dieser Vermögensmasse. Unter Vermögen verstehen wir die Summe aller geldwerten Rechte. Jene Rechte entstammen Rechtsverhältnissen. Rechtsverhältnisse sind rechtlich geregelte Beziehungen zwischen den Subjekten der Rechtsordnung. Subjekte markieren die Zurechnungsendpunkte einer Relation. Sind der GbR als solcher Rechte zugewiesen, so verkörpert allein die Gesellschaft den Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis. Sie ist damit Subjekt des Rechts. Als solches unterscheidet sich die BGB-Gesellschaft von den ihr angehörenden Gesellschaftern. Diese stehen im Rahmen einer Relation nicht anstelle der BGB-Gesellschaft, da sie je ein anderes Subjekt repräsentieren. Daraus folgt die Geltung des Trennungsprinzips. Das Gesellschaftsvermögen ist ausschließlich der GbR zugeordnet. Das gilt auch gegenüber den Gesellschaftern. Deswegen berühren personelle Veränderungen weder den Bestand741 noch die Identität des Rechtsträgers. Die Gesellschafter können lediglich am Gesellschaftsvermögen partizipieren. Die Teilhabe wird über selbständige Zahlungs- und Bezugsansprüche realisiert, die jedem Gesellschafter individuell zustehen. Die Ansprüche richten sich (logischerweise) gegen die mit einem Vermögen ausgestattete BGB-Gesellschaft. Voraussetzung dafür ist die Verbandsmitgliedschaft, die sich mangels einer dinglichen Anteilhabe am Verbandsvermögen nur aus einem Rechtsverhältnis zwischen Mitglied und der Gesellschaft als solcher ergeben kann, was die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft im Innenverhältnis bedingt. Die (positive) Partizipierung am Gesellschaftsver740 741

Siehe zum Ganzen: 3. Teil, 1. Abschnitt; 2. Abschnitt und 4. Abschnitt. Erforderlich sind aber mindestens zwei Mitglieder.

III. Die rechtstechnische Konstruktion der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

175

mögen verlangt eine Verwaltung des Gesellschaftsvermögens. Die sich aus dieser Tätigkeit ergebenden geldwerten Rechte fließen in das Gesellschaftsvermögen, ohne dass es einer Surrogation bedarf, weil die dafür notwendigen Handlungen von den Gesellschaftern namens der Gesellschaft vorgenommen werden müssen. Letzteres bedingt Handlungszurechnungen. Andernfalls würden die Handlungen die Gesellschafter nur persönlich berechtigen und verpflichten. Die Handlungszurechnung ist an Handlungsbefugnisse gebunden. Erst der Berechtigte kann und darf rechtswirksam handeln. Solche Handlungsbefugnisse werden dem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft zuteil. Diese Befugnisse sind von dem zur Ausübung vorgesehenen Gesellschafter zu trennen. Sie sind von seinem Individuum abstrahiert, da der geschäftsführungsbefugte Gesellschafter wechseln kann, ohne dass die Funktionsausübung in der Gesellschaft unmöglich werden würde. All jene objektiv eingerichteten Zuständigkeiten verkörpern deshalb das Handlungsorgan einer rechtsfähigen GbR. Der namens der Gesellschaft handelnde Gesellschafter markiert daher im Rechtverhältnis, neben dem Organ, nur einen Durchgangspunkt der bei der GbR endenden Zurechnung. Dieser erforderliche Durchlauf der Willenserklärung über das Organ zur BGB-Gesellschaft erfordert eine Beziehung zwischen dem Organwalter (geschäftsführungsbefugter Gesellschafter) und der GbR im Innenverhältnis, weshalb der BGB-Gesellschaft zwangsläufig auch hier eine Rechtsfähigkeit im Innenverhältnis zukommen muss. Diese Form der Handlungsorganisation steht im Widerspruch zu der aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Handlungsorganisation. Letztere kann deswegen keine Geltung mehr beanspruchen. Neben dem Handlungsorgan existiert noch ein weiteres Organ in der rechtsfähigen GbR. Nicht alle Aufgaben im Verband sind von den geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern zu erfüllen. Und Organe grenzen sich durch ihre Rechtswalterbezogenheit voneinander ab. Alle unter dem Begriff der „Grundlagengeschäfte“ zusammengefassten Vorgänge werden von der Gesamtheit der Gesellschafter verübt. Die Gesamtheit der Gesellschafter (in Person) repräsentiert aber nicht das Organ. Nur die die Gesellschafter dazu berechtigenden Befugnisse verkörpern das Organ. Die Befugnisse als solche sind den Gesellschaftern jedoch nicht als subjektive Rechte zugewiesen. Die Ausübung jener Kompetenzen hat lediglich im Interesse des Verbandes zu erfolgen. Sie sind ebenfalls apersonal angelegt und vom ausübenden Individuum abstrahiert, weil die Funktionsausübung mit dem Ausschieden eines Gesellschafters nicht unmöglich wird. Der Gesellschafter hat lediglich ein Recht auf das Amt und ein Recht zum Amt, welches aus der Beziehung zur Gesellschaft als solcher folgt. Erst aus dieser Kombination folgt das Haben der im Organ zusammengefassten Kompetenzen. Dieses Verhältnis zwischen der Gesellschaft als solcher und den Mitgliedern, welches über Zuständigkeiten, Kompetenzen oder Befugnisse definiert wird, ist Ausdruck der Organisation einer rechtsfähigen GbR.

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4. Teil: BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

b) Die Organisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft im Vergleich zu den juristischen Personen Entsprechend der vorangestellten Zusammenfassung lässt sich festhalten: Die BGB-Gesellschaft ist als Rechtssubjekt Träger des Gesellschaftsvermögens. Aus dieser „Vermögensrechtsfähigkeit“ folgt nicht nur bezüglich der Vermögensmasse eine rechtliche Verselbständigung gegenüber den Gesellschaftern, sondern auch hinsichtlich der Vermögensverwaltung und der Konzeption der Verbandsstruktur durch die Gesellschafter. Letztlich kann die BGB-Gesellschaft alle Rechtspositionen einnehmen, die nicht an die Existenz einer natürlichen Person gebunden sind. Eine Differenzierung zwischen verschiedenen Vermögensrechten würde jeglicher sachlicher Rechtfertigung entbehren. Das wiederum entspricht dem Rechtsfähigkeitsumfang einer juristischen Person. Denn auch eine solche ist nicht vollumfänglich rechtsfähig, in diesem Sinne nur teilrechtsfähig. Als Rechtssubjekt wahrt die GbR ihre Identität im Rechtsverhältnis unabhängig von personellen Veränderungen. Diese „Identität“ steht nicht in einem Zusammenhang mit einem Namensschutz (Namensrecht). Die Identität ergibt sich nämlich aus der Individualität, die aus dem konkreten Bezug zur Vermögensmasse folgt, welche sich aus den einzelnen Rechten zusammensetzt, die der individualisierbaren GbR zugeordnet werden. Gleiches gilt für die juristische Person, auch wenn dieser bereits durch das Gesetz ein zur vereinfachten Identifizierung dienender Name zugestanden wird. Eine Mindestkapitalausstattung der BGB-Gesellschaft ist, ebenso wie beim eingetragenen Verein, nicht erforderlich. Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Selbiges gilt bei der KGaA für die Komplementäre und in eingeschränkter Form für die Mitglieder der eingetragenen Genossenschaft742. Die BGB-Gesellschaft muss mindestens zwei Gesellschafter (Mitglieder) haben. Eine erhöhte Mitgliederzahl ist ebenfalls beim eingetragenen Verein und der eingetragenen Genossenschaft notwendig. Ein rechtserhebliches Verhalten der BGB-Gesellschaft erfolgt über das Handlungsorgan. Funktionsweise und Einrichtung entsprechen den Handlungsorganen der verschiedenen Typen juristischer Personen. Einschränkend gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft, wie er auch bei der eingetragenen Genossenschaft vorzufinden ist. Die Funktionärseigenschaft kann von natürlichen Personen, juristischen Personen743 und anderen Rechtssubjekten wahrgenommen werden. Daneben besitz die GbR noch ein Organ dessen Handlungen nicht nach außen, sondern nach innen gerichtet sind. Derartige Organe finden sich bei fast allen Typen juristischer Personen, außer bei der Stiftung. Diese Organisation beruht auf dem von den Gesellschaftern der GbR abgeschlossenen Gründungsstatut. Ein struktureller Unterschied zur Satzung einer 742 Man denke hier aber an die bis 1933 bestehende Möglichkeit, eine Genossenschaft mit unbeschränkter Haftpflicht zu gründen. Siehe dazu Fn. 731. 743 Siehe dazu Fn. 726.

