Contractual Trust Arrangements: Die Finanzierung und Insolvenzsicherung von unmittelbaren Versorgungszusagen und Wertguthaben mittels rechtsgeschäftlicher Treuhand [1 ed.] 9783428548798, 9783428148790

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 284

Contractual Trust Arrangements Die Finanzierung und Insolvenzsicherung von unmittelbaren Versorgungszusagen und Wertguthaben mittels rechtsgeschäftlicher Treuhand

Von

Benjamin Müller

Duncker & Humblot · Berlin

BENJAMIN MÜLLER

Contractual Trust Arrangements

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 284

Contractual Trust Arrangements Die Finanzierung und Insolvenzsicherung von unmittelbaren Versorgungszusagen und Wertguthaben mittels rechtsgeschäftlicher Treuhand

Von

Benjamin Müller

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität zu Köln hat diese Arbeit im Jahre 2015 als Dissertation angenommen.

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© 2016 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-14879-0 (Print) ISBN 978-3-428-54879-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-84879-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Vorwort Die vorliegende Arbeit entstand vornehmlich während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter im arbeitsrechtlichen Dezernat bei Freshfields Bruckhaus Deringer LLP in Köln (2011 – 2013). Sie wurde im Sommersemester 2015 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Mein herzlicher Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Martin Henssler für die Betreuung der Arbeit. Zu Dank verpflichtet bin ich auch Herrn Prof. Dr. Klaus Peter Berger, LL.M., für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein besonderer Dank gilt Luca Rawe und Sara Claaßen für die wertvolle Zeit, die sie in die Durchsicht und Korrektur meiner Arbeit investiert haben. Der größte Dank gebührt schließlich meinen Eltern, ohne deren Unterstützung das Studium und die Promotion nicht möglich gewesen wären. Ihnen widme ich diese Arbeit. Köln, im Februar 2016

Benjamin Müller

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Praxisrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B. Begriffsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Unterscheidung nach Interesse und Zweck der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Eigen- und fremdnützige Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b) Verwaltungs- und Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c) Rechtsnatur eines Treuhandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 aa) (Fremdnütziger) Verwaltungstreuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 bb) (Eigen- und fremdnütziger) Sicherungstreuhandvertrag . . . . . . . . . . . . 28 d) Vollstreckungsrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 aa) Der Treuhänder in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . 31 bb) Der Treugeber in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . 32 cc) Der Treuhänder in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 dd) Der Treugeber in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (1) Fremdnützige Verwaltungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (2) Eigen-/fremdnützige Sicherungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Unterscheidung nach Begründungsakt der Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 a) Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 b) Vollstreckungsrechtliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 aa) Unmittelbarkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 bb) Anerkannte Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 cc) Kritische Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3. Offene und verdeckte Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Begriffserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. Ein-, doppel- und mehrseitige Treuhand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Begriffserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

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Inhaltsverzeichnis II. Die einem CTA zugrunde liegenden arbeitsrechtlichen Grundverhältnisse . . . . . 47 1. Versorgungsrechte aus unmittelbaren Versorgungszusagen . . . . . . . . . . . . . . . 47 a) Begriff der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Die unmittelbare Versorgungszusage als einer von fünf Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. (Wert-)Guthaben aus Arbeitszeitkontenregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Wertguthabenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Wertguthaben aus verblockter Altersteilzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben . . . . . . . . . . . . 53 1. Versorgungsrechte und Guthabenansprüche in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . 53 a) Altersteilzeit-, Wert- und sonstige Arbeitszeitkonten . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Versorgungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Versorgungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (1) Allgemeines, §§ 41, 45, 46 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 (2) Berücksichtigung späterer Erkenntnisse und Entwicklungen . . . . . 57 (3) Vorteilsausgleich durch Abzinsung i.R.d. § 45 InsO . . . . . . . . . . . 58 bb) Versorgungsanwartschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 (1) Praktikabilitäts-Lösung (BAG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (2) Insolvenzrechtliche Lösung (BGH) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Gesetzlicher Insolvenzschutz von Versorgungsrechten und Wertguthaben . . . 63 a) Sozialrechtlicher Insolvenzschutz durch Insolvenzgeld, §§ 165 ff. SGB III 63 aa) Insolvenzgeldzeitraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 bb) Erarbeitungs- und Lebensunterhaltsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 cc) Kein Insolvenzschutz für Versorgungsleistungen mit Ausnahme von Entgeltumwandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 dd) Höhe des Insolvenzgeldes, § 167 SGB III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 ee) Gesetzlicher Forderungsübergang, § 169 SGB III . . . . . . . . . . . . . . . . 66 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Betriebsrentenrechtlicher Insolvenzschutz, §§ 7 ff. BetrAVG . . . . . . . . . . . 67 aa) Persönlicher Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Versicherungsrechtlicher Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 cc) Anspruchsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 dd) Schuldübernahme durch ein Konsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 ee) Gesetzlicher Forderungsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

Inhaltsverzeichnis

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c) Gesetzliche Insolvenzsicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Anforderungen nach § 7e SGB IV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (1) Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (2) Geeignete Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 (3) Gesetzliche Vorgaben bei der Anlage von Wertguthaben . . . . . . . . 73 (4) Rechtsfolgen bei Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Anforderungen nach § 8a ATG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (1) Voraussetzungen und Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 (2) Sicherungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (3) Rechtsfolgen bei Verstoß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 d) Vertragliche Insolvenzsicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Verbesserung des Bilanzbildes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 a) Entwicklung und Bedeutung der internationalen Rechnungslegung . . . . . . 79 b) Vermeidung oder Beseitigung befürchteter oder eingetretener Nachteile durch Bilanzverkürzung nach IFRS/IAS 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Bilanzverkürzung nach IFRS/IAS 19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Anwendungsbereich zur Generierung von Planvermögen . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Anforderungen nach IAS 19.8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 aa) Rechtlich vom Unternehmen unabhängiger Rechtsträger . . . . . . . . . . . 84 bb) Vermögen zur Finanzierung oder Zahlung von Leistungen an Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 cc) Kein Zugriff des Arbeitgebers und seiner Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . 85 dd) Zulässiger Vermögensrückfluss bei Überdeckung und Erstattung . . . . 86 3. Bilanzverkürzung nach US-GAAP/FAS 87 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Bilanzverkürzung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Adaption der IAS-Vorschriften zur Bilanzverkürzung durch das BilMoG 87 b) Anforderungen nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 aa) Ausschließlich der Erfüllung der Schulden dienende Vermögenswerte 89 bb) Dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 cc) Vermögensrückfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 5. (Keine) Bilanzverkürzung in der Steuerbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Striktes Saldierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Steuerneutrale Vermögensverschiebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 c) Vermeidung eines vorverlagerten Lohnsteuerzuflusses . . . . . . . . . . . . . . . . 92 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

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Inhaltsverzeichnis

D. Umsetzung eines CTAs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 1. Rechtsform des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Stiftung, §§ 80 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) GmbH, §§ 1 ff. GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Mindeststammkapital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Rechtliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Gewinnansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 dd) Pfändung von Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 ee) Auflösung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Eingetragener Verein, §§ 21 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Vereinsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Wesentlicher Satzungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Eintragungsfähigkeit ins Vereinsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (1) Unternehmerischer Verein an einem äußeren Markt . . . . . . . . . . . . 105 (2) Unternehmerischer Verein an einem inneren Markt . . . . . . . . . . . . 106 (3) Genossenschaftsähnlicher Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Aufsichtsrechtliche Pflichten des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte i. S. d. § 32 Abs. 1 KWG . . . . . . . . . . . 109 aa) Grundsatz der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 bb) Konzernprivileg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 cc) Befreiung von der Erlaubnispflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 b) Erlaubnispflichtiger Pensionsfonds i. S. d. § 112 Abs. 2 VAG . . . . . . . . . . 111 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Der Abschluss des Treuhandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 1. Zweckbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Verwaltung im Sicherungsinteresse der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Einbeziehung der Arbeitnehmer über § 328 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Arbeitnehmer als Vertragspartner (über einen vollmachtlosen Vertreter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Verwaltung im Interesse des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 c) Vermeidung und Lösung von Interessenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 2. Treugutbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Surrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Bestimmbarkeit und Vermögenstrennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Dotierungs- und Nachschusspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

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3. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse (außerhalb des Sicherungsfalls) . . . 120 a) Einschaltung von Banken und Kapitalverwaltungsgesellschaften . . . . . . . . 121 b) Gemeinsamer Kapitalanlageausschuss und weitere Einflussrechte . . . . . . . 123 c) Erstattungs- und Zahlstellenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 d) Aufzeichnungs- und Unterrichtungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 e) Informations- und Auskunftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 f) Entgelt und Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 g) Haftung des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. Befriedigung der fälligen Forderungen im Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Sicherungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Die Arbeitgeberinsolvenz als Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Sittenwidrigkeit, § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (2) Anfechtbarkeit, §§ 129 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 bb) Weitere insolvenznahe Tatbestände als Sicherungsfälle . . . . . . . . . . . . 130 b) Verwertung und Befriedigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 5. Rückübertragungsrechte des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Überdeckung, Wegfall und Erledigung des Sicherungszwecks . . . . . . . . . . 132 aa) Außerhalb des Sicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Im Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Erstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 6. Vertragsdauer und Beendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 a) Beschränkung der ordentlichen Kündbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Besonderheiten im Konzern-CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Dingliche Übertragung der Vermögenswerte auf den Treuhänder . . . . . . . . . . . . 136 IV. Der Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Erforderlichkeit eines Rechtsgrundes im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Kein Rechtsgrund im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. Ausdrückliche Vereinbarung einer „Sicherungszusage“ . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 4. Treuhänder als Erklärungsbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Dogmatische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Besondere Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Der Treuhänder als mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Begriff der Sozialeinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Kein bloßes Finanzierungsinstrument des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . 144

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Inhaltsverzeichnis bb) Normzweckbezogene Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (1) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (2) Ausnahme (PSV-geschützte Versorgungsrechte) . . . . . . . . . . . . . . . 146 b) Wirkungskreis der Sozialeinrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Umfang des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Ausübung des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Ein CTA als Bestandteil der betrieblichen Lohngestaltung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Fragen der betrieblichen Lohngestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Umfang des Mitbestimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 I. Das CTA in der Einzelzwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Der Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Vollstreckung in die Rückübertragungsansprüche aus dem Treuhandvertrag 153 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 bb) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 b) Vollstreckung in das Treugut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Forderungen und Herausgabeansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Bewegliche Sachen im Gewahrsam des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 cc) Bewegliche Sachen im Gewahrsam eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 c) Vollstreckung in Mitgliedschaftsrechte oder Gesellschaftsanteile . . . . . . . 157 2. Der Treuhänder als Vollstreckungsschuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 a) Drittwiderspruchsrecht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Außerhalb des Sicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 bb) Im Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (1) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Drittwiderspruchsrecht der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

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bb) Schlussfolgerungen für ein CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (1) Außerhalb des Sicherungsfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (2) Im Sicherungsfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Bestehen eines Aus- oder Absonderungsrechts am Treugut . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Absonderungsrecht, § 51 Nr. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Gläubiger i. S. d. § 51 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (1) Der Treuhänder als fremdnütziger Absonderungsgläubiger . . . . . . 164 (2) Die Arbeitnehmer als Absonderungsgläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . 166 bb) Sicherungsübertragungen i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 cc) Weitere Voraussetzungen für ein fremdnütziges Absonderungsrecht 168 (1) Berechtigung, vom Treuhänder Befriedigung verlangen zu dürfen 168 (2) Treuhänderische Bindung zwischen Treuhänder und Arbeitnehmer 168 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Aussonderungsrecht, § 47 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 2. Auswirkungen der §§ 115 f. InsO auf den Treuhandvertrag . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Keine Anwendbarkeit der §§ 115 f. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Geteiltes Schicksal der Treuhandverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Eigener Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Keine rechtliche Trennung durch Aufteilung in zwei Rechtsgeschäfte 174 bb) Keine Anwendbarkeit der §§ 115 f. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 cc) Kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters, § 103 InsO . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 aa) Der Abschluss des Treuhandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 bb) Die sicherungshalber erfolgten Vermögensverfügungen an den Treuhänder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 cc) Die Sicherungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 dd) Die Verwertung und Auskehrung des Treuguts an die Arbeitnehmer 181 b) Anfechtung erfolgter Vermögensübertragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 aa) Kongruente Deckung, § 130 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 bb) Inkongruente Deckung, § 131 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 cc) Unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen, § 132 InsO . . . . . . . . . . . . 184 dd) Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 ee) Unentgeltliche Leistung, § 134 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Anfechtung des Treuhandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 d) Anfechtung der Sicherungszusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

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Inhaltsverzeichnis e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 4. Verwertungsverfahren, §§ 165 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Verwertungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Unbewegliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Bewegliche Gegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 cc) Sicherungszedierte Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 dd) Sonstige nicht verbriefte Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 ee) Übergang des Verwertungsrechts auf den Insolvenzverwalter . . . . . . . 196 b) Vorliegen aller materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Veräußerung bei Verwertungsbefugnis des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 c) Weiteres Verfahren mit dem Verwertungserlös . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Sofortiges vorzugsweises und kapitalisiertes Befriedigungsrecht des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (1) Analoge Anwendung von § 41 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (2) Analoge Anwendung von §§ 45 f. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (3) Anspruch der Arbeitnehmer auf Durchführung der sofortigen vorzugsweisen und kapitalisierten Befriedigung . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 bb) Hinterlegung durch den Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (1) Der Treuhänder als (un)geeignete Hinterlegungsstelle . . . . . . . . . . 204 (2) Direkte Auszahlung der hinterlegten Beträge an die Versorgungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 5. Das Verhältnis zwischen CTA und PSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Übergang der Leistungsansprüche gegen Treuhänder analog § 401 BGB auf den PSV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Normzweck und Entstehungsgeschichte des § 401 BGB . . . . . . . . . . . 207 bb) Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (1) Keine entgegenstehenden sachenrechtlichen Grundprinzipien . . . . 208 (2) Keine entgegenstehende Rechtsnatur des Treuhandvertrags . . . . . . 209 (3) Anwendbarkeit auf schuldrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Ausschluss der Rechtsfolge von § 401 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 aa) Zivilrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Betriebsrentenrechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 cc) Keine Auswirkungen auf die Anerkennungsfähigkeit des Treuguts als saldierungsfähiges Planvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Subrogation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 d) Minderung der Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 e) Keine Verminderung der PSV-Beitragspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 6. Anmeldung der Insolvenzforderungen und Sicherungsrechte . . . . . . . . . . . . . 219

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7. Exkurs: Insolvenzfestigkeit eines „doppelstöckigen“ CTA . . . . . . . . . . . . . . . 221 a) Unwirksamkeit nach § 91 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 b) Insolvenzanfechtungsrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 c) Insolvenzunabhängige Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 III. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Bestehen eines Aussonderungsrechts, § 47 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Aussonderungsrecht des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Aussonderungsrecht der Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 2. Schicksal des Treuhandvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 3. Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 F. Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 I. Hintergrund und Ziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 II. Struktur eines CTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 III. Das CTA in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 IV. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 V. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. E. a. F. AIF AktG Alt. Anm. AO Art. ATG Aufl. AVmG BA BaFin BAG BayObLG BB BC Bd. Bearb. BeckBilanzKomm begr. Begr. Beschl. BetrAV BetrAVG BetrVG BFH BGB BGBl. BGH BGHZ BilMoG BilReG BKR BMAS

andere(r) Ansicht Absatz Archiv für die civilistische Praxis, Zeitschrift am Ende alte Fassung Alternative Investmentfonds Aktiengesetz Alternative Anmerkung Abgabenordnung Artikel Altersteilzeitgesetz Auflage Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung und zur Förderung eines kapitalgedeckten Altersvorsorgevermögens (Altersvermögensgesetz) Bundesagentur für Arbeit Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesarbeitsgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater, Zeitschrift Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bearbeiter(in) Beck’scher Bilanzkommentar begründet Begründer(in) Beschluss Betriebliche Altersversorgung, Zeitschrift Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bilanzrechtsreformgesetz Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Bundesministerium für Arbeit und Soziales

Abkürzungsverzeichnis BMF BORA BSG BT-Drucks. bzw. CTA(s) DA DB DCGK DepotG ders. dies. Diss. DStR DStRE DZWIR Ed. EG EG InsO ErfK Erg.-Lfg. EStG EWiR f./ff. FAS FGPrax FinDAG FinDAGKostV Flexi I Flexi II FN-IDW FS GmbHG GrEStG Habil. Halbs. HGB h. L. h. M. hrsg. Hrsg. IAS IASB IASC

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Bundesministerium der Finanzen Berufsordnung für Rechtsanwälte Bundessozialgericht Bundestags-Drucksache beziehungsweise Contractual Trust Arrangement(s) Durchführungsanweisung(en) Der Betrieb, Zeitschrift Deutscher Corporate Governance Kodex Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (Depotgesetz) derselbe dieselbe(n) Dissertation Deutsches Steuerrecht, Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst, Zeitschrift Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Edition Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht Ergänzungslieferung Einkommensteuergesetz Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht, Zeitschrift (fort)folgende Financial Accounting Standards Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, Zeitschrift Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Verordnung über die Erhebung von Gebühren und die Umlegung von Kosten nach dem Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz Gesetz zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen Fachnachrichten des Instituts der Wirtschaftsprüfer Festschrift Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Grunderwerbsteuergesetz Habilitation Halbsatz Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung herausgegeben Herausgeber(in) International Accounting Standards International Accounting Standards Board International Accounting Standards Committee

