Das Europäische Beihilferecht im Bereich des Sports: Rechtsfragen der staatlichen Finanzierung im Sportsektor [1 ed.] 9783428580941, 9783428180943

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Beiträge zum Sportrecht Band 60

Das Europäische Beihilferecht im Bereich des Sports Rechtsfragen der staatlichen Finanzierung im Sportsektor

Von

Lukas Reiter

Duncker & Humblot · Berlin

LUKAS REITER

Das Europäische Beihilferecht im Bereich des Sports

Beiträge zum Sportrecht Herausgegeben von Kristian Kühl, Udo Steiner und Klaus Vieweg

Band 60

Das Europäische Beihilferecht im Bereich des Sports Rechtsfragen der staatlichen Finanzierung im Sportsektor

Von

Lukas Reiter

Duncker & Humblot · Berlin

Mit freundlicher Publikationsunterstützung von

Die Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Graz hat diese Arbeit im Jahr 2020 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2021 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 1435-7925 ISBN 978-3-428-18094-3 (Print) ISBN 978-3-428-58094-1 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Der Sport und das Europäische Beihilferecht scheinen für einander bestimmt: Einerseits wird der Sportsektor traditionell intensiv durch den Staat gefördert, andererseits hat er sich zu einem bedeutenden Wirtschaftszweig entwickelt, in welchem viele Sportsubjekte, aber auch sonstige sportbezogene Einheiten wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben und Unternehmen darstellen. Diese beiden Aspekte im Verbund bilden den idealen „Nährboden“ für beihilferechtliche Fragestellungen. In Anbetracht dessen vermag es zu überraschen, dass die Schnittstelle „Sport und Beihilferecht“ bisher sowohl in der Entscheidungspraxis als auch in der rechtswissenschaftlichen Analyse nur überschaubare Aufmerksamkeit erlangt hat. Dem soll dieses Buch Abhilfe schaffen. Grundlage dieses Buches ist meine an der Karl-Franzens-Universität Graz im März 2020 approbierte Dissertation zum Thema „Das Europäische Beihilferecht im Bereich des Sports – Rechtsfragen der staatlichen Finanzierung im Sportsektor“. Judikatur und Literatur wurden für die Drucklegung geringfügig ergänzt und befinden sich am Stand 1.6.2020. Die Anregungen der Gutachter wurden umfassend und kritisch gewürdigt, mögen diese letztlich auch nicht vollumfänglich im gegenständlichen Buch Berücksichtigung gefunden haben. Für die Aufnahme meiner „österreichischen“ Dissertation in die deutsche Schriftenreihe „Beiträge zum Sportrecht“ möchte ich den Herausgebern der Schriftenreihe herzlich danken. Der österreichische Ursprung der Dissertation vermag auch den vereinzelt erfolgenden Rekurs auf die österreichische Rechtslage erklären; der deutsche Leser bzw. die deutsche Leserin möge hier mit dem Autor Nachsicht üben. Der weit überwiegende Teil der Analyse ist aber freilich unionsrechtlicher Prägung und von allgemeiner binnenmarktlicher Bedeutung. Wenn auch an dieser Stelle nicht allen Personen gedankt werden kann, die das Fortkommen meiner Dissertation bzw. des gegenständlichen Buches gefördert haben, gilt es einige doch ausdrücklich hervorzuheben. Besonderer Dank gebührt meinem akademischen Lehrer Herrn Univ.-Prof. Dr. Karl Stöger, MJur (Oxford), dessen stete Diskussionsbereitschaft und Denkanstöße zum Entstehen der Dissertation wesentlich beigetragen haben. Das Wissen, am Institut stets bei ihm „vorbeikommen“ zu dürfen und mit Fragen nicht zur Last zu fallen, sondern vielmehr willkommen zu sein, hat während des gesamten Dissertationsprozesses ein Gefühl der wissenschaftlichen Sicherheit vermittelt. Ihm und dem Zweitgutachter Herrn Univ.-Prof. Dr. Stefan Storr sei ferner herzlich für die ausgesprochen zügige Erstellung der Dissertationsgutachten gedankt.

6

Vorwort

Meinem langjährigen Chef Herrn Univ.-Prof. DDr. Bernd Wieser gebührt herzlicher Dank dafür, mir stets ausreichend (Arbeits-)Zeit für die Erstellung der Dissertation eingeräumt zu haben. Dass er dies nicht als lästige Vorgesetztenpflicht empfunden hat, sondern ihm mein Dissertationsfortschritt ein besonderes Anliegen war, war deutlich zu spüren. Auch Frau Univ.-Prof. Dr. Iris Eisenberger, M.Sc. (LSE) möchte ich herzlich danken, mich – während der kurzen Zeit, in der ich in ihrem Team arbeiten durfte – zur raschen Publikation der Dissertation angeleitet und animiert zu haben. Meinen Kolleginnen und Kollegen am Institut für Öffentliches Recht der Karl-Franzens-Universität Graz möchte ich für die sehr angenehme und freundschaftliche Arbeitsatmosphäre danken, die mich stets gerne am Institut hat arbeiten lassen. Auch dem Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb in München gebührt Dank für die mir eingeräumte Möglichkeit, als Gastforscher die umfassenden Ressourcen des Instituts genutzt haben zu dürfen, wodurch der Fortschritt der Dissertation wesentlich vorangetrieben werden konnte. Schließlich gilt mein herausragender Dank meiner Familie, vermögen auch die nachfolgenden Zeilen dies lediglich ansatzweise auszudrücken. Meinen Eltern, die mich stets und vollumfänglich unterstützt und mir den „Luxus“ einer Dissertation erst ermöglicht haben. Meinem Bruder Florian, der im Rahmen zahlreicher beihilferechtlicher Diskussionen meinen Blick für die Praxis geschärft hat. Und last, but certainly not least Dir, Lisa. Du hast mir – obgleich der häufigen räumlichen Trennung – stets ein Gefühl des Wohlbefindens und der Geborgenheit vermittelt. Dass Du – als Medizinerin „fachfremd“ – in den letzten Jahren zahlreiche, wohl überschaubar spannende beihilferechtliche Monologe über Dich ergehen hast lassen (und dennoch gerne mit mir Essen gegangen bist), war mehr als sportlich. All das hat mir sehr geholfen. Euch sei dieses Buch gewidmet! Wien, im September 2020

Lukas Reiter

Inhaltsübersicht A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

II.

Konzeptioneller Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 32

B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension . . . . . . 42 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

II.

Die Besonderheiten und besonderen Funktionen des Sports . . . . . . . . . . . . . . . 42

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext – Die europäische Dimension von Sport und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 C. Sport und Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I.

Die Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten im Beihilferecht . . . . 66

II.

Das grundsätzliche (Spannungs-)Verhältnis zwischen dem Beihilferecht und dem Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

III. Die wettbewerbsrechtliche Verankerung des Beihilferechts: Allgemeines zur Beihilferechtsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ und (potentiell) beihilferechtlich-relevante Maßnahmen im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I.

Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85

II.

Sportinfrastrukturfinanzierung und sportinfrastrukturbezogene Förderungen . . 91

III. Sportsubjektsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 IV. Sportgroßveranstaltungsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 V.

Fazit: Staatlichkeitsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . 129 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

II.

Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportverbänden, Sportvereinen und Einzelsportlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

8

Inhaltsübersicht IV. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 V.

Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

VI. Fazit: Unternehmenseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 F. Begünstigung / ​Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I.

Allgemeines zum Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

II.

Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

III. Förderungen von Sportsubjekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 VI. Fazit: Begünstigung / ​Vorteil und DAWI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 G. Selektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

II.

Einzelmaßnahmen im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250

III. Beihilferegelungen im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 IV. Fazit: Selektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 H. Wettbewerbsverfälschung und zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung . . . 286 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

II.

(Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport . . . . . . . 325 IV. Fazit: Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . 347 I. Ausnahmen (Rechtfertigungsmöglichkeiten tatbestandsmäßiger Beihilfen) . . . . 350 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

II.

Art. 107 Abs. 2 AEUV (Legalausnahmen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 IV. Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 V.

Die AGVO im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen für Unternehmen in Schwierigkeiten 392 VII. Art. 106 Abs. 2 AEUV (Ausnahmen für DAWI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 VIII. Fazit: Vereinbarkeit tatbestandsmäßiger Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

Inhaltsübersicht

9

J. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 I.

Allgemeines zum Beihilferecht im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

II.

Sportinfrastrukturfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

III. Sportsubjektsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 IV. Sportveranstaltungsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 V.

Résumé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 Judikaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 Entscheidungsverzeichnis der europäischen Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 I.

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

II.

Konzeptioneller Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 32 1. Gliederung in Sportinfrastruktur-, Sportsubjekts- und Sportveranstaltungs­ finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 2. Konzeptionelle Zweiteilung: Tatbestandsebene und Vereinbarkeitsebene . . 34 3. Die sportspezifische Terminologie – Definitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Profi- und Amateursport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Sportverein, Sportverband und Einzelsportler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Sportinfrastruktur und sportstättenbezogene Infrastruktur . . . . . . . . . . . 38 d) Sportveranstaltung, Sportveranstalter und Gastgeber . . . . . . . . . . . . . . . 40

B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension . . . . . . 42 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

II.

Die Besonderheiten und besonderen Funktionen des Sports . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Der Begriff „Sport“ bzw. „Sportsektor“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Die besonderen Funktionen des Sports . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Die Vielfalt von Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext – Die europäische Dimension von Sport und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Spezifische EU-Kompetenz im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Kompetenzübersteigende Bedeutung des Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV? 54 3. Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Allgemeines beihilferechtliches „Hard Law“ im Sport . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Sekundäres beihilferechtliches „Soft Law“ im Sport . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Die Anwendung des Unionsrechts auf sportspezifische Sachverhalte . . . . . 62 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

12

Inhaltsverzeichnis

C. Sport und Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I.

Die Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten im Beihilferecht . . . . 66 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Unterschiede nach der Art sportspezifischer Besonderheiten . . . . . . . . . . . . 67 3. Berücksichtigungsmöglichkeiten sportspezifischer Besonderheiten in der (beihilfe-)rechtlichen Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 4. Die sportspezifischen Besonderheiten in der beihilferechtlichen Beurteilung 71

II. Das grundsätzliche (Spannungs-)Verhältnis zwischen dem Beihilferecht und dem Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 III. Die wettbewerbsrechtliche Verankerung des Beihilferechts: Allgemeines zur Beihilferechtsdogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. Systematik des Art. 107 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2. Binnenmarkt und Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Die Bedeutung von Soft Law im Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ und (potentiell) beihilferechtlich-relevante Maßnahmen im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I.

Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Das Staatlichkeitsverständnis des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Doppelte Ausprägung der Staatlichkeitsbedingung  – Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Staatliche Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 b) Zurechenbarkeit zum Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c) Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung in der sportbezogenen Entscheidungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

II.

Sportinfrastrukturfinanzierung und sportinfrastrukturbezogene Förderungen . . 91 1. Die Entscheidungspraxis der KOM im Sportinfrastrukturkontext . . . . . . . . 91 a) Errichtung, Renovierung und Ausbau von Sportinfrastruktur . . . . . . . . . 91 b) Sonstige sportinfrastrukturbezogene Förderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Die Staatlichkeitsbedingung im Sportinfrastrukturkontext . . . . . . . . . . . . . . 94

III. Sportsubjektsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Die Entscheidungspraxis der KOM und weitere (potentiell) beihilferechtlich relevante Konstellationen im Sportsubjektskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Die Staatlichkeitsbedingung im Sportsubjektskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Allgemeines aus der Entscheidungspraxis der KOM . . . . . . . . . . . . . . . 97

Inhaltsverzeichnis

13

aa) Staatlichkeitsbedingung in steuerlichen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Bürgschaftsgewährung durch ein öffentliches Kreditinstitut . . . . . . 98 cc) Dänische Sportförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Die österreichische Bundessportförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 aa) Die Kompetenz des Bundes zur Sportförderung . . . . . . . . . . . . . . . . 102 bb) Die Fördermittel der BSG als staatliche Mittel? . . . . . . . . . . . . . . . 104 cc) Die Zurechenbarkeit der Förderungsgewährung zum Staat . . . . . . . 107 (1) Zurechenbarkeit der einzelnen Förderentscheidungen durch die BSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (2) Zurechenbarkeit aufgrund der Widmung zugunsten eines Produktionszweiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Zwischenfazit: Staatlichkeitsbedingung und Sportsubjektsförderung . . . . . 112 IV. Sportgroßveranstaltungsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Die Entscheidungspraxis der KOM und weitere (potentiell) beihilferechtlich relevante Konstellationen im Sportveranstaltungskontext . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Bisherige Entscheidungspraxis der KOM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Weitere beihilferechtlich-relevante Konstellationen im Sportveranstaltungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 c) TV-Rechte Erwerb an Sportveranstaltungen durch den öffentlich-recht­ lichen Rundfunk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Die Staatlichkeitsbedingung im Sportveranstaltungskontext . . . . . . . . . . . . 116 a) Die Staatlichkeitsbedingung in der bisherigen Entscheidungspraxis der KOM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Weitere Fragen der Staatlichkeitsbedingung im Sportveranstaltungskontext 117 aa) Das Staat-/Gastgeber- und das Gastgeber-/SportveranstalterVerhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 bb) Das Staat-/Sportveranstalter-Verhältnis und sonstige Fälle . . . . . . . 118 c) TV-Rechte-Erwerb durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk . . . . . . . 119 aa) Die Mittel des ORF als staatliche Mittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Zurechenbarkeit der Erwerbsentscheidung von TV-Rechten zum Staat? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 (1) TV-Rechte-Erwerb als unternehmensautonome Entscheidung . 122 (2) De-facto-Zurechenbarkeit aufgrund normierter „Free-TV-Pflicht“? 123 V.

Fazit: Staatlichkeitsbedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . 129 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. „Originäre“ Unternehmenseigenschaft: Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

14

Inhaltsverzeichnis 2. „Derivative“ Unternehmenseigenschaft: Untrennbarkeit von einer vor-/nachgelagerten wirtschaftlichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II.

Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 2. Errichtung und Betrieb einer Sportinfrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit 139

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportverbänden, Sportvereinen und Einzelsportlern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Unternehmenseigenschaft im vereinsinternen Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Die sportausübende Tätigkeit und damit in (untrennbarem) Zusammenhang stehende Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Differenzierung anhand des Profi- und Amateursports? . . . . . . . . . . . . . 146 b) Taugliche Einordnungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Reichweite der Unternehmenseigenschaft im Sportverein: Jugendausbildung als wirtschaftliche Tätigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Begründungsansätze einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Jugend­bereich 151 bb) Widerspruch zur Entscheidung KOM, N 118/00, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 IV. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 V.

Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Der Sportveranstalter: Die sportveranstaltende Tätigkeit und daran anknüpfende Verwertungstätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Die organisatorische Veranstaltung des Gastgebers als wirtschaftliche Tätigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

VI. Fazit: Unternehmenseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 F. Begünstigung / ​Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 I.

Allgemeines zum Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 1. Marktüblichkeit: Beurteilungsparameter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Unerheblichkeit des verfolgten (politischen) Ziels bzw. politischer Sekundäreffekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

II.

Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Betreiberebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Beurteilungsmaßstäbe der Marktkonformität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 b) Auswahl des Betreibers nach Durchführung einer Ausschreibung als Nachweis der Marktkonformität? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Inhaltsverzeichnis

15

c) Würdigung des Ansatzes der abstrakten / ​hypothetischen Marktüblichkeit 181 d) Sonstige Vorteilselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 3. Nutzerebene (Sportsubjekte) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 4. Stadionerwerb / ​Stadionveräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 III. Förderungen von Sportsubjekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 1. Staatliche Zuschüsse / ​Kredite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2. Vergleichsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 3. Staatliche Bürgschaften / ​Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 4. Sozialabgaben- und Steuervorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 5. Forderungsverzicht / ​Forderungserlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Verhältnis Staat zu Gastgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Verhältnis Gastgeber zu Sportveranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 a) Beurteilungsmaßstab Leistung-/Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Berücksichtigung infrastruktureller Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Imageerwägungen in der Rentabilitätsrechnung des Gastgebers? . . . . . . 214 d) Sonstige Kosten des Gastgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Sonstige (unmittelbare) Begünstigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 4. Mittelbare Begünstigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 a) Mittelbare Begünstigungen im Gefolge von Sportgroßveranstaltungen . 217 b) Mittelbare Begünstigungen im Sportinfrastrukturkontext (Nutzerebene) 219 c) Reichweite der (beihilferechtlich-relevanten) mittelbaren Begünstigungen bei Sportveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Sport und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse . . 224 a) Allgemeines zur Qualität von DAWI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 b) Jugend- und Breitensportausbildung als DAWI? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 c) Bereitstellung von Sportinfrastruktur als DAWI? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 d) Sportveranstaltungen als DAWI? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Besonderheiten von Sportveranstaltungen als Ausgangspunkt der Einordnung als DAWI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Mangelnde Unmittelbarkeit und Dauerhaftigkeit als Einordnungs­ hindernis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 3. Die sonstigen Altmark-Kriterien im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

16

Inhaltsverzeichnis VI. Fazit: Begünstigung / ​Vorteil und DAWI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Begünstigung / ​Vorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Sport als DAWI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

G. Selektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

II.

Einzelmaßnahmen im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Allgemeines aus der Entscheidungspraxis zum Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Eigentümer- und Betreiberebene bei Sportinfrastrukturen . . . . . . . . . . . . . . 250

III. Beihilferegelungen im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 1. Allgemeines zur Selektivitätsbeurteilung von Beihilferegelungen . . . . . . . . 251 2. Die sportbezogene Entscheidungspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Die steuerliche Behandlung spanischer Profisportvereine . . . . . . . . . . . 252 b) Sonstige Beihilferegelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 3. Nutzerebene von Sportinfrastrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 a) Allgemeines zur Selektivität auf Nutzerebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 b) Multifunktionalität als Selektivitätsausschlussvoraussetzung? . . . . . . . . 260 c) Selektivität aufgrund faktischen Nutzungsvorteils? . . . . . . . . . . . . . . . . 261 d) Übertragbarkeit der Jud. des EuGH zur Selektivität von Flughafen­ gebührenordnungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 e) Verbleibender Raum für de-facto-Selektivität auf Nutzerebene? . . . . . . 265 4. Sonderfall: Selektivität „allgemeiner“ Infrastrukturen mit sportbezogenem Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Allgemeines zur Selektivität allgemeiner Infrastrukturen . . . . . . . . . . . . 267 b) Tatbestandliche Verortung der Selektivitätsfrage allgemeiner Infra­strukturen 270 c) Grundsätze der Selektivitätsbeurteilung allgemeiner Infrastrukturen . . . 271 5. Die Selektivität von Sportförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 a) Allgemeine Sportförderung und sektorale Selektivität . . . . . . . . . . . . . . 275 b) Die Selektivität der Fördertatbestände des BSFG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 IV. Fazit: Selektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 H. Wettbewerbsverfälschung und zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung . . . 286 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 1. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 2. (Drohende) Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 3. Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

Inhaltsverzeichnis II.

17

(Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 1. Die Beurteilungsreichweite einer Wettbewerbsverfälschung im Beihilferecht (sachliche Marktabgrenzungsreichweite) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Wettbewerb zwischen Infrastrukturbetreibern bzw. organisatorischen Sportveranstaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. Wettbewerb zwischen Sportsubjekten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 4. Wettbewerb zwischen (Monopol-)Sportveranstaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 a) Das Verhältnis zwischen kartell- und beihilferechtlicher Markt­ abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 b) Die internationale Sportorganisation als besonderes Merkmal des Sports 304 c) Aspekte des Sportverbandsmonopols als rechtliches / ​natürliches / ​gesetz­ liches Monopol? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 d) Die Frage nach den Wettbewerbern: Das Verhältnis zwischen den Sportveranstaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 aa) Allgemeines zur Globalbetrachtung bei Sportveranstaltern . . . . . . . 307 bb) Bindung des staatlichen Vorteils an die Monopoltätigkeit der Sportorganisation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 cc) Wettbewerbsverhältnisse auf den der Sportveranstaltung nachgelagerten Absatz- und sonstigen Märkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (1) Beihilferechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (2) Kartellrechtlicher Ansatz bei Sportgroßveranstaltungen . . . . . . 312 (3) Kartellrechtlicher Ansatz bei sonstigen Sportveranstaltungen . . 314 (4) Beihilferechtliche Auflösung des (vermeintlichen) Spannungsverhältnisses bei Sportgroßveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . 315 dd) (Potentielle)  Wettbewerbsverhältnisse am unmittelbaren Veranstaltungsmarkt (Sportorganisationsmarkt)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (1) Wirkung staatlicher Vorteilszuwendung an Monopolisten . . . . . 317 (2) Aktualität potentiellen Wettbewerbs  – Abgrenzung zwischen potentiellem und theoretischem Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . 318 (3) Wahrscheinlichkeit des Markteintritts potentieller Wettbewerber 320

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport . . . . . . . 325 1. Grundlegendes zum Tatbestandsmerkmal, insb. zu dessen räumlicher Dimen­ sion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 2. Sportinfrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 b) Die Nachfrageperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 c) Die Markteintritts- und Investitionsperspektive / ​Angebotsperspektive . . 334 d) Das Einzugsgebiet der Infrastruktur (räumliche Marktabgrenzung) . . . . 337 3. Sportverbände, Sportvereine und Einzelsportler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

18

Inhaltsverzeichnis 4. Sport(groß)veranstaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 a) Der sportliche Veranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 b) Der organisatorische Bewerber / ​Ausrichter einer Sportgroßveranstaltung 346 IV. Fazit: Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . 347 1. Wettbewerbsverfälschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 2. Handelsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

I. Ausnahmen (Rechtfertigungsmöglichkeiten tatbestandsmäßiger Beihilfen) . . . . 350 I.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

II.

Art. 107 Abs. 2 AEUV (Legalausnahmen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 2. Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 3. Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 b) Sportbezogene Beihilfen zur Förderung eines Zieles von gemeinsamem Interesse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 c) Ist die Beihilfemaßnahme zielführend ausgestaltet? (Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Beihilfe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 aa) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 bb) Anreizeffekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 cc) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 d) (Un)verhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen und Handelsbeeinträch­ tigungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 bb) Sportinfrastrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 cc) Im Besonderen: Förderung von Amateursportinfrastrukturen bei vereinsinternem Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 dd) Beschränkung der Wettbewerbsverfälschung durch Verbesserung der Marktstellung als Ausrichter einer Sportgroßveranstaltung? . . . . . . 375 e) Würdigung der KOM-Praxis im Sport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 f) Sportveranstaltungskontext . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 4. Die Kriterien der AGVO in der Vereinbarkeitsprüfung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 IV. Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 V.

Die AGVO im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 1. Allgemeines zur AGVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382

Inhaltsverzeichnis

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2. Art. 55 AGVO – Freistellung für Sportinfrastrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 b) Infrastrukturebenenübergreifende Struktur des Art. 55 AGVO . . . . . . . . 385 c) Freistellung für Beihilfen auf Nutzerebene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 d) Freistellung für Beihilfen auf Betreiberebene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 3. Sonstige im Sportsektor in Betracht kommende Freistellungsbestimmungen 390 VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen für Unternehmen in Schwierigkeiten 392 1. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen als Beitrag zu einem Ziel von gemeinsamem Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 2. Sportvereine als Unternehmen in Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 3. Umstrukturierungsplan und Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität 398 4. Vermeidung unzumutbarer Wettbewerbsverfälschungen (insb. Maßnahmen zur Begrenzung von Wettbewerbsverfälschungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 VII. Art. 106 Abs. 2 AEUV (Ausnahmen für DAWI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 VIII. Fazit: Vereinbarkeit tatbestandsmäßiger Beihilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 J. Conclusio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409 I.

Allgemeines zum Beihilferecht im Sportsektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

II.

Sportinfrastrukturfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

III. Sportsubjektsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 IV. Sportveranstaltungsförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 V.

Résumé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 Allgemeines Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421 Verzeichnis der Onlinequellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452 Judikaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 Schlussanträge der Generalanwälte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463 EuG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 VfGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 VwGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 OGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466

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Inhaltsverzeichnis

Entscheidungsverzeichnis der europäischen Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Entschiedene Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 Freigestellte Fälle (AGVO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. E. ABGB ABl.

andere(r) Ansicht am Ende Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch JGS 946 Amtsblatt der Europäischen Union, Reihe C: Mitteilungen und Bekanntmachungen, Reihe L: Rechtsvorschriften, Reihe S: Ausschreibungen Abs. Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. C 2008/​ 115, 47 AG Aktiengesellschaft AGVO Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 651/​ 2014), ABl. L 2014/187, 1 Asser International Sports Law Blog AISLB ALJ Austrian Law Journal Alt. Alternative Anm. Anmerkung Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der ARD Bundesrepublik Deutschland argumento (folgt aus) arg. Art. Artikel Anti Trust AT. Association of Tennis Professionals ATP Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 BGBl. 1991/51 AVG Richtlinie 2010/13/EU über audiovisuelle Mediendienste ABl. L 2010/95, 1 AVMD-RL BGBl. Bundesgesetzblatt [österreichisch: Jahr / Nummer; ab 1997: Teil Jahr / ​ Nummer] Beilage, -n zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates Blg.NR. Bayerischer Landes-Sportverband BLSV Bundesminister, -in BM. BReg. Bundesregierung Zeitschrift für Beihilfenrecht BRZ BSFG Bundes-Sportförderungsgesetz 2017 BGBl. I 2017/100 Bundes-Sport GmbH BSG BSO Bundes-Sportorganisation Bundes-Verfassungsgesetz BGBl. 1930/1 B-VG BVG Bundesverfassungsgesetz bzw. beziehungsweise Causa Sport  – Die Sport-Zeitschrift für nationales und internationales CaS Recht sowie für Wirtschaft Community Amateur Sports Clubs CASC Centrum für Europäische Politik cep Common Market Law Review CMLR

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Abkürzungsverzeichnis

The Competition Law Review CompLRev ­COVID-19 Coronavirus Disease 2019 Competition Policy International CPI Deutscher Alpenverein DAV Dienstleistung(en) von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse DAWI DE Deutschland das heißt d. h. ders. derselbe Deutscher Fußballbund DFB Diss. Dissertation Denkmalschutzgesetz BGBl. 1923/533 DMSG Die Öffentliche Verwaltung DÖV DTM Deutsche-Tourenwagen-Masters Deutsches Verwaltungsblatt DVBl Erste Bank Eishockey Liga EBEL European Competition Journal ECJ European Competition Law Review ECLR Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht ecolex EEG Erneuerbare-Energien-Gesetz Europäische Gemeinschaft EG Einl. Einleitung European Law Journal ELJ European Law Review ELRev EM Europameisterschaft Europäische Menschenrechtskonvention BGBl. 1958/71 EMRK endg. endgültig Enzyklopädie Europarecht EnzEuR Europäisches Parlament EP Erläuterung, -en Erläut. Erläut.RV. Erläuterungen zur Regierungsvorlage European State Aid Law Quarterly EStAL Einkommenssteuergesetz 1988 BGBl. 1993/106 EStG et alii / et aliae (und andere) et al et cetera etc. Europäische Union EU Europäisches Gericht erster Instanz EuG Europäischer Gerichtshof EuGH Schriften zum Europarecht EuR EUR Euro Vertrag über die Europäische Union, ABl. C 1992/191, 1 EUV Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EuZW Europäischer Wirtschaftsraum EWR Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht EWS und der / die folgende f. Football Association FA Frequently Asked Questions FAQ FC Fußballclub Fernseh-Exklusivrechtegesetz BGBl. I 2001/85 FERG

Abkürzungsverzeichnis

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ff. fortfolgende Financial Fairplay FFP Fédératioin Internationale de l’Automobile FIA Federation Internationale de Football Association FIFA Federation Internationale de Ski FIS FK Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht FN. Fußnote FS Festschrift Forschung und Entwicklung und Innovation FuEuI Generalanwalt / Generalanwältin GA. GB Großbritannien General Block Exemption Regulation GBER gem gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland dBGBl. 1949, 1 GG Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung RGBl 1906/58 GmbHG GP. Gesetzgebungsperiode Charta der Grundrecht der Europäischen Union vom 18.12.2000, ABl. C GRC 2000/354, 1 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GRUR GS. Gedankenstrich Glücksspielgesetz BGBl. 1989/620 GSpG H Stunde herrschende Ansicht h. A. Host City Contracts HCC health enhancing physical activity HEPA Hrsg. Herausgeber im Allgemeinen i. A. in aller Regel i. a. R. i. d. F. a) in der Fassung b) in der Folge in der geltenden Fassung i. d. g. F. in der Regel i. d. R. in diesem Sinn i. d. S. in diesem Zusammenhang i. d. Z. im Einzelnen i. E. im engeren Sinn i. e. S. in Höhe von i. H. v. im Sinn des, -der i. S. d. im Sinne eines, -einer i. S. e. im Sinne von i. S. v. in Verbindung mit i. V. m. im Wesentlichen i. W. im weiteren Sinn i. w. S. im Zusammenhang mit i. Z. m. IA. Initiativantrag International Broadcast Centre IBC Internationale Biathlon-Union IBU

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Abkürzungsverzeichnis

insb. insbesondere Internationales Olympisches Komitee IOC Important Projects of Common European Interest IPCEI Investitions- und Strukturbank Rheinland-Pfalz GmbH ISB International Snowboard Federation ISF ISLJ International Sports Law Journal Internationales Steuerrecht IStR Instituto Valenciano de Finanzas IVG Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung JAP Juristische Blätter JBl Journal für Rechtspolitik JRP Jud. Judikatur Kap. Kapitel km Kilometer Kleine und mittlere Unternehmen KMU Europäische Kommission KOM Kommunaljurist (Zeitschrift) KommJur krit. kritisch legis citatae (der zitierten Vorschrift) leg cit Landesanstalt für Medien LfM LGBl. Landesgesetzblatt Legal Issues of Economic Integration LIEI litera (Buchstabe) lit. Lit. Literatur LL Leitlinien LReg. Landesregierung mit anderen Worten m. a. W. mit Hinweisen m. H. mit weiteren Nachweisen m. w. N. MEA More Economic Approach Market Economy Investor MEI Market Economy Investor Principle MEIP Market Economy Operator MEO Market Economy Operator Principle MEOP Mio. Millionen Maastricht Journal of European an Comparative Law MJECL Main Press Centre MPC Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht MR Marquette Sports Law Review MSLR Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht MüKo Nürburgring Automotive GmbH NAG Nürburgring GmbH NG Neue Juristische Wochenschrift NJW Notification of Aid (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der NoA staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) ABl. C 2016/262, 1. National Olympic Committee NOC Nationales Olympisches Komitee NOK

Abkürzungsverzeichnis

25

Zeitschrift für das Recht der Nonprofit Organisationen npoR Nr. Nummer Neue Verwaltungszeitschrift NVwZ Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht NZBau Neue Zeitschrift für Kartellrecht NZKart odgl. oder dergleichen Österreichischer Fußballbund ÖFB Oberster Gerichtshof OGH Österreichischer Juristentag ÖJT Österreichische Juristenzeitung ÖJZ Österreichisches Olympisches Komitee ÖOC Österreichischer Rundfunk ORF Bundesgesetz über den österreichischen Rundfunk BGBl. I 2001/83 ORF-G Österreichischer Skiverband ÖSV Österreichische Verwaltungswissenschaftliche Gesellschaft ÖVG Österreichische Zeitschrift für Kartell- & Wettbewerbsrecht ÖZK Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht ÖZW Private Investor Test PIT Public and Private Partnership PPP Phillips Sport Vereinigung PSV Der Online-Spiegel für das Öffentliche Recht Publicus RB Rasenballsport RDB Rechtsdatenbank RGBl Reichsgesetzblatt Rundfunkgebührengesetz BGBl. I 1999/159 RGG RH Rechnungshof Rheinland-Pfälzische Gesellschaft für Immobilien und ProjektmanageRIM ment GmbH Rechtsinformationssystem des Bundes RIS RL Richtlinie der EU Rechtsache (bei Europäischen Gerichten) Rs. Rsp. Rechtsprechung Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH RTR Rz. Randzahl Rescue and Restructuring R&R Mitteilung der Kommission über die Leitlinien für staatliche Beihilfen R&U-LL zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. C 2014/249, 1 S. Satz SA. a) Schlussantrag b) State Aid State Aid Modernisation SAM Sbg. Salzburger wirklich so sic Societas Iuris Publici Europaei SIPE sogenannt, -e, -er, -es sog Sicherheitspolizeigesetz BGBl. 1991/566 SPG SportFG Sportförderungsgesetz

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Abkürzungsverzeichnis

Zeitschrift für Sport und Recht SpuRt ständige Rechtsprechung st.Rsp. Steiermark; steiermärkisches Stmk. Treaty on the Functioning of the European Union TFEU Turn- und Sportverein TSV TV Fernsehen unter anderem u. a. unter Umständen u. U. und andere ua. UAbs. Unterabsatz Union of European Football Associations UEFA UEFA-Verfahrens‑   regeln FKKK UEFA-Verfahrensregeln für die Finanzkontrollkammer für Clubs 2019 Unternehmensgesetzbuch dRGBl 1897, 219 (Legalabkürzung: BGBl. I UGB 2005/120) United Kingdom UK Univ. Universität Vereinigte Staaten von Amerika USA vor allem v. a. Value-added tax VAT Vorarlberg; vorarlberger Vbg. VfGH Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse und wichtigsten Beschlüsse des VerfasVfSlg. sungsgerichtshofes vgl. vergleiche Verordnung über Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher BedeuVOEegB tung BGBl. II 2001/305 Vorbem. Vorbemerkungen Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer VVDStRL VVL Vertrag von Lissabon VwGH Verwaltungsgerichtshof Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofes (bzw. AdmiVwSlg. (A, F) nistrativrechtlicher bzw. Finanzrechtlicher Teil) weitere Nachweise w. N. wirtschaftsrechtliche blätter, Zeitschrift für österreichisches und europäiwbl sches Wirtschaftsrecht Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht WiR Wirtschaft und Verwaltung WiVerw WM Weltmeisterschaft Wettbewerb in Recht und Praxis WRP Wattener Sportgemeinschaft WSG Wirtschaft und Wettbewerb WuW Z. Ziffer zum Beispiel z. B. Das Zweite Deutsche Fernsehen ZDF Zeller Kommentar ZellKomm Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZEuP Zeitschrift für Verwaltung ZfV

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZHR zit. zitiert Zeitschrift für öffentliches Recht ZÖR Zeitschrift für Energie- und Technikrecht ZTR Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht ZUM ZVB Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht Zeitschrift für Verkehrsrecht ZVR Zeitschrift für Wettbewerbsrecht ZWeR

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A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung I. Einleitung Gegenstand dieses Buches ist die Erörterung beihilferechtlicher Fragestellungen im Bereich des Sports. Der Sportsektor zeichnet sich durch diverse Besonderheiten aus, wobei aus beihilferechtlicher Sicht die umfassende – und in weiten Teilen Europas vorherrschende1  – staatliche Finanzierungsweise des Sports besonders hervorzuheben ist. Auch in Österreich fördern sowohl der Bund als auch die Länder den Sport.2 Mit dieser staatlichen Förderpraxis gehen – weil in Anbetracht der wirtschaftlichen Dimension des Sports vielfach wirtschaftliche Tätigkeiten unterstützt werden  – zahlreiche beihilferechtliche Fragestellungen einher, welche in diesem Buch analysiert werden. Die Fragen reichen vom Anwendungsbereich des Beihilferechts im Sport über die Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports in der beihilferechtlichen Beurteilung bis hin zu Vereinbarkeitsfragen tatbestandsmäßiger Beihilfen im Sport. Der sportbezogene Schwerpunkt der Arbeit bedingt freilich eine besondere Fokussierung auf die sportspezifischen Besonderheiten und Fragestellungen, die sich im beihilferechtlichen Kontext ergeben. In Anbetracht der staatlichen Förderpraxis im Sport vermag es durchaus zu überraschen, warum der Themenkomplex „Sport und Beihilferecht“ bisher sowohl in der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung,3 als auch in der Entscheidungspraxis4 lediglich überschaubare Aufmerksamkeit erlangt hat. Im Unions 1 Vgl. KOM, Mitteilung über die Entwicklung der Europäischen Dimension des Sports vom 18.1.2011, KOM(2011) 12 endg. 10 (i. d. F. zitiert als: „KOM, Mitteilung Dimension des Sports“); Jeck / Langner, Die Europäische Dimension des Sports, cepStudie (2010) 10, 22 f., https://www.cep.eu/Studien/Sport/cepStudie_Die_Europaeische_Dimension_des_Sports.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]). Zur Sportförderung in Deutschland vgl. Fritzweiler, Sport und Verfassung, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Praxishandbuch Sportrecht3 (2014) 1.  Rz. 57 ff. 2 Vgl. Cede, Sportförderung, in: Pürgy (Hrsg.), Das Recht der Länder II/1 (2012) 905 (906). 3 Ausnahmen bilden hierbei (im deutschsprachigen Schrifttum) die auf die staatliche Finanzierung von Sportinfrastrukturen fokussierenden Monographien von Hansen-Kohlmorgen, Staatliche Förderung von Sportinfrastruktur (2007); Jakob, Die staatliche Finanzierung und Förderung von Fußballstadien am Maßstab des EG-Beihilfenrechts (2010) sowie von Kreuzer, Die öffentliche Förderung von Fußballstadien (2011). Die überhaupt erste sportspezifisch-beihilferechtliche Erörterung im deutschsprachigen Schrifttum ist soweit ersichtlich der Aufsatz von Koenig / Kühling, EG-Beihilferecht, private Sportunternehmen und öffentliche Förderung von Sportinfrastrukturen, SpuRt 2002, 53 und in Österreich die Abhandlung von Depypere  / ​ Orssich Slavetich, Europäisches Beihilfenrecht, in: WiR (Hrsg.), Sport und Recht (2006) 153. 4 So jedenfalls hinsichtlich des Kernbereichs des Sports. Vgl. zu einem Überblick über die sportspezifische Entscheidungspraxis später unter D. II. 1 und D. III. 1. Kornbeck, State Aid and Access to Sport – Lessons for VAT Law? EStAL 2019, 138 (140) vermag jedoch 282 (!)

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A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung

recht waren es insb. die Grundfreiheiten, im Kontext derer erstmals sportbezogene Fragestellungen erörtert wurden,5 wobei spätestens seit der Leitentscheidung des EuGH in der Rs. Bosman6 kein Zweifel mehr besteht, dass auch der Sport die europarechtlichen „Spielregeln“ einzuhalten hat. An dieser Praxis waren und sind auch die europarechtlichen Querschnittsbeurteilungen des Sportsektors im Schrifttum orientiert, welchen beihilferechtliche Erwägungen vielfach fremd waren bzw. immer noch sind.7 In der jüngeren Lit. zeichnet sich jedoch – insb. im Gefolge der intensivierten sportbezogenen Entscheidungspraxis der KOM – eine erhöhte beihilferechtliche Sensibilität für den Bereich des Sports ab.8 Schließlich ist aber auch das Fehlen9 beihilferechtlicher Jud. des EuGH zum Sport absehbar, ist doch aktuell ein Verfahren zur steuerlichen Sonderbehandlung bestimmter spanischer Fußballclubs beim Gerichtshof anhängig.10 Das EuG hat in jüngerer Zeit mehrfach sportbezogene beihilferechtliche Fälle entschieden.11 Darüber hinaus gilt es im beihilferechtlichen Kontext stets zu berücksichtigen, dass die KOM ihre Beihilfekontrollkompetenz i. A. offensiv in Anspruch nimmt und dem Beihilferecht in immer mehr Bereichen nationaler Politik Relevanz verschafft.12 Diese thematische Aktualität der Schnittstelle Sport und Beihilferecht macht das beihilferechtliche Kommissionsentscheidungen im Sport – allerdings auch insb. unter Berücksichtigung von Entscheidungen zum Freizeit- und Tourismussektor – zu identifizieren. 5 Vgl. EuGH 12.12.1974, C-36/74, Walrave und Koch. 6 EuGH 15.12.1995, C-415/93, Bosman. 7 Vgl. beispielhaft etwa Haas / Martens, Sportrecht – Einführung in die Praxis (2011) 238 ff., wo der Sportfinanzierung durch die öffentliche Hand zwar ein eigenes Unterkapitel gewidmet wird, das Beihilferecht aber überhaupt keine Erwähnung findet. Vgl. auch etwa Streinz, Die Auswirkungen des EG-Rechts auf den Sport, SpuRt 1998, 1, 45, 89 (insb. 95 ff.), der auf diverse mögliche Spannungsfelder mit dem Unionsrecht (bzw. damals noch Gemeinschaftsrecht) hinweist (etwa bis hin zu „Tiere im Sport“), nicht aber auf das Beihilferecht. Auch in spezifisch unions- bzw. wettbewerbsrechtlichen Abhandlungen fehlt häufig ein Verweis auf mögliche beihilferechtliche Implikationen; vgl. etwa Schwarze / Hetzel, Der Sport im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuR 2005, 581. 8 Vgl. etwa das Beihilferecht zu den aktuellen Rechtsfragen im Sportrecht zählend Nolte  / ​ Summerer, Konzept und Plädoyer für eine Fachanwaltschaft im Sportrecht, SpuRt 2017, 238 (240). In jüngeren sportrechtlichen Werken findet das Beihilferecht zumindest Erwähnung. Vgl. etwa Summerer, Sport und Europarecht, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Praxishandbuch Sportrecht3 (2014) 7. Für einen breiten Überblick insb. auch zur sportspezifischen KOMPraxis im Beihilferecht vgl. García / Vermeersch / Weatherill, A new horizon in European sports law: the application of the EU state aid rules meets the specific nature of sport, ECJ 2017, 28; Cattaneo, State aid and sport, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Research Handbook on EU Sports Law and Policy (2018) 197. I. A. sind die bis dato existierenden wissenschaftlichen Beiträge eng (und i. d. R. sehr praxisorientiert) auf die bestehenden Beihilfeentscheidungen der KOM fokussiert. 9 Vgl. aber noch FN. 210. 10 Das Verfahren läuft unter der Geschäftszahl C-362/19 P, Fútbol Club Barcelona. 11 Vgl. jüngst nur etwa EuG 12.3.2020, T-732/16, Valencia Club de Fútbol; 12.3.2020, T-901/16, Elche Club de Fútbol; 26.2.2019, T-679/16, Athletic Club; 26.2.2019, T-865/16, Fútbol Club Barcelona; 20.3.2019, T-766/16, Hércules Club de Fútbol; 22.5.2019, T-791/16, Real Madrid. 12 Zur Kritik am Ansatz in der Lit. vgl. später C. II.

I. Einleitung

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Thema auch gerade für die rechtswissenschaftliche Untersuchung besonders attraktiv, indiziert sie doch einen sich in Entwicklung befindenden Teilbereich des (europäischen) Sportrechts. Dem Anspruch einer wissenschaftlichen Arbeit entsprechend, wird aber freilich nicht nur die bereits existierende beihilferechtliche Entscheidungspraxis zum Sport unreflektiert wiedergegeben, vielmehr wird der Versuch unternommen, die Dimension, die dem Beihilferecht im Sportsektor zukommen kann, darzustellen und entsprechende beihilferechtliche Bewertungen vorzunehmen. Zentraler Beurteilungsmaßstab sind dabei jeweils die sportspezifischen Besonderheiten, die sich – wie noch gezeigt wird – im beihilferechtlichen Kontext in unterschiedlicher Weise äußern können. Weil ein beihilferechtliches Problemverständnis vielfach noch zu fehlen scheint,13 soll dieses Buch auch einen Beitrag zur Herausbildung eines solchen leisten. Schließlich möchte der Autor ausdrücklich betonen, sich der umfassenden Gleichstellung der Geschlechter verpflichtet zu fühlen. Nichtsdestotrotz wird in diesem Buch von einer geschlechterspezifischen Formulierung Abstand genommen. Damit soll aber keineswegs das umfassende Bekenntnis zur Gleichstellung von Männern und Frauen in Zweifel gezogen werden, vielmehr liegt dieser Entscheidung schlicht die Erwägung der besseren Lesbarkeit der Arbeit aufgrund der Vereinfachung der Formulierung zugrunde. Alle Ausführungen in diesem Buch – mag auch i. E. etwa nur vom „Sportler“ gesprochen werden – beziehen sich aber selbstverständlich auf beide Geschlechter – also auch die „Sportlerin“ gleichermaßen. Der Zeitraum zwischen der Fertigstellung der Dissertation und der Manuskript­­ geprägt. legung dieses Werkes war nachhaltig von der COVID-19-Pandemie ­­COVID-19 hat das uns bekannte Leben grundlegend auf den Kopf gestellt. Staat­ liche Hilfsprogramme zur Stützung der Wirtschaft wurden in einem Ausmaß implementiert, das bis vor kurzem völlig undenkbar schien. Auch der Sport war und ist ein besonders von der Krise betroffener Wirtschaftszweig. Sportgroßereignisse  – etwa die Olympischen Sommerspiele oder die Fußball Europameisterschaft – wurden um ein Jahr verschoben und waren auch Sportsubjekte – ebenso wie eine Vielzahl sonstiger Unternehmen – Empfänger staatlicher (Hilfs-)Leistungen. Auch wenn sich i. Z. m. ­­COVID-19 bzw. den im Zuge dessen implementierten Staatshilfen zahlreiche beihilferechtliche Fragen stellen, behält der in diesem Buch verfolgte beihilferechtliche Ansatz im Sportsektor seine ungebrochene Gültigkeit. Insb. das Herzstück des Buches – die Erwägungen zum Beihilfetatbestand, m. a. W. die Frage, wann überhaupt eine Beihilfe im Sportsektor vorliegt – ist in Krisenzeiten ebenso relevant wie in Zeiten der wirtschaftlichen Prosperität. Wo sich die Krise vom Normalzustand im beihilferechtlichen Kontext aber wesentlich 13 Das gerade auch mit Blick auf die Aussagen vieler politischer Entscheidungsträger sowie Sportfunktionäre, die eine staatliche Finanzierung sportlicher Tätigkeiten für selbstverständlich erachten. Siehe sogleich die Nachweise in FN. 18 f. sowie auch etwa Martin-Ehlers, Staatliche Beihilfen im Profifußball, npoR 2014, 209 (214); van Rompuy / van Maren, EU Control of State Aid to Professional Sport: Why Now? in: Duval / van Rompuy (Hrsg.), The Legacy of Bosman (2016) 153 (177).

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A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung

unterscheidet, sind die Vereinbarkeitsmöglichkeiten tatbestandsmäßiger Beihilfen. Das hat die C ­ OVID-19-Krise (bzw. die KOM während derselben) auch eindrucksvoll gezeigt.14

II. Konzeptioneller Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 1. Gliederung in Sportinfrastruktur-, Sportsubjekts- und Sportveranstaltungsfinanzierung Weil sich die im Sportsektor jeweils ergebenden beihilferechtlichen Fragen vielfach nicht homogen auf eine Fallvariante herunterbrechen lassen, orientiert sich die Abhandlung im gegenständlichen Buch an drei unterschiedlichen sportspezifischen Fallvarianten: Die erste Fallvariante beleuchtet die staatliche Finanzierung von Sportinfrastruktur, die zweite Fallvariante die staatliche Förderung von Sportsubjekten (Sportverbände, Sportvereine und Einzelsportler)15 und die dritte Fallvariante – die ersten beiden Bereiche quasi ergänzend bzw. vereinend – die staatliche Finanzierung von Sportveranstaltungen. Diese Untergliederung wird – soweit Unterschiede auszumachen sind bzw. soweit nicht beihilfespezifische Gründe für eine andere Gliederung sprechen16 – durchgängig im Rahmen der einzelnen Kapitel beibehalten. Den Abschluss eines jeden Kapitels bildet stets ein Fazit über die wichtigsten Erkenntnisse des Kapitels. Dass die unterschiedlichen Fallvarianten auch in der Praxis Relevanz aufweisen, zeigt alleine die Lektüre tagesaktueller Medien. So ist etwa Gastgeber einer Sportgroßveranstaltung in der öffentlichen Wahrnehmung regelmäßig schlicht der Staat oder eine Stadt,17 für die Errichtung von Sportinfrastruktur ist die überwiegende 14 Die KOM hat dabei ­COVID-19 induzierte Beihilfen anhand des von ihr implementierten „Befristeten Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von ­COVID-19“ (2020/C 91 I/01) – und der entsprechenden Adaptionen desselben – in Rekordzeit genehmigt. Siehe dazu Soltész / Hoffs, Staatliche Beihilfen im Rahmen der Coronakrise, NZKart 2020, 189; ferner Stöbener de Mora, Beihilferecht: Befristeter Rahmen der EU-Kommission zur Bewältigung des ­COVID-19-Ausbruchs, EuZW 2020, 251; Quardt, EU-Beihilfenrecht in Zeiten von Corona, EWS 2020, I (Heft 2). 15 Diese zwei Fallvarianten werden auch bisher in der Lit.  – in Anlehnung an die KOMPraxis – überwiegend unterschieden. Vgl. nur García / Vermeersch / Weatherill, ECJ 2017, 28 (30); Leeb, Sport und Beihilferecht, in: Jaeger / Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015 (2015) 399 (400); Schröder, Kultur- und Sportbeihilfen, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 2107 ff. 16 Vgl. etwa im Rahmen des Selektivitätsmerkmals später G. 17 Vgl. etwa zu den Olympischen Spielen nur Die Presse, Olympia: Sechs Konkurrenten für Graz / Schladming 2026 https://www.diepresse.com/5399688/olympia-sechs-konkurrenten-furgrazschladming-2026 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Auch bei der Auswahl des Austragungsortes von Sportveranstaltungen spielen regelmäßig Subventionserwägungen eine wesentliche Rolle. Vgl. etwa ORF, Endgültiges aus für Beachvolleyball, https://kaernten.orf.at/v2/news/ stories/2862957/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020].

II. Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 

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öffentliche Finanzierung häufig eine zwingende Realisierungsvoraussetzung18 und scheint der Staat in der Bringschuld, wenn im Rahmen einer Sportveranstaltung nicht die gewünschten sportlichen Ergebnisse erzielt werden19. Die engen finanziellen Beziehungen zwischen dem Staat und dem Sport manifestieren sich in Österreich im Besonderen auch in den (Bundes- und Landes-)Sportförderungsgesetzen.20 Für den Breitensport betont selbst die KOM ausdrücklich den Bedarf „massive[r] staatliche[r] Intervention“.21 Während zu den Bereichen der Sportsubjekts- und Sportinfrastrukturförderung bereits Kommissionspraxis sowie Jud. des EuG existiert, war der Bereich der Sportveranstaltung bisher grundsätzlich nicht Gegenstand beihilferechtlicher Verfahren in der Praxis22. In Anbetracht der hohen staatlichen Förderungsvolumina23 von Sportveranstaltungen vermag dies jedenfalls zu überraschen; aus wissenschaftlicher Perspektive stellt sich daher umso mehr die Frage nach dem beihilferechtlichen „Warum?“. Fest steht aber freilich auch, dass sich die unterschiedlichen Fallvarianten nicht immer trennscharf unterscheiden lassen, sondern in der Praxis regelmäßig Überschneidungen der vorstehend genannten Fallvarianten auftreten werden. Betreibt etwa ein Sportverein eine Sportinfrastruktur, handelt es sich bei einer möglichen infrastrukturbezogenen Förderung genau genommen immer auch 18 Vgl. in jüngerer Zeit nur etwa die Debatte um ein mögliches österreichisches Fußballnationalstadion: Die Presse, Kein Nationalstadion in Wien: ÖFB überlegt Umzug, https://www. diepresse.com/5680334/kein-nationalstadion-in-wien-ofb-uberlegt-umzug [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] oder die Renovierung eines Ruderzentrums in Wien durch Stadt und Sportministerium ORF, Ruderzentrum um 1,1 Mio. Euro ausgebaut, https://wien.orf.at/stories/3019772/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vielfach wird der Zurverfügungstellung von Sportinfrastruktur durch den Staat auch eine existenzielle Bedeutung für den Sport zuerkannt. Vgl. nur etwa Brechtken, Die Großveranstaltungen des Deutschen Turner-Bundes  – Steuertatbestand oder Gemeinnützigkeit, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 25 (31). 19 Vgl. im Gefolge der überschaubaren österreichischen Medaillenausbeute bei den Olympischen (Sommer-)Spielen 2016 Der Standard, Doskozil verspricht gravierende Änderungen an Sportförderung, https://www.derstandard.at/story/2000043231489/doskozil-versprichtgravierende-aenderungen-in-sportfoerderung [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Die Debatte wiederholt sich freilich regelmäßig. Vgl. auch schon zuvor zur Situation nach den Olympischen Spielen in London Millmann, Hoch, weit, teuer, https://www.zeit.de/2013/42/sportfoerderungoesterreich-analyse [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 20 Vgl. zum Bund das Bundesgesetz betreffend die Förderung des Sports (Bundes-Sportförderungsgesetz 2017 – BSFG 2017) BGBl. I 2017/100 i. d. F. BGBl. I 2018/37. Zur Landessportförderung vgl. etwa Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 905. 21 Vgl. KOM, Weißbuch Sport 11.7.2007, KOM(2007) 391 final 13 (i. d. F. zitiert als „KOM, Weißbuch Sport“). 22 Die Entscheidung KOM 18.12.2013, SA. 35501, C(2013) 9103 final, Financement de la construction et de la rénovation des stades pour l’EURO 2016 ist zwar aus Anlass einer Sportgroßveranstaltung erfolgt, inhaltlich handelt es sich dabei aber um eine sportinfrastrukturbezogene Entscheidung. 23 Vgl. zur Dimension und der Entwicklung bei den Olympischen Spielen etwa Preuß, Olympische Spiele der Neuzeit als Wirtschaftsfaktor – Wer profitiert von den Olympischen Spielen? in: Höfling / Horst / Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele (2013) 27 (32 ff.); Gauthier, The International Olympic Committee, Law, and Accountability (2017) 93.

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A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung

um eine Sportsubjektsförderung. Ähnlich gestaltet sich die Situation im Sportveranstaltungskontext, in welchem es einerseits häufig zu (Sport-)Infrastrukturmaßnahmen kommt und andererseits Sportveranstalter regelmäßig Sportverbände sind, m. a. W. enge Verknüpfungen zur Sportinfrastruktur- und Sportsubjektsförderung auszumachen sind. Nichtsdestotrotz ist die vorstehende Kategorisierung erforderlich, weil sich im Kontext der jeweiligen Fallvarianten vielfach eigenständige beihilferechtliche Fragestellungen ergeben. Dass mitunter Überschneidungen bestehen, tut dem keinen Abbruch. Anspruch auf Vollständigkeit kann indes auch mit den in diesem Buch erörterten Fragestellungen nicht erhoben werden. 2. Konzeptionelle Zweiteilung: Tatbestandsebene und Vereinbarkeitsebene Die Abhandlungen dieser Arbeit folgen einer „klassischen“ beihilferechtlichen Konzeption. In einem ersten Schritt werden die einzelnen objektiven Tatbestandsmerkmale des unionsautonomen24 Begriffes der Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV – sofern sportbezogene Besonderheiten je nach Konstellation bestehen – behandelt (D.-H.). Aus wie vielen (eigenständigen) Tatbestandsmerkmalen der objektive Beihilfetatbestand nach Art. 107 Abs. 1 AEUV besteht, wird (formal) uneinheitlich beantwortet. In der Entscheidungspraxis werden i. d. R. vier Tatbestandsmerkmale unterschieden;25 in der Lit. vielfach fünf26. Bei genauerer Betrach­tung lassen sich dem Art. 107 Abs. 1 AEUV allerdings sechs eigenständige Tatbestandsmerkmale  – (1) Staatlichkeit, (2) Unternehmenseigenschaft, (3) Begünstigung, (4) Selektivität, (5) Wettbewerbsverfälschung und (6) Handelsbeeinträchtigung  – entnehmen, die jeweils gesonderte Fragen aufwerfen und deren einzelnes (!) Fehlen zum Ausschluss des Vorliegens einer Beihilfe i. S. d. Art. 107 24 Zum davon abweichenden Begriff der Subvention nach österreichischem Recht vgl. etwa m. w. N. Pernthaler / Walzel von Wiesentreu, Privatrechtliche Gestaltungselemente des öffent­ lichen Rechts, ZÖR 2010, 491 (512); Rüffler, Privatrechtliche Probleme der Subventionsgewährung: Der Einfluss des Gleichheitssatzes auf den Rechtsschutz im Subventionsrecht, JBl 2005, 409 (410); Dreher / Lübbig / Wolf-Posch, Praxis Rz. 48 ff.; OGH RIS-Justiz RS0018996 sowie zum Verhältnis zwischen Beihilferecht und österreichischem Förderungsrecht Jaeger, Beihilfe- und Förderungsrecht, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht I4 (2019) 717 (773 f.). 25 Siehe nur EuGH 19.12.2013, C-262/12, Vent de Colère (Rz. 15); 13.9.2017, C-329/15, ENEA (Rz. 17); 25.7.2018, C-128/16 P, Lico Leasing SA u. a. (Rz. 35); KOM 23.7.2014, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 30); 24.5.2017, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 35) und aus der Lit. etwa Dreher / Lübbig / WolfPosch, Praxis des EU-Beihilferechts in Österreich (2017) Rz. 121 (wenngleich dann anhand von fünf Tatbestandsmerkmalen ausführend); Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 (2016) B. Rz. 1 ff. 26 Vgl. etwa Arhold, Vorbemerkungen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 123; Müller / Wimmer, Wirtschaftsrecht3 (2018) Rz. 812; von Wallenberg / Schütte, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 107 AEUV (Stand Februar 2020) Rz. 31 ff.; Cremer, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 107 AEUV Rz. 10 ff.

II. Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 

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Abs. 1 AEUV führt.27 Diesem Ansatz wird hier dem Grunde nach gefolgt, allerdings werden die Kriterien der Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung – weil zwischen ihnen z. T. enge Verflechtungen bestehen – in einem „Überkapitel“ zusammengefasst, innerhalb desselben die Zweiteilung jedoch beibehalten. Die Unterscheidung nach der „formalen“ Anzahl der Tatbestandsmerkmale ist aber freilich rein systematischer Natur; materiell macht sie keinen Unterschied, weil im Rahmen des vom EuGH propagierten viergliedrigen Tatbestands – nach der hier vertretenen Auffassung – eigenständige Tatbestandsmerkmale innerhalb einzelner Tatbestandsmerkmale zusammengefasst werden.28 An die tatbestandlichen Ausführungen anschließend werden die Voraussetzungen dargelegt, anhand welcher eine tatbestandsmäßige Beihilfe im Sport für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden kann (Art. 106 Abs. 2; Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV; I.). Das aus der Entscheidungspraxis bekannte zweistufige Prüfungsverfahren29 wird demnach auch im Rahmen dieses Buches übernommen und durch die zuvor dargestellte Gliederung in die Fallvarianten der Sportinfrastruktur-, Sportsubjekts- und Sportveranstaltungsfinanzierung ergänzt. Der somit umrissenen beihilferechtlichen „Kernanalyse“ stehen zu Beginn dieses Buches einige einleitende Erwägungen zu den Besonderheiten des Sports im (beihilfe-) rechtlichen Kontext und der Stellung des Sports im Unionsrecht (B.) sowie zum grundsätzlichen Verhältnis von Sport und Beihilferecht (C.) vor. Abgerundet wird die Beurteilung schließlich mit einer Conclusio (J.). Die Einleitung dieses Buches scheint schließlich auch bereits der geeignete Ort zu sein, eine grundlegende terminologische Klarstellung vorzunehmen. Im Konkreten geht es dabei um die Frage der Verwendung der Termini „Beihilfenrecht“ oder „Beihilferecht“ und daran anknüpfende grammatikalische Ableitungen. Beide Schreibweisen werden – mehr oder weniger undifferenziert und inkonsistent30 – nebeneinander verwendet, was jedenfalls den Schluss zulässt, dass es sich bei beiden um anerkannte Termini handelt.31 Im Rahmen dieses Buches wird – wie 27

Vgl. zu einem solchen Ansatz Jaeger, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (733) oder im Werk Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) [Die Neuauflage des Werks steht zum Zeitpunkt der Manuskriptlegung unmittelbar bevor]. 28 Siehe etwa EuGH 7.5.2020, C-148/19 P, BTB Holding Investments SA ua (Rz. 44); 19.12.2019, C-385/18, Arriva Italia Srl (Rz. 31). Das Tatbestandsmerkmal der Unternehmenseigenschaft wird dabei nicht gesondert angeführt, ist jedoch in der Formel implizit inbegriffen. Vgl. EuGH 27.6.2017, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 39). 29 Vgl. etwa Jaeger, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (730). 30 Beispielhaft genannt sei hierbei etwa das als „Beihilfenrecht“ titulierten Werk von Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018), wenn der Abschnitt über den Anwendungsbereich als „Anwendungsbereich des Europäischen Beihilferechts“ bezeichnet wird. Vgl. Ludwigs, Anwendungsbereich des Europäischen Beihilferechts, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. (vor) Rz. 1. 31 Vgl. etwa zum Begriff Beihilfenrecht nur Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013); Säcker (Hrsg.), MüKo V2 (2018) oder Bartosch, EU-Beihilfenrecht2. Zum Begriff Beihilferecht nur Dreher / Lübbig / Wolf-Posch, Praxis; Jaeger / Haslinger,

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schon der Titel verrät – der Begriff „Beihilferecht“ verwendet, handelt es sich dabei doch dem Eindruck des Autors zufolge um den in jüngerer Zeit – insb. in der KOMPraxis32 – überwiegende Verwendung findenden Begriff.33 Aus den primärrechtlichen Art. 107 ff. AEUV lässt sich diesbezüglich keine Abgrenzung treffen. Zwar spricht Art. 107 Abs. 1 AEUV von „Beihilfen“, allerdings lässt sich dies schlicht auf die Verwendung des Plurals in der leg cit zurückzuführen. Inhaltlich kommt der unterschiedlichen Terminologie freilich keine Relevanz zu. 3. Die sportspezifische Terminologie – Definitionen34 a) Profi- und Amateursport Weil der Begriff Profisport in Art. 2 Z. 143 AGVO35 legaldefiniert wird, wird in dieser Arbeit auf diesen zurückgegriffen.36 Demnach handelt es sich bei ProfiJahrbuch Beihilferecht 2019 (2019) oder Burgi, Die Handlungsformkategorie des Betrauungsaktes im EU-Beihilferecht, EuZW 2017, 90. 32 Allerdings geht auch die KOM terminologisch nicht immer einheitlich vor und verwendet mitunter beide Begriffe, was freilich ein weiteres Indiz dafür darstellt, dass keine einheitliche, unionsrechtlich angeordnete Terminologie existiert. Vgl. zur Verwendung des Begriffes „Beihilferecht“ aber etwa KOM 15.7.2019, Bericht über die Wettbewerbspolitik 2018, COM(2019) 339 final 3 f.; 19.7.2016, Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01) Rz. 1, 45, 49 (das Dokument wird in Anlehnung an die gebräuchliche englische Bezeichnung in der Praxis („Notice on the notion of State Aid“ bzw. „NoA“) in weiterer Folge zitiert als „KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz.“) sowie die VO (EU) 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ABl. L 2014/187, 1 Erwägungsgründe 2 f., 8, 15. Siehe auch jüngst KOM 13.5.2020, Änderung des Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von ­COVID-19 (2020/C 164/03) Rz. 6, 14, 37. 33 Auch im Englischen ist die Einzahl – state aid law und nicht state aids law – die ganz herrschende Schreibweise. 34 Mit den nachfolgenden terminologischen Erläuterungen wird nicht der Anspruch verfolgt, abschließende Definitionen zu leisten, vielmehr wird das Verständnis dargelegt, das einzelnen sportspezifischen Termini in diesem Buch zugrunde gelegt wurde. 35 Verordnung (EU) Nr. 651/2014 der Kommission vom 17. Juni 2014 zur Feststellung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Binnenmarkt in Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. L 2014/187, 1. Mit der Verordnung (EU) 2017/1084 der Kommission vom 14. Juni 2017 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 in Bezug auf Beihilfen für Hafen- und Flughafeninfrastrukturen, in Bezug auf Anmeldeschwellen für Beihilfen für Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes und für Beihilfen für Sportinfrastrukturen und multifunktionale Freizeitinfrastrukturen sowie in Bezug auf regionale Betriebsbeihilferegelungen für Gebiete in äußerster Randlage und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 702/2014 in Bezug auf die Berechnung der beihilfefähigen Kosten, ABl. L 2017/156, 1 wurden weitere Freistellungskategorien eingeführt. Soweit in weiterer Folge pauschal von AGVO gesprochen wird, beziehen sie die Ausführungen auf diese VO (EU) 2014/651 i. d. F. VO (EU) 2017/1084. 36 Der Unterscheidung zwischen Profi- und Amateursport kommt im Beihilferecht anhand der KOM-Praxis hohe Bedeutung zu. Vgl. dazu später E. III. 3. a).

II. Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 

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sport um die „Ausübung von Sport als entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung (ungeachtet dessen, ob zwischen dem Profisportler / der Profisportlerin und dem betreffenden Sportverband ein formeller Arbeitsvertrag geschlossen wurde), bei der der Ausgleich höher ist, als die Teilnahmekosten und einen erheblichen Teil des Einkommens des Sportlers / der Sportlerin ausmacht“.37 Die Definition lässt sich aufgrund der Orientierung der Einordnung u. a. an der Dienstleistungsqualität der Sportausübung auch entsprechend auf Sportvereine und Sportverbände übertragen.38 An die positive Definition des Profisports anknüpfend lässt sich Amateursport negativ dergestalt definieren, dass jegliche Sportausübung, die nicht Profisport i. S. d. dargestellten Definition darstellt, dem Amateursport zuzurechnen ist.39 Weil dem Jugendsport i. d. R. eine entgeltliche Komponente fremd ist, ist die Jugendsportausübung dem Amateursport zuzuordnen. b) Sportverein, Sportverband und Einzelsportler Mit dem Begriff des Sportvereins wird für den Zweck dieser Arbeit an das im Sportsektor gebräuchliche (tradierte)40 Verständnis angeknüpft, wonach unter Sportvereinen jene Akteure des Sportsektors verstanden werden, die im wöchentlichen sportlichen Wettbewerb gegeneinander antreten, wie es etwa im Fußball, im Eishockey oder im Basketball im Rahmen der nationalen Liga-Wettbewerbe der Fall ist. Diese Einordnung knüpft aber nicht an eine zwingende vereinsrechtliche Organisation an, weil tatsächlich viele (Profi-)Sportvereine i. S. d. hier gewählten pauschalen Begriffsverständnisses, nicht (mehr) vereinsrechtlich, sondern vielmehr kapitalgesellschaftlich organisiert sind41. Wird im Kontext dieser Arbeit m. a. W. von einem „Sportverein“ gesprochen, ist damit nicht die besondere vereinsrechtliche Organisation angesprochen, sondern vielmehr werden davon all jene Sportsubjekte erfasst, die weder (übergeordnete)  Sportverbände, noch Einzelsportler

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„Reise- und Übernachtunkosten für die Teilnahme an Sportveranstaltungen“ gelten i. S. d. AGVO „nicht als Ausgleich“. 38 Zur Dienstleistungsdimension im Sport vgl. später bei der Beurteilung der Unternehmenseigenschaft unter E. III. 39 Vgl. aber i. A. zur Schwierigkeit einer trennscharfen Abgrenzung zwischen Profi- und Amateursport Hannamann, Kartellverbot und Verhaltenskoordinationen im Sport (2001) 50; Parlasca, Kartelle im Profisport (1993) 8. 40 Vgl. nur Summerer, Autonomie, Organisation, Struktur, Rechtsform, Regelwerke und Management des Sports, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Praxishandbuch Sportrecht3 (2014) 2. Rz. 65. 41 Vgl. zu den unterschiedlichen Organisationsformen i. A. und m. w. N. Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 2. Rz. 65 ff. sowie zur Entwicklung der kapitalgesellschaftlichen Organisation im Sport Hannamann, Kartellverbot 224 ff. Z. T. wird eine kapitalgesellschaftliche Organisation auch zwingend gesetzlich vorgeschrieben. Vgl. KOM 4.7.2016, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 5 f.).

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A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung

darstellen und in sportlichen Wettbewerben aktiv werden.42 Sofern an die vereinsrechtliche Organisation beihilferechtliche Besonderheiten anknüpfen, wird auf ein entsprechendes Organisationserfordernis ausdrücklich hingewiesen.43 Unter dem Begriff Sportverband werden anhand der sportspezifischen Organisationsstruktur44 jene Einheiten verstanden, in welchen sich mehrere Sport­vereine (oder auf höherer Verbandsebene: mehrere Sportverbände) vereinigen. Auch diese können „unmittelbar“ sportlich aktiv werden, regelmäßig etwa in den nach der Nationalität organisierten Sportwettbewerben (etwa im Skisport i. A., oder im Fußball im Rahmen der Nationalteamwettbewerbe); die „großen“ europa- oder weltweiten Sportverbände (etwa FIFA oder UEFA) werden jedoch lediglich sportveranstaltend tätig.45 Dem Begriff Einzelsportler liegt in diesem Buch das Verständnis jener Sportler zugrunde, die  – ohne einer verbandlichen Nominierung zu bedürfen  – i. W. selbständig entscheiden können, an welchen Sportwettbewerben sie teilnehmen. Beispiele dafür wären etwa der Tennis- oder Golfsport.46 Dem Begriff gilt es insb. den einzelnen Sportler von Teamsportarten  – etwa den einzelnen Fußballer – gegenüberzustellen. c) Sportinfrastruktur und sportstättenbezogene Infrastruktur Der Frage, welche Einrichtungen i. A. Infrastrukturen darstellen bzw. welche Definition dem Begriff der Infrastruktur zugrunde liegt, wird an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen.47 Eine abschließende – regelmäßig an der Daseinsvorsorge 42 Vielfach werden auch nur die Profisporteinheiten eines Sportvereins in eine Kapital­ gesellschaft ausgegliedert. Vgl. Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 2. Rz. 76 ff. 43 Grundsätzlich kommt der organisatorischen Einordnung  – gerade bei Beurteilung der Unternehmenseigenschaft einer Einheit – indes keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. unter E. I. 1.). Z. T. knüpft die Entscheidungspraxis auf Vereinbarkeitsebene an die Vereinsorganisation jedoch im Besonderen an (vgl. dazu I. III. 3. e)). 44 Vgl. zu dieser noch später unter H. II. 4. b). 45 Auch hier sind Teilausgliederungen in Kapitalgesellschaften gängig. Vgl. nur Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 2. Rz. 78, 82. 46 Auch das gilt aber nicht absolut. Bei manchen Wettbewerben bedarf auch etwa der TennisSpieler einer verbandlichen Nominierung – etwa bei den Olympischen Spielen durch das IOC. 47 Eine einheitliche Infrastrukturdefinition existiert nicht. Vgl. dazu sowie zu Ansätzen etwa Schrotz, Investitionen in Infrastruktureinrichtungen, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 631; Kliemann, Die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige, in: Schröter / Jakob / Klotz / Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6. B. Rz. 53; Koenig / Kühling, EG-beihilfenrechtliche Beurteilung mitgliedstaatlicher Infrastrukturförderung im Zeichen zunehmender Privatisierung, DÖV 2001, 881 (881 f.); Gayger, Infrastructure Funding at the Interface between the EU State Aid Rules and Member States’ General Economic Policy, EStAL 2016, 539 (541 f.); Kekelekis, Recent Developments in Infrastructure Funding: When Does It Not Constitute State Aid? ­EStAL 2011, 433 (433); Karpenstein / Schiller, Infrastrukturbeihilfen in der Praxis der EU-Kom-

II. Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 

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funktion orientierte48 – Einordnung ist im beihilferechtlichen Kontext entbehrlich, weil sie keine tatbestandsausschließende Wirkung (mehr) zu entfalten vermag49. Der Begriff der Sportinfrastruktur wird auch im Unionsrecht nicht legaldefiniert, sondern in der AGVO (insb. Art. 55) vielmehr vorausgesetzt.50 Sportinfrastrukturen werden aber regelmäßig als Beispiel für Infrastrukturen genannt.51 Sportinfrastrukturen i. S. d. dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnisses sind all jene baulichen Einrichtungen, die der unmittelbaren Ausübung von Sport (etwa ein Fußballfeld, eine Schwimmhalle, eine Laufbahn etc.; egal ob für Wettkampf oder Training),52 dem für die Sportausübung notwendigen Transport (etwa ein Skilift)53 sowie der unmittelbaren (passiven) Verfolgung des Sports vor mission, ZHR 2008, 81 (83 f.); Santamato / Westerhof, Is funding of infrastructure State Aid? EuZW 2003, 645 (645); Dörr, Infrastrukturförderung (nur) nach Ausschreibung? NZBau 2005, 617 (619); Jakob, Fußballstadien 238 ff.; Guckelberger, Rechtsfragen kritischer Infrastrukturen, DVBl 2019, 225 (225 f.). 48 Vgl. nur etwa Karpenstein / Schiller, ZHR 2008, 81 (84 f.); zur Schwierigkeit jedoch Gayger, EStAL 2016, 539 (542). 49 So auch Ghazarian, Quersubventionen und Verbundvorteile im EU-Beihilferecht unter besonderer Berücksichtigung der beihilferechtlichen Zugangsregulierung und Infrastruktur­ förderung (2018) 225 f. Zur älteren KOM-Auffassung zur mangelnden Unternehmenseigenschaft im Infrastrukturkontext vgl. noch E. II. Relevant für die beihilferechtliche Bewertung ist vielmehr die wirtschaftliche Nutzung einer Infrastruktur (bzw. baulichen Einrichtung), sowie insb., ob diese einer spezifischen wirtschaftlichen Tätigkeit gewidmet ist oder nicht. Vgl. nur KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 220. 50 Vgl. i. d. Z. auch Petzold, Kommunale Infrastrukturen und Europäisches Beihilfenrecht, KommJur 2017, 401 (402). In der Entscheidung KOM 9.8.2016, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 4) qualifiziert die KOM einen „Campus mit Sporteinrichtungen“ als „Sportinfrastruktur“, in der Entscheidung KOM 29.4.2015, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 33) einen Golfplatz. Im Infrastructure Analytical Grid for Sport and Multifunctional Recreational Infrastructures der KOM Rz. 1 (i. d. F. zitiert als: „KOM, Analytical Grid Sport“) https://ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/ grid_sports_en.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] nennt die KOM schlicht ein paar Sport­ infrastrukturen, ohne diese jedoch von den multifunktionalen Freizeitinfrastrukturen abzugrenzen. Vgl. zu einer – im unionsrechtlichen Kontext aber freilich irrelevanten – Definition etwa § 1 Stmk. Sportstättenschutzgesetz LGBl. 1991/11, wonach „Sportstätten im Sinne dieses Gesetzes alle Anlagen [sind], -die ausschließlich oder überwiegend der bewußten körperlichen Ertüchtigung sowie der körperlichen Betätigung im sportlichen Wettkampf dienen, -samt den dem Betrieb der Anlage oder der Vorbereitung für die Benützung der Anlage dienenden Einrichtungen und Bauten oder Räumlichkeiten“. Vgl. ferner § 3 Abs. 1 Vbg. Sportgesetz LGBl. 2019/54 wo Sportstätten als „Stätten, die dauernd oder überwiegend dem Sport dienen“ bezeichnet werden. 51 Vgl. nur Schrotz, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 631; Czerny, Die beihilfenrechtliche Beurteilung der staatlichen Finanzierung von Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse (2009) 21 (FN. 5); Koenig / Kühling, SpuRt 2002, 53 (55); Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 40; Kreuzer, Fußballstadien 98 f. 52 Auch unmittelbar damit zusammenhängende Räumlichkeiten (etwa Umkleidekabinen) werden vom Begriff der Sportinfrastruktur erfasst. Vgl. auch Koenig / Kühling, SpuRt 2002, 53 (54); van der Hout / Wagner, Neue Möglichkeiten beihilferechtskonformer Finanzierung von Sportinfrastrukturen, CaS 2015, 344 (350). 53 Erfasst werden dabei nur jene, die in einem spezifischen Konnex zur Sportausübung stehen, nicht aber allgemeine Infrastrukturen (etwa Straßen), die freilich ebenso den Zugang zur

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A. Einleitung, Aufbau und Gang der Untersuchung

Ort (Tribünen an der Sportwettkampfstätte) dienen. Unter dem den Begriff der Sportinfrastruktur ergänzenden Begriff der „sportstättenbezogenen Infrastruktur“ werden all jene Infrastrukturen verstanden, die mit der Sportstätte in unmittel­ barem Zusammenhang stehen, weil sie der Erschließung der Sportstätte (etwa Anbindung an das Straßen- oder öffentliche Verkehrsnetz etc.) dienen.54 d) Sportveranstaltung, Sportveranstalter und Gastgeber Unter den Begriff der Sportveranstaltung lassen sich unter Zugrundelegung eines weiten Verständnisses alle Sportwettbewerbe, d. h. das wettkampfmäßige Aufeinandertreffen von Sportsubjekten, qualifizieren.55 In dieser Arbeit interessieren in Anbetracht dieses weiten Verständnisses von Sportveranstaltungen aber weniger jahresüberdauernde Sportveranstaltungen  – insb. Liga-Wettbewerbe  –, denn vielmehr Einzelsportveranstaltungen,56 d. h. entweder solche (insb. Profi-)Sportgroßveranstaltung, die lediglich zwei- oder vierjährig stattfinden  – etwa Olympische (Sommer- und Winter-)Spiele sowie regelmäßig57 auch Welt- oder Europameisterschaften – oder solche (auch Amateur-)Sportveranstaltungen, die zwar jährlich stattfinden, aber in Ermangelung einer besonderen Zugehörigkeit zu einem übergeordneten Gesamtsportwettbewerb „einmalig“ sind – etwa Laufsport­ events58 wie die diversen „City Marathons“, aber auch einzelne Tennis-, oder Golf-​Turniere59.60 Strukturell weisen die hier pauschal als Sportveranstaltungen eingeordneten Sportwettbewerbe erhebliche Unterschiede auf.61 Während an Olympischen SpieSportinfrastruktur ermöglichen. Vgl. i. d. Z. auch Westerhof, Public funding of the sport sector – scope and limits? in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 87 (91 f.). Vgl. zum insofern relevante Begriff der sportstättenbezogenen Infrastruktur sogleich im Text. 54 Vgl. so auch Koenig / Kühling, SpuRt 2002, 53 (54). Ähnlich – aber bereits unter den Begriff der Sportinfrastruktur einordnend – Kreuzer, Fußballstadien 98. Zum Begriff der „allgemeinen Infrastruktur“ vgl. später unter G. III. 4. 55 Vgl. i. A. zu einer Definition einer Sportveranstaltung und den verschiedenen Dimensionen dieser (Spiel / Turnier / Rennen etc.) Parlasca, Kartelle 5 f.; Hannamann, Kartellverbot 51. 56 Vgl. zur zeitlichen Dimension der Sportveranstaltungen auch schon Parlasca, Kartelle 6. 57 In manchen Sportarten finden aber auch jährlich Weltmeisterschaften statt. 58 Vgl. zu den staatlichen Unterstützungsvarianter deutscher Laufsportevents Milde, Gebührenerlass – verdeckte Subvention oder Selbstverständlichkeit, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 35 (38 ff.). 59 Gänzlich unabhängig sind jedoch auch diese Sportveranstaltungen freilich nicht, ist doch etwa das Abschneiden im Rahmen der einzelnen Tennis-Turniere für die Tennis-Spieler im Rahmen der Weltrangliste relevant. 60 Vgl. i. d. Z. auch § 14 Abs. 1 Z. 1 BSFG zu den „Sportveranstaltungen von internationaler Bedeutung in Österreich, wie Olympische Spiele, Paralympische Spiele, […] Weltmeisterschaften, Europameisterschaften […] Sportveranstaltungen von gesamtösterreichischer Bedeutung“. 61 Vgl. auch Parlasca, Kartelle 5. Sofern diese strukturellen Unterschiede eine differenzierte beihilferechtliche Beurteilung erfordern, wird i. E. darauf hingewiesen.

II. Aufbau der Untersuchung und sportspezifische Terminologie 

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len, Welt- und Europameisterschaften i. d. R. lediglich ein sehr selektiver Kreis an Profisportsubjekten teilnimmt, haben etwa bei City-Marathons oder „Ironman“Wettbewerben auch Amateursportler in weitem Umfang die Möglichkeit, aktiv sportlich zu partizipieren. Ein weiterer struktureller Unterschied manifestiert sich darin, dass im Rahmen ersterer die sportliche Veranstaltung durch den Sportverband und die infrastrukturelle Veranstaltung häufig auseinanderfallen, der Sportverband diese also regelmäßig an einen Dritten – den „Gastgeber“ – auslagert, während hingegen etwa bei Laufsportevents die Veranstaltungsabwicklung i. d. R. durch den (Sport-)Veranstalter selbst erfolgt. In Anbetracht dessen ist der Begriff des Sportveranstalters – mögen diese Positionen auch nicht immer und notwendig auseinanderfallen – noch in das Begriffspaar des sportlichen Veranstalters – das ist der Sportverband, der für die sportliche und insb. sportregeltechnische Durchführung62 verantwortlich ist – und des infrastrukturell-organisatorischen Veranstalters63 zu unterteilen. Die infrastrukturell-organisatorischen Veranstalter von Sportgroßveranstaltungen werden darüber hinaus regelmäßig als „Gastgeber“ der Sportveranstaltung bezeichnet.64 Der Begriff steht in engem Konnex zum Begriff der Bewerber, welche sich um die Ausrichtung einer Sportveranstaltung (i. d. R. beim sportlichen Veranstalter, d. h. einem Sportverband)65 bewerben. I. d. R.66 kann nur ein Bewerber erfolgreich sein, welcher sodann zum Gastgeber wird. Gastgeber (bzw. Bewerber) sind typischerweise Staaten oder Städte / Kommunen in Kombination mit nationalen Sportverbänden,67 wenngleich auch mehrere Staaten68 oder Städte gemeinsam eine Sportveranstaltung ausrichten können.

62 Mit Hannamann, Kartellverbot 73, 167 f. also insb. die „Initiierung der Wettbewerbe, Aufstellung des Regelwerks, zeitliche Koordinierung etc.“. Vgl. auch Trennt, Die Vergabe internationaler Sportveranstaltungen (2012) 197. 63 Vgl. Hannamann, Kartellverbot 73, 167 f.; Trennt, Sportveranstaltungen 198. Die genauen Anforderungen an den infrastrukturell-organisatorischen Veranstalter sind von Sportveranstaltung zu Sportveranstaltung unterschiedlich. 64 Vgl. nur Böcking, Der Ball rollt, der Rubel nicht, https://www.spiegel.de/wirtschaft/ unternehmen/sport-events-wie-em-bringen-gastgebern-oft-verluste-a-871661.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; Garrelts, Was Dänemark zum guten Gastgeber macht, https://www. tagesspiegel.de/sport/titelkaempfe-was-daenemark-zum-guten-gastgeber-macht/20825680. html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 65 Vgl. Trennt, Sportveranstaltungen 3. 66 Die über ganz Europa (12 Länder bzw. „Host Cities“; vgl. UEFA, EURO 2020 Event guide, https://www.uefa.com/uefaeuro-2020/hosts/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]) verteilte UEFA Europameisterschaft 2020 stellt i. d. S. eine Ausnahme dar. Durch die COVID-19-Pandemie wurde diese auf das Jahr 2021 verschoben. Der staatenübergreifende Charakter durch die unterschiedlichen Austragungsorte soll jedoch beibehalten werden. 67 Vgl. Trennt, Sportveranstaltungen 3. 68 Vgl. etwa die Fußball Europameisterschaft 2008 in Österreich und der Schweiz oder 2012 in Polen und der Ukraine.

B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension I. Allgemeines Dem Sport werden häufig Besonderheiten attestiert, die ihn von anderen Bereichen (des Wirtschaftslebens) unterscheiden sollen.69 Aber worin bestehen diese Besonderheiten, die dem Sport eine Sonderstellung in der rechtlichen Beurteilung vermitteln sollen? Dieser Frage wird zu Beginn dieses Buches nachgegangen. In einem ersten Schritt werden die besonderen Funktionen des Sports dargestellt, welche einen wesentlichen Bestandteil der Besonderheiten des Sports bilden (B. II.). Dabei wird zunächst die Frage adressiert, was den Begriff „Sport“ ausmacht bzw. welches Verständnis ihm in dieser Arbeit zugrunde gelegt wird (B.II. 1.), um daran anschließend die besonderen Funktionen des Sports (B. II. 2.) sowie die Vielfalt von Sport (B. II. 3.) aufzuzeigen. Weil die beihilferechtliche Erörterung im unionsrechtlichen Kontext erfolgt, werden in weiterer Folge spezifische Aspekte der unionsrechtlichen Dimensionen des Sport dargestellt (B. III.). Hierbei interessiert insb. der Gehalt des sportspezifischen Art. 165 AEUV und die Frage, ob der leg cit über ihre kompetenzrechtliche Dimension hinaus allgemeine Bedeutung für sportbezogene Fälle im Kontext des Unionsrechts zukommt (B. III. 2.). Schließlich wird noch der Frage nachgegangen, inwieweit sportspezifisch-beihilferechtliches Sekundärrecht existiert (B. III. 3.), um das Kapitel mit einem kursorischen Abriss über die grundsätzliche Anwendbarkeit des Unionsrechts auf sportspezifische Sachverhalte anhand der Jud. des EuGH zu schließen (B. III. 4.).

II. Die Besonderheiten und besonderen Funktionen des Sports  1. Der Begriff „Sport“ bzw. „Sportsektor“ Behandelt man ein sektorenspezifisches Thema aus beihilferechtlicher Sicht, so ist zum Zwecke einer thematischen Abgrenzung in einem ersten Schritt geboten, die Reichweite des jeweiligen Sektors zu definieren. Bemerkenswert ist im sportbe 69 Vgl. nur etwa KOM, Weißbuch Sport 14 f.; 9.11.2011, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 86); Vermeersch, Specificity of Sports, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Research Handbook on EU Sports Law and Policy (2018) 307 (307 ff.); Brost, Die „Besonderheiten des Sports“ im neuen Artikel 165 des Lissabonner Vertrages, SpuRt 2010, 178 (180); m. w. N. auch Niedobitek, in: Streinz (Hrsg.), EUV / AEUV3 (2018) Art. 165 AEUV Rz. 33.

II. Die Besonderheiten und besonderen Funktionen des Sports  

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zogenen Kontext, dass keine einheitliche, allgemeingültige Definition des Begriffs „Sport“ existiert.70 Die Schwierigkeiten einer allgemeingültigen positiven Definition von Sport71 zeigen sich alleine im Umstand, dass es sich – in Anbetracht der geläufig als Sport bezeichneten Tätigkeiten – beim Element der körperlichen Betätigung zwar um ein typisches,72 nicht aber zwingendes Charakteristikum sportlicher Tätigkeiten handelt.73 Vom Versuch, eine entsprechende Definition zu leisten, wird in weiterer Folge Abstand genommen; vielmehr wird der für dieses Buch relevante Arbeitsbegriff von Sport dargelegt. Das diesem Buch zugrunde gelegte Verständnis von Sport knüpft – dem Ansatz der KOM im Weißbuch Sport folgend74 – an die Definition von Sport in der Europäischen Sportcharta 1992 des Europarates an. Demnach handelt es sich bei Sport um „jegliche Form körperlicher Ertüchtigung, die innerhalb oder außerhalb von Vereinen betrieben wird, um die körperliche und seelische Verfassung zu verbessern, zwischenmenschliche Beziehungen zu entwickeln oder ergebnis-

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Vgl. m. w. N. zu Ansätzen einer solchen Definition und zu den einzelnen Definitionselementen Pfister, Einführung, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Praxishandbuch Sportrecht3 (2014) 1. Rz. 1 ff.; Burkhart, Der Sport im Recht der EU vor und nach dem Vertrag von Lissabon (2018) 151 ff.; Mayr / Druml, Sportrecht  – eine aufstrebende Rechtsdisziplin, JAP 2012/2013, 132 (134 f.); Horn, Die Anwendung des europäischen Kartellrechts auf den Sport (2016) 23 f. Umfassend auch insb. Holzke, Der Begriff Sport im deutschen und im europäischen Recht, Diss. Univ. Köln (2001) insb. 81 ff. Die Schwierigkeit der Definition ist in jüngster Zeit gerade im Kontext der Einordnung von „e-Sport“ wieder virulent geworden. Vgl. dazu Holzhäuser / Bagger / Schenk, Ist E-Sport „echter“ Sport? SpuRt 2016, 94; Lambertz, Kann denn „e-Sport“ Sport sein? CaS 2017, 119 (120 ff.); Frey, eSports – Rechtsfragen eines komplexen Ökosystems im Überblick (Teil 1), SpuRt 2018, 2 (3 f.); Piska / Petschinka, eSport in Österreich: eine rechtliche Navigationshilfe, ZTR 2019, 63 (64 ff.). Auch die Rechtsordnung verwendet den Begriff Sport an verschiedenen Stellen, nimmt jedoch regelmäßig von einer Definition Abstand. Vgl. etwa Art. 165 AEUV auf unionsrechtlicher Ebene, sowie in Österreich das BSFG. Eine spezifische Definition des Begriffes „Profisport“ enthält indes Art. 2 Z. 143 AGVO (dazu bereits A. II. 3. a)). Vgl. schließlich auch die Definition in Art. 2 der vom Europarat 1992 verabschiedeten Europäischen Sportcharta REC (92) 13. Diese im Kontext des Art. 165 AEUV heranziehend Blanke, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 165 AEUV (Stand Februar 2020) Rz. 138. 71 Zur Auslegung des Begriffs „Sport“ i. S. d. Art. 132 Abs. 1 lit. m) Richtlinie 2006/112/ EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ABl. L 2006/347, 1 vgl. EuGH 26.10.2017, C-90/16, The English Bridge Union Limited (Rz. 14 ff.). Zur Entscheidung auch Kornbeck, EStAL 2019, 138 (150 ff.). 72 Auf die körperliche Betätigung – im Kontext des Art. 132 Abs. 1 lit. m) RL 2006/112/EG – maßgeblich abstellend EuGH, C-90/16, The English Bridge Union Limited (Rz. 19 ff., 27, 29). 73 Das zeigt alleine der Schachsport. Vgl. i. d. Z. den SA. des GA. Szpunar 15.6.2017, C-90/16, The English Bridge Union Limited (Rz. 26) sowie auch Mayr / Druml, JAP 2012/2013, 132 (134) m. w. N.; Kornbeck, EStAL 2019, 138 (152 f.) sowie i. E. auch Pfister, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 2. Zur bemerkenswerten Diversität der Sportarten vgl. etwa die Auflistung bei Wikipedia, Liste von Sportarten, https://de.wikipedia.org/ wiki/Liste_von_Sportarten [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 74 Vgl. KOM, Weißbuch Sport 2.

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

orientierte Wettkämpfe auf allen Ebenen zu bestreiten“75. In dieser Definition von Sport kommen implizit auch die in der beihilferechtlichen Beurteilung besonders relevanten Besonderheiten des Sports76 zum Ausdruck, auf welche in weiterer Folge der Fokus gelegt wird. Die beihilferechtlich relevanten Besonderheiten des Sports stehen in engem Konnex zu den besonderen Funktionen des Sports,77 wobei sich unter letztere jene (Gemeinwohl-)Wirkungen subsumieren lassen, die sportlichen Aktivitäten typischerweise immanent sind78. Die Erfassung der besonderen Funktionen des Sports ist demnach für das gegenständliche Buch – mag sie auch auf den ersten Blick keinen Kernbereich rechtswissenschaftlicher Analyse darstellen – von elementarer Bedeutung. Dabei sind insb. die gesundheitserhaltenden, sozialen und integrativen Funktionen79 des Sports besonders hervorzuheben, an welchen ein – auch auf unionsrechtlicher Ebene anerkanntes  – Allgemeininteresse besteht80. Diese besonderen Funktionen des Sports kommen auch in der für diese Arbeit übernommenen Definition des Europarates zum Ausdruck, nennt diese als Sportcharakteristika doch einerseits die körperliche Ertüchtigung zur Verbesserung der körperlichen und seelischen Verfassung und andererseits die Entwicklung zwischenmenschlicher Beziehungen. Auch aus organisatorischer Sicht ist das dieser Arbeit zugrunde gelegte Verständnis von Sport entsprechend offen. Erfasst wird sowohl die Individualsportausübung außerhalb der Vereinsorganisation als auch die Sportausübung im Vereinsverbund. Gerade die umfassende vereinsrechtliche Organisationsstruktur, welche durch unterschiedliche monopolistische Vereins- und Verbandshierarchien gekennzeichnet ist,81 stellt eine weitere wesentliche Besonderheit des Sportsektors 75

KOM, Weißbuch Sport 2 FN. 2. Zur englischen Fassung der Definition von Sport in Art. 2 Abs. 1 lit. a) European Sports Charta („all forms of physical activity which, through casual or organised participation, aim at expressing or improving physical fitness and mental well-being, forming social relationships or obtaining results in competition at all levels“) siehe https:// rm.coe.int/16804c9dbb [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 76 Vgl. instruktiv KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 86 f.). Aus der Lit. vgl. Vermeersch, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 307 (315 ff.). 77 Vgl. umfassend zu den Besonderheiten des Sports etwa Vermeersch, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 307; Pfister, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 13 ff. Die Besonderheiten des Sports gehen aber über die besonderen Funktionen hinaus. 78 Dazu sogleich mehr unter B. II. 2. 79 Vgl. etwa KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 87); 20.11.2013, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 31); 11.6.2014, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 44) sowie auch Mittler, Die steuerliche Förderung des Sports aus politischer Sicht, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 99 (100 f.). 80 Dazu ausführlich später im Abschnitt I. III. 3. b). 81 Vgl. zur „pyramidalen“ Struktur des organisierten Sports Adolphsen / Hoefer / Nolte, Verbandsrecht und Satzungsrecht, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht in der

II. Die Besonderheiten und besonderen Funktionen des Sports  

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dar,82 die in der rechtlichen Auseinandersetzung traditionell gesonderte Fragen aufwirft. Das gilt auch – wenngleich etwas anders gelagert – für die beihilferechtliche Beurteilung.83 Zu beachten ist schließlich, dass der Sport dynamischen Entwicklungen unterworfen ist und demnach Tätigkeiten, die dem Status quo zufolge noch nicht als Sport qualifiziert werden, in der Zukunft zu Sport werden könnten.84 Für die beihilferechtliche Beurteilung solcher „neuer Sportarten“ gilt es stets darauf abzustellen, ob und inwieweit diese die beihilferechtlich relevanten Besonderheiten sportlicher Tätigkeiten – d. h. insb. die (sogleich näher erörterten) besonderen Funktionen von Sport – auch tatsächlich aufweisen. In unmittelbarer Konnexität zum dargestellten Begriff Sport lässt sich wiederum der Begriff Sportsektor erfassen. So setzt eine Tätigkeit – um zum Sportsektor zu gehören – einen entsprechenden sportlichen Bezug, nicht aber eine unmittelbare Sportausübung voraus. Demnach handelt es sich etwa – um nur einige wenige zu nennen – bei der Veranstaltung eines Sportereignisses, dem Betrieb einer Sportinfrastruktur oder eines Sportmuseums sowie der Forschung an Sportprodukten allesamt um Tätigkeiten, die dem Sportsektor zuzuordnen sind. 2. Die besonderen Funktionen des Sports Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV ordnet ausdrücklich die Berücksichtigung der „besondere[n] Merkmale“ des Sports sowie „dessen soziale[r] und pädagogische[r] Funktion“ an.85 In der leg cit ist demnach bereits der Begriff der besonderen Funktion des Sports angelegt, handelt es sich doch bei der sozialen und pädagogischen Funktion des Sports um spezifische Ausprägungen dieser. Wie noch gezeigt werden wird, kommt den besonderen Funktionen des Sports in der beihilferechtlichen Beurteilung große Bedeutung zu, wobei unter den Begriff all jene Wirkungen zusammengefasst werden können, die mit der Sportausübung regelmäßig einherge-

Praxis (2012) Rz. 101 ff.; Mournianakis, Die Gewährung ausschließlicher Rechte an nationale Sportverbände (Art. 86 Abs. 1 i. V. m. Art. 82 EG), WRP 2009, 562 (563); Szyszczak, Competition and sport, ELRev 2007, 95 (107) sowie später im Abschnitt H. II. 4. b). 82 Vgl. auch KOM, Weißbuch Sport 14; Pfister, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 13 ff. 83 Vgl. dazu später mehr H. II. 4. 84 Vgl. zur Debatte um „e-Sport“ bereits FN. 70 sowie etwa Koller, E-Sport ist der Sport der Zukunft, https://www.derstandard.at/story/2000106648127/e-sport-ist-der-sport-der-zukunft [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; Die Presse, In Deutschland ist E-Sport kein Sport, https:// www.diepresse.com/5680128/in-deutschland-ist-e-sport-kein-sport [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 85 Vgl. hierzu nur etwa Ruffert, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 165 AEUV Rz. 16; Brost, SpuRt 2010, 178 (180 f.); Persch, Sportförderung in Europa: Der neue Art. 165 AEUV, NJW 2010, 1917 (1920); Burkhart, Sport 217 ff., 236 ff. Zur Dimension der leg cit vgl. sogleich B. III. 2.

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

hen, d. h. der Sportausübung immanent sind86. Der Sport zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Funktionen aus, welche den Sportsektor – bzw. einen Großteil der diesem zuzurechnenden Tätigkeiten – von anderen Bereichen des Wirtschaftslebens unterscheidet.87 Auf die gesundheitserhaltenden, sozialen und integrativen Funktionen des Sports wurde bereits hingewiesen.88 Diese besonderen Funktionen lassen sich jedoch noch näher konkretisieren und manifestieren sich in den durch die Sportausübung vermittelten gesellschaftlichen Werten und Idealen, welche von Toleranz, Solidarität, Fairness und Respekt bis hin zu Teamgeist und der Entwicklung von Leistungsbereitschaft reichen und zur individuellen Charakterbildung beitragen.89 Darüber hinaus kommt dem Sport auch eine besondere integrative Dimension zu, vermag er doch unterschiedliche gesellschaftliche und kulturelle Schichten zusammenzuführen, wobei sich die Sportler im Rahmen der Sportausübung auf Augenhöhe begegnen.90 Überragende Bedeutung kommt schließlich auch der gesundheitserhaltenden Funktion des Sports zu, d. h. der Qualität von Sport, zur Erhaltung und

86 Die besonderen Funktionen des Sports bilden insofern einen Teil der Besonderheiten des Sports. Vgl. zu den besonderen Funktionen etwa Jeck / Langner, cepStudie Sport 12; Niedobitek, in: Streinz (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 33; Steiner, Sport für alle, SpuRt 2017, 89. Die auf die besonderen Funktionen zurückzuführende besondere gesellschaftliche Rolle des Sports wird auf Unionsebene mit Beständigkeit betont. Vgl. nur den Bericht der Kommission an den Europäischen Rat im Hinblick auf die Erhaltung der derzeitigen Sportstrukturen und die Wahrung der sozialen Funktion des Sports im Gemeinschaftsrahmen (Helsinki Bericht zum Sport) 10.12.1999, KOM (1999) 644 endg. (i. d. F. zitiert als „KOM, Helsinki Bericht Sport“); die Erklärung von Nizza des europäischen Rates über die im Rahmen gemeinsamer Politiken zu berücksichtigenden besonderen Merkmale des Sports und seine gesellschaftliche Funktion in Europa (2000) (i. d. F. zitiert als: „Erklärung von Nizza“); KOM, Weißbuch Sport, 3 ff.; KOM, Mitteilung Dimension des Sports 4 ff. sowie die die Entschließung des Rates und der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten zum Arbeitsplan der Europäischen Union für den Sport (1. Juli 2017–31. Dezember 2020) vom 24.5.2017. Vgl. zur Anerkennung in Österreich § 1 Abs. 1 BSFG 2017. 87 Vgl. etwa KOM 18.12.2013, SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 30); 18.12.2013, SA. 33754, C(2013) 8437 final, Real Madrid CF (Rz. 38). 88 Vgl. B. II. 1. sowie auch Vermeersch, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 307 (311); Jeck / Langner, cepStudie Sport 12 f. Auch der EuGH hat die besondere soziale und gesellschaftliche Bedeutung des Sports anerkannt. Vgl. EuGH, C-415/93, Bosman (Rz. 106); 11.4.2000, C-51/96 ua., Deliège (Rz. 41 f.); 13.4.2000, C-176/96, Lethonen (Rz. 32 f.); ferner EuGH 16.10.2008, C-253/07, Canterbury Hockey Club (Rz. 19 ff.). 89 Vgl. KOM, Weißbuch Sport 2 ff. Sport soll hierbei aber freilich auch nicht verklärt werden. Hingewiesen sei demnach auch auf negative Aspekte des Sports, etwa des Sportdopings, gewaltsamer Auseinandersetzungen verfeindeter Fan-Gruppierungen, Rassismus oder Fremdenfeindlichkeit. Vgl. auch etwa Jeck / Langner, cepStudie Sport 13 f. Diese Schattenseiten des Sports vermögen aber nichts an den grundsätzlich positiven Aspekten der Sportausübung zu ändern. 90 Vgl. zur integrativen Funktion des Sports nur KOM, Weißbuch Sport 7 f.; Mitteilung Dimension des Sports 6 ff.; SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 44); Jeck / Langner, cepStudie Sport 12.

II. Die Besonderheiten und besonderen Funktionen des Sports  

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Verbesserung der Gesundheit beizutragen.91 Nicht zu vernachlässigen ist ferner die Eigenschaft von Sport, einen Beitrag zur Völkerverständigung leisten zu können.92 Auch wenn im Rahmen der Ausführungen pauschal von Sport gesprochen wird, gilt es stets zu beachten, dass nicht jeder sportlichen Betätigung alle dargestellten besonderen Funktionen gleichermaßen immanent sind. Wird etwa auf die Funktion des Sports zur Erhaltung der körperlichen Gesundheit abgestellt, wird dem Radfahrsport eine höhere Bedeutung zukommen, als dem Boxsport.93 Darüber hinaus kommt der Sportausübung im Vereinsverbund im Hinblick auf die gesellschaft­ lichen Funktionen des Sports regelmäßig höhere Bedeutung zu, als der Individualsportausübung.94 Das zeigt, dass Sport nicht gleich Sport ist, sondern vielmehr stets eine sporttätigkeitsbezogene Analyse anhand der den jeweiligen sportlichen Tätigkeiten immanenten besonderen Funktionen zu erfolgen hat.95 Auf diese verschiedenen Umstände sei an dieser Stelle aber lediglich hingewiesen, eine nähere Erörterung erfolgt an den jeweils relevanten Stellen im Rahmen der beihilferechtlichen Kernanalyse. Festzuhalten ist aber, dass die dargestellten besonderen (Gemeinwohl-)Funktionen des Sports den Sport besonders machen und von anderen Aktivitäten unterscheiden. 3. Die Vielfalt von Sport Neben den besonderen Funktionen von Sport, die an den unmittelbaren Wirkungen der Sportausübung orientiert sind, ist Sport ferner ein vielfältiges Phänomen.96 So hat sich sowohl die aktive Sportausübung als auch die passive Verfolgung von Sportwettbewerben zu einem Massenphänomen97 und Sport in den letzten Jahr 91

Vgl. hierzu etwa KOM, Weißbuch Sport 3 f.; ferner die Empfehlung des Rates vom 26. November 2013 zur sektorenübergreifenden Unterstützung gesundheitsfördernder körperlicher Aktivität ABl. C 2013/354, 1. Zur Rolle der „health-enhancing physical activity (HEPA)“ in der Unionspolitik vgl. Kornbeck, Lisbonisation without regultion: engaging with sport policy to maximise its health impact? ISLJ/1–2, 112 (113 ff.). Auf den Umstand, dass mit der Ausübung von Sport i. d. R. auch ein gewisses Verletzungsrisiko einhergeht, sei aber freilich hingewiesen. 92 Vgl. KOM, Weißbuch Sport 10; SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 87); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 31); vgl. aber auch zur negativen Beeinflussung dieser durch den Sport Jeck / Langner, cepStudie Sport 13 f. sowie noch später FN. 1273. 93 Darüber hinaus ist im Hinblick auf die gesundheitserhaltende Funktion des Sports die Organisationsform der Sportausübung, d. h. ob im Verein oder individuell, grundsätzlich unerheblich. Vgl. zutreffend auch Jeck / Langner, cepStudie Sport 16. 94 Vgl. auch EuG 9.6.2016, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 92); Jeck / Langner, cepStudie Sport 16. 95 Vgl. auch zutreffend zur Unterscheidung zwischen Breiten- und Spitzensport Beisenherz, Der professionelle Sport und das europäische Kartellrecht (2011) Rz. 65. 96 Vgl. zur Vielfalt von Sport auch etwa Büch / Maenning / Schulke, Finanzierung von Sport – im Spannungsfeld von Markt und Staat, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 9 (9 f.). 97 Vgl. etwa KOM, Weißbuch Sport 3.

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

zehnten zu einem bemerkenswerten Wirtschaftszweig98 entwickelt, der sich in Anbetracht der globalen wirtschaftlichen Turbulenzen der vergangenen Jahre als weitgehend krisenresistent erwiesen hat99. Sport weist aber auch  – sofern man nicht diesen selbst bzw. einzelne Sportarten bereits als Kulturgut bezeichnet100 – kulturelle Akzente auf.101 Eine wesensimmanente kulturelle Komponente kommt etwa dem Eiskunstlauf oder dem Sporttanzen aufgrund der künstlerisch-musikalischen Untermalung der körperlichen Leistungen zu. Darüber hinaus wird auch der Sportsektor vermehrt durch eine kulturelle Dimension angereichert, etwa durch Sportmuseen oder die künstlerische Interpretation besonderer sportlicher Ereignisse – huldigend auch als „Wunder“102 oder „Märchen“103 bezeichnet – in Form von Theateraufführungen oder Filmen.104 Ferner stellt bei Sportgroßveranstaltungen das kulturelle Rahmenprogramm einen fixen Veranstaltungsbestandteil dar.105 Schließlich erlangt Sport aber in jüngerer Zeit als eSport auch etwa in den 98

Vgl. zur Dimension KOM, Weißbuch Sport 11 ff.; Nolte / Summerer, SpuRt 2017, 238 (238); Blackshaw, International Sports Law: An Introductory Guide (2017) 86; zur wirtschaftlichen Dimension alleine des europäischen Fußballs vgl. Deloitte, Annual Review of Football Finance 2019, https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/uk/Documents/sports-business-group/ deloitte-uk-annual-review-of-football-finance-2019.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 99 Vgl. zu den beständigen Wachstumsraten (im Fußball) Deloitte, Annual Review Football 8; UEFA, Benchmarking-Bericht zur Klublizenzierung für das Finanzjahr 2017, 8, https://de.uefa.com/MultimediaFiles/Download/OfficialDocument/uefaorg/Clublicensing/02/​ 59/40/29/2594029_DOWNLOAD.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Von der C ­ OVID-19-​ Pandemie wurde der Sportsektor indes hart getroffen. 100 Vgl. i. d. Z. zur Kritik der spanischen Regierung i. Z. m. der Einleitung von Beihilfeverfahren gegen Fußballclubs (u. a. Real Madrid CF und FC Barcelona), die diese Clubs als „part of the Spanish brand“ bezeichnet, Craven, State aid in sport: football clubs in difficulty, ECLR 2014, 581 (581 f.); Craven, Football and State aid: too important to fail? ISLJ 2014/3–4, 205 (205 f.). Vgl. auch zur Anerkennung in der Europäischen Sozialcharta 1992 Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 6. 101 Vgl. zu den Parallelen von Sport und Kultur bereits das Vorbringen der deutschen Regierung in der Rs. EuGH, C-415/93, Bosman (Rz. 72) sowie Kassai, Sport im Österreichischen Rundfunk (ORF) – Rundfunkregulatorischer Rahmen, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport. Das Recht (2016) 247 (249, 257); (ablehnend)  Westerhof, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 87 (94). Zum Verhältnis zwischen Sport und Kultur vgl. noch später I. IV. 102 Vgl. etwa die künstlerische Darstellung des Fußball-WM Finales 1954 in Bern bekannt als „Das Wunder von Bern“ in Form eines Spielfilms (vgl. dazu u. a. SAT.1, Das Wunder von Bern, https://www.sat1.at/film/das-wunder-von-bern [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]) und von Musicals. 103 So im Hinblick auf das Abschneiden des deutschen Fußballnationalteams bei der HeimWM 2006 (vgl. Wikipedia, Deutschland. Ein Sommermärchen, https://de.wikipedia.org/wiki/ Deutschland._Ein_Sommermärchen [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 104 Vgl. weiters etwa die retrospektive Beleuchtung „legendärer“ Sportduelle z. B. in „Rush – Alles für den Sieg“ (Heimkino, Rush – packender Formel 1 Streifen, https://www.heimkino.org/ rush/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] bzw. „Borg / McEnroe“ Schweizerhof, Gladiatorenkampf um einen Filzball, https://www.zeit.de/kultur/film/2017-10/borg-mcenroe-tennis-film [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]). 105 Zu denken ist hierbei insb. an die künstlerischen „Eröffnungsfeiern“ von Sportgroßveranstaltungen (etwa der Olympischen Spiele oder diverser WM), Final-Shows (etwa im Rahmen des UEFA Champions League Finales) oder „Pausen-Shows“ (etwa bei der US-amerikanischen

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

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Bereichen der „Neuen Technologien“ bzw. im Rahmen der „Gaming“-Szene eine eigenständige Ausprägung.106 Diese vielfältigen unterschiedlichen Facetten des Sports, d. h. sowohl die besonderen mit der Sportausübung einhergehenden Funktionen als auch die Vielfalt des Sportsektors sowie dessen besondere Organisationsstruktur, stellen zentrale sektorenspezifische Besonderheiten des Sportsektors dar und bedingen Besonderheiten in der rechtlichen Beurteilung. In der beihilferechtlichen Beurteilung kommt ihnen an unterschiedlichen Stellen Relevanz zu. Während die Entwicklung des Sports zu einem Wirtschaftszweig dazu geführt hat, dass im sportlichen Kontext vielfach Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts – und damit relevante Beihilfeempfänger  – aktiv sind,107 kommt der gesundheitserhaltenden, sozialen und integrativen Dimension des Sports insb. im Kontext der beihilferechtlichen Vereinbarkeitsprüfung Relevanz zu. Auch die kulturelle Dimension des Sports ist in Anbetracht des Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV im beihilferechtlichen Kontext bedeutsam. Schließlich wirft die sportspezifische Organisationsstruktur auch in der beihilferechtlichen Erörterung eigenständige Fragen auf.

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext – Die europäische Dimension von Sport und Recht 1. Allgemeines Nach dem einleitenden allgemeinen Überblick über die besonderen Funktionen des Sports, werden in weiterer Folge die Schnittstellen zwischen dem Unionsrecht und dem Sport skizziert. Der Fokus wird dabei auf die Stellung des Sports in der europäischen Rechtsordnung einerseits sowie der Anwendung des Unionsrechts auf den Sport durch die EU-Organe andererseits gelegt.108 Im Besonderen geht es um die Beurteilung der Frage, inwieweit eine Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports im unionsrechtlichen Kontext u. U. aufgetragen wird bzw. angezeigt ist. Dass die Frage nach dem ob und der Reichweite der Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports im Unionsrecht eine kontroversielle und emotionale ist, haben die Reaktionen, die die sportbezogene Jud. des EuGH – allen voran die Rs. Bosman 109 –

„Superbowl“). Vgl. zur kulturellen Dimension bei Sportgroßveranstaltungen etwa Wewer, Finanzierung internationaler Sportveranstaltungen, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 121 (125). 106 Augenscheinlich wurde dies in der Zeit des C ­ OVID-19 bedingten Verbots von traditionellen Sportveranstaltungen. ESport erlangte hier breite mediale Aufmerksamkeit und wurde z. T. in „bester“ Sendezeit im TV übertragen. 107 Dazu ausführlich später unter E. 108 Vgl. umfassenden zum Sport im Unionsrecht Burkhart, Sport. 109 EuGH, C-415/93, Bosman.

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

ausgelöst hat, gezeigt.110 In einem ersten Schritt wird nachfolgend der Gehalt des primärrechtlichen Art. 165 AEUV analysiert,111 wobei hierbei insb. die Frage interessiert, ob der leg cit über ihre kompetenzrechtliche Dimension hinaus i. A. normative Bedeutung für sportspezifische Fragen im unionsrechtlichen Kontext zukommt (B. III. 2.). Daran anschließend wird das sportspezifische, beihilferechtlich relevante Sekundärrecht umrissen (B. III. 3.), um abschließend mit einem kursorischen Überblick über die Jud. des EuGH – und die grundsätzliche Anwendbarkeit des Unionsrechts auf sportspezifische Sachverhalte – das Kapitel zu schließen (B. III. 4.). 2. Primärrecht a) Spezifische EU-Kompetenz im Sport Sucht man nach einer Kompetenz auf Basis derer die Europäische Union im Bereich des Sports tätig werden kann, trifft man im Primärrecht auf die Nennung von Sport in Art. 6 lit. e)112 und Art. 165 AEUV113.114 Nach Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 110 Vgl. mit Hinweisen zur harschen Kritik am „Bosman“-Urteil Streinz, SpuRt 1998, 1 (2); Parrish, Lex Sportiva and EU Sports Law, ELRev 2012, 716 (721 f.); zur Kritik an der Anwendung des Unionsrechts auf den Sport auch Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 28. Zur beständigen Forderung einer Bereichsausnahme in den unterschiedlichsten Rechtsgebieten vgl. nur Steiner, Autonomieprobleme des Sports – Versuch einer Bilanz, SpuRt 2018, 186 (187) sowie dazu noch später C. I. 111 Vgl. dazu auch insb. Weatherill, Principles and Practice in EU Sports Law (2017) 64 ff., 125 ff. 112 Vgl. zu diesem Kompetenztyp aus der Lit. etwa Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 6 AEUV (Stand Februar 2020); Jaeger, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), EUV / AEUV Art. 6 AEUV (Stand 1.7.2019, rdb.at); Streinz, in: Streinz (Hrsg.), EUV / AEUV3 (2018) Art. 6 AEUV; Häde, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV II (2017) Art. 6 AEUV. Die primäre Regelungsbefugnis in diesem Bereich verbleibt bei den Mitgliedstaaten; die Union darf lediglich unterstützende, koordinierende und ergänzende Maßnahmen treffen (Art. 2 Abs. 5 AEUV). Vgl. hierzu m. w. N. nur Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 2 AEUV Rz. 21; Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 2 AEUV (Stand Februar 2020) Rz. 34. 113 Erst Art. 165 AEUV vermittelt der Union tatsächlich eine Kompetenz im Bereich des Sports (vgl. Art. 2 Abs. 6 AEUV). Art. 2 und Art. 6 AEUV sind i. d. S. nicht kompetenzbegründend. Vgl. etwa Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art. 2 AEUV Rz. 4, 15; Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 2 EUV Rz. 1.  114 Vgl. zur Unionskompetenz im Sport und deren Entwicklung insb. Nolte, Staats- und Europarecht, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht in der Praxis (2012) Rz. 86 ff.; Muresan, Die neue Zuständigkeit der Europäischen Union im Bereich des Sports, CaS 2010, 99; Brost, SpuRt 2010, 178; Persch, NJW 2010, 1917; Parrish, ELRev 2012, 716 (725 ff.); Burkhart, Sport 142 ff. sowie i. A. die Kommentierungen der leg cit. Auf die Geltung der kompetenzdeterminierenden Prinzipien der begrenzten Einzelermächtigung, der Verhältnismäßigkeit sowie der Subsidiarität sei ebenso hingewiesen. Vgl. zu diesen aus der Lit. statt vieler Schima, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), EUV / AEUV Art. 5 EUV (Stand 1.10.2018, rdb.at);

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

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AEUV hat die Union zur Förderung der europäischen Dimension des Sports beizutragen und dabei dessen besonderen Merkmale, dessen auf freiwilligem Engagement basierende Strukturen sowie dessen soziale und pädagogische Funktion zu berücksichtigen. Art. 165 Abs. 2 7. Spiegelstrich AEUV normiert als Ziel der Union abschließend115 die „Entwicklung der europäischen Dimensionen des Sports“ und sucht diese durch „Förderung der Fairness und der Offenheit von Sportwettkämpfen und der Zusammenarbeit zwischen den für den Sport verantwortlichen Organisationen sowie durch den Schutz der körperlichen und seelischen Unversehrtheit der Sportler, insbesondere der jüngeren Sportler“116 zu verwirklichen.117 In der Ausgestaltung der Sportkompetenz als unterstützende, koordinierende und ergänzende (akzessorische)118 Unionskompetenz zeigt sich, dass die gesetzgeberischen Handlungsmöglichkeiten119 der Union im Bereich des Sports bescheiden sind.120 Wird die Union im Bereich des Sports tätig, so tut sie dies auf Kadelbach, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015) Art. 5 EUV; Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 5 EUV. Vgl. zu den Kompetenzen der Union i. A. etwa Nettesheim, Kompetenzen, in: von Bogdandy / Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht2 (2009) 389. 115 Ruffert, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 13; Blanke, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 74; Odendahl, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV III (2017) Art. 165 AEUV Rz. 24; Simm, in: ­Becker  / ​ Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar4 (2019) Art. 165, 166 AEUV Rz. 19.  116 Vgl. dazu Brost, SpuRt 2010, 178 (181); Parrish, ELRev 2012, 716 (728 ff.). 117 Die förderbaren Bereiche werden in der leg cit abschließend aufgezählt. Vgl. etwa ­Budischowsky, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), EUV / AEUV Art. 165, 166 AEUV (Stand 1.11.2017, rdb.at) Rz. 53 sowie m. w. N. Ruffert, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 17. 118 Die Ausübung der Unionskompetenz setzt demnach ein vorgelagertes Tätigwerden der Mitgliedstaaten voraus. Vgl. Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  2 AEUV Rz. 11, 34; Jaeger, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 6 AEUV Rz. 11. 119 Zu den Maßnahmen, die auf Grundlage des Art. 6 AEUV erlassen werden können (insb. finanzielle Förderungen, Unterstützung der Verwaltungszusammenarbeit, Mobilitätsprogramme etc.) vgl. Jaeger, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), EUV / AEUV Art. 2 AEUV (Stand: 1.7.2019, rdb.at) Rz. 62; Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  2 AEUV Rz.  67; Nettesheim, in: von Bogdandy / Bast (Hrsg.), Verfassungsrecht2 389 (428); Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), Art. 2 AEUV Rz. 25 ff. Zum Umfang möglicher Förderungen nach Art. 165 AEUV Persch, NJW 2010, 1917 (1918 f.); Muresan, CaS 2010, 99 (104 f.). Zu einer europäischen Sportförderung überhaupt kritisch Jeck / Langner, cepStudie Sport 19 ff. 120 Vgl. auch Weatherill, EU Sports Law 65 f.; Muresan, CaS 2010, 99 (101). Insb. darf es auch zu keiner rechtsverbindlichen Harmonisierung im Bereich des Sports kommen. Vgl. Art. 2 Abs. 5 UAbs. 2 AEUV; Art. 165 Abs. 4 AEUV sowie Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art. 2 AEUV Rz. 35; Jaeger, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 2 AEUV Rz. 62; Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), Art. 2 AEUV Rz. 23, 29 ff. Entgegen der Andeutung von Persch, NJW 2010, 1917 (1918) ist aber eine mögliche Harmonisierung im Sport, die auf die unterschiedlichen (Sport-)Organisationen zurückzuführen ist – mag die Union auch die Zusammenarbeit dieser i. S. d. Art. 165 Abs. 2 7. GS. AEUV gefördert haben oder nicht – mit dem Harmonisierungsverbot konform, weil eine unionsrechtliche Harmonisierung überhaupt nicht vorliegt. Art. 165 Abs. 4 AEUV spricht vom Verbot der Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten durch vom Rat oder dem Parlament erlassenen Fördermaßnahmen. Hinsichtlich des Umfangs dieses Verbots werden nur solche Fördermaßnahmen erfasst, die auch eine Har-

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

Grundlage der Arbeitspläne der EU für den Sport.121 Nach Art. 165 Abs. 3 AEUV fördern die Union und die Mitgliedsstaaten weiters die Zusammenarbeit mit den (u. a.) für den Sport zuständigen internationalen Organisationen122 und dabei insb. mit dem Europarat.123 Der unbestimmte124 Begriff der „Europäischen Dimension des Sports“125 in Art. 165 AEUV setzt dem Wortlaut entsprechend jedenfalls ein grenzüberschreitendes europäisches Element voraus.126 Die lediglich überschaubare Kompetenz der Union im Kernbereich des Sports vermag in Anbetracht der Besonderheiten des Sports indes nicht zu überraschen, monisierungswirkung auf mitgliedsstaatlicher Ebene haben können (also i. W. Maßnahmen im Rahmen der Gesetzgebungsverfahren). Zur Rolle der „offenen Koordinierung“ im Kontext des Art. 6 AEUV vgl. Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 6 AEUV Rz. 12 ff. 121 Vgl. dazu Odendahl, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 33; ferner Kornbeck, ISLJ/1–2, 112 (113 f.). Vgl. zum aktuellen Arbeitsplan der EU für Sport 2017–2021 Hellmund, Aus dem EU-Büro des Sport  – Zwischen Anspruch und Wirklichkeit: Der neue Arbeitsplan der europäischen Sportminister 2017–2020, SpuRt 2017, 145; Kornbeck, EU-Sportpolitik Anno 2017: Viel Soft Law aber auch Hard Law, SpuRt 2017, 194. 122 Vgl. i. d. Z. etwa die „Gemeinsame Erklärung von EU-Kommissions-Vizepräsident Almunia und UEFA-Präsident Michel Platini“ (21.3.2012), https://de.uefa.com/MultimediaFiles/ Download/uefaorg/EuropeanUnion/01/77/23/27/1772​327_DOWNLOAD.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; i. d. F. zitiert als „UEFA / KOM, Gemeinsame Erklärung“. 123 Die Möglichkeit der Zusammenarbeit bezieht sich sowohl auf amtliche als auch auf private (Nichtregierungs-)Organisationen. Vgl. dazu Budischowsky, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 165, 166 AEUV Rz. 57. Vgl. i. d. Z. auch m. w. N. Parrish, ELRev 2012, 716 (728 f.). 124 Vgl. auch etwa Weatherill, EU Sports Law 66, 150 sowie Brost, SpuRt 2010, 178 (178) der (180) „das weit gefasste politische Ziel […] durch eine Analogie zur ‚europäischen Dimension im Bildungsbereich‘ ein[zu]grenzen“ versucht. Weil im Kontext der Kompetenzen stehend, ist die Vagheit des Begriffes freilich nicht weiter überraschend. Vgl. i. d. Z. auch zur Heraus­bildung eines „differenzierten Legalitätsprinzips“ im Unionsrecht etwa Eberhard, ZÖR 2008, 49 (88 ff.). 125 Vgl. dazu aber auch die englische Vertragsfassung, in welcher Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV von „European sporting issues“ und Abs. 2 7. GS. von „European dimension in Sport“ spricht. Vgl. zur semantischen Divergenz auch mit Hinweis auf die französische Sprachfassung Muresan, CaS 2010, 99 (100); Burkhart, Sport 203 ff. Die formal, wenn wohl auch nicht funktional unterschiedlichen Vertragsfassungen sind aber freilich gleichermaßen verbindlich. In der Rechtsauslegung sind diese Unterschiede des Wortlautes insofern zu berücksichtigen, als sich nach einem häufig nicht möglichen oder schwierigen Vergleich des Wortlautes der Vertragsfassungen (also der grammatikalischen Interpretation) der Auslegungsschwerpunkt hin zur systematischen und effet utile-Auslegung verlagert. Vgl. dazu Haratsch / Koenig / Pechstein, Europarecht11 (2018) Rz. 490. Zu den „europäischen Dimensionen des Sports“ vgl. auch KOM, Mitteilung Dimension des Sports; Burkhart, Sport 163 ff. sowie umfassend abermals Jeck / Langner, cepStudie Sport. 126 Vgl. Budischowsky, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 165, 166 AEUV Rz. 52; Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 29; Horn, Kartellrecht 102. Auch Art. 6 AEUV ordnet ausdrücklich eine europäische Zielsetzung an. Vgl. etwa Jaeger, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 6 AEUV Rz. 12; Nettesheim, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  6 AEUV Rz. 3; diese indes nicht für erheblich einordnend Calliess, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), Art. 6 AEUV Rz. 3. Odendahl, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 25 f. sieht den Begriff „europäisch“ in Art. 165 AEUV schließlich überhaupt nicht nur auf die Mitgliedstaaten beschränkt.

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

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basiert Sport doch in seiner Grundstruktur auf dem auf Freiwilligkeit beruhenden, autonomen Zusammenschluss in Vereinen und Verbänden, wie ihn Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV auch ausdrücklich anerkennt. Aufgrund des durch die Vereinsbzw. Verbandsfreiheit (Art. 11 EMRK127, Art. 12 GRC128) gewährleisteten (relativen) Schutzes solcher Zusammenschlüsse129 vor staatlichen Eingriffen und der daraus abgeleiteten verbandsautonomen Regelungskompetenz,130 sind regulative Vorgaben im (Kern-)Bereich des Sports oft gar nicht möglich131 und dementsprechend eine (Sport-)Kompetenz auf Unionsebene auch nicht (homogen) übertragbar, weil auch auf staatlicher Ebene (oft)132 schlicht nicht existent133.134 127

Europäische Menschenrechtskonvention BGBl. 1958/210. Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 18.12.2000, ABl. C 2000/354, 1. 129 Dieser Schutz firmiert i. d. R. unter dem Schlagwort der Vereins- oder Verbandsautonomie. Vgl. zu dieser und unterschiedlichen damit einhergehenden Fragestellungen im Sport nur etwa Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 2.  Rz. 1 ff.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 68 ff.; Streinz, EG-Grundfreiheiten und Verbandsautonomie, SpuRt 2000, 221; Steiner, SpuRt 2018, 186; Fischer, Die Autonomie der Sportverbände: Mehr Rechtssicherheit durch zweckorientierte Inhaltskontrolle, SpuRt 2019, 99 (99 ff.); Heermann, Verbandsautonomie im Verhältnis gegenüber Dritten – Kein Spiel ohne (kartell-)rechtliche Grenzen! ZWeR 2017, 24; Persch, NJW 2010, 1917 (1917 f.); Brost, SpuRt 2010, 178 (180). 130 Vgl. i. d. Z. Vieweg, Normsetzung und -anwendung deutscher und internationaler Verbände (1990) 143 ff.; Persch, NJW 2010, 1917 (1918); Vieweg / Röthel, Verbandsautonomie und Grundfreiheiten, in: Steiner / Walker (Hrsg.), Von „Sport und Recht“ zu „Faszination Sportrecht“ – Ausgewählte Schriften von Klaus Vieweg (2016) 373 (insb. 380 ff.); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 68 ff. (insb. 77 ff.) und schließlich zur „Symbiose“ zwischen Staat und Sport Steiner, Was des Staates ist und was des Sports, SpuRt 2009, 222. Für das von den Sportverbänden erlassene Sportrecht hat sich in der Lit. der Begriff „lex sportiva“ eingebürgert. Vgl. nur Pfister, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 6; Mayr / Druml, JAP 2012/2013, 132 (132); Parrish, ELRev 2012, 716 (717 ff.); Vieweg / Staschik, Lex Sportiva. Phänomen und Bedeutung in der internationalen Sportwelt, in: Vieweg (Hrsg.), Lex Sportiva (2015) 17; Valero, In search of a working notion of lex sportiva, ISLJ 2014/1–2, 3. 131 Vgl. auch Horn, Kartellrecht 25 sowie zum i. d. Z. relevanten System der Selbstregulierung des Sports auch Vieweg, Faszination Sportrecht, in: Steiner / Walker (Hrsg.), Von „Sport und Recht“ zu „Faszination Sportrecht“ – Ausgewählte Schriften von Klaus Vieweg (2016) 689 (692 ff.). Dabei soll aber keinesfalls verkannt werden, dass der Sport, soweit er Anknüpfungspunkte zur allgemeinen Rechtsordnung aufweist, dieser grundsätzlich vollumfänglich unterliegt. Vgl. i. d. Z. etwa zur Abgrenzung zwischen lex sportiva und EU-Sportrecht Parrish, ELRev 2012, 716 sowie später C. I. 132 Vgl. jedoch auch mit Hinweis zu Beispielen in Europa, wo Sportgesetze unmittelbar auch organisatorische Belange regeln Barbist / Haschke, Praxisstudie: Sportförderung in Österreich, in: Jaeger / Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015 (2015) 531 (535). 133 Vgl. i. d. Z. auch Persch, NJW 2010, 1917 (1918), der die Grenze zwischen staatlichem und sportautonomem Bereich u. a. auch im (sportlichen) Subsidiaritätsprinzip sieht, wonach der Staat nur dann und insoweit tätig werden darf, als der Sport dazu nicht in der Lage ist („Vorrang der Verantwortung des autonomen Sports vor der Verantwortung des Staat[e]s“). Er sieht im so verstandenen Subsidiaritätsprinzip ein der Sportautonomie dienendes „Freiheitsgewährleistungsinstrument“. Vgl. zum Subsidiaritätsprinzip im Sport auch EuGH, C-415/93, Bosman (Rz. 81); Fritzweiler, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 37. 134 Eine weitere Schwierigkeit einer möglichen Kompetenzübertragung resultiert ferner aus dem Charakter des Sportrechts als Querschnittsmaterie, weil verschiedene sportliche Phänomene unterschiedlichen Kompetenzbereichen zuzuordnen sind. Vgl. zur Einordnung als Quer 128

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

b) Kompetenzübersteigende Bedeutung des Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV? Die Union besitzt also nach Art. 165 AEUV eine – wenngleich sehr bescheidene – Kompetenz im Sport. Es stellt sich daher in weiterer Folge die Frage, ob der Einführung des Sports in das Unionsrecht durch den VVL135 – und dabei insb. der Anordnung des Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV, die Besonderheiten des Sports zu berücksichtigen – nicht auch über die kompetenzrechtliche Dimension hinausgehende kompetenzübersteigende, horizontale Bedeutung beizumessen ist.136 M. a. W. geht es in weiterer Folge um die Frage, ob die Achtung der sportspezifischen Besonderheiten im Kontext des Unionsrechts nicht nur im Rahmen der Ausübung der Kompetenzen, sondern i. A. – d. h. insb. auch in der Entscheidungspraxis von KOM, EuG und EuGH – durch Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV aufgetragen wird.137 Die Lit. ist hinsichtlich einer Horizontalwirkung der leg cit gespalten.138, 139 Gegen eine kompetenzübersteigende Bedeutung des Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV kann insb. das Fehlen einer allgemeinen Querschnittsklausel in der leg cit in Anschlag gebracht werden,140 welche der Union die Achtung der Besonderschnittsmaterie etwa Barbist / Haschke, in: Jaeger / Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (532); Vieweg, in: Steiner / Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 689 (733 ff.); Mayr / Druml, JAP 2012/2013, 132 (132). Zum Begriff in der österreichischen Kompetenztheorie etwa Mayer / Kucsko-Stadlmayer / Stöger, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts11 (2015) Rz. 297; Berka, Verfassungsrecht7 (2018) Rz. 423. 135 Überhaupt kritisch zur Einführung des Sports in den „Bildungsartikel“ Odendahl, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 2. Vgl. zur Entwicklung der Sportkompetenz etwa Parrish, ELRev 2012, 716 (726) sowie später FN. 156. Vgl. noch zum Verfassungsvertrag Mestre, Sport in the European Constitution, ISLJ 2005/1–2, 83. 136 Vgl. darin überhaupt die größere Bedeutung der leg cit sehend Simm, in: Becker / ​ Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), Art.  165, 166 AEUV Rz.  18.  137 Zu den unterschiedlichen Möglichkeiten, die Besonderheiten des Sports in Anschlag zu bringen vgl. später unter C. I. 138 Für eine Horizontalwirkung Simm, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), Art.  165, 166 AEUV Rz. 18; Persch, NJW 2010, 1917 (1917); Brost, SpuRt 2010, 178 (180 f.); Weatherill, EU Sports Law 158 a. E.; Streinz, Europarechtliche Grenzen der Verbandsgerichtsbarkeit, in: Vieweg (Hrsg.), Lex Sportiva (2015) 121 (125); Streinz, Europarecht und Kartellrecht, SpuRt 2018, 45; Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 29; Verse, Die „50+1“-Regel zwischen Verbandsautonomie und Wettbewerbsfreiheit, CaS 2010, 28 (35); Fritschi, Befristung eines Arbeitsvertrages im Profiteamsport aus Sicht der Verbandsautonomie und des Europarechts, SpuRt 2017, 90 (92); Vermeersch, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 307 (314 f.); a. A. Muresan, CaS 2010, 99 (103 f.); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 66; Burkhart, Sport 213. Offen lassend Parrish, ELRev 2012, 716 (727, 733). 139 Hingewiesen sei ferner darauf, dass die Besonderheiten des Sports aber auch bisher in der Entscheidungspraxis – wenn auch nicht im von Sportfunktionären mitunter gewünschten Ausmaß einer Bereichsausnahme – Berücksichtigung gefunden haben. Vgl. EuGH, C-415/93, Bosman (Rz. 106); C-51/96 ua., Deliège (Rz. 42 f., 64); C-176/96, Lethonen (Rz. 33 f.) sowie auch Muresan, CaS 2010, 99 (103); Fritschi, SpuRt 2017, 90 (93). Vgl. i. d. Z. auch mit dem Hinweis, dass die Grundsätze aus der älteren Sport-Jud. des EuGH in Einklang mit Art. 165 AEUV gelesen werden können Weatherill, EU Sports Law 159 ff. 140 So Muresan, CaS 2010, 99 (104). Vgl. auch Parrish, ELRev 2012, 716 (727).

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

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heiten des Sports auch „bei ihrer Tätigkeit aufgrund anderer Bestimmungen der Verträge“141 ausdrücklich auftragen würde. I. A. handelt es sich bei Querschnittsklauseln um in primärrechtlichen Bestimmungen verankerte Politikbereiche und Unionsziele, denen von den Vertragsgebern besondere Bedeutung zuerkannt und deren Berücksichtigung in den Handlungen der Union daher als besonders wichtig erachtet wurde.142 Zu beachten gilt es allerdings, dass sowohl EuGH,143 als auch EuG144 und KOM145 Art. 165 AEUV in ihrer Entscheidungspraxis fern jeglicher kompetenzrechtlicher Dimension bereits herangezogen haben. Der EuGH leitet die Berücksichtigung der „Besonderheiten des Sports […] sowie ihre soziale und erzieherische Funktion“ aber nicht unmittelbar aus der leg cit ab, sondern sieht diese „[f]ür die Relevanz dieser Faktoren“ sprechend.146 Die KOM beruft sich hingegen unmittelbar auf die leg cit, um ein gemeinsames europäisches Interesse im Hinblick auf unterschiedliche sportbezogene Fördermaßnahmen zu begründen.147 Festzuhalten ist also, dass das Fehlen einer sportbezogenen Querschnittsklausel in Art. 165 AEUV die Entscheidungspraxis nicht daran hindert, der leg cit auch in Fällen fern jeglicher kompetenzrechtlicher Dimension Bedeutung zuzuerkennen.

141

Vgl. Art. 167 Abs. 4 AEUV sowie ähnlich i. A. den Katalog der Querschnittsklauseln der Art. 8 ff. AEUV. 142 Vgl. zu Querschnittsklauseln m. w. N. insb. Wegener, Einführung: Querschnittpolitiken und Querschnittsklauseln, in: Wegener (Hrsg.), Europäische Querschnittpolitiken (2014) § 1 Rz. 3 ff. Der VVL brachte eine Reihe neuer Querschnittsklauseln, die sich nunmehr auch mit den bereits vor dem VVL existenten i. W. konzentriert (vgl. aber u. a. auch Art. 167 Abs. 4 AEUV) in den Art. 8 ff. AEUV – etwa zu den Bereichen Gleichstellung (Art. 8 AEUV), sozialer Schutz (Art. 9 AEUV), Diskriminierungsbekämpfung (Art. 10 AEUV), Umwelt (Art. 11 AEUV) etc. – finden. Vgl. dazu auch Terhechte, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 3 EUV (Stand Februar 2020) Rz. 17; ferner Fechner, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015) Art. 167 AEUV Rz. 36 ff. 143 Vgl. EuGH 16.3.2010, C-325/08, Bernard (Rz. 40); 4.10.2011, C-403/08 ua., Murphy (Rz. 101). Vgl. ferner den hinsichtlich einer Horizontalwirkung deutlicheren SA. der GA. Kokott 3.2.2011, C-403/08 ua., Murphy (Rz. 207) sowie dazu auch Parrish, ELRev 2012, 716 (732). 144 Vgl. EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 73 f.); T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 79). In letzterer Entscheidung überhaupt „eine umfassende Auslegung des Art. 165 AEUV“ sehend Geulen, Unionsrechtliche Grenzen der staatlichen Sportförderung, NVwZ 2017, 1663 (1664). 145 Vgl. nur etwa KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 86, 89); 5.12.2012, SA. 33952, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 68); 15.5.2013, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51); 4.7.2016, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 101) sowie die Nachweise später unter I. III. 3. b). 146 EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 40). 147 Vgl. etwa KOM 2.10.2013, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 19); 20.3.2013, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 14); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 46). Vgl. i. E. später unter  I. III. 3. b).

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

Für eine Horizontalwirkung des Berücksichtigungsgebots sportspezifischer Besonderheiten in Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV spricht insb. das in Art. 7 AEUV verankerte Kohärenzgebot.148 Dieses bindet – wie sich aus Art. 13 Abs. 1 EUV ergibt – alle Organe der Union.149 Wesentlicher Zweck des Kohärenzgebots ist die Anordnung eines abwägenden Ausgleichs der konfligierenden unionalen Zielbestimmungen150, um widersprüchliche Maßnahmen auf Unionsebene zu verhindern.151 Damit soll eine harmonische Handlungseinheit gewährleistet bzw. hergestellt werden.152 Wenn Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV der Union demnach bei Verfolgung des Unionsziels der Entwicklung der europäischen Dimension des Sports ihm Rahmen ihrer Kompetenzwahrnehmung die Achtung der besonderen Merkmale des Sports aufträgt, spricht das Kohärenzgebot für eine entsprechende abwägende Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports auch in anderen Unionsbereichen, um widersprüchliche unionsrechtliche Maßstäbe in sportbezogenen Konstellationen zu vermeiden. Das gilt im Besonderen auch in Anbetracht der – kompetenzrechtlich aufgrund des über den Kompetenzbereich hinausgehenden Anwendungsbereichs des Unionsrechts153 jedoch unbedenk­lichen – faktischen Harmonisierungswirkung der Jud. des EuGH154.155 148

So auch Horn, Kartellrecht 107. Mit Einführung dieses die rechtliche Bedeutung der Querschnittsklauseln i. A. als gemindert ansehend Wegener, in: Wegener (Hrsg.), Querschnittpolitiken § 1 Rz. 6 f.; dem Kohärenzgebot überhaupt Querschnittsklauselqualität zuerkennend Obwexer, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015) Art. 7 AEUV Rz. 6. 149 Vgl. Obwexer, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Art. 7 AEUV Rz. 5; Streinz, in: Streinz (Hrsg.), EUV / AEUV3 (2018) Art. 7 AEUV Rz. 3 f.; Schima, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), EUV / AEUV Art. 7 AEUV (Stand 1.7.2019, rdb.at) Rz. 4. 150 Und zwar aller Ziele der Union. Vgl. Schorkopf, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 7 AEUV (Stand Februar 2020) Rz. 6. Zum Art. 165 als „Staatsgemeinschaftsziel“ siehe Nolte, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz. 89. 151 Vgl. Obwexer, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Art. 7 AEUV Rz. 7; Streinz, in: Streinz (Hrsg.), Art. 7 AEUV Rz. 2, 4 f.; Pelka, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar4 (2019) Art. 7 AEUV Rz. 3. 152 Vgl. Ruffert, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 7 AEUV Rz. 3; Schorkopf, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  7 AEUV Rz.  6; Pelka, in: Becker / ​ Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), Art.  7 AEUV Rz.  3; Schima, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 7 AEUV Rz. 3; Haratsch / Koenig / Pechstein, Europarecht11 Rz. 66. 153 Vgl. nur etwa Bast, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 5 EUV (Stand Februar 2020) Rz. 9a; Haratsch / Koenig / Pechstein, Europarecht11 Rz. 752 ff.; Heinrich, Supranationale Beihilfenkontrolle und mitgliedstaatliche Subventionspolitik im Binnenmarkt, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Einleitung Rz. 87; ferner Niedobitek, in: Streinz (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 31; Blanke, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  165 AEUV Rz.  139. 154 Vgl. auch Odendahl, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Art.  165 AEUV Rz.  40. 155 Im Ergebnis ähnlich Brost, SpuRt 2010, 178 (181). Dafür spricht der Umstand, dass die Unionskompetenz im Sport – über die Ausgestaltung als bloß parallele Kompetenz hinaus – in doppelter Hinsicht beschränkt ist: Einerseits durch ein allgemeines Harmonisierungsverbot und andererseits durch die Berücksichtigungspflicht der Besonderheiten des Sports. Wenn nunmehr mit der Jud. des EuGH Harmonisierungen auch im Sport faktisch einhergehen, so sprechen die

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

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Die Verankerung des Sports in den Kompetenzartikeln des AEUV ist ferner auch historisch erklärbar. Vor Inkrafttreten des VVL existierten auf Unionsebene schon politische Erklärungen bzw. Berichte zum Sport, in welchen die Besonderheiten des Sports betont wurden.156 Weil Kritik an dieser Sportpolitik der Union aufkam – schließlich hatte die Union im Sport keine Kompetenz157 – war der Entstehungsprozess des Art. 165 AEUV insb. auch durch den Bedarf der Schaffung einer Unionskompetenz geprägt.158 Die Einführung von Sport in den Primärrechtsbestand diente demnach in erster Linie der Behebung dieses konzeptionellen Mangels, was mit der kompetenzrechtlichen Ausgestaltung des Art. 165 AEUV159 auch erfolgte160. Aus der kompetenzrechtlichen Verankerung des Sports in Art. 165 AEUV lässt sich ferner nicht ableiten, dass die auf Unionsebene angeordnete Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports nunmehr im Vergleich zur Rechtslage vor dem VVL kompetenziellen Voraussetzungen i. V. m. dem Kohärenzgebot zumindest für eine Erstreckung der Berücksichtigungspflicht sportspezifischer Besonderheiten auch auf andere Bereiche des Unionsrechts. 156 Vgl. die Erklärung Nummer 29 zum Sport der Regierungskonferenz in Amsterdam 1997; das Diskussionspapier der Kommission zum Europäischen Sportmodell 1998; den Bericht der Kommission an den Europäischen Rat im Hinblick auf die Erhaltung der derzeitigen Sportstrukturen und die Wahrung der sozialen Funktion des Sports im Gemeinschaftsrahmen (Helsinki Bericht zum Sport) 10.12.1999, KOM(1999) 644 endg; die Erklärung von Nizza (2000) sowie das Weißbuch Sport der KOM. Vgl. zu diesen m. w. N. Nolte, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz. 87 ff.; Blanke, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  165 Rz.  140 ff.; Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7.  Rz. 17 ff.; Szyszczak, ­ELRev 2007, 95 (96 ff.); Weatherill, EU Sports Law 127 ff.; Jeck / Langner, cepStudie Sport 8 f.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 53 ff. Z. T. hat der EuGH in seiner Jud. auf diese – wenn auch nur seine Auffassung verstärkend – rekurriert. Vgl. zur Erklärung Nr. 29 zum Sport EuGH, C-51/96 ua., Deliège (Rz. 42); C-176/96, Lethonen (Rz. 33). 157 Zum Bedarf einer solchen auch im Soft Law-Kontext vgl. Kornbeck, SpuRt 2017, 194 (195) sowie noch später FN. 327. 158 Vgl. dazu sowie i. A. zur Entstehungsgeschichte Nolte, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz. 89; Budischowsky, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 165, 166 AEUV Rz. 27; Parrish, ELRev 2012, 716 (726); Weatherill, EU Sports Law 66 f., 148 ff. sowie Brost, SpuRt 2010, 178 (178), wonach ein wesentliches Argument für die Implementierung einer Sportkompetenz aber auch die „stärkere Berücksichtigung der besonderen Merkmale des Sports im Gemeinschaftsrecht“ gewesen sei. Zum Fehlen einer Kompetenz der Union im Sport vor dem VVL vgl. auch Niedobitek, in: Streinz (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 31 sowie zur Herausbildung einer Sportpolitik der Union Rz. 47. 159 Vgl. auch in Art. 165 Abs. 1 AEUV eine „spezielle Ausprägung“ der Versammlungs- und Vereinsfreiheit sehend Hirsbrunner / Schnitzler, Fairness und Wettbewerbsrecht – Anmerkungen zum Financial Fairplay im Profifußball, EuZW 2014, 567 (570). Diese Auslegung ist aber deshalb zu eng, weil von der leg cit nicht nur sportverbandsspezifische Besonderheiten des Sports erfasst werden, sondern vielmehr die Besonderheiten des Sports i. A., wie sie unter B. II. aufgezeigt wurden und in der ausdrücklichen Nennung der sozialen und pädagogischen Funktion des Sports zum Ausdruck kommen. Vgl. zutreffend Art. 165 AEUV auch auf den Individualsport erstreckend Odendahl, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Art. 165 AEUV Rz. 9; entsprechend offen auch Budischowsky, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), Art. 165, 166 AEUV Rz. 54. 160 Vgl. Kornbeck, SpuRt 2017, 194 (195).

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

in ihrer Reichweite eingeschränkt wäre.161 Dass Art. 165 AEUV enger gefasst ist,162 als die politischen Erklärungen zum Sport und Abs. 4 leg cit lediglich Parlament und Rat anspricht, steht – in Anbetracht der kompetenzrechtlichen Ausgestaltung der leg cit163 – der Annahme eines über die kompetenzrechtliche Dimension hinausreichenden Berücksichtigungsgebots nicht entgegen.164 Auch die KOM misst dem Art. 165 AEUV die Anerkennung der Sonderstellung des Sports zu.165 Im beihilferechtlichen Kontext des Art. 107 Abs. 3 (insb. lit. c)) AEUV spricht für die über die Kompetenzeinräumung hinausgehende normative Bedeutung des Art. 165 AEUV166 schließlich auch, dass die ausdrückliche Anerkennung der „soziale[n] und pädagogische[n] Funktion“ des Sports im Primärrecht, als Nachweis für ein gemeinsames europäisches Interesse an einer beihilfefinanzierten sportbezogenen Tätigkeit, die diesen Funktionen dient, taugt.167 Im Einklang mit der überwiegenden Auffassung in der Lit.168 sprechen also gute Gründe für die Annahme einer kompetenzübersteigenden, horizontalen Bedeutung der in Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV angeordneten Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports. Aus der leg cit lässt sich aber keine Bereichsausnahme für den Sport ableiten.169 Der rechtliche Gehalt der Horizontalwirkung liegt in der Berücksichtigung der besonderen Funktionen des Sports; kommt es zu einer solchen, ist den aus Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV ableitbaren Anforderungen genüge getan.

161

So jedoch Muresan, CaS 2010, 99 (103 f.). Hierzu i. A. positiv Vermeersch, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 307 (313 f.). 163 Die Einschränkung der Kompetenzen auf einzelne Unionsorgane ist anhand der Maßgaben des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung geboten. Vgl. i. d. Z. (aber auch mit Hinweis auf die „implied powers“ Kompetenzen) etwa Bast, in: Grabitz / Hilf / Nettesheim (Hrsg.), Art.  5 EUV Rz. 19 ff.; Kadelbach, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Art. 5 EUV Rz. 6. 164 Auf die übergreifende Bedeutung des Kohärenzgebots sei abermals hingewiesen. Ferner wird die Achtung der Besonderheiten des Sports auch etwa im Arbeitsplan der EU für Sport 2017–2021 10. ausdrücklich betont. 165 Vgl. KOM, Mitteilung Dimension des Sports 12; SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 30); SA. 33754, C(2013) 8437 final, Real Madrid CF (Rz. 38). 166 Vgl. zur Relevanz der leg cit im beihilferechtlichen Kontext auch insb. García / Vermeersch / Weatherill, ECJ 2017, 28 (insb. 54 ff.). 167 Die KOM nimmt in ihrer Entscheidungspraxis zu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV im Sport auch durchgängig auf Art. 165 AEUV Bezug. Vgl. dazu später I. III. 3. b) sowie auch Burkhart, Sport 304 f. 168 Vgl. die Nachweise in FN. 138. 169 Zutreffend Muresan, CaS 2010, 99 (102); Kornbeck, SpuRt 2017, 194 (194 ff.). Zu weit hingegen Persch, NJW 2010, 1917 (1917); unklar Brost, SpuRt 2010, 178 (180, 182). 162

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

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3. Sekundärrecht a) Allgemeines beihilferechtliches „Hard Law“ im Sport Mit den – eng verknüpften – Art. 1 Abs. 1 lit. a) xi) VO (EU) 1588/2015170 und Art. 1 Abs. 1 lit. k) i. V. m. Art. 55 AGVO (EU) 2014/651 existieren dem Status quo zufolge lediglich zwei sportspezifische Rechtsgrundlagen im Beihilferecht, die der Kategorie des allgemeinen beihilferechtlichen sekundären „Hard Law“171 zuzuordnen sind. Hervorzuheben gilt es in Anbetracht des Regelungsgehalts des Art. 1 Abs. 1 lit. a) xi) VO 1588/2015 aber, dass bereits de lege lata Spielraum für weitergehende sportspezifische Regelungen durch die KOM im Rahmen der AGVO besteht. Erklären lässt sich das durch die für das Zustandekommen der AGVO primärrechtlich vorgegebene Regelungssystematik172 der Art. 109 i. V. m. 108 Abs. 4 AEUV, 170

Verordnung (EU) 2015/1588 des Rates vom 13. Juli 2015 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen, ABl. L 2015/248, 1. 171 Unter den Begriff des sekundären Hard Law lassen sich i. S. d. Art. 288 AEUV die Rechtsaktkategorien der VO, der RL und des Beschlusses subsumieren, die unmittelbare Geltung gegenüber Dritten entfalten. Aufgrund des hier interessierenden Allgemeinbezugs, d. h. der über den Einzelfall hinausgehenden Geltung des Hard Law, wird der Rechtsakttyp des Beschlusses für diesen Abschnitt aber aus dem Begriff ausgeschieden. Vgl. zur Unterscheidung zwischen Hard und Soft Law ausführlich und m. w. N. Terpan, Soft Law in the European Union – The Changing Nature of EU Law, ELJ 2015, 68 (72 ff.). Zur Schwierigkeit der Unterscheidung zwischen Hard und Soft Law vgl. aber auch Schwarze, Soft Law im Recht der Europäischen Union, EuR 2011, 3 (6). Allerdings handelt es sich bei ihnen i. A. um ein anerkanntes und Verwendung findendes Begriffspaar. Vgl. nur Kocher, Unternehmerische Selbstverpflichtung im Wettbewerb – Die Transformation von „soft law“ in „hard law“ durch das Wettbewerbsrecht, GRUR 2005, 647; Graevenitz, Wider die Verrechtlichung von soft law der Europäischen Kommission, ZRP 2019, 75. Freilich könnte auch auf die ebenso gebräuchliche Unterscheidung Sekundär- und Tertiärrecht zurückgegriffen werden. Vgl. nur etwa Birnstiel, Rechtsgrundlagen des europäischen Beihilfenrechts, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Einleitung Rz. 5. 172 Diese weist i. A. einige Fragestellungen und Unklarheiten auf, welche in weiterer Folge aber nicht vertieft werden können. Genannt sei aber etwa die missverständliche (und wohl systemwidrige) Verwendung des Begriffes „Durchführungsverordnung“ in Art. 109 AEUV, weil diese – jedenfalls im Anwendungsbereich des Art. 108 Abs. 4 AEUV – in Anbetracht der der KOM nach Art. 108 Abs. 4 AEUV zukommenden Kompetenz gerade nicht den für Durchführungsverordnungen – anhand des Konzepts des Art. 291 AEUV – typischen Konkretisierungsgrad aufweisen dürfen, sondern vielmehr selbst „durchführungsbedürftig“ bleiben müssen. Darüber hinaus ist der Begriff Durchführungsverordnung in Art. 109 AEUV auch in Anbetracht des partiell primärrechtsderogierenden Charakters einer auf Grundlage des Art. 109 AEUV erlassenen Rats-VO (vgl. hierzu nur Cremer, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 Art. 107 AEUV Rz. 3 m. w. N.) bemerkenswert. Schließlich sei noch auf die Frage nach dem normhierarchischen Verhältnis der auf Basis des Art. 109 bzw. Art. 108 Abs. 4 AEUV erlassenen Verordnungen hingewiesen. Siehe i. A. zur Normenhierarchie im Unionsrecht m. w. N. Bast, Handlungsformen und Rechtsschutz, in: von Bogdandy / Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht2 (2009) 489 (529 ff.); Geismann, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7

60

B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

die ein Zusammenwirken von Rat und Kommission vorsieht.173 Dementsprechend wurde die AGVO (EU) 1588/2015 durch die KOM gestützt auf Art. 108 Abs. 4 AEUV und die Rat-VO (EG) 994/98 i. d. F. VO (EU) 733/2013174 erlassen. Bemerkenswert ist in Anbetracht dessen, dass die KOM im Rahmen der AGVO nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – von der insoweit weiteren Ermächtigung des Rates175 für Freistellungen im „Bereich des Sports“176 Gebrauch gemacht hat, sondern lediglich eine eingeschränkte Freistellung für Sportinfrastrukturen vorgesehen hat.177 Gerade de lege ferenda gilt es diese über Sportinfrastrukturen hinausgehende, umfangreichere Rats-Ermächtigung im Sportsektor aber zu beachten, weil

(2015) Art. 288 AEUV Rz. 27 ff.; Nettesheim, Normenhierarchien im EU-Recht, EuR 2006, 737 (insb. 760 ff.); Bieber / Salomé, Hierarchy of norms in European law, CMLR 1996, 907. 173 Vgl. Sutter, in: Jaeger / Stöger (Hrsg.), EUV / AEUV Art. 109 AEUV (Stand 1.1.2014, rdb. at) Rz. 1. Im Rahmen des Art. 109 AEUV kann die KOM den Rat – anders als nach Art. 103 AEUV – aber nicht zu einem Tätigwerden verpflichten. Es handelt sich hierbei dem eindeutigen Wortlaut zufolge um eine „Kann-Bestimmung“. Zutreffend Nowak, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV III (2017) Art. 109 AEUV Rz. 5; Erlbacher, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015) Art. 109 AEUV Rz. 4. 174 Die Verordnung (EG) 994/1998 des Rates vom 7. Mai 1998 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen ABl. L 1998/142, 1 wurde durch die Verordnung (EU) Nr. 733/2013 des Rates vom 22. Juli 2013 zur Änderung der VO (EG) Nr. 994/98 über die Anwendung der Artikel 92 und 93 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen ABl. L 2013/204, 1 geändert und darin die Kommission ermächtigt, die Freistellungen für neue Gruppen von Beihilfen (u. a. auch den Bereich des „Sports“) vorzusehen. Beide VO sind inzwischen außer Kraft getreten. Aus Gründen der „Klarheit und Übersichtlichkeit“ (1. Erwägungsgrund) wurden die VO (EG) 994/98 und VO (EU) 733/2013 nunmehr in der Verordnung (EU) 1588/2015 des Rates vom 13. Juli 2015 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf bestimmte Gruppen horizontaler Beihilfen ABl. L 2015/248, 1 kodifiziert. Vgl. zur Entwicklung dieser Verordnungen Nowak, in: Pechstein / Nowak / Häde (Hrsg.), Art.  109 AEUV Rz. 13 ff. Die VO (EU) 2017/1084 wurde bereits auf Grundlage der neuen (Rat-)VO (EU) 1588/2015 erlassen. 175 Dem Rat ist es nach Art. 109 AEUV vorbehalten, auf Vorschlag der KOM die (politische) Grundentscheidung zu treffen, welche Arten von Beihilfen vom Verfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV tatsächlich ausgenommen werden können. Der KOM steht es dann auf Grundlage des Art. 108 Abs. 4 AEUV im Rahmen der vom Rat gezogenen (Bereichs-)Grenzen zu, die konkrete Freistellungsverordnung – als Form weiterer Durchführung – zu erlassen. Vgl. i. d. Z. auch Gaitanides, Artikel 109 AEUV, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 2 Rz. 858, der die KommissionsVO als „Durchführungsverordnungen (zweiter Ordnung)“ bezeichnet sowie Erlbacher, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Art. 109 AEUV Rz. 6, der von „Durchführungsbestimmungen zweiter Stufe“ spricht. 176 Vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. a) xi) VO 733/2013 sowie Art. 1 Abs. 1 lit. a) xi) VO 1588/2015. 177 Erklären lässt sich das freilich mit der umfangreichen Entscheidungspraxis der KOM zu Sportinfrastrukturen, anhand welcher sie Erfahrung in diesem Bereich generieren konnte. Vgl. die mangelnde Erfahrung im Sportsektor noch als Grund für das Fehlen von Freistellungen im Bereich des Sports anführend KOM, Begleitdokument zum Weißbuch Sport, 11.7.2007, SEK(2007) 935 32 (i. d. F. zitiert als: „KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport“).

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

61

insofern bereits de lege lata Spielraum für weitere Freistellungen im Sportsektor besteht178. Auf die Einzelheiten der AGVO im Sport wird später im Rahmen des Abschnittes I.V. näher eingegangen. b) Sekundäres beihilferechtliches „Soft Law“ im Sport Dem (kommissionellen) „Soft Law“179 kommt im Beihilferecht i. A. besondere Bedeutung zu.180 Auch im Sportbereich existiert – wenn auch nicht beihilfespezifisches,181 so aber das Beihilferecht zumindest erwähnendes – Soft Law.182 Im Besonderen ist hierbei das Weißbuch Sport183 sowie das dazu ergangene Begleitdokument der KOM hervorzuheben, in welchem sich die KOM erstmals mit unterschiedlichen, sich aus ihrer Sicht im Sport besonders ergebenden unionsrechtlichen Fragestellungen sowie der Bedeutung des Sports i. A. auseinandersetzt184.185 Auch das Beihilferecht wird in diesen angesprochen.186 Besonders im Begleitdokument behandelt die KOM erstmals eingehender die beihilferechtliche Dimension des Sports und formuliert etwa unterschiedliche potentielle Beihilfearten im Sport.187 Auch in der Mitteilung der KOM über die Entwicklung der Europäischen Dimension des Sports findet sich ein eigener Abschnitt über das Beihilferecht.188

178

Vgl. i. d. Z. auch Daly, Sport and State Aid – Reining in the Populist Gesture, CPI Antitrust Chronicle 2014, 1 (5 f.); ferner Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (214). Bereits in der nunmehr geltenden AGVO eine Regelung von Beihilfen für den Amateursport erwartend Schröder, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  2107. 179 Der Begriff wird aufgrund der „reduzierte[n] Geltungskraft“ dieser Rechtsakte (dazu noch unter C. III. 3.) verwendet. Vgl. Schwarze, EuR 2011, 3 (3); Geismann, in: von der Groeben / Schwarze / Hatje (Hrsg.), Art.  288 AEUV Rz.  22 (FN.  70); Schroeder, in: Streinz (Hrsg.), EUV / AEUV3 (2018) Art. 288 AEUV Rz. 33. 180 Vgl. hierzu später unter C. III. 3. 181 Zum Grund vgl. KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 32. 182 Vgl. auch García / Vermeersch / Weatherill, ECJ 2017, 28 (37 f.); ferner zum sportbezogenen Soft Law i. A. Beisenherz, Kartellrecht Rz. 56 ff. 183 Vgl. ausführlich zu diesem (und den weiteren gleichzeitig angenommenen Dokumenten) Muresan, Das „Weissbuch Sport“ der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, CaS 2007, 281; Krejza, The European Commission’s White Paper on Sport, ISLJ 2007/3–4, 73; Nolte, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz.  89. 184 Vgl. KOM, Weißbuch Sport 2. 185 Bei einem Weißbuch handelt es sich um informatives Soft Law, das Vorschläge für Unionsaktivitäten beinhaltet. Vgl. Grupp, Grün- und Weißbücher, in: Bergmann (Hrsg.), Handlexikon der Europäischen Union5 (2015) 495; ferner Beisenherz, Kartellrecht Rz. 59. 186 Vgl. explizit KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 30 ff. sowie indirekt KOM, Weißbuch Sport 13. Vgl. auch Scharf / Blanck-Putz, Beihilfen für Sportinfrastrukturen und Multifunktionale Freizeitinfrastrukturen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 55 Rz. 3. 187 Vgl. KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 30 ff. 188 Vgl. KOM, Mitteilung Dimension des Sports 10.

62

B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

Allerdings ist es augenscheinlich, dass sich die KOM hinsichtlich der Anwendung des Beihilferechts auf den Sport – wie sie selbst anerkennt189 – noch in einem Entwicklungsprozess befindet. Dieser Befund manifestiert sich etwa in der Mitteilung über die Entwicklung der Europäischen Dimension im Sport,190 wonach eine „EU-Studie zur Finanzierung des Breitensports“191 Klarheit über die „Bedeutung d[er] verschiedenen Finanzierungsquellen für den Breitensport […], etwa öffent­ liche Zuschüsse (von staatlichen, regionalen und kommunalen Behörden)“ bringen soll, auf Basis welcher schließlich entschieden werden soll, „ob und welcher Handlungsbedarf in diesem Bereich besteht“. Wenngleich diesen Soft Law-Dokumenten keine rechtsverbindliche Wirkung zukommt,192 sind sie dennoch bedeutsam, weil sich in ihnen das Verständnis der KOM zu unterschiedlichen sportspezifischen Fragestellungen andeutet.193 Spätestens mit der Veröffentlichung dieser Soft LawDokumente musste auch klar sein, dass die (Sportrechts-)Entwicklung der Anwendbarkeit diverser unionsrechtlicher Rechtsgebiete auf den Sportsektor auch den Bereich des Beihilferechts erfasst und dieser in den unmittelbaren Fokus der KOM gelangt ist.194 Darüber hinaus ist die beständige Anerkennung der besonderen Funktionen des Sports in diversen Soft Law-Dokumenten für den beihilferechtlichen Kontext besonders hervorzuheben.195 4. Die Anwendung des Unionsrechts auf sportspezifische Sachverhalte In aller Kürze wird in der Folge noch auf die grundsätzliche Anwendbarkeit des Unionsrechts auf sportspezifische Sachverhalte anhand der Jud. des EuGH eingegangen.196 In Anbetracht der zuvor erörterten kompetenzrechtlichen Dimension des Sports im Unionsrecht sei an dieser Stelle abermals darauf hingewiesen, dass der Anwendungsbereich des Unionsrechts vom Kompetenzbereich der Union zu 189

Vgl. KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 31 f. Vgl. dazu etwa KOM, Mitteilung Dimension des Sports 10. 191 Dies war auch bereits im Weißbuch Sport 13 vorgesehen. 192 Vgl. i. A. nur etwa Schroeder, in: Streinz (Hrsg.), Art. 288 AEUV Rz. 33; Ruffert, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 (2016) Art. 288 AEUV Rz. 102 sowie noch später (auch zu einer möglichen Bindungswirkung) unter C. III. 3. Konkret zum Weißbuch vgl. Muresan, CaS 2007, 281 (281). 193 Vgl. i. d. Z. auch das Weißbuch i. A. „als Ankündigung einer allgemeinen Missstands-Aufsicht der EU über den Sport lesen[d]“ Steiner, Europa und der Sport, SpuRt 2010, 177 (177). 194 Vgl. dazu abermals KOM, Mitteilung Dimension des Sports 11, wo die Kommission ausdrücklich vorsieht, „[d]ie Anwendung der Vorschriften für staatliche Beihilfen im Sport [zu] überwachen und die Herausgabe von Leitlinien in Betracht [zu] ziehen, falls die Zahl der sportbezogenen staatlichen Beihilfen zunimmt“. Vgl. auch den „Bericht über die Wettbewerbspolitik 2016“, COM (2017) 285 final 16 f. sowie die eigene Rubrik „Sport“ des Internetauftritts der KOM http://ec.europa.eu/competition/sectors/sports/overview_en.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 195 Vgl. nur KOM, Weißbuch Sport 8 ff.; Mitteilung Dimension des Sports 4 ff. 196 Vgl. aus der Lit. nur etwa Parrish, ELRev 2012, 716 (721 ff.); Weatherill, EU Sports Law 57 ff.; Horn, Kartellrecht 64 ff.; Varens, Das „olympische“ Werbeverbot (2017) 33 ff. 190

III. Der Sport im unionsrechtlichen Kontext  

63

unterscheiden ist und (weit) über diesen hinausgeht.197, 198 Das erklärt, warum  – obgleich der Union lange Zeit eine Kompetenz im Sportbereich fehlte  – das Unionsrecht auf den Sportsektor schon vor dem VVL wesentlichen Einfluss hatte. Als öffentlichkeitswirksamste Leitentscheidung gilt das Urteil des EuGH in der Rs. Bosman,199 das zu einer tiefgreifenden Veränderung des europäischen Fußballsports bzw. dessen Geschäftspraktiken geführt hat200. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf einen kursorischen Abriss über die zentralen Aussagen der Judikate zum Anwendungsbereich des Unionsrechts auf den Sport.201 Ausgangspunkt der Jud. des EuGH war die Entscheidung in der Rs. Walrave und Koch, in welcher der Gerichtshof erstmals ausgesprochen hat, dass sportliche Aktivitäten insoweit dem Unionsrecht unterliegen, als sie einen Teil des Wirtschaftslebens darstellen.202 Diese zunächst zur Frage der Anwendbarkeit der europäischen Grundfreiheiten auf den Sport ergangene Rechtsprechung, die noch als Anerkennung einer partiellen Bereichsausnahme für Regelungen rein sportlichen Charakters203 gedeutet werden konnte,204 wurde schließlich in der Entscheidung des EuGH in der Rs. Meca-Medina und Majcen auf den Bereich des europäischen Wettbewerbsrechts ausgedehnt und gleichzeitig der Anwendungsbereich des Unionsrechts auf den Sport  – aufgrund der Erstreckung der wettbewerbsrechtlichen Prüfung 197

Vgl. bereits die Nachweise in FN. 153. Das zeigt sich im Übrigen auch insb. im Beihilferecht, in welchem die Kontrollgewalt der KOM in unterschiedlichste Lebens- und Wirtschaftsbereiche reicht. Vgl. hierzu nur Soltész, Das neue europäische Beihilferecht, NJW 2014, 3128 (3128); Soltész, Wichtige Entwicklungen im Europäischen Beihilferecht im Jahre 2017, EuZW 2018, 60 (60). 199 Vgl. etwa in dieser Entscheidung die „genesis of EU sports law“ sehend van den Bogaert, Bosman: One for all … MJECL 2015, 174 (176); ähnlich Szyszczak, ELRev 2007, 95 (97); vgl. auch Parrish, ELRev 2012, 716 (721 f.). 200 Vgl. nur Streinz, SpuRt 2000, 221 (221). 201 Zu einem ausführlichen Überblick über die Jud. des EuGH im Sport vgl. etwa Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 47 ff. 202 St.Rsp.; vgl. grundlegend EuGH, C-36/74, Walrave und Koch (Rz. 4/10); 14.7.1976, C-13/76, Donà (Rz. 12/13); C-415/93, Bosman (Rz. 73); C-51/96 ua., Deliège (Rz. 41); C-176/96, Lehtonen (Rz. 32); 18.7.2006, C-519/04, Meca-Medina und Majcen (Rz. 22); 1.7.2008, C-49/07, MOTOE (Rz. 22); C-325/08, Bernard (Rz. 27). 203 Darunter verstand der EuGH jene sportverbandsspezifischen Regeln, die wesensmäßig mit der Ausübung der jeweiligen Sportart bzw. des jeweiligen Wettbewerbs (etwa Nationalmannschaftsbewerbe) verbunden sind. Vgl. etwa EuGH, C-13/76, Donà (Rz. 14/16); C-415/93, Bosman (Rz. 127 f.); C-51/96 ua., Deliège (Rz. 43); Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 61; Nolte, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz. 85; Mournianakis, WRP 2009, 562 (564). 204 Vgl. ausdrücklich zur „Beschränkung des Geltungsbereichs“ EuGH, C-36/74, Walrave und Koch (Rz. 4/10, 11); C-13/76, Donà (Rz. 14/16); C-415/93, Bosman (Rz. 76); C-51/96 ua., Deliège (Rz. 43); C-176/96, Lehtonen (Rz. 34); ferner EuGH, C-519/04, Meca-Medina und Majcen (Rz. 25 f.). Vgl. auch etwa Heermann, Anwendung des europäischen Kartellrechts im Bereich des Sports (Teil I), WuW 2009, 394 (399); Eichel, Transferentschädigungen für Berufsfuß­ballspieler – Neue Erkenntnisse für die Behandlung des Sports im Europarecht durch „Bosman II“? EuR 2010, 685 (687 f.); Parrish, ELRev 2012, 716 (722); Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 30; Trennt, Sportveranstaltungen 50 f. 198

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B. Die Besonderheiten des Sports und dessen unionsrechtliche Dimension 

auch auf Regelungen rein sportlichen Charakters  – qualitativ erweitert205. Die Besonderheiten des Sports berücksichtigt der EuGH hierbei nur mehr rechtfertigend.206 In der Rs. Bernard bringt der EuGH die sportspezifischen Besonderheiten schließlich auch in einem Fall zu den Grundfreiheiten nur mehr rechtfertigend in Anschlag.207 In Anbetracht der wettbewerbsrechtlichen Jud. des EuGH zum Sport ist eine Bereichsausnahme des Sports vom Unionsrecht zutreffend abzulehnen.208 Schließlich könnte eine Bereichsausnahme noch aufgrund ausdrücklicher primärrechtlicher Anordnung bestehen.209 In Ermangelung einer solchen für den Bereich des Sports – dem Art. 165 AEUV lässt sich ein solcher Gehalt wie ausgeführt nicht zumessen –, bleibt es aber beim vorstehenden Befund der grundsätzlichen Ablehnung einer Bereichsausnahme des Sports im Unionsrecht. Das gilt auch – wenngleich sportbezogene Jud. des EuGH im Beihilferecht grundsätzlich noch fehlt210 – 205 Vgl. dazu EuGH, C-519/04, Meca-Medina und Majcen (Rz. 27 f., 31) wo der Gerichtshof – anders als das EuG (30.09.2004, T-313/02, Meca-Medina und Majcen (Rz. 64)) – feststellte, dass eine „Regelung rein sportlichen Charakters“ nicht automatisch zu einer (auch wettbewerbsrechtlichen) Bereichsausnahme führe und damit eine allgemeine (auch nur partielle) Bereichsausnahme für den Sport ablehnte. Der Frage, ob aus der Jud. unterschiedliche Maßstäbe für die Anwendung der Grundfreiheiten bzw. des Wettbewerbsrechts auf den Sport abgeleitet werden können, soll in weiterer Folge nicht weiter nachgegangen werden; i. d. Z. sei vielmehr auf die umfangreichen Stellungnahmen in der Lit. verwiesen. Vgl. etwa Nolte, in: Adolphsen / Nolte / Lehner / Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz.  85; Frenz, Handbuch Europarecht II2 Europäisches Kartellrecht (2015) Rz. 618; Horn, Kartellrecht 71; Varens, Werbeverbot 35 ff.; Simm, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), Art.  165, 166 AEUV Rz.  11; van Rompuy, The role of EU competition law in tackling abuse of regulatory power by sports associations, MJECL 2015, 179 (181); Szyszczak, ELRev 2007, 95 (99 ff.); Parrish, ELRev 2012, 716 (724 f.); Streinz, in: Vieweg (Hrsg.), Lex Sportiva 121 (138 f.); Burkhart, Sport 70 f. Kritisch zur Jud. Infantino, Meca-Medina: Ein Schritt zurück für das europäische Sportmodell und die Spezifität des Sports? SpuRt 2007, 12 (12 ff.), a. A. Pfister, Meca-Medina, kein Schritt zurück! SpuRt 2007, 58 (58 f.). 206 Vgl. EuGH, C-519/04, Meca-Medina und Majcen (Rz. 43 ff.). 207 EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 38 ff.). Dabei verzichtet der Gerichtshof auch in einem Fall hinsichtlich der Vereinbarkeit einer Regelung mit den Grundfreiheiten auf die Differenzierung zwischen wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Gründen. Vgl. dazu und diese Judikaturänderung begrüßend Eichel, EuR 2010, 685 (687 ff.). 208 Vgl. dazu aus dem umfangreichen Schrifttum etwa Heermann, Sportsponsoring und Kartellrecht, WRP 2009, 285 (287); Hirsbrunner / Schnitzler, EuZW 2014, 567 (569); Frenz, Kartellrecht2 Rz. 620; Hellmann / Bruder, Kartellrechtliche Grundsätze der zentralen Vermarktung von Sportveranstaltungen – Die aktuellen Entscheidungen der Kommission zur Bundesliga und FA Premier League, EuZW 2006, 359 (360 f.); Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 32. 209 Vgl. i. d. S. etwa Art. 42 AEUV, welcher landwirtschaftliche Erzeugnisse und den Handel mit diesen grundsätzlich von der Anwendung des Wettbewerbsrechts ausnimmt. 210 Hingewiesen sei aber auf die Entscheidungen EuGH 22.11.2018, C-315/18 P(R), Valencia Club de Fútbol; 22.11.2018, C-334/18 P(R), Hércules Club de Fútbol, in welchen es um die Frage der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes (Aussetzung des Vollzugs des KOMBeschlusses) ging. Zum Beihilfetatbestand im Sport hat sich der EuGH bisher indes noch nicht geäußert. Vgl. m. w. N. auch Kornbeck, EStAL 2019, 138 (146). Zum beim Gerichtshof anhängigen Verfahren siehe aber schon FN. 10.

IV. Fazit  

65

für den beihilferechtlichen Kontext.211 Zutreffend bringen KOM212 und EuG213 auch das Beihilferechtsregime im Sportsektor zur Anwendung.

IV. Fazit Sport weist Besonderheiten auf und zeichnet sich durch eine Vielzahl unterschiedlicher Funktionen aus. So kommt dem Sport bzw. der Sportausübung insb. eine soziale, gesundheitserhaltende und integrative Funktion zu, wobei diese besonderen Funktionen des Sports auf Unionsebene von unterschiedlichen Organen anerkannt wurden. Gleichzeitig weist der Sport eine erhebliche wirtschaftliche Dimension auf, wodurch er zum Gegenstand des Unionsrechts wird. Beihilferechtlich relevante sportspezifische Regelungen im Primär- und Sekundärrecht sind überschaubar. Primärrechtlich normiert Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV eine – in Anbetracht ihrer Reichweite aber – sehr beschränkte Unionskompetenz zur Förderung der europäischen Dimension des Sports. Gute Gründe sprechen allerdings für eine kompetenzübersteigende Bedeutung des Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV, insb. in Form einer Horizontalwirkung der darin aufgetragenen Berücksichtigung der „besondere[n] Merkmale, der auf freiwilligem Engagement basierende[n] Strukturen sowie [der] soziale[n] und pädagogische[n] Funktion“ des Sports. Auch die Entscheidungspraxis hat bereits mehrfach auf Art. 165 AEUV rekurriert. Mehr als eine Berücksichtigungspflicht der Besonderheiten des Sports lässt sich daraus indes nicht ableiten. Aus dem Kreis des beihilferechtlich relevanten Sekundärrechts ist im Sportkontext insb. Art. 55 AGVO hervorzuheben, der einen eigenständigen Freistellungstatbestand u. a. für Sportinfrastrukturen normiert. De lege ferenda gilt es ferner zu berücksichtigen, dass die KOM schon de lege lata die Kompetenz besitzt, weitere Freistellungen für den Sport vorzusehen. Auch in sportspezifischen Soft LawDokumenten hat sich die KOM bereits mit dem Beihilferecht – wenngleich nur oberflächlich – auseinandergesetzt. Schließlich besteht in Anbetracht der Jud. des EuGH kein Zweifel an der Anwendbarkeit des Unionsrechts auch im Sportkontext. Nichts Anderes gilt für das Beihilferecht.

211

Siehe jüngst T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 55). Vgl. jedoch noch in Richtung einer beihilferechtlichen Bereichsausnahme des Sports – aus Gründen der demokratischen Legitimation kommunaler Beihilfegewährung – plädierend Olfers, State aid to Professional Football Clubs: Legitimate Support of a Public Cause? ISLJ 2003/1, 2 (2 ff., 8 f.). 212 Vgl. nur KOM 4.7.2016, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 11); 4.7.2016, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 10); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF. Vgl. auch die Darstellung der Entscheidungspraxis unter D. II. 1 und D. III. 1. 213 Vgl. nur EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen; T-865/16, Fútbol Club Barcelona.

C. Sport und Beihilferecht Dieses Kapitel widmet sich allgemeinen Fragen des Verhältnisses zwischen Sport und Beihilferecht. In einem ersten Schritt (C. I.) wird dargestellt, welche sportspezifischen Besonderheiten i. A. unterschieden werden können, welche davon im beihilferechtlichen Kontext relevant sind und wie bzw. wo diese in der beihilferechtlichen Beurteilung zu berücksichtigen sind. In einem weiteren Schritt wird die Sensibilität der Anwendung des Beihilferechts auf den Sportsektor erläutert (C. II.). Schließlich werden anhand der wettbewerbsrechtlichen Verankerung des Beihilferechts einige zentrale, in der beihilferechtlichen Beurteilung zu beachtende Aspekte der Beihilferechtsdogmatik dargestellt, wobei insb. die Systematik des Art. 107 AEUV (C. III. 1.), der Schutzzweck des Wettbewerbsrechts (C. III. 2.) sowie die besondere Rolle des kommissionellen Soft Law im Beihilferecht (C. III. 3.) interessiert.

I. Die Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten im Beihilferecht 1. Allgemeines Wenngleich die beihilferechtliche Kontrollintensität der KOM im Sport in den vergangenen Jahren zugenommen hat,214 ist eine gewisse Zurückhaltung der Kontrolltätigkeit in Anbetracht der Dimension staatlicher Förderungen im Sportsektor nach wie vor nicht von der Hand zu weisen215. Das gilt im Besonderen für den Be 214

Die ersten KOM-Entscheidungen zur Schnittstelle zwischen Beihilferecht und Sport datieren aus dem Jahr 2001. Dabei hat sich die KOM zum einen mit der Finanzierung von Sport­ infrastruktur (in Form eines Freizeitbades; vgl. KOM 12.1.2001, N 258/00, SG(2001) D/285046, Freizeitbad Dorsten) und zum anderen mit der Förderung der Jugendsportausbildung durch französische Profisportvereine (vgl. KOM 25.4.2001, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels) auseinandergesetzt. Deutlich intensiviert hat sich die KOM-Praxis ab dem Jahr 2010, infolgedessen die KOM zahlreiche sportinfrastruktur- und sportsubjektsbezogene beihilferechtliche Fälle geprüft hat. Zur Entwicklung vgl. van Rompuy / van Maren, in: Duval / van Rompuy (Hrsg.), Bosman 153 (166 ff.); van Maren, The Real Madrid case: A State Aid case (un)like any other? CompLRev 2015, 83 (84 ff.) sowie zu einem Überblick über die Entscheidungspraxis später D. II. 1 und D. III. 1. 215 Vgl. i. d. Z. auch Craven, ECLR 2014, 581 (586), nach dessen Ansicht die Auswirkungen einer strikten Durchsetzung des Beihilferechts im Sport „Bosman-like“ sein könnten. Vgl. auch van Maren, CompLRev 2015, 83 (86 ff.); van Maren, EU State Aid Law and Professional Football: A Threat or a Blessing? EStAL 2016, 31 (36), der den Hauptgrund der erhörten Kommissionstätigkeit in den letzten Jahren auf vermehrt zu beobachtende Bürgerbeschwerden zurück-

I. Die Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten im Beihilferecht  

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reich der Sport(groß)veranstaltungen, der bisher – sieht man von der Finanzierung von Sportinfrastruktur im Vorlauf einer Sportveranstaltung ab216 – nicht Gegenstand beihilferechtlicher Untersuchungen war. In Anbetracht dieser Entwicklung vermag es auch nicht zu überraschen, warum Jud. des EuGH zur Schnittstelle von Beihilferecht und Sport (noch) auf sich warten lässt217 und die Stellungnahmen in der Lit. – jedenfalls im Vergleich zum grundfreiheitlichen und kartellrechtlichen Kontext – bis dato überschaubar sind. Wie so häufig im sportbezogenen Unionsrecht ist auch hier die Entwicklung eine evolutive,218 wobei die wettbewerbsrechtlichen Spannungsfelder des Sports zunächst im kartellrechtlichen Kontext (Art. 101 f. AEUV) virulent wurden219. Welchen Einfluss sportspezifische Besonderheiten in der beihilferechtlichen Beurteilung spielen können bzw. wo diese in Anschlag zu bringen sind, wird in weiterer Folge dargestellt. In einem ersten Schritt wird aufgezeigt, wie sportspezifische Besonderheiten überhaupt Eingang in rechtliche Beurteilungen finden (können), um daran anschließend deren konkrete Berücksichtigung im Rahmen einer beihilferechtlichen Untersuchung zu analysieren. 2. Unterschiede nach der Art sportspezifischer Besonderheiten Funktional gilt es verschiedene Arten sportspezifischer Besonderheiten zu unterscheiden, die Besonderheiten in der rechtlichen Beurteilung bedingen. Zunächst sportverbandsspezifische Besonderheiten, d. h. etwa sportverbandsintere Regelungen, die mit den unionsrechtlichen Vorgaben konfligieren.220 Darüber hinaus jene führt. Z. T. bedurfte es für die tatsächliche Wahrnehmung der Kontrollkompetenz der KOM noch der bestimmten – Befangenheit in den Raum stellenden – Nachfrage durch den Europäischen Ombudsmann. Vgl. European Ombudsman, State Aid and European football clubs? Summary of recommendation by the European Ombudsman following a complaint against the EU Commission, https://www.ombudsman.europa.eu/de/correspondence/en/52874 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Siehe auch etwa Soltész, Die Entwicklung des europäischen Beihilferechts im Jahr 2013, EuZW 2014, 89 (89 f.); Soltész / Schilling, Europäisches Wettbewerbsrecht und Politik – ein unzertrennliches Paar? EuZW 2016, 767 (770 a. E.); van Rompuy / van Maren, in: Duval / van Rompuy (Hrsg.), Bosman 153 (181 ff.); García / Vermeersch / Weatherill, ECJ 2017, 28 (53). 216 KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016. 217 Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass in der bisherigen Entscheidungspraxis der KOM noch keine sportspezifischen Grundsatzfragen Verfahrensgegenstand waren. 218 Vgl. auch García / Vermeersch / Weatherill, ECJ 2017, 28 (28 f., 59 f.); van Rompuy / van Maren, in: Duval / van Rompuy (Hrsg.), Bosman 153 (154 f.); Kornbeck, EStAL 2019, 138 (140). 219 Hier existiert sowohl Jud. des EuGH (C-519/04, Meca-Medina und Majcen; C-49/07, MOTOE) als auch zahlreiche Erörterungen in der Lit. Vgl. im deutschsprachigen Schrifttum nur etwa Parlasca, Kartelle; Hannamann, Kartellverbot; Grätz, Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Sportverbände (2009); Beisenherz, Kartellrecht; Dietz, Das Kartellrecht der Sportregeln (2013); Horn, Kartellrecht; Schwarze / Hetzel, Der Sport im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuR 2005, 581; Heermann, Anwendung des europäischen Kartellrechts im Bereich des Sports, WuW 2009, 394 sowie Heermann, Anwendung des europäischen Kartellrechts im Bereich des Sports (Teil II), WuW 2009, 489. 220 Diese standen in der bisherigen sportbezogenen Jud. des EuGH im Fokus. Vgl. bereits B. III. 4.