III. Die rechtstechnische Konstruktion der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

177

juristischen Person besteht nicht. Lediglich ein Eintragungsverfahren, wie es für die juristische Person gesetzlich vorgesehen ist, existiert nicht. Die rechtliche Verselbständigung der GbR tritt daher bereits mit dem Abschluss des Gründungsstatuts ein, in dem sich die Gesellschafter zu einer Beitragsleistung an die Gesellschaft verpflichten. c) Auswertung Die Ausführungen zur rechtstechnischen Konstruktion der juristischen Person haben gezeigt, dass die juristische Person eine mit der Zuerkennung der Rechtsfähigkeit zum Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis erklärte zweckorientierte Koordination von Rechtssubjekten darstellt, die dadurch Individualität gegenüber den der Koordination unterliegenden Subjekten gewinnt und deshalb von diesen abstrahiert, deren einzig notwendige Koordinationselemente diejenigen Handlungsbefugnisse sind, die die Subjekte zur Geschäftsbesorgung im Interesse der Organisation ermächtigen. Subsumiert man nunmehr die Organisation einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft unter die vorstehende Definition, so erfüllt die GbR alle notwendigen Merkmale einer juristischen Person. Ausdruck der zum Zurechnungsendpunkt im Rechtsverhältnis erklärten zweckorientierten Organisation einer GbR ist eine abstrakte Handlungsorganisation, die eine Koordination der in die Organisation eingebundenen Subjekte bewirkt und sie zu entsprechenden Geschäftsbesorgungen im Interesse des Verbandes berechtigt. Aus der mit der rechtlichen Verselbständigung verbundenen Individualisierung der Organisation folgt die Identität des Rechtsträgers. Diese hier herausgearbeiteten Charakteristika der juristischen Personifikation sind bereits in vergleichbarer Weise von John benannt worden. Nach John wird die juristische Personifikation durch eine abstrakte Handlungsorganisation744, einen abstrakten Haftungsverband745 sowie durch einen Namen746 gekennzeichnet. Untersucht man das Merkmal „Name“, so fällt auf, dass die GbR keinen eigens vorgesehenen Namen besitzen muss. Es genügt, wenn die Gesellschaft namens aller Gesellschafter auftritt. Spricht dieser Umstand gegen eine Personifikation? Dazu muss die mit dem „Namen“ verbundene Funktion näherer beleuchtet werden. Der „Name“ im juristischen Sinn dient der Identifikation eines Subjekts, um Zurechnungen vornehmen zu können. Der „Name“ genießt daher auch rechtlichen Schutz. Allerdings muss der Namensschutz von der Identifikationsfunktion unterschieden werden. Voraussetzung der Identifikation von Subjekten ist nämlich nicht der „Name“, sondern die kontinuierliche Identität des Subjekts. Der „Name“ unterstützt lediglich. Ein „Name“ ist nicht an die Identität gebunden. Er kann ge-

744 745 746

John, S. 74 ff. John, S. 81 ff. John, S. 92 ff.

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4. Teil: BGB-Gesellschaft = Rechtsträger = juristische Person

wechselt werden, ohne dass die Identität im juristischen Sinne aufgehoben würde. Man denke nur an einen rechtlich bewirkten Namenswechsel, etwa durch Heirat. Die Identität einer Person im juristischen Sinn lässt sich dann nur aus der Individualität heraus bestimmen, welche aus dem Bezug zu der dem Rechtssubjekt zugeordneten Vermögensmasse folgt. Eine solche, einzig notwendige, Identitätsausstattung wird der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft zuteil. Des Weiteren erfordert die juristische Personifikation nach John einen abstrakten Haftungsverband. John versteht darunter Normen, die eine Haftungsverwirklichung garantieren, namentlich durch Aufrechnung und Zwangsvollstreckung bewirkt. Als Subjekt des Rechts kann durch und gegen die GbR aufgerechnet werden747. Die Zwangsvollstreckung gegen die GbR erfolgt nach den allgemeinen Regeln der §§ 704 ff. ZPO. Es genügt ein Titel gegen die Gesellschaft748. Aus einem Titel gegen die Gesellschaft kann nicht in das Privatvermögen eines Gesellschafters vollstreckt werden749. Alles in allem erfüllt die rechtsfähige BGB-Gesellschaft somit jegliche von John benannten Kennzeichen der juristischen Personifikation. Als einziger nennenswerter Unterschied zur juristischen Person verbleibt demzufolge das fehlende Eintragungsverfahren. Genügt dieses Merkmal, um der rechtsfähigen GbR die Personenqualität abzusprechen? Welche Wirkung geht von einem Eintragungsverfahren aus? Ursprünglich diente das Eintragungsverfahren dazu, die juristische Person, die rechtsfähige Organisation, ins Leben zu rufen. Heute allerdings werden bereits die Vorgesellschaften als teilrechtsfähige Rechtssubjekte begriffen, die durch die Eintragung den Status einer juristischen Person erlangen, da zwischen der Vorgesellschaft und der Gesellschaft Identität angenommen wird750, 751. Derartige zeitliche Staffelungen finden bei der Gründung einer BGB-Gesellschaft nicht statt. Mit der Beitragsverpflichtung der Gesellschafter entsteht der Rechtsträger752. Was also könnte ein Eintragungsverfahren an der rechtlichen Qualität der vorzufindenden Organisationsstruktur ändern? Gar nichts! Das fehlende Eintragungsverfahren vermag daher keinen Einfluss auf die die rechtsfähige BGB-Gesellschaft kennzeichnende Organisationsstruktur zu nehmen. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft erfüllt somit alle

747

Im Einzelnen gelten die §§ 387 ff. BGB und § 719 Abs. 2 BGB. BGH NJW 2001, S. 1056–1061; Thomas/Putzo/Putzo, § 736, Rn. 4; Musielak/ Lackmann, § 736, Rn. 4. 749 Thomas/Putzo/Putzo, § 736, Rn. 4; BayObLG NJW-RR 2002, S. 991; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, § 736, Rn. 1. 750 BGHZ 21, 242. 751 Allerdings lässt sich auch bei den Vorgesellschaften nicht mehr von einem gesamthänderisch gebundenen Vermögen ausgehen. Siehe dazu: 3. Teil, 2. Abschnitt, V. c) cc) (2), insbesondere Fn. 527. 752 Siehe dazu: 3. Teil, 3. Abschnitt, II. 748

III. Die rechtstechnische Konstruktion der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

179

Merkmale der juristischen Personifikation. Sie ist damit juristische Person753. Die von Ulmer754 gegen die Personifikation benannten Strukturunterschiede, wie zum Beispiel eine fehlende Kapitalausstattung, eine Mindestzahl an Mitgliedern, dem Durchschlagen persönlicher Umstände auf Seiten der Mitglieder (Kündigung, Zwangsvollstreckung und Insolvenz, Tod)755, Selbstorganschaft, persönliche Haftung der Mitglieder sind keine die gegen eine Personifikation sprechen, weil Letzteres, wie die vorangestellten Ausführungen belegen, gerade nicht an solche Strukturelemente gebunden ist. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft repräsentiert vielmehr eine (weitere) juristische Person, welche sich durch ihre Eigenheiten von den anderen Typen juristischer Personen abgrenzt.