18 IDW IDW HFA IDW RS

Abkürzungsverzeichnis

Institut der Wirtschaftsprüfer Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer Stellungnahmen zur Rechnungslegung des Instituts der Wirtschaftsprüfer IFRS International Financial Reporting Standards InsO Insolvenzordnung IRZ Zeitschrift für internationale Rechnungslegung i. S. d. im Sinne des; im Sinne der i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit JW Juristische Wochenschrift JZ JuristenZeitung KG Kammergericht (Oberlandesgericht Berlin) KO Konkursordnung KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht KVG Kapitalverwaltungsgesellschaft KWG Kreditwesengesetz LAG Landesarbeitsgericht lit. litera LMK Kommentierte BGH-Rechtsprechung Lindenmaier-Möhring LSG Landessozialgericht MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MittRhNotK Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer MünchKommBGB Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch MünchKommBilR Münchener Kommentar zum Bilanzrecht MünchKommGmbHG Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG MünchKommHGB Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch MünchKommInsO Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung m. w. N. mit weiteren Nachweisen NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift NJW Neue Juristische Wochenschrift NJWE-MietR NJW-Entscheidungsdienst Mietrecht NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report Zivilrecht NJW-Spezial Neue Juristische Wochenschrift – Spezial Nr. Nummer NVwZ-RR Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungs-Report NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht NZA-Beil. NZA-Beilage NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung NZS Neue Zeitschrift für Sozialrecht OFD Oberfinanzdirektion OGAW Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren OLG Oberlandesgericht OLGR OLG-Report, Zeitschrift PSV/PSVaG Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit e.V. RdA Recht der Arbeit, Zeitschrift

Abkürzungsverzeichnis RegE RG RGZ Rn. Rpfleger S. s. s. a. SEC SFAS SGB III SGB IV s. o. sog. St. Rspr. StGB s. u. SvEV Univ. Urt. US-GAAP v. VAG vgl. VIZ WM z. B. ZInsO ZIP zit. ZTR zugl. ZVG

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Regierungsentwurf Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Randnummer(n) Der Deutsche Rechtspfleger, Zeitschrift Seite siehe siehe auch U.S. Securities and Exchange Commission Statement of Financial Accounting Standards Drittes Buch Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung Viertes Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung siehe oben sogenannte(r) Ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch siehe unten Verordnung über die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung von Zuwendungen des Arbeitgebers als Arbeitsentgelt Universität Urteil United States Generally Accepted Accounting Principles von/vom Versicherungsaufsichtsgesetz vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Wertpapier-Mitteilungen – Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zitiert Zeitschrift für Tarifrecht zugleich Zwangsversteigerungsgesetz

A. Einleitung I. Einführung Ein Contractual Trust Arrangement (CTA) beschreibt eine rechtsgeschäftliche Treuhandkonstruktion, die einem Arbeitgeber zur Finanzierung und Insolvenzsicherung von Verpflichtungen aus unmittelbaren Versorgungszusagen und Wertkontenmodellen dient. Hierbei überträgt ein Arbeitgeber Vermögenswerte auf einen Treuhänder, der treuhandvertraglich verpflichtet ist, die nunmehr in seinem Eigentum stehenden Vermögenswerte im Interesse des Arbeitgebers zu verwalten und in verschiedene Finanzinstrumente anzulegen. Dieses als Verwaltungstreuhand bezeichnete Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Treuhänder wird durch ein Sicherungsrecht flankiert, das zur Insolvenzsicherung der Arbeitnehmeransprüche führen soll. Dafür wurden in der Praxis zunächst die dem Arbeitgeber gegen den Treuhänder zustehenden Rückübertragungsansprüche an den Vermögenswerten für den Fall der Arbeitgeberinsolvenz an die Arbeitnehmer verpfändet (sog. Pfandrechtsmodell).1 Das Pfandrechtsmodell gilt in der Praxis jedoch als unflexibel, da es als akzessorische Realsicherheit den sachenrechtlichen Zwängen unterworfen ist und es zur wirksamen Sicherheitenbestellung einer zwingenden Mitwirkung der Arbeitnehmer als Pfandgläubiger (§§ 1205 Abs. 1, 1274 Abs. 1 Satz 2 BGB) bedarf.2 Das Pfandrechtsmodell hat sich aus diesen Gründen nicht durchgesetzt und ist durch das – dieser Arbeit zugrunde liegende – Treuhandmodell abgelöst worden. Wie inzwischen in Praxis und Literatur üblich3, wird nachfolgend unter einem CTA nur das Treuhandmodell verstanden. Das Treuhandmodell ist als fiduziarische Sicherheit konzipiert. Das bedeutet, der Treuhänder ist vertraglich nicht nur verpflichtet, die in sein Eigentum übergegangenen Vermögenswerte treuhänderisch im Interesse des Arbeitgebers zu verwalten, sondern zugleich im Interesse der Arbeitnehmer zur Sicherung ihrer Forderungen. Da der Treuhänder in zwei Richtungen treuhänderisch tätig wird, spricht man von einer Doppeltreuhand, die nicht nur Elemente einer „Verwaltungstreuhand“, sondern auch einer „Sicherungstreuhand“ aufweist. Im (Insolvenz-)Sicherungsfall ist der Treuhänder den Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, ihre gesicherten Ansprüche aus den treuhänderisch gehaltenen Vermögenswerten zu befriedigen. 1 2 3

Ausführlich zum Pfandrechtsmodell Begiebing, S. 1 ff. WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 148. Vgl. z. B. Ganter, NZI 2013, 769, 772.

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A. Einleitung

Der Sinn und Zweck eines CTAs erschöpft sich nicht nur in der Insolvenzsicherung von erst in der Zukunft zu erfüllenden Arbeitnehmeransprüchen, sondern erstreckt sich auf das vom Arbeitgeber regelmäßig verfolgte Ziel, eine Optimierung seiner nach deutschem Handelsbilanzrecht oder internationaler Rechnungslegung aufgestellten Bilanzen zu erreichen. Bei vorschriftsmäßiger Gestaltung bewirkt ein CTA eine Saldierung der Pensions- und Wertguthabenverpflichtungen mit den in das CTA eingebrachten Vermögenswerten, so dass auf der Passivseite der Bilanz die Verpflichtungen nicht mehr auszuweisen sind. Voraussetzung dafür ist unter anderem, dass die der Saldierung dienenden Vermögenswerte in einer Arbeitgeberinsolvenz konkret den gegenüber den Arbeitnehmern eingegangenen Verpflichtungen zugeordnet, mithin insolvenzfest sind. Erst seit jüngerer Zeit werden CTAs zur Erfüllung der gesetzlichen Insolvenzsicherungspflichten im Bereich der Altersteilzeit- und Wertkontenmodelle eingesetzt.4

II. Praxisrelevanz CTAs erfreuen sich seit der Jahrtausendwende besonderer Aufmerksamkeit der Arbeitgeber. Dies versteht sich vor dem Hintergrund, dass es sich um ein im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung entwickeltes Modell handelt, um systembedingte Nachteile bei der internationalen Bilanzierung rückstellungsfinanzierter Direktzusagen durch die bereits angesprochene Bilanzverkürzung zu beseitigen.5 Eine Bilanzverkürzung im Rahmen der rückstellungsfinanzierten Direktzusage war bis zur Jahrtausendwende nur für nach US-amerikanischen Generally Accepted Accounting Principles (US-GAAP) bilanzierende deutsche Konzerne möglich. Für nach den International Accounting Standards (IAS) bilanzierende deutsche Unternehmen war dies nach der alten Fassung der IAS ausgeschlossen, wenn – wie bei einer Direktzusage zwingend gegeben – die Arbeitnehmer einen unmittelbaren Versorgungsanspruch gegen ihren Arbeitgeber haben.6 Dieses Ausschlusskriterium kippte das International Accounting Standards Committee (IASC) im Jahr 2000.7 Während CTAs bis dahin nur bei wenigen Unternehmen wie etwa DaimlerChrysler, Siemens und der Deutschen Shell8 eingerichtet waren, ist die Anzahl derer, die CTAs eingerichtet haben, seitdem stetig gestiegen. Diese Entwicklung wurde dadurch vorangetrieben, dass die Konzernbilanzierung nach den IAS, inzwischen in International Financial Reporting Standards (IFRS) umbenannt, seit 2005 verpflichtend ist und mit Einführung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG)9 im Jahr 4 5 6 7 8 9

Rößler, DB 2013, 1607, 1607. Ausführlich dazu C.II.1. Rößler/Doetsch/Heger, BB 1999, 2498, 2500; Rhiel, FS Förster, S. 489, 499 f. Rhiel, FS Förster, S. 489, 500. Rhiel, FS Förster, S. 489, 492. BGBl. I S. 1102.

II. Praxisrelevanz

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2009 nunmehr auch das deutsche Handelsbilanzrecht ein Verrechnungsgebot vorsieht. Inzwischen haben nicht nur die ganz überwiegende Mehrheit aller DAX-Unternehmen, sondern zunehmend auch mittelständische Unternehmen CTAs eingerichtet.10 Beispielhaft aus dem Kreis der Großunternehmen seien Bayer, Bertelsmann, Daimler, Deutsche Bahn, Infineon, Lufthansa, MAN, REWE, ThyssenKrupp und Volkswagen genannt, die jeweils eigene Treuhandgesellschaften gegründet haben (sog. „Einzel-“ oder „Konzern-CTA“).11 Da die Einrichtung unternehmensund konzernbezogener CTAs aufgrund ihrer rechtlichen Komplexität eine kostenintensive12 Beauftragung hochqualifizierter Rechtsberatungsunternehmen bedingt, werden inzwischen ganzheitliche CTA-Lösungen überbetrieblich am freien Markt angeboten („überbetriebliche Gruppen-CTA“). Beispielhaft genannte Anbieter sind die Allianz Treuhand GmbH, Alte Leipziger Treuhand GmbH oder die DekaTreuhand GmbH.13 Sie bieten ihre Leistungen sowohl im Bereich der betrieblichen Altersversorgung als auch im Bereich der Wert- und Altersteilzeitkonten an. Aufgrund der zunehmenden Anzahl von CTAs werden in jüngerer Zeit Arbeitgeberinsolvenzen publik, in denen CTAs eine Rolle gespielt haben. Bekannte Insolvenzfälle sind vor allem die Insolvenzen von Arcandor (früher: KarstadtQuelle) und Qimonda, die jeweils eigene CTA-Treuhandgesellschaften14 zur Sicherung der Betriebsrenten ihrer Mitarbeiter eingesetzt haben. Auch die Arbeitsgerichtsbarkeit hat sich in jüngster Zeit immer häufiger mit CTAs und mit der Frage ihrer Insolvenzfestigkeit zu beschäftigen.15 Viele Fragestellungen in dem Bereich sind umstritten und höchstrichterlich16 ungeklärt. Die auf Arbeitgeberseite ungebremste Tendenz zur Einrichtung von CTAs sowie die nach wie vor ungelösten Nachwehen der europäischen Wirtschaftskrise lassen befürchten, dass sich Rechtsberater, Insolvenzverwalter und Gerichte in Zukunft vermehrt mit bislang noch nicht aufgeworfenen und ungeklärten Rechtsfragen, die sich im Rahmen eines CTAs – und insbesondere in der Insolvenzabwicklung – stellen, beschäftigen werden. Diese Arbeit dient der Untersuchung dieser praxisre10

Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2051. Vgl. die einschlägigen Internetpräsenzen, insbesondere die dort veröffentlichten Jahresabschlüsse; die Treuhandgesellschaften werden jeweils als Pension Trust e.V. geführt. 12 Uckermann, S. 139. 13 Vgl. die einschlägigen Internetpräsenzen der genannten Unternehmen. 14 KarstadtQuelle Pensions Trust e.V. und Quimonda Pension Trust e.V. 15 BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440 ff.; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27. 10. 2011 – 5 Sa 1310/11, NZI 2012, 282 ff.; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 19. 06. 2012 – 16 Sa 2205/11, juris; LAG Nürnberg, Urt. v. 14. 11. 2012 – 2 Sa 837/10, DB 2013, 1611 ff.; LAG Hamm, Urt. v. 06. 03. 2013 – 6 Sa 976/12, ZIP 2013, 1294 ff. (vorgehend ArbG Minden, Urt. v. 06. 06. 2012 – 2 Ca 1245/11, juris). 16 Zu beachten ist jedoch die ergangene Entscheidung des BAG v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/ 12, NZA 2013, 1440 ff. 11

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A. Einleitung

levanten Fragen und Problemstellungen, die sich im Rahmen der Errichtung eines CTAs und im Ernstfall – einer Arbeitgeberinsolvenz – stellen.

III. Gang der Untersuchung Ziel dieser Arbeit ist es, eine den insolvenzschutzrechtlichen und bilanziellen Anforderungen genügende Umsetzung eines CTAs zu entwickeln. Da es sich hierbei um eine in den Bereichen der betrieblichen Altersversorgung und der Gestaltung von Altersteilzeit-/Wertkontenmodellen eingesetzte Treuhandkonstruktion handelt, bedarf es einführend – einer dem Verständnis dienenden – Darstellung dieser Rechtsbereiche. Dafür soll sich zunächst dem Rechtsinstitut der rechtsgeschäftlichen Treuhand gewidmet werden. Im weiteren Verlauf der einführenden Betrachtung werden sodann die einem CTA zugrunde liegenden arbeitsrechtlichen Grundverhältnisse, in concreto die unmittelbare Zusage auf betriebliche Altersversorgung und die Altersteilzeit- und Wertguthabenvereinbarungen, dargestellt (Teil B.). Daran anschließend werden in Teil C. der Arbeit die bilanziellen und insolvenzschutzrechtlichen Vorgaben erörtert, denen ein CTA genügen muss. Den insolvenzschutzrechtlichen Vorgaben vorangestellt sind Ausführungen über das Schicksal von Versorgungs- und Guthabenansprüchen in der Arbeitgeberinsolvenz sowie zu der damit zusammenhängenden Frage, inwieweit diese Ansprüche durch gesetzliche Regelungsregime abgesichert sind. Darauf aufbauend wird in Teil D. ausführlich untersucht, auf welche Art und Weise ein CTA praktisch umgesetzt werden kann, um die vorangestellten Anforderungen zu erfüllen. Dabei wird erörtert, welche wesentlichen Anforderungen an die Person des Treuhänders zu stellen sind, wie die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber, Treuhänder und Arbeitnehmern ausgestaltet sein müssen und inwieweit Beteiligungsrechte des Betriebsrats bestehen. Die Untersuchung der Vollstreckungs- und Insolvenzfestigkeit eines CTAs erfolgt aufgrund der Bedeutung und des Umfangs in einem eigenen Teil E. Es wird nicht nur analysiert, ob die in das CTA eingebrachten Vermögenswerte vor einem Zugriff seitens des Arbeitgebers und seiner Gläubiger, sondern auch vor einem Zugriff seitens der Gläubiger des Treuhänders geschützt sind. Im Rahmen der Untersuchung des Schicksals des CTAs in der Arbeitgeberinsolvenz werden gleichfalls aufkommende Fragen zum Verwertungsverfahren und zum Verhältnis der privatrechtlichen Insolvenzsicherung mittels CTAs zum gesetzlichen Insolvenzschutz im Bereich der betrieblichen Altersversorgung beantwortet. Abschließend werden in Teil F. die wesentlichen Ergebnisse dieser Arbeit zusammengefasst.

B. Begriffsgrundlagen I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand Die Treuhand als solche – und damit ein CTA – ist kein gesetzlich geregelter Vertragstyp, aber ihre rechtliche Existenz wird in verschiedenen Gesetzen vorausgesetzt.1 Im Gegensatz zur gesetzlichen Treuhand, bei der die Rechte und Pflichten des Treuhänders auf einer normierten Grundlage beruhen (z. B. die Bestellung eines Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren, §§ 291 Abs. 2, 292 ff. InsO), ergeben sich die Rechte und Pflichten einer rechtsgeschäftlichen Treuhand in einem CTA aus einem Treuhandvertrag, also aus einer schuldrechtrechtlichen Vereinbarung2. Sucht man nach einer Beschreibung, die jene Fallgestaltungen erfasst, für die der Begriff der rechtsgeschäftlichen Treuhand schon gebraucht worden ist, so kann von einer Treuhand gesprochen werden, wenn jemand – der Treuhänder – durch Rechtsgeschäft verpflichtet ist, bestimmte Rechte, die ihm selbst zustehen oder über die er verfügen kann, nicht (ausschließlich) im eigenen, sondern (zumindest auch) im fremdem Interesse zu halten und auszuüben.3

Die dem Treuhänder eingeräumte Rechtsmacht kann unterschiedliche Rechtsqualität besitzen. Es kann zwischen fiduziarischer, Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand unterschieden werden. Bei der Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand wird der Treuhänder lediglich ermächtigt (§ 185 Abs. 1 BGB) oder bevollmächtigt (§§ 164, 167 BGB), im Eigentum des Treugebers stehende Vermögenswerte – das sog. Treugut – zu halten oder über diese zu verfügen.4 Ermächtigungs- und Vollmachtstreuhand führen zu keiner Veränderung der rechtlichen Zuordnung des Treuguts, weshalb man auch von „unechter“ Treuhand5 oder nur von einer „treuhandähnlichen“6 Gestaltung spricht. 1

§ 70 Satz 2 AktG, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO, § 42 DepotG, §§ 292 f. InsO, § 7e Abs. 2 Satz 1 SGB IV, § 847a Abs. 1 und Abs. 2 ZPO, §§ 165 Abs. 2, 171c Abs. 3 ZVG. 2 s. dazu auch Gernhuber, JuS 1988, 355, 357. 3 Coing, S. 85; s. a. Liebich/Mathews, S. 55; MünchKommHGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn. 35. 4 Vgl. dazu Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 32; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42; MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 203; diese werfen keine besonderen rechtlichen Probleme auf und sind mangels Vollrechtsübertragung nicht als Sicherungsmittel geeignet. 5 MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 203. 6 So präferierend Henssler, AcP 196 (1996), 37, 42.