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C. Sport und Beihilferecht

sportlichen Besonderheiten, die mit dem Sport bzw. der Sportausübung einhergehen und dem Verständnis dieser Arbeit zufolge als besondere Funktionen des Sports zusammengefasst werden können.221 Im beihilferechtlichen Kontext sind diese zwei Arten sportspezifischer Besonderheiten schließlich noch durch eine dritte Kategorie zu ergänzen. Relevant sind noch jene sport(sektoren)spezifischen Besonderheiten, die aus den faktischen Traditionen des Sportsektors resultieren, etwa der Umstand, dass Gastgeber222 von Sportgroßveranstaltungen regelmäßig Staaten oder Städte sind, oder der Umstand, dass aufgrund der Reichweite der Verbandsautonomie sportspezifische Konkurrenten zu Sportverbänden häufig nicht existieren. In der Jud. des EuGH zu sportspezifischen Fragestellungen waren es bisher die sportverbandsspezifischen Besonderheiten, die im grundfreiheitlichen und wettbewerbsrechtlichen Kontext – unter Berücksichtigung der besonderen Funktionen des Sports – erörtert wurden.223 Die Berücksichtigungsdimension224 dieser unterschiedlichen sportspezifischen Besonderheiten ist auf den ersten Blick inhomogen. Während die sportverbandsspezifischen Besonderheiten als Ausprägung der Verbandsautonomie (auch) grundrechtlichen Schutz (Art. 12 GRC, Art. 11 EMRK) beanspruchen,225 ist eine solche verbandsspezifische Dimension226 sowohl den besonderen Funktionen des Sports als auch den tradierten Besonderheiten des Sportsektors i. d. R. fremd.227 Damit ist auch schon die Frage nach dem „warum“ der Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten, d. h. die Frage nach dem Rechtsgrund der Berücksichtigung, angesprochen, die nachfolgend in einem ersten Schritt beantwortet wird. Sind sportspezifische Besonderheiten auf die Verbandsautonomie zurückzuführen, kann eine Berücksichtigung im Rahmen der Beurteilung sportlicher Fälle, die einen entsprechenden Verbandsbezug aufweisen, unmittelbar aus dieser abgeleitet werden.228 Soweit hingegen eine sportverbandsspezifische Ausprägung fehlt, 221

Dazu in Kapitel B. II. Zum Begriff vgl. bereits A. II. 3. d). 223 Vgl. bereits B. III. 4. 224 Diese betrifft sowohl das „warum“, das „wo“ als auch das „wie“ der Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten. 225 Vgl. dazu nur etwa Streinz, SpuRt 2000, 221 (225 ff.); Streinz, EG-Freizügigkeit für Sportler, in: WiR (Hrsg.), Sport und Recht (2006) 71 (76 f.); Heermann, ZWeR 2017, 24 (26); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 68 ff.; Horn, Kartellrecht 122 ff.; Ouart, „50+1“-Regelung: Wie geht es im Profifußball weiter? WRP 2010, 85 (86 f.). 226 Die verbandsautonome Ausprägung muss weiters nicht zwingend sportspezifischer Natur sein. Zu denken ist dabei etwa an Maßnahmen im Bereich der Verbandsorganisation, die ganz allgemein dem Schutz der Verbandsautonomie unterliegen, aber keine Besonderheit eines Sportvereines oder -verbandes darstellen. Vgl. i. d. S. auch – zwischen „Verbands- und Sportregeln“ (sowie noch weiter Sportregeln i. e. S. und i. w. S.) differenzierend – Buck-Heeb / Dieckmann, Selbstregulierung im Privatrecht (2010) 69 f. 227 Z. T. lassen sich die sportspezifischen Besonderheiten aber auch nicht trennscharf abgrenzen bzw. eindeutig einem der beiden Bereiche zuordnen. 228 Vgl. i. d. Z. zur Diskussion in der Lit. über verbandsspezifische Rechtfertigungsgründe sowie den (überschaubaren) Niederschlag in der Jud. des EuGH Eichel, EuR 2010, 685 (691); 222

I. Die Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten im Beihilferecht  

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kommt eine Rechtfertigung über die Verbandsautonomie von vornherein nicht in Frage, vielmehr sind es dann die Allgemeininteressen, die am Sport bzw. einer bestimmten sportlichen Tätigkeit bestehen und die sich regelmäßig in den besonderen Funktionen des Sports manifestieren,229 die rechtfertigend in Anschlag gebracht werden können.230 Damit sind die zwei wesentlichen Rechtsgründe, die eine Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports bedingen (können) identifiziert: Einerseits die Verbandsautonomie und andererseits die Allgemeininteressen darstellenden besonderen Funktionen, die mit der Sportausübung einhergehen und im rechtlichen Kontext an unterschiedlicher Stelle – insb. im Rahmen der Abwägung konfligierender Interessen231 – zu berücksichtigen sind. Das „warum“ der Berücksichtigung der tradierten Besonderheiten des Sportsektors resultiert schließlich schlicht aus ihrer Faktizität und den damit einhergehenden sektorenspezifischen Besonderheiten. 3. Berücksichtigungsmöglichkeiten sportspezifischer Besonderheiten in der (beihilfe-)rechtlichen Beurteilung Im Allgemeinen bestehen dogmatisch zwei Möglichkeiten, sportspezifische Besonderheiten im rechtlichen Kontext zu berücksichtigen.232 Auf eine dieser Möglichkeiten wurde im vorigen Kapitel bereits hingewiesen. Es handelt sich dabei um die Annahme einer – insb. aus der Vereinigungsfreiheit abgeleiteten – (partiellen) Bereichsausnahme für „Regelungen rein sportlichen Charakters“.233 Dass eine solche Bereichsausnahme im Wettbewerbsrecht aber nicht existiert, steht seit der Entscheidung des EuGH in der Rs. Meca Medina und der Erstreckung des Wettbewerbsrechts auf den Bereich der Regelungen rein sportlichen Charakters – verstanden als Kernbereich des durch die Verbandsautonomie gewährleisteten SchutStreinz, SpuRt 2000, 221 (226 f.); Streinz, in: WiR (Hrsg.), Sport und Recht 71 (76 ff.). Ferner Frenz, Kartellrecht2 Rz. 619. 229 Diese wurden durch den EuGH in st.Rsp. anerkannt. Vgl. EuGH, C-415/93, Bosman (Rz. 106); C-51/96 ua., Deliège (Rz. 41 f.); C-176/96, Lehtonen (Rz. 32 f.); C-325/08, Bernard (Rz. 39 f., 44). Inzwischen sind sie auch primärrechtlich durch Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 abgesichert. Vgl. dazu schon B. III. 2. b). 230 Die besonderen Funktionen des Sports können dem verbandsautonomen Bereich aber mitunter – etwa mit Blick auf die soziale, gesellschaftliche Funktion des Sports – immanent sein, sie setzen aber nicht notwendig eine verbandsautonome Ausprägung voraus. So etwa hinsichtlich der gesundheitserhaltenden Funktion des Sports, die als Allgemeinwohlziel auch außerhalb der Verbandsorganisation zu berücksichtigen ist. Hingewiesen sei ferner abermals darauf, dass die unterschiedlichen Funktionen des Sports in den verschiedenen Sportarten auch unterschiedlich stark ausgeprägt sein können. 231 D. h. insb. im Rahmen von Rechtfertigungs- bzw. Vereinbarkeitsprüfungen. 232 Vgl. auch und m. w. N. etwa Haschke, Private Rechtsetzung der Verbände als Teil der Autonomie des Sports – Möglichkeiten und Grenzen der Selbstregulierung, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport. Das Recht (2016) 551 (581 f.); Simm, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), Art. 165, 166 AEUV Rz. 11. 233 Vgl. dazu bereits B. III. 4.

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C. Sport und Beihilferecht

zes eines Sportverbandes234 – außer Frage.235 Die zweite Möglichkeit – und dieser gibt der EuGH i. A. den Vorzug236 – ist die rechtfertigende Berücksichtigung der sportspezifischen Besonderheiten.237 Konzeptuell unterscheiden sich die beiden Berücksichtigungsvarianten wesentlich. Während bei Annahme einer Bereichsausnahme die Rechtsordnung – oder zumindest die ausgenommenen Teile dieser – auf einen bestimmten Bereich keine Anwendung findet, unterliegt bei der (erst) rechtfertigenden Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports die in Rede stehende sportliche Handlung / Regelung der Rechtsordnung vollumfänglich; die sportspezifischen Besonderheiten vermögen einen Konflikt mit dem Unionsrecht aber mitunter rechtzufertigen. Zu beachten ist im beihilferechtlichen Kontext, dass – über die grundsätzliche Ablehnung einer Bereichsausnahme in der jüngeren Jud. des EuGH hinaus – ein davon unabhängiger, bereits in der Konzeption des Beihilferechts liegender Grund besteht, aufgrund dessen eine aus der Verbandsautonomie abgeleitete Bereichsausnahme nicht greifen kann.238, 239 Das Beihilferecht als an die Mitgliedsstaaten der EU adressierter Verbotstatbestand240 setzt zwingend ein staatliches Element voraus,241 sodass eine aus der Vereinigungsfreiheit abgeleitete sportspezifische Be 234 Aber auch im Rahmen dessen lassen sich materielle Abstufungen je nach sporttypischem Grad der Regelung treffen. Vgl. i. d. Z. m. w. N. Buck-Heeb / Dieckmann, Selbstregulierung 70; ferner Steiner, Verfassungsrechtliche Bemerkungen zu Bernhard Pfisters Theorie des Sportrechts, CaS 2009, 103 (105). 235 Vgl. dazu bereits oben Abschnitt B. III. 4. 236 Vgl. nur Simm, in: Becker / Hatje / Schoo / Schwarze (Hrsg.), Art.  165, 166 AEUV Rz.  11; Eichel, EuR 2010, 685 (687); Pfister, SpuRt 2007, 58 (59). 237 Im beihilferechtlichen Kontext kommt eine solche insb. bei der Prüfung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt in Frage. Allerdings kann eine Rechtfertigung – wie das Judikat des EuGH in der Rs. Meca Medina im Kontext des Art. 101 AEUV zeigt – auch bereits im Rahmen der Tatbestandsprüfung erfolgen. Vgl. hierzu nur etwa Zimmer, Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und Verhaltensweisen, in: Körber / Schweitzer / Zimmer (Hrsg.), Immenga / Mestmäcker Wettbewerbsrecht I6 EU Kommentar zum Europäischen Kartellrecht (2019) III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 166; Pijetlovic, EU Competition Law and Organisational Rules, in: Duval / van Rompuy (Hrsg.), The Legacy of Bosman (2016) 117 (131 ff.); Varens, Werbeverbot 37. 238 Vgl. zur Ablehnung einer Bereichsausnahme des Sports im Beihilferecht aus der Lit. i. A. nur Hirsbrunner / Schnitzler, EuZW 2014, 567 (570); Scharf / Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 55 Rz. 4; Depypere / Orssich Slavetich, in: WiR (Hrsg.), Sport 153 (155); vgl. aber auch Craven, ECLR 2014, 581 (581); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (212) der den Bereich des professionellen Fußballs bis zum Jahr 2012 als eine „de facto exemption“ genießend bezeichnet. 239 Vgl. ferner Jakob, Fußballstadien 174 mit dem Hinweis, wonach die KOM in einer Studie zum Einfluss der Tätigkeit der EU auf den Sport im Jahr 1995 – primär aus politischen Erwägungen – noch eine Bereichsausnahme für Sportvereine forderte. 240 Vgl. hierzu nur etwa Mestmäcker / Schweitzer, Die Beihilferegeln im System des EU-Vertrags, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 Beihilfenrecht / Sonderbereiche (2016) 1. I. A. Rz. 1; Cremer, in: Calliess / Ruffert (Hrsg.), EUV / AEUV5 Art. 107 AEUV Rz. 8 (m. w. N. in FN. 51). 241 Ausführlich zum „Staatlichkeitskriterium“ in Abschnitt D.

I. Die Berücksichtigung sportspezifischer Besonderheiten im Beihilferecht  

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reichsausnahme (des genuin sportverbandsautonomen Bereichs) im beihilferechtlichen Kontext nicht in Frage kommt.242 Liegt das staatliche Element nicht vor, bedarf es schließlich auch keiner (beihilferechtlichen) Bereichsausnahme, weil die Zuwendung dann überhaupt keine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. 4. Die sportspezifischen Besonderheiten in der beihilferechtlichen Beurteilung Die Beantwortung der Frage nach den sportspezifischen Besonderheiten in der beihilferechtlichen Beurteilung hat anhand der vorstehenden Erwägungen differenziert zu erfolgen.243 Entgegen den sportrechtlichen Untersuchungen etwa im grundfreiheitlichen und wettbewerbsrechtlichen Kontext244 stehen nicht die sportverbandsspezifischen Besonderheiten im Zentrum des Interesses,245 vielmehr sind es einerseits die faktischen Besonderheiten des Sportsektors, die eigenständige Fragen auf beihilferechtlicher Tatbestandsebene nach Art. 107 Abs. 1 AEUV aufwerfen,246 sowie andererseits die besonderen Funktionen des Sports,247 die tatbestandsmäßige Beihilfen mit dem Binnenmarkt vereinbar machen können. Die faktischen Besonderheiten können entweder unmittelbar den Sport betreffen und ihren Ursprung 242

Eine (partielle) Bereichsausnahme im Beihilferecht könnte u. U. dann argumentiert werden, wenn die staatliche Subvention zwingend erforderlich ist, um die jeweilige sportliche Tätigkeit auch tatsächlich ausüben zu können. In einem solchen Fall könnte der Schluss gezogen werden, dass der aus der Vereinigungsfreiheit abgeleitete Schutz des Sportsubjekts auf die staatliche Subvention ausstrahlt. Allerdings ist eine so verstandene, aus der Vereinigungsfreiheit originär abgeleitete staatliche Gewährleistungspflicht, die einen (Sport-)Verband demnach auch finanziell schützt bzw. sein finanzielles Überleben gewährleistet, ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage abzulehnen. Vgl. zu sozialen Leistungsrechten i. A. Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten (1997) 245, 354; ferner Fischer, Gemeinnützige Daseinsvorsorge und Wettbewerbsordnung – Eine Untersuchung am Beispiel der Sportförderung (2016) 57 wonach (auch in Deutschland) Sportförderung „keine staatliche Pflichtaufgabe“ darstelle. Zu den grundrechtlichen Gewährleistungspflichten i. A. auch Öhlinger / Eberhard, Verfassungsrecht12 (2019) Rz. 694 ff. Zur derivativen Ableitung eines Leistungsanspruches anhand der Fiskalgeltung der GR (insb. des Gleichheitsgrundsatzes) vgl. später (insb.) FN. 515. 243 Vgl. zur Frage auch García / Vermeersch / Weatherill, ECJ 2017, 28 (36 ff., insb. 54 ff.); Vermeersch, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 307 (315 ff.). 244 Vgl. i. A. zu den Besonderheiten des Sportrechts Nolte / Summerer, SpuRt 2017, 238 (238 f.). 245 Vgl. auch Kornbeck, EStAL 2019, 138 (141). 246 Auch diese faktischen Besonderheiten des Sportsektors stellen der hier vertretenen Auffassung zufolge sportspezifische Besonderheiten dar. A. A. jedoch wohl Craven, State Aid and sports stadiums: EU sports policiy or deference to professional football, ECLR 2014, 453 (456); ders., ECLR 2014, 581 (583). 247 Vgl. in der Entscheidungspraxis i. A. einen Wandel weg von der Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports hin zur Berücksichtigung der gesundheitsfördernden Aspekte des Sports ausmachend Kornbeck, EStAL 2019, 138 (140); Kornbeck, Freistellungsfähige Rechtspersonen? Zugang zu Sportanlagen als Kanon EU-beihilferechtlicher Zulässigkeit (Teil 2) BRZ 2020, 3 (6). Auch die gesundheitsfördernden Aspekte des Sports können aber als Teil dessen besonderer Funktionen den Besonderheiten des Sports zugeordnet werden.

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C. Sport und Beihilferecht

in der verbandsspezifischen Organisation nehmen – etwa bei der Beurteilung der Frage, ob ein staatlicher Vorteil an einen Monopolsportverband überhaupt zu einer Wettbewerbsverfälschung führen kann – oder sie können aus der vielschichtigen tradierten Verknüpfung zwischen dem Staat und dem Sport resultieren – etwa bei der Frage, ob die Tätigkeit einer Stadt als Gastgeber einer Sportveranstaltung eine wirtschaftliche Tätigkeit oder ein „überteuerter“ TV-Rechte-Erwerb an einer Sportveranstaltung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine Beihilfe darstellt. Die Beurteilung dieser faktischen Besonderheiten im Sportsektor ist zentraler Gegenstand der tatbestandlichen Kernanalyse in diesem Buch. Die vielgenannten besonderen Funktionen des Sports lassen sich auf Tatbestandsebene indes nur beschränkt fruchtbar machen,248 sie sind aber – weil an ihnen regelmäßig Allgemeininteressen bestehen – bei der Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen – wie es durch die KOM in ständiger Entscheidungspraxis unter Berufung auf Art. 165 AEUV auch erfolgt249 – in Anschlag zu bringen.

II. Das grundsätzliche (Spannungs-)Verhältnis zwischen dem Beihilferecht und dem Sport Wurde vorstehend dargestellt, welche sportspezifischen Besonderheiten sich im Rahmen der beihilferechtlichen Untersuchung ergeben, widmen sich die nachfolgenden Erwägungen dem Spannungsverhältnis, das aus der Anwendung des Beihilferechts auf den Sport resultiert.250 Bei dem angesprochenen Spannungsverhältnis handelt es sich in erster Linie um ein politisches,251 das aus den mit den besonderen Funktionen des Sports einhergehenden staatlich gewünschten und somit für förderungswürdig252 erachteten Besonderheiten des Sports einerseits sowie der

248 Nämlich bei der auch auf Tatbestandsebene relevanten Frage nach der Qualität einer sportlichen Tätigkeit als DAWI. Vgl. dazu später F. V. 2. 249 Vgl. hierzu insb. später im Kapitel I. III. 3. b). 250 Vgl. zu den widerstreitenden Aspekten öffentlicher Sportfinanzierung auch Büch / Maenning / Schulke, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 9 (11 ff.); i. A. kritisch zu einer öffentlichen Sportförderung Jeck / Langner, cepStudie Sport 14 ff. 251 Vgl. i. A. zur politischen Sensibilität der Verrechtlichung des Sports die Stellungnahmen hochrangiger (deutscher) Politiker bei Heermann, WuW 2009, 394 (395). Vgl. auch Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 905 (906); Cattaneo, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 197 (203 f.); van Maren, CompLRev 2015, 83 (88 f.); zur politischen Dimension von Sportgroßveranstaltungen Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 36 ff. 252 Vgl. programmatisch § 1 BSFG sowie i. A. Summerer, in: Fritzweiler / Pfister / Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 211; Cattaneo, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 197 (197, 202 ff.); Steiner, SpuRt 2017, 89; differenzierend Mittler, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 99 (99 ff.); zum Sport als „Staatsaufgabe“ (in DE) vgl. Fischer, Daseinsvorsorge 57 f.; zu einer möglichen „Sportförderungs- und Sportpflegeklausel“ in DE vgl. Steiner, Verfassungsfragen des Sports, NJW 1991, 2729 (2730); zur Debatte um die Aufnahme von Sport als Staatsziel in das deutsche GG schließlich Streinz, Sport als Staatsziel ins Grundgesetz? CaS 2009, 106.

II. Das (Spannungs-)Verhältnis zwischen dem Beihilferecht und dem Sport 

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umfassenden Kommerzialisierung253 des Sports – d. h. dessen „Vermarktlichung“ – andererseits resultiert.254 Gerade diese Kommerzialisierung innerhalb der letzten Jahrzehnte hat vielfach zur Entwicklung unternehmerischer Tätigkeiten255 im Sport geführt. Konsequenz daraus ist, dass das Beihilferechtsregime auch hinsichtlich der Betätigung des Staates im Sport256 nicht (mehr) außer Acht gelassen werden kann. Besonders kommt hierbei noch hinzu, dass zwischen (Spitzen-)Sport und Staat mitunter eine notwendige Verknüpfung gebildet wird257 bzw. besondere Erwartungen an den Staat gestellt werden258.259 Die einzelnen Mitgliedstaaten (bzw. die politischen Entscheidungsträger) haben häufig auch – insb. aus Prestigegründen – ein besonderes Interesse am Spitzensport260 i. A. und dem erfolgreichen Abschneiden der nationalen Sportler oder Nationalteams bei Sportgroßveranstaltungen im 253

Vgl. nur etwa Mournianakis, WRP 2009, 562 (563); Parlasca, Kartelle 9 f.; Hannamann, Kartellverbot 104 ff., 122 ff., 223 ff.; Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 15 f. Vgl. auch KOM, Helsinki Bericht zum Sport (2009) 4 mit Hinweisen zu negativen Folgen dieser Kommerzialisierung. Zu den Gefahren vgl. auch Büch / Maenning / Schulke, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 9 (11). Im Besonderen manifestiert sich dies auch in der wirtschaftlichen Dimension der Vermarktung der Sportübertragungsrechte. Vgl. dazu Schürnbrand, Sportübertragungsrechte im deutschen und europäischen Kartellrecht, in: Vieweg (Hrsg.), Facetten des Sportrechts (2008) 9 (9 f.). 254 Vgl. i. d. Z. i. A. zum „Spannungsfeld zwischen der Errichtung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs und der Erhaltung der wesentlichen sozialen und gesellschaftlichen Vorteile des Sports“ Schwarze / Hetzel, EuR 2005, 581 (584). Für ein Zurücktreten des Beihilferechts gegenüber der kommunalen politischen Entscheidungsfindung plädierend Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (2 f.). Vgl. ferner KOM, SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 30); SA. 33754, C(2013) 8437 final, Real Madrid CF (Rz. 38). 255 Vgl. dazu ausführlich unter E. 256 Diese sind weit überwiegend bis ausschließlich wirtschaftlicher  – nämlich förderungs­ gewährender – Natur. Vgl. dazu bereits Steiner, NJW 1991, 2729 (2729). 257 Vgl. nur Steiner, SpuRt 2018, 186 (188); ferner schon Schambeck, Österreichs Sportförderung im Lichte des Rechts- und Bundesstaates, ÖJZ 1968, 113 (115) wonach „finanzielle Unterstützung[en] von Bundesstellen unerläßlich“ sind. 258 Hochrangige Vertreter der Sportverbände werben i. d. S. häufig offensiv um staatliche Förderungen. So etwa der ÖSV Präsident. Siehe Die Presse, Schröcksnadel: „Wenn ich Spitzensport will, muss ich ihn auch unterstützen, https://diepresse.com/home/sport/mehrsport/5501358/ Schroecksnadel_Wenn-ich-Spitzensport-will-muss-ich-ihn-auch?utm_medium=Social&utm_ source=Facebook&xtor=CS1-15#Echobox=1537702749 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; ferner ORF, WSG: Mehr Geld und neuer Vereinsname, https://tirol.orf.at/news/stories/2985408/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] wonach ein österreichischer Fußball-Bundesligist auf „kräftige [finanzielle] Unterstützung des Landes [hoffe]“. 259 Vgl. in Anbetracht der umfassenden Förderungen des Sports überhaupt kritisch zum Begriff des „autonomen Sports“ Wewer, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung  121 (121 f.). 260 Vgl. Jeck / Langner, cepStudie Sport 13; Steiner, SpuRt 2018, 186 (188). Vgl. hierzu auch die Tendenzen des ehemaligen österreichischen Sportministers, der Österreich wieder zur „Goldschmiede“ machen wollte Die Presse, Sportminister Strache will Comeback der „Goldschmiede“ Österreich, https://diepresse.com/home/sport/5541399/Sportminister-Strache-will-Comebackder-Goldschmiede-Oesterreich?utm_medium=Social&utm_source=Facebook&xtor=CS1-15​ &fbclid=IwAR2500ZI7T1MV-JifqkRUtCU-5UfdfRi0Ir_k2dPXhuuoR9XxQNBQQesiDQ#E chobox=1543995011 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020].

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C. Sport und Beihilferecht

Besonderen261. Insofern vermag Sport auch zu nationaler Identitätsbildung beizutragen.262 Auch auf lokaler Ebene kommt dem örtlichen Sportverein eine besondere Rolle zu.263 Diese enge Verknüpfung zwischen dem Sport und dem Staat (bzw. der Politik)264 trägt dazu bei, dass die unionsrechtliche Handhabung des besonders öffentlichkeitswirksamen Sports sensibel ist.265 Für die beihilferechtliche Beurteilung der weit verbreiteten staatlichen Sportförderung gilt das in besonderem Maße, werden mit der Anwendung des Beihilferechts auf diese doch die grundlegenden Finanzierungsstrukturen des Sports erfasst266. Weil der Bereich des Sports ferner hoch emotionalisiert ist,267 trägt das aktuell verbreitete unionsskeptische Klima ebenso seinen Teil zur Sensibilität der unionsrechtlichen Handhabung (und Durchsetzung) des Beihilferechts im Sportsektor bei268. Schließlich steht auch die Wettbewerbsfähigkeit der Union i. A. zur Disposition,269 wenn etwa öffentlich finanzierten Sport(groß)veranstaltungen in der EU ein beihilferechtlicher Riegel vorgeschoben wird, gilt doch eine Ausrichtung dem Status quo zufolge nur dann möglich, wenn 261 Erfolgreiche Sportler werden von der Politik auch regelmäßig öffentlichkeitswirksam „empfangen“. Vgl. nur ORF, Van der Bellen empfängt WM-Medaillengewinner, https://sport. orf.at/#/stories/3055167/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 262 Vgl. ausdrücklich den Beschluss der KOM 25.6.2007, (2007/477/EG) über die Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht von Maßnahmen Österreichs gemäß Artikel 3a Absatz 1 der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (Rz. 8) zum „identitätsstiftenden Charakter“ des Skisports in Österreich. Kritisch zu einer Förderung aufgrund der Identitätsbildung von Sport Jeck / Langner, cepStudie Sport 17 f. 263 Das hat auch der EuGH anerkannt. Vgl. EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 44); ferner etwa zur offensiven Unterstützung des TSV Hartberg durch Gemeinde und Land Leitner, Aufstieg um jeden Preis? SpuRt 2019, 6 (7). 264 Vgl. zu Dimension auch Steiner, Kommunen und Leistungssport – Mäzenatentum und Daseinsvorsorge? in: Tettinger / Vieweg (Hrsg.), Gegenwartsfragen des Sportrechts (2004) 43 (43 ff.). 265 Vgl. auch Cattaneo, in: Anderson / Parrish / García (Hrsg.), Sports Law 197 (204); Daly, CPI Antitrust Chronicle 2014, 1 (6). 266 Vgl. i. d. Z. nur Fischer, Daseinsvorsorge 8 ff. 267 Vgl. mit Hinweis zu den Reaktionen hochrangiger Sportfunktionäre auf die Einleitung beihilferechtlicher Verfahren gegen spanische Fußballclubs Daly, CPI Antitrust Chronicle 2014, 1 (5) sowie bereits FN. 100. 268 Vgl. i. d. Z. etwa Daly, CPI Antitrust Chronicle 2014, 1 (6), der mögliche Rückforderungen gegen Sportsubjekte aufgrund der „Euro-Skepsis“ als „politisches Eigentor“ bezeichnet. 269 In vielen anderen Staaten existiert kein dem Beihilferecht entsprechendes (oder vergleichbares) Rechtsregime. Vgl. etwa zu den USA Rebhahn, Grundlagen des Beihilfenrechts aus österreichischer und europäischer Sicht, in: WiR (Hrsg.), Beihilfenrecht (2004) 1 (18) mit Hinweis auf die dort erfolgte „Ansiedelung eines Footballteams“ mit Subventionen i. H. v. „720 Millionen $“. Vgl. auch Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (2 f.), ferner Biondi, State aid is falling down, falling down: an analysis of the case law on the notion of aid, CMLR 2013, 1719 (1721) sowie i. A. zu einem beihilferechtlichen Vergleich zur Situation in den USA Wood, State Aid Management in the United State, EStAL 2013, 40. Vgl. schließlich noch mit Hinweisen zur kommissionellen Anpreisung des Beihilferechts über Europa hinaus Soltész, EuZW 2018, 60 (60).

II. Das (Spannungs-)Verhältnis zwischen dem Beihilferecht und dem Sport 

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der Staat den Forderungskatalog der Sportverbände (etwa nach Steuererleichterungen) i. S. e. conditio sine qua non annimmt270.271 Aufgrund der Ablehnung einer Bereichsausnahme des Sports im Beihilferecht steht aber gleichermaßen fest, dass staatliche Förderungen im Sportsektor vollumfänglich dem Beihilferechtsregime der Art. 107 ff. AEUV unterliegen.272 Erfüllt m. a. W. eine staatliche Förderung – weil sie ein als Unternehmen zu qualifizierendes Sportsubjekt selektiv begünstigt und geeignet ist, eine Wettbewerbsverfälschung und grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung hervorzurufen – den objektiven Beihilfetatbestand nach Art. 107 Abs. 1 AEUV, ist sie als – grundsätzlich rechtswidrige bzw. genehmigungspflichtige  – Beihilfe einzuordnen.273 Die Besonderheiten des Sports i. A. und die besonderen Funktionen desselben im Besonderen vermögen daran per se nichts zu ändern. Sie sind vielmehr i. d. R. erst rechtfertigend – bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt – in Anschlag zu bringen. Betrachtet man den Sport und das Beihilferecht indes isoliert, zeigt sich, dass der wettkampfmäßig ausgeübte Sport in weitem Umfang Wettbewerb voraussetzt274 und das Beihilferecht als Teil des europäischen Wettbewerbsrechts dem Schutz des (wirtschaftlichen) Wettbewerbs vor Beeinträchtigung dient.275 Im Besonderen sei i. d. Z. auf die egalitäre Wirkung des Wettbewerbsrechts hingewiesen, wobei die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer einen wesentlichen Schutzzweck darstellt.276 Das Spannungsverhältnis zwischen dem Sport und dem Beihilferecht ist in Anbetracht dessen zu relativieren, dient doch das Regime des Beihilferechts – 270 Vgl. exemplarisch Wewer, in: Büch / Maenning / Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 121 (121 ff.); ferner zur Frage des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung im Sportverband / Gastgeber-Verhältnis Horn, Kartellrecht 262 ff.; andeutend auch bereits Hannamann, Kartellverbot 345. 271 Das Argument „ohne Beihilfen keine Sportveranstaltungen“ gilt es demnach auch zu beachten und zu würdigen. 272 Vgl. aber kritisch zur unterschiedlichen Intensität der Wahrnehmung der Beihilfekontrolle im Sport Soltész, Nach der Reform ist vor der Reform – Herausforderungen für die künftige europäische Beihilfekontrolle, EuZW 2015, 277 (279). 273 Zur Systematik des Art. 107 AEUV sogleich unter C. III. 1. 274 Vgl. zu den damit einhergehenden Besonderheiten der Sportökonomie m. w. N. etwa Hannamann, Kartellverbot 229, 248; Vieweg / Hannamann, Soziale und wirtschaftliche Machtpositionen im Sport, in: Steiner / Walker (Hrsg.), Von „Sport und Recht“ zu „Faszination Sportrecht“ – Ausgewählte Schriften von Klaus Vieweg (2016) 307 (320); Horn, Kartellrecht 113 ff., 206 ff.; Heermann, WuW 2009, 394 (397); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 43; Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (2, 9); Craven, ECLR 2014, 581 (584). 275 Vgl. allgemein zum Verhältnis „[w]irtschaftlicher Wettbewerb versus sportlicher Wett­ bewerb“ Heermann, WuW 2009, 394 (396 ff.). 276 Vgl. Schröter, Die Wettbewerbsregeln der Union, in: Schröter / Jakob / Klotz / Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 1. B. Rz. 17 sowie den Aktionsplan Staatliche Beihilfen, KOM (2005), 107 endg. Rz. 7. Vgl. ferner zum Schutz der Wettbewerbsfreiheit und -gleichheit (auch) durch das GR auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 GRC Storr, Das Grundrecht der unternehmerischen Freiheit und öffentliche Unternehmen in der Europäischen Union, in: FS Berka (2013) 219 (224 ff.).

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C. Sport und Beihilferecht

bei Eröffnung des Anwendungsbereichs desselben – (auch) dem Schutz des sportlichen Wettbewerbs vor Verfälschungen.277 I. d. S. vermag das Beihilferecht auch rein sportbezogene Interessen zu schützen.278 Der durch das Beihilferecht vermittelte Schutz geht aber freilich (weit) über den rein sportlichen Wettbewerb hinaus und erfasst vielmehr jegliche wirtschaftliche Wettbewerbsverhältnisse, in welchen sich ein Beihilfeempfänger befindet.279 Schließlich sei noch auf die Funktion von Förderungen als zentrales (regulatives) Instrument nationalstaatlicher Politik hingewiesen.280 Der EuGH hat die wirtschafts- und sozialpolitische Funktion von Beihilfen in seiner Jud. anerkannt.281 Schon alleine daraus ergibt sich ein – freilich aber nicht nur den Sport erfassendes – politisches Spannungsverhältnis, wenn die KOM über die Beihilfenkon­trolle282 auf die nationale Wirtschaftspolitik Einfluss nimmt.283 Andererseits ist es gerade der

277

Vgl. KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 31 ff. Auch darin lässt sich eine „Besonderheit des Sports“ in der (wettbewerbs-)rechtlichen Analyse erblicken. Vgl. auch Heermann, WuW 2009, 394 (397); Schröder, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2107, 2109 sowie UEFA / KOM, Gemeinsame Erklärung Rz. 8. Vgl. ferner i. A. zu den positiven, mit der „Verrechtlichung“ des privatwirtschaftlichen Handeln des Staates einhergehenden Aspekten Korinek / Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung – der gebändigte Leviathan? in: FS Aicher (2012) 307 (309). 278 Vgl. zur Gewährleistung der „Wettbewerbsneutralität unter Spielern, Vereinen und Wettbewerben“ durch die Anwendung des Beihilferechts im Sport KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 33. 279 Hingewiesen sei ferner noch darauf, dass eine beihilferechtlich zulässige / genehmigte Zuwendung nach österreichischem Recht unzulässig – weil insb. gleichheitswidrig – sein kann. Vgl. etwa m. w. N. Rüffler, Rechtsfolgen gesetzwidriger Beihilfengewährung, in: WiR (Hrsg.), Beihilfenrecht (2004) 141 (143) sowie zur (partiellen) „Konvergenz“ zwischen unionsrechtlichem Beihilfeverbot und den Verpflichtungen aus dem Gleichheitssatz (insb. dem Sachlichkeitsgebot) auch Kucsko-Stadlmayer, Grenzen der Ausgliederung, 15. ÖJT I/1 (2003) 113. 280 Vgl. nur Kahl / Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 (2019) Rz. 448; Jaeger, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (728); Heinrich, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Einl. Rz. 86. Zu den unterschiedlichen Zwecken der Gewährung von Beihilfen vgl. Schwalbe, Ökonomische Grundlagen der Beihilfenkontrolle, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 1. Rz. 28 ff.; zum Begriff der Leistungsverwaltung vgl. etwa Korinek / Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung (1993) 46 ff. 281 Vgl. dazu etwa EuGH 27.3.1980, C-61/79, Denkavit Italiana (Rz. 31). 282 I. d. Z. i. A. ein Demokratiedefizit beklagend Ludwigs, Demokratieferne Gestaltung der europäischen Beihilfeaufsicht, EuZW 2017, 41; a. A. aufgrund mehrfacher demokratischer Rückkoppelung Frenz, Grundfragen des Beihilferechts nach dem EEG-Urteil des EuGH vom 28.3.2019, EuR 2019, 400 (414). 283 Vgl. i. A. Storr, Wirtschaftslenkung durch Beihilfenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Bankenbeihilfen und der Regionalbeihilfen, in: Müller / Raschauer (Hrsg.), Europäisches Wirtschaftslenkungs- und Regulierungsrecht (2015) 23 (24 ff.); Dreher / Lübbig / WolfPosch, Praxis Rz. 1; Raschauer, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen, in: WiR (Hrsg.), Beihilfenrecht (2004) 21 (22); Geipel / Heinrich, Der Fall Hinkley Point C – Sonderbehandlung für Atomenergie? in: Jaeger / Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016 (2016) 313 (313, 317 f.); Overkamp / Brinkschmidt, Der Beihilfenbegriff im Wandel: Die Entscheidung des

III. Die wettbewerbsrechtliche Verankerung des Beihilferechts 

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zentrale Zweck des Beihilferechts nationale Subventionswettläufe zu verhindern und so seinen Beitrag zum Funktionieren des europäischen Binnenmarktes zu leisten.284 Gerade die extensive Inanspruchnahme der Beihilferechtskontrollkompetenzen der KOM lässt in Anbetracht dieser politischen Dimension des Beihilferechts regelmäßig aber auch Kritik laut werden.285

III. Die wettbewerbsrechtliche Verankerung des Beihilferechts: Allgemeines zur Beihilferechtsdogmatik  1. Systematik des Art. 107 AEUV Beim Beihilfetatbestand nach Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt es sich um einen an die Mitgliedstaaten adressierten Verbotstatbestand.286 Eine nach Art. 107 Abs. 1 AEUV tatbestandsmäßige Beihilfe setzt das kumulative Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale voraus.287 Das Beihilfeverbot ist allerdings nicht absolut, sondern obliegt es vielmehr der KOM288 (insb.) anhand der Abs. 2 und 3 leg cit tatbestandsmäßige Beihilfen zu genehmigen.289 Tatbestandsmäßige Beihilfen nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind gem. Art. 108 Abs. 3 AEUV bei der KOM anzumelden.

EuGH zum EEG 2012 als Wendepunkt der „Beihilfenpolitik“? DÖV 2019, 868 (869). Vgl. ferner Köhler, Bemerkungen zu den Besonderheiten des EU-Beihilfenrechts, in: FS Holzinger (2017) 467 (470) der die „Frage des Beihilfebegriffes an sich“ schon aus „politischer Hinsicht“ problematisch sieht. 284 Vgl. Mederer, Vorbemerkungen zu den Art. 107 bis 109 AEUV, in: Schröter / Jakob / ​ Klotz / Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6. A. Rz. 2. 285 Vgl. nur Soltész, NJW 2014, 3128 (3128 f.); Soltész, EuZW 2015, 277 (277); Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb und Recht (2015) 189 (211 f.); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 Art. 107 AEUV B. I. Rz. 127; Nettesheim, EU-Beihilferecht und nichtfiskalische Finanzierungsmechanismen, NJW 2014, 1847 (1851 f.); Stöbener de Mora, Beihilferecht: EU-Kommission plant Verlängerung und Evaluierung beihilferechtlicher Vorschriften, EuZW 2019, 102. 286 Zu den wesentlichen Unterschieden der Konzeption des Beihilferechts nach Art. 107 ff. AEUV zum Kartellrecht nach Art. 101 ff. AEUV vgl. statt vieler Mestmäcker / Schweitzer, in: Immenga / Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. A.; Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 64 ff. 287 St.Rsp.; vgl. m. w. N. nur EuGH 1.7.2008, C-341/06 P ua., Chronopost (Rz. 121); C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 38); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 Art. 107 AEUV B. I. Rz. 126. Zur Frage, wie viele eigenständige Tatbestandsmerkmale dem Art. 107 Abs. 1 AEUV immanent sind vgl. bereits in Abschnitt A. II. 2. 288 Zur Rolle der KOM in der Beihilferechtsdurchsetzung sowie zum Rechtsschutz vgl. nur Heinrich, Durchsetzung des Beihilfenrechts und Rechtsschutz, in: Birnstiel / Bungenberg / Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Einleitung Rz. 135 ff. I. A. zur Wettbewerbsaufsicht im Wettbewerbsrecht vgl. Storr, Wettbewerbsaufsicht, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb und Recht (2015) 77. 289 Vgl. i. A. Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1.  Rz. 15 ff.; Jaeger, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (729 f.).

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C. Sport und Beihilferecht

Wesentlich ist zunächst, dass der (unionsautonome)290 Begriff der Beihilfe in Art. 107 Abs. 1 AEUV nur lose umschrieben und daher der näheren Auslegung und Konkretisierung durch den EuGH anhand dynamischer Entwicklungen zugänglich ist.291 Der EuGH legt den Begriff der Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV – im Einklang mit dem Wortlaut („Beihilfen gleich welcher Art“) – weit aus.292 ­Darüber hinaus sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale nach st.Rsp. (grundsätzlich) wirkungsbezogen auszulegen.293 Der KOM kommt im Kontext des objektiven Beihilfetatbestandes nach Art. 107 Abs. 1 AEUV grundsätzlich294 kein Ermessen zu.295 Ihre Tatbestandsauslegung unterliegt der umfassenden Kontrolle durch den EuGH.296 Gerade das gilt es auch bei der in der Praxis besondere Bedeutung genießenden NoA als kommissionelles Soft Law zu berücksichtigen.297 Auch bei der Prüfung der Vereinbarkeit von Beihilfen nach Art. 107 Abs. 2 AEUV kommt der KOM kein

290

Vgl. nur Jaeger, in: Holoubek / Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (733). Vgl. Mederer, in: Schröter / Jakob / Klotz / Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. A. (insb.) Rz. 4. 292 Vgl. nur Schröter, Wettbewerbsregeln und Wettbewerbspolitik, in: Schröter / Jakob / Klotz / ​ Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 1. B. Rz. 29; Kliemann, Allgemeines zum Beihilfebegriff, in: Schröter / Jakob / Klotz / Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6. B. Rz. 6; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 Art. 107 AEUV B. I. Rz. 126. 293 Vgl. nur EuGH 19.3.2013, C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 102); C-159/01, Niederlande  / ​ Kommission (Rz. 51); 5.6.2012, C-124/10 P, EDF (Rz. 77); EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 74). aus der Lit. nur etwa Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 10; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), EUV / ​AEUV Art. 107 AEUV (Stand 1.1.2014, rdb. at) Rz. 20; Bartosch, Sozialer Wohnungsbau und europäische Beihilfenkontrolle, EuZW 2007, 559 (561); Heidenhain, Mittelbare Beihilfen, EuZW 2007, 623 (625); Kruse, Das Merkmal der „Staatlichkeit“ der Beihilfe nach Art. 87 Abs. 1 EG, ZHR 2001, 576 (583). 294 Sind zur Beurteilung des Vorliegens einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV komplexe wirtschaftliche (oder technische) Beurteilungen erforderlich, kann die Kommission ausnahmsweise Ermessen in die Beurteilung einfließen lassen. Vgl. etwa EuGH, C-341/06 P ua., Chronopost (Rz. 141 ff.); 2.9.2010, C-290/07 P, Kommission / ​Scott (Rz. 64 ff.); 9.3.2017, C-100/16 P, Ellinikos Chrysos AE (Rz. 18 f.) sowie m. w. N. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, Art. 107 Abs. 1 AEUV, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 Beihilfenrecht / ​Sonderbereiche (2016) 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 6; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (738). Vgl. auch Siebert, More Economic Approach in der Europäischen Beihilfenaufsicht (2012) 31 mit Hinweis zu einer „Ermessensausübung im doppelten Sinn“ im Rahmen der beihilferechtlichen Untersuchung. 295 Vgl. EuGH 22.12.2008, C-487/06 P, British Aggregates Association (Rz. 112 ff.); Schröter, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 33; Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 5. 296 Vgl. nur EuGH, C-487/06 P, British Aggregates Association (Rz. 111) sowie Hancher, The General Framework, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 (2016) Rz. 3-045. Zur Kontrolldichte der gerichtlichen Prüfung im Beihilferecht i. A. Schroeder / ​Sild, Kontrolldichte im EU-Beihilferecht, EuZW 2014, 12 (14 ff.). 297 Weil die Mitteilung allerdings umfassende Verweise auf die Jud. zu Art. 107 Abs. 1 AEUV beinhaltet, ist sie für die beihilferechtliche Beurteilung wertvoll, wenngleich für die Unionsgerichte freilich nicht bindend. Vgl. nur von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 5 sowie noch FN. 329. 291

III. Die wettbewerbsrechtliche Verankerung des Beihilferechts 

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Ermessen zu.298 Weiten Ermessensspielraum genießt sie indes bei der Vereinbarkeitsprüfung nach Art. 107 Abs. 3 AEUV,299 wo wiederum die Kontrolldichte des EuGH beschränkt ist300. Nach der Jud. des EuGH sind die Ausnahmemöglichkeiten vom Beihilfeverbot allerdings i. A. eng auszulegen.301 2. Binnenmarkt und Wettbewerb Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass bei jeder unionsrechtlichen Beurteilung einzelner Politikfelder  – und so auch der Wettbewerbspolitik302  – die allgemeinen Ziele der Union (insb. Art. 3 EUV und Art. 8 ff. AEUV)  – in ihrer Gesamtheit303 – zu berücksichtigen sind304. Das Beihilferecht stellt einen Teil des europäischen Wettbewerbsrechts305 dar, wobei es i. d. Z. im Besonderen die Schutzfunktion des Wettbewerbsrechts gegenüber dem für die Union zentralen Binnen 298 Vgl. nur etwa Säcker, Legalausnahmen (Abs. 2), in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 2; Mestmäcker / ​Schweitzer, Art. 107 Abs. 2 AEUV, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 Beihilfenrecht / ​Sonderbereiche (2016) 1. I. Art. 107 Abs. 2 AEUV Rz. 7 sowie noch weitere Nachweise in FN. 1953. 299 St.Rsp.; vgl. EuGH 17.9.1980, C-730/79, Philip Morris (Rz. 17); 11.7.1996, C-39/94, SFEI ua. (Rz. 36); 8.3.2016, C-431/14 P, Griechenland / ​Kommission (Rz. 68); vgl. aus der Lit. nur Kreuschitz, Ermessensausnahmen (Abs. 3), in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 721 ff. sowie weitere Nachweise noch in FN. 1960. 300 Vgl. Schroeder / ​Sild, EuZW 2014, 12 (14) sowie m. w. N. zum Umfang dieser FN. 1962. 301 Vgl. nur EuGH 30.9.2003, C-301/96, Deutschland / ​Kommission (Rz. 66) sowie w. N. in FN. 1954. Vgl. i. A. auch zur Tendenz des EuGH im gesamten Wettbewerbsrecht, den Tatbestand weit und die Ausnahmen eng auszulegen und dazu kritisch Müller, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb 189 (193, 213). 302 Zum Begriffspaar „Wettbewerbsregeln und Wettbewerbspolitik“ vgl. Schröter, in: Schröter / ​ Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 27 ff. Zu den Funktionen von Wettbewerb i. A. vgl. etwa Zimmer, Funktionen von Wettbewerb, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb und Recht (2015) 1 (3 ff.). 303 Vgl. das in Art. 7 AEUV verankerte Kohärenzgebot sowie etwa Schröter, Rechtlicher und institutioneller Rahmen der Wettbewerbspolitik in der Europäischen Union, in: Schröter / ​Jakob / ​ Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 1. A. Rz. 21. Vgl. dazu ferner auch Immenga / ​Mestmäcker, Die Bedeutung der Wettbewerbsregeln in der Wirtschaftsverfassung, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Immenga / ​Mestmäcker Wettbewerbsrecht, I EU Kommentar zum Europäischen Kartellrecht6 (2019) I. A. Rz. 59 ff. 304 Im Besonderen gilt das freilich dann, wenn Regelungen der Verträge mit unterschiedlichen Zielsetzungen konfligieren. Vgl. i. d. Z. den SA. des GA. Jacobs 28.1.1999, C-67/96, Albany (Rz. 177 ff.); EuGH 21.9.1999, C-67/96, Albany (Rz. 59). Vgl. i. A. zur stetigen Anreicherung des Primärrechts durch solidarische Ziele nur Müller, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb 189 (197 ff.). 305 Vgl. nur von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 1 sowie Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 64, der allerdings (Rz. 71 ff.) für eine „[a]lternative Ausgestaltung der Beihilfenkontrolle“ unter Ausgliederung aus dem sonstigen System der Wettbewerbspolitik plädiert. I. A. zur Funktion und dem Zweck der Wettbewerbsregeln in der Union m. w. N. Schröter, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 1 ff.

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C. Sport und Beihilferecht

markt306 zu betonen gilt.307 In den Wettbewerbsregeln des AEUV manifestiert sich i. d. S. das – neben den Grundfreiheiten308 – zentrale und im (primärrechtlichen)309 Protokoll (Nr. 27) über den Binnenmarkt und den Wettbewerb vorgesehene System zum Schutz des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarktes vor Verfälschungen,310 wobei das Beihilfeverbot zentraler Bestandteil dieses ist311. Bedeutend ist unter näherer Betrachtung des Art. 3 Abs. 3 EUV, dass darin mehrfach auch soziale Ziele genannt werden,312 welche nach der Konzeption (grundsätzlich)313 durch einen (u. a. aufgrund von Wettbewerb) funktionierenden Binnenmarkt erreicht werden sollen.314 Ein absoluter Vorrang des Wettbewerbsschutzes vor anderen (sozialen) Zielen der Union kann daraus aber freilich nicht abgeleitet werden. 306 Vgl. insb. Art. 3 Abs. 3 EUV und Art. 26 AEUV. Vgl. nur etwa („Erfolgsmodell ‚Europäischer Binnenmarkt‘“) Storr, in: FS Berka 219 (220). Vgl. auch KOM, Mitteilung zur Modernisierung des EU-Beihilfenrechts, KOM (2012) 209 final Rz. 2. 307 Dem Beihilferecht kommt dabei die Funktion zu, Wettbewerbsverfälschungen durch staatliche Subventionen hintanzuhalten. Vgl. statt aller nur Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 9; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (728). 308 Das Beihilferecht und die Grundfreiheiten sind nebeneinander anwendbar. Vgl. Bungenberg, Abgrenzung des EU-Beihilfenrechts von anderen Bereichen, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Einleitung Rz. 119; Säcker, The Basic Principles of State Aid Law, in: Säcker / ​Montag (Hrsg.), European State Aid Law (2016) I. Rz. 2. Die Grundfreiheiten und Wettbewerbsregeln lassen sich zusammen unter den Begriff der europäischen Wettbewerbsverfassung bündeln. Vgl. nur Müller, Wettbewerb und Unionsverfassung, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb und Recht (2015) 189 (191). 309 Vgl. Art. 51 EUV; Immenga / ​Mestmäcker, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 I. A. Rz. 20; Wolf, Dienstleistungen im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse (DAWI), in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 3. Rz. 3. 310 Vgl. dazu m. w. N. zur Rsp. Schröter, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 11; Immenga / ​Mestmäcker, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 I. A. Rz.  17 ff.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. A. Rz. 8; Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 3. 311 Vgl. Eilmansberger, Wettbewerbsbeeinträchtigung, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 288; Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​ Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. A. Rz. 1 ff. 312 Vgl. zur „soziale[n] Seite des Wettbewerbsrechts“ auch Juncker, State of the Union 2016 https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/c9ff4ff6-9a81-11e6-9bca-01​aa​ 75ed71a1/language-en/format-PDF/source-30945725 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie auch insb. Art. 14 AEUV. 313 Durchbrochen wird diese Konzeption aber etwa durch die Ausnahmevorschriften (Art. 101 Abs. 3, 106 Abs. 2, 107 Abs. 2 und 3 AEUV). Vgl. m. w. N. Schröter, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​ Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 14. Zum abwägenden Ausgleich des unverfälschten Wettbewerbs und solidarischer Ziele im Kontext des Art. 107 Abs. 3 AEUV vgl. Müller, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb 189 (209 ff.). Hingewiesen sei aber freilich darauf, dass Wettbewerb alleine häufig nicht zu zufriedenstellenden Gemeinwohlergebnissen führt. 314 Dabei handelt es sich i. A. um eine der grundlegenden, dem Konzept einer (sozialen) Marktwirtschaft zugrundeliegenden Vorstellungen. Vgl. i. A. Schröter, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 11 ff.; ferner Storr, in: FS Berka 219 (220 f.) sowie den Aktionsplan Staatliche Beihilfen, KOM (2005), 107 endg. Rz. 6. Zur Gemeinwohldimension von Wettbewerb i. A. vgl. auch Müller, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb 189 (194 f.); Potacs, Her-

III. Die wettbewerbsrechtliche Verankerung des Beihilferechts 

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3. Die Bedeutung von Soft Law im Beihilferecht Über die verbindlichen Rechtsaktkategorien der Verordnung, der Richtlinie und des Beschlusses i. S. d. Art. 288 AEUV hinaus, nennt die leg cit mit den Empfehlungen und Stellungnahmen auch zwei dem Soft Law zuzuordnende Handlungsformen315. Neben diesen ausdrücklich im Primärrecht verankerten, existieren jedoch zahlreiche weitere Soft Law-Kategorien wie Mitteilungen, Leitlinien, Bekanntmachungen, Schlussfolgerungen, Erklärungen, Rahmen sowie Grün- und Weißbücher.316 Wenngleich Soft Law in der Außenwirkung grundsätzlich unverbindlich ist,317 kommt ihm (u. a.) im Wettbewerbsrecht überragende faktische Bedeutung zu318. Darüber hinaus kann kommissionelles Soft Law zu einer – aus den Gründen der Gleichbehandlung und des Vertrauensschutzes abgeleiteten – Selbstbindung der KOM führen.319 Diese faktische Bindungswirkung ist aber immer auf die Ver-

stellung von Wettbewerb als Verwaltungsaufgabe, in: VVDStRL (Hrsg.), Gemeinwohl durch Wettbewerb? (2010) 254 (255 ff.). 315 Vgl. i. A. zum Soft Law im Unionsrecht etwa Frenz, Mitteilungen, Bekanntmachungen und Leitlinien nach dem Vertrag von Lissabon, WRP 2010, 224; Schwarze, EuR 2011, 3; Müller-Graff, Das „Soft Law“ der europäischen Organisationen, EuR 2012, 18; Graevenitz, Mitteilungen, Leitlinien, Stellungnahmen – Soft Law der EU mit Lenkungswirkung, EuZW 2013, 169; Müller, Soft Law im europäischen Wirtschaftsrecht – unionsverfassungsrechtliche Grundfragen, JRP 2014, 112; Terpan, ELJ 2015, 68; Graevenitz, ZRP 2019, 75 sowie m. w. N. auch insb. Scholz, Integration durch Soft Law – eine rechtsstaatliche Herausforderung, in: Kämmerer / ​ Kotzur / ​Ziller (Hrsg.), Integration und Desintegration in Europa. 13. Tagung der Societas Iuris Publici Europaei (SIPE) (2019) 43. 316 Vgl. nur Geismann, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Art. 288 AEUV Rz. 23; Schwarze, EuR 2011, 3 (4); Schroeder, in: Streinz (Hrsg.), Art. 288 AEUV Rz. 33; zur Offenheit des Rechtsquellensystems des Unionsrechts vgl. etwa Eberhard, ZÖR 2008, 49 (81); Frenz, WRP 2010, 224 (224); Müller, JRP 2014, 112 (114). 317 Vgl. zu Empfehlungen sowie zum Umstand, dass diese aber auch „nicht völlig wirkungslos sind“ EuGH 18.3.2010, C-317/08 ua., Alassini (insb. Rz. 40); zu Leitlinien EuGH 6.4.2000, C-443/97, Spanien / ​Kommission (Rz. 33 f.) und m. w. N. auch Schwarze, EuR 2011, 3 (5, 7 f.). 318 Vgl. zur Bedeutung im Beihilferecht nur etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 6; Zellhofer / ​Solek, Mitteilung Beihilfebegriff IV: Selektive Begünstigung im Lichte der NoA, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 445 (446); diese als „nicht selten de facto verbindlich“ [Hervorhebung im Original] bezeichnend Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 10; i. A. zur Relevanz im europäischen Wettbewerbsrecht und dazu kritisch Weiß, Das Leitlinien(un)wesen der Kommission verletzt den Vertrag von Lissabon, EWS 2010, 257 (257 f.); Graevenitz, ZRP 2019, 75 (76 ff.); Overkamp / ​Brinkschmidt, DÖV 2019, 868 (871 f.). 319 St.Rsp.; vgl. nur EuGH 28.6.2005, C-189/02 P ua., Dansk Rørindustri ua. (Rz. 209, 211); 21.9.2006, C-167/04 P, JCB Service (Rz. 207 f.); 19.7.2016, C-526/14, Kotnik (Rz. 40); EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 53) sowie m. w. N. Schroeder, in: Streinz (Hrsg.), Art. 288 AEUV Rz. 33; Geismann, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Art. 288 AEUV Rz. 23; Schwarze, EuR 2011, 3 (8); Graevenitz, EuZW 2013, 169 (171); Müller, JRP 2014, 112 (115); Ruthig / ​Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht4 (2015) Rz. 910, 947; Bartosch, EUBeihilfenrecht2 D. Rz. 3 ff.; Rusche, Art. 107 Abs. 3 AEUV, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 Beihilfenrecht / ​Sonderbereiche (2016) 1. I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 11; Graevenitz, ZRP 2019, 75 (76); Scholz, in: Kämmerer / ​Kotzur / ​Ziller (Hrsg.), Integration 43 (48, 51).

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C. Sport und Beihilferecht

einbarkeit des Soft Law mit dem Primärrecht beschränkt.320, 321 Für den EuGH kommt eine solche freilich nicht in Frage.322 Nicht um interne Bindungswirkung entfaltendes Soft Law handelt es sich indes bei Arbeitspapieren323 oder Analytical Grids324 der KOM.325 Im Beihilferecht bedient sich die KOM entsprechender Soft Law-Kategorien insb., um Erläuterungen zu einzelnen Rechtsfragen des Primär- oder Sekundärrechts zu treffen.326, 327 Insb. das den Art. 107 Abs. 3 AEUV näher konkretisierende kommissionelle Soft Law hat zu einer gewissen Vereinheitlichung der Vereinbarkeitspraxis der KOM geführt.328 In Anbetracht der thematischen Abhand­lung sind aus beihilferechtlicher Sicht folgende Soft Law-Dokumente besonders hervorzuheben: Die NoA329, die Mitteilung über wichtige Vorhaben von gemeinsa 320 Vgl. EuGH, C-431/14 P, Griechenland / ​Kommission (Rz. 70); EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 53); T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 58). Zur Bindungswirkung vgl. i. A. auch Thomas, Die Bindungswirkung von Mitteilungen, Bekanntmachungen und Leitlinien der EG-Kommission, EuR 2009, 423. 321 Vgl. zu den Grenzen der Bindungswirkung aufgrund sich ändernder faktischer Umstände EuGH 19.12.2012, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 38 f.; darin rezipiert EuG, 24.3.2011, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 104)); ferner EuGH, C-526/14, Kotnik (Rz. 41). Vgl. zum sog. „Sonderfallvorbehalt“ etwa Thomas, EuR 2009, 423 (428 f.); Graevenitz, ZRP 2019, 75 (76). 322 Vgl. EuGH 7.3.2002, C-310/99, Italien / ​Kommission (Rz. 52) sowie Schwarze, EuR 2011, 3 (8 f.); Graevenitz, EuZW 2013, 169 (171). Zu beachten ist i. d. Z. aber im Allgemeinen und im beihilferechtlichen Kontext des Art. 107 Abs. 3 AEUV im Besonderen, inwieweit die Ermessensausübung der Kommission überhaupt durch den EuGH nachprüfbar ist. Vgl. i. d. Z. auch etwa Frenz, WRP 2010, 224 (226) sowie noch später I. III. 323 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 56). 324 Diese dienen lediglich unverbindlichen Informations- und Leitzwecken. Vgl. etwa den Analytical Grid Sport mit dem ausdrücklichen einleitenden Hinweis, wonach es sich dabei ausschließlich um ein Arbeitsdokument der KOM handelt. 325 Vgl. auch zu Pressemeldungen und Berichten über die Wettbewerbspolitik Graevenitz, EuZW 2013, 169 (170). 326 Vgl. zu dieser Funktion des Soft Law i. A. Schwarze, EuR 2011, 3 (7); Thomas, EuR 2009, 423 (423 f.); Graevenitz, EuZW 2013, 169 (169); Graevenitz, ZRP 2019, 75 (75 f.); Scholz, in: Kämmerer / ​Kotzur / ​Ziller (Hrsg.), Integration 43 (48 f.). Wo der KOM Ermessen zukommt, dient das Soft Law auch zur Konkretisierung dieses. Vgl. Frenz, WRP 2010, 224 (225). 327 Zur (umstrittenen) Frage nach dem Erfordernis einer Kompetenzgrundlage von unionalem Soft Law vgl. Nettesheim, in: von Bogdandy / ​Bast (Hrsg.), Verfassungsrecht2 389 (408); Thomas, EuR 2009, 423 (424 f.); Müller, JRP 2014, 112 (117 f.); Müller / ​Scholz, Banken I: EuGH zur Bankenmitteilung 2013 – gleichzeitig ein Beitrag zu den Grundfragen des unionalen Soft Law, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 485 (492 f.); Scholz, in: Kämmerer / ​Kotzur / ​Ziller (Hrsg.), Integration 43 (53). 328 Im Kontext der Ermessensausnahmen greift insb. auch die faktische Bindungswirkung des Soft Law. Vgl. nur Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Ermessenstatbestand des Art. 107 Abs. 3. AEUV] Rz. 125 f. 329 Die KOM legt in dieser detailliert – mit zahlreichen Verweisen auf die Jud. sowie ihre eigene Entscheidungspraxis  – dar, wie ihres Erachtens der Begriff „Beihilfe“ nach Art. 107 Abs. 1 AEUV (bzw. die einzelnen Tatbestandsmerkmale) auszulegen sind. Vgl. zu dieser i. A. etwa Meßmer, Die neue Bekanntmachung der Europäischen Kommission zum Begriff der staat-

IV. Fazit  

83

mem europäischem Interesse330, die Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien331 sowie schließlich aus dem sog. „DAWI-Paket“332 die  – den Beihilfetatbestand betreffende333  – DAWI-Mitteilung334 und der  – die Vereinbarkeitsebene betref­ fende335 – DAWI-Rahmen336.337

IV. Fazit Sportspezifische Besonderheiten können im rechtlichen Kontext in unterschiedlicher Weise in Anschlag gebracht werden. Im Beihilferecht sind es insb. die fak­ tischen Besonderheiten des Sportsektors, die besondere Fragen auf Tatbestandsebene nach Art. 107 Abs. 1 AEUV aufwerfen, während die besonderen Funktionen des Sports grundsätzlich erst im Rahmen der Vereinbarkeitsprüfung tatbestandsmäßiger Beihilfen in Anschlag gebracht werden können. Anders als bei den (überwiegenden) sonstigen sportrechtlichen Untersuchungen im Unionsrecht stehen im beihilferechtlichen Kontext aber nicht verbandsspezifische Regelungen, die mit dem Unionsrecht konfligieren, im Zentrum des Interesses. Gerade die besonderen Funktionen des Sports in Kombination mit der wirtschaftlichen Dimension desselben – m. a. W. die Vielfalt des Sports selbst – ist für das Spannungsverhältnis zwischen dem Sport und dem Beihilferecht verantwortlichen Beihilfe – Schluss mit Verwirrung? KommJur 2017, 1. Bereits den Entwurf als „handwerkliches Meisterstück“ bezeichnend Soltész, NJW 2014, 3128 (3129). 330 Mitteilung der Kommission zu den Kriterien für die Würdigung der Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse mit dem Binnenmarkt, ABl. C 2014/188, 2 (i. d. F. – wiederum in Anlehnung an die gebräuchliche englische Bezeichnung – zitiert als: „KOM, IPCEI-Mitteilung“), welche die Vereinbarkeitskriterien nach Art. 108 Abs. 3 lit. b) AEUV näher darlegt. 331 Mitteilung der Kommission über die Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. C 2014/249, 1. Vgl. zu diesen später unter I. VI. 332 Vgl. zu diesem – wenngleich nicht alle diesem zuzurechnenden Rechtsakte der Kategorie des Soft Law zuzuordnen sind – später FN. 1196. 333 Vgl. nur Buendía Sierra / ​Muñoz de Juan, Some Legal Reflections on the Almunia Package, EStAL 2012, 63 (66). 334 Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, ABl. C 2012/8, 2 (i. d. F. zitiert als: „KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02)“). 335 Vgl. nur Buendía Sierra / ​Muñoz de Juan, EStAL 2012, 63 (67). 336 Mitteilung der Kommission über den Rahmen der Europäischen Union für staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, ABl. C 2012/8, 3 (i. d. F. zitiert als: „KOM-DAWI-Rahmen“). 337 Die Auflistung sei aber freilich nur als grober Abriss des für die gegenständliche Arbeit besonders relevanten Soft Law begriffen. Vgl. i. A. zu den beihilferechtlich relevanten Rechtsgrundlagen – insb. auch dem kommissionellen Soft Law – die Aufstellung der Generaldirektion Wettbewerb der KOM, Legislation, https://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/ legislation.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020].

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C. Sport und Beihilferecht

lich. Während die mit der Sportausübung assoziierten besonderen Funktionen den Sport aus staatlicher Perspektive regelmäßig förderungswürdig machen, hat die Kommerzialisierung des Sports vielfach zur Entstehung unternehmerischer Tätigkeiten im Sportsektor – womit die Eigenschaft von Sportsubjekten einhergeht, taugliche Beihilfeempfänger i. S. d. Beihilferechts zu sein – geführt. Hinzu kommt ferner die in der öffentlichen Wahrnehmung häufig gebildete notwendige Verknüpfung zwischen dem Staat und dem Sport, sei es hinsichtlich des Abschneidens nationaler Sportler bei Sportveranstaltungen oder bei der Ausrichtung von Sportveranstaltungen. All das macht die beihilferechtliche Handhabung des Sportsektors sensibel, gleichzeitig dient das Beihilferecht mit seiner wettbewerbsrechtlichen Stoßrichtung aber auch dem Schutz rein sportbezogener Interessen.

D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ und (potentiell) beihilferechtlich-relevante Maßnahmen im Sportsektor I. Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung Art. 107 Abs. 1 AEUV normiert als (erstes)338 Tatbestandsmerkmal des Beihilfebegriffes das Kriterium der „staatliche[n] oder aus staatlichen Mitteln gewährte[n] Beihilfen“. In weiterer Folge wird in einem ersten Schritt das in st.Rsp. judizierte Staatlichkeitsverständnis (D. I. 1.) sowie die doppelte Ausprägung der Staatlichkeitsbedingung (D. I. 2.) umrissen, anhand welcher sich die Erörterung der Staatlichkeit im beihilferechtlichen Kontext zu orientieren hat. Daran anschließend erfolgt eine Beurteilung der Staatlichkeitsbedingung innerhalb der jeweiligen Fallgruppen der Sportinfrastruktur-, der Sportsubjekts- und der Sportveranstaltungsförderung (D. II., D. III. und D. IV.). Der Behandlung der Staatlichkeitsbedingung im Rahmen der jeweiligen Fallgruppen wird noch eine Darstellung der bisher in der KOM-Praxis geprüften und weiterer (potentiell) beihilferechtlich-relevanter (Einzel-)Fallkonstellationen im Sport vorangestellt (D. II. 1., D. III. 1. und D.IV. 1.). Hingewiesen sei an dieser Stelle abermals darauf, dass die Differenzierung zwischen Sportinfrastruktur-, Sportsubjekts- und Sportveranstaltungsfinanzierung insofern zu relativieren ist, als eine trennscharfe Abgrenzung schlicht nicht möglich ist, werden doch auch etwa im Sportveranstaltungskontext regelmäßig Sportsubjekte (als Sportveranstalter) gefördert. Nichtsdestotrotz stellen sich in den jewei 338 Eine strikte Reihenfolge der Tatbestandsmerkmale lässt sich weder aus Art. 107 Abs. 1 AEUV ableiten, noch wird eine solche in der Entscheidungspraxis propagiert. Die Kriterien „Staatlichkeit“, „Unternehmen / ​Produktionszweig“ sowie „Begünstigung“ werden i. d. R. als Ausgangspunkt beihilferechtlicher Untersuchungen gewählt. Vgl. zur Staatlichkeitsbedingung als erste Voraussetzung etwa EuGH 17.7.2008, C-206/06, Essent (Rz. 65); C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 38); EuG 10.5.2016, T-47/15, Deutschland / ​Kommission (Rz. 35); 2.07.2015, T-425/04 ua., Frankreich / ​Kommission (Rz. 188) sowie Segura Catalán, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015) Art. 107 AEUV [Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen] Rz. 17; Rabl, Staatliche Mittel: Die Unsicherheiten bestehen weiter! BRZ 2015, 4 (6); Biondi, CMLR 2013, 1719 (1724). I. E. sind aber freilich nicht immer alle Tatbestandsmerkmale strittig, weshalb in der Praxis je nach konkreter Fallvariante unterschiedliche Tatbestandsmerkmale stärker gewichtet werden. In diesem Buch wird – anknüpfend an die zit. Jud. – anfänglich das Kriterium der „staatliche[n] oder aus staatlichen Mitteln gewährte[n]“ Beihilfe behandelt, weil es sich der hier vertretenen Auffassung zufolge dabei um das Kriterium handelt, an welches die anderen Tatbestandsmerkmale notwendig anknüpfen. Nur bei einer staatlichen Zuwendung stellt sich die Frage nach der Unternehmenseigenschaft des Leistungsempfängers, der Marktüblichkeit (Begünstigung) und der Selektivität sowie der damit einhergehenden Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung. A. A. aber etwa Kreuzer, Fußballstadien 65, der die Begünstigung als „logischen Ausgangspunkt jeder beihilferechtlichen Prüfung“ sieht.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

ligen Fallvarianten je nach Tatbestandsmerkmal eigenständige beihilferechtliche Fragestellungen, die eine entsprechende Unterscheidung erforderlich machen. 1. Das Staatlichkeitsverständnis des EuGH In der Staatlichkeitsbedingung manifestiert sich der mitgliedsstaatenadressierte Charakter des Beihilferechts.339 Dem Tatbestandsmerkmal liegt ein weites Staatlichkeitsverständnis zugrunde.340 Erfasst wird  – unter den noch darzulegenden Voraussetzungen – neben der Beihilfegewährung durch staatliche Stellen (in Österreich jedenfalls die Gebietskörperschaften Bund, Länder und Gemeinden)341 auch die Beihilfegewährung durch öffentliche oder private Einrichtungen.342 Der Begriff der Beihilfe (bzw. der staatlichen Mittel) ist im Lichte der st.Rsp. des EuGH nicht auf „positive Leistungen wie Subventionen“ beschränkt, sondern erfasst auch „Maßnahmen, die […] die von einem Unternehmen normalerweise zu tragenden Belastungen vermindern“ und direkten Leistungen „nach Art und Wirkung gleichstehen“.343 339 Sie schafft den tatbestandsbegründenden Konnex zwischen Mitgliedsstaat und Begünstigung. Vgl. Pache / ​Pieper, Staatliche Mittel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 II. Rz. 49 f., 81. 340 Das gründet sich einerseits darauf, die Effektivität des Beihilferechts nicht dadurch umgehen zu können, „unabhängige Einrichtungen [zu schaffen], denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird“. Vgl. EuGH 16.5.2002, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 23) sowie bereits EuGH 17.3.1993, C-72/91 ua., Sloman Neptun (Rz. 19). Vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 138; Kruse, ZHR 2001, 576 (580 f.), andererseits aber auch schon unmittelbar aus dem Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV „staatliche oder aus staatlichen Mitteln“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. Vgl. dazu sowie zum (umstrittenen) Verhältnis der beiden Alternativen m. w. N. Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 50 ff., 64 ff.; Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht der EU2 (2009) Rz. 197. 341 Vgl. Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (759); Mesecke, Zur Staatlichkeit der Mittel und ihrer Übertragung (Teil I), BRZ 2011, 206 (209) sowie zu diesen i. A. nur etwa Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 249. Vgl. für Deutschland etwa Heidenhain, Einzelne Tatbestandsmerkmale, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts (2003) § 4 Rz. 20. Vgl. zur Sportförderung auf diesen Ebenen in Deutschland Fischer, Daseinsvorsorge 58 ff. 342 Nach der Jud. des EuGH kommt es nicht darauf an, „ob eine Beihilfe direkt vom Staat oder von einer öffentlichen oder privaten Einrichtung gewährt wird, die von diesem Staat dazu bestimmt oder errichtet wurde“. St.Rsp.; vgl. EuGH 15.7.2004, C-345/02, Pearle (Rz. 34); C-262/12, Vent de Colère (Rz. 20); C-329/15, ENEA (Rz. 23); 9.11.2017, C-656/15 P, TV2 Danmark (Rz. 44 f.). Vgl. aus dem Schrifttum m. w. N. etwa Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 65 ff.; Segura Catalán, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  17; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 24; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Staatlich oder aus staatlichen Mitteln gewährt] Rz. 61. 343 St.Rsp.; vgl. EuGH 24.1.2013, C-73/11 P, Frucona Košice (Rz. 69); 3.4.2014, C-559/12 P, Frankreich / ​Kommission (Rz. 94); 14.1.2015, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 33); ferner KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 53). Vgl. auch Kruse, ZHR 2001, 576 (579 f.) sowie Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirt-

I. Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung 

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2. Doppelte Ausprägung der Staatlichkeitsbedingung – Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit Nach der grundlegenden Jud.-Formel muss die Begünstigung – um die Staatlichkeitsbedingung zu erfüllen – „unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden […] und […] dem Staat zuzurechnen [sein]“.344 Darin manifestie­ ren sich jene zwei Voraussetzungen, die die Staatlichkeitsbedingung konstituieren.345 Der Staat muss einerseits die „Kontrolle“346 über die eingesetzten Mittel haben – was die Mittel zu staatlichen Mittel macht – und der Mitteleinsatz – d. h. die Übertragung der Mittel – muss ihm auch zurechenbar347 sein. In Anbetracht dieser zwei348 in der Jud. herausgebildeten Voraussetzungen sowie der Diktion der NoA349 wird im Schrifttum auch die Frage aufgeworfen, ob es sich bei diesen zwei Voraussetzungen nicht überhaupt um getrennte Tatbestandsvoraussetzungen handelt.350 schaftsrecht I4 717 (735) mit dem zutreffenden Hinweis, dass sich das Spektrum möglicher Beihilfeformen nicht abschließend darstellen lässt. 344 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 24); C-345/02, Pearle (Rz. 35); C-262/12, Vent de Colère (Rz. 16); C-329/15, ENEA (Rz. 20); 28.3.2019, C-405/16 P, Deutschland / ​Kommission (Rz. 48); EuG, T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 48). 345 Vgl. Soltész, Gewährung aus staatlichen Mitteln, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 351 f.; Schroeder, EU-Beihilfenverbot und Staatlichkeit der Mittel, EuZW 2015, 207 (209); Rabl, BRZ 2015, 4 (7); Eder, Mitteilung Beihilfebegriff III: Staatlichkeit, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 407 (409 f.). Die Prüfung dieser wird z. T. auch als „doppelte[r] Zurechenbarkeitstest“ bezeichnet. Vgl. m. w. N. Säcker / ​Schmitz, Die Staatlichkeit der Mittel im Beihilfenrecht, NZKart 2014, 202 (202) sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 248; z. T. wird das „Staatlichkeitskriterium“ vom „Zurechnungskriterium“ getrennt. Vgl. Koenig / ​Hellstern, Das materielle binnenmarktliche Beihilfenaufsichtsrecht, in: Müller-Graff (Hrsg.), Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht [EnzEuR] (2015) § 14 Rz. 31. Vgl. kritisch Jaeger, Goodbye Old Friend: Article 107’s Double Control Criterion, EStAL 2012, 535. 346 St.Rsp.; vgl. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 37); 16.5.2000, C-83/98 P, Ladbroke (Rz. 20); C-656/15 P, TV2 Danmark (Rz. 46); C-262/12, Vent de Colère (Rz. 21); C-329/15, ENEA (Rz. 25) sowie Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 141; Rabl / ​Hauenschild, Fragen der staatlichen Mittelzurechnung im Beihilferecht, BRZ 2010, 75 (77 f.). Vgl. zur Akzentuierung in der jüngeren Jud. noch FN. 472. 347 Der Staat muss die ihm zukommende Kontrolle demnach auch tatsächlich ausüben und über die Mittel bestimmen. Vgl. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 52 ff.); C-345/02, Pearle (Rz. 36 ff.); C-262/12, Vent de Colère (Rz. 17 ff.); Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 146 sowie Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 69; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (760 f.). 348 Vgl. EuG 5.4.2006, T-351/02, Deutsche Bahn (Rz. 103); Biondi, CMLR 2013, 1719 (1724); kritisch Schroeder, EuZW 2015, 207 (209). 349 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 5, 38. 350 Vgl. etwa Verouden / ​Werner, Editorial, in: Werner / ​Verouden (Hrsg.), EU State Aid Control (2017) 1 (1 a. E.). Eigenständige Tatbestandsmerkmale annehmend wohl Hahn / ​Ziegelbecker, Schwerpunkt Infrastruktur II: U-Bahn-Bau und Beihilferecht, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2019 (2019) 389 (393); in diese Richtung auch Zellhofer / ​Solek, Staatlichkeit der Gewährungsentscheidung: Das Urteil FITD, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020 (2020) 335 (336).

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

Letztlich manifestiert sich jedoch in beiden der für das Beihilferecht zwingende staatliche Konnex zur Maßnahme, weshalb diese gemeinsam unter das weite Tatbestandsmerkmal der „Staatlichkeit“ – mithin die „Staatlichkeitsbedingung“ – zu subsumieren sind.351 a) Staatliche Mittel Die Voraussetzung der Übertragung staatlicher Mittel korrespondiert mit der finanziellen Belastung des Staatshaushaltes (Budgetwirksamkeit352).353 Zwischen der finanziellen Belastung des Staatshaushaltes (bzw. einem hinreichend konkreten Risiko für dessen Belastung354) und dem wirtschaftlichen Vorteil des Begünstigten muss ein „hinreichend enger Zusammenhang“ bestehen,355 wenngleich es aber keiner Kongruenz zwischen Vorteil und Belastung bedarf356. Das notwendige Abstellen auf die Budgetwirksamkeit, das der EuGH in st.Rsp. seit der Entscheidung in der Rs. PreussenElektra357 auch in jenen Fällen358 fordert, in welchen ein Mitteltrans 351 Vgl. auch Wesseling / ​Bredenoord-Spoek, State Measure, in: Werner / ​Verouden (Hrsg.), EU State Aid Control (2017) 87 (87 f.); Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 60. 352 Eine solche ist nach st.Rsp. erforderlich. Vgl. etwa EuGH 24.1.1978, C-82/77, van Tiggele (Rz. 23/25); C-72/91 ua., Sloman Neptun (Rz. 21); 13.3.2001, C-379/98, PreussenElektra (Rz. 59 ff.); C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 41) sowie aus dem Schrifttum etwa Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 56 ff., 68; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (761 f.); Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 146; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 26; Kruse, ZHR 2001, 576 (583 ff.); Soltész, Die „Belastung des Staatshaushalts“ als Tatbestandsmerkmal einer Beihilfe i. S. des Art. 92 I EGV, EuZW 1998, 747 (748 ff.); Nettesheim, NJW 2014, 1847 (1848). 353 Vgl. insb. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 139, 148 f., der das Kriterium der Budgetwirksamkeit überzeugend als wesensimmanenten Bestandteil des Erfordernisses der staatlichen Kontrolle der Mittel qualifiziert. Zustimmend Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 68; ferner Mesecke, Zur Staatlichkeit der Mittel und ihrer Übertragung (Teil II), BRZ 2012, 10 (13 f.). 354 Vgl. später FN. 427. 355 Vgl. EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 34); 16.4.2015, C-690/13, Trapeza Eurobank (Rz. 19) sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 285, 292 f.; Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 158; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (762). 356 Vgl. EuGH, C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 110) sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 292 f.; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 26; Herrmann, Beihilferecht: Ankündigungen des französischen Staates von Maßnahmen zur Unterstützung von France Télécom als staatliche Beihilfe, EuZW 2013, 393 (396); Biondi, CMLR 2013, 1719 (1727). 357 EuGH, C-379/98, PreussenElektra. 358 Vgl. aus der jüngeren Jud. EuGH, C-329/15, ENEA (Rz. 24 ff.); C-405/16 P, Deutschland  / ​ Kommission (Rz. 56 ff.) sowie Iliopoulos, Is ENEA The New PreussenElektra? EStAL 2018, 19; Butler / ​Bärenbrinker, Die Rechtsprechung der Europäischen Gerichte auf dem Gebiet des Beihilferechts in den Jahren 2015 bis 2017 (Teil 1), EWS 2018, 131 (132); Overkamp / ​Brinkschmidt, DÖV 2019, 868 (872 ff.); Frenz, EuR 2019, 400; Jaeger, Staatlichkeit der Beihilfemittel: Das Urteil EEG, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020 (2020) 315.

I. Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung 

89

fer dem Staat zwar zweifelsohne – weil gesetzlich angeordnet – zuzurechnen ist, aber aus privaten Mitteln erfolgt, m. a. W. eine bloß staatlich bewirkte Begünstigung demnach nicht unter das Beihilferegime fällt, wird in der Lit. kontrovers diskutiert.359 Mit dem überzeugenden Argument der Umgehungsmöglichkeiten wird diese Judikaturlinie - gerade im Lichte des more economic approach360 – von einem Teil des Schrifttums zutreffend kritisiert.361 b) Zurechenbarkeit zum Staat Im Rahmen der Voraussetzung der staatlichen Zurechenbarkeit362 ist die Beteiligung der öffentlichen Stellen an der konkreten Maßnahme zu prüfen.363 Dieser kommt insb. Abgrenzungsfunktion zu allgemeinen Managemententscheidungen öffentlicher Unternehmen zu,364 wenngleich die Jud. die Voraussetzung inzwischen i. A. – etwa auch bei steuerlichen Maßnahmen – prüft365. I. d. S. ist die in der Lit. unterschiedlich beantwortete Frage, ob die Zurechenbarkeit zum Staat immer, d. h. auch bei unmittelbarer staatlicher Gewährung zu prüfen ist, zu bejahen.366 Die staat 359

Vgl. Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 225; Koenig / ​Kühling, Das PreussenElektra-​Urteil des EuGH: Freibrief für Abnahme- und Vergünstigungspflichten in der Energiewirtschaft, NVwZ 2001, 768; Koenig / ​Kühling, EC control of aid granted through State resources, EStAL 2002, 7; Mesecke, BRZ 2011, 206 (213 f.) m. w. N. in FN. 67. 360 Zur Ablehnung auch in der jüngsten Rsp. vgl. aber Overkamp / ​Brinkschmidt, DÖV 2019, 868 (873). 361 Vgl. etwa Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), Beihilfenrecht § 4 B. Rz. 30 f.; Siebert, MEA 233 ff.; Rabl / ​Hauenschild, BRZ 2010, 75 (76 f.); Biondi, CMLR 2013, 1719 (1726 f.); Frenz, Handbuch Europarecht III Beihilfe- und Vergaberecht (2007) Rz. 566 ff. (insb. 570); Jaeger, EStAL 2012, 535 (537 f.). A. A. Kassow, Beihilferechtliche Zulässigkeit staatlicher Förderankündigungen, EuZW 2010, 856 (857); Overkamp / ​Brinkschmidt, DÖV 2019, 868 (873 f.). Vgl. zur Diskussion auch Nettesheim, NJW 2014, 1847 (1848); Schroeder, EuZW 2015, 207 (211 f.); Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 28. 362 Kritisch zu diesem Kriterium Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), Beihilfenrecht § 4 B. Rz. 22; Rabl / ​Hauenschild, BRZ 2010, 75 (78 f.); Stöggl, Der Staat als Adressat des Unionsrechts, ZÖR 2019, 465 (487) sowie m. w. N. Mesecke, BRZ 2011, 206 (212). 363 St.Rsp.; vgl. nur EuGH, C-329/15, ENEA (Rz. 21); C-405/16 P, Deutschland / ​Kommission (Rz. 49). 364 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 150; Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 141; anhand der jüngeren Jud. zu öffentlichen Unternehmen aber eine „materielle Vermutung der Einflussnahme“ ortend Ghazarian, Quersubventionen 107 f.; ähnlich Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 62 a. E. 365 Vgl. nur EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 74 f.) sowie noch D. III. 2. a) aa). Zur Relevanz der Zurechenbarkeit bei der mitgliedstaatlichen Verteilung von Unionsmitteln vgl. noch D. II. 2 sowie KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 60. 366 So auch Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 71; wohl auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 351 f.; a. A. jedoch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 151; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 606; Cremer, in: Calliess / ​ Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 31; Mesecke, BRZ 2012, 10 (10). Zur Inkonsistenz der Entscheidungspraxis hinsichtlich der Prüfung der Merkmale vgl. aber auch Schroeder, EuZW 2015, 207 (209).

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

liche Zurechenbarkeit der Übertragung staatlicher Mittel ist i. S. d. Leitentscheidung in der Rs. Stardust Marine grundsätzlich anhand einer Indizienprüfung367 zu ermitteln.368 Die Zurechenbarkeit kann sich aber auch aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung ergeben.369 c) Allgemeines zur Staatlichkeitsbedingung in der sportbezogenen Entscheidungspraxis Im Großteil der Fälle im Rahmen der sportbezogenen Entscheidungspraxis hat die Staatlichkeitsbedingung keine besonderen Probleme bereitet.370 Regelmäßig werden Zuwendungen an Sportsubjekte unmittelbar durch staatliche Stellen (Bund, Länder, Gemeinden) gewährt. Gerade im Bereich der Sportinfrastrukturen ist in (Kontinental-)Europa die staatliche (Mit-)Finanzierung üblich.371 Allerdings hat die 367

St.Rsp.; vgl. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 53 ff.); 17.9.2014, C-242/13, Commerz Nederland NV (Rz. 32); EuG, T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 50) sowie Lübbig / ​MartínEhlers, Beihilfenrecht2 Rz. 210, die von einer „fast detektivisch anmutenden Suche“ sprechen; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 360. Vgl. auch die „Indikatoren für die Zurechenbarkeit“ in KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 43 sowie Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 62, die – im Lichte der Rs. Commerz Nederland – von einer „De-facto-Vermutung“ der Zurechenbarkeit ausgehen. 368 Dabei ist „jedes Indiz von Bedeutung, das im konkreten Fall entweder auf eine Beteiligung der Behörden oder auf die Unwahrscheinlichkeit einer fehlenden Beteiligung am Erlass einer Maßnahme […] oder auf das Fehlen einer Beteiligung der Behörden am Erlass dieser Maßnahme hinweist“. Vgl. EuGH, C-242/13, Commerz Nederland NV (Rz. 33). Vgl. i. A. zur Beurteilung der staatlichen Zurechenbarkeit anhand von Indizien auch Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  70; Jaeger, in: Holoubek / ​ Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (760 f.); Soltész, Wann ist eine Beihilfe „staatlich“? – Das Kriterium der „Zurechenbarkeit“ nach Stardust, ZWeR 2010, 198 (200 ff.); Carullo, State Resources in the Case Law: Imputability Under an Organizational Perspective, EStAL 2013, 453 (454 ff.); Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020, 335 (337). 369 Vgl. EuGH, C-329/15, ENEA (Rz. 22); C-262/12, Vent de Colère (Rz. 18); Iliopoulos, ­EStAL 2018, 19 (24); Nettesheim, NJW 2014, 1847 (1849). 370 Z. T. weicht die KOM – etwa bei der Frage der staatlichen Zurechenbarkeit einer Darlehensgewährung durch ein öffentliches Unternehmen im Zuge eines Infrastrukturprojekts – der Erörterung unter Verweis auf die ohnehin mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilferegelung aus. Vgl. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 205). Auch die Abhandlungen im Schrifttum verzichten häufig auf die Erörterung besonderer „Staatlichkeitsaspekte“ im Sportsektor. Vgl. nur etwa Traupel, Football and State Aid: Really the Greatest Pastime in the World? EStAL 2014, 414; Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53; Craven, ECLR 2014, 581; Werner, Gelbe Karten durch die EU-Kommission: Der Profi-Fußball im Visier des EU-Beihilfenrechts, SpuRt 2013, 181; Nicolaides, A critical analysis of the application of state aid rules to sport, MJECL 2015, 209. 371 Vgl. nur etwa zur Finanzierung der Fußballstadien in Deutschland für die Fußball WM 2006 Siebold / ​Klingmüller, Sports Facility Financing and Development Trends in Europe and Germany 2003, MSLR 2004, 75 (87 ff.); zur „Ski-WM in Schladming 2013“ auch Barbist  / ​ Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (543).

II. Sportinfrastrukturfinanzierung und sportinfrastrukturbezogene Förderungen  

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KOM auch einem staatlichen Sportförderungsregime sowie einer Umsatzsteuerbefreiung für gemeinnützige Sportvereine mangels staatlicher Zurechenbarkeit die Beihilfeeigenschaft abgesprochen.372 I. A. stellen sich Staatlichkeitsfragen insb. dort, wo nicht der Staat selbst – d. h. insb. die Gebietskörperschaften – sondern vielmehr zwischengeschaltete Stellen tätig werden. Das Spektrum, durch welches staatliche Stellen im Sportsektor (fördernd) tätig werden können – und wo sich demnach beihilferechtliche Fragestellungen ergeben (können) – ist ein weites und umfasst (insb.)373 direkte Zuschüsse, Bürgschaften, Schuldenerlässe, Darlehen, Ver- und Ankauf von Stadiongrundstücken, Zurverfügungstellung einer im öffentlichen Eigentum stehenden Sportinfrastruktur an Betreiber / ​Nutzer, steuer- und abgabenrechtliche Sonderbehandlung, Erwerb von Werbeflächen in Sportanlagen bzw. i. A. „Sponsoring“-Maßnahmen, Erwerb der Namensrechte374 am Stadion, Leistungserbringungen an Sportsubjekte (insb. Sportveranstalter), TV-Rechte-Erwerb an Sportveranstaltungen durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk etc.

II. Sportinfrastrukturfinanzierung und sportinfrastrukturbezogene Förderungen 1. Die Entscheidungspraxis der KOM im Sportinfrastrukturkontext a) Errichtung, Renovierung und Ausbau von Sportinfrastruktur Der Großteil der beihilferechtlichen Entscheidungen der KOM im Sportsektor betrifft (bauliche) Sportinfrastrukturprojekte.375 Gegenstand der Verfahren waren sowohl die Neuerrichtung, die Renovierung und der Ausbau von (Multifunktions-)

372

Vgl. KOM 22.6.2017, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 15 ff.) sowie zum selben Förderungsregime schon KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 39). Vgl. i. E. noch D. III. 2. a) aa) und D. III. 2. a) cc). 373 Es wird kein Anspruch auf Vollständigkeit erhoben. Vgl. i. d. Z. auch insb. Kreuzer, Fußballstadien 34 ff.; KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 30 f. 374 Vgl. zur Entwicklung dieser Klingmüller, Namensrechte bei Sportstätten / ​Der Namensrechtsvertrag, SpuRt 2002, 59. 375 Vgl. zur Kommissionspraxis im Hinblick auf Stadien-Projekte auch Craven, ECLR 2014, 453 (454) FN. 17; Otter / ​Glavanovits, Sportfinanzierung im Visier der EU-Beihilfenkontrolle, CaS 2013, 277 (277); Daly, CPI Antitrust Chronicle 2014, 1 (3); van Maren, EStAL 2016, 31 (38); Wittig, AGVO und Infrastrukturfinanzierung, EuZW 2015, 53 (53); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (400 ff.); Werner, SpuRt 2013, 181 (184); García / ​Vermeersch / ​Weatherill, ECJ 2017, 28 (39 ff.). Vgl. auch die Hinweise auf (sonstige) Kommissionsuntersuchungen m. w. N. bei Kreuzer, Verunsicherungen bei Stadionprojekten im Zuge des europäischen Beihilfenrechts, CaS 2010, 218 (218).

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

Sportstadien376 als auch von sonstigen Sportanlagen377.378 In einem Fall war die Förderung des Baus und Betriebs eines Fußballmuseums Gegenstand der beihilferechtlichen Prüfung.379 376 Vgl. KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 2) – Renovierung und Ausbau eines Sportstadions zu einer Multifunktionsarena; 20.3.2013, SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 2) – Renovierung und Ausbau eines Sportstadions zu einer Multifunktionsarena; 2.5.2013, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 1 ff.) – Errichtung eines Stadions sowie Zurverfügungstellung des notwendigen Grundstückes; SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 8) – Errichtung einer Multifunktionsarena; SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 1) – Renovierung und Errichtung von multifunktionalen Fußballstadien; SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 2 ff.)  – Renovierung eines Stadions; 13.12.2013, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 4 ff.)  – Renovierung einer Eis-Arena; SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 1 ff.) – Finanzierung des Baus und der Renovierung von Fußballstadien für die UEFA-EM 2016; 9.4.2014, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 5) – Renovierung von drei Sportstadien; 22.7.2016, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 4 ff.) – Förderung der Renovierung und des Ausbaus eines Sportstadions; 4.8.2016, SA. 43575, C(2016) 4970 final, Aid for the construction of cultural and sport center „Daugavas stadions“ (Rz. 2 f.) – Förderung des Ausbaus von Sporteinrichtungen und angeschlossener Parkplätze; SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 3) – Errichtung eines Fußballnationalstadions; 31.7.2017, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 3) – Errichtung einer Multifunktionsarena. 377 Vgl. KOM, N 258/00, SG(2001) D/285046, Freizeitbad Dorsten (Rz. 1) – Finanzierung des Baus und des Betriebs eines Freizeitbades; 27.2.2002, N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 2) – Finanzierung der Revitalisierung eines Skigebietes; 9.4.2002, (2003/521/ EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 1, 6 ff.) – Förderungen zugunsten Betreiber von Seilbahnanlagen; 7.5.2004, N 676/2002, C(2004) 1615 final, Seilbahnen Aostatal (Rz. 1 ff.) – Finanzierung der Renovierung von Seilbahnen sowie des Ankaufes von Beschneiungsanlagen und Pistenfahrzeugen; 27.2.2008, N 731/2007, C(2008) 699 final, Seilbahnen Venetien (Rz. 1 ff.) – Finanzierung von Skiliften und sonstiger Betriebsausrüstung eine Skigebietes; 21.10.2008, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 11 ff.) – u. a. Renovierung und Ausbau einer Sporthalle; 24.8.2010, N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit- und Rennverein Scheibenholz (Rz. 3) – Unterstützung der Sanierung einer historischen Tribüne einer Galopprennbahn; 17.6.2011, SA. 32737, C(2011) 4318 final, Parnassos ski resort (Rz. 1) – Finanzierung der Renovierung und des Ausbaus von Seilbahnen eines Skiressorts; 24.6.2011, SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche (Rz. 3) – Finanzierung der Renovierung von Seilbahnen; 11.06.2014, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 1) – Unterstützung (insb.) der Errichtung und des Betriebs von gemeinnützigen Sportanlagen; SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 2 ff.) – Unterstützung des Umbaus einer Rennstrecke; SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 3) – Finanzierung der Renovierung und des Ausbaus eines Schwimmbades; 1.10.2014, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 1 ff.) – Unterstützungsmaßnahmen zugunsten einer Rennstrecke; SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 4) – Bau eines Sportcamps; SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 6) – Förderung der Errichtung und des Betriebs von Fitnesszentren durch gemeinnützige Sportvereine. 378 Vgl. ferner zu den anhand des Art. 55 AGVO freigestellten Sportinfrastrukturprojekten noch FN. 1949. 379 KOM 21.9.2010, N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund (Rz. 11 ff.). Auch dabei kam es zu unmittelbaren Förderungen aus staatlichen „Eigenmitteln“ (Rz. 17).

II. Sportinfrastrukturfinanzierung und sportinfrastrukturbezogene Förderungen  

93

b) Sonstige sportinfrastrukturbezogene Förderungen380 Neben der unmittelbaren staatlichen (Mit-)Finanzierung von baulichen Sportinfrastrukturmaßnahmen waren auch sonstige sportinfrastrukturbezogene (Förder-) Maßnahmen Gegenstand der Entscheidungspraxis. Häufig knüpfen diese an bauliche Sportinfrastrukturmaßnahmen an,381 sie können aber auch gänzlich unabhängig davon sein382. Gegenstand der sportbezogenen Fälle in der Entscheidungspraxis waren etwa die Konditionen der Zurverfügungstellung der Infrastruktur sowohl an den Betreiber als auch an die Nutzer von Sportinfrastrukturen;383 der Erwerb von Kaufoptionen an einer Sportinfrastruktur;384 die (unentgeltliche oder vergünstigte) Zurverfügungstellung des (Infrastruktur-)Grundstückes;385 der „sale and lease back“ eines Grundstückes, auf welchem sich Sportstätten befinden;386 die „Auszahlung“ eines Fußballclubs, damit dieser die auf einem Grundstück einer Kommune gelegene Trainingsstätte verlässt;387 der Erwerb eines Fußballstadions und von Trainingsinfrastruktur;388 eine auf einer Vergleichsvereinbarung beruhende Kompensationsverpflichtung aufgrund eines vertraglich vorgesehenen, aber nicht durchgeführten Immobiliengeschäftes;389 Steuervorteile (auch) zugunsten von Investitionen für die Errichtung und Modernisierung von Sportinfrastruktur390 sowie 380 Gerade im Rahmen dieser verschwimmen – wie die Entscheidungspraxis zeigt – die Grenzen zwischen der Sportinfrastruktur- und Sportsubjektsfallgruppe, weil häufig Sportsubjekte Begünstigte sind. Insofern ist hinsichtlich der fallgruppenbezogenen Zuordnung je nach Tatbestandsmerkmal auch eine gewisse Zuordnungsflexibilität angezeigt. 381 Etwa wenn eine neu errichtete Sportinfrastruktur einem Sportsubjekt zu vergünstigten Konditionen zur Verfügung gestellt wird. Vgl. hierzu statt vieler nur KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 4 ff.) sowie aus der jüngsten Entscheidungspraxis KOM, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 14 ff.). 382 Etwa wenn es zum Erwerb einer Sportinfrastruktur durch die öffentliche Hand kommt. Vgl. etwa KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 10). 383 Diese Frage war insb. auch in allen in FN. 376 aufgezählten Fällen Verfahrensgegenstand. Vgl. darüber hinaus KOM 4.7.2016, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 11 f.); 6.4.2005, N 555/2004, C(2005) 978 final, Basketball / ​Volleyball Omniworld Almere (2.1). 384 Vgl. dazu KOM 4.7.2016, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 10 ff.). Im Einzelnen ging es dabei um den Fußballclub NEC Nijmegen, der eine Kaufoption auf Trainingsinfrastruktur hielt, welche von der Gemeinde abgekauft wurde. 385 Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 34); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 33); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 186, 191, 192) hinsichtlich der Stadien in Bordeaux, Lille und Nizza sowie KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 16, 25 ff.). 386 Vgl. dazu KOM 4.7.2016, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 12) im Hinblick auf ein entsprechendes Geschäft zwischen PSV Eindhoven und der Gemeinde Eindhoven. 387 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 11). 388 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 10). 389 Vgl. dazu KOM 4.7.2016, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 6 ff., insb. 16 ff.). Ausführlich zu dieser Entscheidung van Maren, CompLRev 2015, 83 (89 ff.). 390 KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 9).

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

(neben direkten Förderungen) auch vergünstigte Lease-Optionen zugunsten eines „Outdoor Training Centres“391. 2. Die Staatlichkeitsbedingung im Sportinfrastrukturkontext Im Sportinfrastrukturkontext wird die Staatlichkeitsbedingung regelmäßig keine besonderen Probleme bereiten, weil die Finanzierung i. d. R. unmittelbar durch staatliche Stellen (in Österreich: Bund / ​Länder / ​Gemeinden) erfolgt, es m. a. W. zu einem dem Staat zurechenbaren Einsatz staatlicher Mittel kommt.392 So hat auch die KOM in den überwiegenden Fällen zu Sportinfrastrukturen, die Staatlichkeitsbedingung ohne eingehende Prüfung bejaht393.394 Auch im Rahmen der sonstigen sportinfrastrukturbezogenen Fallvarianten warf die Staatlichkeitsbedingung keine spezifischen Probleme auf.395 Die Minderung des Stadionpachtzinses sowie das Aussetzen desselben zugunsten Willem II Tilburg berührt den staatlichen Haushalt und ist – aufgrund der Entscheidung der Gemeinde – dem Staat zuzurechnen.396 Auch erfolgte der Erwerb des Grundstückes von PSV Eindhoven397 – ebenso wie die „Auszahlung“ des FC Den Bosch398 – unmittelbar unter Einsatz staatlicher Mittel in einer dem Staat – aufgrund einer Entscheidung der Gemeinde – zurechenbaren 391 KOM 29.4.2015, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 1, 5 f.). 392 Vgl. auch bereits i. A. zu den vorherrschenden unmittelbaren staatlichen Finanzierungsaktivitäten bei Sportinfrastrukturen Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 101; Kreuzer, Fußballstadien 235 ff. 393 Die KOM beschränkt sich in ihren Ausführungen auch häufig auf wenige Worte. So etwa, dass das Infrastrukturprojekt „zu 100 % aus staatlichen Mitteln finanziert [wird]“. Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 10). Ähnlich KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 77); N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit- und Rennverein Scheibenholz (Rz. 18). 394 Vgl. etwa KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 44); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 44); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 42); SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 31); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 19); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 39); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 36); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 15); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 184 ff.); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 16, 28). Vielfach verzichtet sie dabei auch auf eine gesonderte Feststellung der Zurechenbarkeit. 395 Vgl. in wenigen Zeilen abhandelnd etwa KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 47). 396 Vgl. KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 29). 397 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 35) zum „sale und lease back“ eines Grundstückes auf welchem sich ein Fußballstadion befindet (bzw. aus Sicht der Gemeinde: dem Kauf und der Langzeitverpachtung des Grundstückes). Im Hinblick auf die Verpachtung des Grundstückes durch die Gemeinde kommt ebenso ein Einnahmenverzicht durch die Gemeinde in Betracht. 398 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 44). Auch der Schuldenerlass berührt den öffentlichen Haushalt und erfolgt demnach mit staatlichen Mitteln.

II. Sportinfrastrukturfinanzierung und sportinfrastrukturbezogene Förderungen  

95

Weise.399 Dem Immobilientausch eines im staatlichen Eigentum (der Stadt Madrid) stehenden Grundstückes mit Real Madrid CF lag eine mit den Behörden der Stadt Madrid geschlossene Vergleichsvereinbarung zugrunde.400 Mit der Frage der Staatlichkeit der Mittel bei der mittelbaren Begünstigung von Sportinfrastrukturnutzern setzt sich die KOM indes nicht näher auseinander.401 Besonders zu erwähnen ist die (zutreffende)  Bejahung der Staatlichkeitsbedingung bei teilweiser Finanzierung von Sportinfrastrukturmaßnahmen aus dem europäischen Regionalfonds-Programm, weil „die Zuteilung der Mittel unter Zuständigkeit der [staatlichen] Behörden erfolgt“402.403 Unmittelbare Unionsförderungen erfüllen hingegen nicht den Begriff der Staatlichkeit i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV.404 Keine Beihilfen stellen auch – in Ermangelung des Einsatzes staatlicher Mittel  – Umwidmungen von Grundstücken dar, die ein Sportsubjekt finanziell begünstigen.405 399 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 35); SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 44). 400 Vgl. KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 84). Das Grundstück stellt dabei das vermögenswerte „staatliche Mittel“ dar, dessen Übertragung dem Staat aufgrund der von den Behörden Madrids geschlossenen Vergleichsvereinbarung zuzurechnen ist. 401 Vgl. zur Frage später im Rahmen der Begünstigungserwägungen (F. IV. 4), weil die Frage der Staatlichkeit bei mittelbaren Nutzerbegünstigungen nur in dem Kontext verstanden werden kann. 402 KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 9); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 8). 403 Vgl. auch KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 60; Nowak, Kommentierung der Einzelbestimmungen, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 Beihilfenrecht / ​Sonderbereiche (2016) 1. II. B. Art. 8 Rz. 5 f. sowie m. w. N. Eder, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 407 (422 f.). Vgl. i. A. wenn den Mitgliedstaaten im Rahmen des Unionsrechts Umsetzungsspielraum verbleibt Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 250 (m. H. auf abweichende Auffassungen in FN. 755), 284; Mesecke, BRZ 2012, 10 (11); ferner Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 403. Die Zuständigkeit zur Zuteilung der Mittel durch den Mitgliedsstaat vermittelt durch das damit einhergehende Ermessen die steuernde Kontrolle über diese – sodann „staatlichen“ – Mittel, wobei die Feststellung der Zurechenbarkeit dann i. d. R. keine Probleme mehr bereitet. 404 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 44; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 67, 71; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 381 f.; Segura Catalán, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 30; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 284; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 64; Hancher, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 3-097 ff; zum Verhältnis von Unionsförderungen zu nationalen Förderungen vgl. Palmstorfer, Vereinfachte Regeln für den Einsatz staatlicher Beihilfen in Verbindung mit EU-Fördermitteln, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020 (2020) 301. 405 Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 421; Westerhof, in: Büch / ​Maenning / ​ Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 87 (93); Soltész, EuZW 1998, 747 (752) sowie auch Kreuzer, Fußballstadien 236; Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 24. Vgl. i. d. Z. auch – zu einem entsprechenden Fall zugunsten von Real Madrid – die Anfrage (und darauf ergangene Antwort) P 2491/02 an die KOM ABl. C 2003/137E, 86.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

III. Sportsubjektsförderung 1. Die Entscheidungspraxis der KOM und weitere (potentiell) beihilferechtlich relevante Konstellationen im Sportsubjektskontext Neben den Förderungen im Sportinfrastrukturkontext – wo z. T. auch Sportsubjekte Zuwendungsempfänger waren – befasste sich die KOM in ihrer beihilferechtlichen Entscheidungspraxis auch mit sonstigen Förderungen von Sportsubjekten, die keinen infrastrukturellen Konnex aufweisen. Folgende staatliche Maßnahmen waren dabei Verfahrensgegenstand:406 Steuerregelungen,407 buchhalterische Sonderregelungen,408 (vollständige / ​partielle)  Schuldenerlässe,409 Bürgschaften410 und direkte Subventionen411. Besonders Steuer(sonder)regelungen für Sportsub 406

Vgl. auch die Darstellung bei Craven, ECLR 2014, 581 (582 f.); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (206 ff.); van der Hout / ​Wagner, Schmerzhafte Beschlüsse für spanische und niederländische Fußballclubs – EU-beihilferechtliche Schranken für die Finanzierung des Profisports, SpuRt 2016, 187 (188 f.); Westerhof, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 87 (92 ff.) sowie dazu (und den Fällen zur Sportinfrastrukturfinanzierung) Traupel, EStAL 2014, 414 (416 ff.); van Maren, EStAL 2016, 31 (35 ff.), van Maren, How to bail out your local club: the application of the State aid rules to professional football clubs in financial difficulty, ISLJ 2017/3–4, 155 (insb. 157 ff. mit einer umfassenden Sachverhaltsdarstellung der Entscheidungen zu den niederländischen Fußballclubs sowie zu der Entscheidung betreffend Valencia CF, Hercules CF und Elche CF); Werner, SpuRt 2013, 181 (182); Daly, CPI Antitrust Chronicle 2014, 1 (3 ff.); Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (277); Martin-Ehlers, npoR 2014, 209 (210 ff.); Cattaneo, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 197 (209 ff.); García / ​Vermeersch / ​ Weatherill, ECJ 2017, 28 (46 ff.). 407 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 5 ff.) – Sondersteuerregime für vereinsrechtlich organisierte Profisportsubjekte; SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 4 ff.)  – Sondersteuerregime für bestimmte Sportvereine; SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 4 ff.) – Steueranreizsystem für private Investitionen in den Sportsektor; SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 9 ff.) – (teilweise) Umsatzsteuerbefreiung für gemeinnützige Sportvereine. 408 Vgl. KOM 22.6.2005, C 70/2003, C(2005) 1794 final, Decreto Salva Calcio (Rz. 7 ff.); dazu auch Kreuzer, Fußballstadien 25 f. 409 Vgl. hinsichtlich des Fußballclubs Vitesse Arnhem noch den Eröffnungsbeschluss KOM 6.3.2013, SA. 33584, Alleged municipal aid to the professional Dutch football clubs Vitesse, NEC, Willem II, MVV, PSV and FC Den Bosch in 2008–2011 (Rz. 21 f.) sowie hinsichtlich dem MVV Maastricht KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 10). Eine einem Schuldenerlass ähnliche Situation lag auch dem Fall KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 10) zugrunde, wo eine Forderung der Gemeinde (i. H. v. € 1.650.000,–) an einen aus Fans gebildeten Verein für € 1,– veräußert wurde, die gleichzeitig Anteile an dem Club erwarben. 410 Vgl. dazu KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 6 ff.). Der Sachverhalt sei am Beispiel des Valencia CF skizziert: Ein staatliches Finanzinstitut („IVF“) gewährte eine Bürgschaft für einen Kredit i. H. v. € 75.000.000,– zum Erwerb von Clubanteilen sowie später für weitere € 6.000.000,– zur Abdeckung ausstehender Zinsen / ​Kosten aus dem Kredit (Rz. 12). Kredit- und Bürgschaftsnehmer war hierbei jedoch nicht das Sportsubjekt, d. h. Valencia CF selbst, sondern eine gemeinnützige „Fundacion“ (Rz. 16). 411 Vgl. dazu KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels (Rz. 5 ff.) – unmittelbare Zuschüsse zugunsten der Jugendausbildung durch professionelle Sportvereine.

III. Sportsubjektsförderung  

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jekte412 sind  – über die schon erörterten Fälle in der KOM-Praxis hinaus  – aus beihilferechtlicher Sicht i. A. heikel.413 Dasselbe gilt für mögliche Sonderbehandlungen bei Abgaben oder Sozialleistungen.414 Schließlich wirft auch die staatliche Sportförderung415 i. A. besondere beihilferechtliche Fragestellungen auf.416 2. Die Staatlichkeitsbedingung im Sportsubjektskontext a) Allgemeines aus der Entscheidungspraxis der KOM aa) Staatlichkeitsbedingung in steuerlichen Fällen Im Sportsubjektskontext hat die KOM die Staatlichkeitsbedingung mit unterschiedlicher Intensität geprüft. Hervorzuheben ist i. d. Z. die Entscheidungspraxis zu Steuerregelungen, bei der die KOM z. T. nach kursorischer Prüfung die Staatlichkeitsbedingung bejaht,417 in einem Fall aber das Vorliegen einer Beihilfe in Ermangelung staatlicher Zurechenbarkeit verneint418 hat.419 I. A. findet bei vorteilhaften420 Steuerregelungen ein Einsatz staatlicher Mittel in der Form des Verzichts auf (Mehr-) Einnahmen durch den Staat statt, der dem Staat aufgrund der gesetzlichen Normierung i. d. R. auch zurechenbar ist.421 Wie die Entscheidung SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations zeigt, kann aber auch bei Vorteilen, 412

Zu den gängigen Steuervorteilen für internationale Sportveranstalter vgl. später unter FN. 526 und 1370. 413 Vgl. zur beihilferechtlichen Relevanz der Sportlerpauschalierungsverordnung in Österreich im Hinblick auf die darunter fallenden „selbständigen“ Einzelsportler (etwa Skifahrer) im Gegensatz zu den unselbständigen Mannschaftssportlern (z. B. Fußballern) Zeiler, Steuer: Fußballer haben das Nachsehen gegenüber Skifahrern, Die Presse 2016/14/04 (rdb.at); Zeiler, Die Besteuerung von Sportlern (2016) 146 ff. 414 Vgl. hierzu van Rompuy, Spanish football clubs’ tax debt awakes storm, ISLJ 2012/1–2, 131 (131) mit Hinweis auf hohe Steuer- und Abgabeschulden der zwei höchsten spanischen Fußball-Ligen sowie entsprechende Überlegungen, diese zu erlassen. Vgl. auch Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 211. 415 Vgl. zur österreichischen Bundessportförderung sogleich D. III. 2. b) sowie zur Landessportförderung Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 905 (insb. 909 ff.) sowie Barbist  / ​ Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (545 ff.). 416 Vgl. auch Geulen / ​Mauer, Gemeinschaftsrechtliche Grenzen der staatlichen Förderung von Amateursportvereinen, SpuRt 2013, 178 (178). 417 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 47); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 65). 418 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 17 ff.). 419 Zur Frage der Staatlichkeitsbedingung bei mittelbaren Vorteilen durch steuerliche Anreize privater Investitionen in den Sportsektor vgl. später unter FN. 1066. 420 Zur Frage, wann eine steuerliche Regelung vorteilhaft ist vgl. später im Abschnitt F. III. 4. 421 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 47); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 65).

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

die durch eine Steuerbefreiung vermittelt werden, die Staatlichkeitsbedingung in Ermangelung staatlicher Zurechenbarkeit zu verneinen sein. Die KOM hat die staatliche Zurechenbarkeit der Umsatzsteuerbefreiung hierbei deshalb abgelehnt, weil diese auf (den zwingenden) Art. 132 Abs. 1 lit. m) RL 2006/112/EG422 zurückzuführen ist.423 Wesentlich ist für die Verneinung der Staatlichkeitsbedingung, dass die unionsrechtliche Steuerbefreiung umzusetzen ist, d. h. den Mitgliedstaaten insoweit kein Umsetzungsspielraum verbleibt.424 Auch hinsichtlich gesetzlich eingeräumter buchhalterischer Vorteile für Sportvereine hat die KOM – in Ermangelung des Einsatzes staatlicher Mittel – die Staatlichkeitsbedingung zutreffend verneint.425 bb) Bürgschaftsgewährung durch ein öffentliches Kreditinstitut Auch in der Entscheidung SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF setzte sich die KOM – in Anbetracht der Bürgschaftsgewährung durch ein (eine spanische Körperschaft öffentlichen Rechts darstellendes) Finanzinstitut426 – eingehender mit dem Kriterium der Staatlichkeit der Mittel auseinander. Im Ergebnis bejahte sie sowohl den Einsatz staatlicher Mittel, weil mit der Bürgschaft das hinreichend konkrete Risiko einer potentiellen Belastung des Staatshaushaltes einhergeht427 und das Kreditinstitut unter der Kontrolle der 422 Die leg cit sieht eine Umsatzsteuerbefreiung für „bestimmte, in engem Zusammenhang mit Sport und Körperertüchtigung stehende Dienstleistungen, die Einrichtungen ohne Gewinnstreben an Personen erbringen, die Sport oder Körperertüchtigung ausüben“ vor. Vgl. zur Reichweite der leg cit aus der jüngeren Jud. m. w. N. EuGH 21.2.2013, C-18/12, Mešto Zamberk (Rz. 16 ff.); 19.12.2013, C-495/12, Bridport and West Dorset Golf Club Limited (Rz. 19 ff.); C-90/16, The English Bridge Union Limited (Rz. 19 ff.) sowie anhand der Vorgängerregelung des Art. 13 Teil A Abs. 1 lit. m) RL 77/388/EWG EuGH 12.1.2006, C-246/04, Turn- und Sportunion Waldburg (Rz. 39 ff.); C-253/07, Canterbury Hockey Club (Rz. 19 ff.). Vgl. aus der Lit. Kornbeck, EStAL 2019, 138 (150 ff.). 423 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 17 ff.) sowie i. A. EuGH 23.4.2009, C-460/07, Puffer (Rz. 70). 424 Vgl. EuGH, C-460/07, Puffer (Rz. 70); EuG, T-351/02, Deutsche Bahn (Rz. 101 f.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 44; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 381 f.; Soltész, ZWeR 2010, 198 (207); Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 64; Mesecke, BRZ 2012, 10 (11); Eder, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 407 (413 f.); Hendl / ​Müller / ​Pülzl, Finanzierung gemeinnütziger Vereine (2017) 62. 425 Ein Verzicht auf Einnahmen durch den Staat liegt dabei nicht vor. Vgl. KOM, C 70/2003, C(2005) 1794 final, Decreto Salva Calcio (Rz. 16 f.). 426 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 4). 427 Vgl. zum Ausreichen dieses EuGH, C-242/13, Commerz Nederland NV (Rz. 30); C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 106 f.); C-559/12 P, Frankreich / ​Kommission (Rz. 96 ff.); Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 76 ff.; Segura Catalán, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  27 f.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 286; Kassow, EuZW 2010, 856 (859); Herrmann, EuZW 2013, 393 (396 f.); Kreuzer, CaS 2010, 218 (222). Vgl. i. d. Z. jedoch auch kritisch zur potentiellen Budgetbelastung Mesecke, BRZ 2012,

III. Sportsubjektsförderung  

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Regierung Valencias steht428 als auch die staatliche Zurechenbarkeit der Bürgschaftsgewährung durch das öffentliche Finanzinstitut anhand einer Indizienprüfung429.430 cc) Dänische Sportförderung Schließlich hat die KOM in der Entscheidung SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations – über die schon erörterte steuerliche Dimension hinaus – die Staatlichkeitsbedingung auch in Bezug auf die Sportförderung über Glücksspielmittel durch zwei Sportverbände verneint.431 Sie geht dabei zwar – wenngleich i. W. begründungslos – davon aus, dass die Glücksspielmittel staatliche Mittel darstellen,432 verneint in weiterer Folge aber die staatliche Zurechenbarkeit, weil der Staat weder auf die Bestellung der Leitungsorgane, noch auf die (Förderungs-)Entscheidung der Sportverbände Einfluss habe433. Mit der Frage nach dem Vorliegen von Beihilfen zugunsten der zwei Sportverbände setzt sie sich indes überhaupt nicht auseinander, was freilich nur dann zutreffend ist, wenn diese nicht als Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen oder jegliche Quersubventionierungen434 zu wirtschaftlichen Tätigkeiten derselben ausgeschlossen sind. Allerdings ist den Erwägungen der KOM i. A. – insb. unter Berücksichtigung des Konzepts der mittelbaren Beihilfen435 sowie des Umstandes, dass für das Vor10 (13 ff., 19 f.). Die Staatlichkeit der Mittel erst über die nicht-marktkonforme Vergütung der Bürgschaft ableitend (Einnahmenverzicht) Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 431. 428 KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 54). Bei der IVF handelt es sich um eine durch Gesetz konstituierte Körperschaft öffentlichen Rechts, die unter der Kontrolle der Regierung Valencias steht (Vertreter der Regierung sind Teil des Vorstandes und des Investment-Komitees; Anschluss an das Finanzministerium Valencias). 429 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 54 ff.). I. E. leitet die KOM die staatliche Zurechenbarkeit – über den schon erwähnten Umstand, dass Vertreter der Regierung Teil des Vorstandes des Finanzinstituts waren – daraus ab, dass das Kreditinstitut als Hauptinstrument öffentlicher Kreditpolitik dient und das eigentliche Ziel der IVF eng mit der öffentlichen Verwaltung und der Umsetzung hoheitlicher Entscheidungen verbunden sei, woraus sich die öffentliche Natur der Tätigkeiten des Unternehmens ergebe. Diese wiederum sei ein wesentlicher Indikator der Zurechenbarkeit des Verhaltens des Unternehmens zum Staat, schließlich werde das Unternehmen insb. auch als politisches Instrument eingesetzt und nicht bloß zur Verfolgung rein kommerzieller Ziele. Vgl. auch Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (414); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (207). Die Feststellungen der KOM wurden durch das EuG bestätigt. Siehe EuG, T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 52 ff.). 430 KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 52 ff.). 431 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 15 f.). 432 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 6, 15). 433 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 15). So auch schon KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 39). 434 Vgl. zur Relevanz dieser im beihilferechtlichen Kontext noch später bei der Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung H. II. 1. 435 Vgl. zu diesen später unter F. IV. 4.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

liegen einer Beihilfe die Förderung eines „Produktionszweiges“ gem. Art. 107 Abs. 1 AEUV ausreichend ist436  – nicht vorbehaltlos zu folgen. Bemerkenswert ist i. d. Z. insb., wenn die KOM – der hier vertretenen Auffassung zufolge zutreffend  – die Staatlichkeitsbedingung bei steuerlichen Anreizen für Investitionen durch Private in den Sportsektor bejaht,437 gleichzeitig aber diese bei der zweckgebundenen Widmung staatlicher Mittel zugunsten eines Sektors verneint,438 liegt hierbei doch funktional dieselbe Situation vor. Letztlich geht die Frage nach der Erfüllung der Staatlichkeitsbedingung in beiden Konstellationen auf die Grundfrage zurück, wie im Kontext mittelbarer Beihilfen mit der Staatlichkeitsbedingung umgegangen wird,439 denn mittelbare Beihilfen zeichnen sich gerade dadurch aus, dass zwischen dem mittelbar Begünstigten und dem Staat keine unmittelbare Leistungsbeziehung besteht. Wird m. a. W. immer dann, wenn zwischen Staat und Begünstigten ein (vom Staat unabhängiger) Dritter zwischengeschaltet wird, die staatliche Zurechenbarkeit eines weitergegebenen Vorteils verneint, muss man das Konzept der mittelbaren Beihilfen konsequenterweise – wie dies im Schrifttum z. T. auch erfolgt440 – dem Grunde nach ablehnen. Freilich gilt es dabei aber zu berücksichtigen, dass das Konzept der mittelbaren Beihilfen einerseits primärrechtlich angelegt ist (Art. 107 Abs. 2 lit. a) AEUV) und andererseits die Unionsgerichte dieses in ihrer Entscheidungspraxis schon mehrfach anerkannt haben441.

436

Vgl. dazu sogleich D. III. 2. b) cc) (2). Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 75). Mit der Frage der staatlichen Zurechenbarkeit setzt sie sich dabei aber nicht auseinander. Auch der EuGH hat in einem ähnlich gelagerten Sachverhalt eine mittelbare Beihilfe angenommen. Vgl. EuGH 19.9.2000, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 23 ff.). 438 Der Sachverhalt ist auch nicht mit dem der Entscheidung EuGH, C-345/02, Pearle (Rz. 36 f.) zugrunde gelegenen zu vergleichen, hat der EuGH dort doch die Staatlichkeit der Mittel deshalb verneint, weil die Mittel einer durch einen öffentlich-rechtlichen Berufsverband durchgeführten Werbekampagne zugunsten von Optikern durch Zwangsbeiträge von ebendiesen, d. h. den Mitgliedern des Berufsverbands, erhoben und zweckgebunden zugunsten derselben verwendet werden mussten. Die Initiative zur Werbekampagne ging auch nicht vom öffentlich-rechtlichen Berufsverband aus, sondern vielmehr von einer privaten Optikervereinigung, sodass nach Auffassung des EuGH jeder Bezug der Maßnahme zur nationalen Politik fehlte. Ein staatlicher Mitteleinsatz lag hierbei insb. deshalb nicht vor, weil der Berufsverband zu keiner Zeit frei über die Mittel verfügen konnte. Während die Zweckwidmung in der Entscheidung Pearle demnach für die Frage des Einsatzes staatlicher Mittel maßgeblich war und der EuGH daraus einen staatlichen Mitteleinsatz verneinte, ist der Fall zur dänischen Sportförderung anders gelagert. Hier hat die KOM den Einsatz staatlicher Mittel  – wenngleich sehr vage („The financial means in question appear to constitute State resources“)  – grundsätzlich bejaht (SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 6, 15)), in weiterer Folge jedoch die staatliche Zurechenbarkeit verneint. Gerade das ist aufgrund der sektorenspezifischen Zweckwidmung der staatlichen Mittel durch den Staat der hier vertretenen Auffassung zufolge aber unzutreffend. 439 Vgl. dazu etwa Soltész / ​Hellstern, „Mittelbare Beihilfen“ – Indirekte Begünstigungen im EU-Beihilferecht, EuZW 2013, 489 (492). 440 So insb. Heidenhain, EuZW 2007, 623; ähnlich Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 102. 441 Vgl. hierzu insb. die Nachweise später unter F. IV. 4. 437

III. Sportsubjektsförderung  

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Schließlich unterscheidet sich die Situation, in welcher es zu einer zweckgebundenen Verteilung staatlicher Mittel durch eine unabhängige Stelle kommt wesentlich vom Kontext in der Rs. Stardust, in welcher der Gerichtshof die Zurechenbarkeitsgrenze für Managemententscheidungen öffentlicher Unternehmen, die am Markt tätig werden, eingezogen hat442. Letztlich ist es gerade die Zweckwidmung staatlicher Mittel, die für die Annahme (auch) der Staatlichkeitsbedingung im Kontext mittelbarer Beihilfen spricht,443 kommt der zwischengeschalteten Stelle doch insoweit gerade kein (zurechenbarkeitsausschließender) autonomer Gestaltungsspielraum zu. Diese Zweckwidmung ist ferner i. A. immer dann relevant (und begründet die Zurechenbarkeit), wenn (Sport-)Förderung über „Förderungsketten“ erfolgt, d. h. wenn der Empfänger staatlicher Mittel nicht der tatsächlich Begünstigte ist, sondern die Mittel vielmehr zweckgebunden (oder überhaupt in Bindung an einen Förderungsvertrag) weitergegeben werden.444 b) Die österreichische Bundessportförderung In Anbetracht der verneinten Staatlichkeitsbedingung durch die KOM in der Entscheidung zur dänischen Sportförderung wird in weiterer Folge die Staatlichkeitsbedingung am Beispiel der österreichischen Bundessportförderung anhand des Bundes-Sportförderungsgesetzes 2017 (BSFG)445 erörtert. Auch die österreichische Bundessportförderung erfolgt in weitem Umfang über Glücksspielmittel, nämlich (Abgabe-)Mittel der österreichischen Lotterien (§ 20 GSpG446).447 442

Vgl. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 50 ff.) sowie auch Mesecke, BRZ 2012, 10 (10); Soltész, ZWeR 2010, 198 (200 ff.). 443 Auch der EuGH hat für die Annahme eines unmittelbaren Vorteils dem Bestehen der Zweckwidmung erhebliche Bedeutung beigemessen. Vgl. EuGH 3.7.2003, C-457/00, Belgien  / ​ Kommission (Rz. 53 ff.). In der Entscheidung EuGH 20.11.2003, C-126/01, GEMO (Rz. 26) hat er die staatliche Zurechenbarkeit daraus abgeleitet, dass die relevante Maßnahme vom Staat ausging. Vgl. auch Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (492). 444 Vgl. zu „Zuwendungsketten“ auch Mesecke, BRZ 2012, 10 (11). 445 Hingewiesen sei aber nochmals darauf, dass in Österreich nicht nur der Bund, sondern auch die Länder den Sport fördern. Vgl. zur Landessportförderung Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 905. 446 Bundesgesetz vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glückspielgesetz – GSpG), über die Änderung des Bundeshaushaltsgesetzes und über die Aufhebung des Bundesgesetzes betreffend Lebensversicherungen mit Auslösung BGBl. I 1989/620 i. d. F. BGBl. I 2019/104. 447 Vgl. zu einem historischen Überblick über die Sportförderung in Österreich die Erläut. RV. 2149 Blg.NR. 24. GP. 2; zu ähnlichen Regelungen in Landessportgesetzen hinsichtlich Rundfunkabgaben Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 905 (909) FN. 15; zu den „Lotto und Toto-Erträgen“ in Deutschland Mittler, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 99 (99) sowie i. A. zu den Lotterien als Finanzierungsquelle im Sport Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 211. Vgl. auch die Auflistung der Spitzen- und Breitensportfördersummen in Österreich abrufbar unter Bundes Sport GmbH, Spitzensportförderung und Breitensportförderung, https://www.austrian-sports.at [zuletzt abgerufen am 1.6.2020].

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

aa) Die Kompetenz des Bundes zur Sportförderung Auf welcher Kompetenzgrundlage der Bund ein Bundes-Sportförderungsgesetz erlassen kann, ist – weil die Sportkompetenz in Österreich in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung eine Ländermaterie nach Art. 15 B-VG darstellt448 – umstritten. Traditionell werden die Bundes-Sportfördergesetze auf Art. 17 B-VG gestützt,449 allerdings ist der Charakter des Art. 17 B-VG als taugliche Kompetenznorm in der Lit. strittig450 und steht die (wohl) h. A. dem ablehnend gegenüber451. Überzeugend wird von einem Teil des Schrifttums Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG – sofern keine speziellere Kompetenz existiert – als taugliche Kompetenznorm für die Regelung von Bundessubventionen in Anschlag gebracht.452 Der VfGH ist in dieser Frage ambivalent und hat sowohl auf Art. 17 B-VG gestützte (Selbstbindungs-) Gesetze für zulässig anerkannt,453 als auch Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG als taugliche Grundlage für Bundessubventionen bejaht454.

448 Dies jedenfalls insoweit, als Regelungsaspekte der „Querschnittsmaterie Sport“ nicht unter einen anderen Kompetenztatbestand zu subsumieren sind. Vgl. Khakzadeh-Leiler, Sport im öffentlichen Recht, in: Marhold / ​Schneider (Hrsg.), Österreichisches Sportrecht (2017) 1 (2); Cede, Sportrecht, in: Pürgy (Hrsg.), Das Recht der Länder II/1 (2012) 655 (657 ff.; auch zu Kompetenzabgrenzungsfragen); Schambeck, ÖJZ 1968, 113 (114 f.); König / ​Broll, Ist die gesetzliche Regelung der Doping-Disziplinarverfahren verfassungswidrig? ÖJZ 2012, 20 (20); Mayer / ​Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 269; Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (533); Leitner, Die Organisation des Sports, in: Haunschmidt (Hrsg.), Sport und Recht in Österreich (2005) 1 (2 f.). 449 Die Stammfassung des BSFG 2017 (BGBl. I 2017/100) entbehrt einer ausdrücklichen Kompetenzgrundlage, allerdings wurde die Novelle BGBl. I 2018/37 ausdrücklich auf Art. 17 B-VG gestützt (Erläut.RV. 108 Blg.NR. 26. GP. 78). Auch das BSFG 2013 BGBl. I 2013/100 (vgl. Erläut.RV. 2149 Blg.NR. 24. GP. 3) sowie das BSFG 2005 BGBl. I 2005/143 (vgl. Erläut. IA. 725/A 22. GP. 8) wurden ausdrücklich auf Art. 17 B-VG gestützt. Vgl. auch Barbist  / ​ Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (533) sowie ferner Raschauer, in: WiR (Hrsg.), Beihilfenrecht 21 (24). 450 Vgl. m. w. N. Mayer / ​Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 293; Öhlinger / ​Eberhard, Verfassungsrecht12 Rz. 238, 613; Wenger, Zur Problematik der Österreichischen „Selbstbindungsgesetze“, in: FS F. Korinek (1972) 189 (190); Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 65; Nürnberger / ​Rößlhuber, Das Bundes-Sportförderungsgesetz 2013 (BSFG 2013), ZVR 2013, 450 (451). 451 Vgl. m. w. N. Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 106 f.; Korinek / ​Holoubek, Bundesverfassungsrechtliche Probleme privatrechtsförmiger Subventionsverwaltung, ÖZW 1995, 1 (9 ff.); Stöger, in: Kneihs / ​Lienbacher (Hrsg.), Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG (12. Lfg 2013) Rz. 20, 22; Stöger, Ausgewählte öffentlich-rechtliche Fragestellungen des österreichischen Krankenanstaltenrechts (2008) 150 ff.; Raschauer, Verfassungsrechtliche Fragen der Wohnbauförderung, in: FS Wenger (1983) 121 (124 ff.); Rill, Demokratie, Rechtsstaat und staatliche Privatwirtschaftsverwaltung, in: FS Wenger (1983) 57 (65 ff., 98 f.). 452 Vgl. Raschauer, in: WiR (Hrsg.), Beihilfenrecht 21 (24 ff.); Stöger, in: Kneihs / ​Lienbacher (Hrsg.), Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG Rz. 20 ff.; Stöger, Krankenanstaltenrecht 153 ff. 453 Vgl. VfGH, V 89/97 VfSlg. 15.430 sowie zum BSFG 1970 VfGH, G 172/94 VfSlg. 13.973. 454 Vgl. VfGH, G 25/74 ua. VfSlg. 7.720 sowie Stöger, in: Kneihs / ​Lienbacher (Hrsg.), Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG Rz. 20.

III. Sportsubjektsförderung  

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Von der Kompetenz zur Erlassung eines Sportförderungsgesetzes zu trennen ist jedoch die Frage, ob dem Bund die Kompetenz zur Sportförderung zukommt. Die Sportförderung im Wege der Privatwirtschaftsverwaltung steht dem Bund nach dem (gesetzeskompetenzübersteigenden) Art. 17 B-VG455 zu.456 I. A. erfolgt die Subventionsverwaltung in Österreich typischerweise im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung.457 Die Vergabe der Bundessportförderungen458 erfolgt durch die gem. § 28 Abs. 1 BSFG konstituierte „Bundes-Sport GmbH“ (BSG), eine juristische Person des öffentlichen Rechts459.460 Der Bund hat die Tätigkeit der Sportförderung also ausgegliedert461 und die BSG mit privatwirtschaftlichen Aufgaben be 455 Vgl. VfGH, KII-5/54 ua. VfSlg. 2.721; G 17/97 ua. VfSlg. 15.039 sowie Mayer  / ​ ­Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 292; Öhlinger / ​Eberhard, Verfassungsrecht12 Rz. 238; Berka, Verfassungsrecht7 Rz. 396; Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 378; Kahl, Öffentliche Unternehmen, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht II4 (2019) 399 (405 a. E.); Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 86 ff.; Korinek / ​Holoubek, ÖZW 1995, 1 (8 f.); Grabenwarter / ​Holoubek, Zur Auslegung des Art. 17 B-VG, ZfV 2016, 14 (15). Vgl. zu den Grenzen privatwirtschaftlichen Verwaltungshandelns Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 109 ff. 456 Vgl. Schambeck, ÖJZ 1968, 113 (118); Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (533). 457 Vgl. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht5 (2017) Rz. 717; Grabenwarter / ​Holoubek, Verfassungsrecht – Allgemeines Verwaltungsrecht4 (2019) Rz. 737; Rüffler, JBl 2005, 409 (409 f.); Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (775) sowie schon Korinek / ​Holoubek, ÖZW 1995, 1 (1). 458 Diese sind gebühren-, abgaben- und steuerbefreit (§ 30 Abs. 1 BSFG). 459 Bei der Bundes-Sport GmbH handelt es sich – obgleich sich der Bund der privatrechtlichen GmbH-Form bedient – um eine juristische Person öffentlichen Rechts (§ 28 Abs. 1 BSFG). Ihre Errichtung erfolgt im Zusammenspiel öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Akte. Einerseits ist in § 28 Abs. 1 BSFG die gesetzliche Einrichtung (Umwandlung) normiert, andererseits sieht § 28 Abs. 3, 4 BSFG die ebenso konstitutive Gründung nach den Maßgaben des GmbHG vor. Es liegt hierbei also eine Mischform zwischen „Ermächtigungsgründung“ und „ex-legeGründung“ (vgl. zu diesen – wenngleich im Kontext der privatrechtlichen Ausgliederung als juristische Person des Privatrechts  – Baumgartner, Ausgliederung und öffentlicher Dienst (2006) 271) vor. Die BSG als juristische Person des öffentlichen Rechts tritt zu den gebräuchlich unterschiedenen Arten der zu juristischen Personen erklärten Vermögensmassen (Fonds und Stiftungen; vgl. Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 84 ff. sowie in Rz. 88 zur Zulässigkeit der Schaffung von „Mischformen“) hinzu. Vgl. zu „Hybridkonstruktionen“ öffentlicher und privater Rechtsformen auch Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 34 f. sowie Horner, Ausgliederung und Ingerenz (2004) 86 f.; Baumgartner, Ausgliederung 280 f. 460 Diese steht gem. § 28 Abs. 2 BSFG zu 100 % im Eigentum des Bundes und werden dessen Gesellschafterrechte durch den BM. für Sport ausgeübt. Der Umstand, dass es sich bei der förderungsgewährenden Stelle um eine juristische Person öffentlichen Rechts handelt, führt aber noch nicht automatisch zur Annahme der Staatlichkeitsbedingung. Vgl. i. d. Z. etwa Koenig  / ​ Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 33 sowie den öffentlichrechtlichen Rechtsstatus nur als Indiz für die Zurechenbarkeit ansehend auch EuGH 18.5.2017, C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 19). 461 Vgl. zum Begriff der Ausgliederung Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 89 ff.; Baumgartner, Ausgliederung 16 ff.; Horner, Ingerenz 17 ff. Bis zur Übertragung der Durchführung der Bundessportförderung auf den Bundes-Sportförderungsfonds mit BSFG 2013 wurde die Bundessportförderung durch den Bundeskanzler selbst (vgl. § 10 BSFG 2005 BGBl. I 2005/143 – jedoch mit der Möglichkeit der vertraglichen Abwicklungsermächtigung an die BSO in § 11

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

traut462. Mit der Ausgliederung der privatwirtschaftlichen Tätigkeit geht nach h. A. auch der Charakter als Verwaltungstätigkeit i. S. d. Art. 20 Abs. 1 B-VG verloren.463 Ob die BSG eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und demnach als Unternehmen i. S. d. Unionsrechts zu qualifizieren ist – mit der Konsequenz, auch selbst beihilferechtlich relevanter Empfänger staatlicher Vorteile zu sein –, ist fraglich, kann jedoch zumindest im Hinblick auf einen Teil ihrer Tätigkeiten nicht dem Grunde nach ausgeschlossen werden.464 In weiterer Folge interessiert jedoch die Rolle der BSG als Durchlaufstelle der Bundessportförderung, ob also die Gewährung der Bundessportförderung durch die BSG die Staatlichkeitsbedingung entfallen lässt. Wesentlich für die Beantwortung der Frage ist, welche Mittel sie einsetzt, d. h. ob diese staatliche Mittel sind sowie, ob die Förderung dem Staat zugerechnet werden kann. Gerade für die staatliche Zurechenbarkeit ist die Ausgliederung relevant, weil mit der Ausgliederung die Anforderungen an die Feststellung der Zurechenbarkeit steigen.465 bb) Die Fördermittel der BSG als staatliche Mittel? Die Bundessportfördermittel bestehen gem. § 5 Abs. 1 BSFG aus den nach § 20 GSpG jährlich zur Verfügung gestellten Mitteln (Z. 1) sowie sonstigen im Bundesfinanzgesetz vorgesehenen Mitteln (Z. 2)466. § 5 Abs. 2 BSFG nimmt eine Zweckwidmung innerhalb des Sportsektors vor.467 § 20 GSpG normiert im Lichte des § 5 BSFG, Abs. 1 leg cit) vollzogen. Mit BSFG 2013 BGBl. I 2013/100 wurde diese Zuständigkeit schließlich auf den Bundes-Sportförderungsfonds als juristische Person des Öffentlichen Rechts ausgegliedert und dieser schließlich anhand des Auftrages des § 28 Abs. 1 BSFG 2017 in die BSG umgewandelt. Letztgenannter Vorgang stellt keine neuerliche Ausgliederung dar. Vgl. i. d. Z. Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 17 ff.; Walzel von Wiesentreu, Grenzen der Ausgliederung – Eine bundesverfassungs- und verwaltungsrechtssystematische Darstellung der Grenzen der Ausgliederung öffentlicher Aufgaben aus dem Bereich der Landes- und Gemeindeverwaltung, 15. ÖJT I/2 (2003) 7 (14 ff.) sowie umfassend und m. w. N. Baumgartner, Ausgliederung 37 ff., 270 ff. 462 Vgl. zur Ausgliederung nicht-hoheitlicher Staatsaufgaben m. w. N. Horner, Ingerenz 35 ff. 463 Vgl. jeweils m. w. N. Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 67 FN. 279; Baumgartner, Ausgliederung 48 ff.; Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (321 f.). 464 Zu beachten ist i. d. Z. insb., dass die „Aufgaben“ der BSG im BSFG nicht abschließend aufgezählt sind (vgl. § 28 Abs. 5 BSFG; arg.: „jedenfalls“). Die Konstituierung als GmbH mit der damit einhergehenden Qualifikation als Unternehmen kraft Rechtsform nach österreichischem Recht (vgl. § 2 UGB) spielt für die Beurteilung der unionsautonomen Unternehmenseigenschaft aber keine Rolle. Vgl. Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (765) sowie zur wettbewerbsrechtlichen Unternehmenseigenschaft ausführlich unter E. 465 Vgl. i. d. Z. Wesseling / ​Bredenoord-Spoek, in: Werner / ​Verouden (Hrsg.), EU State Aid Control 87 (90). 466 Diese sind jedoch auf „die Förderung von Vorhaben gesamtösterreichischer Bedeutung“ beschränkt. § 5 Abs. 3 BSFG sieht konkrete Förderungsbeträge pro Jahr für unterschiedliche Vorhaben und Organisationen aus diesen Mitteln vor. 467 (Z. 1) „50 % für Förderungen im Bereich des Leistungs- und Spitzensports“, (Z. 2) „45 % für Förderungen im Bereich des Breitensports“ und (Z. 3) „5 % für die Förderung der ge-

III. Sportsubjektsförderung  

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dass der Bund „für die Zwecke der Sportförderung […] jährlich einen Betrag von 80 Millionen Euro aus den Abgabemitteln des Konzessionärs […] zur Verfügung [stellt]“.468 Beide in § 5 Abs. 1 BSFG vorgesehenen Mittel sind als staatliche Mittel einzuordnen,469 weil die BSG im 100 %igen Eigentum des Bundes steht (§ 28 Abs. 2 BSFG), die Mittel demnach470 (weiterhin)471 unter der bestimmenden Kontrolle des Staates stehen472 und ein Mittelabfluss zur staatlichen Budgetbelastung führt.473 Schließlich stellt sich die Frage, ob sich am Ergebnis der Staatlichkeit der Mittel etwas ändert, wenn sich der Staat einer gänzlich unabhängigen Stelle für die Sportförderung bedient, über die er keine Kontrolle auszuüben vermag, m. a. W., ob mit der Durchleitung der staatlichen Mittel durch eine unabhängige Stelle der Charakter als staatliche Mittel verlorengeht. In der Entscheidung zur dänischen Sportförderung hat die KOM die Staatlichkeit der Glücksspielmittel trotz der Förderungsgewährung durch unabhängige Stellen – wenngleich ohne nähere Begründung – bejaht.474 Dem ist – für die österreichische Bundessportförderung – auch zuzustimmen, weil die Mittel nach Art. 5 Abs. 1 BSFG trotz Übertragung auf eine unabhängige Stelle nicht ihren Charakter als staatliche Mittel verlieren. Denn es handelt sich insb. auch bei den Mitteln der Lotterien475 gem. § 5 Abs. 1 Z. 1 BSFG i. V. m. § 20 GSpG nicht um private Mittel, die i. S. d. Rs. PreussenElektra die Staatlichkeit ausschließen – und erst durch eine Kontrolle des Staates über die förderungsgewährende Stelle zu staatlichen Mitteln werden –, vielmehr haben die von den Lotterien als Konzessionär gem. § 14 GSpG zu entrichtenden Mittel „Abgabencharakter“476. Eine bloße Veranlassung eines privaten Mitteltransfers, samtösterreichischen Organisationen mit besonderer Aufgabenstellung im Sport“. Zumindest € 40 Millionen fließen in Österreich also pro Jahr aus den Mitteln der Sportförderung in den wirtschaftsnahen (vgl. später E. III. 3. b)) Leistungs- und Spitzensport. 468 „Dieser Betrag erhöht sich jährlich […] in dem Ausmaß, in dem die glückspielrechtlichen Bundesabgaben des Konzessionärs […] im Vorjahr gegenüber dem vorletzten Jahr gestiegen sind“ (§ 20 GSpG). 469 Diese werden auch in den Förderungsberichten der BReg. ausgewiesen. Vgl. Förderungsbericht 2017, 157 ff. (abrufbar unter https://www.bmf.gv.at/themen/budget/das-budget/ foerderungsberichte.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 470 Vgl. nur EuGH, C-656/15 P, TV2 Danmark (Rz. 50 ff.); C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 16 f.). 471 Zum originär staatlichen Charakter der Mittel auch sogleich im Text. 472 Der Staat muss die Mittel des öffentlichen Unternehmens aber (konkret) steuern können. Vgl. EuGH, C-329/15, ENEA (Rz. 31 ff.) sowie dazu Iliopoulos, EStAL 2018, 19 (24 ff.). I. d. S. auch EuGH, C-405/16 P, Deutschland / ​Kommission (Rz. 76); dazu Frenz, EuR 2019, 400 (407 ff.) sowie i. A. schon (wenngleich zum EEG a. A.) Nettesheim, NJW 2014, 1847 (1850 f.). 473 Vgl. i. A. zur Kontrolle als Begründungselement staatlicher Mittel schon FN. 472 und m. w. N. EuGH, C-656/15 P, TV2 Danmark (Rz. 46 ff.) sowie aus der Lit. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 270; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 33; Mesecke, BRZ 2011, 206 (209); ferner Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 402 f. 474 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 15). 475 Dabei handelt es sich um die „Österreichische Lotterien GmbH“. 476 Für die Erhebung dieser ist gem. § 17 Abs. 4 GSpG auch das Finanzamt zuständig.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

wie er der Rs. PreussenElektra zugrunde lag, ist demnach in dieser Konstellation nicht gegeben. Vielmehr würden die Mittel – in Ermangelung der Zuweisung zur Sportförderung – als (öffentlich-rechtliche) Konzessionsabgabe in das Bundesbudget fließen. Insofern ist auch die notwendige Budgetbelastung zu bejahen, wenn der Bund durch die zweckgebundene Zuweisungsanordnung477 des § 20 GSpG auf Einnahmen verzichtet478. Um eine parafiskalische Abgabe479 handelt es sich dabei jedoch nicht, weil es nicht zu einer zweckgebundenen Erhebung von Zwangsbeiträgen für die Sportförderung kommt, sondern lediglich eine zweckgebundene Zuordnung480 der entrichteten Konzessionsabgabe („Der Bund stellt für die Zwecke der Sportförderung […] zur Verfügung“) vorliegt.481 Dass zur Verteilung der insofern staatlichen Mittel eine unabhängige Stelle zwischengeschaltet ist, steht der Annahme der Staatlichkeit der Mittel nicht entgegen.482

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In der zweckgebundenen Zuweisung der Mittel zur Sportförderung manifestiert sich deren Charakter als zwingender Bestandteil der (Bundes-)Sportpolitik in Österreich. Vgl. i. d. Z. auch EuGH, C-206/06, Essent (Rz. 73) sowie den SA. von GA. Kokott 16.12.2004, C-283/03, Kuipers (Rz. 70 f.); EuG 11.12.2014, T-251/11, Österreich / ​Kommission (Rz. 71). 478 Um einen einer negativen Beihilfe immanenten Einnahmenverzicht handelt es sich hierbei jedoch nicht, weil keine Erleichterung von Aufwendungen (der geförderten Sportsubjekte) vorliegt, sondern vielmehr die Konzessionsgebühren durch die Lotterien zu erstatten sind, in weiterer Folge jedoch nicht in das Bundesbudget fließen, sondern durch eine entsprechende Zweckwidmung der Sportförderung dienen. Funktional handelt es sich hierbei also um eine positive Beihilfe (i. S. v. Zuwendung) des Bundes, deren Budgetwirksamkeit durch einen gleichzeitigen Verzicht entsteht. Vgl. i. d. S. auch den eindeutigen Gesetzestext des § 20 GSpG („Der Bund stellt […] zur Verfügung“). 479 Vgl. zu diesen – und der Abgrenzung zu Steuern – m. w. N. Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (752 ff.); Jaeger, Steuerliche Maßnahmen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 7.  Rz. 16 f.; Rabl, BRZ 2015, 4 (7) sowie etwa EuG, T-251/11, Österreich / ​Kommission (Rz. 68). Zur im Gefolge der Rs. Pearle geführten Diskussion zur Beihilfequalität von parafiskalischen Abgaben vgl. m. w. N. Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 226 (FN. 188). 480 Vgl. auch Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (538 f.). 481 Dass diese jedoch funktional eine gewisse Ähnlichkeit zu parafiskalischen Abgaben aufweist, ist unbestritten, insb. weil im einen wie anderen Fall ein „zwingender Verwendungszusammenhang [zwischen der betreffenden Abgabe und der betreffenden Beihilfe]“ besteht. Vgl. dazu EuGH 22.12.2008, C-333/07, Société Régie Networks (Rz. 99 ff.); EuG, T-47/15, Deutschland / ​Kommission (Rz. 97). Vgl. i. d. Z. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 278; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 68; Säcker / ​Schmitz, NZKart 2014, 202 (204). 482 Vgl. m. w. N. EuGH, C-656/15 P, TV2 Danmark (Rz. 44 f.) sowie zur Qualifikation als „staatliche Mittel“ im ähnlichen Fall eines über gesetzliche Zwangsbeiträge gespeisten Fonds, der durch nichtstaatliche Organe verwaltet wird und nach gesetzlichen Vorgaben verteilt wird EuGH, C-262/12, Vent de Colère (Rz. 25). Vgl. zur Verwaltung staatlicher Mittel auch schon EuGH, C-206/06, Essent (Rz. 74) sowie i. A. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 400. Ferner schon Soltész, EuZW 1998, 747 (752).

III. Sportsubjektsförderung  

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cc) Die Zurechenbarkeit der Förderungsgewährung zum Staat (1) Zurechenbarkeit der einzelnen Förderentscheidungen durch die BSG Zweites (konstituierendes) Element der Staatlichkeitsprüfung ist die staatliche Zurechenbarkeit der Gewährungsentscheidung. Hierbei geht es um die Frage, ob die Behörden an der (Beihilfe-)Maßnahme beteiligt waren483 bzw. auf wessen Initiative484 diese zurückzuführen ist. Ist eine solche Rückführbarkeit der Beihilfemaßnahme auf den Staat nicht möglich, ist die Zurechenbarkeit (und damit die Staatlichkeitsbedingung) zu verneinen. Die Zurechenbarkeit zum Staat kann sich entweder anhand entsprechender Indizien ergeben und / ​oder durch ausdrückliche gesetzliche Normierung.485 Wie bereits ausgeführt, handelt es sich bei der BSG um eine juristische Person des öffentlichen Rechts486 im Alleineigentum des Bundes und werden sowohl die Geschäftsführer als auch zwei der vier Aufsichtsratsmitglieder vom Bund bestellt487. Der durch die staatliche Bestellung der Leitungsorgane vermittelte Einfluss des Staates auf die Geschäftsführung stellt ein Indiz für die staatliche Zurechenbarkeit der Förderungsgewährung dar;488 darüber hinaus wird die Tätigkeit der BSG i. A. und die Fördertätigkeit im Besonderen in weitem Umfang durch das BSFG489 determiniert.490 So ist der Aufgabenbereich der BSG – in erster Linie die Vergabe, Abwicklung und Kontrolle der Förderungen – weitgehend im BSFG geregelt (insb. § 28 Abs. 5 BSFG) und ist diese bei Vergabe der Förderungen an die

483 Der Nachweis „einer genauen Anweisung“ ist jedoch nicht erforderlich. Vgl. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 51 ff.); C-242/13, Commerz Nederland NV (Rz. 31 f.); EuG, T-47/15, Deutschland / ​Kommission (Rz. 37) sowie KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 40. Vgl. auch Mesecke, BRZ 2012, 10 (10); Schroeder, EuZW 2015, 207 (209 f.); Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 604; Jaeger, Grenzen der staatlichen Zurechenbarkeit parafiskalischer Abgabenerhebung durch öffentliche Einrichtungen, EuZW 2004, 558 (560). 484 Vgl. Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 62. 485 Vgl. schon D. I. 2. b). 486 Zur Indiziwirkung dieses Umstands vgl. Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020, 335 (337). 487 Vgl. §§ 32 Abs. 2 und 33 Abs. 1 BSFG. 488 Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 372 ff.; Soltész, ZWeR 2010, 198 (204). Einer der Geschäftsführer der BSG sieht dieselbe auch „als verlängerten Arm des Sportministers“. Vgl. Der Standard, Straches verlängerter Arm, https://derstandard.at/2000080200324/ Straches-verlaengerter-Arm [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 489 Vgl. aber auch noch zu weiteren bei der Förderungsgewährung zu beachtenden Regelungen (etwa Bundesfinanzgesetz, Bundeshaushaltsgesetz) Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (537 f.). 490 Auf eine umfassende Darstellung dieser muss im Rahmen dieser Arbeit verzichtet werden. Vgl. jedoch etwa § 6 BSFG für die Leistungs- und Spitzensportförderung, die anhand der (unter Berücksichtigung eines Punktesystems zu ermittelnden) Leistungsfähigkeit der Fachverbände zu erfolgen hat. Vgl. ferner auch § 24 Abs. 1 BSFG hinsichtlich vom Bundesminister zu erlassender „Richtlinien für die Gewährung und Abrechnung von Förderungen“.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

normierten Förderungsvorgaben und -ziele491 gebunden.492 Die Sportförderung über die BSG ist i. d. S. das zentrale Element der Umsetzung der Sportpolitik des Bundes,493 weshalb die Art494 der Tätigkeit der BSG (funktional) als öffentlich zu qualifizieren495 ist. Gegen eine staatliche Zurechenbarkeit der Handlungen der BSG zum Staat kann auch nicht ins Treffen geführt werden, dass das Legalitätsprinzip des Art. 18 Abs. 1 B-VG nach ganz h. A. für die Privatwirtschaftsverwaltung nicht gilt,496, 497 weil für den Fall, dass Normen für die Subventionsvergabe existieren, die zur Durchführung dieser Berufenen daran gebunden sind498. I. S. d. Theorie von den Selbst-

491 Diese lassen sich als besondere Aufgabenzuweisungen deuten, um die im öffentlichen Interesse liegenden Ziele der Bundessportförderung zu erreichen. Vgl. zu solchen „Gemeinwohlklauseln“ auch Holoubek, Verfassungs- und verwaltungsrechtliche Konsequenzen der Ausgliederung, Privatisierung und Beleihung, ÖZW 2000, 33 (43). Zur Relevanz der Zielverfolgung im Kontext der Zurechenbarkeit vgl. Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020, 335 (346). 492 Vgl. i. d. Z. zur Begründung der Zurechenbarkeit aufgrund der gesetzlichen Einrichtung des Beihilfemechanismus EuG, T-251/11, Österreich / ​Kommission (Rz. 87). Zum Zurechenbarkeitsindiz der Berücksichtigungspflicht staatlicher (Förder-)Richtlinien vgl. Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020, 335 (337). 493 Zur Relevanz der Qualifikation als Teil nationalstaatlicher Politik vgl. etwa EuGH, C-345/02, Pearle (Rz. 37 f.); KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 172); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 54) sowie Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 151; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 377 f.; Soltész, ZWeR 2010, 198 (206). 494 Vgl. EuGH, C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 19). 495 Vgl. auch § 1 Abs. 2 BSFG wonach die Sportförderung „ein gesamtgesellschaftliches Anliegen und […] wichtiges öffentliches Interesse [darstellt]“. Die privatrechtliche Vergabe der Bundessportförderungen steht der Qualifikation als öffentliche Tätigkeit keineswegs entgegen. Vgl. i. d. Z. zur kompetenzrechtlichen Situation der Privatwirtschaftsverwaltung schon D. III. 2. b) aa). Zur im Schrifttum umstrittenen Frage, ob die (zulässige) Privatwirtschaftsverwaltung nach Art. 17 B-VG auf die Verfolgung öffentlicher Interessen beschränkt ist oder nicht und dies bejahend und m. w. N. Grabenwarter / ​Holoubek, ZfV 2016, 14 (15, 20 ff.); Korinek  / ​ Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 36 f.; a. A. und m. w. N. Wiederin, Gemeinwohl, Effizienzprinzip und Rechtspersönlichkeit der Bundesländer, wbl 2015, 669 (670 ff.); Stöger, Krankenanstaltenrecht 156 ff. 496 Vgl. hierzu VfGH, B 303/75 VfSlg. 7.716; G 347/97 ua. VfSlg. 15.059; G 31/2017 VfSlg. 20.199 sowie m. w. N. Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 68 ff.; Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 561; Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 377 f., 380; Korinek  / ​ Holoubek, ÖZW 1995, 1 (4 f.); Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (317 ff.); Öhlinger / ​Eberhard, Verfassungsrecht12 Rz. 612; Rill, in: FS Wenger 57 (63 ff.); Rüffler, JBl 2005, 409 (411); kritisch Mayer / ​Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 570; Berka, Verfassungsrecht7 Rz. 497; a. A. etwa Schambeck, ÖJZ 1968, 113 (116 ff.). 497 Jedenfalls der „Gesetzesvorbehalt“ gilt für die Tätigkeit der Privatwirtschaftsverwaltung nicht, wohl aber sind die allgemeinen Schranken der Gesetze zu beachten. Vgl. etwa VfSlg. 7.716 sowie etwa Holoubek, ÖZW 2000, 33 (38 f.); Öhlinger / ​Eberhard, Verfassungsrecht12 Rz. 612; Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 380; Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 561. 498 Vgl. nur Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 561.

III. Sportsubjektsförderung  

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bindungsgesetzen499 gilt eine interne (also im Innenverhältnis der Verwaltung bestehende) gesetzliche Bindung der Privatwirtschaftsverwaltung auch dann,500 wenn eine ausdrückliche Kompetenzgrundlage zur Erlassung eines Förderungsgesetzes fehlt, aber ein entsprechendes – auf Art. 17 B-VG gestütztes – (Selbstbindungs-) Gesetz501 erlassen wurde.502 Gerade unter der Annahme, dass das BSFG ein auf Art. 17 B-VG gestütztes Selbstbindungsgesetz ist, könnte daran anknüpfend ebenso argumentiert werden, dass dieses lediglich die Verwaltung bindet und durch die Ausgliederung nicht-hoheitlicher Aufgaben503 auf die BSG keine Verwaltung i. S. d. B-VG mehr vorliegt504. Auch diese Argumentation ist letztlich aber abzulehnen, weil – wenngleich in einem solchen Fall Art. 20 Abs. 1 B-VG nicht mehr unmittelbar gilt505 – jedenfalls eine Ingerenzmöglichkeit eines (obersten) Verwaltungsorgans, welches wiederum der Bindung an das BSFG unterliegt, im Hinblick auf den betrauten Privaten bestehen bleiben muss506.

499 Vgl. hierzu etwa Laurer, Vom Wert und Wesen der Selbstbindungsgesetze, in: FS Wenger (1983) 109; Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 104 ff. (insb. FN. 247); Korinek  / ​ Holoubek, ÖZW 1995, 1 (5); Öhlinger / ​Eberhard, Verfassungsrecht12 Rz. 613; Rill, in: FS Wenger 57 (98 f.). Auch der VfGH und der OGH haben das Konzept der Selbstbindungsgesetze anerkannt. Vgl. etwa VfSlg. 13.973; 15.430; OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k; 30.9.2009, 7 Ob 119/09i. 500 Vgl. Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 381; Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (326 f.); Mayer / ​Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 565; König  / ​ Broll, ÖJZ 2012, 20 (20 f.); Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 565 f.; Grabenwarter / ​Holoubek, Verfassungsrecht4 Rz. 1020; Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (533 f.). 501 Vgl. zum BSFG 1970 VfSlg. 13.973. Vgl. ferner Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 905 (908 ff.) auch mit Hinweis auf die in den Ländern mitunter vorliegenden Förderungsrichtlinien der LReg. 502 Z. T. wird in der Lit. von einem Gebot der Erlassung entsprechender Fördergesetze ausgegangen, um Willkür auszuschließen. So etwa Raschauer, Gesetzmäßigkeitsgrundsatz und Wirtschaftsrecht, in: FS Rill (1995) 515 (534 f.); Öhlinger / ​Eberhard, Verfassungsrecht12 Rz. 612 f.; ähnlich Rüffler, JBl 2005, 409 (415 f.). Die Determinierungsanforderungen an auch bloß im Innenverhältnis wirkende Gesetze orientieren sich jedoch sehr wohl an den Maßgaben (u. a.) des Art. 18 B-VG. Vgl. VfSlg. 15.059; VfGH, G 9/11 u. a. VfSlg. 19.509 sowie Holoubek, ÖZW 2000, 33 (38 f.); Potacs, Kommentar zu VfGH 11.12.1997, G 347–355/97, ÖZW 1998, 116 (118 f.); Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (317 ff.). 503 Und im Lichte des Art. 20 Abs. 2 B-VG (sowie bei der Einrichtung von Selbstverwaltungskörpern) auch bei hoheitlichen Aufgaben. 504 Vgl. schon FN. 463. 505 Vgl. nur Horner, Ingerenz 35 ff.; Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 378 und zum Umfang der dabei erforderlichen „Ingerenzbeziehungen“ auch Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (321 ff.). 506 Vgl. dazu i. E. (und zu den unterschiedlichen Möglichkeiten der Ableitung einer solchen) Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (322 ff.); Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 378 ff.; Korinek, Staatsrechtliche Bedingungen und Grenzen der Ausgliederung und Beleihung, ÖZW 2000, 46 (52); Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 43 ff.; Baumgartner, Ausgliederung 65 ff., 83 ff.; Holoubek, Wirkungsorientierung und Art. 20 Abs. 1 und 2 B-VG, in: Österreichische Verwaltungswissenschaftliche Gesellschaft (Hrsg.), Wirkungsorientierte Verwaltung und Öffentlicher Dienst (2013) 59 (75).

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

Konkret bedeutet das, dass – selbst bei Verneinung einer unmittelbaren Bindung der BSG an das BSFG507 – jedenfalls der BM. für Sport über die Ausübung der Gesellschafterrechte508 nach § 28 Abs. 2 BSFG die Einhaltung der Bestimmungen des BSFG durch die BSG zu sichern hätte,509 demnach jedenfalls eine mittelbare Bindung der BSG an die Maßgaben des BSFG besteht.510 Das die BSG (oder jedenfalls den BM.) bindende BSFG bestimmt demnach – unabhängig davon, ob Art. 10 Abs. 1 Z. 4 B-VG oder Art. 17 B-VG als einschlägige Kompetenzgrundlage des BSFG herangezogen wird – die Tätigkeit der BSG in hohem Grad vorher.511 Die vorstehend skizzierten Umstände finden über die Sportförderung hinaus i. A. auf den Bereich der privatwirtschaftlichen Förderungsgebarung in Österreich Anwendung. Die staatliche Zurechenbarkeit einer Förderungsentscheidung wird i. d. R. immer dann gegeben sein, wenn die ausgegliederte Förderungsgewährung weitgehend gesetzlich determiniert ist, was wiederum immer dann der Fall ist, wenn  – wofür rechtsstaatlich gute Gründe sprechen512  – entsprechende Förderungsgesetze (mitunter auch in Form von Selbstbindungsgesetzen) existieren. Bei Erfüllung der in den jeweiligen Förderungsgesetzen aufgestellten Kriterien besteht ferner – unabhängig von einem möglichen Ausschluss eines Rechtsanspruches – nach der Jud.513 ein subjektives Recht auf Leistungsgewährung.514 Darin manifestiert sich wiederum, dass die die hoheitliche Vollziehung determinierenden Maß-

507 Dass dieses Ergebnis mithin eine gewisse Absurdität aufweist, weil das BSFG ja gerade die Tätigkeit der BSG determiniert (§ 28 Abs. 5 Z. 1 BSFG), steht freilich außer Frage, ist aber – bei Annahme des Art. 17 B-VG als Kompetenzgrundlage des BSFG – auf die Konstruktion als Selbstbindungsgesetz im Verbund mit der Ausgliederung der Tätigkeit (aus der Verwaltung i. S. d. B-VG) zurückzuführen. 508 Vgl. insb. § 20 Abs. 1 GmbHG sowie zu den Mitteln des Gesellschaftsrechts als taug­ liche Instrumente zur Verwirklichung der notwendigen Ingerenzbeziehungen Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 378; Korinek, ÖZW 2000, 46 (52); Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (323); Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 70 FN. 293; Aicher, Privatrechtliche und vergaberechtliche Aspekte der Besorgung öffentlicher Aufgaben durch ausgegliederte Rechtsträger, 15. ÖJT I/2 (2003) 87 (90 ff.); Horner, Ingerenz 89 ff. Vgl. ferner zur Möglichkeit der Erlassung von „Sondergesellschaftsrecht“ Horner, Ingerenz 46 ff. (so etwa § 34 Abs. 5 BSFG) und zur kompetenzrechtlichen Dimension dieser etwa Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 99 ff.; Kucsko-Stadlmayer, Grenzen 35, 66; Winner, Öffentlich-rechtliche Anforderungen und gesellschaftsrechtliche Probleme bei Ausgliederungen, ZfV 1998, 104 (105). 509 Die Errichtung als GmbH wahrt darüber hinaus – im Vergleich zur AG – deutlich höhere Einflussmöglichkeiten für den Bund. Vgl. hierzu i. E. etwa Baumgartner, Ausgliederung 273 ff. 510 Vgl. zum Indiz der Bindung an staatliche „Richtlinien“ EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 55); C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 19). 511 Das „Maß an Selbständigkeit“, auf das der EuGH in der Rs. C-482/99, Stardust Marine (Rz. 52) abgestellt hat, ist mit Blick auf die BSG in Anbetracht all dessen gering. 512 Vgl. bereits FN. 502 sowie Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 103 ff., 227 f.; Nürnberger / ​Rößlhuber, ZVR 2013, 450 (451); Rüffler, JBl 2005, 409 (415). 513 Vgl. RIS-Justiz RS0117458; RIS-Justiz RS0102013; RIS-Justiz RS0038110. 514 Vgl. m. w. N. Mayer / ​Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 562; Korinek / ​Holoubek, in: FS Aicher 307 (326 f.); Rüffler, JBl 2005, 409 (411 ff.); Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 382.

III. Sportsubjektsförderung  

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gaben – und über das Konzept der Fiskalgeltung die Grundrechte515 – (auch) die privatwirtschaftliche Vollziehung (bzw. die ausgegliederte Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben516) durchdringen und vorherbestimmen. All das spricht für die staatliche Zurechenbarkeit der Förderungen, unterscheiden diese Maßgaben die Fördertätigkeit der damit betrauten Stelle (hier der BSG) doch wesentlich von der Tätigkeit eines autonomen Privaten. (2) Zurechenbarkeit aufgrund der Widmung zugunsten eines Produktionszweiges Abschließend sei noch auf einen weiteren Umstand hingewiesen. Der Beihilfetatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV kennt zwei potentielle Beihilfeempfänger: Einerseits Unternehmen und andererseits Produktionszweige. Über die Alternative der Produktionszweige werden auch solche staatlichen Maßnahmen in das Beihilferechtsregime einbezogen, die einem gesamten Wirtschaftssektor zugutekommen.517 Gerade ein solcher Fall liegt vor, wenn der Staat staatliche Mittel zweckgebunden zugunsten des Sportsektors widmet518. Allein in dieser sektorenbezogenen Widmung staatlicher Mittel liegt – in Anbetracht des über die Beihilfegewährung an einzelne Unternehmen hinausgehenden Beihilfetatbestandes nach Art. 107 Abs. 1 AEUV – bereits ein dem Staat zurechenbarer Mitteleinsatz, sodass die Staatlichkeitsbedingung begründet ist. Demnach würde auch die Zwischenschaltung einer vom Staat vollkommen unabhängigen Stelle zur Vergabe der Sportförderungen – der hier vertretenen Auffassung zufolge – nichts an der Erfüllung der Staatlichkeitsbedingung ändern, weil alleine mit der Widmung zugunsten des Sportsektors schon ein beihilferechtlich relevanter, dem Staat zurechenbarer Mitteltransfer gegeben ist.519 Die Zurechenbarkeit kann nur dann ausgeschlossen werden, wenn es

515

Vgl. etwa OGH, 1 Ob 272/02k sowie aus dem Schrifttum etwa Korinek / ​Holoubek, Privatwirtschaftsverwaltung 146 ff.; Holoubek, ÖZW 2000, 33 (39 ff.); Rüffler, JBl 2005, 409 (411 ff.); Khakzadeh-Leiler, Die Grundrechte in der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (2011) 23 ff.; Baumgartner, Ausgliederung 66 ff.; Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (534); Nürnberger / ​Rößlhuber, ZVR 2013, 450 (451 f.) sowie m. w. N. Mayer / ​Kucsko-Stadlmayer / ​Stöger, Bundesverfassungsrecht11 Rz. 567, 1337, 1350; Berka, Verfassungsrecht7 Rz. 1261, 1702 f.; Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 629 ff. 516 Vgl. OGH, 7 Ob 119/09i sowie Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 635. 517 Vgl. nur Ruthig / ​Storr, Wirtschaftsrecht4 Rz. 930; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 466; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 27; Reiter, Beihilfen zugunsten von Produktionszweigen: zur sektoraen Selektivität im Beihilferecht, EuZW 2020, 312 (312). Hingewiesen sei aber darauf, dass die Tatbestandsalternative gerade in Anbetracht der Jud. des EuGH zur Selektivität dem Grunde nach in Zweifel gezogen werden kann. Vgl. noch später G. III. 5. a). 518 Vgl. § 20 GSpG und § 5 BSFG. 519 A. A. aber wohl – wenngleich die Reichweite des Förderregimes aus der Entscheidung nicht eindeutig hervorgeht – KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 15 f.). Das Konzept der mittelbaren Beihilfen (vgl. dazu schon D. III. 2. a) cc) sowie

112

D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

der Förderungsstelle alleine obliegt, gänzlich unabhängig zu entscheiden, welche Bereiche (des Wirtschaftslebens) gefördert werden. 3. Zwischenfazit: Staatlichkeitsbedingung und Sportsubjektsförderung Wird der Staat selbst unmittelbar fördernd tätig, ist die Staatlichkeitsbedingung unproblematisch zu bejahen. In aller Regel erfolgt die staatliche Sportförderung durch staatliche Mittel. Am Beispiel der Bundessportförderung in Österreich wurde gezeigt, dass die Fördermittel – obgleich ein Großteil dieser auf den ersten Blick von einem Glücksspielunternehmen stammt – staatliche Mittel darstellen, schließlich handelt es sich bei diesen um Abgabemittel der Lotterien, welche dieselben als Glückspielkonzessionär dem Bund schulden. Der Bund hat als 100 %iger Gesellschafter der zur Förderung berufenen BSG – einer juristischen Person des öffentlichen Rechts – auch weiterhin steuerungsrelevante Kontrolle über die Mittel. Besondere Fragen können sich im Kontext der Staatlichkeitsbedingung aber – sofern die Durchführung der staatlichen Sportförderung einer unabhängigen Stelle überantwortet ist – hinsichtlich der staatlichen Zurechenbarkeit stellen. Die KOM hat hierbei in einem Fall zur dänischen Sportförderung durch vom Staat unabhängige Sportverbände die staatliche Zurechenbarkeit verneint. Allerdings ist der Auffassung der KOM nicht vorbehaltlos zu folgen. Sie lässt sich insb. nur dann aufrechterhalten, wenn es der „unabhängigen“ Stelle tatsächlich selbst anheimgestellt ist, in welcher Art und Weise die Mittel verwendet werden. Eine solche Autonomie, über die Mittel frei zu entscheiden, ist aber bereits dann zu verneinen, wenn eine Verwendungswidmung der Mittel zugunsten des Sportsektors besteht. In dieser Widmung liegt in Anbetracht der Tatbestandsalternative des Produktionszweiges nach Art. 107 Abs. 1 AEUV bereits eine beihilferelevante Zurechenbarkeit der Förderung zum Staat vor. Von dieser sektoralen Widmung abgesehen, ist die österreichische Bundessportförderung durch die BSG dem Bund i. E. auch zuzurechnen, schließlich ist die BSG hinsichtlich ihrer Förderungsgewährung an die Förderungsmaßgaben des BSFG gebunden, sie fungiert als Instrument der Bundessportpolitik und unterliegt der Aufsicht und (gesellschaftsrechtlichen) Weisungsbindung durch den Bundesminister.

noch F. IV. 4.) ist hierbei aber insofern weiter, als es auch dann einschlägig ist, wenn die Förderung letztlich nicht zugunsten eines gesamten Sektors, sondern lediglich einzelner Unternehmen gewidmet wird und eine unabhängige Stelle zwischengeschaltet wird. Im einen wie anderen Fall ist es aber die Zweckwidmung, die eine Zurechenbarkeit zum Staat rechtfertigt.

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

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IV. Sportgroßveranstaltungsförderung 1. Die Entscheidungspraxis der KOM und weitere (potentiell) beihilferechtlich relevante Konstellationen im Sportveranstaltungskontext a) Bisherige Entscheidungspraxis der KOM Im Rahmen der Förderung von Sportgroßveranstaltungen – etwa von Olympischen Spielen oder (regelmäßig auch) Welt- und Europameisterschaften – sind die Grenzen zwischen Sportinfrastrukturfinanzierung und Sportsubjektsförderung fließend, weil es im Zuge der Veranstaltung einerseits häufig zu umfassenden (Sport-) Infrastrukturmaßnahmen kommt und andererseits Sportveranstalter regelmäßig Sportverbände sind. Das spiegelt sich auch in der bisherigen Entscheidungspraxis der KOM wider, in welcher diese etwa im Hinblick auf die UEFA Europameisterschaft 2016 in Frankreich520 lediglich die im Zuge der Vorbereitung gesetzten Infrastrukturmaßnahmen einer beihilferechtlichen Prüfung unterzog, weshalb diese Entscheidung dem Sportinfrastrukturkontext zugeordnet wird.521 Dasselbe gilt auch für die infrastrukturellen Adaptionsmaßnahmen zugunsten des Sachsenrings, um weiter MotoGP-Rennen austragen zu können.522 In den Sportveranstaltungskontext einzuordnen ist aber die Entscheidung zum Nürburgring, wo diverse Unterstützungen i. Z. m. einer Motorsportrennstrecke523 – um weiterhin Formel1-Rennen veranstalten zu können524 – im Fokus standen. 520

KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016. Die daneben auftretende Frage nach möglichen Beihilfen zugunsten des Gastgebers bzw. des Sportveranstalters behandelt die KOM indes nicht. 522 Vgl. KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 17 ff.). 523 Die von der KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring untersuchten Unterstützungsmaßnahmen an den Nürburgring (bzw. dessen Betreibergesellschaften) umfassten die Bereitstellung von Kapital in Form von Einstellungen in die Kapitalrücklage und Kapitalerhöhungen (Rz. 21), diverse Darlehen an die unterschiedlichen, i. Z. m. dem Nürburgring-Komplex aktiven Unternehmen (Rz. 22, 23, 24, 25, 27, 29, 32, 37, 39, 41), Patronatserklärungen und ein Rangrücktritt auf Forderungen (Rz. 25, 37, 42), Forderungsabtretungen (Rz. 28), direkte Finanzzuwendungen in Form von Vergütungszahlungen (Rz. 27), Garantieerklärungen (Rz. 30, 35), die Verpachtung des Nürburgring-Komplexes (Rz. 31), eine Zweckwidmung von Teilen der Spielbankabgabe des Landes Rheinland-Pfalz (Rz. 36), die Übertragung von Geschäftsanteilen (Rz. 38), die Stundung von Zinszahlungen (Rz. 41). 524 Neben Unterstützungen für die Ausrichtung von Formel1-Rennen kam es dabei aber auch zu Unterstützungen zugunsten des Baus eines Freizeitparks, von Hotels und Restaurants. Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 1, 20). Aus Sportveranstaltungsperspektive interessant ist dabei insb. die Finanzierung der Organisation von Formel1-Rennen (Maßnahmen 16 und 17). Diese erfolgten in Form eines (zinslosen) Gesellschafterdarlehens (i. H. v. € 40.405.000,– zum Ausgleich von Verlusten aus der Formel1) und eines Zuschusses des Landes für die Formel1-Rennveranstaltungen (i. H. v. € 13.500.000,–) (Rz. 39) sowie durch einen „Formel-1-Konzessionsvertrag“ im Rahmen dessen die Organisation der Formel1-Rennen durch die NG („Nürburgring GmbH“; im Staatseigentum) auf die NAG („Nürburgring Automotive GmbH“) gegen Zahlung eines Ausgleichs (durch die NG) übertragen wurde (Rz. 40 insb. auch FN. 57). 521

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

b) Weitere beihilferechtlich-relevante Konstellationen im Sportveranstaltungskontext Die beihilferechtlich relevante Dimension von Sportveranstaltungen geht weit über die bisherige Entscheidungspraxis der KOM hinaus. Beihilferechtlich sensibel sind insb. die infrastrukturell-organisatorischen Leistungen, die der (häufig öffentliche)  Gastgeber gegenüber dem Sportveranstalter erbringt,525 sowie auch sonstige unmittelbar dem Sportveranstalter eingeräumte (Steuer- und Abgaben-) Vorteile526. Da die Tätigkeit des Gastgebers eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt und dieser daher als Unternehmen einzuordnen ist,527 ist auch die finanzielle Ausstattung des Gastgebers durch den Staat beihilferechtlich relevant. Die Stellung des Gastgebers ist also doppelfunktional: Er kann einerseits selbst als (wenn auch öffentliches) Unternehmen Beihilfeempfänger,528 gleichzeitig aber als öffentliches Unternehmen auch tauglicher (unmittelbarer) Beihilfegeber sein, wenn er  – in dem Staat zurechenbarer Weise – zu marktfernen (begünstigenden) Konditionen die infrastrukturell-organisatorischen Leistungen gegenüber dem Sportveranstalter erbringt.529 Kommt es – wie regelmäßig in Österreich etwa bei Skirennen – zu Unterstützungsleistungen von Seiten des Bundesheeres in Form von „Assistenzeinsätzen“ etwa zu Pistenpräparierungszwecken, sind auch diese beihilferechtlich relevant. Beihilferechtlich sensibel sind zudem i. A. sämtliche Zuwendungen, die durch öffentliche Unternehmen im Kontext einer Sportveranstaltung – etwa kostenlose Müllentsorgung etc.530 – erfolgen. 525

Vgl. zur Förderung der „Vorbereitung und Durchführung von Sportveranstaltungen“ ausdrücklich § 14 Abs. 1 Z. 1 BSFG. Das gilt insb. dann, wenn die Organisationsleistungen nicht marktkonform vergütet werden und der Staat demnach auf Einnahmen verzichtet. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 52 sowie zur Beurteilung, wann ein Vorteil in dieser Konstellation vorliegt F. IV. 2. 526 Vgl. i. A. zu steuerlichen Sonderregelungen i. Z. m. Sportgroßveranstaltungen (Steuererleichterungen der Sportler, des lokalen Organisators, des Sportverbandes etc.) Yazicioglu, Specific Tax Exemption Regulations for Major Sports Events: Example of London Olympic and Paralympic Games, ISLJ 2012/1–2, 53 (53 ff.; zur Ausnahme von der Steuerpflicht des IOC insb. 54); van Maren, UEFA’s tax free EURO 2016 in france: state aid or no state aid? ­Asser International Sports Law Blog (AISLB) 2014 https://www.asser.nl/SportsLaw/Blog/post/ uefa-s-tax-free-euro-2016-in-france-state-aid-or-no-state-aid [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; Steiner, SpuRt 2018, 186 (187) sowie w. N. später in FN. 1370. 527 Vgl. hierzu später unter E. V. 2. 528 Vgl. zur Beihilfeempfängereigenschaft öffentlicher Unternehmen nur etwa Ruthig / ​Storr, Wirtschaftsrecht4 Rz. 930; Mesecke, BRZ 2011, 206 (208); Kühling, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​ AEUV3 (2018) Art. 106 AEUV [Pflichten nach Absatz 1] Rz. 32. 529 Die Einordnung eines öffentlichen Unternehmens als Beihilfeempfänger schließt i. d. S. nicht aus, „dass dieses Unternehmen im Zusammenhang mit anderen Maßnahmen auch Beihilfen gewähren kann“. Vgl. EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 143, 145) im Hinblick auf eine Kapitalzuführung an ein öffentliches Unternehmen (Beihilfeempfänger; Rz. 140) sowie eine von diesem abgeschlossene Vereinbarung (Beihilfegeber; Rz. 141); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 49 sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 270; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 603. 530 Vgl. i. d. Z. mit weiteren Beispielen Milde, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 35 (41 f., 45 f.).

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

115

c) TV-Rechte Erwerb an Sportveranstaltungen durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Schließlich lässt sich im Sportveranstaltungskontext noch ein weiteres (potentiell) beihilferechtlich-relevantes Problemfeld identifizieren, wenn nämlich die TVRechte an einer Sportveranstaltung durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu nicht marktkonformen Kosten (oder überhaupt) erworben werden.531, 532 Zu beachten gilt es dabei insb., dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk teilweise staatlich finanziert wird und ihm aufgrund der weitgehenden Free-TV-Übertragungspflicht von Sportgroßveranstaltungen533 eine besonders starke Stellung hinsichtlich des Erwerbs von TV-Rechten an denselben zukommt. Entscheidet sich der öffentlich-rechtliche Rundfunk – oder ist dieser gesetzlich sogar verpflichtet534 – die TV-Rechte an einer Sportveranstaltung zu erwerben,535 hat dies also beihilferechtliche Implikationen.536 531 Vgl. zur Frage auch Depypere / ​Orssich Slavetich, in: WiR (Hrsg.), Sport 153 (157); Heinemann, Sportübertragungsrechte im europäischen Kartellrecht am Beispiel der Olympischen Spiele, ZEuP 2006, 337 (342 f.). In der beihilferechtlichen Entscheidung (u. a.) zum ORF-Spartenkanal „ORF Sport Plus“ KOM 28.10.2009, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (sowie ähnlich auch in der Entscheidung KOM 21.4.2007, E 3/2005, K(2007) 1761 endg., Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland) stand i. d. S. nicht eine mögliche durch den Erwerb von TV-Rechten durch den ORF gewährte Beihilfe an die TV-Rechte vergebenden Sportsubjekte im Fokus, vielmehr ging es dabei um eine mögliche Beihilfe an den ORF selbst, weil dieser durch die Programmentgelte exklusive Live-Sportrechte erwerben konnte und die Gefahr bestand, dass es dem ORF durch die mit Einführung von „ORF Sport Plus“ erhöhte Sendekapazität möglich wäre, den „österreichischen Markt für Premiumrechte effektiv leerzukaufen“. Es standen hierbei also Wettbewerbsverfälschungen gegenüber den sonstigen Rundfunkanstalten im Fokus. Vgl. KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 147); ferner KOM, E 3/2005, K(2007) 1761 endg., Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland (Rz. 396). 532 Vgl. i. A. zur „Symbiose“ zwischen Sport und Medien und der wirtschaftlichen Dimension der TV-Recht im Sport Kassai, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport 247 (265 f.) sowie Heinemann, ZEuP 2006, 337 (338 ff.). 533 Vgl. i. d. Z. § 2 Fernseh-Exklusivrechtegesetz (FERG) BGBl. I 2001/85 i. d. F. BGBl. I 2013/84 i. V. m. § 1 Verordnung der Bundesregierung über Ereignisse von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung BGBl. II 2001/305 (i. d. F. VOEegB) zu den „ein Ereignis von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung“ darstellenden Sportbewerben. 534 Vgl. § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G zur (verpflichtenden) Übertragung von Sportwettbewerben „wenn eine solche Übertragung Voraussetzung für eine Veranstaltung von Sportwettbewerben in Österreich oder für das Antreten österreichischer Sportler oder Sportmannschaften bei internationalen Bewerben ist“ und deren Übertragung durch einen anderen in Österreich empfangbaren TV-Sender nicht zu erwarten ist. 535 Zur Präsenz von Sport im ORF vgl. den ORF-Jahresbericht 2018, 77 ff. https://zukunft. orf.at/rte/upload/texte/veroeffentlichungen/2019/jb_2018_.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie ferner Kassai, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport 247 (247 f.). 536 Diese Implikationen sind mehrdimensional: Einerseits gegenüber sonstigen TV-Unternehmen – so etwa, wenn die KOM in der Entscheidung KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 222) ausführt, dass der ORF „Sportrechte nicht überteuert unter Nutzung seiner bevorrechteten finanziellen Position erwerben und […] den Markt nicht ‚leerkaufen‘ [darf]“) sowie andererseits gegenüber den TV-Rechte-vergebenden Sportsubjekten, weil der überteuerte Erwerb von TV-Rechten diesen einen Vorteil vermittelt.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

Auch die vermehrte, überproportionale TV-Präsenz eines Sportsubjekts  – etwa eines bestimmten Sportvereins – vermag diesem einen Vorteil zu vermitteln, weshalb auch dabei dem beihilferechtlichen Regelungsregime Bedeutung beigemessen wird.537 2. Die Staatlichkeitsbedingung im Sportveranstaltungskontext a) Die Staatlichkeitsbedingung in der bisherigen Entscheidungspraxis der KOM In der Entscheidung zum Nürburgring erfolgte die Gewährung eines Gesellschafterdarlehens und eines direkten Zuschusses unmittelbar durch das Land, weshalb weder die Staatlichkeit der Mittel noch die Zurechenbarkeit problematisch war.538 Im Hinblick auf die Entrichtung des Konzessionsausgleichs für die Organisation der Formel1-Rennveranstaltung durch die ein öffentliches Unternehmen darstellende NG an die NAG begründete die KOM die staatliche Zurechenbarkeit aus dem Umstand, „dass der Aufsichtsrat der NG das Land und den Landkreis […] als Gesellschafter der NG vertrat“ sowie anhand weiterer Indizien.539, 540

537

Vgl. Drewes, Fußball-Bundesliga: Zentralvermarktung und Beihilfen fördern Dominanz einzelner Clubs, Wirtschaftsdienst 2014, 588 (591 ff.). 538 Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 170). 539 Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 171). Die KOM untermauert dies mit Stellungnahmen von Aufsichtsratsmitgliedern, die auf die staatliche Nähe schließen lassen – etwa wonach eine Vergabe an private Investoren nur erfolgen könne, wenn „das Risiko für das Land gering sei“ oder „eine Entscheidung über eine Investition der NG im neuen Kabinett nach der Landtagswahl getroffen werden müsse“. Auch unmittelbare Ankündigungen der Landesregierung zur Realisierung des Projekts sowie „kontinuierlich[e] Gutachten, Stellungnahmen und Weisungen für das Projekt ‚Nürburgring 2009‘“ durch ein Ministerium befand die KOM für maßgeblich. 540 Neben den Finanzierungsaktivitäten, die unmittelbar mit der Veranstaltung von Formel1Rennen in Zusammenhang standen, kam es – wie bereits skizziert (FN. 523 f.) – auch noch zu weiteren staatlichen Maßnahmen. Die Gelddarlehen durch die ISB („Investitions- und Strukturbank Rheinland-Pfalz GmbH“) erfolgten auf „Anweisung des Landes“ (Rz. 172). Die RIM („Rheinland-Pfälzische Gesellschaft für Immobilien und Projektmanagement GmbH“) qualifiziert die KOM als „öffentliche Einrichtung […] deren Aufgabe in der Unterstützung der Wirtschafts- und Strukturpolitik des Landes besteht“, die demnach „in staatlichem Auftrag an der Umsetzung der Landespolitik mit[wirkt]“. Die KOM stellt also auch hierbei i. W. auf die (private / ​öffentliche) Natur der Tätigkeit – bzw. den Charakter der Maßnahme als Bestandteil der (Landes-)Politik – ab.