753 Ebenso Raiser, AcP 194, S. 495, 511 f., allerdings lediglich unter Hinweis auf die durch das UmwG geschaffene Möglichkeit identitätswahrender Umwandlungen. 754 Ulmer, AcP 198, S. 113, 122. 755 Hierzu sei nur angemerkt, dass die Gesellschafter einer GmbH gemäß § 60 Abs. 2 GmbHG Auflösungsgründe festlegen können, die den hier benannten entsprechen, ohne dass die Gesellschaft ihre Eigenschaft als juristische Person verliert. Es handelt sich nämlich um sogenannte Regel-/Ausnahmezustände, die (soweit möglich) der individuellen Absprache der Gesellschafter unterliegen.

5. Teil

Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfortbildung und Schlussbemerkung I. Verstoß gegen Artikel 9 Abs. 1 GG? Artikel 9 Abs. 1 GG garantiert die allgemeine Vereinigungsfreiheit. Unter Vereinigung als dem Oberbegriff von Vereinen und Gesellschaften ist jeder Zusammenschluss zu verstehen, zu dem sich eine Mehrheit natürlicher und juristischer Personen oder Personenvereinigungen für längere Zeit zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf freiwilliger Basis zusammenschließt und einer einheitlichen Willensbildung unterwirft756. Geschütz werden das Tätigwerden der (künftigen oder gegenwärtigen) Vereinigungsmitglieder, insbesondere die Bildung einer Vereinigung, der Beitritt, die Entscheidung über Zeitpunkt, Zweck und Rechtsform der Vereinigung757. Aus Artikel 9 Abs. 1 GG ergibt sich insoweit aber keine Institutionsgarantie für die bestehenden Vereinigungsformen758. Der Gesetzgeber ist nur verpflichtet überhaupt Rechtsnormen bereitzustellen, die den verschiedenen Typen von Vereinigungen angemessen und deren Wahl zumutbar ist759. Die Normen der einfach-gesetzlichen Ausprägung werden daher nicht vom Schrankenbereich erfasst760. Sie stellen lediglich sogenannte „Ordnungsvorschriften“ dar761. Ein Eingriff wäre erst dann denkbar, wenn diese Normen die grundsätzliche Vereinigungsautonomie nicht mehr berücksichtigen würden762. In der Bereitstellung der Organisationsform der juristischen Person liegt folglich keine Beschränkung der Vereinigungsfreiheit, sondern eine Erweiterung der Handlungsmöglichkeiten763. Deshalb gehört die Rechtsfähigkeit nicht zu den Begriffsmerkmalen einer Vereinigung im Sinne des Artikel 9 GG764, weil damit keine Funktionsvoraussetzung der Vereini756 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 9, Rn. 3; Stein/Frank, § 40, S. 331; Sodan/Ziekow, § 37, Rn. 2; BVerwGE 106, 177, 181. 757 Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 9, Rn. 6; Pieroth/Schlink, § 18, Rn. 726. 758 Münch/Kunig/Löwer, Art. 9, Rn. 22; M/K/S/Kemper, Art. 9, Rn. 47 f.; a. A. Füßlein in: Die Grundrechte, Zweiter Band, S. 429 f. 759 Pieroth/Schlink, § 18, Rn. 718; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 9, Rn. 13; BVerfGE 50, 290, 355. 760 BVerfG NJW 2001, S. 2617; Pieroth/Schlink, § 18, Rn. 740. 761 Pieroth/Schlink, § 18, Rn. 740. 762 R. Schmidt, S. 282. 763 M/K/S/Kemper, Art. 9, Rn. 46.

II. Verstoß gegen Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG?

181

gungsfreiheit benannt ist765. Somit liegt in der der BGB-Gesellschaft zugestandenen Rechtsfähigkeit kein Eingriff in die durch Artikel 9 Abs. 1 GG geschützte Vereinigungsfreiheit der Gesellschafter. Gleiches gilt für die kollektive Vereinigungsfreiheit766. Diese schützt die Tätigkeiten der Vereinigung zur Sicherung ihrer Existenz- und Funktionsfähigkeit, sowie ihre Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung der Geschäfte767. Die Selbstbestimmungsfreiheit geht jedoch nicht über die staatliche Regelung der Organisation hinaus, da die Vereinigungen geradezu in mehr oder minder großem Umfang auf Regelungen angewiesen sind, die die freien Zusammenschlüsse und ihr Leben in die allgemeine Rechtsordnung einfügen, u. a. zum Schutz des Rechtsverkehrs768.

II. Verstoß gegen Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG? Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG garantiert und schützt das Eigentum769. Unter den Eigentumsbegriff des Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG fallen alle privatrechtlichen vermögenswerten Rechte770, so auch die gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte771. Differenziert werden muss aber zwischen der „Mitgliedschaft“ als solcher und den neben die Mitgliedschaft tretenden selbständigen Ansprüchen. Denn Artikel 14 GG sichert die rechtliche Zuordnung eines vermögenswerten Gutes an einen Rechtsträger772. a) Eingriff in die (selbständigen) Mitgliedschaftsrechte? Dem Gesellschafter erwachsen aus seiner Beteiligung an der Gesellschaft verschiedene Zahlungs- und Bezugsansprüche. Nach dem traditionellen Gesellschaftsverständnis gründen diese Ansprüche auf der (zwingenden) dinglichen Teilhabe am Gesellschaftsvermögen. Jedem Rechtsinhaber gebührt, vorbehaltlich besonderer Abreden, ein entsprechender (der Zahl nach zu bestimmender) 764 Münch/Kunig/Löwer, Art. 9, Rn. 15, 35; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 9, Rn. 3; BVerfGE 80, 244, 253; Merten – HbStR VI, S. 787. 765 M/K/S/Kemper, Art. 9, Rn. 49. 766 Siehe zur Kritik an einer kollektiven Vereinigungsfreiheit: W. Schmidt, FS Mallmann, S. 233 ff.; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 9, Rn. 26. 767 BVerfGE 50, 290, 354; BVerfGE 80, 244, 253; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 9, Rn. 8. 768 BVerfGE 50, 290, 354. 769 Stein/Frank, § 42, S. 349 f.; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 14, Rn. 4, 6 ff.; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14, Rn. 4 ff. 770 Pieroth/Schlink, § 23, Rn. 903; Jarass/Pieroth/Jarass, Art. 14, Rn. 8. 771 Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14, Rn. 22, 24. 772 Wendt, S. 12 ff.; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14, Rn. 21; Böhmer, NJW 1988, S. 2561, 2566.