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B. Begriffsgrundlagen

Davon zu unterscheiden ist die fiduziarische Treuhand, bei der nicht der Treugeber, sondern der Treuhänder Vollrechtsinhaber am Treugut ist.7 Aufgrund seiner dinglichen Rechtsstellung steht dem Treuhänder im Außenverhältnis eine überschießende Rechtsmacht zu, die im Innenverhältnis zum Treugeber aufgrund des Treuhandvertrags bestimmten Bindungen unterworfen ist.8 Die fiduziarische Treuhand umfasst damit eine schuldrechtliche (Treuhandvertrag) und eine dingliche (Vollrechtsinhaberschaft auf Treuhänderseite) Seite. Auch ein CTA weist diese beiden Komponenten auf, da einem CTA-Treuhänder Vermögenswerte zu vollem Recht übertragen werden.9 Vor diesem Hintergrund beschränken sich die folgenden Ausführungen auf die fiduziarische Treuhand. Die fiduziarische Treuhand bewegt sich in der Schnittstelle des Schuld- und Sachenrechts, da – wie sich noch zeigen wird – der (schuldrechtliche) Treuhandvertrag in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung zu einer Überlagerung der sachenrechtlichen Vermögenszuordnung führen kann.10 Gleichwohl erschöpft sich die fiduziarische Treuhand nicht in dieser Umschreibung, da unter diesem Begriff vielfältige Konstellationen subsumierbar sind, die in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich gehandhabt werden. In Hinblick auf die Behandlung von Treugut in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung haben sich deshalb in Judikatur und rechtswissenschaftlicher Literatur je nach Art der Treuhand verschiedene Grundsätze herausgebildet, die sich insbesondere aus dem verfolgten Zweck und dem Interesse einer Treuhand ergeben.11 1. Unterscheidung nach Interesse und Zweck der Treuhand a) Eigen- und fremdnützige Treuhand So wird begrifflich danach differenziert, welchen Interessen ein Treuhandverhältnis dient. Auch wenn eine Treuhand durch die Wahrnehmung fremder Interessen gekennzeichnet ist, schließt dies nicht aus, dass der Treuhänder eigene Interessen wahrnimmt.12 Je nachdem, wessen überwiegendes Interesse verfolgt wird, unterscheidet man zwischen der eigen- und der fremdnützigen Treuhand:

7 BGH, Urt. v. 20. 03. 1956 – VI ZR 157/54, DB 1956, 890, 890; BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 130 ff. = BGHZ 155, 227, 232 ff.; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 41 f. 8 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 41 f. 9 s. dazu bereits Teil A.I. 10 Gottwald/Gottwald/Adolphsen, Insolvenzrechts-Handbuch, § 40 Rn. 31. 11 BGH, Urt. v. 14. 03. 1966 – VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116, 1116. 12 s. o. Teil B.I.

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Verfolgt der Treuhänder überwiegend eigene Interessen, spricht man von eigennütziger Treuhand.13 Typische Anwendungsfälle sind die Sicherungsübereignung und Sicherungszession zur Sicherung eigener Forderungen14. Umgekehrt ist eine Treuhand fremdnützig, wenn der Treuhänder vorrangig Interessen anderer, insbesondere des Treugebers oder Dritter bzw. objektive Zwecke verfolgt.15 Klassischer Anwendungsfall ist die Verwaltung des Treuguts im Interesse des Treugebers. b) Verwaltungs- und Sicherungstreuhand Begrifflich kann auch nach dem mit einer Treuhand verfolgten Zweck unterschieden werden. Hierbei wird traditionell zwischen der Verwaltungs- und Sicherungstreuhand differenziert. Liegt der Zweck in der Verwaltung des Treuguts, spricht man von einer Verwaltungstreuhand16. Sie erfolgt naturgemäß im Interesse eines anderen (des Treugebers oder eines Dritten). Die Verwaltungstreuhand ist daher stets fremdnützig.17 Teilweise wird die Verwaltungstreuhand synonym als fremd- bzw. uneigennützige Treuhand bezeichnet.18 Dem sollte begrifflich nicht gefolgt werden, da eine fremdnützige Treuhand auch eine Sicherungstreuhand sein kann.19 Von einer Sicherungstreuhand spricht man, wenn die Treuhand überwiegend zur Sicherung von Forderungen gegen den Treugeber oder Dritten dient. Sichert der Treuhänder eigene Forderungen, so wird er überwiegend eigennützig tätig.20 Sichert der Treuhänder hingegen fremde Forderungen Dritter, so wird er fremdnützig tätig.21 Ein begrifflicher Gleichlauf von eigennütziger Treuhand und Sicherungstreuhand sollte daher – wie eine Gleichsetzung von fremdnütziger Treuhand und Verwaltungstreuhand – vermieden werden.22 Hält der Treuhänder das Treugut zur Sicherung eigener sowie fremder Forderungen, liegt begrifflich eine gemischt eigen- und fremdnützige Treuhand vor.23

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Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47 Rn. 40. Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 35; Coing, S. 89. 15 Coing, S. 89. 16 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 360. 17 Hirschberger, S. 11 f. m. w. N. 18 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 359 ff.; MünchKommZPO/K. Schmidt, § 771 Rn. 25. 19 Ausführlich dazu Hirschberger, S. 8 f. 20 Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47 Rn. 40. 21 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 390a; Hirschberger, S. 9. 22 So aber z. B. MünchKommHGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn. 39. 23 s. a. MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 388b. 14

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B. Begriffsgrundlagen

c) Rechtsnatur eines Treuhandvertrags Mangels einer spezialgesetzlichen Regelung24 stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur eines Treuhandvertrags. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund relevant, dass nach den §§ 115 f. InsO Aufträge und Geschäftsbesorgungsverträge mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen.25 Dafür, dass ein Treuhandvertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgung einzuordnen ist, spricht zunächst, dass viele in den Auftragsvorschriften (§§ 662 ff. BGB) enthaltene Grundsätze wie diejenigen zur Loyalität, Weisungsbefolgung, Anzeige, Rechenschaft oder Herausgabe auf Treuhandverhältnisse zutreffen.26 Gleichwohl sind die Funktionen und Anforderungen eines jeden Treuhandvertrags einzelfallabhängig27, weshalb nicht jeder Treuhandvertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren sein muss. aa) (Fremdnütziger) Verwaltungstreuhandvertrag Hinsichtlich der Rechtsnatur eines Verwaltungstreuhandvertrags besteht Einigkeit darüber, dass dieser die Voraussetzungen eines Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrags erfüllt: Wesentlicher Inhalt eines Verwaltungstreuhandvertrags ist die treuhänderische Verwaltung des Treuguts im Interesse des Treugebers. Die Verwaltung eigenen Vermögens fällt in den Tätigkeitsbereich des Treugebers. Diese Tätigkeit nimmt ein Verwaltungstreuhänder dem Treugeber ab und besorgt somit für diesen ein Geschäft.28 Wird der Treuhänder unentgeltlich tätig, besteht zwischen beiden ein unvollkommen zweiseitiges Rechtsgeschäft, das die Voraussetzungen eines Auftrags i. S. d. § 662 BGB erfüllt.29 Wird der Treuhänder entgeltlich tätig, ist der Treuhandvertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen,30 für den die Vorschriften zum Auftrag weitgehend entsprechend gelten, vgl. § 675 Abs. 1 BGB. bb) (Eigen- und fremdnütziger) Sicherungstreuhandvertrag Die Grundsätze zur Rechtsnatur eines Verwaltungstreuhandvertrags können nicht auf die Rechtsnatur eines Sicherungstreuhandvertrags übertragen werden. Anders als bei einer Verwaltungstreuhand nimmt der Treuhänder im Rahmen einer Siche24

BGH, Urt. v. 14. 03. 1966 – VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116, 1116. Zu den §§ 115 f. InsO s. Teil B.I.1.d)cc) und B.I.1.d)dd). 26 Vgl. statt vieler Jauernig/Mansel, BGB, § 675 Rn. 12. 27 Braun/Bäuerle, InsO, § 47 Rn. 63. 28 Zum Begriff der Geschäftsbesorgung, vgl. BGH, Urt. v. 25. 04. 1966 – VII ZR 120/65, NJW 1966, 1452, 1454; BGH, Urt. v. 25. 10. 1988 – XI ZR 3/88, NJW 1989, 1216, 1217; MünchKommBGB/Heermann, § 675 Rn. 3. 29 BGH, Urt. v. 06. 06. 2002 – III ZR 206/01, NJW 2002, 2459, 2460; Armbrüster, S. 38 f.; Hirschberger, S. 17; Pechartscheck, S. 200 f. 30 BGH, Urt. v. 11. 02. 1960 – VII ZR 206/58, NJW 1960, 958, 959; MünchKommInsO/ Ganter, § 47 Rn. 355; Hirschberger, S. 17 m. w. N. 25

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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rungstreuhand nicht vorrangig Interessen des Treugebers, sondern überwiegend eigene oder fremde Sicherungsinteressen wahr.31 Hält der Treuhänder das Treugut zur Sicherung eigener Forderungen, besorgt er gerade kein Geschäft des Treugebers, sondern ein eigenes. Daher werden Sicherungstreuhandverträge, zumeist als Sicherungsvertrag oder Sicherungsabrede bezeichnet32, zu Recht als nicht im BGB geregelter Vertrag eigener Art (§ 311 Abs. 1 BGB) eingeordnet.33 Gleichwohl wird teilweise34 ein Sicherungstreuhandvertrag als Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag qualifiziert, wenn der Treuhänder fremde Forderungen sichert und der Sicherungstreuhandvertrag als Vertrag zugunsten Dritter – der Forderungsinhaber – ausgestaltet ist. Als Begründung wird angeführt, es sei typischer Inhalt einer Geschäftsbesorgung, wenn der Treuhänder zur Wahrung fremder Sicherungsinteressen verpflichtet sei.35 Das überzeugt nicht. Eine Drittbegünstigung bildet immer nur eine atypische inhaltliche Vertragsgestaltung des Vertragstyps, der gegeben wäre, wenn keine Drittbegünstigung im Vertrag enthalten ist.36 Ein drittbegünstigender Treuhandvertrag kann deshalb nicht allein aufgrund seiner Drittbegünstigung als Auftrag oder Geschäftsbesorgung zu qualifizieren sein. Die Richtigkeit dieses Ergebnisses ergibt sich auch aus der Subsumtion eines Sicherungstreuhandvertrags unter die Voraussetzungen einer Geschäftsbesorgung i. S. d. §§ 662, 675 BGB. Eine Geschäftsbesorgung zeichnet sich dadurch aus, dass eine Tätigkeit auf einen anderen übertragen wird, die sonst der Geschäftsherr selbst ausführen würde.37 Die Wahrnehmung fremder Sicherungsinteressen fällt allerdings nicht in den originären Geschäftsbereich des Geschäftsherrn, d. h. des Treu- und Sicherungsgebers, sondern in den Tätigkeitsbereich desjenigen, dessen Forderungen zu sichern sind. Untechnisch gesprochen stellt ein fremdnütziger Sicherungstreuhandvertrag daher eine „Geschäftsbesorgung“ für den zu sichernden Dritten dar.38

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s. dazu auch oben Teil B.I.1.b). Vgl. nur Derleder/Knops/Bamberger/Otten, § 23 Rn. 2; s. a. Derleder/Knops/Bamberger/Derleder, Bankrecht, § 30 Rn. 17. 33 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1151; MünchKommBGB/Oechsler, Anhang nach §§ 929 – 936 Rn. 25; Derleder/Knops/Bamberger/Otten, Bankrecht, § 23 Rn. 1. 34 Reichel/Schmandt, Betriebliche Altersversorgung, Teil B Rn. 298; Rüger, S. 254; Wiezer, S. 161 f. 35 Wiezer, S. 161 f. 36 BayObLG, Beschl. v. 11. 07. 2002 – 3Z BR 111/02, NJW-RR 2003, 4, 5; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 4; Jauernig/Stadler, BGB, § 328 Rn. 8. 37 MünchKommBGB/Heermann, § 675 Rn. 9. 38 In diesem Sinne auch Klemm, BetrAV 2006, 132, 133; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763, 764. 32

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B. Begriffsgrundlagen

Ein Sicherungstreuhandvertrag ist daher unabhängig davon, ob eigen- oder fremdnütziger Art, als ein nicht gesetzlich geregelter Vertrag eigener Art (§ 311 Abs. 1 BGB) einzuordnen.39 d) Vollstreckungsrechtliche Bedeutung Aus der Unterscheidung zwischen eigen- und fremdnütziger sowie Sicherungsund Verwaltungstreuhand haben sich in Rechtsprechung und Lehre verschiedene Grundsätze in der Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenz herausgebildet. Ausgangspunkt ist dabei das gemeinhin als schützenswert anerkannte Interesse des Treugebers, dass das im rechtlichen Eigentum des Treuhänders stehende Treugut nicht dem freien Zugriff der Gläubiger des Treuhänders ausgesetzt sein soll. Rechtsprechung und Lehre versuchen deshalb seit jeher die Rechtsstellung des Treugebers im Außenverhältnis aufzuwerten und ihm eine Art verdinglichte Rechtsposition einzuräumen.40 Damit soll entgegen dem Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse ein Treuhandvertrag gewisse Außenwirkung in der Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung entfalten.41 Als „Begründung“ wird darauf verwiesen, dass eine Treuhand „quasi-dingliche“42 Wirkungen entfalte oder dass das Treugut zwar nicht „rechtlich“43, „formal“44 oder nach „außen hin“45, aber „sachlich“46, „wirtschaftlich“47 und „materiell“48 dem Vermögen des Treugebers zuzuordnen sei. Andere wiederum sprechen vom „geteilten Eigentum“ oder vom „Eigentum geminderter Zuordnung“.49 Insgesamt wird damit im Treuhandrecht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt, die grundsätzlich nicht nur dem BGB, sondern auch dem Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht fremd ist.50 Trotz dieser dogmatischen 39

Speziell CTAs betreffend auch BAG v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1445; Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2052; Hirschberger, S. 18 f.; Pechartscheck, S. 201, 216. 40 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 48 f. 41 Serick, II, S. 72. 42 Gernhuber, JuS 1988, 355, 358 ff.; Thomas, NJW 1968, 1705, 1709. 43 RG, Urt. v. 06. 03. 1930 – VI 296/29, RGZ 127, 341, 344; Liebich/Mathews, S. 55. 44 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 41. 45 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 41. 46 BAG, Urt. v. 24. 09. 2003 – 10 AZR 640/02, NZA 2004, 980, 982 = BAGE 108, 1, 12 f.; BAG, Urt. v. 19. 07. 2007 – 6 AZR 1087/06, NJOZ 2009, 60, 68. 47 RG, Urt. v. 06. 03. 1930 – VI 296/29, RGZ 127, 341, 344; BGH, Urt. v. 19. 11. 1992 – IX ZR 45/92, NJW-RR 1993, 301, 301; Liebich/Mathews, S. 55. 48 BGH, Urt. v. 16. 01. 1969 – VI ZR 191/67, WM 1969, 475, 476. 49 Gernhuber, JuS 1988, 355, 359. 50 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 52; im Gegensatz zum Steuerrecht, in dem § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO bei der Zurechnung von Wirtschaftsgütern ausdrücklich auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abstellt, vgl. auch später in Teil C.II.5.b).

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Bedenken werden die Wirkungen der Treuhand teilweise gewohnheitsrechtlich51 anerkannt und als „Axiome“52 der Treuhanddogmatik hingenommen. Vorzugswürdig erscheint indes der ebenfalls vom BGH53 und BAG54 teilweise bereits eingeschlagene Weg, eine von der dinglichen Rechtslage abweichende „Vermögenszuordnung“ im Treuhandrecht nach dem Normzweck der in Rede stehenden vollstreckungsrechtlichen Vorschrift auszurichten.55 aa) Der Treuhänder in der Einzelzwangsvollstreckung So stellt sich bei gegen den Treuhänder gerichteten Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen die Frage, ob sich ein Treugeber vor Zugriffen auf das Treugut mit einer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zur Wehr setzen kann. Nach § 771 ZPO steht jemandem das Drittwiderspruchsrecht zu, wenn er ein „die Veräußerung hinderndes Recht“ geltend machen kann. Ein die Veräußerung hinderndes Recht stellt in erster Linie das Eigentum als das stärkste dingliche Recht dar.56 „Rechtlicher“ Eigentümer ist jedoch nicht der Treugeber, sondern der Treuhänder, so dass sich dieser als Vollstreckungsschuldner eigentlich nicht auf § 771 ZPO stützen kann. Normzweck des § 771 ZPO ist indes die Verhinderung eines Vollstreckungszugriffs auf einen Gegenstand, der nicht der Titelforderung haften soll.57 Eine haftungsrechtliche Zuordnung wird zwar regelmäßig nach dinglichen Gesichtspunkten vorzunehmen sein. Gleichwohl können schuldrechtliche Ansprüche bei einer den Normzweck beachtenden Betrachtungsweise zu einer von der dinglichen Rechtslage abweichenden Vermögenszuweisung führen.58 Entscheidend ist, dass in dem schuldrechtlichen Anspruch die Nichtzugehörigkeit zum haftenden Schuldnervermögen zum Ausdruck kommt.59 Bei einer fiduziarischen Treuhand kommt die Nichtzugehörigkeit des Treuguts zum haftenden Vermögen des Treuhänders dadurch zum Ausdruck, dass er das Treugut nur mit einer schuldrechtlich eingeschränkten 51

Vgl. BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224; BGH, Urt. v. 16. 01. 1969 – VI ZR 191/67, WM 1969, 475, 476. 52 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 51. 53 Vgl. z. B. zur Sicherungstreuhand BGH, Urt. v. 28. 06. 1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860 = BGHZ 72, 141, 145 („Die Entscheidung muß vom Sinn und Zweck der Vorschrift des § 771 ZPO ausgehen.“); ferner zur Vereinbarungstreuhand BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 130 = BGHZ 155, 227, 233 („Nach Sinn und Zweck der einschlägigen insolvenzrechtlichen Regelungen […]“). 54 BAG v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1443 („Schuldrechtliche Ansprüche können aber bei einer den Normzweck beachtenden, wertenden Betrachtungsweise zu einer von der dinglichen Rechtslage abweichenden Vermögenszuordnung führen“). 55 Generell diesen Weg präferierend Henssler, AcP 196 (1996), 37, 52. 56 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771 Rn. 15. 57 MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 16. 58 So auch BGH zu § 12 Abs. 1 Satz 1 GesO und § 47 InsO, vgl. BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 131 = BGHZ 155, 227, 233. 59 MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 40 m. w. N.