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

117

b) Weitere Fragen der Staatlichkeitsbedingung im Sportveranstaltungskontext aa) Das Staat-/Gastgeber- und das Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis Hinsichtlich der Mittelausstattung des (öffentlichen) Gastgebers einer Sportgroßveranstaltung ist die Staatlichkeitsbedingung i. a. R. erfüllt, weil die wirtschaft­ liche Tätigkeit des Gastgebers unmittelbar durch staatliche Stellen (Bund / ​Länder / ​ Gemeinden) initiiert wird und die Mittelausstattung aus dem Staatsbudget erfolgt. Sowohl der staatliche Mitteleinsatz als auch die Zurechenbarkeit zum Staat sind demnach gegeben. Die „gastgebende“ (bzw. ausrichtende)  Tätigkeit wird vom Staat auch häufig auf eine Bewerbungsgesellschaft übertragen,541 die i. d. R. im Allein- oder weit überwiegenden Eigentum staatlicher Stellen (Bund / ​Land / ​Gemeinde) steht.542 Der Umstand, dass es sich beim Gastgeber regelmäßig um ein öffentliches Unternehmen handelt,543 hat gleichzeitig auch für die Leistungsbeziehung zwischen dem Gastgeber und dem Sportveranstalter Relevanz, weil der Gastgeber demnach auch tauglicher unmittelbarer Beihilfegeber ist544. Die staatliche Kontrolle über den Gastgeber macht die Mittel des Gastgebers demnach zu staatlichen Mitteln,545 wobei ein budgetrelevanter Einsatz staatlicher Mittel auszumachen ist, wenn der Gastgeber die infrastrukturell-organisatorischen Leistungen gegenüber dem Sportveranstalter zu nicht marktüblichen Bedingungen erbringt546. Auch die staatliche Zurechenbarkeit des Mitteleinsatzes des Gastgebers wird i. d. R. gegeben sein, schließlich sind es die politischen Entscheidungsträger selbst, die sich um die Ausrichtung der Sportveranstaltung bewerben und die Veranstaltungskonditionen akzeptieren. Der Gastgeber kann i. d. S. nur anbieten, was ihm von den politischen Entscheidungsträgern ermöglicht wird.

541

Notwendig ist das für die Annahme der wettbewerbsrechtlichen Unternehmenseigenschaft aber nicht. Vgl. dazu noch FN. 631. 542 Vgl. etwa zum „Innsbruck Youth Olympic Games Organising Committee“ nur Kahl, Der Veranstalter als öffentlicher Auftraggeber – Auftragsvergabe bei Sportveranstaltungen am Beispiel der Olympischen Jugend-Winterspiele, in: Torggler (Hrsg.), Rechtsprobleme von Sportveranstaltungen am Beispiel der Olympischen Jugend-Winterspiele (2012) 1 (2 f.) sowie FN. 797. 543 Vgl. Art. 2 lit. b) der RL 2006/111/EG sowie i. A. zur Einordnung auch etwa Stöggl, ZÖR 2019, 465 (479 ff.); Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 15 ff.; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (760). 544 Vgl. nur EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 50 ff.) sowie etwa Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 402 f.; Carullo, EStAL 2013, 453 (454 ff.); Mesecke, BRZ 2012, 10 (11); Ghazarian, Quersubventionen 103. 545 Vgl. schon die Nachweise in FN. 346. 546 Vgl. zu solchen Leistungsbeziehungen, bei welchen der Staat auf Einnahmen verzichtet KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 52.

118

D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

bb) Das Staat-/Sportveranstalter-Verhältnis und sonstige Fälle Auch Steuererleichterungen an den Sportveranstalter i. Z. m. Sport(groß)veranstaltungen, die dem unmittelbaren Staat-/Sportveranstalter-Verhältnis zuzuordnen sind, sind gängige Praxis.547 Hierbei wirft die Frage nach der Staatlichkeitsbedingung i. d. R. keine besonderen Probleme auf.548 Der Staat verzichtet durch eine vorteilhafte Steuerregelung oder die Nichteintreibung angefallener Steuern (oder Abgaben) auf Einnahmen,549 weshalb der steuerlichen Maßnahme Budgetwirksamkeit zukommt.550 Darüber hinaus ist eine Steuererleichterung dem Staat i. a. R.551 auch zuzurechnen.552 Das gilt auch für sonstige Abgabenbefreiungen553 durch den Staat sowie i. A. immer dann, wenn der Staat auf Einnahmen verzichtet, die zu einer Verminde­ rung der Belastungen führen, „die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat“.554 Sonstige legislative Maßnahmen zugunsten der Sportverbände i. Z. m. Sportgroß­ veranstaltungen555 sind ebenso anhand der dargelegten Grundsätze zu beurteilen. 547

Vgl. zur aktiven Forderung solcher IOC, Candidature Questionnaire Olympic Winter Games 2026, 92 (i. d. F. zitiert als: „IOC, Candidature Questionnaire“) https://stillmed.olympic. org/media/Document%20Library/OlympicOrg/Games/Winter-Games/Games-2026-WinterOlympic-Games/Candidature-Questionnaire-2026.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vgl. auch Trennt, Sportveranstaltungen 190; Weatherill, EU Sports Law 41 f.; Wewer, in: Büch / ​ Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 121 (124); Fiebelkorn / ​Petzold, Sportförderung und EU-Beihilfenrecht, BRZ 2018, 163 (169) sowie noch FN. 1370. 548 Vgl. i. A. zu Steuern (im engeren Sinne) Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 20. Kritisch zur KOM-Praxis bei „Tax Rulings“ Giraud / ​Petit, Tax Rulings and State Aid Qualification: Should Reality Matter? EStAL 2017, 233 (235 ff.). 549 Vgl. aber zur sog. „Kausalitätsgrenze der Budgetwirksamkeit“ i. Z. m. Steuererleichterungen Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 24 ff. 550 Vgl. EuGH 15.3.1994, C-387/92, Banco Exterior de España SA (Rz. 14); C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 76); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 51 sowie Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 142 auch mit Hinweis auf unterschiedliche steuerliche Modelle („Steuerbefreiung, Verringerung der Bemessungsgrundlage“ etc.); Sutter, in: Jaeger / ​ Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 26.  551 Vgl. aber zur verneinten Zurechenbarkeit im Fall, dass die steuerliche Regelung auf eine zwingende Norm des Unionsrechts zurückzuführen ist schon D. III. 2. a) aa). 552 Vgl. m. w. N. nur Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 20. 553 So etwa bei Verzicht auf Sozialabgaben. 554 Vgl. EuGH 15.11.2011, C-106/09 P ua., Kommission / ​Gibraltar ua. (Rz. 72); 10.1.2006, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (Rz. 132); C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 101); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 51; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 287; Rabl / ​Hauenschild, BRZ 2010, 75 (76); Mesecke, BRZ 2012, 10 (20 ff.); Biondi, CMLR 2013, 1719 (1727). 555 Vgl. zu markenschutzrechtlichen Anpassungen, Werbeverboten (insb. zur Hintanhaltung von „ambush marketing“), aber auch legislativen Verkaufsverboten von Produkten durch NichtSponsoren in Stadien i. Z. m. Sportgroßereignissen Weatherill, EU Sports Law 37 ff. sowie Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 689 (732); Tams, Olympische Spiele – Herausforderungen und Fragen aus Sicht des internationalen Rechts, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele (2013) 59 (67 f.); von Coelln, Die Durchführung der Olympischen Spiele als Herausforderung der nationalen Rechtsordnung, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele (2013) 77 (91 f.); Adolphsen, Die Vermarktung Olympischer Spiele, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele (2013) 95 (insb. 101 ff.); Varens, Werbeverbot 31;

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

119

Regelmäßig wird bei diesen – etwa Werbeverboten oder markenschutzrechtlichen Anpassungen – aber das Kriterium des staatlichen Mitteleinsatzes zu verneinen sein, weil mit diesen kein Mittelabfluss einhergeht. Die Zurechenbarkeit von Maßnahmen kommunaler Unternehmen (etwa Abfallentsorgung) ist anhand der dargestellten Grundsätze zu untersuchen.556 Auch ein Assistenzeinsatz des Bundesheeres557 – etwa zum Zweck der Pistenpräparierung im Rahmen eines Skirennens – ist zweifellos dem Staat zuzurechnen und führt – sofern es zu keiner Vergütung kommt – zum Einsatz staatlicher Mittel, weil es sich dabei um Leistungen handelt, die gegen Entgelt angeboten werden könnten,558 der Staat m. a. W. durch die mangelnde Abgeltung auf Einnahmen verzichtet. c) TV-Rechte-Erwerb durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk Die Frage, ob es sich bei den Rundfunkgebühren (in Österreich: dem „Programmentgelt“) zugunsten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks eines Staates um Beihilfen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt, wurde insb. unter dem Aspekt der „staatlichen Mittel“ in der Lit. kontrovers diskutiert.559 Die KOM bejaht dies – bestätigt durch die Jud.560  – in ihrer ständigen Entscheidungspraxis zu den unterProkopets / ​Zhubrin, Legal regulation of organization and holding of the Olympic Games in the Russian Federation, ISLJ 2012/1–2, 37 (37 ff.); Trennt, Sportveranstaltungen 188 f. 556 Regelmäßig wird eine solche Zurechnung zum Staat – wenn etwa einem Sportveranstalter ohne konkrete Gegenleistung die Kosten für die Abfallentsorgung erlassen werden – zu bejahen sein. Vgl. zu kommunalen Eigenbetrieben auch Soltész, ZWeR 2010, 198 (206 f.). Die Auffassung, wonach eine Prüfung der Zurechenbarkeit bei diesen aber überhaupt nicht erforderlich sei, ist abzulehnen. Vgl. so aber Mesecke, BRZ 2012, 10 (10). 557 Vgl. zu erhöhter Polizeipräsenz im Zuge von Sportveranstaltungen und deren beihilferechtlichen Implikationen Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (169). 558 Zu den (umstrittenen) potentiellen Einnahmemöglichkeiten vgl. (kritisch) Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 427 ff.; Soltész, Die Entwicklung des europäischen Beihilferechts in 2015, EuZW 2016, 87 (89 f.); ferner Eder, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 407 (415 ff.); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 288; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 71; Nettesheim, NJW 2014, 1847 (1848); Butler / ​Bärenbrinker, EWS 2018, 131 (132 f.). Die Jud. ist hierbei nicht eindeutig. Für die Relevanz eines Verzichts auf potentielle Einnahmen EuGH 8.9.2011, C-279/08 P, Kommission / ​Niederlande (Rz. 106 f.); dagegen EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 38 ff.). 559 Vgl. zur Diskussion Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 147; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 72 ff.; Segura Catalán, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  25 f.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 278; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 27. Für Deutschland verneinend Koenig / ​Kühling, NVwZ 2001, 768 (770); a. A. Kruse, ZHR 2001, 576 (588 ff.); Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 576. Vgl. i. d. Z. auch Nettesheim, NJW 2014, 1847 (1847 f.). 560 Vgl. EuG 22.10.2008, T-309/04 ua., TV 2/Kommission (Rz. 158 f.); im Ergebnis auch EuGH 13.12.2018, C-492/17, Südwestrundfunk (Rz. 53 ff.), wo der EuGH eine Änderung der Finanzierungsregelung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Deutschland zwar nicht als neue Beihilfe qualifiziert, das Vorliegen einer bestehenden Beihilfe jedoch bestätigt.

120

D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

schiedlichen Systemen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Europa.561 Auch die Finanzierung des ORF – und dabei u. a. der Sport-Spartenkanal „ORF Sport Plus“ – war bereits Gegenstand eines beihilferechtlichen Verfahrens.562 In weiterer Folge wird die Staatlichkeitsbedingung in Bezug auf den Erwerb von TV-Rechten an Sportveranstaltungen durch den ORF563 behandelt,564 d. h., ob es dabei zu einem dem Staat zurechenbaren Einsatz staatlicher Mittel kommt. aa) Die Mittel des ORF als staatliche Mittel? Der ORF finanziert sich i. W.565 über Programmentgelte566 und Werbeeinnahmen567.568 Auch im Hinblick auf das Programmentgelt des ORF, das u. a. zum 561 Vgl. KOM, Mitteilung über die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf den öffentlich-rechtlichen Rundfunk 27.10.2009, (2009/C 257/01) Rz. 20 ff.; KOM 21.4.2007, E 3/2005, K(2007) 1761 endg., Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland (Rz. 142 ff.); 27.2.2008, E 4/2005, C(2008) 723 final, State financing of RTÉ and TG4 (Rz. 54 f.) sowie aus der Lit. etwa Truppe, Der Abschluss des ORF-Beihilfeverfahrens E  2/2008, in: Lienbacher / ​Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010 (2010) 281 (282); Soltész, Von PreussenElektra zu France Télécom – Die „Belastung des Staatshaushaltes“ als Beihilfekriterium, EuZW 2011, 254 (256). 562 Vgl. KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF. Vgl. zu diesem insb. Truppe, in: Lienbacher / ​Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 281 (284 ff.); Truppe, Sport im österreichischen Rundfunkrecht, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT SPORTlich (2010) 9 (10 f., 24 ff.); Egger, Kommission: Staatliche Beihilfe E 2/2008 (ex CP 163/2004) – Bestehende Beihilfen – öffentlicher Rundfunk – Finanzierung des ORF, BRZ 2010, 156; Thyri, Die Reform der ORF-Finanzierung – Zur Umsetzung der beihilferechtlichen Vorgaben im neuen ORF-G, ecolex 2010, 365 (365 ff.); Pichler, Der neue Rechtsrahmen des ORF im Lichte des EG-Beihilfenrechts, MR 2009, 347 (349 ff.). Vgl. auch zu den in weiterer Folge getroffenen Maßnahmen des Gesetzgebers (kritisch) Engin-Deniz, Aktuelle Fragen zum Sport-Sparten­ programm des ORF, MR 2016, 115 (115 ff.). 563 Vgl. hierzu KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 64 f.). 564 In der Entscheidung KOM, E 3/2005, K(2007) 1761 endg., Finanzierung der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland wurde (auch) die staatliche Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Hinblick auf den Sport-Rechte-Erwerb durch ARD und ZDF releviert. Vgl. etwa in Rz. 40 der zit. Entscheidung zum Sportrechte-Etat im Zeitraum 2005–2008 (ARD: € 894 Mio; ZDF: € 761 Mio). 565 Der ORF erhält aber auch projektgebundene Subventionen. Vgl. KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 39). 566 Das Programmentgelt (umgangssprachlich als „GIS-Gebühr“ bezeichnet) dient der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages des ORF (§ 31 Abs. 2 Bundesgesetz über den Österreichischen Rundfunk (ORF-Gesetz, ORF-G) BGBl. 1984/379 i. d. g. F. BGBl. I 2018/61) und wird „auf Antrag des Generaldirektors vom Stiftungsrat festgelegt“ (§ 31 Abs. 1 ORF-G). Das Programmentgelt – welches ausschließlich dem ORF zugutekommt – ist nicht mit den „Rundfunk-Gebühren“ zu verwechseln, welche ausschließlich dem Bundeshaushalt zufließen (vgl. § 3 Bundesgesetz betreffend die Einhebung von Rundfunkgebühren (Rundfunkgebührengesetz – RGG) BGBl. I 1999/159 i. d. g. F. BGBl. I 2016/70. 567 Vgl. zu den Werbegrundsätzen § 14 ff. ORF-G. 568 Vgl. Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 796 sowie KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 31) zur anteilsmäßigen Verteilung zwischen diesen.

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

121

Erwerb von „Premium-Sportbewerb[en]“569 – als dem öffentlich-rechtlichen Programmauftrag unterliegender Inhalt570 – verwendet wird, hat die KOM die Frage, ob es sich dabei um staatliche Mittel handelt, bejaht.571 Der ORF hat keine Möglichkeit, das Programmentgelt für andere als die im Gesetz aufgezählten Zwecke, nämlich die Verfolgung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrages nach § 4 ORF-G, zu verwenden572 und er wird diesbezüglich gem. § 35 ORF-G durch eine (unabhängige)573 Regulierungsbehörde574 kontrolliert.575 Des Weiteren handelt es sich beim ORF gem. § 1 Abs. 1 ORF-G um eine Stiftung öffentlichen Rechts576, wobei der Großteil der Leitungsorgane unmittelbar durch staatliche Stellen beschickt wird (§§ 19 ff. ORF-G).577 Die finanziellen Mittel des ORF sind demnach – auch über die aus dem Programmentgelt resultierenden Mittel hinaus – aufgrund der entsprechenden Kontrolle durch die öffentliche Hand als staatliche Mittel zu qualifizieren.578

569

Das ORF-G unterscheidet in § 4b zwischen normalen Sportbewerben und „Premium-Sportbewerb[en]“. Letztere sind solche, welchen „in der österreichischen Medienberichterstattung breiter Raum zukommt“. Abs. 4 leg cit nennt demonstrativ etwa Fußball-Welt- und Europameisterschaften sowie Olympische Sommer- und Winterspiele. Premium-Sportbewerbe dürfen nicht auf ORF Sport Plus ausgestrahlt werden. Vgl. zu den Premium-Sportbewerben mit Hinweis auf die Jud. Engin-Deniz, MR 2016, 115 (116 ff.). 570 Vgl. Kassai, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport 247 (250). 571 Vgl. KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 102 ff.). Im Wesentlichen stützt sie dies auf folgende Erwägungen: Die öffentlich-rechtliche Organisation des ORF als Stiftung öffentlichen Rechts, welcher Aufgaben im öffentlichen Interesse übertragen wurden; den gesetzlichen Anspruch, der dem ORF auf das Programmentgelt als Ausgleich für die Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrages zukommt; die Festsetzung der Höhe des Programmentgelts „unter staatlicher Kontrolle im weiteren Sinn“ durch den Stiftungsrat, dessen Mehrheit der Mitglieder von staatlichen Organen ernannt wird sowie die Einhebung der Programmentgelte durch die – als Abgabenbehörde unter Aufsicht des Finanzministers stehende (§ 5 Abs. 6 RGG) – GIS im Wege der Hoheitsverwaltung unter Anwendung des AVG, welche auf einer gesetzlichen Regelung und nicht auf einer privatrechtlichen Vereinbarung beruht. Aus alldem ergebe sich (Rz. 107), dass „das Programmentgelt einer öffentlich-rechtlichen Abgabe entspricht“. Als privatrechtliche Gegenleistung i. S. d. Rs. Preussen Elektra könne das Programmentgelt aufgrund der Zahlungsverpflichtung alleine durch den Besitz einer Rundfunkempfangseinrichtung nicht qualifiziert werden. I. d. S. auch schon Kletter, Die Finanzierung des ORF mittels Programmentgelten, MR 2001, 260 (262 f.). Vgl. ferner Pichler, MR 2009, 347 (347). 572 Vgl. §§ 8a Abs. 2, 31 Abs. 2 ORF-G. 573 Vgl. Art. 20 Abs. 2 Z. 5 B-VG. 574 Dabei handelt es sich um die durch das Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria („KommAustria“) (KommAustria-Gesetz – KOG) BGBl. I 2001/32 i. d. F. BGBl. I 2019/47 eingerichtete Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR). 575 Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation EuGH, C-206/06, Essent (Rz. 69 f.). 576 Dabei handelt es sich um eine juristische Person des öffentlichen Rechts. Siehe nur Raschauer, Verwaltungsrecht5 Rz. 10, 84. 577 Der ORF unterliegt ferner gem. § 31a Abs. 1 ORF-G der Kontrolle durch den Rechnungshof. 578 Vgl. auch EuGH, C-656/15 P, TV2 Danmark (Rz. 63); Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 402a.

122

D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

bb) Zurechenbarkeit der Erwerbsentscheidung von TV-Rechten zum Staat? (1) TV-Rechte-Erwerb als unternehmensautonome Entscheidung Komplexer ist die Beantwortung der Frage, ob und wann der TV-Rechte-Erwerb an einer Sportveranstaltung dem Staat zuzurechnen ist. Zu beachten ist, dass das ORF-G den ORF zwar in § 4 Abs. 1 Z. 1 und Abs. 2 im Rahmen seines öffentlich-rechtlichen Auftrages zur Berichterstattung sportlichen Inhalts verpflichtet,579 abgesehen von § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G allerdings keine konkrete Verpflichtung zur Übertragung einzelner Sportwettbewerbe normiert. Auch wenn es geläufige Praxis in Österreich ist, dass der ORF Sportbewerbe von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung i. S. d. § 2 FERG i. V. m. § 1 VOEegB im Free-TV exklusiv in Österreich überträgt, beruht dies nicht auf einer gesetzlichen Verpflichtung des ORF. § 3 Abs. 1 FERG sieht für den exklusiven Erwerb solcher Rechte durch – neutral – „Fernsehveranstalter“ lediglich eine Free-TV-Übertragungspflicht vor.580 Insofern obliegt es also einzig dem ORF  – in Wahrung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrages nach § 4 ORF-G – nach redaktionellen Maßgaben581 unternehmensintern582 zu entscheiden, welche TV-Rechte an welchen Sportveranstaltungen erworben werden.583 Die Programmgestaltungsentscheidung ist i. d. S. eine typische Unternehmensentscheidung eines Medienunternehmens und dem Staat grundsätzlich – sofern nicht abweichende Indizien im Einzelfall vorliegen – nicht zuzurechnen.584 Dem Staat aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Normierung zurechenbar ist aber der Erwerb 579

Vgl. § 4 Abs. 2 letzter Satz ORF-G: „Die Anteile am Gesamtprogramm haben in einem angemessenen Verhältnis zueinander zu stehen“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. 580 Vgl. auch Truppe, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT 9 (33). 581 Vgl. hierzu insb. auch Kassai, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport 247 (259), wonach insb. „redaktionelle[], wirtschaftliche[], produktionstechnische[] und rechtliche[] Kriterien“ bei der „Programmentscheidung“ eine wesentliche Rolle spielen. 582 Vgl. Truppe, in: Lienbacher / ​Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 281 (285). 583 Vgl. auch KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 23) sowie Art. I Abs. 2 Bundesverfassungsgesetz vom 10. Juli 1974 über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks BGBl. I 1974/396 (BVG-Rundfunk).Vgl. auch Truppe, in: Lienbacher / ​ Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 281 (294 f.); Truppe, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT 9 (19). Zur vergleichbaren „Programmautonomie“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auch in Deutschland Steiner, SpuRt 2018, 186 (189). Zur Relevanz des Grades an Neutralität vor dem Staat bei der Beurteilung der Zurechenbarkeit Carullo, EStAL 2013, 453 (463). 584 „[D]ie Festlegung allgemeiner Richtlinien für die Programmgestaltung“ obliegt gem. § 23 Abs. 2 Z. 1 ORF-G dem Generaldirektor und bedarf gem. § 21 Abs. 2 Z. 1 ORF-G der „Zustimmung des Stiftungsrates“. Vgl. i. d. Z. die ORF-Programmrichtlinien, https://der.orf.at/ unternehmen/leitbild-werte/programmrichtlinien/orf-programmrichtlinien102.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] und in Punkt 1.6.7. zur „Sportberichterstattung“. Auch wenn dem größtenteils politisch besetzten Stiftungsrat (vgl. § 20 Abs. 1 ORF-G) ein Zustimmungsrecht zukommt, erfolgt die konkrete Programmgestaltung (insb. die Beurteilung der Frage, welche TV-Rechte im Einzelnen erworben werden sollen) durch den Generaldirektor und die programmgestaltenden Mitarbeiter.

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

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der TV-Rechte an den die Kriterien des § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G erfüllenden Sportveranstaltungen, da dem ORF dabei gerade kein unternehmensautonomer Gestaltungsspielraum zukommt.585 (2) De-facto-Zurechenbarkeit aufgrund normierter „Free-TV-Pflicht“? Allerdings stellt sich bei näherer Betrachtung der gesetzlichen Rahmenbedingungen die Frage, ob nicht gerade die Verpflichtung zur Free-TV-Berichterstattung in § 3 Abs. 1 FERG in Anbetracht der Marktwerte der TV-Rechte an den in § 1 VOEegB genannten Ereignissen zur Konsequenz hat, dass ein TV-Rechte-Erwerb an diesen Premium-Sportwettbewerben faktisch nur für den öffentlich subventionierten ORF in Frage kommt (oder überhaupt möglich ist).586 I. d. S. gilt es noch die Frage zu beantworten, ob dem Staat – vermittelt durch das Konzept der §§ 2 und 3 FERG und § 1 VOEegB sowie den öffentlich-rechtlichen Kernauftrag i. S. d. § 4 ORF-G – der Erwerb der TV-Rechte an den Sportveranstaltungen durch den ORF nicht doch de facto zurechenbar sein könnte und ob das für die Annahme der Staatlichkeitsbedingung ausreichend ist. Eine zur bereits skizzierten Tätigkeit der BSG vergleichbare (strenge) gesetz­ liche Determinierung der Unternehmenstätigkeit des ORF existiert freilich nicht.587 Allerdings trägt § 4 Abs. 1 Z. 1 ORF-G dem ORF „die umfassende Information588 über alle wichtigen […] sportlichen Fragen“ auf, worunter im Lichte des § 2 FERG jedenfalls die in § 1 VOEegB genannten Sportereignisse (von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung) zu subsumieren sind. Ferner genießen diese Sportereignisse aufgrund der „Einschaltquoten“ auch aus rein unternehmerischer Perspektive hohe Bedeutung.589 Die gesetzliche Verpflichtung zur Free-TV-Übertragung (§ 3 585

Vgl. § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G: „In diesem Programm hat der Österreichische Rundfunk […] zu übertragen“ [Hervorhebung durch den Verfasser]. In Anbetracht dessen und im Lichte des Judikats VfGH, G 304/01 VfSlg. 16.911 erscheint diese Übertragungspflicht als Abweichung von der Programmgestaltungsfreiheit aber i. A. verfassungsrechtlich heikel. 586 So wurden dem Status quo zufolge alle der in § 1 VOEegB aufgezählten Sportveranstaltungen alleine im ORF übertragen. 587 Das wäre ferner – in Anbetracht der Rundfunk- und Medienfreiheit (vgl. Art. 18 StGG, Art. 10 EMRK) – problematisch. Vgl. Kassai, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport 247 (256); Truppe, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT 9 (19) sowie Berka, Verfassungsrecht7 Rz. 1477 ff.; Grabenwarter / ​Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention6 (2016) § 23 Rz. 10. Vgl. jedoch auch zum Erfordernis einer „so genau wie möglich[en]“ Definition des öffentlich-rechtlichen Auftrags im Lichte des Art. 106 Abs. 2 AEUV sowie der dafür ausreichenden „qualitative[n] Auftragsbestimmung“ KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 138 ff.) sowie KOM, Rundfunkmitteilung (2009/C 257/09) Rz. 43 ff. Vgl. auch Truppe, in: Lienbacher / ​Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 281 (283). 588 Also zumindest die Berichterstattung, wenn auch nicht zwingend die Live-Bericht­erstattung. 589 Vgl. i. d. Z. etwa KOM 23.7.2003, COMP / ​C.2-37.398 (2003/778/EG), Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League (Rz. 57) mit dem Hinweis, dass sich insofern die Situation nicht zwischen öffentlich-rechtlichen und Pay-TV-Sendern unterscheidet.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

Abs. 1 FERG) führt schließlich zu einer Situation, in welcher die im Bereich des „Sport-Fernsehens“ äußerst relevanten „Pay-TV-Sender“590 vom Markt591 gedrängt werden, weil sich für diese der Erwerb der TV-Rechte nicht rechnet.592 Die Schwierigkeit der Feststellung, ob der TV-Rechte-Erwerb dem Staat zurechenbar ist oder nicht, liegt hierbei aber darin, dass den ORF einerseits durch das ORF-G zwar keine Verpflichtung zum Erwerb trifft,593 die weiteren gesetzlichen Maßgaben – insb. die Free-TV-Pflicht des FERG – aber andererseits kausal erscheinen, dass es diesem – faktisch ausschließlich – ermöglicht wird, die TV-Rechte unter Zuhilfenahme staatlicher Mittel tatsächlich zu erwerben. Hinzu kommt ferner, dass der Gesetzgeber mit § 3 Abs. 1 FERG von der in (nunmehr)594 Art. 14 Abs. 1 AVMD-RL595 unionsrechtlich vorgesehenen Möglichkeit eines Free-TVVorbehalts Gebrauch macht596. Die Festlegung, was unter Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung i. S. d. Art. 14 Abs. 1 AVMD-RL zu verstehen ist, obliegt den Mitgliedstaaten und unterliegt gem. Abs. 2 leg cit einer Vereinbarkeitskontrolle anhand des Unionsrechts durch die Kommission597. Die KOM bejaht 590

Vgl. im deutschsprachigen Raum insb. „Sky Sport“ und „DAZN“. Zur Bedeutung von Sportevents für Pay-TV-Sender vgl. schon KOM 19.4.2001, COMP/37.567, (2001/478/EG), UEFA-Übertragungsregelung (Rz. 25); 20.3.2006, COMP / ​M.4066, SG(2006) 201173, CVC  / ​ SLEC (Rz. 29); Parlasca, Kartelle 28 f.; Enßlin, Der Erwerb von Übertragungsrechten für Sportereignisse im europäischen Wettbewerbsrecht am Beispiel der EBU – die Sicht der Privatsender, ZEuP 2006, 380 (380, 382). 591 Vgl. zur Konkurrenz von „Pay- und Free-TV“ etwa Truppe, in: Lienbacher / ​Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 281 (287) sowie KOM, E 3/2005, K(2007) 1761 endg., Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland (Rz. 301) FN. 120. 592 Dafür spricht etwa der Vergleich zwischen nicht dem FERG unterliegenden (Fußball-) Sportwettbewerben (insb. „Fußball-Bundesliga“ und „Champions-League“), die nicht im ORF, sondern ausschließlich im Pay-TV (live) übertragen werden. Das zeigt, dass abseits der FreeTV-Pflicht Fußball-Sportveranstaltungen hohes Interesse sonstiger Rundfunkunternehmen auszulösen vermögen. 593 Eine Übertragungspflicht bestimmter Sportveranstaltungen lässt sich aus dem öffentlichrechtlichen Kernauftrag des § 4 ORF-G nicht ableiten. Vgl. VwGH 21.12.2004, 2004/04/0208 sowie VwGH, 2004/04/0009 VwSlg. 16.351 A wonach § 4 ORF-G „den Gestaltungsspielraum des [ORF] bei der Programmerstellung nicht durch Sendungsinhalte determiniert, die jedenfalls Programmbestandteil sein müssten“. Vgl. i. d. Z. m. w. N. auch Kassai, in: Wallentin (Hrsg.), Fokus Sport 247 (256 ff.); Truppe, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT 9 (19 f.). 594 Vgl. vormals Art. 3a der Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit ABl. L 1989/298, 23 sowie die Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 zur Änderung der Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit ABl. L 1997/202, 60. 595 Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10.3.2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) ABl. L 2010/95, 1 („AVMD-RL“). 596 Vgl. hierzu auch Kogler / ​Traimer / ​Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4 (2018) 904 ff. 597 Vgl. zur österreichischen Liste den Beschluss der KOM (2007/477/EG).

IV. Sportgroßveranstaltungsförderung  

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in ihrem Beschluss zum FERG bzw. der VOEegB598 u. a. die Vereinbarkeit mit dem Wettbewerbsrecht, wenngleich sie dabei allerdings nur vom Verhältnis der einzelnen „Fernsehveranstalter“ zueinander geleitet scheint.599 Fest steht, dass das geltende600 österreichische System der Fernseh-Exklusivrechte – also insb., wonach gem. § 3 Abs. 1 FERG i. V. m. § 1 VOEegB die entsprechenden (Sport-)Ereignisse durch irgendeinen „Rundfunkveranstalter“ im Free-TV gezeigt werden müssen – mit dem Unionsrecht vereinbar ist. Gerade die Offenheit der leg cit, d. h. die über den ORF hinausgehende Verpflichtung zur Free-TV-Übertragung spricht gegen eine Zurechenbarkeit einer Erwerbsentscheidung des ORF zum Staat, weil der Staat insofern nur die Wahrung der Free-TV-Übertragung sichert601, diese aber nicht dem ORF endgültig zuordnet. Dass es durch den gesetzlich vorgegebenen Rahmen des FERG und der VOEegB dem ORF faktisch ermöglicht wird, die TV-Rechte an den entsprechenden Sportwettbewerben regelmäßig zu erwerben, reicht der hier vertretenen Auffassung zufolge für die Annahme der Zurechenbarkeit zum Staat nicht aus. Denn letztlich ist der ORF hinsichtlich seiner konkreten Unternehmenstätigkeit einzig an die Vorgaben des ORF-G gebunden und diese sehen – von § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G abgesehen – keine Pflicht zum Erwerb bestimmter TV-Rechte an Sportveranstaltungen vor. Das ORF-G legt zwar in § 4 Abs. 1 Z. 1 Leitlinien zur Programmgestaltung602 auch für den Sport fest, im Rahmen derer im Lichte des § 4b Abs. 4 Sportbewerbe zu zeigen – oder zumindest darüber zu informieren – ist,603 die Entscheidung, TV-Rechte an einer (und an welcher) Sportveranstaltung zu erwerben oder nicht, liegt jedoch alleine beim ORF,

598 Vgl. jedoch auch die (abgewiesene) Klage der FIFA gegen den vergleichbaren Beschluss der KOM, (2007/479/EG) zu den belgischen Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung EuG 17.2.2011, T-385/07, FIFA / ​Kommission einerseits sowie der wegen Unzuständigkeit stattgegebenen Klage eines Medienunternehmens gegen den Beschluss der KOM zu Großbritannien EuG 15.12.2005, T-33/01, Infront WM AG und EuGH 13.3.2008, C-125/06 P, Infront WM AG andererseits. 599 Gerade „die Definition von Fernsehveranstaltern“ sieht sie dabei für erheblich an, weil diese „auf objektiven Kriterien beruht, die einen tatsächlichen und möglichen Wettbewerb um den Erwerb für Senderechte für diese Veranstaltungen zulassen“. Ferner qualifiziert sie „die Zahl der aufgeführten Veranstaltungen [als] nicht unverhältnismäßig groß“. Vgl. KOM, (2007/477/ EG) Rz. 13. Auf den Umstand, dass insb. ersteres Argument diskutabel ist, wurde – in Anbetracht der faktischen Gegebenheiten in Österreich – bereits hingewiesen. 600 Eine mögliche Erweiterung des Kreises von Ereignissen von erheblicher gesellschaftlicher Bedeutung bedürfte einer neuerlichen Genehmigung der KOM gem. Art. 14 Abs. 2 AVMD-RL. 601 Vgl. zum Bedarf EuG, T-385/07, FIFA / ​Kommission (Rz. 39 ff.) sowie EuGH, C-125/06 P, Infront WM AG (Rz. 62); ferner Truppe, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT 9 ( 30 f.). 602 Vgl. VwSlg. 16.351 A, wonach § 4 Abs. 1 ORF-G lediglich eine „Richtschnur“ durch Nennung „einer Vielzahl von programmgestalterischen Zielen“ darstellt. Vgl. auch VfSlg. 16.911 wonach die „Gestaltungsbefugnis des ORF […] final durch Zielbestimmungen determiniert ist“. 603 In Anbetracht des § 4b Abs. 4 („dürfen […] nicht gezeigt werden“) geht – auch wenn § 4 Abs. 1 Z. 1 ORF-G nur von „Information“ spricht – das ORF-G (auch) von der (Live-)TV-Übertragung von Sportwettbewerben aus.

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

weshalb die Zurechenbarkeit zum Staat abzulehnen ist.604, 605 Der Umstand, dass die „vollkommene“ Autonomie des ORF i. S. d. Verfolgung des öffentlich-rechtlichen Auftrages eingeschränkt ist,606 vermag daran nichts zu ändern.607

V. Fazit: Staatlichkeitsbedingung Die beihilferechtliche Staatlichkeitsbedingung ist anhand der st.Rsp. zweigliedrig: Es bedarf einerseits eines staatlichen Mitteleinsatzes und dieser Mitteleinsatz muss dem Staat andererseits auch zurechenbar sein. Wird unmittelbar durch staatliche Stellen (Bund / ​Länder / ​Gemeinden) gefördert – wie es in den kommissionellen Fällen zum Sport häufig der Fall war –, ist die Erfüllung der Staatlichkeitsbedingung i. d. R. unproblematisch zu bejahen. Abweichendes gilt nur dann, wenn etwa eine Steuerbefreiung eine unionsrechtliche Grundlage aufweist und den Mitgliedstaaten kein Ausführungsspielraum verbleibt. In solchen Fällen – etwa der Umsatzsteuerbefreiung für gewisse sportbezogene Tätigkeiten gemeinnütziger Vereine i. S. d. Art. 132 Abs. 1 lit. m) RL 2006/112/EG – hat die KOM die staatliche Zurechenbarkeit der Steuerbefreiung verneint. Besondere Staatlichkeitsfragen stellen sich auch im Sportsektor immer dann, wenn nicht unmittelbar durch den Staat, sondern durch zwischengeschaltete, pri 604 Dasselbe gilt auch für die Entscheidung, welches Wettbewerbsspiel (unter Beteiligung welcher Sportsubjekte) im Einzelnen übertragen wird, sofern öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten diesbezüglich entsprechender Gestaltungsspielraum zukommt. Die Ansicht von Drewes, Wirtschaftsdienst 2014, 588 (591 ff.) geht i. d. S. zu weit, weil dieser das der Staatlichkeitsbedingung immanente Kriterium der Zurechenbarkeit vernachlässigt. A. A. aber wohl Mesecke, BRZ 2012, 10 (10), wenn er davon ausgeht, bei „juristische[n] Personen des öffentlichen Rechts“ bedürfe es keiner Indizienprüfung. 605 Abweichend zu beurteilen wäre dies mitunter dann, wenn etwa der (politisch besetzte) Stiftungsrat seine Zustimmung zu den Richtlinien zur Programmgestaltung (vgl. bereits FN. 584) vom Erwerb bestimmter Sportveranstaltungen abhängig machen würde, bzw. i. A. immer dann, wenn die Autonomie des ORF zu Lasten staatlicher Einflussnahme eingeschränkt wird. Zu beachten gilt es jedoch das von der KOM postulierte Gebot an den ORF, Sport-Rechte marktkonform („nicht überteuert“) zu erwerben (vgl. KOM, E 2/2008, K(2009) 8113 endg., Finanzierung des ORF (Rz. 222)). Vgl. i. d. Z. auch Truppe, in: Lienbacher / ​Wielinger (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 281 (294 f.). 606 Vgl. Truppe, in: Berger / ​Potacs (Hrsg.), RECHT 9 (22). Ferner KOM 23.10.2007, C 34/06, (2008/708/EG), Einführung des digitalen terrestrischen Fernsehens (DVB-T) in NordrheinWestfalen (Rz. 67 f.) im Hinblick auf Maßnahmen – nicht aber TV-Programm-Maßnahmen – der LfM (Landesanstalt für Medien), wo die KOM trotz „Unabhängigkeit“ (bzw. einem „gewisse[n] Grad an Autonomie“) derselben die Zurechenbarkeit zum Staat begründet, weil „die Maßnahme von der LfM im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgabe […] gewährt wird“. Die KOM spricht jedoch auch (Rz. 68) „wirtschaftlichen Überlegungen“ – an denen es dabei mangelte – Relevanz zu. Vgl. auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 376. 607 Zu beachten gilt es den Gestaltungsspielraum, der dem ORF auch bei Verfolgung seines öffentlich-rechtlichen Auftrages zukommt. Dieser obliegt zwar der nachprüfenden Kontrolle durch die KommAustria, doch orientiert sich auch diese an der Einhaltung der programm­ gestalterischen Maßgaben des ORF-G.

V. Fazit: Staatlichkeitsbedingung 

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vate oder öffentliche Unternehmen (bzw. Stellen) gefördert wird. So hat die KOM die staatliche Zurechenbarkeit eines Sportförderungsregimes, dessen Vollziehung (vom Staat unabhängigen) Sportverbänden überantwortet ist, verneint. Die KOMAuffassung ist indes – über die Besonderheiten des Einzelfalles hinaus – abzulehnen. Zu beachten ist einerseits, dass i. S. d. tatbestandlichen Zweigliedrigkeit des beihilferelevanten Empfängerkreises nach Art. 107 Abs. 1 AEUV neben Unternehmen auch Zuwendungen an Produktionszweige erfasst werden, m. a. W. schon die Widmung staatlicher Mittel zugunsten des Sportsektors einen beihilferechtlich relevanten, dem Staat zurechenbaren Mitteleinsatz begründet. Andererseits hat die vermeintlich unabhängige Stelle bei einer entsprechenden Zweckwidmung der staatlichen Mittel zugunsten des Sportsektors gerade nicht die Möglichkeit, i. S. d. zurechenbarkeitsausschließenden Autonomie über die Gewährung der Mittel frei zu verfügen. Vielmehr ist – will man nicht das Konzept der mittelbaren Beihilfen dem Grunde nach ablehnen – bei einer entsprechenden Zweckwidmung an nachgelagerte Begünstigte auch die Voraussetzung der Zurechenbarkeit für die Annahme einer mittelbaren Beihilfe erfüllt. I. d. S. hat die KOM zutreffend (und im Einklang mit der Jud. des EuGH) eine Beihilfe auch im (materiell ähnlichen) Fall eines steuerlichen Anreizsystems für private Investitionen in den Sportsektor angenommen. Für die österreichische Bundessportförderung durch die eine juristische Person des öffentlichen Rechts darstellende Bundes-Sport GmbH ist die Staatlichkeitsbedingung erfüllt. Einerseits handelt es sich bei den Bundessportfördermitteln um Bundesmittel (Abgabemittel der Lotterien und im Bundesfinanzgesetz vorgesehene Mittel) und hält der Bund 100 % der Anteile an dieser, wodurch diesem die steuerungsrelevante Kontrolle über die Mittel zukommt. Andererseits legen diverse Indizien auch die Zurechenbarkeit der Förderungen zum Staat nahe. So kann die BSG eine Förderung nur unter Beachtung des ihre Fördertätigkeit umfassend determinierenden BSFG gewähren, ihre Tätigkeit bildet den Hauptbestandteil der Bundessportpolitik und ist demnach funktional als öffentlich / ​staatlich zu qualifizieren, der Bund bestellt beide Geschäftsführer und zwei von vier Aufsichtsratsmitgliedern, die BSG unterliegt hinsichtlich ihrer Fördertätigkeit anhand der Fiskalgeltung auch einer grundrechtlichen Bindung und muss der BM. für Sport die Einhaltung der Bestimmungen des BSFG durch die BSG (insb.) über die gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechte kontrollieren. Auch im Sportveranstaltungskontext stellen sich Fragen nach der Staatlichkeitsbedingung. Hierbei gilt es zunächst das Staat-/Gastgeber-, das Gastgeber-/Sportveranstalter- und das Staat-/Sportveranstalter-Verhältnis zu beachten, wobei die Staatlichkeitsbedingung bei diesen i. d. R. erfüllt sein wird. So begründet die staatliche Ausstattung der unternehmerischen Tätigkeit des Gastgebers einen zurechenbaren Einsatz staatlicher Mittel und handelt es sich beim Gastgeber i. d. R. um ein öffentliches Unternehmen, das letztlich nur zu leisten vermag, was ihm durch die politischen Entscheidungsträger ausdrücklich ermöglicht wird. Auch hier ist weder der staatliche Mitteleinsatz noch die Zurechenbarkeit zum Staat problematisch. Die

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D. Die „Staatlichkeitsbedingung“ 

Rolle des Gastgebers ist doppelfunktional: er kann einerseits tauglicher Beihilfeempfänger und andererseits tauglicher Beihilfegeber sein. Hinsichtlich sonstiger Leistungen des Staates gegenüber dem Gastgeber finden die allgemeinen Grundsätze Anwendung. Insb. Steuervorteile werden i. a. R. einen Verzicht auf Einnahmen und demnach einen dem Staat zurechenbaren Mitteleinsatz begründen. Schließlich stellt sich noch die Frage, inwieweit beim Erwerb von TV-Rechten an Sportveranstaltungen durch den (teilweise) staatlich finanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk Beihilfen involviert sein könnten. I. A. sind die Mittel des ORF als staatliche Mittel einzuordnen, weil dieser eine Stiftung öffentlichen Rechts darstellt, der Großteil der Leitungsorgane unmittelbar durch staatliche Stellen beschickt wird und der Staat demnach die Kontrolle über die Mittel des ORF hat. I. d. R. wird dem Staat die Entscheidung des ORF, die TV-Rechte an einem Sportereignis zu erwerben, aber nicht zuzurechnen sein, weil es sich dabei um eine unternehmensautonome Programmgestaltungsentscheidung handelt und das ORFG selbst hinsichtlich der Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Kernauftrages nicht den Erwerb der TV-Rechte bestimmter Sportereignisse ausdrücklich aufträgt. Dass der Erwerb durch den ORF anhand der gesetzlichen Rahmenbedingungen (insb. den umfassenden Free-TV-Übertragungspflichten großer Sportereignisse)  dem Staat mitunter de facto zuzurechnen ist, reicht für die Zurechenbarkeit des staatlichen Mitteleinsatzes grundsätzlich nicht aus, weil es immer auch der autonomen Entscheidung des ORF bedarf, die TV-Rechte an Sportereignissen tatsächlich zu erwerben. Besteht (im Ausnahmefall) eine gesetzliche Erwerbspflicht – wie sie etwa im § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G vorgesehen ist – oder sprechen andere Indizien im Einzelfall für eine staatliche Steuerung, ist der Erwerb der TV-Rechte dem Staat zuzurechnen.

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor I. Allgemeines Eine staatliche Zuwendung muss nach Art. 107 Abs. 1 AEUV – um eine Beihilfe darzustellen – einem Unternehmen oder Produktionszweig zugutekommen. Wenngleich in der Entscheidungspraxis und der Lit. z. T. nicht als eigenes Tatbestandsmerkmal gesondert angeführt,608 handelt es sich dabei um eine notwendige Voraussetzung für die Qualifikation einer Zuwendung als „Beihilfe“ i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV, weshalb der Einordnung des Vorteilsempfängers als Unternehmen eigenständige Tatbestandsmerkmalqualität zukommt.609 Staatliche Förderungen sind demnach nur dann beihilferechtlich relevant, wenn es sich bei den (unmittelbar bzw. unter bestimmten Voraussetzungen610 den mittelbar) Begünstigten um „Unternehmen“ handelt.611 Im Tatbestandsmerkmal manifestiert sich ein – sich bei entsprechender tatbestandlicher Gleichheit im europäischen Wettbewerbsrecht nicht immer äußernder612 – wettbewerbsrechtlicher Gleichklang, weil dem unionsrecht-

608

Z. T. erfolgt hierbei eine Erörterung im Rahmen des Selektivitätskriteriums. Vgl. etwa Arhold, Selektivität, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 437 ff.; Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1268 ff.; z. T. der tatbestandlichen Erörterung überhaupt vorgelagert. So etwa bei Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 24 ff. Vgl. i. A. auch schon A. II. 2 609 Zur eigenständigen Bedeutung der Unternehmenseigenschaft im Beihilferechtskontext vgl. auch Bungenberg, Unternehmen und Produktionszweige als Beihilfenempfänger (einschließlich öffentliche Unternehmen), in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 24; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 10. Vgl. ferner KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 6 ff. 610 Vgl. dazu insb. später F. IV. 4. 611 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. B. IV. Rz. 439 f.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 10. Dem Kriterium des „Produktionszweiges“, das Beihilfen an ganze Branchen erfassen soll, kommt an dieser Stelle keine eigenständige Bedeutung zu. Die einen Produktionszweig bildenden Einheiten stellen gleichzeitig Unternehmen dar. Vgl. etwa Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 46; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, EG-Beihilfenrecht2 (2005) Rz. 170; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 10. 612 Vgl. insb. später H. I. 3. zu den Kriterien der Wettbewerbsverfälschung und Handels­ beeinträchtigung, wo die Parallelen zwischen Art. 107 Abs. 1 AEUV und Art. 101 Abs. 1 AEUV sehr überschaubar sind.

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

lichen Wettbewerbsrecht nach ganz h. A. ein einheitlicher Unternehmens­begriff zugrunde liegt613. In einem ersten Schritt werden nachfolgend die zwei grundlegenden Ansätze der Begründung einer Unternehmenseigenschaft anhand der Jud. des EuGH dargestellt (E. I.). Daran anschließend wird die Reichweite der Unternehmenseigenschaft im (Sport-)Infrastruktursektor (E. II.) sowie im Sportsubjektskontext (E. III.) dargestellt. Neben der sportausübenden Tätigkeit und sonstigen Verwertungstätigkeiten interessiert mit Blick auf die Vereinsorganisation insb. das vereinsinterne „Vereins-/Mitglieder-Verhältnis“ (E. III. 2.), die in der KOM-Praxis propagierte, pauschale Unterscheidung zwischen Profi- und Amateursport (E. III. 3.) sowie der Jugendsportbereich (E. III. 3. c)). Schließlich gilt es noch die Unternehmenseigenschaft im Kontext von Sportveranstaltungen mit Blick auf den Sportveranstalter einerseits (E. V. 1.) und den infrastrukturell-organisatorischen Veranstalter (Gastgeber) andererseits (E. V. 2.) zu beleuchten. 1. „Originäre“ Unternehmenseigenschaft: Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit Nach st.Rsp. des EuGH handelt es sich bei einem Unternehmen614 (i. S. d. Wettbewerbsrechts) um „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung“,615 wobei eine „wirtschaftliche Tätigkeit jede Tätigkeit [ist], die darin besteht, Güter oder Dienst 613

Zur Kongruenz des wettbewerbsrechtlichen Unternehmensbegriffes vgl. Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 11; Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 32; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 441; Nowak, in: Pechstein / ​Nowak//Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV III (2017) Art. 107 AEUV Rz. 35; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 24; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 607; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 30; Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 151; Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 25 m. w. N. (insb. in FN. 46) zu davon abweichenden Meinungen. Vgl. auch von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 39, die auf eine in der jüngeren Rsp. des EuG vorkommende strengere Beurteilung des Begriffs der wirtschaftlichen Tätigkeit im Beihilferecht hinweisen, eine solche Qualifikation im Ergebnis aber verneinen. A. A. (für eine „spezifische Anpassung“ eintretend) Koenig / ​Kühling / ​Ritter, EG-Beihilfenrecht2 Rz. 167 sowie Koenig, Bestimmung des passivlegitimierten Adressaten einer Beihilfenrückforderung nach der Veräußerung eines begünstigten „Unternehmens“, EuZW 2001, 37 (39), der für eine Adaption anhand der „passiven Begünstigtenrolle“ plädiert. Vgl. auch ein z. T. abweichendes kartell- und beihilferechtliches Verständnis einer ein Unternehmen konstituierenden „wirtschaftlichen Einheit“ andeutend EuGH 16.12.2010, C-480/09 P, Aceaelectrabel Produzione (Rz. 66). 614 Zur Entwicklung des Begriffes vgl. umfassend Louri, ‚Undertaking‘ as a Jurisdictional Element for the Application of EC Competition Rules, LIEI 2002, 143. 615 Vgl. nur EuGH 23.4.1991, C-41/90, Höfner und Elser (Rz. 21); 12.9.2000, C-180/98 ua., Pavlov ua. (Rz. 74); C-49/07, MOTOE (Rz. 21); C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 41); 6.11.2018, C-622/16 P ua., Montessori ua. (Rz. 103).

I. Allgemeines   

131

leistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten“616. Liegen diese Kriterien vor, steht die Sportbezogenheit der Tätigkeit der Annahme einer Unternehmenseigenschaft bzw. der Anwendung des Wettbewerbsrechts nicht entgegen.617 Zentrale Begründungsvoraussetzung der (originären) Unternehmenseigenschaft ist demnach die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit, d. h. das Angebot von Gütern / ​ Dienstleistungen auf einem Markt.618 Die wettbewerbsrechtliche Unternehmenseigenschaft wird in st.Rsp. weit ausgelegt.619 Unerheblich für die Einordnung ist sowohl die Qualifikation der Einheit nach staatlichem Recht,620 als auch das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht621; es hat vielmehr eine funktionale Einordnung je nach konkret ausgeübter Tätigkeit der untersuchten Einheit zu erfolgen.622 Die im Sportsektor häufig anzutreffende 616

St.Rsp.; EuGH, C-180/98 ua., Pavlov ua. (Rz. 75 m. w. N.); C-49/07, MOTOE (Rz. 22); C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 50); C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 45). 617 Vgl. m. w. N. EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 22). Das gilt freilich nicht nur für den Sport, sondern vielmehr i. A. Vgl. auch etwa zur Tätigkeit von Religionsgemeinschaften C-74/16, Con­ gregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 43) sowie Scholz, Beihilfen an Religionsgemeinschaften, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2018 (2018) 357 (360 ff.); Soltész, EuZW 2018, 60 (60 f.). 618 Vgl. Schröter, Vorbemerkungen zu den Artikeln 101 bis 105 AEUV, in: Schröter / ​Jakob / ​ Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 2. A. Rz. 43; Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 8; Louri, LIEI 2002, 143 (146 ff.). Vgl. zum Kriterium umfassend Werner, Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit im europäischen Kartellrecht (2012). 619 Vgl. Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 28; Schröter, Geltungsbereich, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 2. A. Rz. 45; Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 15. Selbst die Rechtsfähigkeit der wirtschaftlichen Einheit ist für die Unternehmenseigenschaft nach überwiegender Ansicht nicht gefordert. Vgl. m. w. N. Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 31; Weiß, Der Unternehmensbegriff im europäischen und deutschen Kartellrecht (2012) 117 ff. Z. T. begnügt sich der EuGH auch schlicht mit der Feststellung, es könne „nicht ausgeschlossen werden“, dass die untersuchte Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübe und qualifiziert diese als Unternehmen. Vgl. etwa EuGH 23.3.2006, C-237/04, Enirisorse (Rz. 36). 620 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 8, in welcher als Beispiele i. d. Z. ausdrücklich „Verband oder Sportverein“ genannt werden. Vgl. auch etwa Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 442; Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 9.  621 EuGH, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (Rz. 123); C-49/07, MOTOE (Rz. 27 f.); EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 46). Vgl. m. w. N. auch Weiß, Unternehmensbegriff 129 ff.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 443. 622 Vgl. m. w. N. EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 44); EuG 12.12.2000, T-128/98, Aéroports de Paris (Rz. 107 f.); KOM, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 34); aus der Lit. Brinker, in: Becker / ​Hatje / ​Schoo / ​Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar4 (2019) Art. 101 AEUV Rz. 29; Müller, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb 189 (202). Zu einem partiellen Abgehen vom funktionalen Unternehmensbegriff durch die KOM in der NoA vgl. Huber, Mitteilung Beihilfebegriff II: Der Unternehmensbegriff, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 377 (395 f., 406).

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

Konstituierung von Sportsubjekten als gemeinnützige Vereine,623 steht der Qualifikation als Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts demnach nicht entgegen.624 Darüber hinaus ist anhand der Jud. auch keine Rentabilität der Tätigkeit erforderlich,625 ausreichend ist vielmehr, wenn die Tätigkeit mit wirtschaftlichen Tätigkeiten konkurriert626. Abgrenzungsfragen zwischen hoheitlichen627 und privaten Tätigkeiten628 spielen im Sport – aufgrund der umfassenden privatrechtlichen Organisation – keine wesentliche Rolle.629 Auch Einheiten mit öffentlich-rechtlichem Status können Unternehmen sein.630 Es bedarf ferner keiner organisatorischen Verselbständigung (i. S. e. Ausgliederung aus der öffentlichen Verwaltung), um als Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts zu gelten.631 Die wettbewerbsrechtliche 623 Vgl. bereits FN. 81 f. sowie Gauthier, International Sporting Event Bid Processes, and How They Can be Improved, ISLJ 2011/1–2, 3 (4 f., 7). 624 Vgl. nur Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (207) FN. 13 sowie schon Egger / ​Stix-Hackl, Sports and Competition Law: A Never-ending Story? ECLR 2002, 81 (84); zutreffend für eine Einzelfallbeurteilung auch Kornbeck, Freistellungsfähige Rechtspersonen? Zugang zu Sportanlagen als Kanon EU-beihilferechtlicher Zulässigkeit (Teil 1) BRZ 2019, 155 (159 f.) und Kornbeck, BRZ 2020, 3 (4 f.). I. d. S. einschränkend zu lesen Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (532). 625 Vgl. EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 50). Vgl. auch schon KOM 2.7.2009, NN 8/2009, K(2009) 5080 endg., Deutschland Naturschutzflächen (Rz. 39). Anders indes noch die h. A. vor der Rs. Leipzig / ​Halle. Vgl. m. w. N. Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 39 ff. 626 St.Rsp.; vgl. EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 46); C-49/07, MOTOE (Rz. 27) sowie etwa Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 32; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 30; Bartosch, EuZW 2007, 559 (560); Müller, in: WiR (Hrsg.), Wettbewerb 189 (202). Vgl. auch KOM 30.4.2015, SA. 39637, C(2015) 2824 final, Erweiterung des Kreuzfahrtterminals Wismar (Rz. 28 f.). 627 Diese stellen freilich keine wirtschaftlichen Tätigkeiten dar. Vgl. etwa EuGH 18.3.1995, C-343/95, Cali & Figli (Rz. 22 f.); 26.3.2009, C-113/07, SELEX (Rz. 71); 12.7.2012, C-138/11, Compass-Datenbank (Rz. 36 ff.). 628 Vgl. dazu statt vieler Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 33; Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 377 (386 ff.), der auch zutreffend darauf hinweist, dass „der Begriff der „hoheitlichen Tätigkeit“ deutlich enger als derjenige der „öffentlichen Aufgabe“ ist“. Vgl. auch Schwarze, Der Staat als Adressat des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2000, 613 (614 ff.); Pauer, Die Abgrenzung hoheitlicher und wirtschaftlicher Tätigkeiten im Europäischen Wettbewerbsrecht: Eine Analyse der Entscheidungspraxis des EuGH, WuW 2013, 1080 (1080 ff.); Louri, LIEI 2002, 143 (161 ff.). 629 Vgl. mit Erwägungen zu hoheitlichen Tätigkeiten (sowie möglichen „Solidaritäts-Ausnahmen“) im Bereich des Sports van Rompuy, MJECL 2015, 179 (185 ff.) und dabei auch mit dem Hinweis auf die z. T. vorzufindende Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Sportverbände in manchen EU-Ländern. Vgl. i. d. Z. insb. auch EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 24 f.; 45 f.). Zum Sport als Teil des nationalen Bildungssystems vgl. später unter E. III. 3. c) bb). 630 Vgl. EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 42). 631 Vgl. EuGH 27.10.1993, C-69/91, Decoster (Rz. 15); C-138/11, Compass-Datenbank (Rz. 35) sowie etwa Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union Art. 106 AEUV (Stand Februar 2020) Rz. 16; Jaeger, Materielles Europarecht (2017) 346; Schwarze, EuZW 2000, 613 (624); Kleve / ​Gayger, Die Rekommunalisierung in der Beihilfenrechtsfalle? NVwZ 2018, 273 (278); Witting, Staatliche Kapitalzuführungen, in: Säcker

I. Allgemeines   

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Unternehmenseigenschaft ist also eine tätigkeitsbezogene,632 die sich nicht an der rechtlichen, sondern an der „wirtschaftlichen Einheit“633 orientiert.634 Mitunter wird im Schrifttum für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit eine bestimmte Dauer(haftigkeit) der Tätigkeit gefordert.635 Zu beachten gilt es jedoch, dass das Abstellen auf die Dauer der Tätigkeit für die Qualifikation als Unternehmen keine Grundlage (mehr)636 in der Jud. des EuGH zur Unternehmenseigenschaft findet.637 Diese Auffassung ist daher abzulehnen.638 Sie steht auch im Widerspruch zur Jud. des EuGH, wonach bereits die Errichtungstätigkeit einer wirtschaftlich genutzten Infrastruktur eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, weil auch diese durch ihre Einmaligkeit gekennzeichnet ist.639 I. A. muss ein (wenn auch nur einmaliger) Marktbezug – d. h. das Tätigwerden im Wettbewerb (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 6. Rz. 56; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 442; Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1154. Vgl. auch KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 13; SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 217). 632 Daraus folgt, dass ein und dieselbe organisatorische Einheit im Hinblick auf gewisse (wirtschaftliche) Tätigkeiten als Unternehmen und andere (nicht-wirtschaftliche) Tätigkeiten nicht als Unternehmen eingeordnet werden kann. Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 446; Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 377 (384). 633 Vgl. zu dieser ausführlich Jones, The Boundaries of an Undertaking in EU Competition Law, ECJ 2012, 301 (301 ff.); Mestmäcker / ​Schweitzer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht3 (2014) § 9 Rz. 14 ff. 634 Vgl. dazu KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 11; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 12. Anhand dieser Konzeption können auch mehrere rechtliche Einheiten als eine wirtschaftliche Einheit ein Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen. I. d. S. einschränkend zu lesen Kreuzer, Fußballstadien 58. 635 Vgl. etwa Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), Beihilfenrecht § 4 Rz. 50; Grave / ​Nyberg, Art. 101 Abs. 1 AEUV, in: Loewenheim et al (Hrsg.), Kartellrecht4 (2020) 6. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 2; Koenig / ​Kühling, Mitgliedstaatliche Kulturförderung und gemeinschaftliche Beihilfekontrolle durch die EG-Kommission, EuZW 2000, 197 (199 a. E.); Mesecke, BRZ 2011, 206 (208); Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 80; Kreuzer, Fußballstadien 58. Vgl. weitere Nachweise auch bei Weiß, Unternehmensbegriff 127. 636 Die alte Rsp. zur Unternehmenseigenschaft konnte mitunter noch in diese Richtung gedeutet werden. Vgl. etwa EuGH 13.7.1962, C-19/61, Mannesmann AG (750) aber auch noch EuG 10.3.1992, T-11/89, Shell (Rz. 311). 637 So auch Weiß, Unternehmensbegriff 127 m. w. N.; Emmerich, Tatbestand, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 EU Kommentar zum Europäischen Kartellrecht (2012) III. Art. 101 AEUV Rz. 8 [inzwischen in der Neuauflage (6. Auflage, 2019) erschienen mit geändertem Bearbeiter; vgl. FN. 237)]. Vgl. i. d. Z. auch Mestmäcker / ​Schweitzer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht3 § 9 I. Rz. 13, die diese Unternehmensqualifikation ergänzend heranziehen. 638 Vgl. auch Roth / ​Ackermann, Grundfragen des Art. 81 Abs. 1 EG, in: Jaeger et al (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht II Art. 101 Abs. 1 AEUV (Stand Januar 2009) Rz. 39; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 39 sowie m. w. N. Weiß, Unternehmensbegriff 127 f. jeweils mit dem zutreffenden Hinweis, dass auch bloß „kurzzeitige Marktaktivitäten“ von den Wettbewerbsregeln erfasst werden. 639 Zum dabei auszumachenden abweichenden Begründungsansatz wirtschaftlicher Tätigkeiten vgl. aber sogleich im Text.

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

mit wirtschaftlich tätigen Konkurrenten – für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausreichen.640 Notwendig für die Einordnung als Unternehmen ist demnach grundsätzlich ein Marktbezug,641, 642 wenngleich zwischen wirtschaftlicher Tätigkeit und Markt insofern eine Interdependenz besteht, als Märkte überhaupt erst durch im (zumindest theoretischen)643 Wettbewerb stehende wirtschaftliche Tätigkeiten konstituiert werden.644 Eine Sonderstellung nehmen i. d. Z. rechtliche Monopoltätigkeiten ein, d. h. Tätigkeiten, die per Gesetz oder Regulierungsmaßnahme der erbringenden Einheit ausschließlich vorbehalten sind.645 Für die Annahme von Unternehmenseigenschaft spricht dabei aber, dass Art. 106 Abs. 1 AEUV die Anwendung der Wettbewerbsbestimmungen auch auf durch den Staat mit ausschließlichen Rechten646 ausgestattete Unternehmen erstreckt647 und die leg cit die Unternehmenseigenschaft 640

Vgl. m. w. N. Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 34 f. Vgl. mit Nachweisen zur st.Rsp. zum eine wirtschaftliche Tätigkeit konstituierenden Angebot von Gütern / ​Dienstleistungen auf einem „Markt“ FN. 616 und 618. Vgl. auch KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 12; 23.7.2015, SA. 39078, C(2015) 5023 final, Financing of the Fehmarn Belt Fixed Link project (Rz. 72) („decisive question“) sowie Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 34 f.; Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 377 (384 f.); Pauer, WuW 2013, 1080 (1089 f.); Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (164); Storr, Die Ausnahmemöglichkeit des Artikels 106 Abs.  2 AEUV, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 2394 f.; Bartosch, EuZW 2007, 559 (560). Vgl. zum grundsätzlichen Markterfordernis auch den SA. des GA. Maduro 10.11.2005, C-205/03 P, FENIN (Rz. 13). 642 Ausreichend ist aber grundsätzlich bereits ein mittelbarer Marktbezug. Vgl. dazu Brömmelmeyer, in: Pechstein / ​Nowak / ​Häde (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zu EUV, GRC und AEUV III (2017) Art. 101 AEUV Rz. 41; Schweitzer, Das binnenmarktliche Kartellverbot und Freistellungsrecht, in: Müller-Graff (Hrsg.), Europäisches Wirtschaftsordnungsrecht [EnzEuR] (2015) § 8 Rz. 54; Mestmäcker / ​Schweitzer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht3 § 9 Rz. 6. 643 Zur im Rahmen der Prüfung des Kriteriums der Wettbewerbsverfälschung relevanten Unterscheidung zwischen theoretischem und potentiellem Wettbewerb einerseits und zu den rechtlichen Monopolen andererseits vgl. später H. II. 4. d) dd) (2). Diese Abgrenzung hat aber erst im Rahmen dieses Tatbestandsmerkmals und nicht bereits auf der Ebene der Unternehmenseigenschaft zu erfolgen, weil die Tätigkeit bereits wirtschaftlich erbracht wird und marktfähig ist, was für die Beurteilung der Unternehmensqualifikation ausreichend sein muss. Vgl. auch Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 16. 644 Die Entstehung eines Marktes knüpft i. d. S. erst an die Herausbildung wirtschaftlicher Tätigkeiten (im zumindest theoretischen Wettbewerb) an. Vgl. zur Entstehung von Märkten auch KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 13. 645 Vgl. hierzu noch später H. II. 4. c) sowie zur Frage, inwieweit der staatliche Vorbehalt gewisser Tätigkeiten deren wirtschaftlichen Charakter beeinflusst Bartosch, EuZW 2007, 559 (562 f.). 646 Wesentliches Kriterium dieser ist der Ausschluss von Wettbewerb auf einem bestimmten Markt. Vgl. dazu Klotz, Art.  106 AEUV, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 5. A. Rz. 23. 647 Vgl. EuGH 3.10.1985, C-311/84, CBEM (Rz. 16 ff.); EuG 16.7.2014, T-309/12, Zweckverband Tierkörperbeseitigung (Rz. 71); Bartosch, EuZW 2007, 559 (562); Schwarze, EuZW 2000, 613 (623 f.). Vgl. zum Regelungszweck der leg cit i. A. und m. w. N. etwa Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  4 ff. 641

I. Allgemeines   

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voraussetzt648. Auch die überwiegende Auffassung in der Lit. bejaht hier  – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – die Unternehmenseigenschaft.649 2. „Derivative“ Unternehmenseigenschaft: Untrennbarkeit von einer vor-/nachgelagerten wirtschaftlichen Tätigkeit Neben der (originären) Konstituierung einer wirtschaftlichen Tätigkeit anhand des Angebots von Gütern / ​Dienstleistungen hat sich in der Jud. darüber hinaus ein zweiter – wenngleich daran anknüpfender650 – (derivativer) Begründungsansatz wirtschaftlicher Tätigkeiten (insb. im Rahmen vertikaler Marktstrukturen651) herausgebildet, der sich an der Eigenschaft einer Tätigkeit als untrennbarer Bestandteil einer wirtschaftlichen oder nicht-wirtschaftlichen Tätigkeit orientiert652. Nach diesem derivativen Ansatz sind auch all jene Tätigkeiten als wirtschaftliche Tätigkeiten zu qualifizieren, die mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit einer Einheit untrennbar verbunden sind.653 Die Jud. hat diesen Ansatz auf unterschiedliche Sachverhalte angewendet.654 So hat der EuGH festgestellt, dass Beschaffungstätigkeiten das Schicksal der Tätigkeit, zu deren Zweck die Beschaffung erfolgt, teilen.655 Für den Bereich der 648

Vgl. statt vieler Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  15 ff. Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 17; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 26; Bartosch, EuZW 2007, 559 (562 f.); Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 16 sowie KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 14. Wohl a. A. jedoch Soltész, Wettbewerbsverfälschung, in: Säcker (Hrsg.), Münche­ner Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 621. 650 Vgl. nur EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 40 ff.). 651 Vgl. Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1270. 652 Vgl. auch Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 35; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 19 ff.; KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 18, 25; Soltész, EuZW 2018, 60 (61); Holdgaard / ​Ølykke / ​Nielsen, Public Authority or Economic Activity in the Context of Public Infrastructures, EStAL 2019, 274 (289 ff.) sowie umfassend hierzu auch insb. Weiß, Unternehmensbegriff 135 ff.; Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 25 ff. 653 Vgl. EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 40 ff.); C-113/07 P, SELEX (Rz. 102); C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 59 ff.); C-138/11, Compass-Datenbank (Rz. 41); EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 95 ff.). Vgl. zu diesem „upstream / ​downstream“-Ansatz auch Ghazarian, Quersubventionen 226 ff.; Koenig / ​Schreiber, Europäisches Wettbewerbsrecht (2010) 15; Krajewski / ​Farley, Non-economic activities in upstream and downstream markets and the scope of competition law after FENIN, ELRev 2007, 111 (insb. 118 ff.). 654 In der Lit. wird i. d. Z. z. T. der Begriff der „Schwerpunkttheorie“ verwendet. Vgl. Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 35; Ghazarian, Quersubventionen 231. 655 Es kommt also auf die wirtschaftliche oder nicht-wirtschaftliche Verwendung an. Vgl. EuGH 11.7.2006, C-205/03 P, FENIN (Rz. 26); C-113/07 P, SELEX (Rz. 102). Vgl. i. d. Z. auch Koenig / ​Engelmann, Das Festbetrags-Urteil des EuGH: Endlich Klarheit über den gemeinschaftsrechtlichen Unternehmensbegriff im Bereich der Sozialversicherung? EuZW 2004, 682 (684 f.); Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 377 (384); Koenig  / ​ 649

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

(Sport-)Infrastruktur von herausragender Bedeutung ist die Rs. Leipzig / ​Halle, in welcher das EuG – bestätigt durch den EuGH – feststellte, dass die infrastrukturelle Errichtungstätigkeit nicht von der späteren (wirtschaftlichen) Nutzung der Infrastruktur getrennt werden könne.656 In der Rs. Compass-Datenbank hat der EuGH schließlich den nicht-wirtschaftlichen Charakter einer nachgelagerten Verwertungstätigkeit aus der Untrennbarkeit mit der vorgelagerten hoheitlichen Tätigkeit abgeleitet.657 Von letzterem Fall abgesehen ist nach zutreffender Ansicht jedoch die Ableitung des nicht-wirtschaftlichen Charakters einer eigentlich wirtschaftlichen Nebentätigkeit aus dem nicht-wirtschaftlichen Charakter der Haupttätigkeit abzulehnen.658 Dafür spricht – entgegen der Auffassung der KOM659 –, dass der unionsrechtliche Unternehmensbegriff keine besondere wirtschaftliche Dimension für die Annahme der Unternehmenseigenschaft voraussetzt.660 Hat i. d. S. eine Tätigkeit originär wirtschaftlichen Charakter – weil Güter / ​Dienstleistungen auf einem Markt angeboten werden –, ändert auch die Widmung zugunsten einer nicht-wirtschaftlichen (Haupt-)Tätigkeit – es sei denn, es handelt sich dabei um eine hoheitliche Tätigkeit661 – nichts am wirtschaftlichen Charakter der Nebentätigkeit. Aus der skizzierten Entscheidungspraxis lässt sich demnach folgender (weiterer) Begründungsansatz einer wirtschaftlichen Tätigkeit ableiten: Untrennbar mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit verbundene Tätigkeiten einer Einheit sind – sofern nicht hoheitlicher Natur – als wirtschaftliche Tätigkeiten einzuordnen.662 Als conditio Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 38. Kritisch zur Bindung der Nachfragetätigkeit an den Charakter der Angebotstätigkeit etwa Schröter, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015), Vorbemerkungen zu den Artikeln 101 bis 105 Rz. 62 ff.; Frenz, Kartellrecht2 Rz. 592 ff. sowie Schweitzer, in: MüllerGraff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 8 Rz. 53. 656 EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 95 ff.); EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 42 ff.). 657 Vgl. EuGH, C-138/11, Compass-Datenbank (Rz. 41) [dies noch als unzulässig sehend hingegen EuG 12.12.2006, T-155/04, SELEX (Rz. 65)]. Vgl. aus der jüngsten Jud. auch EuGH 7.11.2019, C-687/17 P, Aanbestedingskalender BV (Rz. 16 ff.). 658 Zutreffend Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 24.  659 Vgl. KOM, Unionsrahmen für staatliche Beihilfen zur Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation (2014/C 198/01) Rz. 20 (in Folge zitiert als: „KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01)“); NoA (2016/C 262/01) Rz. 207. Vgl. m. w. N. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 447. 660 Vgl. abermals Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 24. Eine Beurteilung anhand des Ausmaßes der Tätigkeit, lässt sich aus der Jud. in keiner Weise ableiten, vielmehr indiziert der funktionale Ansatz gerade eine tätigkeitsbezogene Beurteilung. 661 Vgl. aus der jüngeren Jud. auch EuGH, C-687/17 P, Aanbestedingskalender BV (Rz. 44); EuG 28.9.2017, T-138/15, Aanbestedingskalender BV (Rz. 33 ff.) sowie Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 446; Soltész, EuZW 2018, 60 (61). 662 Vgl. i. d. Z. insb. auch Ghazarian, Quersubventionen 228, die die Leipzig / ​Halle-Rechtsprechung zutreffend als Einführung einer „zusammenfassende[n] Betrachtung von untrennbaren upstream und downstream Tätigkeiten in vertikalen Verhältnissen in [der] Auslegung des Artikels 107 Abs. 1 AEUV“ bezeichnet. Vgl. ferner Krajewski / ​Farley, ELRev 2007, 111 (121), die die Grundsätze der ergangenen Rsp. (bezugnehmend auf die Rs. FENIN) zutreffend auch über den Gesundheitssektor hinausgehend für anwendbar erachten.

II. Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext 

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und gleichsam notwendiger Anknüpfungspunkt der Einordnung ist aber auch hier die (primäre) originäre Begründung einer wirtschaftlichen Tätigkeit anhand des Angebotes von Gütern / ​Dienstleistungen auf einem Markt erforderlich. Liegt eine solche originäre wirtschaftliche Tätigkeit vor, sind in weiterer Folge daran anknüpfend alle Tätigkeiten der jeweiligen Einheit als (derivative) wirtschaftliche Tätigkeiten einzuordnen, die einen notwendigen Bestandteil der Ausübung der originären wirtschaftlichen Tätigkeit(en) bilden.663 Anhand der unterschiedlichen Begründungsansätze lässt sich daher die (allerdings rein terminologische bzw. dogmatische) Differenzierung zwischen originärer und derivativer wirtschaftlicher Tätigkeit bzw. Unternehmenseigenschaft treffen. Diese Unterscheidung hat – auch über den Bereich der Sportinfrastruktur hinaus – i. A. Bedeutung bei der Beurteilung der Reichweite der Unternehmenseigenschaft im Sport.664

II. Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext 1. Allgemeines Die staatliche Finanzierung665 von (öffentlicher) Infrastruktur666 galt lange Zeit – in Ermangelung der Förderung einer wirtschaftlichen Tätigkeit  – außerhalb des unionsrechtlichen Beihilferegimes zu stehen.667, 668 Inzwischen hat sich diese Auf 663

Fraglich ist, ob mit einem solchen Ansatz eine partielle Durchbrechung des relativen (tätigkeitsbezogenen) Unternehmensbegriffes einhergeht. Vgl. i. d. Z. Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 25 ff. Zwingend ist ein solcher Schluss aber nicht, weil auch die derivative Unternehmenseigenschaft einen notwendigen Konnex zur originären – funktional festgestellten – wirtschaftlichen Tätigkeit aufweist. Eine vom funktionalen Unternehmensbegriff losgelöste Einordnung findet dabei nicht statt. 664 Vgl. dazu später E. III. 3. c). 665 Vgl. i. d. Z. das von der KOM in ihrer NoA (2016/C 262/01) Rz. 199 (FN. 296) zugrunde gelegte Begriffsverständnis von „öffentlicher Infrastrukturfinanzierung“ als die „Bereitstellung staatlicher Mittel für den Bau, den Erwerb und den Betrieb einer Infrastruktur“. 666 Vgl. i. d. Z. den Sonderabschnitt in der NoA (2016/C 262/01) Rz. 199 ff. sowie die darin niedergelegten Grundsätze allerdings i. W. nur wiederholend Manhart, Mitteilung Beihilfebegriff VII: Infrastrukturbeihilfen, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 471 (471 ff.). 667 Vgl. mit Hinweisen zur älteren Kommissionsansicht (so etwa noch andeutend in KOM, N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 15 ff.); (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 20)) aus der Lit. Kekelekis, EStAL 2011, 433 (433 ff.); Dreher / ​Lübbig / ​ Wolf-Posch, Praxis Rz. 136; Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 650; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 29; Rapp, Infrastructure, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 (2016) Rz. 14-001, 14-019 f.; Westerhof, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 87 (90 ff.). 668 Zu einer älteren Erörterung der Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturbereich vgl. Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (56 ff.); Orth, Freizeitbad Dorsten und Stadion Löffelhausen – EG-Beihilfenrecht und öffentliche Finanzierung von Sportanlagen, SpuRt 2003, 149 (150 f.) sowie mit Hinweis zur älteren Kommissionansicht zu Sportinfrastrukturen van Rompuy, Sports, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 (2016) Rz. 21-014 ff.; Gerlinger,

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

fassung aber  – im Gefolge der Jud. des EuGH zu (wirtschaftlich genutzter)669 Flughafeninfrastruktur und der daran anknüpfenden Übertragung auf andere Infrastrukturtypen durch die KOM670 – grundlegend gewandelt.671 In Entsprechung der Jud. – und der (jüngeren) Kommissionspraxis zu Sportinfrastrukturen672 – gilt es im Rahmen von (Sport-)Infrastrukturvorhaben folgende (vertikale)673 Ebenen zu differenzieren: die Ebenen der Errichtung (Eigentümerebene), des Betriebs (Betreiberebene) und der Nutzung (Nutzerebene)674 der Infrastruktur.675 Die auf den jeweiStadiums for FIFA World Cup Germany 2006 and European Law on State Aid: A case of Infrastructure Measures? ISLJ 2003/1, 9 (9 f.). 669 Wird die Infrastruktur nicht wirtschaftlich (sondern etwa hoheitlich) genutzt, sind auch Betrieb und Bau der Infrastruktur nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten. Vgl. dazu m. w. N. zur Rsp. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 203 sowie in Rz. 207 der Hinweis auf bloß geringfügige wirtschaftliche Nebentätigkeiten bei gemischter Nutzung, die nach Ansicht der KOM zu einer Verneinung der Unternehmenseigenschaft führen können (i. d. S. auch KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01) Rz. 20). Vgl. zum Ansatz der KOM von Wendland, Wirtschaftliche Nebentätigkeiten von Forschungseinrichtungen und Forschungsinfrastrukturen – Ein sicherer Hafen? BRZ 2019, 9; Frenz, Unionsrahmen für FuEuI-Beihilfen, EWS 2019, 265 (266). Die dabei anklingende Gesamtbeurteilung der Einheit im Hinblick auf die Unternehmenseigenschaft ist aber nicht mit dem funktionalen Unternehmensbegriff in Einklang zu bringen. Zutreffend – und dogmatisch überzeugender – ist allerdings die in weiterer Folge in Rz. 207 der NoA geäußerte Auffassung, wonach geringfügige wirtschaftliche Nebentätigkeiten (etwa Restaurants) von fast ausschließlich nicht wirtschaftlich genutzten Infrastrukturen i. d. R. keine Handelsbeeinträchtigung entfalten werden. Zu ähnlichen Tendenzen in der Praxis der KOM vgl. (kritisch) Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 24; ferner Blazek / ​Wagner, EU-beihilferechtliche Risiken bei Bauvorhaben und Immobilienprojekten, NZBau 2016, 141 (144). Vgl. zur Verneinung der Handelsbeeinträchtigung in der Entscheidungspraxis noch später H. III. 2. 670 Zur Anwendbarkeit der zu Flughafeninfrastruktur ergangenen Grundsätze der Rsp. des EuGH auch auf andere Infrastrukturen vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 202; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 29; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 460; Gayger, EStAL 2016, 539 (545). 671 Vgl. zunächst zum wirtschaftlichen Betrieb eines Flughafens EuG, T-128/98, Aéroports de Paris (Rz. 120 ff.); bestätigt durch EuGH 24.10.2002, C-82/01 P, Aéroports de Paris (Rz. 78); EuG 17.12.2008, T-196/04, Ryanair (Rz. 88) sowie in weiterer Folge die Ausdehnung schon auf die Errichtung der Infrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit (bei späterem wirtschaftlichen Betrieb)  EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle (insb. Rz. 95 ff.); bestätigt durch EuGH, 288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 42 f.). Vgl. auch EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 42 f.). Zur Judikaturentwicklung vgl. etwa Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 651; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 29; Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-007 ff.; Maier / ​Dietz, Public infrastructure financing in the EU: A hot topic in state aid law, concurrences 2013/3 Rz. 16 ff.; Gayger, EStAL 2016, 539. 672 Vgl. zu einer gesammelten Darstellung die in FN. 376 zit. Entscheidungen. 673 Vgl. Ghazarian, Quersubventionen 226 f. 674 Im Hinblick auf die Unternehmenseigenschaft der Sportsubjekte als Nutzer der Infrastruktur sei auf die Ausführungen unter E. III. verwiesen. Die Beurteilung hat autonom zu erfolgen. Für die Beurteilung dieser kann es aber keine Rolle spielen, ob es zu einer entgeltlichen oder unentgeltlichen Nutzung kommt. So jedoch wohl Leitner, SpuRt 2019, 6 (9). 675 Vgl. nur Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-005, -026; KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 200 sowie grundlegend für die Entscheidungspraxis KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme

II. Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext 

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ligen Ebenen potentiell Begünstigten (Bauherr / ​Eigentümer, Betreiber und Nutzer) können insofern vollends zusammenfallen, als sich alle auf einen Protagonisten – etwa ein Sportsubjekt – vereinigen, es können allerdings auch jeweils unterschiedliche Protagonisten auf den unterschiedlichen Ebenen auftreten.676 In Zentraleuropa sind etwa häufig Kommunen Eigentümer der örtlichen Sportstadien, während hingegen in Großbritannien die Stadien (jedenfalls im Fußballbereich) i. d. R. im (zumindest Teil-)Eigentum677 der einzelnen (Profi-)Fußballclubs stehen.678 2. Errichtung und Betrieb einer Sportinfrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit Die staatlich unterstützte Errichtung von (Sport-)Infrastruktur als solche ist beihilferechtlich nicht dem Grunde nach problematisch. Der Charakter der Errichtungstätigkeit (bzw. der späteren Bereitstellung der Infrastruktur)679 leitet sich vielmehr aus dem Charakter des Betriebs und der Nutzung der Infrastruktur ab.680 Der Betrieb von Sportinfrastruktur ist anhand der allgemeinen Grundsätze dann als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren, wenn die Zurverfügungstellung dieser an die Nutzer (d. h. insb. die Sportsubjekte) gegen Entgelt erfolgt,681 weil die wirt(Rz. 69). In Anlehnung daran (insb. FN. 297) wird eine mögliche Begünstigung der an der Errichtung beteiligten Bauunternehmen nicht behandelt, stellen sich dabei doch keine sportspezifischen Fragestellungen. Die dabei vorgenommene „Dreiteilung“ in „Träger / ​Eigentümer“, „Betreiber“ und „Endnutzer“ soll auch hier als Basis der Ausführung dienen. Vgl. auch Bonhage  / ​ Dieterich, (Neue) Beihilfenrechtliche Maßstäbe für lokale Infrastrukturförderung, EuZW 2018, 716 (717) sowie zum Sport auch Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2107. 2108; Craven, ECLR 2014, 453 (456). 676 Vgl. i. d. Z. etwa KOM, Introduction to the analytical grids Rz. 9 (abrufbar unter http:// ec.europa.eu/competition/state_aid/modernisation/intro_grid_en.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie auch Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-005. 677 Vgl. auch Kreuzer, Fußballstadien 21 f., 38 f. 678 Vgl. dazu Craven, ECLR 2014, 453 (455); zur Eigentümerstruktur europäischer Stadien auch Traupel, EStAL 2014, 414 (421). 679 Vgl. Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 53. 680 Vgl. nur Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 20, 22; KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 73); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 32). 681 Vgl. i. d. S. EuGH, C-82/01 P, Aéroports de Paris (Rz. 78); C-288/11 P, Flughafen Leipzig  / ​ Halle (Rz. 38 ff.); i. d. S. auch mitunter schon die ältere Kommissionspraxis zu Sportinfrastruktur: vgl. KOM, N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 15 ff.); N 676/2002, C(2004) 1615 final, Seilbahnen Aostatal (Rz. 11); (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn ­Bozen (Rz. 21 ff.); die Beantwortung der Frage offen lassend KOM, N 258/00, SG(2001) D/285046, Freizeitbad Dorsten (4 f.); aus der jüngeren Entscheidungspraxis KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 45 ff., wo die KOM den Vergleich zu „gewerblichen Fitnesszentren“ zieht); so auch KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 43); vgl. auch KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 44 f.); wenngleich nicht ausdrücklich aber implizit

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

schaftliche Überlassung der Infrastruktur dann eine marktbezogene Dienstleistung darstellt. Der wirtschaftliche Betrieb der Sportinfrastruktur bedingt sodann anhand der Jud. aufgrund der Untrennbarkeit auch den Charakter der Errichtungs(finanzierungs)tätigkeit.682 Hierbei spielt es keine Rolle, um welche Infrastruktur welcher Sportart es sich handelt. Einzig das Kriterium der Zurverfügungstellung der Sporteinrichtung gegen Entgelt bestimmt den (wirtschaftlichen) Charakter des Betriebs i. S. d. Anbietens einer Dienstleistung gegen Entgelt.683, 684 Fallen Betreiber und Nutzer zusammen und handelt es sich beim Nutzer um ein Unternehmen, das bei Verwendung der Infrastruktur unmittelbar seiner wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht,685 so strahlt auch dabei der wirtschaftliche Charakter schon auf die Errichtungstätigkeit aus. Wird eine (Sport-)Infrastruktur diskriminierungsfrei und unentgeltlich (!) der Öffentlichkeit zur Befriedigung eines Allgemeininteresses zur Verfügung gestellt, kann in Ermangelung eines wirtschaftlichen Betriebs der wirtschaftliche Charak(im Hinblick auf die Zurverfügungstellung von Golf-Infrastruktur) KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 18 ff.). 682 Vgl. nur EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 42) sowie KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 73); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 9 f.); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 35 ff.); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 8 f.); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 34 ff.); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 21); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 10); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 208 ff.); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 75); SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 33); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 173 ff.); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 30); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 32); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 16); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 38). Aus der Lit. siehe Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 652 f.; Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (278 f.); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (402 f.). Vgl. i. A. auch Ghazarian, Quersubventionen 227 sowie zu Alternativansätzen Gayger, EStAL 2016, 539 (545 ff.). 683 Vgl. auch van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-018 mit dem Hinweis in FN. 33, dass dies typischerweise im Hinblick auf Sportinfrastrukturen vorliegt. Worauf es bei der Beurteilung der Betreiberebene aber freilich nicht ankommen kann ist, ob die die Infrastruktur entgeltlich nutzenden Sportsubjekte selbst eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben. I. d. Z. missverständlich KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 72 ff.); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 79); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 21 ff.). Zutreffend (und eindeutig) hingegen KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 174) sowie KOM, Analytical Grid Sport Rz. 2. Missverständlich auch Wittig, EuZW 2015, 53 (54); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (404). 684 Dem Grunde nach kritisch zur extensiven Annahme wirtschaftlicher Tätigkeiten durch die KOM im Infrastrukturkontext Holdgaard / ​Ølykke / ​Nielsen, EStAL 2019, 274. 685 Die Nutzung der Infrastruktur muss m. a. W. notwendiger Bestandteil der wirtschaftlichen Tätigkeit sein.

II. Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext 

141

ter der Errichtungstätigkeit ausgeschlossen sein.686 Erfolgt die Zurverfügungstellung ebenso diskriminierungsfrei, jedoch gegen Entgelt,687 handelt es sich um eine wirtschaftliche Tätigkeit.688 Die Einordnung hat sich anhand dieser Grundsätze zu orientieren, es kann für die Qualifikation als wirtschaftlich oder nicht-wirtschaftlich jedoch nicht darauf ankommen, ob es sich bei der Sportinfrastruktur um eine „Amateursporteinrichtung“ handelt.689 Auch wenn eine Sportinfrastruktur aus 686

Vgl. KOM, Analytical Grid Sport Rz. 4; m. w. N. auch Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​ Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-029 ff. sowie Investitionen in nicht-kommerziell genutzte „öffentliche Gebäude“ zur Förderung sozialer Aktivitäten als nicht-wirtschaftlich qualifizierend KOM 4.2.2016, SA. 41935, C(2016) 485 final, Dorferneuerungs- und Infrastrukturprojekte in ländlichen Gebieten (Rz. 37 f.); zur Finanzierung von – eine öffentliche Aufgabe darstellenden – Straßen- und Schienennetzen KOM 15.10.2014, SA. 36558 ua., C(2014) 7358 final, Aid granted to Øresundsbro Konsortiet (Rz. 73, 79). Bestehen hierbei allerdings Wettbewerbsverhältnisse zu privaten wirtschaftlichen Betreibern – besteht m. a. W. ein Markt –, was im Sport häufig wohl nicht ausgeschlossen werden kann, so ist auch diese Tätigkeit als wirtschaftlich zu qualifizieren. Vgl. i. d. Z. – auf das Vorliegen eines Marktes im Hinblick auf den Betrieb öffentlicher Straßen abstellend – KOM, SA. 39078, C(2015) 5023 final, Financing of the Fehmarn Belt Fixed Link project (Rz. 52); SA. 36558 ua., C(2014) 7358 final, Aid granted to Øresundsbro Konsortiet (Rz. 79 f.). Die Selektivität einer möglichen Begünstigung ist dann aber fraglich. Vgl. dazu G. III. 3. 687 Auf die Marktkonformität des Entgelts kann es bei der Beurteilung des wirtschaftlichen Charakters nicht ankommen. Vgl. jedoch zu einem Fall, wo die Höhe des Entgelts durch den Staat zwingend determiniert wurde, die Beantwortung der Frage nach der Unternehmenseigenschaft jedoch im Ergebnis offen lassend KOM, SA. 39078, C(2015) 5023 final, Financing of the Fehmarn Belt Fixed Link project (Rz. 59, 68 und insb. 75 ff.) sowie Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-036; Holdgaard / ​Ølykke / ​Nielsen, EStAL 2019, 274 (288); Pauer, WuW 2013, 1080 (1088). Die Kommission scheint auch dabei insb. auf den Charakter der Tätigkeit abzustellen. Wird Entgelt für die Erbringung einer hoheitlichen Tätigkeit eingehoben, handelt es sich nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit. Fehlt es hingegen an einem solchen hoheitlichen Bezug, ist nach hier vertretener Auffassung die entsprechende Tätigkeit anhand der dargelegten Grundsätze (insb. bei Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zu anderen Marktteilnehmern) auch dann, wenn die Höhe des Entgelts durch den Staat (zwingend)  vorgegeben wird, als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren. Widrigenfalls wäre es ein Leichtes, das beihilferechtliche Regime zu umgehen. Darüber hinaus liegt ein – wenn auch staatlich determiniertes – Leistungs-/Entgelt-Verhältnis vor. 688 I. d. S. einschränkend zu verstehen Wittig, EuZW 2015, 53 (54); Sonder, Europäisches Beihilfenrecht in der kommunalen Praxis – eine Einführung anhand von fünf Fällen, KommJur 2013, 121 (123); a. A. wohl Hahn / ​Ziegelbecker, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2019, 389 (395). Vgl. aber auch Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-029 mit Hinweis auf kulturelle Infrastrukturen, im Rahmen welcher geringfügige, bei weitem nicht-kostendeckende Gebühren für eine solche Qualifikation nicht schaden sollen. Bei weit überwiegender nicht-wirtschaftlicher (und bloß vollkommen untergeordneter – bis 20 % der Gesamtkapazität – wirtschaftlicher) Nutzung kann nach Auffassung der KOM das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit überhaupt verneint werden. Vgl. hierzu KOM, Analytical Grid Sport Rz. 6 f. Dogmatisch vermag dies aufgrund der in st.Rsp. des EuGH judizierten Funktionsbezogenheit der Unternehmenseigenschaft freilich nicht zu überzeugen. Gerade eine Beurteilung anhand der Gesamtumstände findet bei der wettbewerbsrechtlichen Würdigung einer Unternehmenseigenschaft nicht statt. I. d. S. zutreffend kritisch Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​ Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-045. 689 Vgl. eine solche Auslegung jedoch aus der Rsp. ableitend Ghazarian, Quersubventionen 231, 233 wobei sich das nicht aus den von ihr angegebenen Fundstellen ergibt. Die Rz. 12 f. der Entscheidung KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz beziehen

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

schließlich von Amateursportsubjekten entgeltlich genutzt wird, sind Errichtung und Betrieb wirtschaftliche Tätigkeiten.690 Hingewiesen sei aber freilich auf die der hier vertretenen Auffassung zufolge verfehlte Entscheidungspraxis der KOM, wonach es sich bei einem rein vereinsinternen Infrastrukturbetrieb nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt.691

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportverbänden, Sportvereinen und Einzelsportlern III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 1. Allgemeines Dem funktionalen Ansatz des unionsrechtlichen Unternehmensbegriffes entsprechend wird in diesem Abschnitt die Dimension der Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten erörtert. Besonders interessiert hierbei das vereinsinterne Verhältnis (Verein-/Mitglieder-Verhältnis), die Jugendsportausbildung sowie die unmittelbare Sportausübung und damit einhergehende Tätigkeiten. Hinsichtlich des sportlichen Wettkampfs ist an unterschiedliche Sportsubjekte – je nach sportlicher Wettbewerbsart  – anzuknüpfen. Sowohl (nationale)692 Sportverbände693 als auch Sportvereine und Einzelsportler werden im unmittelbaren sportlichen Wettkampf aktiv. Von der unmittelbaren Sportausübung unabhängig werden Sportvereine und Sportverbände aber freilich auch noch in anderem Kontext (wirtschaftlich) tätig.694

sich i. d. S. auf die unmittelbare Sportausübung; die Zurverfügungstellung der Infrastruktur ist davon zu trennen. Vgl. ähnlich auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 462, der der Benutzung einer Sportinfrastruktur im Amateurbereich pauschal die Wirtschaftlichkeit abspricht. Missverständlich aus Soltész, EuZW 2014, 89 (89). Zur Einordnung eines vereinsinternen Infrastrukturbetriebs siehe sogleich unter E. III. 2. 690 Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 174); ferner KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 31). 691 In diese Richtung lassen sich jedenfalls die Entscheidungen KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 47); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 43); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 24 f.) deuten. Die besseren Gründe sprechen hierbei aber dafür, eine wirtschaftliche Tätigkeit bereits dann anzunehmen, wenn die – wenn auch nur vereinsintern genutzte – Infrastruktur in Konkurrenz zu anderen Infrastrukturanbietern steht, weil dann auch die vereinsinterne Sphäre unmittelbaren Marktbezug aufweist. Vgl. zu diesem umstrittenen Ansatz im vereinsinternen Verhältnis sogleich unter E. III. 2. 692 Internationale Sportverbände werden i. d. R. nicht unmittelbar sportlich tätig. 693 Zur spezifisch österreichischen Sportverbandsorganisation mit Bundes-Dachverbänden (ASKÖ, Union, ASVÖ), Bundes-Sportfachverbänden (z. B. ÖFB, ÖSV etc.) und der BundesSportorganisation (BSO) vgl. etwa Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (536 f.); Leitner, in: Haunschmidt (Hrsg.), Sport 1 (9 ff.). 694 Vgl. etwa aus der Entscheidungspraxis zum Betrieb von Sportinfrastruktur durch einen Sportverband KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 45); zu Hotel- und Gaststättenbetrieben und Reiseveranstaltungen KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 49) sowie zum Be-

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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2. Unternehmenseigenschaft im vereinsinternen Verhältnis In einem ersten Schritt gilt es die Frage zu beantworten, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen im vereinsinternen (Verein-/Mitglieder-)Verhältnis, d. h. hinsichtlich der innerhalb des Vereinsverbundes erbrachten Leistungen, eine wirtschaftliche Tätigkeit anzunehmen ist. Die KOM geht in ihrer Entscheidungspraxis zum Sport i. A. davon aus, dass das vereinsinterne Verhältnis als nichtwirtschaftlich einzuordnen sei.695 In dieser Pauschalität ist dem nicht zu folgen. Als Ausgangspunkt der Beurteilung stellt sich i. A. die Frage, ob bereits aus dem Umstand, dass von den Mitgliedern Mitgliedsbeiträge entrichtet werden, auf eine wirtschaftliche Tätigkeit des Sportvereines zu schließen ist. Grundsätzlich sind Mitgliedsbeiträge Vereinsstrukturen immanent und stellt die Entrichtung dieser eine wesentliche, aus der Vereinszugehörigkeit entspringende Pflicht der Vereinsmitglieder dar.696 Insofern fehlt es den Mitgliedsbeiträgen häufig an der notwendigen Leistungs-/Gegenleistungs-Korrelation,697 weil der Mitgliedsbeitrag grundsätzlich unabhängig von der Inanspruchnahme des Vereinsangebots ist.698 Das vereinsinterne Verhältnis ist demnach der hier vertretenen Auffassung zu-

trieb eines Fußballmuseums durch den DFB KOM, N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund (Rz. 21). 695 Vgl. die Erwägungen – und den daraus zu ziehenden Umkehrschluss – zur Unternehmenseigenschaft in den Entscheidungen KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 47); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to nonprofit sport facilities (Rz. 43), wo der wirtschaftliche Charakter erst daraus abgeleitet wurde, dass der Zugang zur Sportinfrastruktur (über die Vereinsmitglieder hinaus) der „breiten Öffentlichkeit“ gegen Entgelt möglich war. I. d. S. auch KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSVSportcamp Nordbayern (Rz. 24 f.); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 25). Vgl. i. d. Z. auch Fischer, Daseinsvorsorge 112 ff., 140 ff. Dem entspricht auch der bei der Prüfung der Vereinbarkeit einer Beihilfe an gemeinnützige Sportvereine nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV verfolgte Ansatz der KOM, wo sie der hauptsächlich vereinsinternen Leistungserbringung wettbewerbsverfälschungsbeschränkende Wirkung attestiert. Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 90, 92); 11.6.2014, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport f­ acilities (Rz. 89); bestätigt durch EuG 12.5.2016, T-693/14, Hamr Sports (Rz. 86). Dazu später unter  I. III. 3. d) cc). 696 Vgl. Kalss, Verein, in: Kalss / ​Nowotny / ​Schauer (Hrsg.), Österreichisches Gesellschaftsrecht2 (Stand 1.6.2017, rdb.at) Rz. 6/57; Höhne / ​Jöchl / ​Lummerstorfer, Das Recht der Vereine5 (2016) 10.3.1.; Elhenicky / ​Ginthör / ​Haselberger, Vereinsrecht2 (2018) 163; dasselbe gilt auch in Deutschland. Vgl. Adolphsen / ​Hoefer / ​Nolte, in: Adolphsen / ​Nolte / ​Lehner / ​Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz. 120. 697 Vgl. zur – wenngleich das unionsrechtliche Ergebnis freilich nicht präjudizierenden – Auffassung im österreichischen Recht m. w. N. Kalss, in: Kalss / ​Nowotny / ​Schauer (Hrsg.), Gesellschaftsrecht2 (Stand 1.6.2017, rdb.at) Rz. 6/2. Ein entsprechendes Leistungs-/GegenleistungsVerhältnis jedoch (für Deutschland) annehmend Fischer, Daseinsvorsorge 37. 698 I. d. S. ist grundsätzlich davon auszugehen, dass dem Mitgliedsbeitrag der unmittelbar entgeltliche Charakter hinsichtlich der im Sportverein erbrachten Leistungen fehlt. Insb. gibt es häufig auch Mitglieder, die Mitgliedsbeiträge entrichten, ohne aber das Sportangebot überhaupt in Anspruch zu nehmen.

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

folge – auch wenn Mitgliedsbeiträge entrichtet werden – nicht notwendig als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen. Allerdings können die im vereinsinternen Verhältnis erbrachten Leistungen auch wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen. Eine solche Einordnung ist einerseits dann angezeigt, wenn sich der „Mitgliedsbeitrag“ von seinem Charakter als aus der bloßen Vereinszugehörigkeit abgeleiteter Beitrag zur Verfolgung des Vereinszwecks entfernt, z. B. weil sich dieser einer konkreten Vereinsleistung – etwa dem Training mit besonders qualifizierten Trainern oder der Inanspruchnahme einer bestimmten Sportinfrastruktur699 – zuordnen lässt700. In diesem Fall sind die im Vereinsverbund erbrachten Leistungen unmittelbar als angebotene Dienstleistungen einzuordnen,701 denen mit dem tätigkeitsorientierten „Mitgliedsbeitrag“ eine entsprechende Gegenleistung gegenübersteht. Bietet der Verein darüber hinaus explizit Aktivitäten an, die von den Vereinsmitgliedern überhaupt gesondert vergütet werden – etwa spezielle Sportkurse, Sportreisen etc. – besteht am Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit kein Zweifel. Für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit im vereinsinternen Verhältnis ist ein solcher unmittelbarer Konnex zwischen Vereinsleistung und Beitrag des Vereinsmitgliedes aber nicht zwingend erforderlich. Das vereinsinterne Verhältnis – bzw. einzelne Aktivitäten innerhalb desselben – ist vielmehr immer dann als wirtschaftlich einzuordnen, wenn die im Rahmen des Vereins erbrachten / ​angebotenen Leistungen auch durch kommerzielle Anbieter am Markt erbracht werden und der Verein insofern in Konkurrenz zu anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten tritt.702 Ein solches Wettbewerbsverhältnis zu einer kommerziellen Tätigkeit ist für die Annahme einer Unternehmenseigenschaft – mag auch keine Gewinnerzielungsabsicht vorliegen – nach der Jud. ausreichend.703

699 Die Inanspruchnahmemöglichkeit der Vereinseinrichtungen kann jedoch auch ein wesent­ liches Recht der Vereinsmitglieder darstellen. Vgl. (zum deutschen Recht) Adolphsen / ​Hoefer / ​ Nolte, in: Adolphsen / ​Nolte / ​Lehner / ​Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht Rz.  118. 700 Vgl. zum i. d. Z. relevanten „leistungsabhängige[n] Mittelfluss“ Kalss, in: Kalss / ​Nowotny / ​ Schauer (Hrsg.), Gesellschaftsrecht2 (Stand 1.6.2017, rdb.at) Rz. 6/2 bzw. den „unechte[n] Mitgliedsbeiträge[n]“ Elhenicky / ​Ginthör / ​Haselberger, Vereinsrecht2 162 f. 701 Vgl. zu ähnlichen Überlegungen i. Z. m. der Frage der steuerlichen Absetzbarkeit des Mitgliedsbeitrages Mittler, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 99 (104 f.). Vgl. i. d. Z. auch zur Diskussion in Österreich Kurier, Sport Strategie Austria: Strache will „Probleme lösen“ https://kurier.at/sport/sport-strategie-austria-strache-will-probleme-loesen/400454491 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 702 Vgl. auch Vedder, Vereinbarkeit der staatlichen Förderung des Breitensports mit dem EUBeihilfenrecht, Anmerkung zu EuG T-162/13, SpuRt 2016, 202 (206); Geulen, Die Vereinbarkeit des deutschen Sportförderungsrechts mit dem Wettbewerbsrecht der EU, NVwZ 2012, 1517 (1518). Andernfalls wäre es ein Leichtes, den beihilferechtlichen Anwendungsbereich über den „Umweg“ der Vereinsorganisation zu umgehen. 703 Vgl. EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 46); EuG 12.9.2013, T-347/09, Deutschland ua / ​Kommission (Rz. 43).

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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Gerade ein solcher Sachverhalt lag etwa der Entscheidung der KOM zur überwiegend vereinsintern betriebenen Kletterhalle des DAV zugrunde,704 weil die Kletterhalle des DAV mit den Kletterhallen kommerzieller Anbieter in Konkurrenz stand.705 Liegt eine solche Konkurrenzsituation vor, ist der Betrieb der Kletterhalle i. A. als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren und nicht nur hinsichtlich der Inanspruchnahme der Infrastruktur durch vereinsexterne Personen.706 Für eine Differenzierung anhand der vereinsinternen und vereinsexternen Sphäre besteht insofern kein Raum. Die Auffassung der KOM, der Betrieb der Kletterhalle stelle lediglich insoweit eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, als sie auch Nicht-Vereinsmitgliedern gegen Entgelt offensteht,707 greift in Anbetracht dessen zu kurz und ist abzulehnen, weil sie das – auch die vereinsinterne Sphäre erfassende – Wettbewerbsverhältnis708 zwischen den Anbietern der Kletterhallen vernachlässigt. Festzuhalten ist aber, dass die vorstehenden Ausführungen keineswegs eine pauschale Einordnung des vereinsinternen Verhältnisses als wirtschaftlich indizieren. Vielmehr ist anhand der Gegebenheiten am Markt vorzugehen und zu untersuchen, ob die im Verein erbrachten Leistungen mit Dienstleistungen anderer kommerzieller Anbieter in Konkurrenz treten, oder sonstige wirtschaftliche Anknüpfungspunkte – insb. zuordenbare Leistungs-Gegenleistungs-Korrelationen – bestehen. Bejahendenfalls sind auch die im Verein erbrachten Leistungen als wirtschaftliche Tätigkeiten einzuordnen, weil sich eine Sonderstellung der (Sport-)Vereinsorganisation nicht rechtfertigen lässt. Regelmäßig wird sich die Frage – was sich auch in der dargestellten Entscheidungspraxis der KOM widerspiegelt – im Hinblick auf den Betrieb von Sportinfrastrukturen durch einen Sportverein stellen. Hinsichtlich der sonstigen genuin sportvereinsinternen Tätigkeiten – etwa der sportlichen Aus-

704 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein. Obwohl der Fall eigentlich dem Bereich der Sportinfrastruktur zuzuordnen ist, wird er an dieser Stelle erörtert, weil er erhebliche Bedeutung für die Einordnung des vereinsinternen Verhältnisses anhand der KOM-Praxis aufweist. 705 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 7, 17, 51). 706 Bemerkenswert ist i. d. Z. auch die Entscheidung KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations, wo es um mögliche Beihilfen an gemeinnützige Vereine bzw. den Betrieb von Fitnesszentren durch diese ging, die ausschließlich (Rz. 11, 27) Mitgliedern offenstehen. Die KOM setzt sich dabei mit der Frage der Unternehmenseigenschaft überhaupt nicht auseinander, prüft aber das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung (Rz. 25 ff.), was konsequenterweise die (zumindest implizite) Annahme von Unternehmenseigenschaft auch hinsichtlich des vereinsinternen Betriebs der Fitnesszentren voraussetzt. 707 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 47). 708 Dieses äußert sich einerseits darin, dass die Vereinsmitglieder – obgleich an der Nutzung einer entsprechenden Infrastruktur interessiert – i. d. R. nicht das Angebot des kommerziellen Betreibers in Anspruch nehmen werden und andererseits auch potentielle Kunden – sofern die Nutzung der Infrastruktur im Vereinsverbund günstiger ist – regelmäßig in diese ausweichen werden.

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

bildung von Jugendsportlern etc. – wird es regelmäßig an einem Wettbewerbsverhältnis zu sportvereinsexternen, kommerziellen Anbietern mangeln.709 3. Die sportausübende Tätigkeit und damit in (untrennbarem) Zusammenhang stehende Tätigkeiten a) Differenzierung anhand des Profi- und Amateursports? Die sportausübende Tätigkeit ist beim Vorliegen unterschiedlicher – in weiterer Folge näher erläuterter – Umstände als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen. Liegen diese Begründungsmerkmale einer wirtschaftlichen Tätigkeit vor, ist es irrelevant, ob Sportsubjekte (formal) dem Profi- oder Amateursportbereich zugeordnet werden.710 Die i. d. S. bei der Qualifikation als Unternehmen von der KOM711 und einem (Groß-)Teil der Lit.712 anklingende pauschale Differenzierung zwischen Profi- und Amateursportbereich, wobei Profisportsubjekten Unternehmenseigenschaft zukommen soll, Amateursportsubjekten hingegen nicht, ist in Anbetracht der Funktionalität des Unternehmensbegriffes sowie insb. der Jud., wonach weder Gewinnerzielungsabsicht oder Rentabilität der Tätigkeit noch eine bestimmte wirt-

709 Der wirtschaftliche Charakter kann sich aber mitunter noch aus anderen Umständen ergeben. Vgl. dazu später unter E. III. 3. c) aa). 710 Zur Schwierigkeit der Einteilung auch im grundfreiheitlichen Kontext vgl. bereits Streinz, SpuRt 2000, 221 (222 f.). Zum – wenngleich nicht in der Entscheidungspraxis erläuterten – Begriffsverständnis der KOM zum Profisport vgl. bereits A. II. 3. a). 711 Vgl. etwa KOM, SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 12); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 12); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 47); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 46); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 79; FN. 22); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 174); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 31); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 24); wohl aber differenzierend (arg „unter bestimmten Umständen“) Erwägungsgrund 74 der AGVO; abwägend auch KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 22 f.). Vgl. auch Monti, Antwort im Namen der Kommission auf die schriftliche Anfrage E-0537/03 (14.4.2003) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:92003E00​ 0537&from=DE [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 31 ff. 712 Vgl. Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (278); Hirsbrunner / ​Schnitzler, EuZW 2014, 567 (570); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (414); Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  2109; Westerhof, in: Büch / ​ Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 87 (90); Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 55 Rz. 3; Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 125; Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (168); Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 821; Hendl / ​Müller / ​Pülzl, Vereine 63 f.; nicht ganz eindeutig, aber wohl auch eine Unternehmenseigenschaft im Nachwuchs- und Amateursportbereich eher verneinend Werner, SpuRt 2013, 181 (183). Vgl. ferner die mangelnde Differenzierung zwischen Profi- und Amateursport im unionalen Soft Law kritisierend Beisenherz, Kartellrecht Rz. 65.

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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schaftliche Dimension für die Einordnung als Unternehmen erforderlich ist,713 für die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft eines Sportsubjekts grundsätzlich untauglich.714 Die Entscheidungspraxis lässt auch insb. eine Definition von „Profisport“ vermissen, anhand derer diese Unterscheidung auf ihre wettbewerbsrechtliche Eignung gewürdigt werden könnte. Eine gewisse Legitimierung kann man dieser Abgrenzung zwischen dem (wirtschaftlichen) Profisport und dem (nicht-wirtschaftlichen) Amateursport i. S. d. skizzierten Entscheidungspraxis der KOM aber durch die von der KOM in Art. 2 Z. 143 AGVO implementierte Definition von „Profisport“ zumessen. „Profisport“ i. S. d. leg cit sind alle sportlichen Tätigkeiten, die eine entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung darstellen. In Anbetracht dieser weiten Definition lässt sich für den Bereich des Sports als entgeltliche Dienstleistung eine entsprechende Kongruenz zur wettbewerbsrechtlichen Unternehmenseigenschaft begründen. M. a. W. ist die pauschale Differenzierung zwischen Profi- und Amateursport hinsichtlich des Vorliegens von Unternehmenseigenschaft nur gerechtfertigt, wenn als Profisport all jene sportlichen Tätigkeiten eingeordnet werden, die (auch) wirtschaftliche Tätigkeiten i. S. d. europäischen Wettbewerbsrechts darstellen. In Anbetracht der Reichweite der Unternehmenseigenschaft im Sport – insb. auch das Vorliegen einer solchen in unteren Sportligaebenen, die dem sportspezifischen Verständnis zufolge niemals als Profisport eingeordnet werden würden – ist dieses Begriffsverständnis indes i. A. nicht glücklich gewählt und abzulehnen. Auch aus dem Umstand, ob – bei Teamsportarten – Vergütungen durch den Verein an die einzelnen Sportler ausbezahlt werden, kann – wenngleich die Möglichkeit der Zahlung von Vergütungen freilich eine wirtschaftliche Tätigkeit indiziert – nicht auf eine Unternehmenseigenschaft des Sportvereins geschlossen werden. Ein solcher aus dem Charakter der Tätigkeit des einzelnen Sportlers gezogener Schluss auf die Qualität des Sportvereins widerspricht dem funktionalen Ansatz der Unternehmenseigenschaft.715 Vielmehr ist auch hierbei auf die (wirtschaftliche) Ange 713

Vgl. EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 27); C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 50) sowie auch KOM, Leitlinien für staatliche Beihilfen für Flughäfen und Luftverkehrsgesellschaften (2014/C 99/03) Rz. 26 (i. d. F. zitiert als: „KOM, Flughäfen-LL (2014/C 99/03)“); Schröter, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Vorbem. Art. 101 bis 105 Rz. 39, 61; Pauer, WuW 2013, 1080 (1088); Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 10 sowie bereits FN. 625, 660. Die in der Rs. Bosman, C-415/93 (Rz. 70) vorgebrachten Argumente, nur die „großen europäischen Vereine könnten als Unternehmen angesehen werden“, sind insoweit verfehlt. Ebenso verfehlt KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 43) wenn sie für die Unternehmenseigenschaft eines Sportinfrastrukturbetreibers auf einen grenzüberschreitenden Bezug und die Tätigkeit auf unterschiedlichen Märkten abzustellen scheint. 714 Kritisch zum Anknüpfen der beihilferechtlichen Relevanz im Sport an bestimte (insb. Rechtsform-)Kategorien auch Kornbeck, BRZ 2019, 155 (157 ff.). 715 I. d. S. zutreffend van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (346 f.). In diese Richtung deutend jedoch Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 821; Hendl / ​Müller / ​Pülzl, Vereine 63; Petzold, KommJur 2017, 401 (404); Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (165, 168 f.), wobei die Auffassung letzterer im Lichte der st.Rsp. jedenfalls verfehlt ist, wenn sie darauf abstellen, ob Sport-

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

botstätigkeit des Sportvereins abzustellen, die aber – wenn er in der Lage ist, den Sportlern Vergütungen zu entrichten – i. d. R. wohl gegeben sein wird. b) Taugliche Einordnungskriterien Sportsubjekte, die die nachfolgend dargestellten Kriterien erfüllen, sind – unabhängig davon, ob sie dem Profi- oder Amateursport zugeordnet werden, oder ob es sich um einen Sportverein, Sportverband oder Einzelsportler handelt – als Unternehmen zu qualifizieren. I. A. werden Sportsubjekte in unterschiedlichem Kontext wirtschaftlich tätig. So ist bereits der sportliche Wettbewerb ein auch unmittelbar wirtschaftlicher Wettbewerb – und damit die sportliche Tätigkeit eine wirtschaftliche –, wenn die partizipierenden Sportsubjekte vermittelt durch das sportliche Ergebnis um wirtschaftliche Vergütungen konkurrieren.716 Z. T. wird auch bereits das bloße Antreten bestimmter (renommierter) Sportsubjekte vergütet,717 woraus der wirtschaftliche Charakter folgt. Darüber hinaus werden Sportsubjekte regelmäßig auf diversen (an die sportliche Tätigkeit anknüpfenden) Märkten aktiv, etwa am Spieler- und Trainertransfermarkt, am Sponsorenmarkt,718 am Merchandisingmarkt etc.719 Bei all diesen Tätigkeiten sind Sportsubjekte funktional als Unternehmen anzusehen. vereine profitorientiert arbeiten. Auch kann es i. S. d. funktionalen Unternehmenseigenschaft nicht darauf ankommen, ob „die wirtschaftliche Dimension des Sports in den Vordergrund tritt“. Gerade auch die von ebendiesen genannten Beispiele von Profi- und Amateursport – wonach die Einteilung z. T. den Vereinen selbst (!) unterliegt (168) – zeigt die Untauglichkeit des Ansatzes. 716 Vgl. zur Einordnung der unmittelbar sportausübenden Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit etwa EuG 26.1.2005, T-193/02, Piau (Rz. 69); KOM, SA. 29769, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 12, 49); SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 12). Vgl. auch Heermann, WuW 2009, 394 (399); Werner, SpuRt 2013, 181 (182); Scharf  / ​ Blanck-Putz, Beihilfen für Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 54 Rz. 3 a. E.; Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 135; Hannamann, Kartellverbot 239; Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 80; a. A. aber wohl Schröter, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Vorbem. Art. 101 bis 105 Rz. 73; Werner, Wirtschaftliche Tätigkeit 125; Pfister, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 25. 717 Siehe noch FN. 770. 718 Am Sponsorenmarkt stellt etwa die Verwendung der Sponsorenlogos in den diversen Sportwettbewerben – bzw. im Rahmenprogramm (Pressekonferenzen / ​sonstige öffentliche Auftritte) – oder die Möglichkeit für den Sponsor, mit dem Sportsubjekt zu werben, die angebotene Dienstleistung dar, die durch den Sponsor abgegolten wird. 719 Vgl. etwa KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 83); SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 12) und aus der Lit. etwa Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (278); Westerhof, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 89 (87); van Rompuy, MJECL 2015, 179 (183).

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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Weil diese Kriterien typischerweise bei Profisportsubjekten vorliegen, ordnet auch die KOM im Einklang mit der einhelligen Auffassung in der Lit.720 in ständiger Entscheidungspraxis Profisportsubjekte als Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts ein.721 Hingewiesen sei aber darauf, dass auch auf unterer Sportligaebene angesiedelte (Amateur-)Sportvereine häufig (wenn auch nur lokal agierende) Sponsoren haben und Eintrittsgelder lukrieren, d. h. wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben.722 Dass damit keine besonders hohen Umsätze erwirtschaftet werden, spielt für die Qualifikation als Unternehmen i. S. d. europäischen Wettbewerbsrechts keine Rolle, kommt es doch auf einen bestimmten Umfang oder eine bestimmte Intensität der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht an.723 Die in st.Rsp. erfolgende weite Auslegung des Unternehmensbegriffs muss also – unter den skizzierten Voraussetzungen – auch zu einer Qualifikation von Amateursportvereinen als Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV führen. Für eine Sonderbehandlung des Amateursports bzw. des gemeinnützigen Sports besteht insoweit kein Raum. Wie einleitend bereits erwähnt, sind auch Einzelsportler724 – wenn sie die dargestellten Voraussetzungen erfüllen – funktional als Unternehmen zu qualifizieren.725 720 Vgl. Schroeder, Sportrecht und Europäisches Wettbewerbsrecht, SpuRt 2006, 1 (2); Schwarze / ​Hetzel, EuR 2005, 581 (589); Heermann, WuW 2009, 394 (401); Craven, ECLR 2014, 581 (581); ders., ISLJ 2014/3–4, 205 (207); Hirsbrunner / ​Schnitzler, EuZW 2014, 567 (569); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (413); Egger / ​StixHackl, ECLR 2002, 81 (84 f.); Schuhmacher, Meca-Medina, Murphy & Co. – der Veranstalter im Visier der Wettbewerbsregeln, in: Torggler (Hrsg.), Rechtsprobleme von Sportveranstaltungen am Beispiel der Olympischen Jugend-Winterspiele (2012) 27 (28); Nicolaides, MJECL 2015, 209 (211 f.); Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 178; Hellmann / ​Bruder, EuZW 2006, 359 (361); van Maren, CompLRev 2015, 83 (84); Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 821; Hendl / ​Müller / ​Pülzl, Vereine 63; allgemein für „Sportvereine“ annehmend Spindler, Kartellrecht, in: Adolphsen / ​Nolte / ​Lehner / ​Gerlinger (Hrsg.), Sportrecht in der Praxis (2012) Rz. 1828; sowohl professionelle als auch „halbprofessionelle“ Sportvereine als Unternehmen qualifizierend Geulen, NVwZ 2012, 1517 (1518). 721 Vgl. nur etwa KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 39); SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 12, 49); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 12); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 83); SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 62 f.). 722 So zutreffend Nicolaides, MJECL 2015, 209 (212); Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (5); Roth / ​Ackermann, in: Jaeger et al (Hrsg.), FK Kartellrecht II Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 68; Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 82; Kreuzer, Fußballstadien 64; Geulen, NVwZ 2012, 1517 (1518). Der Kreis wirtschaftlicher Tätigkeiten ist aber freilich auch hier funktionsbezogen zu beurteilen. I. d. S. zutreffend für eine Einzelfallprüfung eintretend van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​ Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-007. 723 Vgl. Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 17; bereits FN. 713 sowie etwa KOM, NN 8/2009, K(2009) 5080 endg., Deutschland Naturschutzflächen (Rz. 39). 724 Zum Umstand, dass auch Einzelpersonen Unternehmen i. S. d. europäischen Wettbewerbsrechts sein können vgl. Brömmelmeyer, in: Pechstein / ​Nowak / ​Häde (Hrsg.), Art.  101 AEUV Rz. 39; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 27; Louri, LIEI 2002, 143 (148 ff.); Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 820. 725 Vgl. zur Unternehmenseigenschaft von Einzelsportlern auch etwa Schroeder, SpuRt 2006, 1 (3); Schwarze / ​Hetzel, EuR 2005, 581 (588 f.); Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

Es stellt sich jedoch die Frage, ob im Rahmen der Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Unternehmenseigenschaft die Differenzierung zwischen Einzel- und Teamsportarten Relevanz hat, d. h., ob die Einordnung als „Einzelsportler“ oder „Teamsportler“ zwingende Konsequenzen für die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft hat.726 Teamsportler werden i. d. R. als unselbständige Arbeitnehmer eingeordnet.727 Relevant ist die Abgrenzung ausschließlich für die unmittelbar sportausübende Tätigkeit. Während Einzelsportlern auch im Hinblick auf die unmittelbare Sportausübung Unternehmenseigenschaft zukommen kann, können Teamsportler lediglich hinsichtlich den der sportlichen Tätigkeit nachgelagerten, selbständigen Tätigkeiten  – etwa beim Abschluss von Sponsorenverträgen728  – funktional als Unternehmen eingeordnet werden729. Aus dem an die Sportausübung anknüpfenden Charakter von Sportlern als unselbständige Arbeitnehmer kann demnach noch nicht per se geschlossen werden, dass diese in anderem Kontext nicht auch Unternehmen darstellen können.730 Angezeigt ist vielmehr auch hier die funktionale Betrachtungsweise.

Beihilferecht 2017, 377 (383); Brömmelmeyer, in: Pechstein / ​Nowak / ​Häde (Hrsg.), Art.  101 AEUV Rz. 43; Horn, Kartellrecht 145; vgl. ferner auch Schröter, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​ Hatje (Hrsg.), Vorbem. Art. 101 bis 105 Rz. 73; van Rompuy, MJECL 2015, 179 (184); Louri, LIEI 2002, 143 (151). 726 Vgl. etwa Emmerich, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 23, der „[a]ngestellte Sportler“ pauschal nicht als Unternehmen, „[s]elbständige Berufssportler“ hingegen – „bei der Vermarktung ihres Könnens“ – als Unternehmen qualifiziert. 727 Vgl. EuGH, C-415/93, Bosman (Rz. 73); C-325/08, Bernard (Rz. 29); Emmerich, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 23; Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 111 ff. So auch im österreichischen Recht. Vgl. nur Rebhan, in: Neumayr / ​Reissner (Hrsg.), ZellKomm3 § 1151 ABGB Rz. 142 (Stand 1.1.2018, rdb.at). Insofern sind sie nicht als Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts einzuordnen. Vgl. Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht  I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 11, 19 f. 728 Vgl. zu diesen Hannamann, Kartellverbot 117, 132 f., 300. 729 Vgl. Roth / ​Ackermann, in: Jaeger et al (Hrsg.), FK Kartellrecht II Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 67; Varens, Werbeverbot 55; Weiß, Unternehmensbegriff 247; ferner Brömmelmeyer, in: Pechstein / ​Nowak / ​Häde (Hrsg.), Art. 101 AEUV Rz. 40; ferner zur Unternehmenseigenschaft von Mannschaftssportlern Louri, LIEI 2002, 143 (151), die auch in den Vertragsverhandlungen und Transfers eine autonome Unternehmenseigenschaft sieht. Im Hinblick auf erstere ist eine entsprechende Qualifikation jedoch abzulehnen, wird dabei doch keine spezielle Dienstleistung angeboten, sondern werden vielmehr die Konditionen für die spätere unselbständige Tätigkeit festgelegt. Übernimmt der einzelne Sportler jedoch i. d. Z. auch „Berateraufgaben“ – und werden diese gesondert abgegolten – erscheint eine Qualifikation als Unternehmen möglich. 730 Zu eng daher Emmerich, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 23. 

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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c) Reichweite der Unternehmenseigenschaft im Sportverein: Jugendausbildung als wirtschaftliche Tätigkeit? Über die erörterten Vereinstätigkeiten hinaus stellt sich schließlich noch die Frage nach der Reichweite der Unternehmenseigenschaft und dabei insb., ob auch der  – aus staatlicher Förderungsperspektive sehr relevante  – Jugendbereich von Sportvereinen als unternehmerisch i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen ist. Die Frage wird unter Bezugnahme auf eine ältere KOM-Entscheidung zu französischen Profisportvereinen731 häufig pauschal verneint,732 ohne jedoch die besonderen Umstände des Anlassfalles zu berücksichtigen, die eine Einordnung in dieser Allgemeinheit nicht rechtfertigen. Bevor i. E. auf die Besonderheiten dieses Falles eingegangen wird, werden in einem ersten Schritt die unterschiedlichen Ansätze dargestellt, anhand derer das Vorliegen einer (nicht-)wirtschaftlichen Tätigkeit im Jugendsportbereich zu prüfen ist. aa) Begründungsansätze einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Jugendbereich Zum Ersten gilt es im Bereich des Jugendsports zu beachten, dass in vielen Sportarten der Vereinswechsel an die Zahlung einer Ausbildungsentschädigung geknüpft wird.733 Durch eine solche Ausbildungsentschädigung werden jene Kosten abgedeckt, die der ausbildende Verein für die jungen Sportler zu tragen hatte, was für eine Einordnung dieser ausbildenden Tätigkeit – weil ihr insofern wirtschaft 731 In der Entscheidung KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels hat die KOM staatliche Zuwendungen an Profisportvereine zum Zwecke der Jugendausbildung (als Bildungsbeihilfen) für zulässig erklärt, weil diese keiner wirtschaftlichen Tätigkeit zugutekommen würden (insb. Rz. 18, wenn die KOM von einem „Spillover“ der Zuwendungen auf den wirtschaftlichen Profisportbereich warnt). Vgl. auch KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 60); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 174). Zu dieser Sonderkonstellation siehe noch sogleich E. III. 3. c) bb) sowie auch KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 28 (FN. 42). Kritisch zur Verankerung im Kapitel über das Bildungswesen Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 377 (395) FN. 190. 732 Vgl. etwa Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (278); van der Hout / ​Schiffers, Damoklesschwert Beihilfenrecht? Untersuchungen der EU zu kommunalen Förderungen im Profifußball, Publicus 2013, 19 (19 ff.); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 462; Fischer, Daseinsvorsorge 162; Hirsbrunner / ​Schnitzler, EuZW 2014, 567 (570); Hendl / ​Müller / ​Pülzl, Vereine 64. Vgl. i. d. S. wohl auch UEFA / ​KOM, Gemeinsame Erklärung Rz. 10. 733 Vgl. i. d. Z. eine mit Art. 45 AEUV – im Hinblick auf die bloße Ausbildungsentschädigung, nicht aber einen darüberhinausgehenden Schadenersatz – vereinbar erklärte Regelung des französischen Fußballverbandes, wonach ein Jugendsportler nach Abschluss seiner Sportausbildung verpflichtet wird, einen Profivertrag mit dem ausbildenden Verein abzuschließen oder eine entsprechende (Ausbildungs-)Entschädigung zu zahlen, weil die Kosten der Ausbildung durch den Gewinn während der Ausbildungszeit nicht vollständig gedeckt werden könnten EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 35 ff.). Vgl. zu dieser auch Parrish, ELRev 2012, 716 (730 ff.).

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

licher Wert zugemessen wird – als Dienstleistung (und damit wirtschaftliche Tätigkeit) spricht.734 Zum Zweiten ist das Bestehen einer funktionierenden Jugendausbildung im Profisport häufig Lizenzbedingung735 für die Teilnahme an nationalen und internationalen Sportwettbewerben. Da für Profisportvereine die Teilnahme an diesen eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt und die entsprechende Jugendausbildung eine notwendige Bedingung (und damit einen zwingenden Bestandteil) der wirtschaftlichen Teilnahmetätigkeit bildet, ist auch der Jugendbereich von Profisportvereinen – zumindest im in den jeweiligen Lizenzregelungen vorgesehenen Ausmaß – als wirtschaftliche Tätigkeit des Profisportvereins zu qualifizieren. Zum Dritten stellt sich die Frage, ob nicht i. A. der gesamte Jugendsektor eines in der Sportausübung wirtschaftlich tätigen Sportvereins (i. d. R. jedenfalls Profisportvereins) als von der wirtschaftlichen Haupttätigkeit des Profisportbetriebes umfasst – weil diese vorbereitend – angesehen werden muss. Dabei gilt es zu beachten, dass dieser – quasi dem Forschungsbereich736 in anderen Wirtschaftssektoren vergleichbar737 – das grundlegende Zukunftspotential der Profisportvereine repräsentiert und demnach einen der wirtschaftlichen Haupttätigkeit des Vereines typischerweise vorgelagerten und vorbereitenden Bestandteil bildet. I. d. S. ist die Jugendsportausbildung im Profisportverein intentional auf die spätere Profisportausübung gerichtet und damit marktorientiert.738 Auch hier lässt sich schließlich noch entsprechend den Erwägungen zur Forschung739 und der dabei vorgenommenen Differenzierung zwischen „Grundlagenforschung“ und „angewandter Forschung“740 die Überlegung anstellen, ob nicht dementsprechendes auch auf den hier 734 Der Dienstleistung der Ausbildung junger Sportler steht also die entgeltliche Gegenleistung der Ausbildungsentschädigung gegenüber. Die Höhe muss sich dabei auch nicht an den tatsächlich für den wechselnden (Profi-)Sportler aufgewendeten Kosten orientieren, sondern kann vielmehr auch die Kosten für die Ausbildung jener Sportler berücksichtigen, die niemals Profi-Sportler werden. Vgl. EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 45). 735 Vgl. etwa Art. 18 des UEFA-Reglements zur Klublizenzierung und zum finanziellen Fairplay 2012 https://de.uefa.com/MultimediaFiles/Download/Tech/uefaorg/General/01/80/​ 54/12/1805412_DOWNLOAD.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 736 Vgl. zu diesem und dem Spannungsverhältnis zum Beihilferecht KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01) sowie etwa Becker, Staatliche Refinanzierung privater Hochschulen und europäisches Beihilfenrecht – Zum Anwendungsbereich des Unionsrahmens für Forschung, Entwicklung und Innovation, EuR 2017, 616 (insb. 620 ff.). 737 Vgl. zum i. d. Z. relevanten Umstand, dass für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit bereits ein mittelbarer (vorbereitender) Marktbezug ausreichend ist FN. 642. 738 Vgl. i. d. Z. auch die Erwägungen von Schröter, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Vorbem. zu den Art. 101 bis 105 Rz. 67. Der betriebsinternen Forschung und Entwicklung von Erzeugnissen entspricht im sportlichen Kontext die Ausbildung der Jugendsportler. Vgl. zum „training of players“ auch Egger / ​Stix-Hackl, ECLR 2002, 81 (84). 739 Vgl. zur Unternehmenseigenschaft von Forschungseinrichtungen i. A. etwa Frenz, Beihilfeund Vergaberecht Rz. 611 f.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 454 f.; Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 43; von Wendland, BRZ 2019, 9 (10 ff.). 740 Vgl. zu diesem Begriffspaar KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01) Rz. 15 lit. e) und m).

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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diskutierten Bereich transformierbar ist und – bejahendenfalls – wo die Grenzen zu ziehen wären. Die unabhängige Grundlagenforschung fällt als nicht-wirtschaftliche Tätigkeit aus dem Anwendungsbereich des Art. 107 Abs. 1 AEUV.741 Negativ definiert lässt sich diese als jener (auftragsferne) Bereich der Forschung erfassen, der nicht unmittelbar auf die kommerzielle Verwertung der Forschungsergebnisse gerichtet ist.742 Der Bereich der angewandten Forschung verfolgt hingegen unmittelbar kommerzielle Zwecke (i. d. R. einen konkreten Produktbezug) und ist demzufolge aufgrund der Marktorientierung als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren.743 Für den Sport lässt sich eine daran anknüpfende taugliche Differenzierung dahingehend treffen, je nach „(Sphären-)Verdichtung“ der auf die wirtschaftliche Profisportausübung gerichteten Jugendsportausbildung zu unterscheiden. Eine trennscharfe Unterscheidung ist dabei freilich schwierig, möglich erscheint aber etwa das Anknüpfen an bestimmte Altersgrenzen, ab welchen die Jugendausbildung intentional auf die und in einem gewissen Naheverhältnis zur späteren Profisportausübung steht und demnach als von der wirtschaftlichen Haupttätigkeit umfasster vorgelagerter Teil angesehen werden kann.744 bb) Widerspruch zur Entscheidung KOM, N 118/00, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels? Die schon erwähnte Kommissionsentscheidung, wonach Zuwendungen des französischen Staates zugunsten der Jugendausbildung durch gewisse Profisportvereine 741

Vgl. Schröter, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Vorbem. zu den Art. 101 bis 105 Rz. 76; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 28 sowie KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01) Rz. 18 ff. und KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 31. 742 Vgl. dazu auch KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01) Rz. 15 lit. m, wonach „‚Grundlagenforschung‘ experimentelle oder theoretische Arbeiten [bezeichnet], die in erster Linie dem Erwerb neuen Grundlagenwissens ohne erkennbare direkte kommerzielle Anwendungsmöglichkeiten dienen“. Vgl. auch Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 25 Rz. 8, der diese als „marktfernste Forschungskategorie“ bezeichnet. 743 Dieser umfasst die „industrielle Forschung“, die „experimentelle Entwicklung“ sowie „eine Kombination aus beidem“. Vgl. dazu KOM, FuEuI-Rahmen (2014/C 198/01) Rz. 15 lit. e, j, q. 744 Die exakte Feststellung dieser Grenzen ist dabei freilich schwierig. Am Beispiel des Fußballs sei ein entsprechender Versuch unternommen. Bis zu einer Altersgrenze von 12–14 Jahren wird ein entsprechendes Naheverhältnis zwischen der Profisportausübung und der Jugendausbildung zu verneinen sein. Auch diese ist zwar unabdingbar vorgelagerter Bestandteil der späteren (Profi- oder Amateur-)Sportausübung, jedoch stehen bis zu diesem Alter i. d. R. noch in erster Linie sportoriginäre Faktoren – insb. der sportliche Grundlagenausbildungs- und Spaßfaktor – im Vordergrund und ist die Verdichtung zur späteren wirtschaftlichen Profisportausübung (noch) gering. Ab dem Alter von (zumindest) 14 Jahren (mit Eintritt in die professionalisierte Jugendausbildung („Fußballakademien“)) erreicht die Sportausübung – auch im Hinblick auf die Intensität von Training, Wettkampf etc. – aber ein unmittelbares Naheverhältnis zur wirtschaftlichen Profisportausübung. Hier verfolgen die Sportvereine auch bereits unmittelbare wirtschaftliche Motive.

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

(im Fußball, Basketball, Rugby und Volleyball) keine Beihilfe darstellen, betraf insofern eine Sonderkonstellation, als dabei ein „kombiniertes Bildungssystem“745 zwischen Sport- und Schulausbildung geschaffen werden sollte.746 Eine solche besondere Verknüpfung zwischen Sport- und Schulausbildung, die nach Ansicht der KOM – aufgrund der Eigenschaft der Sportausbildung als Bestandteil des (nichtwirtschaftlichen)747 allgemeinen Bildungssystems748 – zur Verneinung des Beihilfetatbestandes in Ermangelung des Vorliegens einer wirtschaftlichen Tätigkeit749 führt, kommt allerdings nur unter Einhaltung der Kriterien in Betracht, die sich in der Jud. für die Einordnung einer Tätigkeit als Bestandteil des allgemeinen Bildungssystems herausgebildet haben750. Insbesondere muss es zu einer überwiegenden Finanzierung aus dem Staatshaushalt kommen751 und muss der Staat damit „seine Aufgabe auf sozialem, kul-

745 Vgl. KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels (Rz. 7, 11). 746 Die Ausbildungskosten wurden dabei für förderungsfähig erklärt, wobei die französischen Behörden eine Subventionskontrolle vorzunehmen haben, um Überkompensationen sowie Quersubventionierungen zur wirtschaftlichen Tätigkeit der Profisportvereine (insb. durch die Verpflichtung einer getrennten Buchführung) zu verhindern. Vgl. KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels (Rz. 9 f., 17). Vgl. i. A. zur Notwendigkeit einer solchen „funktionale[n] Entflechtung“ in derartigen Fällen der Ausübung wirtschaftlicher und nicht-wirtschaftlicher Tätigkeiten EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 51); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 206; Haratsch / ​Koenig / ​ Pechstein, Europarecht11 Rz. 1271; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 446 sowie auch Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2109, wenngleich missverständlich, wenn ausführend, „für die Frage des Vorliegens einer Beihilfe [komme es] darauf an, welcher Zweck der Zuwendung zugrunde liegt“, sind doch gerade Ziel und Zweck einer Zuwendung für die Frage des Vorliegens einer Beihilfe unerheblich. Vgl. i. d. Z. zur wirkungsbezogenen Auslegung des Beihilferechts bereits C. III. 1. 747 Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 26. 748 Vgl. auch Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (54). 749 A. A. jedoch Cattaneo, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 197 (209 f.), die vermeint, die KOM habe die Maßnahme aufgrund ihrer Ziele nicht als Beihilfe eingeordnet. 750 Vgl. zu den Kriterien EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 50); 11.9.2007, C-318/05, Deutschland / ​Kommission (Rz. 68 f.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 28 ff.; ferner Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 453; Holdgaard / ​Ølykke / ​ Nielsen, EStAL 2019, 274 (283 f.). 751 Gerade dies unterscheidet öffentliche von privaten Bildungsdienstleistungen, „die weitgehend von Eltern oder Schülern oder aus kommerziellen Einnahmen finanziert werden“. Geringfügige „Unterrichts- oder Einschreibegebühren“ schaden dabei (der „nichtwirtschaftlichen Natur“) jedoch nicht. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 29 f. sowie m. w. N. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 28; Pauer, WuW 2013, 1080 (1089) sowie im Hinblick auf das für das Vorliegen einer (nicht-)wirtschaftlichen Tätigkeit herangezogene Argument der Finanzierungsart in Anbetracht des funktionalen Unternehmensbegriffs kritisch Huber, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 377 (395 f.). Vgl. ferner EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 48), wonach Unterricht in Bildungseinrichtungen eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, wenn er nicht aus Mitteln des Dienstleistungserbringers finanziert wird.

III. Die Unternehmenseigenschaft von Sportsubjekten 

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turellem und bildungspolitischem Gebiet gegenüber seinen Bürgern [erfüllen]“752. Eine pauschale Berufung auf diese Entscheidung ist für die Begründung des nichtwirtschaftlichen Charakters der Jugendsportausbildung in Anbetracht dessen abzulehnen. Bemerkenswert ist auch die Anerkennung einer Maßnahme als allgemeine Aufgabe des Staates im Bildungsbereich, die ausdrücklich zum Ziel hat, dass die Jugendsportler (in Kombination mit einer guten Schulausbildung) das bestmög­ liche – unmittelbar auf den späteren (wirtschaftlichen) Profisport ausgerichtete753 – sportliche Niveau erreichen.754 Darüber hinaus steht die Kommissionsentscheidung in einem Spannungs­ verhältnis zum späteren – freilich aber zur Arbeitnehmerfreizügigkeit ergangenen – Judikat des EuGH, C-325/08, Bernard, wo der Gerichtshof das vom französischen Fußballverband vorgesehene System zur verpflichtenden Zahlung von Ausbildungsentschädigungen bei Vereinswechsel u. a. damit rechtfertigte, dass die Sportvereine die Kosten der Ausbildung der jungen Sportler (alleine) zu tragen hätten und diese – ohne Ausbildungsentschädigung – von einer Ausbildung der Jugendsportler abgehalten werden könnten.755 Einerseits lässt sich – wie bereits dargestellt – aus der Entscheidung der Dienstleistungscharakter der ausbildenden Tätigkeit ableiten, andererseits steht die Argumentation des EuGH unter der Prämisse, dass die ausbildenden Sportvereine nicht bereits in anderer Weise für die Ausbildungskosten entschädigt werden. Werden die Ausbildungskosten allerdings zur Gänze oder teilweise bereits vom Staat übernommen und bei einem späteren Vereinswechsel durch die Ausbildungsentschädigung nochmals vergütet, besteht insoweit eine Überkompensation der tatsächlich entstandenen Kosten. Auch das zeigt, dass sich die Situation im Rahmen der sportlichen Jugendausbildung regelmäßig von jener im Kontext des allgemeinen Bildungssystems unterscheidet.

752

Vgl. EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 50) m. w. N. Vgl. i. d. Z. aber auch KOM 13.5.2003, (2003/665/EG), K(2003) 1485, Volvo Cars (Rz. 13), wo eine (letztlich für vereinbar erklärte) Ausbildungsfinanzierung zugunsten eines auf die gewerbliche Tätigkeit des Empfängers ausgerichteten Ausbildungsprogramms als Beihilfe qualifiziert wurde, weil die Kosten normalerweise das Unternehmen selbst tragen müsste. Vgl. i. d. Z. auch Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 634. Gerade in der i. d. R. bestehenden Pflicht zur Zahlung einer Ausbildungsentschädigung junger Sportler bei einem Vereinswechsel (vgl. schon FN. 733 f.) manifestiert sich aber die Bindung der jungen Sportler an den Profisportverein sowie der begünstigende Charakter einer solchen Maßnahme gegenüber diesem. 754 Dies jedenfalls insoweit, als der schulische Sportunterricht dadurch substituiert wird und demnach „außerhalb des Wettbewerbs“ stehe. Vgl. KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels (Rz. 12 ff.). Zu beachten gilt es hierbei aber, dass die Ausbildung zum Profisport der hier vertretenen Auffassung zufolge (zumindest mittelbar) marktorientiert und (eine wirtschaftliche Tätigkeit) vorbereitend ist. Mit „normalem“ schulischen Sportunterricht (bzw. auch allgemeiner berufsspezifischer Ausbildung) ist dies – ob der Bindung an den Profisportverein – nur schwer vergleichbar. 755 Vgl. EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 41 ff.). 753

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

Festzuhalten bleibt, dass aus der skizzierten Entscheidung nicht pauschal auf den nicht-wirtschaftlichen Charakter der Jugendsportausbildung geschlossen werden kann. Vielmehr bedarf es einer Einordnung anhand der dargestellten Grundsätze. Gute Gründe sprechen dafür, den Jugendbereich jedenfalls insoweit als wirtschaftlich zu qualifizieren, als er  – weil Lizenzbedingung  – zwingender Bestandteil der Profisportausübung ist. Darüber hinaus äußert sich in der Verpflichtung zur Zahlung einer Ausbildungsentschädigung bei Vereinswechsel der wirtschaftliche Charakter der Jugendsportausbildung. Schließlich spricht auch der funktionale Vergleich zum Forschungsbereich für diese Einordnung – jedenfalls insoweit, als anhand einer Sphärenverdichtung zur wirtschaftlichen Sportausübung des Sportvereins eine entsprechende Marktorientierung im Bereich des der wirtschaftlichen Profisporttätigkeit intentional vorgelagerten Jugendsports zu erkennen ist.

IV. Sonstige Fälle Schließlich gibt es noch Sportangebote, die nicht im Rahmen von Sportvereinen erbracht werden. Neben der Tätigkeit von Fitnessstudios sind darunter alle sonstigen Sportmöglichkeiten zu qualifizieren, die gegen Entgelt angeboten werden.756 Die Einordnung als wirtschaftliche Tätigkeit ist dabei aufgrund des Leistungs-/ Entgelt-Verhältnisses unproblematisch.

V. Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen  Im Rahmen der Fallvariante der Sportveranstaltungen interessiert insb. der sportliche Veranstalter (häufig: Sportverband) hinsichtlich seiner sportveranstaltenden Tätigkeit und der daran anknüpfenden Verwertungstätigkeiten757 (E. V. 1.) sowie der organisatorische Veranstalter („Gastgeber“) im Hinblick auf seine infrastrukturellorganisatorischen Tätigkeiten (E. V. 2.).

756

Zu denken ist etwa an geführte Mountainbike- oder Bergtouren (sofern diese nicht ohnehin von Sportvereinen angeboten werden) oder aber auch die im universitären Kontext in Österreich populären Universitätssportinstituts-Kurse („USI-Kurse“) in diversen Sportarten, die – wenngleich zu geringen Gebühren – i. d. R. entgeltlich sind. 757 Hingewiesen sei an dieser Stelle auch bereits darauf – und das hat insb. im Rahmen der Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung besondere Bedeutung –, dass in die beihilferechtliche Erörterung grundsätzlich alle wirtschaftlichen Tätigkeiten des Vorteilsempfängers – mögen sie auch in keinem unmittelbaren Zusammenhang stehen – einzubeziehen sind. Vgl. dazu insb. später H. II. 1. I. d. S. sind die in weiterer Folge erörterten wirtschaftlichen Tätigkeiten nicht abschließend zu verstehen, vielmehr können Sportverbände (bzw. Sportveranstalter) auch in ganz anderem Kontext wirtschaftlich tätig werden. Die Erörterungen im Rahmen dieses Kapitels beschränken sich jedoch auf jene Fragen, die einen unmittelbar sportveranstaltungsbezogenen Anknüpfungspunkt aufweisen.

V. Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen  

157

1. Der Sportveranstalter: Die sportveranstaltende Tätigkeit und daran anknüpfende Verwertungstätigkeiten Die sportliche Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen erfolgt i. d. R. durch (internationale) Sportverbände758 bzw. eng mit diesen verbundene Einheiten759. Soweit Sportveranstaltungen keinerlei Entgeltcharakter oder Vermarktungswert aufweisen, d. h. für die Teilnahme weder ein Entgelt entrichtet werden muss noch eine Verwertung auf den unterschiedlichen Vermarktungsmärkten (TV-Rechte, Sponsoring, Tickets, Merchandising etc.) erfolgt760 und auch sonst keine wirtschaftlichen Bezugspunkte bestehen  – insb. keine tatsächliche Konkurrenz zu anderen wirtschaftlichen Veranstaltungen –, handelt es sich bei der sportveranstaltenden Tätigkeit nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit. I. d. S. sind sportliche Tätigkeiten nicht notwendig wirtschaftlich, sondern werden das vielmehr erst, wenn sie wirtschaftlich „aufgeladen“ sind. Freilich bilden vollkommen wirtschaftsferne, „puristische“ Sportveranstaltungen dem Status quo zufolge aber – sieht man vom Jugendsportbereich ab761 – die Ausnahme. Sobald Sportveranstaltungen i. d. S. eine wirtschaftliche Dimension aufweisen,762 vermag der Umstand, dass es sich dabei um Sport handelt, nichts an der Einordnung der Tätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit zu ändern.763

758

So etwa die Olympischen Spiele durch das IOC, die Fußball WM durch die FIFA, die Fußball EM durch die UEFA und die Ski-WM durch die FIS. Vgl. auch van Rompuy, MJECL 2015, 179 (191, 206); Vieweg, Normsetzung 104 f. Die Ausrichtung kann aber auch auf Sportverbände unterer Verbandsebene – etwa die jeweiligen nationalen Fachverbände – vergeben werden. Vgl. Hannamann, Kartellverbot 71. Zur i. d. Z. relevanten Monopolorganisation vgl. noch später unter H. II. 4. b). 759 Häufig organisiert und führt nicht der Sportverband selbst die Sportveranstaltung unmittelbar durch, sondern eigens für die konkrete Organisation des Sportevents gegründete Gesellschaften, wobei diese im Allein- oder zumindest weit überwiegenden Eigentum des Sportverbandes stehen. Vgl. zur Situation im Hinblick auf die Fußball EM 2016 in Frankreich etwa van Maren, AISLB 2014. Faktisch macht das indes keinen Unterschied, weil der internationale Sportverband mit der Organisationsgesellschaft i. d. R. eine wirtschaftliche Einheit bildet. Vgl. etwa EuGH 10.9.2009, C-97/08 P, Akzo Nobel (Rz. 54 ff.) sowie zu den Begründungsansätzen wirtschaftlicher Einheiten m. w. N. Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 28 ff.; Weiß, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), EUV / ​AEUV5 (2016) Art. 101 AEUV Rz. 33 ff.; Koenig / ​Schreiber, Wettbewerbsrecht 25 ff. 760 Vgl. zu den beiden Varianten etwa den SA. der GA. Kokott 6.3.2008, C-49/07, MOTOE (Rz. 34). 761 Aber auch dort kann freilich unter den in weiterer Folge dargelegten Kriterien eine Veranstaltungstätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen sein. Vgl. zu einem Beispiel noch FN. 791. 762 Vgl. i. d. Z. zur sportlichen Tätigkeit bereits den SA. des GA. Cosmas, C-51/96, Deliège (Rz. 57 ff.) sowie Weiß, Unternehmensbegriff 244. Vgl. auch van Rompuy, MJECL 2015, 179 (184 f.); ferner Schuhmacher, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 27 (28 f.), der zutreffend eine „Verknüpfung zwischen dem sportlichen Gedanken, dem olympischen Motto und wirtschaftlichen Interessen“ konstatiert. 763 Vgl. nur EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 22) sowie den SA. der GA. Kokott, C-49/07, ­MOTOE (Rz. 38).

158

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

Fraglich ist mit Blick auf die sportveranstaltende Tätigkeit aber die dogmatische Begründung der wirtschaftlichen Tätigkeit entweder originär aufgrund eines Angebots an die Sportler, an der Sportveranstaltung teilzunehmen, oder aber derivativ durch die an die Sportveranstaltung anknüpfenden Verwertungstätigkeiten. Das im Sportsektor (noch) vorherrschende faktische Sportveranstaltungsmonopol der Sportverbände,764 wonach die Organisation und Durchführung von Sportveranstaltungen i. d. R.765 exklusiv dem zuständigen (nationalen / ​internationalen) Fachverband bzw. dem IOC766 zusteht, steht der Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht entgegen, weil potentieller Wettbewerb jedenfalls möglich ist767. Dementsprechend schließt das Vorliegen eines faktischen Monopols zur Veranstaltung von Sportereignissen die Existenz eines (potentiellen) Marktes nicht aus,768 es begründet jedoch – unter der Voraussetzung der Annahme einer wirtschaft­lichen Tätigkeit  – eine (in weiterer Folge jedoch nicht weiter interessierende) markt­ beherrschende Stellung769. In manchen Sportarten (etwa im Tennissport) existiert freilich auch schon ein durch (erheblichen) Wettbewerb geprägter Sportorganisationsmarkt, auf welchem die Veranstalter um teilnehmende Spieler,770 Sponsoren etc. konkurrieren.

764

Vgl. zu diesem sowie zu Abschwächungstendenzen später unter H. II. 4. b). Eine Ausnahme besteht u. a. im Rahmen des Boxsports. Vgl. i. d. Z. Szyszczak, ELRev 2007, 95 (107); Pfister, Internationales Sportrecht, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Praxishandbuch Sportrecht3 6. Rz. 4 (FN. 6); Hannamann, Kartellverbot 230; Grätz, Missbrauch 22. 766 Vgl. dieses als Unternehmen qualifizierend EuGH, C-519/04, Meca-Medina und Majcen (Rz. 38). 767 Vgl. i. d. Z. auch etwa Heermann, WuW 2009, 489 (492) sowie den Schlussantrag der Generalanwältin Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 34). I. d. S. hat auch der EuGH in der Entscheidung C-49/07, MOTOE (Rz. 28) einen Markt für die Veranstaltung von Motorradrennen in Griechenland angenommen. 768 Vgl. zu Interessen Privater, am Organisationsmarkt im Fußball tätig zu werden Panja, Mystery Consortium Is Said to Offer FIFA $25 Billion for Control of 2 Tournaments, https:// www.nytimes.com/2018/04/09/sports/soccer/fifa-club-world-cup.html?rref=collection%2Fse ctioncollection%2Fsports&action=click&contentCollection=sports®ion=rank&module= package&version=highlights&contentPlacement=6&pgtype=sectionfront [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie  Ashelm,  Kommt  jetzt  der  Fifa-Superdeal?  http://www.faz.net/aktuell/ wirtschaft/unternehmen/softbank-will-klub-wm-und-nations-league-von-fifa-15538636.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vgl. i. E. auch noch später unter H. II. 4. c). 769 Ein Monopol vermittelt insofern immer eine marktbeherrschende Stellung. Vgl. nur Bulst, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Europäisches Kartellrecht (2018) Art. 102 AEUV Rz. 46. Aufgrund der Exklusivität der Sportveranstaltungsmöglichkeit durch die jeweiligen Sportverbände (vgl. zum Ein-VerbandPrinzip, auf welches das zurückzuführen ist, noch später unter H. II. 4. b)) ist das Auftreten von Konkurrenten faktisch ausgeschlossen. Vgl. i. d. Z. auch Heermann, WuW 2009, 489 (494 f.); van Rompuy, MJECL 2015, 179 (191). 770 So insb. über die Zahlung von Startgeldern bzw. die Aussicht besonders hoher Sieges­ prämien. Vgl. auch Hannamann, Kartellverbot 106; Horn, Kartellrecht 169 f. 765

V. Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen  

159

I. E. lässt sich die sportveranstaltende Tätigkeit eines (sportlichen) Veranstalters als das Angebot an die Sportsubjekte, an der Sportveranstaltung teilzu­nehmen771 und damit als Sportorganisations-(Dienst-)Leistung772 einordnen.773 Darüber hinaus bedarf es jedoch für die Einordnung als wirtschaftliche Tätigkeit – weil die Sportveranstaltung als solche noch nicht notwendigerweise wirtschaftlicher Natur ist – entsprechender wirtschaftlicher Anknüpfungspunkte, sei es durch eine unmittelbare wirtschaftliche (insb. entgeltliche)774 Gegenleistung775 oder andere, an diese Tätigkeit anknüpfende, untrennbar verbundene wirtschaftliche Tätigkeiten. Es stellt sich demnach in einem ersten Schritt die Frage, ob und bejahendenfalls welche (wirtschaftliche)  Gegenleistung dem Angebot des Veranstalters an die Sportsubjekte, an der Veranstaltung teilzunehmen, gegenübersteht.776 Dabei kann es sich – etwa mit Blick auf Breitensportveranstaltungen, im Rahmen welcher die teilnehmenden Sportler i. d. R. Vergütungen zu entrichten haben777 – um Entgelt handeln,778 eine entgeltliche Gegenleistung ist aber für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit – wenngleich der Gegenleistung zumindest wirtschaft 771

Vgl. i. d. Z. auch Horn, Kartellrecht 173 der auch zutreffend darauf hinweist, dass gerade im Verbund des Verbandes häufig keine gesonderte Vergütung durch den veranstaltenden Verband gefordert wird, sondern vielmehr die Erfüllung der sportlichen Maßgaben zur Teilnahme berechtigt. Die Statuten der jeweiligen Sportverbände sehen freilich häufig entsprechende Teilnahmerechte und -pflichten vor, wenn die entsprechenden sportlichen Voraussetzungen erfüllt werden. Vgl. etwa Art. 13 Abs. 1 lit. e) und Art. 14 Abs. 1 lit. b) FIFA Statuten Juni 2019 https:// resources.fifa.com/image/upload/fifa-statutes-5-august-2019-en.pdf?cloudid=upjo9uvafywdzn h4wu73 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 772 Vgl. im Hinblick auf die Veranstaltung von Motorradrennen den SA. der GA. Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 33). So auch Schroeder, Monopol von Sportverbänden und Veranstalterkonkurrenz bei Wettkämpfen, WRP 2006, 1327 (1331). 773 Vgl. i. d. S. auch (zur Niederlassungsfreiheit) EuGH, C-51/96 ua., Deliège (Rz. 56 f.). 774 Vgl. EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 47); C-622/16 P ua., Montessori ua. (Rz. 104); 11.9.2007, C-76/05, Schwarz und Gootjes-Schwarz (Rz. 38) sowie im Hinblick auf die Teilnahme an „Kart-Rennen“ KOM 19.3.2004, COMP / ​E-2/38.316, SG(2004) D/201118, Vega SpA / ​CIK-FIA (Rz. 28) und die Organisation von Sportveranstaltungen den SA. der GA. Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 34, 40). Vgl. aus der Lit. m. w. N. etwa Weiß, Unternehmensbegriff 133 ff.; Pauer, WuW 2013, 1080 (1088 f.). Hingewiesen sei aber auch darauf, dass eine gegen Entgelt erbrachte Leistung nicht zwingend eine wirtschaftliche Tätigkeit sein muss. Vgl. dazu insb. EuGH, C-138/11, Compass-Datenbank (Rz. 39). 775 Vgl. so bei der Sportorganisation den SA. der GA. Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 40). 776 Vgl. zur Frage auch m. w. N. zur deutschen Jud. Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (322 f.); Hannamann, Kartellverbot 240 f., die zutreffend darauf hinweisen, dass tatsächliche Entgeltlichkeit nicht erforderlich ist, sondern vielmehr die Möglichkeit der Erhebung eines solchen bzw. die Bereitschaft zur Entgeltzahlung maßgeblich ist. 777 Vgl. nur etwa zur Gebühr für die Teilnahme beim Vienna City Marathon, https://www. vienna-marathon.com/?surl=7bc436471b70937744445cfc757b45dc [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 778 Vgl. auch den SA. der GA. Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 34, 40); den Breitensport pauschal dem Anwendungsbereich des Beihilferechts entziehend aber Hendl / ​Müller / ​Pülzl, Vereine 64.

160

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

licher Wert zukommen muss – nicht zwingend erforderlich779. Für den Veranstalter stellt die wesentliche (wirtschaftliche) Gegenleistung regelmäßig die Teilnahme der Sportsubjekte dar.780 Dass diese mitunter für die Mitgliedsverbände verpflichtend ist,781 resultiert aus der sportspezifischen Organisationsstruktur, vermag am grundsätzlichen Charakter als (wirtschaftlich relevante) Gegenleistung aber nichts zu ändern. Insofern zeigt sich ein sportspezifisches Leistungs-/GegenleistungsVerhältnis, das der EuGH in der – wenngleich zur Dienstleistungsfreiheit ergangenen  – Rs. Deliège auch anerkannt hat.782 Des Weiteren sind die Erwägungen des Gerichtshofes aber insofern bemerkenswert, als sie i. S. e. doppelfunktionalen Verständnisses von Sportveranstaltung und Teilnahme als jeweils sowohl Dienstleistung als auch Gegenleistung gedeutet werden können.783 Weil der Sportveranstaltung sowie der Teilnahme an dieser aber noch nicht per se wirtschaftlicher Wert beizumessen ist, bedingt diese Interdependenz  – will man nicht jegliche Sportveranstaltungen als wirtschaftliche Tätigkeiten qualifizieren – noch nicht automatisch eine Einordnung der sportveranstaltenden Tätigkeit als (auch) wirtschaftliche Tätigkeit. Vielmehr ist für die Begründung einer solchen auf mögliche, an die Sportveranstaltung anknüpfende, wirtschaftliche (Verwertungs-)Tätigkeiten abzustellen, deren Existenz der Sportveranstaltung erst ihren

779 Vgl. etwa Brömmelmeyer, in: Pechstein / ​Nowak / ​Häde (Hrsg.), Art. 101 AEUV Rz. 41 mit Hinweis zu den Internetmärkten, wo die „Daten“ der Empfänger die Gegenleistung darstellen und es nicht auf ein „(monetäres) Entgelt“ ankommen könne. 780 I. d. S. zutreffend Schroeder, WRP 2006, 1327 (1331); Horn, Kartellrecht 173 f.; Vieweg, Teilnahmerechte und -pflichten der Vereine und Verbände, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Von „Sport und Recht“ zu „Faszination Sportrecht“  – Ausgewählte Schriften von Klaus Vieweg (2016) 129 (129 f.); ferner Hannamann, Kartellverbot 198, die zutreffend darauf hinweist, dass ohne Athleten kein Markt für Sportveranstaltungen möglich wäre. Das (wirtschaftliche) Verhältnis zwischen diesen lässt sich als ein solches von wechselseitiger Bedingung und Bedingtheit qualifizieren. Vgl. aber zu Amateursportveranstaltungen im Rahmen derer sehr wohl regelmäßig Entgelt für die Teilnahme gezahlt wird bereits FN. 777. 781 Vgl. dazu bereits FN. 771; EuG, T-193/02, Piau (Rz. 71) sowie Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 129 (144 ff.). 782 Dabei legt der EuGH instruktiv das notwendige Zusammenspiel von Veranstaltung und Teilnahme i. S. e. sportspezifischen Leistungs-/Gegenleistungs-Verhältnisses dar. Er führt dabei aus, dass „[i]m Rahmen sportlicher Tätigkeiten, insbesondere der Teilnahme von Hochleistungssportlern an einem internationalen Wettkampf, […] mehrere eigene, aber eng miteinander verknüpfte Dienstleistungen erbracht [werden]. So bietet […] der Veranstalter eines solchen Wettkampfes dem Sportler die Gelegenheit, seine sportliche Tätigkeit auszuüben und sich dabei mit anderen Wettkämpfern zu messen, während gleichzeitig die Sportler durch die Teilnahme am Wettkampf dem Veranstalter ermöglichen, ein Sportereignis zu veranstalten, an dem das Publikum teilnehmen kann, das Fernsehsender übertragen können und das für Werbetreibende und Sponsoren von Interesse sein kann“. Vgl. EuGH, C-51/96 ua., Deliège (Rz. 56 f.) sowie i. d. S. auch bereits den SA. des GA. Cosmas, C-51/96 ua., Deliège (Rz. 54 ff.). 783 Zwischen Sportveranstaltung und Teilnahme besteht i. d. S. eine notwendige Interdependenz, weil sie der gegenseitigen „Abnahme“ bedürfen und demnach in einem wechselseitigen, von wirtschaftlichem Austausch geprägten Abhängigkeitsverhältnis stehen.

V. Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen  

161

wirtschaftlichen Charakter verleihen.784 Die an die Sportveranstaltung anknüpfenden wirtschaftlichen Vermarktungsaktivitäten sind vielfältig:785 zu nennen sind etwa die TV-Rechte-Vermarktung,786 Sponsorenrechte-Vermarktung,787 Ticket-Verkäufe788 und Merchandising. Diese unterschiedlichen, an die Sportveranstaltung anknüpfenden, (nachgelagerten) wirtschaftlichen Tätigkeiten, die dem Sportveranstalter Unternehmenseigenschaft verleihen, vermitteln gleichzeitig  – weil untrennbar verbunden – der sportveranstaltenden Tätigkeit selbst wirtschaftlichen Charakter. Die Sportveranstaltung durch den Sportverband stellt dabei den wesensmäßigen Bestandteil des Gutes dar, das auf den nachgelagerten Märkten angeboten wird. Ob es sich bei der sportveranstaltenden Tätigkeit demnach um eine originäre oder derivative wirtschaftliche Tätigkeit handelt, hängt primär davon ab, ob entweder von den Sportlern selbst Vergütungen verlangt werden (originäre wirtschaftliche Veranstaltungstätigkeit) oder erst nachgelagert auf den unmittelbar an die Sportveranstaltung anknüpfenden Verwertungsmärkten (derivative wirtschaftliche Veranstaltungstätigkeit). Faktisch ist es aber unerheblich,789 welcher dogmatische Begründungsansatz wirtschaftlicher Tätigkeiten hinsichtlich der sportveranstaltenden Tätigkeit tatsächlich gegeben ist; wesentlich ist vielmehr, dass der Sportveranstalter wirtschaftlich tätig ist. Dafür ist es ausreichend, dass die Sportveranstaltung i. S. d. unterschiedlichen, hier dargestellten Ansätze wirtschaftlich aufgeladen ist.790 Für die Beurteilung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Veranstalters spielt es 784

Vgl. i. d. S. auch EuGH, C-51/96 ua., Deliège (Rz. 57) zu den dem Veranstalter durch die Teilnahme der Sportler und den Sportlern durch die Veranstaltung ergebenden Verwertungsmöglichkeiten. Vgl. auch Hannamann, Kartellverbot 238 ff., wonach die „Veranstaltungsteilnahme ebenso wie die Veranstaltungsausrichtung […] regelmäßig geldwerte Vorteile durch die Verschaffung von Vermarktungsmöglichkeiten vermitteln“ (241). 785 Vgl. zu den diversen wirtschaftlichen Tätigkeiten auch etwa KOM 19.1.2005, COMP / ​ C-2/37.214, Gemeinsame Vermarktung der Medienrechte an der deutschen Bundesliga (Rz. 21); van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-006; Parlasca, Kartelle 7; Hannamann, Kartellverbot 114 ff. Vgl. i. A. noch die ausführlichen Erwägungen und Nachweise zu diesen Verwertungstätigkeiten bei Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung unter H. II. 4. d) cc). 786 Vgl. nur etwa Hannamann, Kartellverbot 135 ff.; Horn, Kartellrecht 48 ff.; Schuhmacher, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 27 (29); Frenz, Kartellrecht2 Rz. 616 sowie den SA. der GA. Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 34, 40). 787 Zu den unterschiedlichen Marktebenen innerhalb dieser vgl. etwa Schwarze / ​Hetzel, EuR 2005, 581 (600 f.); zur Bedeutung des Sportsponsoring und der Dimension im Rahmen von Sportveranstaltungen auch etwa Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 689 (728 ff.). 788 Vgl. KOM 20.7.1999, COMP/36.888 (2000/12/EG), Fußball-Weltmeisterschaft 1998 (Rz. 65); Schuhmacher, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 27 (29). 789 Vgl. aber zur Relevanz insb. der Untrennbarkeit der Sportveranstaltung von nachgelagerten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Kontext des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung später unter H. II. 4. d) bb). 790 Freilich kann auch die Sportveranstaltung sowohl selbst originär wirtschaftlich sein als auch entsprechende nachgelagerte Verwertungsaktivitäten vorliegen.

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E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

unter diesen Voraussetzungen ferner keine Rolle, ob die teilnehmenden Sportler dem Amateur- oder Profisport zuzuordnen sind.791 2. Die organisatorische Veranstaltung des Gastgebers als wirtschaftliche Tätigkeit? Neben der zuvor erörterten Unternehmenseigenschaft des sportlichen Veranstalters gilt es noch die Tätigkeiten (potentieller) Gastgeber, d. h. die infrastrukturellorganisatorische Veranstaltung zu beleuchten.792 Die infrastrukturell-organisatorische Veranstaltung erfolgt i. a. R. nicht durch den sportlichen Veranstalter selbst, sondern wird von diesem ausgelagert.793 Auf die von diesen externen Veranstaltern erbrachten Organisationsleistungen wird in weiterer Folge eingegangen, wenngleich darauf hingewiesen sei, dass sich die Struktur der organisatorischen Veranstaltungstätigkeit je nach Dimension der Sportveranstaltung unterscheidet.794 Die Beurteilung der Unternehmenseigenschaft läuft aber freilich kongruent. Immer ist dabei darauf abzustellen, ob und von wem eine Dienstleistung gegenüber dem Sportveranstalter erbracht wird. Das kann im einfachsten Fall die Zurverfügungstellung einer Sportinfrastruktur durch den Betreiber gegen Entgelt sein; gerade mit Blick auf Sportgroßveranstaltungen ist dieses Verhältnis zwischen Sportverband und Gastgeber aber näher zu beleuchten. In weiterer Folge interessieren demnach im Besonderen die Gastgeber von Sportgroßveranstaltungen wie den Olympischen Spielen oder Fußball-Welt- oder Europameisterschaften. Der Beurteilung der Unternehmenseigenschaft vorgelagert stellt sich bereits die Frage, wer im Konkreten als organisatorischer Veranstalter einer Sportgroßver 791 Vgl. Kokott, C-49/07, MOTOE (Rz. 39); i. d. S. auch im Sportinfrastrukturkontext KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 31). Dass eine Sportveranstaltung also etwa dem Jugendsportbereich zuzuordnen ist, ist – sofern ein entsprechender wirtschaftlicher Bezug besteht – unerheblich. Vgl. i. d. Z. etwa zur (wirtschaftlichen) UEFA Youth League, http:// de.uefa.com/uefayouthleague/index.html#/, die von der UEFA kommerziell verwertet wird. 792 Nicht behandelt wird jedoch die Frage, ob i. E. dem Sportverband oder dem Gastgeber im Lichte des Urheberrechts Veranstaltereigenschaft zukommt. Vgl. i. d. Z. etwa Beisenherz, Kartellrecht Rz. 15 ff. 793 Zum Verfahren vgl. umfassend Trennt, Sportveranstaltungen 161 ff.; Gauthier, ISLJ 2011/ 1–2, 3. 794 Während bei Sportgroßveranstaltungen i. d. R. umfassende Organisationsleistungen erforderlich sind, fungieren bei Einzelsportveranstaltungen – etwa dem UEFA Champions League Finale oder dem ATP-Tennis-Finale – häufig die Sportinfrastrukturbetreiber oder sonstige externe Unternehmen unmittelbar als organisatorische Ausrichter. Z. T. fällt die sportliche und organisatorische Ausrichtung aber auch zusammen, wie dies etwa bei Lauf-Events der Fall ist, die von einem Veranstalter in einer Stadt veranstaltet werden, ohne dass es dabei neben dem sportlichen auch einen infrastrukturellen Betreiber gäbe. Vgl. i. d. Z. auch Hannamann, Kartellverbot 71, die zutreffend darauf hinweist, dass Ausrichter von Sportveranstaltungen „nationale Sportverbände, […] Regionalverbände oder Vereine, […] sportexterne Unternehmen oder Kommunen“ sein können.

V. Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen  

163

anstaltung anzusehen ist; ob also etwa am Beispiel der Olympischen Spiele die Kandidatenstadt oder das Nationale Olympische Komitee (NOK) als organisatorischer Ausrichter der Sportveranstaltung anzusehen ist.795 Bei Sportgroßveranstaltungen fungieren in der öffentlichen Wahrnehmung häufig Staaten oder Städte als Gastgeber der Sportveranstaltung.796 Hingewiesen sei in Anbetracht dessen abermals darauf, dass  – wenngleich es i. Z. m. der Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen häufig zu einer entsprechenden Ausgliederung kommt797 – auch unmittelbare staatliche798 Einheiten Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts sein können, m. a. W. die Qualifikation als Unternehmen nicht die Ausgliederung aus der staatlichen Verwaltung voraussetzt.799 Darüber hinaus ist es für eine Einordnung als wirtschaftliche Tätigkeit ebenso unerheblich, „dass sie nicht von privaten Wirtschaftsteilnehmern ausgeübt werden“800. Der Umstand, dass die Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen kostenintensiv ist und Gastgeber einer Sportveranstaltung typischerweise Staaten oder Städte sind, vermag demnach am Charakter der organisatorischen Veranstaltungstätigkeit nichts zu ändern. Vielmehr ist an die organisatorische Veranstaltungstätigkeit selbst anzuknüpfen. Für die Beurteilung, wer i. E. als organisatorischer Veranstalter anzusehen ist, gilt es zu beachten, dass die jeweiligen Sportverbandsregularien der internationalen Sportverbände hinsichtlich der Vergabe von Sportveranstaltungen regelmäßig

795

Vgl. zu den verbandsspezifischen Unterschieden bei verschiedenen Sportwettbewerben – erläutert an der Fußball Europameisterschaft, den Olympischen Spielen sowie Handballwettbewerben – Trennt, Sportveranstaltungen 161 ff., 201 ff. Zur Übertragung der Veranstaltungsausrichtung auf nationale Fachverbände vgl. auch bereits Vieweg, Normsetzung 105 f. 796 Vgl. do Valle Rocha e Silva, 2014 FIFA World Cup and 2016 Olympics in Brazil – A Real blessing for the Brazilian people? ISLJ 2012/1–2, 89; Gauthier, ISLJ 2011/1–2, 3; Kahl, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 1 (2). 797 I. d. R. werden aber entsprechende Organisationsgesellschaften gegründet. Vgl. zu den Olympischen Spielen in London 2012 Spiller, Die Rechnung, bitte! http://www.zeit.de/ sport/2015-03/olympia-kosten-berlin-hamburg sowie die – wenngleich nicht lange Relevanz habende – „Grazer Winterspiele 2026 GmbH“ und dazu ORF, Olympia 2026: Grazer Gemeinderat für Bewerbung, http://steiermark.orf.at/news/stories/2901302/. Bei diesen Organisationsgesellschaften handelt es sich jedoch aufgrund überwiegend staatlicher Eigentums- und Beteiligungsverhältnisse i. a. R. um „öffentliche Unternehmen“ i. S. d. Art. 2 lit. b) der Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedsstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen („TransparenzRL“). Vgl. auch Kahl, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 1 (2 f.). 798 Zum weiten beihilferechtlichen Staatlichkeitsverständnis siehe bereits D. I. 1. 799 Vgl. etwa Bungenberg, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 32, 40; Koenig / ​Schreiber, Wettbewerbsrecht 16; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (764); Brömmelmeyer, in: Pechstein / ​Nowak / ​Häde (Hrsg.), Art.  101 AEUV Rz. 39, 48; KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 212) sowie bereits FN. 631. 800 EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 50); KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 72).

164

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

sowohl staatliche Einheiten als auch nationale Sportverbände adressieren.801 So ist etwa eine wesentliche Aufgabe der NOK die Unterstützung, Auswahl und vor allem die Nominierung der Kandidatenstädte für die Ausrichtung der Olympischen Spiele,802 gleichzeitig richtet sich das Vergabeverfahren der Olympischen Spiele aber ausdrücklich an Städte803. Eine entsprechende Bewerbung um die Ausrichtung von Olympischen Spielen setzt i. d. S. ein verknüpftes Tätigwerden zwischen dem nationalen Sportverband und dem Staat voraus.804 Für die Beurteilung der Frage, wer tatsächlich als Gastgeber anzusehen ist, ist darauf abzustellen, wer die Organisationsleistungen gegenüber dem Sportveranstalter erbringt und letztlich auch von diesem dafür vergütet wird. Das werden bei Sportgroßveranstaltungen aufgrund deren finanzieller Dimension regelmäßig staatliche Einheiten sein.805 Dafür spricht – wiederum am Beispiel der Olympischen Spiele – auch insb., dass der sog. „Host City Contract“ zwischen dem IOC und der Gastgeberstadt geschlossen wird806 und darin die finanziellen Vergütungen, die das IOC an den Gastgeber leistet, festgelegt werden.807 Kommt es zu einer organisatorischen Verselbständigung, ist diese Gesellschaft grundsätzlich als Gastgeber einzuordnen. In Anbetracht der funktionalen Unternehmenseigenschaft hat zur Einordnung aber immer eine tätigkeitsbezogene Beurteilung zu erfolgen. Bei der Beurteilung, ob die infrastrukturell-organisatorische Veranstaltungstätigkeit eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, geht es demnach um die Frage, ob diese als das Angebot einer Dienstleistung am Markt eingeordnet werden kann. I. A. werden von den Sportverbänden umfassende Vorgaben gemacht, welche Organisationsleistungen durch die Gastgeber zu erfolgen haben.808 Besonders hervorzuheben ist hierbei 801 Vgl. etwa IOC, Candidature Process Olympic Winter Games 2026 (11) https://stillmed. olympic.org/media/Document%20Library/OlympicOrg/Games/Winter-Games/Games-2026-​ Winter-Olympic-Games/Candidature-Process-Olympic-Winter-Games-2026.pdf#_ga=2.172​ 25200.811419009.1520942323-1709964563.1508490880 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; i. d. F. zitiert als: „IOC, Candidature Process 2026“ sowie Art. 69 FIFA Statuten Juni 2019. 802 Vgl. dazu IOC, National Olympic Committees (NOCS) https://www.olympic.org/iocgovernance-national-olympic-committees [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie Leitner, in: Haunschmidt (Hrsg.), Sport 1 (12); von Coelln, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 77 (78). Vgl. auch zur autonomen Zurückziehung einer Olympia-Bewerbung durch das ÖOC ORF, Olympia: Aus für Grazer Kandidatur, https://steiermark.orf.at/news/ stories/2923126/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 803 Vgl. nur IOC, Candidature Questionnaire. 804 Vgl. auch Trennt, Sportveranstaltungen 163, 191 f.; do Valle Rocha e Silva, ISLJ 2012/1–2, 89 (90); Gauthier, ISLJ 2011/1–2, 3 (4). 805 Vgl. i. d. Z. zum Bewerbungsprozess do Valle Rocha e Silva, ISLJ 2012/1–2, 89 (90 f.). 806 Vgl. zu den Olympischen Jugendspielen Kahl, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 1 (2). 807 Vgl. IOC, Candidature Process 2026 (41 f.); zum „Host City Contract“ auch etwa Horn, Kartellrecht 36 ff.; von Coelln, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 77 (78 ff.); Gauthier, Olympic Committee 103 ff.; Varens, Werbeverbot 29. 808 Vgl. nur Trennt, Sportveranstaltungen 179 ff. Vgl. auch Hannamann, Kartellverbot 71, 73, die „Voraussetzungen rechtlicher (z. B. Einhaltung und / ​oder Übernahme von Verbandsregelungen), organisatorischer (z. B. Unterbringung der teilnehmenden Sportler, Gewährleistung der

V. Die Unternehmenseigenschaft bei Sportveranstaltungen  

165

insb. die infrastrukturelle Veranstaltungsorganisation, d. h. die Zurverfügungstellung der für die Durchführung der Sportveranstaltung notwendigen Sportinfrastrukturen sowie sonstiger Infrastrukturen (etwa das sog. „Olympische Dorf“).809 Bei der diese Organisationsleistungen in Aussicht stellenden Bewerbung handelt es sich demnach um das Angebot einer Dienstleistung am Markt gegenüber dem Sportverband und damit um eine wirtschaftliche Tätigkeit.810 Nicht als wirtschaftliche Tätigkeit des Gastgebers sind aber freilich im Bewerbungsprozess in Aussicht gestellte (hoheitliche) Steuervorteile811 einzuordnen. Am Vorliegen eines (Organisations-)Marktes für Sportveranstaltungen, auf dem die Bewerber konkurrieren, besteht in Anbetracht dessen kein Zweifel.812 Insofern deckt sich die Situation bei Sportgroßveranstaltungen wie den Olympischen Spielen auch mit jener bei sonstigen „kleineren“ Sportveranstaltungen (etwa in der Formel 1813 oder im Tennis814).815 Der erfolgreichen Bewerbung und damit Einreise und des Zugangs zu den Sportstätten für Funktionäre), technischer (z. B. Beschaffenheit der Sportstätte und des Sportgerätes) und finanzieller (z. B. Kostentragung) Art“ annimmt. 809 Vgl. zu den Anforderungen an die Infrastrukturen etwa IOC, Candidature Questionnaire 2026 (6 ff.). Als „key Olympic venues“ werden dabei etwa folgende aufgezählt: „Competition venues; Opening / ​Closing Ceremony venue(s); Olympic Village(s); [o]ther accomodation village(s); [a]ny major live sites or celebration / ​festival sites; IOC Hotels; Main Press Centre (MPC); International Broadcast Centre (IBC); [m]ain transport infrastructure (airport(s), motorways, train / ​metro lines, etc.)“, wobei diese in weiterer Folge noch näher konkretisiert werden. Vgl. ferner zur Alpinen FIS-Ski WM 2013 in Schladming Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (543 f.). 810 Vgl. i. d. S. den Gastgeber einer Sportveranstaltung zutreffend als Unternehmen einordnend Kahl, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 1 (13 f.). Für die Bewerber / ​den Gastgeber stellt die infrastrukturell-organisatorische Sportveranstaltungsausrichtung den Absatzmarkt, für den Sportverband als sportlichen Veranstalter (und Nachfrager) hingegen den Beschaffungsmarkt dar. Für letzteren knüpfen an diesen wiederum weitere Absatzmärkte (etwa TV-Rechte-Vergabe oder Sponsoring etc.) an. Vgl. i. d. Z. auch Hannamann, Kartellverbot 237, 243 f.; Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (321). 811 Vgl. hierzu noch FN. 1370. 812 Zum Umstand, dass ein solcher existieren kann siehe KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 11); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11), wo die Kommission im Hinblick auf den „Markt für die Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen“ von einem „Wettbewerb zwischen den Anbietern von Veranstaltungsorten“ ausgeht. I. d. S. auch KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 39); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 22); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 41). Vgl. i. A. zur Konkurrenz „um die Vergabe von Wettkampfausrichtungen“ auch Hannamann, Kartellverbot 243. 813 Hierbei konkurrieren unterschiedliche Orte und Rennstrecken um die Möglichkeit, ein Formel1-Rennen auszurichten. Vgl. i. d. Z. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 40 FN. 57, Rz. 175); zur Ausrichtung von MotoGP-Rennen vgl. KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 62). Vgl. auch ferner KOM, COMP / ​M.4066, SG(2006) 201173, CVC / ​SLEC (Rz. 21 ff.) sowie Horn, Kartellrecht 174 f. 814 Vgl. dazu Horn, Kartellrecht 35 f. 815 Vgl. i. A. auch Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (169 f.) im Hinblick auf „Agenturen und Büros, die sich auf die Organisation von Sportveranstaltungen spezialisiert haben“ sowie abermals auch Hannamann, Kartellverbot 243.