182 5. Teil: Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfortbildung und Schlussbemerkung

Teil der aus dem (Sonder-)Vermögen gezogenen Früchte. Die Ansprüche des Einzelnen richten sich zwangsläufig gegen die übrigen Gesellschafter. Sie sind Ausfluss der ausschließlich unter den Gesellschaftern bestehenden Beziehung. Aus der Zuordnung des Gesellschaftsvermögens auf die Gesellschaft als solche folgt, dass der Gesellschafter keine dingliche Teilhabe am Verbandsvermögen hat. An den in der Person des Gesellschafters entstehenden Zahlungs- und Bezugsansprüchen ändert das nichts. Lediglich das Rechtsverhältnis derer diese entspringen ist ein anderes. Zwar besteht nach wie vor eine über die (echte) Mitgliedschaft vermittelte Beziehung zwischen den Gesellschaftern. Doch für die sich gegen den Vermögensträger richtenden Ansprüche ist nur die Verbindung zwischen Gesellschaft und Mitglied maßgeblich. Für den durch Artikel 14 GG gewährten Schutz ist das aber unerheblich. Die Zuordnung auf den durch den Gesellschafter verkörperten Rechtsträger ist davon nicht betroffen. Ein Eingriff in das Eigentum liegt nicht vor. b) Eingriff in die Teilhaberposition? Die „Mitgliedschaft“ als ein in Beziehung setzender Begriff dient in der Jurisprudenz einem Zweck. Er drückt die Zugehörigkeit einer Person zu einem organisierten Personenverband oder zu einer rechtlich anerkannten Organisation aus. Leider werden dadurch verschiedene rechtlich koordinierte Beziehungsmuster, die die „Zugehörigkeit“ bestimmen, unter einem Begriff zusammengefasst, wodurch sich die Gefahr von Missverständnissen erhöht. So hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die Rechtsstellung als „Mitglied“ einer Gesamthandsgemeinschaft durch Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt ist773. Die Rechtsstellung des Gesamthänders ist allerdings nicht mit einer Mitgliedschaft in einem rechtssubjektiv verselbständigten Verband vergleichbar. Der Gesamthänder ist als Person Zurechnungsendsubjekt eines das subjektive Recht definierenden Interesses. Allein aus der von der Rechtsordnung koordinierten Teilnahme an einer interessensbestimmten Subjektsrelation resultiert die mit dem Begriff der „Verbandszugehörigkeit“ zu umschreibende Stellung. Der dem Interesse gleichstehende Wert kommt jedem Gesamthänder gleichermaßen zu. Inhalt von Artikel 14 GG ist der Wertschutz für den Inhaber durch Bestandssicherung. Wenn das Bundesverfassungsgericht die Rechtsstellung des Gesamthänders in der Gemeinschaft dem Schutz von Artikel 14 GG unterstellt, dann ist das nur eine Selbstverständlichkeit, weil diesem aus einer Rechtsverhältnisbeteiligung ein von Artikel 14 GG geschützter Wert zukommt. Die in ihrer Zusammenfassung ein (Sonder-)Vermögen bildenden Werte werden dem Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft jedoch entzogen, wenn das Vermögen der Gesellschaft als solcher zugeordnet wird. Die fortwährende Partizipie773

BVerfGE 24, 367, 384.

II. Verstoß gegen Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG?

183

rung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen ist dafür unrelevant. Dieser verliert die in dem Gesellschaftsvermögen vorhandene „Substanz“. Gemäß Artikel 14 Abs. 3 GG ist eine Enteignung nur zulässig, wenn sie zum Wohle der Allgemeinheit erfolgt und Art und Ausmaß der Entschädigung geregelt sind. Diese Voraussetzungen erfüllt der Judikativakt nicht. Dennoch ist fraglich, ob der mit der Rechtsfähigkeitszuerkennung einhergehende Substanzverlust gegen Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG verstößt. Der Gesamthänder ist zusammen mit den anderen Zurechnungssubjekt des das subjektive Recht bestimmenden Interesses. Jeder ist Eigner des einen Wertes. Die auf das Interesse bezogenen Handlungsbefugnisse stehen allen gemeinsam zu, wodurch dem Gesamthänder die autonome Umsetzung des Wertes verwehrt bleibt. Dieser Wert wird deshalb jeweils um den Faktor der übrigen Werteigner gemindert und von denjenigen Werten separiert, die dem Einzelnen ausschließlich zustehen. Der Gemeinschaftswert ist somit ein Wert, der einer durch Beziehungskoordination gebildeten Personenmehrheit zukommt. Der „Interessensgebrauch“ erfordert eine Willensübereinkunft dieser Personen. Durch entsprechend zulässige Gestaltungsoptionen kann die Willensbildung und Umsetzung auch lediglich bestimmten Subjekten überlassen werden, deren Handlungen den anderen zugerechnet werden. Dadurch wird der Gesamthänder faktisch sogar vom Interessensgebrauch ausgeschlossen. Die dem Gesamthänder zukommende Substanz lässt sich letztlich allein dem Verband dienlich machen. Was dem Gesamthänder verbleibt sind die durch und über den Interessensgebrauch erzielten Werte, die ihm anteilig gebühren, und die Möglichkeit774 der Übertragung der Rechtsstellung als Beteiligter in den Rechtsverhältnissen der koordinierten Personenmehrheit. Das alles bleibt dem Gesellschafter trotz der dem Verband zugestandenen Rechtsfähigkeit im Ergebnis erhalten. Einzig die Beziehungsmuster sind andere. Zu bedenken gilt nun, dass der Sinn und Zweck der von der Verfassung gewährten Abwehrrechte in einer Werterhaltung liegt. Dieser Werterhaltungsgedanke findet seine Entsprechung nicht nur in der Ausgestaltung eines Abwehrrechtes, sondern auch in dem in Artikel 14 GG zum Ausdruck kommenden Kompensationsgedanken. Denn der Substanzverlust ist bei einem Wertverlustausgleich hinzunehmen. Im vorliegenden Fall bedarf es aber noch nicht einmal einer Kompensation. Der Gesellschafter verliert zwar die das Verbandsvermögen definierende Substanz, diese wird jedoch automatisch durch eine im Wert äquivalente Stellung ersetzt, da die Position als Zugehöriger des Verbandes nicht entzogen wird. Ziel von Artikel 14 GG ist nur der Freiheitsschutz zur materiellen Seite hin, um die Existenz zu sichern775. Der über die Veräußerung der (echten) Mitgliedschaft zu erzielende Geldwert bemisst sich nach der in Geld vorgenommenen Bewertung der gesamten Organisation, welche sich hauptsächlich am Organisationsvermögen orientiert. Der so aus der Beteiligung des Gesellschafters an der Vereini774 775

Jedoch nur, wenn dies zulässig ist. Stein/Frank, § 42, S. 346 f.

184 5. Teil: Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfortbildung und Schlussbemerkung

gung errechenbare Geldwert fällt nach wie vor in das Vermögen des Gesellschafters. Grundlage dieses Geldwertes ist allerdings das eine rechtlich geschützte Interesse des Gesellschafters, das die Verbindung zu dem mit einem Vermögen ausgestatten Verband sichert, und nicht wie vormals die Anteilhabe an den das Verbandsvermögen bestimmenden Interessen. Insofern liegt weniger ein realer Substanzverlust an der dem Einzelnen nicht zugänglichen Masse vor, als vielmehr eine Art Substanzverschiebung. Der Schutzbereich von Artikel 14 Abs. 1 Satz 1 GG ist demnach tangiert, die Maßnahme erlangt jedoch nicht die Intensität eines Eingriffs.