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B. Begriffsgrundlagen

Ausübungsbefugnis erhält und mit Wegfall oder Erledigung des Treuzwecks das Treugut wieder herauszugeben ist60. Im Ergebnis besteht daher Einigkeit darin, dass einem Treugeber grundsätzlich die Drittwiderspruchsklage i. S. d. § 771 ZPO offensteht.61 Dies ändert sich bei der zugrunde zu legenden wertenden Betrachtungsweise allerdings dann, wenn der Treuhänder das Treugut zu Sicherungszwecken hält, der vertraglich definierte Sicherungsfall eintritt und der Treuhänder deshalb das Treugut zur Befriedigung der gesicherten Forderung verwerten darf. Ab diesem Moment besteht für den Treugeber kein schützenswertes Interesse mehr, Zugriffe auf das Treugut – das ohnehin einem Verwertungsrecht des Treuhänders unterliegt – verhindern zu können. Jedenfalls dann, wenn das Treugut der Sicherung von Forderungen des Treuhänders dient, besteht kein schutzwürdiger Anlass mehr, das Zugriffsverbot für die Gläubiger des Treuhänders aufrecht zu erhalten.62 Dem Treugeber steht dann kein Drittwiderspruchsrecht mehr zu. Ob etwas anderes gilt, wenn das Treugut nicht den Forderungen des Treuhänders, sondern gesicherten Forderungen Dritter haften soll, wird im Rahmen der Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs zu erörtern sein. Unabhängig davon erfährt das Drittwiderspruchsrecht des Treugebers nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung63 eine noch nicht endgültig aufgegebene, aber wichtige Einschränkung durch den sogenannten Unmittelbarkeitsgrundsatz. Dieser wird im Rahmen der Unterscheidung der Treuhand nach ihrem Begründungsakt thematisiert.64 bb) Der Treugeber in der Einzelzwangsvollstreckung Ist der Treugeber Vollstreckungsschuldner, stellt sich die umgekehrte Frage, ob dessen Gläubiger in das Treugut vollstrecken können oder ob sich nunmehr der Treuhänder gegen eine Vollstreckung mit einer Drittwiderspruchsklage i. S. d. § 771 ZPO wehren kann. Ein Drittwiderspruchsrecht könnte deshalb anzunehmen sein, weil der Treuhänder rechtlicher Eigentümer des Treuguts ist und Eigentum grundsätzlich zum Drittwiderspruch berechtigt65. Bei wertender Betrachtung i. S. d. § 771 ZPO gehört das Treugut jedoch haftungsrechtlich zum Vermögen des Treugebers. 60

Vgl. auch zuletzt BGH, Urt. v. 10. 02. 2011 @ IX ZR 73/10, NJW 2011, 1282, 1284. RG, Urt. v. 10.10. 1917 – V 159/17, RGZ 91, 12, 14; BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224; BGH, Urt. v. 19. 11. 1992 – IX ZR 45/92, NJW-RR 1993, 301, 301; Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 486; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 51; MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 25, 28. 62 H. M., vgl. BGH, Urt. v. 28. 06. 1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860 = BGHZ 72, 141, 146; Musielak/Lackmann, ZPO, § 771 Rn. 18; BeckOK ZPO/Preuß, § 771 Rn. 17; kritisch MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 28. 63 BGH, Urt. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224 f. 64 s. u. Teil B.I.2.b)aa). 65 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771 Rn. 15. 61

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Dementsprechend ist allgemeine Meinung, dass der Treuhänder kein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO geltend machen kann.66 Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn das Treugut der Sicherung von Forderungen (des Treuhänders)67 dient. Die Sicherungstreuhand bezweckt in diesem Fall, dass das Treugut nicht jeder Titelforderung des Treugebers, sondern primär den aus der Treuhand gesicherten Forderungen haften soll. Die herrschende Meinung billigt dem Treuhänder in derartigen Konstellationen ein Drittwiderspruchsrecht zu.68 Die Gegenansicht will den Treuhänder hingegen auf die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO verweisen, wie sie von Pfandgläubigern erhoben werden muss. Dies wird im Wesentlichen damit begründet, dass das Treugut wie ein besitzloses Pfandrecht zu behandeln sei und die Sicherungstreuhand in der Insolvenz nur zur Absonderung berechtige.69 Einzelzwangsvollstreckung und Insolvenzverfahren ließen sich daher besser koordinieren, wenn dem Sicherungstreuhänder als Pedant zum Absonderungsrecht in der Einzelzwangsvollstreckung die Klage auf vorzugsweise Befriedigung nach § 805 ZPO offenstehe.70 Gegen diese Ansicht und für die Anwendung von § 771 ZPO spricht allerdings, dass der Treuhänder einerseits Eigentümer des Treuguts ist und ihm andererseits bei Anwendung von § 805 ZPO eine sofortige Verwertung aufgezwungen würde, die häufig nicht nur zu geringeren Erlösen führen wird, sondern die dem Treuhänder außerhalb der Insolvenz zu diesem Zeitpunkt gerade nicht zustehen soll.71 Der herrschenden Meinung ist daher darin zu folgen, dass sich der Sicherungstreuhänder mit der Drittwiderspruchsklage wehren kann. Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen, kann sich ein Treuhänder mit einer Vollstreckungserinnerung nach §§ 809, 766 ZPO wehren, wenn eine sich in seinem Gewahrsam befindliche bewegliche Sache gepfändet werden soll und nur ein Vollstreckungstitel gegen den Treugeber und nicht gegen ihn vorliegt.72 Darüber hinaus geht auch eine Pfändung einer zum Treugut zählenden Forderung ins Leere, da der Drittschuldner schuldrechtlich allein gegenüber dem Treuhänder verpflichtet ist und sich eine Forderungspfändung gegen den Treugeber folglich 66 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 42; MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 26. 67 Die Frage zur Handhabung, wenn das Treugut der Sicherung von Forderungen Dritter dient, wird im Rahmen der Vollstreckungsfestigkeit des CTAs erörtert. 68 BGH, Urt. v. 13. 05. 1981 – VIII ZR 117/80, NJW 1981, 1835, 1835 = BGHZ 80, 296, 299; BGH, Urt. v. 12. 05. 1992 – VI ZR 257/91, NJW 1992, 2014, 2015; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. 04. 1993 – 11 W 10/93, OLGR Düsseldorf 1993, 264, 264; Musielak/Lackmann, ZPO, § 771 Rn. 19. 69 MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 29 m. w. N. 70 MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 29. 71 Musielak/Lackmann, ZPO, § 771 Rn. 19; BeckOK ZPO/Preuß, § 771 Rn. 18. 72 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 42; Hirschberger, S. 90 m. w. N.

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B. Begriffsgrundlagen

gegen den falschen Adressaten richtet.73 Davon unberührt bleibt eine mögliche Pfändung des Rückübertragungsanspruchs aus dem Treuhandvertrag.74 Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ermächtigt den Vollstreckungsgläubiger zu allen im Recht des Schuldners begründeten, der Befriedigung dienenden Maßnahmen.75 Er darf deshalb im eigenen Namen die Forderung kündigen, einziehen, mit ihr aufrechnen oder auf Leistung an sich klagen.76 So kann er z. B. durch Kündigung des Treuhandvertrags, soweit diese möglich ist, eine Fälligkeit eines ansonsten noch betagten Rückübertragungsanspruchs herbeiführen. cc) Der Treuhänder in der Insolvenz Ist der Treuhänder insolvent, stellt sich die Frage, ob das Treugut zu seiner Insolvenzmasse (§ 35 InsO) gehört oder nicht. Welches Vermögen zur Insolvenzmasse gehört, ist in § 35 InsO legaldefiniert als „das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt“.

Es handelt sich hierbei um einen dynamischen Insolvenzmassebegriff, der sich im Laufe des Insolvenzverfahrens verändern kann.77 Die Legaldefinition ist daher nur ein Grundsatz für die Begriffsbestimmung der Insolvenzmasse.78 § 35 InsO steht daher einer normzweckbezogenen, haftungsrechtlichen Betrachtungsweise nicht entgegen.79 Umgekehrt ergibt sich aus § 47 Satz 1 InsO, dass ein Vermögensgegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, wenn jemand ein dingliches oder persönliches Recht an einem solchen Gegenstand geltend machen kann. Die Aussonderung bezweckt – vergleichbar zu § 771 ZPO – die haftungsrechtliche Trennung eines Gegenstands vom Vermögen des Insolvenzschuldners.80 Dass die haftungsrechtliche Trennung nicht zwingend auf einem dinglichen Recht des Aussonderungsberechtigten beruhen muss, ergibt sich aus dem Wortlaut des § 47 Satz 1 InsO, der „persönliche“ Rechte ausreichen lässt. Darunter fallen schuldrechtliche Ansprüche, soweit diese zu einer von der dinglichen Rechtslage abweichenden Vermögenszuordnung führen. Aufgrund der vertraglich beschränkten Ausübungsbefugnis des Treuhänders am Treugut und der am Treugut bestehenden Rücküber73

BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 42 f.; MünchKommZPO/K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 26; BeckOK ZPO/Preuß, § 771 Rn. 12. 74 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 43. 75 BGH, Urt. v. 08. 10. 1981 – VII ZR 319/80, NJW 1982, 173, 174 = BGHZ 82, 28, 31. 76 BGH, Urt. v. 08. 10. 1981 – VII ZR 319/80, NJW 1982, 173, 174 = BGHZ 82, 28, 31. 77 Es wird daher auch zwischen dem Begriff der sog. Ist- und Sollmasse unterschieden, vgl. dazu Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 35 Rn. 2. 78 BT-Drucks. 12/2443, S. 122. 79 Vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 35 Rn. 6, 25 m. w. N. 80 BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1442 f.; MünchKommInsO/ Ganter, § 47 Rn. 12.

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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tragungsansprüche steht einem Treugeber daher grundsätzlich und spiegelbildlich zu § 771 ZPO ein Aussonderungsrecht nach § 47 Satz 1 InsO zu.81 Auch hier gilt für die Praxis die Einschränkung des noch nicht endgültig aufgegebenen – weiter unten erörterten – Unmittelbarkeitsgrundsatzes.82 Ob der Treugeber das Treugut jedoch heraus verlangen darf, richtet sich nach dem materiellen Recht, insbesondere nach dem Inhalt des Treuhandvertrags. Die §§ 115 f. InsO haben darauf keinen Einfluss. Zwar erlöschen nach diesen Vorschriften mit Verfahrenseröffnung die vom Schuldner erteilten Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverträge, die sich auf zur Masse gehöriges Vermögen beziehen. Die Vorschriften sind jedoch sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Normzweck in der Treuhänderinsolvenz nicht anwendbar. Nach dem Wortlaut werden nur vom Schuldner erteilte Aufträge oder Geschäftsbesorgungsverträge erfasst. Zum einen ist nicht jeder Treuhandvertrag als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren.83 Zum anderen fehlt es daran, dass nicht der Treuhänder, sondern der Treugeber den Auftrag oder die Geschäftsbesorgung zur treuhänderischen Tätigkeit erteilt. Der Normzweck gebietet kein anderes Ergebnis, da die §§ 115 f. InsO nur sicherstellen sollen, dass die Verwaltung (§ 80 InsO) der Insolvenzmasse vom Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung an allein in den Händen des Insolvenzverwalters liegt.84 Das Treugut zählt jedoch nach der in den §§ 35, 47, 115 f. InsO angelegten haftungsrechtlichen Betrachtungsweise grundsätzlich nicht zur haftenden Insolvenzmasse des Treuhänders. dd) Der Treugeber in der Insolvenz (1) Fremdnützige Verwaltungstreuhand In der Treugeberinsolvenz stellt sich die umgekehrte Frage, ob das Treugut zur Insolvenzmasse des Treugebers zählt. Aufgrund der auch im Rahmen der §§ 35, 47 InsO gebotenen haftungsrechtlichen Betrachtungsweise zählt das Treugut zum haftenden Vermögen des Treugebers. Daraus folgert die allgemeine Meinung im Zusammenhang mit einer Verwaltungstreuhand, dass dem Treuhänder kein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO zustehen kann.85 Im Gegenteil erlischt der der Verwaltungstreuhand zugrunde liegende Treuhandvertrag als ein vom Treugeber 81 BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224; BGH, Urt. v. 03. 03. 1969 – AnwSt (R) 5/68, NJW 1969, 942, 942; BGH, Urt. v. 19. 11. 1992 – IX ZR 45/92, NJWRR 1993, 301, 301; Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 486; Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47 Rn. 37, 40; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 33, 36; KPB/Prütting, InsO, § 47 Rn. 27. 82 s. B.I.2.b)aa). 83 Dazu bereits B.I.1.c). 84 BT-Drucks. 12/2443, S. 151 (Begründung zu §§ 133, 134 RegE InsO 1992). 85 BGH, Urt. v. 25. 04. 1962 – VIII ZR 43/61, NJW 1962, 1200, 1201; Nerlich/Römermann/ Andres, InsO, § 47 Rn. 37; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 34; MünchKommInsO/ Ganter, § 47 Rn. 371.

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B. Begriffsgrundlagen

erteilter Auftrag bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag, der sich auf haftungsrechtlich zur Insolvenzmasse gehöriges Vermögen bezieht86, nach §§ 115 f. InsO ex nunc87 mit der Folge, dass der Anspruch auf Herausgabe und Rückübertragung des Treuguts aus § 667 BGB fällig wird und der Insolvenzverwalter das Treugut „rechtlich“ zur Insolvenzmasse ziehen kann.88 Dabei verdrängen die §§ 115 f. InsO die Vorschrift des § 103 InsO, die es dem Insolvenzverwalter bei beidseitig unerfüllten gegenseitigen Verträgen gestattet, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des Vertrags zu wählen.89 (2) Eigen-/fremdnützige Sicherungstreuhand Im Rahmen einer Sicherungstreuhand stellt sich die Ausgangslage anders dar. Hier soll das Treugut nicht den Verpflichtungen des Insolvenzschuldners, sondern primär den durch das Treugut gesicherten Forderungen haften. Die Konkursordnung sah für fiduziarische Sicherheiten jedoch kein vorzugsweises Befriedigungsrecht (Absonderungsrecht) vor90, weshalb man aufgrund des Volleigentums ein Aussonderungsrecht des Treuhänders respektive Sicherungsnehmers hätte annehmen können.91 Dies empfand jedoch bereits das Reichsgericht als unbillig, da der Sicherungsnehmer (Treuhänder) sonst mit Konkurseröffnung und Fälligkeit seiner Forderung sowohl das Eigentum als auch den vollen Betrag der Forderung hätte geltend machen können.92 Diese aus der Interessenlage hergeleitete Erwägung bewog das Reichsgericht, einem Sicherungsnehmer für seine fiduziarische Sicherheit „nur“ ein gesetzlich nicht geregeltes Absonderungsrecht einzuräumen.93

86 Zur haftungsrechtlichen Betrachtungsweise s. o. B.I.1.d); s. a. BGH, Beschl. v. 12. 07. 2012 @ IX ZR 213/11, NJW-RR 2012, 1129, 1130 (der BGH spricht insoweit vom Treugut als „wirtschaftlichem Bestandteil“ der Insolvenzmasse); Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 34; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 371. 87 BGH, Urt. v. 06. 07. 2006 – IX ZR 121/05, BGHZ 168, 276, 279; Andres/Leithaus/Andres, InsO, § 115 Rn. 6; Braun/Kroth, InsO, § 115 Rn. 6; KPB/Tintelnot, InsO, §§ 115, 116 Rn. 9. 88 BGH, Urt. v. 25. 04. 1962 – VIII ZR 43/61, NJW 1962, 1200, 1201; BGH, Beschl. v. 12. 07. 2012 @ IX ZR 213/11, NJW-RR 2012, 1129, 1130; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.79; Nerlich/Römermann/Kießner, InsO, § 115 Rn. 15; KPB/Tintelnot, InsO, §§ 115, 116 Rn. 30; darüber hinaus kann die Fälligkeit grundsätzlich durch Kündigung des Treuhandvertrags herbeigeführt werden, vgl. auch MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 371. 89 KPB/Tintelnot, InsO, §§ 115, 116 Rn. 10. 90 Vgl. § 49 KO. 91 Vgl. BGH, Urt. v. 28. 06. 1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1859 f.; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO, § 51 Rn. 2; Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 51 Rn. 2. 92 RG, Urt. v. 09. 04. 1929 – VII 536/28, RGZ 124, 73 75; BGH, Urt. v. 28. 06. 1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860 = BGHZ 72, 141, 146 f. 93 RG, Urt. v. 01. 02. 1938 – VII 174/37, RGZ 157, 40, 45; BGH, Urt. v. 28. 06. 1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1859 = BGHZ 72, 141, 146 f.; BGH, Urt. v. 01. 07. 1985 – II ZR 155/84, NJW 1985, 2649, 2649 = BGHZ 95, 149, 152; BGH, Urt. v. 05. 12. 1996 – IX ZR 53/96, NJW 1997, 522, 523 = 134, 195, 197.