166

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

der Veranstaltungsorganisation stehen als Gegenleistung darüber hinaus auch finanzielle Vergütungen des Sportverbandes gegenüber.816 Beim Gastgeber einer Sportveranstaltung handelt es sich demnach um ein Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV.817

VI. Fazit: Unternehmenseigenschaft Die Beurteilung des Vorliegens von Unternehmenseigenschaft im Sportsektor hat sich i. A. anhand der unterschiedlichen, in der Jud. des EuGH herausgebildeten, allgemeinen Begründungsansätze unternehmerischer Tätigkeiten im Wettbewerbsrecht zu orientieren. Für eine Sonderbehandlung des Sports besteht kein Raum. Zwei – wenngleich verknüpfte – Begründungsansätze lassen sich anhand der Jud. unterscheiden: Einerseits die originäre, funktionelle Begründung der Unternehmenseigenschaft aufgrund der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit durch das Angebot eines Gutes / ​einer Dienstleistung auf einem Markt und andererseits die derivative Begründung aufgrund der Eigenschaft einer Tätigkeit, einen notwendigen und untrennbaren Bestandteil einer (insb. nachgelagerten) wirtschaftlichen Tätigkeit darzustellen. Für den Bereich der Sportinfrastruktur gelten die allgemeinen Grundsätze, die sich in der Entscheidungspraxis im Gefolge der Rs. Leipzig / ​Halle herausgebildet haben. Wird eine Sportinfrastruktur wirtschaftlich betrieben – weil sie Nutzern gegen Entgelt zur Verfügung gestellt wird – ist auch die Errichtung der Infrastruktur als wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen. Ob es sich bei den Nutzern um Profioder Amateursportsubjekte handelt, ist unerheblich. Auch Sportsubjekte werden in unterschiedlichem Kontext wirtschaftlich tätig. Schließen diese Sponsorenverträge ab, oder nehmen sie sonstige Verwertungsmöglichkeiten (etwa TV-Recht-Vermarktung, Ticket-Verkäufe etc.) wahr, sind diese funktional als Unternehmen einzuordnen. Das gilt sowohl für die einzelnen Sportsubjekte (Sportverbände, Sportvereine oder Einzelsportler) als auch für Sportveranstalter. Einer bestimmten Dimension der wirtschaftlichen Tätigkeit bedarf es für die Annahme einer Unternehmenseigenschaft nicht. Demnach reicht für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit ein (wenn auch nur geringfügiger) wirtschaftlicher Bezug aus. Die sowohl in der kommissionellen Entscheidungspraxis als auch in weiten Teilen der Lit. pauschal vorgenommene Differenzierung zwischen Amateur- und Profisport, wobei im Rahmen des Amateursports keine Unternehmenseigenschaft vorliegen soll, im Rahmen des Profisports hingegen schon, lässt sich in dieser Allgemeinheit nicht aufrechterhalten. Möglich ist diese Differenzierung nur, wenn der Begriff des Profisports – und diese Auslegung könnte dem Art. 2 816

Vgl. IOC, Candidature Process 2026 (41 f.) sowie Trennt, Sportveranstaltungen 68, 198 f. Vgl. die Ausrichtung auch – wenngleich im Kontext der Grundfreiheiten – als Dienstleistung einordnend Trennt, Sportveranstaltungen 65 ff. 817

VI. Fazit: Unternehmenseigenschaft 

167

Z. 143 AGVO zugemessen werden – in Konnex zur wettbewerbsrechtlichen Unternehmenseigenschaft gelesen wird, m. a. W. alle Sportsubjekte, die Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts darstellen, als Profisportsubjekte eingeordnet werden. Dass ein solches Verständnis von Profisport – in Anbetracht der Weite der Unternehmenseigenschaft  – den faktischen Gegebenheiten im Sportsektor aber nicht entspricht, ist offenkundig. Eine pauschale Verneinung der Unternehmenseigenschaft im (sportspezifisch verstandenen) Amateursport lässt sich aber nicht aufrechterhalten. Vielmehr werden auch im Amateursport vielfach Unternehmen i. S. d. Wettbewerbsrechts tätig. Auch die vereinsinterne Sphäre, d. h. das Verein-/Mitglieder-Verhältnis ist entgegen der Auffassung der KOM nicht pauschal als nicht-wirtschaftlich einzuordnen. Aus dem bloßen Umstand, dass von den Vereinsmitgliedern ein Mitgliedsbeitrag zu entrichten ist, lässt sich zwar nicht schon auf das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit schließen; sofern vereinsintern jedoch Leistungen erbracht werden, die auch am Markt von kommerziellen Anbietern erbracht werden – etwa der vereinsinterne Betrieb einer Sportinfrastruktur, die auch kommerziell betrieben wird – und tritt der Verein in ein Wettbewerbsverhältnis zu diesem, ist der vereinsinternen Sphäre insoweit aufgrund des Konkurrenzverhältnisses Unternehmenseigenschaft zuzuerkennen. Die von der KOM hierbei propagierte Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Vereins auf die Zurverfügungstellung der Infrastruktur an Nicht-Mitglieder gegen Entgelt greift dabei zu kurz, weil die Konkurrenzsituation auch die rein vereinsinterne Sphäre erfasst. Auch die Jugendsportausbildung ist – entgegen der KOM-Praxis und dem Großteil der Lit. – nicht automatisch als nicht-wirtschaftliche Tätigkeit einzuordnen. Soweit diese eine Lizenzbedingung für den wirtschaftlichen (Profi-)Sportbetrieb darstellt, bildet die Jugendausbildung einen zwingenden, notwendigen Bestandteil der wirtschaftlichen Tätigkeit des Sportvereins und teilt damit das Schicksal derselben. Ist bei einem Vereinswechsel eines Sportlers eine Ausbildungsentschädigung zu entrichten, spricht auch dieser Umstand für die Einordnung der Ausbildungstätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit, weil der Ausbildungstätigkeit – repräsentiert durch die Ausbildungsentschädigung – wirtschaftlicher Wert zukommt. Schließlich indiziert auch der funktionale Vergleich zum Forschungsbereich eine Einordnung als wirtschaftliche Tätigkeit, sofern anhand der notwendigen Sphärenverdichtung zur wirtschaftlichen Sportausübung des Sportvereins eine entsprechende Marktorientierung im Bereich des  – der wirtschaftlichen Tätigkeit intentional vorgelagerten – Jugendsports auszumachen ist. Lässt sich die Jugendsportausbildung (im Ausnahmefall) als Teil des Bildungssystems qualifizieren, handelt es sich nicht um eine wirtschaftliche Tätigkeit. Soweit Sportveranstaltungen in einen wirtschaftlichen Kontext eingebettet sind, stellt auch die sportveranstaltende Tätigkeit eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Der wirtschaftliche Bezug kann sich entweder daraus ergeben, dass die Sportsubjekte für die Teilnahme Vergütungen an den Veranstalter entrichten oder aber, dass an

168

E. Das Kriterium der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor 

die Sportveranstaltung Vermarktungstätigkeiten anknüpfen. Auch die infrastrukturell-organisatorische Veranstaltung durch den Gastgeber einer Sportveranstaltung ist als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren, weil dabei umfassende Organisationsleistungen angeboten bzw. gegenüber dem Sportveranstalter erbracht werden.

F. Begünstigung / ​Vorteil Ein weiteres Tatbestandsmerkmal des objektiven Beihilfebegriffes nach Art. 107 Abs. 1 AEUV ist das Kriterium der „Begünstigung“ von Unternehmen bzw. Produktionszweigen. In einem ersten Schritt werden nachfolgend die zentralen allgemeinen Beurteilungsparameter des Tatbestandsmerkmals kursorisch dargestellt (F. I.). Daran anschließend folgt eine Beurteilung im Sportinfrastrukturkontext (insb.) mit Blick auf die Betreiber- und Nutzerebene von Sportinfrastrukturen (F. II.) sowie im Sportsubjektskontext insb. anhand der (z. T. konfligierenden) Vorteilsbewertungen von KOM und EuG in ihrer Entscheidungspraxis (F. III.). Im Rahmen der Fallvariante der Sport(groß)veranstaltung interessiert aus Vorteilsperspektive im Besonderen das Staat-/Gastgeber- sowie das Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis, dem im Abschnitt F. IV. nachgegangen wird. Schließlich wird noch auf die im Beihilferecht i. A. bedeutsame Altmark-Jud. zu DAWI im Sportkontext eingegangen, wobei sich die Ausführungen – in Anbetracht der Fokussierung auf die sportspezifischen Besonderheiten – i. W. auf die Frage beschränken, ob und welche sportbezogenen Dienstleistungen als DAWI eingeordnet werden können (F. V. 2.).

I. Allgemeines zum Tatbestandsmerkmal 1. Marktüblichkeit: Beurteilungsparameter Beihilferechtlich relevant sind nur jene staatlichen Maßnahmen, die einem Unternehmen einen Vorteil vermitteln, d. h. dieses begünstigen. Als zentraler Beurteilungsparameter der Frage, ob eine Begünstigung vorliegt, dient die Marktüblichkeit der staatlichen Leistung.818 Nur wenn die Marktüblichkeit zu verneinen ist, ist eine (geldwerte)819 staatliche Leistung an ein Unternehmen beihilferechtlich relevant.820 Abzustellen ist darauf, ob es zu einem – normalen821 Marktmechanis-

818

Vgl. EuGH, C-73/11 P, Frucona Košice (Rz. 70); Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 14; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 10; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (734 f., 737). 819 Vgl. Kühling, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Begünstigung] Rz. 29; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 15. 820 Vgl. nur Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 28; Arhold, Begünstigung, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 131. 821 Vgl. hierzu insb. Nicolaides, What is Normal? EStAL 2017, 146 (147 ff.).

170

F. Begünstigung / Vorteil

men822 immanenten – Leistungsaustausch (i. S. e. marktüblichen Leistungs- / Gegenleistungs-Verhältnisses) kommt.823 Die Beurteilung der Marktüblichkeit hat anhand des Kriteriums des „marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten“ zu erfolgen,824 was wiederum eine „komplexe wirtschaftliche Beurteilung“ voraussetzen kann825. I. S. d. „Wirkungs-Doktrin“826 können neben positiven Leistungen des Staates auch Belastungsverminderungen827 einen (geldwerten) Vorteil darstellen.828 Weist die begünstigende staatliche Maßnahme hoheitliche Natur auf (etwa steuerliche Maßnahmen), unterbleibt grundsätzlich – sofern der Staat diese nicht in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsbeteiligter (z. B. Anteilseigner eines Unternehmens) trifft829 – die Referenz zu marktwirtschaftlichen Mechanismen.830 822 Vgl. EuGH, C-39/94, SFEI ua. (Rz. 60); 21.12.2016, C-131/15 P, Club Hotel Loutraki ua. (Rz. 70 ff.). 823 Vgl. EuGH 10.6.2010, C-140/09, Fallimento Traghetti (Rz. 34); C-124/10 P, EDF (Rz. 78); EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 44); aus der Lit. z. B. Kleine / ​Sühnel, Begünstigung, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1.  Rz. 89, 103 ff.; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 35; Dreher / ​Lübbig / ​ Wolf-Posch, Praxis Rz. 125; Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 827. 824 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 73 ff. sowie nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 6 ff.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 60; Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 125; aus der Entscheidungspraxis etwa KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 181). 825 Vgl. EuGH 30.11.2016, C-486/15 P, Kommission / ​Frankreich (Rz. 89). Die nachprüfende gerichtliche Kontrolle ist in diesem Fall beschränkt. Vgl. EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 59); Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 13; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 194. 826 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 129 sowie schon FN. 293. 827 St.Rsp.; vgl. etwa EuGH, C-387/92, Banco Exterior de España SA (Rz. 13); C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 101); 21.12.2016, C-164/15 P ua., Aer Lingus Ltd (Rz. 40 f.) m. w. N.; EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 45) sowie aus der Lit. m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 51 ff. (insb. FN. 146). 828 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 68; Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 90; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 1; Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 41; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  47. 829 Vgl. EuGH, C-124/10 P, EDF (Rz. 80 ff.). Dass der Staat im konkreten Fall als Anteilseigner und nicht als Träger hoheitlicher Gewalt tätig wird, hat er anhand „objektiver und nachprüfbarer Nachweise [zu] belegen“ (Rz. 82). So auch EuGH 3.4.2014, C-224/12 P, ING Groep NV (Rz. 30); 7.3.2018, C-127/16 P, SNCF (Rz. 138, 156). Vgl. etwa Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 64; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 33; Thalmann, Die Anwendbarkeit des beihilferechtlichen Privatinvestortests auf staatliche Kapitalzuführungen an öffentliche Unternehmen, EuR 2013, 432 (insb. 442 ff.); Melcher, Der Staat als Anteilseigner in Ausübung hoheitlicher Befugnisse – Der Private Investor Test nach dem Urteil EDF, EuZW 2012, 576 (insb. 579 f.). Kritisch zur Rsp. und m. w. N. Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 83 ff. 830 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 2; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 65; Cremer, in: Calliess / ​ Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 11; Thalmann, EuR 2013, 432 (442); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 77. Zur Anwendbarkeit des MEOP i. A. Cyndecka, The Applicability and Application of the Market Economy Investor Principle, EStAL 2016, 381; Cyndecka, The Applicability

I. Allgemeines zum Tatbestandsmerkmal  

171

Je nach konkreter Art der staatlichen Leistung unterscheiden sich die Beurteilungsparameter der Marktüblichkeit, wobei insb. zwischen hypothetischen privaten Investoren831 (insb. bei aktiven Zuschüssen / ​Investitionen) in Form des „Private Investor Tests“832, privaten Gläubigern833 (bei Kredit- bzw. Darlehensgewährungen) in Form des „Private Creditor Tests“834 sowie entsprechender Abwandlungen je nach Art der konkreten Markttransaktion unterschieden wird.835 Bei all diesen handelt es sich um Spielarten des „Market Economy Operator Test“836.837 Der tatsächliche Vorteil, d. h. die konkrete Höhe der Begünstigung, orientiert sich anhand des sog. Beihilfeelements, das sich je nach Finanztransaktion unterschiedlich berechnet.838 Als Referenz zur Beurteilung, wann im Einzelnen von einer marktüblichen im Gegensatz zu einer marktunüblichen staatlichen Leistung auszugehen ist, sind rationale private Wirtschaftsteilnehmer von vergleichbarer Größe in ähnlicher Lage wie die beihilfegewährende staatliche Stelle heranzuziehen.839 Relevant ist der and Application of the Market Economy Investor Principle: Lessons Learnt from the Financial Crisis, EStAL 2017, 512. 831 Vgl. etwa EuGH 21.3.1990, C-142/87, Belgien / ​Kommission (Rz. 29); C-124/10 P, EDF (Rz. 78 ff.). 832 Vgl. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 105 ff.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 225. 833 Vgl. etwa EuGH, C-73/11 P, Frucona Košice (Rz. 71). 834 Vgl. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 108; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 191. 835 Vgl. i. A. und m. w. N. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 74 sowie Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 225 ff. 836 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 186; Götz, Anwendung des Beihilfebegriffs auf die verschiedenen Formen der Beihilfe, in: Dauses / ​Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Stand Juli 2019) H. III. Rz. 94. Die Terminologie divergiert hier aber; so wird auch von „market economy operator principle“ („MEOP“) gesprochen (vgl. etwa KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 86 ff.)), z. T. von „market economy investor principle“ („MEIP“; vgl. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 214) FN. 33; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 85; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 52) oder überhaupt pauschal von „Private Investor Test“ („PIT“; vgl. etwa Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 11; Sühnel, Der „Private Investor Test“ im Beihilfenrecht, EWS 2007, 115; Ghazarian, Quersubventionen 137; Giesberts / ​Streit, Anforderungen an den „Private Investor Test“ im Beihilfenrecht, EuZW 2009, 484). Der materielle Gehalt der Begriffe ist jedoch derselbe. Ihnen liegt stets die Erwägung zugrunde, ob sich ein Privater in der Situation des Staates gleich verhalten hätte. 837 Vgl. etwa Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 192; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 33; von Bonin, Aktuelle Fragen des Beihilferechts bei Privatisierungen, EuZW 2013, 247 (248). Vgl. m. w. N. zur Kritik an diesem Biondi, CMLR 2013, 1719 (1738 f.). 838 Vgl. nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 23 ff.; ferner Kreuzer, Fußballstadien 81. 839 Vgl. etwa EuGH, C-124/10 P, EDF (Rz. 84); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 74, 79; SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 181); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 88 f.) sowie Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 120; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 85; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 20.

172

F. Begünstigung / Vorteil

„höchste Preis, den ein privater Investor unter normalen Wettbewerbsbedingungen […] zu zahlen bereit ist“840, d. h. es ist von einem nach Rentabilität strebenden Privaten auszugehen841. Einer spezifischen Marktanalyse bedarf es für die Feststellung eines Vorteils nicht.842 Den Erwägungen ist eine ex ante-Beurteilung – also eine Beurteilung anhand der Umstände und Informationen zum Zeitpunkt der tatsächlichen Entscheidung – zugrunde zu legen.843 I. A. äußert sich ein geldwerter Vorteil in einer Kostensenkung oder einer Erlöserhöhung.844 Es hat eine Gesamtbeurteilung anhand der vorteilhaften und nachteiligen Auswirkungen der Regelung zu erfolgen.845 Problemlos bejahen lässt sich das Vorliegen eines Vorteils bei klassischen Subventionen, d. h. wenn es zu einseitigen finanziellen Zuwendungen des Staates kommt, denen überhaupt keine wirtschaftliche Gegenleistung gegenübersteht.846 Aus beihilferechtsdogmatischer Sicht kritisch zu bewerten ist schließlich die Tendenz der KOM, im Hinblick auf das Vorteilskriterium von einer endgültigen Feststellung Abstand zu nehmen, weil die Maßnahme ohnehin mit dem Binnenmarkt vereinbar sei.847 Eine Vereinbarkeitsprüfung setzt die Erfüllung des Beihilfetatbestandes und damit auch das Vorliegen eines Vorteils voraus, ist m. a. W. der Prüfung des Vorliegens eines Vorteils notwendig nachgelagert.848

840

St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH 24.10.2013, C-214/12 P ua., Land Burgenland ua. (Rz. 92); C-127/16 P, SNCF (Rz. 140); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 68; von Bonin, EuZW 2013, 247 (248). 841 Vgl. Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 11; differenzierend Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 25 ff. 842 Vgl. EuGH, C-131/15 P, Club Hotel Loutraki ua. (Rz. 73). 843 Vgl. EuGH, C-124/10 P, EDF (Rz. 105); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 78; SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 89); Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 127 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 10; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 196. Abzulehnen ist daher die Auffassung von Kreuzer, Fußballstadien 120, 131, wenn er auf einen späteren Zeitpunkt abstellt. 844 Vgl. Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 16. 845 Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 47 f., 69). 846 Vgl. etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 1; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​ Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  50; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 18; Kreuzer, Fußballstadien 82 f. 847 Vgl. etwa KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 44); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 41); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 38) sowie auch Nicolaides, MJECL 2015, 209 (216); Nicolaides, What is the Relevant Price for Determining the Existence of State Aid to Operators and Users of Infrastructure? EStAL 2016, 239 (241); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 319. 848 Vgl. auch Nicolaides, MJECL 2015, 209 (216). Die Frage, ob eine Beihilfe vorliegt oder nicht, ist auch deshalb erheblich, weil tatbestandsmäßige Beihilfen grundsätzlich – zu den Ausnahmen der De-minimis-Beihilfen später unter H. I. 3. sowie den unter die AGVO fallenden Beihilfen I. V. – bei der KOM gem. Art. 108 Abs. 3 AEUV zu notifizieren sind und bis zu deren Genehmigung nicht gewährt werden dürfen.

I. Allgemeines zum Tatbestandsmerkmal  

173

2. Unerheblichkeit des verfolgten (politischen) Ziels bzw. politischer Sekundäreffekte Das Tatbestandsmerkmal der Begünstigung ist – wie der Beihilfebegriff i. A.849 – wirkungsorientiert zu beurteilen, das politische Ziel, das vom Staat mit der jewei­ ligen Maßnahme verfolgt wird, ist unerheblich.850 Wenngleich die mangelnde Berücksichtigung möglicher mit der staatlichen Leistung einhergehender volkswirtschaftlicher Vorteile851 sowie steuerlicher Einnahmen auf Tatbestandsebene des Art. 107 Abs. 1 AEUV in der Lit. mitunter Kritik ausgesetzt ist,852 ist diese Rsp. – sowie ihre Übertragung auf den Sportsektor853  – konsequent und im Lichte der Zielrichtung des Beihilferechts erforderlich.854 Andernfalls müsste das Vorliegen einer Beihilfe bei praktisch jeder staatlichen Maßnahme zugunsten eines Unternehmens – aufgrund (zumindest temporärer) positiver Effekte – in Ermangelung des Vorliegens eines Vorteils ausgeschlossen werden.855

849

Vgl. bereits C. III. 1. St.Rsp.; vgl. EuGH, C-106/09 P ua., Kommission / ​Gibraltar ua. (Rz. 87); C-124/10 P, EDF (Rz. 77; jedoch auch Rz. 86 wonach u. a. das verfolgte Ziel für die Frage, ob der Staat als Anteilseigner tätig wird und demnach die Bewertung der Begünstigung anhand des MEIP zu erfolgen hat, von Bedeutung sein kann. Vgl. auch EuGH 21.12.2016, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 48); C-128/16 P, Lico Leasing SA ua. (Rz. 36); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 67, 77 (m. w. N. insb. in FN. 129) sowie Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 91 f.; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 30; Melcher, EuZW 2012, 576 (579); Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 124; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 1; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 47 m. w. N.; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 46. 851 Vgl. etwa EuGH 14.9.1994, C-278/92 ua., Spanien / ​Kommission (Rz. 20). 852 Vgl. etwa Traupel, EStAL 2014, 414 (420 f.); a. A. Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (58); zum Spannungsverhältnis auch Giesberts / ​Streit, EuZW 2009, 484 (485). Nach der Auffassung von Kreuzer, Fußballstadien 71 ff. sollen zu erwartende Steuer- und Abgabenmehreinnahmen nicht berücksichtigungsfähig, die mit der erhöhten Standortattraktivität einhergehenden Vorteile (Schaffung von Arbeitsplätzen durch Neuansiedelung von Unternehmen etc.) hingegen grundsätzlich schon berücksichtigungsfähig sein. Vgl. i. A. zum regelmäßigen Versuch einer entsprechenden Rechtfertigung über politische Erwägungen in der Entscheidungspraxis Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 130 (FN. 341). 853 Vgl. etwa zum Vorbringen negativer sozio-ökonomischer Konsequenzen bei Insolvenz eines lokalen Fußballclubs KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 30 f., 35); ferner KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 33). 854 Vgl. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 66; Koenig / ​Sander, Die verbrauchervermittelte Unter­ nehmensbegünstigung auf dem Prüfstand des EG-Beihilfenrechts, EuR 2000, 743 (759 f.); Koenig / ​Kühling, Grundfragen des EG-Beihilfenrechts, NJW 2000, 1065 (1067); Jakob, Fußballstadien 188 ff. 855 I. d. S. auch Koenig / ​Kühling, NJW 2000, 1065 (1067); Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 74. 850

174

F. Begünstigung / Vorteil

Eine solche Argumentation über (auch nur kurzfristige)  volkswirtschaftliche Vorteile856 steht jedoch – will man nicht das geltende Konzept des europäischen Binnenmarktes dem Grunde nach in Frage stellen – in Widerspruch zur sozialen Marktwirtschaft, die auf einem System funktionierenden Wettbewerbs basiert und wonach gerade Wettbewerb (grundsätzlich) zu positiven Gemeinwohleffekten führen soll.857 Sie ist auch mit dem MEOP nicht in Einklang zu bringen858 und in Anbetracht ihrer allumfassenden Stoßrichtung abzulehnen. Gerade für Sport(groß)-­ veranstaltungen bedeutet das, dass der häufig in Anschlag gebrachte (volkswirtschaftliche)  Gesamtnutzen859 (Sekundäreffekte)  für die Bevölkerung oder den Staat – etwa zusätzliche Steuereinnahmen, Wirtschaftsaufschwung etc. – nicht als taugliche Gegenleistung auf Tatbestandsebene in Anschlag gebracht werden kann.

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 1. Allgemeines Entsprechend der bei Beurteilung der Unternehmenseigenschaft im Sportinfrastrukturkontext skizzierten Ebenen860 gilt es bei Infrastrukturvorhaben unterschiedliche mögliche Begünstigungssubjekte – Bauherr / ​Eigentümer, Betreiber und Nutzer  – zu differenzieren.861 Je nach konkret untersuchter Ebene unterscheiden sich die Beurteilungsparameter anhand des MEOP. Da sich hinsichtlich der Eigentümerebene grundsätzlich keine eigenständigen sportspezifischen Fragestellungen

856 Diese können aber bei der Rechtfertigungsprüfung in Anschlag gebracht werden. Vgl. von Bonin, EuZW 2013, 247 (248) und noch später I. III. 3. b). 857 Vgl. dazu bereits C. III. 2. 858 Vgl. Nicolaides / ​Rusu, Private Investor Principle: What Benchmark and Whose Money? EStAL 2011, 237 (238); Nicolaides / ​Schoenmaekers, The Concept of „Advantage“ in State Aid and Public Procurement and the Application of Public Procurement Rules to Minimise Advantage in the New GBER, EStAL 2015, 143 (144). 859 Vgl. etwa Preuß, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 27 (27 ff., 39 ff.); Trennt, Sportveranstaltungen 2; Schulke, Zuwendungen der Kommunen bei Sportgroßveranstaltungen  – zwischen Subsidiarität und Subvention, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 15 (19); Milde, in: Büch / ​ Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 35 (43 f.). Auch ein solcher Gesamtnutzen – bzw. jedenfalls dessen Nachhaltigkeit – ist aber umstritten. Vgl. dazu m. w. N. Gauthier, Olympic Committee 92 f.; Leeds / ​von Allmen / ​Matheson, The Economics of Sports6 (2018) 211 ff. Vgl. ferner zur ökonomischen Dimension von Sportgroßveranstaltungen bereits Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 32 ff. 860 Vgl. dazu E. II. 1. 861 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 69); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 312; Werner, SpuRt 2013, 181 (184); Wittig, EuZW 2015, 53 (54); van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (345 f.). Hingewiesen sei abermals auch darauf, dass die unterschiedlichen Ebenen – insb. Betreiber und Nutzerebene – auch in einem Sportsubjekt „zusammenfallen“ können.

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

175

ergeben, wird von einer Erörterung dieser weitgehend862 abgesehen.863 Der Fokus wird vielmehr auf die Betreiber und Nutzer864 sowie – in Anbetracht der Entscheidungspraxis zum Sport – auf die Veräußerung / ​den Erwerb von Sportinfrastruktur gelegt. Die Prüfungsintensität der KOM bei der Beurteilung, ob im Sportinfrastrukturkontext ein Vorteil vorliegt oder nicht, unterscheidet sich – was aber freilich in Anbetracht der fallspezifischen Komplexität nicht weiter überraschend ist – je nach Einzelfall wesentlich.865 Mitunter beschränkt sie sich überhaupt auf die Feststellung, dass ein Vorteil „nicht ausgeschlossen“ werden könne866. Hingewiesen sei auch darauf, dass die faktischen Gegebenheiten auf den unterschiedlichen Ebenen bei Sportinfrastrukturen i. E. sehr unterschiedlich sind.867 So können staatliche Einheiten Eigentümer und Betreiber einer Sportinfrastruktur sein,868 sie können

862

Hingewiesen sei jedoch darauf, dass, sofern es zu sportstättenbezogenen Maßnahmen (insb. Grundstückserschließungsmaßnahmen, aber auch sportstättenbezogenen „allgemeinen“ Infrastrukturmaßnahmen) kommt und diese Erschließungskosten insb. aufgrund ihrer Selektivität vom Privaten zu tragen wären, jedoch nicht tatsächlich zu marktkonformen (bzw. den ortsüblichen) Bedingungen getragen werden, ein Vorteil vorliegt. Vgl. bereits Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (56); Kreuzer, CaS 2010, 218 (220); Kreuzer, Fußballstadien 116 ff., 124 ff.; HansenKohlmorgen, Sportinfrastruktur 67 f. Vorteilsempfänger ist dabei meist der Grundstückseigentümer. Siehe Wittig, EuZW 2015, 53 (54). 863 Vgl. i. d. Z. i. A. etwa Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 313 ff. Erfolgt die Stadioninvestition in Form eines PPP ist / ​sind freilich auch der / ​die daran beteiligte(n) Dritte(n) mögliche Beihilfeempfänger. In Ermangelung sportspezifischer Besonderheiten wird jedoch auch von einer Beurteilung dieser abgesehen. Vgl. zu PPP-Modellen und deren beihilferechtlicher Implikationen etwa Wimmer-Nistelberger, Praxisrelevante Schnittstellen zwischen EUBeihilferecht und Vergaberecht – ein Blick über die Entscheidungspraxis (Teil II), ZVB 2018, 151 (154 ff.); Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 26.  864 Vgl. zu diesen im Infrastrukturkontext i. A. Nicolaides, EStAL 2016, 239. 865 Vgl. etwa – in wenigen Zeilen abhandelnd und einen Vorteil annehmend  – KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 11); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 50). Überhaupt nicht gesondert auf das Vorliegen eines Vorteils eingehend KOM, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 34 ff.). Umfassend prüfend jedoch etwa in der Entscheidung KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 181 ff.) sowie in KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 46 ff.). 866 Vgl. so etwa KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 41); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 44). Vgl. auch Nicolaides, EStAL 2016, 239 (241 f.). 867 Vgl. hierzu auch Jakob, Fußballstadien 78 ff. sowie Kreuzer, Fußballstadien 109 ff. der zwischen Errichtung und / ​oder Betrieb „in ausschließlicher öffentlicher Trägerschaft […] oder in Kooperation mit der Privatwirtschaft“ differenziert. Einzuschränken ist jedoch dessen Auffassung (118), wonach für den Betreiber ein Vorteil „denknotwendig nur […] dann in Betracht“ komme, wenn es sich bei diesem um einen zumindest teilweise Privaten handelt. Hierbei wird verkannt, dass auch öffentliche Unternehmen taugliche Beihilfeempfänger sein können. Vgl. dazu schon D. IV. 2. b). 868 Vgl. etwa KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 217); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 9).

176

F. Begünstigung / Vorteil

nur Eigentümer sein und die Betreiberebene wird privatisiert869 oder die Sport­ infrastruktur steht überhaupt in Privateigentum870.871 2. Betreiberebene Auf Betreiberebene von Sportinfrastrukturen wird i. d. R. die Frage nach der Marktkonformität des Pachtzinses bzw. der marktkonformen Ausgestaltung der Betreiberkonzession im Zentrum des Interesses stehen. Kommt es zu einer unmittelbaren Bezuschussung (etwa in Form eines Verlustausgleichs) des Infrastrukturbetriebs, ist das Vorliegen einer Begünstigung offenkundig, weil der Bezuschussung keine Gegenleistung gegenübersteht.872 a) Beurteilungsmaßstäbe der Marktkonformität Die Beurteilung der Marktkonformität einer staatlichen Leistung kann in unterschiedlicher Weise erfolgen.873 Zentraler Beurteilungsmaßstab müssen bei staatlichen Infrastrukturinvestitionen jedoch immer die Investitionskosten sein, weil nur anhand dieser – nach den Maßgaben des MEIP874 – beurteilt werden kann, ob auch ein (hypothetischer) privater Marktteilnehmer die Infrastrukturmaßnahme in derselben Art und Weise getroffen hätte. Als Grundregel anhand des MEIP gilt, dass ein privater Investor nur jene (Infrastruktur-)Investitionen vornehmen würde, die – jedenfalls mittel- oder langfristig875 – eine Rendite versprechen lassen.876 Wird etwa 869 KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 12); ähnlich KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 4 f.); SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 8 f.); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 34 f.). 870 Vgl. nur KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 220) sowie zu den divergierenden Eigentümerstrukturen auch schon E. II. 1. 871 Die Unterscheidung ist dogmatisch gerade mit Blick auf die Frage, ob unmittelbare oder mittelbare Vorteile vorliegen, relevant. 872 Vgl. i. d. Z. Kleve / ​Gayger, NVwZ 2018, 273 (278); Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (166); KOM, N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund (Rz. 13, 18). 873 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 83 ff. 874 Gegen die Anwendung desselben bei großen Infrastrukturprojekten Kociubiński, Comparing the Incomparable, EStAL 2018, 43. 875 Im Infrastrukturkontext ist die langfristige Rentabilitätsperspektive typisch. Vgl. KOM, Flughäfen-LL (2014/C 99/03) Rz. 50 sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 92; Kleve / ​Gayger, NVwZ 2018, 273 (278). Siehe i. A. zur Zulässigkeit des Abstellens auf die langfristige Investorenperspektive m. w. N. Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 33. 876 Vgl. m. w. N. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 230 f.; Gayger, EStAL 2016, 539 (549 f.); Jaeger, Europarecht 352; ferner KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 38). Das gilt – wenngleich die Beurteilungsmethoden unterschiedlich sind – sowohl in der Konstellation, in welcher die öffentliche Hand selbst Eigentümer der Infrastruktur ist als auch, wenn sie etwa die Renovierung einer in Privateigentum stehenden Sportinfrastruktur finanziell unterstützt.

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

177

eine in staatlichem (Teil-)Eigentum stehende Sportinfrastruktur errichtet / ​renoviert, liegt anhand dieser Grundregel ein Vorteil für den Betreiber immer dann vor (bzw. ist die Marktkonformität zu verneinen), wenn sich die Investition des Staates in die Infrastruktur – vereinfacht gesagt – finanziell nicht rechnet.877 Im Zentrum des Interesses steht demnach die Ausgestaltung des Pachtzinses bzw. der (Betriebs-) Dienstleistungskonzession878.879 I. A. sind die Erwägungen der KOM zum Vorliegen eines Vorteils im Sportinfrastrukturkontext – abgesehen vom Umstand, dass ein solcher (fast)880 immer angenommen wurde  – uneinheitlich. Zentraler Referenzpunkt marktkonformer Ausgestaltung ist zunächst, ob die Betriebskonzession im Wege eines wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens vergeben wurde.881 Ein solches Ausschreibungsverfahren882 ist grundsätzlich geeignet, die Marktkonformität anhand der so ermittelten „transaktionsspezifische[n] Marktinformation“ festzustellen.883 Zu erwähnen ist jedoch 877 Vgl. zum Abstellen auf die tatsächliche Kostendeckung in der Entscheidungspraxis sogleich FN. 891. 878 Vgl. zu solchen Konzessionsverträgen, im Rahmen derer die staatliche Leistung i. W. in der Zurverfügungstellung einer Infrastruktur an den Betreiber zur Verwertung liegt Art. 5 Z. 1 lit. b) RL 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.2014 über die Konzessionsvergabe, ABL. C 2014/94, 1 („Konzessions-RL“). Der Anwendungsbereich der RL umfasst Vergaben mit einem Konzessionswert von zumindest € 5.186.000,– (Art. 8 Abs. 1 leg cit). 879 Vgl. i. d. Z. Jaeger, Autobahnkonzessionen im Schnittpunkt von Vergabe- und Beihilferecht, bauaktuell 2019, 17 (19); Guarrata / ​Wagner, Das Verhältnis von Vergabe- und Beihilferecht, NZBau 2018, 443 (446 f.); Kahl / ​Müller, Vorteilsbegriff III: Konzessionsvergabe als Beihilfe, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016 (2016) 281; ferner zur beihilferechtlichen Relevanz von – jedoch insb. hoheitlichen – Konzessionsvergaben m. w. N. Bartosch, Staatliche Konzessionen als Beihilfen, EuZW 2018, 261. 880 Verneint wurde ein solcher jedoch in der Entscheidung KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 46 ff., 63). 881 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 223; 17.3.2017, SA. 44259, C(2017) 1723 final, Concession Agreements of regional airports (Rz. 41 ff.); 27.3.2014, SA. 38302, C(2014) 1865 final, Investment Aid to the Port of Salerno (Rz. 46) sowie schon 2.10.2002, N 264/2002, C(2002) 3578 final, London Underground PPP (Rz. 79). Vgl. i. A. auch bereits Kreuzer, Fußballstadien 128 ff. Allerdings kann aus der mangelnden Durchführung einer Ausschreibung nicht automatisch auf die mangelnde Marktkonformität geschlossen werden. Vgl. EuG 15.3.2018, T-108/16, Naviera Armas (Rz. 129 f.). 882 Das Verhältnis zwischen Beihilfe- und Vergaberecht ist i. A. umstritten. Vgl. zu diesem Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 290; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 76; Schrotz, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 639 ff.; Ølykke, The Notice on the Notion of State Aid and Public Procurement Law, EStAL 2016, 508; Guarrata / ​Wagner, NZBau 2018, 443; Jaeger, bauaktuell 2019, 17 (17 f.); Nicolaides / ​Schoenmaekers, EStAL 2015, 143; Jaeger, Neues an der Schnittstelle von Vergabe- und Beihilferecht, wbl 2014, 493 sowie schon Bartosch, The Relationship Between Public Procurement and State Aid Surveillance  – The Toughest Standard Applies? CMLR 2002, 551. 883 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 84 f., 89, 223 sowie i. A. zur Tauglichkeit einer Ausschreibung, den Marktpreis nachzuweisen, EuGH, C-127/16 P, SNCF (Rz. 140). Grundsätzlich ist auf den Bestpreis abzustellen, wenngleich nach der Rsp. des EuGH, C-214/12 P ua., Land

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F. Begünstigung / Vorteil

der von der KOM in der NoA verwendete Zusatz, wonach „die Konzession […] zu einem positiven Preis“884 vergeben werden muss.885 Was unter einem solchen „positiven Preis“ zu verstehen ist, bleibt indes offen. b) Auswahl des Betreibers nach Durchführung einer Ausschreibung als Nachweis der Marktkonformität? Nach der überwiegenden Auffassung in der Lit. taugt die Durchführung eines wettbewerblichen,886 transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahrens887 als Nachweis der Marktkonformität.888 Bemerkenswert ist in Anbetracht dessen, dass die KOM im Sportinfrastrukturkontext889 aus dem Umstand der Durchführung eines entsprechenden Ausschreibungsverfahrens nicht automatisch auf die Marktkonformität der Betriebskonzession schließt.890 Burgenland ua. (Rz. 94) auch „festzustellen sei, […] ob es nicht gerechtfertigt sei, andere wirtschaftliche Faktoren als den Preis zu berücksichtigen“. Vgl. i. A. auch Koenig, Gibt es eine EG-beihilfenrechtliche Kommissionsphilosophie der Infrastrukturförderung? EuZW 2003, 641 (641); Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 56 Rz. 4; Kekelekis, EStAL 2011, 433 (439 f.). 884 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 223 a. E. 885 Vgl. i. A. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 321. 886 Zur zu bevorzugenden Terminologie eines wettbewerblichen, anstatt eines offenen Ausschreibungsverfahrens vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 89 (FN. 146); Eder, Aufhebung der Grundstücksmitteilung – Ein Update zur Immobilienveräußerung durch die öffentliche Hand im Lichte des Beihilferechts, BRZ 2016, 179 (184). 887 Ein solches ist gemeint, wenn i. d. F. ohne weiteren Hinweis von „Ausschreibungsverfahren“ oder „Vergabeverfahren“ gesprochen wird. 888 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 68; Jaeger, bauaktuell 2019, 17 (20); Jaeger, wbl 2014, 493 (497); Wimmer-Nistelberger, ZVB 2018, 151 (151); Blazek / ​Wagner, Der Staat als Kapital- und Sicherheitengeber, NZBau 2017, 67 (67); Prieß / ​Simonis, Die künftige Relevanz des Primärvergabe- und Beihilfenrechts, NZBau 2015, 731 (734); Nicolaides, EStAL 2016, 239 (242); Manhart, Schwerpunkt Infrastruktur I: Straßenbau und Beihilferecht, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2019 (2019) 375 (377); Jakob, Fußballstadien 193 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 128; Koenig / ​Kühling, Infrastrukturförderung im Ausschreibungsverfahren, DVBl 2003, 289 (292 f.); Koenig / ​Kühling, Diskriminierungsfreiheit, Transparenz und Wettbewerbsoffenheit des Ausschreibungsverfahrens – Konvergenz von EG-Beihilfenrecht und Vergaberecht, NVwZ 2003, 779 (780); Orth, SpuRt 2003, 149 (152); differenzierend, für den hier interessierenden Fall aber ebenso bejahend Dekker, Does a Tender Exclude an Advantage in the Sense of Article 107(1) TFEU? EStAL 2018, 387 (395 ff.). 889 Entsprechend geht sie aber auch etwa im Kontext von Seehäfen vor. Vgl. dazu etwa Eitner  / ​ Jennert, Seehafenkonzessionen und Hafennutzungsgebühren im Lichte des EU-Beihilferechts, EuZW 2014, 172 (174); Kahl / ​Müller, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 281 (288). 890 Vgl. nur KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 48); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 10); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 40 ff.; insb. Rz. 44) sowie Craven, ECLR 2014, 453 (458); Werner, SpuRt 2013, 181 (184 f.); Guarrata / ​Wagner, NZBau 2018, 443 (446 f.). Kritisch Nicolaides, MJECL 2015, 209 (216). Dieser Ansatz spiegelt sich ferner in Art. 55 Abs. 6 AGVO, wo für

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

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Vielmehr fordert sie für die Annahme von Marktkonformität, dass der vom Betreiber zu entrichtende Pachtzins die Kosten des Baus (oder der Renovierung) der Sportinfrastruktur „in voller Höhe“ decken müsse.891 Die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens sowie die Auswahl des „besten“892 privaten Betreibers vermag den Vorteil des Betreibers zwar auf das für den Betrieb notwendige Minimum zu beschränken, einen Vorteil jedoch nicht auszuschließen.893 Im Lichte dessen ist der in der NoA verwendete Terminus des „positiven Preis[es]“894 – und das entspricht auch dem hypothetischen Ansatz des MEIP – so auszulegen, dass ein solcher nach Durchführung einer Ausschreibung nur dann vorliegt, wenn – jedenfalls langfristig – auch die Infrastrukturinvestitionskosten abgedeckt werden und eine angemessene Rendite erwartet werden kann.895 eine – das Vorliegen einer Beihilfe voraussetzende – Freistellung im Sportinfrastrukturkontext u. a. die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens auf Betreiberebene erforderlich ist. Vgl. dazu später unter I. V. 2. d). 891 Vgl. KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 10). Vgl. auf die tatsächliche Kostendeckung abstellend auch KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 80); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 216); 22.1.2016, SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project (Rz. 16); SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 9, 37). In letzterem Fall analysiert die KOM auch die konkrete Kostendifferenz zwischen Schließung der Infrastruktur und Modernisierung / ​Erweiterung dieser. Da erstere – auch über eine Betriebszeit von 25 Jahren – kostengünstiger gewesen wäre, qualifiziert sie die Renovierung auch anhand der langfristigen Perspektive als nicht mit dem MEIP vereinbar. Vgl. zur Entscheidungspraxis auch Guarrata  / ​ Wagner, NZBau 2018, 443 (446 f.); ferner Eitner / ​Jennert, EuZW 2014, 172 (174); Kahl / ​Müller, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 281 (288). 892 Grundsätzlich hat der Meistbietende den Zuschlag zu bekommen. Vgl. i. d. Z. Arhold, Privatisierung, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 6. Rz. 161 ff.; Jakob, Fußballstadien 194 f.; Blazek  / ​ Wagner, NZBau 2016, 141 (146). Der EuGH hat jedoch auch festgestellt, dass ein nach einem ordnungsgemäß durchgeführten Ausschreibungsverfahren ermittelter Bestpreis – wenn spekulativ – nicht marktkonform sein muss. Vgl. EuGH 16.7.2015, C-39/14, BVVG (Rz. 39 ff.) sowie schon FN. 883. Vgl. dazu auch insb. Eder, BRZ 2016, 179 (182), wonach dann das nächstbeste (glaubwürdige und verbindliche) Gebot als „Höchstgebot […] den Marktpreis abbildet“. In der Entscheidung KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 216) releviert die KOM darüber hinaus, dass nur ein Vergabeverfahren für Bau und Betrieb und nicht zwei getrennte durchgeführt wurden. 893 Vgl. etwa KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 10); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 48) sowie i. A. auch KOM 16.5.2006, N 149/2006, C(2006) 1840 final, Traffic guarantee for M3 Clonee (Rz. 38 f.); Eitner / ​Jennert, EuZW 2014, 172 (174). Z. T. nimmt die KOM jedoch (in dogmatisch nicht überzeugender Weise) von einer endgültigen Feststellung des Vorliegens einer Beihilfe Abstand. Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 40 ff.; insb. Rz. 44); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 41); ferner KOM, SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project (Rz. 16); 14.6.2010, N 675/2009, C(2010) 4146, Tender for Aid for New Electricity Generation Capacity (Rz. 18). 894 KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 223. 895 Zwar äußert die KOM das nicht immer explizit, der Umstand, dass das Ergebnis des Ausschreibungsverfahrens alleine nicht ausreicht, lässt jedoch in Anbetracht der umfassenden, dem MEIP zugrundeliegenden Rentabilitätsorientierung (vgl. FN. 840 f.) diesen Schluss zu. In der Entscheidung KOM, SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 21) fordert die

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F. Begünstigung / Vorteil

Der Begriff der Kostendeckung ist im Lichte der konkreten Umstände des Einzelfalles zu lesen und kann je nachdem die gesamten oder nur einen Teil der Investitions-/Errichtungs- und Betriebs-/Instandhaltungskosten896 umfassen.897 Ob über die bloße Kostendeckung hinaus auch ein angemessener Gewinn zu fordern ist, geht aus der Entscheidungspraxis zu Sportinfrastrukturen nicht (immer) eindeutig hervor,898 ist jedoch anhand der allgemeinen Grundsätze des MEIP konsequenterweise zu bejahen.899 Auf eine nähere Erörterung der einzelnen Kriterien eines wettbewerblichen, transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsfahrens wird in weiterer Folge verzichtet.900 Hingewiesen sei lediglich darauf, dass es bei Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens am Kriterium der Bedingungs­ freiheit mangelt, wenn der Betreiber über die Infrastruktur nicht frei für seine eigenen wirtschaftlichen Zwecke verfügen kann,901 was auf Betreiberebene etwa dann anzunehmen ist, wenn die ausschreibende Stelle Infrastrukturkapazitäten zur Nutzung – um diese etwa der Allgemeinheit zur Verfügung zu stellen – vorbehält902.903 KOM – hierbei jedoch primär hinsichtlich des Betriebs von Parkdienstleistungen – eine exakte Darstellung der Preisbildung. Vgl. i. d. Z. ferner auf die Möglichkeit der Festschreibung von Mindestgeboten hinweisend Eitner / ​Jennert, EuZW 2014, 172 (174); Kahl / ​Müller, in: Jaeger / ​ Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 281 (288). 896 Vgl. etwa KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 43). 897 Vgl. i. d. Z. Wittig, EuZW 2015, 53 (54); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (405). Zum in der früheren Entscheidungspraxis noch anerkannten „lowprofit“-Ansatz, wonach für den Ausschluss eines Vorteils für den Betreiber ausreichend war, dass dieser keinen oder nur geringe Gewinne machen dürfe vgl. etwa Koenig / ​Haratsch, The Logic of Infrastructure Funding under EC State Aid Control, EStAL 2004, 393 (395 f.). 898 Vgl. aber etwa zur Forderung einer „marktübliche[n] Rendite“ KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 38). 899 Zutreffend Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (279). Vgl. i. A. auch Ghazarian, Quersubventionen 234 f.; Martin-Ehlers, npoR 2014, 209 (213). 900 Vgl. zu den einzelnen Kriterien KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 90 ff.; Guarrata / ​Wagner, NZBau 2018, 443 (445 ff.); Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 26. 901 Vgl. i. A. zum Kriterium der Bedingungsfreiheit bei Ausschreibungen KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 94 sowie Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6.  Rz. 143 ff.; von Bonin, EuZW 2013, 247 (249 f.); Guarrata / ​Wagner, NZBau 2018, 443 (445 f.); Wimmer-Nistelberger, ZVB 2018, 151 (152 f.); Eder, BRZ 2016, 179 (185 ff.). 902 Vgl. etwa KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 39 f.) sowie auch Wittig, EuZW 2015, 53 (54). 903 Wesentlich ist, dass die Bedingung den Preis mindert und demnach einen Vorteil begründen kann. Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 154; Nicolaides, State Aid, Advantage and Competitive Selection: What Is a Normal Market Transaction? EStAL 2010, 65 (71) sowie jedoch auch Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 186, wonach gewisse Bedingungen (u. a.) im Bereich der Daseinsvorsorge „systemimmanent“ wären und die Bedingungsfreiheit dort ihre Grenzen finden müsse. Vgl. ferner Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 26 sowie i. A. auch zur Frage der Berücksichtigung vergabefremder Kriterien m. w. N. Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 26; Bartosch, Vergabefremde Kriterien und Art. 87 I EG: Sitzt das öffentliche Beschaffungswesen in Europa auf einem beihilferechtlichen Pulverfass? EuZW 2001, 229.

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

181

c) Würdigung des Ansatzes der abstrakten / ​hypothetischen Marktüblichkeit In weiterer Folge wird der Entscheidungspraxis der KOM, wonach die Durchführung einer Ausschreibung nicht (alleine) ausreichend ist, um die Marktkonfor­ mität der Betreiberkonzession nachzuweisen, gewürdigt. Die KOM scheint hierbei vom Ansatz einer abstrakten (bzw. hypothetischen) Marktüblichkeit geleitet zu sein, weil sie das konkrete Marktergebnis, das durch das Ergebnis des durchgeführten Ausschreibungsverfahrens repräsentiert wird, nicht für ausreichend erachtet, um die Marktkonformität nachzuweisen. In der Lit. ist die KOM-Praxis zu Sport­infrastrukturen auf Widerspruch gestoßen.904 Wenngleich die KOM in der NoA auch für die Betreiberebene bei Infrastrukturen die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens für geeignet erachtet, einen wirtschaftlichen Vorteil auszuschließen,905 ist aufgrund des zeitlichen Naheverhältnisses der Entscheidungen zur NoA auch weiterhin von der Relevanz dieser Entscheidungspraxis auszugehen.906 Dem Abstellen auf eine abstrakte / ​hypothetische Marktüblichkeit durch die KOM lässt sich entgegnen, dass dabei die tatsächlichen Marktverhältnisse nicht ausreichend gewürdigt werden.907 Wenngleich diesem Einwand  – gerade aus Rechtssicherheitsperspektive – etwas abzugewinnen ist, ist er in Anbetracht des grundlegenden Konzepts des MEOP nicht gerechtfertigt. Das Spannungsverhältnis ist offensichtlich: Einerseits werden nicht kostendeckende Investitionen von privaten Investoren i. a. R. nicht getroffen, andererseits jedoch streitet die Anwendung einer marktüblichkeitsindizierenden Methode für die Marktkonformität des Ergebnisses. Der Präsumtion, wie ein privater hypothetischer Investor vorgehen würde, stehen die tatsächlichen, durch ein Ausschreibungsverfahren ermittelten Marktgegebenheiten gegenüber. Allerdings ist der KOM darin zuzustimmen, dass eine Begünstigung auf Betreiberebene bei Infrastrukturen immer schon dann vorliegt, wenn die Gesamtinvestitionskosten durch den Betreiber – unter Zugrundelegung einer langfristigen Perspektive – tatsächlich nicht vollständig getragen werden,908 weil dem eine Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des Betreibers inhärent ist, die nicht

904

Vgl. kritisch Traupel, EStAL 2014, 414 (421); Maier / ​Dietz, concurrences 2013/3 Rz. 40 f.; Craven, ECLR 2014, 453 (458); Nicolaides, MJECL 2015, 209 (216, 221 f.); Nicolaides, EStAL 2016, 239 (242). So auch im Hafenkontext Eitner / ​Jennert, EuZW 2014, 172 (174). 905 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 223. Auf die Einschränkung der Erzielung eines „positiven Preis[es]“ sei freilich abermals hingewiesen. 906 Auf den – kritisch zu bewertenden – uneinheitlichen Ansatz der KOM im Infrastrukturkontext sei aber freilich hingewiesen. Vgl. m. w. N. Guarrata / ​Wagner, NZBau 2018, 443 (446 f.); Dekker, EStAL 2018, 387 (392 a. E.); Nicolaides, EStAL 2016, 239 (241 f.). 907 Vgl. i. d. S. wohl Eitner / ​Jennert, EuZW 2014, 172 (174); Traupel, EStAL 2014, 414 (421); Nicolaides, EStAL 2016, 239 (242). 908 Vgl. i. d. S. zutreffend auch bereits Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (58), wenn sie auf eine tatsächliche Kompensation abstellen. Widersprüchlich Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 71, 77 ff.

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F. Begünstigung / Vorteil

auf dessen eigenständiges Verhalten am Markt zurückzuführen ist.909 Ein (geldwerter) Vorteil gegenüber Konkurrenten,910 die nicht in den Genuss einer entsprechenden Infrastrukturinvestitionsmaßnahme kommen oder diese überhaupt selbst finanzieren (müssen),911 liegt dann unabhängig davon vor, ob eine Ausschreibung durchgeführt wurde912 oder nicht.913 I. d. S. würde ein hypothetischer, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer eine Infrastrukturinvestition nur dann vornehmen, wenn sich diese für ihn auch rentiert, d. h. die wirtschaftliche Verwertung (Verpachtung) des Stadions kostendeckend ist und eine angemessene Rendite erwarten lässt.914 Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Effektivität eines Ausschreibungsverfahrens stets vom Kontext der i. E. ausgeschriebenen Ware / ​Dienstleistung abhängt.915 Je mehr Interessenten eine Ausschreibung anzusprechen vermag, desto höher wird der Wettbewerb und desto „besser“ die erzielten Ergebnisse sein.916 909

Zu den Sekundäreffekten, die mit einer vergrößerten Infrastruktur einhergehen, insb. in Form erhöhter Ticketeinnahmen vgl. auch Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 64; Kreuzer, Fußballstadien 52 f., 114 die diesen Vorteil jedoch den Nutzern zuordnen. Dabei kommt es i. E. aber freilich auf die Ausgestaltung des Betreiber-/Nutzer-Verhältnisses an. 910 Dem Einwand, hierbei müsse die Eigentümer- und Betreiberebene auseinandergehalten werden, wobei nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens die mangelnde Kostendeckung lediglich den Infrastruktureigentümer betrifft (vgl. Maier / ​Dietz, concurrences 2013/3 Rz. 40 f.), ist nicht zu folgen, erlangt doch auch der Betreiber dadurch einen (zumindest mittelbaren) Vorteil. 911 Etwa bei Sportvereinen, die auch Eigentümer der Stadien sind. Auch dort kann es zwar zu finanziellen Unterstützungen des Staates (insb. in Form von Darlehen) kommen, i. S. d. st.Rsp. besteht jedoch kein Zweifel, dass das Darlehen nur dann marktkonform ist, wenn damit ein angemessener Gewinn einhergeht (vgl. noch später F. III. 1). 912 Der KOM ist i. d. Z. auch darin zuzustimmen, dass die Ermittlung des „besten“ Betreibers in dieser Konstellation dann nur den Vorteil auf das für den Betrieb notwendige Minimum beschränken, nicht aber auszuschließen vermag. Vgl. i. d. Z. auch Guarrata / ​Wagner, NZBau 2018, 443 (444, 447 f.) sowie bereits FN. 893. 913 Vgl. i. d. Z. auch Craven, ECLR 2014, 453 (458). Letztlich begründet die Durchführung einer Ausschreibung immer nur eine „Vermutung“ der Marktkonformität. Vgl. EuGH, C-214/12 P ua., Land Burgenland ua. (Rz. 94); C-127/16 P, SNCF (Rz. 140) sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 71; die Unwiderlegbarkeit dieser – bei rentablem Betrieb – annehmend Jaeger, bauaktuell 2019, 17 (20). 914 Weil für die Beurteilung einer Begünstigung auf den Maßstab eines hypothetischen, rationalen Investors abzustellen ist, läuft auch der Einwand fehl, wonach auch private Stadioninvestitionen regelmäßig nicht rentabel wären und für den Staat im Lichte des Art. 345 AEUV nichts anderes gelten dürfe. So Traupel, EStAL 2014, 414 (420 f.), der indes i. A. die Zulassung strategischer Entscheidungen durch staatliche Stellen im Hinblick auf Infrastrukturinvestitionen fordert. 915 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 89 a. E. 916 Vgl. etwa KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 93, wonach bei Abgabe bloß eines Angebots eine Ausschreibung nur ausnahmsweise geeignet ist, den Marktpreis zu repräsentieren. Vgl. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 73; Eder, BRZ 2016, 179 (183) sowie Jaeger, Gemeinwirtschaftliche Probleme einer Privatisierung, EuZW 2007, 499 (500).

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

183

Gerade Sportstadien zeichnen sich im Lichte dessen jedoch häufig durch besondere Selektivität aus, m. a. W. kommt ein Betrieb (sowie mitunter auch die Nutzung)917 dieser i. d. R. – wenn überhaupt – nur für einen kleinen Kreis potentieller Interessenten in Frage.918 Auch das zeigt, dass der pauschale Schluss von einem im Rahmen einer Ausschreibung bei Sportinfrastrukturen erzielten Ergebnisses hin zur Marktüblichkeit voreilig ist.919 In Anbetracht all dessen ist das Abstellen auf die tatsächliche Kostendeckung – sowie im Lichte des MEIP eine angemessene Rendite920 – i. S. e. an der abstrakten Marktüblichkeit orientierten Ansatzes durch die KOM zutreffend. Schließlich gilt es noch transaktionsspezifische Unterschiede in der konkreten Preisbildung i. Z. m. einem Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigen.921 So unterscheidet sich die Situation, in welcher bereits ein finanzieller Input durch den Staat erfolgt ist von jener, in welcher ein solcher nicht erfolgt ist. Während im ersten Fall – etwa bei der Zurverfügungstellung einer durch den Staat finanzierten Sportinfrastruktur – die angelaufenen Kosten für die Annahme einer Marktüblichkeit notwendig amortisiert werden müssen, wird im zweiten Fall – etwa bei der Beschaffung einer Baudienstleistung oder der Veräußerung eines öffentlichen Unternehmens – der Marktpreis überhaupt erst ermittelt922. Kommt es demnach in entsprechenden Input-Konstellationen nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens nicht (zumindest)923 zur Kostendeckung, liegt ein Vorteil für den Betreiber vor.924

917

Vgl. auch bereits Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 78. I. d. R. also den lokalen Sportverein bzw. eine in engem Konnex zu diesem stehende Betreibergesellschaft. Vgl. i. d. Z. auch Wittig, EuZW 2015, 53 (55). Häufig wird dabei auch die Stadionkonzeption auf dessen konkrete Bedürfnisse (z. B. Vereinbarkeit mit dem UEFA-Reglement) abgestimmt. Vgl. auch Gerlinger, ISLJ 2003/1, 9 (11 f.) sowie i. A. Schrotz, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 644. 919 Vgl. i. d. Z. auch Craven, ECLR 2014, 453 (455, 458). 920 Vgl. schon FN. 840 f. 921 Vgl. i. A. zu den unterschiedlichen Transaktionsarten, in welchen Ausschreibungen zum Einsatz kommen Dekker, EStAL 2018, 387 (388 ff., 395 ff.). 922 Vgl. EuGH, C-127/16 P, SNCF (Rz. 140); Dekker, EStAL 2018, 387 (390 f.). 923 Vgl. auch Lampert, Beihilferechtliche Anforderungen an die Nutzungsüberlassung von Sportstätten im professionellen Fußballsport, SpuRt 2016, 12 (13). 924 Die Vorteilsbeurteilung ist auch dogmatisch nicht der richtige Ort, ein mögliches Marktversagen zu berücksichtigen. Dies hat vielmehr erst bei Prüfung der Vereinbarkeit der Maßnahme zu erfolgen. Vgl. i. d. S. KOM, N 675/2009, C(2010) 4146, Tender for Aid for New Electricity Generation Capacity (Rz. 31 ff.); ferner Nicolaides, EStAL 2017, 146 (148). 918

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F. Begünstigung / Vorteil

d) Sonstige Vorteilselemente Werden einem privaten Betreiber die Namensrechte eines im öffentlichen Eigentum stehenden Stadions unentgeltlich zur Verwertung zur Verfügung gestellt,925 ist auch darin ein Vorteil zu erblicken.926 Die in einer Entscheidung der KOM zu findende Referenz zur Höhe der Stadion- bzw. Infrastrukturpacht ähnlicher anderer Stadien (Benchmarking927) ist auf Betreiberebene in Ermangelung verlässlicher beihilfefreier Referenzwerte abzulehnen.928 Sofern es sich beim Grundstück, auf welchem die Infrastruktur gebaut wird, um ein öffentliches Grundstück handelt, muss die Bereitstellung des Grundstückes marktüblich vergütet werden.929 Auch die variable Ausgestaltung des Pachtzinses930 bzw. nachträgliche Adaptionen des Pachtzinses931 sind aus der Perspektive der Marktüblichkeit regelmäßig heikel. Besonderer Beurteilung bedarf dabei der Fall, in welchem sich der Betreiber – im Falle von Willem II Tilburg gleichzeitig der Fußballclub – in finanziellen Schwierigkeiten befindet.932 Die KOM lässt den Einwand, bei einer Insolvenz des Fußballclubs würden viel höhere Finanzeinbußen entstehen, als bei einer Pachtzinsminderung,933 nicht gelten, weil ein Nachfolgeclub gegründet werden könnte, der das Stadion nutzen könnte.934 Ob die Berufung auf einen Nachfolgeclub, der – auch wenn er auf sehr niedriger (Amateur-)Ligaebene beginnen müsste – „die Perspektive der Stadionnutzung“ hätte und damit zu Stadioneinnahmen beitragen könnte,935 tatsächlich das marktkonforme Vorgehen darstellt, ist in 925

Vgl. zum Vermögenswert der Namensrechte bereits Klingmüller, SpuRt 2002, 59 (60). I. A. ist davon auszugehen, dass die Verwertung der Namensrechte an einem Stadion dem Eigentümer zusteht. So auch Klingmüller, SpuRt 2002, 59 (60). Bei im öffentlichen Eigentum stehenden Stadien stellt demnach auch die Benennung eines Stadions nach einer Kommune / ​ einer besonderen örtlichen Attraktion (z. B. „Wörthersee-Stadion“) keine begünstigungsausschließende Gegenleistung einer staatlichen Investition dar. Wohl a. A. jedoch Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (58). Steht die Infrastruktur jedoch in Privateigentum, ist eine solche Argumentation möglich. Vgl. zum Thema auch Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 75 f. 927 Vgl. zum Begriff KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 98; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 79, 81. 928 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 11) FN. 2. sowie auch insb. noch sogleich F. II. 3 und zur Relevanz des Benchmarking im Kontext der Vereinbarkeitsbeurteilung noch  I. III. 3. c) cc). 929 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 50); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 216). 930 Vgl. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 218). 931 Vgl. zum Bedarf beim Wegfall zinsmindernder Umstände KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 60); zu nachträglichen Vertragsänderungen i. A. auch Blazek / ​Wagner, NZBau 2017, 67 (71). 932 Vgl. KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 33). Dabei releviert die KOM insb., dass die rückwirkende Pachtzinsminderung für die Gemeinde dazu führte, nicht einmal mehr kostendeckend („neutral for its budget“) gewesen zu sein. 933 Vgl. i. d. Z. auch – jedoch v. a. zur Verpachtung von Grundstücken – Frenz, Abgesenkter Pachtzins als staatliche Beihilfe, EWS 2018, 315. 934 Vgl. KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 35). 935 Vgl. KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 35). 926

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

185

des fraglich. Fest steht, dass auch ein solcher Fußballclub i. a. R. nicht sofort eine marktübliche Miete wird zahlen können. Die Beurteilung hat sich hier i. A. anhand der (langfristigen) Renditeaussichten je nach konkreter Variante zu orientieren.936 In einer älteren Entscheidung hat die KOM die Implementierung eines „Benefit-sharing arrangement“ in der Pachtvereinbarung, wodurch eine Erhöhung der Pacht für den Fall einer durch die Investition in die Infrastruktur ausgelösten Wertsteigerung gesichert war, als taugliche Maßnahme marktkonformer Ausgestaltung eingeordnet.937 Im Lichte der jüngeren Entscheidungspraxis ist aber auch bei einer solchen Ausgestaltung jedenfalls auf das Erfordernis einer tatsächlichen Kostenamortisierung sowie eines angemessenen Gewinns abzustellen.938 3. Nutzerebene (Sportsubjekte) Unternehmerisch tätige Nutzer der Sportinfrastruktur erlangen einen wirtschaftlichen Vorteil, wenn der von ihnen für die Nutzung gezahlte Miet- oder Pachtzins unter dem Marktpreis für die Nutzung liegt.939 Zu beantworten gilt es hierbei wiederum die Frage nach der Marktkonformität der Nutzungsgebühren. Als Nachweis kommt auch hier grundsätzlich ein im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens oder durch Benchmarking ermittelter Preis in Betracht.940 Allerdings sind auch diese Methoden bzw. die anhand dieser ermittelten Ergebnisse im Sportinfrastrukturkontext mit Vorbehalten behaftet.941 936

Die vorteilhaftere Variante ist demnach auszuwählen. Ist i. d. S. die Mietzinsminderung das (für den Staat) vorteilhaftere Geschäft, muss diese zulässig sein. Vgl. auch Blazek / ​Wagner, NZBau 2017, 67 (71). Auch gilt es zu beachten, dass das Abstellen auf einen potentiellen Nachfolgeclub von hohen Eventualitäten – gerade auch im Hinblick auf den sportlichen (und wirtschaftlichen) Erfolg – abhängt, d. h. eine verlässliche Rentabilitätsrechnung schwierig ist. 937 Vgl. KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 56 ff.). 938 Vgl. i. d. Z. insb. auch bereits das zutreffende Vorbringen der Beschwerdeführer, die auch auf die mangelnde Risikoverteilung hinwiesen. Vgl. KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 61 f.). 939 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 17); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 12); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 12); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 44); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 47); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 20); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 49); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 81); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 23); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 249); Werner, SpuRt 2013, 181 (185); Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2109. 940 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 226 ff.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 323. 941 Hinsichtlich der Durchführung einer Ausschreibung finden die hinsichtlich der Betreiber getätigten Ausführungen entsprechende Anwendung. Vgl. dazu soeben F. II. 2. Ein automatischer Schluss auf die Marktkonformität nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens ist demnach abzulehnen. Zur Problematik des Benchmarkings sogleich im Text.

186

F. Begünstigung / Vorteil

Gerade die Nutzerebene ist auch aus beihilferechtsdogmatischer Sicht interessant, weil dort regelmäßig (in der Lit. umstrittene)942 mittelbare Vorteile (bzw. Beihilfen) vorliegen.943 So geht die KOM in der Entscheidung zum Fußballstadion Chemnitz davon aus, dass ein Teil des Vorteils der Betreiber an die Nutzer der Infrastruktur „weitergegeben wird“.944 Wesentlich ist demnach für das Vorliegen einer Beihilfe auf Nutzerebene, dass es sich beim Betreiber nicht um einen öffentlichen Betreiber945 handeln muss.946 Die Unterscheidung, ob eine mittelbare oder unmittelbare Beihilfe vorliegt, hat danach zu erfolgen, ob der Betreiber selbst tauglicher Beihilfegeber ist oder nicht.947 Handelt es sich beim Betreiber um ein privates Unternehmen (oder ein öffentliches Unternehmen, dessen Handeln dem Staat nicht zuzurechnen ist), ist ein aus nicht marktkonformen Nutzungsentgelten resultierender Vorteil für die Nutzer ein mittelbarer. Zur Verneinung eines Vorteils verlangt die KOM in ihrer jüngeren948 Entscheidungspraxis eine exakte Darstellung der Preisbildung949 sowie den Nachweis, dass die von den Nutzern gezahlte Gebühr in keinem Fall niedriger sein wird, als die Gebühr für die Nutzung vergleichbarer Infrastrukturen unter normalen Marktbedingungen.950 Aufgrund der zu großen Teilen staatlichen Finanzierung von 942

Vgl. dazu noch F. IV. 4. Vgl. auch van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (345); Kreuzer, Fußballstadien 123 sowie i. A. zu den mittelbaren Beihilfen im Infrastrukturkontext Gayger, EStAL 2016, 539 (548 f.) und noch F. IV. 4. b). 944 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 17); zur Weiterreichung des Vorteils auf die Nutzer auch bereits Koenig / ​Scholz, Öffentliche Infrastrukturförderung durch Bau- und Betriebsgesellschaften im EG-beihilferechtlichen Kontrollraster der EG-Kommission, EuZW 2003, 133 (135). Kritisch hierzu Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 401. 945 Zur (potentiellen) Beihilfegebereigenschaft dieser vgl. EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 143 ff.). 946 A. A. jedoch Maier / ​Dietz, concurrences 2013/3 Rz. 50. 947 Vgl. i. d. S. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 225, wenn die KOM für eine Beihilfe für die Endnutzer darauf abstellt, ob der „Infrastrukturbetreiber staatliche Beihilfen erhalten hat oder seine Mittel staatliche Mittel darstellen“. Vgl. auch Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (492). 948 In der (älteren) Entscheidung KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 65) stellt sie noch geringere Anforderungen und begnügt sich mit der Feststellung, dass der Betreiber ein privates Unternehmen sei und demnach nicht an der Marktkonformität zu zweifeln wäre. 949 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 17); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 12); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 12); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 44); SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project (Rz. 17); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 20); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 37). In Kontrast zur älteren Entscheidung (FN. 948) zeigt sich auch hier die stärkere Akzentuierung anhand der abstrakten Marktüblichkeit in der jüngeren Entscheidungspraxis. 950 Vgl. KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 49). Im Lichte der Entscheidung KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 23) ist jedoch die bloße Angabe, der Mietpreis werde sich an den Vergleichswerten vergleichbarer Infrastrukturen orientieren, zu ungenau. 943

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

187

Sportinfrastrukturen in (Kontinental-)Europa951 ist eine Beurteilung der Marktüblichkeit anhand eines Benchmarkings zu den Nutzungsgebühren anderer Sportinfrastrukturen – weil auch diese regelmäßig beihilfeinfiziert sein werden – aber abzulehnen.952 Auch die KOM scheint dem Benchmarking i. d. Z. (inzwischen)953 eher ablehnend gegenüber zu stehen.954 Als Grundsatz ist demnach auch für die Marktkonformität der Nutzungsgebühren jedenfalls auf die (anhand des Nutzungsumfanges anteilige)955 Kostendeckung der Betreiberkosten,956 sowie die Erwartung angemessener Rendite957 abzustellen. Ein pauschaler Schluss, ein im Rahmen einer Ausschreibung ermittelter Betreiber werde den Marktpreis fordern, ist demnach abzulehnen.958 Nichts anderes kann schließlich hinsichtlich der Frage der Berücksichtigung lokaler Unterschiede bei der Beurteilung der Marktüblichkeit der Nutzungsgebühren gelten, ob also etwa die Mietpreise von Stadien in wirtschaftlich schwächeren Gebieten von jenen in wirtschaftlich stärkeren Gebieten divergieren können959. Auch hier ist auf die tatsächliche Kostendeckung und einen angemessenen Gewinn abzustellen. In dem dadurch abgesteckten Rahmen müssen aber auch Preisdifferenzen zulässig sein und führen nicht automatisch zur Marktunüblichkeit, schließlich sind regionale Preisunterschiede dem Wirtschaftsleben keineswegs fremd.960 951

Vgl. bereits FN. 392 sowie Kreuzer, Fußballstadien 21 f. Vgl. Werner, SpuRt 2013, 181 (185); Traupel, EStAL 2014, 414 (417 f.); Lampert, SpuRt 2016, 12 (13) sowie i. A. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 81 und ferner zur Situation bei Flughäfen KOM, Flughäfen-LL (2014/C 99/03) Rz. 54 ff. (insb. Rz. 59). 953 In der Entscheidung KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 12) erachtet sie ein Benchmarking noch für ausreichend und verneint das Vorliegen eines Vorteils sofern sich die Mietzinse „im höheren Bereich dieses Gebührenspektrums bewegen“. Vgl. auch noch KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 23). 954 Vgl. i. d. S. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 254); SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 52 a. E.) sowie i. A. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 99. Vgl. auch Wittig, EuZW 2015, 53 (55); Craven, ECLR 2014, 453 (458 f.); ferner Nicolaides, EStAL 2016, 239 (243 f.). Zu lokalen Besonderheiten siehe sogleich im Text. 955 Vgl. van der Hout / ​Wagner, SpuRt 2016, 187 (190); Lampert, SpuRt 2016, 12 (13 f.). 956 Vgl. i. d. S. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 51 f.) und auch Maier / ​Dietz, concurrences 2013/3 Rz. 53; Traupel, EStAL 2014, 414 (417 f.); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (405); Lampert, SpuRt 2016, 12 (13). Vgl. schon früh zur Frage der Kostendeckung (auch mit Hinweis auf die (inzwischen) veraltete Kommissionsauffassung zu einem Fußballstadion in Hannover sowie dem „Wembley“ Stadion in London) Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (135). 957 Vgl. i. d. Z. auch KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 228; Flughäfen-LL (2014/C 99/03) Rz. 53, 61 ff. sowie ferner Lampert, SpuRt 2016, 12 (13). 958 So jedoch Nicolaides, EStAL 2016, 239 (243). 959 Vgl. i. d. Z. auch Wittig, EuZW 2015, 53 (55) mit dem Hinweis, dass in wirtschaftlich stärkeren Gebieten höhere Ticketpreise bzw. eine höhere Stadionauslastung durch Zuschauer erreicht werden kann, als in wirtschaftlich schwächeren Gebieten. 960 Vgl. i. d. Z. auch KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 66); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 254) wonach ein Vergleich zu den Mieten zu anderen Sportinfrastrukturen aufgrund der unterschiedlichen Standorte schwierig sei. 952

188

F. Begünstigung / Vorteil

4. Stadionerwerb / ​Stadionveräußerung In der Entscheidungspraxis der KOM standen auch unterschiedliche Konstellationen des Stadionerwerbs- bzw. der Stadionveräußerung im Zentrum des Interesses. Sowohl der Stadionerwerb961 durch eine staatliche Einheit als auch die Stadionveräußerung (bzw. die Veräußerung des Grundstückes, auf welchem sich das Stadion befindet oder ein solches errichtet werden soll962)963 durch die öffentliche Hand hat zum – anhand des „Private Vendor Test“964 zu ermittelnden – marktkonformen Preis zu erfolgen.965 Im Hinblick auf die Methoden der Preisbildung hat die KOM unter Bezugnahme auf die in der (inzwischen durch die NoA ersetzten)966 „Grundstücks-Mitteilung“967 niedergelegten Instrumente968  – die Durchführung eines offenen und bedingungsfreien969 Ausschreibungsverfahren oder die

961

Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 46, 55 ff.). I. d. Z. ist ausnahmsweise die Berücksichtigung einer vertraglichen Bindung an den Grundstückserwerber, einen bestimmten Grundstückstyp – d. h. die Sportinfrastruktur – zu errichten, beim Kaufpreis zulässig und verstößt nicht gegen das Kriterium der Bedingungsfreiheit, sofern dies übergeordneten Städteplanungs- und Raumordnungsinteressen entspricht. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 94; Eder, BRZ 2016, 179 (188). 963 Vgl. i. d. S. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 223) sowie i. A. EuGH, C-39/14, BVVG (Rz. 27 ff.); 16.12.2010, C-239/09, Seydaland (Rz. 31, 34); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 115; Eder, BRZ 2016, 179 (179). 964 Vgl. Eder, BRZ 2016, 179 (180); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 301. 965 KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 74 f. Vgl. zu entsprechenden Grundstücksgeschäften i. A. m. w. N. Núñez Müller, Öffentliche Grundstücksgeschäfte, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 6. Rz. 339 ff.; zum Thema auch Kreuzer, Fußballstadien 134 ff. 966 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 229. 967 KOM, Mitteilung betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (97/C 209/03). Zu dieser als „subsidiäre Auslegungshilfe“ siehe Eder, BRZ 2016, 179 (189 f.); ähnlich Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 345 ff., 413. 968 Diese sind aber auch weiterhin die zentralen Referenzmethoden. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 89 ff., 103 sowie Eder, BRZ 2016, 179 (180). Vgl. i. A. zur Anwendung dieser auf Sportinfrastrukturen auch Kreuzer, Fußballstadien 136 ff. 969 Kommt es zur Veräußerung einer unter Denkmalschutz stehenden Sportinfrastruktur, steht die Verpflichtung zur Erhaltung dieser – aufgrund ihrer normativen Grundlage (vgl. zu den Möglichkeiten insb. §§ 2 ff. Bundesgesetz betreffend den Schutz von Denkmalen wegen ihrer geschichtlichen, künstlerischen oder sonstigen kulturellen Bedeutung (Denkmalschutzgesetz – DMSG) BGBl. 1923/533 i. d. g. F. BGBl. I 2013/92) – nicht mit der Bedingungsfreiheit des Ausschreibungsverfahrens im Widerspruch. Vgl. i. d. Z. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 94; zum Wiener „Ernst-Happel-Stadion“ (II. Gemeindebezirk; Leopoldstadt) § 2a DMSG i. V. m. der Verordnung des Bundesdenkmalamtes vom 8. August 2001, mit der folgende unbewegliche Denkmale in Wien 2., Katastralgemeinde 01657 Leopoldstadt, die kraft gesetzlicher Vermutung unter Denkmalschutz stehen, unter die Bestimmungen des § 2a Denkmalschutzgesetz gestellt werden, https://bda.gv.at/denkmalverzeichnis/#verordnungen-wien [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vgl. i. A. auch Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 363 ff. 962

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

189

Ermittlung des Marktwerts durch einen unabhängigen Sachverständigen970 – ausgeführt, dass diese lediglich nicht abschließend zu verstehende Beispiele sind, das marktkonforme Vorgehen anhand des MEOP nachzuweisen.971 Die Bewertung eines Grundstückes durch einen unabhängigen Sachverständigen ist grundsätzlich geeignet, den Marktpreis zu ermitteln, wobei dabei insb. die Art der Nutzung besonders zu berücksichtigen ist.972 Kommt es zur Veräußerung eines Grundstückes durch die öffentliche Hand, ist jedoch einer Ausschreibung grundsätzlich der Vorzug zu geben.973 In der Entscheidung zum NEC Nijmegen qualifiziert die KOM die Preisbildung hinsichtlich des Erwerbs eines (Vor-)Kaufrechts974 an einem Grundstück als nicht marktkonform.975 Dem Vorteil, der mit Ausübung des Kaufrechts (bzw. der gesicherten Eigentümerstruktur) für die Gemeinde einhergeht, sind die Kosten der Transaktion – die wesentlich höher waren als der Verkaufswert des Stadions in verpachtetem Zustand – gegenüberzustellen.976 Auch der Preis, der dem FC Den 970

Dieser muss von der jeweils veräußernden staatlichen Stelle – i. d. R. von den Kommunen – unabhängig sein. Dass dieser im öffentlichen Dienst steht, schadet nicht grundsätzlich, sofern keine Weisungshierarchie zum Veräußerer besteht. Vgl. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 227). Das weite, dem Tatbestandsmerkmal der Staatlichkeit zugrundeliegende Verständnis, wird hierbei also i. S. d. staatsorganisatorischen Gliederung durchbrochen. Vgl. zu den Anforderungen an den Gutachter etwa Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 376 ff. 971 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 57) sowie EuGH, C-290/07 P, Kommission / ​Scott (Rz. 70 ff.); C-239/09, Seydaland (Rz. 39 ff.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 103 (FN. 163); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 116; Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 181 f.; Eder, BRZ 2016, 179 (180). 972 Vgl. dazu (und i. E. zu den Kriterien) KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 45 ff.) wo die Zugrundelegung einer „gemischten Nutzung“ des Grundstückes im Gutachten – aufgrund des Abstellens auf langfristige Entwicklungsperspektiven im Einklang mit einer „business planning strategy“ – zulässig war (Rz. 48 ff., 52). Vgl. i. A. zur Tauglichkeit von Wertgutachten KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 103; Eder, BRZ 2016, 179 (181); Koenig  / ​ Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 27 f. 973 Vgl. Eder, BRZ 2016, 179 (181 f.); Kreuzer, Fußballstadien 138 f.; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 27 f. Vgl. i. A. zur Tendenz Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 38. 974 Zur Feststellung des tatsächlichen Bestehens eines solchen wurden von der Gemeinde zwei Rechtsgutachten (mit konträrem Ausgang) eingeholt, wobei schließlich lediglich jenes berücksichtigt wurde, welches ein Kaufrecht vorsah. Die begründungslose Nichtberücksichtigung des zweiten Gutachtens wurde von der KOM dabei im Eröffnungsbeschluss gerügt. Vgl. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 47). In der späteren Entscheidung misst sie dem zutreffend keinen Wert mehr bei, vielmehr sei lediglich zu prüfen, ob die Maßnahme den Marktbedingungen entspricht. Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 53). 975 Vgl. i. E. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 55 ff.) sowie dazu auch van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (162). 976 Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 63). Die KOM rügt auch, dass die Gemeinde nicht anhand eines „cost-benefit-assessment“ nachzuweisen vermochte, welcher konkrete (Langzeit-)Mehrwert mit der gesicherten Eigentümerstellung einhergeht. Auch

190

F. Begünstigung / Vorteil

Bosch für das Verlassen eines Trainingskomplexes gezahlt wurde, ist unzutreffend anhand des Wiederbeschaffungswertes berechnet worden, weil das Grundstück bereits im Eigentum der Gemeinde stand und der Club den Trainingskomplex auch ohne langfristigen Pachtvertrag nutzte.977 Das Fehlen eines Marktpreises für Stadien rechtfertigt nicht das Abstellen auf den Wiederbeschaffungswert978 und gilt es bei einer entsprechenden Investition insb. die hohen Risiken, die mit der Abhängigkeit zu einem „captive user“ einhergehen, zu berücksichtigen.979 Die KOM verlangt dabei einen Businessplan, der die Rentabilität der Investition nachweist.980 In der Entscheidung zu Willem II Tilburg führt die KOM i. d. Z. konkretisierend aus, dass ein marktwirtschaftlicher Investor ein Fußballstadion, das i. W. nur von einem Nutzer genutzt werden kann, nur dann erwerben würde, wenn er gegen die mit einer möglichen Insolvenz dieses Nutzers einhergehenden finanziellen Risiken entweder durch eine entsprechende Gewinnmarge oder durch eine Versicherung gegen eine mögliche Insolvenz des Nutzers abgesichert ist.981 Schließlich ist auch das Timing des Erwerbs insofern zu berücksichtigen, als ein privater Investor die Kenntnis von finanziellen Schwierigkeiten des Veräußerers dafür nutzen würde, den Preis zu drücken.982 Eine Sonderkonstellation lag der Entscheidung zu PSV Eindhoven zugrunde, wo es zu einem sale-and-lease-back des Grundstückes kam, auf welchem das (weiterhin im Eigentum des PSV befindliche)983 Stadion steht. Hinsichtlich der Langzeitpachtvereinbarung verlangte die KOM in ihrem Eröffnungsbeschluss über die die mangelnde Berücksichtigung der (angeschlagenen) finanziellen Lage des Fußballclubs bei Abschluss des Geschäftes bemängelt sie (Rz. 64). 977 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 58). Auch den Umstand, dass die Kommune noch keine speziellen Pläne für das Grundstück zum Zeitpunkt der Maßnahme getroffen hatte sowie das Zusammenfallen mit anderen Restrukturierungsmaßnahmen zugunsten des FC Den Bosch führt die KOM gegen die Annahme der Marktkonformität ins Treffen. Schließlich wäre im Falle der Insolvenz der Trainingskomplex überhaupt ohne jede Entschädigung frei geworden (Rz. 59). 978 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 35); SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 58). 979 Eine multifunktionale Verwendung vermag dieses Risiko nach Ansicht der KOM zwar zu minimieren, jedoch in Anbetracht dessen nicht auszuschließen, weil die finanziellen Mittel der anderen Nutzer i. d. R. geringer seien und eine Kostendeckung der Investition nicht erwarten lassen. Vgl. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 56) sowie auch Lampert, SpuRt 2016, 12 (13). 980 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 35). Im konkreten Fall hielt die KOM aufgrund des hohen Rentabilitätsrisikos (jährliche Betriebskosten i. H. v. € 380.000,–; veranschlagte Pacht an den Club i. H. v. € 75.000,–; Deckung der Differenz über die Pacht aus anderen Veranstaltungen) für unwahrscheinlich, dass ein privater Investor die Investition getätigt hätte. 981 Vgl. KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 32). Zu beachten ist die ausdrückliche Unterscheidung zu multifunktionalen Infrastrukturen durch die KOM, die i. d. R. von deutlich mehr (potentiellen) Nutzern genutzt werden können. 982 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 36); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 64). 983 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 66).

II. Bewertungsgrundsätze bei Sportinfrastrukturvorhaben 

191

bloße Kostendeckung der Investitionskosten hinaus auch einen entsprechenden Gewinn, um dem MEOP zu entsprechen und einen Vorteil auszuschließen.984 In der späteren Entscheidung schwächt sie diese Argumentation jedoch insofern ab, als sie nur mehr einen „fair return“ des Investments verlangt985 und diesen in weiterer Folge auch bejaht.986 Schließlich stellt die KOM die gewählte „sale-andlease-back“-Konstellation noch einem Darlehensgeschäft (mit dem Grundstück als Pfand) gegenüber und erkannte es als mit dem MEIP im Einklang stehend an, weil – wenngleich das Kreditgeschäft mitunter eine höhere Rendite hätte erwarten lassen – eine Steigerung des Grundstückswertes987 beim „sale-and-lease-back“ der Kommune zugutekommt.988 Im Ergebnis vermochte die Kommune Eindhoven also die von der KOM in vielen anderen Infrastrukturfällen bemängelte exakte Darstellung der Preisbildung989 (vorteilsausschließend)  nachzuweisen.990 Inwieweit diese Entscheidung eine geeignete Referenz für andere Infrastrukturmieten hinsichtlich der Preisbildung darzustellen vermag, bleibt abzuwarten. Insb. der Bedarf der Berücksichtigung einer möglichen abweichenden Nutzung des Grundstückes in der Miete991 ist in anderen Konstellationen – wenn diesen nicht ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde liegt – zu verneinen, war dieser doch primär deshalb erforderlich, weil dem Verkauf des Grundstückes der Grundstückswert für „gemischte Nutzung“ und somit ein – im Vergleich zur bloßen Stadionnutzung – höherer Wert zugrunde gelegt wurde992.

984

Vgl. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 61). Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 39), was bei einem langfristig vermieteten Vermögenswert mit stabilen Ertragsströmen der Fall sei. 986 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 53 ff.). Der Pachtzins wurde dabei von einer unabhängigen Bewertungsfirma unter Berücksichtigung einer mög­ lichen späteren abweichenden Nutzung (für Wohnungen und Büros) berechnet und war daher höher als eine bloße Pachtgebühr auf Basis der Stadionnutzung (Rz. 54). Auch möglichen Wertschwankungen des Grundstückes wurde durch entsprechende Vorkehrungen im Pachtvertrag begegnet (Rz. 56 ff.). Zur Abdeckung möglicher Zahlungsausfälle räumte PSV im Mietvertrag der Kommune eine Garantie aus den Erlösen des Verkaufes von Saison-Abos ein und leistete eine Kaution i. H. v. zwei Mietjahren (€ 5.000.000,–). 987 Diese war im konkreten Fall nicht unwahrscheinlich. Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 57). 988 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 61 ff.). 989 Vgl. FN. 949. 990 Ein „schwieriger“ Vergleich zu den Mieten anderer Stadien in den Niederlanden sprach hier ferner für die Marktüblichkeit, weil PSV eine zu anderen Stadien vergleichbare Miete lediglich für das Grundstück zahlte, jedoch weiterhin Eigentümer und Betreiber des Stadions war (keine gesonderte Miete), während hingegen in den sonstigen Konstellationen vergleichbare Mieten sowohl das Grundstück als auch den Stadionkomplex umfassen würden. Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 66). 991 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 53 f.). 992 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 48 ff.). 985

192

F. Begünstigung / Vorteil

III. Förderungen von Sportsubjekten Anhand der allgemeinen Grundsätze hat die Beurteilung von staatlichen Leistungen zugunsten von Sportsubjekten i. d. R.993 anhand der Maßstäbe des MEOP zu erfolgen.994 Im Rahmen der nachfolgend gebildeten Fallgruppen wird besonderes Augenmerk auf die Kommissionsentscheidungen zu Sportsubjekten – ergänzt um zentrale weitere Fälle – gelegt. 1. Staatliche Zuschüsse / ​Kredite Gewährt eine staatliche Stelle einem Sportsubjekt für dessen wirtschaftliche Tätigkeit einen Zuschuss, ist für die Beurteilung der Marktkonformität Referenz zu marktwirtschaftlichen Kreditgebern („Private Investor Tests“) zu nehmen, weshalb ein Vorteil vorliegt, wenn dem Zuschuss keine (oder keine marktkonforme) Gegenleistung gegenübersteht.995 Im österreichischen (Bundes-)Sportförderungsrecht indiziert der Begriff „zins- und amortisationsbegünstigte Gelddarlehen“996 i. S. d. § 4 Abs. 1 Z. 3 BSFG demnach die mangelnde Marktkonformität.997 Eine vorteilsausschließende Gegenleistung des Sportsubjekts liegt aber dann vor, wenn dem staatlichen Zuschuss ein adäquater Sponsorenwert gegenübersteht, d. h. wenn die staatliche Stelle998 als Sponsor des Sportsubjekts agiert und dies zu marktkonformen Bedingungen erfolgt.999 Bei Darlehen / ​Krediten ist i. A. darauf abzustellen, ob der 993

Zur Ausnahme von hoheitlichen (insb. steuerlichen) Maßnahmen vgl. F. III. 4. Bedenklich ist jedoch, wenn sich die KOM mit der schlichten Feststellung begnügt, die Marktkonformität von Leistungsverträgen zwischen Sportvereinen und einer staatlichen Stelle ergebe sich aus der Bestätigung der Marktkonformität durch die nationalen Behörden selbst. Vgl. i. d. S. KOM, N 555/2004, C(2005) 978 final, Basketball / ​Volleyball Omniworld Almere (3.2). Konträr hingegen die jüngere Entscheidungspraxis etwa in KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 214 ff.), wenn die KOM (in Anbetracht der Objektivität des Beihilfebegriffs zutreffend) trotz Anerkennung eines Vorteils durch den anmeldenden Staat eine detaillierte Prüfung des Vorteils auf den unterschiedlichen Ebenen vornimmt. 995 Zu untersuchen ist, ob die Finanzmittel am Markt unter denselben Bedingungen zu bekommen gewesen wären. Vgl. EuGH 10.7.1986, C-40/85, Belgien / ​Kommission (Rz. 13) sowie i. A. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 97; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 52. 996 Hervorhebung durch den Verfasser. 997 Vgl. auch Abs. 2 leg cit. Auch „Geld- und Sachzuwendungen privatrechtlicher Art“ sowie „Annuitäten-, Zinsen- oder Kreditkostenzuschüsse“ i. S. d. § 4 Abs. 1 Z. 1 und 2 BSFG bedürfen einer marktkonformen Gegenleistung, um die Empfänger nicht zu begünstigen, was regelmäßig wohl zu verneinen sein wird. 998 Kommt es zu einer überteuerten Sponsoringmaßnahme durch öffentliche Unternehmen, wird insb. auch der Frage der staatlichen Zurechenbarkeit der Entscheidung, als Sponsor tätig zu werden, besondere Bedeutung zukommen. Der konkrete Vorteil kann i. d. Z. insb. in Referenz zu sonstigen Sponsorenangeboten, ansonsten anhand der Durchführung eines (objektiven) Wertgutachtens ermittelt werden. 999 Vgl. i. d. Z. auch Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (170). 994

III. Förderungen von Sportsubjekten 

193

Empfänger diese auch unter normalen Marktbedingungen (d. h. überhaupt bzw. zu denselben Konditionen) erhalten hätte.1000 2. Vergleichsvereinbarungen In der Entscheidung zur Kompensationsverpflichtung1001 der Stadt Madrid an Real Madrid aufgrund einer zwischen diesen geschlossenen Vergleichsvereinbarung – resultierend aus einer nicht (mehr) erfüllbaren vertraglichen Verpflichtung der Stadt Madrid, an Real Madrid ein bestimmtes Grundstück zu übertragen –,1002 prüfte die KOM die Vergleichsvereinbarung auf ihre Marktüblichkeit,1003 verneinte diese jedoch im Ergebnis, weil ein MEO in einer ähnlichen Situation diese nicht geschlossen hätte.1004 Inhalt der Vergleichsvereinbarung war eine Kompensation in Form eines Grundstückstausches.1005 Die KOM bemisst das Beihilfeelement anhand der Differenz zwischen dem überhöht veranschlagten Kompensationswert des (geschuldeten) Grundstückes und dem tatsächlichen Wert1006 des Grundstückes zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung.1007 Das EuG hat die Entscheidung der KOM zutreffend für nichtig erklärt und aufgehoben, weil die KOM 1000

Vgl. i. A. und m. w. N. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 245 ff. sowie auch Kreuzer, Fußballstadien 94 ff. 1001 Als Grundregel für Kompensationen, Schadenersatzleistungen etc. des Staates gegenüber einem Unternehmen gilt, dass nur dann keine Beihilfe vorliegt, wenn tatsächlich nur ein entstandener Schaden in dessen konkreter Höhe ersetzt wird. Vgl. i. d. Z. m. w. N. (und zu Ausnahmen) Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 156 ff. 1002 Vgl. im Detail KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (insb. Rz. 16 ff.). 1003 Vgl. KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 92). Bei Abschluss einer entsprechenden Vergleichsvereinbarung ist erstens zu prüfen, wie hoch die Wahrscheinlichkeit ist, dass die Haftung für die mangelnde Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen (aufgrund derer die Vergleichsvereinbarung geschlossen wurde) tatsächlich eintritt, sowie zweitens, wie hoch die Maximalkosten wären, die mit einer entsprechenden Haftung einhergehen würden. 1004 Vgl. KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 93 ff.). Beide in FN. 1003 dargelegten Umstände lagen dabei im Einzelnen nicht vor. So überstieg die aufgrund der Vergleichsvereinbarung gezahlte Kompensation der Stadt an Real Madrid i. H. v. € 22.693.054,44 die Maximalkosten bei Eintritt des Haftungsfalles (Rz. 106 ff.; der Wert des Grundstückes zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vergleichsvereinbarung war maximal € 4.275.000,–; Rz. 129 f.) und hat die Stadt vor Abschluss der Vereinbarung auch keinen rechtlichen Rat hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Haftungseintritts eingeholt (Rz. 94 ff.). 1005 Vgl. KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 17) sowie auch Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (208); ausführlich zu diesem Fall van Maren, CompLRev 2015, 83 (89 ff.). 1006 Bei der Wertberechnung musste im konkreten Fall insb. berücksichtigt werden, dass eine Übertragung des Grundstückes nach spanischem Recht unmöglich wurde (KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 97)), wenngleich die KOM daraus keinen gänzlichen Wertverfall ableitete, sondern den Charakter einer Vergleichsvereinbarung – Rechtssicherheit gegen Kompensation zu erwerben – anerkannte (Rz. 108 f.). Schließlich musste die Wertberechnung auf Basis der Klassifizierung des Grundstückes nach spanischem Recht als „public sport use“ herangezogen werden, was ebenso unterblieb (Rz. 110 ff.). 1007 Vgl. KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 131). Letzterer wäre bei Eintritt des Haftungsfalles der maximal zu zahlende Betrag der Stadt Madrid gewesen.

194

F. Begünstigung / Vorteil

einzig den Wert des geschuldeten Grundstückes überprüft habe, nicht jedoch den Wert der tatsächlich übertragenen Grundstücke, durch welche die vertragliche Verpflichtung der Stadt Madrid gedeckt werden sollte1008. In Anbetracht dessen war die Feststellung des Vorliegens eines Vorteils durch die KOM mangelhaft. 3. Staatliche Bürgschaften / ​Garantien Staatliche Bürgschaften oder Garantien begünstigen den Kreditnehmer, wenn das vom Staat übernommene Risiko nicht angemessen (marktüblich) vergütet wird.1009 Ein Vorteil kann sowohl darin liegen, dass die staatliche Garantie dem Kreditnehmer überhaupt die Aufnahme eines Kredits, oder aber eine Kreditaufnahme zu günstigeren Konditionen ermöglicht.1010 Auf den tatsächlichen Eintritt des Garantiefalles kommt es nicht an.1011 Besonderes Augenmerk bei der Bewertung ist dem Ausfallsrisiko des Kreditnehmers beizumessen.1012 In der Entscheidung SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF verlangt die KOM hinsichtlich der Gewährung von Bürgschaften eine besondere Risikoanalyse (im Rahmen eines „viability plan“1013), die das Abschneiden des Sportvereins in der Meisterschaft, mögliche Preisänderungen am Immobilien-, Sponsoren- oder TV-Rechte-Markt, potentielle Risiken im Hinblick auf die Kaufkraft von Ticket-Abos oder Einzeltickets durch die Fans, Verletzungsrisiken der Spieler sowie mögliche Veränderungen am Transfermarkt umfasst.1014 Auch stellt die KOM zutreffend fest, dass im Hinblick auf eine Ver-

1008

Vgl. EuG, T-791/16, Real Madrid (Rz. 122 ff.) sowie auch Jaeger / ​Haslinger / ​Kopetzki / ​ Reitbauer, Öffentliche Unternehmen, Privatinvestortest und PPP, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2020 (2020) 157 (insb. 161 f.). 1009 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 110; Bürgschaftsmitteilung (2008/C 155/10) 2.1 sowie aus der Lit. nur Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 102; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 250 ff. 1010 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 169; Eilmansberger, Zur Anwendung des EG-Beihilfeverbots auf staatliche Kreditbürgschaften, ÖZW 2000, 1 (1 f.); Núñez Müller, Staatliche Bürgschaften, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 6. Rz. 243, 249; Kreuzer, Fußballstadien 85. 1011 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 102. 1012 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 102. Hierbei spielt es insb. auch eine Rolle, ob sich der Kreditnehmer in finanziellen Schwierigkeiten befindet. Vgl. i. d. Z. i. A. Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 254; Götz, in: Dauses / ​Ludwigs (Hrsg.), Handbuch H. III. Rz. 107. 1013 KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 23). 1014 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 58). Der konkrete Fall war jedoch insofern besonders gelagert, als der Kredit durch die Veräußerung von Clubanteilen zurückgezahlt werden sollte, d. h. der Eintritt des Garantiefalles letztlich vom Wert der Clubanteile abhängig war.

III. Förderungen von Sportsubjekten 

195

pfändung von Clubaktien als Bürgschaftsgegenleistung auf den Wert der Aktien zum (ex ante) Zeitpunkt der Bürgschaftsgewährung abzustellen ist.1015 Bemerkenswert ist, dass die KOM in dieser Entscheidung einen Vorteil der Anteile an den Fußballclubs erwerbenden „Fundaciones“  – zugunsten welcher die staatlichen Bürgschaften gewährt wurden – verneint, weil die Bürgschaft im Ergebnis lediglich die Vereine begünstigen würde.1016 Die finanzielle Situation der Fundaciones sei durch die Maßnahme nicht verbessert, weil das Risiko der Auslösung der Garantien – in Anbetracht dessen, dass die Rückzahlung der gewährten Kredite durch den Verkauf der erworbenen Anteile vorgesehen war – an die Leistung der Vereine gebunden war.1017 Ob diese Erwägungen – in ihrer Allgemeinheit1018 – zutreffend sind, erscheint indes fraglich. Keine Relevanz ist jedenfalls dem Ziel1019 der verfolgten Maßnahme – nämlich einzig die Sportvereine zu begünstigen – zuzumessen.1020 Das wesentliche Argument der KOM, das gegen eine Begünstigung der Fundaciones ins Treffen geführt werden kann, ist, dass die Rückzahlung der Kredite durch den Verkauf der Clubanteile erfolgen sollte, d. h. die Fundaciones im Ergebnis lediglich – weil der Vorteil zur Gänze weitergegeben wird – als Finanzierungsinstrument qualifiziert werden könnten.1021 Diese Annahme steht jedoch unter der Bedingung, dass der (spätere) Verkauf der Clubanteile lediglich kostendeckend (Kosten des Erwerbs der Anteile erhöht um die Kredit- und Bürgschaftskosten) erfolgt,1022 m. a. W. die finanzielle Situation der Fundaciones nach Verkauf der Anteile tatsächlich nicht besser ist, als sie es vor dem Erwerb der Anteile war. Führt jedoch die entsprechende Kapitalerhöhung der Clubs dazu, dass diese wertsteigernde / ​werterhaltende Investitionen vornehmen (etwa Spielertransfers oder Vertragsverlängerungen mit Spielern),1023 sind die Fundaciones begünstigt, sofern sie die Kapitalanteile zum

1015 Die Verkaufspreise zu einem späteren Zeitpunkt eignen sich daher nicht als Wertindikator der Aktien zum Gewährungszeitpunkt. Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 61). 1016 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 68). 1017 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 68 f.). 1018 Je nachdem, ob der Garantiefall tatsächlich eintritt oder nicht, ist die Situation abweichend zu bewerten. 1019 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 68, 70). 1020 St.Rsp.; zit. in FN. 293. 1021 Vgl. zum Ansatz auch KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 115 f. (insb. FN. 179, 181). 1022 Tatsächlich lag der Verkaufspreis durch die Fundaciones an Meriton Holdings Limited (€ 100.000.000,–) jedoch über dem Erwerbspreis (€ 75.000.000,–). Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 6, 27). 1023 I. A. kann damit auch ein besseres sportliches Abschneiden mit der Konsequenz von Wertsteigerungen der Clubanteile einhergehen.

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F. Begünstigung / Vorteil

erhöhten Marktpreis veräußern,1024 oder aber zur Rückzahlung nicht alle Anteile verkaufen müssen, d. h. im Vergleich zur Anfangssituation mehr Anteile halten.1025 In der Konstellation des Eintrittes des Garantiefalles, der insofern zutreffend von den Leistungen der Clubs abhängt, als diese (dynamisch) den Wert der Anteile beeinflussen,1026 lässt sich ein Vorteil der Fundaciones tatsächlich mit dem Argument verneinen, dass diese im Vergleich zur Situation ohne Bürgschaftsgewährung nicht begünstigt werden, denn der Erwerb der Anteile wurde nur durch die Bürgschaftsgewährung ermöglicht. Wäre es zu dieser also nicht gekommen, hätten die Fundaciones die Anteile nicht erwerben können und wären auch nicht dem Risiko eines Ausfalles ausgesetzt gewesen.1027 In Anbetracht dessen sind – sofern der Garantiefall tatsächlich eintritt – nur die Sportvereine begünstigt.1028

1024 Dann befinden sie sich in einer auf die Bürgschaft zurückzuführenden verbesserten Situation im Vergleich zum Zeitpunkt vor dem Erwerb der Anteile. Das war auch tatsächlich der Fall, blieb doch der Fundacion Valencia im Ergebnis ein Überschuss i. H. v. € 6.000.000,–. Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 28). 1025 Gerade die mangelnde Berücksichtigung der Situation der Fundacion Elche hat das EuG in seiner Rechtsmittelentscheidung auch gerügt. Siehe EuG, T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 82 ff.). 1026 Schließlich wird die Bürgschaft erst schlagend, wenn nach Veräußerung der erworbenen Clubanteile – aufgrund der Wertminderung dieser – die Kreditkosten tatsächlich nicht zur Gänze gedeckt werden können. 1027 Die finanzielle Situation vor und nach Erwerb der Anteile unterscheidet sich insofern nicht. 1028 Hingewiesen sei schließlich aber noch darauf, dass potentieller (mittelbarer) Beihilfeempfänger auch die Bank als Kreditgeber ist, weil diese ebenso in beiden Konstellationen von der begünstigenden Garantie (mittelbar) profitiert. So wurde das Kreditgeschäft erst aufgrund der staatlichen Bürgschaft ermöglicht und ist die Stellung der kreditgewährenden Bank unabhängig davon, ob der Garantiefall eintritt oder nicht, verbessert, weil in der einen wie anderen Konstellation das Kreditgeschäft für sie profitabel endet. I. d. S. ist auch der für die Annahme mittelbarer Vorteile erforderliche enge Konnex zwischen der staatlichen Maßnahme und der mittelbaren Begünstigung zu bejahen, weil diese für ein bestimmtes Kreditgeschäft gegeben wird und eine uferlose Ausweitung des Beihilfebegriffes demnach ausgeschlossen ist. Für die Annahme eines (mittelbaren) Vorteils ist diese, nicht auf normale Marktmechanismen zurückzuführende, Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Bank bereits ausreichend; einen darüberhinausgehenden Vorteil bedarf es der hier vertretenen Auffassung zufolge nicht. Zutreffend und m. w. N. Niggemann, Staatsbürgschaften und Europäisches Beihilferecht (2001) 223 ff.; a. A. jedoch Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 423 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 86 f.; ferner Koenig / ​Kühling / ​Ritter, EG-Beihilfenrecht2 Rz. 142 sowie zur Diskussion i. A. Bartosch, Das Risikopotenzial der Beihilferechtswidrigkeit staatlicher Bürgschaften für den Kreditgeber, EuZW 2001, 650. Vgl. ferner die Budgetwirksamkeit verneinend Eilmansberger, ÖZW 2000, 1 (2). Hingewiesen sei jedoch darauf, dass bei Bürgschaften das hinreichend konkretisierte Risiko des Eintrittes des Garantiefalles für die Annahme der Staatlichkeit der Mittel ausreicht (dazu bereits D. III. 2. a) bb)). Vgl. zum Thema m. w. N. insb. auch Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 245 ff. sowie i. A. zum Umstand, dass der Kreditgeber von einer staatlichen Garantie begünstigt sein kann etwa EuGH 8.12.2011, C-275/10, Residex (Rz. 37, 41 ff.). Das Vorliegen eines mittelbaren Vorteils der Bank wurde auch im Rechtsmittel von Valencia CF releviert, vom EuG allerdings nicht näher geprüft, aber auch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Siehe EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 147 ff.).

III. Förderungen von Sportsubjekten 

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Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten der drei gegenständlichen Fußballclubs – die KOM ordnet Valencia CF, Hércules CF and Elche CF als Unternehmen in Schwierigkeiten i. S. d. Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien1029 ein1030 – qualifiziert die KOM die Bürgschaften i. E. als vorteilhaft, weil für diese kein risikobezogener Preis gezahlt wurde1031 und unter normalen Bedingungen ein Unternehmen in Schwierigkeiten ohne entsprechende Bürgschaft überhaupt keinen Kredit bekommen hätte.1032 Das EuG hat die Auffassung der KOM nicht geteilt. So hat es dem Rechtsmittel von Hércules CF stattgegeben, weil die KOM die von der IVG für die Bürgschaft erhaltenen Gegen-Garantien („counter-guarantees“) – in Form von Verpfändungen auf die von den Fundaciones erworbenen Aktien – nicht ausreichend gewürdigt habe.1033 Auch dem Rechtsmittel von Valencia CF wurde teilweise stattgegeben, wobei das EuG insb. kritisierte, dass die KOM weder die gegebenen Sicherheiten ausreichend gewürdigt habe, noch tatsächlich auf das Vorliegen eines Vorteils bzw. den relevanten Marktpreis eingegangen sei, sondern sich vielmehr mit der Feststellung begnügt habe, dass es sich beim Fußballclub um ein Unternehmen in Schwierigkeiten handelte, das eine entsprechende Bürgschaft unter normalen Umständen nicht erhalten hätte.1034 I. E. hätte der Marktpreis anhand des – je nach Aktualität der Krisensituation des Unternehmens in Schwierigkeiten unterschiedlichen – Ausfallsrisikos bewertet werden müssen.1035 Die Untersuchungen der KOM waren insofern mangelhaft.1036 Schließlich hat das EuG auch die Entscheidung hinsichtlich Elche CF aufgrund mangelhafter Bewertung des Vorliegens eines Vorteiles aufgehoben.1037 Auch wenn das EuG inzwischen mehrere sportbezogene Entscheidungen der KOM im Beihilferecht aufgehoben hat, vermag dies am grundsätzlichen beihilferechtlichen Ansatz im Sportsektor nichts zu ändern, waren die Aufhebungsgründe doch stets nicht-sportspezifischer Natur. Es zeigt aber, dass die KOM freilich auch im Sportkontext – wie sonst – angehalten ist, die tatbestandlichen (insb. auch wirt-

1029 Vgl. KOM, Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten (2014/C 249/01); i. d. F. zitiert als: „KOM, R&ULL (2014/C 249/01)“. Vgl. i. d. Z. noch später unter I. VI. 1030 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 72 ff.). 1031 Die Garantieprämien i. H. v. 0,5–1 % waren in Anbetracht der finanziellen Schwierigkeiten der Clubs nicht marktkonform. Auch die Kreditabdeckung von mehr als 100 % durch die Bürgschaft war nicht marktkonform. Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 86). 1032 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 85, 88). 1033 Vgl. EuG, T-766/16, Hércules Club de Fútbol (Rz. 54 ff.). 1034 Vgl. EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 125 ff.). 1035 EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 127 f.) unter Verweis auf die Bürgschaftsmitteilung (2008/C 155/10) 4.1.a). 1036 Siehe EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 134 ff.). 1037 Siehe im Detail EuG, T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 113 ff.).

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F. Begünstigung / Vorteil

schaftlichen) Bewertungen sachgerecht durchzuführen und ihre Feststellungen hinreichend zu begründen. Auch kann aus den Entscheidungen des EuG nicht abgeleitet werden, dass den Fußballclubs nicht tatsächlich ein Vorteil erwachsen ist, denn dazu macht das EuG keine Aussage. Es hat lediglich festgestellt, dass die KOM sich nicht hinreichend mit den relevanten Umständen auseinandergesetzt hat  – die Feststellungen insofern mangelhaft waren  – und aufgrund dessen die Entscheidungen aufgehoben. 4. Sozialabgaben- und Steuervorteile1038 Kommt Sportsubjekten eine im Vergleich zum Regelfall günstigere Steuerrate zugute, liegt deren Vorteil darin, dass sie – im Gegensatz zu vergleichbaren Unternehmen (insb. anderen Sportsubjekten) – nicht die üblichen Steuertarife entrichten müssen, demnach in den Genuss einer Belastungsverminderung1039 kommen und in 1038

Hingewiesen sei i. d. Z. einleitend darauf, dass bei Steuermaßnahmen i. A. ein enger Konnex zwischen dem Vorliegen eines Vorteils und von Selektivität auszumachen ist, weil die Feststellung eines Vorteils dabei häufig an das (vorteilhafte) Abweichen vom steuerlichen Regelfall bei Unternehmen in vergleichbarer Situation anknüpft bzw. sich daraus ableitet. So auch noch der EuGH in seiner älteren Jud. Vgl. EuGH 6.9.2006, C-88/03, Portugal ua / ​Kommission (Rz. 56) sowie auch den SA. des GA. Szpunar, 3.2.2015, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems (Rz. 68); Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 80; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 135; Lang, Tax Rulings und Beihilferecht, IStR 2015, 369 (370); Weerth, Beihilferecht: Überprüfung von Steuervorteilen als staatliche Beihilfen bei spanischem „True-LeaseModell“, Anm. zu EuGH, C-128/16 P, EuZW 2018, 765 (777); Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 372 f.; Prek / ​Lefèvre, The Requirement of Selectivity in the Recent Case-Law of the Court of Justice, EStAL 2012, 335 (337 f.); Kreuzer, Fußballstadien 70 f., 141 f. In der jüngeren Jud. ist der EuGH diesbezüglich jedoch zurückhaltender, wenn er feststellt, dass zwischen Vorteil und Selektivität „klar […] unterschieden werden muss“. Vgl. etwa EuGH 4.6.2015, C-15/14 P, MOL (Rz. 59). Ein Widerspruch zur einleitend genannten Auffassung ergibt sich daraus jedoch nicht, weil nach der – dem Prüfungsschritt der Selektivität zuzuordnenden – Begründung des Abweichens vom steuerlichen Regelfall noch die tatsächliche Vorteilhaftigkeit der Ausnahmevorschrift i. E. geprüft werden muss. Die Prüfung des Vorliegens eines Vorteils und von Selektivität deckt sich dementsprechend also nicht, sie ergänzt sich aber, weil eine steuerliche Regelung isoliert betrachtet, d. h. unabhängig vom steuerlichen Regelfall, für sich genommen nicht vorteilhaft sein kann, sondern vielmehr neutral ist. Vgl. i. A. zum Verhältnis zwischen Begünstigung und Selektivität im Rahmen steuerlicher Maßnahmen auch Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 77 ff. In der beihilferechtlichen Entscheidungspraxis zu Steuerregelungen äußert sich das auch dadurch, dass das Vorteilselement häufig nicht gesondert geprüft wird, sondern vielmehr in die Selektivitätsprüfung (und / ​oder die Staatlichkeitsprüfung) eingebettet ist. Vgl. hierzu – jedoch bemerkenswert, wenn im übertitelten Abschnitt „Advantage“ praktisch nichts zum Vorliegen eines Vorteils gesagt wird – KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 48 ff.). Die KOM-Entscheidung wurde aufgrund fehlerhafter Beurteilung des Vorliegens eines Vorteils vom EuG für nichtig erklärt. Vgl. EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 47) und dazu auch Bernabeu, How to Determine the Existence of a Tax Advantage: The F. C. Barcelona Case, EStAL 2019, 377. 1039 Vgl. EuGH 15.7.2004, C-501/00, Spanien / ​Kommission (Rz. 115 f.); Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 80.

III. Förderungen von Sportsubjekten 

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einer finanziell günstigeren Lage sind.1040 Abzustellen ist auf eine Gesamtbetrachtung der vorteilhaften und nachteiligen Auswirkungen der Maßnahme.1041 Eine solche hat die (insofern beweispflichtige)1042 KOM – nach Auffassung des EuG – in der Entscheidung zur steuerlichen Einordnung von Profisportvereinen in Spanien1043 nicht ausreichend durchgeführt.1044 Das EuG erklärte die Entscheidung für nichtig, weil sich die KOM nicht hinreichend mit den – wenngleich der Steuersatz von 25 % für vereinsrechtlich organisierte Sportclubs gegenüber den 30 % der kapitalgesellschaftlich organisierten Sportclubs vorteilhaft war – Nachteilen der jeweiligen Organisationsform in der steuerlichen Beurteilung (insb. den unterschiedlichen Vorsteuerabzugsmöglichkeiten) auseinandergesetzt habe.1045 Auch hat die KOM eine körperschaftssteuerliche Sonderbehandlung von Einkünften aus dem Handel mit Nichtvereinsmitgliedern sowie eine Befreiung der Körperschaftssteuer auf Immobilieneinkünfte für Sportvereine, die besondere (Organisations-)Voraussetzungen erfüllen,1046 als Vorteil im Vergleich zu anderen

1040

Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 46, 64); KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 47, 72) sowie i. A. EuGH 15.6.2006, C-393/04 ua., Air Liquide (Rz. 30) und m. w. N. auch Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 80. 1041 Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 47 f.); Bernabeu, EStAL 2019, 377 (380). 1042 Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 59) sowie Bernabeu, EStAL 2019, 377 (378 ff.). 1043 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs. 1044 Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 59 ff.). 1045 Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 56 ff.) sowie Bernabeu, EStAL 2019, 377 (378 ff.). Die KOM hat gegen die Entscheidung Rechtsmittel erhoben. Dieses ist beim EuGH unter der Geschäftszahl C-362/19 P, Fútbol Club Barcelona anhängig. Die Entscheidung des EuG kann so gelesen werden, dass bei der beihilferechtlichen Beurteilung von steuerlichen Regelungen in einem ersten Schritt immer die in Rede stehenden (unterschiedlichen) Regelungen – d. h. der steuerliche Regelfall und dessen Abweichung – verglichen werden müssen, um daraus das Vorliegen eines Vorteils zu begründen. Ob dieser Prüfungsschritt jedoch – über den Fall hinaus – i. A. von der Selektivitätsprüfung losgelöst werden sollte, erscheint zweifelhaft, setzt die i. d. S. verstandene Vorteilsprüfung doch bereits die Etablierung des Referenzsystems (steuerlicher Regelfall/„Benchmark“; vgl. dazu später G. III. 1) voraus, dessen Begründung gleichsam erster Prüfungsschritt der Selektivitätsprüfung von Beihilferegelungen darstellt. Die Vorteilsprüfung ist jedoch geeignet, als Ausgangspunkt jene Regelung zu identifizieren, die es beihilferechtlich näher zu beleuchten gilt. Diese Prüfung vermag jedoch nicht die beihilferechtliche Relevanz der untersuchten Steuerregelungen auszuschließen, weil als Ergebnis (i. a. R.) die Vorteilhaftigkeit einer der beiden untersuchten Regelungen festgestellt werden wird. Das kann auch – wenn vorteilhaft – der steuerliche Regelfall sein, weil auch einem selektiven Abweichen von diesem beihilferechtliche Relevanz zukommt. Die beihilferechtliche Einordnung solcher belastender Abweichungen vom Regelfall ist allerdings umstritten. Vgl. nur Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 47 sowie später FN. 1336. 1046 Dabei ging es um „Community Amateur Sports Clubs“ („CASC“). Vgl. zu diesen und deren Voraussetzungen KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 12 ff.).

200

F. Begünstigung / Vorteil

Vereinen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, qualifiziert.1047 Gleiches gilt für buchhalterische Sonderbehandlungen von Sportvereinen.1048 Allerdings ist eine Befreiung von der Umsatzsteuer für „bestimmte in engem Zusammenhang mit Sport und Körperertüchtigung stehende Dienstleistungen, die Einrichtungen ohne Gewinnstreben an Personen erbringen, die Sport oder Körperertüchtigung ausüben“ nach Art. 132 Abs. 1 lit. m) RL 2006/112/EG unionsrechtlich zulässig1049 und stellt keine Beihilfe dar.1050 Zentral ist i. A., dass bei der Frage, ob die jeweilige steuerliche Maßnahme (sowie die Befreiung von einer Sozialabgabe) einem Unternehmen einen Vorteil einräumt, immer auf die Situation im jeweiligen Mitgliedsstaat abzustellen ist.1051 Ein Vorteil kann demnach nicht mit dem Verweis darauf ausgeschlossen werden, dass eine entsprechende Steuer / ​Abgabe in anderen Mitgliedsstaaten überhaupt nicht existiert. Vom Ansatz der Vorteilsbegründung zu unterscheiden sind Steuer- und Abgabeschulden, d. h. Konstellationen, in welchen eine bereits entstandene Steuerschuld in weiterer Folge erlassen oder nicht eingetrieben wird.1052 Weder das Vorliegen eines Vorteils – in Form einer Belastungsverminderung1053 – noch von Selek­ tivität ist hierbei i. d. R. problematisch. Ein gerade auch vorteilsdogmatisch besonderer Fall lag der Entscheidung der KOM zur ungarischen Sportförderung1054 zugrunde, in welcher zwei unterschied­ liche Steuervergünstigungsvarianten Verfahrensgegenstand waren. Einerseits wurde

1047

Vgl. KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 18 f.). Vgl. KOM, C 70/2003, C(2005) 1794 final, Decreto Salva Calcio (Rz. 16). Den behaupteten Steuervorteil schloss die KOM in dieser Entscheidung – aufgrund einer entsprechenden Änderung des Gesetzes – aus und verneinte – in Ermangelung des Einsatzes staatlicher Mittel – in weiterer Folge auch das Vorliegen einer Beihilfe. 1049 Vgl. i. d. Z. zur Vorgängerregelung des Art. 13 Teil A Abs. 1 lit. m) RL 77/388/EWG EuGH, C-246/04, Turn- und Sportunion Waldburg (Rz. 39 ff.); C-253/07, Canterbury Hockey Club (Rz. 19 ff.). 1050 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 17 ff.) sowie schon D. III. 2. a) aa). 1051 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 72; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 135; Hancher, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 3-107. 1052 Vgl. i. d. Z. EuGH 14.9.2004, C-276/02, Spanien / ​Kommission (Rz. 26); Soltész / ​Makowski, Die Nichtdurchsetzung von Forderungen der öffentlichen Hand als staatliche Beihilfe i. S. von Art. 87 I EG, EuZW 2003, 73 (74 ff.); Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 14 a. E. sowie zu einer solchen Begünstigung durch Unterlassen Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 97. Vgl. im Sport etwa van Rompuy, ISLJ 2012/1–2, 131 (131) sowie zu den Steuerschulden spanischer Fußallvereine etwa Ingendaay, Eine schlaue Mischung als Schlendrian und Sturheit, http://www.faz.net/aktuell/sport/fussball/ verschuldete-spanische-klubs-eine-schlaue-mischung-aus-schlendrian-und-sturheit-11688157. html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1053 St.Rsp.; vgl. etwa EuGH, C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 101); C-128/16 P, Lico Leasing SA u. a. (Rz. 36) sowie bereits FN. 827 f. 1054 KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme. 1048

III. Förderungen von Sportsubjekten 

201

ein steuerlicher Anreiz für Unternehmen geschaffen, den Sportsektor zu fördern1055 und andererseits (Grundverkehrs-)Steuervorteile für den Erwerb / ​die Schaffung von Sportinfrastruktur implementiert1056. Die KOM qualifiziert beide Maßnahmen zwar als Vorteil, verneint in weiterer Folge jedoch – im Hinblick auf die unmittelbaren Vorteilsempfänger (Spender / ​Investoren) – deren Selektivität.1057 Interessant ist dabei die daran anknüpfende Frage nach den mit den Steuervorteilen einhergehenden mittelbaren Effekten für die Sportsubjekte. So führt die KOM im Hinblick auf (geförderte) Sportinfrastrukturen aus, dass auf Eigentümerebene dann, wenn die Infrastruktur im Eigentum eines Sportverbandes steht, ein direkter Vorteil, wenn die Infrastruktur jedoch in sonstigem privaten oder öffentlichen Eigentum steht, ein indirekter Vorteil vorliege.1058 Dem kann nicht gefolgt werden. Werden mit Steueranreizen private Investitionen in den Sportsektor gefördert, sind die Förderungsempfänger im Sportsektor von diesen stets nur mittelbar – nämlich erst durch die tatsächliche Investition des Privaten – begünstigt.1059 Der Steueranreiz als solches ist beihilfefrei.1060 Konkret leitet sich der (mittelbare) Vorteil der Sportorganisationen aus der mit dem Verzicht des Staates auf die Steuereinnahmen einhergehenden – vorteilhaften1061 – Möglichkeit für Private ab, in den Sportsektor zu investieren.1062 Unmittelbar äußert er sich darin, dass die Sportorganisationen aufgrund der steuerlichen Investitionsanreize finanzielle Mittel zu günstigeren 1055

Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 14 ff.). 1056 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 21 ff.). 1057 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 66 f.). Zu beachten ist, dass die KOM hierbei einen Vorteil unmittelbar aus der Ausgestaltung der steuerlichen Maßnahme selbst ableitet und diesen nicht – in Ermangelung von Selektivität – verneint. Im Einzelnen bestanden die Steueranreize darin, dass investierende Unternehmen ihre Spenden an den Sportsektor sowohl von ihrem steuerpflichtigen Einkommen als auch von ihrer Steuerschuld abziehen und gleichzeitig ihre Steuerbemessungsgrundlage reduzieren konnten (Rz. 15, 17). Eine darüberhinausgehende Kompensation – also das Fordern einer Gegenleistung für die Spende – war verboten bzw. führte zum Wegfall des Steuervorteils (Rz. 19). 1058 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 78). Zu beachten gilt es jedoch, dass die KOM i. d. Z. von „direct […] or indirect […] public funding trough the aid recipients (i. e. the professional sport organisations)“ spricht, was im Kontext jedoch nur i. S. e. direkten und indirekten Vorteils (und nicht unmittelbarer / ​mittelbarer Staatlichkeit) verstanden werden kann. 1059 Ein ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 23 ff.) zugrunde, wo Steueranreize für Investitionen in Unternehmen in Ostdeutschland vorgesehen waren. Der EuGH qualifizierte dabei diese Unternehmen als mittelbar Begünstigte (Rz. 26 f.). Vgl. i. A. auch Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (490); Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 101; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 176. 1060 Vgl. noch FN. 1057. 1061 Damit wird ein verwendungszweckgebundener Investitionsanreiz geschaffen, der das sektorielle Investitionsverhalten ändert. Vgl. i. d. Z. auch Koenig / ​Sander, EuR 2000, 743 (753). 1062 Vgl. i. d. S. EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 26). Vgl. i. d. Z. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 58; Koenig / ​Sander, EuR 2000, 743 (752 f.).

202

F. Begünstigung / Vorteil

Konditionen erhalten, als sie ohne die staatlichen Maßnahmen erhalten hätten.1063 Der durch die Zweckgebundenheit transportierte unmittelbare Konnex zwischen der staatlichen Maßnahme und den mittelbaren – ex ante erwartbaren1064 – Vorteilen der Sportsubjekte1065 rechtfertigt die Einordnung als mittelbarer (indirekter) Vorteil.1066 Zu beachten gilt es ferner, dass neben Infrastrukturmaßnahmen die Investitionssummen auch für Jugendtraining sowie Personalkosten verwendet werden konnten.1067 Die Beschränkung des Vorliegens eines Vorteils auf die Infrastrukturebenen durch die KOM greift in Anbetracht dessen zu kurz.1068 5. Forderungsverzicht / ​Forderungserlass Kommt es zu einem Forderungsverzicht oder einer Forderungsstundung durch eine staatliche Stelle, ist anhand des „Private Creditor Tests“ zu untersuchen, ob sich ein privater Gläubiger bei Verfolgung seiner Ansprüche gleich verhalten hätte.1069 Wurde über ein Sportsubjekt bereits das Insolvenzverfahren eröffnet und stimmt im Rahmen dessen die staatliche Stelle einer (von allen anderen Gläubi-

1063

Vgl. i. d. Z. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 176; Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (490). 1064 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 116. 1065 Vgl. hierzu abermals EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 27), wo der EuGH insb. auf „den Zusammenhang zwischen der Steuervergünstigung und dem den betreffenden Unternehmen gewährten Vorteil“ abstellt und dies aus einer „wirtschaftlichen Betrachtungsweise“ (zwischen der Steuervergünstigung, den bewirkten Änderungen am Markt sowie dem Steuereinnahmenverzicht) ableitet. 1066 Vgl. i. d. Z. auch noch F. IV. 4. Dass es zu einem staatlichen Mitteleinsatz kommt, ergibt sich hierbei daraus, dass die private Investition i. W. mit der Höhe des Einnahmeverlustes aufgrund der steuerlichen Maßnahme korrespondiert. Eine freie Verfügbarkeit des Privaten über die staatlichen Mittel (= die entgangenen Steuern) liegt aufgrund der Gebundenheit der Steuererleichterung auf Investitionen in den Sportsektor nicht vor. Vielmehr besteht eine „materielle“ Kontrolle der Mittelverwendung durch den Staat. Vgl. i. d. Z. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 180; Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (492). Ferner lässt sich die Zurechenbarkeit zum Staat aus dem unmittelbaren Konnex zwischen Steuermaßnahme und mittelbarer Begünstigung begründen, weil die Verwendung der Mittel staatlich gesteuert ist. Vgl. i. d. Z. insb. auch Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 102; Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (492); Koenig / ​Sander, EuR 2000, 743 (754). 1067 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 9). 1068 Zur Frage, ob Jugendsportausbildung eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt vgl. bereits E. III. 3. c) aa). Werden Personalkosten gedeckt, die aufgrund einer wirtschaftlichen Tätigkeit entstehen, sind sie auch diesbezüglich mittelbar begünstigt. I. A. sei i. d. Z. auch auf das Verbot möglicher Quersubventionierungen wirtschaftlicher Tätigkeiten hingewiesen. 1069 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-73/11 P, Frucona Košice (Rz. 71); KOM, NoA (2016/ C 262/01) Rz. 74; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 271 ff.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 111 ff.; Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 172 ff.

III. Förderungen von Sportsubjekten 

203

gern bereits angenommenen) Gläubigervereinbarung zu, die  – im Vergleich zur tatsächlichen Insolvenz  – einen höheren Rückzahlungsanteil verspricht, handelt sie marktkonform und ein Vorteil des Sportvereins ist zu verneinen.1070 Ein bedingungsloser Forderungsverzicht außerhalb einer Insolvenz1071 stellt hingegen – selbst wenn aufgrund der Nachrangigkeit der Forderung im Falle der Insolvenz die Forderung gänzlich verloren wäre – einen Vorteil dar,1072 wenn die staatliche Stelle einer der Hauptgläubiger war und andere Gläubiger auf ihre Forderungen nicht (zur Gänze) verzichteten.1073, 1074 Den rechtfertigenden Verweis auf den Forderungsverzicht im Insolvenzverfahrens von Vitesse Arnhem lehnte die KOM ab, weil in diesem Fall die Positionen der Gemeinde und der privaten Gläubiger – im Gegensatz zum Forderungsverzicht gegenüber MVV Maastricht – tatsächlich dieselben waren.1075 Ein zu einem Forderungserlass ähnlicher Sachverhalt lag der Entscheidung der Gemeinde Den Bosch zugrunde, eine Forderung i. H. v. € 1.650.000,– um € 1,– an eine aus Fans und Fanclubs des FC Den Bosch gebildete Vereinigung zu veräußern, 1070 Vgl. im Hinblick auf den Fußballverein Vitesse Arnhem KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 42 ff.). Vgl. i. A. auch EuGH, C-224/12 P, ING Groep NV (Rz. 36). Bemerkenswert ist hierbei auch der Umstand, dass, sofern sich die Gemeinde weiterhin der Vereinbarung widersetzt hätte, der Insolvenzverwalter diese nach niederländischem Recht für alle für verbindlich hätte erklären können, weil die Gemeinde als einziger Gläubiger widersprach, sie im Falle der Insolvenz weniger erhalten hätte und ihr Widerstand daher als unangemessen gewertet werden konnte. Vgl. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 42). 1071 Ist die Insolvenz für den staatlichen Gläubiger günstiger, so hat er auf diese hinzuwirken. Vgl. m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 113. 1072 Vgl. zu den je nach Art der Forderungen unterschiedlichen Erwägungen der einzelnen Gläubiger im Hinblick auf einen Forderungsverzicht und der in Anbetracht dessen durchzuführenden Einzelfallbetrachtung der KOM EuG 11.7.2002, T-152/99, HAMSA (Rz. 168, 170 f.) sowie Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 282 ff. 1073 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 26 ff.). Drei Gläubiger wandelten ihre bestehenden Forderungen in Forderungen auf zukünftige Einkünfte aus Spielertransfers um und kleinere Gläubiger beeinspruchten die Vereinbarung aufgrund einer 50 %igen Reduktion ihrer Forderungen. Auch wenn die Gemeinde eine bloß nachrangige Forderung hatte, geht die KOM davon aus, dass ein privater Gläubiger nicht vollständig darauf verzichtet hätte und die Gemeinde – weil der Abschluss des Rettungsplanes von ihrer Zustimmung (als einer der Hauptgläubiger) abhängig war – einen Vorteil von den anderen Gläubigern hätte erlangen können. In Anbetracht dessen begünstigte der Forderungsverzicht auch die anderen Gläubiger mittelbar. Vgl. zum Abstellen auf das Einziehen „zumindest eine[s] Bruchteil[es]“ der Forderungen EuGH, C-276/02, Spanien / ​Kommission (Rz. 33). 1074 Hinzu kommt im konkreten Fall, dass der Forderungsverzicht alleine nicht ausreichend war, die tatsächliche Insolvenz zu verhindern, sondern vielmehr noch weitere staatliche Maßnahmen (der Erwerb von Sportinfrastruktur) – die zusammen mit dem Forderungsverzicht eine notwendige Einheit bilden und als eine solche zu beurteilen sind (vgl. i. A. EuGH, C-399/10 P ua., Bouygues (Rz. 103 ff.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 81) – erforderlich waren. Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 22, 31 f.). 1075 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 29).

204

F. Begünstigung / Vorteil

die in weiterer Folge – ebenso wie andere (private) Gläubiger – diese Forderung in Clubanteile umwandelten (debt-equity-swap).1076 Die KOM prüfte dabei, ob die Pari-passu-Voraussetzungen erfüllt sind,1077 verneinte dies jedoch, weil einerseits die übrigen Gläubiger – aufgrund ihrer Nahebeziehung zum Club – keine normalen (profitorientierten) Marktteilnehmer waren1078 und andererseits der Transaktion unterschiedliche Bedingungen zugrunde lagen1079. Das Verhalten der Gemeinde war nicht mit jenem der privaten Gläubiger vergleichbar.1080 Ob der Fußballclub hierbei tatsächlich begünstigt ist, erscheint jedoch fraglich, wandelt doch auch die Vereinigung die  – zweifellos zu günstig erworbene Forderung  – in Clubanteile um. Diese Konstellation ist also aus Sicht des Clubs jener vergleichbar, in welcher die Gemeinde selbst ihre Forderung in Clubanteile umgewandelt hätte; ein Vorteil des Clubs lässt sich demnach aus diesem Umstand noch nicht begründen. Die viel zu günstige Forderungsveräußerung durch die Gemeinde betrifft also nicht primär den Fußballclub, sondern vielmehr die Fans, die jedoch (wohl) – in Ermangelung von Unternehmenseigenschaft – keine tauglichen Beihilfeempfänger sind.1081 Die KOM prüft das Verhalten des Staates als Gläubiger also – sofern auch private Gläubiger existieren – anhand des Pari-passu-Ansatzes,1082 was nach den all-

1076

Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 10); i. A. zur Marktkonformität eines Schuldenswaps Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 285. 1077 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 50 ff.). 1078 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 51). Die Berücksichtigung von Besonderheiten der sonstigen privaten Gläubiger ist zulässig, weil sich die Beurteilung eines Vorteils am Bild eines hypothetischen privaten Gläubigers, der profitorientiert handelt sowie an der „wirtschaftlichen Vernünftigkeit“ orientiert. Vgl. EuGH, C-224/12 P, ING Groep NV (Rz. 36); ferner auch EuGH 29.4.1999, C-342/96, Spanien / ​Kommission (Rz. 46); C-127/16 P, SNCF (Rz. 157) sowie i. A. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 112. 1079 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 52). 1080 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 49 ff., 53). Ein privater Gläubiger hätte dabei vielmehr entweder die tatsächliche Insolvenz abgewartet, um zumindest einen Teil seiner Forderung zu realisieren, oder aber seine Forderungen in Anteile am Club umgewandelt, um so die Chance auf eine wirtschaftliche Verbesserung zu wahren. 1081 Das Vorliegen eines mittelbaren Vorteils des FC Den Bosch kann hier allenfalls darin gesehen werden, dass die Vereinigung, in welcher die Fans repräsentiert werden, nicht mit einem privaten profitorientierten Wirtschaftsteilnehmer vergleichbar ist, d. h. anzunehmen ist, dass sich diese bei Ausübung der Gesellschafterrechte in der Zukunft für den Club „günstiger“ verhalten wird, als dies ein marktwirtschaftlich handelnder Gesellschafter tun würde, weshalb im Ergebnis eine für den Club vorteilhafte Situation besteht. Diese Konstellation hat Ähnlichkeit zur Rsp. zur verneinten Pari-passu-Konformität, wenn die private Beteiligung durch Arbeitnehmer des Unternehmens erfolgte, die sich von anderen Erwägungen als von Rentabilitätsaussichten (insb. Erhalt der Arbeitsplätze)  haben leiten lassen. Vgl. i. d. S. EuG 12.12.2000, T-296/97, Alitalia (Rz. 81 ff.; insb. 84); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 228. 1082 Vgl. auch KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 50) sowie Traupel, EStAL 2014, 414 (418) sowie noch FN. 1114 f.

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

205

gemeinen Voraussetzungen insb. eine signifikante Beteiligung des Privaten sowie dieselbe oder zumindest eine vergleichbare Ausgangsposition voraussetzt1083.1084 Hingewiesen sei aber darauf, dass der Pari-passu-Ansatz beim Forderungsverzicht die Marktüblichkeit – auch wenn die Voraussetzungen formell erfüllt sind – dann nicht zu begründen vermag, wenn eine abweichende, den Rückzahlungsanteil maximierende Variante (z. B. staatliches Vorrecht bei der Durchsetzung)1085 für die staatliche Stelle bestanden hätte.1086

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext Auch im Sportveranstaltungskontext muss das MEIP im Lichte der (allgemeinen) ständigen Entscheidungspraxis als zentraler Bewertungsmaßstab entsprechende Anwendung finden.1087 M. a. W. muss der Staat – um keine Beihilfe zu gewähren  – sowohl gegenüber dem infrastrukturellen Veranstalter (Gastgeber) als auch dem eigentlichen Sportveranstalter marktkonform handeln. Anhand welcher Maßstäbe diese Beurteilung zu erfolgen hat, wird in weiterer Folge dargestellt. Einleitend wurde bereits darauf hingewiesen, dass als Gegenleistung nur solche wirtschaftlichen Werte in Anschlag gebracht werden können, die auch ein marktwirtschaftlich handelnder Investor berücksichtigen würde, d. h. gesamtökonomi-

1083 Gerade an diesem Kriterium mangelte es beim Forderungsverzicht gegenüber MVV Maastricht. Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 29). 1084 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 50) m. w. N. in FN. 12 sowie i. A. auch Soltész / ​Makowski, EuZW 2003, 73 (76); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 228. 1085 Vgl. Soltész / ​Makowski, EuZW 2003, 73 (76 f.). 1086 Pari-Passu stellt i. d. S. immer nur ein Indiz für die Marktüblichkeit dar. Aufgrund der Orientierung an der „wirtschaftlichen Vernünftigkeit“ (vgl. EuGH, C-127/16 P, SNCF (Rz. 157) sowie bereits FN. 839, 1078) ist aber insb. auch der Wahrscheinlichkeit der tatsächlichen Rückzahlung Bedeutung beizumessen. Auch die langfristige Perspektive je nach Variante ist entsprechend zu berücksichtigen. Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 114. 1087 Vgl. aber i. A. bei „Mega-Projekten“, die aufgrund ihrer Risiken lediglich vom Staat unternommen werden – worunter die Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen dem Status quo zufolge wohl qualifiziert werden können – die Frage nach einem vom MEOP abweichenden Ansatz stellend von Wendland, The „Responsible Public Investor“ and Public Mega-Projects, EStAL 2017, 276; ähnlich Kociubiński, EStAL 2018, 43. Ein solcher Ansatz würde freilich zu einer grundlegenden Änderung des Vorteilsverständnisses im Beihilferecht führen und ist der hier vertretenen Auffassung zufolge abzulehnen, weil die Vereinbarkeitsebene ausreichenden Spielraum für die Realisierung entsprechender Projekte unter Berücksichtigung politischer Ziele liefert. Die Berücksichtigung der Besonderheiten bei Großprojekten auf Tatbestandsebene läuft letztlich immer mit einer Anreicherung der Tatbestandsebene um eine politische Dimension gleich, wofür in Anbetracht der (bewährten) Wirkungsdoktrin kein Grund besteht. Außerdem scheint die Abgrenzung, was ein „Mega-Projekt“ von einem „normalen Projekt“ unterscheidet, kaum trennscharf möglich.

206

F. Begünstigung / Vorteil

sche, volkswirtschaftliche Vorteile können nicht vorteilsausschließend in Anschlag gebracht werden.1088 Die Begünstigungsbeurteilung im Bereich der Sportveranstaltung umfasst folgende Konstellationen: Das Staat-/Gastgeber-Verhältnis, d. h. die Frage, welchen Maßstäben der Staat bei der Förderung des „Unternehmens Gastgeber“1089 unterliegt (F. IV. 1.), das Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis, d. h. die Frage, wann die Veranstaltungsausrichtung durch den Gastgeber einen Vorteil für den Sportverband begründet (F. IV. 2.) und schließlich das Staat-/Sportveranstalter-Verhältnis, d. h. die Frage, welche Maßnahmen des Staates gegenüber dem Sportverband unmittelbar – ohne Zwischentreten des Gastgebers – Begünstigungen darstellen (F. IV. 3.). Des Weiteren stellt sich die Frage nach dem Vorliegen und der Reichweite mittelbarer Begünstigungen, also der beihilferechtlichen Relevanz positiver Effekte, die etwa für die Hotellerie in einem Skigebiet mit infrastrukturellen Maßnahmen i. Z. m. einer Ski-WM einhergehen (F. IV. 4.). Die Sportveranstaltungsförderung wurde in der bisherigen Entscheidungspraxis der KOM erst einmal, nämlich in der Entscheidung zum Nürburgring angesprochen. Nicht überraschend hat die KOM dort zinslose Gesellschaftsdarlehen sowie einen Zuschuss an die (finanziell angeschlagene) Betreibergesellschaft zur Abdeckung von Verlusten sowie zur Veranstaltung eines Formel1-Rennens als nicht mit dem MEIP vereinbar und demnach als Begünstigung des Betreibers qualifiziert.1090 Weiters hat sie für den Fall der Auslagerung der Organisation einer Sportveranstaltung durch eine Konzessionsvergabe festgestellt, dass die Konzessionsgebühr marktkonform auszugestalten ist, was durch ein „Sachverständigengutachten[]“, eine „Marktstudie“ oder die Durchführung einer Ausschreibung nachgewiesen werden könne.1091

1088

Vgl. KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 33) sowie schon F. I. 2. Vgl. jedoch noch kryptisch KOM, Weißbuch Sport 11 f. wonach „durch Studien […] die Wirtschaftlichkeit großer Sportveranstaltungen […] bestätigt“ werde. 1089 Hierbei interessieren nachfolgend allerdings lediglich die Gastgeber von Sportgroßveranstaltungen, die nicht mit dem einzelnen Sportinfrastrukturbetreiber ident sind, insb. weil sie umfassende Organisationsleistungen erbringen (vgl. hierzu schon E. V. 2). 1090 Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 208). Das Gesellschafts­ darlehen war zur Refinanzierung von in der Vergangenheit vom Land gewährten Beträgen vorgesehen. Es war dabei kein privater Investor zu finden, der der Betreibergesellschaft ein Darlehen zu vergleichbaren Konditionen gewährt hätte. 1091 Dabei scheint sie eine dieser drei Maßnahmen für ausreichend anzusehen (arg. „oder“). Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 209). In weiterer Folge sieht die KOM von der konkreten Feststellung des Beihilfebetrags ab, weil tatsächlich keine Zahlung erfolgt und demnach die Beihilfe nicht verwirklicht worden sei.

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

207

1. Verhältnis Staat zu Gastgeber Grundsätzlich ist es dem Staat im Lichte des Art. 345 AEUV unbenommen, unternehmerisch aktiv zu werden.1092 Er darf sich demnach – repräsentiert durch den Gastgeber – wirtschaftlich betätigen, unterliegt jedoch hinsichtlich der konkreten Kapitalausstattung dem Beihilferecht1093.1094 Im Lichte des hier anzuwendenden MEIP / ​PIT1095 ist demnach zu fragen, ob auch ein privater Investor unter denselben Voraussetzungen die entsprechende Investition in sein Unternehmen getätigt hätte.1096 Wesentlich ist in einem ersten Schritt, dass im Fall der erfolglosen Bewerbung aufgrund des Verlustes der Bewerbungskosten nicht automatisch die Marktüblichkeit verneint werden kann. Vielmehr ist i. A. darauf abzustellen, ob die ursprüngliche Entscheidung, eine wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen,1097 sich also zu bewerben – anhand einer Gesamtwürdigung1098 insb. der Kosten, des Risikos1099 sowie der Erwartungen1100 –, ex ante betrachtet marktkonform war.1101 Der 1092 Der Staat muss im Rahmen dessen jedoch die Wettbewerbsvorschriften achten (Art. 106 Abs. 1 AEUV). Vgl. etwa Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 190; Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 2, 65 f.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 85; Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 109; Nicolaides / ​Rusu, EStAL 2011, 237 (237); Cyndecka, EStAL 2017, 512 (512 f.); Kahl, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht II4 399 (407 ff.). 1093 Vgl. Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 69. Stellt der Staat einem öffentlichen Unternehmen Kapital unter Umständen bereit, die für einen marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgeber nicht annehmbar wären, liegt i. d. S. ein Vorteil vor. Vgl. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 116; Dreher / ​Lübbig / ​ Wolf-Posch, Praxis Rz. 125. Die bloße gesellschaftsrechtliche Gründung, ohne darüber hinaus wirtschaftlich tätig zu werden, ist allerdings beihilferechtlich unerheblich. Vgl. Kleve / ​Gayger, NVwZ 2018, 273 (276). 1094 Einer organisatorischen Verselbständigung bedarf es nicht. Vgl. nur EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 129) sowie schon D. IV. 2. b) aa). 1095 Vgl. zur Anwendung auf Kapitalbeteiligungen, Neugründungen etc. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 225 ff.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 85; Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 110, 178; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 11. 1096 Vgl. Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 5, 12, 71. 1097 Zu beachten ist i. d. Z., dass zwischen der Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit und der konkreten Kapitalausstattung ein unmittelbarer Konnex besteht. 1098 Vgl. EuGH, C-73/11 P, Frucona Košice (Rz. 59). 1099 Vgl. zum Abstellen auf einen vorsichtigen Investor, der das Investitionsrisiko möglichst gering hält von Bonin, EuZW 2013, 247 (248). Je höher das Risiko der Investition, desto höher müssen die Renditeerwartungen sein. Vgl. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 152; Sühnel, EWS 2007, 115 (116 f.) sowie i. A. auch Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 30 ff. 1100 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 82 f. 1101 Vgl. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 128; Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6.  Rz. 5 f.; Sühnel, Der „Private Investor Test“ im Beihilfenrecht, EWS 2007, 115 (116).

208

F. Begünstigung / Vorteil

Staat muss mit der Investition in die wirtschaftliche Tätigkeit zumindest langfristige Rentabilitätsaussichten haben.1102 Diese Rentabilitätsrechnung1103 hat sich anhand der Profitabilitätsaussicht der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers – also primär unmittelbar anhand der Vergütungen im Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis – zu orientieren.1104 Ist die Investition selbst aus langfristiger Perspektive – ex ante betrachtet – unrentabel, handelt der Staat nicht wie ein MEI.1105 Anhand der bei einem entsprechenden Bewerbungserfolg zu erwartenden Kosten sowie potentiell zu berücksichtigender positiver Effekte1106 – etwa möglicher, zu erwartender Imagegewinne1107  – ist diese Rentabilitätsrechnung anzustellen. Nur wenn sie positiv ausfällt, wenn also die Investition in das „Unternehmen Gastgeber“ (zumindest langfristig) gewinnversprechend ist, ist von einem marktkonformen Vorgehen des Staates auszugehen.1108 Allerdings ist eine Berufung auf die Imagepflege als positiver Effekt für den Staat nicht pauschal unter Berufung auf seine Rolle als globaler Investor möglich.1109 Die Berufung auf langfristige Rentabilitätsaussichten1110 der Investition setzt ferner eine Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers voraus und ist anhand des Zeitraumes zu beurteilen, den ein Privater (Anteilseigner) für die Erlangung einer Rendite akzeptieren würde.1111 Sofern eine solche langfristige Rentabilitätsperspektive

1102

Vgl. hierzu i. A. EuGH, C-305/89, Italien / ​Kommission (Rz. 20); 4.9.2014, C-533/12 P ua., SNCM (Rz. 39) sowie Giesberts / ​Streit, EuZW 2009, 484 (485); Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 136 f.; Nicolaides / ​Rusu, EStAL 2011, 237 (238); Ghazarian, Quersubventionen 144 f. 1103 Vgl. auch EuGH, C-124/10 P, EDF (Rz. 84) und i. A. zu den unterschiedlichen Bewertungsmethoden KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 101 ff. 1104 Vgl. i. E. zum Gastgeber / ​Sportveranstalter-Verhältnis sogleich F. IV. 2. 1105 Vgl. EuGH, C-533/12 P ua., SNCM (Rz. 39); Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 6, 23. 1106 Vgl. Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 23. 1107 Zur Berücksichtigung solcher vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6.  Rz. 186 f.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 90 ff.; Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 138. 1108 Auch der Imagegewinn hat sich aber freilich immer auf eine verfolgte wirtschaftliche Tätigkeit zu beziehen. Politische Überlegungen wie die touristische Attraktivitätssteigerung des Standortes, eine Ankurbelung der Wirtschaftsleistung etc. haben im Lichte der getätigten Ausführungen (F. I. 2.) zu unterbleiben. So auch im Ergebnis Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 75. 1109 EuGH, C-533/12 P ua., SNCM (Rz. 40 ff.) sowie Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 138; Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 23. Vgl. zu den von den Staaten i. A. vorgebrachten Imageerwägungen kritisch der SA. des GA. Wathelet 15.1.2014, C-533/12 P ua., SNCM (Rz. 92) 1110 Vgl. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 123; Sühnel, EWS 2007, 115 (118). 1111 Vgl. Sühnel, EWS 2007, 115 (118).

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

209

nicht gegeben ist, muss Referenzpunkt der Bewertung die Aussicht kurzfristiger Rendite1112 sein.1113 Auch hinsichtlich der konkreten Kapitalausstattung des Gastgebers besteht aber die Möglichkeit, die Marktüblichkeit anhand eines Pari-passu-Ansatzes1114 – also unter der (wirtschaftlich relevanten) Beteiligung weiterer rentabilitätsorientierter Privater zu gleichen Bedingungen1115 – zu begründen. Wird über die allgemeinen Möglichkeiten einer Kapitalerhöhung – bzw. i. A. marktkonformer Zuschüsse an das eigene Unternehmen1116 – hinaus1117 dem Gastgeber noch weiteres staatliches Kapital zur Verfügung gestellt, ist gesonderter Rekurs zu einem privaten Kapitalgeber zu nehmen und zu fragen, ob dieser zu denselben Konditionen das Darlehen gewährt hätte („Private Lender Test“)1118.1119 Kommt es zu einer unbegrenzten Haftungsübernahme, ist ein Vorteil zu bejahen, weil ein rationaler Wirtschaftsteilnehmer eine solche nicht übernehmen würde.1120

1112 Vgl. i. d. Z. zur Berechnung der „Vergleichsrendite“ Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 141 ff.; Sühnel, EWS 2007, 115 (116 ff.). 1113 Vgl. zum unterschiedlichen „Zeithorizont der Renditeerwartung“ i. A. Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 89. 1114 Vgl. EuG, T-296/97, Alitalia (Rz. 81) sowie i. A. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 86 ff.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 60 f.; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 35; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 228. 1115 Neben denselben Risiken die von beiden zu tragen sind, muss der Private zum selben Zeitpunkt wie der Staat die Investitionen treffen. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 87; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 69; Nicolaides / ​Rusu, EStAL 2011, 237 (240). Das bedeutet, ein Abwarten des Privaten, ob die Bewerbung erfolgreich ist, wäre damit nicht vereinbar, weil das Risiko des Verlustes der Bewerbungskosten zu diesem Zeitpunkt bereits weggefallen ist, dieses demnach alleine der Staat zu tragen hatte. 1116 Solche stellen keine Beihilfe dar. Vgl. EuGH, C-533/12 P ua., SNCM (Rz. 30) und i. A. zur Finanzierung öffentlicher Unternehmen auch KOM, Leitfaden zur beihilfenkonformen Finanzierung, Umstrukturierung und Privatisierung staatseigener Unternehmen 10.2.2012, SWD(2012)14 3. 1117 Vgl. zu deren Marktkonformität Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 151 ff. Zu den unterschiedlichen Investorenperspektiven vgl. auch Nicolaides / ​Rusu, EStAL 2011, 237 (239 ff.). 1118 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 181; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 97. 1119 Vgl. i. d. Z. zur – je nachdem, ob Eigenkapital oder Fremdkapital zugeführt wird – unterschiedlichen Perspektive Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 1 f., 9 f. 1120 Vgl. i. d. Z. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 110; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 263. Hierbei ist insb. auf die konkrete gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung zu achten.

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F. Begünstigung / Vorteil

2. Verhältnis Gastgeber zu Sportveranstalter a) Beurteilungsmaßstab Leistung-/Gegenleistung Mit Blick auf das Verhältnis zwischen Sportveranstalter und Gastgeber gilt es zu beachten, dass es sich beim Gastgeber von Sportgroßveranstaltungen häufig um ein öffentliches Unternehmen handelt, das – neben seiner Eigenschaft, Beihilfe­ empfänger zu sein – auch tauglicher (potentieller) Beihilfegeber ist.1121 Ein mög­ licher Vorteil des Sportveranstalters in diesem Verhältnis – wenn also der Gastgeber die Veranstaltungsorganisation anhand des Gastgebervertrages1122 zu nicht marktkonformen Bedingungen erbringt – ist demnach i. d. R. als unmittelbare Begünstigung zu qualifizieren. Ob eine Begünstigung vorliegt, ist entsprechend der allgemeinen Grundsätze anhand des MEOP zu beurteilen. Der staatlichen Leistung – der insb. infrastrukturell-organisatorischen Veranstaltungsorganisation durch den Gastgeber1123 – hat eine marktkonforme Gegenleistung des Sportverbandes gegenüber zu stehen.1124 Die Abgeltung der für die Sportveranstaltung erforderlichen Organisationsleistungen des Gastgebers ist hierbei der normalen Wirtschaftstätigkeit des Sport­ verbandes zuzuordnen. Zentrale Bedeutung für die Beantwortung der Frage nach der Marktkonformität des Leistungs-/Gegenleistungs-Verhältnisses kommt der Frage zu, in welcher Höhe die infrastrukturell-organisatorischen Kosten der Veranstaltungsausrichtung – insb., wenn es zu umfassenden Infrastrukturmaßnahmen im Vorlauf der Sportveranstaltung kommt1125 – tatsächlich dem Gastgeber- / ​Sportveranstalter-Verhältnis zuzuordnen sind. Um marktkonform zu sein, muss die Veranstaltungsorganisation des Gastgebers Rentabilität versprechen, d. h. zumindest Kostendeckung sowie einen angemessenen Gewinn erwarten lassen.1126 Die (le-

1121 Vgl. i. A. EuG, T-443/08 ua., Flughafen Leipzig / ​Halle GmbH (Rz. 143, 145). Vgl. auch schon D. IV. 2. b). 1122 Dieser Host City Contract konstituiert die Organisationspflichten des Gastgebers. Vgl. Horn, Kartellrecht 36. 1123 Vgl. schon E. V. 2. 1124 Vgl. mit Hinweis auf das Vorliegen einer „schwarzen Null“ bei der Ausrichtung der Fußball WM 2006 in Deutschland Wewer, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 121 (122). 1125 Vgl. zur Fußball WM 2006 in Deutschland Maenning / ​Büttner, Zum Zusammenhang von Stadion- und Infrastrukturinvestitionen: Der Fall der Fußball-Weltmeisterschaft 2006, in: Büch / ​ Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 51 (51 ff.). 1126 Hingewiesen sei i. d. Z. darauf, dass auf Vorteilsebene aber keine synallagmatische Verknüpfung zwischen Leistung und Gegenleistung gefordert ist, sondern vielmehr eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung anzustellen ist. Vgl. etwa Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 32; Koenig / ​Kühling, NJW 2000, 1065 (1066); Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 18; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 189.

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

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diglich geschätzte) vermarktungsabhängige1127 – und ex ante betrachtet mitunter ungewisse1128  – Vergütung der Gastgeberleistungen, wird dieses Postulat i. d. R. nicht erfüllen. Ein Benchmarking zu anderen Sportgroßveranstaltungen, um daraus die Marktkonformität zu begründen, ist i. A. abzulehnen, weil sich auch hier das bereits bei Sportinfrastrukturen skizzierte Problem stellt, dass andere Sportgroßveranstaltungen i. a. R. beihilfeinfiziert sind und die Benchmark demnach nicht die Marktüblichkeit zu repräsentieren vermag.1129 Fraglich ist schließlich, inwieweit hinsichtlich der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers Imageerwägungen in die Rentabilitätsrechnung einzubeziehen sind, sowie, inwieweit auf eine langfristige Rentabilitätsperspektive abgestellt werden kann. So könnte unter Berufung auf das strategische Ziel, sich als tauglicher Gastgeber für weitere Sportveranstaltungen zu etablieren und Infrastrukturen zu errichten, die auch für weitere Sportveranstaltungen verwertet werden können, gegen das Erfordernis unmittelbarer Rentabilität und für die Inkaufnahme (kurzfristiger) Verluste1130 argumentiert werden, wenn damit eine strategische Besserstellung am Markt einhergeht. Voraussetzung dafür ist aber freilich die Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit über die konkrete Sportveranstaltung hinaus. In einem ersten Schritt gilt es die Frage zu beantworten, inwieweit die im Zuge der Vorbereitung einer Sportveranstaltung anfallenden infrastrukturellen Kosten im Gastgeber-/ Sportveranstalter-Verhältnis überhaupt zu berücksichtigen sind. b) Berücksichtigung infrastruktureller Kosten Gerade mit Blick auf Sportinfrastrukturen und sonstige allgemeine Infrastrukturen, die im Zuge der organisatorischen Veranstaltungsausrichtung errichtet werden, stellt sich die Frage, wie die dabei anfallenden Kosten zu veranschlagen sind, ob diese also unmittelbar dem Gastgeber zuzuordnen sind, mit der Konsequenz, dass Marktüblichkeit im Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis nur dann vorliegt, wenn die Gesamtkosten in voller Höhe gedeckt werden, oder ob eine abweichende Einordnung zu erfolgen hat. Eine vollumfängliche Zuordnung der Kosten an den 1127 Vgl. bei den Olympischen Spielen „IOC, Candidature Process 2026“ (41 f.) sowie Horn, Kartellrecht 37 f. 1128 Vgl. i. d. Z. Horn, Kartellrecht 37 mit dem Hinweis, dass dies im Hinblick auf die Olympischen Spiele 2012 in London im „alleinigen Ermessen des IOK“ (!) gestanden sei, aber auch Preuß, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 27 (50 ff.), wonach nunmehr bereits vorzeitig eine Finanzierungsgarantie nach einem festen Betrag erfolge. Auch diese muss aber – um einen Vorteil auszuschließen – ex ante betrachtet Rentabilität erwarten lassen. 1129 Vgl. i. d. Z. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 99 a. E. Ein Verweis auf vergangene Sportgroßveranstaltungen, im Rahmen derer der Gastgeber die gleichen oder ähnliche Leistungen erbracht hat – läuft also im Lichte dessen fehl. 1130 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 93; Witting, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 6. Rz. 23; Sühnel, EWS 2007, 115 (118); Nicolaides / ​Rusu, EStAL 2011, 237 (238).

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F. Begünstigung / Vorteil

Gastgeber (als Unternehmen) ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, vielmehr bedürfen die infrastrukturellen Kosten – sofern sie nicht ausschließlich (!) der Sportveranstaltung zuzuordnen sind – einer gesonderten, eigenständigen Beurteilung.1131 Das resultiert daraus, dass die Infrastrukturen – mögen sie auch aus Anlass der Sportveranstaltung errichtet werden  – nicht nur der Sportveranstaltung dienen, sondern regelmäßig eine darüber hinausgehende wirtschaftliche Nutzung derselben erfolgt. Aufgrund der über die im Sportveranstaltungskontext hinausgehenden wirtschaftlichen Nutzung der Infrastruktur wäre es nicht sachgerecht, die gesamten Infrastrukturkosten der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers zuzuordnen. Die Rentabilitätsrechnung der Infrastrukturinvestitionen ist vielmehr von jener des Gastgebers grundsätzlich unabhängig. Der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers sind demnach nur jene Kosten zuzuordnen, die ausschließlich derselben dienen, d. h. insb. die Kosten für die Nutzung der Infrastrukturen i. Z. m. der Veranstaltung; infrastrukturelle Kosten aber ausnahmsweise auch dann, wenn eine (Sport-)Infrastruktur ausschließlich für die Sportveranstaltung errichtet und danach wieder vernichtet wird, weil im Hinblick auf diese keine über die Sportveranstaltung hinausgehende Nutzung erfolgt1132. Dann ist eine vollständige Kostenzuordnung zum Gastgeber angezeigt, weil die Infrastruktur einzig seiner wirtschaftlichen Tätigkeit dient. Die Infrastruktur­ investitionskosten sind folglich in der Rentabilitätsrechnung des Gastgebers nur insoweit zu berücksichtigen, als sie Bestandteil der wirtschaftlichen Tätigkeit desselben sind.

1131 Insofern greifen die häufig medial kolportierten Kosten der Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen für das Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis zu weit. Am Beispiel der Olympischen Spiele in London etwa divergieren die Schätzungen der Gesamtkosten wesentlich. Mitunter wird von 13,5 Milliarden Euro ausgegangen (vgl. Spiller, Die Rechnung, bitte! zeit. de) aber auch von Gesamtkosten i. H. v. 24 Milliarden Pfund gesprochen (vgl. Oliver, Cost of Olympics to spiral to £24bn… TEN TIMES higher than 2005 estimate (and is it any wonder when we’re forking out £335,000 for  a single sculpture)  http://www.dailymail.co.uk/news/ article-2092077/London-2012-Olympics-cost-spiral-24bn–10-TIMES-higher-2005-estimate. html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vgl. im Hinblick auf die Kosten der FIFA WM 2014 in Brasilien etwa Lichterbeck, Fifa mit Rekordgewinn, Brasilien geht leer aus, https://www. tagesspiegel.de/sport/nach-wm-2014-fifa-mit-rekordgewinn-brasilien-geht-leer-aus/10265644. html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; zum (aus der Terminbindung resultierenden) besonderen Kostenrisiko bei Sportgroßveranstaltungen (am Beispiel der Olympischen Spiele)  Müller, Die heimlichen Kosten Olympias, http://www.sueddeutsche.de/politik/aussenansicht-dieheimlichen-kosten-olympias-1.2741006 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1132 So zu bewerten ist etwa, wenn es – wie bei der UEFA-EM 2008 in Österreich und der Schweiz – zu einem Aus- und Rückbau von Stadien kommt. Vgl. ORF, Tivoli-Stadion wird nun wieder rückgebaut, https://tirv1.orf.at/stories/286734 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Dieser ist dann alleine dem Gastgeber zuzurechnen. Wird hingegen die ausgebaute Infrastruktur auch nach der Sportveranstaltung weiterhin verwendet, so sind die Kosten primär dem Eigentümer / ​ Betreiber zuzurechnen und dem Gastgeber nur anteilig im Umfang der Nutzung im Rahmen der Sportveranstaltung.

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

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Das bedeutet einerseits, dass allgemeine Infrastrukturmaßnahmen,1133 die im Zuge der Veranstaltungsausrichtung erfolgen1134 nicht dem Gastgeber zuzurechnen, sondern bei der beihilferechtlichen Bewertung desselben überhaupt außer Betracht zu bleiben haben,1135 andererseits sind aber auch die Kosten1136 des Aus- oder Neubaus von Sportinfrastruktur nicht ausschließlich dem Gastgeber zuzurechnen, vielmehr bedarf es dabei eines Rückgriffs auf die bisherige bzw. zukünftige Nutzung1137 der Infrastruktur. Im Hinblick auf die Infrastrukturinvestitionskosten ist demnach in erster Linie auf die unmittelbar begünstigten Eigentümer / ​Betreiber der Infrastruktur abzustellen, die diese im Rahmen der Sportveranstaltung dann dem Gastgeber zur Verfügung stellen1138. Den Gastgeber treffen dabei (nur) die Kosten für die Nutzung der Infrastruktur, es sei denn, es kommt zu keinem über die Sportveranstaltung hinausgehenden Betrieb derselben. Dann sind die Kosten vollständig dem Gastgeber zuzuordnen und in der Rentabilitätsberechnung entsprechend zu veranschlagen. Werden die Mietkosten der Infrastruktur an den Betreiber durch den Staat übernommen, ist das der hier vertretenen Auffassung zufolge dem Staat / ​ Gastgeber-Verhältnis zuzuordnen.1139 Neben diesen (anteiligen) Infrastrukturnut 1133

Zum Begriff der allgemeinen Infrastrukturen vgl. G. III. 4. Vgl. etwa Wewer, Finanzierung internationaler Sportveranstaltungen, in: Büch / ​Maenning / ​ Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung – Spannungen zwischen Markt und Staat (2009) 121 (122). 1135 Das bedeutet aber freilich nicht, dass die Errichtung allgemeiner Infrastruktur im Kontext von Sportveranstaltungen nicht auch beihilferechtlich relevant sein kann. Vgl. dazu noch G. III. 4. 1136 Vgl. zur Dimension i. Z. m. der Fußball WM 2006 in Deutschland etwa Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 42 ff. 1137 Vgl. zu dieser auch etwa Lawrence, Treaty on the Functioning of the European Union – State Aid and Sporting Legacy Facilities Within the European Union, ISLJ 2012/1–2, 40 (40 f.), wenngleich hierbei nicht nur auf die unmittelbare Nutzerebene, sondern vielmehr auch auf die Betreiberebene abzustellen ist. 1138 Erfolgt dies nicht zu marktkonformen Bedingungen liegt ein Vorteil vor. Vgl. i. d. Z. auch Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (169). 1139 Vgl. hierzu insb. die Erwägungen im Abschnitt F. IV. 1. Der Sportveranstalter ist durch die staatliche Übernahme der Miete für die Nutzung der Infrastruktur nicht unmittelbar begünstigt. Ein möglicher Vorteil des Sportveranstalters hat sich vielmehr anhand der Beurteilung der Marktüblichkeit der Vereinbarung mit dem Gastgeber zu orientieren, denn die Stadionmiete (als wesentlicher Bestandteil der Organisationsleistung in Form der Infrastrukturbereitstellung) fällt dabei in die Sphäre des Gastgebers. Vgl. aber KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 259), in welcher die KOM bei Miete eines Stadions durch die Behörden lediglich einen möglichen Vorteil des Betreibers, nicht jedoch der UEFA prüft. Die Beurteilung der KOM ist der hier vertretenen Auffassung zufolge zwar im Ergebnis – wenngleich ausschließlich auf die Betreiberebene beschränkt – korrekt, steht jedoch unter der Voraussetzung, dass die Tätigkeit des Gastgebers (hier Frankreichs) als wirtschaftliche Tätigkeit qualifiziert wird und demnach in weiterer Folge eine mögliche Beihilfe zugunsten des Sportverbandes anhand der konkreten Veranstaltungs(vereinbarungs)konditionen beurteilt wird. Verneint man eine solche Qualifikation, muss in der konkreten Mietkonstellation eine mögliche Beihilfe nicht nur gegenüber dem Betreiber, sondern vielmehr auch gegenüber dem Sportveranstalter geprüft werden, schließlich werden diesem die Kosten der Stadionmiete durch den Staat abgenommen. Im Lichte dessen ergeben sich beihilferechtliche Fragestellungen jedenfalls nicht erst dann, wenn die Sportinfrastruktur auch nach einer Sportgroßveranstaltung wirtschaftlich genutzt wird. Vgl. in diese Richtung deutend jedoch Lawrence, ISLJ 2012/1–2, 40 (40 f.). 1134

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F. Begünstigung / Vorteil

zungskosten sind noch all jene zu erwartenden Kosten zu veranschlagen, die den Gastgeber – anhand der Vorgaben des Sportverbandes – treffen werden und die sich nicht durch eigene Vermarktungstätigkeiten1140 des Gastgebers amortisieren. c) Imageerwägungen in der Rentabilitätsrechnung des Gastgebers? Was schließlich das unternehmensstrategische (Image-)Ziel betrifft, sich als Gastgeber auch für zukünftige Sportveranstaltungen zu etablieren und demnach temporäre Verluste (bei Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit) in Kauf zu nehmen,1141 ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Grundsätzlich ist es nicht ungewöhnlich, bei Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit besonders attraktiven Angeboten auf dem Markt aktiv zu werden, um sich dort zu etablieren und ein Image zu bilden, weshalb eine solche Argumentation nicht per se ausgeschlossen ist. Fest steht aber auch, dass stets eine langfristige positive Rentabilitätsprognose gegeben sein muss1142. Weil dem Status quo zufolge selten ein und derselbe Gastgeber mehrere Sportveranstaltungen hintereinander ausrichtet, geht damit die Frage einher, ob die Imagevorteile an einen konkreten staatlichen Gastgeber (z. B. der Alpinen Ski-WM 2013 in Schladming) gebunden sind, oder aber, ob diese auch auf andere (potentielle) staatliche Gastgeber (z. B. (fiktiv) der Olympischen Spiele 2030 in Innsbruck) transportiert werden können. Imagevorteile und langfristige Rentabilitätserwägungen knüpfen immer an das jeweilige Unternehmen an, welches i. S. d. wettbewerbsrechtlichen Dogmatik funktional anhand wirtschaftlicher Tätigkeiten konstituiert wird1143. Kommt es zu einer gesellschaftsrechtlichen Verselbständigung des Gastgebers, sind ausschließlich diesem mögliche Imagegewinne zuzurechnen.1144 Kommt es zu keiner solchen 1140 Diese sind häufig jedoch nur eingeschränkt möglich, weil die wirtschaftliche Verwertung der Sportveranstaltung i. d. R. den veranstaltenden Sportverbänden vorbehalten ist. Vgl. dazu etwa Art. 7 der Olympischen Charta 2018 oder Art. 67 der FIFA Statuen sowie zu den verschiedenen Vermarktungsebenen der Olympischen Spielen etwa Adolphsen, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 95 (95 ff.). Vgl. auch bereits Hannamann, Kartellverbot 126 ff. sowie 166 ff. i. A. zu den verschiedenen (immaterialgüter-)rechtlichen Fragestellungen i. Z. m. Veranstalter(vermarktungs)rechten. Vgl. i. d. Z. auch Horn, Kartellrecht 48 ff.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 14 ff.; Körber, Großereignisse und Übertragungsrechte (2007) 24 ff. Auf diese kann im Rahmen dieses Buches nicht eingegangen werden, hingewiesen sei jedoch darauf, dass der Vermarktungsmöglichkeit in der Vorteilsberechnung insofern Bedeutung zukommt, als die dem Staat als „Veranstalter“ zukommenden Verwertungsmöglichkeiten in die Rentabilitätsrechnung freilich miteinzubeziehen sind. 1141 Vgl. i. A. zur Berücksichtigung anfänglicher Verluste Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 139. 1142 Eine mehrmalige Berufung auf die Imagepflege, um finanzielle Verluste zu rechtfertigen, ist demnach nicht zulässig. 1143 Dazu ausführlich unter E. I. 1. 1144 In dieser Konstellation setzt die Berufung auf Imagevorteile und langfristige Rentabilität ein zukünftiges Tätigwerden exakt dieses Gastgebers (fiktiv der „Österreichischen Sportveranstaltungs-GmbH“) – bzw. von dessen Rechtsnachfolger – voraus. D. h., dass die Berufung

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

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organisatorischen Verselbständigung – wird der Staat also nicht durch ein ausgegliedertes Unternehmen repräsentiert – kommt die (funktionsbezogene) Unternehmenseigenschaft unmittelbar der wirtschaftlich tätigen Einheit des Staates selbst zu1145. Auch dann vermag zwar nur diese die Imagevorteile zu ziehen, aufgrund des weiten und (weitgehend)1146 undifferenzierten Staatlichkeitsverständnisses des Beihilferechts ist es aber nicht ausgeschlossen, davon auch ein „gastgebendes“ wirtschaftliches Tätigwerden sonstiger staatlicher Untergliederungen – etwa eines anderen Bundeslandes oder einer anderen Gemeinde bei zukünftigen Sportveranstaltungen – umfasst zu sehen. Im einen wie im anderen Fall muss also funktional betrachtet immer derselbe staatliche Gastgeber vorliegen, damit eine Berufung auf das Image und die langfristige Rentabilität möglich ist,1147 wenngleich im zweiten Fall formal auch andere staatliche Einheiten aktiv werden können. d) Sonstige Kosten des Gastgebers Neben den skizzierten (anteiligen) Infrastrukturinvestitionskosten des Gastgebers sind in der Rentabilitätsberechnung noch all jene Kosten zu veranschlagen, die den Gastgeber – anhand der Vorgaben des Sportverbandes – treffen1148. Diese Kosten bedürfen in weiterer Folge einer – grundsätzlich Rendite versprechenden – Vergütung durch den Sportverband, um dem MEOP zu entsprechen. Eine – wie bei den Olympischen Spielen vom IOC geforderte – Übernahme einer Ausfallshaftung vom Gastgeber gegenüber dem „Organising Committee for the Olympic Games“,1149 ist i. d. R. nicht marktüblich,1150 weil dem ein Risiko immanent ist, welchem sich ein auf langfristige Rentabilität nicht möglich ist, wenn zwar noch weitere Sportveranstaltungen in Österreich veranstaltet werden sollen, jedoch ein organisatorisch abweichender, unabhängiger Gastgeber tätig werden soll, weil das konkrete Zurechnungssubjekt des positiven Images dann verschieden ist. 1145 Vgl. i. d. Z. bereits FN. 631. 1146 Vgl. jedoch ausnahmsweise zu einer Differenzierung im Rahmen der Selektivität EuGH, C-88/03, Portugal ua / ​Kommission (Rz. 56 ff.) sowie etwa Arhold, Steuerhoheit auf regionaler oder lokaler Ebene und der europäische Beihilfenbegriff – wie weit reicht das Konzept der regionalen Selektivität, EuZW 2006, 717 (insb. 720); Jaeger, EuZW 2007, 499 (501). 1147 Für dieses Ergebnis spricht auch, dass das dem Art. 345 AEUV immanente Gleichbehandlungsgebot zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen (vgl. EuGH, C-482/99, Stardust Marine (Rz. 69); Melcher, EuZW 2012, 576 (577)) auch als Gebot der Gleichbehandlung zwischen den verschiedenen wettbewerbsrechtlichen Arten staatlicher Unternehmen verstanden werden muss. 1148 Vgl. i. d. Z. auch insb. von Coelln, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 77 (83), wonach die finanziellen Verpflichtungen des Gastgebers anhand der HCC überhaupt kaum abschätzbar seien. 1149 Vgl. IOC, Candidature Questionnaire, 89 sowie auch Horn, Kartellrecht 37 und zur Haftungsfreistellung auch unmittelbar gegenüber dem IOC von Coelln, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 77 (83). Gerade diese Ausfallshaftung lässt (rationale) Interessenten mitunter von einer Bewerbung absehen. Vgl. dazu Müller, Die heimlichen Kosten Olympias, sueddeutsche.de. 1150 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 110.

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F. Begünstigung / Vorteil

rationaler1151 privater Wirtschaftsteilnehmer nicht aussetzen würde1152.1153 Auch die Übernahme jeglicher Steuerpflichten eines Sportverbandes durch den Gastgeber1154 ist nicht marktkonform. 3. Sonstige (unmittelbare) Begünstigungen Neben den skizzierten Verhältnissen (Staat / ​Gastgeber und Gastgeber / ​Sportveranstalter) stellen auch sonstige durch den Staat eingeräumte Vorteile  – etwa Steuer- und Abgabenerleichterungen für den Sportveranstalter1155 oder den Gast­ geber1156 – Begünstigungen i. S. v. Belastungsverminderungen dar.1157 Auch einem Assistenzeinsatz des Bundesheeres im Zuge von Sportveranstaltungen kommt i. d. R. wirtschaftlicher Wert zu, der marktkonform zu vergüten wäre.1158 Ist im Rahmen einer Sportveranstaltung erhöhte Polizeipräsenz erforderlich, ist ein Vorteil – sofern kein besonderes Gebührenmodell der Abgeltung des hoheitlichen Polizeieinsatzes besteht1159 – in Ermangelung eines Marktwertes zu verneinen.1160 Erwirbt der öffent 1151

Vgl. EuGH, C-124/10 P, EDF (Rz. 84); Nicolaides / ​Schoenmaekers, EStAL 2015, 143 (145). Zu beachten gilt es dabei insb., dass sich diese Haftungsübernahme vollkommen von der wirtschaftlichen Relation der Leistung des Vertragspartners entfernt. 1153 Vgl. i. A. zu unbeschränkten Garantien Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 104. Ein abweichender Schluss ist allenfalls dann möglich, wenn die Übernahme dieser Ausfallshaftung entsprechend marktkonform abgegolten wird. 1154 Vgl. auch hierzu im Rahmen der Olympischen Spiele Horn, Kartellrecht 38 f. 1155 Vgl. bei den Olympischen Spielen IOC, Candidature Questionnaire 92 und aus der Lit. Schulke, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 15 (15 ff.) der insb. den „Erhalt[] der internationalen Konkurrenzfähigkeit“ als Grund für steuerliche Sonderbehandlungen nennt sowie auch Wewer, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 121 (124); van Maren, Asser International Sports Law Blog 2014; Yazicioglu, ISLJ 2012/1–2, 53. 1156 Zu steuerlichen Erleichterungen des lokalen Organisationskomitees der Olympischen Spiele in London 2012 vgl. Yazicioglu, ISLJ 2012/1–2, 53 (54). Trifft der Staat diese jedoch in seiner Eigenschaft als Anteilseigner ist auch hier anhand des MEIP vorzugehen. Vgl. dazu bereits FN. 829 sowie Thalmann, EuR 2013, 432 (442 f.); Melcher, EuZW 2012, 576 (579 f.). 1157 Vgl. i. d. Z. zu den Begünstigungen im Steuer- und Abgabenkontext schon F. III. 4. 1158 So zu beurteilen wäre etwa der Fall, wenn Einsatzkräfte des Bundesheeres im Zuge von Skirennen zur Unterstützung der Pistenpräparation herangezogen werden. Der Vorteil ist hierbei anhand der Personalkosten der sonstigen Pistenarbeiter zu beurteilen. 1159 Vgl. i. d. Z. zur Diskussion in Österreich ORF, Clubs müssen Polizeieinsätze selbst bezah­len https://sport.orf.at/stories/3046645/. Vgl. zu den Überwachungsgebühren, die u. a. auch im Kontext von Sportveranstaltungen (vgl. zu einem Spiel des „ÖFB-Stiegl-Cups“ VwGH 2.4.2009, 2007/05/0038) fällig werden können § 5a f. SPG sowie i. E. die Kommentierungen der leg cit von Wimmer, in: Thanner / ​Vogl (Hrsg.), SPG2 (2013) sowie mit Hinweis zur Situation in Deutschland Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (169); kritisch Müller-Eiselt, Die Bremische Lex Fußball – ein rechtlicher, sportpolitischer und gesellschaftlicher Fehlgriff, SpuRt 2018, 95 (96 ff.). 1160 Weder eine (marktwerte) positive Leistung (die Polizeipräsenz steht nicht im Ermessen des Veranstalters), noch eine Belastungsverminderung (sofern kein Gebührenmodell besteht) ist dabei auszumachen, sodass eine wirtschaftliche Vergünstigung zu verneinen ist. Vgl. i. A. auch KOM, SA. 44259, C(2017) 1723 final, Concession Agreements of regional airports (Rz. 72 f.). 1152

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

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lich-rechtliche Rundfunk aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung die TV-Rechte an einer Sportveranstaltung (vgl. § 4b Abs. 1 Z. 7 ORF-G) – weil dies Voraussetzung für eine Sportveranstaltung in Österreich ist – erlangt dadurch sowohl der Gastgeber der Sportveranstaltung als auch der Sportveranstalter einen Vorteil. Der Umstand, dass die leg cit ausdrücklich daran anknüpft, dass „eine solche Übertragung durch andere Fernsehveranstalter, deren Programme in Österreich empfangbar sind, nicht zu erwarten ist“, zeigt, dass hierbei eine Nachfrage fingiert wird, die nicht besteht, d. h. die Transaktion nicht auf normalen Marktmechanismen beruht.1161 4. Mittelbare Begünstigungen a) Mittelbare Begünstigungen im Gefolge von Sportgroßveranstaltungen In vielen Bereichen des Sportsektors  – und besonders auch im Gefolge von Sportgroßveranstaltungen – stellt sich die Frage nach dem Vorliegen (auch) mittelbarer Begünstigungen1162. Zentrales Merkmal mittelbarer Begünstigungen (bzw. Beihilfen) ist, dass der unmittelbare Vorteilsempfänger nicht,1163 oder nicht alleine1164 durch die entsprechende staatliche Maßnahme begünstigt ist, sondern diese sich vielmehr noch auf weiteren (insb. nachgelagerten) Märkten auswirkt und die dort aktiven Unternehmen mittelbar begünstigt.1165 Abzugrenzen sind solche mit 1161

Für das Vorliegen eines Vorteils spielt es dann keine Rolle, ob die konkreten Kosten des TV-Rechte-Erwerbs marktkonform sind. Vgl. zu diesem Ansatz der Vorteilsbegründung noch FN. 1187. Durch den Erwerb der TV-Rechte – obwohl eine entsprechende Nachfrage am Markt nicht besteht – ist einerseits der Sportveranstalter begünstigt, weil er entsprechende vermögenswerte Medienpräsenz erhält sowie die TV-Rechte vermarktet, andererseits aber auch der Gastgeber, weil ohne entsprechende TV-Übertragung die Sportveranstaltung nicht hätte ausgerichtet werden können. 1162 Vgl. zu diesen i. A. etwa EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 26); EuG 15.6.2010, T-177/07, Mediaset (Rz. 75 ff.); T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 150) sowie nur Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 174 ff.; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 31; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 70; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 32; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 48; Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489; Gayger, EStAL 2016, 539 (548 f.); Mesecke, BRZ 2011, 206 (208) FN. 8; kritisch Heidenhain, EuZW 2007, 623; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 102. Z. T. werden diese auch als „indirekte[] Vorteile“ bezeichnet. Vgl. EuGH, C-126/01, GEMO (Rz. 29). 1163 So insb. bei den Verbraucherbeihilfefällen. Vgl. etwa KOM 14.7.2004, C 25/2004, C(2004) 2672 final, DVB-T in Berlin-Brandenburg (Rz. 31). Die beihilferechtliche Erfassung mittelbarer Verbraucherbeihilfen ist primärrechtlich bereits in Art. 107 Abs. 2 lit. a) AEUV angelegt. Vgl. EuG, T-177/07, Mediaset (Rz. 76); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 174. 1164 Vgl. EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 155); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 115; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 174; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 57. 1165 Vgl. i. A. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 174. Zu den Schwierigkeiten der Feststellung einer (gegenüber dem Staat erbrachten) Gegenleistung i. Z. m. mittelbaren Begünstigungen vgl. Koenig / ​Sander, EuR 2000, 743 (756 ff.).

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F. Begünstigung / Vorteil

telbaren Begünstigungen von bloß positiven wirtschaftlichen Reflexwirkungen,1166 die die Beihilfemaßnahme auf andere Märkte entfaltet.1167 Die Abgrenzung im Einzelfall ist schwierig,1168 ein hierbei in Anschlag gebrachtes Abstellen auf den „Zweck“ der Maßnahme1169 ist jedoch – in Anbetracht der Wirkungsbezogenheit der beihilferechtlichen Beurteilung – systemwidrig und abzulehnen.1170 In der NoA geht die KOM i. d. Z. davon aus, dass „die vorhersehbare Wirkung der Maßnahme ex ante betrachtet werden [sollte]“.1171 Eine abschließende Beurteilung des Vorliegens eines mittelbaren Vorteils kann nur anhand der Umstände des Einzelfalles erfolgen. Indiz für eine mittelbare Begünstigung kann jedoch etwa eine unmittelbare Verknüpfung zwischen der staatlichen Maßnahme und der Begünstigung1172 und die sich darin manifestierende Zweckgebundenheit1173 der Ver 1166

Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 116; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 70; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 184. 1167 Die Abgrenzung hat im gegenständlichen Kontext insb. im Hinblick auf Unternehmen zu erfolgen, die auf den dem Sportsektor vor- und nachgelagerten Märkten tätig werden und so auch von den Finanzvolumina im Sportsektor i. A. und den staatlichen Förderungen im Besonderen profitieren. 1168 Zum Bedarf einer solchen vgl. nur Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (489); Koenig  / ​ Sander, EuR 2000, 743 (743, 760 ff.) sowie für eine restriktive Annahme mittelbarer Begünstigungen eintretend Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 101. 1169 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 184. 1170 I. d. S. auch Penner, Legalausnahmen des Abs.  2, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 2. B. I. Rz. 1019; Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (491). Nach der Auffassung von Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 184 stehe dies mit der „Wirkungs-Doktrin“ jedoch nicht in Widerspruch, weil der EuGH zwischen „unbeachtlichen allgemeinen politischen Zielen“ und „dem beachtlichen konkreten wirtschaftlichen Primärzweck einer Maßnahme“ unterscheide. Dem ist zwar dem Grunde nach zuzustimmen, dennoch sprechen die besseren Gründe dafür, die konkreten (unternehmensinternen) wirtschaftlichen Ziele einer Maßnahme nur insoweit zu veranschlagen, als dies die Frage betrifft, ob auch ein hypothetischer privater Marktteilnehmer entsprechend gehandelt hätte. Es kann i. d. S. aber nicht auf das Bezwecken des mittelbaren Vorteils abgestellt werden. 1171 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 116 [Hervorhebung im Original]. „Ein mittelbarer Vorteil liegt vor, wenn die Maßnahme so ausgestaltet ist, dass ihre sekundären Auswirkungen bestimmbaren Unternehmen […] zugeleitet werden“ 1172 Vgl. auch EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 27). 1173 Vgl. ausdrücklich den mittelbaren Vorteil aus einer „Zweckbestimmungsklausel“ ableitend EuGH, C-457/00, Belgien / ​Kommission (Rz. 53 ff.). Das Abstellen auf die Zweck­ gebundenheit einer Maßnahme darf aber nicht mit dem Abstellen auf den Zweck der Maßnahme verwechselt werden. Während der Zweck bei der Beurteilung irrelevant bleiben muss, ist die Zweckgebundenheit der Maßnahme insb. für die staatliche Zurechenbarkeit des Einsatzes staatlicher Mittel gegenüber dem mittelbar Begünstigten relevant. Können die staatlichen Mittel – etwa der Verzicht auf Steuereinnahmen bei einem Steueranreizsystem für private Investitionen in bestimmte Sektoren / ​Unternehmen – nicht nach der freien Verfügung des Privaten verwendet werden, fungieren diese im Ergebnis lediglich als Durchlaufstelle staatlicher Mittel. Dass immer noch die autonome Investitionsentscheidung erforderlich ist, lässt der EuGH aufgrund der dem Staat zurechenbaren „Änderung der Marktbedingungen“ nicht gelten. Vgl. EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 27). Der Vorteil, den der Staat dem Investor einräumt, wird

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

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wendung der staatlichen Mittel sein. Gerade in letzterem Fall ist die Feststellung eines mittelbaren Vorteils (der Zweckbegünstigten) gerechtfertigt, weil ein unmittelbarer Zurechnungszusammenhang zum Staat besteht.1174 b) Mittelbare Begünstigungen im Sportinfrastrukturkontext (Nutzerebene) Ein Beispiel mittelbarer Begünstigter im Sportkontext sind die (unternehmerischen) Nutzer von staatlich finanzierten, aber privat betriebenen Sportinfrastrukturen, die kein marktkonformes Entgelt für die Nutzung entrichten.1175 Auch hierbei wird zutreffend nicht auf einen Begünstigungszweck abgestellt, vielmehr lässt sich die mittelbare Beihilfeempfängereigenschaft aufgrund der Verknüpfung zur – überhaupt erst durch die Beihilfe ermöglichten – wirtschaftlichen Tätigkeit1176 des unmittelbaren Beihilfeempfängers (Betreibers) und die damit einhergehenden, erwartbaren Wirkungen auf der nachgelagerten Nutzerebene begründen. Mit den unmittelbaren Beihilfen zugunsten der wirtschaftlichen Tätigkeit auf einer der Nutzerebene vorgelagerten Infrastrukturebenen geht i. d. S. die imminente Gefahr einher, dass der gewährte Vorteil auf die nachgelagerte Nutzerebene weitergegeben wird, wobei bei nicht-marktkonformen Nutzungsentgelten diese Gefahr auch realisiert ist.1177 Auch der EuGH hat in seiner Rsp. zur Begründung eines Vorteils demnach über die Zweckgebundenheit auf konkrete Investitionsadressaten als mittelbare Beihilfeempfänger transportiert. Vgl. i. A. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 176 ff. 1174 Vgl. i. d. Z. bereits zu den steuerlichen Anreizen zugunsten der Förderung ungarischer Sportorganisationen F. III. 4 sowie zur daraus abgeleiteten Begründung der Staatlichkeitsbedingung D. III. 2. a) cc). 1175 Vgl. etwa KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 17); Gayger, EStAL 2016, 539 (548 f.); ferner Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (490 f.); Koenig  / ​ Scholz, EuZW 2003, 133 (135). 1176 Zuzustimmen ist Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 181 also darin, wenn er auf den „allgemeinen Zusammenhang der Maßnahme“ zur Abgrenzung zurückgreift. 1177 Ist die wirtschaftliche Tätigkeit eines Marktteilnehmers auf einer vorgelagerten Marktebene beihilfeinfiziert, spricht (ex ante) vieles dafür, dass diese auch entsprechende – mittelbar begünstigende  – Wirkung auf die der jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeit unmittelbar nachgelagerte Ebene entfaltet. Die Annahme eines mittelbaren Vorteils ist in solchen Konstellationen insb. dann gerechtfertigt, wenn – wie bei Sportinfrastrukturen der Regelfall – die (wirtschaftlich tätigen) Nutzer die subventionierte Dienstleistung des Betreibers in Anspruch nehmen und kein marktkonformes Nutzungsentgelt zahlen (müssen), weil die Besserstellung der Nutzer unmittelbar auf die staatliche Intervention zurückzuführen ist. Wie das Staatlichkeitskriterium auf den unterschiedlichen Infrastrukturebenen begründet wird, erscheint jedoch fraglich. Vgl. i. A. zu diesem bei mittelbaren Begünstigungen Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (492); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 180. Eine gesonderte Prüfung findet in der Entscheidungspraxis häufig nicht statt. Letztlich kann die Staatlichkeit der Mittel aus der unmittelbaren Rückführbarkeit des mittelbaren Vorteils auf die staatliche Investition abgeleitet werden, was sich wiederum in der besonderen Verknüpfung zwischen der wirtschaftlichen Tätigkeit des unmittelbaren Beihilfeempfängers (= i. d. R. der Betreiber) und der wirtschaftlichen Tätigkeit des mittelbaren Beihilfeempfängers (= Nutzer) manifestiert. I. d. S. ist die Begünstigung des Nutzers ausschließlich auf die, durch den staatlichen Mitteleinsatz zu vergünstigten

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F. Begünstigung / Vorteil

auf den engen Konnex zwischen der staatlichen Maßnahme und der bewirkten Begünstigung abgestellt.1178 Gerade dieser ist bloßen positiven wirtschaftlichen Reflexwirkungen fremd. I. A. ist – weil die infrastrukturelle Veranstaltungsorganisation in die Sphäre des Gastgebers fällt – dieser als primärer (organisatorischer) Nutzer der Infrastruktur während der Sportveranstaltung zu qualifizieren und hat gegenüber dem Infrastrukturbetreiber die Nutzungsgebühr zu entrichten. Diese muss marktkonform ausgestaltet sein.1179 Ist der Mietzins zu gering, erlangt der Gastgeber als Nutzer einen mittelbaren Vorteil.1180 Ist umgekehrt jedoch der Mietzins zu hoch, erlangt der Betreiber – weil dem Gastgeber regelmäßig (auch) Beihilfegebereigenschaft zukommt – einen unmittelbaren Vorteil.1181 Sollte – was jedoch jedenfalls bei Sportgroßveranstaltungen dem Status quo zufolge nicht der Fall ist – der Gastgeber ein privates Unternehmen sein, das staatliche Vorteile zur Veranstaltungsorganisation erhält, ist der Sportveranstalter tauglicher mittelbarer Vorteilsempfänger, weil sich dessen Kosten für die Veranstaltungsdurchführung minimieren und dieser Vorteil unmittelbar mit der beihilfefinanzierten wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers verknüpft ist.1182

Konditionen ermöglichte, Aufnahme der wirtschaftlichen Tätigkeit durch den Betreiber (auf der vorgelagerten Marktebene)  zurückzuführen. Schwierigkeiten bereitet hierbei jedoch die Zurechenbarkeit des Einsatzes staatlicher Mittel gegenüber dem Nutzer, weil die Ausgestaltung des Nutzungsentgelts als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich dem Betreiber zusteht. Für die Zurechenbarkeit zum Staat spricht einerseits, wenn dieser selbst die vergünstigte Überlassung im Betreiberkonzessionsvertrag verlangt, d. h. Preise vorgibt, die unter dem Marktpreis liegen, andererseits treffen den Staat – wenn dieser den Sportinfrastrukturbetrieb einem Dritten überlässt – aufgrund der imminenten Gefahr der Weiterleitung eines Vorteils i. A. höhere Anforderungen, die Weitergabe des Vorteils zu verhindern. Das gilt insb. dann, wenn die Betriebskonzession nicht marktkonform ist. Insofern sprechen gute Gründe dafür, eine mittelbare Beihilfe in Ermangelung staatlicher Zurechenbarkeit nur dann zu verneinen, wenn der die Betriebskonzession vergebende Staat seiner insofern positiven Handlungspflicht nachgekommen ist, für die marktkonforme Ausgestaltung der Nutzungstarife durch den Betreiber zu sorgen. Diese Steuerungshoheit kommt ihm als Bereitsteller der Infrastruktur zu. Tut er das nicht, ist ihm der mittelbare Vorteil – aufgrund der imminenten Gefahr der Weiterleitung der Beihilfe – zurechenbar. Das in der Entscheidungspraxis der KOM – jedoch bei Prüfung des Vorteils – aufgestellte Gebot der Darstellung der konkreten Preisbildung der Nutzungstarife (vgl. dazu FN. 949) kann auch dafür in Anschlag gebracht werden. Zum Umstand, dass auch das „Untätigbleiben“ des Staates beihilferechtlich relevant sein kann vgl. Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 67 a. E. 1178 Vgl. i. d. S. EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 27). 1179 Vgl. dazu i. E. schon unter F. II. 3. 1180 Das freilich unter der Voraussetzung, dass die Infrastrukturerrichtung durch den Staat bezuschusst wurde. 1181 Vgl. i. d. Z. KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 259). 1182 Das insb. dann, wenn die staatliche Intervention es dem privaten Gastgeber ermöglicht, die Veranstaltungsorganisation zu nicht marktkonformen Bedingungen zu übernehmen. Der vorstehend skizzierte enge Konnex liegt hierbei dann vor.