III. Verstoß gegen Artikel 20 Abs. 3 GG? Artikel 20 Abs. 3 GG statuiert den Vorrang und Vorbehalt des Gesetztes. Der Vorrang des Gesetzes bindet die Rechtsprechung an das geltende Recht. Auf der anderen Seite kann das Gesetz den umgreifenden Zusammenhang des Rechts und der Gerechtigkeit nicht immer zur Geltung bringen776. Deshalb kommt der Rechtsprechung notwendig ein rechtsbildender und rechtsfortbildender Charakter zu777. Dieser sind aber Grenzen gesetzt. Insbesondere eine Rechtsfortbildung contra legem ist mit Vorsicht zu behandeln778. Diese ist dann nicht mehr legitim, wenn sie einer klaren gesetzlichen Regelung widerspricht779. Und angesichts der Unvereinbarkeit von gesamthänderischer Bindung und Rechtsfähigkeit ist eine Rechtsfortbildung, die die Gesamthands-GbR als rechtsfähig erachtet untragbar. Das widerspräche der einer rechtsfähigen BGB-Gesellschaft tatsächlich zuteilwerdenden Organisationsstruktur. Die der gesamthänderischen Bindung zugewiesene Funktion lässt sich nicht unter der Begriffshülle „Gesamthand“ auf unterschiedliche Organisationsmodelle beziehen. Doch trägt eine vorschnelle, auf diesen Gesichtpunkt gestützte, Bejahung eines Verfassungsverstoßes der mit der Rechtsfortbildung einstweilen verfolgten Intention nicht genügend Rechnung, sodass die Prüfung allein unter Berücksichtigung aller Erwägungen vorgenommen werden kann. Zwar hat sich der BGH dahingehend geäußert, dass die GbR als Gesamthandsgemeinschaft rechtsfähig sei, nur ging es dem BGH offensichtlich nicht darum, die Rechtsfähigkeit von Gesamthandsgemeinschaften rechtsfortbildend zu entwickeln. Grund zu dieser Annahme bietet die gegen die Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft plädierende neuerliche Entscheidung des BGH780. Motor des Rechtsfortbildungsakts ist offenbar die 776

Badura, S. 326. Badura, S. 326. 778 Für die Unzulässigkeit der gesetzeskorrigierenden Rechtsfortbildung: Rennert, NJW 1991, S. 12, 17 f. 779 Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann, Art. 20, Rn. 96; Badura, S. 327; Schulze-Fielitz in: Dreier, GG, Art. 20, Rn. 103. 780 BGH NJW 2002, S. 3389–3391. 777

III. Verstoß gegen Artikel 20 Abs. 3 GG?

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Erwägung, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den gesteigerten Anforderungen des Rechtsverkehrs anzupassen, welche auf der modernen Entwicklung beruhen. Dieser Absicht steht auch nicht entgegen, dass zur Begründung des Ergebnisses auf eine in der Literatur propagierte Auffassung von der Theorie der rechtsfähigen Gesamthand zurückgegriffen wurde. Die richterliche Sorgfaltspflicht kann angesichts des großen Zuspruchs jener Theorie nicht verletzt sein, zumal der einer gesamthänderischen Bindung unterliegende Personenverband äußerlich durchaus Ähnlichkeiten mit einem rechtsfähigen Personenverband aufweist. Die gesetzeskorrigierende Entscheidung des BGH muss sich daher, unter Beibehaltung der dem Urteil zugrunde gelegten Kernaussage, an den für die gesetzeskorrigierende Rechtsfortbildung geltenden Maßstäben messen lassen. Eine Rechtsfortbildung ist, wie gesagt, dann nicht mehr legitim, wenn sie einer klaren gesetzlichen Regelung widerspricht, wobei nicht allein auf den Wortlaut abzustellen ist781. Eine solch eindeutige Regelung kann nicht in § 719 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB gesehen werden, auch wenn sich die gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens nicht mit einer Vermögenszuordnung auf die GbR als solche vereinbaren lässt. Schon der historische Gesetzgeber hat es bewusst vermieden, zu dem Wesen der gesamthänderischen Bindung Stellung zu beziehen782. Diese Aufgabe sollte der Wissenschaft überlassen bleiben. Und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes erhöht sich die Freiheit des Richters zur schöpferischen Fortbildung des Rechts mit wachsendem Abstand zwischen Erlass des Gesetzes und der zu treffenden Entscheidung783. „Die Aufgabe der Rechtsprechung kann es erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetzte nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren784.“ Die in eine bestimmte Richtig gelenkte Organisation von Vereinigungen dient primär dem Schutz des Rechtsverkehrs, einem von der Gesamtheit der verfassungsrechtlichen Regelungen geschützter und überaus bedeutungsvoller Wert. Nur über einen geordneten Rechtsverkehr kann eine Wertschutzfunktion gewährleistet werden. Und der BGH hat in seiner rechtsfortbildenden Entscheidung hinreichend dargelegt, dass ein Modell, das die Gesellschafter als Zurechnungsendpunkte betrachtet, den an die Rechtsverkehrsbeteiligung der BGB-Ge-

781 Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann, Art. 20, Rn. 96; Badura, S. 327; Schulze-Fielitz in: Dreier, GG, Art. 20, Rn. 103. 782 Siehe dazu: 1. Teil, II. 783 BVerfGE 34, 269, 288; Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann, Art. 20, Rn. 96; Münch, Staatsrecht, Band 1, S. 151. 784 BVerfGE 34, 269, 287.

186 5. Teil: Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfortbildung und Schlussbemerkung

sellschaft zu stellenden Anforderungen nicht mehr entspricht785. Zudem geht der insoweit in den Vorgrund gerückte Schutz der Allgemeinheit noch nicht einmal zu Lasten des einzelnen Gesellschafters. Eine Verkürzung von Rechtspositionen786 oder gar eine Grundrechtsverletzung folgen nicht aus dem Judikativakt. Erst die sich zu einer unzulässigen Eigenmacht aufschwingende Äußerung, durch die der erkennbare Wille des Gesetzgebers beiseitegeschoben wird und durch eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen ersetzt wird, überschreitet die Grenzen des gegebenen Spielraums787. Die judikative Lösung darf keine sein, die so im Parlament nicht erreichbar war788. Von einem solchen Umstand ist indes nicht auszugehen. Diverse gesetzgeberische Entscheidungen aus der Neuzeit belegen, dass die den gewandelten Anforderungen angepasste Lösung durchaus im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers steht. § 14 Abs. 2 BGB erkennt rechtsfähige Personengesellschaften an. § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO unterwirft das Vermögen einer BGB-Gesellschaft dem Insolvenzverfahren. Das UmwG begreift die GbR ausdrücklich als einen Rechtsträger, §§ 190 ff. UmwG. Die unterlassene Qualifizierung als juristische Person ist dabei ohne Bedeutung. Der Gesetzgeber ist nicht verpflichtet, seine Absichten durch die Verwendung bestimmter Rechtsbegriffe zu illustrieren. Entscheidend ist allein die im Gesetz zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge. Die aus dem veränderten Verständnis resultierende notwendige Präzisierungsarbeit ist Aufgabe der Wissenschaft und Rechtsprechung. Unter diesem Gesichtspunkt entpuppt sich der Judikativakt geradezu als ein Schritt zur Erfüllung der der Judikative obliegenden Entwicklungsfunktion. Ein Verstoß gegen Artikel 20 Abs. 3 GG ist vor diesem Hintergrund nicht anzunehmen.

IV. Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG? Gemäß Artikel 3 Abs. 1 GG sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Über Artikel 1 Abs. 3 GG erfolgt die Bindung der Rechtsprechung. Ein Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG wird vom Bundesverfassungsgericht aber nur bejaht, wenn „spezifisches Verfassungsrecht“ verletzt ist, um zu vermeiden, dass das Bundesverfassungsgericht zu einer Superrevisionsinstanz wird789. Wie den vo785 Stichwort: Fortbestand von Rechtsverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel. Identitätswahrende Rechtsformumwandlungen. Notwendige Streitgenossenschaft. Siehe dazu: BGH NJW 2001, S. 1056–1061. 786 Die oft kritisch betrachtete Anwendung von § 130 HGB ist für die hier geprüfte Frage ohne Belang. Die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ist für die persönliche Haftung eines Gesellschafters nicht entscheidend. Denn die Entscheidung für die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft führt nicht automatisch zu einer akzessorischen Haftung der Mitglieder (siehe dazu: Hadding, FS Raiser, S. 129, 137 ff.). 787 Badura, S. 327. 788 BVerfGE 82, 6, 12 f. 789 BVerfGE 1, 418, 420; 3, 213, 219 f.