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Mit Inkrafttreten der Insolvenzordnung zum 1. Januar 199994 hat der Gesetzgeber diese Rechtsansicht durch Aufnahme der fiduziarischen Sicherheiten in § 51 Nr. 1 InsO gesetzlich kodifiziert. Begründet wurde dieser Schritt aber damit, dass die Sicherungsübertragung bei wirtschaftlicher Betrachtung dem Pfandrecht näher stehe als dem Eigentum.95 Sicherungsübertragungen berechtigen damit nunmehr ausweislich § 51 Nr. 1 InsO nur zur Absonderung. Daneben stellt sich in der Treugeberinsolvenz die Frage, ob der einer Sicherungstreuhand zugrunde liegende Treuhandvertrag mit Verfahrenseröffnung nach den §§ 115 f. InsO erlischt. Zwar bezieht sich ein (Sicherungs-)Treuhandvertrag auf haftungsrechtlich zur Insolvenzmasse gehöriges Vermögen, was sich ferner auch daraus ergibt, dass die Insolvenzordnung dem Insolvenzverwalter an Vermögenswerten, die mit einem Absonderungsrechten belastet sind, Verwertungsrechte einräumt, vgl. §§ 166 Abs. 1, 173 Abs. 2 InsO.96 Als Vertrag eigener Art ist ein Sicherungstreuhandvertrag allerdings weder Auftrag noch Geschäftsbesorgungsvertrag, weshalb er schon tatbestandlich von den §§ 115 f. InsO nicht erfasst wird mit der Folge, dass der Treuhandvertrag mit Verfahrenseröffnung nicht erlischt.97 2. Unterscheidung nach Begründungsakt der Treuhand a) Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand Neben der Unterscheidung zwischen eigen- und fremdnütziger sowie Sicherungsund Verwaltungstreuhand kann terminologisch auch danach differenziert werden, wie der Treuhänder die Rechtsmacht am Treugut erworben hat. Dies ist möglich – durch unmittelbar dingliche Übertragung des Treuguts vom Treugeber auf den Treuhänder (Übertragungstreuhand), – durch Erwerb des Treuguts von dritter Seite (Erwerbstreuhand) oder – dadurch, dass der Treuhänder bereits vor Abschluss des Treuhandvertrags Vollrechtsinhaber der Vermögenswerte war, die er fortan als Treugut zu halten hat (Vereinbarungstreuhand).98 Bei der Erwerbstreuhand kann begrifflich noch zwischen Erst- und Surrogationserwerb unterschieden werden. Beim Ersterwerb entsteht das Treugut erst mit 94 Insolvenzordnung v. 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2866), gemäß Art. 110 Abs. 1 EG InsO am 01. 01. 1999 in Kraft getreten. 95 BT-Drucks. 12/2443, S. 125. 96 BGH, Urt. v. 02. 06. 2005 – IX ZR 181/03, NJW-RR 2005, 1636, 1636 f. (zur Massebezogenenheit einer sicherungszedierten Forderung). 97 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 20.79; KPB/Tintelnot, InsO, §§ 115, 116 Rn. 30; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 116 Rn. 24. 98 Zu den Begriffen der Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand s. statt vieler MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 354.

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B. Begriffsgrundlagen

Erwerb des Vermögenswertes vom Dritten, während beim Surrogationserwerb bereits vorhandenes Treugut durch ein Surrogat ersetzt wird.99 Ein Surrogationserwerb ist in der Praxis häufig anzutreffen, da er beispielsweise schon dann vorliegt, wenn der Treuhänder zunächst Vermögenswerte vom Treugeber erhält, welche er anschließend auf einem Treuhandkonto anlegen soll. Die zunächst dem Treuhänder übertragenen Vermögenswerte als ursprüngliches Treugut gehen durch die Einzahlung auf das Treuhandkonto unter. An dessen Stelle treten zunächst ein Anspruch des Treuhänders auf Gutschrift und sodann ein Anspruch aus der Gutschrift gegen die kontoführende Bank.100 Diese nun zum Treugut zählenden Ansprüche entstehen indes originär in der Person des Treuhänders. Da sie nicht unmittelbar vom Treugeber stammen, liegt keine Übertragungs-, sondern eine Erwerbstreuhand vor. Abgesehen von der Vereinbarungstreuhand, bei der es einer dinglichen Rechtsänderung nicht mehr bedarf, richtet sich die Begründung der Rechtsmacht am Treugut bei Übertragungs- und Erwerbstreuhand nach den jeweiligen sachenrechtlichen Grundsätzen, d. h. für bewegliche Sachen maßgeblich nach den §§ 929 ff. BGB, für Forderungen nach den §§ 398 ff. BGB und für unbewegliche Sachen nach den §§ 925, 873 BGB. b) Vollstreckungsrechtliche Bedeutung Die Unterscheidung nach dem Begründungsakt der Treuhand ist einer – für die Praxis nach wie vor bedeutenden – Theorie geschuldet, die das Drittwiderspruchsund Aussonderungsrecht zugunsten des Treugebers vom Begründungsakt der Treuhand abhängig machen will.101 aa) Unmittelbarkeitsgrundsatz Dieses Bemühen ist unter dem sog. Unmittelbarkeitsgrundsatz zusammengefasst worden, mit dessen Hilfe die Rechtsprechung (noch) versucht, die für den Treugeber positiven Schutzwirkungen der Treuhand einzuschränken.102 Schon das Reichsgericht sah die Gefahr, dass „der Begriff des Treuhandverhältnisses […] völlig ins Unbestimmte zerfließe, wenn man […] vom Erfordernisse des ,Anvertrauens zu treuen Händen‘ ganz absehen und ein solches Verhältnis schon überall da als vorhanden ansehen wollte, wo jemand im Auftrag eines anderen für dessen Rechnung, aber im eigenen Namen handelt.“103

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Hirschberger, S. 26 f. MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 392. 101 Liebich/Mathews, S. 153. 102 RG, Urt. v. 19. 02. 1914 – VII 448/13, RGZ 84, 214, 217 f.; BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224 f. 103 RG, Urt. v. 19. 02. 1914 – VII 448/13, RGZ 84, 214, 217 f. 100

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Um das Treuhandverhältnis deshalb von der mittelbaren Stellvertretung abzugrenzen104, hat es das Reichsgericht als erforderlich angesehen, dass das Treugut unmittelbar aus dem Vermögen des Treugebers stammen müsse105. Der BGH hat sich der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen106 und sie bis heute nicht ausdrücklich aufgegeben, inzwischen aber offen gelassen, ob an ihr weiterhin festzuhalten sei.107 Der BGH betont jedoch stets, dass die Treuhand aus Gründen der Rechtssicherheit nicht die unbedingt gebotenen klaren Konturen verlieren dürfe, da dies zugleich eine Einschränkung des Prinzips der Gläubigergleichbehandlung in der Insolvenz zur Folge hätte.108 Dem Unmittelbarkeitsgrundsatz genügt allein die Übertragungstreuhand. Deshalb hat der Unmittelbarkeitsgrundsatz zu einer weiteren begrifflichen Differenzierung dergestalt geführt, dass nur die Übertragungstreuhand als „echte“109, „eigentliche“110 Treuhand „im engeren Sinne“111 respektive als Treuhand „im Rechtssinne“112 verstanden wird. Nur sie begründet bei gegen den Treuhänder gerichteten Vollstreckungsmaßnahmen das Drittwiderspruchs- (§ 771 ZPO) und Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) des Treugebers. Demgegenüber lösen Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand als „unechte“113, „uneigentliche“114 Treuhand oder als Treuhand im „wirtschaftlichen Sinne“115 den Vollstreckungsschutz nach den §§ 771 ZPO, § 47 InsO aufgrund der fehlenden unmittelbaren Vermögensverschiebung grundsätzlich nicht aus. In einer BGH-Entscheidung zur Vereinbarungstreuhand vom 24. Juni 2003116 ist erstmals eine vorsichtige Abkehr117 vom Unmittelbarkeitsgrundsatz zu erkennen, indem der BGH einen Treuhänder als eine natürliche oder juristische Person definiert, die „von einem anderen oder für ihn von einem Dritten Vermögensrechte zu eigenem Recht erworben hat, diese aber nicht nur in eigenem, sondern zumindest auch in fremdem Interesse ausüben soll.“ 104

Vgl. Coing, S. 178; Hirschberger, S. 44. RG, Urt. v. 19. 02. 1914 – VII 448/13, RGZ 84, 214, 217. 106 Vgl. z. B. BGH, Urt. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224 f. 107 BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 130 = BGHZ 155, 227, 231; BGH, Urt. 07. 07. 2005 – III ZR 422/04, NZI 2005, 625, 626. 108 BGH, Urt. v. 18. 07. 2002 – IX ZR 264/01, NJW 2002, 3253, 3254. 109 Statt vieler MünchKommInsO/Peters, § 35 Rn. 117. 110 Statt vieler Staudinger/Martinek, BGB, Vor §§ 662 ff. Rn. 47. 111 Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 486. 112 BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224. 113 Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 486; MünchKommInsO/Peters, § 35 Rn. 121. 114 MünchKommGmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 200. 115 Liebich/Mathews, S. 51, 57. 116 BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 130 = BGHZ 155, 227, 232. 117 s. a. Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 487; Henssler/Rubner, LMK 2003, 237, 238. 105

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B. Begriffsgrundlagen

Unter diese Definition lässt sich zwar nach wie vor keine Vereinbarungs-, jedoch erstmals neben einer Übertragungs- auch eine Erwerbstreuhand subsumieren.118 Gleichwohl kann diese Entscheidung nicht als endgültige Aufgabe des Unmittelbarkeitsgrundsatzes verstanden werden, da der BGH in einer späteren Entscheidung noch ausdrücklich vom Fortbestehen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ausgeht.119 bb) Anerkannte Ausnahmen Der BGH120 hat schon früh eine Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz bei Treuhand- und Anderkonten121 zugelassen. In diesem für die Praxis wichtigen Fall versagt der Unmittelbarkeitsgrundsatz, da durch Einzahlung der Barmittel auf das Treuhandkonto das Eigentum am Geld verloren geht und an dessen Stelle ein originär in der Person des Treuhänders entstehender Auszahlungsanspruch gegen die Bank tritt (Surrogationserwerb). Dem Treugeber deshalb den Schutz in Insolvenz und Einzelzwangsvollstreckung zu versagen, leuchtet nicht ein. Das sieht auch der BGH und hat es deshalb für den Fall eines Anderkontos für genügend angesehen, wenn das Konto offenkundig zu dem Zweck bestimmt ist, fremde Gelder zu verwalten.122 Später hat der BGH indes klargestellt, dass die Offenkundigkeit kein generelles Abgrenzungsmerkmal sei, sondern die Offenlegung eines Treuhandkontos nur der Frage diene, ob der kontoführenden Bank bestimmte Rechte gegenüber dem Treuhänder zustünden.123 Dementsprechend hat der BGH auch in anderen Fällen keine Offenkundigkeit verlangt, sondern es bei Treuhandkonten stets genügen lassen, wenn die auf das Konto von Dritten eingezahlten Gelder auf Forderungen des Treugebers beruhen, zu dessen Einziehung der Treuhänder vom Treugeber ermächtigt ist.124 cc) Kritische Stellungnahme Der Unmittelbarkeitsgrundsatz ist aufzugeben. Er stellt kein taugliches Kriterium dar, um das Schutzinteresse des Treugebers in einen interessengerechten Ausgleich mit den Gläubigerinteressen des Treuhänders zu bringen. Die Frage, inwieweit eine 118

s. a. Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 487; Staudinger/Wiegand, BGB, Anhang zu §§ 929 ff. Rn. 327. 119 BGH, Urt. v. 07. 07. 2005 – III ZR 422/04, NZI 2005, 625, 626. 120 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 190 ff. = BGHZ 11, 37, 37 ff.; BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1225. 121 Ein Anderkonto ist ein Unterfall eines Treuhandkontos, das nur bestimmten Berufsgruppen, wie z. B. Notaren, Rechtsanwälten oder Steuerberatern, offen steht. Mehr dazu bei MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 395 f. 122 BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1225. 123 BGH, Urt. v. 01. 07. 1993 – IX ZR 251/92, NJW 1993, 2622, 2622. 124 BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1225; BGH, Urt. v. 08. 02. 1996 – IX ZR 151/95, NJW 1996, 1543, 1543.

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Treuhand zugunsten des Treugebers Wirkungen in der Insolvenz und Einzelvollstreckung entfalten kann, ist letztlich eine Wertungsfrage125. Zu dessen Beantwortung bieten sich einerseits die Beachtung sachenrechtlicher Prinzipien, andererseits die Berücksichtigung des Schutzzwecks der in Rede stehenden Normen an.126 Weder Wortlaut noch Schutzzweck127 von § 771 ZPO und § 47 InsO gebieten es, ein Drittwiderspruchs- und Aussonderungsrecht von einer vorherigen unmittelbaren Vermögensverschiebung abhängig zu machen. Auch sachenrechtlich entbehrt das Unmittelbarkeitsprinzip jeder rechtlichen Grundlage. Es ist vielmehr ein systemfremdes Kriterium, da (quasi-)dingliche Wirkungen – wie sie gemeinhin der Treuhand beigemessen werden128 – nach sachenrechtlichen Prinzipien nicht von einer Unmittelbarkeit, sondern allenfalls von Publizität und Spezialität abhängen.129 Auch außerhalb des Sachenrechts hängen Aussonderungs- und Drittwiderspruchsrechte nicht von einer unmittelbaren Vermögensverschiebung ab, wie für das Kommissionsgeschäft in § 392 Abs. 2 HGB und im Kapitalanlagerecht in § 92 Abs. 2 KAGB zum Ausdruck kommt.130 Der geforderte Unmittelbarkeitsgrundsatz ist nicht nur systemwidrig, sondern führt zwangsläufig auch zu willkürlichen Ergebnissen. Es leuchtet nicht ein, weshalb ein Treugeber im Rahmen einer Erwerbs- oder Vereinbarungstreuhand durch anschließende Hin- und Her-Übertragung des Treuguts Vollstreckungsschutz genießen können soll, nicht aber dann, wenn es von vornherein bei der Verkürzung des Leistungsweges bleibt, entweder weil der Treuhänder direkt das vom Dritten erworbene Treugut treuhänderisch verwaltet oder einen bislang zu seinem Vermögen gehörenden Gegenstand fortan treuhänderisch für den Treugeber hält.131 Die Gläubigerinteressen werden bei der Verkürzung des Leistungsweges nicht weitergehend beeinträchtigt als wenn in die übliche Hilfskonstruktion geflüchtet wird, bei der der Treuhänder von einem Dritten erworbenes Treugut zunächst nach §§ 181, 930 BGB auf den Treugeber überträgt, um es von diesem sogleich gemäß § 929 Satz 2 BGB zurückübereignet zu bekommen.132 Eine solche, dem Unmittelbarkeitsprinzip genügende Vorgehensweise ist der vom BGH geforderten Rechtsklarheit abträglicher 125

Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 487. Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 487; s. a. Henssler/Rubner, LMK 2003, 237, 238; auch der BGH nimmt zuweilen eine normzweckbezogene Betrachtung vor, vgl. BGH, Urt. v. 28. 06. 1978 – VIII ZR 60/77, NJW 1978, 1859, 1860 = BGHZ 72, 141, 145 („Die Entscheidung muß vom Sinn und Zweck der Vorschrift des § 771 ZPO ausgehen.“); ferner BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 132 = BGHZ 155, 227, 233 („Nach Sinn und Zweck der einschlägigen insolvenzrechtlichen Regelungen […]“). 127 Zu § 771 ZPO s. o. B.I.1.d)aa), zu § 47 s. o. B.I.1.d)cc). 128 s. o. B.I.1.d). 129 s. a. Hirschberger, S. 45. 130 Henssler, AcP 196 (1996), 37, 54 mit Verweis auf die Vorgängerregelung § 6 KAGG. 131 Ausführlich Bitter, S. 76 ff. m. w. N. So auch schon Siebert, S. 196, der sich gleichwohl für das Unmittelbarkeitsprinzip ausspricht. 132 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 357. 126