IV. Bewertungsgrundsätze im Sportveranstaltungskontext 

221

c) Reichweite der (beihilferechtlich-relevanten) mittelbaren Begünstigungen bei Sportveranstaltungen Schließlich stellt sich im Besonderen die Frage nach der Reichweite mittelbarer Begünstigungen mit Blick auf mögliche, mit Infrastrukturinvestitionen einhergehende Vorteile auf nachgelagerten Märkten. So sind etwa bei einer Ski-WM, im Rahmen derer es häufig zu Investitionen im jeweiligen Skigebiet (neue Skipisten / ​ Pistengeräte, neue Liftinfrastruktur etc.) kommt, potentiell Begünstigte nicht nur der Eigentümer / ​Betreiber sowie die Nutzer des Skigebietes, vielmehr werden regelmäßig auch lokale Unternehmen (insb. die Hotellerie) Vorteile aus den staatlichen Infrastrukturinvestitionen (auch im Nachklang der Sportveranstaltung) ziehen. Ähnlich gestaltet sich die Situation bei anderen Sportgroßveranstaltungen – etwa einer Fußball-WM oder Olympischen Spielen –, wo die Tourismusindustrie regelmäßig (auch) nach der Sportveranstaltung Vorteile wird ziehen können. Zu denken ist dabei etwa an eine touristische Aufwertung,1183 die einerseits durch die öffentlichkeitswirksame Präsentation des jeweiligen Gebietes während der Großveranstaltung, sowie andererseits durch die Verbesserung der Infrastruktur (etwa Ausbau des Skigebietes) einhergeht. Auch wenn der Ursprung dieser Effekte in der beihilfeinfizierten Großveran­ staltung (und insb. den Infrastrukturinvestitionen) liegt, ist der Konnex zur wirtschaftlichen Tätigkeit des unmittelbaren Beihilfeempfängers zu lose – eine Eingrenzung der mittelbaren Vorteilsempfänger ist i. d. Z. nicht mehr möglich – um eine mittelbare Begünstigung anzunehmen. Insb. knüpft die wirtschaftliche Tätigkeit des (potentiellen) mittelbaren Beihilfeempfängers (etwa eines Hotelbetreibers) nicht unmittelbar an die beihilfefinanzierte wirtschaftliche Tätigkeit des unmittelbaren Beihilfeempfängers (etwa eines Skigebietbetreibers) an.1184 Vielmehr sind diese Effekte für die lokalen Unternehmen als bloß mit der Sportgroßveranstaltung einhergehende positive wirtschaftliche Reflexwirkungen zu qualifizieren. Als mittelbarer Vorteil des Sportveranstalters im Zuge einer Sportgroßveranstaltung ist ferner zu qualifizieren, wenn der Erwerb von Tickets der Sportveranstal­

1183 Zu entsprechenden Synergien zwischen Sport und Tourismus vgl. auch Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (170). 1184 Zwar mag ein besseres Pistenangebot durchaus förderlich für die lokale Hotellerie sein, es besteht jedoch kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den wirtschaftlichen Tätigkeiten und ist das Pistenangebot – von den saisonalen Umständen ganz abgesehen – auch nicht das einzige Argument, warum sich ein Kunde für ein Hotel im jeweiligen Gebiet entscheidet. I. d. S. ist eine Weitergabe der Beihilfe vom unmittelbaren Beihilfeempfänger zu verneinen. Die monetäre Quantifizierbarkeit eines möglichen – auf die staatliche Maßnahme zurückzuführenden – Vorteils ist ebenso nicht möglich. Vgl. aber zur Schwierigkeit der Quantifizierung im Kontext mittelbarer Beihilfen i. A. nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 102; Heidenhain, EuZW 2007, 623 (625 f.).

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F. Begünstigung / Vorteil

tung durch den Staat subventioniert wird.1185, 1186 Ebenso ein (wenngleich wohl unmittelbarer) Vorteil liegt vor, wenn  – aufgrund von Absatzschwierigkeiten  – Ticket-Kontingente (wenn auch zu marktkonformen Preisen) erworben und in weiterer Folge an die Bevölkerung verschenkt oder zu vergünstigten Preisen weitergegeben werden.1187

1185 Eine solche, an die Verbraucher adressierte Maßnahme steigert – durch die direkte, zweckgebundene Bezuschussung des Ticketerwerbs – den Absatz des Sportveranstalters. Vgl. i. d. S. EuG, T-177/07, Mediaset (Rz. 56 ff.); zu Verbraucherbeihilfen i. A. und m. w. N. Kleine / ​Sühnel, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 100; Penner, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  1019 f.; Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (490) sowie bereits Koenig / ​Sander, EuR 2000, 743 (insb. 747 ff.) die zur Bewertung eines mittelbaren Vorteils (auch) auf einen „‚market economy consumer‘-Test“ [Hervorhebung im Original] abstellen, der den Vergleich des Verhaltens der Konsumenten mit und ohne staatliche Maßnahme im Blick hat (755). Vgl. ferner auch Fehling, Das europäische Beihilfenrecht in der Wirtschaftskrise, EuR 2010, 598 (599, 606). 1186 Zur Schwierigkeit der Feststellung des Beihilfeelements in diesen Fällen vgl. jedoch ­Soltész / ​Hellstern, EuZW 2013, 489 (491 f.); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 174. 1187 Vgl. zum Vorliegen eines Vorteils in einem ähnlichen Fall (Abnahme von Reisegutscheinen zu Marktpreisen für mehrere Jahre im Voraus) EuG 28.1.1999, T-14/96, BAI (Rz. 74 ff.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 82 sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 61; Bartosch, EuZW 2001, 229 (231). Vgl. i. d. Z. ferner zum Bedarf des (staatlichen) Nachweises, die Transaktion auf Grundlage wirtschaftlicher Bewertungen vorgenommen zu haben (was in dieser Konstellation wohl regelmäßig nicht gelingen wird) KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 79. Der Vorteil des Sportverbandes äußert sich hierbei in der durch den staatlichen Erwerb bewirkten – nicht den Realitäten des Marktes entsprechenden – Absatzsteigerung. Ein solcher liegt in diesen Konstellationen immer dann vor, wenn der Staat – obgleich der Zahlung marktkonformer Entgelte – nicht wie ein MEO handelt, weil er die Tickets nicht aus wirtschaftlichen Gründen erwirbt bzw. wirtschaftlich (weiter-)verwertet. Eine solche wirtschaftliche Weiterverwertung kann zwar auch im Verschenken an Geschäftspartner etc. bestehen, allerdings müssen mit dem Erwerb (unternehmensinterne) wirtschaftliche Motive verfolgt werden. Vgl. i. d. Z. zur Frage der Berücksichtigung der Motivationslage beim PIT Giesberts / ​Streit, EuZW 2009, 484 (485 ff.). Nicht zu verwechseln ist hierbei wiederum das (beihilferechtlich zu berücksichtigende) unternehmensinterne Motiv, warum also eine Transaktion aus unternehmensinterner Sicht getätigt wird, mit (beihilferechtlich nicht zu berücksichtigenden) externen Motiven, warum bzw. ob eine Beihilfe gewährt werden soll. Zur Zulässigkeit (bzw. dem Gebot) der Berücksichtigung des mit einer Maßnahme verfolgten (unternehmensinternen, wirtschaftlichen) Motivs vgl. EuG, T-156/04, EDF (Rz. 229; bestätigt durch EuGH, C-124/10 P, EDF (Rz. 80 ff.)); 6.3.2003, T-228/99 ua., WestLB Girozentrale (Rz. 279). Vgl. auch Harsdorf / ​Gänser, Mitteilung Beihilfebegriff IV: Vorteilsbegriff „neu“? Eine Analyse einzelner Aspekte im Lichte der Rechtsprechung, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 443 (436); Ghazarian, Quersubventionen 143 sowie zur Relevanz i. A. mit Blick auf die Anwendung des MEOP Cyndecka, ‚Reversed‘, ‚Excessive‘ or Misconstrued? The Controversy About the Burden of Proof in MEOP Cases, EStAL 2019, 157 (158).

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

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V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport 1. Allgemeines Anhand der vom EuGH in der Rs. Altmark dargelegten Kriterien1188 kann das Vorliegen eines Vorteils – und damit des Beihilfetatbestandes – bei der staatlichen Finanzierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) ausgeschlossen sein.1189 Dafür ist das kumulative Vorliegen von vier Voraussetzungen erforderlich:1190 Erstens bedarf es einer Betrauung mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Pflichten;1191 zweitens sind die Parameter, anhand derer die Ausgleichsberechnung erfolgt, im Vorhinein objektiv und transparent aufzustellen;1192 drittens muss der Ausgleich auf die für die gänzliche oder teilweise Deckung der Erfüllung der DAWI erforderlichen Kosten unter Berücksichtigung der erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns beschränkt sein1193 und viertens sind die geringsten Kosten entweder durch die Auswahl des Unternehmens in einem Vergabeverfahren, oder durch eine Analyse der Kosten, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen für die Erfüllung der Verpflichtung erlaufen würden, zu bestimmen1194. Eine Berufung auf die Altmark-Kriterien im Hinblick auf die Infrastrukturinvestitionskosten lässt die KOM – sofern die Infrastruktur nicht ausschließlich (!) für DAWI-Zwecke genutzt wird – nicht zu.1195 Sportspezifische Besonderheiten bei der Anwendung der Altmark-Kriterien ergeben sich nicht, weshalb diese anhand der allgemeinen Grundsätze Anwendung

1188 Inzwischen st.Rsp.; grundlegend EuGH 24.7.2003, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 87 ff.); aus jüngerer Zeit EuGH 8.3.2017, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 25 f.); 20.12.2017, C-66/16 P ua., Comunidad Autónoma del País Vasco ua. (Rz. 46 f.); 4.3.2020, C-586/18 P, Buono­tourist Srl (Rz. 62 ff.). 1189 Die Resonanz in der Lit. auf die zit. Entscheidung des EuGH war enorm und kann hier nicht wiedergegeben werden. Es sei daher auf die einschlägigen Kommentierungen jeweils m. w. N. verwiesen. Vgl. etwa Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 336 ff.; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  2444 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 62 ff. 1190 Vgl. EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 88 ff., 94); C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 26); KOM, Leitfaden zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse 29.4.2013, SWD(2013) 53 final/2, 14 („DAWI-Leitfaden“) siehe im Einzelnen Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 29 ff. 1191 EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 89). Zur Konvergenz des Begriffes der „gemeinwirtschaftliche[n] Verpflichtungen“ zum Begriff DAWI siehe sogleich FN. 1197. 1192 Vgl. EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 90 f.). 1193 Vgl. EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 92). 1194 Vgl. EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 93). 1195 Vgl. KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 38). Dies folgert die KOM daraus, dass die Ausgleichsleistungen bei einem über DAWI hinausgehenden Gebrauch der Infrastruktur nicht auf den Ersatz der aus der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen resultierenden Kosten beschränkt ist.

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F. Begünstigung / Vorteil

finden. Im Sportkontext stellt sich hinsichtlich DAWI vielmehr die grundsätzliche Frage, ob und welche sportbezogenen Dienstleistungen als DAWI eingeordnet werden können. 2. Sport und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse a) Allgemeines zur Qualität von DAWI Der Qualifikation von (wirtschaftlichen) Tätigkeiten als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse kommt im Beihilferecht erhebliche Bedeutung zu.1196 Neben der soeben dargestellten tatbestandsausschließenden Konsequenz bei Erfüllung der Altmark-Kriterien existiert mit Art. 106 Abs. 2 AEUV eine eigene Ausnahmevorschrift für tatbestandsmäßige Beihilfen an DAWI-Erbringer.1197 Schließlich unterscheiden sich auch die „De-minimis-Schwellen“ für DAWI von jenen für „normale“ marktwirtschaftliche Dienstleistungen.1198 In weiterer Folge wird die Vorbedingung sowohl für die Anwendbarkeit der Altmark-Jud. als 1196 Vgl. hierzu nur das „DAWI-Paket“ der KOM in Form der DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02); den Beschluss über die Anwendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, 20.12.2011, (2012/21/EU) „DAWI-Beschluss“; die Mitteilung über den Rahmen der Europäischen Union über staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, 11.1.2012, (2012/C 8/03) „DAWI-Rahmen“ sowie – das „DAWI-Paket“ ergänzend – die Verordnung Nr. 360/2012 vom 25.4.2012 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen an Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erbringen, ABl. L 114/8 („DAWI-De-minimis-VO“). Vgl. zu diesen aus der Lit. etwa Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3.  Rz. 5 ff.; Kahl, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht II4 399 (417 ff.); Wiemer, Leistungen der Daseinsvorsorge, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 672 ff.; Buendía Sierra / ​Muñoz de Juan, E ­ StAL 2012, 63; Fischer, Daseinsvorsorge 122 ff.; Jung / ​Deuster, Einfacher, klarer, verhältnismäßiger? Das neue EU-Beihilfen-Paket für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, BRZ 2012, 24; Scholz, Soziale Dienstleistungen von allgemeinem Interesse – der beihilferechtliche Rahmen nach dem neuen „DAWI-Paket“ der Europäischen Kommission, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012 (2012) 479 sowie auch insb. den DAWI-Leitfaden der KOM, der nähere Erläuterungen zu grundlegenden DAWI-Fragen sowie zum DAWI-Paket beinhaltet. 1197 Der Begriff DAWI im Kontext der Vorteilsfrage nach der Altmark-Jud. und des Art. 106 Abs. 2 AEUV ist deckungsgleich. Vgl. EuG 12.2.2008, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 162, 171); KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 47; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 19. 1198 Während nach der „normalen“ Verordnung Nr. 1407/2013 vom 18.12.2013 über die Anwendung der Artikel 107 und 108 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf De-minimis-Beihilfen, ABl. L 352/01 („De-minimis-VO“) die Schwelle gem. Art. 3 Abs. 2 leg cit € 200.000,- in drei Steuerjahren beträgt, beträgt sie gem. Art. 2 Abs. 2 DAWI-De-Minimis-VO € 500.000,– in drei Steuerjahren. Vgl. nur Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz.  64 ff. sowie noch später unter H. I. 3.

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

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auch möglicher Rechtfertigungen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV im Sport, nämlich die richtungsweisende Frage nach der grundsätzlichen Qualität von Sport (bzw. einer „sportbezogenen Dienstleistung“) als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse behandelt. In einem ersten Schritt werden die dafür wesentlichen Beurteilungsparameter dargestellt. Die Ausführungen in Kapitel B. II. dieser Arbeit haben bereits gezeigt, dass die besonderen Funktionen des Sports – etwa die gesundheitserhaltenden, sozialen und integrativen Funktionen – öffentliche Allgemeininteressen darstellen. Voraussetzung der Einordung einer Tätigkeit als DAWI ist ein wirtschaftlicher Bezug dieser,1199 was sich im beihilferechtlichen Kontext darin widerspiegelt, dass eine Ausgleichsleistung für die Erbringung einer gemeinwohlorientierten Leistung nur dann beihilferechtlich relevant ist, wenn es sich bei der Tätigkeit um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt, d. h. die die jeweilige(n) Dienstleistung(en) erbringende Einheit – i. S. d. Funktionalität des Tatbestandsmerkmals – als Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu qualifizieren ist.1200 Ist das nicht der Fall, ist die staatliche Abgeltung entsprechender „Leistungen“ beihilferechtlich unproblematisch.1201 Zu den Einzelheiten der Unternehmenseigenschaft im Sport vgl. ausführlich im Kapitel E. Im Allgemeinen hat die Beurteilung des Vorliegens einer DAWI im Kontext des für DAWI relevanten Primärrechts – insb. Art. 14 und 106 AEUV sowie Art. 36 GRC und Protokoll Nr. 26 über Dienste von allgemeinem Interesse – zu erfolgen.1202 Der (unionsautonome)1203 Begriff DAWI wird aber weder primär- noch sekundärrechtlich legaldefiniert, vielmehr obliegt die am Gemeinwohlcharakter orientierte Einordnung einer Dienstleistung als DAWI den einzelnen1204 Mitgliedstaaten,1205 welchen dabei

1199

I. d. S. unterscheidet sich der Begriff DAWI auch vom Begriff der „Dienstleistung von allgemeinem Interesse“. Vgl. nur KOM, DAWI-Leitfaden, SWD(2013) 53 final/2 1; Weiß, Öffentliche Daseinsvorsorge und soziale Dienstleistungen: Europarechtliche Perspektiven, EuR 2013, 669 (672 f.). 1200 Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 8 sowie aus der Lit. etwa Haratsch  / ​ Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1313; Koenig / ​Schreiber, Wettbewerbsrecht 155; Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 4, 9 ff.; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2404; Mestmäcker / ​Schweitzer, Art.  106 Abs.  2, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 Kommentar zum Europäischen Kartellrecht (2012) III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 79. 1201 Vgl. KOM, DAWI-Leitfaden, SWD(2013) 53 final/2 1. 1202 Vgl. EuGH 7.9.2016, C-121/15, ANODE (Rz. 40). 1203 Vgl. Czerny, DAWI 32 f.; Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz. 37; i. d. S. auch Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2392. 1204 DAWI können von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat variieren. Vgl. Czerny, DAWI 34; Klotz, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 5. A. Rz. 66; ferner Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 77; Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  43; Jung, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), EUV / ​AEUV5 Art. 106 AEUV (2016) Rz. 37. 1205 Zur Begründung m. w. N. Czerny, DAWI 33.

226

F. Begünstigung / Vorteil

ein weiter Ermessenspielraum1206 zukommt.1207 Die KOM ist bei der Nachprüfung auf „offenkundige[] Fehler“ der Einordnung beschränkt.1208 Der EuGH hat etwa die „Versorgungssicherheit“ und den „territorialen Zusammenhalt“ ausdrücklich als taugliche Ziele von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse anerkannt.1209 I. A. besteht zwischen DAWI und Daseinsvorsorgeleistungen1210 materiell ein enger Konnex,1211 sie decken sich aber nicht.1212 Daseinsvorsorgeleistungen nach nationalem Verständnis werden aber i. a. R. auch als DAWI eingeordnet werden können.1213 DAWI setzen einen Allgemeinbezug voraus, d. h. der Adressatenkreis der Dienstleistung bzw. das Interesse an der Dienstleistung muss grundsätzlich

1206

Vgl. EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 166); 7.11.2012, T-137/10, CBI (Rz. 99). Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 64; Wiemer, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht Kap. 1 1. Rz. 680 f., 685 f.; Koenig / ​Paul, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 106 AEUV [Die Ausnahmebestimmung des Absatzes 2] Rz. 50; Wernsmann / ​Loscher, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im EU-Beihilfenrecht, NVwZ 2014, 976 (978 f.); Maziarz, Services of General Economic Interest: Towards Common Values? EStAL 2016, 16 (28 f.); Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (746). Die Einordnung als DAWI ist darüber hinaus dynamisch. Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 45 f.; Werner, Der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit im europäischen Kartellrecht (2012) 45. Vgl. auch etwa zu einer „e-Daseinsvorsorge“ Wernicke, Die gewandelte Bedeutung des Art. 106 AEUV: Aus den Apokryphen zum Kanon der Wirtschaftsverfassung, EuZW 2015, 281 (284). 1208 St.Rsp.; vgl. EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 166); 18.1.2017, T-92/11 RENV, Andersen (Rz. 55); KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 46; Wiemer, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 686 f.; Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 44 m. w. N. 1209 Vgl. EuGH, C-121/15, ANODE (Rz. 46 ff.). 1210 Vgl. zum (i. W. deckungsgleichen) Begriffsverständnis von Daseinsvorsorgeleistungen in Österreich und Deutschland Kahl / ​Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht7 Rz. 505; Schroeder, Daseinsvorsorge durch Öffentliche Unternehmen und der EG-Vertrag, in: Schroeder / ​Weber (Hrsg.), Daseinsvorsorge durch öffentliche Unternehmen und das Europäische Gemeinschaftsrecht (2004) 13 (17 ff.); Storr, Zwischen überkommener Daseinsvorsorge und Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, DÖV 2002, 357 (357 f.); Czerny, DAWI 25 f.; Wiemer, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 679; Schwarze, Daseinsvorsorge im Lichte des europäischen Wettbewerbsrechts, EuZW 2001, 334 (334 f.). 1211 Vgl. nur Komorowski, Der allgemeine Daseinsvorsorgevorbehalt des Art. 106 Abs. 2 AEUV, EuR 2015, 310 (315 ff.). 1212 Vgl. Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  38; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2392, 2402; Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 77; Czerny, DAWI 25 f.; Buendía Sierra / ​Muñoz de Juan, EStAL 2012, 63 (63). 1213 Vgl. Wernsmann / ​Loscher, NVwZ 2014, 976 (979) sowie i. A. auch zur (nationalen) Begriffsvielfalt im Bereich der DAWI Schebstadt, Der Kostenausgleich für Daseinsvorsorgeverpflichtungen in der europäischen Beihilfeaufsicht, DVBl 2004, 737 (737 f.). Im unionsrechtlichen Kontext ist freilich die Verwendung des Begriffes DAWI geboten. Vgl. aber auch zur (inzwischen überkommenen) Verwendung des Begriffs Daseinsvorsorge durch die KOM Weiß, EuR 2013, 669 (669 f.); Kahl, Daseinsvorsorge, in: Griller / ​Kahl / ​Kneihs / ​Obwexer (Hrsg.), 20 Jahre EU-Mitgliedschaft Österreichs (2015) 917 (918 f.). 1207

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

227

über bloß einzelne Personen hinausgehen.1214 Anhand der Rsp. des EuGH ist eine Dienstleistung dann als DAWI zu qualifizieren, wenn sich in ihr ein – im Vergleich zu sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten  – besonderes (außerökonomisches)1215 Allgemeininteresse manifestiert.1216 Während ein solches, die Einordnung als DAWI rechtfertigendes besonderes Allgemeininteresse bei typischen Daseins­ vorsorgeleistungen wie etwa Wasser- oder Elektrizitätsversorgung1217 offenkundig ist,1218 ist die Einordnung im Hinblick auf weniger elementare, aber doch in ihren Allgemeinwirkungen „besondere“ Dienstleistungen nicht so eindeutig. Eine DAWI liegt i. d. S. regelmäßig vor, wenn die Dienstleistung einen flächendeckenden Versorgungsstandard sicherstellt,1219 sie m. a. W. unmittelbar zum Ver­brauchernutzen erbracht wird. Auch bei der Beurteilung von DAWI ist ein funktionaler Ansatz anzulegen, weshalb ein Unternehmen neben DAWI auch sonstige Dienstleistungen erbringen kann.1220 Dem Staat steht es zudem offen, DAWI entweder selbst zu erbringen, oder auf (öffentliche oder private) Unternehmen zurückzugreifen.1221

1214 Es schadet jedoch nicht, wenn die DAWI im Interesse lediglich eines Teiles der Bevölkerung erbracht wird. Vgl. EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 186 f.); Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 33; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2403; Koenig / ​Schreiber, Wettbewerbsrecht 157; Czerny, DAWI 29 f. 1215 Vgl. Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1314; Koenig / ​Paul, in: Streinz (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 42. Untauglich für den Nachweis des Vorliegens einer DAWI ist demnach die Berufung auf ökonomische Erwägungen wie etwa die Stärkung der Wirtschaft oder des Wirtschaftsstandortes i. Z. m. der Ausrichtung einer Sportgroßveranstaltung. Vgl. i. d. Z. auch bei der Beurteilung der DAWI-Qualität von Flughäfen Giannino / ​Romby, Public Aid to Airports as a Compensation for the Provision of Services of General Economic Interest, EStAL 2018, 338 (348). 1216 Vgl. EuGH 10.12.1991, C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova SA (Rz. 27); 17.7.1997, C-242/95, GT-Link A / ​S (Rz. 53); Czerny, DAWI 30; Wiemer, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 684; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 65. 1217 Vgl. EuGH 27.4.1994, C-393/92, Almelo (Rz. 46 ff.); 23.10.1997, C-159/94, Kommission  / ​ Frankreich (Rz. 57). 1218 Vgl. i. A. den Überblick über als DAWI anerkannte Leistungen in der Entscheidungspraxis bei Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2408; Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  46; Kühling, Kartellrechtliche Befreiung und Betrauung des Presse-Grossos in der GWB-Novelle, ZUM 2013, 18 (21); Maziarz, EStAL 2016, 16 (23 ff.). 1219 Vgl. EuGH 19.5.1993, C-320/91, Corbeau (Rz. 15); Czerny, DAWI 31, 34 f.; Jung, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  36 ff.; Koenig / ​Paul, in: Streinz (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 49; Kahl, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht II4 399 (411 ff.). Eine Beschränkung der DAWI auf solche „Universaldienstleistungen“ greift aber zu kurz. Vgl. noch FN. 1233, 1281. 1220 Vgl. Czerny, DAWI 31 f.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 86. 1221 Vgl. Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2434; Czerny, DAWI 23; Jung, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 33; Kühling, Möglichkeiten und Grenzen effizienter Daseinsvorsorge durch externe Auftragsgeber im Gemeinschaftsrecht, WiVerw 2008, 239 (239).

228

F. Begünstigung / Vorteil

Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV darf die Anwendung der Wettbewerbsregeln die Erfüllung der dem DAWI-Erbringer „übertragenen besonderen Aufgabe“ nicht verhindern. Eine solche besondere Aufgabe stellt die KOM in ihrer DAWI-Mitteilung (im unmittelbaren Kontext der Prüfung des Vorliegens einer DAWI) unter die Voraussetzung, dass die jeweilige Dienstleistung durch das betraute Unternehmen unter marktwirtschaftlichen Bedingungen nicht in derselben Art und Weise erbracht werden würde.1222 Allerdings kann es sich dabei nicht um ein eigenständiges Kriterium der Einordnung einer Dienstleistung als DAWI handeln,1223 vielmehr wäre diesem Umstand erst bei der weiteren Bewertung einer DAWI – insb. der sowohl im Kontext der Altmark-Jud. als auch des Art. 106 Abs. 2 AEUV durchzuführenden Erforderlichkeitsprüfung1224 – Rechnung zu tragen.1225 Denn der Begriff der DAWI knüpft primär an die Gemeinwohlorientierung an, sodass auch an Dienstleistungen, die marktwirtschaftlich erbracht werden (etwa am Wohnungsoder Nahrungsmittelmarkt), häufig ein besonderes Allgemeininteresse besteht, das die Einordnung dieser als DAWI rechtfertigt.1226 Allerdings verhindert die Anwendung der Wettbewerbsvorschriften in diesen Fällen nicht die Erfüllung der DAWI i. S. d. Art. 106 Abs. 2 AEUV1227, d. h. eine öffentliche Finanzierung ist dann nicht erforderlich.1228 Wettbewerbsrechtliche DAWI-Fragen stellen sich i. d. S. zwar erst – wie sich aus der Wendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV ergibt – unter den von der 1222

Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 47. Vgl. i. d. Z. auch zum insofern auszumachenden Abstellen auf das Vorliegen von Marktversagen Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 67; Huber / ​Schwabl, Bedarfsprüfung bei DAWI? in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2014 (2014) 501 (504 f.). Zu diesem Ansatz im Infrastruktursektor m. w. N. Gayger, EStAL 2016, 539 (550); Giannino / ​Romby, EStAL 2018, 338 (347 f.); i. A. kritisch Komorowski, EuR 2015, 310 (321 f.). 1223 Auch die jüngere Jud. nimmt Marktversagen nicht als konstitutives Kriterium für die Einordnung an. Vgl. EuG, T-92/11 RENV, Andersen (Rz. 69 ff.) sowie Potocnik-Manzouri / ​Safron, Rezente Entwicklungen in der Daseinsvorsorge, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2018 (2018) 335 (341 f., 345 f.); ferner Buendía Sierra / ​Muñoz de Juan, EStAL 2012, 63 (70). A. A. jedoch wohl Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2407. 1224 Vgl. zu dieser etwa Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2424 ff., im Rahmen derer es in einem ersten Schritt gerade um die Frage geht, ob die Anwendung der Wettbewerbsregelungen die DAWI-Erbringung verhindern würde. Vgl. auch EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 30). 1225 Vgl. i. d. S. auch Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 32; Komorowski, EuR 2015, 310 (324 f.). 1226 Vgl. Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge – Dienste im allgemeinen Interesse nach der „Altmark“-Entscheidung des EuGH, NVwZ 2004, 28 (29 f.); ferner Komorowski, EuR 2015, 310 (321 f.); Schroeder, in: Schroeder / ​Weber (Hrsg.), Daseinsvorsorge 13 (18); EuG 6.4.2017, T-219/14, Regione autonoma della Sardegna (Rz. 107). 1227 Bei der übertragenen besonderen Aufgabe i. S. d. Art. 106 Abs. 2 AEUV handelt es sich um die DAWI. Vgl. Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  42. 1228 Zutreffend Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 32; ähnlich bereits Schebstadt, DVBl 2004, 737 (744). So auch die KOM zu Profisportaktivitäten; vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 102). Mit der Frage inwieweit Profisport als DAWI taugt, setzt sie sich indes nicht auseinander.

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

229

KOM dargelegten Voraussetzungen,1229 diese sind der eigenständigen Frage nach der Qualität einer Dienstleistung als DAWI aber nachgelagert. Ob eine sportbezogene Dienstleistung demnach auch unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten erbracht werden könnte, spielt für die Einordnung als DAWI keine Rolle. Zentral für die Beurteilung der Frage, ob eine Dienstleistung als DAWI taugt oder nicht, ist also das Vorliegen eines besonderen gemeinwohlorientierten Allgemeininteresses an der Dienstleistung. Dieses Allgemeininteresse kann sich in unterschiedlicher Akzentuierung äußern. So kann das Allgemeininteresse entweder in der Erbringung der DAWI unmittelbar gegenüber der breiten Bevölkerung, d. h. unmittelbar „zum Wohle der Bürger“1230 liegen,1231 oder aber die Erbringung der DAWI als solche liegt im (Allgemein-)„Interesse der Gesellschaft als Ganzes“1232.1233 Das Spektrum an DAWI-Fragen im Sportsektor reicht von der Breitensportausbildung über die Bereitstellung von Sportinfrastruktur1234 bis hin zur Veranstaltung und Organisation von Sport(groß)veranstaltungen, deren DAWIQualität in weiterer Folge exemplarisch analysiert wird.1235 Wie bereits dargelegt wurde, kommt dem Sport erhebliche gesellschaftliche Bedeutung zu und gehen mit ihm vielfach anerkannte Allgemeininteressen einher, weshalb eine Berufung hinsichtlich einzelner Dienstleistungen des Sportsektors als DAWI dem Grunde nach möglich ist.

1229 D. h. wenn der Markt unter normalen Marktbedingungen – insb. aufgrund mangelnder Rentabilität – nicht in der Lage ist, eine im Allgemeininteresse liegende Leistung ausreichend (oder überhaupt) zu erbringen. Vgl. i. d. Z. etwa Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 1, 32. 1230 Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 50. 1231 Das ist der Regelfall einer DAWI. Zur Entscheidungspraxis bereits FN. 1218. 1232 Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 50, wobei aus der „oder-Wendung“ abgeleitet werden kann, dass DAWI nicht zwingend unmittelbar „zum Wohle der Bürger“ erbracht werden müssen. Entsprechend offen formuliert auch EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 178). 1233 Die Varianten unterscheiden sich dadurch, dass im ersten Fall die DAWI unmittelbar gegenüber den Bürgern eines Mitgliedstaates erbracht wird, d. h. diese unmittelbare Dienstleistungsadressaten und -empfänger sind (typischerweise bei Universaldienstleistungen wie z. B. Elektrizitäts- und Wasserversorgung), während hingegen im zweiten Fall „bloß“ die Auswirkungen der Dienstleistung im besonderen Allgemeininteresse der Bevölkerung liegen, wenngleich die Bevölkerung jedoch nicht unmittelbarer Dienstleistungsempfänger ist. Das DAWI-begründende besondere Allgemeininteresse – und dieses ist im einen wie anderen Fall das zentrale Begründungselement – liegt also in beiden Varianten vor, wenngleich die konkrete DAWI-Ausgestaltung Unterschiede aufweist. 1234 Vgl. zu DAWI-Fragen i. Z. m. Sportinfrastrukturen auch Kreuzer, Fußballstadien 154 ff. 1235 Zur Frage der DAWI-Qualität von Sportübertragungen vgl. Thyri / ​Jaeger, Sportfernsehen und EG-Wettbewerbsrecht, wbl 2006, 197 (198 ff.).

230

F. Begünstigung / Vorteil

b) Jugend- und Breitensportausbildung als DAWI? Die Jugend- und Breitensportausbildung stellt – insoweit diese (überhaupt) als wirtschaftliche Tätigkeit zu qualifizieren ist1236 – eine taugliche DAWI dar, weil an ihr – insb. aus gesundheits-, sozial- und gesellschaftspolitischen Gründen1237 – ein erhebliches Allgemeininteresse besteht1238.1239 Dieses Allgemeininteresse korreliert mit dem Bedürfnis eines beträchtlichen Teils der Bevölkerung an entsprechender sportlicher Betätigung,1240 sodass die Finanzierung der Jugend- und Breitensportausbildung sowohl zum Wohle der Bürger erfolgt als auch im Interesse der Gesellschaft als Ganzes liegt.1241 Im Hinblick auf die Jugend- und Breitensportausbildung besteht in Anbetracht dessen erheblicher Einordnungsspielraum für die Mitgliedstaaten. c) Bereitstellung von Sportinfrastruktur als DAWI? Die Bereitstellung von Sportinfrastruktur „zur Förderung des Sports im Rahmen nicht gewinnorientierter Vereine“ kann nach einer Entscheidung des EuG „einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse gleichgestellt werden“.1242 Ob und bejahendenfalls inwiefern sich eine Dienstleistung, die „einer 1236

Vgl. zur Einordnung unter E. III. 3. c). Vgl. zur gesamtgesellschaftlichen Bedeutung des Sports in Österreich etwa § 2 Abs. 1 BSFG und zu den gesundheits- und sozialpolitischen Funktionen insb. Z. 9–12 leg cit. Vgl. ferner KOM, Weißbuch Sport 3 ff. 1238 Vgl. nur § 1 BSFG sowie umfassend zu den besonderen Funktionen des Sports (in welchen sich die Allgemeininteressen manifestieren) in Kapitel B. II. 1239 So in der Verknüpfung zur Bereitstellung von Sportinfrastrukturen zu lesen EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 117); KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 68 ff.). Vgl. die „Förderung der gemeinnützigen Träger des Amateur- und Breitensports in Deutschland“ aufgrund der „gesundheits- und sozialpolitische[n] Ausrichtung“ dem Bereich der Daseinsvorsorge zuordnend Vedder, SpuRt 2016, 202 (205) sowie m. w. N. auch Kreuzer, Fußballstadien 160 f. Auch der EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 44) hat „der Ausbildung von Nachwuchsspielern auf lokaler Ebene […] erhebliche[] Bedeutung für die Erfüllung der sozialen und erzieherischen Funktion des Sports“ zuerkannt. 1240 Vgl. KOM, Weißbuch Sport 2 f. 1241 Das Allgemeininteresse an sportlicher Betätigung spiegelt sich ferner in der Anerkennung der besonderen Funktionen des Sports in Art. 165 AEUV wider. Vgl. i. d. Z. bereits B. III. 2. b) sowie nur Vedder, SpuRt 2016, 202 (207). 1242 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 117) sowie Vedder, SpuRt 2016, 202 (207); Fischer, Daseinsvorsorge 122. Auf die Bereitstellung von Sportinfrastrukturen als Teil der Daseinsvorsorge (in Deutschland) ebenso bereits hinweisend KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 70). Eine nähere Überprüfung des Vorliegens einer DAWI unterlässt die KOM in Ermangelung der Berufung darauf durch Deutschland. Vgl. auch bereits andeutend KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 67); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 15 f.); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 14 f.); ferner KOM, Analytical Grid Sport Rz. 24, 28; Begleitdokument Weißbuch Sport 31 (FN. 73). 1237

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

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DAWI gleichgestellt“ ist, von einer (tatsächlichen) DAWI unterscheidet, lässt das EuG aber offen.1243 Allerdings kann zwischen diesen materiell kein Unterschied bestehen. Wenn auch sowohl das EuG als auch die KOM auf die Möglichkeit der Einordnung als DAWI hinweisen, legen sie i. E. nicht dar, worin das die Einordnung als DAWI begründende besondere Allgemeininteresse besteht, das mit der Bereitstellung einhergeht.1244 Aus der Entscheidung lässt sich aber ableiten, dass es sich bei der Bereitstellung von Sportinfrastruktur um eine DAWI handeln kann.1245, 1246 Damit steht auch die ständige Entscheidungspraxis der KOM im Einklang, die – wenngleich im Kontext des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV – die Bereitstellung von Sportinfrastruktur als Staatsaufgabe einordnet1247. Die Einordnung als DAWI obliegt aber freilich wiederum den Mitgliedstaaten, wobei begründend insb. an eine Berufung auf die mit der Bereitstellung einer Sportinfrastruktur und der damit verknüpften Breitensportausübung1248 verfolg 1243 Zu beachten ist aber, dass es verfahrensgegenständlich – weil sich Deutschland nicht auf Art. 106 Abs. 2 AEUV berufen hat (vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 70)) – nicht um eine Rechtfertigung nach der leg cit, sondern vielmehr nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV ging. Vgl. dazu i. E. später unter I. III. 3. 1244 Vielmehr wird schlicht auf die Zugehörigkeit zur Daseinsvorsorge in Deutschland hingewiesen und die durch Art. 165 AEUV anerkannten besonderen Funktionen des Sports i. A. betont. Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 68 f., 70); noch weniger aussagekräftig EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 117). Das kann aber freilich wiederum auf die mangelnde Berufung Deutschlands zurückgeführt werden, das hinsichtlich der Einordnung als DAWI beweispflichtig gewesen wäre. 1245 So auch bereits Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (58); Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (7); Wittig, EuZW 2015, 53 (57); differenzierend Jakob, Fußballstadien 212 f. sowie Kreuzer, Fußballstadien 162 ff.; Kreuzer, Stadionfinanzierung und EU-Beihilfenrecht, in: Vieweg (Hrsg.), Impulse des Sportrechts (2015) 105 (124), die zwischen Sportanlagen differenzieren, die lediglich einem oder einigen wenigen Nutzern zugutekommen und solchen, die der Allgemeinheit offenstehen. Den Betrieb von Sportanlagen als Daseinsvorsorgeleistung einordnend Kahl, Die Metamorphose der kommunalen Daseinsvorsorge unter dem Einfluss des EU Rechts, in: FS 50 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle (2012) 161 (164). Vgl. ferner § 3 Abs. 4 Vbg. Sportgesetz, wonach „Gemeinden mit mindestens 2500 Einwohnern als Träger von Privatrechten verpflichtet [sind], wenigstens einen […] öffentlichen Sportplatz zu errichten und zu erhalten […]“. Ähnlich § 3 Abs. 1 Sbg. Sportgesetz. Dazu auch Cede, in: Pürgy (Hrsg.), Recht der Länder II/1 655 (665 f.). 1246 Aufgrund der mit der Bereitstellung von Sportinfrastruktur zur Sportausübung einhergehenden Gemeinwohleffekte lässt sich auch die ältere Auffassung der KOM, wonach Seilbahnanlagen, die lediglich dem Sport dienen, nicht als DAWI eingeordnet werden könnten, in dieser Pauschalität nicht aufrechterhalten. Vgl. KOM 18.7.2002, N 367/01 (2002/C 172/02), Beihilferegelungen zugunsten von Seilbahnen (Rz. 41); zur KOM-Auffassung auch Kreuzer, Fußballstadien 152; Kahl, Seilbahnen und Beihilferecht, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012 (2012) 379 (382). 1247 Vgl. statt vieler KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 14); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 91); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 46). Vgl. i. A. auch zur regelmäßigen Konvergenz der Begriffe Infrastruktur und Daseinsvorsorge Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 1. Rz. 631. 1248 Insofern besteht eine enge Verknüpfung zwischen der Beurteilung von DAWI im Rahmen des Breitensports und bei der Bereitstellung von Sportinfrastruktur.

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F. Begünstigung / Vorteil

ten gesundheits- und sozialpolitischen Allgemeininteressen zu denken ist.1249 Anders als im Kontext von Flughäfen1250 stellen aber weder KOM noch EuG darauf ab, ob in einem räumlichen Naheverhältnis vergleichbare Sportinfrastrukturen bestehen.1251 Eine Universaldienstverpflichtung, d. h. eine Verpflichtung, ein flächendeckendes Sportinfrastrukturnetz zu errichten und aufrechtzuerhalten, kann aus der Einordung als DAWI aber weder abgeleitet noch für eine solche vorausgesetzt werden.1252 Voraussetzung für die Einordnung als DAWI i. S. d. erforderlichen Allgemeinbezugs muss aber sein, dass die Infrastruktur der breiten Öffentlichkeit  – d. h. der „Allgemeinheit“  – zur Verfügung steht.1253 Insofern ist kritisch zu bewerten, wenn das EuG scheinbar pauschal die Bereitstellung „im Rahmen nicht gewinnorientierter Vereine“ für ausreichend erachtet,1254 weil zweifelhaft ist, ob diese den für die Einordnung als DAWI notwendigen universalen Grad an „allgemeiner Öffentlichkeit“ zu repräsentieren vermögen.1255 Auch die Erklärung der

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Vgl. abermals auch Vedder, SpuRt 2016, 202 (205). Vgl. i. d. Z. Giannino / ​Romby, EStAL 2018, 338 (344 ff.), wo die KOM im Rahmen eines „Isolationskriteriums“ die Nähe zu anderen Flughäfen bei der Einordnung als DAWI berücksichtigt. Besteht im Naheverhältnis (1h Reisezeit; 100 km Distanz) kein weiterer Flughafen oder vergleichbare Verkehrsanbindungen, nahm die KOM die Einordnung als DAWI an. Vgl. nunmehr auch die Freistellungsvoraussetzung in Art. 56a Abs. 6 AGVO. 1251 Das ergibt sich schon alleine daraus, dass das Verfahren zur Kletterhalle des DAV auf einen unmittelbaren Konkurrenten in Berlin zurückging. Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 18). Bemerkenswert ist in Anbetracht dessen die Argumentation der KOM zum Vorliegen von Marktversagen hinsichtlich der Sportinfrastruktur. Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 70). Vgl. zur Frage auch Kreuzer, Fußballstadien 166 f. und zur Problematik noch später unter I. III. 3. e). 1252 Die Einordnung als DAWI setzt keine Universaldienstverpflichtung i. S. e. flächendeckenden Leistungserbringung im gesamten Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates voraus. Allerdings stellen die diese Voraussetzungen erfüllenden „Universaldienst[e] im strengen Sinne“ typischerweise DAWI dar. Vgl. EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 186); Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 41; Potocnik-Manzouri / ​Safron, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2018, 335 (337) FN. 4. 1253 Vgl. zutreffend Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 136; Kreuzer, Fußballstadien 171 ff. Um welchen Sportinfrastrukturtyp es sich dann jedoch handelt, ist unerheblich. 1254 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 117). 1255 So setzt die Bindung an einen bestimmten Verein insb. das restriktive Kriterium der Vereinsmitgliedschaft voraus. Denkbar wäre aber eine abgrenzende Argumentation, wonach im Rahmen der Vereinsorganisation die verfolgten Gemeinwohlziele besser erreicht werden können, als durch die „unorganisierte“ Sportausübung, was aber freilich entsprechend zu begründen wäre. I. d. S. hebt das EuG – jedoch ohne nähere Begründung – die sozialen und pädagogischen Funktionen des Sports in der Vereinsorganisation besonders hervor. Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 92). Dem ist insofern zuzustimmen, als manche Gemeinwohlfunktionen des Sports – etwa die soziale Integration – durch die Einbindung der Sportler in das soziale Vereinsgefüge besonders gut erreicht werden können. Vgl. i. d. Z. auch KOM, Weißbuch Sport 7. Ist eine solche Begründung indes nicht möglich, muss für eine Einordnung als DAWI der Infrastrukturzugang der allgemeinen Öffentlichkeit auch außerhalb der Vereinsstruktur – wie es gegenständlich auch der Fall war – offenstehen. 1250

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

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Annahme, warum die Benutzung der Sportinfrastruktur durch Schulen und andere öffentliche Einrichtungen auf die Bereitstellung im Kontext der Vereinsorganisation beschränkt sein soll, lässt das EuG offen.1256 Ankommen kann es letztlich nur auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Sportinfrastruktur für die – etwa durch Schulen, Vereine, andere öffentliche Einrichtungen sowie allgemeine Breitensportnutzer repräsentierte  – allgemeine Öffentlichkeit, um damit möglichst breitenwirksam die besonderen, mit der Sportausübung einhergehenden Gemeinwohleffekte zu erreichen. Ob das im Kontext eines gemeinnützigen Vereins oder eines gewinnorientierten Infrastrukturbetreibers erfolgt, muss indes unerheblich sein.1257 Wie das Beispiel der Kletterhalle ferner zeigt, kommt es für die Einordung einer Sportinfrastruktur als DAWI auch zutreffend nicht darauf an, ob in dieser unterschiedliche Sportarten ausgeübt werden können.1258 d) Sportveranstaltungen als DAWI? aa) Besonderheiten von Sportveranstaltungen als Ausgangspunkt der Einordnung als DAWI Hinsichtlich der Ausrichtung von Sport(groß)veranstaltungen ist die Möglichkeit der Einordnung als DAWI nicht so eindeutig.1259 Insb. kann hierbei eingewendet werden, dass es sich bei einer Sportveranstaltung nicht um eine elementare Grundversorgungsleistung für die Bevölkerung handelt und daher eine Einordnung als DAWI nicht möglich ist.1260 Wenngleich eine eingehende Erörterung in der Entscheidungspraxis bisher nicht erfolgt ist, lässt sich diese aber nicht i. S. e. katego-

1256 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 92). Der pauschale Verweis auf die insofern wenig aussagekräftige Rz. 71 der Entscheidung KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein klärt hierbei nicht auf. 1257 Wesentlich ist vielmehr, ob der Infrastrukturbetreiber – mag dieser gemeinnützig oder gewinnorientiert sein – mit der Erbringung der DAWI in Form der Infrastrukturbereitstellung (oder gewisser Kapazitäten derselben) zugunsten der Allgemeinheit betraut wird. Zu den weiteren Prüfungsschritten i. Z. m. DAWI vgl. F. V. 3. und I. VII. 1258 So jedoch Kreuzer, Fußballstadien 168 f., 185 f. 1259 In der Praxis ist eine Berufung darauf bereits erfolgt. Siehe KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 60, 89, 209) im Hinblick auf die Veranstaltung von Formel1Rennen. Deutschland begründet das mit dem „enormen Prestigeeffekt sowie volkswirtschaft­ liche[n] Auswirkungen und eine identitätsstiftende Wirkung für den betreffenden Mitgliedstaat“ (Rz. 89). Auch der EuGH scheint – wenngleich er in Ermangelung einer Betrauung das Vorliegen einer DAWI nicht näher geprüft hat – die Berufung auf DAWI im Hinblick auf die Durchführung von Motorradrennen nicht von vornherein für ausgeschlossen zu halten. Hinsichtlich der hoheitlichen Genehmigung von Motorradrennen verneint er zutreffend in Ermangelung einer wirtschaftlichen Tätigkeit das Vorliegen einer DAWI. Vgl. EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 44 ff.). 1260 Vgl. aufgrund dessen die Einordnung als DAWI hier verneinend Kahl, in: Torggler (Hrsg.), Sportveranstaltungen 1 (13).

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F. Begünstigung / Vorteil

rischen Ablehnung der Einordung einer Sportveranstaltung als DAWI deuten.1261 Die Beantwortung der aufgeworfenen Frage hat sich in einem ersten Schritt daran zu orientieren, ob mit der Veranstaltung eines Sportereignisses überhaupt ein besonderes Allgemeininteresse befriedigt wird, m. a. W. ein „allgemeiner Nutzen für die Gesellschaft“1262 einhergeht und wenn ja, worin dieses liegt.1263 Gerade bei dieser, an den verfolgten öffentlichen Interessen orientierten Einordnung ist aber den Mitgliedstaaten ein weiter (politischer)1264 Ermessensspielraum einzuräumen.1265 I. A. muss hierbei zwischen (insb. Breiten-)Sportveranstaltungen, die (auch) eine Dienstleistung unmittelbar gegenüber der breiten Bevölkerung darstellen1266 und solchen (insb. Spitzen-)Sportgroßveranstaltungen unterschieden werden, im Rahmen derer keine unmittelbaren Dienstleistungen gegenüber der Bevölkerung erbracht werden, mit denen aber auch Allgemeinwohlziele einhergehen.1267 Wiederum hat sich die Einordnung als DAWI im einen wie anderen Fall daran zu orientieren, ob die Sportveranstaltung zum Wohle der Bürger oder im besonderen Interesse der Gesellschaft als Ganzes erbracht wird.1268 Zentral ist i. d. Z. die Frage, ob Sportveranstaltungen – d. h. die wirtschaftliche Organisation und Veranstaltung eines Sportereignisses  – eine solche im Allge 1261 Vgl. EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 44 ff.); KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 209); deutlich kritischer hingegen – und auf einen „offensichtliche[n] Fehler“ bei der Definition der DAWI hinweisend – noch der Eröffnungsbeschluss KOM 21.3.2012, SA. 31550, C(2012) 1731 final, Nürburgring (Rz. 207 ff.). Die von Deutschland i. E. zur Einordnung als DAWI vorgebrachten Gründe – vgl. soeben FN. 1259 – waren aber in der Tat ungeeignet, ein besonderes universales Allgemeininteresse an der Dienstleistung nachzuweisen. Vgl. aber auch insb. Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (543 f.) mit dem Hinweis, dass die Durchführung der Alpinen Ski-WM 2013 in Schladming – in Abstimmung mit der KOM – als DAWI eingeordnet wurde. 1262 Vgl. KOM, SA. 31550, C(2012) 1731 final, Nürburgring (Rz. 192). 1263 Vgl. zur Abgrenzung zwischen besonderen Allgemeininteressen und bloßen Privatinteressen, auch wenn sie der Staat als legitim und achtenswert anerkennt EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 178). Der Charakter der Dienstleistung muss also – im Vergleich zu sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten  – besonders sein. Vgl. i. d. Z. auch etwa Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2433. 1264 Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 45 sowie i. A. auch auf nationaler Ebene zum (politischen) Ermessen i. Z. m. der Einordnung von Daseinsvorsorgeleistungen Kahl, in: FS 50 Jahre Gemeindeverfassungsnovelle 161 (163 f.). 1265 Vgl. etwa Czerny, DAWI 32 ff. Allerdings ist der Anerkennung der sportbezogenen Gemeinwohleffekte bzw. -ziele auf Unionsebene insofern Relevanz beizumessen, als die Einordnung einer diesen Zielen dienenden Dienstleistung als DAWI auf nationaler Ebene wohl kaum als offenkundig fehlerhaft eingestuft werden wird. 1266 Zu nennen sind etwa große Laufsportevents. Solchen Sportveranstaltungen DAWI-Qualität zusprechend Kreuzer, Fußballstadien 185. 1267 Während also Breitensportveranstaltungen der „Allgemeinheit“ zur aktiven sportlichen Partizipation offenstehen, ist das bei Spitzensportveranstaltungen – jedenfalls hinsichtlich der aktiven Sportausübung – nicht der Fall. 1268 Vgl. EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 178); KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 50.

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

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meininteresse liegende Sonderstellung zukommt, die sie von anderen „normalen“ Dienstleistungen grundlegend unterscheidet.1269 Fest steht, dass mit Sportveranstaltungen regelmäßig (auch) Allgemeinwohlinteressen erreicht bzw. verfolgt werden. So bieten (Breiten-)Sportveranstaltungen die Möglichkeit zur Messung der sport­lichen Fähigkeiten für die Bevölkerung, geben damit einen (mit zahlreichen Gemeinwohleffekten verknüpften)1270 Anreiz an die Bürger, aktiv Sport zu betreiben1271 und können (insb. auch Groß-)Sportveranstaltungen1272 dem auf unionsrechtlicher Ebene anerkannten Ziel des „territorialen Zusammenhalts“ dienen1273. Diese mit Sportveranstaltungen einhergehenden Besonderheiten  – an welchen öffentliche Allgemeininteressen bestehen  – indizieren eine Sonderstellung von

1269 Das bezweifelt die KOM mit Blick auf die Organisation von Formel1-Rennen. Vgl. KOM, SA. 31550, C(2012) 1731 final, Nürburgring (Rz. 210). 1270 Zu nennen ist insb. wiederum die mit der Sportausübung einhergehende Gesundheitserhaltung der Bevölkerung sowie die sonstigen besonderen (insb. sozialen und pädagogischen) Funktionen des Sports, wobei sich der Konnex zur Sportveranstaltung insb. in Art. 165 Abs. 2 Spiegelstrich 7 AEUV widerspiegelt. 1271 In der Entscheidung SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 93) hat die KOM ferner anerkannt, dass Wettkämpfe der „Förderung des Sports in der Gesellschaft“ dienen können. Die Verfolgung dieser Gemeinwohlziele ist aber nicht auf Breitensportveranstaltungen beschränkt. Vielmehr können auch Spitzensportveranstaltungen Anreiz zur Sportausübung geben, d. h. auch mit der Ausrichtung von Spitzensportveranstaltungen können diese Ziele verfolgt werden. Das gilt insb. dann, wenn sich die Sportveranstaltung in den Kontext einer allgemeinen Breitensportstrategie einbetten lässt, sodass die Förderung der Breitensportausübung nicht isoliert durch eine einmalige Spitzensportveranstaltung, sondern vielmehr kumuliert mit anderen Maßnahmen erreicht werden soll. Vgl. ferner Steiner, in: Tettinger / ​Vieweg (Hrsg.), Gegenwartsfragen 43 (50 f.) zu einem solchen Sekundärnutzen bei der Förderung des Leistungssports. 1272 Die besondere Bedeutung von Sportveranstaltungen lässt sich auch der Entschließung im Bereich des Sports (1997/C 200/252) C. entnehmen, wonach „alle Bürger ein Recht auf Information über wichtige Sportereignisse haben“. 1273 Die völkerverbindende Funktion einer Sportveranstaltung – gezeigt etwa in der politischen Annäherung zwischen Nord- und Südkorea während der Olympischen Winterspiele 2018 in Südkorea – stellt zweifelsohne ein gesellschaftliches Allgemeininteresse dar. Vgl. zu dieser Qualität des Sports i. A. KOM, Weißbuch Sport 10. Gerade diese Besonderheiten vermitteln einer Sportgroßveranstaltung eine Stellung, die sie gegenüber anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten hervorhebt. Vgl. i. d. Z. auch Prokop, Quo vadis Olympische Spiele? SpuRt 2017, 45; Trennt, Sportveranstaltungen 1. Hingewiesen sei aber freilich darauf, dass Sportveranstaltungen in der Vergangenheit auch politisch instrumentalisiert wurden, etwa durch Nazi-Deutschland im Hinblick auf die Olympischen Spiele 1936 in Berlin oder wie der Boykott westlicher Staaten der Olympischen Spiele 1980 in Moskau zeigt. Vgl. dazu etwa Richter, Keine Spiele mit den Sowjets, https://www.zeit.de/politik/ausland/2018-06/olympische-spiele-1980-moskausowjetunion-boykott [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vgl. i. d. Z. auch sowie i. A. zur olympischen Friedensidee Wassong, Olympische Spiele in London und die Transformation des Olympismus, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele (2013) 9 (14 f., 20 f.); Tams, in: Höfling / ​Horst / ​Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 59 (69 f.). Vgl. ferner zur innenpolitischen (Ost-/West-)Dimension der Fußball WM 2006 in Deutschland Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 36 ff.

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F. Begünstigung / Vorteil

Sportveranstaltungen, die sie aus dem Kreis der „normalen“ Dienstleistungen, die lediglich Privatinteressen dienen, hervorheben.1274 bb) Mangelnde Unmittelbarkeit und Dauerhaftigkeit als Einordnungshindernis? Fraglich ist aber, ob diese mit einer Sportveranstaltung einhergehenden Gemeinwohleffekte ausreichend sind, um die Einordnung als DAWI anhand des besonderen Allgemeininteresses an dieser rechtzufertigen, oder aber ob sie – insb. mit Blick auf Spitzensportgroßveranstaltungen – in Anbetracht des (jedenfalls auf den ersten Blick) lediglich mittelbaren Charakters der Sportveranstaltung gegenüber der Bevölkerung sowie in Ermangelung der Befriedigung eines lebensnotwendigen allgemeinen Bedürfnisses eine Einordnung als DAWI nicht rechtzufertigen vermögen1275. Nachdem aber gerade dieser Einordnung politische Wertungen immanent sind und den einzelnen Mitgliedstaaten i. d. Z. Ermessen zukommt, ist die Qualifikation einer Sportveranstaltung als DAWI der hier vertretenen Auffassung zufolge grundsätzlich möglich.1276 Gegen eine solche Einordnung können – gerade mit Blick auf Sportgroßveranstaltungen im Spitzensportbereich – insb. zwei Gründe ins Treffen geführt werden. Erstens der mangelnde Dienstleistungscharakter unmittelbar gegenüber der Bevölkerung, d. h. der Umstand, dass die Dienstleistung nicht unmittelbar gegenüber der Allgemeinheit erbracht wird.1277, 1278 Darüber hinaus stellt sich zweitens die Frage, ob die mangelnde Dauerhaftigkeit von Sportgroßveranstaltungen der Einordnung 1274 Inwiefern innerhalb der unterschiedlichen Sportveranstaltungen anhand der öffentlichen Interessen Abstufungen zu machen sind, obliegt dem argumentativen Einordnungsermessen der Mitgliedstaaten. Allerdings vermögen etwa Olympische Spiele die öffentlichen Interessen aufgrund der unterschiedlichen repräsentierten Sportarten und Teilnehmernationen wohl besonders gut zu erreichen. I. A. wird man davon ausgehen müssen, dass im Bereich der Spitzensportveranstaltungen, die der allgemeinen Partizipation nicht zugänglich sind, nur jene als DAWI eingeordnet werden können, denen eine Sonderstellung in Anbetracht der verfolgten Gemeinwohlziele zukommt. Eine pauschale Einordnung jeglicher Sportveranstaltungen als DAWI ist demnach nicht möglich. 1275 Diese können dann aber freilich immer noch im Kontext des Art. 107 Abs. 3 AEUV berücksichtigt werden. 1276 A. A. jedoch wohl Kreuzer, Fußballstadien 162 ff., 178. 1277 Vgl. i. d. Z. zum (vermeintlichen) Erfordernis der unmittelbar der Allgemeinheit zugutekommenden Leistung und der damit einhergehenden Orientierung an den unmittelbaren Nutzern Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 83; Aumont / ​Kaelble, Die Vergabe von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse an Private, NZBau 2006, 280 (285 f.); Kreuzer, Fußballstadien 189 f. Auf die unmittelbare Nutzernachfrage abstellend auch EuG 1.3.2017, T-454/13, SNCM (Rz. 134). 1278 Bei Sport(groß)veranstaltungen, die auch den Breitensportsubjekten offenstehen, liegt hingegen freilich eine auch unmittelbar der Förderung des aktiven Sports der Allgemeinheit dienende Dienstleistung vor.

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

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als DAWI entgegensteht, d. h. ob dem Konzept der DAWI(-Erbringung) ein notwendiger fortdauernder zeitlicher Bezug immanent ist.1279 Ferner kann bezweifelt werden, ob das für die Einordnung als DAWI geforderte tatsächliche Bedürfnis1280 eines (Groß-)Teils der Bevölkerung an der Dienstleistung durch eine nicht unmittelbar gegenüber der Bevölkerung erbrachte, lediglich einmalige Dienstleistung befriedigt werden kann. Allerdings ist eine Beschränkung der Einordnung einer Dienstleistung als DAWI an die Kriterien der Unmittelbarkeit und Dauerhaftigkeit – mögen sie auch in den in der Entscheidungspraxis anerkannten Fällen (weit) überwiegend1281 vorgelegen sein – nicht zwingend.1282 Vielmehr ist es ebenso möglich, die Qualifikation einer Dienstleistung als DAWI an der nachhaltigen Befriedigung des von den Mitgliedstaaten definierten besonderen Allgemeininteresses zu orientieren. Wirkt die Dienstleistung allgemein und vermag sie die mit ihr verfolgten universalen Gemeinwohlzwecke nachhaltig zu leisten – ist m. a. W. der Nutzen für die Allgemein 1279 Zu beachten gilt es i. d. Z., dass für die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit keine bestimmte Dauerhaftigkeit vorausgesetzt ist, d. h. auch das einmalige Angebot einer Ware oder Dienstleistung am Markt für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausreicht. Vgl. dazu schon E. I. 1. Zu unterscheiden ist davon aber die hier gestellte Frage bei DAWI, weil diese ein besonderes Allgemeininteresse an einer Dienstleistungserbringung – und die Befriedigung desselben – voraussetzen, weshalb fraglich erscheint, ob eine bloß einmal erbrachte Dienstleistung dies zu leisten im Stande ist. Vgl. i. d. Z. auch Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2401 der die „Nachhaltigkeit und Versorgungssicherheit“ betont. Vgl. auch Wernicke, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 40 sowie EuGH, C-393/92, Almelo (Rz. 48). 1280 Vgl. Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 31; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 83. 1281 Vgl. bereits FN. 1218. Die KOM hat aber auch etwa zutreffend anerkannt, dass (wirtschaftliche)  Umweltschutzmaßnahmen, die im Interesse der Gesellschaft als Ganzes liegen, taugliche DAWI darstellen können. Vgl. KOM, NN 8/2009, K(2009) 5080 endg., Deutschland Naturschutzflächen (Rz. 58); 13.7.2011, SA. 31243, C(2011) 4945 final, Subsidy scheme for acquisition of land for nature conservation (Rz. 23, 39); Müller / ​Wachter, Schwerpunkt Infrastruktur III: Natur- und Nationalparks im Fokus des Beihilferechts, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2019 (2019) 411 (420 f.). Auch bei diesen handelt es sich – im Gegensatz zu DAWI im Bereich der Universaldienste – aber nicht um Dienstleistungen, die unmittelbar gegenüber der Bevölkerung erbracht werden, vielmehr dienen sie einem von der Dienstleistungserbringung gegenüber dem einzelnen Bürger losgelösten Allgemeininteresse der Bevölkerung als Ganzes. Auch der EuGH 8.5.2013, C-197/11 ua., Libert ua. (Rz. 88) hat Dienstleistungen des sozialen Wohnbaus als DAWI eingeordnet, wobei er es für irrelevant ansah, dass diese nicht unmittelbar den einzelnen Bürgern, sondern den sozialen Wohnbaugesellschaften zugutekommen. 1282 Dem Begriff der DAWI könnte i. A. eine neue Dimension zuerkannt werden, wenn man ihn von der typisch unmittelbar leistenden Komponente gegenüber der Bevölkerung loslöst und den Mitgliedstaaten – wie es in Anbetracht des weiten Einordnungsermessens auch mit der st.Rsp. vereinbar ist – die Kompetenz einräumt, einem besonderen Allgemeininteresse dienende Leistungen – wobei das Allgemeininteresse insofern nicht rein wirtschaftlicher Natur sein darf – als DAWI einzuordnen. Die KOM hat auch bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass der Begriff DAWI ein dynamischer ist. Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 45 f.; NN 8/2009, K(2009) 5080 endg., Deutschland Naturschutzflächen (Rz. 56).

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F. Begünstigung / Vorteil

heit nachhaltig1283 –, steht weder der beschränkte unmittelbare Empfängerkreis der Dienstleistung, noch die Einmaligkeit der Dienstleistung der Einordnung einer Tätigkeit als DAWI dem Grunde nach entgegen.1284 Als Beispiel dafür taugt gerade auch eine (einmalige) Sportgroßveranstaltung, weil die mit der Ausrichtung einer solchen verfolgten Ziele der Förderung der Sportausübung durch die Allgemeinheit, der Völkerverständigung und des territorialen Zusammenhalts nachhaltig erreicht werden können.1285 Letztlich geht es bei der Einordnung einer Dienstleistung als DAWI immer um eine politische Entscheidung,1286 bei welcher den Mitgliedstaaten – jedenfalls anhand der propagierten Grundkonzeption – ein weiter Ermessensspielraum zukommt.1287 Dass eine Sportveranstaltung mitunter nicht den Rückhalt der gesamten Bevölkerung finden mag, ist der hier vertretenen Auffassung zufolge ein primär national-politisches, nicht aber unionsrechtliches Problem.1288 Hingewiesen sei

1283 Wird die Dienstleistung allerdings nicht unmittelbar gegenüber der Bevölkerung erbracht, ist der Nutzen für die Bevölkerung stets nur mittelbar. Das bedeutet aber noch nicht, dass das definierte öffentliche Allgemeininteresse nicht dennoch (unmittelbar und nachhaltig) erreicht werden kann. 1284 Dass mit der Sportveranstaltung auch (!) unmittelbare wirtschaftliche Ziele verfolgt werden, ist unerheblich. Vgl. etwa Kühling, ZUM 2013, 18 (21). A. A. aber wohl Kreuzer, Fußballstadien 183 f. 1285 Gerade im Hinblick auf die Förderung der Sportausübung durch die breite Bevölkerung muss dann aber zumindest die allgemeine – wenn auch nur passive – Zugänglichkeit zur Sportveranstaltung (jedenfalls im TV) gewährleistet sein, damit die Sportveranstaltung tatsächlich ihre mittelbare (Allgemein-)Wirkung zugunsten der Bevölkerung entfalten kann. Zu beachten gilt es dabei freilich, dass die Information über herausragende Sportereignisse (vgl. schon D. IV. 2. c) bb)) Bestandteil des öffentlich-rechtlichen Auftrages des ORF in Österreich ist, in welchem sich wiederum dessen „daseinsvorsorgende Dimension“ manifestiert. Vgl. Kahl, Moderne Daseinsvorsorge und ihre Herausforderungen an die Rechtsdogmatik, ZfV 2010, 913 (916 a. E.). Vgl. zum Zugang zur Übertragung von Sportveranstaltungen auch bereits Kreuzer, Fußballstadien 163 f. Die Aufmerksamkeitskanalisation der repräsentativen Öffentlichkeit im Vorlauf und während einer entsprechenden Sportveranstaltung vermag i. d. S. die Sportausübung der breiten Bevölkerung näher zu bringen. Zur „Free-TV“-Übertragungspflicht besonderer Sportereignisse siehe schon D. IV. 2. c) bb) (2). 1286 Vgl. Koenig / ​Paul, in: Streinz (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 50; Czerny, DAWI 34. 1287 Ob es i. d. S. eine zweckmäßigere Maßnahme gäbe, die definierten Gemeinwohlziele – insb. die Förderung der Sportausübung der breiten Bevölkerung – zu erreichen, kann demnach nicht Maßstab der unionsrechtlichen Prüfung sein. Vgl. EuG 27.2.1997, T-106/95, FFSA ua. (Rz. 192). 1288 Das Einordnungsermessen der Mitgliedstaaten wird durch die Politik ausgeübt. Nach Auffassung der KOM soll aber der Bedarf an der DAWI mittels „einer öffentlichen Konsultation oder anderer angemessener Mittel genau ermittelt“ werden. Vgl. KOM, DAWI-Rahmen, (2012/C 8/03) Rz. 14; DAWI-Leitfaden, SWD(2013) 53 final/2 Z. 160 sowie dazu i. E. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 10; ferner Buendía Sierra / ​Muñoz de Juan, EStAL 2012, 63 (70). Ob die häufig im Vorlauf von Sportgroßveranstaltungen durchgeführten Volksbefragungen als eine solche Konsultation taugen, erscheint fraglich. Darüber hinaus ist schon dem Grunde nach fraglich, ob durch eine solche Konsultation nicht die Kompetenz der politischen Entscheidungsträger, auch unpopuläre, aber im Allgemeininteresse liegende, notwendige Maß-

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

239

schließlich noch darauf, dass im Kontext von Sportgroßveranstaltungen häufig (Sport-)Infrastrukturmaßnahmen einhergehen, hinsichtlich welcher eine Berufung auf die von der Sportveranstaltung unabhängige, eigenständige DAWI-Qualität der Sportinfrastrukturbereitstellung möglich ist.1289 3. Die sonstigen Altmark-Kriterien im Sport Mit Blick auf die Förderung von DAWI im Sport in Österreich kann schon die Erfüllung des ersten Altmark-Kriteriums, das sich wiederum in mehrere (Unter-) Kriterien gliedert,1290 fraglich sein. Wenngleich – wie dargelegt – Spielraum zur Einordnung sportbezogener Dienstleistungen als DAWI durch die Mitgliedstaaten besteht, wird regelmäßig bereits fraglich sein, ob der DAWI-Erbringer1291 überhaupt mit der verpflichtenden1292 Erbringung einer klar definierten sportbezogenen DAWI – durch einen tauglichen Betrauungsakt1293 – betraut wurde. Dass ein Unternehmen schlicht tätig wird und eine DAWI erbringt, ist i. d. S. nicht ausreichend.1294 Eine gesetzliche Betrauung – und gleichsam Verpflichtung – eine DAWI zu erbringen, existiert etwa im Hinblick auf die Jugend- und Breitensportausbildung durch die Sportvereine dem Status quo zufolge wohl i. d. R. nicht. Ein tauglicher Betrauungsakt wäre allerdings auch ein auf Grundlage des BSFG geschlossener Fördervertrag.1295 Schließlich muss im Betrauungsakt sowohl die konkrete nahmen (zu denken ist i. d. Z. etwa an den Umweltschutz) zu ergreifen, über Gebühr beschnitten werden. 1289 I. A. zur Frage, inwieweit im Kontext von Sportveranstaltungen erfolgende staatliche Maßnahmen nur dieser zuzuordnen sind F. IV. 2. b). 1290 Vgl. Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3.  Rz. 29 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 63 ff. 1291 Auch wenn der DAWI-Erbringer ein öffentliches Unternehmen ist – etwa der Gastgeber einer Sportgroßveranstaltung –, bedarf es eines entsprechenden Betrauungsaktes. Vgl. Burgi, EuZW 2017, 90 (94). 1292 Vgl. dazu Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2414; Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 34. 1293 Nach zutreffender Auffassung ist davon auszugehen, dass sowohl im Rahmen der Altmark-Kriterien als auch im Kontext des Art. 106 Abs. 2 AEUV die Anforderungen an den Betrauungsakt dieselben sind. Vgl. etwa Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2449; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 11 sowie später FN. 2261. Vgl. zu den Voraussetzungen i. A. etwa Burgi, EuZW 2017, 90; Jung / ​Deuster, BRZ 2012, 24 (29 f.); KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 51 ff.; DAWI-Leitfaden, SWD(2013) 53 final/2 Rz. 46 ff. 1294 Vgl. nur Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 342; Wernsmann / ​Loscher, NVwZ 2014, 976 (979). 1295 Vgl. i. A. zur Eignung eines (Förder-)Vertrages als Betrauungsakt etwa KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 52 sowie aus der Lit. etwa Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2417 f., 2449; Burgi, EuZW 2017, 90 (94); Bartosch, EUBeihilfenrecht2 B. Rz. 69; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (748); z. T. wird ein vorgelagerter Hoheitsakt gefordert. So Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 36 sowie noch FN. 2261.

240

F. Begünstigung / Vorteil

DAWI – also die exakte Definition der als DAWI eingeordneten Tätigkeiten1296 wie etwa der Bereitstellung gewisser Infrastrukturkapazitäten für den Breitensport – definiert sein,1297 als auch die Verpflichtung zur Erbringung durch den Empfänger festgelegt sein.1298 I. A. stellen sich mit Blick auf die sonstigen Altmark-Kriterien keine besonderen sportspezifischen Fragestellungen. Den Knackpunkt der sportrechtlichen Beurteilung bildet vielmehr die grundsätzliche Einordnungsfrage von sportbezogenen Dienstleistungen als DAWI. Anhand welcher Kriterien die Beantwortung dieser zu erfolgen hat, wurde vorstehend dargelegt und aufgezeigt, dass den Mitgliedstaaten auch im Sportsektor Einordnungsspielraum zukommt. Erfolgt eine Berufung auf DAWI im Sportsektor durch einen Mitgliedstaat, müssen im Einzelfall aber freilich alle Altmark-Kriterien erfüllt sein,1299 damit die staatliche Zuwendung in Ermangelung einer Begünstigung keine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt und nicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV angemeldet werden muss. Ist das nicht der Fall, ist m. a. W. auch nur ein Altmark-Kriterium nicht erfüllt, hat dies aber nicht die absolute Unzulässigkeit der Beihilfe zur Folge, vielmehr kann die Beihilfe von der KOM (insb. nach Art. 106 Abs. 2 AEUV) genehmigt werden.1300 Auf eine weiterführende Erörterung der einzelnen Altmark-Kriterien wird in Ermangelung sportspezifischer Besonderheiten verzichtet. Es sei i. d. Z. vielmehr auf die allgemeinen Ausführungen im Schrifttum verwiesen.1301 Hingewiesen sei aber darauf, dass die Einhaltung insb. des zweiten und – wenn kein Vergabe­ verfahren durchgeführt wurde  – des vierten Altmark-Kriteriums anspruchsvoll ist.1302 Weil für den Bereich der Sportinfrastrukturen mit der AGVO ein vergleichs 1296 Vgl. zum Erfordernis der exakten Bestimmbarkeit dieser nur Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 69. 1297 Vgl. zur Frage des erforderlichen Konkretisierungsgrades – und die Angabe von Tätigkeitsfeldern für ausreichend erachtend – Burgi, EuZW 2017, 90 (92); ferner Jung / ​Deuster, BRZ 2012, 24 (29). 1298 Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 52. 1299 Zum Bedarf des kumulativen Vorliegens aller Kriterien vgl. nur etwa EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 94) sowie Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2445; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 17; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 332; Kahl, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht II4 399 (416). 1300 Vgl. Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2446; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 332. Zur teilweisen Konvergenz und den Unterschieden der Altmark-Kriterien zu den Genehmigungskriterien nach Art. 106 Abs. 2 AEUV vgl. später unter I. VII. 1301 Vgl. etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 63 ff.; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2444 ff.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 329 ff.; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 40 ff.; Jaeger, in: Holoubek / ​ Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (748 ff.). Zum Bereich der Sportinfrastrukturen Jakob, Fußballstadien 206 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 191 ff. 1302 Vgl. etwa Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 17; Storr, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2452, 2462; von Wallenberg / ​Schütte,

V. Die Altmark-Kriterien im Sport, insb. DAWI im Sport

241

weise rechtssicheres und i. d. R. auch einfacher zu erfüllendes Alternativregime für die beihilferechtliche Konformität entsprechender Fördermaßnahmen besteht und die KOM dem Status quo zufolge im Amateur- bzw. Breitensport das Vorliegen wirtschaftlicher Tätigkeiten in aller Regel überhaupt verneint, ist zu bezweifeln, ob dem Altmark-Regime im Sportsektor in Zukunft vermehrt bzw. überhaupt Relevanz zukommen wird. Das gilt ungeachtet dessen, dass sich anhand der Entscheidungspraxis für den Sportinfrastruktur- und Breitensportbereich ein (potentieller) Anwendungsbereich für DAWI begründen lässt. So stellt die KOM im Sportinfrastrukturbereich i. A. keine strengen Anforderungen an die Vereinbarkeit nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV.1303 Die wesentlichen Kriterien ihrer Vereinbarkeitspraxis hat sie inzwischen auch in (insb.) Art. 55 AGVO kodifiziert.1304 Gerade die Freistellungswirkung des Art. 55 AGVO bei Erfüllung der darin normierten Kriterien spricht gegen ein mögliches Aufkommen erhöhter Relevanz des Altmark-Regimes im Sportinfrastrukturkontext, schließlich sind die Wirkungen der Freistellung nach der AGVO und der Erfüllung der Altmark-Kriterien – wenngleich dogmatisch erhebliche Unterschiede bestehen – dieselben: Im einen wie im anderen Fall bedarf es keiner Notifizierung der Beihilfe bei der KOM nach Art. 108 Abs. 3 AEUV.1305 Weil die Konformität mit den Kriterien des Art. 55 AGVO1306 aber regelmäßig einfacher sein wird, als die Erfüllung der anspruchsvollen Altmark-Kriterien, ist in der Praxis in aller Regel von einem Vorgehen nach Art. 55 AGVO auszugehen1307. Auch hinsichtlich der Förderung des Amateur- bzw. Breitensports als zweiten großen potentiellen Anwendungsbereich von DAWI im Sport hat das Altmark-Regime bis dato (jedenfalls in der Entscheidungspraxis) keine Relevanz erlangt. Das wiederum lässt sich auf die in der KOM-Praxis propagierte – der hier vertretenen Auffassung zufolge aber zu allgemeine1308 –Differenzierung zwischen Profi- und Amateursport zurückführen, wobei die KOM zweiterem pauschal wirtschaftlichen Charakter abspricht. Insofern verneint die KOM hinsichtlich der Förderung des Breitensports i. d. R. schon das Vorliegen einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV. Sollte sich in dieser Frage in der kommissionellen Entscheidungspraxis aber (früher oder später) ein Richtungswechsel andeuten, kommt eine Berufung auf die Altmark-Kriterien im Kontext der Breitensportfinanzierung in Frage. in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  64; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 164. 1303 Vgl. hierzu ausführlich später unter I. III. 3. 1304 Vgl. hierzu noch unter I. III. 4. 1305 Während es bei der Erfüllung der Altmark-Kriterien in Ermangelung des Vorliegens einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV keiner Anmeldung bedarf, liegt bei Erfüllung der Voraussetzungen der AGVO zwar eine Beihilfe vor, diese ist aber von der Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt (Art. 3 AGVO). 1306 Vgl. hierzu i. E. später unter I. V. 2. 1307 Zur Relevanz des Art. 55 AGVO in der Praxis vgl. noch FN. 1949. 1308 Vgl. zum Thema bereits E. III. 3. a).

242

F. Begünstigung / Vorteil

Den dritten für DAWI identifizierten Bereich der Sport(groß)veranstaltungen hat die KOM in ihrer bisherigen Entscheidungspraxis i. A. kaum angetastet. Hier bleibt abzuwarten, anhand welcher Grundsätze sie die staatliche Finanzierung von Sportveranstaltungen (früher oder später) beihilferechtlich messen wird, wenngleich der allgemeinen Tendenz der KOM entsprechend davon auszugehen ist, dass sie eine Lösung über die Vereinbarkeit (insb. nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV)1309 suchen wird.1310 In der Lit. finden sich aber auch Hinweise, wonach die KOM Förderungen zugunsten von Sportveranstaltungen anhand des Art. 106 Abs. 2 AEUV geprüft hat bzw. diese anhand des DAWI-Beschlusses (2012/21/EU) freigestellt waren.1311

VI. Fazit: Begünstigung / ​Vorteil und DAWI 1. Begünstigung / ​Vorteil Zentraler Beurteilungsparameter der Frage, ob der Staat einen Vorteil gewährt oder nicht, ist die Marktüblichkeit der staatlichen Leistung. Diese ist anhand des MEOP zu beurteilen. Dabei gilt als Grundregel, dass sich staatliche Investitionen im Sportsektor – vereinfacht gesagt – wirtschaftlich „rechnen“ müssen. Das gilt im Sportinfrastrukturkontext ebenso wie im Sportsubjekts- und Sportveranstaltungskontext. Hat eine staatliche Investition – ex ante betrachtet – keine Aussicht auf (zumindest langfristige) Rentabilität, vermittelt sie dem Leistungsempfänger einen Vorteil. Politische Ziele können nicht als taugliche Gegenleistung in Anschlag gebracht werden. Umstritten ist in der Lit. insb. die Entscheidungspraxis der KOM zur Betreiberebene von Sportinfrastrukturen, wonach auch ein ordnungsgemäß durchgeführtes Ausschreibungsverfahren und der so ermittelte „beste“ Preis einen Vorteil für den Betreiber nicht auszuschließen, sondern lediglich zu minimieren vermag. Um einen Vorteil verneinen zu können, ist nach Auffassung der KOM vielmehr tatsächliche Kostendeckung der Investitionskosten durch den Pachtzins erforderlich. Wenngleich dem Ansatz der KOM entgegengehalten werden kann, die konkreten Marktverhältnisse nicht ausreichend zu würdigen, ist er in Anbetracht der hypothetischen Maßgaben, die im Kontext des MEOP anzulegen sind, zutreffend. Denn ein rationaler, hypothetischer Investor würde eine Investition in eine Sportinfrastruktur nur vornehmen, wenn diese (wirtschaftlich betrachtet) zumindest langfristige Rentabilität – d. h. jedenfalls Kostendeckung und einen angemessenen Gewinn – erwarten lässt. Ist das nicht der Fall, ändert auch die Durch­führung eines Ausschreibungsverfahrens nichts am begünstigenden Charakter der Infrastrukturbereitstellung. 1309 Zur überragenden Bedeutung der leg cit in der Vereinbarkeitspraxis der KOM vgl. später  I. III. 3. 1310 Das soll aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein Anwendungsbereich für die AltmarkJud. im Sportveranstaltungskontext der hier vertretenen Auffassung zufolge bestünde. 1311 Vgl. hierzu noch später FN. 2274.

VI. Fazit: Begünstigung / Vorteil und DAWI 

243

Auf der Nutzerebene von Sportinfrastrukturen ist ein Benchmarking zu den Nutzungsgebühren anderen Sportinfrastrukturen – wenngleich die KOM in ihrer Entscheidungspraxis z. T. noch darauf abgestellt hat – abzulehnen, weil die anderen Nutzungsgebühren regelmäßig – in Anbetracht der besonderen Bedeutung staat­licher Sportinfrastrukturfinanzierung  – beihilfeinfiziert sind. Ein Benchmarking ist demnach i. d. R. nicht geeignet, den Marktpreis zu repräsentieren. Das Nutzungsentgelt ist marktkonform, wenn der Infrastrukturbetrieb Rentabilität erwarten lässt, was wiederum eine Deckung der Betriebskosten und einen angemessenen Gewinn für den Betreiber voraussetzt. Aus dogmatischer Sicht ist die Nutzerebene deshalb interessant, weil dabei regelmäßig – schließlich sind die Betreiber häufig keine tauglichen Beihilfegeber – mittelbare, vom Betreiber weitergegebene Vorteile vorliegen. Im Sportinfrastrukturkontext gilt es demnach i. A. die vertikale Verknüpfung der unterschiedlichen Marktebenen zu beachten. Anhand der idealtypischen Maßgaben des MEIP ist eine ebenenübergreifende Rentabilität für die Annahme der Marktüblichkeit erforderlich. Wird also etwa eine im öffentlichen Eigentum stehende Infrastruktur errichtet, müssen sowohl die Errichtung, als auch der Betrieb der Infrastruktur rentabel sein, d. h. die von den Nutzern an den Betreiber entrichteten Nutzungsgebühren müssen so ausgestaltet sein, dass sie einen rentablen Betrieb ermöglichen und die Pacht des Betreibers muss wiederum eine angemessene Rendite für den die Investitionskosten tragenden öffentlichen Eigentümer erwarten lassen. Vom Sportinfrastrukturkontext abgesehen ist die Beurteilung, ob der Staat einem Sportsubjekt einen Vorteil gewährt – wie die Entscheidungspraxis zu Sportsubjekten zeigt – stark einzelfallbezogen. Aus der Entscheidungspraxis hervorzuheben sind aber folgende wesentliche Grundsätze: Beim Erwerb (nicht-multifunktionaler) Sportinfrastruktur gilt es insb. die Risiken zu berücksichtigen, die häufig mit der (wirtschaftlichen) Abhängigkeit zu einem Nutzer einhergehen. Bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten eines Sportsubjekts ist mit der marktwirtschaftlichen „Brechstange“ vorzugehen, d. h. es sind daraus die größtmöglichen Vorteile zu ziehen bzw. der Verlust so gering wie möglich zu halten. Eine Sportförderung durch ein steuerliches Anreizsystem für private Investitionen in den Sportsektor begründet einen mittelbaren Vorteil für die begünstigten Sportsubjekte. Klassische Subventionen, denen überhaupt keine (wirtschaftliche) Gegenleistung gegenübersteht, begründen immer einen Vorteil für die Sportsubjekte. Auch im Sportveranstaltungskontext findet das MEOP Anwendung. I. A. gilt es hierbei das Staat- / Gastgeber-, das Gastgeber- / Sportveranstalter- und das Staat- / ​ Sportveranstalter-Verhältnis zu unterscheiden. Im Rahmen des Staat-/GastgeberVerhältnisses muss sich die Investition des Staates in das „Unternehmen Gastgeber“ aus wirtschaftlicher Sicht zumindest langfristig rechnen, um marktkonform zu sein. Im Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis bedürfen die Leistungen des Gastgebers einer marktkonformen  – Rentabilität versprechenden  – Abgeltung

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F. Begünstigung / Vorteil

durch den Sportveranstalter. Dem Gastgeber sind hierbei die im Zuge der Sportveranstaltungsvorbereitung anlaufenden Kosten lediglich insoweit zuzurechnen, als sie unmittelbar seiner wirtschaftlichen Tätigkeit dienen. Das bedeutet insb. für Infrastrukturmaßnahmen, die im Vorlauf einer Sportveranstaltung getroffen werden, dass diese dem Gastgeber (als Unternehmen) nur dann zuzurechnen sind, wenn sie ausschließlich für die Sportveranstaltung erfolgen, insb. weil sie nach der Sportveranstaltung wieder vernichtet werden. Von diesen Infrastrukturinvestitionskosten abgesehen sind dem Gastgeber „nur“ die Nutzungskosten für die Infrastruktur zuzurechnen; die sonstige Rentabilitätsrechnung der Infrastruktur hat selbständig zu erfolgen. Die Übernahme einer (unbegrenzten) Ausfallshaftung des Gastgebers gegenüber dem Sportverband ist mit dem Maßstab eines rationalen Wirtschaftsteilnehmers nicht zu vereinbaren, weil damit ein kaum kalkulierbares Risiko einhergeht. Eine steuerliche Sonderbehandlung des Sportveranstalters (oder Gastgebers) begründet i. a. R. einen Vorteil i. S. e. Belastungsverminderung, weil im Sportveranstaltungskontext praktisch nur von einem (für den Sportveranstalter) vorteilhaften Abweichen vom steuerlichen Regelfall ausgegangen werden kann. Faktische Vorteile, die für lokale Unternehmen (etwa Hotellerie)  mit entsprechenden, aus Anlass einer Sportveranstaltung erfolgenden Infrastrukturinvestitionen (insb. auch im Nachklang) einer Sportveranstaltung einhergehen, stellen keine beihilferelevanten (mittelbaren) Vorteile, sondern i. d. R. bloß positive wirtschaftliche Reflexwirkungen dar. 2. Sport als DAWI Mit der Sportausübung gehen zahlreiche anerkannte Gemeinwohlziele einher, die vereinfacht als die besonderen Funktionen des Sports bezeichnet werden können und an denen ein universales öffentliches Allgemeininteresse besteht. Aufgrund dessen nehmen sportbezogene Dienstleistungen regelmäßig eine Sonderstellung im Vergleich zu sonstigen „normalen“ Dienstleistungen ein und vermitteln ihnen grundsätzlich DAWI-Qualität. Die Einordnung als DAWI obliegt aber i. E. den mit weitem Ermessen ausgestatteten Mitgliedstaaten, die sich auf die vielfältigen Gemeinwohleffekte des Sports berufen können, wobei die beihilferechtlichen Entscheidungsorgane im Rahmen ihrer Kontrolle auf die Wahrnehmung „offenkundiger Fehler“ beschränkt sind. Kurz gefasst bestehen erhebliche Spielräume für Mitgliedstaaten, sportbezogene Dienstleistungen als DAWI einzuordnen.1312 1312 Den gesamten Sportsektor unter Berufung auf DAWI dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts zu entziehen, wäre aber freilich nicht möglich. Vgl. EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 168). Insofern geht auch eine pauschale Berufung auf DAWI im Rahmen der Spitzensportförderung fehl. Vielmehr ist auch in diesem Bereich im Einzelfall zu prüfen, ob die (insofern auch lediglich mittelbaren, sekundären) Gemeinwohleffekte des Sports für die Allgemeinheit durch eine Förderung einzelner Dienstleistungen des Spitzensportbereichs erreicht werden kön-

VI. Fazit: Begünstigung / Vorteil und DAWI 

245

Im Hinblick auf die Breitensportausübung und die Infrastrukturbereitstellung im Rahmen derselben, wurde die DAWI-Qualität in der Entscheidungspraxis auch bereits anerkannt. Zu fordern ist aber grundsätzlich, dass die DAWI tatsächlich der Allgemeinheit zugutekommt; nur so wird der für die Einordnung als DAWI notwendige universale Allgemeinbezug hergestellt. Auch Sportveranstaltungen taugen der hier vertretenen Auffassung zufolge als DAWI, wobei die jeweils verfolgten Allgemeininteressen z. T. anders gelagert sind. Das betrifft insb. Spitzensportveranstaltungen, die keine unmittelbare Dienstleistung gegenüber der Bevölkerung darstellen, mit denen aber auch besondere Allgemeinwohlziele – etwa die Förderung des territorialen Zusammenhalts oder der Breitensportausübung – verfolgt werden können. Sportveranstaltungen die (auch) Breitensportsubjekten offenstehen, kann ebenso DAWI-Qualität zukommen. Von der hier diskutierten Frage nach der grundsätzlichen Qualität sportbezogener Dienstleistungen als DAWI zu trennen ist in weiterer Folge jedoch die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die konkret als DAWI eingeordneten, sportbezogenen Dienstleistungen i. E. klar und präzise zu definieren1313. Gegen eine besondere Relevanz der Altmark-Kriterien im Sportsektor sprechen aber zwei Gründe: zum Ersten besteht für Sportinfrastrukturen mit der AGVO (insb. Art. 55 AGVO) ein vergleichsweise einfacher zu erfüllendes, rechtssicheres Alternativregime für die beihilferechtskonforme Sportinfrastrukturfinanzierung und geht die KOM in ständiger Entscheidungspraxis hinsichtlich Förderungen für den Amateur- und Breitensportbereich davon aus, dass dabei keine wirtschaftlichen Tätigkeiten unterstützt werden und demnach schon aufgrund dessen keine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt. Den Bereich der Sport(groß)veranstaltungen hat die KOM bisher in ihrer Entscheidungspraxis überhaupt nicht angetastet. Ob es – sofern die Sportveranstaltungen in den beihilferechtlichen Fokus gelangen – die Altmark-Kriterien sind, anhand welcher die beihilferechtliche Konformität gemessen wird, ist aber zu bezweifeln.

nen. Vgl. zum Sekundärnutzen, der der Förderung des Leistungssports zukommen kann etwa Steiner, in: Tettinger / ​Vieweg (Hrsg.), Gegenwartsfragen 43 (50 f.). Kreuzer, Fußballstadien 183 f. spricht dem Spitzensportbereich die DAWI-Qualität hingegen dem Grunde nach ab. 1313 Vgl. i. A. zum Erfordernis Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 8 f.; Koenig / ​Paul, in: Streinz (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 51.

G. Selektivität I. Allgemeines Im Tatbestandsmerkmal1314 der Selektivität1315 spiegelt sich das beihilfetatbestandliche Bestimmtheitserfordernis wider, wonach eine Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nur dann vorliegt, wenn bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige einen Vorteil erhalten. Unterschiedslos der gesamten Wirtschaft zugutekommende / ​begünstigende allgemeine (wirtschaftspolitische) Maßnahmen werden sohin – so jedenfalls die Grundkonzeption – aus dem Beihilfetatbestand ausgeschieden.1316 Begrifflich wird zwischen unterschiedlichen Selektivitätsarten (insb. materielle, regionale / ​territoriale und sektorale Selektivität) unterschieden.1317 Darüber hinaus gilt es insb. noch die wirkungsbezogene Differenzierung zwischen bereits gesetzlich angelegter de jure- und sich erst faktisch äußernder de-facto-Selektivität zu beachten.1318 Besonders im Rahmen der beihilferechtlichen Untersuchung steuerlicher Maßnahmen sowie sonstiger allgemeiner Beihilferegelungen liegt der Prüfungsschwerpunkt i. d. R. auf der Selektivitätsbeurteilung, wenngleich hierbei i. A. vieles strittig

1314

Vgl. nur EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 41). Synonym werden z. T. die Begriffe „Spezifität“, „Spezialität“ und „Bestimmtheit“ verwendet. Vgl. etwa Pache / ​Pieper, Selektivität, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 205; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige] Rz. 82. 1316 Vgl. EuGH 8.11.2001, C-143/99, Adria-Wien Pipeline (Rz. 34 f.); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 438, 467; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 41; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 205; Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 824; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (766). Vgl. i. A. zur Bedeutung des Selektivitätsmerkmals in Anbetracht der staatlichen Wirtschaftsförderung Bartosch, Die Selektivität der Selektivität – Wie ist es um die Gestaltungsfreiräume der Mitgliedstaaten in der Wirtschaftsförderung bestellt? EuZW 2015, 99 (99 ff.). 1317 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 469; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 83; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 215. 1318 Vgl. dazu etwa KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 121 f.; Staviczky, De Facto Selectivity in the Light of the Recent Case Law of the General Court, EStAL 2015, 332 (333); Zellhofer  / ​ Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 445 (447); Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (766). 1315

I. Allgemeines  

247

und die Entscheidungspraxis wenig kohärent1319 ist.1320 Auch bei der Selektivitätsbeurteilung gilt anhand der st.Rsp. des EuGH grundsätzlich1321 der wirkungsbezogene Ansatz.1322 Der im Schrifttum mitunter anklingende1323 (unmittelbare)  Konnex zwischen der Selektivität einer Maßnahme und dem Eintritt einer Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung1324 ist jedoch aufgrund der unterschiedlichen Qualität der jeweils eigenständigen Tatbestandsmerkmale abzulehnen.1325, 1326 Überragende Bedeutung in der Selektivitätsanalyse kommt der Unterscheidung zwischen (ad-hoc-)Einzelmaßnahmen und Beihilferegelungen zu.1327 Begünstigende ad-hoc-Einzelmaßnahmen1328, d. h. solche Einzelmaßnahmen, die sich nicht auf eine allgemeine Beihilferegelung zurückführen lassen, sind aufgrund ihrer Begrenzung auf lediglich einen Adressaten per se selektiv,1329 weshalb 1319 So zutreffend Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 481 sowie zur häufigen Jud.Divergenz zwischen EuG und EuGH auch etwa Bartosch, EuZW 2015, 99 (100 f.); Frenz, Selektivität in der Beihilfenkontrolle auf altem Kurs – nach dem EuGH-Urteil zur Kernbrennstoffsteuer, EWS 2015, 194 (194 f.). 1320 Der faktische Bedeutungszuwachs des Tatbestandsmerkmals in der Jud. ist auch im Besonderen auf die zunehmende Relevierung nationaler Steuermaßnahmen in der Beihilfekon­ trolle zurückzuführen. Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 472. 1321 In Anbetracht einzelner Judikate kann dieser jedoch in Zweifel gezogen werden. Vgl. noch später FN. 1527. 1322 St.Rsp.; vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 48); 4.6.2015, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Rz. 75) sowie aus der Lit. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 471; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 28; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 205, 211. 1323 Vgl. Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 205; Traupel, EStAL 2014, 414 (422). Zu Unrecht verweisen diese hierbei auf Lübbig  / ​ Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 232, denen eine solche Auslegung nicht zugesinnt werden kann. 1324 Vgl. zu diesen beiden Tatbestandsmerkmalen H. 1325 Vgl. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 169 f. Insofern schließt die Verneinung von Selektivität einer staatlichen Maßnahme eine wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung der Maßnahme nicht aus; diese sind sodann allerdings beihilferechtlich nicht relevant. Vgl. auch Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 232. Auch kann anhand der Jud. aus dem Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses nicht auf die Selektivität einer Maßnahme geschlossen werden. Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 59). 1326 Zur Differenzierung zwischen Vorteil und Selektivität vgl. EuGH, C-15/14 P, MOL (Rz. 59); zum Verhältnis der Tatbestandsmerkmale aus der Lit. Kliemann, in: Schröter  / ​­Jakob  / ​​ Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 45; Prek / ​Lefèvre, EStAL 2012, 335 (337 f.). 1327 Vgl. EuGH, C-15/14 P, MOL (Rz. 60); 30.6.2016, C-270/15 P, Belgien / ​Kommission (Rz. 49); Radlgruber, Neues im Bereich Selektivität, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016 (2016) 241 (248 f., 253). Vgl. zur Differenzierung auch Art. 2 Z. 14, 15, 17 AGVO sowie Art. 1 lit. d) und e) Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13. Juli 2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel 108 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ABl. L 2015/248, 9. 1328 Vgl. i. d. Z. zu den „Ad-hoc-Beihilfen“ das Begriffsverständnis in Art. 2 Z. 17 AGVO. 1329 Vgl. EuGH, C-15/14 P, MOL (Rz. 60); 11.12.2019, C-332/18 P, Mytilinaios Anonymos Etairia (Rz. 67); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 126; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​

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G. Selektivität

sich Selektivitätsfragen besonders bei der Beurteilung von Beihilferegelungen1330 stellen. Das resultiert aus der aus Begünstigungsperspektive praktisch notwendig differenzierenden Wirkung von Einzelmaßnahmen,1331 während der Adressatenkreis bei Beihilferegelungen grundsätzlich offen ist und es insofern einer differenzierteren Beurteilung bedarf, ob die unter die Beihilferegelung fallenden Unternehmen gegenüber Unternehmen in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation begünstigt werden1332. Begünstigt i. d. S. eine nationale Regelung bestimmte Unternehmen gegenüber anderen, die sich hinsichtlich des mit der Regelung verfolgten Zieles in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden, ist die Regelung selektiv.1333 I. A. besteht zwischen Selektivität und Diskriminierung ein enger Konnex.1334 Selektivität liegt aber auch dann vor, wenn einzelne Unternehmen gegenüber dem Großteil1335 von Unternehmen in vergleichbarer Lage von einer Begünstigung ausgeschlossen werden.1336 Ferner dann, wenn einer staatlichen Stelle im Rahmen einer anzuwendenden Rechtsvorschrift ein (nicht hinreichend determinierter) Ermessensspielraum in der Bewertung zukommt, der es ihr ermöglicht, die Begünstigten, die Höhe der Förderungen oder die Anwendungsbedingungen dieser zu bestimmen, sodass im Ergebnis zwischen Unternehmen differenziert wird.1337 Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 39, 170; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 493; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 632; Butler  / ​ Bärenbrinker, Die Rechtsprechung der Europäischen Gerichte auf dem Gebiet des Beihilferechts in den Jahren 2015 bis 2017 (Teil 2), EWS 2018, 301 (302); Kreuzer, Fußballstadien 206. I. S. d. Begriffsverständnisses der AGVO (vgl. soeben FN. 1328) trifft das lediglich auf „Ad-hoc-Beihilfen“ zu. 1330 Beihilferegelungen zeichnen sich insb. durch ihren Abstraktionsgrad aus. Als solche zu qualifizieren wären etwa steuerliche Regelungen oder allgemeine Förderregelungen mit „offenem“ Anwendungsbereich. Vgl. auch Art. 2 Z. 15 AGVO. 1331 Zu beachten gilt es i. d. Z. insb. auch den telos des Selektivitätstatbestandsmerkmals, wonach allgemeine staatliche Maßnahmen aus dem Beihilferecht ausgenommen werden. Eine solche allgemeine staatliche Maßnahme liegt bei Einzelmaßnahmen – d. h. solchen Maßnahmen, die sich nicht auf eine Beihilferegelung zurückführen lassen – nicht vor. Vgl. i. d. Z. auch etwa Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 632. 1332 St.Rsp.; vgl. grundlegend EuGH, C-143/99, Adria-Wien Pipeline (Rz. 41) sowie aus der jüngeren Entscheidungspraxis etwa EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 41). 1333 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Rz. 74); 21.12.2016, C-20/15 P ua., World Duty Free ua. (Rz. 54). 1334 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 53); C-20/15 P ua., World Duty Free ua. (Rz. 54); Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 49; Prek / ​Lefèvre, EStAL 2012, 335 (336). 1335 Dass sehr viele Unternehmen eine Maßnahme in Anspruch nehmen können, ist für sich genommen unerheblich. Vgl. EuGH 3.3.2005, C-172/03, Heiser (Rz. 42); 13.2.2003, C-409/00, Spanien / ​Kommission (Rz. 48). 1336 Vgl. Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 210; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 105. Allerdings gilt es das i. S. d. Judikats des EuGH, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Rz. 77 ff.) [vgl. auch den SA. des GA. Szpunar, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems (Rz. 69 ff.)] hinsichtlich der selektiven Auferlegung einer steuerlichen Sonderlast zu relativieren. 1337 Vgl. EuGH 26.9.1996, C-241/94, Frankreich / ​Kommission (Rz. 23); 18.7.2013, C-6/12, P Oy (Rz. 25); Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2

I. Allgemeines  

249

Insoweit eine allgemeine Regelung kein Ermessen einräumt, ist anhand eines Drei-Stufen Tests1338 zu untersuchen, ob die Regelung selbst selektiv – weil nur bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigend – ist.1339 Die verschiedenen Facetten des Selektivitätskriteriums nachzuzeichnen, kann und soll nicht Gegenstand der Erörterung im Rahmen dieses Kapitels sein. Auch im Sportsektor werden sich Selektivitätsfragen besonders bei der Beurteilung von steuerlichen Maßnahmen1340 bzw. Beihilferegelungen i. A. stellen. Im Kontext von Sportinfrastrukturmaßnahmen, aber auch i. Z. m. der Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen ergeben sich Selektivitätsfragen hinsichtlich der im Zuge derselben errichteten „allgemeinen“ Infrastrukturen – etwa Straßenbaumaßnahmen (Frage nach der Widmung bzw. de-facto-Selektivität; dazu G. III. 4.); bei Sportinfrastrukturmaßnahmen darüber hinaus hinsichtlich des Vorliegens von Selektivität auf Nutzer­ ebene (G. III. 3.). Mit Blick auf die staatliche Sportförderung stellt sich schließlich bereits die grundsätzliche Frage, ob ein allgemeines Sportförderungsregime nicht schon wegen seines sektoral beschränkten Anwendungsbereichs per se selektiv ist (G. III. 5. a)). Aufgrund der bei der Beurteilung der Selektivität überragenden Bedeutung der Unterscheidung zwischen Einzelmaßnahmen und Beihilferegelungen wird dieses Kapitel in diese zwei Blöcke unterteilt (G. II. und G. III.) und im Rahmen derselben die sich jeweils ergebenden sportsubjekts-, sportveranstaltungs- und sportinfrastrukturbezogenen Fragestellungen erörtert.1341 Da in den sportbezogenen Fällen häufig Einzelmaßnahmen Verfahrensgegenstand waren, hat das Selektivitätskriterium in der bisherigen Entscheidungspraxis keine hohe Bedeutung erfahren. Dementsprechend gering ist auch der Widerhall in der sportbezogenen Lit.1342 6. B. Rz. 48; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 225; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 473 ff.; Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 445 (448 ff.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 123 ff. 1338 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-20/15 P ua., World Duty Free ua. (Rz. 57 f.); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 128; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 28; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 213 f.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 106 sowie dazu i. E. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 481 ff. Vgl. zu diesem noch G. III. und zur mitunter verwendeten Bezeichnung als „ZweiStufen-Test“ noch später FN. 1372. 1339 Vgl. statt vieler Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 477. 1340 I. A. fokussiert sich die Lit. besonders auf steuerliche Selektivitätsfragen. Vgl. i. d. Z. nur die Literaturübersicht bei Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. (vor) Rz. 437. 1341 Die abschnittsweise Gliederung in Sportinfrastruktur / ​Sportveranstaltung / ​Sportsubjekt im Rahmen der einzelnen Kapitel wird demnach hier zugunsten der Gliederung Einzelmaßnahme / ​ Beihilferegelung durchbrochen. 1342 Vgl. kursorisch behandelnd: Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (56); Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (279); Kreuzer, CaS 2010, 218 (221); Wittig, EuZW 2015, 53 (54); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (405 f., 415); Lampert, SpuRt 2016, 12 (14); z. T. wird auf eine Erörterung überhaupt verzichtet: (beispielhaft) van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344; differenziert zu Infrastrukturen hingegen Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 83 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 203 ff.

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G. Selektivität

II. Einzelmaßnahmen im Sport 1. Allgemeines aus der Entscheidungspraxis zum Sport Gegenstand zahlreicher beihilferechtlicher Kommissionsentscheidungen zum Sport waren staatliche Einzelmaßnahmen zugunsten von Sportsubjekten bzw. im Rahmen von Sportinfrastrukturprojekten. Bei Einzelmaßnahmen bereitet(e)  die Feststellung von Selektivität aufgrund des individualisierten Vorteilsempfängers keine Probleme.1343 Z. T. verzichtet die KOM überhaupt auf eine gesonderte Erörterung des Merkmals und bejaht dieses vielmehr implizit (i. d. R. im Rahmen der Vorteilserwägungen1344).1345 2. Eigentümer- und Betreiberebene bei Sportinfrastrukturen1346 Auch im Rahmen von unmittelbaren1347 Sportinfrastrukturmaßnahmen bildete die Selektivität der staatlichen (Einzel-)Maßnahmen keinen Schwerpunkt der kommissionellen Prüfung.1348 So verzichtete die KOM hier mitunter überhaupt auf eine gesonderte Erörterung des Kriteriums,1349 weil sich die selektive Begünstigung auf Betreiber- und Eigentümerebene notwendigerweise1350 aus der vorgegebenen Widmung zugunsten der wirtschaftlichen Tätigkeit des Eigentümers / ​Betreibers er-

1343 Vgl. KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 82); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 47); N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund (Rz. 18); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 40); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 18); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 177); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real ­Madrid CF (Rz. 86); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 57); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 214). Vgl. aus der Lit. auch etwa Traupel, EStAL 2014, 414 (422). 1344 Vgl. zur allgemeinen Tendenz Prek / ​Lefèvre, EStAL 2012, 335 (337) sowie in Anbetracht der unterschiedlichen Beweislastverteilung kritisch Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 81. 1345 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 45 ff.; 61); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 20 ff.); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 29 ff.). 1346 Zur Nutzerebene vgl. später im Abschnitt über Beihilferegelungen G. III. 3. 1347 Zur Frage der Selektivität „allgemeiner“ Infrastrukturen, die einen sportbezogenen Anknüpfungspunkt aufweisen vgl. noch unter G. III. 4. 1348 So i. A. auch Kreuzer, Fußballstadien 206. 1349 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 9 ff.; 13); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 9 ff.); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 8 ff.); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copen­ hagen (Rz. 34 ff.); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 34 ff.); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 35). 1350 Kreuzer, CaS 2010, 218 (221) scheint dem Wortlaut zufolge jedoch auch eine Multifunktionalität auf Betreiberebene für möglich zu halten.

III. Beihilferegelungen im Sport 

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gibt1351.1352 Auch die Durchführung einer transparenten und diskriminierungsfreien Ausschreibung auf Betreiberebene vermag den selektiven Charakter eines entsprechenden Vorteils nicht auszuschließen,1353 weil der Auswahlmechanismus insofern nichts an der letztendlichen Bestimmtheit des Vorteils, m. a. W. dem Umstand, dass der Vorteil unter Ausschluss aller anderen nur einem Unternehmen – nämlich dem Betreiberunternehmen – zugutekommt, ändert.1354

III. Beihilferegelungen im Sport 1. Allgemeines zur Selektivitätsbeurteilung von Beihilferegelungen Beihilferegelungen unterscheiden sich von Einzelmaßnahmen dadurch, dass sie einen grundsätzlich offenen Anwendungsbereich aufweisen.1355 Die Begründung der Selektivität von Beihilferegelungen stellt sich daher regelmäßig komplexer dar, als bei (per se selektiven) Einzelmaßnahmen. In der Jud. des EuGH hat sich beginnend mit Entscheidungen zu steuerlichen Vorschriften eine – jedoch zunehmend verästelte und unübersichtliche – Judikaturlinie herausgebildet, wonach die Selektivität von Beihilferegelungen anhand einer dreistufigen Analyse zu beurteilen ist.1356 Demnach gilt es in einem ersten Schritt als „Benchmark“ der Selektivitätsbeurteilung das Bezugs- bzw. Referenzsystem zu ermitteln, anhand dessen in einem zweiten Schritt ein mögliches selektives Abweichen zu(un)gunsten einzelner Unternehmen zu prüfen ist, die sich in Anbetracht des Regelungsziels in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation befinden.1357 Fällt diese Beurteilung positiv aus, ist die Maßnahme prima facie selektiv.1358 Gegebenenfalls ist in einem dritten Schritt noch eine mögliche Rechtfertigung aus der „Natur oder de[m] inneren Aufbau des Bezugssystems“1359 zu prüfen.1360 1351 Vgl. auch Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 654; Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (405); zu Seilbahnen Kahl, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012, 379 (381 f.). 1352 In Anbetracht dessen wird – auch bei noch darzulegender diskriminierungsfreier Allgemeinnutzbarkeit einer Sportinfrastruktur – das Selektivitätskriterium auf Eigentümer- und Betreiberebene von Infrastrukturmaßnahmen i. a. R. erfüllt sein. Vgl. auch bereits Hansen-Kohl­ morgen, Sportinfrastruktur 85, 95 ff. 1353 Abweichend könnte jedoch die Entscheidung KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 177) gedeutet werden, wo die KOM bei Beurteilung der Selektivität die mangelnde Einhaltung der Vergabevorschriften releviert. 1354 Vgl. KOM, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 39 f.). 1355 Vgl. bereits G. I. 1356 Vgl. bereits FN. 1338 sowie nur EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 41). 1357 Vgl. i. E. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 132 ff. 1358 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 137. 1359 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) (vor) Rz. 138. Die Terminologie divergiert hierbei jedoch beträchtlich. Zu den i. d. Z. synonym verwendeten Begriffen (etwa „innere Logik“, „Systematik“ etc.) und zur (missverständlichen) Terminologie der „Rechtfertigung“ sowie i. A. kritisch zur „Systemimmanenzprüfung“ m. w. N. Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 66 ff. 1360 Vgl. i. E. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 138 ff.

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G. Selektivität

2. Die sportbezogene Entscheidungspraxis a) Die steuerliche Behandlung spanischer Profisportvereine Aus Selektivitätsperspektive besonders zu erwähnen ist eine Entscheidung der KOM zu unterschiedlichen, auf Profisportsubjekte in Spanien anzuwendende Steuersätze.1361 Zwar wurde die Entscheidung inzwischen vom EuG – aufgrund der mangelhaften Beurteilung des Vorliegens eines Vorteils – für nichtig erklärt,1362 die Selektivitätsbeurteilung aber nicht dem Grunde nach bemängelt1363.1364 Gegenstand der Entscheidung war die unterschiedliche körperschaftssteuerliche Behandlung von Profisportvereinen in Spanien, wonach manche – vereinsrechtlich organisierte („member-owned“) – Fußballclubs im Gegensatz zu anderen, kapitalgesellschaftlich organisierten Fußballclubs, in den Genuss eines günstigeren Steuersatzes (25 % statt 30 % Körperschaftssteuer) kamen.1365 Auslöser dieser unterschiedlichen Steuersätze, die auf die Sportsubjekte anwendbar waren, war eine im Jahr 1990 aufgrund der schlechten Finanzgebarung vieler Fußballclubs eingeführte Regelung, die den Großteil der Profisportvereine Spaniens verpflichtete, ihre Organisationsform in eine Sportkapitalgesellschaft umzuwandeln, während hingegen vier Profifußballclubs ihren vereinsrechtlichen Status (aufgrund der zu diesem Zeitpunkt positiven Bilanzierung) beibehalten konnten.1366 Konkret bildete die Kombination dieser Regelungen,1367 d. h. die (vermeintlich) begünstigende steuerliche Handhabung der vereinsrechtlich organisierten Sportsubjekte im Verbund mit der Regelung, wonach nur einigen wenigen Sportsubjekten die Rechtsformwahl zustand, die relevante (Beihilfe-)Maßnahme.1368 1361 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs. 1362 Vgl. EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 43 ff.; insb. 61 ff.) Spurt 2019, 122 (mit Anm. Knittel). 1363 In der aufhebenden Entscheidung EuG, T-865/16, Fútbol Club Barcelona wird die Selektivitätsbeurteilung überhaupt nicht releviert. In der parallelen Entscheidung EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 59 ff.) wurde die Selektivitätsbeurteilung hingegen überprüft und bestätigt. 1364 Vgl. zum Rechtsmittel schon FN. 10. 1365 Vgl. i. E. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 8) und auch Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (209); Bernabeu, EStAL 2019, 377 (377 f.); Cheynel, Alteration to an Existing State Aid and Obligation of Notification to the Commission, EStAL 2019, 404 (406). 1366 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 5 ff.). Diese vier Fußballclubs konnten optieren. 1367 Die konkrete Regelungstechnik ist für die Selektivität unerheblich. Vgl. i. d. Z. auch etwa Frenz, EWS 2015, 194 (194). 1368 Vgl. EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 51 f., 65); T-865/16, Fútbol Club Barcelona (Rz. 52). Die differenzierte steuerliche Behandlung resultiert also nicht unmittelbar aus einer selektiven Steuervorschrift im Sportsektor, sondern vielmehr aus der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Einordnung der Sportsubjekte, nämlich dem verkleinerten Kreis jener Sportsubjekte, die den Steuervorschriften für gemeinnützige Einrichtungen unterliegen. Die Ungleichbehandlung liegt m. a. W. in der differenzierten gesellschaftsrechtlichen Behandlung

III. Beihilferegelungen im Sport 

253

Anhand dieser Entscheidung werden in weiterer Folge exemplarisch1369 die unterschiedlichen Prüfungsschritte der dreistufigen Selektivitätsbeurteilung dargestellt und die wesentlichen Selektivitätserwägungen der KOM gewürdigt. Auch im Sportsektor hat sich die beihilferechtliche Beurteilung von Steuerregelungen1370 (bzw. Beihilferegelungen i. A.) anhand dieser Grundstruktur zu orientieren.1371 Hingewiesen sei auch darauf, dass es sich dabei um die erste Entscheidung der KOM handelt, in welcher diese auch im sportbezogenen Kontext  – in Anbetracht der Untersuchung einer Steuerregelung aber nicht dem Grunde nach überraschend – die Drei-Stufen-Analyse durchführt.1372 Bemerkenswert ist dies dennoch, weil sie in der Sportsubjekte begründet, nicht jedoch in einer unmittelbaren steuerlichen Differenzierung zwischen den Sportsubjekten. 1369 Vgl. aber auch die Entscheidung KOM 19.12.2012, SA. 20829, C(2012) 9461 final, Scheme concerning the municipal real estate tax exemption granted to real estate used by non-commercial entities for specific purposes (Rz. 115 ff.) zur Befreiung von der kommunalen Immobiliensteuer für u. a. Amateursportvereine, wo die KOM ebenso die Selektivität der Maßnahme bejahte. Vgl. dazu auch Fischer, Daseinsvorsorge 147 ff. 1370 So etwa bei der Beurteilung möglicher Sonderbesteuerungen zugunsten eines Sportveranstalters. Vgl. i. d. Z. aus der Lit. etwa van Maren, AISLB 2014; Prokopets / ​Zhubrin, ISLJ 2012/1–2, 37 (39); Yazicioglu, ISLJ 2012/1–2, 53 (53 ff.) sowie bereits FN. 526. Hingewiesen sei darauf, dass die in der Praxis allgegenwärtigen Steuerbefreiungen zugunsten von Sport(groß) veranstaltern i. a. R. eine Abweichung vom steuerlichen Regelfall darstellen und demnach (prima facie) selektiv sein werden. Darüber hinaus wird auch eine Rechtfertigung über die Natur und den inneren Aufbau des Steuersystems kaum in Frage kommen, weil die Rechtfertigung aus dem Steuersystem selbst kommen muss, also etwa eine Berufung auf das Argument, die Sportveranstaltung wäre sonst nicht „zu bekommen“ gewesen, hierbei keine Berücksichtigung finden kann. Vgl. zu den berücksichtigbaren Zielen a. E. des Abschnittes bei der Darstellung der „Rechtfertigung durch die Natur oder den inneren Aufbau des Bezugssystems“. 1371 Vgl. i. d. Z. auch zur selektiven österreichischen Besteuerung von Einzelsportlern anhand der Sportlerpauschalierungsverordnung (Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend die Ermittlung von Einkommen des Sportlers BGBl. II 2000/418) Zeiler, Besteuerung 149 ff. Auf diese wird in weiterer Folge nicht näher eingegangen, hingewiesen sei jedoch darauf, dass es sich bei ihr i. d. R. um eine vorteilhafte (Besteuerung i. H. v. 33 % der Bemessungsgrundlage) Derogation vom allgemeinen – am Einkommen orientierten – Einkommenssteuersystem handelt (§§ 2, 33 EStG), sie demnach prima facie selektiv ist und auch hier eine Rechtfertigung aus der Natur des Steuersystems schwer möglich erscheint. Vgl. i. A. zum Verhältnis von Steuerpauschalierungen zum Beihilferecht Peyerl, Steuerpauschalierungen und Beihilfenverbot, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.) Jahrbuch Beihilferecht 2012 (2012) 325 (337 ff.) auch mit Hinweis (340) auf die begünstigende Steuerfreistellung pauschaler Reiseaufwandsentschädigungen von Sportlern gem. § 3 Abs. 1 Z. 16c Bundesgesetz vom 7. Juli 1988 über die Besteuerung des Einkommens natürlicher Personen (Einkommensteuergesetz 1988 – EStG 1988) BGBl. 1988/400 i. d. g. F. BGBl. I 2019/104. 1372 Wenn die KOM – wie hier in ihrer Entscheidung KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 52 ff.) – die „prima facie“ Selektivität prüft, so umfasst dies die ersten zwei Ebenen, d. h. die Feststellung des Bezugssystems (1.) sowie eines möglichen Abweichens von diesem (2.). Bejahendenfalls wird die Maßnahme als „prima facie“ selektiv eingeordnet und (3.) eine mögliche Rechtfertigung aus der Natur oder dem Aufbau des Bezugssystems geprüft. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 128. Vgl. zur in Anbetracht dessen auch gebräuchlichen Bezeichnung als „Zwei-Stufen-Test“ m. w. N. Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 54 ff.

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G. Selektivität

anderen Entscheidungen zu Beihilferegelungen1373 im Sport auf die entsprechende dreistufige Analyse noch verzichtet hat.1374 – Bezugs- bzw. Referenzsystem Auf der ersten Prüfungsebene ist das relevante Bezugs- bzw. Referenzsystem zu ermitteln. I. A. bildet „die Abgabe selbst“1375 bzw. die relevante Steuerart1376 das entsprechende Bezugssystem (steuerlicher Normalfall).1377 I. d. S. hat die KOM im konkreten Fall das spanische Körperschaftssteuersystem als das relevante Bezugssystem angenommen, wobei sie als wesentliches Element zur Bestimmung dieses auf die Bemessungsgrundlage  – die Höhe des Nettogewinns  – zurückgegriffen hat.1378 Die Einordnung wurde durch das EuG weder in territorialer noch in materieller Hinsicht1379 beanstandet.1380 – Abweichung vom Bezugssystem für Unternehmen in vergleichbarer Lage Auf der zweiten Prüfungsebene ist zu untersuchen, ob es zu einer (selektiven) Abweichung vom Bezugssystem zugunsten von Unternehmen kommt, die sich im Hinblick auf das mit dem Bezugssystem verfolgte Ziel in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation befinden.1381 Als Ziel des Körperschaftssteuersystems identifizierte die KOM die Erzielung von Einnahmen auf der Grundlage der Unternehmensgewinne, wobei sich die Vereine bzw. Kapitalgesellschaften (i. A.)1382 insofern in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation 1373 Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit des Drei-Stufen-Tests auch auf diese vgl. später FN. 1400. 1374 Vgl. dazu noch sogleich unter G. III. 2. b). 1375 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 134. 1376 Vgl. Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 65. 1377 Vgl. i. A. und m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 221 ff. 1378 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 16); SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 53). 1379 Vgl. i. d. Z. zum territorialen und materiellen Referenzsystem etwa Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 57 ff. 1380 Vgl. EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 47 ff.). 1381 St.Rsp.; vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 54); C-20/15 P ua., World Duty Free ua. (Rz. 54, 57); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 135. 1382 Welchen Vergleichsmaßstab die KOM i. d. Z. i. E. angelegt hat, d. h. welche Unternehmen sie hinsichtlich des dem Bezugssystems immanenten Ziels in einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation wähnt, lässt sich aus der Entscheidung nicht eindeutig ableiten. Während sie im Eröffnungsbeschluss noch auf die vereinsrechtlich organisierten Sportsubjekte und Kapitalgesellschaften i. A. abzustellen scheint (vgl. KOM, SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 16 ff.)), stellt sie den vier Fußballclubs in der späteren Entscheidung nur mehr die anderen kapitalgesellschaftlich organisierten Fußballclubs gegenüber (vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 54 ff.)). Das lässt sich wohl damit erklären, dass die KOM der Beurteilung der unterschiedlichen steuerlichen Behandlung von Vereinen zu Kapitalgesellschaften i. A. ausweichen wollte, was konkret auch entbehrlich war, weil die Rechtsformwahl im Sportsektor gerade nur einzelnen Unternehmen (selektivitätsvermittelnd)  offenstand. In

III. Beihilferegelungen im Sport 

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befinden würden.1383 Dementsprechend qualifiziert die KOM den unterschiedlichen Körperschaftssteuersatz, der auf die vereinsrechtlich organisierten Sportsubjekte im Gegensatz zu den kapitalgesellschaftlich organisierten Sportsubjekten anwendbar war, als durch die Regelung aus dem Jahr 1990 etablierte Abweichung vom allgemeinen Steuersystem und prima facie selektiv.1384 Des Weiteren ordnet die KOM den Vorteil auch als de facto selektiv ein, weil die Regelung faktisch lediglich vier Clubs die Möglichkeit gab, ihre vereinsrechtliche Organisation beizubehalten (und somit der Besteuerung anhand der Grundregel zu entgehen).1385 Schließlich verwarf die KOM das Argument, wonach sich die vereinsrechtlich organisierten Sportsubjekte aufgrund der Unmöglichkeit der Gewinnausschüttung an die Mitglieder nicht in einer mit Kapitalgesellschaften vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Situation befanden.1386 Anbetracht des dem Körperschaftssteuersystem zugrunde gelegten Ziels wäre jedoch auf den weiten Vergleichsmaßstab abzustellen, weil sich vereinsrechtlich organisierte Fußballclubs (bzw. Vereine i. A.) und Kapitalgesellschaften i. A. hinsichtlich des körperschaftssteuerlichen Ziels der Erzielung von Einnahmen auf der Grundlage von Unternehmensgewinnen in einer vergleichbaren Situation befinden. Das körperschaftssteuerliche Ziel ist insofern wirtschaftszweig- und organisationsformübergreifend. Freilich manifestiert sich im unmittelbaren Vergleich der Sportsubjekte aber in besonderem Maß die Abweichung vom Referenzsystem, weil nur den vier Sportsubjekten diesbezüglich eine Wahlmöglichkeit offenstand. Die unterschiedliche steuerliche Behandlung unterschiedlicher Organisationsformen an sich führt i. d. S. aber noch nicht zur Selektivität, sofern den Unternehmen hinsichtlich der Rechtsform eine Wahlmöglichkeit offensteht. Vgl. i. d. Z. etwa Rast, Perspektiven der Förderung sozialen und nachhaltigen Unternehmertums im Rahmen des EU-Beihilfenrechts – zugleich ein Beitrag zum Kriterium der Selektivität, EWS 2018, 142 (145 f.). 1383 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 16); bestätigt in KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 53). 1384 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 54). 1385 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 55). Gerade auch die mangelnde Wahlmöglichkeit für Unternehmen vermittelt der Regelung Selektivität. Vgl. i. d. Z. i. A. zur Wahlmöglichkeit bei Steuerregelungen Nicolaides, Excessive Widening of the Concept of Selectivity, EStAL 2017, 62 (69 ff.) und auch Rast, EWS 2018, 142 (146). 1386 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 62 ff.). Das Argument wurde insb. unter Berufung auf die zu Genossenschaften ergangene Entscheidung EuGH 8.9.2011, C-78/08 ua., Paint Graphos ua. (insb. Rz. 61) vorgebracht, wonach Genossenschaften – unter gewissen Voraussetzungen – nicht mit Handelsgesellschaften vergleichbar sind und demnach eine unterschiedliche steuerliche Handhabung gerechtfertigt sein kann. Im Rahmen der Sportvereinsorganisation wird eine Berufung auf die Entscheidung aber i. d. R. wenig erfolgversprechend sein, weil sich Vereine von Genossenschaften grundsätzlich unterscheiden. Insb. agieren (Sport-)Vereine nicht überwiegend im wirtschaftlichen Interesse der Mitglieder und wird i. A. die (den Genossenschaften immanente) besondere, auf wirtschaftlichen Erfolg gerichtete Verknüpfung und Teilhabe an diesem durch die Mitglieder in der (Sport-)Vereinsorganisation i. d. R. nicht gegeben sein. Vielmehr handeln Sportvereine im eigenen wirtschaftlichen Interesse, was sich auch in Gewinnausschüttungsverboten an Mitglieder manifestieren kann. Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 66).

256

G. Selektivität

– Rechtfertigung durch die Natur oder den inneren Aufbau des Bezugssystems Kommt es zu einer entsprechenden selektiven Abweichung vom Bezugssystem – ist die Maßnahme m. a. W. prima facie selektiv –, kann dies noch durch die Natur oder den inneren Aufbau des Bezugssystems gerechtfertigt sein, wobei die Beweislast für die Rechtfertigung bei den Mitgliedstaaten liegt.1387 Die KOM hat die von Spanien zur Rechtfertigung vorgebrachten Gründe nicht anerkannt. So vermögen Unterschiede in der Wirtschaftsgebarung weder die verpflichtende Annahme einer bestimmten Organisationsform, noch eine daran anknüpfende unterschiedliche steuerliche Behandlung von Unternehmen zu rechtfertigen.1388 Auch strengere interne Kontrollmechanismen für die vereinsrechtlich organisierten Sportsubjekte, die Verpflichtung zur Reinvestition von Gewinnen in den Verein oder ein vermeintlich schwererer Zugang zu Finanzmitteln am Markt, vermögen die unterschiedliche steuerliche Handhabung nicht rechtzufertigen, weil sie nicht aus der Natur oder dem inneren Aufbau des Steuersystems resultieren.1389 Aus unmittelbarer sportrechtlicher Perspektive besonders zu erwähnen – wenngleich im Ergebnis nicht weiter überraschend – ist, dass die KOM schließlich eine rechtfertigende Berufung auf mögliche Nachteile für die Clubs im Rahmen des „Financial Fair Play“ nicht anerkennt.1390 Im Ergebnis ist der Auffassung der KOM zuzustimmen, weil alle vorgebrachten Gründe – anhand der Jud. irrelevante1391 – steuersystemexterne Gründe waren.1392

1387 Vgl. EuGH, C-6/12, P Oy (Rz. 22); C-279/08 P, Kommission / ​Niederlande (Rz. 77); KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 59); Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 110; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 571; krit. zur Handhabung der dritten Prüfungsstufe in der Praxis Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (753 f.). 1388 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 56, 60). 1389 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 61 ff.). 1390 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 71). 1391 Vgl. dazu kritisch Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 51; zu den berücksichtigbaren Zielen auch Bartosch, Materielle Selektivität und Europäische Beihilfenkontrolle – Ein Diskussionsbeitrag zum derzeitigen Stand der Gemeinschaftsrechtsprechung, EuZW 2010, 12 (14 ff.). 1392 Vgl. mit Beispielen zu steuer- und materienlogischen Prinzipien Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 69 ff. Ferner weist die KOM zutreffend darauf hin, dass die vorgebrachten Gründe eher die Vergleichbarkeit der Unternehmen betreffen, nicht aber Rechtfertigungsgründe aus dem Inneren des Steuersystems darstellen. Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 65).

III. Beihilferegelungen im Sport 

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b) Sonstige Beihilferegelungen Abgesehen von den steuerlichen Fällen, waren auch andere Fälle von Beihilferegelungen Gegenstand der Entscheidungspraxis. So hat die KOM eine Beihilferegelung einer gliedstaatlichen Regierung in Belgien (Flandern), die lediglich auf Sportvereine / ​Infrastrukturbetreiber anwendbar war, die bestimmte Kriterien erfüllen (Erst- und Zweitligafußballclubs) und in der flämischen Region ansässig sind, als selektiv qualifiziert.1393 Ob die KOM dabei i. E. von der materiellen und regionalen Selektivität ausgegangen ist, lässt sie indes offen. Die Beihilferegelung ist jedoch jedenfalls als materiell selektiv (nur Erst- und Zweitliga-Fußballclubs) 1394 einzuordnen; mit der Frage der regionalen Selektivität1395 der Maßnahme – weil nur zugunsten von Unternehmen aus Flandern – setzte sich die KOM nicht näher auseinander;1396 auch auf die Anwendbarkeit des Drei-Stufen-Tests verzichtet sie. Aus der Entscheidung lässt sich aber ableiten, dass das von der KOM zugrunde gelegte Bezugssystem jedenfalls über den Bereich der Fußballinfrastrukturen hinausgeht. Dieses Ergebnis deckt sich auch mit der Entscheidung der KOM zur ungarischen Sportförderung. Auch dort hat die KOM eine Regelung, die lediglich an gewisse Sportarten – und damit einhergehend bloß an gewisse Sportinfrastrukturarten – anknüpft, als selektiv qualifiziert.1397 Schließlich sind nach der zutreffenden Auffassung der KOM auch Maßnahmen, die zwar auf gemeinnützige Unternehmen im Sport unterschiedslos anwendbar sind, jedoch andere Unternehmen im Sportsektor von der Begünstigung ausschließen, (materiell)1398 selektiv.1399 Hingewiesen sei schließlich darauf, dass anhand der Jud. die dreistufige Selektivitätsanalyse nicht auf die beihilferechtliche Untersuchung von Steuerregelungen beschränkt 1393

Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 24). Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 3 ff.). Die Regelung ist in zweierlei Hinsicht materiell selektiv: einerseits, weil auf Fußballstadien und andererseits, weil auf Erst- und Zweitligaclubs beschränkt. 1395 Hingewiesen sei an dieser Stelle auch darauf, dass auch Maßnahmen von Gliedstaaten, die lediglich einen Teil eines Mitgliedstaates betreffen, nicht notwendig selektiv sein müssen. Vgl. dazu sowie zu den Kriterien i. E. m. w. N. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 142 ff. sowie noch FN. 1539. 1396 Das ist anhand der Jud. auch nicht erforderlich, wenn bereits die materielle Selektivität festgestellt wurde. Vgl. EuGH, C-106/09 P, Kommission / ​Gibraltar ua. (Rz. 183 ff.) sowie Prek  / ​ Lefèvre, EStAL 2012, 335 (336 f.). Eine Vertiefung der Frage muss an dieser Stelle unterbleiben. 1397 Vgl. i. d. S. – zur Bindung an die fünf beliebtesten Sportarten in Ungarn – KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 76). 1398 Vgl. i. d. Z. zur Anknüpfung an eine bestimmte Rechtsform EuGH, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (Rz. 135 ff.) sowie etwa Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 548. 1399 Vgl. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 48). Die gleiche Konstellation lag auch dem Fall zu den Kletterhallen des DAV zugrunde, wo die Förderung nach dem (Berliner) SportFG auf die als „förderungswürdig“ anerkannten Sportorganisationen beschränkt war. Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 28 f., 50, 65); ähnlich auch KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 24). 1394

258

G. Selektivität

ist, sondern vielmehr i. A. auf Beihilferegelungen – wenngleich eine ausdrückliche Erstreckung auch auf positive Förderregelungen in der Jud. (bisher) fehlt – Anwendung finden soll.1400 3. Nutzerebene von Sportinfrastrukturen a) Allgemeines zur Selektivität auf Nutzerebene Auf Nutzerebene von Sportinfrastrukturen stellen sich – im Gegensatz zur Eigentümer- und Betreiberebene – besondere Selektivitätsfragen, was insb. daraus resultiert, dass eine Infrastruktur regelmäßig nicht nur von einem, sondern von mehreren (oder vielen) Nutzern genutzt wird. Allerdings sind die Nutzungsmöglichkeiten (bzw. die „Nutzbarkeit“) einer Infrastruktur praktisch notwendigerweise – sowohl personell als auch materiell1401 – beschränkt, weshalb sich schon dem Grunde nach die Frage stellt, ob die Selektivität auf Nutzerebene nicht per se angenommen werden muss.1402 I. A. ist als Ausgangspunkt auf den potentiellen Nutzerkreis bzw. eine mögliche Widmung der Infrastruktur zugunsten einzelner Nutzer abzustellen.1403 Ist die Sportinfrastruktur spezifisch auf einen (oder einige wenige) Hauptnutzer zugeschnitten, d. h. etwa zugunsten eines Sportsubjekts gewidmet1404, ist dieses selektiv begünstigt.1405 In der Lit. wird die Selektivität jedoch überwiegend1406 verneint, wenn es sich um eine multifunktionale Sportinfrastruktur handelt und der Zugang zur Infrastruktur allen potentiellen Nutzern diskriminierungsfrei zu denselben Be-

1400 Vgl. i. A. zur Anwendbarkeit des Drei-Stufen-Tests auch über die Beurteilung von steuerlichen Regelungen hinaus EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 55 ff.); Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 494, 499; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 213; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 106, 119. Kritisch dazu und m. w. N. Jaeger, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 7. Rz. 67. Zur Problematik dieses Ansatzes im Rahmen von positiven Förderungsregelungen noch G. III. 5. a). 1401 D. h. sowohl hinsichtlich der Nutzer aufgrund der beschränkten Infrastrukturkapazitäten als auch der Nutzungsarten, weil eine Infrastruktur (fast) nie allen Wirtschaftszweigen zugutekommen kann. 1402 Vgl. zur Frage im Detail Reiter, EuZW 2020, 312 (313 f.). 1403 Vgl. auch Kreuzer, CaS 2010, 218 (221). Aus der niedrigen Höhe des Nutzungsentgelts können jedoch entgegen der Auffassung von Lampert, SpuRt 2016, 12 (14) für sich keine unmittelbaren Schlüsse auf die Selektivität gezogen werden. 1404 Vgl. zum Begriff der „gewidmete[n] Infrastruktur“ Art. 2 Z. 33 AGVO. 1405 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 77), wonach dies bei Sportinfrastrukturen regelmäßig anzunehmen sei. Vgl. auch KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 214) sowie Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 655, 657; Schröder, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2108; Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 55 Rz. 9; Kreuzer, CaS 2010, 218 (221). 1406 A. A. anhand der jüngeren Entscheidungspraxis (dazu auch sogleich FN. 1429 f.) Bar­ tosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 136.

III. Beihilferegelungen im Sport 

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dingungen1407 offensteht.1408 Anhand welcher Aspekte sich die Einordnung im Einzelfall zu orientieren hat, um auf Nutzerebene (!)1409 das Vorliegen einer Beihilfe in Ermangelung der Selektivität eines Vorteils1410 ausschließen zu können, wird in weiterer Folge dargestellt. Wesentlich ist, dass Infrastrukturen – abgesehen von wenigen Ausnahmen1411 – nicht jenen Allgemeinheitsgrad aufzuweisen vermögen, um die gesamte Wirtschaft zu begünstigen.1412 Daraus können i. W. zwei unterschiedliche Schlüsse gezogen werden. Es könnte einerseits aufgrund der Besonderheiten1413 der Nutzerebene von Infrastrukturen ein infrastrukturspezifischer Ansatz verfolgt, andererseits aber auch der Schluss hin zu einer automatischen (notwendigen) Selektivitäts­annahme gezogen werden.1414 Der erste Ansatz spiegelt sich in der genannten Auffassung der Lit. wider, wonach unter den Voraussetzungen der Multifunktionalität der In 1407

Vgl. hierzu Kreuzer, Fußballstadien 213. Vgl. etwa Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 657; Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (406); Depypere  / ​ Orssich Slavetich, in: WiR (Hrsg.), Sport 153 (159); Traupel, EStAL 2014, 414 (422); Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 87 ff.; Kreuzer, CaS 2010, 218 (221); Kreuzer, in: Vieweg (Hrsg.), Impulse 105 (126); ferner KOM, Begleitdokument Weißbuch Sport 31 (FN. 73) sowie i. A. zur Nutzung von Infrastrukturen Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (134); Koenig, EuZW 2003, 641 (641). 1409 Zutreffend Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 55. Insofern ist die Auffassung von Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 657 (ähnlich auch bereits Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (7)) einzuschränken, weil die Multifunktionalität der Infrastruktur jedenfalls keine Auswirkung auf eine mögliche Beihilfe zugunsten des wirtschaftlich tätigen Betreiber / ​Eigentümer haben kann. I. d. S. ist die bei Infrastrukturmaßnahmen notwendige (infrastruktur-)ebenenspezifische Beurteilung beizubehalten. Vgl. auch Traupel, EStAL 2014, 414 (422). Ein pauschaler Schluss aus der Multifunktionalität hin zur beihilferechtlichen Konformität einer Infrastrukturmaßnahme ist demnach abzulehnen. Unklar Kreuzer, Fußballstadien 206 ff.; Wittig, EuZW 2015, 53 (54). 1410 Die Frage nach dem Nutzerkreis einer Sportinfrastruktur hat auch Auswirkungen auf die Höhe des vom einzelnen Nutzer zu entrichtenden marktüblichen (investitionskostendeckenden) Nutzungsentgelts. Steht die Infrastruktur etwa nur einem Sportverein als Alleinnutzer zur Verfügung, hat das Nutzungsentgelt durch diesen alleine (langfristig) die Investitionskosten zu decken und daher entsprechend höher auszufallen, als bei einer multifunktionalen Nutzung durch unterschiedliche Nutzer, wo die Gesamtkosten anteilsmäßig auf die unterschiedlichen Nutzer verteilt werden. Vgl. i. d. Z. auch bereits zutreffend zur insofern bestehenden Interdependenz zwischen Nutzerkreis und der Höhe des Nutzungsentgelts Kreuzer, Fußballstadien 210, 212. 1411 Als tatsächlich der Allgemeinheit zugutekommend zu qualifizieren wäre aber etwa das Wassernetz, aber auch teilweise das Straßennetz, wobei auch hierbei i. E. wieder differenzierte Einordnungsfragen auftreten. 1412 Reiter, EuZW 2020, 312 (313). Zu beachten gilt es i. d. Z. insb. die Grundintention des Selektivitätskriteriums, wonach nur unterschiedslos der gesamten Wirtschaft zugutekommende staatliche Vorteile dem Beihilferegime entzogen sind. Vgl. bereits FN. 1316. Diese Voraussetzungen werden im Infrastrukturbereich nur die wenigsten (Sport-)Infrastrukturen erfüllen. 1413 Diese resultieren insb. aus der notwendigen (kapazitätsmäßigen) Beschränkung der Infrastrukturnutzbarkeit. 1414 Vgl. zu diesen Alterntiven auch Reiter, EuZW 2020, 312 (313 f.). 1408

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G. Selektivität

frastruktur sowie des diskriminierungsfreien Zugangs für alle potentiellen Nutzer die Selektivität zu verneinen sein soll. Dieser soll in einem ersten Schritt gewürdigt werden. b) Multifunktionalität als Selektivitätsausschlussvoraussetzung? Die Multifunktionalität einer (Sport-)Infrastruktur manifestiert sich in den unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten dieser,1415 sei es, weil unterschiedliche Sportarten ausgeübt werden können,1416 oder die Sportinfrastruktur auch für sportferne Aktivitäten (etwa kultureller Art wie Konzerte etc.) taugt1417.1418 Ob das Erfordernis der Multifunktionalität der Sportinfrastruktur – wie dies in der Lit. vielfach gefordert wird1419 – konstitutiv für eine mögliche Verneinung der Selektivität auf Nutzerebene ist, ist allerdings zweifelhaft. Zwar mag die Multifunktionalität einer Infrastruktur ein Indiz für den über bloß einen oder einige wenige (potentielle) Nutzer hinausgehenden Nutzerkreis darstellen,1420 aus Selektivitätsperspektive muss es jedoch unerheblich sein, ob die Infrastruktur für unterschiedliche Nutzungsarten taugt oder nicht, sie m. a. W. „multifunktional“ ist.1421 Denn das Abstellen auf die Multifunktionalität der Nutzung dient lediglich der Abgrenzung zu bloß einer 1415

Vgl. Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (135); Kreuzer, Fußballstadien 210 ff. Das trifft typischerweise auf Mehrzweck-Sporthallen oder Sportplätze zu, die auch zur Ausübung von Leichtathletiksport geeignet sind (insb. aufgrund der Ausstattung mit einer Laufbahn). Vgl. auch Kreuzer, Fußballstadien 211; ferner Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 657, der Multifunktionalität aber auch aus der Öffnung für den Breitensport begründet sieht. 1417 Vgl. nur etwa Kreuzer, CaS 2010, 218 (221); Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (135); Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 657. 1418 Zu beachten gilt es auch den Begriff der multifunktionalen Freizeitinfrastruktur i. S. d. Art. 55 AGVO. Dieser setzt neben einer möglichen Sportnutzung auch eine sportferne Nutzung voraus. Sportinfrastrukturen, in welchen unterschiedliche Sportarten ausgeübt werden können, fallen demnach nicht unter den Begriff. Siehe dazu noch später FN. 2144. 1419 Vgl. FN. 1408. Aus der (nicht ganz eindeutigen) kommissionellen Entscheidungspraxis zu Sportinfrastrukturen lässt sich das nicht unmittelbar ableiten. So stellt die KOM etwa in der Entscheidung SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 45 ff.) die Multifunktionalität der Infrastruktur fest, schließt das Vorliegen einer Beihilfe auf Nutzerebene aber auch hier nicht aus, obwohl ein diskriminierender Zugang sowie eine Hauptnutzung durch einen Nutzer ausgeschlossen war. Ähnlich geht die KOM auch in den Entscheidungen KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 42 ff.) vor. In der Entscheidung KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 177) verneint die KOM hingegen – ohne auf die Multifunktionalität der Nutzung einzugehen – alleine aufgrund des „transparente[n] und diskri­ minierungsfreie[n]“ Zugangs die Selektivität auf Nutzerebene. 1420 Vgl. Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (135). 1421 Vgl. auch bereits Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (135 f.) mit Hinweis darauf, dass sich das Kriterium der Multifunktionalität gerade auch in Anbetracht sonstiger Infrastrukturen nicht als konstitutives Merkmal für den Ausschluss von Selektivität aufrechterhalten lässt. Das anerkennend, jedoch insofern für eine Sonderbehandlung von Sportinfrastrukturen eintretend Kreuzer, Fußballstadien 221. 1416

III. Beihilferegelungen im Sport 

261

Nutzungsart gewidmeten Sportinfrastrukturen. Allerdings können anhand der Jud. auch sektorenübergreifende1422 Maßnahmen selektiv sein.1423 In Anbetracht dessen mag eine multifunktionale Sportinfrastruktur zwar mitunter „weniger“ (sektoren-) selektiv als eine bloß einer Nutzungsart gewidmete Infrastruktur sein; anhand der allgemeinen Selektivitätsmaßgaben lässt sich aber nicht begründen, dass der multifunktionale Charakter einer (Sport-)Infrastruktur ein notwendiges oder auch nur indizierendes Element für einen Selektivitätsausschluss wäre.1424 Notwendig und ausreichend ist vielmehr die zweite von der Lit. geforderte Voraussetzung: Die Infrastruktur muss demnach der (nicht individualisierten)1425 Allgemeinheit diskriminierungsfrei zu denselben transparenten (insb. finanziellen) Bedingungen tatsächlich offenstehen.1426, 1427 Diese Voraussetzung ist für sich hinreichend, um tatsächlich eine Allgemeinnutzbarkeit in dem Sinn anzunehmen, dass sich die Situation für die potentiellen Nutzer (selektivitätsausschließend) gleicht. Indiz dafür ist insb. eine allgemein geltende Nutzungsentgeltordnung für die Sportinfrastruktur. c) Selektivität aufgrund faktischen Nutzungsvorteils? Zu beachten gilt es schließlich aber, dass – auch wenn diese Kriterien im Einzelfall erfüllt sein sollten – ein wirtschaftlich tätiges Sportsubjekt, das die Infrastruktur zu nutzen vermag, regelmäßig auch einen faktischen Vorteil aus der Exis 1422

Vgl. i. d. Z. i. A. zu sektoralen Überlegungen i. Z. m. Infrastrukturen auch bereits Koenig  / ​ Kiefer, Public Funding of Infrastructure Projekts under EC-State Aid Law, EStAL 2005, 415 (415 f.); Santamato / ​Westerhof, EuZW 2003, 645 (645 f.). 1423 Vgl. EuGH 17.6.1999, C-75/97, Maribel (Rz. 32); C-172/03, Heiser (Rz. 42); C-143/99, Adria-Wien Pipeline (Rz. 48); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 118. 1424 Zu beachten gilt es i. d. Z. abermals, dass eine Vielzahl an Infrastrukturen existieren, die notwendigerweise lediglich einer Nutzungsart dienen (etwa Schieneninfrastruktur). Will man i. d. Z. nicht  – auch wenn diese diskriminierungsfrei offenstehen  – zu einer automatischen Selektivitätsannahme gelangen, erscheint das Abstellen auf die Multifunktionalität einer Infrastruktur entbehrlich. Der Mehrwert, den die (zwingende) Forderung von Multifunktionalität bei der Beurteilung von Selektivität bringt, ist darüber hinaus nicht ersichtlich. Auch wird praktisch jede Sportinfrastruktur (zumindest theoretisch) multifunktional nutzbar sein; das Kriterium ist demnach auch nicht geeignet, der Selektivitätsanalyse eine taugliche Richtschnur vorzugeben. 1425 Vgl. auch Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (134). 1426 Vgl. zutreffend diese Voraussetzung fordernd Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 657; Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (134); Koenig  / ​ Haratsch, EStAL 2004, 393 (394); Kekelekis, EStAL 2011, 433 (435); Nowak, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 26 Rz. 10; Kreuzer, Fußballstadien 212 ff. 1427 So kann auch etwa eine Tennishalle, in welcher ausschließlich Tennis gespielt werden kann, aus Selektivitätsperspektive eine allgemeine Infrastruktur darstellen, sofern die Nutzung unter den noch darzulegenden Voraussetzungen allen potentiellen Nutzern offensteht. Vgl. zutreffend auch Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (135).

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G. Selektivität

tenz einer entsprechend modernen Sportinfrastruktur wird ziehen können1428 bzw. einer vom Staat bereitgestellten Sportinfrastruktur i. A. immer eine vorteilhafte sektorale Wirkung zukommt. Im Lichte dessen ist auch die jüngere – wenngleich nicht eindeutige1429 – Entscheidungspraxis der KOM1430 zu lesen, wonach der dargestellte Ansatz zur Verneinung von Selektivität auf Nutzerebene i. A. in Frage gestellt werden kann.1431 So hat die KOM in den genannten Entscheidungen die Selektivität auf Nutzerebene nicht ausgeschlossen, obgleich sie sowohl die – der hier vertretenen Auffassung für den Selektivitätsausschluss allerdings nicht konstitutive – Multifunktionalität als auch die diskriminierungsfreie Vermietung / ​Nutzung der Sportinfrastruktur festgestellt hat.1432 Im Ergebnis lässt sich der von der KOM verfolgte Ansatz i. S. e. automatischen Selektivitätsannahme auf Nutzerebene von (Sport-)Infrastrukturen deuten.1433 Diese KOM-Auffassung spiegelt sich ferner in der AGVO wider, wo Art. 55 Abs. 4 leg cit für eine Freistellung fordert, dass die Infrastruktur „mehreren Nutzern zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen offenstehen [muss]“.1434

1428

Vgl. i. A. zu dieser vorteilhaften Wirkung einer Infrastrukturerrichtung nur Koenig / ​Kühling, DÖV 2001, 881 (882 f.). 1429 Vgl. insb. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 177), wo das Vorliegen einer Beihilfe auf Nutzerebene aufgrund des transparenten und diskriminierungsfreien Zugangs verneint wurde. So auch noch die ältere KOM-Praxis etwa zu Häfen KOM 15.12.2009, C 39/2009, C(2009) 9949, Public financing of port infrastructure in Ventspils Port (Rz. 103 f.); 18.12.2009, C 21/09, C(2009) 10374 final, Public financing of infrastructure and equipment at the Port of Piraeus (Rz. 89). Vgl. i. d. Z. auch m. w. N. Kekelekis, EStAL 2011, 433 (435 f.); Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 26 Rz. 10; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 56 Rz. 4.  1430 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 45 ff.); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 42 ff.); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 43). 1431 So Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 136. 1432 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 45 ff.); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 42 ff.); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 43 f.); ferner auch KOM, SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project (Rz. 17). 1433 Vgl. i. d. Z. auch zur KOM-Auffassung bei Flughäfen Bartosch, EuZW 2015, 99 (102 f.). Dasselbe gilt für Tendenzen der KOM, auf eine Erörterung der Selektivität auf Nutzerebene überhaupt zu verzichten und so den Anschein zu erwecken, eine Beihilfe auf Nutzerebene liege schon dann vor, wenn es sich beim Nutzer um ein Unternehmen handelt und diesem die Infrastruktur nicht zum Marktpreis zur Verfügung gestellt wird. Vgl. i. d. S. etwa KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 12); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 12). 1434 Vgl. i. d. Z. auch zur von der KOM verfolgten „Lösung über die Vereinbarkeitsschiene“ Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 136. Auf die Multifunktionalität stellt die AGVO bei Sportinfrastrukturen indes nicht ab.

III. Beihilferegelungen im Sport 

263

d) Übertragbarkeit der Jud. des EuGH zur Selektivität von Flughafengebührenordnungen? Allerdings bestehen im Lichte der jüngeren Jud. des EuGH erhebliche Bedenken gegenüber einem solchen, von der KOM propagierten Annahmeautomatismus1435 des Selektivitätskriteriums auf Infrastrukturnutzungsebene.1436 So hat der Gerichtshof in der Rs. Hansestadt Lübeck eine Flughafengebührenordnung, die (naturgemäß) lediglich die diesen Flughafen nutzenden Unternehmen begünstigte, als nicht selektiv eingeordnet.1437 Die Selektivitätsanalyse fällt anhand des Judikats „mit der Prüfung zusammen, ob die Maßnahme […] in nicht diskriminierender Weise gilt“, wobei auch „diese Prüfung der Selektivität „im Rahmen einer bestimmten rechtlichen Regelung“ erfolgen [muss]“.1438 Als Referenzregelung hat der EuGH hierbei die nur für den Flughafen Lübeck geltende Flughafengebührenordnung selbst angenommen, weil der Betreiber des Flughafens diese selbständig festsetzen konnte.1439 Da im konkreten Fall die Gebührenordnung nicht diskriminierend allen Fluggesellschaften zugutekommt, die den Flughafen nutzen oder nutzen könnten, qualifizierte er die Regelung als nicht selektiv, weil sich die andere deutsche Flughäfen nutzenden Fluggesellschaften nicht in einer vergleichbaren Situation mit den den Flughafen Lübeck nutzenden Fluggesellschaften befinden würden.1440 Dass es sich dabei um eine sektorenspezifische Maßnahme handelt, schadet nach Auffassung des Gerichtshofes nicht.1441 Aus dieser Entscheidung des EuGH lassen sich wesentliche Rückschlüsse auf die Selektivitätsbeurteilung der Nutzerebene von (Sport-)Infrastrukturen ziehen.1442 Insb. lässt sich eine automatische Selektivitätsannahme – wie von der KOM bei

1435

Vgl. i. d. Z. auch EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 34, 36) zum Vorbringen der KOM in der gegenständlichen Rs. 1436 Siehe dazu Reiter, EuZW 2020, 312 (313 f.). 1437 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck und hierzu auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 496; Petzold, Airport Selection – New Tools or Loopholes Opened? EStAL 2017, 285; Butler / ​Bärenbrinker, EWS 2018, 301 (302 f.); ferner – aber noch zur EuG-Entscheidung in dieser Rs. – Piernas López, Selectivity Revisted, EStAL 2016, 115. 1438 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 53 f.). 1439 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 61 f.); Reiter, EuZW 2020, 312 (314). 1440 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 57, 63 f.). 1441 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 58); 20.12.2017, C-70/16 P, Comunidad Autónoma de Galicia ua. (Rz. 61); Soltész, EuZW 2018, 60 (63). Zur Problematik dieses Ansatzes noch später unter G. III. 5. a). 1442 Zwar ging es in der Entscheidung um eine Gebührenordnung einer öffentlichen Einrichtung, allerdings kann es für die Selektivitätsbeurteilung auf Nutzerebene – im Kontext von öffentlich finanzierten Infrastrukturmaßnahmen – keinen Unterschied machen, ob die „Entgeltregelung“ durch eine öffentliche oder private Stelle aufgestellt wird. Für eine strengere Handhabung im Rahmen der mittelbaren Beihilfen besteht insofern  – gerade auch in Anbetracht dessen, dass das Konzept der mittelbaren Beihilfe schon dem Grunde nach umstritten ist (vgl. bereits F. IV. 4) – kein Raum.

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G. Selektivität

Sportinfrastrukturen z. T. angenommen  – nicht aufrechterhalten.1443 Vielmehr erhebt der EuGH auch hierbei den dreistufigen Selektivitätstest zum Prüfungsmaßstab,1444 wobei als Referenzregelung / ​Bezugssystem anhand der Regelungs­ zuständigkeit – sofern vorhanden – die allgemeine, nicht-diskriminierende Entgeltordnung der (Sport-)Infrastruktur heranzuziehen und als Vergleichsmaßstab auf die (potentiellen) Nutzer der in Rede stehenden Infrastruktur abzustellen ist1445. Dass es dennoch zu einer (faktischen) Begünstigungswirkung zugunsten der die Sportinfrastruktur tatsächlich nutzenden Sportsubjekte im Vergleich zu andere Sportinfrastrukturen nutzenden Sportsubjekten kommt, ist anhand der Jud. des EuGH unerheblich.1446 Anhand der Grundsätze dieses Judikats ist die Selektivität auf Nutzerebene zu verneinen, wenn eine Sportinfrastruktur allgemein „offen“ ist und sie den (nicht-individualisierten) potentiellen Nutzern zu denselben, nicht-diskriminierenden Bedingungen zur Verfügung steht.1447 Allerdings stellt sich die Frage, ob dieser Grundsatz einer Adaption anhand der Besonderheiten von (manchen) Sportinfrastrukturen bedarf, weil sich – die der Rs. Hansestadt Lübeck zugrundeliegenden  – Flughafeninfrastrukturen von Sportinfrastrukturen z. T. wesentlich unterscheiden. Unterschiede ergeben sich regelmäßig insb. hinsichtlich der parallelen Nutzbarkeit der Infrastruktur, aber auch des potentiellen Nutzerkreises (sowie der „Wechselbereitschaft“ der Nutzer) der jeweiligen Infrastrukturtypen. Zwar handelt es sich beim Infrastrukturtyp der Sportinfrastruktur keineswegs um eine homogene Gruppe,1448 allerdings können manche Sportinfrastrukturen – insb. (die in weiterer Folge interessierenden) Sportstadien – häufig nicht gleichzeitig oder auch nur in einem solchen Ausmaß durch unterschiedliche Nutzer genutzt werden, wie das bei Flughafeninfrastrukturen durch die Luftfahrtunternehmen der Fall ist.1449 Die Nutzungskapazitätsgrenzen von Sportstadien werden vielmehr i. d. R. weit schneller erreicht sein, als bei Flughafeninfrastrukturen. Hinzu kommt, dass die Anbindung von Sportinfrastrukturen an lokale Unternehmen regelmäßig deutlich höher ist, als dies bei Flughäfen der Fall ist, m. a. W. der potentielle Nutzerkreis ein kleinerer – und die Selektivitäts 1443

Reiter, EuZW 2020, 312 (314). A. A. jedoch noch GA. Mengozzi, SA. 27.6.2013, C-284/12, Deutsche Lufthansa AG (Rz. 51 ff.). Vgl. dazu auch Piernas López, EStAL 2016, 115 (119). 1444 A. A. noch der SA. des GA. Mengozzi, C-284/12, Deutsche Lufthansa AG (Rz. 52). 1445 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 57, 63 f.); Reiter, EuZW 2020, 312 (314). 1446 Diese befinden sich insofern nicht in einer tatsächlich oder rechtlich vergleichbaren Situation. Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 63). 1447 Vgl. bereits FN. 1426 f. Auch ein Festhalten am Kriterium der Multifunktionalität lässt sich in Anbetracht der Jud. nicht aufrechterhalten. Zum Verhältnis dieser Jud. zu den Voraussetzungen des Art. 55 Abs. 2, 4 AGVO vgl. später unter I. V. 2. c). 1448 Zur Schwierigkeit einer Definition im Infrastrukturbereich bereits A. II. 3. c). 1449 Daran anknüpfend ist auch im Hinblick auf Sportinfrastrukturen aus Selektivitätsperspektive insb. die Unterscheidung zwischen solchen Infrastrukturen, die einer gleichzeitigen Nutzung durch eine Vielzahl an Nutzern zugänglich sind – etwa Schilifte oder Tennishallen – und jenen großen Sportstadien, für die bereits im Vorhinein ein deutlich kleinerer Nutzerkreis in Frage kommt und die i. d. R. nicht zur selben Zeit durch mehrere Sportsubjekte genutzt werden können, relevant.

III. Beihilferegelungen im Sport 

265

wirkung demnach größer – ist.1450 Aus beihilferechtlicher Perspektive interessieren i. d. Z. insb. jene Fälle, in welchen eine Sportinfrastruktur faktisch nur durch ein Sportsubjekt genutzt wird (oder überhaupt nur für ein Sportsubjekt relevant ist), aber – repräsentiert durch eine allgemeingültige Nutzungsentgeltordnung – theoretisch der „Allgemeinheit“ zu nicht-diskriminierenden Bedingungen offensteht. e) Verbleibender Raum für de-facto-Selektivität auf Nutzerebene? Die undifferenzierte Anwendung der vom EuGH in der Rs. Hansestadt Lübeck aufgestellten Grundsätze muss auch in diesem Fall zur Verneinung der Selektivität auf Nutzerebene führen. Allerdings stellt sich die Frage, ob innerhalb der vom Gerichtshof in der Entscheidung gezogenen Grenzen noch Raum für die Annahme von de-facto-Selektivität besteht, oder ob dieser „Selektivitätstyp“ im Rahmen von Infrastrukturen durch die Jud. derogiert wurde. Die besseren Gründe sprechen für ersteres,1451 denn letztlich lag der Entscheidung des EuGH ein Sachverhalt zugrunde, in welchem die tatsächliche Nutzung (und potentielle Nutzbarkeit) durch unterschiedliche Unternehmen außer Frage stand1452. Der wesentliche Gehalt der Entscheidung ist vielmehr in der Ablehnung einer automatischen Selektivitätsannahme auf Nutzerebene bei Infrastrukturen – aufgrund deren sowohl personellen als auch nutzungsartenspezifischen Spezifität – zu sehen. M. a. W. ist eine Infrastruktur für die Nutzer nicht bereits deshalb selektiv, weil sie nur einer bestimmten Nutzungsart gewidmet ist und die Infrastrukturkapazität schlicht keine Allgemeinnutzung zulässt. Dass ein Nutzer bei faktischer Widmung einer Infrastruktur zugunsten dieses allerdings nur, weil die Infrastruktur theoretisch durch die Allgemeinheit diskriminierungsfrei nutzbar ist, nicht mehr selektiv begünstigt sein soll, lässt sich der Entscheidung der hier vertretenen Auffassung zufolge nicht entnehmen und stünde im Widerspruch zum wirkungsbezogenen Ansatz des Beihilfetatbestandes i. A. und des Selektivitätskriteriums im Besonderen.1453 Bei der entsprechenden Selektivitätsbeurteilung ist insb. auf die Ausgestaltung der Infrastruktur sowie die funktionale Nutzung der Infrastrukturkapazitäten abzustellen. Wird eine Infrastruktur spezifisch auf die Bedürfnisse eines Nutzers ausgerichtet, indiziert dies die de-facto-Selektivität.1454 Die Beurteilung anhand 1450 Das resultiert daraus, dass die Sportsubjekte als (Haupt-)Nutzer der Sportinfrastruktur regelmäßig nicht ihre lokale Einbettung zugunsten einer anderen Sportinfrastruktur an einem anderen Ort aufgeben werden. 1451 Siehe Reiter, EuZW 2020, 312 (314). Dafür lässt sich auch die Zusammenschau der Abs. 2 und 4 des Art. 55 AGVO in Anschlag bringen, wobei in Abs. 2 leg cit gerade die de-facto-Selektivität angesprochen ist. Vgl. hierzu i. E. später unter I. V. 2. c). 1452 Vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 33, 36, 42, 59). 1453 Vgl. zum wirkungsorientierten Ansatz bereits die Nachweise in FN. 293, 1322. 1454 Vgl. i. d. Z. auch bereits Kreuzer, Fußballstadien 208 f.; Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (136). Zu denken ist etwa an die Infrastrukturausgestaltung anhand der Vorgaben eines Sportveranstalters, entweder unmittelbar für die Ausrichtung einer Sportveranstaltung, oder um

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G. Selektivität

der funktionalen Nutzung hat sich an der Frage zu orientieren, welche Nutzungsanteile der unterschiedlichen Infrastrukturkapazitäten zu erwarten sind. Wird etwa die Gesamtkapazität einer Sportinfrastruktur faktisch nur durch ein Sportsubjekt in Anspruch genommen werden  – zu denken ist hierbei insb. an die Tribünen­ kapazität von großen Sportstadien  –, indiziert das eine selektive Begünstigung dieses Sportsubjekts.1455 Daran ändert auch nichts, dass die Infrastruktur sonst noch von anderen Sportsubjekten zu denselben nicht-diskriminierenden Bedingungen genutzt wird, weil der insofern „überschießende“ (und häufig besonders kostenintensive) Teil der Sportinfrastruktur lediglich einem Unternehmen dient.1456 Die „Vorreservierung“ einer Sportinfrastruktur durch ein Sportsubjekt indiziert per se noch keine Selektivität, eine systematische Bevorzugung eines bestimmten Nutzers zu bestimmten Zeitpunkten – etwa immer an Wochenenden zu den „Matchtagen“ oder überhaupt während der „Meisterschaftssaison“ – kann jedoch ein Indiz für das Vorliegen von de-facto-Selektivität sein.1457 I. A. ist anhand der Umstände des Einzelfalles vorzugehen, wobei vielfach auf eine Prognoseentscheidung – insb. anhand der zu erwartenden tatsächlichen Nutzung der Gesamtkapazität (!) der Sportinfrastruktur – abzustellen ist. Welches Ausmaß alternierender Nutzung durch Sport- oder sonstige Nutzer erforderlich ist, um die Selektivität zugunsten eines (Haupt-)Nutzers auszuschließen, lässt sich aus der Jud. nicht ableiten, allerdings ist der hier vertretenen Auffassung zufolge ein eher großzügiger Maßstab anzulegen.1458 Anzunehmen ist die Selektivität zugunsten einem Sportsubjekt die Teilnahme an internationalen Sportveranstaltungen zu ermöglichen. Ist die konkrete Ausgestaltung nicht auch für andere Nutzer relevant, ist eine entsprechende Selektivität zugunsten des Sportveranstalters / ​Sportvereins anzunehmen. Vgl. etwa zur Adaption von Stadien anhand der Vorgaben eines Sportverbandes (um weiterhin internationale Sportwettbewerbe austragen zu können) KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 3 f.). 1455 Davon zu unterscheiden ist aber die schlicht unterschiedliche Nutzung der Gesamtkapazität durch unterschiedliche (Sport-)Unternehmen. Wird etwa die Gesamtkapazität wöchentlich durch ein Sportsubjekt und lediglich monatlich durch ein anderes Unternehmen genutzt, lässt sich daraus noch keine selektive Widmung zugunsten eines Sportsubjekts ableiten. 1456 Dass von allen Nutzern dieselben Nutzungsgebühren eingehoben werden, vermag hierbei an der de-facto-Selektivität nichts zu ändern, knüpft das Konzept der de-facto-Selektivität doch gerade an eine formal unterschiedslos anwendbare Regelung an. 1457 Vgl. zur zeitlichen Dimension der Infrastrukturnutzung auch Kreuzer, Fußballstadien 214; Kreuzer, CaS 2010, 218 (221; FN. 34); Koenig, EuZW 2003, 641 (641); Leeb, in: Jaeger / ​ Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (406). 1458 Der EuGH äußert sich zur Frage der Nutzungsrelation in der Rs. Hansestadt Lübeck nicht. Es geht aus dem Judikat auch nicht hervor, ob die Nutzung durch die unterschiedlichen Fluggesellschaften i. W. gleichwertig war oder nicht. Eine vollkommen gleichwertige Nutzung kann freilich nicht gefordert werden, allerdings stellt sich auch im Flughafenbereich dieselbe Frage, wenn ein Flughafen faktisch ausschließlich (oder weit überwiegend) durch eine Fluggesellschaft angeflogen wird. Bei Sportstadien wird man indes noch beachten müssen, dass eine dauerhafte zeitliche Nutzung schwer möglich ist. Veranstaltungen, die eine Infrastrukturkapazität von 30.000+ Plätzen an einem bestimmten Ort beanspruchen, sind selten, weshalb eine – über das Jahr verteilte (!) – vereinzelt alternative Nutzung durch unterschiedliche Unternehmen ausreichend sein sollte, um die Selektivität der Infrastruktur auf Nutzerebene (unter den genannten

III. Beihilferegelungen im Sport 

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eines Nutzers aber i. d. R. dann, wenn die Sportinfrastruktur spezifisch anhand der Bedürfnisse eines Sportsubjekts konzipiert ist. Darüber hinaus muss eine diskriminierungsfreie Allgemeinnutzung auch tatsächlich möglich sein.1459 Im Rahmen von Sportinfrastrukturen, die eine gleichzeitige Nutzung durch unterschiedliche Nutzer zulassen (etwa Schilifte oder Tennishallen), fällt die Selektivitätsbeurteilung aufgrund des größeren Nutzerkreises regelmäßig leichter.1460 Hierbei wird i. d. R. bereits anhand der allgemeinen Grundsätze der Rs. Hansestadt Lübeck die Selektivität zu verneinen sein, wenn es eine diskriminierungsfreie Nutzungsentgeltordnung gibt und die Infrastruktur allgemein den (nicht individualisierten) potentiellen Nutzern offen steht. 4. Sonderfall: Selektivität „allgemeiner“ Infrastrukturen mit sportbezogenem Anknüpfungspunkt1461 a) Allgemeines zur Selektivität allgemeiner Infrastrukturen Im Zuge von Sportinfrastrukturmaßnahmen und / ​oder aus Anlass der Ausrichtung von Sportgroßereignissen kommt es häufig auch zu „allgemeinen“1462 (oder als solche erscheinenden) Infrastrukturmaßnahmen,1463 die aufgrund ihres sportBedingungen der allgemeinen „Offenheit“ und der diskriminierungsfreien Nutzungsmöglichkeit) auszuschließen. Wesentlich ist i. d. Z. insb., dass sich der mit der Infrastrukturbereitstellung einhergehende Vorteil nicht lediglich auf ein Sportsubjekt konzentriert, sondern vielmehr auf mehrere Nutzer erstreckt. Dass die unterschiedlichen, die Infrastruktur nutzenden Nutzer einen (faktischen) Vorteil erlangen, ist anhand der Jud. dann unerheblich. Vgl. i. d. Z. auch zur „absoluten“ Freistellungsgrenze bei einer Nutzungsrelation von 80 %/20 % gem. Art. 55 Abs. 2 AGVO später unter I. V. 2. c). 1459 Unvereinbar ist i. d. S. wenn die Sportinfrastruktur etwa während der Saison eines Sportsubjekts lediglich diesem und nur in der „Saisonpause“ der Allgemeinheit zur Nutzung offensteht, weil die faktischen Nutzungsmöglichkeiten für die Allgemeinheit dann erheblich eingeschränkt und auf eine kurze – am Hauptnutzer orientierte – Zeitspanne beschränkt sind. 1460 Vgl. i. d. Z. auch zur Beurteilung der Nutzungsrelation bei gleichzeitiger Nutzung der Sportinfrastruktur im Kontext der AGVO Art. 55 Abs. 2 AGVO. 1461 Eine eindeutige Einordnung in entweder eine Einzelmaßnahme oder eine Beihilferegelung lässt sich i. d. Z. nicht treffen, vielmehr handelt es sich bei dieser Konstellation um einen Sonderfall. Da sich die i. d. Z. interessierenden Infrastrukturen allerdings durch ihre formale Offenheit auszeichnen und sich die Selektivität erst aus der de-facto-Widmung ableitet, werden sie im Rahmen dieses Kapitels erörtert, weil sie dogmatisch den Beihilferegelungen näher sind, als den per se selektiven Einzelmaßnahmen. 1462 Grundsätzlich zeichnen sich allgemeine Infrastruktureinrichtungen besonders durch ihre „fehlende Nutzungsexklusivität“ aus. Vgl. etwa Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (133); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 176. 1463 Vgl. i. d. Z. etwa auch die Unterscheidung zwischen „WM-bedingte“ und „WM-unabhängige“ Infrastrukturvorhaben i. Z. m. der Fußball WM 2006 in Deutschland Maenning / ​Büttner, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 51 (53 ff.). Vgl. auch bereits Gerlinger, ISLJ 2003/1, 9 (11); Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 45 ff.

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G. Selektivität

bezogenen Konnexes einer entsprechenden (Selektivitäts-)Bewertung bedürfen. Das Spektrum allgemeiner Infrastrukturen ist dabei ein weites und reicht von Straßenbaumaßnahmen,1464 über die Anbindung eines Sportstadions an das U-BahnNetz1465 bis hin zur Errichtung von Parkplätzen1466 im Nahbereich einer Sportinfrastruktur.1467 Grundsätzlich sind allgemeine Infrastrukturmaßnahmen – sofern sie nicht zugunsten eines Unternehmens gewidmet, d. h. de facto selektiv sind – beihilferechtsneutral.1468 Den hier interessierenden Infrastrukturmaßnahmen ist ein entsprechender sportbezogener Anknüpfungspunkt gemein, sei es, dass sie i. Z. m. der Errichtung einer Sportinfrastruktur oder aus Anlass der Ausrichtung einer Sportgroßveranstaltung erfolgen.1469 Ob und wann im Zuge von Sportprojekten errichtete Infrastrukturen (beihilferechtsneutrale) allgemeine Infrastrukturen und wann sie (beihilferechtsrelevante) gewidmete Infrastrukturen darstellen,1470 wird in weiterer Folge erörtert. I. E. kann es sich bei den Sportsubjekten um die exklusiven Nutzer oder exklusiven Nutznießer einer „allgemeinen“ Infrastrukturmaßnahme handeln. Die Beurteilung der beihilferechtlichen Relevanz einer (allgemeinen) Infra­ strukturmaßnahme hat sich grundsätzlich bereits an der Frage zu orientieren, ob die Infrastruktur entgeltlich oder unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird.1471

1464 Vgl. mit Hinweis auf Investition in das Fernstraßennetz im Zuge der Fußball WM 2006 in Deutschland Maenning / ​Büttner, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 51 (51 f.). 1465 Vgl. i. d. Z. Wewer, in: Büch / ​Maenning / ​Schulke (Hrsg.), Sportfinanzierung 121 (122). 1466 Vgl. etwa KOM, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 3). 1467 Vgl. auch Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 89 f.; Kreuzer, Fußballstadien 219 ff. Darüber hinaus kann beihilferechtliche Relevanz auch der begünstigenden Anbindung einer Infrastruktur an sonstige Netzinfrastrukturen (Elektrizität, Wasser, Kanal etc.) zukommen, wenn diese etwa unter dem ortsüblichen Anschlusstarif erfolgt. I. A. ist hierbei an (mögliche) nationale Regelungen anzuknüpfen und ein selektives Abweichen von diesen zu prüfen. Wird von diesen nicht abgewichen, ist der Anschluss nicht selektiv. Vgl. aus der sportbezogenen Entscheidungspraxis auch etwa KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 233) zur öffentlichen Bereitstellung von Dienstleistungs- und Netzeinrichtungen zur Entwicklung des Großraums östlich von Lyon. Auf eine Erörterung solcher Fälle wird hierbei jedoch  – in Ermangelung sportspezifischer Besonderheiten  – verzichtet. Vgl. i. A. nur etwa Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 178; ­Koenig / ​Kühling, DÖV 2001, 881 (883 ff.). 1468 Vgl. etwa Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 176; Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 53 f.; Dörr, NZBau 2005, 617 (619); Blazek / ​Wagner, NZBau 2017, 67 (67). 1469 Vgl. zur Dimension Kreuzer, Fußballstadien 37 f. 1470 Vgl. i. A. zur Frage auch bereits Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (134). 1471 Vgl. etwa Núñez Müller, Landverkehr (insb. Straßenverkehr), in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 8. Rz. 650; Ghazarian, Quersubventionen 227 f.; i. A. zum Ansatz bereits E. II.

III. Beihilferegelungen im Sport 

269

Werden allgemeine Infrastrukturen entgeltlich betrieben – etwa Mautstraßen,1472 Seilbahnen1473 oder U-Bahn-Dienste – stellt der Betrieb (und damit auch die Errichtung) eine wirtschaftliche Tätigkeit dar und die Errichtung ist jedenfalls beihilferechtlich relevant.1474 Hingegen stellt die Errichtung von unentgeltlich der gesamten Bevölkerung offen stehender Infrastruktur – wenn sie nicht-kommerziellen Allgemeininteressen dient1475  – (als allgemeine verkehrspolitische Maßnahme) grundsätzlich keine wirtschaftliche Tätigkeit dar und unterliegt nicht dem Beihilferecht.1476 Allerdings können auch solche Infrastrukturen beihilferechtliche Relevanz erlangen, wenn sie selektiv auf ein Unternehmen zugeschnitten sind und dieses begünstigen.1477 I. d. S. wird in weiterer Folge hinsichtlich der sportbezogenen Protagonisten1478 die Frage beantwortet, wann von einer de facto selektiven Begünstigung dieser durch eine (vermeintlich) „allgemeine“ Infrastrukturmaßnahme  – und zwar unabhängig davon, ob die Infrastruktur wirtschaftlich oder nicht-wirtschaftlich betrieben wird1479 – auszugehen ist.1480

1472 Vgl. nur KOM 13.12.2013, SA. 36893, C(2013) 9274 final, Greek Motorway concession projects (Rz. 64). 1473 Seilbahninfrastrukturen stellen i. d. Z. insofern einen Sonderfall dar, als sie neben dem sportlichen Bezug auch (oder ausschließlich) allgemeinen Verkehrszwecken dienen können, sie m. a. W. doppelfunktional sowohl eine unmittelbare Sport- als auch eine allgemeine Infrastruktur darstellen können. Zur Selektivität eines Vorteils auf Nutzerebene finden die unter G. III. 3 getätigten Ausführung Anwendung. 1474 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 460 f.; Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 8. Rz. 650. Die Frage nach dem diskriminierungsfreien Zugang der Allgemeinheit zur Infrastruktur stellt sich erst auf einer weiteren Stufe bei der Beurteilung möglicher selektiv Begünstigter. 1475 Vgl. i. d. Z. KOM 8.1.2016, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 36 f., 43); SA. 39637, C(2015) 2824 final, Erweiterung des Kreuzfahrtterminals Wismar (Rz. 34); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 233 f.). 1476 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 203, 220; SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 36); SA. 36558 ua., C(2014) 7358 final, Aid granted to Øresundsbro Konsortiet (Rz. 79); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 25, 176; Núñez Müller, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 8. Rz. 650. 1477 Vgl. KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 38 f.); SA. 39637, C(2015) 2824 final, Erweiterung des Kreuzfahrtterminals Wismar (Rz. 34). 1478 Das kann insb. ein Infrastrukturbetreiber im Rahmen von Sportinfrastrukturprojekten, aber auch ein Sportverband im Zuge der Veranstaltung eines Sportgroßereignisses sein. 1479 Das ist für die Beurteilung der Selektivität auf Nutzerebene unerheblich. Vgl. nur Karpenstein / ​Schiller, ZHR 2008, 81 (101 f.). 1480 Vgl. zum Thema auch insb. Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 89 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 219 ff.