V. Schlussbemerkung

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rangestellten Untersuchungsergebnissen zu entnehmen ist, verletzt die rechtsfortbildende Maßnahme der Judikative kein spezifisches Verfassungsrecht. Ein Verstoß gegen die Rechtsanwendungsgleichheit liegt demnach ebenfalls nicht vor.

V. Schlussbemerkung Die Untersuchung hat gezeigt, dass die auf Otto v. Gierke zurückgehende Lehre von der rechtsfähigen Gesamthand keine Geltung beanspruchen kann. Denn sie verkennt die überaus immense Bedeutung von Handlung, Handlungsfähigkeit und Zurechnung im Rahmen einer rechtlich geregelten Beziehung. Der in diesem Zusammenhang viel gebrauchte Begriff der Teilrechtsfähigkeit, der ein Differenzierungskriterium gegenüber der juristischen Person schaffen soll, leidet unter derselben Detailungenauigkeit. Die mit dem Begriff der Teilrechtsfähigkeit im Innenverhältnis der GbR verneinte Rechtsfähigkeit lässt sich vor dem Hintergrund des erforderlichen Zurechnungsdurchlaufs auf das künstlich generierte Zurechnungssubjekt, der eine unabdingbare Folge der im Außenverhältnis zuerkannten Rechtsfähigkeit ist, nicht vertreten. Die rechtsfähige GbR verkörpert eine juristische Person, deren Organisation nicht mit dem Prinzip der gesamthänderischen Bindung kompatibel ist. Die Rechtsfigur der Gemeinschaft zur gesamten Hand hat damit seine Bedeutung im Personengesellschaftsrecht verloren790. Als juristische Person repräsentiert die GbR einen Organisationstypus, der sich durch seine Eigenheiten von anderen juristischen Personen abgrenzt. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft vereint insbesondere Elemente des eingetragenen Vereins, der eingetragenen Genossenschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien in sich. Dieser der BGB-Gesellschaft zukommende Status einer juristischen Person ist nun nicht das, was die angenommene rechtliche Verselbständigung der BGB-Gesellschaft in Frage stellen würde. Bestätigt wird dies nicht zuletzt durch die der WEG zuerkannte Rechtsfähigkeit, welche unabhängig von einer gesamthänderischen Bindung angenommen wurde791. Im Vordergrund der rechtsfortbildenden Maßnahme standen vielmehr sachliche und rationale Gründe die Gesellschaft bürgerlichen Rechts den durch den Rechtsverkehr hervorgerufenen veränderten Anforderungen anzupassen. Dabei handelt es sich auch nicht um eine willkürliche Maßnahme, da selbst der Gesetzgeber in jüngster Zeit die Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften anerkannt hat (§ 14 Abs. 2 BGB). Hinzu tritt die ausdrückliche Bezeichnung der GbR als Rechtsträger im UmwG. Ulmer792 mag zugegeben sein, dass der Gesetzgeber damit die GbR vielleicht nicht „mit einem Federstrich“ der Kategorie der juris790 791 792

So auch Raiser, AcP 194, S. 495 ff.; Raiser, FS Zöllner, S. 469, 486. Siehe dazu: BGH NJW 2005, S. 2061–2069. Ulmer, AcP 198, S. 113, 120.

188 5. Teil: Verfassungsmäßigkeit der Rechtsfortbildung und Schlussbemerkung

tischen Personen unterstellen wollte. Aber der Gesetzgeber hat es schon früher geschickt vermieden, einen klaren Standpunkt zu wissenschaftlichen Streitfragen zu beziehen und sich darauf beschränkt, die Rechtsfolgen zu regeln793. Der BGH hat letztlich nur die Konsequenz eines sich schon in der Gesetzgebung widerspiegelnden Wandels vollzogen, wenngleich er sich auch eines wissenschaftlichen Standpunktes bedient hat, der das Ergebnis nicht zu tragen vermag. Insoweit liegt es nun am Gesetzgeber, dem eingeschlagenen Weg einen Ausdruck im Gesetz zu verleihen.

793

Siehe dazu: 1. Teil, II. und Fn. 729.

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Sachwortverzeichnis Abwachsung 7, 33, 35, 36, 58, 72, 81, 147 actio pro socio 10, 132, 142, 143, 145, 155, 160, 166, 194 Akzessorietät 56 Amt 9, 83, 84, 89, 91, 95, 96, 98, 99, 122, 140, 155, 156, 157, 158, 159, 161, 162, 166, 168, 171, 175 Amtswalter 83, 99, 158, 162, 168 Anspruch 22, 25, 49, 52, 59, 107, 123, 130, 138, 143, 145, 146, 151, 154, 155, 157, 158, 163, 165, 168, 195 Anstalten des öffentlichen Rechts 8, 47 Anteil 7, 8, 9, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 35, 39, 40, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 69, 73, 80, 81, 116, 118, 122, 127, 129, 130, 150, 170 Anteilhabe 129, 131, 153, 174, 184 Anwachsung 7, 9, 16, 32, 33, 34, 35, 36, 71, 74, 75, 76, 78, 79, 81, 147, 196 Aufsichtsrat 96, 169, 170, 171, 190 Außengesellschaft 49, 52, 136, 196 Außenverhältnis 5, 16, 47, 49, 53, 85, 87, 89, 130, 149, 160, 161, 168, 173, 187 Befugnis 30, 88, 90, 96, 98, 99, 100, 106, 108, 109, 114, 118, 127, 143, 147, 148, 149, 150, 152, 157, 173 Berechtigung 7, 27, 30, 33, 35, 36, 43, 54, 58, 60, 61, 62, 64, 67, 69, 71, 72, 73, 76, 78, 79, 81, 83, 88, 92, 97, 99, 104, 106, 119, 123, 135, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 150, 152, 162, 192 Beschluss 160, 163 Beziehung 17, 23, 49, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 61, 62, 66, 72, 74, 80, 87, 91, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108,

109, 111, 114, 115, 122, 124, 126, 128, 129, 130, 137, 141, 144, 145, 146, 151, 152, 154, 156, 157, 161, 165, 168, 175, 182, 187 BGB-Gesellschaft 5, 16, 34, 49, 74, 100, 117, 123, 126, 138, 146, 152, 156, 174, 176, 178, 186, 187 Bruchteil 28, 74, 129, 192 Bruchteilsgemeinschaft 7, 21, 25, 26, 27, 31, 39, 40, 69, 93, 105, 127, 129, 130, 192 Deckungsverhältnis 132 Eigentum 28, 38, 127, 154, 181, 182, 198 Einheitstheorie 7, 28 Erbengemeinschaft 20, 22, 24, 26, 52, 58, 70, 98, 119, 120, 121, 123, 154, 184, 192 Feststellungsinteresse 160 Funktion 67, 77, 82, 84, 88, 90, 96, 97, 98, 99, 102, 104, 106, 111, 113, 116, 118, 121, 130, 132, 155, 162, 163, 164, 169, 177, 184 Funktionär 91, 140, 148, 151, 163 Funktionskomplex 84, 95, 96, 99, 117, 140, 162, 168, 171 GbR 5, 9, 10, 15, 20, 24, 34, 35, 37, 41, 44, 46, 48, 50, 51, 53, 54, 57, 60, 62, 65, 69, 71, 73, 78, 81, 86, 87, 88, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 130, 133, 134, 135, 136, 138, 141, 142, 145, 146, 147, 148, 150, 151, 154, 156, 158, 159, 162, 164, 165, 174, 176, 177, 178, 184, 185, 187