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B. Begriffsgrundlagen

als die vollstreckungsrechtliche Anerkennung der Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand.133 Darüber hinaus versagt das Unmittelbarkeitsprinzip im praxisrelevanten Bereich der Treuhand- und Anderkonten sowie der Treuhanddepots.134 Auch zur Abgrenzung der Treuhand zur mittelbaren Stellvertretung bedarf es eines Unmittelbarkeitserfordernisses nicht. Die mittelbare Stellvertretung ist auf den Abschluss eines bestimmten Rechtsgeschäfts135 im eigenen Namen für fremde Rechnung und ihrer Natur nach auf kurzfristige Abwicklung angelegt136. Handelt es sich dementsprechend um ein „Geschäft für den, den es angeht“137, wird sogar direkt der Auftragsgeber und nicht der mittelbare Stellvertreter berechtigt und verpflichtet. Zwar handelt auch der Treuhänder im Rahmen einer Erwerbstreuhand im eigenen Namen für fremde Rechnung. Die Treuhand ist allerdings nicht auf kurzfristigen Durchgangserwerb, sondern auf gewisse oder ungewisse Dauer angelegt, innerhalb derer der Treuhänder die Verwaltungs- und Verfügungsmacht über das Treugut zweckgebunden auszuüben hat.138 Der Unterschied zwischen mittelbarem Stellvertreter und Treuhänder liegt demnach darin, dass der mittelbare Stellvertreter ein Erwerbsgehilfe ist, während der Treuhänder nicht als Durchgangsposten fungieren, sondern das Erworbene auf Dauer halten und verwalten soll.139 Diese unterschiedliche Zweckrichtung ermöglicht eine Differenzierung von mittelbarer Stellvertretung und Treuhand, ohne dass es auf ein Unmittelbarkeitserfordernis ankommt.140 Zu Recht wird daher die Aufgabe des Unmittelbarkeitsprinzips verlangt.141 Nichts anderes gilt für das Kriterium der Offenkundigkeit, soweit es einst vom BGH142 gefordert wurde. Offenkundigkeit meint die gegenüber jedermann erforderliche Erkennbarkeit der Treuhand.143 Im Gegensatz zum Unmittelbarkeitsgrundsatz ist die Offenkundigkeit im Sinne der Publizität dem Sachenrecht zwar bekannt. Es wird allerdings in weiten Teilen des Fahrnisrechts durch die §§ 929 Satz 2, 930, 931 BGB durchbrochen. Daneben ist es auch deswegen ungeeignet, weil die Rechtsordnung nicht verlangt, dass die Vermögensverhältnisse eines Schuldners durchschaubar sein müssen.144 Wenn sich ein Gläubiger aber nicht darauf verlassen kann, dass ein 133

s. a. Bitter, S. 78; Heinsius, FS Henckel 1995, S. 387, 400. MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 357; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 55. 135 MünchKommHGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn. 48; MünchKommBGB/Schramm, Vor §§ 164 – 181 Rn. 17. 136 Coing, S. 103; Oetker/Martinek, HGB, § 383 Rn. 12 (zum Kommissionsgeschäft als Unterfall der mittelbaren Stellvertretung); s. a. Hirschberger, S. 45. 137 MünchKommBGB/Schramm, Vor §§ 164 – 181 Rn. 17. 138 Erman/Maier-Reimer, BGB, Vor § 164 Rn. 16. 139 Coing, S. 103. 140 Hirschberger, S. 44 f. 141 Ganz h. L., vgl. nur Canaris, EWiR 1989, 1235, 1236; Coing, S. 179; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 54 f. 142 BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1225. 143 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 357b; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 56. 144 So selbst BGH, Urt. v. 01. 07. 1993 – IX ZR 251/92, NJW 1993, 2622, 2622. 134

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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Gegenstand zum Vermögen eines Schuldners gehört, dann können die Wirkungen einer Treuhand auch nicht von einer Offenkundigkeit abhängig gemacht werden. Der Offenkundigkeit kann nur dort Gewicht zukommen, wo die Rechtsordnung Publizitätserfordernisse vorschreibt. So ergibt sich die Grundstückszuordnung im Liegenschaftsrecht zwingend aus dem Grundbuch, dessen Publizitätswirkung nur in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen durchbrochen werden kann.145 Auf die sich aus dem Grundbuch ergebende Rechtslage dürfen die Gläubiger vertrauen, vgl. § 892 BGB und § 106 InsO. Diese gesetzliche Wertung strahlt auch ins Treuhandrecht hinein. Das bedeutet, dass ein treuhandvertraglicher Herausgabeanspruch durch eine Vormerkung im Grundbuch gesichert sein muss.146 Wie speziell im Liegenschaftsrecht das Publizitätsprinzip, so beeinflusst der sachenrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz generell das Treuhandrecht. Ist das Treugut schon nicht eindeutig bestimmbar, kann denklogisch weder nach § 771 ZPO interveniert, noch über § 47 InsO ein Aussonderungsrecht an einem nicht bestimmbaren Treugut geltend gemacht werden. Das führt dazu, dass der Treuhänder aus vertretbaren Sachen bestehendes Treugut (z. B. Geld) zwingend vom eigenen Vermögen getrennt halten muss (Vermögenstrennungsprinzip), da sich nach einer Vermischung das Treugut nicht mehr eindeutig feststellen ließe.147 Dieser Vermögenstrennungsgedanke wird auch vom Gesetzgeber in § 292 Abs. 1 Satz 2 InsO aufgegriffen, wonach ein Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren Beträge, die er durch Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen des Schuldners oder Dritter von seinem eigenen Vermögen „getrennt zu halten“ hat.148 Das Vermögenstrennungsprinzip ist zudem in § 7f Abs. 3 Satz 1 SGB IV normiert. Danach hat die Deutsche Rentenversicherung Bund das auf sie übertragene Wertguthaben149 „getrennt von ihrem sonstigen Vermögen treuhänderisch“ zu verwalten. Auch § 92 Abs. 1 Satz 2 KAGB ordnet die getrennte Verwaltung von Sondervermögen vom eigenen Vermögen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft an. Bereits aus dem Bestimmtheits- und dem damit zusammenhängenden Vermögenstrennungsprinzip ergibt sich somit zwingend, dass das Treugut vom sonstigen Vermögen des Treuhänders auseinanderzuhalten ist. Im Streitfall obliegt es überdies dem Treugeber, die für ihn günstige Tatsache, dass es sich im konkreten Fall um Treugut handelt, darzulegen und zu beweisen. An diesen Nachweis sind aufgrund der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der Treuhand hohe Anforderungen zu stellen. Gerade aber weil die Begründung einer Treuhand 145 So ausdrücklich BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 131 = BGHZ 155, 227, 236. 146 BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 75/01, DNotZ 2004, 128, 132 f. = BGHZ 155, 227, 237; Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 488; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 59; Liebich/Mathews, S. 194. 147 BGH, Urt. v. 24. 06. 2003 – IX ZR 120/02, NJW-RR 2003, 1375, 1376; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 358a. 148 So auch schon Henssler, AcP 196 (1996), 37, 59. 149 Zum Wertguthabenbegriff s. u. B.II.2.

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B. Begriffsgrundlagen

diese aus Gläubigersicht nachteilige Wirkung entfalten kann, steht es dem benachteiligten Gläubiger offen, das Treuhandgeschäft nach dem AnfG und den §§ 129 ff. InsO anzufechten. Die Gläubigerinteressen sind auf diese Weise ausreichend gewahrt. 3. Offene und verdeckte Treuhand a) Begriffserklärung Begrifflich unterschieden werden schließlich offene und verdeckte Treuhandverhältnisse. Diese Unterscheidung ist dort von Relevanz, wo das Treugut Gegenstand eines Rechtsverhältnisses ist, das rechtsgeschäftlich mit einem oder mehreren Dritten begründet wird.150 So verhält es sich beispielsweise im Gesellschaftsrecht, wenn ein Treuhänder Gesellschaftsanteile einer Personengesellschaft oder GmbH treuhänderisch für einen Treugeber hält.151 Dabei liegt eine offene Treuhand vor, wenn den Mitgesellschaftern die Treuhand bekannt (und von ihnen gebilligt) ist, während von einer verdeckten Treuhand gesprochen wird, wenn den Gesellschaftern die Treuhänderstellung nicht offengelegt wird.152 Ein weiterer, relevanter Bereich ist der der Treuhandkonten und Treuhanddepots, in die auch ein CTA-Treuhänder regelmäßig Gelder oder Wertpapiere anlegt. Dabei liegt ein offenkundiges Treuhandkonto vor, wenn der Bank die Treuhandnatur im Zeitpunkt der Kontoerrichtung offengelegt und ihr deutlich gemacht wird, dass auf das Konto ausschließlich Werte gelangen sollen, die dem Kontoinhaber nur als Treuhänder zustehen.153 Ein starkes Indiz ist es, wenn das Konto bereits formell als „Treuhandkonto“ geführt wird.154 Von einem verdeckten Treuhandkonto spricht man hingegen, wenn der Treuhandcharakter des Kontos, also das Treuhandverhältnis zwischen dem Kontoinhaber und dem Treugeber, der Bank bei der Errichtung unbekannt geblieben ist, z. B. weil der Treuhänder der Bank seine Treuhänderstellung bei der Errichtung des Kontos nicht mitgeteilt hat.155 b) Bedeutung Die Offenkundigkeit einer Treuhand ist weniger relevant für die Frage der vollstreckungsrechtlichen Wirkungen der Treuhand in Insolvenz und Zwangsvollstreckung, als vielmehr dafür, dass sich der Vertragspartner des Treuhänders, z. B. 150

Gernhuber, JuS 1988, 355, 357. Gernhuber, JuS 1988, 355, 357. 152 MünchKommHGB/K. Schmidt, Vor § 230 Rn. 43. 153 BGH, Urt. v. 14. 03. 1985 – III ZR 186/83, NJW 1985, 1954, 1955; Schimansky/Bunte/ Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37 Rn. 39 m. w. N. 154 BGH, Urt. v. 25. 06. 1973 – II ZR 104/71, NJW 1973, 1754, 1754 = BGHZ 61, 72, 77. 155 Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37 Rn. 43. 151

I. Einführung in die rechtsgeschäftliche Treuhand

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die das Treuhandkonto führende Bank, nicht darauf berufen kann, die Treuhänderstellung seines Vertragspartners nicht gekannt zu haben. Ist der Bank demnach das Treuhandkonto offengelegt, so steht ihr weder ein vertragliches Pfandrecht an dem Kontoguthaben noch Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte für eigene Ansprüche gegen den Treuhänder zu; beide Rechte sind bei offenen Treuhandkonten stillschweigend gemäß §§ 133, 157 BGB abbedungen.156 4. Ein-, doppel- und mehrseitige Treuhand a) Begriffserklärung Schließlich kann auch danach unterschieden werden, wie vielen Personen der Treuhänder gegenüber treuhänderisch verpflichtet ist. Ist der Treuhänder nur zur fiduziarischen Wahrnehmung der Interessen des Treugebers verpflichtet, spricht man von einer einseitigen Treuhand157. Wenn der Treuhänder zugleich verpflichtet ist, Interessen Dritter treuhänderisch zu wahrzunehmen, bezeichnet man dies gemeinhin als doppelseitige Treuhand (Doppeltreuhand)158 oder mehrseitige Treuhand159. Auch ein CTA-Treuhänder ist nicht nur dem Arbeitgeber als Treugeber, sondern auch den aus dem CTA begünstigten Arbeitnehmern gegenüber treuhänderisch verpflichtet, weshalb einem CTA eine „Doppeltreuhand“160 zugrunde liegt. Inzwischen hat auch das BAG zu einer (CTA-)Doppeltreuhand zur Absicherung von Altersteilzeitguthaben Stellung genommen.161 Die Praxis kennt aber noch weitere Fälle rechtsgeschäftlicher Doppeltreuhandverhältnisse. Beispiele sind etwa die Übertragung dinglicher Nutzungsrechte (z. B. Lizenzrechte) über einen dazwischen geschalteten Treuhänder162 oder der außergerichtliche Treuhandliquidationsvergleich, bei dem aber nicht die Sicherung, sondern die Verwertung des Treuguts und die Befriedigung der Gläubiger des Schuldners im Vordergrund stehen163. Auch die Rechtsprechung beschäftigt das Konstrukt der Doppeltreuhand. So hatte sich der BGH mit einer Doppeltreuhand dergestalt zu befassen, dass ein Bauherr nicht direkt an den Generalbauunternehmer, sondern auf ein Anderkonto zahlte, aus dem wiederum die Forderungen der Subunternehmer befriedigt werden sollten.164 Ein weiterer in der Praxis im Rahmen der 156

BGH, Urt. v. 01. 07. 1993 – IX ZR 251/92, NJW 1993, 2622, 2622. Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, Anhang zu § 1 Rn. 684c. 158 Armbrüster, S. 47; Bork, NZI 1999, 337, 337; auch der Begriff „doppelnützige Treuhand“ ist gebräuchlich, vgl. z. B. Braun/Bäuerle, InsO, § 51 Rn. 42. 159 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 390b. 160 Goldbach/Obenberger, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 627; Passarge, BetrAV 2006, 127, 127. 161 BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440 ff. 162 Bork, NZI 1999, 337, 337 ff. 163 Hierzu Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 39. 164 BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45, 46 = BGHZ 109, 47, 49 ff. 157

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B. Begriffsgrundlagen

Absicherung von Konsortialkrediten verbreiteter Fall ist der Sicherheiten-Poolvertrag.165 Bei einem klassischen Sicherheiten-Poolvertrag schließen sich mehrere Kreditgeber mit dem Ziel der gemeinsamen Verwaltung und Verwertung von Sicherheiten zusammen und bringen ihre jeweils vom Kreditnehmer/Sicherungsgeber an sie bestellten Sicherheiten in einen Pool ein, der von einem Treuhänder für alle Kreditgeber verwaltet wird.166 Ein spezieller Sicherheiten-Poolvertrag ist der Bassinvertrag, im Rahmen dessen die Sicherheiten von vornherein einem Treuhänder bestellt werden, der diese nur im Interesse der Kreditgeber/Gesicherten hält.167 b) Bedeutung Doppel- und mehrseitige Treuhandverhältnisse lassen sich wie jedes andere Treuhandverhältnis nach ihrem Zweck, Interesse, Begründungsakt oder ihrer Offenkundigkeit systematisieren. Dem Begriff der doppel- und mehrseitigen Treuhand kommt vor diesem Hintergrund keine eigenständige Bedeutung zu. Doppel- und mehrseitige Treuhandverhältnisse stellen den Treuhänder jedoch anders als Treuhandverhältnisse im Zweipersonenverhältnis vor die besondere Herausforderung, die gleichgerichteten oder gegenläufigen Interessen von mehreren Beteiligten wahrzunehmen mit dem daran anknüpfenden Problem, mögliche Interessenkonflikte vermeiden respektive auflösen zu müssen. Aufgrund dieser Problematik kommen Personen, die von Gesetzes wegen (punktuell) keine widerstreitenden Interessen wahrnehmen dürfen, als Doppeltreuhänder nicht in Betracht. Ein aktuell virulentes Beispiel liefert das zum 1. Januar 2015 in § 3 Abs. 1 Satz 2 BORA in Kraft getretene (klarstellende)168 Verbot für Rechtsanwälte, in einem laufenden Mandat Vermögenswerte von dem Mandanten und/oder dem Anspruchsgegner zum Zweck der treuhänderischen Verwaltung oder Verwahrung für beide Parteien entgegenzunehmen. Im Übrigen bestehen gesetzliche Regeln zum Umgang mit Interessenkonflikten nur rudimentär in wenigen spezialgesetzlichen Regelungen.169 In vollstreckungsrechtlicher Hinsicht bereiten doppel- und mehrseitige Treuhandverhältnisse das Problem, dass nicht abschließend geklärt ist, welchem Betei165

Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 51 Rn. 63. Steinwachs, NZA 2008, 2231, 2231. 167 Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 51 Rn. 63; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 170 ff.; Gottwald/Gottwald/Adolphsen, § 44 Rn. 4; Steinwachs, NZA 2008, 2231. 168 Auch schon vor Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 Satz 2 BORA war es dem Rechtsanwalt unter dem Gesichtspunkt der widerstreitenden Interessen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BORA) nicht erlaubt, in einem laufenden Mandat als Doppeltreuhänder zu fungieren, vgl. Dahns, NJW-Spezial 2014, 382. 169 Vgl. z. B. § 27 KAGB (für Kapitalverwaltungsgesellschaften); ferner § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (für anlageberatende Kreditinstitute); vgl. auch Ziff. 5.5.2 DCGK (für Aufsichtsratsmitglieder). 166

II. Einem CTA zugrunde liegende arbeitsrechtliche Grundverhältnisse

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ligten welche (Interventions-)Rechte in der Zwangsvollstreckung und Insolvenz zustehen und inwieweit Begünstigte in Zwangsvollstreckung und Insolvenz geschützt sind. Viele Fragen hierzu sind – insbesondere durch die höchstrichterliche Rechtsprechung – noch nicht abschließend geklärt. Diese gilt es im weiteren Verlauf der Arbeit im Zusammenhang mit den in einem CTA auftretenden Problemen zu beantworten.