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G. Selektivität

b) Tatbestandliche Verortung der Selektivitätsfrage allgemeiner Infrastrukturen Aus dogmatischer Sicht fraglich ist die tatbestandliche Verortung dieser Fallvariante entweder bereits bei der Prüfung des Vorliegens einer wirtschaftlichen (Errichtungs-)Tätigkeit oder auf Selektivitätsebene. Die besseren Gründe sprechen – entgegen der (allerdings uneinheitlichen) Auffassung der KOM1481 und daran anknüpfend Teilen der Lit.1482 – dafür, die Fallvariante dem Selektivitätskriterium zuzuordnen.1483 Denn die Errichtung einer Infrastruktur stellt anhand der Jud. des EuGH in der Rs. Leipzig / ​Halle nur dann eine wirtschaftliche Tätigkeit dar, wenn sie wirtschaftlich betrieben wird, sie m. a. W. untrennbarer Bestandteil einer (nachgelagerten) wirtschaftlichen Tätigkeit ist.1484 Dass die Infrastruktur wesentlich für und eine Vorbedingung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist, ist hingegen nicht ausreichend, um den wirtschaftlichen Charakter der Errichtungstätigkeit zu begründen.1485 Insofern knüpft die Einordnung an die Eigenschaft der Infrastruktur an, Bestandteil einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu sein.1486 Gerade das ist bei – nicht wirtschaftlich betriebenen – allgemeinen Infrastrukturen jedoch nicht der Fall.1487 Vielmehr resultiert die beihilferechtliche Relevanz solcher Infrastrukturen aus ihrer Eignung, bei entsprechender Widmung zugunsten eines Unternehmens selektive Begünstigungswirkung aufgrund der staatlichen Bereitstellung1488 zu entfalten.1489 1481

Z. T. releviert die KOM entsprechende Errichtungsmaßnahmen im Rahmen der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. Vgl. i. d. S. KOM 30.4.2015, SA. 39608, C(2015) 2820 final, Erweiterung des Seehafens Wismar (Rz. 27 ff.); SA. 39637, C(2015) 2824 final, Erweiterung des Kreuzfahrtterminals Wismar (Rz. 34). In anderen Fällen nimmt sie hingegen (zutreffend) eine Beurteilung im Rahmen der Selektivität vor. Vgl. i. d. S. KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 38 ff.); SA. 41935, C(2016) 485 final, Dorferneuerungs- und Infrastrukturprojekte in ländlichen Gebieten (Rz. 39 ff.). Für die Beurteilung der beihilferechtlichen Relevanz entsprechender Maßnahmen sind jedoch beide Entscheidungslinien relevant, weil sie sich an den gleichen Kriterien orientieren. Demnach wird in weiterer Folge auch auf beide zurückgegriffen. Vgl. i. d. Z. auch bereits Karpenstein / ​Schiller, ZHR 2008, 81 (88). 1482 Vgl. insb. Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-029 ff. sowie wohl auch Blazek / ​Wagner, NZBau 2016, 141 (144). 1483 So auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 496; Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 655 sowie bereits die ältere Lit. (vor der Rs. Leipzig / ​Halle). Vgl. etwa Karpenstein / ​Schiller, ZHR 2008, 81 (88); Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (134); Koenig / ​Kiefer, EStAL 2005, 415 (415); Koenig / ​Haratsch, EStAL 2004, 393 (393 f.). 1484 Vgl. EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 40-42, 47). 1485 Vgl. EuGH, C-288/11 P, Flughafen Leipzig / ​Halle (Rz. 47) sowie etwa Wilson, Infrastructure Financing and State Aid Post Leipzig-Halle, EStAL 2014, 24 (25). 1486 Das ist etwa die Sportinfrastruktur für den Betreiber. 1487 I. d. S. auch – wenngleich im Ergebnis abweichend (vgl. sogleich FN. 1490) – Wilson, EStAL 2014, 24 (25). 1488 Vgl. hierzu auch Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 634. 1489 Ob die Rs. Leipzig / ​Halle i. A. auch alleine über das Selektivitätskriterium hätte gelöst werden können  – weil der Infrastrukturbetrieb anhand der Entscheidung EuGH, C-82/01 P, Aéroports de Paris (Rz. 78) unstrittig wirtschaftlich und der Betreiber demnach selektiv Be-

III. Beihilferegelungen im Sport 

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Insofern verlagert sich die Prüfung auf die Selektivitätsebene;1490 der Begründung der Errichtungstätigkeit als wirtschaftliche Tätigkeit bedarf es hierbei nicht1491. Z. T. wird in der Lit. i. d. Z. auch von einer „Überschneidung“ der Tatbestandsmerkmale ausgegangen.1492 c) Grundsätze der Selektivitätsbeurteilung allgemeiner Infrastrukturen Die Selektivitätsbeurteilung allgemeiner Infrastrukturen hat sich hierbei am (tatsächlichen) Nutzerkreis der Infrastruktur zu orientieren.1493 Insofern hat auch die Errichtung von (formal) allgemein zugänglicher, unentgeltlich zur Verfügung stehender Infrastruktur beihilferechtliche Relevanz, wenn es sich um eine „gewidmete Infrastruktur“1494 handelt, d. h. die Infrastruktur (etwa der Straßenausbau / ​die Straßenanbindung oder die Errichtung einer U-Bahn-Station) spezifisch auf die Sportinfrastruktur oder die Sportveranstaltung, m. a. W. auf eine (sportbezogene) wirtschaftliche Tätigkeit, ausgerichtet1495 ist.1496 Eine abschließende Beurteilung kann günstigter der Infrastrukturmaßnahme war – sei an dieser Stelle dahingestellt. Fest steht aber, dass dem vom EuGH gewählten Begründungsansatz einer wirtschaftlichen Tätigkeit Selektivitätserwägungen immanent sind, weil bei der Errichtung einer später wirtschaftlich betriebenen Infrastruktur aus Sicht des späteren Betreibers aufgrund der Eigenschaft der Infrastruktur als exklusiver Bestandteil der wirtschaftlichen Tätigkeit ein besonderes Maß an Selektivität erreicht wird. Gerade das unterscheidet solche Infrastrukturen allerdings von allgemeinen, die – mögen sie auch zugunsten eines Unternehmens gewidmet sein – keinen untrennbaren Bestandteil dieser bilden. Hierbei ist dementsprechend eine Einordnung anhand der allgemeinen Selektivitätsgrundsätze vorzunehmen. 1490 Zutreffend (zu einem Straßenbauprojekt) KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 38 ff.). I. A. a. A. und aus der Rs. Leipzig / ​Halle ableitend, dass die Errichtung von Zugangsinfrastruktur überhaupt beihilferechtlich irrelevant sein müsse jedoch Wilson, EStAL 2014, 24 (25). 1491 A. A. aber wohl Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-003. 1492 So Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 176; ähnlich Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 53. 1493 Vgl. KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 39); Karpenstein / ​Schiller, ZHR 2008, 81 (100 f.); Kreuzer, Fußballstadien 220. 1494 Zum Begriff vgl. etwa KOM, SA. 39608, C(2015) 2820 final, Erweiterung des Seehafens Wismar (Rz. 31) insb. FN. 10; 27.10.2010, C 30/2010, K(2010) 7262 endg., Propapier (Rz. 86). Eine „gewidmete Infrastruktur“ liegt vor, wenn sie ausschließlich auf einen (oder einige wenige) Unternehmen ausgerichtet ist, nicht jedoch, wenn sie der gesamten Bevölkerung zugutekommt. Vgl. auch Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-038. 1495 Vgl. mit Hinweis auf eine entsprechende Beschwerde an die KOM i. Z. m. der Errichtung der Allianz-Arena in München Hagelüken, EU soll die rote Karte ziehen, https://www.sued​ deutsche.de/muenchen/finanzierung-eu-soll-die-rote-karte-ziehen-1.757876 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 26; Kreuzer, Fußballstadien 27. 1496 Vgl. KOM, Analytical grid roads Rz. 2; SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 39); Kekelekis, EStAL 2011, 433 (436); Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 651.

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G. Selektivität

hierbei freilich nur anhand der Umstände des Einzelfalles erfolgen, jedoch kann nach der KOM-Praxis auch etwa ein Tätigwerden zum Zwecke der Verkehrs­ beruhigung aufgrund eines erwarteten (!) verstärkten Verkehrsaufkommens in der Umgebung des Großprojekts (noch) eine allgemeine Infrastrukturmaßnahme darstellen.1497 Dass mit einer entsprechenden Infrastrukturmaßnahme vorteilhafte Nebeneffekte für Unternehmen einhergehen, ist – sofern die Infrastruktur (auch) der Allgemeinnutzung durch andere Unternehmen bzw. der Bevölkerung diskriminierungsfrei offensteht – aus beihilferechtlicher Sicht (mangels Selektivität) nicht zu beanstanden.1498 Wird etwa im Zuge der Ausrichtung eines Sportgroßereignisses  – z. B. den Olympischen Spielen – ein neuer Stadtteil „geschaffen“ oder aber auch nur neue Straßeninfrastruktur errichtet,1499 um die Sportinfrastrukturen an das allgemeine Verkehrsnetz anzubinden, hat sich die Einordung anhand der dargestellten Grundsätze am Charakter der Infrastruktur als entweder „gewidmete“ Infrastruktur oder aber als allgemeine Infrastrukturmaßnahme zu orientieren1500. Der Umstand, dass eine sportstättenbezogene Infrastruktur in einem zeitlichen Naheverhältnis zum Sportgroßereignis sowie zur Bewältigung erhöhten Verkehrsaufkommens durch dieses errichtet wird, zeigt einen konkreten Bezug zur Sportinfrastruktur. I. d. S. dient die allgemeine Infrastruktur – wenn sie den Zugang zur Sportinfrastruktur (insb.) für Fans erleichtert oder überhaupt erst ermöglicht – unmittelbar der wirtschaftlichen Tätigkeit des Betreibers. Eine allein anhand dieser Umstände erfolgende Einordnung greift allerdings zu kurz.1501 Im Sinne der dargestellten Grundsätze ist insb. darauf abzustellen, ob die sportstättenbezogene Infrastruktur exklusiv dem Betrieb der Sportinfrastruktur, oder vielmehr auch – wenn auch mitunter erst nach der Sportveranstaltung1502 – 1497 So etwa in KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 43 f.) im Hinblick auf die Errichtung von Straßen in der Nähe eines Großprojekts. Vgl. auch Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-039. 1498 Vgl. i. d. S. KOM, SA. 41935, C(2016) 485 final, Dorferneuerungs- und Infrastrukturprojekte in ländlichen Gebieten (Rz. 39 ff.) und auch bereits Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 83 f., 90 f. 1499 Häufig kommt es i. d. Z. insb. auch zu der Errichtung neuer U-Bahnstationen bzw. der Erweiterung des U-Bahnnetzes. 1500 Vgl. nur KOM 1.10.2014, SA. 36147, C(2014) 6847 final, Propapier PM2 GmbH (Rz. 147). 1501 Vgl. auch etwa KOM 2.8.2002, (2003/227/EG), Terra Mítica SA (Rz. 64). 1502 Vgl. i. d. Z. zu sog. „Olympic Lanes“, die exklusiv dem raschen Transport während der Olympischen Spiele für Sportler, Funktionäre etc. dienen sollen von Coelln, in: Höfling / ​Horst / ​ Nolte (Hrsg.), Olympische Spiele 77 (91). Während der Sportveranstaltung ist eine solche Allgemeinnutzung – selbst wenn die Nutzung auch den Zuschauern im Rahmen von Pendelbussen offensteht – zu verneinen, weil die „Lanes“ exklusiv der wirtschaftlichen Tätigkeit des Sportveranstalters (bzw. Gastgebers) gewidmet sind. Unzweifelhaft selektiv sind diese dann, wenn sie ausschließlich für die Sportveranstaltung errichtet und später wieder vernichtet werden. Werden sie jedoch nach der Sportveranstaltung Bestandteil der allgemeinen Verkehrsinfrastruk-

III. Beihilferegelungen im Sport 

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den Bedürfnissen der Allgemeinheit dient.1503 Ist etwa die Sportinfrastruktur in Wohn- oder Industriegebiete eingegliedert und vermag deshalb die Infrastrukturverbesserung auch der Allgemeinheit zu dienen1504 – etwa weil die bessere Verkehrsanbindung über das Sportereignis oder den Betrieb der Sportinfrastruktur hinaus zu einer erforderlichen1505 Verkehrsberuhigung führt  – ist der exklusive Charakter zugunsten der Sportinfrastruktur zu verneinen und die Infrastrukturmaßnahme mit Blick auf das Sportsubjekt nicht zu beanstanden.1506 Zu einer abweichenden Beurteilung wird man aber dann kommen müssen, wenn die errichteten Sportstätten, in deren Kontext die allgemeine Infrastrukturmaßnahme erfolgt, keinerlei „Allgemeinbezug“ aufweisen, etwa weil sie keinerlei Konnex zu Wohngebieten oder (sonstigen) Industriebetrieben haben,1507 die errichtete tur – oder überhaupt nur für den Zeitraum der Sportveranstaltung „dieser“ vorbehalten –, kann in der Nutzung während der Sportveranstaltung allenfalls eine zeitliche Selektivität erblickt werden. Allerdings wird die Zuordnung eines konkreten Vorteils in solchen Konstellationen praktisch unmöglich sein. Darüber hinaus gilt es im Besonderen die Erwägungen des EuGH in der Rs. Eventech zu beachten, wonach der exklusive Zugang eines Unternehmens zu einer Fahrbahn (Busspur) einerseits noch keinen wirtschaftlichen Vorteil vermittelt und andererseits nicht notwendig selektiv ist, wenn er in den Kontext einer allgemeinen Regelung eingebettet ist und sich das nutzungsberechtigte Unternehmen in Anbetracht des Zieles dieser Regelung in einer mit anderen Unternehmen nicht vergleichbaren Situation befindet. Vgl. zu diesem (nicht unproblematischen) Judikat auch noch später G. III. 5. a). 1503 Vgl. auch Hagelüken, EU soll die rote Karte ziehen, sueddeutsche.de sowie Kreuzer, Fußballstadien 27 mit Hinweis zur (älteren) KOM-Auffassung, wonach bereits ausreichend sei, dass das Stadion auch für andere Veranstaltungen als die Heimspiele des Sportvereins offensteht. Diese Ansicht greift aber zu kurz, weil sie die autonome wirtschaftliche Position des Betreibers vernachlässigt, der auch im Rahmen sonstiger Veranstaltungen exklusiv begünstigt ist. Eine (sportinfrastrukturunabhängige) Allgemeinnutzung liegt dabei noch nicht vor. 1504 Vgl. auch KOM, SA. 36147, C(2014) 6847 final, Propapier PM2 GmbH (Rz. 147). Dabei geht es insb. um den diskriminierungsfreien Zugang zur Infrastruktur durch Einwohner aber auch sonstige Unternehmen. Vgl. i. d. Z. KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace (Rz. 44). 1505 Dass die Verkehrsberuhigung erst aus Anlass des Projekts erforderlich wird, spielt dabei anhand der KOM-Praxis keine Rolle. Vgl. KOM, (2003/227/EG), Terra Mítica SA (Rz. 65); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 178. 1506 Vgl. i. A. KOM, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of  a real estate projekt  – Uplace (Rz. 44). Auch ist es unerheblich, wenn das „Ausbau­konzept“ erst aufgrund der Sportinfrastrukturerrichtung entwickelt wurde. Vgl. KOM, (2003/227/EG), Terra Mítica SA (Rz. 64) sowie SA. 36147, C(2014) 6847 final, Propapier PM2 GmbH (Rz. 147) wonach „es keine Rolle spielt, aus welchem Grund diese Infrastrukturen geschaffen werden, solange dies zum Nutzen der Allgemeinheit geschieht“. Vgl. auch bereits Kekelekis, EStAL 2011, 433 (436); Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 90 f.; Kreuzer, Fußballstadien 222. 1507 Zum Ausschluss von Selektivität wäre hierbei aber bereits ausreichend, wenn im Umfeld der Sportinfrastruktur i. A. ein Industriegebiet entwickelt und erschlossen werden soll. Vgl. i. d. Z. Rapp, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 14-039; Frenz, Beihilfeund Vergaberecht Rz. 651; Kreuzer, Fußballstadien 223 ff. Die Infrastrukturmaßnahme darf aber nicht faktisch nur einem Unternehmen zugutekommen. Vgl. KOM 23.6.1994, C 20/94, ABl. C 1994/170, 8, Kimberly-Clark-Industries; Koenig / ​Kühling, DÖV 2001, 881 (883 f.); Koenig  / ​

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G. Selektivität

(vermeintlich) „allgemeine“ Infrastruktur also abgesehen vom Transport1508 zu und dem Transport von der Sportinfrastruktur faktisch nicht genutzt wird.1509 Ist dies der Fall, so sind die Infrastrukturmaßnahmen als dem wirtschaftlichen Betrieb der Sportstätte gewidmet zu qualifizieren und demnach selektiv.1510 Eine Sonderkonstellation liegt i. d. Z. dann vor, wenn „im Verbund“ mit einem Sportgroßereignis ein neuer Stadtteil errichtet werden soll, wie es etwa im Rahmen von Olympischen Spielen bei der „Nachnutzung“ des Olympischen Dorfes zu allgemeinen Wohnzwecken1511 vorliegen kann.1512 Für die Einordnung gilt es dabei zu differenzieren. Allgemeine Infrastrukturmaßnahmen (insb. Straßenbaumaßnahmen) sind anhand der skizzierten Grundsätze i. d. R. beihilferechtlich unproblematisch, weil diese der Allgemeinheit zur Nutzung zur Verfügung stehen (werden). Die Errichtung der Gebäude des olympischen Dorfes stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit dar.1513 Auch die Selektivität zugunsten des Gastgebers / ​Sportveranstalters ist zu bejahen, weil das olympische Dorf spezifisch auf den Bedarf der Sportveranstaltung ausgerichtet ist. Die Einordnung „allgemeiner“ Infrastruktur hat sich also anhand der vorstehenden Erwägungen zu orientieren. In Anbetracht dieser sind die nationalstaatlichen Gestaltungsspielräume aber durchaus beträchtlich.

Kiefer, EStAL 2005, 415 (415). I. A. ist hierbei die skizzierte wirkungsbezogene Auslegung vorzunehmen und zu beurteilen, ob die Infrastruktur – wenn auch nicht intendiert, so aber faktisch  – selektive Begünstigungswirkung entfaltet. Vgl. i. d. Z. auch EuG, T-108/16, Naviera Armas (Rz. 86 ff.). 1508 I. d. S. ist zwar der Zugang zur sportstättenbezogenen Infrastruktur i. d. R. allgemein und diskriminierungsfrei möglich; wird jedoch aufgrund der besonderen Lage der Infrastruktur diese faktisch nur durch jene Personen genützt, die eine (Sport-)Veranstaltung im entsprechenden Stadion entgeltlich besuchen oder diese entgeltlich nutzen wollen, dient die Infrastruktur alleine der wirtschaftlichen Tätigkeit des Sportstadionbetreibers. 1509 Das gilt auch für Parkplätze, die im Nahebereich der Sportstätte errichtet werden. Werden diese ausschließlich für die Deckung des Bedarfs der im Stadion stattfindenden (Sport-) Veranstaltungen bzw. der wirtschaftlichen Tätigkeiten des Betreibers i. A. errichtet, handelt es sich um eine selektive Infrastrukturmaßnahme. Sind diese jedoch Teil eines „wirtschaftlichen Gesamtkonzepts“, ist der wirtschaftliche Errichtungscharakter zu verneinen. Vgl. i. d. Z. KOM, SA. 36147, C(2014) 6847 final, Propapier PM2 GmbH (Rz. 149 f.) sowie bereits (zur Errichtung eines Parkplatzes auf dem Unternehmensgelände) KOM 18.7.2001, (2002/142/EG), Valmont Nederland BV (Rz. 20). Vgl. auch Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 89 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 225. 1510 Vgl. Kreuzer, Fußballstadien 225 f. 1511 Dabei erscheint sowohl eine kommerzielle Verwertung als auch eine Widmung zugunsten des „sozialen Wohnens“ denkbar. Vgl. zu den beihilferechtlichen Implikationen des „sozialen Wohnbaus“ Bartosch, EuZW 2007, 559 (559 ff.). 1512 Bereits in der Bewerbung um die Ausrichtung der Olympischen Spiele ist darzulegen, welche Nachnutzung des olympischen Dorfes intendiert ist. Vgl. IOC, Candidature Questionnaire 2026 (25). 1513 Das olympische Dorf bildet einerseits einen Bestandteil der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers und andererseits kommt es im Nachklang der Veranstaltung regelmäßig zu einer Verwertung des geschaffenen Wohnraumes am Markt.

III. Beihilferegelungen im Sport 

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5. Die Selektivität von Sportförderung a) Allgemeine Sportförderung und sektorale Selektivität Sportförderung kann in unterschiedlicher Art und Weise erfolgen. Es ist einerseits denkbar, dass auf Grundlage einer allgemeinen Förderregelung gefördert wird, von dieser hinsichtlich einzelner Sportarten bzw. Sportsubjekte Ausnahmen gemacht werden, oder ein „allgemeines“ Förderungsregime überhaupt nicht auszumachen ist, sondern Sportförderung vielmehr jeweils in Form von Einzelmaßnahmen erfolgt. Je nachdem unterscheiden sich auch die Anforderungen an die Selektivitätsbeurteilung. Bevor allerdings im Rahmen einer Selektivitätsanalyse die einzelnen Sportförderungstatbestände (etwa eines Sportförderungsgesetzes wie dem BSFG in Österreich) in den Blick genommen werden, stellt sich die vorgelagerte Frage, ob nicht schon alleine der Umstand, dass eine allgemeine Sportförderung existiert, die materielle Selektivität des jeweiligen Förderungsregimes – weil nur dem Sportsektor als „bestimmten Wirtschaftszweig“1514 zugutekommend – indiziert.1515 So hat der EuGH etwa exklusive Maßnahmen zugunsten des Banken-, Medizinoder Rindfleischsektors als selektiv eingestuft, diese aber jeweils an einer sektorenübergreifenden Referenzregel geprüft.1516 I. d. S. ist anhand der st.Rsp. auch die Beurteilung der sektoriellen Selektivität – sofern sich eine Grundregel identifizieren lässt – in den Kontext eines konkreten Bezugssystems zu setzen, anhand dessen Zielen ein selektives Abweichen zu(un)gunsten bestimmter Sektoren / ​Wirtschaftszweige, die sich hinsichtlich der mit der Regelung verfolgten Ziele in einer vergleichbaren Situation befinden, zu beurteilen.1517 Zentrale Auslegungsfrage bei 1514 Vgl. zur synonymen Verwendung des Begriffs „Wirtschaftszweig“ zum Begriff des „Produktionszweiges“ i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV in der Jud. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 105. Z. T. wird auch der Begriff „Wirtschaftssektor“ gebraucht. Vgl. etwa EuGH 15.12.2005, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 45 f.) zum „Bankensektor“. Z. T. pauschal von „Branchen“ gesprochen. Vgl. EuGH, C-20/15 P ua., World Duty Free ua. (Rz. 55); zur synonymen Verwendung der Begriffe Reiter, EuZW 2020, 312 (312). In der Entscheidung EuGH, C-172/03, Heiser (Rz. 41), scheint der EuGH „alle im medizinischen Bereich Tätigen“ einem Wirtschaftszweig zuzuordnen, d. h. ein eher weites Begriffsverständnis zugrunde zu legen. So auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 561 („Medizinsektor“). Vgl. i. A. zum weiten Begriffsverständnis auch Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 208; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 27; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 466. Im Sportkontext hat das EuG eine Förderregelung des deutschen SportFG als eine „sektorale Beihilferegelung“ qualifiziert. Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 67, 94, 112); Vedder, SpuRt 2016, 202 (206 a. E.). 1515 Vgl. i. A. zur sektoralen Selektivität etwa m. w. N. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 560 f.; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 208; Reiter, EuZW 2020, 312. 1516 Vgl. EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 45 ff.); C-172/03, Heiser (Rz. 41); C-270/15 P, Belgien / ​Kommission (Rz. 50 ff.). Vgl. m. w. N. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 561. 1517 St.Rsp.; vgl. etwa EuGH, C-172/03, Heiser (Rz. 40); C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 55); C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Rz. 74); Reiter, EuZW 2020, 312 (313).

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G. Selektivität

der Beurteilung der sektoralen Selektivität einer möglichen allgemeinen Sportförderungsregelung ist demnach in einem ersten Schritt bereits die Frage nach dem zugrunde zu legenden Bezugs- bzw. Referenzsystem.1518 Während im Rahmen von Steuermaßnahmen regelmäßig der Steuergrundtatbestand als Bezugssystem heranzuziehen ist, wirft eine mögliche sektorenspezifische (Sport-)Förderungsregelung das Problem auf, dass diese bereits notwendig einen selektiven – weil (sport-)sektorenspezifischen – Anwendungsbereich hat1519. Hinzu kommt, dass regelmäßig kein entsprechend vergleichbarer allgemeiner, d. h. allen Wirtschaftszweigen zugutekommender Fördertatbestand existieren wird, anhand dessen eine entsprechende Abweichung durch ein sektorales (Sport-)Förderungsregime geprüft werden kann. In solchen Konstellationen, in welchen also kein „normales System“ existiert, wird – durchaus im Einklang mit der jüngeren Jud. des EuGH1520 – vertreten, es dürfe nicht auf ein „hypothetisches“ Bezugssystem abgestellt werden, vielmehr müsse die zu prüfende Maßnahme selbst als relevantes Bezugssystem herangezogen werden.1521 Indes lässt sich ein Widerspruch zum Charakter des Beihilferechts als dem Schutz des Wettbewerbs am Binnenmarkt gewidmetes Rechtsregime nicht von der Hand weisen, ist es doch (bzw. war es traditionell noch vielmehr) wesentlicher Zweck des Beihilferechts, die (punktuelle)1522 staatliche Subventionierung traditionell starker nationaler Unternehmen / ​Sektoren hintanzuhalten.1523 1518

Vgl. i. A. zur Problematik auch Bartosch, EuZW 2015, 99 (102 f.); Bartosch, (Neu-)Entwicklungen in der materiellen Selektivität, EuZW 2017, 756 (758 ff.); Frenz, EWS 2015, 194 (195 f.); Reiter, EuZW 2020, 312 (315). Anhand der Ausführungen der KOM in der NoA „setzt sich [das Bezugssystem] aus kohärenten Vorschriften zusammen, die – auf der Grundlage objektiver Kriterien – generell auf alle Unternehmen Anwendung finden, die definitionsgemäß in seinen Anwendungsbereich fallen.“ Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 133; zutreffend auf die „quasi-präjudizielle Wirkung“ der Definition des Referenzsystems hinweisend Kahl / ​Bews, Letztes Rückzugsgefecht der Atomenergie? – Die Kernbrennstoffsteuer vor dem EuGH, NVwZ 2015, 1081 (1083); ähnlich Prek / ​Lefèvre, EStAL 2012, 335 (340). 1519 Zu dieser Konstellation im Detail Reiter, EuZW 2020, 312 (313 ff.). 1520 Vgl. EuGH, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Rz. 77 ff.); SA. des GA. Szpunar, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems (Rz. 69 ff.) sowie EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 61 f.); SA. des GA. Wahl 15.9.2016, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 112). Insofern lässt sich auch die in st.Rsp. gebräuchliche Formel, wonach das selektive Abweichen im Lichte des mit einer Regelung verfolgten Zieles zu beurteilen ist, als eine Anerkennung des (wirtschafts-)politischen Handlungsspielraums der Mitgliedstaaten durch die Jud. deuten, weil die Jud. im Rahmen der Selektivitätsbeurteilung die nationalen Regelungsziele achtet. Vgl. i. d. Z. auch Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 498. 1521 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 108, der dies kompetenziell aus der Sicht der Mitgliedstaaten  – weil jede nationale Maßnahme in irgendeiner Form nationale Unternehmen besser oder schlechter stellen würde – begründet. Offen bleibt indes, ob er dies nur auf die „negative“ (Belastungsverminderungs-)Regulierung bezieht, oder auch auf die „positive“ (Förderungs-)Regulierung. Vgl. auch Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 445 (453 f.). 1522 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 169. 1523 Vgl. nur Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 466; Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 23; Soltész, NJW 2014, 3128 (3129).

III. Beihilferegelungen im Sport 

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Legt man aber der Selektivitätsbeurteilung i. d. S. als Referenzsystem – in Ermangelung einer „allgemeinen“ Regelung – eine bereits intrinsisch (sektoren-)selektive (aber innerhalb des Sektors „allgemeine“) Förderregelung zugrunde, ist das mit dem Zweck des Beihilferechts als dem binnenmarktlichen (!) Wettbewerb gewidmetes Rechtsregime nur schwer vereinbar, weil eine innerhalb eines bestimmten Sektors (oder auch nur Teilen desselben)1524 unterschiedslos ausgestaltete nationale Regelung für beihilferechtskonform befunden werden müsste.1525,  1526 Mit dem propagierten wirkungsbezogenen Ansatz des Beihilferechts hat es freilich nichts mehr zu tun, wenn es durch die zielorientierte Festsetzung des Bezugssystem der Förderungsstelle i. W. selbst anheimgestellt ist, den Selektivitätsprüfungsrahmen zu definieren.1527 1524

So etwa dann, wenn sich lediglich einzelne Unternehmen eines Sektors im Hinblick auf das Regelungsziel in einer rechtlich und tatsächlich vergleichbaren Lage befinden vgl. EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 58). 1525 Vgl. ähnlich wie hier ablehnend zu einem solchen Ansatz den SA. des GA. Mengozzi, C-284/12, Deutsche Lufthansa AG (Rz. 53). Der EuGH scheint darin jedoch kein Problem zu erkennen. So hat er in den Entscheidung C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 58); C-70/16 P, Comunidad Autónoma de Galicia ua. (Rz. 61); Soltész, EuZW 2018, 60 (63) das Vorbringen der KOM, eine Maßnahme, die lediglich einem bestimmten Produktionszweig zugutekomme, sei selektiv, abgelehnt. Vgl. ferner EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 54 ff.) wo der Gerichtshof die Selektivität einer diskriminierend ausgestalteten Regelung anhand dieser selbst prüft und zwischen Funkmietwagen und Taxis so große Unterschiede zu erkennen vermag, dass sich diese im Hinblick auf das Ziel der Regelung – die Effizienz des Londoner Beförderungssystems – nicht in einer vergleichbaren Lage befinden würden. Inwiefern die Unterschiede (Rz. 60 f.) jedoch einen unmittelbaren Konnex zum mit der Regelung verfolgten Ziel aufzuweisen vermögen bzw. warum in Anbetracht dieser eine Diskriminierung zulasten der Funkmietwagen gerechtfertigt ist, bleibt unbeantwortet. Den Jud.-Ansatz begrüßend jedoch Bartosch, EuZW 2015, 99 (104). 1526 Ferner steht das der hier vertretenen Auffassung zufolge auch in Widerspruch zum wettbewerbsrechtlichen Charakter des Beihilferechts sowie dem eindeutigen Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV, der ausdrücklich auch „bestimmte[…] Produktionszweige“ dem Beihilfeverbot unterwirft. Vgl. i. d. Z. zur Funktion der Tatbestandsalternative des „Produktionszweiges“ Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 208; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 27; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (765); die Förderung einzelner Branchen ebenso als selektiv einordnend Ruthig / ​Storr, Wirtschaftsrecht4 Rz. 931. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass auch Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV eine explizite Ermessensausnahme für „Beihilfen der Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige“, d. h. sektorale Beihilfen, vorsieht. 1527 Instruktiv EuGH, C-524/14 P, Hansestadt Lübeck (Rz. 60 ff., insb. 62). Gerade über die Definition des Regelungszieles sind hierbei die Gestaltungsspielräume der einzelnen Staaten beträchtlich. Würde etwa im Sport die Spitzensportförderung auf ein erfolgreiches Abschneiden bei olympischen Spielen ausgerichtet und innerhalb des Kreises der olympischen Sportarten unterschiedslos ausgestaltet, müsste die Regelung – obgleich der selbst innerhalb des Sportsektors massiven Differenzierung und binnenmarktlichen Wettbewerbsverfälschung – für nicht selektiv befunden werden, schließlich befinden sich alle Sportsubjekte, die nicht olympischen Sportarten angehören, in einer in Anbetracht des Regelungszieles nicht vergleichbaren Situation. Siehe dazu kritisch schon Reiter, EuZW 2020, 312 (315). Zum unklaren Verhältnis zwischen wirkungs- und zielorientierter Beurteilung im Rahmen der Selektivität vgl. auch Romariz, Revisiting Material Selectivity in EU State Aid Law – Or „The Ghost of Yet-To-Come“, EStAL

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G. Selektivität

Darüber hinaus ist in solchen Fällen einer positiven Förderregelung1528 schon im Ansatz fraglich, ob – wenn man nicht eine sektorielle Grundregel als Bezugssystem heranzieht – ein Rückgriff auf ein „hypothetisches Referenzsystem“ tatsächlich erforderlich ist, oder ob nicht vielmehr bei aktiver Förderung – und das stellt einen wesentlichen Unterschied zur Selektivitätsbeurteilung von Belastungsverminderungen dar – der Umstand, dass ein allgemeines sektorenübergreifendes Förderungsregime nicht existiert, als sohin „negatives“, aber aktuelles Bezugssystem eine ausreichende Grundlage für die Selektivitätsanalyse bildet.1529 Denn daraus lässt sich bereits unmittelbar ein selektives Abweichen vom „Regelfall“ ableiten, der darin besteht, dass keine allgemeine sektorenübergreifende Förde2014, 39 (42 f.). Vgl. i. d. Z. ferner Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 181 f., die als Ausgangspunkt darauf abstellen, ob das Regelungssystem in seinen Wirkungen beihilferechtlich neutral ist oder nicht. Je nachdem sei das Regelungssystem bereits selektiv oder nicht. Ähnlich Zellhofer / ​Solek, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 445 (453 f.), wonach Regelungen, die bereits aufgrund ihrer Regelungstechnik selektiv sind, nicht als Bezugssystem dienen können. I. A. wären der hier vertretenen Auffassung zufolge die mit einer Regelung verfolgten Ziele einer Missbrauchskontrolle anhand der wettbewerbsrechtlichen Verankerung des Beihilferechts zu unterziehen. Dazu m. w. N. Reiter, EuZW 2020, 312 (316). 1528 Zu beachten gilt es i. d. Z. auch, dass die KOM ihre Ausführungen in der NoA zum DreiStufen-Test mit der Überschrift „Prüfung der materiellen Selektivität bei Maßnahmen zur Verringerung der normalen Belastungen von Unternehmen“ betitelt. Vgl. KOM, NoA (2016/ C 262/01) vor Rz. 126. Vgl. ferner „allgemeine Beihilfen“ pauschal dem Beihilfetatbestand unterwerfend Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 52. Hingegen auch positive Förderregelungen dem Drei-Stufen-Test unterwerfend Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 499. 1529 Siehe dazu schon Reiter, EuZW 2020, 312 (315). Das resultiert wiederum aus der unterschiedlichen Verknüpfungsintensität zwischen den Tatbestandsmerkmalen „Vorteil“ und „Selektivität“, weil der hier vertretenen Auffassung zufolge (vgl. dazu bereits FN. 1038) Steuerregelungen und vergleichbare staatliche Maßnahmen für sich genommen grundsätzlich nicht vorteilhaft sind, es insofern also notwendigerweise eines Rückgriffes auf ein allgemeines Referenzsystem bedarf. Zwar könnte man die Einführung einer Belastung (etwa einer Steuer) als Nachteil und demnach alle nicht belasteten Unternehmen als bevorteilt einordnen, allerdings stellt der EuGH in st.Rsp. zu Steuerregelungen ausdrücklich auf den Vergleich mit „Steuerpflichtigen“ ab (vgl. nur EuGH, C-20/15 P ua., World Duty Free ua. (Rz. 56); C-6/12, P Oy (Rz. 18)) und hat er einen solchen Ansatz in seiner jüngeren Jud. i. A. abgelehnt (vgl. EuGH, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems GmbH (Rz. 77 ff.); SA. des GA. Szpunar, C-5/14, Kernkraftwerke Lippe-Ems (Rz. 69 ff.); dazu auch etwa Kahl / ​Bews, NVwZ 2015, 1081 (1083); zu einseitigen Belastungen auch Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 34). Aktive Förderungen sind hingegen selbst bereits unmittelbar vorteilhaft, weshalb ein Rückgriff auf eine positive Referenzregelung entbehrlich ist. Das äußert sich gerade auch in der Selektivitätsbeurteilung, weil es insofern bei aktiven Förderungen gerade keiner Bezugnahme auf ein (hypothetisches) Referenzsystem bedarf, sondern vielmehr schon die mangelnde Existenz einer allgemeinen sektorenübergreifenden Förderregelung die selektive Begünstigung indiziert. Der hier vertretenen Auffassung nach unterscheidet sich demnach die Selektivitätsbeurteilung bei aktiven Förderungen einerseits und Belastungen bzw. Belastungsverminderungen andererseits. A. A. jedoch Bartosch, EuZW 2015, 99 (104). Vgl. ferner zum „[t]endenziell“ stärkeren Wettbewerbseffekt von direkten, im Vergleich zu indirekten Leistungen Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 101.

III. Beihilferegelungen im Sport 

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rung der wirtschaftlichen Tätigkeiten von Unternehmen existiert.1530 Schließlich wäre ansonsten das mitunter paradoxe Ergebnis denkbar, dass je nach der konkret gewählten Regelungstechnik1531 – obgleich derselben Wirkungen – einmal die Selektivität verneint und einmal bejaht werden müsste.1532 Schließlich vermag auch ein mögliches kompetenzielles Argument, wonach die wirtschaftspolitische Autonomie der Mitgliedstaaten durch eine zu großzügige Auslegung des Selektivitätskriteriums übergebührlich beeinträchtigt würde,1533 nicht vollends zu überzeugen. Denn den Mitgliedstaaten ist es im Lichte des Beihilfetatbestandes unbenommen, allgemeine (!) wirtschaftspolitische Maßnahmen zu ergreifen.1534 Dass damit ein Standortvorteil einhergehen mag (und damit regelmäßig auch Wettbewerbsverzerrungen), ist in Anbetracht des Allgemeincharakters aus beihilferechtlicher Sicht unerheblich.1535 Unterhalb dieser wirtschaftspolitischen Schwelle knüpft dann aber der Beihilfetatbestand an, wenn er selektiv auf einzelne Unternehmen / ​Produktionszweige bezogene Maßnahmen erfasst. Ob eine solche Unterscheidung in der Praxis schlagend wird, ist aber überhaupt fraglich. Regelmäßig wird es i. d. S. wohl bereits an einer „allgemeinen“ Sportförderregelung mangeln, die allen im Sportsektor aktiven, hinsichtlich eines konkreten Regelungszieles vergleichbaren Unternehmen unterschiedslos zugutekommt. Der Unterschied der verschiedenen dargestellten Ansätze besteht aber darin, dass bei der Annahme einer sektoriellen Selektivität eines allgemeinen Sportförderungsregimes weitere Selektivitätsbeurteilungen (anhand möglicher weiterer, von einer Grundregel abweichender Förderungstatbestände) unterbleiben können, weil es innerhalb eines als selektiv qualifizierten (sektorenspezifischen) Förderungsregimes keiner weiteren Selektivitätsabstufung bedarf, es m. a. W. unerheblich ist, ob 1530

Vgl. i. d. Z. auch EuGH 26.10.2016, C-211/15 P, Orange (Rz. 53 f.), wo der Gerichtshof bestätigt, dass die Heranziehung des Vergleichskriteriums hinsichtlich einer Regelung, die lediglich ein Unternehmen betrifft, nicht erforderlich ist. Erstreckt man das anhand der gleichwertigen Tatbestandsalternativen auch auf die „Produktionszweige“, muss auch eine lediglich einem Sektor gewidmete Fördermaßnahme als selektiv eingeordnet werden. 1531 Vgl. i. d. Z. auch EuGH, C-106/09 P, Kommission / ​Gibraltar ua. (Rz. 91 f.), wonach es auf die Regelungstechnik aber nicht ankomme und insb. kein Regel-Ausnahme-Verhältnis für die Annahme von Selektivität erforderlich sei. 1532 So wäre anhand der Jud. die Selektivität etwa zu bejahen, wenn ein Förderungsregime durch die Abweichung von einer Regelbesteuerung implementiert wird (vgl. etwa die Rs. Heiser oder Unicredito FN. 1516), wohingegen die Selektivität verneint werden müsste, wenn durch eine sektorenspezifische positive Förderregelung alle Unternehmen eines Sektors unterschiedslos in den Genuss einer aktiven Förderung kommen. 1533 Vgl. i. d. Z. i. A. auch zur kompetenzrechtlichen Dimension der Selektivitätsbeurteilung (bei steuerlichen Maßnahmen) den Schlussantrag der GA. Kokott 16.4.2015, C-66/14, Finanzamt Linz (Rz. 113) sowie Dreher / ​Lübbig / ​Wolf-Posch, Praxis Rz. 174; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 467. 1534 Vgl. Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 467, 493; Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​ Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 44. 1535 Vgl. nur Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 44; Pache / ​Pieper, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 205.

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G. Selektivität

innerhalb des Sportsektors noch weiter differenziert wird.1536 Zieht man hingegen einen allgemein auf alle Sportsubjekte anwendbaren Sportförderungstatbestand als Referenzregelung heran, ist eine mögliche Abweichung von diesem für Unternehmen, die sich hinsichtlich des Regelungszieles in einer vergleichbaren Situation befinden, gesondert zu prüfen.1537 Ferner sei noch darauf hingewiesen, dass ein mit der Sportförderung z. T. auch verfolgter sozialer Zweck i. S. d. Jud. unerheblich für die Einordnung ist.1538 b) Die Selektivität der Fördertatbestände des BSFG1539 Das österreichische Bundessportförderungsgesetz kennt unterschiedliche Förderbestimmungen, die sich im Hinblick auf ihre Determiniertheit wesentlich unterscheiden.1540 Z. T. werden  – sowohl im Bereich der Spitzen- als auch der Breitensportförderung – einzelne Sportsubjekte ausdrücklich benannt und ihnen Fördersummen / ​Förderanteile vorbehalten,1541 z. T. werden mehr oder weniger lose Kriterien für die BSG als „vollziehende“ Stelle aufgestellt,1542 anhand derer die Förderung erfolgen soll. I. A. ist bei der Selektivitätsprüfung eines Sportförderungsregimes wie dem BSFG die Unterscheidung zwischen Spitzen- und Breitensportförderung beizubehalten, weil sich die dem jeweiligen Bereich zuzuord-

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Das bedeutet aber nicht, dass jegliche Förderungen von Sportsubjekten notwendigerweise selektiv sind. Kommt es zu Fördermaßnahmen, die unterschiedslos der gesamten Wirtschaft zugutekommen, ist die Selektivität freilich zu verneinen. Der hier vertretenen Auffassung zufolge ist aber ein unmittelbar dem Sportsektor gewidmetes Förderungsregime selektiv. 1537 Im Fall der Fälle müsste aber wie bereits skizziert – bei unterschiedsloser Anwendung auf alle dem Sektor zugehörenden und insofern hinsichtlich des Regelungszieles vergleichbaren Unternehmen – auch die aktive Förderung eines Sektors als beihilferechtskonform qualifiziert werden. 1538 Vgl. EuGH, C-172/03, Heiser (Rz. 46) sowie auch Kliemann, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​ Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 46. 1539 Der Bedarf einer näheren Selektivitätsanalyse anhand einzelner Fördertatbestände ergibt sich i. d. Z. freilich nur dann, wenn – entgegen der hier vertretenen Auffassung – nicht schon die aktive Sportförderung an sich als sektoral selektiv eingeordnet wird. Da eine solche Einordnung anhand der dargestellten Jud. aber ebenso denkbar ist, erfolgt in weiterer Folge in aller Kürze am Beispiel des BSFG eine entsprechende Selektivitätsanalyse. Die Beurteilung möglicher föderaler Sportförderungsregimes durch die Länder hat anhand der allgemeinen Grundsätze zur regionalen Selektivität zu erfolgen. Auf eine nähere Erörterung wird in dieser Arbeit verzichtet, vielmehr sei i. d. Z. auf die allgemeine Lit. verwiesen. Vgl. etwa m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 200 ff.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 532 ff. 1540 Auf die grundsätzliche Gliederung in „Leistungs- und Spitzensportförderung“ (§§ 6 ff. BSFG) einerseits und „Breitensportförderung“ andererseits (§ 10 ff. BSFG) sei ferner hingewiesen. 1541 Vgl. § 7, 9, 10, 12 BSFG zur „Förderung des den Fußball vertretenden Bundes-Sportfachverbands“ (ÖFB) sowie dem „gesamtösterreichischen Verband[] alpiner Vereine“ (ÖSV). 1542 Vgl. etwa zur Leistungs- und Spitzensportförderung § 6 BSFG.

III. Beihilferegelungen im Sport 

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nenden Sportsubjekte1543 in Anbetracht der mit den Förderregelungen verfolgten Ziele1544 nicht in einer vergleichbaren Lage befinden. Lässt sich in den jeweiligen Bereichen eine „allgemeine“ Förderungsregelung identifizieren, bildet diese die jeweilige Referenzregelung und damit den Prüfungsmaßstab möglicher selektiver Abweichungen. Lässt sich eine solche nicht identifizieren, sind die Fördermaßnahmen als selektiv einzuordnen. Ist i. d. S. eine Förderregelung allgemein gehalten, hat anhand der allgemeinen Maßstäbe der Jud. die dreistufige Selektivitätsanalyse zu erfolgen. Wird hingegen gesetzlich unmittelbar an ein Sportsubjekt angeknüpft, ergibt sich die Selektivität schon (de jure) aus der Determiniertheit zugunsten eines bestimmten Sportsubjekts.1545 Aber auch die formal „offener“ ausgestalteten Förderungsbestim­ mungen der Spitzensportförderung gem. §§ 6 ff. BSFG sind bereits aufgrund ihrer Ausrichtung anhand der „Leistungsfähigkeit“ (und der damit einhergehenden notwendigen Differenzierung)1546 selektiv. Eine „allgemeine“ Förderregelung anhand welcher mögliche selektive Abweichungen geprüft werden können, lässt sich überhaupt nicht identifizieren,1547 vielmehr begründet die Orientierung an der Leistungsfähigkeit der Sportsubjekte ein gestaffeltes – und insofern differenziertes – Förderungsregime.1548 Auch im Bereich der „Breitensportförderung“ werden gewisse Förderanteile unmittelbar durch das BSFG bestimmten Sportsubjekten vorbehalten, wodurch diese de jure selektiv begünstigt werden.1549 Davon abgesehen gebührt jedoch die Brei 1543 Regelmäßig sind das aber dieselben Sportsubjekte, die jedoch funktional in den unterschiedlichen Bereichen tätig werden. So wird etwa im Rahmen des BSFG sowohl im Bereich der Spitzensportförderung (§ 7 Abs. 1 i. V. m. § 9 BSFG) als auch im Bereich der Breitensportförderung (§ 10 Abs. 1 i. V. m. § 9 BSFG) unmittelbar an den ÖFB sowie i. A. auf die funktional verknüpften „Bundes-Sportfachverbände“ (§ 6 Abs. 1 i. V. m. § 3 Z. 10) und „Bundes-Sportdachverbände“ (§ 10 Abs. 1 i. V. m. § 3 Z. 9 lit. a)) angeknüpft. 1544 Vgl. den Zielkatalog des § 2 Abs. 1 BSFG. 1545 Die staatliche Maßnahme ist dann bereits als Einzelmaßnahme zu qualifizieren, weil sie einen auf ein Sportsubjekt eingeschränkten Adressatenkreis hat. 1546 Insofern kann bei der fördersummengestaffelten Orientierung an der Leistungsfähigkeit eines Sportsubjekts (vgl. § 8 Abs. 1 i. V. m. § 6 BSFG) keine allgemeine diskriminierungsfreie Förderungsregelung vorliegen, die die Sportsubjekte, die sich hinsichtlich des Ziels der Regelung in einer vergleichbaren Lage befinden, in gleichem Maße (selektivitätsausschließend) begünstigt. 1547 Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Spitzensportförderung häufig – wie etwa § 2 Abs. 1 Z. 1 BSFG – auf den besonderen sportlichen Erfolg, m. a. W. unmittelbar auf die Förderung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Sportsubjekte abzielt. Gerade solche wettbewerbsrelevanten Ziele sollten allerdings bei der Beurteilung der Selektivität keine Berücksichtigung finden. Vgl. dazu bereits FN. 1527. 1548 In Ermangelung eines solchen allgemeinen Referenzsystems im Bereich der Spitzensportförderung scheidet auch eine mögliche Rechtfertigung auf Tatbestandsebene (3. Stufe des Selektivitätstests) aus. 1549 Vgl. §§ 10, 12 BSFG wonach bestimmte Anteile des Förderungsvolumens nach § 5 Abs. 2 Z. 2 BSFG wiederum dem Bundes-Sportdachverband im Fußball (23,5 %) sowie dem „gesamtösterreichischen Verband[] alpiner Vereine“ (5,5 %) vorbehalten sind.

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G. Selektivität

tensportförderung gem. § 10 Abs. 1 BSFG „den Bundes-Sportdachverbänden […] zu gleichen Teilen“. Die leg cit taugt demnach als Referenzregelung zur Beurteilung. Ob auch diese Beihilferegelung (innerhalb des Breitensportsektors) selektiv ist, ist danach zu beurteilen, ob die Anknüpfung an die Bundes-Sportdachverbände gem. § 10 Abs. 1 i. V. m. § 3 Z. 10 BSFG selektiv ist, m. a. W. ob es Unternehmen gibt, die sich hinsichtlich der mit der Breitensportförderung verfolgten Ziele (§ 2 BSFG) in einer vergleichbaren rechtlichen oder tatsächlichen Situation mit den Bundes-Sportfachverbänden befinden.1550 Ob und unter welchen Voraussetzungen im Rahmen einer positiven (Sport-)Förderungsregelung selektive Abweichungen von der Grundregel durch die Natur oder den inneren Aufbau der Regelung (d. h. systemimmanente Gründe) gerechtfertigt werden könnten, ist über den Sportbereich hinaus i. A. fraglich.1551 Häufig wird aber das politische Förderziel der Abweichung im Rahmen eines aktiven Förderungsregimes – wenngleich dieses bei der Beurteilung auf Tatbestandsebene grundsätzlich außer Betracht bleiben muss1552 – der Referenzregelung selbst bereits immanent sein, weshalb eine Rechtfertigung anhand der Systemimmanenz denkbar wäre.1553

1550 Insofern hat auch die KOM in der Entscheidung SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 48) die Förderungsbindung an eine bestimmte Organisationsform (Verein) als selektiv eingeordnet. Das ist wohl auch in Anbetracht des BSFG nicht auszuschließen, weil die gem. § 2 Abs. 1 BSFG verfolgten (und nicht nur dem Spitzensport zuzuordnenden) Ziele auch außerhalb der Vereinsstruktur – an welche die Breitensportförderung definitionsgemäß (vgl. § 3 Z. 1 BSFG) anknüpft – erreicht werden können. Bestehen insofern Unternehmen, deren wirtschaftliche Tätigkeiten geeignet sind, die Ziele zu fördern, ist die Breitensportförderung auch innerhalb des Sportsektors selektiv. 1551 Denkbar wäre allerdings, anhand allgemeiner Sachlichkeitserwägungen vorzugehen und etwa eine Differenzierung, die an unterschiedliche Mitgliederzahlen eines Vereines anknüpft, als gerechtfertigt anzusehen. Ein gewisses Spannungsverhältnis zum propagierten wirkungsorientierten Ansatz des Beihilferechts lässt sich auch hierbei aber freilich nicht von der Hand weisen. 1552 Vgl. zum Thema m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 180 ff.; Arhold, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 527 ff., 566 ff. 1553 Während sich etwa im Rahmen von Steuermaßnahmen das der Steuerregelung immanente Ziel regelmäßig von dem mit einer Abweichung vom Grundtatbestand verfolgten Ziel unterscheidet (und lediglich ersteres und nicht zweiteres zur Rechtfertigung taugt), wird sich dieses im Rahmen von aktiven Förderungen i. a. R. decken. Daraus könnte dann freilich abgeleitet werden, dass die Differenzierung dem Inneren des Referenzsystems entspringt. Am Beispiel der bereits erwähnten fiktiven Förderregelung zugunsten der olympischen Sportarten wäre demnach die Frage, ob in Anbetracht des Regelungsziels der Medaillengewinnung eine selektive Abweichung vom Regeltatbestand zugunsten besonders erfolgreicher Sportler – etwa anhand eines Leistungskatalogs wie dem des BSFG – aus dem Inneren bzw. der Natur des Regelungssystems gerechtfertigt wäre, schließlich ist die Chance, Medaillen zu gewinnen für diese Sportsubjekte am höchsten. Problematisch ist hierbei freilich, dass das politische Förderziel bereits unmittelbar in der Förderregelung zum Ausdruck kommt, m. a. W. Regelungsziel und Förderziel kongruent sind. Das betrifft aber freilich nicht nur den Sportbereich. Vergleichbare Fragen stellen sich i. A. bei aktiven Förderregelungen. Im Kern geht das Problem wiederum auf die Definition des Bezugssystems zurück.

IV. Fazit: Selektivität 

283

IV. Fazit: Selektivität Die Selektivität eines staatlichen Vorteils wird anhand der allgemeinen Selektivitätsdogmatik auch im Sportsektor nur dann einer besonderen Beurteilung bedürfen, wenn es sich bei der staatlichen Maßnahme nicht um eine Einzelmaßnahme, sondern um eine Beihilferegelung handelt. Während Einzelmaßnahmen per se selektiv sind, hat bei der Beurteilung von Beihilferegelungen eine differenzierte Selektivitätsprüfung anhand des allgemeinen dreistufigen Prüfungsschemas zu erfolgen. Gerade bei der beihilferechtlichen Erörterung steuerlicher Maßnahmen wird demnach auch im Sportkontext der beihilferechtliche Prüfungsfokus am Tatbestandsmerkmal der Selektivität liegen, wobei i. d. Z. die allgemeinen Grundsätze der Jud. Anwendung finden. Im Kontext der Sportinfrastrukturen stellen sich Selektivitätsfragen einerseits auf Nutzerebene von Sportinfrastrukturen und andererseits hinsichtlich „allgemeiner“ Infrastrukturen, die aus Anlass der Errichtung einer Sportinfrastruktur oder der Ausrichtung einer Sportveranstaltung errichtet werden. Anhand der jüngeren Jud. des EuGH lässt sich die sich in der KOM-Praxis abzeichnende Tendenz, wonach (Sport-)Infrastrukturen notwendig nutzerselektiv wären, nicht aufrechterhalten. Vielmehr ist auch bei der Beurteilung der Nutzerebene der dreistufige Selektivitätstest heranzuziehen, wobei als Referenzregelung auf die Nutzungsentgeltordnung abzustellen ist. Ist diese unterschiedslos und nicht-diskriminierend auf alle Sportsubjekte und sonstigen Unternehmen, die die Infrastruktur nutzen oder nutzen könnten, anwendbar, ist die Selektivität auf Nutzerebene grundsätzlich zu verneinen. Dass für die die Sportinfrastruktur faktisch nutzenden Sportsubjekte damit ein Vorteil einhergehen mag, ist anhand der Jud. des EuGH dann irrelevant. Nach wie vor Gültigkeit muss der hier vertretenen Auffassung zufolge jedoch die Selektivitätsannahme beanspruchen, wonach eine Sportinfrastruktur, die spezifisch auf ein Sportsubjekt zugeschnitten, d. h. zugunsten dieses gewidmet ist, de facto selektiv ist.1554 Allgemeine Infrastrukturmaßnahmen mit sportbezogenem Anknüpfungspunkt werden insb. dann eine selektive Begünstigung vermitteln, wenn sie konkret auf die wirtschaftliche Tätigkeit eines Sportsubjekts oder eines Infrastruktureigentümers bzw. –betreibers zugeschnitten ist. Lässt sie sich hingegen in den Kontext eines größeren (etwa verkehrs-)politischen Konzepts einordnen, ist die Selektivität zu verneinen. Dass eine entsprechende Infrastrukturmaßnahme aus Anlass einer Sportinfrastrukturerrichtung oder der Ausrichtung einer Sportveranstaltung erfolgt, ist dann unerheblich. Mit Blick auf die allgemeine staatliche Sportförderung stellen sich unterschiedliche Selektivitätsfragen. Der hier vertretenen Auffassung zufolge sprechen die 1554

Das kann sich etwa in der konkreten Ausgestaltung der Sportinfrastruktur anhand der Vorgaben eines Sportsubjekts als Hauptnutzer, der tatsächlichen Nutzung von Teilen der Sportinfrastruktur durch lediglich einen Hauptnutzer oder der zeitlichen Beschränktheit der Allgemeinnutzung auf eine kurze Zeitspanne manifestieren.

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G. Selektivität

besseren Gründe dafür, ein positives Förderungsregime zugunsten eines oder eini­ ger, nicht aber aller Wirtschaftszweige – und demnach auch ein spezifisch dem Sportsektor gewidmetes Förderungsregime  – als sektoral selektiv einzuordnen. Der Umstand, dass keine allgemeine Förderregelung existiert, indiziert hierbei die sektorale Selektivität, weil diese Variante der Förderung „bestimmte[r] Produktionszweige“ i. S. d. ausdrücklichen Wortlautes des Art. 107 Abs. 1 AEUV einen eigenständigen Anwendungsbereich haben muss.1555 Folgt man diesem Ansatz nicht, ist zu untersuchen, ob sich eine allgemeine (sektorale) Förderregelung im Sportsektor identifizieren lässt, die dann als Referenzregelung der Selektivitätsbeurteilung zugrunde zu legen ist (1. Prüfungsstufe). Lässt sich eine solche nicht identifizieren, ist das Sportförderungsregime selektiv, wie es etwa bei der Spitzensportförderung anhand des BSFG in Österreich der Fall wäre, die aufgrund der Anknüpfung an die Leistungsfähigkeit notwendig zwischen Sportsubjekten differenziert. Lässt sich eine solche Referenzregelung identifizieren, wäre anhand der Jud.Formel auf der 2. Prüfungsstufe zu untersuchen, ob zwischen Unternehmen, die sich hinsichtlich der mit der Regelung verfolgten Ziele in einer vergleichbaren rechtlichen oder tatsächlichen Situation befinden, differenziert wird. Allerdings wäre der hier vertretenen Auffassung zufolge das mit der Regelung verfolgte Ziel einer „Missbrauchskontrolle“ zu unterziehen, wobei eine Regelung insb. dann nicht als Referenzregelung taugt, wenn unmittelbar wettbewerbsrelevante, insb. unmittelbar die wirtschaftliche Tätigkeit der Subventionsempfänger fördernde, Ziele verfolgt werden,1556 es sei denn, die Förderregelung ist in der Tat auf alle Wirtschaftszweige unterschiedslos anwendbar. Widrigenfalls könnten über die der förderungsgewährenden Stelle anheimgestellte zielorientierte Festsetzung des Selektivitätsprüfungsrahmens (Referenzregelung) der Prüfungsmaßstab definiert und unmittelbar – auf lediglich bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige beschränkte  – wettbewerbsverfälschende Ziele verfolgt werden, ohne dass dies beihilferechtlich aufgegriffen werden könnte. Mit der wettbewerbsrechtlichen Verankerung des Beihilferechts wäre das freilich nicht vereinbar. Darüber hinaus ist i. A. eine Unterscheidung zwischen Breiten- und Spitzensportförderung vorzunehmen, weil sich die dem jeweiligen Bereich zuzuordnenden Sportsubjekte – mögen sie auch organisatorisch dieselben sein, so jedenfalls funktional – im Hinblick auf die jeweils verfolgten Ziele unterscheiden.

1555 Dabei kann es auch insb. nicht auf die Regelungstechnik ankommen, anhand derer ein (wirkungsgleiches) sektorales Förderregime implementiert wird. I. d. S. ist anhand der Jud. etwa eine sektorale Abweichung von einem Steuergrundtatbestand als sektoral selektiv zu qualifizieren. Nimmt man hingegen eine in einem Sektor (oder Teilen dieses) unterschiedslos geltende aktive Förderregelung als Referenzreglung des weiteren Selektivitätsprüfungstests, müsste die Selektivität verneint werden. 1556 Das wird regelmäßig mit Blick auf die, auf das bestmögliche sportliche Abschneiden der nationalen Athleten abzielende Spitzensportförderung der Fall sein.

IV. Fazit: Selektivität 

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Schließlich sei aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass aus den Erwägungen zur Selektivität einer staatlichen Sportförderung nicht der Schluss gezogen werden kann, dass diese überhaupt nicht mehr möglich wäre. Die Förderung nicht-wirtschaftlicher Tätigkeiten im Sportsektor ist vielmehr weiterhin – aus unionsrechtlicher Sicht unbeschränkt – möglich. Sofern jedoch wirtschaftliche Tätigkeiten in den Genuss einer entsprechenden Förderung kommen, bedarf es der Konformität mit dem Beihilferecht.

H. Wettbewerbsverfälschung und zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung I. Allgemeines In den Tatbestandsmerkmalen1557 der Wettbewerbsverfälschung und grenzüberschreitenden (bzw. zwischenstaatlichen) Handelsbeeinträchtigung manifestiert sich der binnenmarkterhebliche wettbewerbsrechtliche Charakter1558 des Beihilferechts. Ein einem Unternehmen eingeräumter staatlicher Vorteil ist demnach nach Art. 107 Abs. 1 AEUV nur dann beihilferechtlich relevant, wenn er (zumindest) den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen droht. Während für eine Wettbewerbsverfälschung – isoliert betrachtet – eine rein innerstaatliche Verfälschung ausreichend ist,1559 manifestiert sich im Kriterium der grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung1560 der für die Anwendbarkeit des Beihilferechts notwendige Binnenmarktbezug1561. I. A. besteht zwischen den Tatbestandsmerkmalen ein funktionaler Konnex,1562 weshalb diese in weiterer Folge, wenngleich nicht wie z. T. in der Jud.1563 und der 1557 Grundsätzlich handelt es sich bei diesen um eigenständige Tatbestandsmerkmale, die jedoch enge Verknüpfungen aufweisen und sowohl in der Kommissionspraxis als auch in der Jud. häufig gemeinsam geprüft werden. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 186. Auch in der Lit. erfolgt z. T. eine Zusammenfassung. Vgl. etwa im Werk Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 (2016) Beihilfenrecht Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 294 ff. Zur engen Verknüpfung auch sogleich FN. 1562. 1558 Das Kriterium der Wettbewerbsverfälschung daher als „sinnfällig“ einordnend MüllerGraff, Die Erscheinungsformen der Leistungssubventionstatbestände aus wirtschaftsrechtlicher Sicht, ZHR 1988, 403 (431). 1559 Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 330; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 675 f.; Kreuzer, Fußballstadien 241. 1560 I. d. Z. ist auch der Begriff der „Zwischenstaatlichkeitsklausel“ gebräuchlich. Vgl. dazu Heinrich, Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 238. 1561 Vgl. i. d. Z. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 294; Heidenhain, The Concept of State Aid, in: Heidenhain (Hrsg.), European State Aid Law (2010) § 4 Rz. 70 und dazu noch H. III. 1. 1562 Vgl. i. d. S. auch die Jud. EuG 15.6.2000, T-298/97 ua., Alzetta ua. (Rz. 81); 4.4.2001, T-288/97, Regione Friuli Venezia Giulia (Rz. 41) sowie auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 578; Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 70; Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  281 ff.; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  295; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 294; Kliemann / ​Mederer, Das Merkmal der Wettbewerbsverfälschung, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6.  B. Rz. 57; Götz, Begriff der Beihilfe, in: Dauses / ​

I. Allgemeines  

287

Entscheidungspraxis der KOM1564 gemeinsam behandelt, jedoch aufgrund der engen Verknüpfung in einem (Über-)Kapitel zusammengefasst werden. Die tatbestandliche Zweiteilung wird innerhalb desselben aber beibehalten. In einem ersten Schritt werden nachfolgend die zentralen Grundsätze der Tatbestandsmerkmale kursorisch skizziert (H. I.). Daran anschließend wird zunächst das Kriterium der Wettbewerbsverfälschung (H. II.) und dann das Kriterium der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (H. III.) im Sport erörtert. 1563

1. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung Die Anforderungen an die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung sind gering.1565 Das indiziert schon der Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV wonach keine tatsächliche Verfälschung des Wettbewerbs erforderlich ist, sondern vielmehr die Drohung einer solchen ausreicht.1566 Es kommt auf eine Verbesserung / ​Stärkung der Wettbewerbsstellung an,1567 was wiederum i. d. R. mit der selektiven Begünstigung gegenüber Konkurrenten korreliert1568. Weder bedarf es eines exakten Nachweises1569 noch einer besonderen Spürbarkeit1570 der Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Stand Juli 2019) H. III. Rz. 84; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (769 f.); Biondi, CMLR 2013, 1719 (1920). 1563 Vgl. etwa EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 53 ff.); C-332/18 P, Mytilinaios Anonymos Etairia (Rz. 82 ff.); EuG 14.5.2019, T-728/17, Marinvest (Rz. 80 ff.). Vgl. m. w. N. aus der Jud. auch etwa Derenne / ​Verouden, Distortion of Competition and Effect on Trade, in: Werner / ​Verouden (Hrsg.), EU State Aid Control (2017) 169 (169) FN. 2. 1564 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 62 f.); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40). 1565 Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 579, 616; Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 71 ff.; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 365; Biondi, CMLR 2013, 1719 (1920). 1566 Vgl. EuGH, C-332/18 P, Mytilinaios Anonymos Etairia (Rz. 82); Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 579. Das „Potential“ zur Wettbewerbsverfälschung ist demnach bereits ausreichend. Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 297. Darüber hinaus ist nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsverfälschung oder Handelsbeeinträchtigung wesentlich oder erheblich war. Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 189. 1567 Vgl. EuGH, C-730/79, Philip Morris (Rz. 11 f.); C-278/92 ua., Spanien / ​Kommission (Rz. 40); EuG, T-728/17, Marinvest (Rz. 81); Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 295; von Wallenberg  / ​ Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  68. 1568 Dennoch ist die Selektivitäts-Prüfung von der Prüfung der Wettbewerbsverfälschung grundsätzlich zu trennen. Vgl. etwa Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 308, 311; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 296, 366 ff.; Giraud / ​Petit, EStAL 2017, 233 (239). Vgl. auch EuGH 19.10.2000, C-15/98 ua., Sardegna Lines (Rz. 66 ff.). 1569 Vgl. m. w. N. EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 65); C-197/11 ua., Libert ua. (Rz. 76); Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 300. 1570 Vgl. etwa EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 81); EuG 11.6.2009, T-222/04, Italien  / ​ Kommission (Rz. 44) sowie m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 295; Kreuzer, Fußballstadien 242 f.;

288

H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Wettbewerbsverfälschung, wenngleich der pauschale Schluss aus dem Vorliegen eines selektiven Vorteils auf das Bestehen einer Wettbewerbsverfälschung nicht ausreichend ist1571. Betriebsbeihilfen1572 begründen i. a. R. eine Wettbewerbsverfälschung.1573 Ob es sich um eine negative oder positive Wettbewerbsverfälschung handelt, spielt auf Tatbestandsebene indes keine Rolle.1574 2. (Drohende) Handelsbeeinträchtigung Auch für die Annahme einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ist die Aufgriffsschwelle eine niedere.1575 Der Nachweis einer tatsächlichen Auswirkung auf den innergemeinschaftlichen Handel ist nicht erforderlich, vielmehr ist ausreichend, dass eine staatliche Maßnahme Auswirkungen auf den grenzüberschreitenden Handel haben könnte,1576 d. h. sie muss zumindest geeignet sein, den Handel zu beeinträchtigen1577. Kommt es zu einer Stärkung der Marktposition eines ­ oenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 178; KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 189. Vgl. zu K einem (möglichen) Erfordernis der Spürbarkeit auch Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 322 ff. 1571 Vgl. Kliemann / ​Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 60; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 154; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 177. 1572 Dabei handelt es sich um „Beihilfen, die […] ein Unternehmen von den Kosten befreien sollen, die es normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftsführung oder seiner üblichen Tätigkeiten zu tragen gehabt hätte“. Vgl. EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 30) sowie zum Begriff m. w. N. Ghazarian, Quersubventionen 153; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 45. 1573 Vgl. EuGH, C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 33); 9.6.2011, C-71/09 P ua., Comi­ tato „Venezia vuole vivere“ ua. (Rz. 136); 30.4.2009, C-494/06 P, Kommission / ​Italien (Rz. 54). Vgl. i. d. Z. auch Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 310; Kliemann / ​Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 59; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 312; Jaeger, Europarecht 380 f. 1574 Vgl. i. d. Z. Verouden / ​Werner, Introduction – The Law and Economics of EU State Aid Control, in: Werner / ​Verouden (Hrsg.), EU State Aid Control (2017) 7 (23), wonach dies aber sehr wohl bei Prüfung der Vereinbarkeit der Maßnahme eine Rolle spielt. Dazu später I. III. 3. d). 1575 Vgl. Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 240, 254; Soltész, Zwischenstaatlichkeitsklausel, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 2. Rz. 624; Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 80; Biondi, CMLR 2013, 1719 (1920); Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (771). 1576 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 190. 1577 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 29); C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 65); C-332/18 P, Mytilinaios Anonymos Etairia (Rz. 82) und auch KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 12); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 52); aus der Lit. etwa Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 299; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 634; Heinrich, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 245.

I. Allgemeines  

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Unternehmens, das im (potentiellen)1578 Wettbewerb zu Konkurrenten am Binnenmarkt steht, liegt eine Handelsbeeinträchtigung vor.1579 Eine besondere Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung wird grundsätzlich nicht gefordert,1580 in der jüngeren Entscheidungspraxis zieht die KOM jedoch eine Marginalitätsgrenze ein1581. Besteht in einem Wirtschaftsbereich erheblicher Wettbewerb, ist eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung i. a. R. anzunehmen.1582 3. Gemeinsamkeiten Eine rein hypothetische Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung ist jedoch für die Annahme der Tatbestandsmerkmale nicht ausreichend.1583, 1584 Die 1578 Das gilt insb. dann, wenn es aufgrund der staatlichen Maßnahme zu einer Marktabschottung kommt, d. h. es für ausländische (Unions-)Unternehmer schwieriger wird, in den Markt einzutreten. Vgl. EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 67); C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 58); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 191. Vgl. dazu insb. später im Rahmen der Infrastrukturfälle H. III. 2. 1579 St.Rsp.; vgl. EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 56); C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 66); C-197/11 ua., Libert ua. (Rz. 77); C-332/18 P, Mytilinaios Anonymos Etairia (Rz. 83). 1580 So jedenfalls die h. A. im Schrifttum. Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 636; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 295; Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 264; Dekker, The „Effect on Trade between the Member States“ Criterion: Is It the Right Criterion by which the Commission’s Workload Can Be Managed? EStAL 2017, 154 (156 f.); a. A. hingegen Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten] Rz. 114. 1581 Vgl. u. a. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14, 19 a. E.); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24); Dekker, EStAL 2017, 154 (158); Soltész / ​Pflock, Die „Wiederentdeckung“ der beihilferechtlichen Zwischenstaatlichkeitsklausel – vom Schattendasein ins Scheinwerferlicht? EuZW 2017, 207 (207, 210 ff.); Rung, Die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten in der neueren beihilferechtlichen Entscheidungspraxis der Kommission, NVwZ 2017, 1174 (1174 ff.); Zelger, The „Effect on Trade“ Criterion in European Union State Aid Law: A Critical Approach, EStAL 2018, 28 (31, 40 f.); Soltész, EuZW 2016, 87 (90); Soltész, Die Entwicklung des europäischen Beihilferechts in 2016, EuZW 2017, 51 (55). Dieser KOM-Ansatz wurde durch das EuG dem Grunde nach bestätigt. Vgl. EuG, T-728/17, Marinvest (Rz. 95 ff.). Dazu noch später H. III. 2. 1582 Vgl. m. w. N. EuGH 21.7.2005, C-71/04, Administración del Estado (Rz. 42) sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 639. 1583 Vgl. EuG, T-728/17, Marinvest (Rz. 81); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 189 a. E. sowie etwa EuGH, C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 30), wonach der „Grund zu bestimmen [ist], weshalb die betreffende Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und aufgrund ihrer voraussichtlichen Auswirkungen geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“. Vgl. auch KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 13); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 23) sowie zur Abgrenzung zwischen hypothetischer und potentieller Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung noch später unter H. II. 4. d) dd) (2) und H. III. 2. c). 1584 Hingegen sieht der EuGH bei europaweit liberalisierten Märkten den Umstand der Liberalisierung pauschal für ausreichend an, um eine (drohende) Wettbewerbsverfälschung und Han-

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

in der Entscheidungspraxis gängige Formel, wonach weder der geringe Umfang einer staatlichen Maßnahme, noch die Größe des Unternehmens die Möglichkeit einer (grenzüberschreitenden) Wettbewerbsverzerrung ausschließen,1585 ist jedoch im Lichte der De-minimis-VO 1407/2013 einschränkend1586 zu lesen.1587 Werden die De-minimis-Schwellenwerte1588 nicht überschritten, liegt keine tatbestandsmäßige Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vor.1589 Die Regeln über De-minimis-Beihilfen finden uneingeschränkte Anwendung im Sportsektor,1590 weshalb i. d. Z. auf die allgemeinen Ausführungen im Schrifttum verwiesen sei.1591 Die beihilferechtlichen Anforderungen an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung sind nicht mit jenen im Kartellrecht1592 vergleichbar.1593 Weder bedarf es delsbeeinträchtigung zu begründen. Vgl. EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 57); C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (Rz. 142). 1585 Vgl. EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 68); C-206/06, Essent (Rz. 76); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 192; Nicolaides, Distortion of competition in the field of state aid: From unnecessary aid to unnecessary distortion, ECLR 2010, 402 (403); Eilmansberger, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 323 f. 1586 Vgl. zur umstrittenen Frage der – jedoch in der Rsp. des EuGH nicht bemängelten – Primärrechtskonformität dieser jeweils m. w. N. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 591; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 326 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 159; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 36 f. 1587 Vgl. i. d. Z. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 589 ff.; Votava, Spürbarkeit: Kleinräumige lokale Förderungen, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016 (2016) 297 (299); Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 35. 1588 Diese betragen grundsätzlich € 200.000,– innerhalb von drei Steuerjahren gem. Art. 3 Abs. 2 De-minimis-VO 1407/2013 sowie bei DAWI € 500.000,– in drei Steuerjahren gem. Art. 2 Abs. 2 der DAWI-De-minimis-VO 360/2012. 1589 Vgl. Art. 3 Abs. 1 De-minimis-VO 1407/2013 und Art. 2 Abs. 1 DAWI-De-minimis-VO 360/2012 sowie auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 590; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 328, 332; missverständlich, wenn im Kontext der Vereinbarkeit erörternd jedoch etwa Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  2110. 1590 Vgl. etwa KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 38). 1591 Vgl. i. A. etwa Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 590 ff.; Terhechte, De-minimis-Beihilfen, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kap. 1 Rz. 390 ff.; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 55 ff.; Bartosch, EUBeihilfenrecht2 VO 360/2012 – DAWI-De minimis-Verordnung (G.); Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 VO 1407/2013 – De-minimis-Verordnung (I.); Jaeger, Europarecht 381 sowie zum Sport Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (280 f.); Geulen, NVwZ 2012, 1517 (1519); Kreuzer, Stadionfinanzierung und EU-Beihilfenrecht, in: Vieweg (Hrsg.), Impulse des Sportrechts (2015) 105 (109). 1592 Vgl. zu diesen etwa Grave / ​Nyberg, in: Loewenheim et al (Hrsg.), Kartellrecht4 6. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 217 ff.; Frenz, Kartellrecht2 Rz. 888 ff. sowie Koppensteiner, Über die Beschränkung des Wettbewerbs, ÖZK 2010, 3. 1593 Vgl. zum Verhältnis i. A. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 580 f.; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 289 ff.; Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 75; ferner De Cecco, State Aid and the European Economic Constitution (2013) 32 ff.

I. Allgemeines  

291

einer konkreten Marktabgrenzung,1594 noch müssen die Auswirkungen der Maßnahme im Einzelnen geprüft werden.1595 Wesentlich ist aber, dass der Markt geöffnet ist, d. h. kein (wettbewerbsausschließendes) rechtliches Monopol besteht1596 und ein Hinweis auf den betroffenen Markt erfolgt1597. Zu beachten ist i. d. Z. – und darauf wird noch zurückzukommen sein –, dass das Beihilferecht – ebenso wie das Kartellrecht1598 – auch den potentiellen Wettbewerb schützt.1599 Auch im Hinblick auf das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung hat es der EuGH für ausreichend erachtet, wenn eine solche nicht ausgeschlossen werden könne1600.1601 Hingewiesen sei schließlich darauf, dass die in ständiger Entscheidungspraxis angelegten geringen Anforderungen an die Tatbestandsmerkmale beständiger Kritik im Schrifttum ausgesetzt sind.1602 Letztlich ist in diese Kritik insofern ein 1594 Vgl. EuGH, C-730/79, Philip Morris (Rz. 9 ff.); EuG, T-177/07, Mediaset (Rz. 146) sowie kritisch dazu Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 617; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 179; differenzierend Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 313 ff. 1595 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-279/08 P, Kommission / ​Niederlande (Rz. 131) sowie KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 194; SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 12); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 22). 1596 Vgl. i. A. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 188 sowie noch später unter H. II. 4. c). 1597 Vgl. EuG 22.2.2006, T-34/02, EURL Le Levant (Rz. 123); Eilmansberger, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 368. 1598 Vgl. m. w. N. EuG 29.6.2012, T-360/09, E.ON Ruhrgas AG (Rz. 85 ff.) sowie aus dem Schrifttum nur etwa Hengst, Kartellverbot, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Europäisches Kartellrecht (2018) Art. 101 AEUV Rz. 168 ff.; Bulst, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Art. 102 AEUV Rz. 58 f. Vgl. auch noch KOM, Leitlinien zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, 14.1.2011 (2011/C 11/01) Rz. 10 (in der Folge „Horizontal-LL“). 1599 Vgl. etwa KOM 23.10.2007, N 570/2007, K(2007) 5099 final, Eckpunkte zur Breitbandversorgung des ländlichen Raums in Baden-Württemberg (Rz. 27); Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  293; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 50; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 307; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 671 ff.; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 47; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 176. Vgl. i. d. Z. auch insb. noch H. II. 4. d) dd). 1600 I. d. Z. lässt sich also eine – kritisch zu bewertende – Systematik der mangelnden Prüfungsbedürftigkeit ableiten. Vgl. dazu auch schon bei der Frage des Vorliegens eines Vorteils FN. 847. 1601 Vgl. EuGH, C-172/03, Heiser (Rz. 33, 35); C-494/06 P, Kommission / ​Italien (Rz. 51); EuG 1.7.2009, T-81/07 ua., Jan Rudolf Maas (Rz. 67) sowie aus der Lit. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 299; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 301. 1602 Vgl. etwa m. w. N. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 297; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 35; Koenig / ​Kühling, Reform des EG-Beihilfenrechts aus der Perspektive des mitgliedstaatlichen Systemwettbewerbs  – Zeit für eine Neuausrichtung? EuZW 1999, 517 (518); Koenig / ​Kühling, EuZW 2000, 197 (200); Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

zustimmen, als eine stringente Handhabung der Tatbestandsmerkmale in der Jud. nicht ersichtlich ist;1603 z. T. werden genauere Anforderungen gestellt,1604 z. T. reichen aber auch rein pauschale Annahmen für die Begründung dieser aus1605. Ein allgemeiner Bedarf einer (bzw. eine Tendenz zu einer) exakteren Marktabgrenzung,1606 lässt sich indes aus der (jüngeren) Entscheidungspraxis nicht pauschal ableiten,1607 wenngleich die KOM – dem Grunde nach bestätigt durch das EuG1608 – in jüngerer Zeit zu einer engeren Auslegung der Zwischenstaatlichkeitsklausel neigt1609. Der Großteil der sportbezogenen Beiträge im Schrifttum setzt sich mit den Tatbestandsmerkmalen nur oberflächlich auseinander.1610

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport Wenngleich das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung in der Entscheidungspraxis häufig ohne eingehende Prüfung bejaht wird1611 und die Annahmeschwelle einer Wettbewerbsverfälschung i. A. eine niedere ist, stellen sich im Sportsektor eigenständige Fragen. Das betrifft weniger die Fälle, in welchen es zu einer Begünstigung von in offensichtlichem (sportlichem und wirtschaftlichem) Wett­ bewerb zu anderen Unternehmen stehenden Sportvereinen kommt, denn vielmehr jene Konstellationen, in welchen Monopolsportverbänden ein staatlicher Vorteil gewährt wird, die weder am Primärmarkt Wettbewerbern ausgesetzt sind und das Bestehen von Wettbewerb – in Anbetracht der kommissionellen Marktabgrenzung 1.  Rz. 115 ff.; Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 690 ff.; a. A. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 314. 1603 Vgl. mit Beispielen aus der Jud. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 305 ff., 365 ff.; Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 244; Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 72. 1604 Vgl. EuGH 24.10.1996, C-329/93, Bremer Vulkan (Rz. 53 ff.). Eine umfassende Analyse der Märkte erfolgt auch etwa in KOM, C(2004) 2672 final, DVB-T in Berlin-Brandenburg (Rz. 38 ff.); vgl. dazu auch Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 376 ff., der darin die Ausnahme ortet (Rz. 389). 1605 Vgl. etwa die Jud. zu liberalisierten Märkten EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 57); C-206/06, Essent (Rz. 76 f.) wo der bloße Umstand der Liberalisierung ausreichend war. 1606 Vgl. Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 106; Kreuzer, Fußballstadien 237 f. 1607 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 156. 1608 Vgl. schon FN. 1581. 1609 Vgl. bereits FN. 1581 und noch H. III. 2. a) sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 650. 1610 Dies wohl auch, weil sie sich im Sportsektor häufig unproblematisch bejahen lassen. Vgl. nur van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (347); Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (280 f.); Kreuzer, CaS 2010, 218 (222); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (209); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (406 f., 415); z. T. verzichten sie auf eine solche überhaupt und setzen die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale vielmehr implizit voraus. Vgl. nur etwa van Maren, EStAL 2016, 31. 1611 Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 582, 617 der einen „Automatismus“ bei der Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung ortet.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

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im Kartellrecht – auch auf den Sekundärmärkten fraglich ist. Gerade dieses Sportorganisationsmonopol wirft  – je nach Monopolebene gestufte  – Fragen auf. In einem ersten Schritt werden nachfolgend anhand der KOM-Praxis zu Sportinfrastrukturen und Sportsubjekten die Voraussetzungen für die Annahme einer Wettbewerbsverfälschung in diesen Bereichen erörtert (H. II. 2.) und H. II. 3.) und daran anschließend die Fallvariante der (Monopol-)Sportveranstalter behandelt (H. II. 4.). Auch wenn anhand der beihilferechtlichen Entscheidungspraxis grundsätzlich keine exakte Marktabgrenzung erforderlich ist,1612 ist eine (sachliche)  Marktbestimmung dem Kriterium der Wettbewerbsverfälschung jedenfalls insoweit immanent, als sie für die Beurteilung einer durch eine staatliche Maßnahme ausgelösten Wettbewerbsverfälschung notwendig ist, m. a. W. eine Identifikation von (bestehenden oder potentiellen) Konkurrenten – und damit Wettbewerb, der verfälscht werden kann – erfolgen muss.1613 Hingewiesen sei auch bereits darauf, dass das Ausmaß der Wettbewerbsverfälschung bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer tatbestandsmäßigen Beihilfe mit dem Binnenmarkt relevant ist.1614 1. Die Beurteilungsreichweite einer Wettbewerbsverfälschung im Beihilferecht (sachliche Marktabgrenzungsreichweite) Fest steht, dass die tatbestandliche Systematik des Art. 107 Abs. 1 AEUV eine Prüfung der Wettbewerbsverfälschung im Hinblick auf die wirtschaftliche(n) Tätig­ keit(en) des Zuwendungsempfängers, d. h. grundsätzlich alle (funktional festzustellenden) wirtschaftlichen Tätigkeiten des Empfängers, verlangt. Ist der staatliche Vorteil geeignet, die Marktposition des Empfängers hinsichtlich einer dieser Tätigkeiten gegenüber Konkurrenten zu verbessern, ist das Tatbestandsmerkmal erfüllt.1615 Die i. d. S. bei Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung (und Handelsbeeinträchtigung) grundsätzlich anzulegende Globalbetrachtung anhand aller wirtschaftlichen Tätigkeiten des Vorteilsempfängers – die auf den ersten Blick in einem gewissen Widerspruch zur Funktionalität des Unternehmensbegriffes auf 1612

Vgl. EuG, T-177/07, Mediaset (Rz. 145) sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 617, der eine „summarische Darlegung der Wettbewerbsverhältnisse und eine mehr oder weniger plausible Begründung der tatsächlichen oder drohenden Verfälschung des Wettbewerbs“ annimmt. 1613 Die KOM bedient sich hierbei häufig schlicht mit der Angabe der relevanten Märkte, ohne diese jedoch näher abzugrenzen. Vgl. zur KOM-Praxis sogleich unter H. II. 3. 1614 Vgl. dazu Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 321, 335; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 587 f.; Nicolaides, ECLR 2010, 402 (402 f.). Gerade dort ist für die Annahme einer für die Vereinbarkeit erforderlichen positiven Gesamtbilanz auf die Gesamtdimension der Wettbewerbsverzerrung auf den unterschiedlichen Märkten abzustellen. 1615 Vgl. m. w. N. nur Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Wettbewerbsverfälschung] Rz. 101 ff.; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 68; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 32.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

gefasst werden könnte – ergibt sich e contrario aus den beihilferechtlichen Fällen zu Quersubventionierungen. Beihilferechtliche Fragestellungen i. Z. m. Quersubventionierungen stellen sich etwa, wenn es zur staatlichen Subventionierung nicht-wirtschaftlicher Tätigkeiten von auch wirtschaftlich tätigen Einheiten kommt,1616 sowie im Falle der Subventionierung einer rechtlichen / ​natürlichen Monopoltätigkeit1617 von Einheiten, die in anderem Kontext auch im Wettbewerb mit anderen Unternehmen wirtschaftlich tätig werden. Kommt es zu Zuwendungen an solche Einheiten, ist das Vorliegen einer Beihilfe (im einen wie anderen Fall) nur dann ausgeschlossen, wenn – insb. durch das Erfordernis getrennter Buchführung1618 – Quersubventionierungen der (im Wettbewerb stehenden) wirtschaftlichen Tätigkeit hintangehalten werden.1619 Während im ersten Fall keine Beihilfe vorliegt, weil eine nicht-wirtschaftliche Tätigkeit – funktional also kein Unternehmen – subventioniert wird, mangelt es im zweiten Fall am Kriterium der Wettbewerbsverfälschung1620. Bedeutsam für die Beurteilungsreichweite der Wettbewerbsverfälschung im Beihilferecht ist i. d. Z., dass sich die Beurteilung der Wettbewerbsauswirkungen eines staatlichen Vorteils an ein Unternehmen nur dann nicht auf alle, die Unternehmenseigenschaft funktional konstituierenden wirtschaftlichen Tätigkeiten der Einheit zu erstrecken hat, wenn über besondere Vorkehrungen (insb. getrennte Buchführung) die für eine bestimmte Tätigkeit gewidmete Mittelverwendung gesichert ist bzw. nachgewiesen werden kann.1621

1616 So war im sportbezogenen Kontext etwa die Entscheidung KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels gelagert. 1617 Vgl. i. d. Z. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 188; Jaeger, Europarecht 381. 1618 Vgl. zu den unterschiedlichen Möglichkeiten, Quersubventionierungen zu verhindern Ghazarian, Quersubventionen 39 ff., 252 ff. In der Entscheidung KOM 17.7.2002, N 356/2002, C(2002) 2622 final, Network Rail (Rz. 78) leitete die KOM etwa bereits aus dem in der Betriebskonzession verankerten Verbot den Ausschluss von Quersubventionierungen ab. 1619 Vgl. etwa EuGH, C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania (Rz. 51); KOM, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels (Rz. 10, 17); NoA (2016/C 262/01) Rz. 188 lit. d) sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 313; Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1271. 1620 Bei rechtlichen Monopolen (vgl. dazu noch später unter H. II. 4. c)) ist nur der gesetzlich vorbehaltene Bereich von Wettbewerbsverfälschungen ausgeschlossen, weshalb ebenso Quersubventionierungen anderer wirtschaftlicher Tätigkeiten hintangehalten werden müssen. Vgl. KOM, N 356/2002, C(2002) 2622 final, Network Rail (Rz. 78); NoA (2016/C 262/01) Rz. 188 lit. d) sowie Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 313; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 333; Koenig / ​Scholz, EuZW 2003, 133 (137). 1621 Vgl. auch – wenngleich zum Kriterium der Handelsbeeinträchtigung – KOM 20.12.2006, N 497/2006, C(2006) 6685 final, Prerov Municipal Hall (Rz. 14). Die pauschale Berufung darauf, eine staatliche Unterstützung diene lediglich einer bestimmten Tätigkeit, ist demnach nicht ausreichend, um die Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung auf eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit zu beschränken.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

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Vorstehende Erwägungen zeigen, dass der beihilferechtlichen Prüfungsperspektive einer Wettbewerbsverfälschung grundsätzlich1622 eine Globalbetrachtung anhand aller wirtschaftlichen (bzw. auch der potentiell wirtschaftlichen)1623 Tätigkeiten des Begünstigten – mögen sie auch nicht unmittelbar zusammenhängen – zugrunde liegt.1624 Um die durch einen staatlichen Vorteil ausgelösten Wettbewerbseffekte auf einzelne wirtschaftliche Tätigkeiten zu beschränken, bedürfte es i. d. S. dem Hinzutreten weiterer Umstände – insb. getrennter Buchführung –, die eine zweckwidrige Verwendung, d. h. den Einsatz zugunsten anderer wirtschaftlicher Tätigkeiten des Empfängers ausschließen. Der Ansatz einer solchen Globalbetrachtung ist in Anbetracht der i. A. wirkungsbezogenen Ausrichtung des Beihilferechts auch geboten, weil es für die Verbesserung der Wettbewerbsposition des Empfängerunternehmens grundsätzlich irrelevant ist, in welchem Wettbewerb – d. h. zugunsten welcher wirtschaftlichen Tätigkeit – es den erlangten staatlichen Vorteil einsetzt1625 bzw. sich dieser auswirkt1626.1627

1622 Abweichendes hat aber dann zu gelten, wenn der staatliche Vorteil an eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit zweckgebunden ist und die Verwendung durch getrennte Buchführung abgesichert wird. Vgl. i. d. Z. auch – wenngleich i. S. d. ständigen Entscheidungspraxis um das Erfordernis getrennter Buchführung zu ergänzen – KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 61). Darüber hinaus darf diese wirtschaftliche Tätigkeit nicht untrennbar mit anderen (nachgelagerten) wirtschaftlichen Tätigkeiten verknüpft sein, weil eine tatsächliche Trennung dann unmöglich ist. Dazu noch H. II. 4. d) bb). 1623 Vgl. i. d. Z. auch EuG, T-222/04, Italien / ​Kommission (Rz. 53), wo das EuG eine Wettbewerbsverzerrung auch aufgrund der Möglichkeit zur Expansion in andere Sektoren bejaht. Vgl. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 309. 1624 Vgl. i. d. Z. auch Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 75 und KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 62), wo die KOM bei der Beurteilung einer Zuwendung zugunsten des Betriebs einer Kletterhalle durch den DAV über das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung mittelbar auch die Wettbewerbsverfälschungen hinsichtlich der sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten des DAV (u. a. Hotel- und Gaststättenbetrieb in Berghütten bzw. Reiseveranstaltungen) prüft. Vgl. auch KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 53). 1625 Der Nachweis des Einsatzes des Vorteils im Wettbewerb ist jedoch nicht erforderlich. Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 619. 1626 Vgl. i. d. Z. zur Wirkungsweise auch insb. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 347. 1627 Vgl. i. d. Z. auch zu den damit einhergehenden Schwierigkeiten einer Marktabgrenzung im Beihilferecht Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 75.

296

H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

2. Wettbewerb zwischen Infrastrukturbetreibern bzw. organisatorischen Sportveranstaltern Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den unterschiedlichen Infrastrukturen (bzw. den Infrastrukturbetreibern) ist zu bejahen, wenn diese im Standort- bzw. Anbieterwettbewerb um Nachfrager (Nutzer / ​Kunden) stehen.1628 Die Nachfrageperspektive erfasst dabei folgenden Kundenkreis: die unmittelbaren (sportlichen) Nutzer der Infrastruktur,1629 die organisatorischen Nutzer der Infrastruktur,1630 die (passiven) Zuschauer einer (Sport-)Veranstaltung1631 sowie die sonstigen Besucher der Sportinfrastruktur (etwa im Rahmen von Besichtigungen). Je nach im Einzelfall in Frage kommendem Nutzerkreis unterscheiden sich die Wettbewerbsverhältnisse,1632 wobei die KOM bei der Prüfung der Wettbewerbsverfälschung regelmäßig auf eine Beurteilung anhand der Nachfragereichweite, d. h. des räumlich relevanten Marktes,1633 verzichtet und vielmehr pauschal Wettbewerbsverhältnisse bzw. eine (drohende) Wettbewerbsverfälschung annimmt.1634

1628 Vgl. i. d. S. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 51); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 49); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 39); Jakob, Fußballstadien 262. 1629 Das können die einzelnen Sportler etwa bei Tennis- oder Kletterhallen, oder aber Sportvereine/-verbände im Fußball oder Eishockey sein. 1630 Unter organisatorischen Nutzern werden hier jene verstanden, die die Anmietung der Sportinfrastruktur übernehmen, selbst jedoch nicht sportlich tätig werden, wie etwa ein Gastgeber eines Sportgroßereignisses, ein (insb. internationaler) Sportverband hinsichtlich der Austragung eines Finalendspieles (etwa die UEFA hinsichtlich des Champions-League-Endspieles), oder aber auch ein sportunabhängiger Veranstaltungsorganisator (etwa von Musikkonzerten). Vgl. i. d. S. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 15); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 87); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 53); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 36). 1631 Vgl. auf diese abstellend etwa KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia D ­ evelopment in Northern Ireland (Rz. 86); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 180). Die Zuschauer eines Sportereignisses sind jener Einheit zuzuordnen, die die Erlöse aus dem Verkauf der Eintrittskarten zieht. Das kann der Betreiber einer Sportinfrastruktur, aber auch ein Sportveranstalter sein. 1632 Ausgangspunkt der Prüfung muss immer die Identifikation der potentiellen Kunden sein, um anhand dieser mögliche Wettbewerbsverhältnisse zu anderen Infrastrukturbetreibern zu beurteilen. 1633 Das ist insb. bei Sportinfrastrukturen, die eine Vielzahl an Nutzer ansprechen, deshalb notwendig, weil nur so beurteilt werden kann, ob die Infrastrukturen – weil das Angebot aus Nutzerperspektive austauschbar ist  – tatsächlich im gegenseitigen Wettbewerb stehen. Eine genauere räumliche Marktabgrenzung kann hierbei daher tatbestandlich erforderlich sein. Zur Relevanz bei der Beurteilung der Handelsbeeinträchtigung vgl. später unter H. III. 2. c). 1634 Vgl. pauschal einen „Wettbewerb um Kunden“ mit anderen Betreibern annehmend in der Entscheidung KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 51); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 49). Der von der KOM dabei genannte Umstand, dass eine Beschwerde durch Konkurrenten eingegangen ist, stellt nicht mehr als ein Indiz für das Bestehen eines Wettbewerbs-

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

297

Die Betreiber von Sportstadien stehen regelmäßig (auch) im Wettbewerb um die Ausrichtung von Sport- und sonstigen Veranstaltungen.1635 Abzustellen ist hierbei darauf, inwieweit die Sportinfrastruktur zur Ausrichtung einer Sport- oder sonstigen Veranstaltung (etwa eines Musikkonzertes) taugt.1636 Wenn kommerzielle Stadionbesichtigungen angeboten werden, stehen die Betreiber von Stadien auch in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis um (nicht sportliche) Nutzer / ​Besucher.1637 Schließlich hält die KOM selbst einen Wettbewerb zwischen einem Fußballmuseum und Freizeitparks für nicht ausgeschlossen.1638 Hinsichtlich der Betreiber von Skigebieten kann nach Auffassung der KOM einerseits intensiver Wettbewerb um unmittelbare Nutzer herrschen, andererseits scheint sie es im Hinblick auf Betreiber mit wenigen Liften (und geringen Tourismuskapazitäten) auch

verhältnisses dar. I. A. sei darauf hingewiesen, dass die KOM gerade bei kleineren „lokalen“ Infrastrukturen eine eingehendere Prüfung bei dem Kriterium der Handelsbeeinträchtigung vornimmt, dabei jedoch z. T. den eigenständigen Charakter des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung vernachlässigt. 1635 Vgl. EuG 26.1.2012, T-90/09, Mojo Concerts (Rz. 44 f.) sowie KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 15); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 87); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 53); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 41); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 22); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 48); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 39); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 45); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 262) sowie auch Kreuzer, Fußballstadien 53, 248 f.; Wittig, EuZW 2015, 53 (55) sowie bereits Koenig / ​Haratsch, EStAL 2004, 393 (395). 1636 Auch hier stellt die KOM in ständiger Entscheidungspraxis keine hohen Anforderungen an die Frage der Substituierbarkeit aus der Sicht der Nachfrager, sondern nimmt vielmehr pauschal ein Wettbewerbsverhältnis um Veranstaltungen bzw. „einen Markt für die Ausrichtung von Sportereignissen und anderen Arten öffentlicher Veranstaltungen“ zwischen den Betreibern unterschiedlicher Sportinfrastrukturen an. Siehe KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 15) sowie die weiteren in FN. 1635 zitierten Entscheidungen. Das kann freilich darauf zurückzuführen sein, dass – gerade bei Sportstadien – eine Vielzahl an ähnlichen Sportinfrastrukturen in ganz Europa existieren. Hinsichtlich der Ausrichtung von sonstigen Veranstaltungen (etwa Musikkonzerten) wird i. d. R. auch ein Wettbewerbsverhältnis zu anderen (Veranstaltungs-)Infrastrukturbetreibern bestehen. 1637 Wie weit solche Wettbewerbsverhältnisse jedoch reichen – insb. inwieweit sie auch sonstige Betreiber von Unterhaltungsaktivitäten (etwa Kinos oder Theater) erfassen  – erscheint zweifelhaft, wobei die KOM  – wenn sie mitunter (in dogmatisch fragwürdiger Weise)  von einer endgültigen Feststellung aufgrund der Vereinbarkeit der Maßnahme mit dem Binnenmarkt Abstand nimmt – i. A. einen sehr weiten Maßstab anzulegen scheint, wenn sie etwa ein Wettbewerbsverhältnis zwischen einem Betreiber einer Galopprennbahn und „Antik- und Flohmärkten, [oder] Kino- und Theaterveranstaltungen“ für möglich hält. Vgl. KOM, N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit- und Rennverein Scheibenholz (Rz. 22 ff.). Die Zweifel am tatsächlichen Bestehen entsprechender Wettbewerbsverhältnisse sprechen hierbei jedoch für den Bedarf einer exakteren Marktabgrenzung. 1638 Vgl. KOM, N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund (Rz. 22 ff.). Von einer abschließenden Feststellung einer Wettbewerbsverfälschung und grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung nimmt sie jedoch auch hier Abstand (Rz. 27).

298

H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

für möglich zu halten, dass Wettbewerb überhaupt ausgeschlossen ist, ohne jedoch nähere Angaben zum räumlichen Markt zu machen.1639 Die (zumindest drohende) Wettbewerbsverfälschung kann sich auf den skizzierten Märkten in unterschiedlicher Weise äußern. Wird es dem Vorteilsempfänger durch die nicht marktkonforme Pacht überhaupt erst ermöglicht, wirtschaftlich tätig zu werden (bzw. zu bleiben)1640, geht bereits mit der bloßen Aufnahme (bzw. Aufrechterhaltung) der wirtschaftlichen Tätigkeit eine Wettbewerbsverfälschung einher, weil sich die Wettbewerber mit Konkurrenz konfrontiert sehen, die ohne die staatliche Intervention nicht (bzw. nicht im selben Ausmaß) bestehen würde. Kommt es zu einer Infrastrukturrenovierung oder -ausbau, liegt eine Wettbewerbsverfälschung auch deshalb vor, weil der im Wettbewerb mit anderen stehende Betreiber von der verbesserten Infrastruktur profitiert, womit eine verbesserte Marktposition einhergeht.1641 Darüber hinaus vermittelt ein staatlicher Vorteil dem Betreiber eine bessere wirtschaftliche Position bei der Akquise von (Sport-)Veranstaltungen,1642 wenn er die Ausrichtung der (Sport-)Veranstaltung zu besseren Konditionen anzubieten vermag bzw. in der Lage ist, ein höheres Entgelt für die Ausrichtung zu bezahlen oder die Sportinfrastruktur überhaupt erst durch die Investition tauglicher Austragungsort eines Sportereignisses wird / ​bleibt1643. Bei sonstigen Sportinfrastrukturen  – etwa bei Skigebieten, Tennishallen, Schwimmbädern etc. – ergibt sich die (drohende) Wettbewerbsverfälschung bereits daraus, dass der staatliche Vorteil dem Betreiber i. d. R. ermöglicht, niedrigere Nutzungsentgelte als unter normalen Marktbedingungen zu verlangen. Eine durch einen staatlichen Vorteil ausgelöste (drohende)  Wettbewerbsverfälschung wird demnach bei Sportinfrastrukturen i. a. R. zu bejahen sein. Zu den Wettbewerbsverhältnissen zwischen den als Unternehmen zu qualifizierenden sportlichen 1639 Vgl. KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 27 ff.); N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 24); N 676/2002, C(2004) 1615 final, Seilbahnen Aostatal (Rz. 13 ff.). Hingewiesen sei jedoch darauf, dass ein (verfälschbares) Wettbewerbsverhältnis bereits dann zu bejahen ist, wenn die Konkurrenten von einem Marktaustritt des jeweiligen Betreibers profitieren würden, weil davon auszugehen ist, dass die Kunden auf andere Skigebiete ausweichen würden. Vgl. i. d. Z. insb. noch bei Beurteilung der grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung H. III. 2. d). 1640 Vgl. KOM, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 179); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 52); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 50). 1641 Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 25); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 51); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 80). Eine Wettbewerbsverfälschung auf Nutzerebene ergibt sich entgegen der Kommissionsauffassung aber nicht aus dem bloßen Umstand der Infrastrukturinvestition, sondern erst aus dem nicht marktkonformen Nutzungsentgelt. 1642 Vgl. auch Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 105, Kreuzer, in: Vieweg (Hrsg.), Impulse 105 (128). 1643 Vgl. KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 53); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 26).

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

299

Infrastrukturnutzern siehe sogleich H. II. 3.1644 Auch die Bewerber um die Ausrichtung einer Sportgroßveranstaltung (etwa Olympische Spiele) stehen in einem Wettbewerbsverhältnis um die Zuschlagserteilung, sodass ein den einzelnen Bewerbern eingeräumter staatlicher Vorteil – den diese zugunsten der Ausrichtung / ​ Bewerbung einzusetzen vermögen – regelmäßig geeignet sein wird, den Wettbewerb zu verfälschen. Das resultiert aus der gestärkten Marktposition, die mit der auf den staatlichen Vorteil zurückzuführenden Möglichkeit einhergeht, die Veranstaltungsausrichtung zu besseren Konditionen anzubieten. 3. Wettbewerb zwischen Sportsubjekten Sportsubjekte stehen sowohl in unmittelbarem sportlich-wirtschaftlichen als auch sonstigem (nachgelagerten) wirtschaftlichen Wettbewerb zueinander. Während ersterer das unmittelbare Sportwettbewerbsverhältnis umfasst, lassen sich unter zweiteren alle damit einhergehenden Wettbewerbsverhältnisse  – etwa um Sponsoren – subsumieren. Auch im Rahmen der beihilferechtlichen Entscheidungen zu den Fußballvereinen nimmt die KOM in ständiger Entscheidungspraxis – teilweise bestätigt durch das EuG1645 – sowohl unmittelbar sportlich-wirtschaftlichen Wettbewerb,1646 als auch (vor- bzw. nachgelagerte) Wettbewerbsverhältnisse u. a. in folgenden Märkten an:1647 Transfermarkt um professionelle1648 Spieler,1649

1644

Die Fragen unterscheiden sich hierbei im Kontext der Infrastrukturnutzung nicht. Vgl. EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 80 ff.), in welcher das EuG ein (grenzüberschreitendes) Wettbewerbsverhältnis am Transfermarkt und hinsichtlich der TV-Rechte-Erlöse (sowie implizit – weil die Höhe der TV-Rechte-Einnahmen unmittelbar aus dem sportlichen Abschneiden ableitend – auch im Hinblick auf den sportlichen Wettbewerb) bejaht (Rz. 85). 1646 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 63); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 40) arg. „several markets other than participating in football competitions“ [Hervorhebungen durch den Verfasser]. Vgl. i. d. S. auch SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 81); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 12). Auf die Teilnahme an internationalen Wettbewerben kommt es bei der isolierten Betrachtung des Kriteriums der Wettbewerbsverfälschung aber nicht an. Vgl. aus der Lit. etwa Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (6); Nicolaides, MJECL 2015, 209 (213). 1647 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 63); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48); SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 40); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 12); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 85); SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74). 1648 Aus dem Merkmal der Professionalisierung können auch hier jedoch keine besonderen Schlussfolgerungen gezogen werden. Auch der Wettbewerb um Amateurspieler wäre demnach ausreichend. 1649 Aber auch am Trainertransfermarkt besteht entsprechender Wettbewerb. So zutreffend bereits Kreuzer, Fußballstadien 244. 1645

300

H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Werbung / ​Sponsoring,1650 Merchandising und Medienberichterstattung1651. Die niederen Anforderungen an die Marktabgrenzung manifestieren sich hierbei auch darin, dass sich die KOM z. T. mit der pauschalen Angabe der Märkte und den Hinweis auf die mit dem staatlichen Vorteil einhergehende Stärkung der wirtschaftlichen Position auf diesen begnügt1652. Dem Kommissionsansatz ist hierbei zuzustimmen, weil zwischen den Sportsubjekten intensiver Wettbewerb1653 auf den unterschiedlichen Märkten herrscht1654 und ein staatlicher Vorteil demnach geeignet ist, den Wettbewerb zwischen diesen zu verfälschen. So vermittelt ein geldwerter Vorteil den Sportsubjekten etwa eine verbesserte Stellung auf den Transfermärkten,1655 gibt ihnen aber auch die Möglichkeit, in Marketingaktivitäten zu investieren um die Bekanntheit und damit den Merchandising- und Sponsoren-Absatz zu fördern.1656 Die dem sportlichen Wettbewerb (nachgelagerten) Wettbewerbsverhältnisse zwischen den Sportsubjekten sind darüber hinaus  – sofern die Öffentlichkeitswirksamkeit der Sportsubjekte vergleichbar ist – auch sportartenübergreifend, d. h. ein besonders erfolgreicher

1650

Vgl. i. d. Z. auch Hannamann, Kartellverbot 231; Grätz, Missbrauch 226 ff. Die KOM spricht hierbei von „media coverage“, wenngleich damit nur die TV-RechteVermarktung gemeint sein kann, weil die bloße Berichterstattung keinen besonderen Markt der Sportsubjekte betrifft, der verfälscht werden könnte. I. d. S. auch „TV rights“ bzw. „broadcasting rights“ KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 85); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 89). Dass die TV-RechteVermarktung nicht durch die Clubs selbst erfolgt, ändert nach Auffassung des EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 84) daran nichts, weil die Zentralvermarktung das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Clubs nicht grundsätzlich in Frage stellt und die Verteilung der TV-Gelder sich am sportlichen Abschneiden orientiert. 1652 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 63); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48); SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37). 1653 Vgl. i. d. S. pauschal für den „Markt für Berufssport“ KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 10). 1654 Gerade in solchen Märkten, in welchen intensiver Wettbewerb herrscht, genügt i. S. d. Jud. eine pauschale Angabe – bzw. eine Plausibilitätsanalyse – der Wettbewerbsverhältnisse. Vgl. i. d. Z. zu den besonders niedrigen Anforderungen an die Feststellung einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung m. w. N. etwa Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 73. 1655 Die verbesserte Wettbewerbsposition erfasst dabei nicht nur den „Erwerb“ von Spielern, sondern vielmehr auch die durch höhere finanzielle Mittel eingeräumte Möglichkeit, Spieler zu halten. Vgl. EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 83); KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 14); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 85) sowie bereits Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 104. 1656 Vgl. i. d. Z. auch Kreuzer, Fußballstadien 246 f. Vgl. auch Wittig, EuZW 2015, 53 (55), der aus der Möglichkeit einer „attraktiveren Mannschaft“ auch ein Wettbewerbsverhältnis um Zuschauer annimmt. 1651

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

301

Einzelsportler kann auch in wirtschaftlicher Konkurrenz mit einem Sportverein (oder -verband) am Sponsorenmarkt stehen.1657 Bedeutsam ist i. d. Z., dass der wirtschaftliche Wettbewerb in erheblichem Maße an den sportlichen Erfolg – sofern er nicht auch schon unmittelbar im sportlichen Wettbewerb besteht1658 – anknüpft,1659 d. h. jedem staatlichen Vorteil an ein Sportsubjekt, den dieses zugunsten der Sportausübung – wenn auch nur zugunsten verbesserter Trainingsbedingungen1660 – einzusetzen vermag bereits die Eignung zur Wettbewerbsverfälschung innewohnt, weil damit ein (auch) auf den staatlichen Vorteil zurückzuführendes erfolgreiches Abschneiden im sportlichen Wettbewerb wahrscheinlich ist und gleichzeitig die wirtschaftliche Wettbewerbsposition auf den nachgelagerten Märkten verbessert wird1661. Ein staatlicher Vorteil an ein unternehmerisch tätiges Sportsubjekt wird demnach i. a. R. den Wettbewerb verfälschen bzw. (zumindest) zu verfälschen drohen. 4. Wettbewerb zwischen (Monopol-)Sportveranstaltern a) Das Verhältnis zwischen kartell- und beihilferechtlicher Marktabgrenzung Wie einleitend bereits erwähnt, unterscheiden sich die Anforderungen an die Marktabgrenzung im beihilfe- und kartellrechtlichen Kontext wesentlich. Während im Kartellrecht differenzierte Marktanalysen an der Tagesordnung stehen, sind solche im Beihilferecht grundsätzlich entbehrlich, weil dabei die Feststellung der durch einen staatlichen Vorteil ausgelösten Eignung zur Wettbewerbsverfälschung für die Annahme des Tatbestandsmerkmals ausreicht.1662 Wenngleich im Kartellund Beihilferecht demnach grundsätzlich unterschiedliche Maßstäbe an das Krite 1657 Vgl. auch Grätz, Missbrauch 227. Am Sponsorenmarkt bestehen auch gerade zwischen einzelnen Sportlern regelmäßig Wettbewerbsverhältnisse. Diese sind nicht darauf beschränkt, ob der einzelne Sportler Einzel- oder Mannschaftssportler ist, sofern sie nicht völlig unterschiedliche Werbewerte aufweisen. Um ein österreichisches Beispiel zu nennen, ist von einem Sponsorenwettbewerbsverhältnis etwa zwischen dem Einzelsportler Dominic Thiem und dem Mannschaftssportler David Alaba auszugehen. Vgl. i. d. Z. SPOX Österreich, Thiem schnappt Alaba den Sponsor weg, http://www.spox.com/at/sport/fussball/bundesliga/fc-bayern/1710/ Artikel/dominic-thiem-bank-austria-sponsor-uni-credit-fc-bayern-muenchen-david-alaba.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1658 So bei sportartidenten Sportsubjekten. Vgl. i. d. S. bereits FN. 1646. 1659 Vgl. i. d. Z. bereits zum engen Konnex des Marktwerts eines Sportlers zu dessem sportlichen Erfolg Hohl, Rechtliche Probleme der Nominierung von Leistungssportlern (1992) 112. 1660 So auch Zeiler, Besteuerung 152. 1661 Vgl. i. d. S. auch KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 89). 1662 Vgl. etwa Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 346 der von einer „[geringeren] Analysetiefe der Marktabgrenzung im Beihilfenbereich“ ausgeht.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

rium der Wettbewerbsverfälschung gelegt werden,1663 stellt sich für den Fall, dass im Kartellrecht bereits eine konkrete Marktabgrenzung (im Sport) hinsichtlich eines konkreten Vorteilsempfängers erfolgt ist, dennoch die Frage, ob diese auch das beihilferechtliche Ergebnis vorherbestimmt,1664 oder aber, ob der beihilferechtlichen Beurteilung i. A. andere Beurteilungsparameter zugrunde liegen.1665 Diese Frage stellt sich im Sportsektor im Besonderen bei der Beurteilung einer Wettbewerbsverfälschung i. Z. m. Sportgroßveranstaltungen, wenn also etwa der FIFA im Zuge der Veranstaltung der Fußball-WM staatliche Vorteile eingeräumt werden. Hierbei bestehen weder unmittelbare Wettbewerber im Hinblick auf die sportveranstaltende Tätigkeit1666 (Sportorganisationsmarkt)1667 und geht die KOM im Hinblick auf die TV-Rechte-Vermarktung – und die wohl h. A. im Schrifttum auch im Hinblick auf die Sponsoringaktivitäten – davon aus, dass die Fußball-WMRechte einen eigenen Markt konstituieren, m. a. W. der FIFA auch im Hinblick auf diese Verwertungstätigkeit eine Monopolstellung zukommt.1668 Aufgrund dieser umfassenden Monopolstellungen des Sportveranstalters auf den unterschiedlichen Märkten stellt sich im Hinblick auf diese die Frage nach der für die Annahme einer Wettbewerbsverfälschung notwendigen1669 Existenz von Wettbewerbern.1670 Die Beantwortung der aufgeworfenen Frage nach dem Verhältnis zwischen kartell- und beihilferechtlicher Marktabgrenzung hat differenziert zu erfolgen. Zunächst gilt es zu beachten, dass die kartellrechtliche Marktabgrenzung immer (nur) im Hinblick auf das geprüfte Kartellverhalten erfolgt1671 und demnach im Lichte der skizzierten beihilferechtlichen Globalbetrachtung der wirtschaftlichen 1663 Vgl. zur extensiven Auslegung der Wettbewerbsverfälschung in der beihilferechtlichen Jud. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 293, 300 ff. sowie i. A. auch Kliemann / ​Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 59; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 311 f. 1664 Dafür könnte insb. die Jud. des EuGH in Anschlag gebracht werden, wonach das Ergebnis einer beihilferechtlichen Beurteilung nicht im Widerspruch mit anderen Vertragsbestimmungen und insb. nicht mit den dem unverfälschten Wettbewerb dienenden kartellrechtlichen Bestimmungen stehen darf. Vgl. EuGH 15.6.1993, C-225/91, Matra SA (Rz. 40 ff.) und auch De Cecco, State Aid 32. 1665 Vgl. i. d. Z. insb. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 345 ff. 1666 Vgl. zum Konzept des potentiellen Wettbewerbs später unter H. II. 4. d) dd). 1667 Zur regelmäßigen Monopolstellung der Sportverbände auf diesem vgl. nur Heermann, ZWeR 2017, 24 (39). 1668 Vgl. dazu im Einzelnen sogleich unter H. II. 4. d) cc). 1669 Vgl. Müller / ​Wimmer, Wirtschaftsrecht3 Rz. 849. 1670 Zum Ausschluss einer Wettbewerbsverfälschung in Monopolkonstellationen vgl. i. A. Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 33; Jaeger, Europarecht 381. 1671 Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 290; Frenz, Kartellrecht2 Rz. 951; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 580, 628 sowie Horn, Kartellrecht 136 f., 163. So also etwa im Hinblick auf eine, die TV-Rechte-Vermarktung koordinierende Vereinbarung.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

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Tätigkeiten häufig1672 unvollständig ist. Die Frage, ob die kartellrechtliche Marktabgrenzung demnach die beihilferechtliche Beurteilung vorherbestimmt, stellt sich in Anbetracht dessen nur, wenn der Vorteilsempfänger neben den wirtschaftlichen Tätigkeiten, auf welche sich die kartellrechtliche Prüfung erstreckt hat, keine anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten ausübt und keine erheblichen Änderungen am Markt eingetreten sind. Übt er jedoch andere wirtschaftliche Tätigkeiten aus, ist das kartellrechtliche Ergebnis notwendigerweise zu eng und dessen Übernahme in die beihilferechtliche Beurteilung nicht angezeigt. Für das skizzierte Beispiel der FIFA hat das zur Konsequenz, dass die Feststellung eines eigenen Marktes für die TV-Rechte an der Fußball-WM im kartellrechtlichen Kontext nicht automatisch bedeutet, dass auch ein eigener Markt u. a. im Hinblick auf das  – nicht Gegenstand der kartellrechtlichen Beurteilung gewesene – Sponsoring der Fußball-WM oder das Merchandising anzunehmen ist1673. Vielmehr kann sich i. d. S. die Marktposition – und damit auch die Existenz von Wettbewerbern – je nach wirtschaftlicher Tätigkeit unterscheiden1674 und adressiert die beihilferechtliche Erörterung wie skizziert alle wirtschaftlichen Tätigkeiten. Ein Widerspruch zwischen kartell- und beihilferechtlicher Marktabgrenzung liegt in dieser Konstellation überhaupt nicht vor. In Anbetracht dessen kann an dieser Stelle auch dahinstehen, ob in der beihilferechtlichen Beurteilung von einer im Kartellrecht (im Hinblick auf eine bestimmte verhaltenskoordinierte wirtschaftliche Tätigkeit) erfolgten Marktabgrenzung abgewichen werden kann, ob also im Rahmen der beihilferechtlichen Bewertung i. A. andere Maßstäbe an das Tatbestandsmerkmal anzulegen sind,1675 weil die Sportsubjekte i. a. R. auch solche wirtschaftlichen Tätigkeiten im Wettbewerb ausüben, für die keine kartellrechtliche Abgrenzung erfolgt ist. Hingewiesen sei jedoch darauf, dass die Auflösung dieser Diskrepanz insofern heikel ist, als sich einerseits 1672 Abweichendes könnte ausnahmsweise dann gelten, wenn im Hinblick auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten des in Rede stehenden Unternehmens eine kartellrechtliche Marktabgrenzung bereits erfolgt ist und die Marktstrukturen keine wesentlichen Änderungen erfahren haben. Hierbei mag ausnahmsweise eine kohärente Übernahme der kartellrechtlichen Abgrenzung geboten sein. Dem gleichzuhalten wäre der skizzierte Fall, in welchem eine staatliche Maßnahme nur einer wirtschaftlichen Tätigkeit vorbehalten (mit getrennter Buchführung etc.) ist. Ist diese wirtschaftliche Tätigkeit jedoch (untrennbare) Voraussetzung für daran anknüpfende weitere wirtschaftliche Tätigkeiten, läuft dieser Ansatz ins Leere, weil der staatliche Vorteil dann notwendigerweise auch die nachgelagerten wirtschaftlichen Tätigkeiten infiziert. I. d. S. ist etwa ein staatlicher Vorteil zugunsten eines Sportveranstalters für die Veranstaltung zu qualifizieren, weil dieser nicht von den späteren wirtschaftlichen Verwertungsaktivitäten des Veranstalters getrennt werden kann. Vgl. i. d. Z. jedoch auch insb. mit Beispielen zu konkreten Diskrepanzen zwischen der Marktabgrenzung im Kartell- und Beihilferecht Eilmansberger, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 347 (FN. 698). 1673 Vgl. i. d. Z. auch Horn, Kartellrecht 168, der abgesehen von der Marktabgrenzung bei Übertragungsrechten – wo er eine „gewisse Rechtssicherheit“ ortet – die Marktabgrenzungen i. Z. m. Sportveranstaltungen auf Unionsebene als „vage“ bezeichnet. 1674 Vgl. dazu im Detail H. II. 4. d) cc) (4). 1675 In diese Richtung können die Ausführungen von Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 289, 291, 345 ff. gedeutet werden.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

die Frage stellt, ob bei Übernahme der differenzierten kartellrechtlichen Marktabgrenzung nicht die beihilferechtlichen Anforderungen an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung überspannt werden, andererseits jedoch die Negierung der kartellrechtlichen Praxis zu einem Ergebnis führen könnte, wonach eine Wettbewerbsverfälschung angenommen wird, obgleich überhaupt kein (potentieller) Wettbewerb am Markt existiert. Die Prüfungsreichweite des Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung nach Art. 107 Abs. 1 AEUV umfasst also grundsätzlich alle wirtschaftlichen Tätigkeiten des Vorteilsempfängers, d. h. bei Beurteilung einer Beihilfe an einen Sportverband zur Veranstaltung eines Sportereignisses ist bei der Prüfung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung sowohl auf die unmittelbar sportveranstaltende (Monopol-)Tätigkeit als auch auf sämtliche anderen wirtschaftlichen (insb., aber nicht nur, Verwertungs-)Tätigkeiten des Veranstalters (= i. d. R. ein Sport­verband) abzustellen. Wird die Wettbewerbsposition des Sportverbandes gegenüber (potentiellen) Wettbewerbern auch nur auf einem dieser Märkte verbessert, ist das Tatbestandsmerkmal erfüllt. In einem ersten Schritt wird nachfolgend die Monopolsportorganisation kursorisch dargestellt, um daran anschließend die damit einhergehende Frage nach den Wettbewerbsverhältnissen und der Wettbewerbsverfälschung bei staatlichen Vorteilen an Monopolsportverbände – unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Sportmärkte1676 – zu behandeln. Hingewiesen sei bereits darauf, dass sich die Fragestellungen je nach Monopolebene insb. danach unterscheiden, ob nationale Monopolsportverbände oder europaweite / ​weltweite Monopolsportverbände Vorteilsempfänger sind.1677 b) Die internationale Sportorganisation als besonderes Merkmal des Sports Zentrales Organisationsprinzip der internationalen Sportorganisation ist das sog. „Ein-Platz-Prinzip“ mit – je Sportart (oder für mehrere Sportarten zusammengefasst) – nur einem Weltsportfachverband an der Spitze der Verbandsorganisation sowie jeweils nur einem kontinentalen und einem nationalen1678 Sportfachverband auf den nachgelagerten Verbandsebenen1679.1680 Einem ähnlichen Funktions­ 1676 Vgl. umfassend zu den unterschiedlichen Märkten im Sport etwa Grätz, Missbrauch 174 ff.; Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (320 ff.); Hannamann, Kartellverbot 232 ff., 307 ff.; Horn, Kartellrecht 168 ff.; Heermann, WuW 2009, 489 (492 f.). 1677 Während erstere i. d. R. auch in einem unmittelbaren sportlichen Wettbewerbsverhältnis stehen, mangelt es bei den europaweiten / ​weltweiten Sportverbänden an einem solchen. 1678 Vgl. zu einer Ausnahme im britischen Fußball, wo vier Fachverbände existieren Vieweg, Normsetzung 58, 64. 1679 Es kommt also zu einer Verknüpfung sportartspezifischer und geographischer Kom­ ponenten. Vgl. Vieweg, Normsetzung 61 ff.; Hannamann, Kartellverbot 54, 59. 1680 Vgl. dazu Pfister, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 6. Rz. 4; Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 689 (695 f.); Horn, Kartellrecht 25 ff.;

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prinzip folgt die olympische Organisation, bei welcher auf oberster Ebene das IOC steht, das jeweils nur einen Welt-, Kontinental- und Nationalsportfachverband anerkennt1681 und auf staatlicher Ebene durch die einzelnen NOK ergänzt wird.1682 In der skizzierten Verbandsorganisation manifestieren sich verschiedene Monopolhierarchien, wobei sich diese als nationale, kontinentale oder weltweite Monopole darstellen.1683 Im wettbewerbsrechtlichen Kontext geht damit eine besondere Machtposition einher.1684 Die diversen kartellrechtlichen Fragestellungen, die mit dieser Organisationsstruktur einhergehen, können in weiterer Folge nicht weiter vertieft werden, vielmehr sei i. d. Z. auf die Ausführungen im Schrifttum verwiesen.1685 Konzeptionell unterscheiden sich die sich im beihilferechtlichen Kontext stellenden Fragen von den kartellrechtlichen wesentlich. In der beihilferechtlichen Prüfung steht nicht die Frage nach der Zulässigkeit von (Monopol-)Verbandspraktiken im internen sowie externen Verhältnis1686 eines Sportverbandes im Zentrum des Interesses, vielmehr geht es um die Frage, ob diese Verbandsorganisation der Annahme von Wettbewerbern der Monopolsportverbände (am unmittelbaren Sportveranstaltungs- bzw. Organisationsmarkt) entgegensteht. Fest steht, dass der verbandshierarchische Aufbau nur insoweit (beschränkte) Bindungswirkung zu entfalten vermag, als Verbandsmitglieder betroffen sind, d. h. diesen (grundsätzlich)1687 verboten ist, Konkurrenzveranstaltungen auszurichten1688 Schroeder, WRP 2006, 1327 (1328); Szyszczak, ELRev 2007, 95 (107); Leitner, in: Haunschmidt (Hrsg.), Sport 1 (6 f.); Hannamann, Kartellverbot 54 ff.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 11 ff.; Grätz, Missbrauch 17 ff. Vgl. ferner Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 218. Auf die bereits erwähnten Ausnahmen – etwa im Boxsport, wo es mehrere Weltboxfachverbände gibt (vgl. schon FN. 765) – sei freilich hingewiesen. 1681 Vgl. i. d. Z. auch Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (310) FN. 13, wonach gerade auch der „faktische Druck durch das [IOC]“ Verbandskonkurrenz entgegensteht. I. d. S. auch schon Vieweg, Normsetzung 62 f. 1682 Vgl. Pfister, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 6. Rz. 5; Hannamann, Kartellverbot 55 f.; Grätz, Missbrauch 19 ff. 1683 Zu den unterschiedlichen Systemen nationaler Sportligen vgl. aber auch Drewes, Effizienzprobleme in europäischen Sportligen, Wirtschaftsdienst 2002, 114. 1684 Das betrifft insb. die Sportveranstaltungsmärkte. Vgl. auch Hannamann, Kartellverbot 97 ff., 330. 1685 Vgl. – um nur einige wenige zu nennen – m. w. N. Pfister, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 6. Rz. 7; Horn, Kartellrecht; Hannamann, Kartellverbot; Parlasca, Kartelle; Beisenherz, Kartellrecht; Schroeder, WRP 2006, 1327; Heermann, WRP 2009, 285; Heermann, WuW 2009, 489; Heermann, WuW 2009, 394; Stopper, Sportkartellrecht im Wirtschaftskartellrecht, SpuRt 2018, 190. 1686 Vgl. zu beiden Perspektiven Pfister, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 6. Rz. 7. 1687 Vgl. jedoch zu Abschwächungstendenzen anhand der jüngsten Kommissionspraxis noch FN. 1776. 1688 Das gilt es freilich immer im Kontext der Verbandshierarchie zu lesen, wonach etwa je nach Nationalstaat nur eine nationale Sportveranstaltung – wobei auch hier unterschiedliche Hierarchien (Liga-Ebenen) existieren (können) – und je Kontinent nur eine kontinentale Sportfachveranstaltung veranstaltet werden kann.

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oder an solchen teilzunehmen1689.1690 Die Verbandsorganisation steht der Entstehung von Konkurrenten aber nicht dem Grunde nach entgegen,1691 weshalb nicht ausgeschlossen ist, dass sich neben dem – eher unwahrscheinlichen – Aufkommen „echter“ neuer Konkurrenten auch mehrere bestehende Verbandsmitglieder abspalten und verselbständigen1692. Die Möglichkeit der verbandlichen Abspaltung ist auch über die negative Vereinigungsfreiheit1693 grundrechtlich abgesichert.1694 c) Aspekte des Sportverbandsmonopols als rechtliches / ​natürliches / ​gesetzliches Monopol? Stellt eine wirtschaftliche Tätigkeit ein rechtliches1695/natürliches1696/gesetz­ liches1697 Monopol dar, was bedingt, dass die Dienstleistung einem Marktteilnehmer gesetzlich oder durch Regulierungsmaßnahme vorbehalten – also allen anderen 1689

Vgl. i. d. Z. auch etwa Art. 72 FIFA Statuten Juni 2019, wo sich die FIFA gegenüber ihren Mitgliedern die Genehmigung hinsichtlich einer sportlichen Auseinandersetzung mit Nicht-Mitgliedern vorbehält. Vgl. mit weiteren Beispielen auch Becher / ​Burbach, Exklusivitätsklauseln im Radsport, SpuRt 2018, 234 (234 f.); Heermann, Wettbewerb zwischen Sportverbänden und kommerziellen, privaten Sportveranstaltern, WuW 2018, 241 (241 f.); Orth / ​Gasser, Was hat Sport mit Wettbewerb zu tun? WuW 2018, 1. 1690 Dafür spricht die interne Organisationsstruktur, die die Gründung von bzw. den Anschluss an konkurrierende Sportverbände untersagt und über die Statuten die gesamte Verbandshierarchie erfasst. Vgl. etwa Schroeder, WRP 2006, 1327 (1328 f.); Hannamann, Kartellverbot 56 f.; Grätz, Missbrauch 24 ff.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 11 sowie bereits Vieweg, Normsetzung 63. Eine Ausnahme von dieser Regel besteht im Fußballsport etwa im Rahmen der in der Saisonvorbereitung stattfindenden Sportveranstaltungen, wo sich unterschiedliche Ausrichter um die prestigeträchtigsten Vereine bemühen und letztere selbst wählen können, an welchen sie teilnehmen. 1691 Vgl. auch etwa Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 219; Hannamann, Kartellverbot 243, 330, 388; Archner, Die kartellrechtliche Zulässigkeit der zentralen Vermarktung von Fernsehübertragungsrechten an Bundesligaspielen durch den DFB (1999) 176 f. 1692 Vgl. mit Hinweis zu einer solchen – nämlich der Gründung des von der FIS unabhängigen ISF (International Snowboard Federation) – im Snowboardsport Summerer, in: Fritzweiler / ​ Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 218. Vgl. auch sowie zu anderen (historischen) Beispielen konkurrierender Sportverbände Hannamann, Kartellverbot 58 f. Ferner Pfister, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 14 (FN. 95) und noch FN. 1785. 1693 Vgl. zu dieser im Sport auch Beisenherz, Kartellrecht Rz. 73 ff. 1694 Vgl. m. w. N. nur Grabenwarter / ​Pabel, EMRK6 § 23 Rz. 89. 1695 In FN. 272 der NoA (2016/C 262/01) Rz. 188 definiert die KOM ein rechtliches Monopol als Dienstleistung, die „per Gesetz oder Regulierungsmaßnahme einem einzigen Dienstleister vorbehalten wird und allen anderen Marktteilnehmern die Erbringung dieser Dienstleistung […] klar untersagt wird“. 1696 Vgl. KOM, N 356/2002, C(2002) 2622 final, Network Rail (Rz. 75); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 211; Manhart, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2019, 375 (376). Die Sportligen als natürliche Monopole einordnend Drewes, Wirtschaftsdienst 2002, 114 (115 f.). 1697 Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 333.

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untersagt – ist, sowohl der Wettbewerb am Markt als auch der Wettbewerb um den Markt1698 ausgeschlossen ist und die wirtschaftliche Tätigkeit nicht in Wettbewerb zu anderen Dienstleistungen steht, erfüllen staatliche Zuwendungen zugunsten dieser – in Ermangelung eines Wettbewerbs, der verfälscht werden kann – nicht den Beihilfetatbestand.1699, 1700 Das Sportverbandsmonopol erfüllt im Hinblick auf die Monopolstellung der Sportverbände zur Veranstaltung von Sport(groß)ereignissen gleich mehrere Voraussetzungen eines rechtlichen Monopols nicht,1701 weshalb eine solche – das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung von vornherein1702 ausschließende – Einordnung nicht möglich ist. Einerseits wird die Dienstleistung (der Sportveranstaltung) dem Sportverband weder durch Gesetz, noch durch sonstige Regulierungsmaßnahmen übertragen / ​vorbehalten, sondern existiert dieses vielmehr aufgrund der verbandsinternen Organisation und steht diese interne Organisation andererseits der Entstehung von Konkurrenten nicht dem Grunde nach entgegen,1703 sondern ist der Markt für Sportveranstaltungen vielmehr grundsätzlich offen. Ferner übt der Sportverband zahlreiche weitere, an die Sportveranstaltung anknüpfende wirtschaftliche Tätigkeiten aus. d) Die Frage nach den Wettbewerbern: Das Verhältnis zwischen den Sportveranstaltern aa) Allgemeines zur Globalbetrachtung bei Sportveranstaltern Grundsätzlich unterscheidet sich die Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung im Hinblick auf Sportverbände nicht von der Beurteilung im 1698 Vgl. zu den beiden Varianten etwa KOM, N 356/2002, C(2002) 2622 final, Network Rail (Rz. 75 f.); zum Ausreichen des Wettbewerbs um den Markt EuG 16.7.2014, T-295/12, Deutschland / ​Kommission (Rz. 158); Jaeger, Europarecht 381. 1699 Vgl. KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 188 und dazu auch Bär-Bouyssière, in: Becker / ​ Hatje / ​Schoo / ​Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar4 (2019) Art. 107 AEUV Rz. 14; Kirchberger, Mitteilung Beihilfebegriff VI: Spürbarkeit, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017 (2017) 459 (461 f.); Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (771) sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 621, der in diesen Fällen jedoch i. d. R. bereits das Vorliegen eines Unternehmens verneint. Zwingend ist dieser Schluss freilich nicht, weil auch Monopoltätigkeiten wirtschaftliche Tätigkeiten sein können (vgl. bereits E. I. 1.). 1700 Übt das jeweilige Unternehmen auch noch andere wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb aus, müssen darüber hinaus – anhand der bereits skizzierten Grundsätze (vgl. H. II. 1) – auch Quersubventionierungen der im Wettbewerb stehenden wirtschaftlichen Tätigkeiten ausgeschlossen werden. Eine entsprechende Konkurrenztätigkeit liegt etwa schon dann vor, wenn das Monopolunternehmen auch außerhalb des Monopolgebietes seine Dienstleistung anbietet. Vgl. i. d. Z. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 313. 1701 So auch m. w. N. Horn, Kartellrecht 54 f. 1702 Vgl. Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 681. 1703 Vgl. bereits die Ausführungen gerade zuvor unter H. II. 4. b).

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Hinblick auf andere Unternehmen. Es gilt die Auswirkungen des finanziellen Vorteils auf die Wettbewerbsposition des begünstigten Sportverbandes zu untersuchen, wobei sich die Beurteilung wie dargestellt auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten des Sportveranstalters zu erstrecken hat. Obgleich der Umstand des wirtschaftlich intensiv umkämpften Sportsektors die Annahme von Wettbewerbsbeziehungen und damit das Potential zur Wettbewerbsverfälschung i. d. R. nahelegt, stellen sich aufgrund der aus der Sportorganisation resultierenden faktischen Monopolstellung der Sportverbände – insb. bei Zuwendungen an Verbände höherer Verbandsebenen – Fragen nach dem tatsächlichen Bestehen von Wettbewerb.1704 Nachfolgend werden demnach die Wettbewerbsbeziehungen der Monopolsportveranstalter untersucht. Hingewiesen sei abermals darauf, dass bei der beihilferechtlichen Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung die drohende Verfälschung des Wettbewerbs  – wenn auch nur hinsichtlich einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Sportveranstalters, die in überhaupt keinem Zusammenhang mit der Sportveranstaltung selbst stehen muss – ausreicht, um die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals zu bejahen. In einem ersten Schritt werden nachfolgend die Wettbewerbsverhältnisse und das Bestehen von Wettbewerbsverhältnissen hinsichtlich der  – i. d. R. durch intensiven Wettbewerb geprägten  – wirtschaftlichen Verwertungs- und sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten1705 von Sportveranstaltern dargestellt. Darüber hinaus wird daran anschließend die sportveranstaltende Tätigkeit der Sportverbände in den Blick genommen, hinsichtlich welcher – aufgrund der faktischen Monopolstellung der Sportverbände am Sportorganisationsmarkt  – auf das Konzept des potentiellen Wettbewerbs zurückgegriffen werden muss. In einer Vielzahl der Fälle ist das Vorliegen einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung unproblematisch, weil aufgrund der dargestellten Globalbetrachtung nicht nur auf den unmittelbaren Monopolmarkt der Sportorganisation abzustellen ist, sondern die Prüfungsperspektive vielmehr auch auf die nachgelagerten Absatz- und sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten zu erstrecken ist. Nichtsdestotrotz stellt sich gerade bei Sportgroßveranstaltungen1706 aufgrund der überragenden Sonderstellung auf den

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Die Monopolstellung der Sportverbände äußert sich i. d. Z. zunächst am Sportveranstaltungsmarkt als Primärmarkt. Anhand der engen kartellrechtlichen Marktabgrenzung (vgl. dazu sogleich H. II. 4. d) cc) (2)) geht aber auch die KOM sowie die h. A. im kartellrechtlichen Schrifttum auf den Verwertungsmärkten bei Sportgroßveranstaltungen in weitem Umfang von eigenen Märkten – mit der damit einhergehenden Konsequenz der Monopolstellung der Sportverbände auch auf diesen – aus. Die Annahme einer drohenden Wettbewerbsverfälschung ist demnach nicht ohne weiteres möglich. 1705 Um hierbei terminologische Klarheit zu schaffen, wird von Verwertungs- oder Absatztätigkeiten dann gesprochen, wenn ein unmittelbarer Konnex zur Sportveranstaltung besteht, d. h. etwa TV-Rechte-Vermarktung oder Sponsoring, während die sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten das gesamte Spektrum jener wirtschaftlichen Tätigkeiten umfasst, die nicht mit der Sportveranstaltung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen (etwa davon unabhängige Merchandisingtätigkeit). 1706 Darunter werden in weiterer Folge folgende verstanden: Olympische Sommer- und Winterspiele sowie Fußball Welt- und Europameisterschaften.

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Verwertungsmärkten und in Anbetracht der im Kartellrecht i. d. Z. erfolgten engen Marktabgrenzung1707 die Frage nach der Existenz von Wettbewerbsverhältnissen. Betrachtet man die Wettbewerbsverhältnisse der Sportverbände, ist zwischen Wettbewerbsverhältnissen von Sportfachverbänden derselben Sportart und / ​oder Sportfachverbänden unterschiedlicher Sportarten zu unterscheiden. Während im Rahmen ersterer ein Konkurrenzverhältnis auch gegenüber den Sportlern – d. h. am Sportorganisationsmarkt – (abstrakt)1708 denkbar ist, stellt sich die Frage nach Wettbewerbsverhältnissen zwischen Sportverbänden unterschiedlicher Sportarten i. a. R.1709, 1710 erst auf nachgelagerter Ebene hinsichtlich Sponsoren sowie sonstiger Verwertungsformen der Sportveranstaltungen (Absatzmärkte).1711 Bevor in weiterer Folge die für eine drohende Wettbewerbsverfälschung notwendigen Wettbewerbsverhältnisse skizziert werden, soll noch die Frage beurteilt werden, ob nach dem „Vorbild“ der Quersubventionierungsfälle der staatliche Vorteil einer faktischen Monopoltätigkeit vorbehalten werden kann und welche Konsequenzen dies für das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung hätte.

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Vgl. Schroeder, SpuRt 2006, 1 (3) sowie noch H. II. 4. d) cc) (2). Deutlich weiter waren i. d. Z. die Ansätze in der älteren deutschen Kartellrechtspraxis. Vgl. mit Nachweisen Vieweg  / ​ Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (326) sowie Hannamann, Kartellverbot 234 f., wonach etwa bloß ein Markt für Fernsehübertragungen von Sportveranstaltungen angenommen wurde. 1708 Das „Ein-Platz-Prinzip“ verhindert ein solches dem Status quo zufolge freilich, weil es Sportvereinen i. d. R. nur erlaubt ist, an den Wettbewerben der ihnen übergeordneten nationalen Fachverbände bzw. des kontinentalen Fachverbandes teilzunehmen. Zur Frage nach dem potentiellen Wettbewerb zu sonstigen Veranstaltern vgl. noch später unter H. II. 4. d) dd). 1709 Eine – jedoch in der heutigen Zeit ziemlich einmalige – Ausnahme bildet die Sportlerin Ester Ledecká, die sowohl im Ski-Alpin- als auch im Snowboardsport zur Weltspitze gehört. Im Hinblick auf die zur selben Zeit stattfindenden Weltmeisterschaften im Jahr 2019 musste sie sich demnach für eine der beiden entscheiden. Vgl. dazu Der Standard, Ester Ledecka startet bei Ski-WM https://www.derstandard.de/story/2000096465450/olympiasiegerin-ledeckastartet-bei-ski-wm [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Vgl. auch Beisenherz, Kartellrecht Rz. 132, wonach Biathleten aber auch etwa an Langlaufbewerben teilnehmen können. So – bzw. vice versa – erfolgt das in der Praxis auch immer wieder. 1710 So auch KOM 8.12.2017, AT. 40208, C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 92); Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (327) sowie m. w. N. Horn, Kartellrecht 168, 174. Im Motorsport hat die KOM unterschiedliche sachliche Märkte für Automobil- und Motorradrennsport angenommen. Vgl. KOM, COMP / ​M.4066, SG(2006) 201173, CVC / ​SLEC (Rz. 14); dazu auch Beisenherz, Kartellrecht Rz. 132. 1711 Vgl. i. d. Z. auch Beisenherz, Kartellrecht Rz. 38 f., die i. W. dem hier getroffenen Ansatz entsprechend zwischen sportinternen Märkten und Märkten, auf denen auch sportexterne Parteien auftreten, unterscheidet.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

bb) Bindung des staatlichen Vorteils an die Monopoltätigkeit der Sportorganisation? In Abschnitt H. II. 1. wurde anhand von zwei Quersubventionierungskonstellationen gezeigt, dass es grundsätzlich möglich ist, den Einsatz des staatlichen Vorteils an eine bestimmte (wirtschaftliche) Tätigkeit zu binden. Im gegenständlichen Kontext interessiert freilich insb. die Konstellation, in welcher eine rechtliche Monopoltätigkeit subventioniert wird und – u. a. weil eine getrennte Buchführung implementiert wurde – das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung (und damit einer Beihilfe) zu verneinen ist. Daran anknüpfend stellt sich die Frage, ob anhand desselben Konzepts (einer funktionalen Entflechtung1712) auch bei der Subventionierung von Sportgroßveranstaltungen vorgegangen werden könnte, m. a. W. der staatliche Vorteil unter Einhaltung des Erfordernisses getrennter Buchführung an die unmittelbare sportveranstaltende Tätigkeit gebunden werden könnte, um in weiterer Folge aufgrund der den Sportveranstaltern dort zukommenden faktischen Monopolstellung gegen das Vorliegen einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung zu argumentieren.1713 Die Frage ist zu verneinen, weil zwar die tatsächliche Verwendung zugunsten der sportveranstaltenden Tätigkeit beschränkt werden kann, nicht aber die damit einhergehenden Wirkungen bloß auf den Sportorganisationsmarkt. Vielmehr wirkt sich ein Vorteil zugunsten der Sportveranstaltung zwingend auch auf die nachgelagerten wirtschaftlichen Tätigkeiten des Veranstalters aus.1714 Das resultiert aus der untrennbaren1715 Verknüpfung zwischen Sportveranstaltung und den daran anknüpfenden Verwertungstätigkeiten, weil die Wettbewerbsposition der Sportveranstalter auf den Verwertungsmärkten von der erfolgreichen Sportveranstaltung abhängt. Eine sich nicht auf andere wirtschaftliche Tätigkeiten auswirkende Verwendungswidmung des staatlichen Vorteils ist demnach bei Zuwendungen zugunsten der wirtschaftlichen Sportveranstaltungstätigkeit nicht möglich, weil automatisch mehrere wirtschaftliche Tätigkeiten des Veranstalters betroffen sind.

1712

Vgl. Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1271. Hingewiesen sei aber bereits darauf, dass ein solcher Ansatz nicht der Annahme einer Wettbewerbsverfälschung aufgrund der Beeinträchtigung potentiellen Wettbewerbs entgegensteht, weil es sich beim Sportveranstaltungsmonopol nicht um ein rechtliches Monopol handelt. 1714 Vgl. i. A. zu derartigen Konstellationen Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 48. 1715 Vgl. zur erforderlichen Trennungsmöglichkeit auch Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1271. 1713

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

311

cc) Wettbewerbsverhältnisse auf den der Sportveranstaltung nachgelagerten Absatz- und sonstigen Märkten (1) Beihilferechtlicher Ansatz An Sportveranstaltungen knüpfen zahlreiche wirtschaftliche Verwertungs- bzw. Vermarktungstätigkeiten – von der TV-Rechte-Vermarktung über die Sponsorenrechte-Vermarktung bis hin zum Verkauf von Eintrittskarten – an (Absatzmärkte bzw. sekundäre Märkte). Unter Zugrundelegung der beihilferechtlichen Anforderungen an die Feststellung einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung ließe sich hierbei wohl ohne weiteres ein Konkurrenzverhältnis der Sportveranstalter auf den verschiedenen Verwertungsmärkten (insb. Medien-Vermarktung1716 und Sponsoring) begründen, ist doch eine exakte Marktabgrenzung nach st.Rsp. nicht erforderlich1717. Das Auftreten von Sponsoren derselben Produktkategorien bei unterschiedlichen Sportveranstaltungen1718 sowie das i. A. große Interesse der TVAnstalten zur Live-Berichterstattung von Sport(groß)veranstaltungen unterschiedlicher Sportarten indiziert ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Sportveranstaltern auf diesen Absatzmärkten.1719 Wird einem Sportveranstalter ein staatlicher Vorteil eingeräumt, den dieser zugunsten der Veranstaltung einzusetzen vermag, ist zumindest die Drohung einer Wettbewerbsverfälschung evident, weil durch eine erfolgreiche Veranstaltung die wirtschaftliche Position des Veranstalters auf den Absatzmärkten gestärkt ist.1720 So verschafft ihm eine durch den staatlichen Vorteil ermöglichte attraktive Sportveranstaltung eine verbesserte Wettbewerbsposition gegenüber den Konkurrenten auf den Verwertungsmärkten. Das Tatbestandsmerkmal wäre demnach begründet, weil eine exakte Marktabgrenzung,1721 anhand 1716

Vgl. zu dieser etwa Hellmann / ​Bruder, EuZW 2006, 359 (359 f.); Grätz, Missbrauch 207 ff. 1717 Vielmehr ist die Angabe der betroffenen  – Wettbewerb ausgesetzten  – Sektoren, also etwa dem Sponsoren- oder TV-Rechte-Markt für Sportveranstaltungen – ausreichend. Vgl. i. A. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 309. Vgl. differenzierter, wenngleich im Ergebnis ebenso Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  313 ff. 1718 Vgl. i. d. Z. auch Horn, Kartellrecht 183 f. 1719 Vgl. i. d. Z. auch – wenngleich im kartellrechtlichen Kontext – KOM, COMP / ​M.4066, SG(2006) 201173, CVC / ​SLEC (Rz. 42 ff.), wo die KOM im Hinblick auf die Veranstalter von Automobil- und Motorradrennen Wettbewerbsverhältnisse für die TV-Rechte-Vergabe und Werbung annimmt. 1720 Das kann sich unmittelbar etwa in einem durch erhöhte Popularität ausgelösten erhöhten Vermarktungswert der Sportveranstaltung äußern. 1721 Die pauschale Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen jeglichen Sportarten liefe i. d. S. aber zu weit, vielmehr wird man auch hier auf eine gewisse Vergleichbarkeit der Sportveranstaltungen abzustellen haben. I. d. S. spräche aber nichts dagegen, etwa ein (auf die Verwertungsmärkte bezogenes) Konkurrenzverhältnis zwischen einer Nordischen Ski-WM (mit der FIS als Veranstalter) und einer Biathlon-WM (mit der IBU als Veranstalter), zwischen verschiedenen Liga-Wettbewerben etwa im Eishockey / ​Basketball / ​Handball, zwischen einem Golf- und einem Tennis-Turnier oder aber auch zwischen Olympischen Spielen und einer Fuß-

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

welcher die Frage nach der Substituierbarkeit des Gutes aus der Perspektive der Nachfrager zu beantworten wäre,1722 nicht erforderlich ist,1723 sondern vielmehr die insofern festgestellten Wettbewerbsbeziehungen sowie die durch einen staatlichen Vorteil ausgelöste Drohung der Verfälschung dieser ausreichen. (2) Kartellrechtlicher Ansatz bei Sportgroßveranstaltungen In deutlichem Kontrast zum skizzierten beihilferechtlichen Ansatz steht hingegen die kartellrechtliche Praxis im Sport. So grenzt die KOM bei Sportgroßveranstaltungen1724 die relevanten Märkte eng ab1725 und nimmt – aufgrund ihrer herausragenden Sonderstellung aus Nachfrageperspektive sowie dem zeitlichen Auseinanderfallen1726 – jeweils eigene TV-Rechte-Märkte je Sportgroßveranstaltung (insb. für die ball-WM (so zutreffend Horn, Kartellrecht 181 f.) anzunehmen. Abzustellen wäre i. d. S. auf ein ähnliches Zuschauer- und (damit einhergehend) Verwertungsinteresse. Überschießend wäre jedoch die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen einer Fußball-WM und einem (die dritt- bzw. zweithöchste Turnierebene darstellenden) „ATP 500“- oder „Masters 1000“-TennisTurniers, weil diese Veranstaltungen erheblich abweichendes Öffentlichkeitsinteresse aufweisen und aus Nachfrageperspektive nicht austauschbar sind. 1722 Vgl. m. w. N. EuGH, C-49/07, MOTOE (Rz. 32); Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 343 aber auch mit Hinweis auf das Konzept der Angebotssubstituierbarkeit; vgl. auch etwa m. w. N. Frenz, Kartellrecht2 Rz. 954 ff., 1907 ff.; Ruthig / ​Storr, Wirtschaftsrecht4 Rz. 935; Sánchez Rydelski, Handbuch EU Beihilferecht (2003) 73; Bergmann / ​Fiedler, Marktbeherrschende Stellung, in: Loewenheim et al (Hrsg.), Kartellrecht4 (2020) 6. Art. 102 AEUV Rz. 38 ff. Vgl. zu den unterschiedlichen Perspektiven auch KOM, AT. 40208, C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 82 ff.). 1723 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 310; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 317. 1724 I. A. nimmt die KOM unterschiedliche Märkte für ganzjährig ausgetragene Sportveranstaltungen und nicht ganzjährig ausgetragenen Sportveranstaltungen an. Vgl. KOM, COMP / ​ C.2-37.398 (2003/778/EG), Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League (Rz. 57 ff.; insb. 61); COMP/37.567 (2001/478/EG), UEFA-Übertragungs­ regelung (Rz. 28); COMP / ​M.4066, SG(2006) 201173, CVC / ​SLEC (Rz. 33 ff.); 13.11.2001, COMP / ​M.2483, SG(2001) D/292141/292142, Canal+/RTL / ​GJCD / ​JV (Rz. 21). Vgl. auch Schroeder, SpuRt 2006, 1 (3); Schroeder, WRP 2006, 1327 (1330); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 134, 136; Grätz, Missbrauch 214 f. 1725 Die Abgrenzung hat insb. anhand der Zuschauerpräferenzen zu erfolgen, weil der Vermarktungswert einer Sportveranstaltung – und daran anknüpfend das Interesse der unmittelbaren Nachfrager, d. h. insb. der TV-Anstalten – in erheblichem Maße vom Zuschauerinteresse abhängt. Vgl. etwa Hannamann, Kartellverbot 244 f., 316; Horn, Kartellrecht 186 f.; Grätz, Missbrauch 212, 215 ff.; Heinemann, ZEuP 2006, 337 (348) sowie KOM, COMP / ​C.2-37.398 (2003/778/EG), Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League (Rz. 57); 10.5.2000, IV/32.150 (2000/400/EG), Eurovision (Rz. 38 ff.). 1726 Auch die (einmalige) Austragung der Fußball WM 2022 im November / ​Dezember ändert daran nichts, weil diese nur mit der Winter Olympiade in tatsächlicher Konkurrenz auf den skizzierten Märkten stehen könnte, die allerdings im Februar 2022 stattfindet. Auch hierbei besteht also die zeitliche Trennung zwischen den Sportgroßereignissen und ist die Fußball-WM aus Nachfrageperspektive nicht mit anderen Wintersportveranstaltungen vergleichbar.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

313

Fußball Welt- und Europameisterschaften und Olympische Spiele) an.1727, 1728 Eine entsprechend enge Marktabgrenzung nimmt die wohl h. A. im kartellrechtlichen Schrifttum auch im Bereich des Sponsorings bei Sportgroßveranstaltungen an.1729 Konsequenz daraus ist, dass den Sportveranstaltern auch im Hinblick auf diese wirtschaftlichen Tätigkeiten eine Monopolstellung auf den nachgelagerten Verwertungsmärkten zukommt. Wie unter H. II. 4. a) bereits herausgearbeitet wurde, vermag das kartellrechtliche Ergebnis einer Marktabgrenzung zwar grundsätzlich nicht das Ergebnis der beihilferechtlichen Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung zu präjudizieren, jedoch indiziert es dennoch eine wettbewerbsrechtliche Sonderstellung des untersuchten Unternehmens. Diese Sonderstellung spricht wiederum für erhöhte Anforderungen an die beihilferechtliche Prüfung einer Wettbewerbsverfälschung, weil der Marktabgrenzung im Kartellrecht zumindest eine gewisse Indizwirkung für die beihilferechtliche Beurteilung zuzuerkennen ist1730 und widrigenfalls die Gefahr besteht, dass im beihilferechtlichen Kontext eine Wettbewerbsverfälschung angenommen wird, obgleich Wettbewerb überhaupt nicht besteht. Fest steht aber auch, dass aus der kartellrechtlichen Einordnung kein bestimmtes Ergebnis für die Prüfung des beihilferechtlichen Tatbestandsmerkmals der Wettbewerbsverfälschung abgeleitet werden kann, weil sich aus der Marktabgrenzung einer bestimmten wirtschaftlichen Tätigkeit noch keine zwingenden Konsequenzen für die Abgrenzung einer anderen wirtschaftlichen Tätigkeit ableiten lassen.1731 1727

Vgl. KOM, COMP  / ​ M.2483, SG(2001) D/292141/292142, Canal+/RTL / ​GJCD / ​JV (Rz. 20 f.); IV/32.150 (2000/400/EG), Eurovision (Rz. 42 f.; hier auch hinsichtlich des Tennisendspieles in Wimbledon); 2.4.2003, COMP / ​M.2876, C(2003) 1082 final, Newscorp / ​Telepiù (Rz. 65). Vgl. m. w. N. auch Grätz, Missbrauch 208 ff., 215 ff.; Horn, Kartellrecht 189; Schürnbrand, in: Vieweg (Hrsg.), Facetten 9 (12); Hellmann / ​Bruder, EuZW 2006, 359 (360); Schwarze / ​Hetzel, EuR 2005, 581 (602); Heermann, WRP 2009, 285 (292); Heinemann, ZEuP 2006, 337 (348); Enßlin, ZEuP 2006, 380 (381). A. A. zu den Olympischen Spielen Fikentscher, Die Zulässigkeit von Einkaufsvereinbarungen im Sport aus Sicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in Europa, ZEuP 2006, 388 (392 ff.). Vgl. zu den Eintrittskartenverkäufen auch KOM, COMP/36.888 (2000/12/EG), Fußball-Weltmeisterschaft 1998 (Rz. 68). 1728 I. A. geht die KOM auch – aus der Perspektive eines Fußball-Fans durchaus nachvollziehbar – hinsichtlich der Vermarktung der Übertragungsrechte davon aus, dass Fußball nicht durch andere Sportarten ersetzbar sei. Vgl. KOM, COMP / ​C.2-37.398 (2003/778/EG), Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League (Rz. 62) sowie auch Schroeder, SpuRt 2006, 1 (3); Schroeder, WRP 2006, 1327 (1330); Grätz, Missbrauch 212; Horn, Kartellrecht 188 f.; Enßlin, ZEuP 2006, 380 (381). Die Anbieter von TV-Rechten an ganzjährigen (vgl. bereits FN. 1724) Fußballwettbewerben stehen untereinander jedoch im Wettbewerb um die Nachfrager. 1729 Vgl. nur etwa Hannamann, Kartellverbot 322; Horn, Kartellrecht 180 f.; Heermann, WRP 2009, 285 (291 ff.); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 139 sowie schon Lange, Sponsoring und Europarecht, EWS 1998, 189 (192) und noch FN. 1737. 1730 Das gilt im Besonderen – sofern keine erheblichen Änderungen am Markt eingetreten sind – für jene wirtschaftlichen Tätigkeiten, für welche der Markt bereits abgegrenzt wurde. 1731 Die Nachfragesubstituierbarkeit vermag i. d. S. je nach konkreter wirtschaftlicher Tätigkeit (bzw. je nach konkretem Produkt) wesentlich zu divergieren. Auch eine einmal festgestellte Monopol- oder marktbeherrschende Stellung eines Sportverbandes muss sich demnach keines-

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Vielmehr ist zu beurteilen, ob der Sportveranstalter die wirtschaftliche Sonderstellung im Hinblick auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten einnimmt, oder aber, ob er auch (offenkundigerem) Wettbewerb ausgesetzte wirtschaftliche Tätigkeiten ausübt. (3) Kartellrechtlicher Ansatz bei sonstigen Sportveranstaltungen Bevor auf die Sonderkonstellation der Sportgroßveranstaltungen eingegangen wird, sei darauf hingewiesen, dass auch im Kartellrecht – von den skizzierten Sportgroßveranstaltungen abgesehen – in weitem Umfang einheitliche (TV-Rechte- und Sponsoring-)Märkte angenommen werden, auf denen die unterschiedlichen Sportveranstalter tätig sind (und in Konkurrenz zueinander stehen).1732 Auch die KOM hat eine entsprechende Substituierbarkeit aus der Sicht der „sekundären Nachfrage“, d. h. der TV-Sender, Sponsoren und sonstigen Marketingunternehmen in ihrer jüngsten (kartellrechtlichen) Entscheidungspraxis bestätigt.1733 Staatliche Vorteile an Sportveranstalter, die diese zugunsten der Sportveranstaltung einzusetzen vermögen, werden demnach i. a. R. geeignet sein, deren Wettbewerbsposition auf den TV- und Sponsoring-Märkten zu stärken und damit eine drohende Wettbewerbsverfälschung zu begründen. Ob ein Wettbewerbsverhältnis der Sportveranstalter auch um Zuschauer hinsichtlich der Eintrittskartenverkäufe besteht, erscheint indes fraglich.1734 Bei Sportgroßveranstaltungen ist ein solches zu verneinen, weil es diesen i. d. R. an der zeitlichen Überschneidung mangelt und dieser Umstand auf Zuschauerebene (im Gegensatz zur Sponsoringebene) relevant ist. I. A. gilt es auch zu beachten, dass das Zuschauerinteresse i. d. R. sehr sportartspezifisch ist.1735

falls auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten desselben erstrecken. Vgl. i. d. Z. zutreffend Heermann, WuW 2009, 489 (494). 1732 Vgl. etwa zum Sponsoring m. w. N. Horn, Kartellrecht 183 f.; Heermann, WRP 2009, 285 (292); Beisenherz, Kartellrecht Rz. 138 f.; Grätz, Missbrauch 225 f.; zu den TV-Übertragungsrechten überzeugend und m. w. N. besonders auch Grätz, Missbrauch 210 ff., 218 f., der abgesehen von den Rechten an Spitzensportereignissen einen jeweils einheitlichen, sachlich relevanten Markt für Fußballübertragungsrechte einerseits und alle anderen TV-Rechte an Sportveranstaltungen andererseits annimmt. Auf den beiden letzteren Märkten herrscht aufgrund der vielen verschiedenen Anbieter erheblicher Wettbewerb. Vgl. auch KOM, COMP/37.567 (2001/478/ EG), UEFA-Übertragungsregelung (Rz. 27 f.). 1733 Vgl. KOM, AT. 40208, C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility r­ ules (Rz. 87 ff.; insb. Rz. 90). Für die TV-Rechte hingegen i. A. a. A. Traupel, EStAL 2014, 414 (423). 1734 Vgl. zu den i. d. Z. relevanten Märkten auch insb. Grätz, Missbrauch 235 ff. 1735 Vgl. auch KOM, AT. 40208 C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 89), wo die KOM von sportartspezifischen Zuschauermärkten ausgeht.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

315

(4) Beihilferechtliche Auflösung des (vermeintlichen) Spannungsverhältnisses bei Sportgroßveranstaltungen Eine Sonderstellung nehmen jedoch anhand der skizzierten kartellrechtlichen Entscheidungspraxis – jedenfalls für die TV-Rechte-Vermarktung – die Sportgroßveranstaltungen (Olympische Spiele sowie die Fußball Welt- und Europameisterschaften) ein. Die eine solche Einordnung auch für die Sponsorenmärkte annehmende h. A. im Schrifttum wird besonders durch den Umstand des Abschlusses von Langzeit-Sponsorenverträgen (mit Sponsoren aus derselben Branche)1736 und der damit einhergehenden Loslösung von der zeitlichen Dimension der Sportveranstaltung überzeugend in Frage gestellt1737. Eine endgültige Einordnung ist im gegenständlichen Kontext aber entbehrlich, weil diese Umstände der Annahme einer Wettbewerbsverfälschung im beihilferechtlichen Kontext nicht dem Grunde nach entgegenstehen, üben die die Sportgroßveranstaltungen ausrichtenden Sportverbände doch auch andere wirtschaftliche Tätigkeiten aus, im Rahmen derer sie intensivem Wettbewerb ausgesetzt sind. Zum Ersten ist hinsichtlich der Fußball WM und EM zu beachten, dass sich die kartellrechtlichen Erwägungen der KOM wohl immer nur auf die Männer-Veranstaltungen bezogen haben, weil nur diese anhand der Marktdaten – aus objektiver Nachfrageperspektive – jene überragende Sonderstellung auf den Absatzmärkten einzunehmen vermögen, die eine Einordnung in eigene sachlich relevante Märkte rechtfertigt. Daraus folgt, dass die Sportverbände aber im Hinblick auf die Verwertung des Pendants der Frauen im skizzierten (intensiven) Wettbewerb am Markt für Fußball-Übertragungsrechte mit den anderen Veranstaltern stehen.1738 Zum Zweiten trägt der Erfolg von Sportveranstaltungen zur Stärkung der Marke des Veranstalters bei, was sich wiederum auf deren Stellung am Merchandisingmarkt  – der durch Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Sportsubjekten geprägt ist  – niederschlägt.1739 Auch eine mehrere (Absatz-)Märkte umfassende Monopolstellung eines Sportveranstalters steht demnach einer durch einen staat-

1736 Vgl. etwa zu den „Partnern“ des IOC The Olympic Partner Programme, https://www. olympic.​org/partners [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie zu den „Partnern“ der FIFA Fußball-​Weltmeisterschaft Katar 2022 https://de.fifa.com/worldcup/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1737 So insb. Horn, Kartellrecht 181 f. A. A. jedoch Varens, Werbeverbot 28; Grätz, Missbrauch 226; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 139 a. E., 348. Vgl. auch bereits FN. 1729. 1738 Vgl. zum Wettbewerbsverhältnis bereits FN. 1724 ff. 1739 Das ist gerade auch für das IOC relevant, weil dort freilich keine Unterscheidung zwischen Männer- und Frauen-Sportveranstaltung möglich ist und das IOC darüber hinaus auch nicht die Paralympischen Spiele austrägt. Hingegen betreibt das IOC einen Online-Shop mit einer umfassenden Palette an Merchandisingprodukten. Vgl. IOC, The Olympic Shop, http://shop. olympic.org/en#_ga=2.151789435.391951935.1559033225-1709964563.1508490880 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020].

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

lichen Vorteil ausgelösten drohenden Wettbewerbsverfälschung nicht entgegen, sofern dieser auch andere wirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb ausübt.1740 dd) (Potentielle) Wettbewerbsverhältnisse am unmittelbaren Veranstaltungsmarkt (Sportorganisationsmarkt)? Neben den skizzierten Wettbewerbsverhältnissen der Sportveranstalter auf den Absatz- und sonstigen Märkten, stellt sich noch die bereits angesprochene Frage nach möglichen (potentiellen) Wettbewerbsverhältnissen am unmittelbaren Veranstaltungsmarkt,1741 d. h. Wettbewerbsverhältnissen zwischen den Veranstaltern um die teilnehmenden Sportsubjekte1742. In gewissen Sportarten – etwa im Tennis – lässt sich ein solches problemlos bejahen,1743 an dieser Stelle interessieren jedoch im Besonderen jene Sport(groß)veranstaltungen, die für die Sportsubjekte – nicht substituierbare1744 – Monopolsportveranstaltung darstellen. Darüber hinaus wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Sportveranstaltungsmärkte grundsätzlich sportartspezifisch abzugrenzen sind.1745 Die angesprochene Frage resultiert aus der Verbandsorganisation und umfasst sowohl nationale Liga-Wettbewerbe als auch Sportgroßereignisse wie Fußball Welt- oder Europameisterschaften, die UEFA Champions League oder Olympische Spiele, weil den Sportsubjekten insofern grundsätzlich1746 keine Wahlmöglichkeit zwischen alternativen Sportveranstal-

1740 Hingewiesen sei aber noch darauf, dass selbst dann, wenn ein Beihilfeempfänger auf allen Märkten, auf denen dieser tätig wird, eine faktische Monopolstellung innehat, noch anhand des Konzepts des potentiellen Wettbewerbs mögliche Wettbewerbsverfälschungen zu prüfen wären. 1741 Vgl. dazu auch Hannamann, Kartellverbot 312; Grätz, Missbrauch 201 ff. 1742 Vgl. i. d. Z. auch Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 7. Rz. 219; Varens, Werbeverbot 95 a. E. 1743 Vgl. auch Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (324); Horn, Kartellrecht 169 f. Hierbei konkurrieren die unterschiedlichen Turnierveranstalter – insb. durch die Zahlung hoher Antrittsgelder – um die Teilnahme der Sportler. I. A. betrifft dies all jene Sportarten, in welchen Sportveranstaltungen zur selben Zeit stattfinden (können) und um Sportler konkurrieren (können), weil den teilnehmenden Sportsubjekten ein Wahlrecht zur Teilnahme zusteht. Neben dem Tennissport ist hier insb. noch der Golfsport, aber auch vermehrt der (Automobil-)Motorsport (aufgrund der Konkurrenz der relativ neuen Formel E zur klassischen Formel 1 sowie zur DTM) zu nennen. Während im Tennis- und Golfsport eine Konkurrenz unmittelbar um Einzelsportler herrscht, besteht im Rahmen des Motorsports eine Konkurrenz um Teams. 1744 Vgl. hinsichtlich der Olympischen Spiele Varens, Werbeverbot 96 sowie hinsichtlich Weltund Europameisterschaften Grätz, Missbrauch 203 f. 1745 Vgl. bereits H. II. 4. d) aa) sowie auch Grätz, Missbrauch 203. 1746 Z. T. existieren jedoch auch hier Ausnahmen wie etwa die österreichische EBEL („Erste Bank Eishockey Liga“) zeigt, in welcher neben österreichischen Teams auch Teams aus Ungarn, Tschechien, Italien und Kroatien teilnehmen. Vgl. i. d. S. auch mit Hinweis auf die ungarische Eishockey-Liga, in welcher auch Teams u. a. aus Rumänien teilnehmen KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 81).

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

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tungen zukommt.1747 Bei all diesen handelt es sich also – aus der Perspektive der nachfragenden Sportsubjekte  – um Monopolsportveranstaltungen;1748 ein Wett­ bewerbsverhältnis um die Sportsubjekte existiert nicht. Die sich in Anbetracht dessen stellende Frage nach Wettbewerbsverhältnissen am Veranstaltungsmarkt ist eng mit dem Konzept des potentiellen Wettbewerbs1749 verknüpft. (1) Wirkung staatlicher Vorteilszuwendung an Monopolisten Bei der Beurteilung der Frage, ob begünstigende staatliche Maßnahmen an einen Sportverband i. Z. m. der Veranstaltung eines Sportgroßereignisses eine Wettbewerbsverfälschung gegenüber anderen potentiellen Veranstaltern vergleichbarer Sportevents darstellen können, gilt es in einem ersten Schritt die Wirkungen einer solchen Maßnahme für den Monopolisten zu beachten. Der staatliche Vorteil wird i. d. R. die Marktmacht des Monopolisten stärken1750 und den Marktzutritt für mögliche andere Unternehmen verhindern oder zumindest erschweren.1751 Eine Stärkung der Wettbewerbsposition des Monopolisten kann daher auch dann bestehen, wenn noch keine Wettbewerber am Markt existent sind, d. h. die negative Wirkung eines staatlichen Wettbewerbsvorteils kann sich auch gegenüber potentiellen Wettbewerbern äußern.1752 Genau genommen ergibt sich das bereits aus dem Wortlaut des Art. 107 Abs. 1 AEUV, wonach die Drohung der Wettbewerbsverfälschung – d. h. das Potential1753 der Maßnahme zu einer solchen – ausreichend ist.1754 Das Konzept des potentiellen Wettbewerbs ist der leg cit also insoweit immanent, weil der Nachweis einer tatsächlichen Wettbewerbsverfälschung nicht – und damit auch nicht notwendiger-

1747

Vgl. auch Grätz, Missbrauch 203 f. Vgl. Grätz, Missbrauch 205 sowie zum dahinter stehenden Sinn der Monopolstruktur Schroeder, WRP 2006, 1327 (1328); Vieweg / ​Hannamann, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 307 (310); Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 129 (131 f.); Orth / ​Gasser, WuW 2018, 1. 1749 Diesen beschreibt das EuG, T-360/09, E.ON Ruhrgas AG (Rz. 85) – allerdings nicht im beihilferechtlichen Kontext – als Wettbewerb, bei dem zu prüfen sei, „ob unter Berücksichtigung der Struktur des Marktes sowie des wirtschaftlichen und rechtlichen Kontextes seiner Funktionsweise tatsächliche und konkrete Möglichkeiten bestehen, dass die betroffenen Unternehmen miteinander in Wettbewerb stehen, oder dass ein neuer Wettbewerber auf dem relevanten Markt auftreten und den etablierten Unternehmen Konkurrenz machen kann“. 1750 Vgl. etwa KOM, Leitlinien für den Breitbandausbau (2013/C 25/01) Rz. 14. 1751 Vgl. Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 117; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 312 a. E. 1752 Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 293 a. E.; Sánchez Rydelski, Beihilferecht 73. 1753 Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 297. 1754 Vgl. auch Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 34. 1748

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

weise tatsächlicher Wettbewerbsverhältnisse – erforderlich ist1755. Vielmehr ist auf eine ex-ante Beurteilung der (potentiellen) Wettbewerbseffekte abzustellen.1756 Eine solche Eignung zur Wettbewerbsverfälschung kommt einer staatlichen Maßnahme schon alleine dann zu, wenn sie dazu beiträgt, dass sich keine Konkurrenten des Monopolisten etablieren (können).1757 Voraussetzung der Annahme potentiellen Wettbewerbs ist aber freilich die – faktische Monopole von rechtlichen abgrenzende  – grundsätzliche Marktöffnung,1758 d. h. die tatsächliche Möglichkeit für Konkurrenten, am Markt tätig zu werden. Wie bereits dargelegt, ist dieses Kriterium der Marktöffnung im Sport erfüllt, weil die Verbandsorganisation nicht das Entstehen von Konkurrenten rechtlich – wenngleich aber dem Status quo zufolge durchaus faktisch1759 – zu verhindern vermag. (2) Aktualität potentiellen Wettbewerbs – Abgrenzung zwischen potentiellem und theoretischem Wettbewerb Darüber hinaus stellt sich aber noch die Frage nach einem Aktualitätserfordernis des potentiellen Wettbewerbs,1760 d. h., ob für die Annahme potentiellen Wettbewerbs ein bereits reales Interesse an der Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit (odgl.) bestehen muss, oder ob die abstrakte, theoretische Möglichkeit des Auf­ tretens von Konkurrenten, m. a. W. der bloße Umstand, dass der Markt geöffnet 1755

St.Rsp.; vgl. EuGH 29.4.2004, C-372/97, Italien / ​Kommission (Rz. 44); C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 54). 1756 Vgl. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 299; Kliemann / ​Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 56; Götz, in: Dauses / ​Ludwigs (Hrsg.), Handbuch H. III. Rz. 85. 1757 I. d. Z. kann der Vergleich zur Annahme einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung bei nationaler Marktabschottung gezogen werden. Auch dort geht der EuGH davon aus, dass der grenzüberschreitende Handel beeinträchtigt ist, wenn die Maßnahme geeignet ist, das Eintreten (ausländischer) Konkurrenten auf einen nationalen Markt hintanzuhalten. Vgl. EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 58); C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 67). Dementsprechend muss auch der Beitrag des Staates zur Aufrechterhaltung einer Marktabschottung eine Wettbewerbsverfälschung darstellen. Vgl. zu ähnlichen Fällen in der sportbezogenen Kommissionspraxis H. III. 2. 1758 Vgl. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 616 (FN. 722), 621 a. E. sowie EuG, T-298/97 ua., Alzetta ua. (Rz. 143). 1759 Zu den bereits erwähnten Ausnahmen vgl. H. II. 4. b). 1760 Diese auf den ersten Anschein widersprüchliche Frage nach der Aktualität potentiellen Wettbewerbs, hat aber eigenständige Bedeutung, wenn es die Reichweite (bzw. die Annahmeschwelle) potentiellen Wettbewerbs – und damit einer (drohenden) Wettbewerbs­verfälschung durch Zuwendungen an Monopolisten – abzugrenzen gilt. Das beihilferechtliche Schrifttum schweigt hierzu weitgehend, Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 333 a. E. deutet das Problem zumindest an und scheint für eine eher weite Auslegung des Konzepts des potentiellen Wettbewerbs einzutreten, wenn er vermeint, bei der Verneinung der Existenz potentieller Wettbewerber müsse man „vorsichtig sein“. I. d. S. auch Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 681 f.; ders., Kartellrecht2 Rz. 984 f. auch mit dem Hinweis auf die elementare Bedeutung des potentiellen Wettbewerbs im Wettbewerbsrecht.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

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ist, ausreichend ist.1761 Damit ist die Abgrenzung von wettbewerbsrechtlich relevantem potentiellen und irrelevantem theoretischen / ​hypothetischen1762 Wett­ bewerb angesprochen. Die beihilferechtliche Jud. scheint auch hierbei einen weiten Maßstab anzulegen, wenn der EuGH für die Annahme einer Wettbewerbsverfälschung den bloßen Umstand der Liberalisierung für ausreichend erachtet.1763 In dieselbe Richtung geht die Kommissionspraxis, die eine Wettbewerbsverfälschung in Form potentiellen Wettbewerbs bereits dann annimmt, wenn nicht ausgeschlossen werden könne, „dass Marktinitiativen […] langfristig tragfähig werden könnten“.1764 In Anbetracht dessen zeigt sich wiederum ein erheblicher Unterschied zur Entscheidungspraxis im Kontext der Art. 101 bzw. 102 AEUV, wo höhere Anforderungen1765 an die Annahme potentiellen Wettbewerbs gestellt werden1766 und vor allem auf die Möglichkeit des Markteintrittes von bereits (insb. auf angrenzenden Märkten)1767 aktiven Unternehmen abgestellt wird1768. Es lassen sich also auch hier die im Kartellrecht relevanten Abgrenzungsparameter von potentiellem und theoretischem / ​hypothetischem Wettbewerb nicht vorbehaltlos in den beihilferechtlichen Kontext übernehmen. Vielmehr ist anhand der tatbestandlichen Unterschiede des Merkmals der Wettbewerbsverfälschung davon auszugehen, dass sich 1761 Diese Frage gilt es insb. im Lichte des bei Beurteilung einer Wettbewerbsverfälschung relevanten potentiellen zum irrelevanten theoretischen / ​hypothetischen Wettbewerb zu lesen. Vgl. zur vergleichbaren Frage im Kartellrecht Grave / ​Nyberg, in: Loewenheim et al (Hrsg.), Kartellrecht4 6. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 222 a. E. 1762 Vgl. EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 79); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 189 a. E. Hingewiesen sei i. d. Z. aber darauf, dass der Feststellung der Unternehmenseigenschaft insofern ein weiteres Konzept als der Wettbewerbsverfälschung zugrunde liegt, als dort weder der nur hypothetische Wettbewerb, noch das Bestehen eines rechtlichen Monopols das Vorliegen eines Unternehmens (bzw. die Unternehmenseigenschaft) auszuschließen vermag. 1763 Vgl. EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 57); C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (Rz. 142). Ähnlich geht er auch in der Entscheidung EuGH, C-409/00, Spanien  / ​ Kommission (Rz. 75) vor, wenngleich er dort auch Wettbewerbsverhältnisse zu anderen nationalen Unternehmen angenommen hat. Vgl. auch noch EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 78 f.). 1764 Vgl. KOM, N 570/2007, K(2007) 5099 final, Eckpunkte zur Breitbandversorgung des ländlichen Raums in Baden-Württemberg (Rz. 26 f.). 1765 So ist etwa eine „gewisse sachliche und räumliche Nähe zum relevanten Markt“ erforderlich. Vgl. m. w. N. zur Entscheidungspraxis der KOM Hengst, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Art. 101 AEUV Rz. 171 ff. Die kartellrechtlichen Erwägungen gehen hierbei abermals von einer exakten Marktabgrenzung aus, weil es in besonderem Maße darauf ankommt, ob in relativ kurzer Zeit ein Eintritt in einen (sohin ähnlichen) Markt möglich wäre (vgl. insb. Rz. 173). Vgl. i. d. Z. auch KOM, Horizontal-LL (2011/C 11/01) Rz. 10. 1766 Bulst, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Art. 102 AEUV Rz. 58 konstatiert allerdings auch im Kontext des Art. 102 AEUV, dass ein einheitliches Anwendungskonzept potentiellen Wettbewerbs in der Jud. fehlt. 1767 Vgl. Bulst, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Art. 102 AEUV Rz. 58; Frenz, Kartellrecht2 Rz. 968 ff. 1768 Vgl. Hengst, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Art. 101 AEUV Rz. 168 ff.; KOM, Horizontal-LL (2011/C 11/01) Rz. 10.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

die i. A. abweichenden Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal auch auf das Konzept des potentiellen Wettbewerbs erstrecken. Im sportverbandsbezogenen Kontext gilt es i. d. Z. ferner zu berücksichtigen, dass dem Markteintritt von Sportverbänden auf den Veranstaltungsmarkt anderer Sportarten oder derselben Sportart in anderen Ländern – d. h. der Ausdehnung der sportveranstaltenden Tätigkeit eines Fachsportverbandes auf andere Veranstaltungsmärkte – der in der durchgängigen Verbandsorganisation zum Ausdruck kommende Grundkonsens der Sportverbände entgegensteht, wonach je Sportart nur ein nationaler, kontinentaler und weltweiter Sportfachverband existiert. Ein Eintritt in andere Märkte wird demnach für diese i. d. R. nicht von Interesse – und daher rein hypothetisch – sein. Zu beachten ist aber, dass das Konzept des potentiellen Wettbewerbs nicht auf schon existierende Unternehmen beschränkt ist.1769 Fest steht aber auch, dass gerade i. d. Z. die Grenzen zum rein theoretischen (hypothetischen) Wettbewerb fließend sind, es demnach einer entsprechenden Grenzziehung bedarf. (3) Wahrscheinlichkeit des Markteintritts potentieller Wettbewerber Bei der skizzierten Abgrenzung zwischen potentiellem und theoretischem (bzw. hypothetischem) Wettbewerb geht es um die Frage nach der – und insoweit deckt sich das beihilfe-1770 und kartellrechtliche1771 Konzept1772 – Wahrscheinlichkeit eines Markteintrittes durch bisher nicht auf dem jeweiligen Monopolmarkt tätige Einheiten. Diese Wahrscheinlichkeit eines Markteintritts ergänzt die bloß abstrakte – grundsätzliche – Möglichkeit eines Markteintritts, die sich schon alleine daraus ergibt, dass ein Markt geöffnet ist, also kein rechtliches Monopol besteht. Die an die Wahrscheinlichkeit des Markteintritts zu stellenden Anforderungen lassen sich kaum abstrakt definieren, vielmehr unterscheiden sich diese je nach konkret untersuchtem Markt. Handelt es sich dabei um einen ehemals nationalen Monopolmarkt, der im Zuge der Liberalisierung geöffnet wurde, sind – anhand der Jud. – verhält-

1769 So ausdrücklich auch EuG, T-360/09, E.ON Ruhrgas AG (Rz. 85). Das ist auch zutreffend, weil es für die Frage des Markteintrittes keine Rolle spielt, ob die eintrittswillige Einheit bereits unternehmerisch tätig ist oder nicht. I. A. ist davon auszugehen, dass das Konzept des potentiellen Wettbewerbs bereits existente Unternehmen auf anderen geographischen Märkten sowie auf anderen – aber ähnlichen – sachlichen Märkten und darüber hinaus auch noch nicht gegründete Unternehmen erfasst. 1770 Vgl. i. d. S. auch Frenz, Beihilfe- und Vergaberecht Rz. 671 f. wonach „potenzielle[r] Wettbewerb […] nicht gänzlich unwahrscheinlich“ sein darf. Auch er bezieht sich i. d. Z. aber primär auf schon existierende Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten und misst der Angebotsabgrenzung besondere Bedeutung zu. Vgl. auch Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 107; ferner Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 34. Zu vergleichbaren Konstellationen im Rahmen der Handelsbeeinträchtigung vgl. später H. III. 2. c). 1771 Vgl. Hengst, in: Langen / ​Bunte (Hrsg.), Kartellrecht II13 Art. 101 AEUV Rz. 171. 1772 Die Erfordernisse der kartellrechtlichen Marktabgrenzung führen hierbei nur dazu, dass die Prüfungsdichte im Kartellrecht wiederum feiner ist.