Sachwortverzeichnis Gegenstand 7, 9, 15, 22, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 39, 57, 60, 62, 64, 69, 76, 82, 86, 87, 97, 102, 105, 106, 107, 108, 109, 115, 120, 126, 128, 135, 141, 142, 151, 152, 159, 163, 165, 192, 197, 198 Gemeinschaft der Wohnungseigentümer 8, 47 Gemeinschaft nach Bruchteilen 10, 16, 25, 58, 126, 127, 131, 137, 166 Gemeinschaft zur gesamten Hand 5, 16, 18, 38, 131, 137, 187 Generalversammlung 169 Genossenschaft 11, 169, 170, 176, 187 Gesamthand 9, 15, 16, 24, 26, 31, 32, 41, 48, 50, 60, 69, 70, 71, 75, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 95, 98, 99, 100, 104, 105, 111, 113, 116, 118, 121, 123, 125, 129, 137, 184, 187, 191, 192, 193, 195, 198 Gesamthandsgemeinschaft 10, 15, 25, 27, 30, 34, 40, 41, 70, 71, 88, 104, 106, 130, 153, 182, 184 Gesamthandsprinzip 10, 16, 19, 30, 32, 35, 39, 58, 69, 71, 75, 94, 95, 101, 116, 118, 120, 121, 123, 125, 131, 138, 175, 189, 193 Geschäftsbesorgung 135, 145, 174, 177 Geschäftsführer 93, 95, 99, 117, 120, 151, 154, 157, 166, 170 Geschäftsführungsbefugnis 95, 154, 166 Gesellschaft 5, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 73, 76, 78, 79, 81, 84, 85, 88, 92, 94, 95, 100, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 132, 133, 136, 137, 139, 141, 143, 145, 146, 147, 149, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 158, 159, 160, 161, 163, 164, 165, 166, 167, 170, 171, 174, 176, 177, 178, 179, 181, 182, 184, 185, 186, 187, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 196, 198 Gesellschafter 8, 11, 15, 17, 20, 22, 23, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36,

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37, 39, 41, 48, 50, 51, 54, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 81, 84, 85, 88, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 117, 118, 120, 123, 130, 132, 133, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 170, 171, 174, 176, 177, 178, 179, 181, 182, 185, 192, 193 Gesellschafterversammlung 164, 170 Gesellschaftsanteil 24, 63, 192 Gesellschaftsvermögen 7, 8, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 30, 32, 33, 38, 39, 52, 53, 54, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 69, 71, 73, 80, 81, 120, 136, 138, 141, 145, 150, 152, 154, 157, 170, 174, 181, 183, 196 Gesellschaftsvertrag 10, 24, 27, 34, 52, 100, 121, 122, 132, 134, 139, 142, 147, 149, 151 Gläubiger 17, 20, 49, 50, 53, 68, 69, 91, 121, 132, 142 GmbH 55, 61, 67, 149, 153, 155, 164, 170, 171, 179, 189, 191, 194, 196, 198 Gütergemeinschaft 20, 123, 130 Haftung 11, 15, 24, 50, 56, 67, 99, 146, 160, 170, 173, 179, 186, 189, 192, 193, 194, 196, 198 Handlung 10, 16, 81, 84, 85, 87, 89, 93, 94, 97, 99, 100, 108, 109, 111, 112, 113, 115, 117, 118, 122, 127, 138, 140, 148, 151, 152, 153, 158, 161, 163, 165, 166, 171, 187 Handlungsfähigkeit 9, 16, 42, 81, 84, 85, 86, 93, 100, 109, 113, 117, 140, 155, 167, 187 Handlungsorgan 87, 111, 112, 118, 123, 140, 161, 172, 174, 175, 176 Innengesellschaft 48, 50 Innenverhältnis 16, 47, 49, 51, 84, 87, 92, 94, 130, 141, 158, 161, 164, 168, 174, 187, 194

202

Sachwortverzeichnis

Interesse 108, 114, 115, 116, 126, 128, 129, 130, 150, 154, 155, 162, 173, 175, 177, 182 juristische Person 44, 45, 46, 54, 82, 84, 87, 89, 112, 114, 133, 169, 172, 173, 176, 177, 178, 187 Kaufmann 37, 48 Kommanditaktionärsausschuss 171 Kommanditgesellschaft auf Aktien 11, 171, 187 Kompetenz 84, 88, 96, 98, 106, 122, 162, 164, 165 Kontrollrecht 157, 160 Körperschaft 18 Leistung 28, 49, 51, 52, 91, 103, 107, 108, 120, 121, 132, 142, 143, 144, 145, 154, 155 Liquidation 34, 76 Mitberechtigung 7, 23, 26, 27, 28, 30, 31, 33, 40, 57, 58, 60, 152 Mitglied 26, 30, 58, 60, 62, 68, 72, 73, 75, 136, 144, 145, 148, 152, 156, 157, 162, 174, 182 Mitgliederversammlung 119, 168, 169 Mitgliedschaft 7, 8, 9, 10, 11, 16, 23, 24, 25, 29, 30, 35, 36, 41, 57, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 80, 114, 145, 146, 147, 148, 150, 151, 152, 156, 157, 161, 165, 169, 170, 181, 182, 192, 194 nasciturus 8, 46, 124 natürliche Person 172 Normentheorie 133, 134 Objekt 9, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 111, 112, 131, 137 OHG 34, 37, 38, 146, 169 Organ 9, 82, 83, 84, 87, 88, 89, 95, 96, 98, 99, 100, 107, 110, 111, 112, 113, 117, 119, 120, 133, 155, 158, 160,

162, 163, 164, 167, 168, 169, 170, 171, 174, 175, 176, 190 Organisation 5, 9, 11, 15, 45, 46, 82, 84, 85, 88, 89, 91, 92, 95, 97, 100, 110, 112, 114, 115, 118, 120, 122, 123, 124, 133, 134, 135, 136, 140, 149, 156, 159, 161, 162, 168, 172, 175, 176, 177, 178, 181, 182, 183, 185, 187 Organisationsstatut 114, 134, 135 Organisationsvertrag 121, 122, 125, 132, 133 Organismus 107, 110, 112, 122, 126 Organtheorie 82, 85, 87, 112, 113, 115 Organwalter 82, 83, 84, 87, 89, 99, 112, 113, 155, 160, 164, 175 Parteifähigkeit 47, 165, 192, 193, 198 Person 9, 10, 11, 15, 16, 20, 37, 39, 43, 44, 45, 46, 48, 53, 54, 62, 63, 66, 70, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 94, 96, 97, 100, 102, 103, 104, 105, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 120, 121, 122, 128, 130, 131, 133, 136, 155, 156, 158, 163, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 182, 186, 187, 192, 195, 196, 199 Personengruppe 70, 86, 89, 93, 101 Personenverband 10, 94, 104, 113, 116, 119, 129, 133, 167, 182, 185 Pflichten 15, 20, 37, 41, 42, 45, 47, 49, 51, 53, 55, 59, 76, 77, 81, 94, 103, 124, 136, 137, 146, 154, 155, 156, 170, 172, 173, 198 Prozessführungsbefugnis 144, 192 Prozessstandschaft 144, 155, 165 Quote 30, 73, 79, 129 Rechte 15, 20, 22, 26, 27, 37, 38, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 49, 51, 52, 53, 55, 57, 59, 65, 70, 74, 76, 79, 80, 91, 103, 104, 108, 109, 112, 125, 126, 129, 130, 136, 137, 167, 169, 170, 171, 172, 174, 181, 198