II. Die einem CTA zugrunde liegenden arbeitsrechtlichen Grundverhältnisse Bereits einleitend wurde erwähnt, dass CTAs in der Praxis im Bereich der Altersteilzeit- und Wertkonten sowie der betrieblichen Altersversorgung eingesetzt werden, also in solchen Bereichen, in denen langfristig fällig werdende Arbeitnehmerforderungen betroffen sind. Vor diesem Hintergrund werden im Folgenden die für ein CTA relevanten Grundlagen der betrieblichen Altersversorgung und Arbeitszeitkonten dargestellt. 1. Versorgungsrechte aus unmittelbaren Versorgungszusagen a) Begriff der betrieblichen Altersversorgung Eine Leistung der betrieblichen Altersversorgung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer aus Anlass seines Arbeitsverhältnisses Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung zusagt, § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Mit der Zusage einer solchen Versorgung verpflichtet sich der Arbeitgeber für den Fall des Eintritts einer der genannten drei biologischen Risiken eine Versorgungsleistung an den Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen (Versorgungsberechtigte) zu erbringen. Erst wenn sich das von der Versorgungszusage abgedeckte Risiko realisiert, der Versorgungsfall also eintritt, entsteht für den Versorgungsberechtigten der Versorgungsanspruch. Der Versorgungsberechtigte wird dann zum Versorgungsempfänger. Bis zum Eintritt des Versorgungsfalls ist der Versorgungsberechtigte als Versorgungsanwärter Inhaber einer Versorgungsanwartschaft. Scheidet ein Arbeitnehmer mit einer Versorgungsanwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis aus, verfällt die Versorgungsanwartschaft, soweit sie nicht vertraglich oder gesetzlich als unverfallbar aufrechterhalten wird. Gesetzlich unverfallbar ist eine Versorgungsanwartschaft nach § 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG, wenn der Arbeitnehmer mindestens 25 Jahre alt ist und die Versorgungszusage mindestens fünf Jahre bestanden hat.170 Versorgungsanwartschaften und Versorgungsansprüche werden nachfolgend als Versorgungsrechte bezeichnet. 170 Schon vor § 1b BetrAVG hat das BAG im Wege richterlicher Rechtsfortbildung eine Anwartschaft für unverfallbar erklärt, wenn ein Arbeitnehmer eine mindestens 20 Jahre lange

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B. Begriffsgrundlagen

Versorgungsrechte sind nicht nur eine betriebliche Fürsorgeleistung des Arbeitgebers. Sie besitzen auch Entgeltcharakter. Sie sind eine Gegenleistung für die insgesamt vom Arbeitnehmer erbrachte und erwartete Betriebstreue.171 Dem entspricht es, dass nach § 2 BetrAVG die Höhe eines Versorgungsanspruchs zeitanteilig zu kürzen ist, wenn ein Arbeitnehmer mit einer gesetzlich unverfallbaren Anwartschaft vor Eintritt des Versorgungsfalls aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist.172 So kann zu jedem Zeitpunkt – gemessen an der bislang zurückgelegten Betriebszugehörigkeit – der bereits erdiente Anwartschaftswert ermittelt werden. b) Die unmittelbare Versorgungszusage als einer von fünf Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung Das Betriebsrentengesetz stellt einem Arbeitgeber fünf verschiedene Wege zur Verfügung, eine betriebliche Altersversorgung durchzuführen. Grundform der betrieblichen Altersversorgung ist der Durchführungsweg der unmittelbaren Versorgungszusage. Bei der unmittelbaren Versorgungszusage ist der Arbeitgeber Versprechender und primärer Versorgungsschuldner, § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Sie wird auch als Direktzusage bezeichnet. Auf diesen unmittelbaren Durchführungsweg entfallen 53,1 % der gesamten Deckungsmittel – dies entspricht rund 256,5 Mrd. Euro173 – der betrieblichen Altersversorgung. Die Dominanz erklärt sich aus ihrer historischen Entwicklung, insbesondere aus der Nachkriegszeit, da die Direktzusage bis zur Rentenauszahlungsphase eine einfache und kostengünstige Möglichkeit zur Innenfinanzierung der Arbeitgeber darstellt.174 Der Direktzusage stehen vier mittelbare Durchführungswege gegenüber, bei denen die Versorgungsleistungen nicht primär vom Arbeitgeber, sondern durch einen externen Versorgungsträger erbracht werden. Als externe Versorgungsträger kommen nach dem Betriebsrentengesetz Direktversicherer, Pensionskassen, Pensionsfonds und Unterstützungskassen in Betracht. Können die externen Versorgungsträger die Versorgungsleistungen nicht erbringen, haftet der Arbeitgeber subsidiär für die Erfüllung seiner zugesagten Leistungen, § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Ein Treuhänder im Rahmen eines CTAs ist keinem dieser vier mittelbaren Durchführungswege zuzuordnen. Insbesondere handelt es sich um keinen Pensionsfonds, gleichwohl CTAs früher auch als betriebsinterne Pensionsfonds beBetriebszugehörigkeit aufzuweisen hatte, vgl. BAG, Urt. v. 10. 03. 1972 – 3 AZR 278/71, AP Nr. 156 zu § 242 BGB Ruhegehalt. 171 BAG, Urt. v. 10. 03. 1972 – 3 AZR 278/71, AP Nr. 156 zu § 242 BGB Ruhegehalt; Höfer, BetrAVG I, Kap. 2 Rn. 45 ff. m. w. N. 172 § 2 BetrAVG geht auf das BAG-Urt. v. 10. 03. 1972 (3 AZR 278/71, AP Nr. 156 zu § 242 BGB Ruhegehalt) zurück. 173 Schwind, BetrAV 2012, 363, 363 f. 174 Küting/Keßler, BetrAV 2009, 528, 528; zur Finanzierung der Direktzusage s. a. C.II.1.

II. Einem CTA zugrunde liegende arbeitsrechtliche Grundverhältnisse

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zeichnet wurden.175 Dieser Begriff stammt aus einer Zeit, zu der es den gesetzlich geregelten Pensionsfonds (§§ 1 Abs. 2 Nr. 4, § 1b Abs. 3 Satz 1 BetrAVG) als fünften Durchführungsweg noch nicht gab. Mit dessen Einführung mit Wirkung zum 1. Januar 2002176 durch das Altersvermögensgesetz (AVmG)177 wurde zur Vermeidung einer Verwechslung vom Begriff des betriebsinternen Pensionsfonds Abstand genommen.178 Anders als bei dem gesetzlich geregelten Pensionsfonds, gegen den der Versorgungsberechtigte einen unentziehbaren Rechtsanspruch auf betriebliche Altersvorsorgeleistungen erhält, bleibt im CTA ausschließlich der Arbeitgeber Versorgungsschuldner und Versorgungsträger.179 Der Treuhänder nimmt demgegenüber eine Finanzierungs- und Sicherungsfunktion im Rahmen von Direktzusagen wahr.180 Dass nur Versorgungsrechte aus Direktzusagen im CTA gesichert werden, hängt mit der Eigenart der Finanzierung und Bilanzierung der Direktzusage zusammen, wie an späterer Stelle erörtert wird.181 Grundsätzlich kann der Arbeitgeber frei entscheiden, ob und wie er seinen Arbeitnehmern eine betriebliche Altersversorgung zusagen will. Die Entscheidungsfreiheit ist jedoch seit der Einführung des AVmG eingeschränkt. Mit dem AVmG wurde den Arbeitnehmern erstmals ein Anspruch gegen den Arbeitgeber eingeräumt. Dieser verpflichtet den Arbeitnehmer Teile der arbeitnehmerseitigen künftigen Entgeltansprüche durch Entgeltumwandlung für betriebliche Altersversorgung zu verwenden, § 1a Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Es besteht damit ein Rechtsanspruch auf die Durchführung einer arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung, so dass eine Entscheidungsfreiheit – über das „ob“ einer betrieblichen Altersversorgung – nur noch hinsichtlich der arbeitgeberfinanzierten betrieblichen Altersversorgung besteht. Auch das „wie“ ist im Rahmen der Entgeltumwandlung insoweit eingeschränkt, als für den Fall, dass der Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung nicht über eine Pensionskasse oder Pensionsfonds durchführen will, der Arbeitnehmer den Durchführungsweg der Direktversicherung verlangen kann, § 1a Abs. 1 Satz 3 BetrAVG. Macht der Arbeitnehmer von diesem Recht keinen Gebrauch, kann der Arbeitgeber auch den Durchführungsweg der Direktzusage wählen.

175

Grabner, DB 1999, 903, 903; auch Pension Trust Arrangement war eine gängige Bezeichnung, vgl. Rhiel, FS Förster, S. 489, 491. 176 Vgl. Art. 35 Abs. 1 AVmG; BGBl. I S. 1310. 177 BGBl. I S. 1310. 178 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338 Fn. 4; Rüger, S. 37. 179 s. u. D.I.2.b) zur Frage, ob der Treuhänder als aufsichtspflichtiger Pensionsfonds einzuordnen ist. 180 Küting/Keßler, FS Höfer, S. 145, 147; WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 124. 181 s. u. C.II.1.

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B. Begriffsgrundlagen

2. (Wert-)Guthaben aus Arbeitszeitkontenregelungen Neben Versorgungsrechten aus betrieblicher Altersversorgung sind Gegenstand von CTAs auch Guthabenansprüche aus Arbeitszeitkonten. Vergleichbar zur betrieblichen Altersversorgung, in der Versorgungsanwartschaften in der Erwerbsphase erdient und in der Rentenphase ausgezahlt werden, erfolgt auch bei Arbeitszeitkonten eine zeitliche Entkopplung der Erbringung der Arbeitsleistung von der dafür zu zahlenden Vergütung182. Die von den Arbeitnehmern erbrachte (Mehr-) Arbeitsleistung wird dazu als Zeit- oder Geldguthaben auf einem Konto erfasst, das den Vergütungsanspruch nur in anderer Form ausdrückt183. Arbeitszeitkonten ermöglichen eine flexible Verteilung der Arbeitszeit bei gleichbleibendem Entgelt. Die konkrete Ausgestaltung eines Arbeitszeitkontos obliegt den Vertragsparteien. Arbeitszeitkonten können dem Zweck der Flexibilisierung der Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Arbeitszyklen dienen. In diesen Fällen ist die Verteilung der Arbeitszeit auf einen kurzfristigen Zeitraum angelegt, weshalb man von Kurzzeitkonten spricht. Je nach konkret verfolgtem Zweck und der Dauer der Ausgleichsperiode spricht man von Flexi-, Gleitzeit- oder Jahresarbeitszeitkonten.184 Arbeitszeitkonten können auch primär das Ansparen von Guthaben zum Zwecke der Arbeitsfreistellung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit unter Fortzahlung der Arbeitsvergütung bezwecken. Sind sie auf die langfristige Ansammlung von Guthaben angelegt, um dieses später in einem Freistellungsblock einzulösen, spricht man entsprechend von Langzeitkonten oder – noch spezieller – von Lebensarbeitszeitkonten, wenn das Guthaben gezielt zur Freistellung in einer Vorruhestandsphase aufgebaut wird185. a) Wertguthabenbegriff Lange Zeit waren Arbeitszeitkonten gesetzlich nicht geregelt. Das führte in sozialrechtlicher Hinsicht zu der Gefahr, dass im Fall einer längeren Freistellungsphase kein sozialversicherungsrechtliches Beschäftigungsverhältnis i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV, das die tatsächliche Erbringung einer Arbeitsleistung voraussetzt, vorlag.186 Vor diesem Hintergrund definierte der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur 182

Cisch/Ulbrich, BB 2009, 550, 550. BAG, Urt. v. 26. 01. 2011 @ 5 AZR 819/09, NZA 2011, 640, 641 = BAGE 137, 38, 41; BAG, Urt. v. 21. 03. 2012 – 6 AZR 560/10, NJOZ 2012, 1687, 1688. 184 Kümmerle/Buttler/Keller, Betriebliche Zeitwertkonten, Rn. 1. 185 Ausführlich dazu Wiezer, S. 38 ff. 186 Rittweger, DStR 2009, 278; s. a. die Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, der See-Krankenkasse, der Bundesknappschaft, des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger, der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, der Bundesagentur für Arbeit und der Spitzenverbände der Unfallversicherungsträger über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung vom 05. – 06. 07. 2005, Kurzauszug bei Giesen/Ricken, NZA 2006, 88, 88. 183

II. Einem CTA zugrunde liegende arbeitsrechtliche Grundverhältnisse

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sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen („Flexi I“) vom 6. April 1998187 den Begriff des Wertguthabens dergestalt, dass ein sozialrechtliches Beschäftigungsverhältnis in einer Freistellungsphase fortbestehen konnte. Die damalige Definition in § 7 Abs. 1a SGB IV a. F. lautete: „Ist für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung Arbeitsentgelt fällig, das mit einer vor oder nach diesen Zeiten erbrachten Arbeitsleistung erzielt wird (Wertguthaben), […]“.

Diese Definition führte allerdings zu der praktischen Unsicherheit, welche Arbeitszeitkonten Wertguthaben i. S. d. Gesetzes zum Gegenstand hatten und als Wertkonten zu qualifizieren waren.188 Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber den Begriff des Wertkontos, respektive den Begriff des Wertguthabens, mit dem Gesetz zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen vom 21. August 2008 („Flexi II“)189 neu definiert bzw. präzisiert. Demnach ist ein Guthaben auf einem Arbeitszeitkonto als Wertguthaben zu qualifizieren, wenn Rechtsgrundlage eine Wertguthabenvereinbarung i. S. d. § 7b SGB IV ist. Dies ist der Fall, wenn 1. der Aufbau des Wertguthabens auf Grund einer schriftlichen Vereinbarung erfolgt, 2. diese Vereinbarung nicht das Ziel der flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder den Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen verfolgt, 3. Arbeitsentgelt in das Wertguthaben eingebracht wird, um es für Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit zu entnehmen, 4. das aus dem Wertguthaben fällige Arbeitsentgelt mit einer vor oder nach der Freistellung von der Arbeitsleistung oder der Verringerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit erbrachten Arbeitsleistung erzielt wird und 5. das fällige Arbeitsentgelt insgesamt 450 Euro monatlich übersteigt, es sei denn, die Beschäftigung wurde vor der Freistellung als geringfügige Beschäftigung ausgeübt.

Ein Wertkonto ist damit im Kern ein in Geld geführtes Arbeitszeitkonto, das den primären Zweck verfolgt, Guthaben für Zeiten der Freistellung oder Verringerung der Arbeitszeit anzusparen. Demgegenüber fallen Arbeitszeitkonten, die primär betrieblichen Interessen Rechnung tragen, nicht unter den Wertguthabenbegriff des § 7b SGB IV. Bei solchen Arbeitszeitkontenmodellen kommt es insgesamt zu keiner Verlängerung oder Verkürzung der Arbeitszeit, sondern nur zu einer Flexibilisierung ihrer Lage, indem den Arbeitnehmern die Möglichkeit gegeben wird, die werktägliche oder wöchentliche Arbeitszeit innerhalb eines vorgegebenen Rahmens eigenverantwortlich zu gestalten.190 187 188 189 190

BGBl. I S. 688. BT-Drucks. 16/10289, S. 14. BGBl. I S. 2940. ErfK/Rolfs, SGB IV, § 7b Rn. 3; ders., NZS 2009, 295, 296.

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B. Begriffsgrundlagen

b) Wertguthaben aus verblockter Altersteilzeit Ein Anwendungsfall eines Wertkontos ist das Altersteilzeitkonto.191 Altersteilzeitkonten liegen verblockte Altersteilzeitregelungen zugrunde. Die Altersteilzeit wird spezialgesetzlich auf Grundlage des Altersteilzeitgesetzes (ATG), durch das älteren Arbeitnehmern ein gleitender Übergang vom Erwerbsleben in die Altersrente ermöglicht werden soll, gefördert. Wann Altersteilzeitarbeit vorliegt, ist in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ATG legaldefiniert. Die Voraussetzungen sind, dass der betroffene Arbeitnehmer mindestens 55 Jahre alt ist, dass sich seine bisherige Arbeitszeit, bis er erstmals eine Altersrente beanspruchen kann, im Gesamtumfang um 50 % der bisherigen wöchentlichen Arbeitszeit reduziert und dass er sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist. Die Reduzierung der Gesamtarbeitszeit kann entweder dadurch erfolgen, dass die bisherige Arbeitszeit kontinuierlich um die Hälfte reduziert ist (Grundmodell) oder dadurch, dass der Arbeitnehmer in einer Arbeitsphase zunächst in vollem Umfang weiterarbeitet, um in einer sich anschließenden Freistellungsphase für die gleiche Dauer von der Arbeitspflicht befreit zu sein (Blockmodell), § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ATG. Während der Arbeitnehmer im Grundmodell bei gleichmäßig reduzierter Arbeitszeit das gleichbleibend reduzierte Arbeitsentgelt erhält, spart der Arbeitgeber im Blockmodell durch die Erbringung seiner ganzen Arbeitsleistung ein Wertguthaben an, das sich spiegelbildlich in der Freistellungsphase wieder abbaut.192 In der Praxis werden über 90 % aller Altersteilzeitverhältnisse im Blockmodell praktiziert.193 Gesetzlich gefördert wird die Altersteilzeit, wenn der Arbeitgeber das um die Hälfte reduzierte Regelarbeitsentgelt um mindestens 20 % aufstockt (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ATG). Wurde die Altersteilzeit vor dem 31. Dezember 2009 begonnen, kann der Arbeitgeber den Aufstockungsbetrag von der Bundesagentur für Arbeit (BA) nach § 4 ATG ersetzt verlangen, wenn er den Arbeitsplatz des ausscheidenden Arbeitnehmers durch einen neuen Arbeitnehmer oder Auszubildenden i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 ATG besetzt. Für ab dem 1. Januar 2010 begonnene Altersteilzeit besteht diese Fördermöglichkeit nicht mehr (§§ 1 Abs. 2, 16 ATG), so dass der Arbeitgeber in diesen Fällen die Aufstockungsleistungen selbst erbringen muss. Die Aufstockungsbeiträge sind aber nach § 3 Nr. 28 EStG steuer- und damit nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SvEV auch sozialversicherungsbeitragsfrei, selbst wenn der Arbeitgeber den freigewordenen Arbeitsplatz nicht neu besetzt.

191 Hanau, NZA 2009, 225, 226 f.; Kümmerle/Buttler/Keller, Betriebliche Zeitwertkonten, Rn. 12; BeckOK SozR/Rittweger, SGB IV, § 7b Rn. 4; Rolfs/Witschen, NZS 2012, 241, 246. 192 BAG, Urt. v. 19. 12. 2006 – 9 AZR 230/06, NJOZ 2010, 462, 463. 193 Moll/Reinfeld, MAH Arbeitsrecht, § 74 Rn. 4.