II. (Drohende) Wettbewerbsverfälschung im Sport  

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nismäßig geringe Anforderungen an den Nachweis zu stellen,1773 weil der Umstand, dass die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit auch in den anderen Mitgliedsstaaten ausgeübt wird, für die Wahrscheinlichkeit des (zeitnahen) Auftretens von Konkurrenzunternehmen aus anderen Mitgliedstaaten1774 spricht1775. Gänzlich abweichend gestaltet sich die Lage jedoch bei Monopolkonstellationen wie dem Sportverbandsmonopol, weil dieses grundsätzlich alle bereits am (Sportveranstaltungs-)Markt tätigen und beteiligten Unternehmen erfasst und an das Ein-Platz-Prinzip mit dem damit einhergehenden (wenngleich nicht mehr absoluten) Verbot des Eintritts in andere Veranstaltungsmärkte bindet. Insofern ist der (externe) Veranstaltungsmarkt zwar grundsätzlich offen, verbandsintern jedoch – wenngleich sich hierbei im Lichte der jüngsten Kommissionspraxis Abschwächungstendenzen andeuten1776 – (streng) reguliert, weshalb primär1777 auf verbandsexterne Wettbewerber1778 abgestellt werden muss. Die Marktzutrittsschranken1779 sind in Anbetracht dessen aber i. A. höher1780 – und damit auch die Nachweisanforderungen an die Wahrscheinlichkeit eines Markteintritts –, weil das Sportverbandsmonopol nicht nur die Veranstalter, sondern vielmehr auch die Sportsubjekte erfasst1781 1773 Der EuGH verzichtet auf einen solchen Nachweis allerdings z. T. überhaupt, wenn er pauschal den Umstand der Liberalisierung für ausreichend erachtet. Vgl. EuGH, C-148/04, Unicredito Italiono SpA (Rz. 57). 1774 Ausreichend für das Kriterium der Wettbewerbsverfälschung wäre aber auch schon, wenn sich nur ein nationaler Konkurrent etabliert. Vgl. bereits FN. 1646. 1775 Vgl. i. d. Z. auch EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 79), wo der EuGH auch ausdrücklich darauf hinweist, dass bereits Verkehrsdienste von Unternehmen Dienstleistungen außerhalb ihrer Heimatstaaten erbringen, d. h. bereits entsprechende Eintritte in – wenn auch andere nationale  – liberalisierte Märkte erfolgt sind. In der Entscheidung EuGH, C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze (Rz. 145) sieht er durch die Liberalisierung des Finanzsektors den – durch den freien Dienstleistungsverkehr bereits bestehenden – Wettbewerb noch „verschärft“. Zur ähnlichen Frage und den Anforderungen an die Annahme einer Handelsbeeinträchtigung aufgrund der markteintritts- bzw. investitionsabschreckenden Wirkung einer staatlichen Zuwendung siehe H. III. 2. c). 1776 Unlängst wurde durch die KOM ein (absolut wirkendes) Teilnahmeverbot an Konkurrenzveranstaltungen für Verbandsmitglieder als Verstoß gegen Art. 101 AEUV qualifiziert. Vgl. KOM, AT. 40208 C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 302) sowie Streinz, SpuRt 2018, 45; Kornbeck, ISU-Fall entschieden: Loyalitätsklauseln als Kartellrechtsverstoß, SpuRt 2018, 22 (23); Heermann, WuW 2018, 241 (242 ff.). 1777 Vgl. i. d. Z. aber auch bereits Hannamann, Kartellverbot 274 f. sowie Schroeder, WRP 2006, 1327 (1332) die zum Ergebnis kommen, dass ein vollkommenes Verbot der Konkurrenzveranstaltung mit Art. 101 bzw. 102 AEUV nicht vereinbar sei. 1778 Das können aber durchaus auch solche sein, die verbandsextern werden, weil sie sich von der Verbandsorganisation lösen und einen neuen Wettbewerb etablieren. 1779 Vgl. zur Bedeutung dieser für die Annahme von potentiellem Wettbewerb Frenz, Kartellrecht2 Rz. 974 ff.; zu diesen im Sport auch Parlasca, Kartelle 193 ff. 1780 Vgl. i. d. Z. zu den Schwierigkeiten von Konkurrenzwettbewerben auch Archner, Vermarktung 175 f. 1781 Vgl. nur Schroeder, WRP 2006, 1327 (1328) sowie Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 689 (701 f.) zu den i. d. Z. relevanten Begründungsansätzen der Bindung des Sportlers an die Verbandsregeln.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

und das Auftreten von Konkurrenten demnach grundsätzlich einen Bruch1782 mit dem Verbandsmonopol voraussetzt.1783 Ausgeschlossen ist (potentieller) Wettbewerb indes nicht,1784 wie bereits erfolgte (bzw. intendierte)1785 Abspaltungen aus dem Verbandsverbund in manchen Sportarten,1786 aber auch Tendenzen im Fußball zeigen.1787 Hierbei ist einerseits (erhebliches) Interesse verbandsexterner Einheiten auszumachen, die (im Einklang mit dem Verbandsmonopol) am Markt für Fußballwettbewerbe tätig werden wollen,1788 andererseits finden sich aber auch Gründungsgelüste neuer Wettbewerbe verbandsinterner Einheiten in einer gewissen Regelmäßigkeit1789. I. A. scheint die „Welt des Fußballs“ aktuell – besonders auch aufgrund neuer Wettbewerbe – im Umbruch.1790 1782 Hingewiesen sei hierbei abermals auf die jüngere Kommissionsentscheidung wonach auch die Teilnahme an Konkurrenzveranstaltungen verbandsexterner Veranstalter für die Verbandsmitglieder zulässig sein muss. Inwieweit diese jedoch tatsächlichen Niederschlag in der Praxis der Sportverbände findet, bleibt abzuwarten. Auch ihre Transformation auf alle Sportarten bzw. insb. jene Sportarten, die durch einen ganzjährigen Liga-Betrieb gekennzeichnet sind, ist ungewiss. Schroeder, WRP 2006, 1327 (1332) vermeint i. d. Z., dass sogar die Gründung einer europäischen Fußball-Superliga im Rahmen des Sportverbandsmonopols zulässig sein müsse. Diese Auffassung steht aber letztlich mit der von ihm (ebenso Hannamann, Kartellverbot 275) in Anschlag gebrachten Einschränkung in Widerspruch, wonach insb. ein zeitlicher Abstand zu den Verbandsveranstaltungen bestehen muss, weil dieses Kriterium – betrachtet man den schon jetzt ausgesprochen dichten Wettbewerbskalender im Fußball – nicht eingehalten werden kann. Insb. eine (verbandsinterne) Konkurrenz sowohl zur Champions League als auch zu den jeweiligen nationalen Ligen erscheint hier unausweichlich. Die besseren Gründe sprechen daher dafür, dass eine entsprechende Konkurrenzveranstaltung regelmäßig einen Bruch mit der Verbandsorganisation voraussetzt. 1783 Die Etablierung von Konkurrenz ist also deutlich schwieriger und mit höheren Risiken behaftet als in sonstigen geöffneten, liberalisierten Märkten. Ferner gilt es i. d. Z. zu beachten, dass das EuG in der Entscheidung T-360/09, E.ON Ruhrgas AG (Rz. 86 a. E.) auch auf eine „lebensfähige[] wirtschaftliche[] Strategie“ des (potentiellen) Wettbewerbers abstellt. 1784 So auch Parlasca, Kartelle 206 ff.; Archner, Vermarktung 176 f. Nicht ganz eindeutig, im Ergebnis aber wohl a. A. Hannamann, Kartellverbot 301. 1785 Vgl. nur die in der Vergangenheit erfolgte Anmeldung einer Europäischen Fußballiga bei der KOM durch ein Medienunternehmen: KOM 3.2.1999, IV/37.400, ABl. C 1999/70, 5, Gandalf Projekt. Vgl. die Entstehung eines Marktes hierbei bereits früh ortend Hannamann, Kartellverbot 242, 269; ferner Schroeder, WRP 2006, 1327 (1328 f.) und mit Hinweis zu Plänen im europäischen Handball auch Beisenherz, Kartellrecht Rz. 114. 1786 Vgl. dazu bereits FN. 1692 und m. w. N. auch Grätz, Missbrauch 22 f. Auch in der Formel1 drohen einzelne Teams immer wieder mit Abspaltungen und der Gründung von Konkurrenzveranstaltungen. Vgl. i. d. Z. bereits Schroeder, WRP 2006, 1327 (1329). 1787 Vgl. i. A. auch Schroeder, WRP 2006, 1327 (1328 f.) sowie jüngst Summerer, Das EinPlatz-Prinzip auf dem Abstellgleis, SpuRt 2019, 49. 1788 Vgl. bereits FN. 768. 1789 Auch in jüngerer Zeit stand die Gründung einer „Super League“ wieder hoch im Kurs. Vgl. nur McMahon, Possibility Of A European Super League Is An Opportunity For Premier League, Not A Threat, https://www.forbes.com/sites/bobbymcmahon/2019/04/01/the-possibility-of-a-​ european-super-league-is-an-opportunity-for-premier-league-rather-than-threat/​#69a3e​8c​ 01d9b [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1790 Vgl. hierzu etwa ORF, Die Megaturniere der Verbände, https://sport.orf.at/stories/3046865/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020], wonach sowohl die Fußball-Weltmeisterschaft (von 32 auf 48

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Für die Tauglichkeit potentiellen Wettbewerbs spricht, wenn die geplante Konkurrenzveranstaltung publikumswirksame Sportsubjekte umfasst, weil dann das – insb. anhand der Verwertungsmärkte zu beurteilende – wirtschaftliche Überleben des Veranstalters nach Markteintritt möglich ist.1791 Das ist insb. dann anzunehmen, wenn die Abspaltung und Neugründung aus dem Verband selbst erfolgt, weil die Überwindung der Marktzutrittsschranken – die i. A. immer auch die Abwerbung von (publikumswirksamen) Sportsubjekten aus dem Verbandsverbund voraussetzt – dann deutlich einfacher (bzw. bereits gegeben) ist,1792 als beim Auftreten vollkommen autonomer externer Veranstalter. I. d. S. kann es bereits ausreichend sein, wenn im Rahmen einer potentiellen Konkurrenzsportveranstaltung insgesamt wenige, jedoch hochkarätige Sportsubjekte gegeneinander antreten.1793 Der potentielle Wettbewerb(er) ist jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn eine Konkurrenzsportveranstaltung zumindest schon in ein gewisses „Vorstadium“ getreten ist, d. h. die wirtschaftliche Tätigkeit vorbereitet wird oder in der Vergangenheit vorbereitet worden ist.1794 Dabei kann es aber nicht darauf ankommen, ob die potentielle Konkurrenz unmittelbar zum Prüfungszeitpunkt be(vor)steht, vielmehr ist ausreichend, dass entsprechende potentielle Konkurrenz – auch wenn sie letztlich niemals am Markt auftrat – zumindest einmal gegeben (und deren Markteintritt nicht gänzlich unwahrscheinlich) war.1795 Im Allgemeinen ist eine Prognoseentscheidung der Entwicklungen des Marktes unter Zugrundelegung der Annahme anzustellen, dass Sportveranstaltungen nicht durch „Beihilfen i. e. S.“ – verstanden als selektive staatliche Vorteile an ein Unternehmen – unterstützt werden. Teams) als auch die FIFA-Club WM (von 7 auf 24 Teams) erheblich ausgeweitet werden soll und auch die europäischen Fußballwettbewerbe erhebliche Änderungen erfahren sollen. Hingewiesen sei auch darauf, dass gerade letztere auf Druck von abspaltungswilligen Fußballvereinen, die eine Konkurrenzveranstaltung in Form der „Super League“ planen, zurückzuführen sind. Vgl. auch Kistner, Infantino auf Crashkurs mit dem Fußball, https://www.sueddeutsche. de/sport/fifa-klub-wm-infantino-1.4363213 [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1791 Vgl. i. d. S. auch Parlasca, Kartelle 218 ff. In dieser Konstellation vermag der potentielle Konkurrent dann auch gegenüber einem – formal betrachtet – überragende Marktmacht besitzenden Marktteilnehmer zu bestehen, weil auch letztere erheblich von den publikumswirksamen Sportsubjekten abhängt. Vgl. i. d. Z. EuG, T-360/09, E.ON Ruhrgas AG (Rz. 87), wonach neben der Markterschließungsabsicht eines Unternehmens insb. auch die „Markteintrittsfähigkeit“ gegeben sein muss. 1792 Vgl. i. d. Z. auch Schroeder, WRP 2006, 1327 (1329). 1793 Die Qualität des auf den Verwertungsmärkten relevanten Produkts einer Sportveranstaltung ist dann dementsprechend hoch. Abzustellen ist aber auch hier darauf, dass der potentielle Sportveranstalter mit dem schon etablierten Veranstalter aus dem Sportverbandsverbund vergleichbar ist. 1794 Vgl. i. d. Z. auch Frenz, Kartellrecht2 Rz. 980, wonach eine „Vermutung „ins Blaue“ hinein“ nicht ausreichen könne, sondern vielmehr „konkrete Anhaltspunkte tatsächlicher Art“ vorliegen müssen. Wie hoch die Nachweisanforderungen daran gestellt werden können, ist freilich eine andere Frage, in Anbetracht der niedrigen Annahmeschwelle einer Wettbewerbsverfälschung im beihilferechtlichen Kontext sind sie aber jedenfalls nicht zu hoch anzusetzen. 1795 Vgl. gegen eine „zeitliche Komponente“ auch Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 34 sowie i. A. zum Bedarf der weiten Auslegung des Konzepts potentiellen Wettbewerbs Frenz, Kartellrecht2 Rz. 984 f.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Andernfalls scheint ein zirkuläres Ergebnis unvermeidbar, weil Sportveranstaltungen dem Status quo zufolge häufig beihilfeinfiziert sind, der Erfolg des Veranstalters demnach auch auf die staatlichen Begünstigungen zurückzuführen ist, was wiederum – durch die bewirkte Stärkung der Marktposition des etablierten Veranstalters – mitursächlich dafür sein kann, dass der potentielle Konkurrent nicht tatsächlich am Markt tätig wurde.1796 Ein in der beihilferechtlichen Beurteilung daraus gezogener Schluss, dass Wettbewerb auszuschließen sei, weil sich dieser nicht tatsächlich etabliert hat, wäre demnach – wenn die staatliche Intervention zumindest geeignet war, zum Nichteintritt beizutragen (und damit den Wettbewerb zu verfälschen) – verfehlt.1797 Das entspricht ferner einer tatbestandsakzentuierten Auslegung im Beihilferecht, weil auch im Kartellrecht zur Begründung potentiellen Wettbewerbs die Entwicklungsperspektive des Wettbewerbs ohne der tatbestandlich untersuchten Koordination nach Art. 101 AEUV eingenommen wird.1798 Auch im beihilferechtlichen Kontext ist demnach auf die Wettbewerbsperspektive unter Zugrundelegung der Annahme abzustellen, dass die in Rede stehende Monopoltätigkeit nicht staatlich subventioniert wird.1799 Umgelegt auf den gegenständlichen Kontext ist demnach zu fragen, ob die staatlichen Begünstigungen eines Sportveranstalters geeignet sind, die Etablierung von (potentiellen) Wettbewerbern hintanzuhalten und demnach eine schwerwiegende1800 Marktabschottung bewirken. Bejahendenfalls ist eine Verfälschung des potentiellen Wettbewerbs anzunehmen.1801

1796

Auf einen Nachweis der tatsächlichen Kausalität der staatlichen Subventionierung für den Nichteintritt des Konkurrenten auf den Markt kann es darüber hinaus auch nicht ankommen, ist doch i. S. d. tatbestandlichen Systematik bereits die Eignung der Wettbewerbsverfälschung ausreichend. 1797 Das gilt in besonderem Maße in solchen Wirtschaftszweigen, in denen – wie im Sportsektor – staatliche Unterstützungen allgegenwärtig sind. Hingewiesen sei i. d. Z. auch auf den Aktionsplan staatliche Beihilfen, KOM(2005) 107 final Rz. 7, wonach die Beihilfenkontrolle auch solche Fälle adressiert, in welchen durch staatliche Maßnahmen Marktmacht konserviert wird, etwa weil durch die staatlichen Beihilfen Marktzutrittsschranken errichtet werden. 1798 Vgl. Frenz, Kartellrecht2 Rz. 2971. 1799 Vgl. auch Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 336 ff.; Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 107. 1800 Vgl. Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 47. 1801 Diese Marktabschottungswirkung von Beihilfen an einen Monopolisten gilt es ferner bei der Beurteilung des Ausmaßes der Wettbewerbsverfälschung auf Vereinbarkeitsebene entsprechend zu gewichten. Vgl. dazu I. III. 3. f).

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III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport 1. Grundlegendes zum Tatbestandsmerkmal, insb. zu dessen räumlicher Dimension Bevor das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung in den einzelnen Fallvarianten erörtert wird, wird nachstehend der grundlegende Zweck des Tatbestandsmerkmals sowie  – in Anbetracht der Drittstaatsangehörigkeit zahlreicher Sportverbände – die räumliche Dimension des Beihilferechts skizziert. Wesentlicher Zweck des Tatbestandsmerkmals der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung ist es, (insb. rein lokale, innerstaatliche) Sachverhalte, die keinen Binnenmarktbezug aufweisen, aus dem Beihilferechtsregime auszunehmen.1802, 1803 Damit bildet das Kriterium der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung ein Zuständigkeitskriterium1804 für das Tätigwerden der KOM, weil sich in ihm die für den (räumlichen) Anwendungsbereich des Beihilferechts notwendige Auswirkung1805 am Binnenmarkt widerspiegelt. Nach der grundlegenden Formel der Jud. liegt eine Handelsbeeinträchtigung vor, wenn durch eine mitgliedstaatliche Beihilfe „die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen Handel [gestärkt wird]“.1806 Die KOM schließt aus dem Tätigwerden in unterschiedlichen Mitgliedstaaten auf das Vorliegen einer innergemeinschaftlichen Handelsbeeinträchtigung.1807 Zentrale Voraussetzung für das Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung (und gleichzeitig Grenzlinie des räumlichen Anwendungsbereiches des Beihilfe 1802 Vgl. nur Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 235; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 624 ff.; Heidenhain, in: Heidenhain (Hrsg.), State Aid Law § 4 Rz. 78; Bar­ tosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 160; Petzold, The Difficulty of Being „Local“, EStAL 2018, 250 (251); SA. des GA. Tesauro 19.9.1989, C-142/47, Belgien / ​Kommission (Rz. 28). 1803 Auch im Kartellrecht dient die Zwischenstaatlichkeitsklausel dem ähnlichen, jedoch in Ermangelung eines nationalen Pendants des Beihilferechts nicht gänzlich vergleichbaren Zweck der Abgrenzung zum nationalen Kartellrecht. Vgl. Grätz, Missbrauch 152 sowie Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 171 ff. 1804 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 294, 315; Sánchez Rydelski, Beihilferecht 74. Vgl. auch im Kartellrecht Rehbinder, Internationaler Anwendungsbereich, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Immenga / ​Mestmäcker Wettbewerbsrecht I6 EU Kommentar zum Europäischen Kartellrecht (2019) II. A. Rz. 39. 1805 Vgl. Ludwigs, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 6; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 A. Rz. 38; Bungenberg, Räumlicher, sachlicher und zeitlicher Anwendungsbereich, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Einleitung Rz. 109; BärBouyssière, in: Becker / ​Hatje / ​Schoo / ​Schwarze (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  6.  Auch im Kontext des Kartellrechts folgt die ganz h. A. dem sog. Auswirkungsprinzip. Vgl. m. w. N. Rehbinder, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 II. A. Rz. 6 ff. 1806 Vgl. etwa EuGH, C-730/79, Philip Morris (Rz. 11); C-494/06 P, Kommission / ​Italien (Rz. 52). 1807 Vgl. KOM 30.8.2016, SA. 38373, C(2016) 5605 final, Apple (Rz. 222).

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

rechts) ist demnach der sich im Wettbewerb am Binnenmarkt widerspiegelnde Binnenmarktbezug1808 des Empfängerunternehmens. Nicht konstitutiv ist hingegen die Ansässigkeit des Empfängerunternehmens in einem Mitgliedstaat oder die Existenz „europäischer“ Wettbewerber,1809 d. h. von in Mitgliedstaaten der Union ansässigen Unternehmen, sofern ein binnenmarktrelevantes Wettbewerbsverhältnis – wenn auch nur zwischen Drittstaatsunternehmen – besteht.1810 Für das Anknüpfen einer Handelsbeeinträchtigung (und auch des beihilferecht­ lichen Anwendungsbereiches) an das Vorliegen eines Binnenmarktbezugs bzw. eines binnenmarktrelevanten Wettbewerbsverhältnisses lässt sich im Besonderen der wettbewerbsrechtliche Hintergrund des Beihilferechts – das dem Schutz des Wettbewerbs am Binnenmarkt vor Verfälschungen dient1811 – in Anschlag bringen. Eine für das europäische Wettbewerbsrecht relevante Verfälschung des Wettbewerbs am Binnenmarkt setzt zwar grundsätzlich1812 ein wirtschaftliches Tätigwerden auf ebendiesem,1813 nicht jedoch ein Ansässigkeitserfordernis in einem Mitgliedstaat voraus,1814 weil es für das Vorliegen einer (für die Etablierung eines funktionierenden Binnenmarktes) verächtlichen Wettbewerbsverzerrung unerheblich ist, ob die wirtschaftlich tätigen Protagonisten am Binnenmarkt aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten, aus demselben Mitgliedstaat oder aus Drittstaaten stammen.1815 Zu fordern ist lediglich, dass diese am Binnenmarkt im Wettbewerb 1808

Vgl. auch („Binnenmarktrelevanz“) Herrmann, Wann sind Beihilfen auf lokaler Ebene (nicht) geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen? KommJur 2016, 201 (201). 1809 Vgl. zur Frage nach der Existenz europäischer Wettbewerber in der Lit. Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 372; Kliemann / ​Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 62. 1810 I. d. S. stellt auch der EuGH bereits in der grundlegenden Entscheidung EuGH, C-730/79, Philip Morris (Rz. 11) lediglich auf die Ausrichtung auf den innergemeinschaftlichen Handel und die dort bestehenden Wettbewerber ab, ohne ein besonderes Mitgliedstaatserfordernis zu fordern. Auch hat der EuGH in der Entscheidung C-142/87, Belgien / ​Kommission (Rz. 35 ff.; insb. 38) dem Umstand der Ausrichtung auf den Binnenmarkt eines Beihilfeempfängers, der seinen weit überwiegendem Absatz in Drittländern hatte, wesentliche Bedeutung für die Annahme einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung beigemessen. 1811 Vgl. m. w. N. nur Schröter, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 1. B. Rz. 10; Götz, Grundlagen, in: Dauses / ​Ludwigs (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts (Stand Juli 2019) H. III. Rz. 1; Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 1. 1812 Hingewiesen sei aber bereits auf die Jud., wonach auch eine staatliche Zuwendung an Unternehmen, die nicht am grenzüberschreitenden Handel teilnehmen, den innergemeinschaftlichen Handel verfälschen kann, wenn für ein ausländisches Unternehmen dadurch der Markteintritt unattraktiv wird. Vgl. bereits Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mest­ mäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 317 sowie noch später H. III. 2. c). Auch in dieser Konstellation liegt dementsprechend aber ein (mittelbarer) Binnenmarktbezug vor. 1813 Vgl. EuG 11.6.2009, T-189/03, ASM Brescia SpA (Rz. 68) sowie Zelger, EStAL 2018, 28 (28). 1814 So auch im Kartellrecht. Vgl. Rehbinder, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 II. A. Rz. 7. 1815 Das Wettbewerbsrecht dient i. d. S. dem Schutz der Marktstrukturen bzw. des Wettbewerbs an sich. Vgl. etwa Haratsch / ​Koenig / ​Pechstein, Europarecht11 Rz. 1142 ff.

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zueinanderstehen1816 und demnach – i. S. d. beihilferechtlichen Schutzintensität1817 – eine wettbewerbsverfälschende Auswirkung am Binnenmarkt droht.1818 Dafür muss sich der wirtschaftliche Tätigkeitsbereich eines Unternehmens entweder auf mehr als nur einen Mitgliedstaat beziehen,1819 oder es muss zumindest ein Wettbewerbsverhältnis mit am Binnenmarkt tätigen Unternehmen bestehen. Besteht ein solches binnenmarktrelevantes Wettbewerbsverhältnis und droht dieses durch einen staatlichen Vorteil verfälscht zu werden, leitet sich daraus gleichsam die innergemeinschaftliche Handelsbeeinträchtigung im Kontext des Art. 107 Abs. 1 AEUV ab.1820 Im Gleichklang dazu besteht auch im Rahmen der sonstigen Wettbewerbsvorschriften (Art. 101 ff. AEUV) kein Zweifel an deren Anwendbarkeit auf Drittstaatsunternehmen, wenn diese am Binnenmarkt tätig werden und den Wettbewerb auf diesem beschränken.1821 I. d. S. haben die Unionsgerichte sowie die KOM auch Sportverbände aus Drittstaaten dem unionsrechtlichen Wettbewerbsregime unterworfen.1822 Eine (drohende) innergemeinschaftliche Handelsbeeinträchtigung ist anhand der vorstehenden Erwägungen immer dann anzunehmen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Wettbewerb und damit der Handel am Binnenmarkt ohne die staatliche Maßnahme anders entwickelt hätte.1823 Staatliche Zuwendungen vermögen i. d. S. regelmäßig – auch wenn am Binnenmarkt tätige Drittstaatsunternehmen Empfänger sind – die Handelsströme und damit einhergehend die Wettbewerbsstrukturen (bzw. die Intensität des Wettbewerbs) am Binnenmarkt zu

1816

Vgl. auch Rehbinder, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 II. A. Rz. 50. 1817 Vgl. zur Relevanz der unterschiedlichen Schutzintensität der wettbewerbsrechtlichen Tatbestände für die Beurteilung der Binnenmarktauswirkungen Rehbinder, in: Körber / ​Schweitzer / ​ Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 II. A. Rz. 29. 1818 Vgl. i. d. Z. bereits die in FN. 1805 zit. Lit. Zur Orientierung an den Auswirkungen im Kontext der Grundfreiheiten vgl. auch Trennt, Sportveranstaltungen 12 ff. Im Kartellrecht stellt der EuGH neben der bloßen Auswirkung noch auf die Durchführung der Kartellabsprachen im Binnenmarkt ab. Vgl. Rehbinder, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 II. A. Rz.  7 ff.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 124. Ein Pendant dazu findet sich im Kontext des Art. 107 Abs. 1 AEUV freilich nicht, vielmehr ist ausreichend, dass der staatliche Vorteil geeignet ist, den binnenmarktrelevanten Wettbewerb zu verfälschen. 1819 Vgl. KOM, SA. 38373, C(2016) 5605 final, Apple (Rz. 222). Zur Binnenmarktdimension der Vergabe von Sportveranstaltungen vgl. Trennt, Sportveranstaltungen 27 ff. 1820 Vgl. Götz, in: Dauses / ​Ludwigs (Hrsg.), Handbuch H. III. Rz. 84. 1821 Vgl. jeweils m. w. N. Zurkinden / ​Lauterburg, Anwendung auf Unternehmen in Drittstaaten, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 2. A. Rz. 105 ff.; Rehbinder, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 II. A. Rz. 3 ff., 27 ff., 39 ff. 1822 Vgl. jüngst KOM, AT. 40208 C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 303 ff.) sowie i. A. zur Zwischenstaatlichkeitsklausel im Kontext des Art. 102 Abs. 1 AEUV Grätz, Missbrauch 152 ff.; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 124. 1823 Vgl. Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 248; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 160.

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verändern bzw. zu beeinflussen,1824 wenn sie die Stellung des Beihilfeempfängers gegenüber dessen Wettbewerbern stärken. 2. Sportinfrastruktur a) Allgemeines Die Eignung zur grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung i. Z. m. Sportinfrastrukturen – auch hier liegt der Fokus stellvertretend auf den Infrastrukturbetreibern – kann sich in unterschiedlicher Art äußern.1825 Zum Ersten ist auf die Nachfragereichweite der Sportinfrastruktur abzustellen und zu fragen, ob die untersuchte Sportinfrastruktur auch Kunden aus anderen Mitgliedsstaaten anzusprechen vermag,1826 denen sich entsprechende (Infrastruktur-)Alternativen bieten1827. Zum Zweiten liegt eine drohende grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung aber auch dann vor, wenn die staatliche Zuwendung für ausländische Unternehmer ab 1824

Vgl. EuGH, C-730/79, Philip Morris (Rz. 11) sowie i. d. Z. auch zur Äußerung einer Handelsbeeinträchtigung im Rahmen des Art. 101 AEUV Schröter / ​Voet van Vormizeele, Kartellverbot (Art.  101 Abs.  1 AEUV), in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 2. B. Rz. 193 ff.; Zimmer, in: Körber / ​Schweitzer / ​Zimmer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I6 III. Art. 101 Abs. 1 AEUV Rz. 175 f. Wenngleich die Gemeinsamkeiten der Tatbestandsmerkmale der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung des Art. 101 AEUV und des 107 AEUV überschaubar sind (vgl. nur Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 628 ff.), kann die im Kontext des Art. 101 AEUV angenommene Wirkung auf den Binnenmarkt jedoch insofern für die Anwendbarkeit des Art. 107 Abs. 1 AEUV fruchtbar gemacht werden, als es um die Frage geht, wie sich eine Handelsbeeinträchtigung am Binnenmarkt äußern kann. Dass die Beurteilung einer Handelsbeeinträchtigung, d. h. der Weg zur Annahme einer solchen, ein unterschiedlicher ist, steht dem nicht entgegen. 1825 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 28); SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 26). Vgl. zum sich in der jüngeren Entscheidungspraxis abzeichnenden systematischen Ansatz der KOM (zustimmend) etwa Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 651 ff.; Zelger, EStAL 2018, 28 (28 f.); Dekker, EStAL 2017, 154 (155 f.). 1826 Vgl. KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 52); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 54); SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14); (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 27); N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 24). Vgl. auch Kreuzer, Fußballstadien 53, der diese jedoch etwas verkürzt als die „Anziehungskraft für internationale Besucher und Touristen“ beschreibt, wenngleich er zutreffend auch auf den grenzüberschreitenden Wettbewerb um die Ausrichtung von Sportveranstaltungen abstellt. Der grenzüberschreitende Bezug ist i. d. S. auf das gesamte mögliche Nachfragespektrum zu beziehen. 1827 Vgl. KOM, N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 55) und auch Sánchez Rydelski, Beihilferecht 74 f. Der hier vertretenen Auffassung zufolge wäre es i. d. S. sinnwidrig, das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung losgelöst vom Bestehen von Konkurrenten zu beurteilen. Vgl. zu diesem Erfordernis noch später H. III. 2. d), aber auch mit Hinweis auf vom Wortlaut weitere Vertragsfassungen in anderen Sprachen, die lediglich von einer „Beeinflussung“ sprechen Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 51.

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schreckend wirkt, sei es hinsichtlich eines (potentiellen) Markteintrittes durch ein ausländisches Unternehmen1828 oder aber auch nur hinsichtlich einer ausländischen Investition1829.1830 Während im ersten Fall bei der Beurteilung also die „Nachfrageperspektive“ einzunehmen ist, hat sich die Prüfung im zweiten Fall anhand der „Markteintritts- bzw. Investitionsperspektive“ zu orientieren. Ist der grenzüberschreitende Handel mehr als nur „marginal“ betroffen, ist anhand der KOM-Praxis eine Beeinträchtigung anzunehmen.1831 Ein unmittelbarer grenzüberschreitender Handel des Beihilfeempfängers ist nicht erforderlich.1832 Einige der (insgesamt verhältnismäßig seltenen) Entscheidungen der KOM, in welchen diese eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung in ihrer Entscheidungspraxis verneint hat, ergingen zu Sportinfrastrukturen, nämlich zu einem Freizeitbad,1833 zu (kleinen) Skigebieten,1834 zu einem „Outdoor-Center“,1835 1828 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 56 f.); SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 11, 14); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 21, 24); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 26, 28) sowie bereits KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29); N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 24). Vgl. aus der Jud. etwa EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 67). 1829 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 28); SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 26). 1830 Vgl. i. d. Z. i. A. EuGH, C-150/16, Fondul Proprietatea SA (Rz. 32); KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 191 f. sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 641; Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  250; Herrmann, KommJur 2016, 201 (206); Soltész / ​Pflock, EuZW 2017, 207 (212 f.). 1831 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14, 19 a. E.); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24); Zelger, ­EStAL 2018, 28 (31, 40 f.). Der „Marginalitätsgrenze“ jedoch wohl nur im Rahmen der zweiten Variante Bedeutung zumessend Herrmann, KommJur 2016, 201 (206). 1832 St.Rsp.; vgl. nur EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 67) sowie aus der KOM-Praxis etwa SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 11); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 21); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 26). Vgl. aus der Lit. m. w. N. Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 641. 1833 Vgl. KOM, N 258/00, SG(2001) D/285046, Freizeitbad Dorsten (5), wobei aus den kursorischen Erwägungen der Entscheidung und in Anbetracht des verfeinerten Prüfungskonzepts in der jüngeren Entscheidungspraxis nur eingeschränkt Rückschlüsse aus der Entscheidung gezogen werden können. So hat die KOM etwa die Markteintritts- und Investitionsperspektive – d. h. die Betreibermärkte – gänzlich vernachlässigt. I. d. S. auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 654; Dekker, EStAL 2017, 154 (160); Koenig / ​Förtsch, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 112 f. Hingewiesen sei aber darauf, dass die KOM auch in der DAWI-Mitteilung sich noch auf den Fall bezieht. Vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 40 sowie auch Fischer, Daseinsvorsorge 115 f.; zur Entscheidung auch Orth, SpuRt 2003, 149 (151 f.). 1834 Vgl. KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 27 ff.); SA. 32737, C(2011) 4318 final, Parnassos ski resort (Rz. 18 ff.); SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche (Rz. 12 ff.); N 731/2007, C(2008) 699 final, Seilbahnen Venetien (Rz. 9 ff.) sowie Fischer, Daseinsvorsorge 115 ff. 1835 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 11 ff.).

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zu Golf-Clubs,1836 zu einem Sportcamp1837 sowie zu Fitnesszentren gemeinnütziger Sportvereine1838.1839 Bei Sportstadien bzw. Multifunktionsarenen hat die KOM hingegen in den entschiedenen Fällen ausnahmslos einen grenzüberschreitenden Bezug angenommen.1840 Die bei Beurteilung des Vorliegens einer (mehr als marginalen) grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung relevanten Perspektiven sind also die Nachfrageperspektive und – wenn im Hinblick auf diese kein grenzüberschreitender Bezug auszumachen ist1841 – die Markteintritts- und Investitionsperspektive, die es zu unterscheiden gilt.1842 b) Die Nachfrageperspektive Die Nachfrageperspektive erfasst die bereits unter H. II. 2. skizzierten Kundenkreise, d. h. die unmittelbaren (sportlichen) Nutzer der Infrastruktur, die organisatorischen Nutzer der Infrastruktur, die (passiven) Zuschauer eines Sportereignisses sowie die sonstigen Besucher der Sportinfrastruktur (etwa im Rahmen von Besichtigungen). Vermag die Infrastruktur ausländische Kunden aus einem dieser Kundenkreise anzuziehen, denen sich Alternativen bieten,1843 ist eine zumindest drohende grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung zu bejahen. Spricht die

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Vgl. KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 20 ff.). Vgl. KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 26 ff.). 1838 Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 23 ff.). 1839 I. A. verneint die KOM in ihrer jüngeren Entscheidungspraxis vermehrt das Kriterium der Handelsbeeinträchtigung bei „lokale[n] staatliche[n] Fördermaßnahmen“. Vgl. dazu die Pressemitteilungen IP/15/4889 vom 29.4.2015 und IP/16/3141 vom 21.9.2016 http://europa.eu/ rapid/press-release_IP-15-4889_de.htm [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] bzw. http://europa.eu/ rapid/press-release_IP-16-3141_de.htm [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 197; den Analytical Grid Sport Rz. 10 sowie i. A. zur Entscheidungslinie der KOM Dekker, EStAL 2017, 154 (154 ff.); Herrmann, KommJur 2016, 201 (202 ff.); Soltész / ​Pflock, EuZW 2017, 207 (210 ff.); Zelger, EStAL 2018, 28 (28 ff.); Petzold, EStAL 2018, 250 (252 ff.); Bonhage / ​Dieterich, EuZW 2018, 716 (719 ff.); Votava, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 297; Kirchberger, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 459 (465 ff.). 1840 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 15); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 11); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 86 f.); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 52 f.); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 41 f.); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 48 f.). 1841 Vgl. auch Herrmann, KommJur 2016, 201 (204 f., 209). Diesem Ansatz ist zuzustimmen, weil es zutreffend ist, in einem ersten Schritt die Beurteilung anhand der realen Marktgegebenheiten vorzunehmen und erst in einem zweiten Schritt auf potentielle Markterwägungen zurückzugreifen. 1842 Vgl. zu diesem Ansatz auch etwa Votava, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 297 (302). 1843 Zur i. d. Z. relevanten Beurteilung anhand des Einzugsgebietes vgl. später H. III. 2. d). 1837

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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Sportinfrastruktur keine (oder kaum) ausländische Kunden an,1844 etwa aufgrund der Art der wirtschaftlichen Tätigkeit, die im Rahmen dieser angeboten wird,1845 des gänzlich untergeordneten Umfanges der wirtschaftlichen Tätigkeit,1846 weil sie nicht auf den internationalen Markt ausgerichtet ist,1847 oder weil sie überhaupt so gestaltet ist, dass die Ausrichtung von internationalen Sportveranstaltungen von vornherein nicht in Frage kommen, ist im Lichte der jüngeren Entscheidungspraxis der KOM – aus Nachfrageperspektive – eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung zu verneinen, weil eine solche dann (wenn überhaupt) lediglich marginal und insofern irrelevant ist. Ausgangspunkt der Untersuchung im Einzelfall muss die Identifikation der in Frage kommenden Kunden sein, weil sich je nach erfasstem Kundenkreis das Einzugsgebiet – m. a. W. der räumlich relevante Markt – (und damit der Binnenmarktbezug) der Infrastruktur unterscheidet.1848 Kommen nur die unmittelbaren sportlichen Nutzer in Frage, stellt die KOM in ihrer Entscheidungspraxis insb. auf den Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit (bzw. die Kundenzahlen) ab.1849 In den Entscheidungen zu den Betreibern von (kleinen) Seilbahnen nimmt die KOM ein die grenzüberscheitende Handelsbeeinträchtigung ausschließendes lediglich lokales Einzugsgebiet dann an, wenn nur wenige

1844 Vgl. zu Indizien dafür (aus nicht sportbezogenen Fällen) auch Herrmann, KommJur 2016, 201 (206 f.); Zelger, EStAL 2018, 28 (39 ff.); Petzold, EStAL 2018, 250 (253 ff.). 1845 Vgl. i. d. Z. die Erwägungen der KOM in der Entscheidung KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 16 ff.), wonach der (Groß-)Teil der wirtschaftlichen Tätigkeit auf die Erlangung einer nationalen Qualifikation gerichtet – und demnach nur an nationale Kunden adressiert – war (vgl. insb. Rz. 18). Auch die sonstigen wirtschaftlichen Tätigkeiten vermochten lediglich Kunden aus GB anzusprechen (insb. Rz. 20). Vgl. auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 655. 1846 Vgl. KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 25 ff.); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 29 ff.); kritisch Dekker, EStAL 2017, 154 (160 f.). Zur bestreitbaren Abgrenzung der wirtschaftlichen Tätigkeiten im vereinsinternen Verhältnis bereits E. III. 2. 1847 Bei Beurteilung der Ausrichtung der wirtschaftlichen Tätigkeit, stellt die KOM etwa auf den Umfang der Werbemaßnahmen, die Existenz einer Homepage in mehreren Sprachen oder sonstige Umstände ab, die für eine lokale Beschränkung der wirtschaftlichen Tätigkeit sprechen. Vgl. KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 13, 31); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 58); Petzold, EStAL 2018, 250 (255 f.). Freilich kann es i. d. Z. aber auf die subjektive Ausrichtung nicht ankommen, vielmehr ist auch hier eine wirkungsbezogene Auslegung angezeigt. 1848 Das gilt im Besonderen für jene Sportinfrastrukturen, in welchen auch international relevante (Sport-)Veranstaltungen ausgerichtet werden können. 1849 Vgl. eine mehr als marginale Auswirkung aufgrund der niedrigen Kundenzahlen ausschließend KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 19). In der Entscheidung KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 25 ff.) schließt sie aus den Besonderheiten der steuerlichen Regelungen (bei Überschreiten gewisser Umsatzschwellen aus dem Handel mit Nicht-Mitgliedern kommt es zu einer umfassenden Steuerpflicht bzw. dem Wegfall des steuerlichen Vorteils und eine Einordnung als CASC (auf die die besondere steuerliche Regelung Anwendung findet)), dass der Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit gering sei. Vgl. i. E. zum i. d. Z. relevanten Einzugsgebiet H. III. 2. d).

332

H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

„Einrichtungen“ (d. h. insb. Lifte und Pisten)1850 sowie nur wenige Kapazitäten zur Unterbringung von Touristen1851 existieren.1852 Den Regelfall stellt dies nicht dar.1853 Darüber hinaus ist bei Beurteilung des (potentiellen) Kundenkreises noch zu berücksichtigen, ob die Sportinfrastruktur – wenn auch nur theoretisch – tauglicher Veranstaltungsort für international relevante Sport- oder sonstige Veranstaltungen sein kann.1854 Bejahendenfalls erfasst der Kundenkreis auch organisatorische (Sport-)Veranstalter – also Sportveranstalter (i. d. R. Sportverbände), die eine Austragungsstätte für ein Sportereignis oder sonstige Veranstalter, die eine geeignete Veranstaltungsörtlichkeit (etwa für ein Musikkonzert) suchen. Ist das der Fall, ist eine drohende Handelsbeeinträchtigung anzunehmen,1855 weil der räumlich relevante Markt für die (Sport-)Veranstaltungsausrichtung über das Gebiet des jeweiligen Mitgliedstaates hinausgeht1856. Auch die KOM hat – bestätigt durch das EuG1857 – i. d. Z. mehrfach festgehalten, dass zwischen den Anbietern von (Sport-) Veranstaltungsstätten internationaler Wettbewerb besteht.1858 Dass eine Absicht 1850 Davon ist auszugehen, wenn nicht mehr als drei Abfahrten mit einer Länge von nicht mehr als drei Kilometern existieren. Vgl. KOM, N 731/2007, C(2008) 699 final, Seilbahnen Venetien (Rz. 11); SA. 32737, C(2011) 4318 final, Parnassos ski resort (Rz. 19); SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche (Rz. 11, 14). 1851 Davon geht die KOM aus, wenn nicht mehr als 2000 Hotelzimmer existieren und der Verkauf von Wochenskipässen nicht mehr als 15 % der insgesamt verkauften Skipässe darstellt. Vgl. KOM, N 731/2007, C(2008) 699 final, Seilbahnen Venetien (Rz. 11); SA. 32737, C(2011) 4318 final, Parnassos ski resort (Rz. 19); SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche (Rz. 11, 14) sowie auch Lübbig / ​Martín-Ehlers, Beihilfenrecht2 Rz. 239; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 321. 1852 Vgl. KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29); N 731/2007, C(2008) 699 final, Seilbahnen Venetien (Rz. 10 f.); SA. 32737, C(2011) 4318 final, Parnassos ski resort (Rz. 19); SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche (Rz. 13 f.) sowie auch Schrotz, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 661. In der NoA (2016/C 262/01) Rz. 197 nennt die KOM als maßgebende Faktoren: „a) Standort der Anlage […], b) Betriebszeiten, c) vorwiegend lokale Nutzer […], d) Verhältnis zwischen Anzahl und Kapazität der Anlagen und der Anzahl der ortsansässigen Nutzer, e) andere touristische Einrichtungen in dem Gebiet“. 1853 So auch KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 30). 1854 Wann das tatsächlich der Fall ist, lässt sich kaum verallgemeinernd festhalten. Die KOM nimmt dies bei Sportstadien oder Multifunktionsarenen in ständiger Entscheidungspraxis an (vgl. sogleich H. III. 2. d)); darüber hinaus werden aber auch etwa größere – über die notwendige Pisten- und Liftinfrastruktur verfügende – Skigebiete als taugliche Veranstaltungsstätten einer Ski-WM angesehen werden müssen. 1855 I. d. S. zu deuten wohl auch KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 53); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 26); ); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 22). 1856 Vgl. auch EuG, T-90/09, Mojo Concerts (Rz. 45). 1857 Vgl. EuG, T-90/09, Mojo Concerts (Rz. 44 f.). 1858 Vgl. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 15); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 87); SA. 37373, C(2013) 9344 final,

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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zur Ausrichtung einer Veranstaltung dem Status quo zufolge (noch) nicht besteht, ist für die Beurteilung – sofern ein Markteintritt des Betreibers nicht tatsächlich ausgeschlossen werden kann – unerheblich, weil i. d. S. die Drohung einer Handelsbeeinträchtigung gegeben ist und ausreicht.1859 Die Drohung einer Handelsbeeinträchtigung ist demnach jedenfalls bei den Betreibern solcher Stadioninfrastrukturen anzunehmen, die aufgrund der Stadionausstattung als Austragungsorte von internationalen Sportveranstaltungen in Frage kommen, was wiederum primär anhand der Voraussetzungen zu beurteilen ist, die die internationalen Sportfachverbände an die Stadionausstattung stellen.1860 Eine pauschale Differenzierung zwischen „kleinere[n]“ und „großen“ Stadien nach der bloßen Zuschaueranzahl greift aber zu kurz.1861 Die KOM nimmt einen grenzüberschreitenden Bezug auch dann an, wenn die Infrastruktur – was jedoch wiederum in erster Linie1862 anhand der in ihr stattfindenden Veranstaltungen zu beurteilen ist – auch ausländische Zuschauer anzusprechen vermag.1863 Liegen diese Binnenmarktbezüge vor, ist zumindest die Drohung einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung gegeben.

Ice arena Thialf (Rz. 53); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 41); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 22); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 48 f.); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 39); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 180); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 45 f.); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 262 f.); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 36). 1859 I. d. S. auch KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 15); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 11); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11). 1860 Vgl. auch KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 53); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 26); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 41). Ähnlich Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 108. 1861 Vgl. i. d. S. anklingend bei Kreuzer, Fußballstadien 249. 1862 Möglich ist aber auch, dass die Infrastruktur selbst – etwa aufgrund ihrer architektonischen Bauweise – internationales Interesse erweckt. 1863 Vgl. KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 86); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 42); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 40) sowie auch Kreuzer, Fußballstadien 53 f. Ob diese Aussage in ihrer Allgemeinheit zutrifft, erscheint indes fraglich. Die besseren Gründe sprechen dafür, eine Zuordnung der Zuschauer einer Sportveranstaltung an denjenigen vorzunehmen, der die Tickets verkauft und dem die Erlöse zufließen (was der Betreiber sein kann, aber nicht muss), weil es den Fans nicht um den bloßen Zugang zur Sportinfrastruktur, sondern vielmehr um die ausgetragene Sportveranstaltung geht. I. d. Z. ist aber bereits fraglich, ob zwischen den unterschiedlichen Sportveranstaltungen überhaupt ein Wettbewerbsverhältnis um die Live-Zuschauer in der Sportinfrastruktur besteht. Siehe bereits FN. 1734 f.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

c) Die Markteintritts- und Investitionsperspektive / ​Angebotsperspektive Neben dieser unmittelbaren Nachfrageperspektive kann sich eine (drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung wie bereits skizziert aber auch schon daraus ergeben, dass die staatliche Zuwendung markteintritts- bzw. investitionsabschreckend für ausländische Unternehmen wirkt.1864 Diese Perspektive ist insb. bei jenen Sportinfrastrukturen relevant, die für eine Vielzahl sportlicher Nutzer in Frage kommen. So hat die KOM in der Entscheidung zu den Kletterhallen des DAV die Eignung zur grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung  – wenngleich sie von einer abschließenden Einordnung Abstand genommen hat1865 – für möglich gehalten, weil nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, dass die staatliche Förderung abschreckende Wirkung für (potentielle) ausländische Konkurrenten haben werde.1866 Auch in den sonstigen Fällen „lokaler“ Infrastrukturen prüft sie zutreffend die Markteintrittsperspektive.1867 In weiterer Folge werden jene Beurteilungsparameter dargelegt, anhand derer eine – i. S. d. Kommissionspraxis über die Grenze der Marginalität hinausgehende – grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung zu verneinen ist, weil eine durch die staatliche Zuwendung ausgelöste markteintrittsabschreckende Wirkung für potentielle ausländische Konkurrenten ausgeschlossen werden kann. Wesentlich ist i. d. Z., dass es korrespondierend zur im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung dargestellten Abgrenzung von theoretischem / ​hypothetischem und potentiellem Wettbewerb einer Abgrenzung von rein hypothetischen (irrelevanten) zu möglichen potentiellen (relevanten) Handelsbeeinträchtigungen bedarf.1868 In der Lit. wird auch hier auf die Wahrscheinlichkeit1869 eines Marktein-

1864

Vgl. bereits FN. 1830. Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 62 a. E.) sowie Fischer, Daseinsvorsorge 117. 1866 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 56 f.); Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (280). In der zit. Entscheidung (Rz. 62) lehnt die KOM eine rein lokale Einordung der Kletterhalle (bzw. ihres Einzugsgebietes) aber auch deshalb ab, weil nicht der einzelne Kletterhallenbetreiber, sondern der DAV als eine, eine wirtschaftliche Einheit darstellende Gruppe als das relevante Unternehmen angesehen wurde, das in ganz Deutschland Kletterhallen betreibt und auch noch weitere wirtschaftliche Tätigkeiten in anderen Mitgliedsstaaten ausübt. Vgl. ähnlich auch KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 63 f.). 1867 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 21); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 29); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 31). 1868 Vgl. etwa KOM, NoA (2016/C 262/01) Rz. 192, 195; SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 23); (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29 a. E.); 29.4.2015, SA. 37904, C(2015) 2800 final, Ärztehaus in Durmersheim (Rz. 13 f.) sowie etwa EuGH, C-280/00, Altmark Trans (Rz. 79); Herrmann, KommJur 2016, 201 (208); Rung, NVwZ 2017, 1174 (1175). 1869 Vgl. Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 319; ähnlich Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV 1865

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

335

trittes bzw. das Interesse1870 an einem solchen abgestellt. Die KOM nimmt – in Anlehnung an das EuG1871 – eine dementsprechende Analyse „auf der Grundlage der absehbaren Auswirkungen“ vor.1872 Im gegenständlichen Kontext ist bei der Beurteilung der Frage, ob absehbare Auswirkungen zu erwarten sind oder nicht, besondere Bedeutung dem Umstand beizumessen, ob bereits ausländische Anbieter am (inländischen) Markt tätig sind1873 und wie sich das Einzugsgebiet der Infrastruktur gestaltet. Dabei ist die tatsächliche Existenz von ausländischen Konkurrenten im jeweiligen Mitgliedstaat unmittelbarer Nachweis für das bereits finalisierte Interesse ausländischer Anbieter, am Markt aktiv zu werden, und stellt ein Indiz für das Vorliegen eines Binnenmarktbezugs dar.1874 Gleichzeitig kann aber aus dem Fehlen solcher nicht automatisch die Eignung zur Handelsbeeinträchtigung ausgeschlossen werden.1875 Auch die KOM weist in der Entscheidung zur Glenmore Lodge darauf hin, dass einerseits keine ausländischen Anbieter am Markt tätig sind und andererseits kein positiver Nachweis („positive evidence“) für grenzüberschreitende Investitionen bzw. den Markteintritt ausländischer Konkurrenten bestehe.1876 In der Entscheidung zu den Amateurgolfclubs in Großbritannien, schließt die KOM aus dem nur sehr eingeschränkten Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeiten der (lokalen) Amateurgolfclubs,1877 dass die Maßnahme (wenn überhaupt) nur marginale Auswirkun-

Rz. 53; in diese Richtung auch Votava, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 297 (300). Vgl. so auch bereits H. II. 4. d) dd) (3). 1870 Vgl. i. d. S. Fischer, Daseinsvorsorge 116 f. 1871 Vgl. EuG 6.7.1995, T-447/93 ua., AITEC ua. (Rz. 141). 1872 KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 27); sinngemäß auch KOM, SA. 37904, C(2015) 2800 final, Ärztehaus in Durmersheim (Rz. 14). Vgl. auch Herrmann, KommJur 2016, 201 (206); Kirchberger, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 459 (463 f.). 1873 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 57) auch wenn die KOM dabei von einer endgültigen Einordung Abstand nimmt. Zur Relevanz vgl. auch KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 21) sowie Herrmann, KommJur 2016, 201 (207) und noch FN. 1900. 1874 Eine abschließende Beurteilung im Einzelfall hat jedoch auch hier anhand des Einzugsgebietes der Infrastruktur zu erfolgen. Dazu sogleich H. III. 2. d). 1875 Die Existenz ausländischer Marktteilnehmer stellt demnach nur ein Indiz dar. Vgl. auch Dekker, EStAL 2017, 154 (155 f.). 1876 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 21 f.). Auch hierbei weist sie darauf hin, dass entsprechende Effekte – wenn überhaupt – nur marginal wären und verneint das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung. Kritisch zu diesem Ansatz Votava, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 297 (303, 310, 312). 1877 Sie scheint auch hierbei eine wirtschaftliche Tätigkeit nur im externen Clubverhältnis, d. h. gegenüber Kunden, die nicht Clubmitglieder sind, anzunehmen. Vgl. KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 25), wobei die geprüfte steuerliche Regelung auch nur den Handel mit Nicht-Mitgliedern betraf (Rz. 5 (i)). Ähnlich KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 30 f.); SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 31). Vgl. auch NoA (2016/C 262/01) Rz. 192 a. E.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

gen auf mögliche Investitions- oder Markteintrittsentscheidungen ausländischer Betreiber haben werde.1878 Die letztgenannte Kommissionsauffassung, wonach der nur geringe Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit gegen die Annahme eines Binnenmarktbezugs spricht, ist in zweierlei Hinsicht diskutabel.1879 Einerseits ist eine gewisse Diskrepanz zur Jud. des EuGH, wonach weder der geringe Umfang der Beihilfe noch die geringe Größe des begünstigten Unternehmens,1880 noch der örtliche oder regionale Charakter der erbrachten Leistungen eine Handelsbeeinträchtigung von vornherein ausschließen,1881 nicht von der Hand zu weisen.1882 Andererseits steht der geringe Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit im sport­ vereinsbezogenen Kontext unter der bestreitbaren Bedingung, dass das vereinsinterne Verhältnis notwendig als nicht-wirtschaftlich eingestuft wird.1883

1878 Vgl. KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 29); ähnlich KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 30 ff.). 1879 Zustimmend aber Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 651 f.; Votava, in: Jaeger / ​ Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 297 (311). 1880 Vgl. etwa EuGH, C-206/06, Essent (Rz. 76). 1881 Vgl. aus der jüngeren Jud. etwa EuGH, C-518/13, Eventech Ltd (Rz. 68 f.) sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 636, 641. 1882 Vgl. auch Rung, NVwZ 2017, 1174 (1174 ff.). Das EuG hat den KOM-Ansatz aber grundsätzlich gebilligt. Vgl. EuG, T-728/17, Marinvest (Rz. 100 ff.) sowie auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 163; Herrmann, KommJur 2016, 201 (208 f.) und Zelger, EStAL 2018, 28 (40 f.) die in der Entscheidungspraxis nicht notwendigerweise einen Widerspruch orten. A. A. Dekker, EStAL 2017, 154 (158 ff.). Letztlich hat eine Einordnung immer anhand der Umstände des Einzelfalles zu erfolgen. Insofern sagt die Jud. des EuGH auch nur, dass der Umstand einer Begünstigung eines kleinen Unternehmens, das lediglich örtliche / ​lokale Dienstleistungen erbringt, nicht per se dem Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung entgegensteht; die Jud. verlangt aber freilich auch nicht in jedem Fall die Annahme einer Handelsbeeinträchtigung. Soll aber ausschließlich aus dem geringen Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeiten der grenzüberschreitende Bezug verneint werden, bedarf es der hier vertretenen Auffassung zufolge einer genaueren Darlegung der Marktstrukturen, weil nur anhand dieser im Einzelfall beurteilt werden kann, ob die vom EuGH in der Jud. geforderten Postulate eingehalten werden. I. d. S. ist der unsubstantiierte Verweis auf den bloß geringen Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit für sich nicht ausreichend, um eine Handelsbeeinträchtigung zu verneinen. Kann der lokale Charakter der Tätigkeiten durch weitere Umstände untermauert werden – etwa durch einen Webauftritt lediglich in einer Sprache – ist ein Widerspruch überhaupt zu verneinen, weil dann der Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit nicht das alleine ausschlaggebende Einordnungskriterium ist. 1883 Vgl. zu diesem, in dieser Pauschalität nicht zutreffenden Ansatz schon E. III. 2. Kommt man dabei hingegen zu einer abweichenden Einordnung der vereinsinternen Tätigkeit – etwa aufgrund des Abstellens auf die bloße Konkurrenz zu kommerziellen Anbietern  –, scheidet ein Ausschluss der grenzüberschreitenden Wirkung aufgrund des nur geringen Umfanges der wirtschaftlichen Tätigkeit regelmäßig aus, weil der Beurteilung dann die Gesamtkapazität der gemeinnützigen Vereine (im Fall der UK-Golfclubs demnach aller CASC) – d. h. deren Mitgliederzahlen – zugrunde zu legen wäre. Die wirtschaftliche Dimension der Vereinstätigkeiten wäre dann ungleich höher und eine Zuwendung an die Sportvereine eher in der Lage, den Markteintritt für ausländische Anbieter weniger lukrativ zu machen. Zur Prolongierung der bestreitbaren KOM-Auffassung indes auch bei der Vereinbarkeitsbeurteilung vgl. noch I. III. 3. d) cc).

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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d) Das Einzugsgebiet der Infrastruktur (räumliche Marktabgrenzung) Bei Beantwortung der Frage, ob eine rein lokale (bzw. bloß marginal grenzüberschreitende) Wirkung im Einzelfall auszumachen ist, ist besonderes Augenmerk auf das Einzugsgebiet der begünstigten Infrastruktur (d. h. auf die räumliche Marktabgrenzung)1884 zu legen.1885 Das gilt sowohl für die Nachfrageperspektive als auch für die Beurteilung der Frage, ob durch die Zuwendung der (potentielle) Markteintritt ausländischer Unternehmen beeinträchtigt wird. Überschneidet sich das Einzugsgebiet mit bereits am Markt existenten ausländischen Unternehmen bzw. bestehen Gründe zur Annahme, dass ein Tätigwerden auf diesem auch für ausländische Unternehmen interessant wäre, ist eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung grundsätzlich1886 anzunehmen. Im Einzelnen unterscheidet sich die Feststellung des Einzugsgebietes (bzw. des räumlich relevanten Marktes) wesentlich danach, welchen (potentiellen) Kundenkreis die Sportinfrastruktur bedient. Eine pauschale Verneinung einer Handelsbeeinträchtigung aufgrund des vermeintlich bloß lokalen / ​regionalen Einzugsgebietes ist jedenfalls nicht ausreichend.1887 Auch können weder aus dem niedrigen noch – in Anbetracht der jüngeren Entscheidungspraxis der KOM – dem hohen Zuwendungsvolumen zwingende Schlüsse auf das (Nicht-)Vorliegen einer Handelsbeeinträchtigung gezogen werden.1888 1884

Vgl. auch Geulen, NVwZ 2012, 1517 (1518); Geulen / ​Mauer, SpuRt 2013, 178 (178); Herrmann, KommJur 2016, 201 (205); Soltész / ​Pflock, EuZW 2017, 207 (210). Wenngleich eine exakte Marktabgrenzung grundsätzlich nicht erforderlich ist (vgl. bereits H. I. 3.), hat die hier erforderliche räumliche Marktabgrenzung zumindest insoweit zu erfolgen, um ausschließen zu können, dass auch nur eine drohende grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung vorliegt. Dem entspricht auch die Kommissionspraxis, wenn sie darauf abstellt, ob der Empfänger „Waren oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht“. Vgl. KOM, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 28); SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24). 1885 Vgl. etwa KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 58); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 28); SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 28); SA. 37904, C(2015) 2800 final, Ärztehaus in Durmersheim (Rz. 15 f.). Vgl. auch Petzold, EStAL 2018, 250 (252); Petzold, KommJur 2017, 401 (403). 1886 Anhand der jüngeren Entscheidungspraxis der KOM gilt es aber insb. auch die Margina­ litätsgrenze zu berücksichtigen. 1887 Vgl. i. d. Z. EuGH, C-71/04, Administración del Estado (Rz. 40) sowie Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 647/648; Fischer, Daseinsvorsorge 115 ff.; Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (280). 1888 So hat die KOM etwa in der Entscheidung SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern trotz verhältnismäßig hohem Zuwendungsvolumen (€ 20,76 Mio) die grenzüberschreitende Wirkung verneint (Rz. 4, 34). Vgl. i. A. auch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 651; Herrmann, KommJur 2016, 201 (207 f.); Soltész / ​Pflock, EuZW 2017, 207 (212 f.).

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Kommt aus Nachfrageperspektive i. W. lediglich die unmittelbare sportliche Nutzerebene, d. h. die einzelnen Sportler in Betracht – weil die Infrastruktur nicht als Veranstaltungsort mit anderen Infrastrukturen zu konkurrieren vermag –, ist eine grenzüberschreitende Wirkung dann zu bejahen, wenn die Infrastruktur (ausländische oder inländische) Kunden anzieht, die ansonsten das Angebot eines anderen (insb.1889 ausländischen) Betreibers nutzen würden. Ob dieser seinen Sitz im jeweiligen Mitgliedstaat oder in einem anderen Mitgliedstaat hat, ist irrelevant; zentrale Voraussetzung ist lediglich die Teilkonvergenz der Einzugsgebiete. I. d. S. ist es – unter Zugrundelegung des deutschen Vertragswortlauts des Art. 107 Abs. 1 AEUV, der eine Handelsbeeinträchtigung fordert – aber nicht ausreichend, lediglich darauf abzustellen, ob ausländische Kunden die Infrastruktur nutzen würden.1890 Vielmehr ist diesem Umstand erst dann Relevanz beizumessen, wenn sich den ausländischen Kunden eine entsprechende Alternative bietet,1891 sie m. a. W. die Dienstleistung eines anderen Betreibers stattdessen in Anspruch nehmen würden und demnach ein (entweder daraus abgeleitetes oder davon unabhängiges) Wettbewerbsverhältnis besteht, das einen grenzüberschreitenden Binnenmarktbezug aufweist1892.1893 1889

Theoretisch denkbar und der hier vertretenen Auffassung zufolge ausreichend wäre aber auch, wenn zwei aus demselben Mitgliedstaat kommende Betreiber um ausländische Kunden konkurrieren, weil sich dann in diesem Wettbewerbsverhältnis von  – unter dem Schutz der Dienstleistungsfreiheit stehender – wirtschaftlicher Tätigkeiten der Betreiber der für den beihilferechtlichen Anwendungsbereich notwendige Binnenmarktbezug widerspiegelt. In diese Richtung („grenzüberschreitend agierende[] Anbieter“) auch Kirchberger, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2017, 459 (465). 1890 I. d. S. jedoch KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 14); SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 24); SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern (Rz. 28). Vgl. auch Herrmann, KommJur 2016, 201 (202 f.). Auch die Ausrichtung der wirtschaftlichen Tätigkeit auf einen anderen Mitgliedstaat, wie sie sich anhand der KOM-Praxis etwa in der umfassenden Bewerbung des Angebots in anderen Mitgliedstaaten oder der Homepage in unterschiedlichen Sprachen äußern kann (vgl. bereits FN. 1847), vermag nicht automatisch die Annahme einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung zu rechtfertigen. Anders ist das aber freilich zu beurteilen, wenn man eine bloße Handelsbeeinflussung für ausreichend erachtet (vgl. i. d. Z. mit Hinweis auf den Wortlaut anderer (Sprach-)Vertragsfassungen Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 51), weil an eine solche Beeinflussung geringere Maßstäbe zu legen sind, als an eine Beeinträchtigung. Der bloße Kundenstrom aus einem anderen Mitgliedstaat ist dann bereits für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals ausreichend. Der EuGH stellt in seiner Jud. jedoch für die Annahme einer Handelsbeeinträchtigung – wenngleich er von „beeinflusst“ spricht – darauf ab, dass „eine Beihilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen am Handel innerhalb der Union beteiligten Wettbewerbern stärkt“ [Hervorhebung durch den Autor]. Siehe jüngst EuGH, C-332/18 P, Mytilinaios Anonymos Etairia (Rz. 83). 1891 Zutreffend KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29); N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 22); SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche (Rz. 13). 1892 Der Zuwendungsempfänger muss also im Hinblick auf seine grenzüberschreitende Tätigkeit im Wettbewerb stehen. Vgl. i. d. Z. etwa EuGH, C-71/04, Administración del Estado (Rz. 44); EuG, T-309/12, Zweckverband Tierkörperbeseitigung (Rz. 206); T-156/04, EDF (Rz. 149 ff.) und auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 B. Rz. 161; Sánchez Rydelski, Beihilferecht 74 f. 1893 Vgl. auch Geulen, NVwZ 2012, 1517 (1518 f.) sowie ferner Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 640; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbs-

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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Erst diese Teilkonvergenz der Einzugsgebiete in- und ausländischer Betreiber führt zur wettbewerbsverknüpften Etablierung eines Binnenmarktbezugs und damit einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung.1894 Kann eine solche Teilkonvergenz ausgeschlossen werden, ist eine drohende Handelsbeeinträchtigung  – auch wenn ausländische Kunden die Infrastruktur nutzen bzw. anhand der nicht unproblematischen KOM-Praxis selbst wenn vereinzelt Tätigkeiten in anderen Mitgliedstaaten angeboten werden1895 – zu verneinen.1896 Eine grenzüberschreitende Wirkung ist hingegen anzunehmen, wenn die Sportinfrastruktur als Ausrichtungsort international relevanter (Sport-)Veranstaltungen, d. h. Veranstaltungen, für deren Ausrichtung auch ausländische Betreiber in Frage kommen, (wenn auch nur potentiell) taugt.1897 In Anbetracht dessen können aus der Distanz der Sportinfrastruktur zur Grenze zu anderen Mitgliedstaaten keine pauschalen Schlüsse gezogen werden.1898, 1899 recht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 319; Eilmansberger, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 295. 1894 Zutreffend für eine Handelsbeeinträchtigung „Auswirkungen auf ausländische Wett­ bewerber“ fordernd Ruthig / ​Storr, Wirtschaftsrecht4 Rz. 938. 1895 Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 20), wo die KOM auch im Hinblick auf die in anderen Mitgliedstaaten veranstalteten Kurse einen grenzüberschreitenden Bezug verneint, weil an diesen nur inländische Teilnehmer partizipieren und auch kein Bedarf an der Tätigkeit in anderen Mitgliedstaaten bestehen würde. Hierzu zutreffend kritisch Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 655. Der Ansatz der KOM ist bestreitbar, weil im Hinblick auf die grenzüberschreitende Tätigkeit ein reales Konkurrenzverhältnis zu ausländischen Anbietern wohl nicht ausgeschlossen werden kann und es nicht nur darauf ankommen kann, ob ausländische Kunden das Angebot des britischen Anbieters nutzen. Vielmehr ist für das Potential zur Handelsbeeinträchtigung auch auf die britischen Kunden abzustellen und zu fragen, ob diese das ausländische Angebot stattdessen in Anspruch nehmen würden. Die KOM scheint jedoch auch hierbei i. A. aus dem nur geringen Umfang dieser wirtschaftlichen Tätigkeit den grenzüberschreitenden Bezug zu verneinen (bzw. nicht über die Marginalitätsgrenze hinausgehend zu erachten). 1896 Ein zu beeinträchtigender grenzüberschreitender Handel bzw. Wettbewerb besteht dann nicht. 1897 Vgl. i. d. S. KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 52 f.) und zum Ausreichen der theoretischen Möglichkeit auch noch sogleich im Text. 1898 Vgl. i. d. Z. auch KOM, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 52 f.); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 86 f.); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 11); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 11), wo die KOM trotz relativ weiter Entfernung (95km/83km/100km/100km) eine (drohende) grenzüberschreitende Wirkung – insb. aufgrund des internationalen (Sport-)Veranstaltungsmarktes – annimmt. Hingegen hat die KOM in der Entscheidung KOM, N 258/00, SG(2001) D/285046, Freizeitbad Dorsten (5) aufgrund der Distanz von 50km und dem geringeren Einzugsgebiet eine grenzüberschreitende Wirkung verneint. In der Entscheidung KOM, N 497/2006, C(2006) 6685 final, Prerov Municipal Hall (Rz. 13) stellt sie jedoch bereits zutreffend auf die Reichweite der wirtschaftlichen Tätigkeit ab. Ferner ist eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung auch schon dann zu bejahen, wenn der Betreiber in Konkurrenz zu einem im Mitgliedstaat tätigen ausländischen Betreiber steht. 1899 Die Nähe einer Sportinfrastruktur zur Grenze zu einem anderen Mitgliedstaat stellt nach der Praxis der KOM jedoch ein Indiz für das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung dar. Vgl. i. d. Z. KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

Auch im Hinblick auf die Markteintrittsperspektive ist auf das Einzugsgebiet der begünstigten Infrastruktur abzustellen, weil nur anhand desselben die tat­ sächliche Abgrenzung zwischen hypothetischem und potentiellem Markteintritt getroffen werden kann. Ist das Einzugsgebiet (oder auch nur Teile desselben) auch für einen potentiellen ausländischen Anbieter interessant und bestehen darüber hinaus bereits ausländische Anbieter im jeweiligen Mitgliedstaat, indiziert das die Annahme einer drohenden Handelsbeeinträchtigung.1900 Ein entsprechendes Interesse am Tätigwerden im jeweiligen Einzugsgebiet kann etwa dann nicht ausgeschlossen werden, wenn sich die begünstigte Infrastruktur in einem Gebiet mit hoher Bevölkerungsdichte befindet1901 und bereits ausländische Betreiber im jeweiligen Mitgliedstaat1902 – oder aber in anderen Mitgliedstaaten grenzüberschreitend  – aktiv sind. Das bevölkerungsstarke Einzugsgebiet im Verbund mit dem bereits realisierten Markteintritt ausländischer Betreiber im jeweiligen Mitgliedstaat (oder in anderen Mitgliedstaaten) spricht dann dafür, dass ein (potentieller) Markteintritt – und damit die Drohung einer Handelsbeeinträchtigung – nicht ausgeschlossen werden kann, weil bereits von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch gemacht wurde und das Einzugsgebiet die Möglichkeit eines rentablen Betriebs indiziert.1903 Das Nichtvorliegen der für die Annahme einer drohenden Handelsbeeinträchtigung aus Markteintrittsperspektive in Anschlag gebrachten Gründe stellt vice versa freilich ein Indiz dafür dar, dass lediglich ein lokaler Sachverhalt (und demnach kein Binnenmarktbezug) gegeben ist. I. A. wird ein Markteintritt unwahrscheinlich (Rz. 40); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 48); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 39). Auch die (ältere) Jud. hat der örtlichen Grenznähe – wenngleich in anderem Kontext – Bedeutung beigemessen. Vgl. EuGH, C-310/99, Italien / ​Kommission (Rz. 85) und auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 318; Herrmann, KommJur 2016, 201 (206 f.). 1900 Das lässt sich e contrario daraus ableiten, dass die KOM in Ermangelung von „positiv evidence of relevant cross-border investments“ eine Handelsbeeinträchtigung in der Entscheidungspraxis verneint. Vgl. KOM, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge (Rz. 21) und m. w. N. zu dieser Formel in der KOM-Praxis auch Soltész / ​Pflock, EuZW 2017, 207 (212) FN. 68; Rung, NVwZ 2017, 1174 (1175). M. a. W. besteht aber gerade dann, wenn bereits ausländische Anbieter aktiv sind, entsprechende „positive evidence“ für grenzüberschreitende Investitionen. 1901 Dieser Umstand ist relevant, weil er dafür spricht, dass der Infrastrukturbetrieb rentabel sein kann, was für den Markteintritt ausländischer Konkurrenten wohl zwingend erforderlich ist. Vgl. i. d. S. KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29), wo die KOM aus der mit dem örtlichen Einzugsgebiet einhergehenden nur begrenzten Nutzerzahl ableitet, dass ein Markteintritt für ausländische Konkurrenten „eher hypothetisch“ sei, weil der Betrieb wirtschaftlich nicht rentabel wäre. 1902 Das spricht dann bereits ex ante dafür, dass ein entsprechendes Tätigwerden am Markt für ausländische Unternehmen im jeweiligen Mitgliedstaat attraktiv sein kann. Vgl. auch Herrmann, KommJur 2016, 201 (208). 1903 Zu beachten ist, dass diese Prüfung der Abgrenzung zwischen potentiellen und hypothe­ tischen Handelsbeeinträchtigungen dient, weshalb die Nachweisanforderungen nicht überspannt werden dürfen.

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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sein, wenn der Betrieb der Infrastruktur nicht rentabel ist,1904 was aber wiederum anhand des Einzugsgebietes zu beurteilen ist. Einer Begünstigung an einen Sportinfrastrukturbetreiber in einem bevölkerungsschwachen, touristisch wenig erschlossenen Gebiet, wird i. d. S. regelmäßig keine Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zukommen, weil ein Eintritt auf denselben räumlichen Markt aufgrund des beschränkten Einzugsgebietes für einen potentiellen Konkurrenten kaum von Interesse war / ​sein wird.1905 Eine mehr als marginal grenzüberschreitende Wirkung wird dann i. d. R. zu verneinen sein. Maßgebliche Bedeutung kommt also der – sowohl anhand der realen Gegeben­ heiten als auch anhand der Wahrscheinlichkeit eines Markteintrittes zu beurteilenden  – Frage zu, ob sich das Einzugsgebiet inländischer und (potentieller) ausländischer Infrastrukturbetreiber (bzw. i. A. Infrastrukturbetreiber mit Binnenmarktbezug) zumindest teilweise deckt, d. h. teilkonvergent ist. Im Sinne dieser Teilkonvergenz der Einzugsgebiete einschränkend zu lesen ist die Entscheidungspraxis der KOM zu den „lokalen“ Skigebieten, weil es für die Annahme einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung nicht darauf ankommen kann, ob am jeweiligen Ort des Skigebietes ein Markteintritt durch einen ausländischen Betreiber erfolgen könnte.1906 Die Wettbewerbsposition eines bereits im jeweiligen Mitgliedstaat tätigen ausländischen Betreibers1907 ist vielmehr schon dann beeinträchtigt und damit der zwischenstaatliche Handel verfälscht, wenn durch die auf die staatliche Maßnahme zurückzuführende Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Tätigkeit des unterstützten Unternehmens die Kundenzahlen des ausländischen Betreibers geringer sind.1908 Wäre m. a. W. davon auszugehen, dass die Kundenzahlen eines ausländischen Betreibers bei Wegfall des staatlich gestützten Skigebietes vom Markt (mehr als nur vollkommen unwesentlich) steigen würden – weil die Nutzer auf dessen Skigebiet ausweichen würden –, kommt einer staatlichen Begünstigung zugunsten eines Betreibers die Eignung zur Handelsbe 1904

Vgl. i. d. Z. auch Herrmann, KommJur 2016, 201 (207, 209), der ferner darauf hinweist, dass bei Beurteilung des Interesses zum Markteintritt aber auch darauf abzustellen sei (bzw. sein könnte), ob ein solches gegeben wäre, wenn die Beihilfe ausgeschrieben würde, also den ausländischen Betreibern dieselben staatlichen Zuwendungen zugutekommen würden. Vgl. zum dabei angesprochenen Wettbewerb um den Markt auch EuG, T-309/12, Zweckverband Tier­körperbeseitigung (Rz. 204). Ähnlich auch Dekker, EStAL 2017, 154 (160). 1905 Auf die Möglichkeit des Abstellens auf den Wettbewerb um den Markt sei aber freilich abermals hingewiesen. 1906 So jedoch KOM, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 29). I. S. d. Entscheidung KOM, N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 20) FN. 3 muss es sich dabei jedoch nicht um einen Seilbahnbetreiber handeln, sondern kann es sich dabei vielmehr auch um das Angebot eines „alternative[n[ Service[s]“ handeln. 1907 Die KOM weist in ihren Entscheidungen (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen (Rz. 28) und N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm (Rz. 23) auch gerade darauf hin, dass es Unternehmen gibt, die Anlagen in verschiedenen Mitgliedstaaten betreiben. 1908 Dasselbe muss aber auch für i. d. S. betroffene Betreiber in anderen Mitgliedstaaten gelten. Vgl. auch Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 1 AEUV Rz. 321.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

einträchtigung zu. Wird der Betrieb der Sportinfrastruktur europaweit ausgeschrieben und haben sich auch ausländische Unternehmen um den Betrieb bemüht, ist der notwendige innergemeinschaftliche Bezug gegeben, weil der Wettbewerb um den Markt,1909 d. h. den Betrieb der Sportinfrastruktur, dann ein internationaler ist / ​war.1910 3. Sportverbände, Sportvereine und Einzelsportler Auch an die grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung durch einen staatlichen Vorteil an Sportsubjekte stellt die KOM in ständiger Entscheidungspraxis keine hohen Anforderungen. Ein auch internationaler sportlicher Wettbewerb, d. h. die Teilnahme an internationalen Sportveranstaltungen, ist zutreffend nicht erforderlich, vielmehr ist ausreichend, wenn sich irgendein (vor- oder nachgelagertes) Wettbewerbsverhältnis auf mehrere Mitgliedstaaten erstreckt1911 und daher internationale Märkte1912 betroffen sind bzw. die Märkte eine internationale Dimen­sion1913 aufweisen. Gerade im Rahmen von Clubwettbewerben ist ein solches binnenmarktrelevantes Wettbewerbsverhältnis jedenfalls hinsichtlich des Sportlerund Trainertransfermarktes zu bejahen1914.1915 Darüber hinaus werden regelmäßig auch zumindest die Sponsoren- und Merchandisingmärkte1916 grenzüberschrei 1909 Vgl. i. d. Z. auch Wittig, EuZW 2015, 53 (55); Herrmann, KommJur 2016, 201 (209); EuG, T-295/12, Deutschland / ​Kommission (Rz. 158); T-222/04, Italien / ​Kommission (Rz. 50); ferner Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 183. 1910 Dass auch der ausländische Bewerber den Infrastrukturbetrieb nicht marktkonform angeboten hat, spielt bei Beurteilung der grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung keine Rolle. Hierbei indes eine Wettbewerbsverfälschung ausschließend Nicolaides, EStAL 2016, 239 (242). 1911 Von einer exakten Abgrenzung nimmt die KOM auch hier Abstand. Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 63); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 85). 1912 Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48). 1913 Vgl. KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 40); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 60); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 26); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 81). 1914 Vgl. EuG, T-679/16, Athletic Club (Rz. 83); KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fuß­ ballstadion Chemnitz (Rz. 14); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 85); SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74 f.). I. d. S. sind auch die Ausführungen der KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40) zu verstehen, wonach mehrere Spieler des MVV Maastricht die Staatsbürgerschaft eines anderen Mitgliedstaates hatten. 1915 Vgl. auch Kreuzer, Fußballstadien 245; Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 107; Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (209); Wittig, EuZW 2015, 53 (56); Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (6); Lampert, SpuRt 2016, 12 (15); Grätz, Missbrauch 176 f. 1916 Vgl. auch KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 89); SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74 f.) sowie Kreuzer, Fußballstadien 245 f.

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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tende Märkte sein, womit das Potential zur grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung einhergeht.1917 Besteht internationaler sportlicher Wettbewerb, liegt die Drohung einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung vor.1918 Im Hinblick auf wirtschaftlich tätige Einzelsportler ist davon auszugehen, dass der sportliche Wettbewerb aufgrund der umfassenden Internationalisierung immer auch ein internationaler Wettbewerb ist,1919 d. h. ein entsprechender grenzüberschreitender Bezug diesem (auch) wirtschaftlichen Wettbewerbsverhältnis immanent ist. Fraglich erscheint, inwieweit bereits die (theoretische) Möglichkeit zur Qualifikation an internationalen Sportwettbewerben für die Annahme einer drohenden grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ausreichend ist. Die KOM scheint diese theoretische Möglichkeit für ausreichend zu erachten1920 und nimmt sie auch bei Zweitliga-Clubs an, weil sich diese über die nationalen Cup-Wett­bewerbe für internationale Wettbewerbe qualifizieren könnten1921.1922 Die Diktion der Entscheidungen lässt jedoch darauf schließen, dass die KOM – insoweit jedoch unzutreffend – über das ungeeignete Kriterium der Professionalität des Sportvereines eine Eingrenzung des Tatbestandsmerkmals erreichen möchte.1923 In anderen Entscheidungen stellt sie wiederum pauschal auf die Zugehörigkeit zur höchsten bzw. zweithöchsten Liga ab.1924 Mit dieser Frage in engem Konnex steht die Frage nach dem Potential einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung bei

1917 Vgl. auch KOM, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 85), wo die KOM aber überhaupt von einem internationalen Markt für Ticketverkäufe, Marketingaktivitäten, Merchandising, Übertragungsrechte und Sponsoring ausgeht. 1918 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 89) sowie i. d. S. auch KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 63 ff.); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 81); aus der Lit. Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (6); Nicolaides, MJECL 2015, 209 (213); Lampert, SpuRt 2016, 12 (15). 1919 Vgl. i. d. Z. m. w. N. zur Globalisierung des Sports etwa Vieweg, in: Steiner / ​Walker (Hrsg.), Ausgewählte Schriften 689 (712). 1920 Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 48); SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 40). 1921 Vgl. KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 40) sowie SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74). 1922 Vgl. i. d. Z. auch Lampert, SpuRt 2016, 12 (15), der aus der Entscheidungspraxis ableitet, dass der grenzüberschreitende Bezug abzulehnen sei, „wenn eine [Teilnahme an europäischen Clubwettbewerben] in absehbarer Zeit ausgeschlossen erscheint“. 1923 Insoweit sieht sie etwa die Liga-Zugehörigkeit für unerheblich an, sondern stellt vielmehr darauf ab, ob es sich um einen professionellen Fußballclub handelt. Vgl. nur KOM, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven (Rz. 37); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 40). I. d. S. zu deuten sind auch die Ausführungen in der Entscheidung KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 58 ff.). 1924 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 74); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 89).

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

staatlichen Vorteilen zugunsten „unterklassiger“, jedoch wirtschaftlich tätiger Amateursportvereine.1925 Mit dem Hinweis auf den – auch auf Amateurebene – internationalen Transfermarkt bejaht die KOM1926 und ein Teil der Lit. die Eignung zur grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung auch in diesem Bereich,1927 während hingegen ein anderer Teil den (grenzüberschreitenden) Transfermarkt in unterklassigen Ligen ablehnt1928. In der Tat sprechen gute Gründe dafür, auch in unterklassigen Ligen einen internationalen Transfermarkt anzunehmen, weil auch in diesen vermehrt „Legionäre“ unter Vertrag genommen werden.1929 Ob damit automatisch die Drohung einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung einhergeht, erscheint aber gerade im Lichte der dargestellten jüngeren Kommissionspraxis im (Sport-)Infrastrukturkontext, die unter Berücksichtigung einer stärker ökonomisch geprägten Sichtweise besonders auf den Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit abstellt, diskutabel. Es bleibt daher abzuwarten, inwieweit diese im Infrastrukturkontext ergangene Jud. auch auf andere Bereiche des Sportsektors ausgedehnt wird.1930 Schließlich könnte auch auf die wirtschaftliche Dimension je nach Sport 1925 Zu beachten ist, dass die von der KOM für ausreichend empfundene Möglichkeit zur theoretischen Qualifikation für internationale Wettbewerbe bis tief in die Amateurstruktur hineinreicht. 1926 I. d. S. KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 14). Dass es nur vereinzelt zu entsprechenden Transfers komme, berücksichtigt die KOM zutreffend erst auf Ebene der Vereinbarkeit (Rz. 27 a. E.). Vgl. auch etwa Lampert, SpuRt 2016, 12 (15), der aus der Entscheidung jedoch fälschlicherweise bereits die Verneinung der grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung abzuleiten scheint. Die KOM hat jedoch zutreffend den grenzüberschreitenden Bezug auf Tatbestandsebene angenommen und den nur geringen Umfang schließlich auf Vereinbarkeitsebene entsprechend gewichtet. Siehe dazu noch später I. III. 3. d). 1927 So Kreuzer, Fußballstadien 245; Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 107; i. d. S. wohl auch Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (209); Wittig, EuZW 2015, 53 (56). 1928 Vgl. Werner, SpuRt 2013, 181 (183) sowie Traupel, EStAL 2014, 414 (423 f.) ab der dritthöchsten Spielklasse. 1929 So sind etwa in der „2. Landesliga Wien“ (fünfthöchste Spielklasse im Österreichischen Fußball) 141 „Legionäre“ – das entspricht 31,8 % der Fußballspieler – aktiv; vgl. Transfermarkt, 2. Landesliga Wien, https://www.transfermarkt.at/2-landesliga-wien/startseite/wettbewerb/A5W [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Die Existenz von Legionären in unterklassigen Ligen in Österreich ist auch nicht auf den Ballungsraum Wien beschränkt. Vgl. etwa zu den 67 Legionären (17,8 %) in der „Kärntner Liga“ (vierthöchste Spielklasse) Transfermarkt, Kärnter Liga, https://www.transfermarkt.at/karntner-liga/startseite/wettbewerb/A4K [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. Dabei ist es unerheblich, dass die Sportler nicht hauptberuflich Sport ausüben, sofern nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch das sportliche Engagement mitursächlich für den grenzüberschreitenden Bezug war. Auch ein von einem Sportverein entrichteter attraktiver Nebenverdienst kann i. d. S. mitausschlaggebend für die Inanspruchnahme eines Freizügigkeitsrechts sein. 1930 Im Begleitdokument Weißbuch Sport 17 vermeint die KOM, dass eine Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel „bei Sportorganisationen ohne Gewinnzweck häufig aufgrund ihres lokalen Charakters ausgeschlossen werden“ könne. Hingewiesen sei ferner darauf, dass gerade in unteren Ligen Beihilfen aber wohl regelmäßig nicht die De-minimis-Schwellen (dazu schon FN. 1588) überschreiten werden.

III. (Drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung im Sport  

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art abgestellt werden und anhand dieser differenziert werden. Gerade im Fußball ist in Anbetracht dessen aber wohl regelmäßig ein grenzüberschreitender Bezug anzunehmen. Zu beachten gilt es ferner, dass auch unterklassige Amateurvereine interessant für ausländische Investitionen sein können.1931 4. Sport(groß)veranstaltung a) Der sportliche Veranstalter Anhand der im Rahmen der Wettbewerbsverfälschung skizzierten unterschiedlichen Wettbewerbsverhältnisse gilt es in weiterer Folge zu beurteilen, ob diese die notwendige grenzüberschreitende (Binnenmarkt-)Dimension aufweisen. Bei den Verwertungsmärkten von Sportveranstaltungen handelt es sich regelmäßig um internationale Märkte,1932 oder nationale Märkte, wobei das Produkt in allen Mitgliedstaaten verwertet wird1933. Weil die unterschiedlichen Verwertungsgüter der Sportveranstaltung in verschiedenen Mitgliedstaaten angeboten werden und die Sportveranstalter insoweit in einem binnenmarktrelevanten Wettbewerbsverhältnis stehen, geht mit einer drohenden Wettbewerbsverfälschung auch die Eignung zur innergemeinschaftlichen Handelsbeeinträchtigung einher. Ferner vermögen Sportveranstaltungen regelmäßig Zuschauerinteresse aus diversen Mitgliedstaaten anzusprechen, was in Anbetracht der Kommissionspraxis für die Annahme einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ausreichend ist.1934 An der Eignung zur grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ändert – wie bereits dargestellt – auch nichts, wenn der Beihilfeempfänger ein Drittstaatsunternehmen ist, weil es nicht auf die Ansässigkeit des begünstigten Unternehmens, sondern vielmehr auf die Auswirkungen auf den Binnenmarkt, d. h. insb. das Vorliegen eines binnenmarktrelevanten Wettbewerbsverhältnisses ankommt.1935 Eine (drohende) grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung kann demnach – unter der Voraussetzung eines Wettbewerbsverhältnisses am Binnenmarkt – selbst dann vorliegen, wenn keine Wettbewerber aus EU-Mitgliedstaaten existieren und sowohl der Empfänger als auch die Konkurrenten aus Drittstaaten kommen,1936 mit denen keine entsprechenden völkerrechtlichen Vereinbarungen geschlossen wur 1931 So begann etwa der sportliche Aufstieg von RB Leipzig nach Investition durch RedBull in der Oberliga, der fünfthöchsten Ebene im Ligasystem Deutschlands. Vgl. i. d. Z. Schmidt, Gestern Jena II, heute Monaco, http://www.spox.com/de/sport/fussball/championsleague/1709/ Artikel/rb-leipzig-ralf-rangnick-ralph-hasenhuettl-aufstieg-regionalliga-as-monaco.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1932 Vgl. zum Sponsoring Varens, Werbeverbot 97; Grätz, Missbrauch 229 f. 1933 Vgl. zu den TV-Rechten Grätz, Missbrauch 219 f. 1934 Vgl. zu dieser bestreitbaren Einordnung schon H. III. 2. d). 1935 Vgl. dazu schon H. III. 1. 1936 So etwa hinsichtlich der skizzierten Wettbewerbsverhältnisse zwischen der FIFA und dem IOC, die beide ihren Sitz in der Schweiz (in Zürich bzw. Lausanne) haben. Vgl. FIFA, FAQ

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

den1937. Hingewiesen sei allerdings darauf, dass der hier vertretenen Auffassung zufolge auch FIFA und UEFA jedenfalls hinsichtlich der Sponsoren- und Übertragungsrechte-Verwertung für die Frauen WM und EM und das IOC hinsichtlich der Merchandisingaktivität im Wettbewerb mit anderen (europäischen) Wettbewerbern (insb. Sportveranstaltern und Vereinen) stehen. Sowohl das Produkt „Sportveranstaltung“ als auch die Merchandisingartikel werden in allen Mitgliedstaaten oder überhaupt europa- bzw. weltweit1938 vermarktet. Eine (auch) auf staatliche Vorteile zurückzuführende erfolgreiche Veranstaltung stärkt die Stellung des Sportverbandes etwa auf den Märkten für Übertragungsrechte, Sponsoring und Merchandisingartikel und damit gegenüber den Wettbewerbern am Binnenmarkt, weshalb eine drohende Handelsbeeinträchtigung anzunehmen sein wird. Ferner handelt es sich auch beim unmittelbaren Sportveranstaltungsmarkt um einen internationalen Markt1939 mit Binnenmarktbezug, weil an der Sportveranstaltung Sportler aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten teilnehmen.1940 Auch die Tätigkeit potentieller Wettbewerber wird i. d. S. typischerweise grenzüberschreitend sein.1941 Der Schwerpunkt der Beurteilung ist hierbei jedoch i. A. auf das Kriterium der Wettbewerbsverfälschung zu legen, weil eine Sportveranstaltung i. a. R. einen Binnenmarktbezug aufweist und eine staatliche Beihilfe demnach – unter der Voraussetzung, dass Wettbewerb besteht, der verfälscht werden kann – geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen1942. b) Der organisatorische Bewerber / ​Ausrichter einer Sportgroßveranstaltung Auch ein einem Bewerber um die Ausrichtung einer Sportveranstaltung gewährter Vorteil begründet in der Regel eine zumindest drohende grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung, weil die Bewerber aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten https://de.fifa.com/faq [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie IOC, Olympic House, https:// www.olympic.org/olympic-house/ [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1937 Für die Schweiz gelten keine den Art. 107 ff. AEUV vergleichbaren Bestimmungen. Vgl. Ludwigs, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 5. 1938 So handelt es sich beim räumlich relevanten Markt des Sponsorings von Sportgroßveranstaltungen um einen internationalen Markt. Vgl. Grätz, Missbrauch 229 f. 1939 Die KOM geht von einem weltweiten Markt aus. Vgl. KOM, AT. 40208 C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 114) sowie auch Grätz, Missbrauch 204 f. 1940 Beihilferechtliche Relevanz wird dem aber i. d. R. erst zukommen, wenn die Sportveranstaltung innerhalb der EU stattfindet, weil es ansonsten i. d. R. schon am Staatlichkeitskriterium mangeln wird. 1941 Vgl. i. d. Z. auch KOM, AT. 40208 C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules (Rz. 312). 1942 Ist eine staatliche Zuwendung an einen etablierten Veranstalter geeignet, den Markteintritt eines potentiellen Konkurrenten hintanzuhalten, liegt eine innergemeinschaftliche Handelsbeeinträchtigung vor, weil die staatliche Zuwendung dann das Veranstaltungsangebot am Binnenmarkt – das Teilnehmer aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten adressiert – beeinflusst.

IV. Fazit: Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 

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kommen. Ausnahmsweise dann, wenn kein aus einem anderen Mitgliedstaat der Union kommender Konkurrenzbewerber existiert, kann der notwendige Bezug zum europäischen Binnenmarkt zu verneinen sein. I. A. ist aber bei einer solchen Einordnung Vorsicht geboten, weil eine verstärkte Marktposition am Binnenmarkt bereits eine drohende Handelsbeeinträchtigung begründet und demnach schon dann anzunehmen ist, wenn durch die staatliche Maßnahme das Verhalten von Konkurrenten im Binnenmarkt beeinflusst wird, diese also (auch) aufgrund dessen von einer Bewerbung absehen.1943

IV. Fazit: Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 1. Wettbewerbsverfälschung Die Anforderungen der Entscheidungspraxis an das Vorliegen einer Wettbewerbsverfälschung sind i. A. gering. Dementsprechend attestiert die KOM sowohl im Sportinfrastruktur- als auch im Sportsubjektskontext staatlichen Vorteilen in weitem Umfang eine wettbewerbsverfälschende Wirkung. Im Bereich der Sportinfrastrukturen ist dabei insb. auf die  – je nach potentiellem Nutzerkreis unterschiedlich weite – Marktreichweite abzustellen. In Frage kommen sportliche Nutzer, organisatorische Nutzer, Zuschauer einer Sportveranstaltung sowie mögliche sonstige Sportinfrastrukturbesucher. Steht ein Sportinfrastrukturbetreiber im Hinblick auf einen dieser potentiellen Nutzerkreise in einem Wettbewerbsverhältnis, ist von einer drohenden Wettbewerbsverfälschung einer staatlichen Vorteilszuwendung auszugehen. Auch im Sportsubjektskontext war die Annahme der (drohenden) Wettbewerbsverfälschung durch die KOM unproblematisch. Unternehmerisch tätige Sportsubjekte stehen regelmäßig auf diversen – durch intensiven Wettbewerb geprägten – Märkten in Konkurrenz zueinander. So bestehen entsprechende Wettbewerbsverhältnisse einerseits im unmittelbaren sportlichen (und auch wirtschaftlichen) Wettbewerb als auch etwa auf dem Sponsoring-, Merchandising- und Transfermarkt, wobei die Marktstellung des Vorteilsempfängers auf diesen gestärkt wird. Im Hinblick auf Monopolsportveranstalter ist die Situation indes nicht so eindeutig. Der Umstand, dass den Sportverbänden regelmäßig ein Sportveranstaltungsmonopol zukommt, steht der Annahme einer Wettbewerbsverfälschung jedenfalls noch nicht per se entgegen, weil diese einerseits auch weitere wirtschaftliche (insb. Verwertungs-)Tätigkeiten ausüben und das Beihilferecht darüber hinaus noch das Konzept des potentiellen Wettbewerbs kennt. Grundsätzlich herrscht am Verwertungsmarkt von Sportveranstaltungen intensiver Wettbewerb, weshalb entsprechenden Vorteilen an die Veranstalter wettbewerbsverfälschende Wirkung zukommt. Zweifelhaft erscheint dies indes mit Blick auf jene Sportgroßveran 1943 Es ist darauf abzustellen, ob sich der Handel anders entwickelt hätte. Ist das zu bejahen, ist eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung anzunehmen. Vgl. i. A. Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap.  1 Rz.  248.

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H. Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung

staltungen (Olympische Spiele sowie (Männer-)Fußball Welt- und Europameisterschaften), hinsichtlich welcher die KOM im kartellrechtlichen Kontext jeweils eigene Verwertungsmärkte, mit der Konsequenz der Annahme einer Monopolstellung auch auf diesen, annimmt. Hierbei stellt sich die Frage, ob diesen Sportveranstaltern Wettbewerber gegenüberstehen. Allerdings ist auch dabei auf die gesamte Dimension der wirtschaftlichen Tätigkeiten der Sportveranstalter abzustellen. Regelmäßig werden diese auch auf Märkten aktiv, auf welchen eine Monopolstellung zu verneinen ist (etwa Merchandisingmarkt oder bei der Fußball WM und EM hinsichtlich der Vermarktung der Frauenveranstaltungen1944). Ist tatsächlich jede Art eines solchen aktuellen Wettbewerbs auf einem der unterschiedlichen Märkte ausgeschlossen, ist schließlich noch hinsichtlich des Sportveranstaltungsmarktes auf das Konzept des potentiellen Wettbewerbs abzustellen. Nur wenn auch potentieller Wettbewerb ausgeschlossen werden kann, kann das Vorliegen einer (drohenden) Wettbewerbsverfälschung bei einer entsprechenden Vorteilszuwendung tatsächlich verneint werden. Wesentlich ist i. d. Z., dass es sich beim Sportverbandsmonopol nicht um ein Wettbewerb ausschließendes rechtliches, sondern vielmehr um ein Wettbewerb zulassendes faktisches Monopol handelt. Einer Abgrenzung bedarf es hierbei schließlich noch anhand des wettbewerbsrechtlich irrelevanten hypothetischen zum relevanten potentiellen Wettbewerb, welche sich an der Wahrscheinlichkeit eines Markteintrittes potentieller Unternehmen zu orientieren hat. Diese Wettbewerbsverfälschung gegenüber potentiellen Wettbewerbern durch die (auch) auf staatliche Vorteile zurückzuführende Stärkung der Marktstellung des Monopolisten gilt es auch in der Vereinbarkeitsprüfung bei der Beurteilung des Ausmaßes der Wettbewerbsverzerrung zu berücksichtigen. 2. Handelsbeeinträchtigung Um das Kriterium der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung zu bejahen, muss die geförderte Tätigkeit einen Binnenmarktbezug aufweisen. Die Anforderungen an das Tatbestandsmerkmal sind in ständiger Entscheidungspraxis gering. Im Besonderen gilt es in Anbetracht dessen aber die jüngere, teilweise vom EuG bestätigte KOM-Praxis zu „lokalen Infrastrukturen“ hervorzuheben, in welcher die KOM das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ausgeschlossen hat. Einige dieser Fälle lassen sich dem Sportkontext zuordnen. I. A. gilt es bei der Beurteilung zwei Perspektiven einzunehmen: Einerseits die sog. Nachfrageperspektive, im Rahmen welcher die Frage zu beantworten ist, ob die unterstützte Infrastruktur ausländische Kunden anzuziehen vermag, sowie andererseits die sog. Markteintritts- bzw. Investitionsperspektive, bei welcher es um die Frage 1944

Ausdrücklich sei an dieser Stelle aber nochmals darauf hingewiesen, dass dem keine subjektiven Erwägungen zugrunde liegen, sondern vielmehr aus objektiver Nachfrageperspektive (i. S. d. Konzepts der Nachfragesubstituierbarkeit) dieses Ergebnis dem Status quo zufolge indiziert ist.

IV. Fazit: Wettbewerbsverfälschung und Handelsbeeinträchtigung 

349

geht, ob die Förderung zu einer Marktabschottung führt und demnach nachteilige Auswirkungen auf mögliche potentielle Wettbewerber aus anderen Mitgliedstaaten aufweist. In beiden Fällen ist besonderes Augenmerk auf das Einzugsgebiet der Infrastruktur bzw. die räumliche Marktabgrenzung zu legen. Fällt die Beantwortung einer dieser Fragen positiv aus, ist das Tatbestandsmerkmal erfüllt. Im Kontext der Nachfrageperspektive ist das Einzugsgebiet je nach Nachfragereichweite bzw. potentiellem Nutzerkreis der Infrastruktur unterschiedlich groß. Taugt die Sportinfrastruktur etwa zur Ausrichtung einer internationalen Sportveranstaltung, ist eine (drohende)  Handelsbeeinträchtigung anzunehmen. Ist die Inanspruchnahme der Infrastruktur durch ausländische Nutzer, oder inländische Nutzer, denen sich eine ausländische Alternative bietet, jedoch gering / ​ unwahrscheinlich, ist – aus Nachfrageperspektive – die Handelsbeeinträchtigung zu verneinen. Dann gilt es aber stets noch zu prüfen, ob die Beihilfe zur Verfestigung der Marktstrukturen beiträgt, m. a. W. zu einer Marktabschottung gegenüber ausländischen Infrastrukturbetreibern / ​Investoren führt. Anhand der KOM-Praxis bedarf es i. d. Z. einer Abgrenzung zwischen poten­ tiellen (relevanten) und hypothetischen (irrelevanten) Handelsbeeinträchtigungen. Diese hat sich anhand der Wahrscheinlichkeit des Markteintrittes, d. h. auf der Grundlage absehbarer Auswirkungen am Markt zu orientieren. Besonderes Augenmerk ist hierbei auf die Existenz ausländischer Anbieter am Markt sowie das Einzugsgebiet der Infrastruktur zu legen. Während ersteres dafür spricht, dass ein entsprechendes grenzüberschreitendes Tätigwerden auf EU-Ebene schon vorliegt, ist anhand des Einzugsgebietes die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit eines potentiellen Wettbewerbers (und damit die potentielle Eignung zu einem Markteintritt) zu beurteilen. Z. T. schließt die KOM aus dem nur sehr eingeschränkten Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeiten des Beihilfeempfängers auf das Vorliegen maximal marginaler Handelsbeeinträchtigungen. Im Sportvereinskontext steht diese Auffassung allerdings unter der bestreitbaren Annahme, dass das vereinsinterne Verhältnis notwendig nicht-wirtschaftlicher Natur ist. Im sonstigen Bereich des Sports wird die grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung regelmäßig unproblematisch zu bejahen sein. Bei Profisportsubjekten ist ein Tätigwerden auf binnenmarktrelevanten Märkten i. d. R. offenkundig. Hervorzuheben ist insb. der Transfermarkt – sofern ein solcher in der jeweiligen Sportart existiert  – sowie der unmittelbare sportliche Wettbewerb, der häufig im Profisportbereich zwingend ein grenzüberschreitender ist. Dasselbe gilt auch für (wenn auch drittstaatsangehörige) Sportverbände als Sportveranstalter. Auch diese stehen regelmäßig in einem binnenmarktrelevanten Wettbewerbsverhältnis. I. A. hat die KOM einen weiten Maßstab angelegt. Die potentielle Möglichkeit zur Qualifikation für internationale Sportwettbewerbe hat sie für die Annahme einer grenzüberschreitenden Handelsbeeinträchtigung ausreichen lassen.

I. Ausnahmen (Rechtfertigungsmöglichkeiten tatbestandsmäßiger Beihilfen)  I. Allgemeines Liegt eine tatbestandsmäßige Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV vor, ist diese nach dem Regime des Art. 108 Abs. 3 AEUV grundsätzlich bei der Kommission anzumelden und darf bis zu deren Genehmigung nicht durchgeführt werden. Das unionsrechtliche Beihilfeverbot ist aber nicht absolut, vielmehr bestehen unterschiedliche Ausnahmemöglichkeiten. Art. 107 Abs. 2 AEUV normiert eine Legalund Art. 107 Abs. 3 AEUV eine Ermessensausnahme vom Beihilfetatbestand. Über diese spezifisch beihilferechtlichen Rechtfertigungsmöglichkeiten hinaus existiert mit dem – vom Anwendungsbereich weiteren1945 – Art. 106 Abs. 2 AEUV ein das Altmark-Regime1946 ergänzender Ausnahmetatbestand für DAWI.1947 Neben diesen primärrechtlich verankerten Rechtfertigungsmöglichkeiten1948 gibt es darüber hinaus auch noch sekundärrechtliche Vorschriften, die tatbestandsmäßige Beihilfen vom Anwendungsbereich des Art. 108 Abs. 3 AEUV ausnehmen bzw. eine gesonderte (Rechtfertigungs-)Beurteilung erlauben. Zwei werden in dieser Arbeit näher beleuchtet: Einerseits stellt die – praktisch äußerst relevante1949 – 1945

Vgl. hierzu etwa Wernicke, EuZW 2015, 281 (282). Dieses betrifft aber freilich die Tatbestandsebene. Vgl. dazu schon F. V. 1947 Art. 106 Abs. 2 AEUV wird darüber hinaus insb. durch den DAWI-Beschluss komplementiert, der eine Freistellung von der Anmeldepflicht vorsieht. Vgl. Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2470 ff.; Scholz, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012, 479 (484, 495). Zum ebenso den Art. 106 Abs. 2 AEUV ergänzenden DAWI-Rahmen, der allerdings keine Freistellung von der Notifizierungspflicht vermittelt vgl. nur Kahl / ​Müller, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012, 455 (471 ff.) sowie bereits F. V. 2. a). 1948 Zu nennen ist ferner noch Art. 93 AEUV als lex specialis zu Art. 106 Abs. 2 AEUV. Vgl. Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2491; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  62. 1949 Vgl. nur Werner, Gemeinsame Bestimmungen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 1–10 Vorbemerkungen zu Art. 1 ff. Rz. 2; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (729); van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (344). Auf die Freistellungswirkung der AGVO ist auch die verminderte kommissionelle Entscheidungspraxis im Sportinfrastrukturkontext in den letzten Jahren zurückzuführen. Vgl. zu anhand (u. a.) des Art. 55 AGVO freigestellten Sportinfrastrukturprojekten etwa KOM 10.9.2019, SA. 55319, Investeringsstøtte til Randers Idrætshallers multiarena; 13.9.2019, SA. 55336, Driftsstøtte til Randers Idrætshallers multiarena; 14.11.2019, SA. 55637, Investeringsstøtte til Randers Idrætshallers multiarena; 22.11.2019, SA. 55773, Scottish Local Authority Support for Culture, Heritage, Sport, Recreation and Local 1946

I. Allgemeines  

351

AGVO (651/2014 i. d. F. VO 1084/2017)1950 staatliche Beihilfen unter Einhaltung der darin normierten Voraussetzungen von der Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV frei. Andererseits haben die Mitgliedstaaten anhand der (dem Soft Law zuzuordnenden) Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien (R&U-LL (2014/C 249/01)) die Möglichkeit, Unternehmen in wirtschaftlichen Schwierigkeiten ein­ malige, mit dem Binnenmarkt nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV vereinbare (Rettungs- und Umstrukturierungs-)Beihilfen zu gewähren. All diese – die beihilferechtliche Tatbestandsmäßigkeit voraussetzenden – Rechtfertigungsmöglichkeiten werden im Rahmen dieses Kapitels auf ihre sportbezogene Relevanz untersucht, wobei im Besonderen  – weil der KOM gerade im Kontext des Art. 107 Abs. 3 AEUV weites Ermessen zukommt  – an die bisherige Entscheidungspraxis der KOM angeknüpft wird. Weil jene Gründe, welche sportspezifische Beihilfen mit dem Binnenmarkt vereinbar machen können, grundsätzlich für den gesamten Sportsektor gelten, wird die thematische Gliederung in Sportinfrastruktur-, Sportsubjekts- und Sportver­ anstaltungsfinanzierung in diesem Kapitel nur beschränkt aufrechterhalten. Vielmehr werden anhand der existierenden KOM-Praxis im Bereich der Sportinfrastruktur- und der Sportsubjektsförderung die Umstände herausgearbeitet, anhand welcher die KOM zu einer positiven bzw. negativen Vereinbarkeitsbeurteilung gelangt ist. Diese sind in weitem Umfang i. A. auf beihilferechtliche Fälle im Sportsektor – mögen sie i. E. der Sportinfrastruktur-, der Sportsubjekts- oder der Sportveranstaltungsfinanzierung zuzuordnen zu sein – übertragbar.

Infrastructure; 26.11.2019, SA. 55794, Sportlétesítményekre nyújtott működési támogatás a társasági adóról és osztalékadóról szóló 1996; 28.11.2019, SA. 55815, Concessione di contributi regionali finalizzati alla realizzazione e riqualificazione di impianti sportivi – Enti Pubblici e Società a capitale pubblico; 28.11.2019, SA. 55816, Concessione di contributi regionali finalizzati alla realizzazione e riqualificazione di impianti sportivi – Soggetti Privati. 1950 Diese war zentraler Bestandteil des sog. „State Aid Modernisation“-Projekts (SAM). Vgl. hierzu etwa Soltész, EuZW 2015, 277; Sygusch, Die ersten Entwürfe zur neuen Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung der Kommission – Revolution oder Evolution? BRZ 2013, 179 (179); zur SAM i. A. Plank / ​Walch, State Aid Modernisation, EuZW 2012, 613; Stöbener, Nur noch „gute Beihilfen“? – Zum Abschluss der Beihilferechtsreform, EuZW 2014, 601; Egger  / ​ Barrett, Neue Freistellungsmöglichkeiten im Beihilfenrecht: Neue Ermächtigungsverordnung und Überarbeitung der AGVO, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2014 (2014) 317 (318 ff.).

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I. Ausnahmen  

II. Art. 107 Abs. 2 AEUV (Legalausnahmen) Art. 107 Abs. 2 AEUV normiert Legalausnahmen für bestimmte Beihilfen.1951 Dient eine Beihilfe den in Abs. 2 lit. a)–c) normierten Zwecken, ist sie mit dem Binnenmarkt ex lege vereinbar.1952 Der KOM kommt demnach bei der Anwendung der leg cit kein Ermessen zu.1953 Allerdings ist Art. 107 Abs. 2 AEUV als Ausnahmevorschrift anhand der allgemeinen Auslegungsgrundsätze eng zu interpretieren.1954 Zwar ist eine Anwendung der Legalausnahmen auch im Kontext sportbezogener Beihilfen nicht dem Grunde nach ausgeschlossen,1955 nachdem die Relevanz der Ausnahme jedoch i. A. überschaubar ist1956 und sportspezifische Besonderheiten im Rahmen der leg cit nicht auszumachen sind, sei auf die allgemeinen Kommentierungen der Vorschrift in der Lit. verwiesen.1957

1951 Vgl. nur Kühling, in: Streinz (Hrsg.), EUV / ​AEUV3 (2018) Art. 107 AEUV [Die Legalaus­ nahme des Art. 107 Abs. 2 AEUV] Rz. 115; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 42. 1952 Vgl. von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  137; Säcker, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 677. 1953 Ihr steht lediglich Beurteilungsspielraum bei der Prüfung zu, ob die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Vgl. Säcker, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 677; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 2 AEUV Rz. 7; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 C. Rz. 1; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 137 f.; Martenczuk, in: von der Groeben / ​Schwarze / ​Hatje (Hrsg.), Europäisches Unionsrecht7 (2015) Art. 107 AEUV [Mit dem Binnenmarkt de jure vereinbare Beihilfen (Art. 107 Abs. 2)] Rz. 197. 1954 Vgl. EuGH, C-156/98, Deutschland / ​Kommission (Rz. 49); 23.2.2006, C-346/03 ua., Giuseppe Atzeni ua. (Rz. 79); EuG 4.3.2009, T-445/05, Associazione italiana del risparmio gestito ua. (Rz. 179). So auch die h. A. im Schrifttum; vgl. Säcker, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 676; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 2 AEUV Rz. 2; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 C. Rz. 1; Ruthig / ​Storr, Wirtschaftsrecht4 Rz. 940; a. A. jedoch Penner, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 999 f.; kritisch auch Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 85. 1955 Vgl. nur KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 43); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 41). 1956 Vgl. Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 115; Penner, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 997, 1005; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​ Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 138. Zum Sport nur etwa Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 109 f.; Kreuzer, CaS 2010, 218 (223); Kreuzer, in: Vieweg (Hrsg.), Impulse 105 (131); Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 ( 281) sowie bereits Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (57). 1957 Vgl. etwa Säcker, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 676 ff.; Penner, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 997 ff.; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 2 AEUV Rz. 1 ff.; Kühling, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 115 ff.; Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (791 f.). Vgl. zum Bereich der Sportstadien Jakob, Fußballstadien 304 ff.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

353

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 1. Allgemeines Im Gegensatz zu den soeben erwähnten Legalausnahmen nach Art. 107 Abs. 2 AEUV kommt dem Abs. 3 leg cit im Beihilferecht große Bedeutung zu. Es handelt sich dabei um die zentrale Rechtfertigungsnorm tatbestandsmäßiger Beihilfen.1958 Die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens der Vereinbarkeitsvoraussetzungen trifft die Mitgliedstaaten.1959 Bei der Anwendung der Ausnahmen nach Art. 107 Abs. 3 AEUV kommt der KOM ein weites Ermessen zu.1960 Dieses ist nach Maßgabe komplexer wirtschaftlicher und sozialer Wertungen auszuüben, die auf die Union als Ganzes zu beziehen sind.1961 Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich auf die Prüfung der Einhaltung der Verfahrens- und Begründungsvorschriften, der Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts, dem Vorliegen einer offensichtlich fehlerhaften Würdigung dieses, sowie eines Ermessensmissbrauchs.1962 M. a. W. kommen der KOM bei der Anwendung der leg cit erhebliche – und sehr eingeschränkter Kontrolle unterliegende – Entscheidungsspielräume zu.1963 Auch in den bisherigen beihilferechtlichen Fällen zum Sportsektor hat Art. 107 Abs. 3 (insb. lit. c)) AEUV eine überragende Rolle gespielt.1964 Ferner auch die – jeweils ihren materiellen Ursprung in Art. 107 Abs. 3 AEUV nehmende – 1958

Vgl. nur Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (794) sowie zur Bedeutung insb. der lit. c) leg cit später FN. 1998. 1959 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 97); SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 84); Mederer, Allgemeines [Ausnahmen nach Art. 107 Abs. 3], in: Schröter / ​ Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6. B. Rz. 215. 1960 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-431/14 P, Griechenland / ​Kommission (Rz. 68); C-333/07, Société Régie Networks (Rz. 78); 11.9.2008, C-75/05 P ua., Kronofrance SA ua. (Rz. 59) aus der Lit. i. E. zum Ermessen der KOM Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 721 ff.; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 48; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 95; zu den Grenzen Rusche, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 21 ff. 1961 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-75/05 P ua., Kronofrance SA ua. (Rz. 59); Storr, in: Müller / ​Raschauer (Hrsg.), Regulierungsrecht 23 (29). 1962 St.Rsp.; vgl. m. w. N. EuGH, C-333/07, Société Régie Networks (Rz. 78); C-75/05 P ua., Kronofrance SA ua. (Rz. 59); EuG, T-693/14, Hamr Sports (Rz. 74); T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 50) sowie aus der Lit. etwa Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 722; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 50. 1963 Vgl. Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 48; Mederer, in: Schröter / ​ Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 214; Geipel / ​Heinrich, in: Jaeger / ​ Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2016, 313 (317). Vgl. im Hinblick auf die Wertungen im Kontext des Art. 107 Abs. 3 AEUV auch insb. KOM, Allgemeine Grundsätze für eine ökonomisch ausgerichtete Prüfung der Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 3 EG-Vertrag, https://ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/economic_assessment_de.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]; i. d. F. zitiert als: „KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag“. 1964 Vgl. sogleich FN. 1998.

354

I. Ausnahmen  

AGVO1965 sowie die R&U-LL1966.1967 Als in der Praxis i. A. bedeutendste1968 Genehmigungsalternative ist  – und das gilt auch für den Sportkontext  – lit. c) leg cit besonders hervorzuheben. Wenn auch theoretisch im Sportsektor alle Genehmigungstatbestände in Frage kommen, wird die Beurteilung in weiterer Folge einerseits aufgrund der praktischen Relevanz und andererseits aufgrund der sportspezifischen Aspekte auf die Vereinbarkeitsalternativen der lit. b), c) und d) des Art. 107 Abs. 3 AEUV gelegt.1969 2. Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV Die Bedeutung des Art. 107 Abs. 3 lit. b) 1. Alt. AEUV1970 ist in der Praxis überschaubar,1971 was auf die eher enge1972 Auslegung der Wendung „wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse“ zurückzuführen ist. Die KOM hat 1965 Vgl. KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 49) sowie von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  17; Koenig / ​Kühling / ​ Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 208 ff. (insb. 211). Die AGVO normiert allgemeine und besondere Kriterien, unter Einhaltung derer Beihilfen als mit dem Binnenmarkt (insb. nach Art. 107 Abs. 3 AEUV) vereinbar gelten und nicht angemeldet werden müssen. Dabei handelt es sich i. d. R. um die Kodifizierung von Grundsätzen, die sich in der Entscheidungspraxis der KOM herausgebildet haben. 1966 Vgl. zur funktionalen Bindung an Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV auch KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 103 f.); SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring (Rz. 218); SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 66); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 47 f.); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 69 ff.); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 43 f.) sowie Werner, SpuRt 2013, 181 (183). 1967 Vgl. zu diesen auch Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 141 ff.; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 59. 1968 Vgl. Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 871; Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 137; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 59; Heithecker, Spezielle Wirtschaftsförderung, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 1462. 1969 Vgl. zu den von Art. 107 Abs. 3 lit. a) (und teilweise auch lit. c)) AEUV erfassten Regionalbeihilfen auch später bei der AGVO sowie die Leitlinien für Regionalbeihilfen 2014–2020 (2013/C 209/01). Im Kontext der Sportinfrastrukturen vgl. Hansen-Kohlmorgen, Sportinfra­ struktur 111 ff.; Kreuzer, Fußballstadien 273 ff. Auch ein entsprechender Beschluss des Rates nach Art. 107 Abs. 3 lit. e) AEUV kommt im Sport theoretisch in Frage, die praktische Bedeutung dieses Genehmigungstatbestandes ist aber i. A. gering. 1970 Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV umfasst zwei Genehmigungsalternativen: Einerseits „Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse“ und andererseits „Beihilfen […] zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaats“. Auf eine Erörterung der zweiten Alternative wird in der Folge – in Ermangelung eines sportspezifischen Anwendungsbereiches – verzichtet. 1971 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 10; Rusche, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 36; Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 134. 1972 Vgl. Heinrich, Beihilfen im gemeinsamen europäischen Interesse oder zur Behebung einer Wirtschaftskrise, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 Rz. 1167.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

355

inzwischen eine Mitteilung über die Kriterien für die Würdigung der Vereinbarkeit von Beihilfen nach der leg cit veröffentlicht.1973 Anhand dieser ist eine Anwendung der leg cit im Sportsektor im Einzelfall – gerade mit Blick auf Sportgroßveranstaltungen – grundsätzlich denkbar.1974 Zentrale Frage ist hierbei freilich, welche Vorhaben im Sportsektor als „wichtig“ und von „gemeinsamem europäischem Interesse“ qualifiziert werden könnten.1975 Möglich erscheint eine Einordnung insb. bei Sportgroßveranstaltungen,1976 weil diese einerseits Zielen der Union dienen können – insb. der Förderung der europäischen Dimension des Sports (Art. 165 AEUV) sowie des territorialen Zusammenhalts (Art. 3 Abs. 3 EUV)1977 –, demnach im Gesamtinteresse der Union liegen und Auswirkungen auf (u. a.) die Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen in der gesamten Union1978 haben kön 1973 KOM, Mitteilung über die Kriterien für die Würdigung der Vereinbarkeit von staatlichen Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse mit dem Binnenmarkt (2014/C 188/02); i. d. F. in Anlehnung an die gebräuchliche englische Bezeichnung („Important Projects of Common European Interest“) zitiert als: „KOM, IPCEI-Mitteilung (2014/C 188/02)“. Anhand dieser hat sich die Beurteilung der Frage, was unter einem Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse zu verstehen ist, zu orientieren. Vgl. auch Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 12; Soltész, Die Entwicklung des europäischen Beihilferechts im Jahre 2014, EuZW 2015, 127 (132). Hingewiesen sei aber darauf, dass – im Gegensatz zu DAWI – die Einordnungsprärogative im Kontext der leg cit nicht den Mitgliedstaaten, sondern der KOM zukommt. 1974 Vgl. zur Geltung des Konzepts der IPCEI auf alle Wirtschaftszweige KOM, IPCEI-Mitteilung (2014/C 188/02) Rz. 4, 6, 9; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 11; zur Relevanz des Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV im Sportinfrastrukturkontext vgl. auch bereits Kreuzer, Fußballstadien 282 ff. 1975 Vgl. i. d. Z. auch die Einordnung in den Kontext der Unionspolitiken stellend Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 1171. 1976 So auch schon Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (58) sowie – im Ergebnis aber verneinend – Kreuzer, Fußballstadien 285. Vgl. auch die hinreichende Wichtigkeit bei einer Fußball WM verneinend Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 119 ff., der einen Anwendungsbereich der leg cit aber mit Blick auf besondere Verkehrsinfrastrukturmaßnahmen sieht, die im Zuge von Sportveranstaltungen erfolgen. 1977 Vgl. Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 119 ff.; Kapitel F. V. 2. d) sowie – wenngleich im Kontext der lit. c) leg cit – KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 92); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 87); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 20); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 31), wo die KOM dem Sport auch eine besondere Rolle hinsichtlich der sozialen Integration zuerkennt. Hierbei wäre aber freilich i. E. nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen, warum die konkrete Sportveranstaltung in besonderem Maße dem Gemeinschaftsinteresse im Bereich des Sports / ​ des territorialen Zusammenhalts dient. 1978 Neben dem Beitrag zu Zielen der Union muss das Vorhaben „signifikante Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der EU, auf das nachhaltige Wachstum, die Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen oder die Wertschöpfung in der gesamten Union haben“. Vgl. KOM, IPCEI-Mitteilung (2014/C 188/02) Rz. 14. sowie KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 87), wo die KOM dem Sport aufgrund seiner ökonomischen Dimension einen wesentlichen Beitrag zur Erreichung der Europa 2020 Strategie zuspricht. Zur Eignung von Sport als Instrument der sozialen In­ klusion – ebenso Ziel nach Art. 3 Abs. 3 EUV – vgl. auch KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 44).

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I. Ausnahmen  

nen. Aufgrund der Sonderstellung, die die leg cit vom beihilfegeförderten Vorhaben verlangt,1979 muss es sich aber um eine herausragende Sportgroßveranstaltung handeln, etwa die Olympischen Spiele oder Welt- und Europameisterschaften. Ein Beispiel, in welchem sich der besondere europäische Bezug widerspiegelt, wäre eine mitgliedstaatenübergreifende Sportveranstaltung – wie etwa die in 12 Ländern (z. T. auch Nicht-Mitgliedstaaten)1980 ausgetragene1981 Fußball EM 20201982.1983 Die Wendung „wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse“ in Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV impliziert, dass sich das Vorhaben in Anbetracht der damit verfolgten Interessen von anderen beihilfegeförderten Vorhaben besonders hervorheben muss. M. a. W. muss das gemeinsame europäische Interesse am wichtigen Vorhaben i. S. d. lit. b) leg cit höher sein, als im Kontext der anderen Genehmigungsalternativen des Art. 107 Abs. 3 AEUV, im Rahmen derer bei der Abwägungsprüfung ebenso gefordert ist, dass die Beihilfe einem Ziel von gemeinsamem Interesse dient1984. Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV setzt dementsprechend eine besondere mitgliedstaatenübergreifende Wirkung1985 des Vorhabens voraus.1986, 1987 Andernfalls lässt sich die notwendige Abgrenzung zu den übrigen Genehmigungstatbeständen – insb. zur lit. c) leg cit – nicht treffen. 1979 Vgl. auch („außergewöhnliche Projekte“) Rusche, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 5. 1980 Die Beteiligung von Staaten, die nicht der EU angehören, schadet nicht. Vgl. Martenczuk, Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse oder zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben (Art. 107 Abs. 3 lit. b), in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6. B. Rz. 370. 1981 Vgl. bereits FN. 66. 1982 ­COVID-19 induziert findet diese erste 2021 statt. Siehe Nahar, Coronavirus – UEFA verlegt die Fußball-EM in den Sommer 2021, sportschau.de, https://www.sportschau.de/fussball/ uefaeuro2020/corona-sport-absage-euro-em-uefa-100.html [zuletzt abgerufen am 1.6.2020]. 1983 Nach Auffassung der KOM muss am Vorhaben grundsätzlich mehr als ein Mitgliedstaat beteiligt sein und es muss der Union als Ganzes zugutekommen. Vgl. KOM, IPCEI-Mitteilung (2014/C 188/02) Rz. 16. Zutreffend skeptisch zu einem Erfordernis der „Transnationalität“ aber Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 56; Heinrich, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 1170; Hancher, Article 107(2) and Article 107(3), in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 (2016) Rz. 4-069; a. A. Marten­ czuk, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 370; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 108. Für eine Einordnung einer Sportveranstaltung unter die leg cit eine entsprechende Beteiligung mehrerer Mitgliedstaaten fordernd auch Kreuzer, CaS 2010, 218 (223). 1984 Vgl. noch  I. III. 3. a). 1985 Vgl. KOM, IPCEI-Mitteilung (2014/C 188/02) Rz. 14 wonach erforderlich ist, dass das „Vorhaben […] signifikante Auswirkungen […] in der gesamten Union haben [muss]“. 1986 Vgl. auch Rusche, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 4; Martenczuk, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 369. 1987 Strittig ist hierbei aber die Dimension des gemeinsamen europäischen Interesses, d. h. ob ein Interesse aller Mitgliedstaaten bestehen muss, oder ein Interesse lediglich mehrerer Mitgliedstaaten ausreicht. Zutreffend für zweiteres Martenczuk, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 370; Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 133; a. A. von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  160.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

357

Wenn auch der Ausnahmevorschrift im Sportsektor dem Status quo zufolge – anhand der allgemeinen Tendenz in der Entscheidungspraxis  – lediglich überschaubare Bedeutung zukommt (bzw. zukommen wird), ist eine Rechtfertigung nach Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV im Sportsektor nicht ausgeschlossen. Das gilt im Besonderen für herausragende Sportgroßveranstaltungen – mögen sie i. E. mitgliedstaatenübergreifend ausgerichtet werden oder nicht –, weil diese besonderen Unionsinteressen zu dienen vermögen und positive Wirkungen auf die gesamte Union entfalten können. Anhand der der Einordnung eines Vorhabens von gemeinsamem europäischem Interesse nachgelagerten Prüfung der Erforderlichkeit,1988 wird bei Sportveranstaltungen darüber hinaus aber regelmäßig – in Anbetracht der Umsätze des beteiligten Sportverbandes – fraglich sein, ob Beihilfen für die Durchführung des Vorhabens überhaupt erforderlich sind, d. h. ob tatsächlich ein durch eine Beihilfe auszugleichendes Marktversagen besteht.1989 3. Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV a) Allgemeines Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV ist – der allgemeinen beihilferechtlichen Praxis entsprechend1990 – auch in den sportspezifischen Fällen die mit Abstand bedeutendste Ausnahmevorschrift für tatbestandsmäßige Beihilfen.1991 Auch Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV erfasst vom Wortlaut zwei unterschiedliche Genehmigungsalternativen: einerseits (ergänzend zu Art. 107 Abs. 3 lit. a) AEUV) die Genehmigungsmöglichkeit für Regionalbeihilfen1992 („Förderung der Entwicklung gewisser […] Wirtschaftsgebiete“) und andererseits für sektorale Beihilfen („Förderung der Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige“). Darüber hinaus genehmigt die KOM auch horizontale Beihilfen auf Grundlage der leg cit.1993 I. A. kommt dem Art. 107 Abs. 3 1988

Vgl. KOM, IPCEI-Mitteilung (2014/C 188/02) Rz. 28 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 13. 1989 Zu den sonstigen (allgemeinen) Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV sei auf die einschlägigen Kommentierungen der leg cit verwiesen. 1990 Vgl. nur Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (793). 1991 Vgl. hierzu sogleich die Nachweise in FN. 1998 und aus der Lit. Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (281); Craven, ECLR 2014, 453 (456); van Maren, EStAL 2016, 31 (34); Lampert, SpuRt 2016, 12 (15); Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 55 Rz. 7; van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-022; a. A. jedoch noch Kreuzer, CaS 2010, 218 (224); Kreuzer, in: Vieweg (Hrsg.), Impulse 105 (132). 1992 Zu den Unterschieden vgl. etwa Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 138; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 63. 1993 Vgl. Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 140 ff.; Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 899. Zur Schwierigkeit der Abgrenzung der unterschiedlichen Beihilfetypen von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 188. Vgl. zu den Begriffen etwa Koenig / ​Hellstern, in: Müller-Graff (Hrsg.), Wirtschaftsordnungsrecht § 14 Rz. 8.

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I. Ausnahmen  

lit. c) AEUV Auffangcharakter zu.1994 Vielfach hat die KOM die Vereinbarkeitskriterien in Soft Law-Dokumenten präzisiert.1995 Für den Sportsektor bestehen allerdings keine spezifischen Leitlinien.1996 Soweit die KOM bisher sportbezogene Beihilfen genehmigt hat, hat sie das in den weit überwiegenden Fällen1997 auf Grundlage des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV getan.1998 Betriebsbeihilfen1999 sind grundsätzlich nicht genehmigungsfähig nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV.2000 Allerdings bestehen von dieser Grundregel im Sportsektor Ausnahmen einerseits im Bereich der Sportinfrastrukturen2001 und andererseits – nach Auffassung des EuG – pauschal für die Förderung des Breitensports2002. Zentraler Bewertungsmaßstab der Vereinbarkeitsprüfung ist die Abwägung der mit der Beihilfe einhergehenden negativen Auswirkungen auf Handel und Wettbewerb und den positiven Auswirkungen, die mit der Verfolgung eines Zieles von gemeinsamem Interesse i. S. d. jeweiligen Ausnahmebestimmungen durch die

1994

Vgl. Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 137; Cremer, in: Calliess / ​ Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 59. 1995 Vgl. nur die R&U-LL sowie m. w. N. etwa Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 139 ff.; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 205, 279, 337, 354; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 117. 1996 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 83); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 28) und auch van Maren, CompLRev 2015, 83 (101 f.); Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2110. Zur Schwierigkeit solcher im Sportsektor vgl. van Maren, EStAL 2016, 31 (42 ff.). Hingewiesen sei für den Bereich der Sportinfrastrukturen aber freilich auf Art. 55 AGVO. Dazu später I. V. 2. Zu beihilferechtlich relevantem Soft Law im Sport bereits B. III. 3. b). 1997 Vgl. zur Genehmigung nach Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV später unter I. IV. 1998 Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 63); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 1, 101); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 59); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 79); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 68); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 39); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 58); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 42); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 24); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 23); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 66); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 96); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 110); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 30); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 97); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 320); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 46 ff.). 1999 Zur Definition schon FN. 1572. 2000 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 86); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 135); Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 874; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 151. 2001 Vgl. dazu noch FN. 2078 f., 2147 f. 2002 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 116 f.).

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

359

Beihilfe einhergehen.2003 In ständiger Entscheidungspraxis fordert die KOM, dass die Beihilfemaßnahme einem politischen Ziel von gemeinsamem Interesse dient, notwendig und erforderlich ist und keine unverhältnismäßigen Wettbewerbsver­ zerrungen bewirkt.2004 Die von der KOM i. d. Z. durchgeführte Abwägungsprüfung2005 umfasst folgende Schritte:2006 In einem ersten Schritt gilt es zu prüfen, ob die Beihilfemaßnahme einem klar definierten Ziel von gemeinsamem Interesse dient (1.)2007. Daran anschließend bedarf es in einem zweiten Schritt der Beurteilung, ob die Beihilfemaßnahme zielführend ist, etwa weil sie der Beseitigung eines Marktversagens oder anderer Ziele dient  (2.), wobei diese Beurteilung anhand weiterer „Unterkriterien“ zu erfolgen hat: So muss die Beihilfemaßnahme geeignet sein, das Ziel zu erreichen und es darf keine anderen, besseren Maßnahmen geben (2.a.), sie muss einen Anreizeffekt haben, d. h. zu einer Verhaltensänderung führen (2.b.) und sie muss angemessen sein, d. h. die Verhaltensänderung darf nicht auch durch eine weniger intensive (Beihilfe-)Maßnahme erreicht werden  (2.c.). Bejahendenfalls ist in einem dritten Schritt anhand der bewirkten Wettbewerbsverfälschungen und Handelsbeeinträchtigungen zu prüfen, ob die Gesamtbilanz positiv ausfällt (3.).

2003 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 84); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 29); Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 864; Hancher, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 4-034 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 8; Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 215; Koenig / ​Kühling / ​ Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 202. 2004 Vgl. nur KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 85); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 47); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 43); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 24); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 68). 2005 Vgl. i. A. zum „Prüfungsraster“ der KOM im Kontext des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV Storr, in: Müller / ​Raschauer (Hrsg.), Regulierungsrecht 23 (28) FN. 26. 2006 Instruktiv KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 85 ff.); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 29); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 69); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 67); Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 9 ff.; aus der Lit. Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1.  Rz. 82 ff.; Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 864 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 8; Holzleitner, Der ökonomisch ausgerichtete Ansatz in der Beihilfenprüfung, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht2 (2014) 6. Rz. 251; zum Einfluss des MEA darin Heithecker, Spezielle Wirtschaftsförderung, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Europäisches Beihilfenrecht (2013) Kapitel 1 3. D. Rz. 1470 ff.; zu den ungeschriebenen Merkmalen der Notwendigkeit und Verhältnis­mäßigkeit auch Rusche, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 24. I. E. überhaupt sieben Prüfungsschritte ausmachend Kühling / ​Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 122. 2007 Die Auflistung bezieht sich hierbei auf die einzelnen Prüfungsschritte, nicht die Kapitel dieser Arbeit.

360

I. Ausnahmen  

Die KOM legt in ihrer ständigen Entscheidungspraxis zum Sport einen großzügigen Maßstab bei der Beurteilung der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV an.2008 Sofern die Beihilfe nicht ausschließlich einem Profisportsubjekt zukommt, hat sie die Beihilfen durchgängig für mit dem Binnenmarkt vereinbar befunden. Dabei verzichtet sie regelmäßig überhaupt auf die Einleitung eines förmlichen Prüfverfahrens nach Art. 108 Abs. 2 AEUV, was voraussetzt, dass sie bereits in der Vorprüfungsphase nach Art. 108 Abs. 3 AEUV zum Schluss kommt, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist.2009 Hervorzuheben ist auch, dass die beihilferechtlichen Entscheidungsorgane die Besonderheiten des Sportsektors – insb. hinsichtlich der tradierten, auch in Art. 165 AEUV anklingenden, Vereinsorganisation der Sportsubjekte  – in weitem Umfang anerkennen, z. T. sogar gegenüber anderen, neuen Markteinflüssen im Sport verabsolutieren, und insofern besondere Maßstäbe in der Vereinbarkeitsbeurteilung anlegen. Das lässt sich insb. wiederum auf das – der hier vertretenen Auffassung zufolge aber zu pauschale – Verständnis zurückführen, wonach das vereinsinterne Verhältnis automatisch nicht-wirtschaftlicher Natur sei.2010 Nachfolgend wird zunächst anhand der Entscheidungspraxis dargestellt, welche Aspekte in der sportbezogenen Beurteilung2011 im Rahmen der Vereinbarkeitsprüfung i. A. eine Rolle gespielt haben bzw. spielen werden.2012 Daran anschließend folgt eine kritische Würdigung jener Aspekte, die besondere Fragestellungen im Sport aufwerfen. b) Sportbezogene Beihilfen zur Förderung eines Zieles von gemeinsamem Interesse? Zentrale Genehmigungsvoraussetzung ist in einem ersten Schritt, dass die Beihilfe einem politischen Ziel von gemeinsamem Interesse dient, das klar definiert werden muss.2013 Die KOM hat in ständiger Entscheidungspraxis – jeweils unter 2008 Vgl. i. A. auch zu diesem Befund hinsichtlich der Vereinbarkeitsprüfung der KOM Jaeger, in: Holoubek / ​Potacs (Hrsg.), Wirtschaftsrecht I4 717 (790). 2009 Vgl. m. w. N. EuGH 2.4.2009, C-431/07 P, Bouygues SA ua. (Rz. 61); EuG, T-693/14, Hamr Sports (Rz. 71); T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 130 ff.); zu den unterschiedlichen Prüfungsstadien auch etwa Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 748 ff.; Geulen, NVwZ 2017, 1663 (1665). 2010 Vgl. dazu bereits E. III. 2. 2011 Nachdem die Beurteilungsgrundsätze i. A. für den Sportsektor – egal ob bei einer Sportsubjektsförderung, Sportinfrastrukturförderung oder Sportveranstaltungsförderung – i. W. dieselben sind, erfolgt in weiterer Folge eine gemeinsame Beurteilung. Sofern bereichsspezifische Besonderheiten bestehen, wird aber freilich ausdrücklich darauf hingewiesen. 2012 Vgl. hierzu auch etwa Nicolaides, MJECL 2015, 209 (217). 2013 I. A. sind Gleichheitsziele und Effizienzziele anerkannt. Vgl. nur KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 18 ff.; Heithecker, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 1473; Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 865.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

361

Bezugnahme auf Art. 165 AEUV2014 – sowohl für den Bereich der Sportinfrastrukturen2015 als auch der sonstigen Sportförderung2016 anerkannt, dass an der Förderung des Sports ein Unionsinteresse bestehen kann und demnach sportbezogene Beihilfen einem Ziel von gemeinsamem Interesse dienen können. Voraussetzung ist aber, dass mit der geförderten sportbezogenen Tätigkeit breitenwirksam die besonderen Funktionen des Sports – in welchen sich das Ziel von gemeinsamem Interesse i. E. manifestiert2017 – erreicht bzw. verfolgt werden.2018 Beihilfemaßnahmen,

2014 Vielfach nennt die KOM auch die Amsterdamer Erklärung zum Sport. Vgl. etwa KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 19); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 46); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 47); Vermeersch, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 307 (319); van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-024. Vgl zur primären Berücksichtigung der leg cit auf Vereinbarkeitsebene auch EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 74). 2015 Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 30); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 48); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 44); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 43 ff.); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 25); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 46); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 15); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 14); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 56); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 70); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 91); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 19); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 68); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 269); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 47). Die KOM ordnet die Infrastrukturbereitstellung dabei regelmäßig als Staatsaufgabe gegenüber der Bevölkerung ein. 2016 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 86 ff.) sowei auch, wenngleich ein gemeinsames Interesse i. E. verneint wurde KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 87 f.) sowie ferner KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 68). 2017 Zutreffend Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2111. 2018 Instruktiv KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 32 f.); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 87); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 71 f.); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 57); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 50 f.); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 21 f.); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 68 f.). Die KOM stellt hierbei insb. auf das Potential des Sports ab, die europäischen Bürger zusammenzubringen und weist auf die erzieherische, soziale, kulturelle und gesundheitliche Dimension hin. Ähnlich KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 44). Vgl. aus der Lit. etwa Cattaneo, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 197 (213); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (210); Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (408); Kornbeck, EStAL 2019, 138 (143 ff.); ausführlich zu den besonderen Funktionen des Sports und deren Anerkennung auf Unionsebene bereits B. II. Kritisch zu einer Sportförderung aufgrund dieser jedoch Jeck / ​Langner, cepStudie Sport 14 ff.

362

I. Ausnahmen  

die lediglich einzelne (insb. professionelle) Sportsubjekte fördern, dienen demnach grundsätzlich keinem Ziel von gemeinsamem Interesse.2019 Damit die Beihilfe im gemeinsamen Interesse liegt, muss die geförderte Tätigkeit m. a. W. breitenwirksam2020 einen positiven Effekt hinsichtlich der Erreichung der besonderen Funktionen des Sports aufweisen.2021 Daraus lässt sich aber nicht automatisch ableiten, dass lediglich einem Sportsubjekt zugutekommende Förderungen nicht dennoch auch im gemeinsamen Interesse liegen können. Vielmehr bedarf es i. E. der Analyse, ob mit einer auf ein Sportsubjekt beschränkten Förderung ein nachhaltiger, breitenwirksamer Beitrag zur Erreichung der mit der Sportausübung einhergehenden Gemeinwohleffekte geleistet wird.2022 Das hat die KOM etwa dann anerkannt, wenn die Förderung einem Breitensportsubjekt zugutekommt2023 – wenn m. a. W. also die Breitensportausübung gefördert wird2024 –, nicht aber dann, wenn sie einem Profisportsubjekt zugutekommt2025.2026 Im Sportinfrastrukturkontext ist für die Einordnung einer Beihilfemaßnahme als im gemeinsamen Interesse i. d. S. erforderlich, dass die Bereitstellung zum Nutzen der Allgemeinheit erfolgt, d. h. die Infrastruktur muss

2019 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 88 f.); SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF (Rz. 133 ff.); van ­Maren, CompLRev 2015, 83 (102); Kornbeck, EStAL 2019, 138 (145 f.); Kornbeck, BRZ 2020, 3 (5). 2020 Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 33 f.), wo die KOM der sozialen, kulturellen und bildungspolitischen Dimension der Infrastruktur­ bereitstellung eine „zentrale Rolle“ zuerkennt. Vgl. auch KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 101) sowie die mangelnde allgemeine Unterstützung des Sports („general support of sport“) bemängelnd KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 88). Vgl. schließlich ferner EuG, T-693/14, Hamr Sports (Rz. 78). 2021 Sportförderung als solche lässt sich auf unionsrechtlicher Ebene aber nicht pauschal als im gemeinsamen Interesse liegend einordnen. I. d. S. zu weit Ghazarian, Quersubventionen 233; zur Sportförderung als Staatsaufgabe in Deutschland m. w. N. aber Fritzweiler, in: Fritzweiler  / ​ Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 1. Rz. 36. 2022 Vgl. auch Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (210). 2023 Vgl. nur etwa KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 68). 2024 Im Einklang damit liegt auch der Steuerbefreiung des Art. 132 Abs. 1 lit. m) RL 2006/112/ EG der Zweck zugrunde, „[sportliche] Betätigung durch breite Schichten der Bevölkerung zu fördern“. So EuGH, C-18/12, Mešto Zamberk (Rz. 23); C-495/12, Bridport and West Dorset Golf Club Limited (Rz. 20); C-90/16, The English Bridge Union Limited (Rz. 23). 2025 Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 88). 2026 I. A. wäre hierbei aber dem funktionalen Verständnis des europäischen Wettbewerbsrechts entsprechend darauf abzustellen, welchen Einheiten eines Sportvereins die Förderung zugutekommt. Kommt sie lediglich den dem Profisport zuzurechnenden Einheiten eines Sportvereins zu, wird die Förderung nicht im gemeinsamen Interesse liegen. Kommt sie hingegen den dem Breitensport zuzurechnenden Einheiten eines (auch Profi-)Sportvereins zu, kann sie im gemeinsamen Interesse liegen.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

363

(grundsätzlich)2027 der Allgemeinheit offenstehen.2028 Auch das EuG hat die „Förderung des Amateursports“ als „Ziel[] des Allgemeininteresses […] nach Art. 107 Abs. 3 Buchst. c AEUV“ unter Berufung auf Art. 165 AEUV anerkannt.2029 Aus alledem folgt, dass Förderungen im Sportsektor nicht pauschal als im gemeinsamen Interesse liegend eingeordnet werden können, sondern es vielmehr immer eines konkreten Konnexes der geförderten Tätigkeit zu den besonderen Funktionen des Sports i. S. d. Art. 165 AEUV bedarf.2030 Sofern eine Sportinfrastruktur auch für kulturelle Veranstaltungen genutzt werden soll, anerkennt die KOM ferner einen Beitrag zum Unionsinteresse an der Förderung der kulturellen Vielfalt i. S. d. Art. 167 Abs. 4 AEUV.2031 Die Multifunktionalität der Sportinfrastruktur ist indes keine allgemeine Vereinbarkeitsvoraussetzung.2032

2027 Vgl. aber auch KOM, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 50 f.), wo durch die Errichtung der neuen Infrastruktur andere Sportinfrastrukturkapazitäten für die Allgemeinheit frei werden. 2028 Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 48 f.); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 44 f.); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51, 53); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 57 f.); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 46 ff.); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 16, 21); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 15, 20); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 57, 59); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 93, 101 f.); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 21 f.); aus der Lit. Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (282); Cattaneo, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 197 (213); Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 55 Rz. 10; Kornbeck, EStAL 2019, 138 (143 ff.); Kornbeck, BRZ 2020, 3 (3). 2029 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 79 f.). 2030 Das Vorliegen von Marktversagen im Sport ist indes keine Voraussetzung, um die Sportförderung als Ziel von gemeinsamem Interesse einzuordnen. Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 75 ff.). 2031 Vgl. KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 46); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 52); SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project (Rz. 21); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 25); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 48); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 15); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 14); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 21); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 270); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 49). In der Entscheidung SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 43) FN. 24 verneint die KOM indes eine Berufung darauf, weil – mag die Infrastruktur auch grundsätzlich für Kulturveranstaltungen genutzt werden können – der geförderte Teil der Infrastruktur (der Ausbau von Kurven der Rennstrecke) nicht der kulturellen Nutzung dient. Vgl. zum gesonderten Kulturausnahmetatbestand des Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV noch unter I. IV. 2032 Vgl. hierzu exemplarisch den Fall zur Kletterhalle des DAV. Das ist auch zutreffend, weil bereits die Sportförderung – auch nur einer Sportart – zur Erreichung der besonderen Funktionen breitenwirksam beitragen und demnach einem Ziel von gemeinsamem Interesse dienen kann. A. A. jedoch wohl van Maren, CompLRev 2015, 83 (102); Nicolaides, MJECL 2015, 209 (217). Zutreffend auf die lediglich verstärkende Allgemeinwirkung der Multifunktionalität hinweisend van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-025.

364

I. Ausnahmen  

Hervorzuheben gilt es an dieser Stelle auch die in der Entscheidungspraxis gebildete Verknüpfung zwischen der Begründung eines Gemeininteresses an einer Infrastrukturbereitstellung und (u. a.) der Möglichkeit, in dieser (Sport-)Veranstaltungen auszurichten.2033 Bemerkenswert ist das deshalb, weil eine Sportinfrastruktur immer nur Substitutin der in dieser ausgeübten (Gemeinwohl-)Aktivitäten ist, sich m. a. W. das gemeinsame Interesse an der Infrastrukturbereitstellung von jenen Aktivitäten ableitet, für welche die Infrastruktur errichtet / ​renoviert wird. Das waren in den konkreten Fällen Sport- und sonstige öffentliche Veranstaltungen2034 sowie unterschiedliche andere (insb. Sport-)Aktivitäten, die der allgemeinen Öffentlichkeit dienen.2035 Aus diesen Erwägungen der KOM kann implizit die Anerkennung eines gemeinsamen Interesses auch an Sportveranstaltungen abgeleitet werden.2036 Eine i. d. S. verstandene pauschale Anerkennung eines gemeinsamen Interesses an Sportveranstaltungen greift der hier vertretenen Auffassung aber zu weit. Welche Sportveranstaltungen i. E. einem Ziel von gemeinsamem Interesse dienen, ist vielmehr wiederum am dargestellten Maßstab zu messen, ob also entweder die besonderen Funktionen des Sports i. S. d. Art. 165 AEUV breitenwirksam erreicht werden können oder die Sportveranstaltung anderen Unionszielen dient.2037 c) Ist die Beihilfemaßnahme zielführend ausgestaltet? (Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit der Beihilfe) aa) Geeignetheit Anhand der Entscheidungspraxis der KOM lassen sich für die Beurteilung der zielführenden Ausgestaltung einer Beihilfemaßnahme im Sportkontext einige allgemeine Kriterien ableiten.2038 Wesentlich ist in einem ersten Schritt, ob die Beihilfe 2033 Vgl. statt vieler KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 48); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51 f.); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 25); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 46); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 47 ff.) sowie Erdmann, Staatliche Förderungen von Infrastrukturen im Wandel – Überlegungen insbesondere am Beispiel der Multifunktionsarenen und Seehäfen, DVBl 2014, 1349 (1350). 2034 Vgl. insofern auch zu internationalen Großveranstaltungen KOM, SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project (Rz. 21). 2035 Ständige Entscheidungspraxis; vgl. nur KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 48); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51 ff.); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 25); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 15); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 14); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 19). 2036 Besonders eindrücklich KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 53). Vgl. auch Craven, ECLR 2014, 453 (457). 2037 Vgl. hierzu insb. schon die Ausführungen im Rahmen der DAWI-Erwägungen (F. V. 2. d)) bzw. des Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV (I. III. 2). 2038 Z. T. differenziert die KOM in der Entscheidungspraxis ausdrücklich anhand der unterschied­ lichen Unterpunkte dieser Beurteilung, z. T. erfolgen die Erwägungen auch lediglich implizit.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

365

maßnahme tatsächlich geeignet ist, das definierte Ziel von gemeinsamem Interesse zu erreichen. Diese Frage lässt sich im Sportkontext i. d. R. dann bejahen, wenn die geförderte Tätigkeit einen entsprechenden Allgemeinbezug aufweist und demnach zur Erreichung der positiven Effekte des Sports tatsächlich breitenwirksam beiträgt. Im Bereich der Sportinfrastrukturen fordert die KOM i. d. Z. zunächst, dass ein Bedarf an zusätzlichen Sportinfrastrukturkapazitäten2039 oder an Renovierungsmaßnahmen2040 besteht.2041 Einen solchen Bedarf an entsprechenden Infrastrukturkapazitäten bejaht sie, wenn der Bedarf der Bevölkerung nicht ausreichend gedeckt werden kann und / ​oder geeignete Veranstaltungsstätten für Sport- und Kulturveranstaltungen fehlen.2042 Das setzt wiederum voraus, dass die Sportinfrastruktur nicht lediglich schon bestehende Infrastrukturkapazitäten ersetzt, sondern diese vielmehr ergänzt.2043 Der Annahme eines Bedarfs ist es ferner nicht abträglich, wenn zwar ähnliche Sportinfrastrukturen bestehen, diese aber aufgrund ihrer unterschiedlichen Kapazitäten andere Nutzer ansprechen.2044

2039

Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 50); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 54); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 54). 2040 Vgl. KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 48); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 47); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 29 ff.); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 35); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 17 ff.); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 16 ff.); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 22 f.). 2041 Vgl. auch Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (282). 2042 Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 50); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 50); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 54); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 17 ff.); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 16 ff.). Ausdrücklich auf die mangelnden Sportstätten, die den Kriterien der UEFA genügen, abstellend KOM, SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 274). 2043 Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 53); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 55); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 47); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 32 f.); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 18); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 17); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 61); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 278); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 55). 2044 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 57 ff.). In diesen Kontext lässt sich auch der Spezialfall Nordirlands einordnen, in welchem die KOM aufgrund der historischen Spannungen unmittelbar im Naheverhältnis existierende Infrastrukturen nicht für hinderlich ansah. Vgl. KOM, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 99). In den Entscheidungen KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 18) und SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 19) beschränkt sich die KOM überhaupt auf die pauschale Feststellung, dass hinsichtlich der lediglich 50km entfernten Städte aufgrund „ihre[r] Größe und ihre[r] Struktur jeweils eine eigene Arena“ gerechtfertigt sei. Welche Relevanz es dabei etwa haben soll, dass es sich um Universitätsstädte handelt, lässt sie freilich offen.

366

I. Ausnahmen  

Als Grundregel gilt, dass eine Beihilfemaßnahme im Infrastrukturkontext dann geeignet ist, das gemeinsame Ziel der Sportförderung zu erreichen, wenn sie – entsprechenden Bedarf vorausgesetzt – zu einem verbesserten Angebot an Sportanlagen für den Breitensport führt.2045 Das setzt allerdings wiederum die Gewährleistung möglichst breitenwirksamer Infrastrukturnutzung bzw. möglichst breitenwirksamen Infrastrukturzugangs für die Allgemeinheit voraus.2046 Z. T. fordert die KOM auch den Nachweis, dass der Beihilfeempfänger tatsächlich zur Förderung des Amateursports beiträgt.2047 Über den Sportinfrastrukturkontext hinaus sind diese Grundsätze i. A. für den Bereich der Sportförderung zu übernehmen. Soweit eine staatliche Beihilfe dazu beiträgt, Breitensportangebote zu verbessern (oder aufrechtzuerhalten, wenn diese ansonsten wegfallen würden), ist sie geeignet, zur Erreichung des Ziels von gemeinsamen Interesse beizutragen.2048 Darüber hinaus ist nach Auffassung des EuG auch die selektive Förderungsbeschränkung auf gemeinnützige Vereine gerechtfertigt, sofern gewisse Gemeinwohleffekte in der Vereinsform besser erreicht werden können.2049 Weil die KOM im Infrastrukturkontext mitunter die Begründung des gemeinsamen Interesses unmittelbar in den Kontext der Sportveranstaltung stellt, d. h. das Allgemeininteresse an der Sportinfrastruktur u. a. aufgrund der Bereitstellung „für Sportveranstaltungen“ begründet,2050 könnte anhand dieser Entscheidungspraxis die Eignung zur Zielerreichung bei der Förderung von Sportveranstal­ tungen bereits dann bejaht werden, wenn die Beihilfe schlicht dazu beiträgt, die 2045

Vgl. i. d. S. zu einer Beihilferegelung KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 71 f.). 2046 Vgl. zu diesem Erfordernis KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 38); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 57); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 97); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 51); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 75); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 55); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 21); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 20); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 59); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 82); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 95); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 25) und auch Art. 55 Abs. 2, 4 AGVO. 2047 Vgl. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 82); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 26); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 77); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 292); Craven, ECLR 2014, 453 (458). 2048 Vgl. i. d. Z. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 78). 2049 Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 92), wonach „die Förderung des Breitensports über gemeinnützige Vereine pädagogische und soziale Vorteile aufweist und positive Nebeneffekte mit sich bringt“. Warum i. E. aber etwa „die Benutzung der Anlagen durch Schulen und andere öffentliche Einrichtungen“ auf einen Infrastrukturbetrieb in der Vereinsform beschränkt bleiben soll, bleibt offen. 2050 Vgl. hierzu die Nachweise in FN. 2015.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

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Veranstaltung auszurichten. Allerdings ist dieser Ansatz der hier vertretenen Auffassung zufolge zu pauschal. Vielmehr ist auch im Kontext von Sportveranstaltungen eine exaktere Prüfung angezeigt, ob die Veranstaltung tatsächlich geeignet ist, das (bzw. die) festgestellte(n) gemeinsame(n) Ziel(e) zu erreichen. bb) Anreizeffekt Darüber hinaus muss die Beihilfemaßnahme – um zielführend zu sein – einen Anreizeffekt haben, d. h. zu einer Verhaltensänderung in der durch die Beihilfe gewünschten Weise führen.2051 Die KOM hat in den geprüften Beihilfefällen zu Sportinfrastrukturen jeweils das Vorliegen von Marktversagen2052 und den Anreizeffekt2053 der Beihilfemaßnahme bejaht, weil ohne die staatliche Unterstützung die Infrastrukturmaßnahme nicht oder nicht in derselben Art und Weise erfolgt wäre.2054 Auch der Breitensportförderung kommt ein Anreizeffekt zu, wenn das Breitensportangebot (insb. der Sportvereine) ohne staatliche Unterstützung nicht in derselben Art und Weise bestehen würde.2055 An einem solchen Anreizeffekt fehlt es demnach aber etwa, wenn die Jugendausbildung eines Profisportvereins in dem Ausmaß, in welchem sie Lizenzbedingung ist, durch Beihilfen gefördert wird.2056 Dasselbe gilt für eine Sportveranstaltung. Eine staatliche Unterstützung einer solchen ist i. d. S. nur dann mit dem Binnenmarkt vereinbar, wenn die Sport 2051

Vgl. zum Erfordernis etwa Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 84; Kühling  / ​ Rüchardt, in: Streinz (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 122 sowie zum Anreizeffekt i. E. KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 32 ff. 2052 Vgl. zu diesem in der sportbezogenen Entscheidungspraxis der KOM auch Kornbeck, BRZ 2020, 3 (4). 2053 Einen solchen nimmt die KOM auch an, wenn zwar schon vor, aber in Erwartung der Gewährung der Beihilfe (und der Beihilferechtskonformität) die Investition getätigt wurde. Vgl. KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 51 f.). Das ist bemerkenswert, weil das Projekt grundsätzlich – um das Erfordernis des Anreizeffekts zu erfüllen – vor Beginn der Förderung nicht schon in das Ausführungsstadium getreten sein darf. Vgl. van Maren, EStAL 2016, 31 (34). Ein Anreizeffekt kann sich auch darin zeigen, dass ein vormals geplantes Projekt „nach der Ablehnung der Mitfinanzierung durch die Behörden aufgegeben wurde“. Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 93). Der Anreizeffekt bildet darüber hinaus eine allgemeine Voraussetzung nach der AGVO (Art. 6 leg cit). Kritisch dazu indes Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 84 (FN. 91). 2054 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 91 ff.); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 36 f.); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 53); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 69); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 50 ff.); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 75, 78 ff.); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 70 ff.). 2055 Vgl. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 78). 2056 Die Kosten für die Jugendmannschaften muss der Sportverein demnach ohnehin schon alleine aus unternehmerischen Gründen tragen.

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I. Ausnahmen  

veranstaltung ohne sie nicht in derselben Weise stattfinden würde, was – gerade mit Blick auf die Umsätze bei Sportgroßveranstaltungen – regelmäßig in Zweifel gezogen werden kann. cc) Angemessenheit Schließlich muss die Beihilfemaßnahme auch angemessen sein, d. h. dieselbe Verhaltensänderung des Beihilfeempfängers darf nicht auch durch eine geringere Beihilfe erreicht werden können.2057 Die KOM fordert dafür, dass die Beihilfemaßnahme wesentlich für die Realisierung des Infrastrukturprojekts und auf das zwingend Notwendige – d. h. die Finanzierungslücke – beschränkt ist.2058 Die Beihilfemaßnahme muss sich demnach grundsätzlich auf das für die Verhaltensänderung und damit die Erreichung des legitimen Zieles erforderliche Minimum beschränken.2059 Der Angemessenheit ist es aber nicht per se abträglich, wenn die Sportinfrastruktur – etwa aufgrund der besonderen architektonischen Ausgestaltung – i. A. günstiger sein könnte.2060 Z. T. hat die KOM anhand eines konkreten Katalogs von Umständen die Angemessenheit der Beihilfemaßnahme bejaht.2061Für die Angemessenheit der Beihilfemaßnahme spricht anhand der KOM-Praxis im Sportinfrastrukturkontext insb. die Durchführung eines Vergabeverfahrens hinsichtlich der

2057 Vgl. i. E. zur Angemessenheit auch KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EGVertrag Rz. 39 ff. 2058 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 70, 73); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 35); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 52); SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 54); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 56) und i. A. KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 39. Aus der Lit. Otter / ​Glavanovits, CaS 2013, 277 (282). 2059 Vgl. KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 40; von Wallenberg  / ​ Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  152. 2060 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 71 f.), wo die KOM auch höhere Kosten durch die besondere architektonische Ausgestaltung der Sportinfrastruktur als angemessen anerkennt, weil daran die Finanzierung durch einen Dritten geknüpft war. In diesen Kontext einzuordnen ist letztlich auch der Fall, wenn eine Sportinfrastruktur nach den konkreten Bedürfnissen eines bestimmten Sportsubjekts adaptiert wird. Die Beihilfe kann hierbei angemessen sein, wenn etwa der Beitrag zur Realisierung des Projekts durch das Sportsubjekt an die Erfüllung dieser Voraussetzungen geknüpft wird und das Ziel von gemeinsamem Interesse sich nicht durch eine andere Maßnahme erreichen lässt, sodass gesamtheitlich betrachtet die beste Option gewählt wurde. Zentral ist hierbei aber freilich immer, dass die Sportinfrastruktur tatsächlich breitenwirksam den sportbezogenen Gemeinwohleffekten (oder anderen Zielen von gemeinsamem Interesse) dient. 2061 Vgl. i. d. Z. auch insb. die Beurteilung anhand exakter Kriterien in den Entscheidungen KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 95 ff.); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 82).

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

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Infrastrukturerrichtungsarbeiten2062 sowie des Infrastrukturbetriebs2063,2064 sowie die Verpflichtung an den Betreiber, branchenübliche Preise von den Nutzern zu fordern2065. d) (Un)verhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen und Handelsbeeinträchtigungen? aa) Allgemeines Bei der Beurteilung der Frage, ob mit einer Beihilfe unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen und Handelsbeeinträchtigungen einhergehen, sind die positiven und negativen Auswirkungen der Beihilfe gegeneinander abzuwägen, wobei für die Vereinbarkeit der Beihilfe eine positive Gesamtbilanz erforderlich ist.2066 Weil die Beurteilung des konkreten Ausmaßes der Wettbewerbsverzerrung höhere Marktabgrenzungserfordernisse voraussetzt als die bloße Frage, ob der Wettbewerb dem Grunde nach beeinträchtigt wird, sind im Kontext der Vereinbarkeitsprüfung des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV grundsätzlich höhere Anforderungen an die Marktabgrenzung zu stellen, als bei der tatbestandlichen Prüfung, im Rahmen welcher i. d. R. bereits aus der Existenz eines Wettbewerbsverhältnisses auf die (drohende) Wettbewerbsverfälschung geschlossen werden kann.2067 Dieser Ansatz kommt grundsätzlich auch im sportbezogenen Kontext zum Ausdruck, wenngleich die in der Entscheidungspraxis von der KOM angelegten Maßstäbe i. A. hetero 2062 Vgl. KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 54); SA. 35501, C(2013) 9103 final, EURO 2016 (Rz. 282). 2063 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 74) sowie auch Craven, ECLR 2014, 453 (458). 2064 Vgl. KOM, SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 36); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 60); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 58); ferner Art. 55 Abs. 6 AGVO. Die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens spricht hierbei i. E. dafür, dass die Beihilfen auf den jeweiligen Infrastrukturebenen auf das Minimum beschränkt sind. Vgl. auch Nicolaides, EStAL 2010, 65 (65). 2065 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 97); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 55); z. T. nimmt sie auch schlicht an, dass dies – weil der Betreiber ein Privater ist – erfolgen würde. Vgl. KOM, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 53); ähnlich SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 60); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 60). I. A. dient diese Voraussetzung dazu, mögliche Beihilfen gegenüber den Nutzern zu beschränken. Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 39). 2066 Vgl. i. E. zur Abwägungsprüfung KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 57 ff.; umfassend auch insb. Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 86 ff. 2067 Vgl. zu den unterschiedlichen Maßstäben im Kontext des Abs. 1 und Abs. 3 des Art. 107 AEUV Eilmansberger, in: Birnstiel / ​ Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 321, 335; Soltész, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 587 f.; Nicolaides, ECLR 2010, 402 (402 f.); Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 93 ff., 109, 113 ff.

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I. Ausnahmen  

gen sind2068. Auch im Rahmen der Vereinbarkeitsprüfung im Sport ist die Markt­ abgrenzungsintensität in der Entscheidungspraxis indes nicht mit der differenzierten Marktabgrenzung im Kontext der Art. 101 f. AEUV zu vergleichen. I. A. hat sich die Beurteilung der (Un-)Verhältnismäßigkeit der Wettbewerbsverzerrung und Handelsbeeinträchtigung – in entsprechendem Konnex zur Tatbestandsebene  – immer auf all jene Märkte zu beziehen, hinsichtlich welcher (drohende)  Wettbewerbsverfälschungen auf Tatbestandsebene identifiziert wurden.2069 Dass die Beihilfe auf unterschiedlichen Märkten unterschiedlich starke Auswirkungen zeitigt, ist für eine Genehmigung nach Art. 107 Abs. 3 AEUV aber noch nicht dem Grunde nach schädlich, weil insofern immer auf eine positive Gesamtbilanz abzustellen ist. Gerade hinsichtlich einer solchen positiven Gesamtbilanz lassen sich aus der Entscheidungspraxis der KOM Kriterien ableiten, die einerseits die wettbewerbsverzerrenden Wirkungen begrenzen und in welchen sich andererseits die Erreichung der verfolgten Gemeinwohlziele besonders nachhaltig manifestieren, anhand welcher sich m. a. W. die positive Gesamtbilanz beurteilen lässt. I. A. legt die KOM bei der Beurteilung von Beihilfemaßnahmen im Sportinfrastrukturbereich2070 aber einen großzügigen Maßstab bei der Beurteilung des Ausmaßes der Wettbewerbsverzerrungen und Handelsbeeinträchtigung an. So hat sie in keinem der geprüften Fälle zu Sportinfrastrukturen – selbst bei der Existenz von Konkurrenten in unmittelbarer Nähe2071 – eine unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrung angenommen. bb) Sportinfrastrukturen Im infrastrukturbezogenen Kontext beschränkt sich die KOM mitunter auf den Hinweis, wonach bereits aufgrund der Örtlichkeit sowie des lokalen Charakters (des Großteils) der in der Sportinfrastruktur ausgeübten Tätigkeiten2072 das Vorliegen 2068 Vgl. aber auch KOM, Allgemeine Grundsätze Art. 87 Absatz 3 EG-Vertrag Rz. 53 f. mit dem Hinweis, dass sich der Umfang der Marktanalyse je nach Einzelfall unterscheiden kann. 2069 Vgl. hierzu auch etwa KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 62 f.) gerade auch hinsichtlich der Ausführungen, auf welchen Märkten der Betreiber der Motorsportrennstrecke nicht tätig ist (Verkauf von TV-Rechten, Merchandising, Sponsoring). 2070 Im Bereich der sonstigen Sportförderung ist die kommissionelle Prüfung – von den Fällen der Prüfung anhand der R&U-LL abgesehen – niemals in dieses Prüfungsstadium getreten, vielmehr wurde die selektive Förderung von Profisportsubjekten bereits als nicht im gemeinsamen Interesse liegend qualifiziert. Vgl. KOM, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs (Rz. 88 f.). 2071 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 17 f.). 2072 Etwa wenn nur im absoluten Ausnahmefall internationale Wettbewerbe in der Sportinfrastruktur veranstaltet werden sollen (KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 57 f.)), oder wenn nicht anzunehmen ist, dass ausländische Kunden angezogen werden (KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 84) sowie SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

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einer unverhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrung ausgeschlossen werden könne.2073 Bestehen ähnliche Sportinfrastrukturen in der Nähe der beihilfefinanzierten (auch in einem anderen Mitgliedstaat), führt sie eine exaktere Marktabgrenzung durch und verneint eine unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrung, wenn diese keine Substitute darstellen, etwa weil sie deutlich größere oder kleinere Kapazitäten haben,2074 oder weil – auch wenn kapazitätsmäßig praktisch ident – davon auszugehen ist, dass die beihilfefinanzierte Infrastruktur – etwa aufgrund der Veranstaltungen in der schon bestehenden Infrastruktur – mit dieser nicht erheblich konkurrieren werde.2075 Regelmäßig hat die KOM darüber hinaus dem Betrieb der Infrastruktur zu kommerziellen Bedingungen wettbewerbs- und handelsbeeinträchtigungsbeschränkende Wirkung attestiert,2076 was insofern für die Betreiberebene zutreffend ist, als ein solcher Betrieb dafür spricht, dass keine erheblichen Kundenströme von bereits existierenden Infrastrukturen zu erwarten sein werden und darüber hinaus auch der Vorteil der Nutzer auf das erforderliche Minimum beschränkt bleibt. Bemerkenswert ist – und auch das spiegelt sich in der AGVO wider2077 –, dass die KOM im Sportinfrastrukturkontext auch grundsätzlich die am wettbewerbsschädlichsten (und i. d. R. nicht genehmigungsfähigen) Betriebsbeihilfen für mit dem Binnen-

(Rz. 85 ff.), wo sie überhaupt einen grenzüberschreitenden Wettbewerb verneint). Was die KOM indes im Rahmen ihrer Erwägungen auf Vereinbarkeitsebene gänzlich vernachlässigt, ist die „Markteintrittsperspektive“, d. h., dass eine (erhebliche) Handelsbeeinträchtigung auch daraus resultieren kann, dass die staatliche Förderung den Markteintritt für ausländische Betreiber unattraktiv macht. Vgl. dazu noch später I. III. 3. e). 2073 Vgl. KOM, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala (Rz. 59); ähnlich KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 57 ff.); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 38). 2074 KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 57 ff.; insb. 60). 2075 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 62 ff.). Sie begründet das im Konkreten insb. über den eher lokalen, schwedischen Fokus der in der MalmöArena stattfindenden Veranstaltungen, was sie wiederum daraus ableitet, dass lediglich ein Bruchteil der Veranstaltungen auch auf Dänisch beworben werden. Weil der Infrastrukturbetreiber gleichzeitig ein Eventpromoter war, war darüber hinaus erheblich, dass dieser auch weiterhin andere Veranstaltungsstätten nutzen werde und die Infrastruktur – aufgrund der Ausgestaltung der Betriebsvereinbarung – anderen Eventpromotern und Nutzern zu nicht-diskriminierenden Bedingungen zur Verfügung stellen muss (Rz. 67 f.). 2076 Vgl. KOM, SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 37); SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 41); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 99); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 60); SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 58); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 22); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 64). Vgl. auch Craven, ECLR 2014, 453 (458). Aus dem Erfordernis des Infrastrukturbetriebs zu Marktbedingungen kann einerseits abgeleitet werden, dass keine Beihilfe für die Nutzer vorliegen kann, andererseits ist dieses Kriterium aber für die Betreiberebene relevant, weil der Betrieb zu Marktpreisen dafür spricht, dass keine erheblichen Kundenströme von bereits existierenden Betreibern zu verzeichnen sein werden. 2077 Vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. bb) und Art. 55 Abs. 7 lit. b) AGVO.

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I. Ausnahmen  

markt vereinbar erachtet.2078 So hat sie etwa Infrastrukturrenovierungsmaßnahmen, die die fortlaufende Marktzugehörigkeit des Betreibers des Sachsenrings am Markt für die Ausrichtung von MotoGP-Rennen wahrte, für vereinbar erachtet.2079 Untauglich für den Nachweis einer lediglich beschränkten Wettbewerbsverzerrung durch eine Infrastrukturbereitstellung für einen Profisportclub ist indes der Umstand, dass im EWR eine Vielzahl solcher Stadien existieren.2080 Abzustellen ist hierbei vielmehr wiederum auf eine (möglichst) marktkonforme Ausgestaltung des Nutzungsentgelts,2081 um den Vorteil der Nutzer (und damit die Wettbewerbsverfälschung) auf ein Minimum zu reduzieren. Das kann etwa über ein Benchmarking der Nutzerpreise erfolgen,2082 grundsätzlich aber auch durch eine Aus 2078 A. A. jedoch Nicolaides, MJECL 2015, 209 (217). Als Grund für die Akzeptanz von Betriebsbeihilfen im Sportinfrastrukturkontext lässt sich insb. das den Sportinfrastrukturerwägungen zugrundeliegende Marktverständnis der KOM in Anschlag bringen, wonach der Betrieb von (insb. großen) Sportinfrastrukturen i. d. R. nicht kostendeckend und der Markt i. a. R. nicht durch Überkapazitäten gekennzeichnet ist. Demnach können auch Betriebsbeihilfen notwendig und erforderlich für die Verfolgung des gemeinsamen Interesses sein. 2079 Vgl. KOM, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 60 ff.). Die KOM scheint hierbei aber die positive Gesamtbilanz der Infrastrukturmaßnahme insb. deshalb zu bejahen, weil diese – mag sie auch ausschließlich aufgrund der Erfordernisse der MotoGP-Regularien erfolgt sein (Rz. 17 ff., 56)  – allen Sportaktivitäten am Sachsenring zugutekommt (Rz. 45), d. h. die sicherheitstechnische Modernisierung der Rennstrecke im Ergebnis – wenn auch nur als „Nebeneffekt“ (Rz. 48, 56)  – allen unterschiedlichen Nutzern dient. Der Umstand, dass ohne die Infrastrukturmaßnahme aber sogar ein Ausscheiden aus dem Markt einhergegangen wäre, zeigt, dass im Sportsektor auch erhebliche wettbewerbsverfälschende Wirkungen nicht notwendig zur Annahme einer unverhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrung führen. Vgl. ähnlich die Sportinfrastruktur zugunsten eines Sportvereins an die konkreten Voraussetzungen eines Sportverbandes adaptierend KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 23). 2080 So angenommen in den Entscheidungen KOM, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 56); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 63). Dieser Umstand vermag an der wettbewerbsverfälschenden Wirkung i. E. nichts zu ändern, weil auch die infrastrukturelle Verbesserung der Situation eines Profisportclubs auf das infrastrukturelle Durchschnittsniveau dessen Wettbewerbsstellung erheblich verbessert und damit den Wettbewerb verfälscht. 2081 Vgl. KOM, SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 22); SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 21); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 24); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 60); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 106); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 99) sowie auch Craven, ECLR 2014, 453 (458 f.); Vermeersch, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 307 (318). Wenn aber überhaupt „Marktpreise“ von den Nutzern gefordert werden, ist schon das Vorliegen einer Beihilfe gegenüber diesen zu verneinen. Zur Schwierigkeit der Ermittlung von Marktpreisen in diesem Bereich vgl. aber bereits F. II. 3. 2082 Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 41); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 106); SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 24); SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 97); zweifelnd Craven, ECLR 2014, 453 (458 f.). Zu beachten gilt es dabei aber, dass auf Vereinbarkeitsebene dem Benchmarking nicht vorteilsausschließende Wirkung zukommt, sondern vielmehr „nur“ wett-

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schreibung2083. Das Erfordernis eines strengen Maßstabes für die Nutzer ist ferner deshalb erforderlich, weil diese häufig auf unterschiedlichen, durch intensiven Wettbewerb geprägten Märkten aktiv sind.2084 In der Entscheidung zur Beihilferegelung zur ungarischen Sportförderung hat die KOM bei der Beurteilung der (un-)­ verhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrung ferner Relevanz zugemessen, dass die Beihilferegelung offen ausgestaltet, d. h. auf alle – den geförderten fünf Sportarten zugehörenden – Sportvereine anwendbar war, dass erhebliche Teile der Infrastrukturinvestitionskosten durch die Sportvereine selbst getragen werden, sowie die Beihilfen in ihrem Gesamtbetrag pro Verein begrenzt waren.2085 cc) Im Besonderen: Förderung von Amateursportinfrastrukturen bei vereinsinternem Betrieb Besonders eindrücklich zeigt sich das der Vereinbarkeitsprüfung zugrunde gelegte sportbezogene Marktverständnis der KOM in den Entscheidungen zu den tschechischen Sportinfrastrukturen bzw. der Kletterhalle des DAV. Pauschal führt die KOM dabei aus, dass die Förderung von Amateursportinfrastrukturen, die von gemeinnützigen Sportvereinen betrieben werden, i. d. R. keine besonderen Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel haben werden, weil diese lediglich einen lokalen Markt bedienen und die meisten Sportarten nicht am Markt von privaten (!) Wettbewerbern angeboten würden.2086 Darüber hinaus geht die KOM  – bestätigt durch das EuG2087  – von einer lediglich beschränkten wettbewerbsverfälschenden Wirkung der Beihilfe aus, schließlich würden die Sportvereine hauptsächlich Leistungen an ihre Vereinsmitglieder erbringen.2088 Dass andere bewerbsverfälschungsbeschränkende, insofern also kein Widerspruch zur Auffassung der KOM auf Tatbestandsebene vorliegt. 2083 Vgl. KOM, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 56). Hingewiesen sei jedoch abermals darauf, dass in solchen Fällen eine Ausschreibung wohl nur einen sehr eingeschränkten Bieterkreis wird ansprechen können, weil gerade für die Nutzer die Örtlichkeit der Infrastruktur nicht ohne weiters substituierbar ist. 2084 Vgl. auch näher auf die unterschiedlichen Marktebenen eingehend KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 27), wo sie aufgrund der Drittligazugehörigkeit des Fußballclubs erhebliche Wettbewerbsverzerrungen auf den unterschiedlichen Märkten verneint. 2085 Vgl. KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 99). 2086 Vgl. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 84); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 81). In der jüngeren Entscheidungspraxis der KOM spiegelt sich diese Auffassung darin wider, dass sie in vergleichbaren Konstellationen bereits das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Beihilfe ausschließt. Siehe dazu bereits unter H. III. 2. a). 2087 Vgl. EuG, T-693/14, Hamr Sports (Rz. 86). 2088 Vgl. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities (Rz. 89); SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 90, 92). Zum Umstand, dass aber auch die Leistungen im vereinsinternen Verhältnis – gerade im Sportinfrastrukturkontext – wirtschaftliche Tätigkeiten sein können bereits E. III. 2.

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I. Ausnahmen  

Infrastrukturanbieter dadurch einen Nachteil erleiden, wischt die KOM schlicht mit dem Argument beiseite, dass diese nicht den öffentlichen Bedarf an leistbarem Sportinfrastrukturzugang zu befriedigen vermögen und ja „more sophisticated services“ anbieten könnten.2089 Diese Auffassung der KOM ist in mehrfacher Hinsicht zu kritisieren. Zum Ersten ist das Verhältnis zwischen Sportvereinen einerseits und „privaten“ Wettbewerbern andererseits gänzlich konstruiert, weil der Anschein erweckt wird, bei Sportvereinen handle es sich nicht auch um „private“ Anbieter. Darüber hinaus kommt dem Umstand, ob es sich um einen privaten oder öffentlichen Wettwerber handelt, i. A. keine wettbewerbsrechtliche Bedeutung zu. Zutreffend mag zwar sein, dass (Amateur-)Sportvereine nicht gewinnorientiert wirtschaften; das ist aber – wie sich bei der Begründung der Unternehmenseigenschaft zeigt – für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung grundsätzlich irrelevant. Relevant ist, ob – etwa aufgrund des Bestehens eines Wettbewerbsverhältnisses  – Unternehmenseigenschaft besteht oder nicht. Daran anknüpfend vermag zum Zweiten auch der Umstand, dass hauptsächlich Leistungen gegenüber den eigenen Vereinsmitgliedern erbracht werden, die Wettbewerbsverfälschung in keiner Weise zu mindern, gerade wenn es sich bei der in Rede stehenden vereinsinternen Leistung – aufgrund eines entsprechenden Wettbewerbsverhältnisses – (auch) um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt.2090 Sofern das vereinsinterne Angebot hierbei günstiger ist, als jenes eines rein kommerziellen Anbieters, werden die Konsumenten regelmäßig in die Vereinsstruktur ausweichen, um die Infrastruktur zu nutzen.2091 Gerade in diesen Konstellationen ist die wettbewerbsverfälschende Wirkung dann aber erheblich.2092 Zum Dritten vernachlässigt die KOM gänzlich die Markteintrittsperspektive, welcher sie auf Tatbestandsebene bei der Beurteilung der Handelsbeeinträchtigungen (zutreffend) Bedeutung zuerkennt. Bei umfassender öffentlicher Subventionierung der (auch Infrastrukturen betreibenden) Sportvereine wird regelmäßig ein Markteintritt gänzlich unattraktiv für einen ausländischen Betreiber sein, d. h. auch in dieser Konstellation ist dann die wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung beträchtlich, weil die Beihilfe investitionshemmend wirkt. Das gilt im Besonderen in jenen Fällen, in welchen der Sportinfrastrukturbetrieb – wie etwa im Fall zum DAV – bereits durch kommerzielle Wettbewerber 2089 Vgl. KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 92). 2090 Gerade das verneint die KOM aber der hier vertretenen Auffassung zufolge fälschlicherweise. 2091 Zu kurz greift in Anbetracht dessen die Erwägung des EuG, T-693/14, Hamr Sports (Rz. 86), wonach Vereinsmitglieder regelmäßig nicht auf das Angebot anderer Vereine bzw. kommerzieller Betreiber ausweichen würden, wird dabei doch vernachlässigt, welche Konsequenzen die Beihilfe auf sonstige potentielle Kunden haben kann. 2092 Vgl. i. d. Z. i. A. Heithecker, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 1488.

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erfolgt, weil dies bereits ein aktualisiertes Indiz für erste Ansätze der Herausbildung einer entsprechenden Wettbewerbsstruktur ist. Darüber hinaus ist – wenn bereits ein Markteintritt durch einen ausländischen Betreiber erfolgt ist – die Variante des Wettbewerbs mit Sportinfrastrukturen in anderen Mitgliedstaaten (auf welche die KOM ausschließlich abstellt),2093 der Variante gleichzuhalten, wonach die Sportinfrastruktur mit solchen ausländischer Betreiber im selben Mitgliedstaat konkurriert. Gerade in diesen Fällen sind die Erwägungen der KOM dann aber unzureichend, weil die Wettbewerbsverfälschung in Anbetracht des sich überhaupt erst herausbildenden Marktes und der insofern investitionshemmenden Wirkung der Beihilfe erheblich ist. dd) Beschränkung der Wettbewerbsverfälschung durch Verbesserung der Marktstellung als Ausrichter einer Sportgroßveranstaltung? Hervorzuheben gilt es schließlich noch die Auffassung der KOM, eine neue Sportinfrastruktur könne auch anderen, schon bestehenden Sportinfrastrukturen nutzen, weil sie die Chancen der Region erhöhen, große Sportveranstaltungen auszurichten, für welche regelmäßig mehrere Veranstaltungsstätten erforderlich wären.2094 Eine aus diesem Umstand abgeleitete Beschränkung der wettbewerbsverzerrenden Wirkung lässt sich anhand der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung aber nicht aufrechterhalten. So mag es zwar zutreffend sein, dass sich die potentiellen Geschäftsfelder der schon bestehenden Sportinfrastrukturbetreiber erhöhen, indes wird dabei die wettbewerbsverfälschende Wirkung auf der unmittelbaren infrastrukturell-organisatorischen Veranstaltungsebene solcher Sportgroßveranstaltungen verkannt.2095 Die Erhöhung der Infrastrukturkapazitäten in einer bestimmten Region verbessert demnach die Marktstellung eines potentiellen Gastgebers (i. d. R. eines Mitgliedstaates) gegenüber anderen Regionen erheblich2096. Die positive Wirkung, die dieser Umstand im Hinblick auf mögliche andere Infrastrukturen hat, wird demnach durch diese negative Auswirkung am Markt für die Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen neutralisiert. Zwar erscheint es überschießend, diesem Umstand  – sofern die Infrastrukturerrichtung nicht unmittelbar aus Anlass der Ausrichtung einer Sportveranstaltung erfolgt – wett 2093 Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 88). 2094 Vgl. KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 65 f.); ferner KOM, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 55). 2095 Augenscheinlich äußert sich das auch in den Erwägungen der KOM in der Entscheidung SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 62), wo sie eine internationale Wettbewerbsverzerrung hinsichtlich der Ausrichtung eines Sportereignisses überhaupt verneint, weil sich dabei nicht die einzelnen Stadien um die Ausrichtung bewerben würden, sondern vielmehr die Mitgliedstaaten. 2096 Auf die damit einhergehende deutlich stärkere Stellung als Kandidat ausdrücklich (rechtfertigend) hinweisend KOM, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 66).

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I. Ausnahmen  

bewerbsverfälschende Wirkung zuzuerkennen, allerdings kommt ihm auch insb. keine positive Wettbewerbswirkung zu. Vielmehr muss dieses Argument bei der sportveranstaltungsunabhängigen Beurteilung gänzlich außer Betracht bleiben, d. h. neutralisiert werden. Anderes gilt freilich, sofern die Infrastrukturerrichtung aus Anlass der Ausrichtung einer Sportveranstaltung erfolgt. Hierbei kommt ihr dann auch am Ausrichtermarkt wettbewerbsverfälschende Wirkung zu, die es bei der Gesamtabwägung entsprechend zu berücksichtigen gilt. e) Würdigung der KOM-Praxis im Sport Betrachtet man die Entscheidungspraxis der KOM zum Sport, so fällt auf, dass die KOM dem Unionsziel der Sportförderung – und insb. der Sportförderung in der Vereinsorganisation – praktisch immer Vorrang vor dem Wettbewerbsprinzip einräumt.2097 Das ist gerade in jenen Fällen bemerkenswert, in welchen kommerzielle Konkurrenten zu den Sportvereinen existieren. Die KOM propagiert hierbei pauschal ein zweigleisiges Regime, anhand dessen die geltende Sportorganisation vor Markteinflüssen geschützt und in weitem Umfang verabsolutiert wird:2098 Auf der einen Seite stehen (insb. Amateur-)Sportvereine und auf der anderen „kommerzielle“ Unternehmen, die getrennt voneinander zu beurteilen seien.2099 So verständlich diese Auffassung aus sportpolitischen Gründen auch sein mag, so sehr ist sie in ihrer Pauschalität aus wettbewerbsrechtlicher Sicht mit Vorbehalten behaftet.2100 Sie lässt sich lediglich dann aufrechterhalten, wenn der Sportausübung im Rahmen der Vereinsorganisation – im Gegensatz zur Ausübung unter Inanspruchnahme des Angebots sonstiger sportbezogener Unternehmen – in Anbetracht des verfolgten 2097

Vgl. i. A. zur Abwägung zwischen dem Wettbewerbsprinzip und den anderen unterschiedlichen Unionszielen Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 53 f.; Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 730. 2098 Zu beachten ist hierbei, dass Beihilfen – um genehmigungsfähig zu sein – grundsätzlich zur Entwicklung eines Sektors beitragen müssen und nicht lediglich der Erhaltung nicht wettbewerbsfähiger Strukturen dienen dürfen. Vgl. hierzu Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 882; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 189; Sutter, in: Jaeger / ​Stöger (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 111; EuGH 14.2.1990, C-301/87, Frankreich / ​Kommission (Rz. 54 ff.). Ob die KOM-Praxis im (Amateur-)Sportbereich diesem Postulat genügt, erscheint fraglich. 2099 Augenscheinlich wird das, wenn die KOM trotz Existenz kommerzieller Konkurrenten im Bereich der Sportinfrastrukturen ein Marktversagen annimmt. Vgl. KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 70). Die Jud. indes begrüßend Hellmund, SpuRt 2017, 145 (146). Liegt ein „ausgewiesenes Marktversagen“ vor, bezeichnet die KOM staatliche (zum Wachstum beitragende) Zuwendungen mitunter als „gute Beihilfen“. Vgl. die Mitteilung zur Modernisierung des EU-Beihilfenrechts, KOM (2012) 209 final Rz. 12; zur Abgrenzung von guten zu schlechten Beihilfen Storr, in: Müller / ​Raschauer (Hrsg.), Regulierungsrecht 23 (27 f.). Umfassend zur Frage, wann Marktversagen vorliegt Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 28 ff. 2100 Vgl. zur verstärkten Herausbildung der Sportausübung außerhalb der Vereinsstruktur Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 2. Rz. 1.

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

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Förderzwecks eine besondere Gemeinwohldimension zuerkannt wird.2101 Diese Qualität kann der Vereinsorganisation zukommen – typischerweise im Rahmen des Teamsports –, sie kommt der Sportausübung im Verein aber nicht notwendig zu.2102 Ist das nicht der Fall – wobei hierbei immer eine Einzelfallbeurteilung zu erfolgen hat –, treten die negativen Auswirkungen der Beihilfe auf die Wettbewerbsstruktur2103 in den Vordergrund. Exemplarisch dafür ist der Fall zur Kletterhalle des DAV. Die Benützung einer Kletterhalle ist – unabhängig davon, ob sie vereinsintern oder durch einen sonstigen Betreiber betrieben wird – weitgehend individualisiert. Gerade in einer solchen Situation ist dann aber – und das stellt einen wesentlichen Unterschied zur Sportförderung von Teamsportarten dar – das Bestehen eines Gemeinwohlvorteils des vereinsinternen Betriebs gegenüber der Situation eines kommerziellen Betreibers mehr als fraglich.2104 Die bevorzugte beihilferechtliche Behandlung der vereinsrechtlichen Sportorganisation zieht allerdings gerade daraus, d. h. aus den besonderen sportvereinsorganisatorischen Funktionen des Sports, ihre Rechtfertigung. Gleichzeitig ist die wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung beträchtlich, wenn etwa Kunden in die Vereinsorganisation ausweichen (weil die Inanspruchnahme der Infrastruktur im Rahmen dieser günstiger ist)2105 und / ​oder ausländische Betreiber von einem Markteintritt aufgrund der staatlichen Förderung der vereinsrechtlichen Infrastruktur absehen.2106

2101

I. d. S. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 92) zu den pädagogischen und sozialen Vorteilen der Sportförderung gemeinnütziger Vereine. Vgl. auch Jeck / ​Langner, ­cepStudie Sport 16. Zur „erhebliche[n] Bedeutung“ kleiner lokaler Sportvereine „für die Erfüllung der sozialen und erzieherischen Funktion des Sports“ siehe EuGH, C-325/08, Bernard (Rz. 44). Vgl. aber auch Kornbeck, EStAL 2019, 138 (140), wonach im Rahmen von „HEPAdriven policies“ auf Unionsebene die Bevorzugung der Vereinsorganisation bereits aufgeben sei. 2102 Gerade im Hinblick auf die gesundheitserhaltende Funktion des Sports kommt der Individualsportausübung i. W. dieselbe Wirkung zu. So auch Jeck / ​Langner, cepStudie Sport 16. Zutreffend stellt Kornbeck, EStAL 2019, 138 (149) auf eine tätigkeitsbezogene Rechtfertigung und nicht eine Rechtfertigung bestimmter Organisationsformen ab. 2103 Vgl. i. d. Z. auch Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 90. 2104 In diesen Kontext lässt sich auch die nicht weiter begründete Auffassung des EuG einbetten, wonach die Benutzung von Sportanlagen durch Schulen oder andere öffentliche Einrichtungen auf gemeinnützig betriebene Sportinfrastrukturen beschränkt sei. Vgl. EuG, T-162/13, Magic Mountain Kletterhallen (Rz. 92). 2105 Vgl. i. d. Z. auch das Vorbringen des Beschwerdeführers in SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 8). Die KOM verneint in der Entscheidung aber schon das Vorliegen der Handelsbeeinträchtigung. Vgl. dazu auch Soltész / ​Pflock, EuZW 2017, 207 (211) sowie schon H. III. 2. 2106 Hingewiesen sei i. d. Z. auch darauf, dass die KOM  – wenngleich freilich an anderer Stelle – auch gerade betont hat, dass Wettbewerb „Anreize für Unternehmen – auch neue Unternehmen  – [schafft,] in Märkte einzutreten“. Vgl. KOM, Mitteilung zur Modernisierung des EU-Beihilfenrechts, KOM (2012) 209 final Rz. 2. Das muss der hier vertretenen Auffassung zufolge insb. dann gelten, wenn sich eine Wettbewerbsstruktur gerade erst herauszubilden beginnt, weil diese dann besonders sensibel ist.

378

I. Ausnahmen  

Schließlich ist schon dem Grunde nach fraglich, ob  – sofern kommerzielle Sportinfrastrukturbetreiber am Markt bestehen  – nicht die Förderung zur Aufrechterhaltung des Sportangebots von Sportvereinen grundsätzlich zielgerichteter, ausreichend und gleichzeitig weniger wettbewerbsverfälschend ist, als es die unmittelbar in den Infrastrukturmarkt hineinreichenden Beihilfen an Sport­ vereine sind.2107 Anhand dieser Umstände wäre der hier vertretenen Auffassung zufolge – will man eine protektionistische Wirkung vermeiden – eine eingehendere Untersuchung in der KOM-Praxis gerade in jenen Fällen indiziert, in welchen sportbezogene, kommerzielle Märkte im Entstehen sind.2108 Hierbei ist dann immer i. E. zu fragen, ob die verfolgten Gemeinwohlziele der Sportausübung in der Vereinsorganisation besser erreicht werden können oder nicht. Bejahendenfalls ist eine bevorzugte Behandlung der Sportvereine gerechtfertigt. Gerade im Sport­infrastrukturkontext ist das indes fraglich. f) Sportveranstaltungskontext Im Kontext der Sportveranstaltungen fehlt bisher noch entsprechende Entscheidungspraxis der KOM. Auch hierbei hat jedoch anhand der in Abschnitt H. II. 4. dargestellten Wettbewerbsverhältnisse die Beurteilung der Gesamtbilanz zu erfolgen.2109 Bei dieser Gesamtabwägung ist i. E. immer zu berücksichtigen, dass der Sportveranstaltungsmarkt – jedenfalls innerhalb der Sportverbandsorganisation – dem Status quo zufolge durch umfassende Monopolstellungen der Sportverbände gekennzeichnet ist. Demnach werden Beihilfen regelmäßig dazu beitragen, die Wettbewerbsstrukturen der Monopolisten aufrechtzuerhalten, was mit dem wettbewerbsrechtlichen Ansatz des Beihilferechts nur schwer vereinbar ist. Das spricht grundsätzlich für die Annahme starker Wettbewerbsverfälschungen und gleichzeitig für besondere Anforderungen an die positiven Effekte, die mit der Beihilfe einhergehen, um letztlich zu einer positiven Gesamtbilanz zu gelangen.