Sachwortverzeichnis Rechtsfähigkeit 8, 10, 16, 21, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 53, 54, 55, 56, 57, 60, 61, 64, 66, 69, 70, 71, 76, 80, 82, 85, 86, 104, 105, 111, 112, 113, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 125, 127, 129, 133, 137, 138, 140, 141, 142, 145, 146, 158, 159, 160, 161, 167, 169, 172, 174, 177, 180, 183, 184, 186, 187, 190, 191, 192, 193, 195, 198 Rechtsfortbildung 11, 117, 123, 125, 180, 184, 185 Rechtsgemeinschaft 26, 58, 60, 61, 67, 81, 137, 191 Rechtsgeschäft 32, 79, 110, 128, 129 Rechtsmacht 31, 33, 43, 69, 81, 86, 92, 95, 100, 106, 108, 112, 113, 115, 116, 119, 125 Rechtsordnung 39, 42, 45, 56, 58, 69, 82, 102, 103, 106, 108, 110, 114, 115, 120, 122, 124, 126, 132, 134, 137, 163, 167, 172, 174, 181, 182, 185, 189 Rechtsperson 44, 172, 193, 197 Rechtssubjekt 9, 17, 42, 43, 44, 45, 58, 70, 99, 104, 118, 120, 123, 124, 127, 133, 167, 176, 178 Rechtssubjektivität 8, 10, 41, 43, 44, 49, 52, 54, 67, 72, 106, 111, 120, 124, 141, 150, 158, 168, 199 Rechtsträger 11, 38, 43, 44, 48, 65, 66, 68, 78, 81, 82, 84, 109, 125, 143, 162, 167, 168, 172, 178, 181, 182, 186, 187, 190 Rechtsverhältnis 5, 10, 15, 17, 23, 30, 42, 46, 50, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 65, 66, 68, 69, 70, 72, 73, 75, 78, 80, 81, 84, 88, 91, 92, 94, 97, 98, 101, 107, 109, 112, 113, 117, 122, 126, 129, 130, 144, 145, 146, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 157, 158, 159, 163, 167, 168, 172, 174, 176, 177, 182, 195 Rechtsverkehr 5, 10, 15, 16, 38, 41, 47, 48, 49, 51, 72, 84, 87, 89, 96, 113, 119, 136, 137, 138, 147, 158, 167, 173, 185, 187 Rechtswalter 84, 95, 96, 97, 98, 99

203

Rechtszuständigkeit 9, 10, 16, 25, 28, 30, 31, 39, 70, 71, 75, 89, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 111, 115, 195 Relation 9, 55, 58, 62, 67, 80, 102, 103, 104, 105, 107, 108, 109, 111, 112, 126, 128, 129, 130, 137, 151, 152, 153, 156, 173, 174 Satzung 10, 83, 133, 134, 135, 169, 176 Schuldner 20, 49, 50, 69, 91, 108, 121, 132 Schuldverhältnis 19, 21, 49, 50, 56, 107, 122, 138, 139, 146 Selbstorganschaft 85, 169, 176, 179 societas 17, 24, 39, 58, 139, 140, 146 Sondervermögen 7, 8, 16, 20, 21, 22, 65, 66, 68, 69, 131, 172, 190, 191, 192 Spezialitätsgrundsatz 27, 58 Stellvertretung 17, 189, 199 Stiftung 11, 168, 169, 176 Stille Gesellschaft 48 Subjekt 42, 44, 45, 46, 47, 50, 55, 65, 68, 69, 71, 74, 91, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 108, 111, 112, 113, 115, 116, 118, 124, 125, 126, 128, 129, 137, 162, 167, 168, 174, 178 subjektives Recht 26, 31, 33, 37, 38, 43, 62, 72, 73, 91, 103, 104, 106, 107, 109, 115, 126, 166 Surrogation 8, 21, 22, 65, 66, 69, 175, 199 Teilhabe 25, 29, 30, 58, 60, 61, 62, 73, 81, 145, 152, 157, 170, 173, 174, 181, 182 Teilhaber 7, 20, 21, 25, 27, 28, 31, 60, 127, 128, 129, 140 Teilrecht 26, 29, 128, 131 Teilrechtsfähigkeit 5, 41, 46, 47, 48, 56, 125, 148, 159, 164, 187 Trennungsprinzip 8, 15, 16, 54, 55, 57, 62, 65, 71, 92, 116, 148, 149, 152, 155, 160, 167, 171 Treuepflicht 151, 155, 165, 166

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Sachwortverzeichnis

universitas 17, 18 Valutaverhältnis 132, 144 Verband 23, 30, 49, 51, 55, 56, 57, 61, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 73, 75, 84, 85, 87, 92, 94, 96, 98, 101, 113, 118, 120, 122, 124, 132, 135, 136, 140, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 155, 156, 157, 159, 161, 162, 163, 164, 166, 167, 168, 175, 182 Verbandsperson 10, 113 Verein 11, 56, 68, 133, 134, 148, 167, 168, 169, 176 Vereinigungsfreiheit 149, 180, 181, 196 Verfassung 59, 60, 66, 91, 109, 133, 151, 168, 183 Verfügung 9, 18, 24, 25, 29, 32, 39, 50, 60, 69, 70, 81, 88, 89, 92, 94, 95, 97, 98, 100, 109, 110, 117, 123, 127, 131, 150, 154, 160 Verfügungsbefugnis 28, 32, 70, 90, 94, 96, 100, 104, 108, 109, 117, 127, 130, 131, 154 Verfügungsmacht 32, 87, 105, 143 Verfügungsverbot 20, 25, 64, 71, 81, 122 Vermögen 17, 18, 20, 22, 26, 29, 35, 39, 54, 59, 60, 62, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 74, 76, 87, 109, 131, 137, 139, 151, 152, 153, 154, 157, 160, 168, 169, 170, 172, 174, 178, 182, 186 Vermögensgegenstand 31, 32, 39, 40, 58, 59, 70, 81, 88, 122, 130, 140 Verselbständigung 10, 16, 24, 52, 53, 57, 62, 64, 66, 67, 79, 85, 86, 93, 100, 109, 116, 119, 120, 121, 132, 135, 136, 137, 138, 142, 143, 144, 147, 149, 154, 155, 176, 177, 187

Vertrag 17, 18, 20, 53, 93, 107, 121, 124, 132, 134, 135, 143, 144, 148, 196 Vertrag zugunsten Dritter 132, 143, 148 Vertretertheorie 82, 112, 113, 114, 115 Vertretungsmacht 50, 87, 88, 94, 98, 115, 120, 123, 130, 157 Vollmacht 17, 87, 101 Vorstand 83, 95, 167, 168, 169, 171, 190 Wertrecht 60, 61, 62, 63, 193 Zuordnung 9, 21, 22, 35, 53, 59, 66, 68, 71, 75, 97, 102, 103, 108, 109, 110, 111, 116, 125, 126, 127, 130, 137, 143, 181, 182 Zurechnung 51, 66, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 97, 99, 101, 104, 112, 113, 135, 154, 156, 159, 161, 162, 173, 175, 187 Zurechnungsendpunkt 43, 45, 50, 53, 54, 55, 56, 57, 60, 62, 65, 66, 70, 72, 75, 78, 81, 84, 88, 90, 92, 99, 101, 109, 112, 113, 116, 120, 122, 126, 129, 131, 136, 144, 152, 155, 158, 163, 167, 168, 172, 174, 177 Zurechnungssubjekt 43, 49, 50, 58, 59, 65, 67, 72, 78, 93, 100, 114, 116, 118, 183, 187 Zuständigkeit 7, 10, 26, 28, 30, 33, 39, 47, 70, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 109, 111, 116, 119 Zuständigkeitskomplex 83, 88, 95, 100, 170 Zweck 17, 22, 38, 58, 67, 98, 121, 134, 139, 140, 155, 170, 180, 182, 183, 189, 193, 198 Zweipersonengesellschaft 7, 34, 35, 74, 75, 76, 78, 145 Zwischenzurechnungssubjekt 119