2107

Vgl. i. d. Z. auch – über den hier vertretenen Ansatz jedoch hinausgehend i. A. für eine personenbezogene „Subjektfinanzierung“ etwa durch „Sportgutschein[e]“, anstatt einer sportstätten- und vereinsbezogenen „Objektfinanzierung“ im Sport eintretend  – Jeck / ​Langner, ­cepStudie Sport 15. 2108 Vgl. i. d. Z. i. A. auch zum Umstand, dass selbst bei Vorliegen von Marktversagen, nicht zielgerichtete Beihilfen die Wettbewerbssituation verschlechtern können Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 83. 2109 Vgl. dazu und insb. zum Konzept des potentiellen Wettbewerbs in diesem Bereich H. II. 4. d) dd).

III. Art. 107 Abs. 3 AEUV (Ermessensausnahmen) 

379

4. Die Kriterien der AGVO in der Vereinbarkeitsprüfung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV Schließlich gilt es noch die Frage zu beantworten, an welcher Stelle die in Art. 55 AGVO für Sportinfrastrukturen normierten Voraussetzungen2110 in der Vereinbarkeitsprüfung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV zu verorten sind. Weil Art. 55 AGVO ex ante sportinfrastrukturbezogene Beihilfen für mit dem Binnenmarkt nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV vereinbar erklärt und die leg cit eine abstrahierte Kodifikation wesentlicher, in der Entscheidungspraxis entwickelter Vereinbarkeitsgrundsätze darstellt,2111 ist den darin normierten Voraussetzungen auf allen Prüfungsebenen Relevanz zuzuerkennen. Aufgrund dieser funktionalen Nähe zur Entscheidungspraxis sind die in Art. 55 AGVO normierten Kriterien auch außerhalb des Anwendungsbereiches der AGVO i. A. für die Vereinbarkeitsbeurteilung von sportinfrastrukturbezogenen Beihilfen bedeutsam.2112 Fällt eine sportinfrastrukturbezogene Beihilfemaßnahme m. a. W. nicht unter die AGVO, wird die Einhaltung dieser Kriterien dennoch eine zentrale faktische Genehmigungsvoraussetzung sein.2113 Allerdings ist im Kontext der Prüfung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV jeweils auf Grundlage der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob diese Kriterien ausreichend sind, um anhand der konkreten Marktstrukturen die Annahme einer verhältnismäßigen, tolerierbaren Wettbewerbsverzerrung zu rechtfertigen.2114 Gem Art. 55 Abs. 4 AGVO muss die Sportinfrastruktur einerseits der Allgemeinheit zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen offenstehen2115 und darf die Infrastruktur gem. Abs. 2 leg cit faktisch nicht zu mehr als 80 % der verfügbaren Nutzungszeiten lediglich durch ein Profisportsubjekt genutzt werden2116. Darüber hinaus muss gem. Art. 55 Abs. 6 AGVO sowohl die Vergabe von 2110

Vgl. dazu i. E. – insb. zur Frage, ob unter Einhaltung dieser Voraussetzungen nicht schon das Vorliegen einer Beihilfe mitunter ausgeschlossen werden müsste – später unter I. V. 2. und ferner KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 50 ff.). 2111 Vgl. auch Vermeersch, in: Anderson / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 307 (321); García / ​Vermeersch / ​Weatherill, ECJ 2017, 28 (36); van Rompuy / ​van Maren, in: Duval / ​van Rompuy (Hrsg.), Bosman 153 (165). 2112 Vgl. ausdrücklich KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 39) sowie van Maren, EStAL 2016, 31 (43 f.). 2113 Vgl. i. d. Z. auch zu einer analogen Anwendung der Vorgaben der AGVO van der Hout / ​ Wagner, CaS 2015, 344 (352). 2114 Das stellt einen wesentlichen Unterschied zu unter die AGVO fallenden Sportinfrastrukturen dar, welche bei Einhaltung der normierten Voraussetzungen ex lege von der Anmeldung freigestellt sind. 2115 Vgl. so auch das Erfordernis in der Entscheidungspraxis: KOM, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork (Rz. 58); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 75); SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 55, 58); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 37); SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia (Rz. 53); SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 82). 2116 Vgl. auch KOM, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic – Support to non-profit sport facilities (Rz. 82).

380

I. Ausnahmen  

Bauaufträgen als auch von Betriebskonzessionen im Wege eines Ausschreibungsverfahrens erfolgen2117. Die Voraussetzungen des Art. 55 Abs. 2 und 4 AGVO sind zunächst als Nachweis des Bestehens eines gemeinsamen Interesses sowie der Geeignetheit der Maßnahme beim ersten bzw. zweiten Prüfungsschritt der Vereinbarkeitsbeurteilung zu verorten. Sie sichern i. d. S. den notwendigen Allgemeinbezug der Infrastruktur,2118 der einerseits für die Annahme eines gemeinsamen Interesses an der Sportförderung und andererseits für die Geeignetheit der Beihilfemaßnahme zur Zielerreichung relevant ist. Die Voraussetzung des Art. 55 Abs. 6 AGVO ist schließlich als Beschränkung der wettbewerbsverfälschenden Wirkung auf das erforderliche Minimum beim Prüfungsschritt der Angemessenheit der Beihilfemaßnahme zu verorten.2119 Auch der Transparenz der Beihilfemaßnahme misst die KOM – entsprechend der allgemeinen AGVO-Voraussetzung (Art. 5 AGVO) – z. T. in ihrer Entscheidungspraxis zu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV Bedeutung bei.2120 Dasselbe gilt freilich für den auch im Kontext der AGVO (Art. 6 leg cit) erforderlichen Anreizeffekt. Die in Art. 55 AGVO normierten Voraussetzungen dienen insofern i. A. als Nachweis der nachhaltigen Erreichung der Gemeinwohlinteressen einerseits, sowie der auf das Minimum beschränkten Wettbewerbsverfälschungen andererseits, wobei deren Einhaltung – anhand der grundsätzlichen Konzeption von Gruppenfreistellungsverordnungen – ausreichendes Indiz für die Annahme einer positiven Gesamtbilanz ist und die ex ante Freistellung rechtfertigt.

IV. Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV normiert eine Genehmigungsalternative für „Beihilfen zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes“.2121 Die Frage der Anwendbarkeit der leg cit im Sportkontext ist in der Lit. umstritten.2122 2117 Vgl. auch KOM, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt (Rz. 21); SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf (Rz. 60); SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland (Rz. 97). 2118 Vgl. nur KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 26). 2119 Vgl. nur KOM, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 58) sowie schon I. III. 3. c) cc). 2120 Vgl. KOM, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders (Rz. 41); SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena (Rz. 60). Das insb., weil Konkurrenten damit ermöglicht werde, die Maßnahme zu überprüfen. Vgl. i. A. zum Transparenzerfordernis von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  154; Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2. Rz. 734. 2121 Vgl. zum Genehmigungstatbestand aus der Lit. etwa Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​ Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2076 ff.; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 394 ff.; Kreuschitz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 2.  Rz. 943 ff. 2122 Vgl. m. w. N. Kreuzer, CaS 2010, 218 (224); Kreuzer, Fußballstadien 302 ff.; HansenKohlmorgen, Sportinfrastruktur 125 ff.; Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2106. Ferner Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (8); Koenig / ​Kühling, SpuRt 2002, 53 (58).

IV. Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV 

381

Eine allgemeine Konvergenz zwischen Sport und Kultur2123 und demnach eine pauschale Berufung auf Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV im Sportsektor hat die KOM jedoch in ständiger Entscheidungspraxis zutreffend abgelehnt.2124 I. A. wird anhand der bisherigen Entscheidungspraxis der Ausnahmebestimmung lediglich unter­ geordnete Bedeutung im Sportkontext zukommen.2125 Allerdings hat die KOM auch im Rahmen ihrer Vereinbarkeitsprüfung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV – bei der Begründung des gemeinsamen Interesses an der Beihilfemaßnahme – anerkannt, dass Sportinfrastrukturen (auch) kulturellen Zwecken dienen können.2126 Im (absoluten) Ausnahmefall hat sie sportinfrastrukturbezogene Maßnahmen unmittelbar nach Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV genehmigt.2127 Zentrale Genehmigungsvoraussetzung nach Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV ist, dass die sportinfrastrukturbezogene Maßnahme auf die Förderung der Kultur oder die Erhaltung des kulturellen Erbes abzielt, m. a. W. muss der mit der sportinfrastrukturbezogenen Maßnahme verfolgte kulturelle Zweck im Vordergrund2128 stehen.2129 Das bejaht die KOM, wenn die Sportinfrastruktur (bzw. ein Teil dieser) ein Kulturerbe darstellt, das durch die Beihilfemaßnahme erhalten werden soll.2130 Erforderlich wird hierfür aber sein, dass die Sportinfrastruktur unter Denkmalschutz steht.2131 Auch Sportmuseen sind nach Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV geneh 2123 Eine Definition des Begriffes Kultur findet sich im Primärrecht nicht. Vgl. Scharf / ​BlanckPutz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 54 Rz. 14 und zum Verhältnis zum Begriff des kulturellen Erbes Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2084 ff. 2124 Vgl. ausdrücklich nur KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 46); SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 64); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 66); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 41) sowie Jakob, Fußballstadien 310; Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2106; Beisenherz, Kartellrecht Rz. 48; Leeb, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 399 (407). Das ergibt sich auch alleine daraus, dass die KOM Beihilfen im Sport primär anhand des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV und nicht der lit. d) leg cit prüft. Vgl. aber auch noch mit Hinweis auf die ältere KOM-Auffassung, wonach „große Fußballclubs […] im weitesten Sinne zum soziokulturellen Erbe eines Landes“ zählen Jakob, Fußballstadien 174. 2125 So auch Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 55 Rz. 6. 2126 Das hat sie aber jeweils aus den in der Sportinfrastruktur möglichen Kulturveranstaltungen abgeleitet. Vgl. bereits die Nachweise in FN. 2031. Die Sportausübung und Sportveranstaltungen hat sie indes durchgängig anhand des Art. 165 AEUV gewürdigt. 2127 Vgl. KOM, N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit- und Rennverein Scheibenholz (Rz. 36). 2128 Vgl. in diese Richtung deutend KOM, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam (Rz. 56); Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2088, 2106. 2129 Vgl. jedoch i. A. zur restriktiven Handhabung des der leg cit KOM 1.6.2005, C 16/2005, ABl. C 2005/168, 41, Envisaged sale of the Tote to the Racing Trust (Rz. 73 f.); Scharf / ​BlanckPutz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 54 Rz. 12, 17. 2130 Vgl. KOM, N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit- und Rennverein Scheibenholz (Rz. 28 f.). 2131 So war auch die verfahrensgegenständliche Tribüne als „Einzeldenkmal in der Denkmalliste der Stadt Leipzig“ ausgewiesen. Vgl. KOM, N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit-

382

I. Ausnahmen  

migungsfähig.2132 Ein Anwendungsbereich der leg cit im Sport ist ferner bei jenen Sportarten denkbar, die unmittelbar einen traditionell-kulturellen Akzent aufweisen, wie etwa das Eiskunstlaufen oder Tanzen.2133 Spezifisch dem kulturellen Rahmenprogramm einer Sportveranstaltung gewidmete Beihilfen können ebenso auf Grundlage des Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV genehmigt werden.2134

V. Die AGVO im Sportsektor 1. Allgemeines zur AGVO Die AGVO2135 normiert für bestimmte Gruppen von Beihilfen Ausnahmen von der Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV.2136 Diese gelten als mit dem Binnenmarkt (ex ante) vereinbar.2137 Die AGVO kennt unterschiedliche Beihilfekategorien2138 und (inzwischen) mit Art. 55 AGVO einen ausdrücklich auf Sportinfrastrukturen anwendbaren Freistellungstatbestand. Darüber hinaus hat die KOM – wenngleich zur der der geltenden AGVO vorhergehenden Gruppenfreistellungsverordnung – die Auffassung vertreten, dass auf „staatliche Beihilfen für den Sport […] einige […] Bestimmungen [der AGVO] anwendbar sein [könnten]“.2139 und Rennverein Scheibenholz (Rz. 3); i. d. S. auch bereits Jakob, Fußballstadien 310 f.; HansenKohlmorgen, Sportinfrastruktur 133. Vgl. i. A. zur Denkmalpflege als unter die leg cit fallenden Bereich Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 54 Rz. 15, 38; Schröder, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2087, 2099. 2132 Vgl. KOM, N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund (Rz. 28 ff.). 2133 Vgl. die theoretische Möglichkeit (im Hinblick auf Pferderennen) anklingend in der Entscheidung KOM, C 16/2005, ABl. C 2005/168, 41, Envisaged sale of the Tote to the Racing Trust (Rz. 74) sowie auch Jakob, Fußballstadien 309. 2134 Zur (auch) kulturellen Dimension von Sportveranstaltungen vgl. nur Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 130 f. sowie bereits FN. 2031. 2135 Vgl. grundlegend zur Entstehung und Entwicklung der Gruppenfreistellungsverordnungen im Beihilferecht m. w. N. Nowak, Allgemeines, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 Beihilfenrecht / ​Sonderbereiche (2016) 1. II. A. Rz. 8 ff.; Berghofer, The General Block Exemption Regulation: A Giant on Feet of Clay, EStAL 2009, 323 (324 ff.). Die KOM strebt – über den 31.12.2020 (vgl. Art. 59 AGVO) hinaus – eine Verlängerung der AGVO an. Vgl. KOM, IP/19/182 sowie Stöbener de Mora, EuZW 2019, 102. 2136 Vgl. nur AGVO 651/2014 (1); Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. I. Vorbem. Rz. 4 f.; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. A. Rz. 1. Die AGVO ist anhand der Jud. eng auszulegen. Vgl. EuGH 21.7.2016, C-493/14, Dilly’s Wellnesshotel GmbH (Rz. 37); 14.11.2019, C-585/17, Dilly’s Wellnesshotel GmbH (Rz. 71) sowie Soltész, EuZW 2018, 60 (64); Butler / ​Bärenbrinker, EWS 2018, 301 (308). 2137 Vgl. dazu sowie m. w. N. zur ex-post-Kontrolle der AGVO durch die KOM Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. A. Rz. 20 ff. 2138 Vgl. Art. 1 Abs. 1 AGVO. 2139 Vgl. KOM, Mitteilung Dimension des Sports, KOM (2011) 12 endg. 10. sowie i. d. Z. auch die graphische Darstellung zur Freistellung von Beihilfen mit sportbezogenem Einschlag aufgrund der AGVO 800/2008 Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (554 f.).

V. Die AGVO im Sportsektor 

383

Auf den de lege lata bestehenden Spielraum der KOM für weitere Freistellungen im Sport wurde bereits hingewiesen.2140 Um in den Freistellungsgenuss zu kommen, müssen Beihilfen sowohl die allgemeinen als auch die besonderen Voraussetzungen der AGVO erfüllen (Art. 3 AGVO). Auf eine Erörterung der „allgemeinen“ Voraussetzungen der AGVO (insb. Art. 4 ff. AGVO; u. a. Anreizeffekt, Transparenz etc.) wird in weiterer Folge verzichtet,2141 vielmehr wird der Fokus auf die besonderen Voraussetzungen des für Sportinfrastrukturen spezifischen Freistellungstatbestandes des Art. 55 AGVO gelegt. Weil die meisten Bestimmungen der AGVO wirtschaftszweigübergreifend gelten sollen, wird darüber hinaus kursorisch dargestellt, welche weiteren Freistellungstatbestände im Sportsektor eine Rolle spielen können.2142 2. Art. 55 AGVO – Freistellung für Sportinfrastrukturen a) Allgemeines Beihilfen für Sportinfrastrukturen2143 gelten unter Einhaltung der allgemeinen (Art. 1 ff.) und besonderen (Art. 55 Abs. 2 ff.) Voraussetzungen der AGVO als mit dem Binnenmarkt i. S. d. Art. 107 Abs. 3 AEUV vereinbar (Art. 55 Abs. 1 AGVO). Während Art. 55 AGVO besondere Freistellungsvoraussetzungen normiert, legt Art. 4 Abs. 1 lit. bb) AGVO allgemeine Beihilfenhöchstschwellen für die Förderung von Sportinfrastrukturen (und multifunktionalen Freizeitinfrastrukturen)2144 2140

Vgl. hierzu sowie zur Regelungssystematik bereits unter B. III. 3. a). I. d. Z. sei vielmehr auf die allgemeinen Ausführungen in der Lit. verwiesen. Vgl. etwa die Kommentierungen zu den jeweiligen Bestimmungen von Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 1–10; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 J. Art. 5 ff. AGVO; Nowak, in: Immenga / ​Mest­ mäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B.; ferner im Sportkontext van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (347 ff.); Nicolaides, MJECL 2015, 209 (219); Leitner, SpuRt 2019, 6 (10 f.); KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 50 ff.) und noch KOM, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs (Rz. 33). 2142 Vgl. i. d. Z. den 10. Erwägungsgrund der AGVO, wonach diese „grundsätzlich für die meisten Wirtschaftszweige gelten [sollte]“. 2143 Bemerkenswert ist, dass sich in der AGVO keine Definition des insofern zentralen Begriffs der „Sportinfrastruktur“ findet, hingegen eine Definition des Begriffs „Profisport“ (Art. 2 Z. 143 AGVO). Zu dieser schon A. II. 3. a). 2144 Die Alternative der „multifunktionalen Freizeitinfrastrukturen“ kommt grundsätzlich (nur) dann in Betracht, wenn neben der Sportausübung auch andere Aktivitäten durch den einzelnen Nutzer ausgeübt werden können, die nicht sportlicher Natur sind (i. d. S. Art. 55 Abs. 3 AGVO), wenngleich auch hierbei die Abgrenzung schwierig sein kann. Eine Sportinfrastruktur, in welcher mehrere Sportarten ausgeübt werden können, stellt demnach keine multifunktionale Freizeitinfrastruktur dar. Vgl. zutreffend van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (350); indes i. A. Multifunktionalität voraussetzend Craven, ECLR 2014, 453 (460); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (214); so wohl auch im Kontext des Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV van Maren, CompLRev 2015, 83 (102). Der Begriff der Sportinfrastruktur ist entsprechend weit und in Ermangelung einer Legaldefinition nicht auf jene Fälle beschränkt, in welchen in der Sportinfrastruktur lediglich eine Sportart ausgeübt werden kann. Multifunktionale Sportinfrastrukturen sind demnach i. S. d. 2141

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I. Ausnahmen  

fest. Der Anwendungsbereich der AGVO im Bereich der Sportinfrastrukturen ist beschränkt auf Investitionsbeihilfen2145 bis zu € 30 Mio. oder Gesamtkosten bis zu € 100 Mio. pro Vorhaben2146 und Betriebsbeihilfen2147, 2148 bis zu € 2 Mio. pro Infrastruktur und Jahr.2149 Gem Art. 55 Abs. 2 AGVO darf die Sportinfrastruktur „nicht ausschließlich von einem einzigen Profisportnutzer genutzt werden“, vielmehr müssen auf die Nutzung durch andere „Profi- oder Amateursportnutzer […] jährlich mindestens 20 % der verfügbaren Nutzungszeiten entfallen“. Wird die Infrastruktur durch mehrere Nutzer gleichzeitig genutzt, hat eine anteilige Berechnung anhand der verfügbaren Nutzungszeiten zu erfolgen. Auch muss die Sportinfrastruktur gem. Art. 55 Abs. 4 AGVO „mehreren Nutzern zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen offenstehen“. Hat indes ein Sportsubjekt mindestens 30 % der Infrastrukturinvestitionskosten getragen, ist ein bevorzugter Zugang zu günstigeren – Art. 55 AGVO „Sportinfrastrukturen“ und nicht „Freizeitinfrastrukturen“. Relevant ist die Abgrenzung deshalb, weil Betriebsbeihilfen lediglich bei Sportinfrastrukturen freistellungsfähig sind (vgl. Art. 4 Abs. 1 lit. bb), 55 Abs. 7 lit. b) AGVO). Auch die Eignung zur Ausrichtung von Kulturveranstaltungen führt in Anbetracht der sportinfrastrukturbezogenen Entscheidungspraxis zu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV noch nicht zur Einordnung als multifunktionale Freizeitinfrastrukturen, weil gerade das für große Sportstadien – in welchen auch Konzerte etc. stattfinden können – relevante Kriterium des Art. 55 Abs. 2 AEUV explizit nur Sportinfrastrukturen betrifft. 2145 Vgl. auch Art. 55 Abs. 7 lit. a), Abs. 8 AGVO. Beihilfefähig sind die Kosten der Investitionen in materielle und immaterielle Vermögenswerte. 2146 Hingewiesen sei an dieser Stelle auf die Schwellenwerterhöhung bei Investitionsbeihilfen in Sportinfrastrukturen durch die Verordnung (EU) 2017/1084 der Kommission vom 14. Juni 2017 zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 in Bezug auf Beihilfen für Hafen- und Flughafeninfrastrukturen, in Bezug auf Anmeldeschwellen für Beihilfen für Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes und für Beihilfen für Sportinfrastrukturen und multifunktionale Freizeitinfrastrukturen sowie in Bezug auf regionale Betriebsbeihilferegelungen für Gebiete in äußerster Randlage und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 702/2014 in Bezug auf die Berechnung der beihilfefähigen Kosten, ABl. L 2017/156, 1 gegenüber den ursprünglich € 15 Mio. bzw. € 50 Mio. An der € 2 Mio-Schwelle für Betriebsbeihilfen hat sich indes nichts geändert. Vgl. Petzold / ​Raguse / ​Stöbener de Mora, Die Reform der AGVO zu Flughäfen und Häfen – ein Ende der Rechtsunsicherheit? EuZW 2017, 717 (720 a. E.) sowie noch kritisch zu den niedereren Schwellen Traupel, EStAL 2014, 414 (424); Sygusch, BRZ 2013, 179 (181). Zur Novelle vgl. i. A. Hummelbrunner / ​Prickartz, Rezente Ergänzungen und Änderungen der AGVO, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2018 (2018) 183 (189 ff.). 2147 Vgl. auch Art. 55 Abs. 7 lit. b), Abs. 9 AGVO. Beihilfefähig sind die Betriebskosten für die Erbringung der Dienstleistung durch die Infrastruktur (z. B. Wartungs-, Miet- oder Verwaltungskosten). Nach Auffassung der KOM fallen auch die Kosten für die Ausbildung von Trainern unter den Begriff der sportinfrastrukturbezogenen Betriebsbeihilfe. Vgl. KOM, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Rz. 39). 2148 Bemerkenswert ist die Freistellungsfähigkeit auch von Betriebsbeihilfen im Sportinfrastrukturkontext auch, weil Betriebsbeihilfen i. A. nur sehr eingeschränkt genehmigungsfähig sind. Vgl. i. E. Rusche, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. I. Art. 107 Abs. 3 AEUV Rz. 22; Mederer, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 6. B. Rz. 215; Koenig / ​Kühling / ​Ritter, Beihilfenrecht2 Rz. 207 sowie bereits FN. 2000. 2149 Bei Überschreitung dieser Schwellen ist eine Anmeldung bei der KOM nach Art. 108 Abs. 3 AEUV erforderlich.

V. Die AGVO im Sportsektor 

385

öffentlich bekanntzumachenden – Bedingungen möglich. Auch sind die Nutzungspreise und -bedingungen von durch Profisportvereinen genutzten Infrastrukturen öffentlich bekannt zu machen (Art. 55 Abs. 5 AGVO). Gem. Art. 55 Abs. 6 leg cit müssen die Aufträge / ​Konzessionen für den Bau, die Modernisierung und / ​oder den Betrieb einer Sportinfrastruktur durch Dritte zu offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen anhand der geltenden Vergabevorschriften erfolgen. Schließlich enthalten die Abs. 10–12 leg cit Vorgaben zur (maximalen) Beihilfehöhe.2150 Aus dem Kreis dieser Voraussetzungen des Art. 55 AGVO sind – und darauf wird in weiterer Folge auch der Beurteilungsfokus gelegt – die Abs. 2, 4 und 6 leg cit besonders hervorzuheben. Das resultiert daraus, dass dabei – wenngleich deren materieller Ursprung zweifellos in der kommissionellen Vereinbarkeitspraxis nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV zu verorten ist2151 – jeweils Voraussetzungen normiert werden, unter Einhaltung derer dem Grunde nach fraglich ist, ob überhaupt eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV – und damit die zentrale Anwendungsvoraussetzung der AGVO – vorliegt. Während im Kontext des Art. 55 Abs. 2 und 4 AGVO das Selektivitätskriterium auf Infrastrukturnutzerebene in Frage steht,2152 ist anhand des Art. 55 Abs. 6 AGVO zweifelhaft, ob überhaupt von einer beihilfebegründenden Begünstigung auf Errichtungs- und Betreiberebene ausgegangen werden kann2153. b) Infrastrukturebenenübergreifende Struktur des Art. 55 AGVO Als Ausgangspunkt gilt es zunächst die Struktur des Art. 55 AGVO zu beachten, dem das Konzept einer „Generalfreistellung“ zugrunde liegt, er m. a. W. hinsichtlich der Freistellung – im Einklang mit der Entscheidungspraxis zu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV – nicht zwischen den unterschiedlichen, im Kontext von Infrastrukturmaßnahmen relevanten Ebenen (Eigentümer / ​Betreiber / ​Nutzer) differenziert.2154 Insofern stellt Art. 55 AGVO – unter den normierten Voraussetzungen – Beihilfen zugunsten von Sportinfrastrukturen pauschal, d. h. alle Ebenen erfassend, frei. Im Kontext des Art. 55 AGVO bedarf es demnach keiner infrastrukturebenenspezifischen Beurteilung. Nichtsdestotrotz zeigt sich bei näherer Betrachtung der leg cit aber, dass einzelne Absätze dennoch explizit an unterschiedliche Infrastrukturebe 2150

Vgl. hierzu Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 55 Rz. 12. 2151 Vgl. dazu schon I. III. 4. 2152 Vgl. i. d. Z. auch hinsichtlich des dem Art. 55 Abs. 4 AGVO vergleichbaren Art. 26 Abs. 4 AGVO Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  II. B. Art. 26 Rz. 10. Zu beachten gilt es aber, dass entgegen den Art. 26 Abs. 3 und Art. 56 Abs. 3 AGVO im Kontext des Art. 55 AGVO keine Nutzung zum Marktpreis gefordert ist. 2153 Vgl. hierzu auch Nicolaides, MJECL 2015, 209 (221). 2154 Art. 55 AGVO ist vom Wortlaut auch entsprechend weit gehalten und adressiert lediglich pauschal „Sportinfrastrukturen“.

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I. Ausnahmen  

nen anknüpfen. So betreffen die Abs. 2 und 4 leg cit spezifisch die Nutzerebenen und Abs. 6 leg cit die Errichtungs- und Betreiberebene. Dieser Grundkonzeption des Art. 55 AGVO entsprechend führt das kumulative Vorliegen der die unterschiedlichen Infrastrukturebenen betreffenden Voraussetzung zur infrastrukturebenenübergreifenden Freistellung für „Beihilfen für Sportinfrastrukturen“ von der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV. Vor diesem Hintergrund sind in weiterer Folge die aufgeworfenen Fragen zu beantworten, d. h. ob in Anbetracht der normierten Voraussetzungen – anhand derer das Vorliegen einer Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV auf Nutzer- bzw. Betreiberebene fraglich ist – der Anwendungsbereich des Art. 55 AGVO nicht überhaupt auf einzelne Infrastrukturebenen beschränkt bleibt2155. c) Freistellung für Beihilfen auf Nutzerebene? In einem ersten Schritt gilt es die – in einem Naheverhältnis zum Selektivitätskriterium auf Nutzerebene stehenden – Abs. 2 und 4 des Art. 55 AGVO näher zu beleuchten. Wie in Abschnitt G.III.3. dargelegt, muss anhand der jüngeren Jud. des EuGH das Vorliegen von Selektivität auf Nutzerebene einer Infrastruktur grundsätzlich ausgeschlossen werden, wenn diese allen potentiellen Nutzern zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen offen stehen. Diese Voraussetzung entspricht der in Art. 55 Abs. 4 S. 1 AGVO normierten Voraussetzung, wonach die Infrastruktur „mehreren Nutzern zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen offenstehen [muss]“.2156 Ergänzt wird diese Voraussetzung durch Abs. 2 leg cit, wonach mindestens 20 % der Nutzungszeiten der Infrastruktur tatsächlich auf andere Nutzer als „eine[n] einzigen Profisportnutzer“ entfallen müssen, was insofern zu einer Eingrenzung der Freistellung auf Nutzerebene auf bestimmte Fälle der de-facto-Selektivität führt. Im Lichte der dargestellten Vereinbarkeitspraxis zu Beihilfen im Sport taugen diese Kriterien aber freilich als Nachweis für die nachhaltige Erreichung der mit der Beihilfemaßnahme verfolgten Gemeinwohlziele.2157

2155

Vgl. i. d. S. – im Kontext des Art. 56 Abs. 3 AGVO – den Anwendungsbereich des Freistellungstatbestandes auf die Eigentümer- und Betreiberebene beschränkend Nowak, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 56 Rz. 11. 2156 Das muss aber freilich nicht kostenlos sein. Vgl. KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 56); van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (350). Das Erfordernis des Zugangs mehrerer Nutzer zu transparenten und diskriminierungsfreien Bedingungen findet sich darüber hinaus in allen infrastrukturbezogenen Bestimmungen der AGVO. Vgl. Art. 26 Abs. 4, 27 Abs. 3, 56 Abs. 3, 56a Abs. 3, 56b Abs. 8, 56c Abs. 7 AGVO sowie auch Nowak, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 45 Rz. 11. I. A. zu den unterschiedlichen infrastrukturbezogenen Freistellungstatbeständen – und insb. deren Divergenzen – auch Holtmann, Die unterschiedliche Wertigkeit (kommunaler) Infrastrukturen in der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung für staatliche Beihilfen, EuZW 2016, 927. 2157 Vgl. hierzu bereits im Abschnitt I. III. 4. Auf diese Aspekte wird in weiterer Folge nicht mehr eingegangen.

V. Die AGVO im Sportsektor 

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I. A. gilt es zu beachten, dass dem Art. 55 AGVO wohl noch das weite  – in Anbetracht der jüngeren Jud. des EuGH in der Rs. Hansestad Lübeck aber verfehlte – Selektivitätsverständnis zugrunde liegt, wonach (Sport-)Infrastrukturen für die Nutzer per se selektiv wären;2158 d. h. auch die Einhaltung der in der leg cit normierten Voraussetzungen nicht schon das Vorliegen einer Beihilfe (auch auf Nutzerebene) ausschließt. Indes lässt sich diese Auffassung in Anbetracht der Jud. des EuGH in der Rs. Hansestadt Lübeck in dieser Pauschalität nicht aufrechterhalten.2159 Auch wenn man  – dem in dieser Arbeit zugrunde gelegten Verständnis entsprechend2160 – dem Konzept der de-facto-Selektivität auch auf Nutzerebene von (Sport-)Infrastrukturen weiterhin Gültigkeit zuerkennt,2161 ist der diesen Selektivitätstyp betreffende2162 Abs. 2 leg cit für eine bedingungslose Annahme einer Beihilfe auch für (Profisport-)Nutzer aber zu weit, weil dieser über die Fälle der de-facto-Selektivität hinaus auch Nutzungsrelationen miteinschließt, anhand derer überhaupt keine Beihilfe (auf Nutzerebene) vorliegt2163. Art. 55 Abs. 2 leg cit legt insofern lediglich die absolute Grenze dafür fest, wann die Finanzierung einer (auch) einen Profisportnutzer de-facto-selektiv begünstigenden Sportinfrastruktur i. A. nicht freistellungsfähig anhand der AGVO2164 ist. Gleichzeitig folgt daraus aber, dass im Kontext des Art. 55 AGVO weiterhin Raum für Freistellungen von Beihilfen (auch) auf Nutzerebene von Sportinfrastrukturen bestehen muss, weil anhand des Abs. 2 leg cit die besseren Gründe dafür spre 2158

Im sportinfrastrukturbezogenen Kontext äußert das die KOM aber freilich nicht ausdrücklich, sie verneint allerdings das Vorliegen einer Beihilfe auf Nutzerebene auch nicht, sondern nimmt vielmehr i. d. R. von einer endgültigen Beurteilung Abstand. Vgl. i. d. Z. insb. in Abschnitt G. III. 3. 2159 Siehe hierzu auch insb. Reiter, EuZW 2020, 312 (313 f.). 2160 Vgl. dazu G. III. 3. 2161 Siehe auch Reiter, EuZW 2020, 312 (314). Der Gerichtshof äußert sich zu dieser Frage in der Rs. Hansestadt Lübeck nicht. 2162 Art. 55 Abs. 2 AGVO normiert eine Freistellungsgrenze für die Fälle der de-facto-Selektivität bei Sportinfrastrukturen. Entfallen nicht zumindest 20 % der Nutzungszeiten der Infrastruktur auf die Allgemeinheit („andere Profi- oder Amateursportnutzer“), ist die Beihilfe nicht freistellungsfähig. Daraus lässt sich indes nicht ableiten, bis zu welcher Nutzungsrelation überhaupt de-facto-Selektivität vorliegt. 2163 In der Jud. finden sich i. d. Z. bisher allerdings keine Aussagen, wann die de-facto-Selektivität von spezifischen Infrastrukturen – wie etwa Sportinfrastrukturen – bei überwiegender Nutzung durch einen Nutzer ausgeschlossen werden können. Insofern lässt sich die Frage, ob sich diese bereits bei einem Nutzungsverhältnis von 20 %/80 % ausschließen lässt, oder vielmehr 30 %/70 %, 40 %/60 % oder gar 50 %50 % gefordert sind, nicht eindeutig beantworten. Allerdings bestehen gute Gründe, bei der Beurteilung der de-facto-Selektivität von Sportinfrastrukturen i. A. noch weitere Parameter in die Beurteilung einfließen zu lassen, wie insb. das insofern spezifischere Verhältnis der Nutzung der unterschiedlichen Infrastrukturkapazitäten oder die konkrete Infrastrukturausgestaltung, d. h. die konkrete Ausrichtung am Bedarf eines spezifischen Nutzers. 2164 (Theoretisch) möglich – wenn auch unwahrscheinlich – ist dann aber freilich noch eine Genehmigung nach Art. 107 Abs. 3 AEUV nach Durchführung eines Notifizierungsverfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV.

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I. Ausnahmen  

chen, dass dieser auch Fallvarianten de-facto-selektiver Beihilfen auf Nutzerebene erfasst.2165 Allerdings normiert Art. 55 Abs. 2 AGVO eine Freistellungs­grenze für jene Fälle de-facto-selektiver Beihilfen, in welchen die Sportinfrastruktur nicht zumindest im Ausmaß2166 von 20 % der jährlich verfügbaren Nutzungszeiten durch „andere Profi- oder Amateursportnutzer“ genutzt wird.2167 Darüber hinaus lässt sich anhand des Art. 55 AGVO aber keine Abgrenzung treffen, wann in Ermangelung der Erfüllung von (de-facto-)Selektivität überhaupt keine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV auf Nutzerebene vorliegt und (ab) wann eine solche vorliegt, diese jedoch von der Anmeldung freigestellt ist.2168 Aufgrund der Freistellungswirkung der AGVO wird diese Abgrenzung – wenngleich sie dogmatisch erheblich ist – faktisch aber freilich eine lediglich untergeordnete Rolle spielen, weil es im einen wie anderen Fall keiner Notifizierung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV bedarf. Relevant wird die (tatbestandliche) Frage nach der de-facto-Selektivität auf Nutzerebene aber dann, wenn die sonstigen Voraussetzungen des Art. 55 AGVO nicht vorliegen oder die Anmeldeschwelle des Art. 4 2165 Das setzt aber freilich über die Erwägungen des EuGH in der Rs. Hansestadt Lübeck voraus, dass man dem Selektivitätstyp der de-facto-Selektivität auch auf Nutzerebene von (Sport-)Infrastrukturen weiterhin einen Anwendungsbereich zuerkennt. 2166 Vgl. zur unterschiedlichen Zuordnung der Nutzungszeiten i. E. auch Wittig, EuZW 2015, 53 (56); Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (167). 2167 Fraglich ist hierbei, ob der Wendung „andere […] Amateursportnutzer“ eine insofern funktionale Betrachtung zugrunde liegt, als etwa eine Verwendung der Infrastruktur im Ausmaß von zumindest 20 % durch denselben Sportverein, allerdings etwa im Rahmen des nicht-professionellen Jugendsports ausreichend ist, um die Voraussetzungen zu erfüllen, oder aber, ob der Terminus organisatorisch zu verstehen ist. Zweiteres Verständnis legen Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (167) zugrunde. Aufgrund des Wortlauts der leg cit ist dieser Schluss indes weder zwingend noch geboten. Art. 55 Abs. 2 AGVO verlangt eine zur Nutzung durch einen Profisportnutzer alternative Nutzung durch „andere Profi- oder Amateursportnutzer“, wobei sich als normativer Zweck der leg cit eine Beschränkung der Selektivitätswirkung auf das für eine Freistellung noch hinnehmbare Ausmaß identifizieren lässt. Der Begriff des Profisportnutzers orientiert sich anknüpfend an die Definition „Profisport“ des Art. 2 Z. 143 AGVO an der „Ausübung von Sport als entgeltliche Arbeits- oder Dienstleistung“. Diese Voraussetzungen erfüllt aber freilich i. d. R. nicht der gesamten „Profisportverein“, sondern lediglich die funktional dem Profisportbereich zuzurechnenden Einheiten (Profisportnutzer). Alle anderen (Jugend-) Teams qualifizieren – wenn ihre Sportausübung nicht die in Art. 2 Z. 143 AGVO angelegte entgeltliche Komponente aufweist – als Amateursportnutzer, weshalb eine Nutzung durch diese zur Erfüllung des Art. 55 Abs. 2 AGVO ausreichend ist. Dem entspricht auch das funktionale Verständnis der Unternehmenseigenschaft, an welches die Selektivitätsbeurteilung anknüpft, wobei dabei wiederum eine Beurteilung anhand der Reichweite der Unternehmenseigenschaft im Jugendsportbereich – abgeleitet vom unternehmerischen Profisportbereich – geboten wäre (dazu E. III. 3. c)). Eine Nutzung durch die dem Amateursport zuzurechnenden Einheiten eines (auch Profi-)Sportvereins ist demnach ausreichend, um die 20 %-Schwelle der leg cit zu wahren. 2168 Das ist in Anbetracht des Charakters als Freistellungstatbestand aber freilich nicht weiter überraschend. Vgl. i. d. Z. auch Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. A. Rz. 20; Jaeger, Die neue Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung für Beihilfen, ecolex 2008, 873 (874).

V. Die AGVO im Sportsektor 

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Abs. 1 lit. bb) AGVO überschritten wird, d. h. die Freistellung nicht greift und es einer allgemeinen (infrastrukturebenenspezifischen) Beurteilung nach Art. 107 Abs. 1 i. V. m. 108 Abs. 3 AEUV bedarf. d) Freistellung für Beihilfen auf Betreiberebene? Art. 55 Abs. 6 AGVO betrifft schließlich die Errichtungs- und Betreiberebene von Sportinfrastrukturen und verlangt – bei Auslagerung an Dritte – die Durchführung eines offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabefahrens zur Auswahl des Betreibers („Erteilung von Konzessionen“) bzw. der Vergabe der Aufträge für den Bau / ​die Modernisierung der Infrastruktur.2169 In weiterer Folge interessiert im Besonderen die Betreiberebene von Sportinfrastrukturen. Anhand der allgemeinen Voraussetzungen des MEIP, ist das Vorliegen eines Vorteils zugunsten eines Konzessionärs grundsätzlich zu verneinen, wenn dieser im Rahmen eines entsprechenden Ausschreibungsverfahrens ausgewählt wurde.2170 Indes bestehen – mit der KOM – gute Gründe, einen solchen Automatismus im Kontext von Sportinfrastrukturen nicht anzunehmen, weil dem MEIP letztlich immer eine hypothetische Beurteilung zugrunde liegt, die sich zuvörderst an der Kosten­amortisierung sowie der Erlangung eines angemessenen Gewinns zu orientieren hat.2171 Kommt es dazu nicht – etwa, weil keine (langfristige) Renditeaussicht für den Staat als Infrastrukturbereitsteller zu erwarten ist –, liegt ein Vorteil für den Betreiber vor. Die Durchführung eines Vergabeverfahrens vermag dann lediglich – wie die KOM zutreffend erkennt – den Vorteil auf ein Minimum zu beschränken, nicht aber auszuschließen. Demnach kann auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 55 Abs. 6 AGVO zutreffend nicht bereits auf den Ausschluss des Vorliegens einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV auf Betreiberebene geschlossen werden. Die Kriterien taugen aber als Nachweis der Angemessenheit der Beihilfemaßnahme. 2169 Zur Relevanz der Kriterien in der Entscheidungspraxis nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV vgl. bereits I. III. 4. Vgl. zu den Voraussetzungen an das Vergabeverfahren Nicolaides / ​Schoenmaekers, EStAL 2015, 143 (153 ff.). Zu beachten gilt es indes, dass die leg cit – jedenfalls für die Betreiberebene – die Durchführung eines entsprechenden Verfahrens nur bei einem „Betrieb […] durch Dritte“ vorsieht. Daraus lässt sich der hier vertretenen Auffassung zufolge aber nicht ableiten, dass es einer staatlichen Einheit (insb. einer Gemeinde) im Anwendungsbereich des Art. 55 AGVO nicht ebenso möglich wäre, eine Sportinfrastruktur selbst zu betreiben, weil es ansonsten den Hinweis auf Dritte in der leg cit nicht bedürfte; der Anwendungsbereich des Abs. 6 insofern lediglich auf den Fall der Erteilung einer Konzession an Dritte beschränkt ist. A. A. jedoch Lampert, SpuRt 2016, 12 (16). Werden die sonstigen allgemeinen und besonderen Voraussetzungen eingehalten, ist auch eine Sportinfrastruktur, die unmittelbar in staatlicher Eigenregie betrieben wird, nach Art. 55 AGVO freistellungsfähig. I. d. S. wohl auch – weil lediglich im Fall einer PPP eine Ausschreibung fordernd – van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-029; van Rompuy / ​van Maren, in: Duval / ​van Rompuy (Hrsg.), Bosman 153 (166). 2170 Vgl. dazu bereits F. II. 2. 2171 Dazu ausführlich unter F. II. 2. c).

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I. Ausnahmen  

3. Sonstige im Sportsektor in Betracht kommende Freistellungsbestimmungen Über den spezifischen Art. 55 AGVO hinaus kommen im Sportsektor aber auch Freistellungen anhand folgender Freistellungsbestimmungen in Betracht: Freistellungen für regionale Investitionsbeihilfen (Art. 13 f. AGVO),2172, 2173 Freistellungen für Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen (KMU)2174 i. S. d. Art. 17 ff. ­AGVO,2175 Freistellungen für Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation (Art. 25 ff. AGVO),2176 Freistellungen für Beihilfen für benachteiligte und 2172 Vgl. zu diesen – von der Zielrichtung auf die Förderung bestimmter Gebiete gerichteten Beihilfen – etwa Otter / ​Rohde / ​Weise, Regionalbeihilfen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 13–17; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 13 f. Der Sportsektor ist in Art. 13 AGVO – im Gegensatz zu anderen Wirtschaftszweigen – nicht pauschal vom Anwendungsbereich ausgenommen. Indes wäre eine Beihilferegelung, die auf den Sportsektor beschränkt ist, nicht erfasst (vgl. Art. 13 lit. b) AGVO). Dass eine Berufung auf die regionale Entwicklung auch im Sport möglich ist, zeigen die Erwägungen der KOM in SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring (Rz. 33). Vgl. auch etwa KOM, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme (Rz. 87); SA. 43575, C(2016) 4970 final, Daugavas stadions (Rz. 26); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 41). 2173 So auch Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  II. B. Art. 55 Rz. 14 sowie zur alten AGVO 2008/800 bereits Kreuzer, Fußballstadien 267 ff.; Barbist  / ​ Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (554 f.). 2174 Wirtschaftlich tätige Sportsubjekte werden  – sieht man insb. vom Fußballsektor ab  – häufig als kleine oder mittlere Unternehmen i. S. d. Art. 2 Z. 2 AGVO i. V. m. Anhang I Art. 2 AGVO einzuordnen sein. Die Einordnung orientiert sich an der Mitarbeiterzahl sowie an Umsatzschwellen. Als KMU sind gem. Anhang I Art. 2 Z. 1 AGVO Unternehmen einzuordnen, die weniger als 250 Mitarbeiter beschäftigen und deren Jahresumsatz € 50 Mio. oder deren Jahresbilanzsumme € 43 Mio. nicht überschreitet. 2175 Vgl. hierzu i. A. Werner, Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen (KMU), in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 17–20; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 17 ff. So auch bereits zur alten AGVO 2008/800 Kreuzer, Fußballstadien 263 ff. Vgl. mit Hinweis auf entsprechende Anwendungsfälle in der KOM-Praxis zur alten AGVO (insb. bei Seilbahnförderungen) Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (554 f.). 2176 Vgl. hierzu i. E. von Wendland, Beihilfen für Forschung, Entwicklung und Innovation, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 25–30; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 25 ff. Weil FuEuI-Beihilfen i. S. d. AGVO nicht auf bestimmte Forschungsarten beschränkt sind, kommen sie auch im Sport in Frage. Das betrifft sowohl die eher marktferne sportwissenschaftliche (Grundlagen-)Forschung als auch die marktnahe „industrielle“ Forschung bei der Entwicklung von Sportprodukten (etwa im Rahmen der Formel1 oder des Skisports). Freilich ist hierbei aber i. E. anhand der allgemeinen Voraussetzungen zu prüfen, ob überhaupt ein Marktversagen bzw. ein Anreizeffekt in dem Sinn vorliegt, dass das (Forschungs-) Vorhaben ohne Beihilfe nicht erfolgt wäre. Vgl. zum Anreizeffekt und dessen Zweck etwa Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 J. Art. 6 AGVO Rz. 1; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 6 Rz. 1. Zu einer Freistellung im Sport nach Art. 25 Abs. 2 lit. c), 28 AGVO vgl. KOM 16.8.2018, SA. 51873, Fieldlab Spectacular Arena eXperiences.

V. Die AGVO im Sportsektor 

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behinderte Arbeitnehmer (Art. 32 ff. AGVO),2177 Freistellungen für Umweltschutzbeihilfen (Art. 36 ff. AGVO),2178 Freistellungen für Beihilfen zur Bewältigung der Folgen bestimmter Naturkatastrophen (Art. 50 AGVO)2179 und Freistellungen für Beihilfen für Kultur und die Erhaltung des kulturellen Erbes (Art. 53 AGVO)2180. Dem Grunde nach denkbar, aber wohl eher nicht in Frage kommen wird eine Freistellung für Ausbildungsbeihilfen (Art. 31 AGVO),2181 weil diese von ihrer Zielrichtung auf den (zusätzlichen) Erwerb besonderer Berufsqualifikationen gerichtet sind2182. Unter Berufung auf diesen Freistellungstatbestand kann demnach insb. nicht pauschal die Breitensportausbildung freigestellt werden; darüber hinaus auch kaum „normale“ Ausbildungskosten („Trainingskosten“), die ein Sport­subjekt selbst zu tragen hat bzw. tragen würde.2183 Aufgrund der Spezifität des Art. 55 AGVO kommt auch eine Freistellung nach Art. 56 AGVO („Investitionsbeihilfen für lokale Infrastrukturen“) nicht in Frage.2184 2177 Vgl. hierzu i. E. Werner, Beihilfen für benachteiligte und behinderte Arbeitnehmer, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 32–35; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 32 ff. Die Einstellung benachteiligter Arbeitnehmer im Sport wird freilich kaum hinsichtlich der unmittelbaren Sportausübung eine Rolle spielen, kann aber etwa im Verwaltungsapparat eines Sportsubjekts in Betracht kommen. Demgegenüber kann unter Berufung auf Art. 33 f. AGVO auch unmittelbar die Beschäftigung von behinderten Sportlern subventioniert werden. 2178 Vgl. hierzu i. E. Haslinger, Umweltschutzbeihilfen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 36–49 (insb. Rz. 127 ff.); Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1.  II. B. Art. 36 ff. Die umweltschutzbezogenen Freistellungstatbestände (insb. Art. 36–39 AGVO) können im Sport gerade im Bereich der Sportinfrastrukturen – über Art. 55 AGVO hinaus – eine Rolle spielen. 2179 Vgl. dazu Haslinger, Beihilfen zur Bewältigung der Folgen bestimmter Naturkatastrophen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbs­ recht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 55; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 50. Zur Primärrechtskonformität der leg cit in Anbetracht der Legalausnahme des Art. 107 Abs. 2 lit. b) AEUV vgl. Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 42. 2180 Dazu Scharf / ​Blanck-Putz, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 54; Nowak, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 53. In Betracht kommt hier etwa die Förderung eines Sportmuseums oder unter Denkmalschutz stehender Sportstätten, d. h. sportbezogener Tätigkeiten, die einen beträchtlichen kulturellen Einschlag aufweisen. Vgl. hierzu auch bereits I. IV. 2181 Vgl. hierzu Werner, Ausbildungsbeihilfen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 4. Art. 31; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 31. 2182 Vgl. Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 4. Art. 31 Rz. 5. Eine Legaldefinition des Begriffs „Ausbildungsbeihilfe“ findet sich aber in der AGVO nicht. Vgl. auch Nowak, in: Immenga / ​ Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 31 Rz. 5. 2183 Hierbei mangelt es dann insb. am notwendigen Anreizeffekt, dessen Zweck gerade darin liegt, Beihilfen für Tätigkeiten, die ohnehin erfolgt wären, vom Anwendungsbereich der AGVO auszunehmen. Vgl. i. d. Z. Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 6 Rz. 1. 2184 Vgl. Art. 56 Abs. 2 AGVO; Nowak, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht III5 1. II. B. Art. 55 Rz. 14. Vgl. aber auch Fiebelkorn / ​Petzold, BRZ 2018, 163 (168), die

392

I. Ausnahmen  

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen für Unternehmen in Schwierigkeiten In einigen beihilferechtlichen Fällen zu Sportvereinen hat die KOM eine Vereinbarkeitsprüfung anhand der von ihr erlassenen (horizontalen)2185 Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten vorgenommen.2186 Die in der Praxis relevanten Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen2187 sind aus wettbewerbsrechtlicher Sicht allerdings heikel, weil sie zu einer besonders starken Wettbewerbsverfälschung führen.2188 Die allgemeinen Kriterien der Leitlinien (vgl. insb. Rz. 38 R&U-LL), anhand welcher

einen Anwendungsbereich der leg cit hinsichtlich eines „nicht-multifunktionalen […] Freizeitbades, das gelegentlich für Schwimmwettbewerbe genutzt wird“, orten. Nachdem der Begriff der „Sportinfrastruktur“ i. S. d. Art. 55 AGVO jedoch nicht legaldefiniert wird, wäre es ebenso denkbar bzw. sogar geboten, ein entsprechendes Schwimmbad unmittelbar als Sportinfrastruktur einzuordnen. Vgl. van der Hout / ​Wagner, CaS 2015, 344 (350); ferner KOM, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG (Rz. 56). 2185 Vgl. Ghazarian, Quersubventionen 155. Zum grundsätzlich sektorenübergreifenden Charakter (und den Ausnahmen) horizontaler Regelungen vgl. Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 19. Zu den im Rahmen der R&U-LL ausgenommenen Bereichen (wozu nicht der Sport zählt) vgl. Schütte / ​Werner, Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen, in: Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht V2 Beihilfenrecht (2018) 5. Rz. 74 f.; Cremer, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 73; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  235. 2186 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 67 ff.); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 48 ff.); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC ­Nijmegen (Rz. 71 ff.); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 44 ff.); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 104 ff.). Verfahrensgegenständlich waren das  – weil die Beihilfen zu einem vor den neuen LL ABl. C 2014/249, 1 gewährt wurden – jeweils noch die „alten“ LL (ABl. C 2004/244, 2 letztmals verlängert durch ABl. C 2012/296, 3). Vgl. zur Historie KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 2; überblicksmäßig auch Buts / ​Romainville / ​Bilsen, Evaluating Restructuring Aid: a Case Study Approach, EStAL 2016, 338 (339 ff.). Sofern in weiterer Folge von „alten“ oder „neuen“ R&U-LL gesprochen wird, beziehen sich die Ausführungen auf die soeben genannten. Freilich bestehen zwischen diesen vielfach Parallelen. Gerade die sportspezifischen Besonderheiten werden weitgehend kongruent auf die beihilferechtlichen Fälle anhand der neuen Leitlinien übertragbar sein. Vgl. zur Anwendbarkeit der R&U-LL aus der sportbezogenen Lit. und mit einem ausführlichen Überblick über die Entscheidungspraxis in diesem Bereich insb. van ­Maren, ISLJ 2017/3–4, 155; ferner van Rompuy, in: Hancher / ​Ottervanger / ​Slot (Hrsg.), EU State Aids5 Rz. 21-040 ff.; Werner, SpuRt 2013, 181 (183 f.); van Maren, EStAL 2016, 31 (44); Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (211 f.); Traupel, EStAL 2014, 414 (424 f.); Vermeersch, in: Ander­ son / ​Parrish / ​García (Hrsg.), Sports Law 307 (322 f.) sowie bereits Olfers, ISLJ 2003/1, 2 (8). 2187 Vgl. zu diesen umfassend (und dem Grunde nach ablehnend) Sonderegger, A Critical Analysis of Rescue and Restructuring Aid, EStAL 2019, 264. 2188 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 6; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 1; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 231; Schwalbe, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 1. Rz. 121, 173. Zur Rechtfertigung vgl. ­Petzold, Rescue and Restructuring (R&R) Guidelines – Thoughts and Comments on the Commission’s Draft, EStAL 2014, 289 (289).

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen  

393

Unternehmen in Schwierigkeiten2189 Beihilfen geleistet werden können, werden in weiterer Folge nur kursorisch umrissen.2190 Der Schwerpunkt wird wiederum – in Anlehnung an die Entscheidungspraxis der KOM – auf die sportspezifischen Besonderheiten gelegt und dabei insb. die Fragen beantwortet, welches Ziel von gemeinsamem Interesse durch eine R&U-Beihilfe an professionelle Sportsubjekte verfolgt wird, wann ein Sportverein als Unternehmen in Schwierigkeiten anzusehen ist, welche Anforderungen an den Umstrukturierungsplan im Sportkontext gestellt werden und welche Kompensationsmaßnahmen zur Minimierung der wettbewerbsverfälschenden Wirkungen im Sport i. E. gefordert werden. Je nach Dringlichkeit der Beihilfe werden Rettungsbeihilfen2191, Umstrukturierungsbeihilfen2192 und vorübergehende Umstrukturierungsbeihilfen2193 unterschieden.2194 Während erstere der Behebung akuter finanzieller Engpässe dienen, dienen letztere der Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität des Beihilfeempfängers.2195 R&U-Beihilfen können und werden freilich häufig auch kombiniert.2196 Darüber hinaus müssen auch sie auf das erforderliche Minimum beschränkt bleiben, es bedarf eines Anreizeffekts und muss das sog. „one time, last time“-Prinzip eingehalten werden, wonach innerhalb eines Zeitraumes von zehn Jahren lediglich einmal eine Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfe erfolgen darf2197.2198 Für KMU sehen die Leitlinien z. T. Besonderheiten vor.2199 2189

Vgl. zur Verschuldungsdimension im Fußball nur van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (155 f.) sowie zur Sorge einer Verstärkung derselben UEFA / ​KOM, Gemeinsame Erklärung Rz. 12. 2190 Für eine ausführliche Darstellung sei i. d. Z. auf die allgemeine Lit. verwiesen. Vgl. statt vieler Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 65 ff. 2191 Vgl. zu diesen etwa von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz. 238 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 80 ff. 2192 Vgl. zu diesen etwa Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5.  Rz. 119 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 89 ff. 2193 Vgl. hierzu Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 88. 2194 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 25 ff. sowie i. E. dazu Sonderegger, EStAL 2019, 264 (266 ff.). 2195 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 26 ff. 2196 Vgl. zum Ineinanderfließen dieser Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 80; ferner van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (165). 2197 U. a. aufgrund eines Verstoßes gegen dieses Prinzip hat die KOM die Beihilfe zugunsten von Valencia CF als nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar erachtet. Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 124). Vgl. auch bereits Craven, ISLJ 2014/3–4, 205 (211); Craven, ECLR 2014, 581 (585) sowie i. A. zum Prinzip aus der Lit. Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5.  Rz. 76 ff.; Bartosch, EUBeihilfenrecht2 D. Rz. 76 ff. 2198 Vgl. hierzu aus der sportbezogenen Entscheidungspraxis KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 72 ff.); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 54 ff.); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 83 ff.); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 52 ff.); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 119 ff.). 2199 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 104 ff. Zur Definition dieser vgl. Rz. 13 (FN. 10); aus der Lit. von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107

394

I. Ausnahmen  

1. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen als Beitrag zu einem Ziel von gemeinsamem Interesse Auch Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen dürfen nur gewährt werden, wenn sie einem Ziel von gemeinsamem Interesse dienen.2200 Wenngleich die ­R&U-LL 2004 diese Voraussetzung nicht ausdrücklich normiert haben, war auch vor Inkrafttreten der R&U-LL 2014 eine entsprechende Beurteilung  – weil im Kontext des Art. 107 Abs. 3 (lit. c)) AEUV stehend – erforderlich2201. Allerdings hat sich die KOM in den entschiedenen sportbezogenen Fällen zu Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen mit keinem Wort mit der Frage nach dem verfolgten Ziel von gemeinsamem Interesse auseinandergesetzt.2202 Das ist umso bemerkenswerter, wenn man ihre sonstige Entscheidungspraxis zu Beihilfen zugunsten einzelner professioneller Sportsubjekte berücksichtigt, welchen sie die Qualität, einem Ziel von gemeinsamem Interesse zu dienen, abgesprochen hat.2203 Auch ist i. S. d. Rz. 43 f. R&U-LL 2014 die bloße Verhinderung des Marktaustrittes keine ausreichende Rechtfertigung, vielmehr muss die Beihilfe darauf abzielen, „soziale Härten zu vermeiden oder Marktversagen zu beheben“.2204 I. S. d. Katalogs der Rz. 44 R&U-LL 2014 kommt insb. die lit. c) als Ziel von gemeinsamem Interesse in Frage; darüber hinaus kann auch lit. g) – weil den Mitgliedstaaten im Rahmen dieser Auffangklausel ein gewisser argumentativer Spielraum zukommt – in Frage kommen. Rz. 44 lit. c) sieht vor, dass eine Rettungs- und / ​ oder Umstrukturierungsbeihilfe einem Ziel von gemeinsamem Interesse dient, wenn „der Marktaustritt eines Unternehmens, das in einem bestimmten Gebiet oder Wirtschaftszweig eine wichtige systemrelevante Rolle spielt […] negative Auswirkungen haben könnte“. Diese Alternative könnte man allenfalls unter Berufung auf die sektorenspezifischen Besonderheiten des Sports in Anschlag bringen, weil das Wirtschaftsmodell Sport auf die Existenz von Wettbewerbern angewiesen

AEUV Rz. 244 ff.; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 241 ff. sowie zum Sport auch van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (168, 173). Auch für DAWI-Erbringer in Schwierigkeiten sehen die LL Besonderheiten vor. Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 99 ff. 2200 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 38 lit. a), 43 ff.; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5.  Rz. 11 ff.; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 234; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 81; Soltész, EuZW 2015, 127 (132). Vgl. für KMU auch Rz. 107 R&U-LL. 2201 Vgl. Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 9. 2202 Mit Hinweis zu entsprechenden Tendenzen i. A. in der Entscheidungspraxis Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 9. 2203 Vgl. bereits die Nachweise in FN. 2019. Zwar nennt die KOM im Rahmen der Vereinbarkeitsprüfung nach den R&U-LL z. T. Art. 165 AEUV, beschränkt sich aber auf die Feststellung, dass sie diesen bei der Bewertung des Begriffes der „Entwicklung der Wirtschaftstätigkeiten“ im Sportsektor berücksichtigt habe. Siehe KOM, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV ­Maastricht (Rz. 46); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 68); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 101). 2204 Vgl. hierzu auch Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 11 f.

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen  

395

ist,2205 man m. a. W. den einzelnen Sportsubjekten als Teilnehmer einer Sportveranstaltung eine „systemrelevante Rolle“ im Wirtschaftszweig zuerkennen könnte.2206 Allerdings bestehen gegen eine solche Einordnung erhebliche Vorbehalte, ist der Sportsektor doch keineswegs durch Unterkapazitäten gekennzeichnet, sondern könnte das Ausscheiden eines Sportsubjekts aus dem Markt vielmehr – ohne größere Probleme – durch andere Sportsubjekte – etwa durch den Aufstieg aus den unteren Ligen  – kompensiert werden.2207 Insofern scheidet eine Berufung darauf immer dann aus, wenn ein Wechsel des Sportsubjekts im Wettkampf ohne Probleme möglich ist.2208 Ist das ausnahmsweise nicht der Fall – etwa weil die finanziellen Schwierigkeiten eines Sportsubjekts „während der Saison“ auftreten – wäre eine Berufung auf die systemrelevante Funktion des Sportsubjekts aber ausnahmsweise zulässig.2209 I. A. wird es demnach – um Beihilfen zugunsten einzelner Profisportsubjekte nach den R&U-LL 2014 zu genehmigen  – einigen Argumentationsaufwands bedürfen, ein Ziel von gemeinsamem Interesse an der Beihilfe nachzuweisen. Zu beachten gilt es insb., dass der Sportsektor regelmäßig durch Überkapazitäten geprägt ist2210 und darüber hinaus in den Fällen von Beihilfen zugunsten einzelner Profisportsubjekte auch eine Berufung auf Art. 165 AEUV als verfolgtes Ziel anhand der sonstigen Entscheidungspraxis der KOM nicht in Frage kommt2211. Es bleibt daher abzuwarten, ob und bejahendenfalls wie Beihilfen zugunsten einzelner Sportsubjekte in Schwierigkeiten nach den neuen R&U-LL 2014 genehmigungsfähig sind.

2205

Vgl. hierzu schon FN. 274. Mit dem Ausscheiden aus dem Markt gingen insofern negative Auswirkungen einher. 2207 Eine Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfe darf grundsätzlich nur dann gewährt werden, wenn sie für die Zielerreichung alternativlos ist. Vgl. Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 13, 15. 2208 Abweichendes könnte man allenfalls dann annehmen, wenn dem Sportsubjekt eine so überragende Rolle zukommt – etwa aufgrund der Fananzahl, des Werbewerts etc. –, dass ein Ausscheiden – auch bei Kompensation durch ein anderes Sportsubjekt – tatsächlich erhebliche negative Auswirkungen im gesamten Wirtschaftszweig haben würde. Zu denken wäre etwa an ein Ausscheiden von Real Madrid / ​FC Barcelona in Spaniens „La Liga“, oder Ferrari in der Formel1. Inwiefern die KOM eine solche Argumentation akzeptieren würde, bleibt freilich abzuwarten. Beispiele aus der Vergangenheit – etwa der Zwangsabstieg von Juventus Turin – haben ferner gezeigt, dass auch das (temporäre) Ausscheiden renommierter Sportsubjekte keinen nachhaltigen Schaden für den nationalen Ligawettbewerb gebracht hat. 2209 Typischerweise werden die finanziellen Schwierigkeiten aber bereits im Vorlauf der Saison bei der Lizenzerteilung virulent. 2210 Die systemrelevante Rolle einzelner Sportsubjekte ist demnach – auch wenn der sportliche Wettbewerb Wettbewerber voraussetzt – lediglich relativ. Eine Annahme von Marktversagen ist der hier vertretenen Auffassung zufolge nicht gerechtfertigt. Allenfalls kommt die soziale Härte i. S. d. Rz. 40 lit. a) R&U-LL 2014 in Frage, sofern dem Sportsubjekt in einem entsprechend unterentwickelten Gebiet wirtschaftlich eine überragende Rolle zukommt. 2211 Vgl. i. d. Z. aber auch noch später unter I. VI. 4 hinsichtlich Pro-bono-Aktivitäten als Ausgleichsmaßnahme. 2206

396

I. Ausnahmen  

2. Sportvereine als Unternehmen in Schwierigkeiten Ein Unternehmen gilt als Unternehmen in Schwierigkeiten i. S. d. R&U-LL, wenn es kurz- oder mittelfristig ohne Unterstützung des Staates seine Geschäftstätigkeiten einstellen müsste, wobei die R&U-LL für die Annahme dessen konkrete Beurteilungskriterien nennen.2212 Betrachtet man die Entscheidungspraxis der KOM zum Sport, fällt auf, dass jene Passage der alten R&U-LL 2004, auf welche die KOM zumeist rekurriert, um festzustellen, dass ein Sportverein ein Unternehmen in Schwierigkeiten darstellt,2213 in den neuen R&U-LL 2014 fehlen.2214 In Anbetracht dessen lässt sich die KOM-Praxis zu Sportvereinen für die Frage, wann ein Sportverein ein Unternehmen in Schwierigkeiten darstellt, kaum mehr fruchtbar machen, weil nach den neuen R&U-LL zwingend ein Fall der Rz. 20 lit. a)-d) vorliegen muss2215. Allerdings finden diese Kriterien auch auf Sportsubjekte anhand der allgemeinen Voraussetzungen entsprechende Anwendung.2216 I. A. wird Rz. 20 lit. a) R&U-LL bei Unternehmen mit negativem Eigenkapital vorliegen.2217 Hochverschuldete Sportvereine werden demnach regelmäßig als Unternehmen in Schwierigkeiten zu qualifizieren sein. Dass Sportvereinen keine Sonderbehandlung hinsichtlich der Frage zukommt, ob diese Unternehmen in Schwierigkeiten darstellen, hat das EuG ausdrücklich festgestellt.2218 Bemerkenswert ist aber die Auffassung der KOM, wonach der Umstand, dass ein Sportverein erhebliche immaterielle Vermögenswerte in Form der vertraglichen Bindung von Sportlern aufweist, der Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten nicht entgegensteht.2219 Die KOM begründet das damit, dass bei Not-Spieler­ 2212

Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 20.  Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 68); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 49); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 72 f.). Jeweils mit Hinweis auf Rz. 11 der alten R&U-LL. Vgl. ferner KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 75, 78 f.). 2214 Vgl. zu diesen „weiche[n] Kriterien“ kritisch Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 40 ff.; positiv zur Aufgabe dieser in den neuen R&U-LL Soltész, EuZW 2015, 127 (131 a. E.); Soltész, EuZW 2018, 60 (65). 2215 Vgl. Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 42; van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (173 f.). Eine Ausnahme besteht nach Rz. 29 der R&U-LL für Unternehmen, die „aufgrund außergewöhnlicher und unvorhersehbarer Umstände mit einem akuten Liquiditätsbedarf konfrontiert sind“. 2216 Vgl. zu der nunmehrigen Rz. 20 lit. a) der R&U-LL KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 45); SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 72 ff.). Zu den Kriterien i. E. Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 32 ff. 2217 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 73) sowie EuG 3.3.2010, T-102/07 ua., Freistaat Sachsen ua. (Rz. 106). 2218 Siehe EuG, T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 105). 2219 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and ­Elche CF (Rz. 80), wonach der Buchwert der Spielerverträge des Valencia CF i. E. lediglich € 95,7 Mio, der geschätzte Gesamtmarktwert der Spieleverträge hingegen € 235,7 Mio. betrug. Vgl. dazu auch van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (163, 171 f.). Das EuG hat im Rahmen 2213

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen  

397

verkäufen die Buchwerte der Sportler unterschritten würden und sich der Marktwert darüber hinaus – etwa aufgrund von Verletzungen – schnell ändern könne.2220 In der Tat gestaltet sich der Marktwert von Fußballern i. d. R. sehr dynamisch und wird von unterschiedlichen Umständen beeinflusst. Der KOM ist dabei zuzustimmen, wenn sie einerseits Verletzungsrisiken sowie andererseits Preissenkungseffekte aufgrund der Kenntnis der finanziellen Schwierigkeiten durch andere Vereine in Anschlag bringt. Gerade hinsichtlich der letzteren Variante zeigen sich Parallelen zum Fall des Spielertransfers bei lediglich kurzer Rest-Vertragslaufzeit. Auch hierbei nutzen die erwerbenden Sportvereine die Kenntnis dessen regelmäßig, um den Transferpreis unter den Marktwert des Sportlers zu drücken. Es zeigt sich also, dass sich der Marktwert eines Sportlers für den veräußernden Verein – gerade bei Vorliegen solcher besonderer Umstände – bei weitem nicht immer vollständig realisieren lässt. Darüber hinaus gilt es zu berücksichtigen, dass insb. bei dieser Beurteilung der KOM Ermessen zukommt.2221 Ferner lässt sich der Vorwurf, die KOM habe die wirtschaftlichen Besonderheiten des Fußballsektors nicht ausreichend gewürdigt,2222 nicht aufrechterhalten, denn sie setzt sich mit der Volatilität des Vermögenswerts der vertraglichen Bindung eines Fußballers – und dabei handelt es sich um eine Besonderheit des Fußballsektors (bzw. des Sportsektors i. A.)2223 – sehr wohl auseinander.2224 Indizwirkung für die Frage, ob es sich bei einem Sportverein um ein Unternehmen in Schwierigkeiten handelt, kann Problemen bei der Lizenzerteilung auf-

der gegen die KOM-Entscheidung erhobenen Nichtigkeitsklage die Marktwertbewertung der Spieler durch die KOM gebilligt. Siehe EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 89 ff.) Die Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten hatte in der gegenständlichen Rechtssache auch insb. deshalb besondere Bedeutung, weil sie von Einfluss auf die Beurteilung des Vorliegens einer Begünstigung war. Das EuG hat in den Rechtsmittelentscheidungen die Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten bestätigt. Siehe EuG, T-766/16, Hércules Club de ­Fútbol (Rz. 45 ff.); T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 114); T-901/16, Elche Club de Fútbol (Rz. 96 ff.). 2220 KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 82); bestätigt durch EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 90). 2221 Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass im gegenständlichen Fall die Frage der Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten sowohl auf Tatbestandsebene – bei Beurteilung des Vorliegen eines Vorteils der staatlichen Garantiegewährung – als auch bei der Vereinbarkeitsprüfung nach den R&U-LL relevant war. Die Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten i. S. d. R&U-LL erfolgte hierbei auch im Rahmen der Tatbestandsprüfung. Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 71 ff.). 2222 So die Kritik im Vorbringen der Nichtigkeitsklage an der mangelnden „Berücksichtigung des spezifischen Geschäftsmodells der Fußballvereine“ T-732/16, Valencia Club de Fútbol. 2223 A. A. aber wohl EuG, T-766/16, Hércules Club de Fútbol (Rz. 46), wonach dies auch in anderen Branchen regelmäßig der Fall sei. 2224 Das EuG hat die Feststellungen der KOM gebilligt. Siehe T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 86 ff.). Vgl. i. d. Z. i. A. auch zur Frage, ob für die Beurteilung der Fortführungswert oder der Liquidationswert der Vermögensgegenstände eines Unternehmens heranzuziehen ist und für den Liquidationswert eintretend von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 236.

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I. Ausnahmen  

grund finanzieller Gründe zukommen.2225 Wird aufgrund dessen im Zuge eines solchen Lizenzierungsverfahrens auf staatliche Mittel zurückgegriffen, bedarf es einer exakten Beurteilung anhand der Kriterien der Rz. 20 R&U-LL, ob es sich beim Sportsubjekt um ein Unternehmen in Schwierigkeiten handelt oder nicht. Das kann, muss aber nicht der Fall sein, weil eine allgemeine Konvergenz der verbandlichen Lizenzbedingungen und der Kriterien der R&U-LL freilich nicht per se angenommen werden kann.2226 Konsequenz der Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten ist aber, dass Beihilfen nur mehr anhand der Kriterien der R&U-LL gewährt werden können.2227 3. Umstrukturierungsplan und Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität Umstrukturierungsbeihilfen dürfen nur gewährt werden, wenn aufgrund eines Umstrukturierungsplans mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität des Beihilfeempfängers innerhalb einer angemessenen Frist2228 zu erwarten ist.2229 Folgende Maßnahmen, die zu einer 2225 So waren auch die Anlassfälle zu den niederländischen Fußballclubs gelagert. Vgl. nur KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 75); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 22); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 56) und auch Werner, SpuRt 2013, 181 (183); van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (168); i. A. zu unterschiedlichen Lizenzierungsverfahren im Sport Summerer, in: Fritzweiler / ​Pfister / ​Summerer (Hrsg.), Sportrecht3 2. Rz. 99 ff. 2226 Relevant kann das Verhältnis sportverbandsspezifischer Lizenzerteilung zur Einordnung als Unternehmen in Schwierigkeiten aber etwa dann sein, wenn die (finanziellen) Lizenzvoraussetzungen strenger sind als die in Rz. 20 R&U-LL aufgezählten Kriterien, m. a. W. – obgleich kein Fall der Rz. 20 R&U-LL vorliegt – ein Ausschluss eines Sportsubjekts aus dem sportlichen Wettbewerb aufgrund wirtschaftlicher Schwierigkeiten im Raum steht. Zu beachten gilt es in diesem Fall, dass der wesentliche Aspekt, der ein Unternehmen zu einem Unternehmen in Schwierigkeiten macht – nämlich i. S. d. Rz. 20 R&U-LL der Umstand, dass das Unternehmen „auf kurze oder mittlere Sicht so gut wie sicher zur Einstellung seiner Geschäftstätigkeiten gezwungen sein wird, wenn der Staat nicht eingreift“ – hierbei vorliegt. Der zwingende Wortlaut der Rz. 20 lit. a)-d) R&U-LL spricht aber dafür, dass ein Sportsubjekt unter den dargelegten Voraussetzungen dennoch nicht als Unternehmen in Schwierigkeiten anzusehen ist. 2227 Vgl. zu dieser (Sperr-)Wirkung der Einordnung eines Unternehmens als Unternehmen in Schwierigkeiten Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5.  Rz. 25 f.; von Wallenberg  / ​ Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art. 107 AEUV Rz. 232 f., 236; Soltész, EuZW 2018, 60 (65). Vgl. auch etwa Art. 1 Abs. 4 lit. c) AGVO, wonach diese nicht für Unternehmen in Schwierigkeiten gilt. 2228 Hierbei besteht eine gewisse Flexibilität, wenngleich die Laufzeit so kurz wie möglich sein muss. Vgl. Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 142; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 92. 2229 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 45 ff. zu den einzelnen Anforderungen, die der Umstrukturierungsplan erfüllen muss. Dazu ausführlich auch KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 106 ff.); ferner SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 69 f.); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 50 f.); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 74 ff.); SA. 40168, C(2016)

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen  

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Umstrukturierung innerhalb von drei Jahren führen sollten, hat die KOM in den entschiedenen sportbezogenen Fällen anerkannt: Implementierung eines neuen Managements, Reduzierung der Kadergröße, Abbau von sonstigem Personal, Einfrieren der Gehälter, Gehaltskürzungen für neue Spieler sowie bei Vertragsverlängerungen, Reduzierung der Boni, Kosteneinsparungen bei der Jugendausbildung sowie lediglich ablösefreie Transfers.2230 Der Umstrukturierungsplan darf aber nicht von externen Faktoren – etwa potentiellen zukünftigen Finanzierungsmöglichkeiten –, die nicht der Kontrolle des Sportvereins unterliegen (etwa die Möglichkeit besserer Sponsorenverträge, höherer Zuschauerzahlen etc.) abhängen.2231 Auch anerkennt die KOM, dass von einem Fußballverein kein Eintritt in andere Märkte erwartet werden könne, um die langfristige Rentabilität wiederherzustellen, sondern diese vielmehr über Einsparungen bei der Kernaktivität, d. h. dem Sportbetrieb – insb. durch organisatorische und personelle Umstrukturierung – erreicht werden muss.2232 Verneint hat die KOM das Vorliegen eines tauglichen Umstrukturierungsplanes zur Herstellung langfristiger Rentabilität indes hinsichtlich Valencia CF.2233 Dabei bemängelt sie das Fehlen von „best-case, worst-case and base-case“-Szenarien,2234 die insb. die Auswirkungen unterschiedlicher Platzierungen in der Tabelle, Preisänderungen am Immobilienmarkt, Sponsoringmarkt, TV-Rechte-Markt und Spielertransfermarkt, mögliche Risiken hinsichtlich der Fans, sich Abos bzw. Matchtickets leisten zu können sowie möglich Verletzungsrisiken der Spieler zu umfassen hätten.2235 Die KOM verneinte in weiter Folge die Tauglichkeit des Umstrukturie4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 46 ff.); aus der Lit. etwa von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  243; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 91. Zur Erforderlichkeit eines Umstrukturierungsplanes siehe auch EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 164). 2230 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 70); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 51, 57); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 77); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 48). 2231 Vgl. KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 70); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 51); SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 78); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 49); i. A. zu externen Faktoren auch von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  243. 2232 Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 78); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 58). Grundsätzlich zu den unterschiedlichen Umstrukturierungsmöglichkeiten vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 45; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 128. 2233 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 112). Hinsichtlich Hércules CF und Elche CF wurde ein solcher der KOM gar nicht übermittelt (Rz. 113). Das EuG, T-732/16, Valencia Club de Fútbol (Rz. 95 ff.) billigte auch hier die Auffassung der KOM. 2234 Vgl. i. A. zum Bedarf der Beurteilung anhand eines „Basisszenarios sowie anhand eines […] Worst-Case-Szenarios“ KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 50; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  242. 2235 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 110).

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I. Ausnahmen  

rungsplanes u. a. auch deshalb, weil dieser Betriebsverluste über weitere vier Jahre nach Gewährung der Beihilfe vorsah und auch die veranschlagten Betriebsgewinne in den zwei darauffolgenden Jahren sehr gering waren.2236 4. Vermeidung unzumutbarer Wettbewerbsverfälschungen (insb. Maßnahmen zur Begrenzung von Wettbewerbsverfälschungen) Weil es sich bei der Gewährung von Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen um besonders wettbewerbsverfälschende Beihilfen handelt,2237 sind bei Umstrukturierungsbeihilfen über das allgemeine Erfordernis der Beihilfebeschränkung auf das Mindestmaß2238 hinaus – um die nachteiligen Auswirkungen abzuschwächen2239 – Maßnahmen zur Begrenzung von Wettbewerbsverfälschungen zu treffen2240. Abweichendes gilt lediglich für kleine Unternehmen.2241 Die KOM betont i. d. Z. ausdrücklich die Besonderheiten des professionellen Fußballs2242 und attestiert folgenden (sportspezifischen) Maßnahmen  – weil sie die Wettbewerbs­ stellung des Empfängers schwächen – eine wettbewerbsverfälschungsbegrenzende Wirkung:2243 Begrenzung der Kadergröße unter Achtung der vom Nationalverband 2236 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 111), wonach auch einmalig hohe Gewinne aufgrund von Immobilienverkäufen zutreffend nicht repräsentativ für die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Sportvereins seien. 2237 Vgl. bereits die Nachweise in FN. 2188. 2238 Vgl. i. A. zu den Voraussetzungen und dem notwenigen Eigenanteil des Unternehmens an den Umstrukturierungskosten Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 145 ff. 2239 Beinahe wohlwollend mutet dabei die Feststellung der KOM an, Willem II sei nach Implementierung der Maßnahmen abgestiegen. Vgl. KOM, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 51). 2240 Vgl. hierzu i. E. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 76 ff.; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 166 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 99 f. 2241 Vgl. KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 113; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 169 sowie bereits KOM, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch (Rz. 71); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 53). 2242 Vgl. dies andeutend auch bereits UEFA / ​KOM, Gemeinsame Erklärung Rz. 13. und auch van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (172) sowie i. A. Sonderegger, EStAL 2019, 264 (269). 2243 Kritisch dazu Traupel, EStAL 2014, 414 (424 f.), der vermeint, die Maßnahmen würden im Sportsektor (am Zuschauer-, Sponsoren- und Merchandisingmarkt) grundsätzlich nicht zu einer Beschränkung der Wettbewerbsverzerrung führen, weil es  – abgesehen vom Transfermarkt – in Ermangelung von Wechselwirkungen zu keiner Übernahme der Marktanteile durch die Wettbewerber des Beihilfeempfängers kommt. Diese Auffassung greift der hier vertretenen Auffassung zufolge aber zu kurz, klammert sie doch die Marktstellung des Beihilfeempfängers im unmittelbaren sportlichen Wettbewerb aus und vernachlässigt sie darüber hinaus auch die Bedeutung des sportlichen Abschneidens für die daran anknüpfenden wirtschaftlichen Tätigkeiten des Sportvereins. Das erfolgreiche bzw. minder erfolgreiche Abschneiden vermag hierbei wesentlichen Einfluss auf die Wettbewerbsstellung der jeweiligen Sportvereine auf den unterschiedlichen Märkten, auf welchen diese aktiv werden, zu haben. Das unmittelbare Anknüpfen an den sportlichen Wettbewerb ist in Anbetracht dessen zielführend. Traupel, EStAL 2014, 414 (425) vermeint ferner, die Einhaltung der FFP-Regularien sollten für die Gewährung einer Umstrukturierungsbeihilfe für sich ausreichen.

VI. Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen  

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vorgegebenen Grenzen; Lohnobergrenzen, die unterhalb des Standards der Branche (im Konkreten im Profifußball) liegen;2244 Verbot ablösepflichtiger Transfers für einen bestimmten Zeitraum sowie eine Erhöhung der („pro bono“)2245 Aktivitäten zum Nutzen der Gesellschaft als Ganzes.2246 Die Veräußerung besonders wertvoller Spieler taugt indes nicht als Maßnahme zur Begrenzung der Wettbewerbsverfälschungen,2247 sofern die Veräußerung bereits notwendiger Bestandteil der Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität ist.2248 Hierbei besteht unverkennbar ein gewisser Gleichklang zu den in den UEFA-Regularien vorgesehenen „Strafen“ bei Verstoß gegen ebendiese.2249 Z. T. werden auch Punktereduktionen als taugliche Ausgleichsmaßnahmen genannt.2250 Besonders hinsichtlich des Erfordernisses der Erhöhung der Vereinsaktivitäten zugunsten der Gesellschaft als Ganzes2251 stellt sich auf den ersten Blick die Frage, ob dem tatsächlich eine wettbewerbsverfälschungsbegrenzende Wirkung 2244 Vgl. hierzu – unter Bezugnahme auf die FFP-Regularien der UEFA – KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 80). 2245 Vgl. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 80). 2246 Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 81 f.); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 50 f.). 2247 Dazu überhaupt kritisch Traupel, EStAL 2014, 414 (425). Grundsätzlich taugen indes Veräußerungen von Betriebsanteilen als strukturelle Ausgleichsmaßnahmen. Siehe von Wallenberg / ​ Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  243. 2248 Vgl. KOM, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF (Rz. 116), wobei die KOM die Transferaktivitäten i. A. als Bestandteil der unrentablen Tätigkeit einordnet, weshalb diese nicht als Ausgleichsmaßnahmen taugen. Vgl. i. A. auch KOM, R&U-LL (2014/C 249/01) Rz. 78; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 D. Rz. 99; Schütte / ​Werner, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 5. Rz. 167. Der Verkauf der Vertragsrechte an Sportlern taugt der hier vertretenen Auffassung zufolge nur unter der Bedingung als Kompensationsmaßnahme, dass gleichzeitig auch keine neuen Spieler verpflichtet werden dürfen, weil nur dadurch eine tatsächliche Verschlechterung der Wettbewerbsstellung – jedenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit – gewährleistet ist. In diese Richtung wohl auch van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (170, 172). 2249 Vgl. Art. 29 UEFA-Verfahrensregeln für die Finanzkontrollkammer für Clubs 2019 („UEFA-Verfahrensregeln FKKK 2019“) https://de.uefa.com/MultimediaFiles/Download/ uefaorg/Clublicensing/02/60/83/61/2608361_DOWNLOAD.pdf [zuletzt abgerufen am 1.6.2020] sowie zum FFP auch Craven, ECLR 2014, 581 (585); van Maren, ISLJ 2017/3–4, 155 (172). 2250 Vgl. Werner, SpuRt 2013, 181 (183). Den Entscheidungen lässt sich das entgegen dessen Auffassung indes nicht entnehmen. Diese nennen Punktereduktionen lediglich bei der Nennung der Sanktionen nach den verbandlichen Lizenzmechanismen, nicht aber als Ausgleichsmaßnahme nach den R&U-LL. Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 75); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 56); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 22). Weil die KOM hinsichtlich der Ausgleichsmaßnahmen aber angekündigt hat, den Kontakt zu den „Experten der UEFA“ zu suchen, erscheint es i. A. nicht ausgeschlossen, dass auch Punktereduktionen als typische verbandliche Sanktionsform (vgl. Art. 29 Abs. 1 lit. d) UEFA-Verfahrensregeln FKKK 2019) Berücksichtigung finden werden. Vgl. UEFA / ​KOM, Gemeinsame Erklärung Rz. 13. 2251 Vgl. KOM, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen (Rz. 81 f.); SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg (Rz. 50 f.); SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht (Rz. 59).

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I. Ausnahmen  

zukommt. Die KOM bejaht dies, weil der Verein einerseits Mittel für Gemeinschaftsaktivitäten aufbringen müsse, die er sonst für seine marktwirtschaftlichen Tätigkeiten eingesetzt hätte und damit darüber hinaus die in Art. 165 AEUV zum Ausdruck kommenden Ziele verfolgt werden.2252 Auch der letztere Aspekt taugt aber nicht als Nachweis, dass die Beihilfe einem Ziel von gemeinsamem Interesse dient, weil die Umstrukturierungsbeihilfe nicht auf die Förderung des Sports i. A. gerichtet ist, sondern vielmehr auf den Erhalt der Marktpräsenz eines in Schwierigkeiten befindlichen Sportsubjekts hinsichtlich dessen Profisportbetriebs. Die Sportförderung als Ziel von gemeinsamem Interesse ist demnach nicht unmittelbar der beihilfeunterstützten Tätigkeit des Unternehmens in Schwierigkeiten immanent. Dass mit den verlangten Ausgleichsmaßnahmen auch allgemeine Sportförderungsziele verfolgt werden, taugt für sich genommen demnach nicht, um das für eine R&U-Beihilfe notwendige gemeinsame Interesse zu begründen.

VII. Art. 106 Abs. 2 AEUV (Ausnahmen für DAWI) Mit Art. 106 Abs. 2 AEUV kennt das Unionsrecht eine spezifische Ausnahmevorschrift für Beihilfen zugunsten der Erbringung von DAWI.2253 Ihr kommt Harmonisierungsfunktion zwischen dem System unverfälschten Wettbewerbs einerseits und der im Allgemeininteresse erbrachten DAWI andererseits zu.2254 Wenngleich ein gewisser Gleichklang zwischen der Prüfung des Vorliegens eines Vorteils bei der öffentlichen Finanzierung von DAWI anhand der Altmark-Kriterien und dem Vorliegen der Ausnahme nach Art. 106 Abs. 2 AEUV nicht von der Hand zu weisen ist,2255 kommt dem Art. 106 Abs. 2 AEUV ein  – gerade in der jüngeren Jud. des EuGH ausdrücklich betonter – eigenständiger Anwendungsbereich zu.2256 Eine Prüfung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV hat demnach erst zu erfolgen, wenn das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Beihilfe festgestellt wurde; sie ist der Prü-

2252

Vgl. KOM, SA. 33584, C(2013) 1152 final, Dutch Football Clubs (Rz. 80 f.) auch mit dem Hinweis, dass es sich dabei um zusätzliche Aktivitäten zugunsten der Gesellschaft handeln muss und nicht lediglich um solche, die bereits vor Beihilfeerlangung durchgeführt wurden. 2253 Zur umstrittenen Frage, ob Art. 106 Abs. 2 AEUV auch eine Ausnahme vom Beihilfeverfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV vermittelt vgl. m. w. N. Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 78 f. Die Frage kann in Folge nicht weiter vertieft werden. 2254 Vgl. EuGH 20.4.2010, C-265/08, Federutility ua. (Rz. 27 f.); C-121/15, ANODE (Rz. 43); C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 31); Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2390; Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3.  Rz. 2 f.; Klotz, in: Schröter / ​Jakob / ​Klotz / ​Mederer (Hrsg.), Wettbewerbsrecht2 5. A. Rz. 56; zum Spannungsverhältnis auch Jung / ​Deuster, BRZ 2012, 24 (24 ff.); Melcher, Article 106 (2) TFEU: Internalization and Customized Balancing of Welfare and Markte Interests, ALJ 2019, 1 (2 ff.). 2255 Vgl. auch Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3.  Rz. 80 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 1. 2256 Vgl. EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 33 ff.); C-66/16 P ua., Comunidad Autónoma del País Vasco ua. (Rz. 55 f.).

VII. Art. 106 Abs. 2 AEUV (Ausnahmen für DAWI) 

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fung anhand der Altmark-Kriterien m. a. W. nachgelagert.2257 Die Beurteilung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV hat insb. unter Berücksichtigung des Protokolls über Dienste von allgemeinem Interesse (ABl. 2010, C 83/308), sowie möglicher weiterer spezieller Protokolle zu erfolgen.2258 Die z. T. geäußerte Auffassung, wonach auch im Kontext des Art. 106 Abs. 2 AEUV die ersten drei Altmark-Kriterien vorliegen müssen, damit der Ausnahmetatbestand erfüllt ist,2259 lässt sich im Lichte der jüngeren Jud. des EuGH in dieser Pauschalität nicht aufrechterhalten. So hat der Gerichtshof in der Rs. Viasat ausgesprochen, dass es bei der Vereinbarkeitsprüfung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV keiner Prüfung der Altmark-Kriterien bedarf.2260 Zu beachten gilt es aber, dass die leg cit ausdrücklich die Betrauung mit einer DAWI als Ausnahmevoraussetzung nennt, weshalb eine solche jedenfalls auch weiterhin erforderlich ist.2261 Wenngleich anhand der jüngeren Jud. des EuGH zweifelhaft,2262 ist auch die Erforderlichkeit der Kostendeckung i. S. d. dritten Altmark-Kriteriums dem Art. 106 Abs. 2 AEUV in Gestalt der bei der Prüfung der leg cit durchzuführenden Verhältnismäßigkeitsprüfung2263 immanent, sodass auch dieses Kriterium im Kontext der leg cit (weiterhin) Gültigkeit besitzen muss.2264 Inwiefern bei der Erforderlichkeitsprüfung nach 2257 Vgl. EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 34 f.); C-66/16 P ua., Comunidad Autónoma del País Vasco ua. (Rz. 55). 2258 Vgl. EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 36). 2259 Vgl. m. w. N. Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3. Rz. 82 ff. sowie KOM, DAWI-Rahmen, (2012/C 8/03) Rz. 15 ff. Ähnlich auch Wernsmann / ​Loscher, NVwZ 2014, 976 (981). 2260 Vgl. EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 33 ff.). Der EuGH geht hierbei dem Wortlaut nach auch über die gerügte mangelhafte Prüfung des zweiten und vierten Altmark-Kriteriums hinaus. Vgl. zum Judikat auch Potocnik-Manzouri / ​Safron, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2018, 335 (352 ff.). Z. T. – jedenfalls hinsichtlich des ersten AltmarkKriteriums – relativierend jedoch EuGH, C-66/16 P ua., Comunidad Autónoma del País Vasco ua. (Rz. 56). 2261 Der auch bisher hinsichtlich der Anforderungen an den Betrauungsakt propagierte (vgl. KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 51 ff.; DAWI-Rahmen (2012/C 8/03) Rz. 15 ff.; Art. 4 DAWI-Beschluss; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 11; Mestmäcker / ​Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 121 FN. 444; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2449; Burgi, EuZW 2017, 90 (92)) Gleichklang zum ersten Altmark-Kriterium besitzt weiterhin Gültigkeit. So ausdrücklich EuGH, C-66/16 P ua., Comunidad Autónoma del País Vasco ua. (Rz. 56). Zutreffend ist aber auch hier eine Betrauung durch einen Vertrag ausreichend. M. w. N. Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2416 ff.; Komorowski, EuR 2015, 310 (322 f.); Burgi, EuZW 2017, 90 (94); Melcher, ALJ 2019, 1 (8). Für eine vertragliche Betrauung einen vorgelagerten Hoheitsakt voraussetzend Wernicke, in: Grabitz / ​ Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  106 AEUV Rz.  49; Jung, in: Calliess / ​Ruffert (Hrsg.), Art. 106 AEUV Rz. 40. Zum Ausreichen der Vertragsform im Kontext des ersten Altmark-Kriteriums siehe bereits F. V. 3. sowie KOM, DAWI-Mitteilung (2012/C 8/02) Rz. 52. 2262 So insb. EuGH, C-66/16 P ua., Comunidad Autónoma del País Vasco ua. (Rz. 56). 2263 Vgl. Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 6, 14 ff. 2264 Vgl. EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 29 f.); EuG, T-289/03, BUPA ua. (Rz. 224); KOM, DAWI-Rahmen (2012/C 8/03) Rz. 21 ff.; Art. 5 DAWI-Beschluss; Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2424 ff., 2454; von Wallenberg / ​Schütte, in: Grabitz / ​Hilf / ​Nettesheim (Hrsg.), Art.  107 AEUV Rz.  65.

404

I. Ausnahmen  

Art. 106 Abs. 2 AEUV im Vergleich zu jener des 3. Altmark-Kriteriums möglicherweise unterschiedliche Maßstäbe anzulegen sind, bleibt daher abzuwarten. Zweifellos bedarf es bei der Beurteilung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV aber keiner Prüfung des 2. und 4. Altmark-Kriteriums.2265 Sportspezifische Besonderheiten stellen sich i. d. Z. jedoch nicht, weshalb auf eine weitere Erörterung verzichtet wird.2266 Aus sportspezifischer Perspektive liegt der Schwerpunkt vielmehr – deckungsgleich zur DAWI-Beurteilung auf Tatbestandsebene im Altmark-Kontext  – auf der Frage, welche sportbezogenen Dienstleistungen als DAWI eingeordnet werden können.2267 Dem Grunde nach sind Ausnahmen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV auch im Sportsektor möglich.2268 Das gilt im Besonderen für die Bereitstellung von Sportinfrastruktur für den Breitensport, die Breitensportausbildung sowie – im Ausnahmefall – auch für die Ausrichtung von Sportveranstaltungen. Die KOM hat bis dato in ihrer sportbezogenen Entscheidungspraxis – wenngleich sie die Bereitstellung von Sportinfrastruktur regelmäßig als „Aufgabe des Staates gegenüber der Allgemeinheit“ qualifiziert2269 – Art. 106 Abs. 2 AEUV als Rechtfertigungsnorm nicht herangezogen.2270 Das EuG hat jedoch mit der Wendung, wonach die Bereitstellung von Sportinfrastruktur zur Förderung von Sport im Rahmen gemeinnütziger Vereine „einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gleichgestellt werden kann“, den Raum für Rechtfertigungen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV bestätigt. Zu beachten gilt es im Sportinfrastrukturkontext ferner, dass eine reichhaltige Entscheidungspraxis zu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV besteht und diese auch teilweise in der AGVO kodifiziert wurde. Dementsprechend ist – gerade auch in Anbetracht des weiten Genehmigungsmaßstabs, den die KOM nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV anlegt – nicht davon auszugehen, dass dem Art. 106 Abs. 2 AEUV im Sportinfrastrukturkontext in näherer Zeit besondere Bedeutung zukommen wird. Nichts anderes gilt für die Förderung des Breitensports, wobei dies primär auf das (zu pauschale) Verständnis der KOM zurückzuführen ist, wonach Amateursport im 2265

Insofern eindeutig EuGH, C-660/15 P, Viasat Broadcasting (Rz. 33). So auch schon z. T. in der Lit. bisher. Vgl. etwa bereits Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 1; Mestmäcker  / ​ Schweitzer, in: Immenga / ​Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht I/15 III. Art. 106 Abs. 2 AEUV Rz. 121. 2266 Vgl. i. d. Z. i. A. aus der Lit. m. w. N. Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2412 ff.; Bartosch, EU-Beihilfenrecht2 E. Rz. 6 ff. 2267 Vgl. dazu bereits F. V. 2. 2268 Ablehnend im Bereich des Sports hingegen Hansen-Kohlmorgen, Sportinfrastruktur 134 ff. 2269 Vgl. nur KOM, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz (Rz. 19); SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena (Rz. 15); SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen (Rz. 51) sowie w. N. schon in FN. 1247. 2270 In der Entscheidung KOM, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen Deutscher Alpenverein (Rz. 70) hat sie indes eine Prüfung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV angedeutet, in Ermangelung der Berufung auf die leg cit durch Deutschland von einer tatsächlichen Prüfung aber Abstand genommen.

VIII. Fazit: Vereinbarkeit tatbestandsmäßiger Beihilfen 

405

Rahmen gemmeinnütziger Vereine keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt2271. Im Bereich der Jugendsportausbildung wäre – sollte im Einzelfall eine tatbestandsmäßige Beihilfe vorliegen – eine Berufung auf Art. 2 Abs. 1 lit. c) DAWI-Beschluss (2012/21/EU), der u. a. „Kinderbetreuung […] sowie Betreuung und soziale Einbindung schwächerer Bevölkerungsgruppen“2272 erfasst, mit der damit einhergehenden Freistellung von der Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV, denkbar.2273 Der Bereich der Sportveranstaltungen wurde bisher von der KOM in der Entscheidungspraxis praktisch überhaupt nicht angetastet.2274

VIII. Fazit: Vereinbarkeit tatbestandsmäßiger Beihilfen Die Ausführungen dieses Kapitels haben gezeigt, dass tatbestandsmäßige Beihil­ fen im Sportsektor anhand unterschiedlicher Vereinbarkeitsmöglichkeiten für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden können. In Anbetracht der bisherigen Entscheidungspraxis der KOM kommt dabei dem Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV sowie  – für Sportinfrastrukturen  – dem Art. 55 AGVO überragende Bedeutung zu, wenngleich auch eine Rechtfertigung nach Art. 107 Abs. 3 lit. b), (sehr eingeschränkt) nach lit. d) sowie nach Art. 106 Abs. 2 AEUV dem Grunde nach in Frage kommt. In der für ein Fazit gebotenen Kürze werden in weiterer Folge die wesentlichen Vereinbarkeitsaspekte zusammengefasst. Der im Sportsektor relevanteste Vereinbarkeitstatbestand tatbestandsmäßiger Beihilfen ist Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV. Die KOM hat nach der leg cit zahlreiche

2271

Vgl. hierzu und zur Kritik unter E. III. Vgl. jedoch zur schwierigen Fassbarkeit der Begriffe Scholz, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012, 479 (496 f.); Kahl / ​Müller, Die aktuelle DAWI-Debatte, in: Jaeger / ​ Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012 (2012) 455 (470) sowie zum „Potenzial[] des Sports für die soziale Eingliederung, die Integration und die Chancengleichheit“ KOM, Weißbuch Sport 7 ff., wo die KOM auch davon ausgeht, dass „[g]emeinnützige sportliche Aktivitäten, die zum sozialen Zusammenhalt und zur gesellschaftlichen Integration benachteiligter Bevölkerungsgruppen beitragen, […] als Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse angesehen werden [können]“. Vgl. zum (Über-)Begriff KOM, DAWI-Leitfaden, SWD(2013) 53 final/2 Rz. 3. 2273 Hingewiesen sei ferner i. A. auf den allgemeinen Freistellungstatbestand des Art. 2 Abs. 1 lit. a)  DAWI-Beschluss (2012/21/EU) für Ausgleichsleistungen bis € 15 Mio. im Jahr für DAWI. Vgl. i. A. etwa Storr, in: Birnstiel / ​Bungenberg / ​Heinrich (Hrsg.), Beihilfenrecht Kap. 1 Rz. 2473 ff.; Wolf, in: Säcker (Hrsg.), MüKo V2 3.  Rz. 169 ff.; Scholz, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2012, 479 (497 f.). 2274 Vgl. aber den Hinweis von Barbist / ​Haschke, in: Jaeger / ​Haslinger (Hrsg.), Jahrbuch Beihilferecht 2015, 531 (543 f.), wonach die Veranstaltung der Alpinen Ski-WM 2013 in Schladming als DAWI eingeordnet wurde und entsprechende Fördermaßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV bzw. durch Freistellungsentscheidungen nach dem DAWI-Beschluss (2012/21/EU) durch die KOM von der Anmeldung freigestellt wurden. Eine Befreiung von der Anmeldungspflicht nach dem DAWI-Beschluss (2012/21/EU) kommt hierbei insb. nach Art. 2 Abs. 1 lit. a) leg cit in Betracht. 2272

406

I. Ausnahmen  

Sportinfrastrukturbeihilfen genehmigt und darüber hinaus auch Beihilfen zugunsten einzelner Sportsubjekte anhand der leg cit geprüft, wenn auch letztlich nicht für vereinbar erklärt. In Anlehnung an Art. 165 AEUV hat die KOM die Sportförderung unter der Voraussetzung als im gemeinsamen Interesse liegend eingeordnet, dass die geförderte Tätigkeit breitenwirksam den mit dem Sport einhergehenden besonderen Funktionen dient. Lediglich einzelnen (Profi-)Sportsubjekten zugutekommende Förderungen, die nicht breitenwirksam zu Erreichung der besonderen Funktionen beitragen, dienen nach der Entscheidungspraxis grundsätzlich keinem Ziel von gemeinsamem Interesse und sind demnach grundsätzlich nicht mit dem Binnenmarkt vereinbar. Dieser Ansatz lässt sich i. A. auf sportbezogene Tätigkeiten übertragen. Auch Sportveranstaltungen können entweder – wiederum unter der Voraussetzung, dass mit ihnen die besonderen Funktionen des Sports breitenwirksam erreicht werden können – nach Art. 165 AEUV dem Unionsziel Sportförderung, aber auch anderen Unionszielen (etwa des territorialen Zusammenhalts) dienen. Die Beihilfemaßnahme muss darüber hinaus zielführend ausgestaltet sein. Die Geeignetheit der Beihilfemaßnahme ist hierbei – entsprechenden Bedarf vorausgesetzt – anzunehmen, wenn sie zu einem verbesserten Breitensportangebot führt und ein möglichst offener Zugang zum Breitensportangebot gewährleistet ist. Die Beihilfemaßnahme weist einen Anreizeffekt auf, wenn die Tätigkeit ohne Subventionierung nicht durchgeführt würde. Darüber hinaus muss sie – um angemessen zu sein – auf das zwingend erforderliche Minimum beschränkt sein, wobei dafür im Bereich der Sportinfrastrukturen insb. der Durchführung von Vergabeverfahren auf Errichtungs- und Betreiberebene sowie der Verpflichtung an den Betreiber, (insb. über Benchmarking ermittelte) branchenübliche Preise von den Nutzern zu fordern, besondere Relevanz zukommt. Schließlich darf die Beihilfemaßnahme nicht zu einer unverhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrung und Handelsbeeinträchtigung führen. Die Beantwortung der Frage, ob mit der Beihilfemaßnahme (un-)verhältnismäßige Wettbewerbsverzerrungen einhergehen, hat anhand einer Gesamtabwägung der positiven und negativen Auswirkungen der Beihilfe zu erfolgen. In die Beurteilung sind grundsätzlich alle Märkte einzubeziehen, auf denen der Beihilfeempfänger aktiv ist, wobei für eine Genehmigung eine positive Gesamtbilanz erforderlich ist. I. A. legt die KOM einen (ausgesprochen) großzügigen Maßstab bei dieser Beurteilung im Sportsektor an und hat sportinfrastrukturbezogene Beihilfen selbst bei der Existenz von Konkurrenten in unmittelbarer Nähe für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt. Gänzlich vernachlässigt die KOM auf Vereinbarkeitsebene jedoch die „Markteintrittsperspektive“, d. h. die wettbewerbsverfälschende Wirkung, die der Beihilfe aufgrund der Abschreckung des Markteintrittes ausländischer Konkurrenten zukommen kann. Vielmehr beurteilt sie das Ausmaß der Wettbewerbsverzerrungen ausschließlich anhand der schon vorhandenen Wettbewerber, wobei sie von einer verhältnismäßigen Wettbewerbsverzerrung insb. dann ausgeht, wenn das Angebot dieser nicht substituiert, sondern lediglich ergänzt wird. Wettbewerbs- und han-

VIII. Fazit: Vereinbarkeit tatbestandsmäßiger Beihilfen 

407

delsbeeinträchtigungsbeschränkende Wirkung attestiert die KOM auch insb. dem Betrieb der Infrastruktur zu marktkonformen Bedingungen. Bemerkenswert ist in Anbetracht der Entscheidungspraxis, dass im Sportkontext auch Betriebsbeihilfen grundsätzlich mit dem Binnenmarkt vereinbar sein können. Darüber hinaus setzt sich das verfehlte Verständnis der KOM zum vereinsinternen Verhältnis auch bei der Prüfung der Vereinbarkeit von Beihilfen fort. Beihilfen zugunsten eines vereinsinternen Infrastrukturbetriebs spricht die KOM pauschal die Eignung ab, besondere Auswirkungen auf Wettbewerb und Handel zu entfalten und verabsolutiert damit die Vereinsorganisation dem Grunde nach gegenüber marktwirtschaftlichen Einflüssen. Ferner ist die Auffassung der KOM abzulehnen, eine wettbewerbsverfälschungsbegrenzende Wirkung für andere Infrastrukturbetreiber ergebe sich daraus, dass eine neue Sportinfrastruktur die Chancen der Region erhöhen würde, Sportgroßveranstaltungen auszurichten, weil diesem Umstand selbst wieder eine (jedenfalls potentiell) wettbewerbsverfälschende Wirkung immanent ist. Als weitere primärrechtliche Rechtfertigungsmöglichkeiten kommen schließlich noch Art. 107 Abs. 3 lit. b) und d) AEUV in Frage. Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV kann hinsichtlich herausragender Sportveranstaltungen ein Anwendungsbereich zukommen, weil diese als wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse eingeordnet werden können. Art. 107 Abs. 3 lit. d) AEUV kommt lediglich dann in Frage, wenn mit der Beihilfe ein vorwiegend kultureller Zweck verfolgt wird. Das kommt etwa dann in Betracht, wenn eine unter Denkmalschutz stehende Sportinfrastruktur renoviert wird. Eine allgemeine Konvergenz zwischen Sport und Kultur ist jedoch im Einklang mit der ständigen Entscheidungspraxis abzulehnen. Eine mögliche kulturelle Dimension von Sportinfrastrukturen bringt die KOM auch bei der Prüfung nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV in Anschlag. Soweit sportbezogene Tätigkeiten als DAWI einzuordnen sind, kommt auch dem Art. 106 Abs. 2 AEUV ein Anwendungsbereich im Sportsektor zu. Auch die AGVO ist im Sport relevant, wobei der sportinfrastrukturspezifische Art. 55 AGVO besonders hervorzuheben ist. Beihilfen für Sportinfrastrukturen, die die allgemeinen und besonderen Voraussetzungen der AGVO erfüllen, gelten als mit dem Binnenmarkt vereinbar und bedürfen keiner Anmeldung bei der KOM nach Art. 108 Abs. 3 AEUV. Die Ausführungen haben gezeigt, dass die für eine ex ante Freistellung von Beihilfen im Sportinfrastrukturkontext normierten besonderen Kriterien des Art. 55 AGVO – wenngleich ihr materieller Ursprung freilich in der Vereinbarkeitsbeurteilung der KOM nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV festzumachen ist – auch tatbestandliche Fragen aufwerfen. Gute Gründe sprechen dafür, dem Art. 55 AGVO auf allen Sportinfrastrukturebenen einen eigenständigen Anwendungsbereich zuzuerkennen. Schließlich hat die KOM bei Beihilfen zugunsten professioneller Sportvereine in finanziellen Schwierigkeiten eine Vereinbarkeitsprüfung anhand der Leitlinien für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen vorgenommen und dabei sportspezifi-

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I. Ausnahmen  

sche Aspekte – insb. bei der Beurteilung des Umstrukturierungsplans zur Wiederherstellung der langfristigen Rentabilität, sowie hinsichtlich der Maßnahmen zur Begrenzung von Wettbewerbsverfälschungen – in Anschlag gebracht. Offen lässt sie dabei allerdings, welchen Beitrag zu einem Ziel von gemeinsamem Interesse sie entsprechenden Beihilfen an professionelle Sportvereine i. E. zuerkannt hat.

J. Conclusio I. Allgemeines zum Beihilferecht im Sportsektor Der Themenbereich Sport und Beihilferecht hat in Anbetracht der hohen staatlichen Förderungsdimension des Sports bisher eher geringe Aufmerksamkeit in der kommissionellen Entscheidungspraxis erlangt. Zwar hat sich die Kontrolltätigkeit der KOM auch im Sportsektor in den letzten Jahren intensiviert, dennoch bleibt der Eindruck, dass der Sport – wohl aufgrund der politischen Sensibilität seiner Handhabung  – eine de-facto-Ausnahme vom Anwendungsbereich des Beihilferechts genießt. Rechtlich ist eine solche Ausnahme nicht zu rechtfertigen. Zwar bestehen gute Gründe, dem Art. 165 Abs. 1 UAbs. 2 AEUV horizontale, d. h. über seine kompetenzrechtliche Dimension hinausgehende Wirkung zuzuerkennen, allerdings ordnet die leg cit nicht mehr an, als eine Berücksichtigung der Besonderheiten des Sports. Eine Bereichsausnahme kann daraus nicht abgeleitet werden. Die in der beihilferechtlichen Prüfung zu berücksichtigenden Besonderheiten des Sports manifestieren sich in erster Linie in den besonderen Funktionen des Sports. Damit sind jene Wirkungsweisen des Sports bzw. sportlicher Betätigung angesprochen, an denen ein – auch auf Unionsebene anerkanntes – öffentliches Interesse besteht. Hervorzuheben sind insb. die gesundheitserhaltenden, sozialen und integrativen Funktionen des Sports, die eine Sonderbehandlung des Sports rechtzufertigen vermögen. Aus ihnen kann aber nicht abgeleitet werden, dass das Beihilferechtsregime auf sportliche Tätigkeiten keine Anwendung findet. Vielmehr ist es auch in der beihilferechtlichen Beurteilung – dem allgemeinen Ansatz des EuGH im Sport entsprechend – insb. die Rechtfertigungs- (bzw. Vereinbarkeits-) Ebene, auf welcher diese Besonderheiten schlagend werden. Auf Tatbestandsebene des Art. 107 Abs. 1 AEUV sind es in erster Linie die faktischen Besonderheiten des Sportsektors, aus welchen sportspezifische Fragen resultieren. Die Anwendung des Beihilferechts auf sportspezifische Phänomene bildet demnach den Kern einer sportrechtlichen Beurteilung nach Art. 107 Abs. 1 AEUV. Drei übergeordnete – wenngleich teilweise verknüpfte – Themenbereiche sind für die beihilferechtliche Beurteilung des Sportsektors hervorzuheben: Erstens die Sportinfrastrukturfinanzierung, zweitens die Sportsubjektsförderung und drittens die Sportveranstaltungsförderung. Wenn auch z. T. Überschneidungen zwischen diesen bestehen, stellen sich im Rahmen der jeweiligen Themengruppen doch eigenständige beihilferechtliche Fragestellungen, die eine Unterscheidung notwendig machen. An diesen drei Fallgruppen orientiert sich auch die weitere Conclusio, wobei nachfolgend die wesentlichen Besonderheiten und Erkenntnisse der Arbeit je nach Fallgruppe in aller Kürze zusammengefasst werden.

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J. Conclusio 

II. Sportinfrastrukturfinanzierung Dem Begriff der Sportinfrastrukturfinanzierung wurde in dieser Arbeit ein weites Verständnis zugrunde gelegt. Er umfasst sowohl Errichtungs- oder Renovierungsfinanzierungstätigkeiten von Sportstadien, sonstigen Sportstätten (Sportplätzen, Kletterhallen, Motorsportrennstrecken etc.), Skiliften als auch Sportmuseen sowie in notwendigem Zusammenhang zu diesen stehende „allgemeine“ Infrastrukturen. I. A. gilt es im (Sport-)Infrastrukturkontext drei unterschiedliche Ebenen zu unterscheiden, auf welchen sich beihilferechtliche Fragen stellen: Die Errichtungsebene (Bauherr / ​Eigentümer), die Betreiberebene (Betreiber) und die Nutzerebene (Nutzer; insb. Sportsubjekte). Der wirtschaftliche Betrieb der Sportinfrastruktur  – d. h. (insb.) die Zurver­ fügungstellung der Infrastruktur an Nutzer gegen Entgelt – determiniert auch den wirtschaftlichen Charakter der Errichtungstätigkeit. In Kontinentaleuropa ist die Sportinfrastrukturerrichtung unter finanzieller Unterstützung des Staates typisch. Häufig stellen sich im Sportinfrastrukturkontext – vom i. A. umstrittenen Konzept der mittelbaren Beihilfen an Nutzer abgesehen – keine besonderen „Staatlichkeitsfragen“, weil diese unmittelbar durch staatliche Stellen gewährt werden. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Begünstigung gilt es die in der Lit. umstrittene – aber zutreffende – Auffassung der KOM hervorzuheben, wonach die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens – ein grundsätzlich anerkannter Mechanismus zum Nachweis der Marktkonformität des Preises – zur Ermittlung des besten Betreibers das Vorliegen eines Vorteils auf Betreiberebene von Sportinfrastrukturen nicht notwendig auszuschließen vermag. Ein Vorteil für den Betreiber ist nur dann zu verneinen, wenn sich die Infrastrukturinvestition für den Staat (zumindest) langfristig finanziell rechnet, m. a. W. Kostendeckung und einen angemessenen Gewinn erwarten lässt. Ist das nicht der Fall, ist der KOM darin zuzustimmen, dass das Ausschreibungsverfahren die Beihilfe nur zu minimieren, nicht aber auszuschließen vermag. Auch wenn dieses Ergebnis nicht den faktischen Gegebenheiten am Markt entsprechen mag, insb. weil ein entsprechend rentabler Betrieb von Sportstadien häufig nicht möglich ist, besteht für ein Abweichen von den hypothetischen Maßgaben des MEOP kein Grund. Die Vereinbarkeitsebene nach Art. 107 Abs. 3 AEUV bietet vielmehr ausreichenden Raum für Genehmigungen von entsprechenden Sportinfrastrukturprojekten. Auf Nutzerebene von Sportinfrastrukturen stellen sich eigenständige Fragen, weil hierbei i. d. R. (in der Lit. umstrittene) mittelbare Vorteile vorliegen. Die KOM geht i. d. Z. davon aus, dass der Vorteil des Betreibers an den Nutzer weitergegeben wird. Die Frage, ob es sich bei den Nutzern überhaupt um relevante Beihilfeempfänger handelt, ist davon abhängig, ob diese als Unternehmen einzuordnen sind. Mit den eigenständigen Fragen, die die Begründung eines mittelbaren Vorteils dabei aufwirft, setzt sich die KOM indes nicht näher auseinander, sie nimmt eine Beihilfe jedoch an – bzw. vermag eine solche nicht auszuschließen – wenn dem Nutzer der Infrastrukturzugang zu nicht marktkonformen Entgelten gewährt

II. Sportinfrastrukturfinanzierung  

411

wird. Die Feststellung der Marktkonformität der Nutzungsentgelte ist hierbei aber regelmäßig schwierig; ein Benchmarking zu vergleichbaren Infrastrukturen ist abzulehnen, weil auch diese regelmäßig beihilfeinfiziert sind. Abzustellen ist auch hier darauf, ob die Nutzungsentgelte eine entsprechende (anteilige) Deckung der Betriebskosten sowie einen angemessenen Gewinn des Betreibers erwarten lassen. Die Begründung eines mittelbaren Vorteils auf Nutzerebene ist aber – aufgrund der engen Verknüpfungen zwischen dem unmittelbaren Beihilfeempfänger (i. d. R. Betreiber) und den Nutzern – zutreffend. Gerade in so eng verflochtenen vertikalen Marktstrukturen wie im Infrastrukturkontext besteht die imminente Gefahr, dass der durch eine Beihilfefinanzierung vermittelte unmittelbare Vorteil auf einer vorgelagerten Marktebene (Betreiberebene) auch auf die unmittelbar nachgelagerte, an die wirtschaftliche Tätigkeit anknüpfende Ebene (Nutzerebene) weitergegeben wird. Denn sowohl die wirtschaftliche Tätigkeit des Betreibers, als auch der Vorteil des Nutzers baut notwendig auf der staatlichen Beihilfe auf. Gerade dann kommt dem Staat aber die besondere Verantwortung zu, die Weiterleitung der Beihilfe an die (wirtschaftlichen) Nutzer zu vermeiden. So bestehen im (Sport-)Infrastrukturkontext – wenn der Staat eine wirtschaftliche Tätigkeit (Infrastrukturbetrieb) durch eine Beihilfe überhaupt erst ermöglicht – gute Gründe, die Verneinung eines mittelbaren Vorteils an eine positive Handlungspflicht des Staates zu knüpfen. Demnach hätte dieser bei der Vergabe der (nicht-marktkonformen) Betriebskonzession auf die Marktkonformität der Nutzungsentgelte durch den Betreiber hinzuwirken. Dieser Steuerungsspielraum kommt dem Staat als Infrastrukturbereitsteller (oder -finanzierer) zu. Tut er das nicht, ist ihm die Weiterleitung des mittelbaren Vorteils zuzurechnen. Für die Frage des Vorliegens einer Beihilfe auf Nutzerebene ist darüber hinaus noch der Ausgestaltung des Infrastrukturzugangs durch die Nutzer besondere Bedeutung beizumessen. Ob es sich bei der Infrastruktur um eine multifunktionale Sportinfrastruktur handelt oder nicht, ist für die Bewertung grundsätzlich unerheblich. Wesentlich ist, wie die Zugangsmodalitäten für die Nutzer ausgestaltet sind. Steht die Sportinfrastruktur diskriminierungsfrei der Allgemeinheit tatsächlich zur Verfügung, was durch eine entsprechende Nutzungsentgeltordnung nachgewiesen werden kann, ist eine selektive Begünstigung der die Infrastruktur nutzenden Sportsubjekte zu verneinen. I. S. d. Jud. des EuGH in der Rs. Hansestadt Lübeck ist es dabei unerheblich, dass der Vorteil sektoral wirkt und tatsächlich lediglich den Nutzern der konkreten Infrastruktur zugutekommt. Der sich in der KOMPraxis abzeichnende Annahmeautomatismus der Selektivität auf Nutzerebene ist demnach abzulehnen. Dennoch bestehen gute Gründe, dem Selektivitätstyp der de-facto-Selektivität auch auf Nutzerebene von (Sport-)Infrastrukturen weiterhin Gültigkeit zuzuerkennen. Das gilt insb. dann, wenn die Sportinfrastruktur (bzw. gewisse Kapazitäten derselben) ausschließlich oder weit überwiegend durch ein Sportsubjekt genutzt wird. Auch im Zuge von Sportinfrastrukturprojekten errichtete allgemeine Infrastrukturen sind auf ihre de-facto-Widmung hin zu untersuchen.

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J. Conclusio 

Hervorzuheben gilt es im tatbestandlichen Sportinfrastrukturkontext schließlich noch die in der jüngeren Entscheidungspraxis verneinte zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung bei der Förderung lokaler (Sport-)Infrastrukturen. Damit eine Handelsbeeinträchtigung vorliegt, muss die beihilfefinanzierte wirtschaftliche Tätigkeit einen Binnenmarktbezug aufweisen. I. A. hat sich die Beurteilung anhand von zwei Perspektiven zu orientieren: zum Ersten anhand der Nachfrageperspektive, d. h. der Frage, ob die Infrastruktur ausländische Kunden anzuziehen vermag und zum Zweiten anhand der Markteintritts- und Investitionsperspektive, d. h. der Frage, ob die Beihilfe zu einer Marktabschottung beiträgt und sich so negativ auf grenzüberschreitende Niederlassungen / ​Investitionen auswirkt. Die (drohende) Handelsbeeinträchtigung ist im Hinblick auf beide Perspektiven anhand des – je nach (potentiellem) Nutzerkreis unterschiedlich großen – Einzugsgebiets zu beantworten. Die von der KOM propagierte Auffassung, wonach aus dem nur sehr eingeschränkten Umfang der begünstigten wirtschaftlichen Tätigkeit(en) auf das Vorliegen lediglich marginaler (potentieller) Handelsbeeinträchtigung geschlossen werden könne, ist gerade in jenen Wirtschaftsbereichen, in welchen kaum Wettbewerb am Markt herrscht, überzeugend. Im Sportinfrastrukturkontext steht diese Auffassung jedoch unter der unzutreffenden Annahme, dass das vereinsinterne Verhältnis, d. h. der vereinsinterne Betrieb einer Infrastruktur notwendig nicht-wirtschaftlicher Natur ist. Gerade das ist in dieser Pauschalität abzulehnen, weshalb der KOM-Praxis nicht vorbehaltlos zu folgen ist. So streng die KOM auf Tatbestandsebene bei der Beurteilung von Sportinfrastrukturmaßnahmen auch zu sein scheint, so sehr hat sie auf Vereinbarkeitsebene die besonderen Funktionen des Sports als Gemeinwohlziel anerkannt und gebilligt und sportinfrastrukturbezogene Beihilfen genehmigt. Die Genehmigungs­ praxis hat sich insb. zu Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV entwickelt, wobei die KOM die wesentlichen Grundsätze ihrer Entscheidungspraxis inzwischen in dem auf Sportinfrastrukturen Anwendung findenden Art. 55 AGVO kodifiziert hat. I. A. hat sie anerkannt, dass ein gemeinsames Interesse an der Sportförderung – jeweils unter Berufung auf Art. 165 AEUV – existieren kann. Aus der Entscheidungspraxis lässt sich jedoch der Vorbehalt ableiten, dass die entsprechende Sportfördermaßnahme einen breitenwirksamen Effekt zur Verfolgung (insb.) der besonderen Funktionen des Sports zu leisten imstande sein muss. M. a. W. besteht ein gemeinsames Interesse an der Sportinfrastrukturfinanzierung nur dann, wenn die Sportinfrastruktur nicht ausschließlich einem Profisportsubjekt zugutekommt, sondern vielmehr ein darüber hinausgehender positiver Effekt für die Allgemeinheit – d. h. insb. für den Breitensport – einhergeht. Diese Entscheidungspraxis lässt sich i. A. über den Bereich der Sportinfrastrukturen hinaus auf alle sportbezogenen Tätigkeiten übertragen. Im Sportinfrastrukturkontext setzt das einen grundsätzlich offenen, diskriminierungsfreien Zugang zur Sportinfrastruktur voraus. Die Eignung zur Zielerreichung hat die KOM angenommen, wenn entsprechender Bedarf an der Sportinfrastruktur besteht; darüber hinaus muss freilich auch im Sport ein Anreizeffekt gegeben sein. Für die Angemessenheit kommt im Bereich der

III. Sportsubjektsförderung  

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Sport­infrastrukturen insb. der Durchführung von Vergabeverfahren auf Errichtungs- und Betreiberebene sowie der Verpflichtung an den Betreiber, (insb. über Benchmarking ermittelte)  branchenübliche Preise von den Nutzern zu fordern, besondere Relevanz zu. Bei der Abwägung der positiven und negativen Beihilfeeffekte zeigt sich der milde Maßstab, den die KOM bei der Vereinbarkeitsbeurteilung von Sportin­ frastrukturprojekten anlegt. In keinem der untersuchten Fälle hat sie – selbst bei der Existenz von Konkurrenten in unmittelbarer Nähe – eine unverhältnismäßige Wettbewerbsverzerrung angenommen. Sie erachtet auch die besonders wettbewerbsschädlichen Betriebsbeihilfen im Sportinfrastrukturkontext für mit dem Binnenmarkt vereinbar. Auch attestiert sie  – anknüpfend an das verfehlte Verständnis zur Unternehmenseigenschaft – einem vorwiegend vereinsinternen Infrastrukturbetrieb pauschal wettbewerbsverzerrungsbegrenzende Wirkung. I. A. verabsolutiert die KOM damit die Vereinsorganisation in weitem Umfang vor marktwirtschaftlichen Einflüssen, was (binnenmarktrechtlich) nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Sportausübung im Vereinsverbund ein Gemeinwohlvorteil gegenüber der Sportausübung unter Inanspruchnahme des Angebots kommerzieller Anbieter zukommt. Zu beachten gilt es dabei insb., dass Beihilfen grundsätzlich nicht genehmigt werden können, wenn sie lediglich dazu beitragen, den (unrentablen) Status quo zu wahren, sondern müssen sie vielmehr einen Beitrag zur Entwicklung eines Wirtschaftszweigs leisten, um mit dem Binnenmarkt vereinbar zu sein. In jüngerer Zeit haben die von der KOM geprüften Sportinfrastrukturfälle wieder abgenommen, was auf die Freistellungswirkung des sportinfrastrukturspezifischen Art. 55 AGVO zurückzuführen ist. Erfüllen Beihilfen für Sportinfrastrukturen die Voraussetzungen der AGVO, bedarf es keiner Anmeldung bei der KOM nach Art. 108 Abs. 3 AEUV. Auch im Kontext des Art. 55 AGVO stellen sich – was für eine Freistellungsbestimmung durchaus bemerkenswert ist – tatbestandliche Fragen. Wie die Ausführungen gezeigt haben, kommt dem Art. 55 AGVO aber auf allen Sportinfrastrukturebenen ein Anwendungsbereich zu. M. a. W. schließt die Erfüllung der Voraussetzungen insb. der Abs. 2, 4 und 6 des Art. 55 AGVO nicht schon das Vorliegen von Beihilfen (auf Betreiber- und Nutzerebene) aus.

III. Sportsubjektsförderung Unter den Begriff der Sportsubjektsförderung des in dieser Arbeit zugrunde gelegten Begriffsverständnisses wurden all jene Konstellationen subsumiert, in welchen Sportverbände, Sportvereine oder Einzelsportler Zuwendungsempfänger staatlicher Leistungen sind. Das Spektrum relevanter Förderaktivitäten geht von aktiven Anlassförderungen über die allgemeine Sportförderung bis hin zu Steuerund Abgabenerleichterungen. Das Beihilferecht differenziert nicht nach der Art der Leistung, sondern vielmehr nach der (begünstigenden) Wirkung.

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J. Conclusio 

Im Kontext des Tatbestandsmerkmals der Staatlichkeitsbedingung wirft insb. die ausgegliederte Sportförderung durch eine zwischengeschaltete Stelle besondere Fragen auf. So hat die KOM der (dänischen) Sportförderung durch unabhängige Sportverbände die Beihilfeeigenschaft – in Ermangelung der Zurechenbarkeit zum Staat – abgesprochen. Allerdings ist diese Auffassung der KOM abzulehnen. Einerseits reicht i. S. d. beihilferechtlichen Tatbestandsalternative der Begünstigung bestimmter Produktionszweige nach Art. 107 Abs. 1 AEUV die sektorale Förderung aus, um beihilferelevant zu sein und ist dem Staat die Widmung staatlicher Mittel zugunsten des Sportsektors zuzurechnen. Andererseits kommt der förderungsgewährenden Stelle bei entsprechender Zweckwidmung gerade nicht jener autonome Förderungsspielraum zu, der die Staatlichkeitsbedingung in Ermangelung von Zurechenbarkeit zum Staat entfallen lassen könnte. Vielmehr ist dem Staat auch die weitergegebene, mittelbare Begünstigung der Geförderten zuzurechnen. Am Beispiel der österreichischen Bundessportförderung, deren Durchführung auf die Bundes-Sport GmbH ausgegliedert wurde, wurde ferner gezeigt, dass die Staatlichkeitsbedingung erfüllt ist. Einerseits stellt die BSG eine im 100 %igen Eigentum des Bundes stehende juristische Person des öffentlichen Rechts dar und fördert diese durch Bundesmittel (Abgabemittel der Lotterien und im Bundesfinanzgesetz vorgesehene Mittel), d. h. ihre Mittel sind als staatliche Mittel zu qualifizieren. Andererseits ist die Fördertätigkeit der BSG in weitem Umfang durch das BSFG determiniert, die BSG steht unter der Kontrolle des BM. für Sport, der Bund bestellt beide Geschäftsführer und zwei von vier Aufsichtsratsmitgliedern und die BSG unterliegt hinsichtlich ihrer Förderungsgebarung der Fiskalgeltung der Grundrechte. All das sind Indizien, die eine entsprechende Zurechenbarkeit der Förderungsgewährung zum Staat nahelegen. Von elementarer Bedeutung für den beihilferechtlichen Anwendungsbereich im Sportsektor ist die Frage nach der Reichweite der Unternehmenseigenschaft im Sportsektor, d. h., welche Sportsubjekte (bzw. welche funktionalen Einheiten derselben) als Unternehmen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV einzuordnen sind. Hierbei ist insb. die pauschale Differenzierung zwischen Profisportsubjekten einerseits und Amateursportsubjekten andererseits in der kommissionellen Entscheidungspraxis – wobei ersteren Unternehmenseigenschaft zukommen soll, zweiteren hingegen nicht – abzulehnen. Eine solche pauschale Kategorisierung bei der Beurteilung der Unternehmenseigenschaft ist dem Grunde nach abzulehnen. Die wettbewerbsrechtliche Unternehmenseigenschaft ist vielmehr funktional anhand der konkret ausgeübten Tätigkeiten zu beurteilen. Auch das sportvereinsinterne Verhältnis, d. h. die Leistungsbeziehung, die zwischen Verein und Vereinsmitglied besteht, ist – entgegen der Auffassung der KOM – nicht automatisch und notwendig als nichtwirtschaftlich einzuordnen. Vielmehr kann sich der wirtschaftliche Charakter der Tätigkeit bereits aus der Konkurrenz zum Angebot eines Unternehmens ergeben. Ein solches Konkurrenzverhältnis zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit ist anhand der Jud. des EuGH für die Annahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit ausreichend und liegt etwa dann vor, wenn eine Sportinfrastruktur vereinsintern betrieben

III. Sportsubjektsförderung  

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wird und am Markt ein kommerzieller Anbieter existiert, der im selben Einzugsgebiet tätig wird. Schließlich ist auch der Jugendsportbereich von wirtschaftlich tätigen Profisportvereinen nicht notwendig nicht-wirtschaftlicher Natur. Soweit er nämlich insb. eine Lizenzbedingung für den Profisportbetrieb bildet, stellt er einen untrennbaren Bestandteil der wirtschaftlichen Haupttätigkeit dar und teilt als solcher das wirtschaftliche Schicksal derselben. Im Profisportbereich ist das Vorliegen unternehmerischer Tätigkeiten i. d. R. offenkundig, weil Profisportsubjekte auf verschiedenen Märkten aktiv werden. Staatliche Leistungen an Sportsubjekte haben anhand der allgemeinen Grundsätze dem MEOP  – bzw. dessen konkreter Ausprägung je nach Art der Transaktion  – zu entsprechen, um marktkonform zu sein. Soweit es sich um (vermeintliche)  steuerliche Vorteile handelt, ist anhand eines Judikats des EuG zu Sondersteuerregelungen zugunsten bestimmter Sportsubjekte in Spanien die Sonderbesteuerung und die Regelbesteuerung mit den damit einhergehenden Steuerabzugsmöglichkeiten auf ihre Vorteilhaftigkeit zu vergleichen. Dieser Ansatz des EuG harrt indes noch einer Bestätigung durch den EuGH. Steuer- und sonstige allgemeine Beihilferegelungen sind es auch, die bei der Beurteilung der Selektivität besonderer Beurteilung bedürfen. Die Jud. hat zur Beurteilung der Selektivität einen dreistufigen Prüfungstest entwickelt, wonach in einem ersten Schritt die (allgemeine) Referenzregelung zu identifizieren ist, in einem zweiten Schritt das selektive Abweichen von derselben und in einem dritten Schritt mögliche systemimmanente Rechtfertigungsgründe für das Abweichen. Der EuGH wendet diese dreistufige Selektivitätsprüfung über Steuerregelungen hinaus i. A. auf Beihilferegelungen an. Für den Fall, dass im Sportkontext eine solche allgemeine (positive) Förderregelung existiert, stellt sich die Frage, ob aus diesem Umstand die Selektivität ausgeschlossen werden könnte. Das ist der in dieser Arbeit vertretenen Auffassung zufolge zu verneinen, weil bereits die Widmung zugunsten des Sportsektors eine selektive Begünstigung eines Produktionszweiges i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV bildet. Dass eine Beihilferegelung mitunter im Rahmen eines Sektors unterschiedslos zur Anwendung kommt, ändert daran nichts. Selektive Begünstigungen für Sportsubjekte werden i. a. R. den Wettbewerb verfälschen, weil auf den unterschiedlichen Sportmärkten  – und insb. auch im unmittelbaren sportlichen Wettkampf  – erheblicher Wettbewerb herrscht. Eine grenzüberschreitende Handelsbeeinträchtigung wird im Profisportkontext praktisch immer gegeben sein, weil – soweit dies in der jeweiligen Sportart in Frage kommt – der Transfermarkt ein binnenmarktrelevanter Markt ist bzw. ansonsten der sportliche Wettbewerb i. d. R. ein internationaler ist. Die KOM hat aber bereits aus der theoretischen Möglichkeit, sich für einen internationalen Wettbewerb zu qualifizieren, die drohende Handelsbeeinträchtigung abgeleitet. Inwieweit sie den bei lokalen Sportinfrastrukturen implementierten Ansatz, wonach etwa aufgrund des geringfügigen Umfangs der wirtschaftlichen Tätigkeiten eine drohende Handelsbeeinträchtigung ausgeschlossen werden könne, auch auf den Sportsubjektskontext übertragen wird, bleibt abzuwarten. Gerade bei Zuwendungen an

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J. Conclusio 

Sportsubjekte in unteren Sportligaebenen ist eine entsprechend drohende Handelsbeeinträchtigung aber fraglich. Darüber hinaus gilt es (insb.) im Amateursport auch die De-minimis-Schwelle von € 200.000,– in drei Steuerjahren zu beachten, bei deren Einhaltung keine Beihilfe vorliegt. Auf Vereinbarkeitsebene nach Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV finden die zu Sportinfrastrukturen entwickelten Grundsätze auch im Sportsubjektskontext in weitem Umfang entsprechende Anwendung. Um einem Ziel von gemeinsamem Interesse zu dienen, muss die Sportsubjektsförderung einen breitenwirksamen Beitrag zur Erreichung der besonderen Funktionen des Sports leisten, d. h. die Förderung darf nicht nur einer spezifischen Profisporttätigkeit zukommen, sondern muss sich vielmehr auf den Bereich des Breitensports erstrecken. I. d. S. hat die KOM Beihilfen zugunsten von Profisportvereinen, die lediglich deren Profisporttätigkeit zugutekamen, die Genehmigung versagt. Hervorzuheben ist noch die Entscheidungspraxis zu Sportvereinen in finanziellen Schwierigkeiten und die dabei vorgenommene Vereinbarkeitsbeurteilung anhand der R&U-LL. Zu beachten gilt es dabei insb., dass auch R&U-Beihilfen – weil die R&U-LL ihren materiellen Ursprung im Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV nehmen – einem Ziel von gemeinsamem Interesse dienen müssen. Das wird bei entsprechenden Beihilfen zugunsten von Profisportvereinen – wenngleich sich die KOM in ihrer Entscheidungspraxis mit dieser Frage nicht näher auseinandergesetzt hat – i. d. R. zu verneinen sein. Die KOM-Praxis gibt aber Aufschluss darüber, welche Maßnahmen im Sportsektor als Kompensationsmaßnahmen für R&U-Beihilfen dienen können (Begrenzung der Kadergröße, kostenpflichtige Transferverbote etc.).

IV. Sportveranstaltungsförderung Als dritter beihilferechtlich relevanter Bereich des Sportsektors lässt sich schließlich noch der Bereich der Sportveranstaltungsförderung identifizieren. Im Besonderen gilt das für Sportgroßveranstaltungen – etwa Olympische Spiele oder Welt- und Europameisterschaften – weil der (ausrichtende) Staat dabei regelmäßig infrastrukturell-organisatorische Leistungen erbringt und auch sonst durch Steuervorteile einen Anreiz für den Veranstaltungszuschlag leistet. I. A. stellen sich beihilferechtliche Fragen im Rahmen von drei Verhältnissen: Dem Staat-/Gastgeber-Verhältnis, dem Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis und dem Staat-/SportveranstalterVerhältnis. Das resultiert daraus, dass die (geldwerten) infrastrukturell-organisatorischen Leistungen, die der Gastgeber gegenüber dem Sportveranstalter erbringt, als wirtschaftliche Tätigkeiten einzuordnen sind und demnach auch der Gastgeber relevanter Beihilfeempfänger ist. An der Unternehmenseigenschaft des Sportveranstalters besteht – wenn dieser etwa die TV-Rechte vermarktet oder Sponsoringverträge abschließt – kein Zweifel. Der TV-Rechte-Erwerb an Sportveranstaltungen durch den öffentlich-rechtlichen Rundfunk stellt – jedenfalls mit Blick auf die Rechtslage in Österreich – keine

IV. Sportveranstaltungsförderung  

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Beihilfe dar, weil der Erwerb – auch wenn staatliche Mittel im Einsatz sind – dem Staat i. d. R. nicht zurechenbar ist. Vielmehr handelt es sich bei der Erwerbsentscheidung um eine typische unternehmensautonome Entscheidung eines Rundfunkanbieters, wobei auch das ORF-G nur grobe Vorgaben macht. Ansonsten wird bei entsprechenden Zuwendungen im Kontext von Sportveranstaltungen i. a. R. die Staatlichkeitsbedingung erfüllt sein. Insb. der unternehmerische Gastgeber setzt staatliche Mittel ein und die mit dem Sportveranstalter vereinbarten Leistungskonditionen sind dem Staat i. d. R. auch zurechenbar. Besonders bei der Beurteilung der Marktüblichkeit der Leistungen im Gastgeber-/Sportveranstalter-Verhältnis stellen sich im Sportveranstaltungskontext besondere Fragen. Zentral für die Beantwortung der Frage nach der Marktkonformität der vom Gastgeber erbrachten Leistungen durch den Sportveranstalter ist die Identifikation jener Kosten, die der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gastgebers zuzuordnen sind. I. A. gilt, dass die besonders kostenintensiven Infrastrukturerrichtungskosten, die in der Vorbereitung einer Sportgroßveranstaltung häufig anfallen, dem Gastgeber nur insoweit zuzurechnen sind, als sie Bestandteil seiner wirtschaftlichen Tätigkeit sind. Abzustellen ist hierbei darauf, ob die (Sport-)Infrastruktur auch nach der Sportveranstaltung Verwendung findet oder nicht. Bejahendenfalls hat die beihilferechtliche Beurteilung der Sportinfrastruktur getrennt zu erfolgen und dem Gastgeber sind nur jene Kosten zuzuordnen, die für die Nutzung der Infrastruktur während der Sportveranstaltung anfallen. Kommt es hingegen zu keiner über die Sportveranstaltung hinausgehenden Nutzung der Sportinfrastruktur – etwa weil diese wieder rückgebaut oder überhaupt vernichtet wird – sind die Infrastrukturerrichtungskosten dem Gastgeber zur Gänze zuzuordnen. Die so zu ermittelnden Kosten des Gastgebers bedürfen – damit die Leistung des Gastgebers marktkonform ist und ein Vorteil ausgeschlossen werden kann – einer marktkonformen Vergütung durch den Sportveranstalter, d. h. für den Gastgeber muss damit ein angemessener Gewinn einhergehen. Ist das nicht der Fall, wird der Sportveranstalter begünstigt. Wesentlich ist dabei auch, dass die von politischen Entscheidungsträgern häufig in Anschlag gebrachten positiven volkswirtschaftlichen Effekte der Ausrichtung von Sportgroßveranstaltungen nicht vorteilsausschließend in Anschlag gebracht werden können. Auch – dem Status quo zufolge gängige – Steuer- und Abgabenerleichterungen für internationale Sportveranstalter begründen i. a. R. einen selektiven Vorteil. Faktische Vorteile, die für die Unternehmen in der Region (insb. Hotellerie) mit der Ausrichtung einer Sportveranstaltung einhergehen, bilden lediglich beihilferechtlich irrelevante, vorteilhafte wirtschaftliche Reflexwirkungen und stellen keine (mittelbaren) Beihilfen dar. Schließlich wirft im Sportveranstaltungskontext noch das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung besondere Fragen auf. Das gilt im Besonderen für jene Sportverbände (als Sportveranstalter), die auf höherer Verbandsebene angesiedelt sind und denen sowohl am Sportveranstaltungsmarkt als auch auf diversen daran anknüpfenden Absatzmärkten eine Monopolstellung zukommt, weil sich da-

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J. Conclusio 

bei die Frage nach der (für die Annahme einer Wettbewerbsverfälschung notwendigen) Existenz von Konkurrenten stellt. Beispiele hierfür wären etwa das IOC oder die FIFA. Allerdings bezieht sich die Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung stets auf alle wirtschaftlichen Tätigkeiten des Beihilfeempfängers und ist im Sportveranstaltungskontext eine Bindung des Vorteils an eine gewisse wirtschaftliche Tätigkeit – insb. die Sportveranstaltung selbst – nicht möglich, weil diverse andere wirtschaftliche Tätigkeiten unmittelbar daran anknüpfen. Die Verneinung einer Wettbewerbsverfälschung aufgrund der Bindung der Beihilfe unmittelbar an die sportveranstaltende Tätigkeit mit dem Verbot der Quersubventionierung anderer wirtschaftlicher Tätigkeiten ist demnach abzulehnen. Zu beachten ist mit Blick auf solche Sportveranstalter, dass diese regelmäßig aber auch auf Märkten aktiv werden, auf welchen eine Monopolstellung zu verneinen ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, ist noch – weil es sich beim Sportveranstaltungsmonopol nicht um ein, den Wettbewerb ausschließendes rechtliches, sondern vielmehr ein, den Wettbewerb zulassendes faktisches Monopol handelt – auf das Konzept des potentiellen Wettbewerbs abzustellen und zu beurteilen, ob nicht der potentielle Wettbewerb durch eine Stärkung der Monopolstellung verfälscht wird (bzw. verfälscht zu werden droht). Auch eine zwischenstaatliche Handelsbeeinträchtigung wird i. d. R. zu bejahen sein, weil die Sportveranstalter – mögen diese auch aus Drittstaaten stammen – auf verschiedenen binnenmarktrelevanten Märkten tätig werden. Für die Vereinbarkeitsbeurteilung von Sportveranstaltungen kommen unterschiedliche Vereinbarkeitsbestimmungen in Betracht. Überragende Sportgroßver­ anstaltungen könnten auf Grundlage des Art. 107 Abs. 3 lit. b) AEUV als wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse genehmigt werden. Wesent­ lich ist dafür aber, dass die Sportveranstaltung eine positive Wirkung auf die gesamte (bzw. große Teile) der Union zu entfalten vermag. Der faktischen Relevanz der Genehmigungsalternativen entsprechend wird aber auch im Sportveranstaltungskontext eher Art. 107 Abs. 3 lit. c) AEUV zur Anwendung kommen. Auch dabei lassen sich die Grundsätze der kommissionellen Entscheidungspraxis zu Sportinfrastrukturen entsprechend übertragen. Interessant ist in Anbetracht dieser aber, dass die KOM das gemeinsame Interesse an einer Sportinfrastrukturbereitstellung u. a. auch deshalb angenommen hat, weil die Infrastruktur für Sportveranstaltungen errichtet werden soll. Ein daraus gezogener Schluss, Sportveranstaltungen dienen notwendig einem gemeinsamen europäischen Interesse, ist aber abzulehnen. Vielmehr ist auch dabei zu fordern, dass die Sportveranstaltung einen Beitrag zu den besonderen Funktionen des Sports zu leisten imstande ist.

V. Résumé Der beihilferechtliche Ansatz, den die KOM im Sportsektor in ihrer Entscheidungspraxis verfolgt, unterscheidet sich auf den ersten Blick nicht vom Ansatz in anderen Sektoren. So legt sie den Beihilfetatbestand gerade im Sportinfrastruktur-

V. Résumé  

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kontext sehr weit aus2275 und nimmt i. a. R. Beihilfen auf Betreiber- und auch auf Nutzerebene von Sportinfrastrukturen an. Das ist nicht weiter überraschend, weil ihr im Rahmen der Vereinbarkeitsbeurteilung (insb.) nach Art. 107 Abs. 3 AEUV weite Ermessensspielräume zukommen und sie gerade über diese „Vereinbarkeitsebene“ in nationale Politikbereiche steuernd einzugreifen vermag. Die Frage, ob der Beihilfetatbestand erfüllt ist oder nicht, ist für die KOM demnach immer auch eine Machtfrage. Wenngleich die Beihilfepolitik bzw. die Leitlinienpolitik der KOM im Schrifttum immer wieder Kritik ausgesetzt ist,2276 gilt es zu beachten, dass die Unionsgerichte mit ihrem weiten Ansatz auf beihilferechtlicher Tatbestandsebene ihren Beitrag dazu geleistet und diese (jedenfalls implizit) gebilligt haben. Wesentlich ist aber, dass die Legitimität dieses Ansatzes von der Erfüllung des Beihilfetatbestandes nach Art. 107 Abs. 1 AEUV abhängt. Nur wenn tatsächlich eine Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV vorliegt, ist ein entsprechend steuerndes Tätigwerden der KOM rechtfertigbar. In Anbetracht dessen sind jene kommissionellen Entscheidungen besonders kritisch hervorzuheben, in welchen sich diese einer finalen tatbestandlichen Beurteilung mit der Leerformel entzieht, es bedürfe keiner abschließenden Beurteilung über das Vorliegen einer Beihilfe, schließlich wären diese ohnehin mit dem Binnenmarkt vereinbar.2277 Dieser Ansatz ist in Anbetracht der Sensibilität der kommissionellen Entscheidungstätigkeit im Beihilferecht dem Grunde nach abzulehnen. Darüber hinaus ist er auch dogmatisch verfehlt, weil eine Vereinbarkeitsbeurteilung (insb.) nach Art. 107 Abs. 3 AEUV notwendig die Erfüllung des Beihilfetatbestandes voraussetzt. In deutlichem Kontrast zum weiten tatbestandlichen Ansatz, den die KOM im Sportinfrastrukturkontext verfolgt, steht hingegen ihre Entscheidungspraxis zu Amateursportvereinen. Die dabei anklingende pauschale Verneinung jeglicher Beihilferechtsrelevanz der Förderung von Amateursportvereinen bzw. von im Vereinsverbund erbrachter Leistungen – weil dabei keine wirtschaftlichen Tätigkeiten unterstützt würden – lässt sich nicht rechtfertigen. Vielmehr können sowohl Amateursportvereine wirtschaftliche Tätigkeiten ausüben und ist auch das rein vereinsinterne Verhältnis zwischen Sportverein und Mitglied als wirtschaftlich einzuordnen, wenn die dabei erbrachten Leistungen in Konkurrenz zum Angebot eines kommerziellen Anbieters stehen. Gerade mit Blick auf die Beihilfefinanzierung vereinsinterner Leistungen, die auch am Markt von kommerziellen Anbietern erbracht werden, wäre eine detailliertere kommissionelle Durchleuchtung geboten, weil hierbei die Gefahr besteht, dass die umfassende Beihilfefinanzierung der Sportvereine dem Markteintritt neuer Konkurrenten entgegensteht und damit erhebliche wettbewerbsverzerrende Wirkung zeitigt. Mögen die wettbewerbsverfälschenden und handelsbeeinträchtigenden Wirkungen bei der Förderung eines 2275

Mitunter wird in der Lit. gar von einer „maximal weite[n] Auslegung“ des Beihilfetatbestandes durch die KOM gesprochen. So Soltész, EuZW 2017, 51 (55 a. E.). 2276 Vgl. bereits die Nachweise in FN. 285. 2277 Vgl. FN. 847.

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J. Conclusio 

einzelnen, kleinen und lediglich lokal agierenden Sportvereins  – der etwa eine Sportinfrastruktur vereinsintern betreibt – auch gering sein, so ist die Beurteilung anhand der Einzelsportvereinsperspektive zu eng. Die tatsächliche Dimension der wettbewerbsverfälschenden und handelsbeeinträchtigenden Wirkungen lässt sich nur anhand des Gesamtumfanges eines entsprechenden Förderungsregimes beurteilen, d. h. den Wirkungen, die mit der Förderung vieler kleiner, lokal agierender Sportvereine kumulativ – insb. für den (potentiellen) Markteintritt kommerzieller Anbieter – einhergehen. Wenn – vereinfacht ausgedrückt – alle „Kleinen“ unterstützt werden, ist das  – wirkungsbezogen betrachtet  – der Unterstützung eines „Großen“ vergleichbar. Dass, von vereinzelten Beihilfen an (Profi-)Fußballvereine abgesehen, die in Europa gängige Spitzensportförderung bisher noch nicht in den Fokus der kommissionellen Beihilfekontrolltätigkeit gelangt ist, ist in Anbetracht der in weitem Umfang finanzierten unternehmerischen Tätigkeiten in diesem Bereich bemerkenswert, wohl aber auf die politische Sensibilität des Sports zurückzuführen. Nichts anderes gilt für den Sportveranstaltungskontext, in welchem die besonders hohen staatlichen Finanzierungsvolumina die beihilferechtliche Sensibilität indizieren. Die in der Einleitung dieser Arbeit aufgeworfene Frage nach dem beihilferechtlichen „Warum?“ muss auch am Ende dieser Arbeit offenbleiben. Eine sachliche Rechtfertigung für die Sonderbehandlung von Sportveranstaltungen lässt sich nicht finden. Das dem Autor in der Diskussion zum beihilferechtlichen Ansatz bei Sportgroßveranstaltungen häufig entgegnete Argument, bei Anwendung des Beihilferechtsregimes auch auf Sportveranstaltungen wäre eine Veranstaltungsausrichtung für europäische Bewerber schlicht nicht mehr möglich, überzeugt nicht. Sportgroßveranstaltungen in Europa sind – verglichen mit der Ausrichtung in vielen anderen Teilen der Welt – in jederlei Hinsicht einzigartig, sodass gute Gründe dafür sprechen, dass Sportveranstalter auf eine Ausrichtung in Europa nicht verzichten können oder wollen. Es wäre schließlich auch ein besonderes Zeichen der Stärke der Union und ihrer Rechtsordnung, sich dem Druck von Sportveranstaltern nicht vorbehaltlos zu beugen, sondern eine Veranstaltungsausrichtung nur im beihilferechtlich vorgegebenen Rahmen zuzulassen. Es wäre ein Zeichen der Stärke, dem internationaler Vorbildcharakter zukommen würde.

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VwGH VwGH 21.4.2004, 2004/04/0009 VwSlg. 16.351 A. VwGH 21.12.2004, 2004/04/0208. VwGH 2.4.2009, 2007/05/0038.

OGH OGH 24.2.2003, 1 Ob 272/02k. OGH 30.9.2009, 7 Ob 119/09i. RIS-Justiz RS0117458. RIS-Justiz RS0102013. RIS-Justiz RS0038110. RIS-Justiz RS0018996.

Entscheidungsverzeichnis der europäischen Kommission Entschiedene Fälle KOM 23.6.1994, C 20/94, ABl. C 1994/170, 8, Kimberly-Clark-Industries. KOM 3.2.1999, IV/37.400, ABl. C 1999/70, 5, Gandalf Projekt. KOM 20.7.1999, COMP/36.888 (2000/12/EG), Fußball-Weltmeisterschaft 1998. KOM 10.5.2000, IV/32.150 (2000/400/EG), Eurovision. KOM 12.1.2001, N 258/00, SG(2001) D/285046, Freizeitbad Dorsten. KOM 25.4.2001, N 118/00, SG(2001) D/288165, Subventions publiques aux clubs sportifs professionnels. KOM 19.4.2001, COMP/37.567 (2001/478/EG), UEFA-Übertragungsregelung. KOM 18.7.2001, (2002/142/EG), Valmont Nederland BV. KOM 13.11.2001, COMP / ​M.2483, SG(2001) D/292141/292142, Canal+/RTL / ​GJCD / ​JV. KOM 27.2.2002, N 860/01, C(2002) 613 final, Skigebiet Mutterer Alm. KOM 9.4.2002, (2003/521/EG), K(2002) 1191, Seilbahn Bozen. KOM 17.7.2002, N 356/2002, C(2002) 2622 final, Network Rail. KOM 18.7.2002, N 367/01 (2002/C 172/02), Beihilferegelungen zugunsten von Seilbahnen. KOM 2.8.2002, (2003/227/EG), Terra Mítica SA. KOM 2.10.2002, N 264/2002, C(2002) 3578 final, London Underground PPP. KOM 2.4.2003, COMP / ​M.2876, C(2003) 1082 final, Newscorp / ​Telepiù. KOM 13.5.2003, (2003/665/EG), K(2003) 1485, Volvo Cars. KOM 23.7.2003, COMP / ​C.2-37.398 (2003/778/EG), Gemeinsame Vermarktung der gewerblichen Rechte an der UEFA Champions League. KOM 19.3.2004, COMP / ​E-2/38.316, SG(2004) D/201118, Vega SpA / ​CIK-FIA. KOM 7.5.2004, N 676/2002, C(2004) 1615 final, Seilbahnen Aostatal. KOM 14.7.2004, C 25/2004, C(2004) 2672 final, DVB-T in Berlin-Brandenburg. KOM 19.1.2005, COMP / ​C-2/37.214, Gemeinsame Vermarktung der Medienrechte an der deutschen Bundesliga. KOM 6.4.2005, N 555/2004, C(2005) 978 final, Basketball / ​Volleyball Omniworld Almere. KOM 1.6.2005, C 16/2005, ABl. C 2005/168, 41, Envisaged sale of the Tote to the Racing Trust.

468

Entscheidungsverzeichnis der europäischen Kommission 

KOM 22.6.2005, C 70/2003, C(2005) 1794 final, Decreto Salva Calcio. KOM 20.3.2006, COMP / ​M.4066, SG(2006) 201173, CVC / ​SLEC. KOM 16.5.2006, N 149/2006, C(2006) 1840 final, Traffic guarantee for M3 Clonee. KOM 20.12.2006, N 497/2006, C(2006) 6685 final, Prerov Municipal Hall. KOM 21.4.2007, E 3/2005, K(2007) 1761 endg., Finanzierung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Deutschland. KOM 23.10.2007, N 570/2007, K(2007) 5099 final, Eckpunkte zur Breitbandversorgung des ländlichen Raums in Baden-Württemberg. KOM 27.2.2008, E 4/2005, C(2008) 723 final, State financing of RTÉ and TG4. KOM 27.2.2008, N 731/2007, C(2008) 699 final, Seilbahnen Venetien. KOM 21.10.2008, C 4/2008, C(2008) 6018, Ahoy complex Rotterdam. KOM 2.7.2009, NN 8/2009, K(2009) 5080 endg., Deutschland Naturschutzflächen. KOM 28.10.2009, E 2/2008, K(2009) 8113 final, Finanzierung des ORF. KOM 15.12.2009, C 39/2009, C(2009) 9949, Public financing of port infrastructure in ­Ventspils Port. KOM 18.12.2009, C 21/09, C(2009) 10374 final, Public financing of infrastructure and equipment at the Port of Piraeus. KOM 14.6.2010, N 675/2009, C(2010) 4146, Tender for Aid for New Electricity Generation Capacity. KOM 24.8.2010, N 164/2010, K(2010) 5926, Leipziger Reit- und Rennverein Scheibenholz. KOM 21.9.2010, N 158/2010, K(2010) 6443, Fußballmuseum Dortmund. KOM 27.10.2010, C 30/2010, K(2010) 7262 endg., Propapier. KOM 17.6.2011, SA. 32737, C(2011) 4318 final, Parnassos ski resort. KOM 24.6.2011, SA. 32615, C(2011) 4650 final, Ammodernamento degli impianti di risalita a funke della Regione Marche. KOM 13.7.2011, SA. 31243, C(2011) 4945 final, Subsidy scheme for acquisition of land for nature conservation. KOM 9.11.2011, SA. 31722, C(2011) 7287 final, Supporting the Hungarian sport sector via tax benefit scheme. KOM 21.3.2012, SA. 31550, C(2012) 1731 final, Nürburgring. KOM 5.12.2012, SA. 33952, C(2012) 8761 final, Kletteranlagen des Deutschen Alpenvereins. KOM 19.12.2012, SA. 20829, C(2012) 9461 final, Scheme concerning the municipal real estate tax exemption granted to real estate used by non-commercial entities for specific purposes. KOM 6.3.2013, SA. 33584, Alleged municipal aid to the professional Dutch football clubs ­Vitesse, NEC, Willem II, MVV, PSV and FC Den Bosch in 2008–2011. KOM 20.3.2013, SA. 35440, C(2013) 1521 final, Multifunktionsarena Jena.

Entschiedene Fälle  

469

KOM 20.3.2013, SA. 35135, C(2013) 1517 final, Multifunktionsarena Erfurt. KOM 2.5.2013, SA. 33618, C(2013) 2362 final, Arena Uppsala. KOM 15.5.2013, SA. 33728, C(2013) 2740 final, Multiarena Copenhagen. KOM 2.10.2013, SA. 36105, C(2013) 5839 final, Fußballstadion Chemnitz. KOM 20.11.2013, SA. 37109, C(2013) 7889 final, Football stadiums in Flanders. KOM 13.12.2013, SA. 36893, C(2013) 9274 final, Greek Motorway concession projects. KOM 13.12.2013, SA. 37373, C(2013) 9344 final, Ice arena Thialf. KOM 18.12.2013, SA. 35501, C(2013) 9103 final, Financement de la construction et de la réno­vation des stades pour l’EURO 2016. KOM 18.12.2013, SA. 33754, C(2013) 8437 final, Real Madrid CF. KOM 18.12.2013, SA. 29769, C(2013) 8436 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs. KOM 27.3.2014, SA. 38302, C(2014) 1865 final, Investment Aid to the Port of Salerno. KOM 9.4.2014, SA. 37342, C(2014) 2235 final, Regional Stadia Development in Northern Ireland. KOM 11.06.2014, SA. 33575, C(2014) 3602 final, Czech Republic  – Support to non-profit sport facilities. KOM 11.6.2014, SA. 37058, C(2014) 3603 final, Sachsenring. KOM 23.7.2014, SA. 33045, C(2014) 5077 final, Kristall Bäder AG. KOM 1.10.2014, SA. 31550, C(2014) 3634 final, Nürburgring. KOM 1.10.2014, SA. 36147, C(2014) 6847 final, Propapier PM2 GmbH. KOM 15.10.2014, SA. 36558 ua., C(2014) 7358 final, Aid granted to Øresundsbro Konsortiet. KOM 29.4.2015, SA. 37963, C(2015) 2799 final, Alleged State aid to Glenmore Lodge. KOM 29.4.2015, SA. 37904, C(2015) 2800 final, Ärztehaus in Durmersheim. KOM 29.4.2015, SA. 38208, C(2015) 2798 final, UK member-owned golf clubs. KOM 30.4.2015, SA. 39637, C(2015) 2824 final, Erweiterung des Kreuzfahrtterminals Wismar. KOM 30.4.2015, SA. 39608, C(2015) 2820 final, Erweiterung des Seehafens Wismar. KOM 23.7.2015, SA. 39078, C(2015) 5023 final, Financing of the Fehmarn Belt Fixed Link project. KOM 8.1.2016, SA. 36019, C(2016) 9678 final, Financing of road infrastructure in the vicinity of a real estate projekt – Uplace. KOM 22.1.2016, SA. 43206, C(2016) 217 final, The Vilnius Congress Centre project. KOM 4.2.2016, SA. 41935, C(2016) 485 final, Dorferneuerungs- und Infrastrukturprojekte in ländlichen Gebieten. KOM 4.7.2016, SA. 41612, C(2016) 4053 final, MVV Maastricht.

470

Entscheidungsverzeichnis der europäischen Kommission 

KOM 4.7.2016, SA. 41613, C(2016) 4093 final, PSV Eindhoven. KOM 4.7.2016, SA. 41614, C(2016) 4089 final, FC Den Bosch. KOM 4.7.2016, SA. 41617, C(2016) 4048 final, NEC Nijmegen. KOM 4.7.2016, SA. 40168, C(2016) 4061 final, Willem II Tilburg. KOM 4.7.2016, SA. 29769, C(2016) 4046 final, State aid to certain Spanish professional sport clubs. KOM 4.7.2016, SA. 36387, C(2016) 4060 final, State Aid to Valencia CF, Hércules CF and Elche CF. KOM 4.7.2016, SA. 33754, C(2016) 4080 final, Real Madrid CF. KOM 22.7.2016, SA. 44439, C(2016) 4625 final, Sporting Arena Cork. KOM 4.8.2016, SA. 43575, C(2016) 4970 final, Aid for the construction of cultural and sport center „Daugavas stadions“. KOM 9.8.2016, SA. 43983, C(2016) 5105 final, BLSV-Sportcamp Nordbayern. KOM 30.8.2016, SA. 38373, C(2016) 5605 final, Apple. KOM 17.3.2017, SA. 44259, C(2017) 1723 final, Concession Agreements of regional airports. KOM 24.5.2017, SA. 46530, C(2017) 3222 final, National Football Stadium Slovakia. KOM 22.6.2017, SA. 37900, C(2017) 4175 final, Support to local sports associations (Denmark). KOM 31.7.2017, SA. 47683, C(2017) 5280 final, Tampere Arena. KOM 8.12.2017, AT. 40208, C(2017) 8240 final, International Skating Union’s Eligibility rules.

Freigestellte Fälle (AGVO) KOM 16.8.2018, SA. 51873, Fieldlab Spectacular Arena eXperiences. KOM 10.9.2019, SA. 55319, Investeringsstøtte til Randers Idrætshallers multiarena. KOM 13.9.2019, SA. 55336, Driftsstøtte til Randers Idrætshallers multiarena. KOM 14.11.2019, SA. 55637, Investeringsstøtte til Randers Idrætshallers multiarena. KOM 22.11.2019, SA. 55773, Scottish Local Authority Support for Culture, Heritage, Sport, Recreation and Local Infrastructure. KOM 26.11.2019, SA. 55794, Sportlétesítményekre nyújtott működési támogatás a társasági adóról és osztalékadóról szóló 1996. KOM 28.11.2019, SA. 55815, Concessione di contributi regionali finalizzati alla realizzazione e riqualificazione di impianti sportivi – Enti Pubblici e Società a capitale pubblico. KOM 28.11.2019, SA. 55816, Concessione di contributi regionali finalizzati alla realizzazione e riqualificazione di impianti sportivi – Soggetti Privati.

Sachverzeichnis Abfallentsorgung ​119 AGVO – Ausschreibungsverfahren ​178 f., 379 f., 389 – Betreiberebene ​385  f., 389 – Betriebsbeihilfen ​288, 358, 371 f., 384, 407, 413 – Freistellungswirkung ​241, 351, 388, 413 – Höchstschwellen ​383  f. – Investitionsbeihilfen ​384, 390  f. – Nutzerebene ​385  ff. – Sportinfrastrukturen ​39, 60, 178 f., 241, 262, 350 f., 379 f., insb. ​383 ff. – Voraussetzungen allgemein ​382  f. Allgemeine Infrastruktur – Selektivität ​267  ff. – Unternehmenseigenschaft ​268  f. Altmark ​223 ff., 350, 402 ff. Amateursport – Begriff ​36  f. – Handelsbeeinträchtigung ​343  f. – Nutzer (AGVO) ​388 – Unionsziel ​262  f. – Unternehmenseigenschaft ​141 f, 146 ff. 159 f., 241, 404 f., 419 – Vereinbarkeitspraxis ​373  ff. Analytical Grid ​82 Anreizeffekt (siehe Ausnahmen) Arbeitspapier EU ​82 Ausbildungsbeihilfe ​391 Ausbildungsentschädigung ​151, 155 Ausfallshaftung ​215  f., 244 Ausnahmen – Abwägungsprüfung ​356, 359  ff. – Amateursportinfrastruktur ​373  ff. – Angemessenheit ​378 f., 380, 389, 412 f. – Anreizeffekt ​359, 367 f., 380, 383, 393, 406 – Breitensport ​358, 362, 366 f., 404, 406, 416 – Ermessensausnahme ​350, 353  ff.

– – – – – –

Geeignetheit ​364 ff., 380, 406 Legalausnahme ​350, 352 Marktversagen ​357, 367, 376, 394 f. Profisport ​360 ff., 367, 372, 379 Sportinfrastruktur ​351, Sportveranstaltung ​351, 358, 361 ff., 370 ff., 381, 404 ff., 412 f. – Wichtiges Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse ​354  ff. Ausschreibungsverfahren – AGVO ​178 f., 379 f., 389 – Begünstigung ​177 ff., 185, 188, 410 Begünstigung – Altmark (siehe Altmark) – Ausschreibungsverfahren ​177  ff., 185, 188, 410 – Belastungsverminderung ​170, 198, 200, 216, 244 – Benchmarking ​184  ff., 211 – Gastgeber ​207  ff. – Image ​208, 211, 214 f. – Marktüblichkeit ​169  ff. – Mittelbar ​217  ff. – Politisches Ziel ​173  f. – Sportinfrastrukturbetreiber ​176  ff. – Sportinfrastrukturnutzer ​185  ff. – Sportveranstalter ​210  ff. Beihilfearten ​61, 91 ff., 96 f., 113 ff. Beihilfeelement ​171, 193, 222 Beihilferecht – Begriff ​35  f. – Bereichsausnahme ​70  f. – Wettbewerbsrechtliche Verankerung ​ 77 ff. – Schutzgut ​79  f. – Systematik ​77  ff. – Wirkungsdoktrin ​78, 218, 247, 277, 295 Bekanntmachung (siehe Soft Law) Betriebsbeihilfen ​288, 358, 371 f., 384, 407, 413

472

Sachverzeichnis

Bildung (siehe Jugendsport) Bundesheer ​114, 119, 216 Bundessportförderung (Österreich) – Kompetenz ​102  ff. – Glücksspielmittel ​101, 105 – Privatwirtschaftsverwaltung ​103  f., 108 ff. – Selektivität ​280  ff. – Staatlichkeitsbedingung ​101  ff., 414 Bundes-Sport GmbH (BSG) ​103 ff., 280, 414 Bürgschaft ​91, 98 f, 194 ff Breitensport (siehe Amateursport) Champions League ​48, 124, 162, 296, 316, 322 Darlehen ​90 f., 116, 171, 182, 191 f., 206, 209 DAWI – Allgemein ​223  ff. – Altmark-Kriterien (siehe Altmark) – Breitensportausbildung ​229 ff., 239 ff. – Dauer ​236  ff. – DAWI-De-minimis-Beihilfen ​224, 290 – Jugendsportausbildung ​230 – Sport als DAWI ​224 ff. – Sportinfrastrukturbereitstellung ​230  ff. – Sportveranstaltungen ​233  ff. – Vereinbarkeit ​350, 402  ff. – Wirtschaftliche Tätigkeit ​225 DAWI-Ausnahme ​224, 350, 402 ff. DAWI-Paket ​83, 224 De-minimis-Beihilfen ​224, 290, 344, 416 Denkmalschutz ​188, 381, 391, 407 Ein-Platz-Prinzip ​304, 309, 321 Einzelsportler – Arbeitnehmer (siehe Teamsportler) – Definition ​38 – Unternehmer ​142, 149  f. – Wettbewerbsverhältnis ​300  f. Empfehlung ​81 Erläuterungen (Rechtsakt) Ermessen – Beihilferecht Tatbestand (allgemein) ​78 – Beihilferecht Vereinbarkeit ​78 f., 350 ff., 397, 419

– Beihilferecht Vorteil ​78 – Beihilferecht Selektivität ​248  f. – DAWI ​225 f., 234 ff. – Soft Law ​82 – Zurechenbarkeit ​95 Europäische Kommission (siehe Kommission) Europameisterschaft ​31,40 f., 113, 121, 162 f., 308, 313 ff., 348, ​356, 416 Flughafen – DAWI ​227, 232 – Gebührenordnung (Selektivität) ​263  ff. – Unternehmenseigenschaft ​138 Förderungsvertrag ​101 Forderungsverzicht ​202  ff. Formel E ​316 Formel 1 ​113, 116, 165, 206, 233, 235, 316, 322, ​390, 395 Fußball – Entscheidungen Beihilferecht ​30, 70, 74 – Handelsbeeinträchtigung ​344  f. – Infrastruktur ​39, 90 ff., 139, 267 f. – Jugend ​151  ff. – Kultur ​48, 92, 142, 297 – TV ​121 ff., 302 ff. – Veranstaltung ​31, 37 f., 41, 90, 157 f., 162 f., 221, 235, 267 f., 302, 308, 348, 356 – Verein ​37, 197 f., 252 ff., 299 – Wettbewerb (wirtschaftlich) ​299, 302, 308 ff., 348 – Wirtschaftsdimension ​48 Fußballer ​97, 397 FIFA ​38, 125, 157 ff., 212, 214, 302 f., 306, 315, 323, 345 f., 418 Fiskalgeltung ​71, 111, 127, 414 Fitnesszentrum ​92, 139, 145, 156, 330 Forschung ​45, 152 ff., 167, 390 Free-TV ​115, 122 ff., 238 Gastgeber – Begriff ​32, 41 – Begünstigung ​205 ff., 243 f. – DAWI ​239 – Infrastrukturelle Kosten ​211  ff. – Selektivität ​272, 274 – Staat ​68 – Staatlichkeitsbedingung ​114, 117, 127 f.

Sachverzeichnis – Unternehmenseigenschaft ​156, 162  ff. – Wettbewerbsverfälschung ​296 Globalbetrachtung (siehe Marktabgrenzung) Glücksspielmittel ​99, 101, 105 f., 127 Golf ​38 ff., 140, 311, 316, 330, 335 ff. Grünbuch ​81 Grundfreiheiten ​30, 63 f., 67 f., 71, 80, 146, 166, 327 Grundstückstausch ​193 Handelsbeeinträchtigung – Allgemein ​286  ff. – Binnenmarktbezug ​325 ff., 333 ff. – De-minimis ​290 – Drohung ​288  f. – Hypothetisch ​334, 340, 349 – Marginalitätsgrenze ​289, 329, 337, 339 – Markteintrittsperspektive ​334, 340, 371, 374, 406 – Nachfrageperspektive ​296, 312, 329 ff., 337 f., 348 f., 412, 329 ff. – Nachfragereichweite ​296, 328, 349 – Sportinfrastruktur ​328 ff – Spürbarkeit ​287 ff – Zwischenstaatlichkeit ​286, 289, 292, 325, 327 Hard Law ​59 Indirekte Beihilfen (siehe mittelbare Beihilfen) Infrastruktur Begriff ​38  ff. Insolvenz ​173, 184, 190, 202 ff. IOC ​38, 114, 157 f., 164 ff., 215, 305, 315, 345, 418 Investitionsbeihilfen ​384, 390  f. Jugendsport – Bildung(swesen) ​142, 145, 150 ff. – DAWI ​230 – Lizenzbedingung ​152, 155, 167, 367, 398, 415 – Unternehmenseigenschaft ​150  ff. Juristische Person öffentlichen Rechts ​ 103 f., 107, 112, 121, 126 ff. Kartellrecht – Marktabgrenzung ​290 ff., 301 ff., 312 ff., 320, 324, 348 – Sportveranstalter ​301 ff., 312 ff., 348

473

– Zwischenstaatlichkeitsklausel ​325  ff. Kletterhalle ​144 f., 232 f., 295 f., 334, 363, 373, 377, 410 KMU ​390, 393 Kohärenzgebot ​56  ff., 79 Kommission – Ermessen ​78 f., 82, 277, 350 ff., 397, 419 – Kompetenz ​77  ff. Konzert ​260, 296 f., 332, 384 Kredite ​96, 98 f., 171, 191 ff. Kultur ​36, 46 ff., 141, 260, 361 ff., 380 ff., 391, 407 Legalitätsprinzip ​52, 108 Leitlinien (Rechtsakt) ​62, 81 ff., 358, 392 f. Lizenz ​152, 155, 167, 367, 395 ff., 415 Marginalitätsgrenze (siehe Handelsbeeinträchtigung) Marktabgrenzung – Globalbetrachtung ​293 ff., 302, 307 f. – Reichweite ​293  ff. Marktüblichkeit (siehe Begünstigung) Marktversagen (siehe Ausnahmen) Marktwert ​123, 189, 216, 301, 396 f. Merchandising ​148, 157, 161, 300, 303, 308, 315, 342 ff., 370, 400 Mitteilung (Rechtsakt) ​61  f. Mittelbare Beihilfen – Begünstigung ​217  ff. – Nutzerebene Sportinfrastrukturen ​219  ff. – Staatlichkeitsbedingung ​99 ff., 218 f. – Steuerliche Investitionsanreize ​200  ff. Monopol – faktisch ​158, 308 ff., 318, 348, 418 – gesetzlich ​306 – natürlich ​294, 306 – rechtlich ​134, 291, 294, 306 f., 310, 318 f., 320, 348, 418 – Sportverbandsmonopol ​44, 72, 292 ff., 301 ff., 307 ff., 317 ff., 378 More economic approach ​89, 359 Multifunktionale Sportinfrastruktur (siehe Sportinfrastruktur) Museum ​45, 92, 142, 297, 391 Nachfrageperspektive ​312, 315, 330 ff., 348 f., 412

474

Sachverzeichnis

Niederlassungsfreiheit ​159, 340 NoA ​36, 78, 82, 87, 179, 181, 188, 218, 278

– Ziel von gemeinsamem Interesse ​394 ff. Rundfunkgebühren ​119

Öffentlich-rechtlicher Rundfunk ​72, 91, 115 ff., 217, 313, 416 f. Olympische Spiele – Gastgeber (siehe Gastgeber) – Host City Contract ​164, 210 – Vergabeverfahren ​163  f. Olympisches Dorf ​165, 274 ORF (siehe öffentlich-rechtlicher Rundfunk)

Schuldenerlass ​94 ff., 200, 202 ff. Schulsport ​145 f., 233, 366, 377 Schwimmbad ​39, 92, 298, 392 Seilbahn ​92, 206, 221, 269, 331, 390, 410 Sekundärmarkt (siehe Sportveranstalter) Selbstbindungsgesetz ​102, 109  f. Selektivität – AGVO ​386  ff. – Allgemein ​246  ff. – Allgemeine Infrastrukturen ​249, 267 ff. – Beihilferegelungen ​247  f. – De facto ​246, 265 ff. – De jure ​246 – Diskriminierung ​248, 263 – Einzelbeihilfen ​247 f., 250 f. – Materiell ​246, 257 – Multifunktionalität (Infrastruktur) ​260  ff. – Nutzer (Infrastruktur) ​249, 258 ff. – Produktionszweig ​246 – Prüfungstest ​249, 251  ff. – Referenzsystem ​251, 254, 263 f., 275 ff. – Regional ​246, 257 – Sektoral ​246, 249, 275 ff. – Steuern ​246 f., 252 ff. – Systemimmanenz ​251, 256 Skigebiet ​92, 206, 221, 297 f., 329, 332 Skilift (siehe Seilbahn) Soft Law – Beihilferecht ​81  ff. – Rechtsakttyp ​59  ff. – Wirkung ​61  ff. Sozialleistungen ​97 Sponsoring ​91, 118, 148, 150, 158 ff., 192, 194, 299 ff., 309 ff., 342 ff., 370, 399 f. Sport – Arbeitspläne EU ​52 – Begriff ​42  ff. – Bereichsausnahme ​54, 58 ff., 69 ff., 74, 409 – Besonderheiten faktisch ​68 f., 71 f. – Besonderheiten rechtlich ​67  ff. – EuGH, Judikatur ​62  ff. – eSport ​43, 48  f. – Funktionen, besondere ​44  ff. – Kompetenz (EU) ​50  ff.

Parafiskalische Abgabe ​106  f. Pari passu ​204 f., 209 Parkplatz ​92, 268, 274 Pay-TV ​123  f. Primärmarkt (siehe Sportveranstalter) Privatwirtschaftsverwaltung ​103, 108  ff. Produktionszweig ​85, 100, 111, 127, 129, 249, 277 ff., 414 f. Profisport – AGVO ​36 f., 379, 383 ff. – Begriff ​36  f., 383 – Handelsbeeinträchtigung ​349 – R&U-LL ​395 – Steuern ​252 – Unternehmenseigenschaft ​146  ff., 162, 166 – Vereinbarkeit ​360  ff. Querschnittsklausel ​54  ff. Querschnittsmaterie ​53  f., 102 Quersubventionen ​99, 153 f., 202, 294, 307 ff., 418 Regionalbeihilfen ​357, 384, 390 Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen – Allgemein ​351, 392  ff. – Begrenzung Wettbewerbsverfälschungen ​400  ff. – Leitlinien ​197, 351, 358, 392 – One time last time Prinzip ​393 – Rettungsbeihilfen ​393 – Umstrukturierungsbeihilfen ​393 – Umstrukturierungsplan ​398 ff – Unternehmen in Schwierigkeiten ​396 ff. – Vorübergehende Umstrukturierungsbeihilfen ​393

Sachverzeichnis – Kompetenz (Österreich) ​102  ff. – Primärrecht ​50  ff. – Sekundärrecht ​50, 59  ff. – Spannungsverhältnis Beihilferecht ​72  ff. – Vielfalt ​47  ff. – Ziel von gemeinsamem Interesse ​360 ff. Sportförderung – Bundessportförderung (Österreich) ​33, 101 ff. – Bundessportfördermittel ​101 – EU ​50  ff. – Gründe ​72, 84 – Kompetenz ​102  ff. – Landessportförderung (Österreich) ​33, 102 – Selektivität ​275  ff. Sporthalle (siehe auch Kletterhalle) ​92, 260 Sportinfrastruktur – AGVO ​379 f., 382 ff. – Ausbau ​91 f., 221, 298, 363 – Begünstigung ​174  ff. – Betreiber ​176  ff. – DAWI (siehe DAWI) – Eigentümer ​174  ff. – Handelsbeeinträchtigung ​328  ff. – Multifunktionalität ​91 f., 190, 258 ff., 330, 363, 383 f., 411 – Nutzer ​91, 93, 138 ff., 166, 169, 174 f., 185 ff., 219 ff., 249, 258 ff., 271, 296 ff., 330 ff., 369 ff., 384 ff., 410 ff. – Renovierung ​33, 91 f., 176, 179, 298, 365, 372, 410 – Selektivität ​258  ff. – Staatlichkeitsbedingung ​94  f. – Umwidmungen ​95 – Unternehmenseigenschaft ​135  ff. – Vereinbarkeit ​360  ff. – Wettbewerbsverfälschung ​296  ff. Sportinfrastrukturerwerb ​93 f., 175, 188 ff., 201, 243 Sportinfrastrukturveräußerung ​175, 188  ff. Sportkompetenz – Horizontalwirkung ​54  ff., 409 – Österreich ​102  ff. – Primärrecht ​50  ff. Sportkurse ​144, 156, 339 Sportmuseum ​45, 92, 142, 297, 391 Sportorganisation

475

– Ein-Platz-Prinzip ​304 f., 309, 321 f. – Konkurrenten ​301  ff. – Monopol ​44, 72, 292 f., 301 ff., 316 ff., 413 f. Sportreisen ​144, 295 Sportsektor ​99 ff., 275 ff. Sportstadion (siehe Sportinfrastruktur) Sportsubjekt – Begriff ​32 – Handelsbeeinträchtigung ​342  ff. – Unternehmenseigenschaft ​142  ff. – Wettbewerbsverfälschung ​299  ff. Sportveranstalter – Absatzmarkt ​165, 309, 311, 315 – Begriff ​40  f. – Begünstigung ​205  ff. – Handelsbeeinträchtigung ​345  ff. – Primärmarkt ​292, 308 – Sekundärmarkt ​293, 311 – Sportorganisationsmarkt ​302, 308 ff., 316 – Unternehmenseigenschaft ​156  ff. – Wettbewerbsverfälschung ​301  ff. Sportveranstaltung – Allgemeine Infrastruktur ​267  ff. – Begriff ​40  f. – Begünstigung ​205  ff. – Breitensport ​159 f., 234 f. – DAWI (siehe DAWI) – Gastgeber ​41, 162  ff., – Handelsbeeinträchtigung ​345  ff. – Sportinfrastruktur ​211  ff. – TV-Rechte ​115 f., 119 ff. – Unternehmenseigenschaft ​156  ff. – Wettbewerbsverfälschung ​301  ff. Sportverband – Monopol (siehe Monopol) – Sportveranstalter (siehe Sportveranstalter) Sportverein – Gemeinnützigkeit ​132, 149 – Mitglieder ​142 ff., 167, 199, 282, 305 f., 322, 331, 373 ff., 419 – Mitgliedsbeitrag ​143  ff. Sportwettbewerb (siehe Sportveranstaltung) Staatlichkeit – Budgetwirksamkeit ​88, 106, 118, 196 – Gebietskörperschaften ​86, 91 – Indizienprüfung ​90, 99, 107, 116, 122, 126 ff., 414

476

Sachverzeichnis

– Öffentliche Unternehmen ​86, 89 f., 99, 101, 105, 114 ff., 127 – Staatlichkeit der Mittel ​87 ff. – Zurechenbarkeit ​87, 89  f. – Zweckwidmung ​100 f., 112 f., 127, 414 Steuern – Begünstigung ​170, 173 f. 198 ff., 216 – Selektivität ​242 ff., 251 ff., 276 ff. – Staatlichkeitsbedingung ​97  ff. – Steuerschulden ​96, 198  ff. – Steuervergünstigungen ​75, 91, 93, 96 ff., 114, 118, 126 ff., 165, 198 ff., 216, 251 ff. Straßenbau ​249, 271, 274 Subventionsverwaltung ​103 Teamsportler ​38, 147, 149 f. Tennis ​38, 40, 158, 162, 165, 261, 264, 157, 196, 298, 311 ff, Tennishalle ​261, 264, 257, 298 Ticketverkauf ​157, 166, 182, 187, 194, 221 f., 333, 343 Tourismus ​30, 208, 221, 297, 332, 341 Transfermarkt ​148, 194, 299 f., 342 ff., 399, 415 TV-Rechte – Erwerb ​115 f., 119 ff. – Staatlichkeitsbedingung ​119  ff. U-Bahn ​268  ff. UEFA ​38, 41, 48, 52, 92, 113, 157, 162, 183, 212 f., 296, 316, 346, 365, 401 Unionsförderungen ​95 Unionsrecht – Anwendungsbereich ​29, 56, 62 f. – Kompetenz ​56, 62  f. Unternehmen – Beschaffungstätigkeiten ​135 – Infrastrukturbetrieb ​137  ff. – Infrastrukturerrichtung ​137  ff. – Funktionaler Unternehmensbegriff ​131, 136 ff., 142, 146 ff., 164, 166, 225,293 f. – Gewinnerzielungsabsicht ​131, 144, 146 – Rentabilität ​132, 146 – Wirtschaftliche Einheit ​131  ff. – Wirtschaftliche Tätigkeit ​130  ff.

Unternehmen in Schwierigkeiten (siehe Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen) Verband (siehe Sportverband) Verbandsautonomie ​53, 68  ff. Verein (siehe Sportverein) Vereinbarkeit (tatbestandsmäßiger Bei­ hilfen)  350 ff. Vereinsautonomie (siehe Verbands­ autonomie) Vergabeverfahren (siehe Ausschreibungsverfahren) Vergleichsvereinbarungen ​93, 95, 193 f. Vorteil (siehe Begünstigung) Weißbuch ​61, 81 Weltmeisterschaft ​40, 48, 90, 157, 165, 206 ff., 221, 234, 267 f., 302 f. 309 ff., 322, 246, 248, 335, 405 Werbeverbot ​118  f. Wettbewerb – Hypothetisch ​289, 319 f., 334, 340, 348 f. – Potentiell ​304, 308 ff., 316 ff., 329 ff., 346 ff., 378 – Theoretisch ​134, 318 ff., 332, 334 Wettbewerbsverfälschung – Allgemein ​287 f., 289 ff. – Betreiber Sportinfrastruktur ​296  ff. – Betriebsbeihilfen ​288 – De-minimis ​290 – Drohung ​287 – Kartellrecht (siehe Kartellrecht) – Marktabgrenzung (siehe Marktabgrenzung) – Monopol (siehe Monopol) – Nachfrageperspektive (siehe Nachfrageperspektive) – Spürbarkeit ​287  f. Wirkungsdoktrin (siehe Beihilferecht) Wirtschaftliche Tätigkeit ​130  ff. Ziel von gemeinsamem Interesse (siehe Sport) Zuschuss ​62, 91, 96, 113, 116, 171, 176, 192, 206, 209, 222