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben Die an ein CTA zu stellenden Anforderungen ergeben sich primär aus den bilanziellen Vorgaben zur Bilanzverkürzung sowie aus den insolvenzschutzrechtlichen Vorschriften im Bereich der Altersteilzeit- und Wertkonten. Vor diesem Hintergrund wird nachfolgend einerseits erörtert, in welchen Fällen aus insolvenzschutzrechtlicher Sicht eine privatrechtliche Insolvenzsicherung aus Arbeitnehmersicht überhaupt sachdienlich ist und welche Anforderungen der Gesetzgeber an die Erfüllung gesetzlich vorgeschriebener Insolvenzsicherungspflichten (§ 7e SGB IV; § 8a ATG) stellt. Anschließend werden die zur Bilanzierung und Bilanzverkürzung maßgeblichen Vorgaben beleuchtet, die einem CTA sein Gepräge verleihen.

I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben Aus insolvenzschutzrechtlicher Sicht ist ein privatrechtlicher Insolvenzschutz nur erforderlich, wenn durch Eintritt der Arbeitgeberinsolvenz ein Forderungsausfallrisiko besteht. Ob für Arbeitnehmer mit Versorgungsrechten und Guthabenansprüchen ein Forderungsausfallrisiko in der Arbeitgeberinsolvenz droht, hängt davon ab, ob ihre Ansprüche als Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) oder Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) einzuordnen sind. Bei Letzterem werden die Forderungen vorab aus der Masse befriedigt (§ 53 InsO), während Insolvenzforderungen nur quotal oder im ungünstigsten Fall gar nicht befriedigt werden (§§ 187 ff. InsO). Sind die Ansprüche der Arbeitnehmer als Insolvenzforderungen geltend zu machen, besteht regelmäßig ein enormes Insolvenzausfallrisiko. Ein privatrechtliches Insolvenzsicherungsbedürfnis besteht jedoch erst dann, wenn die Versorgungsrechte und Guthabenansprüche nicht durch andere (gesetzliche) Mechanismen geschützt sind. 1. Versorgungsrechte und Guthabenansprüche in der Insolvenz In der Arbeitgeberinsolvenz bestehen Dienst- und damit Arbeitsverhältnisse nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fort.1 Allerdings steht dem Insolvenzverwalter – ohne 1 § 108 InsO ist lex specialis gegenüber § 103 InsO. Nach dieser Vorschrift kann ein Insolvenzverwalter bei gegenseitigen Verträgen, die zum Zeitpunkt der Insolvenzverfahrenseröffnung nicht oder nicht vollständig erfüllt sind, zwischen Erfüllung und Nichterfüllung des Vertrags wählen.

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts – das Recht zur Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende zu, § 113 Satz 1 und 2 InsO.2 Als Ausgleich hat der betroffene Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch für den durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses verursachten Ausfall3, der ausweislich Satz 3 nur als einfache Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann.4 Unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch macht, stellt sich die Frage der insolvenzrechtlichen Behandlung der Versorgungsrechte und Guthabenansprüche. § 108 Abs. 3 InsO bestimmt, dass Ansprüche „für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur als Insolvenzgläubiger“ i. S. d. § 38 InsO geltend zu machen sind. Ansprüche für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind dementsprechend als Masseverbindlichkeit i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO einzuordnen. Die Einordnung einer Forderung als Masseverbindlichkeit gilt abweichend von § 108 Abs. 3 InsO auch dann, wenn ein „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter5 eine Leistung des Arbeitnehmers in Anspruch genommen hat, für die dem Arbeitnehmer die entsprechende Gegenleistung gebührt, vgl. § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO. Ob Versorgungsrechte oder Guthabenansprüche als Insolvenzforderungen oder Masseverbindlichkeiten geltend zu machen sind, hängt dabei nicht davon ab, wann die Forderung vom Arbeitgeber erbracht werden muss, sondern davon, wann die der Forderung zugrunde liegende Arbeitsleistung erbracht worden ist (sog. Erarbeitungsprinzip)6.

2 Das Kündigungsschutzgesetz ist jedoch zu beachten, wenn es nach seinem persönlichen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet, vgl. BAG, Urt. v. 26.07. 2007 – 8 AZR 769/06, NZA 2008, 112, 116. 3 ErfK/Müller-Glöge, InsO, § 113 Rn. 14. 4 Maßgeblich für den Schadensersatzanspruch ist die Zeitspanne zwischen der Kündigungsfrist nach § 113 Satz 2 InsO und der längeren (tarif-)vertraglichen Kündigungsfrist. Bei vereinbarter Unkündbarkeit ist hingegen auf die ohne die vereinbarte Unkündbarkeit maßgebliche längste ordentliche Kündigungsfrist abzustellen, vgl. BAG, Urt. v. 16. 05. 2007 – 8 AZR 772/06, AP Nr. 24 zu § 113 InsO = BAGE 122, 337, 343. 5 Von einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter spricht man, wenn dem Insolvenzschuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt oder angeordnet wird, dass Verfügungen nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind, die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis also ganz auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht, §§ 21 Abs. 2 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO. 6 St. Rspr., vgl. BAG, Urt. v. 11. 10. 1995 – 10 AZR 984/94, AP § 613a BGB Nr. 132 = BAGE 81, 132, 136 f.; BAG, Urt. v. 19. 10. 2004 – 9 AZR 645/03, NZA 2005, 527, 528; BAG, Urt. v. 27. 09. 2007 – 6 AZR 975/06, NZA 2009, 89, 90 = BAGE 124, 150, 155; s. a. Gottwald/ Bertram, Insolvenzrechts-Handbuch, § 107 Rn. 18.

I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben

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a) Altersteilzeit-, Wert- und sonstige Arbeitszeitkonten Dem Erarbeitungsprinzip folgend sind Guthabenansprüche aus sämtlichen Arbeitszeitkonten, auch aus Altersteilzeitkonten7, Insolvenzforderungen i. S. d. § 38 InsO, wenn das Guthaben vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erarbeitet worden ist.8 Das erst später (in der Freistellungsphase) auszuzahlende Guthaben stellt die Gegenleistung für die bereits erbrachte Arbeitsleistung dar.9 Fällt daher die Eröffnung des Insolvenzverfahrens in eine Freistellungsphase, sind die für die Freistellung bereits erarbeiteten Entgeltansprüche nach § 108 Abs. 3 InsO einfache Insolvenzforderungen i. S. d. § 38 InsO.10 Da es sich um aufgeschobene Entgeltansprüche handelt, werden sie nach § 41 Abs. 1 InsO sofort fällig gestellt.11 Der durch die vorzeitige Auszahlung des gesamten Guthabens erlangte Vorteil ist durch Abzinsung auf den Stichtag der Verfahrenseröffnung nach § 41 Abs. 2 InsO auszugleichen.12 Der Abzinsungssatz richtet sich gemäß § 41 Abs. 2 Satz 1 InsO nach dem gesetzlichen Zins13. Wird das Insolvenzverfahren während der Arbeitsphase (z. B. bei verblockter Altersteilzeit) eröffnet, kommt es zu einer Splittung der Entgeltansprüche in Insolvenzforderungen und Masseschulden: Die vor Verfahrenseröffnung erarbeiteten Entgeltansprüche sind Insolvenzforderungen, während die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erarbeiteten Entgeltansprüche Masseschulden i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO sind14. 7 H. M., vgl. BAG, Urt. v. 23. 02. 2005 – 10 AZR 600/03, NJOZ 2005, 3568, 3569 ff.; BAG, Urt. v. 30. 10. 2008 – 8 AZR 54/07, NZA 2009, 432, 434 = BAGE 128, 229, 235; Braun/ Bäuerle, InsO, § 38 Rn. 18; MünchKommInsO/Ehricke, § 38 Rn. 72; Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 38 Rn. 65; a. A. LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 09. 2003, 4 (6) Sa 685/03, DZWIR 2004, 116, 117 f.; Nimscholz, ZIP 2002, 1936, 1937; Oberhofer, ZInsO 2003, 591, 592 f. 8 BAG, Urt. v. 24. 09. 2003 – 10 AZR 640/02, NZA 2004, 980, 981 = BAGE 108, 1, 11. 9 BAG, Urt. v. 19. 10. 2004 – 9 AZR 645/03, NZA 2005, 527, 528; BAG, Urt. v. 19. 10. 2004 – 9 AZR 647/03, NZA 2005, 408, 409 f. = BAGE 112, 214, 219. 10 In Bezug auf verblockte Altersteilzeitkonten: BAG, Urt. v. 19. 10. 2004 – 9 AZR 645/03, NZA 2005, 527, 528; BAG, Urt. v. 19. 10. 2004 – 9 AZR 647/03, NZA 2005, 408, 409 f. = BAGE 112, 214, 219; BAG, Urt. v. 23. 02. 2005 – 10 AZR 600/03, NJOZ 2005, 3568, 3569 ff.; BAG, Urt. v. 30. 10. 2008 – 8 AZR 54/07, NZA 2009, 432, 434 = BAGE 128, 229, 235; Braun/ Bäuerle, InsO, § 38 Rn. 18; MünchKommInsO/Ehricke, § 38 Rn. 72; Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 38 Rn. 65; nach a. A. sollen in diesem Fall die Entgeltansprüche in der Freistellungsphase als Masseverbindlichkeit einzuordnen sein, vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 17. 09. 2003 – 4 (6) Sa 685/03, DZWIR 2004, 116, 117 f.; Nimscholz, ZIP 2002, 1936, 1937; Oberhofer, ZinsO 2003, 591, 592 f. 11 BAG, Urt. v. 30. 10. 2008 – 8 AZR 54/07, NZA 2009, 432, 434 = BAGE 128, 229, 234; Uhlenbruck/Knof, § 41 Rn. 4; Rüger, S. 54 f.; Wiezer, S. 59. 12 Zur Berechnung der Abzinsung nach der sog. Hoffmann’schen Formel, s. statt vieler MünchKommInsO/Bitter, § 41 Rn. 21 ff. 13 Der Abzinsungssatz beträgt gemäß § 246 BGB 4 %; bei Forderungen aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft wäre nach § 352 HGB ein Diskontierungszins von 5 % anzusetzen. 14 MünchHdbArbR/Krause, § 68 Rn. 21.

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b) Versorgungsrechte Auch bei Versorgungsrechten ist darauf abzustellen, ob die Versorgungsleistungen vor oder nach Verfahrenseröffnung „erarbeitet“, d. h. erdient worden sind.15 Dadurch kann es zu einer Aufteilung der Versorgungsleistung als Insolvenzforderung und Masseschuld kommen, wenn das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz fortgesetzt wird. In diesem Fall wird ein Teil der Versorgungsleistung nach Verfahrenseröffnung zeitanteilig erdient, der als Masseschuld i. S. d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO geltend zu machen ist.16 Die bereits vor Verfahrenseröffnung zeitanteilig erdiente Versorgungsleistung ist indes Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO. Für die Frage der weiteren Behandlung der Versorgungsrechte als Insolvenzforderungen ist weiter danach zu unterscheiden, ob im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung der Versorgungsfall bereits eingetreten ist oder nicht. Im ersteren Fall handelt es sich um bereits entstandene Versorgungsansprüche, im letzteren Fall um Versorgungsanwartschaften, bei denen der Eintritt des Versorgungsfalls ungewiss ist. aa) Versorgungsansprüche (1) Allgemeines, §§ 41, 45, 46 InsO Handelt es sich bei dem Versorgungsanspruch um eine einmalig zu erbringende Versorgungsleistung, kann diese in voller Höhe im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. Grundsätzlich ist der Versorgungsanspruch bereits bei Verfahrenseröffnung fällig, so dass keine Abzinsung nach § 41 Abs. 2 InsO erfolgt. In der Regel sind Versorgungsansprüche auf wiederkehrende (monatliche) Versorgungsleistungen gerichtet. Sollten die wiederkehrenden Versorgungsleistungen ausnahmsweise im Betrag und auf die Dauer bestimmbar sein, sind die Versorgungsansprüche nach § 46 Satz 1 InsO mit ihrem Barwert geltend zu machen. Dazu werden alle noch ausstehenden Versorgungsbeträge addiert, die zuvor – soweit es sich um betagte Versorgungsleistungen handelt – noch jeweils nach § 41 Abs. 2 InsO zum Stichtag der Verfahrenseröffnung abzuzinsen sind.17 Der so zum Stichtag ermittelte Barwert der kapitalisierten Versorgungsansprüche wird dann sofort fällig gestellt, § 41 Abs. 1 InsO. Regelmäßig werden Versorgungsleistungen bis zum Tod des Versorgungsempfängers erbracht, so dass die Dauer der Versorgungsleistung unbestimmt ist. Für solche Versorgungsansprüche bestimmt § 46 Satz 2 InsO die entsprechende Anwendung von § 45 Satz 1 InsO. Die Versorgungsansprüche sind danach mit ihrem 15

BGH, Urt. v. 06. 12. 2007 – IX ZR 284/03, NZA 2008, 306, 306. BAG, Urt. v. 15. 12. 1987 – 3 AZR 420/87, NZA 1988, 397, 398 = BAGE 57, 152, 157; BGH, Urt. v. 06. 12. 2007 – IX ZR 284/03, NZA 2008, 306, 306. 17 MünchKommInsO/Bitter, § 46 Rn. 7; zur Berechnung der Abzinsung nach der sog. Hoffmann’schen Formel, s. ders., § 41 Rn. 21 ff. 16

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Schätzwert zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zu kapitalisieren18. Das gilt unabhängig davon, ob die Versorgungsansprüche bei den Versorgungsempfängern verbleiben oder im Wege der cessio legis nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG auf den PSV übergehen.19 Die Schätzung erfolgt nach versicherungsmathematischen Grundsätzen.20 Die Umwandlung in einen kapitalisierten Anspruch findet allerdings erst mit Eintragung zur Insolvenztabelle statt.21 (2) Berücksichtigung späterer Erkenntnisse und Entwicklungen Weicht nach Anmeldung zur Insolvenztabelle die tatsächliche Entwicklung von der versicherungsmathematischen Prognose ab, realisiert sich das der Schätzung innewohnende Risiko der Ungewissheit. Der Insolvenzgläubiger kann deshalb von einem „Sterblichkeitsgewinn“ profitieren, wenn er entgegen der Prognose früher als erwartet verstirbt. Umgekehrt trägt er das „Langlebigkeitsrisiko“, wenn seine Lebensdauer die der Prognose übersteigt.22 Nach Ansicht des BGH sind auch die tatsächlichen Entwicklungen bis zur Eintragung zur Insolvenztabelle in der Prognose zu berücksichtigen, da § 45 InsO eine reine Verfahrensvorschrift sei. Für eine Schätzung bleibe kein Raum, wenn zwischenzeitlich der Anspruch erloschen oder in der Höhe bestimmbar sei.23 Damit ignoriert der BGH, dass die Prognose ausweislich des Wortlauts von § 45 Satz 1 InsO „für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ zu bestimmen ist. Das Gesetz macht damit deutlich, dass der Betrag zur Insolvenztabelle geltend gemacht werden muss, der ex ante im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung zu prognostizieren ist24. Damit verträgt es sich nicht, spätere Entwicklungen zu berücksichtigen, da sich die Prognose sonst dynamisch bis zur rechtskräftigen Feststellung durch Anmeldung zur Insolvenztabelle entwickeln würde. So stünde es dem Insolvenzverwalter durch Verzögerungstaktiken offen, die Eintragung in die Insolvenztabelle zu verschieben und damit die Ansprüche zu entwerten. Spätere Entwicklungen sind daher richtigerweise nicht zu berücksichtigen.25 Von der vorstehenden Problematik zu unterscheiden ist der Fall, dass bei Verfahrenseröffnung objektiv ein Umstand vorliegt, der erst nach Verfahrenseröffnung 18

Braun/Bäuerle, InsO, § 45 Rn. 9. MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 13. 20 BAG, Urt. v. 07. 11. 1989 – 3 AZR 48/88, NZA 1990, 524, 524; Braun/Bäuerle, InsO, § 41 Rn. 8; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 24. 21 BGH, Urt. v. 10. 01. 1991 – IX ZR 247/90, NJW 1991, 1111, 1112 = BGHZ 113, 207, 213. 22 Bitter, NZI 2000, 399, 401. 23 BGH, Urt. v. 10. 01. 1991 – IX ZR 247/90, NJW 1991, 1111, 1112 = BGHZ 113, 207, 214.; a. A. MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 32 ff. 24 Uhlenbruck/Knof, InsO, § 45 Rn. 19. 25 s. a. MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 34; Jaeger/Henckel, InsO, § 45 Rn. 9; Uhlenbruck/Knof, InsO, § 45 Rn. 19; Rüger, S. 74. 19

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bekannt wird. Solche Umstände sind bei erst später gewonnener Erkenntnis bis zur Eintragung in die Insolvenztabelle möglich.26 (3) Vorteilsausgleich durch Abzinsung i.R.d. § 45 InsO In der Schätzung ist der Vorteil aufgrund der sofortigen Fälligstellung (§ 41 Abs. 1 InsO) durch Abzinsung zu berücksichtigen.27 Allerdings verweist § 45 Satz 1 InsO im Gegensatz zu § 46 Satz 1 InsO nicht auf die Abzinsungsvorschrift des § 41 Abs. 2 InsO, so dass sich die Frage nach der anzuwendenden Abzinsungsmethode stellt. Das BAG hat einen zugrunde gelegten Abzinsungssatz – auf Grundlage der Heubeck’schen Richttafeln 1982 – von 5,5 % nicht beanstandet.28 In der zugrunde liegenden Entscheidung hat der Kläger allerdings auch nur einen Abzinsungssatz von 5,5 % geltend gemacht, weshalb das BAG offen ließ, ob der Kläger auch den gesetzlichen Zinssatz entsprechend § 69 KO (heute § 41 Abs. 2 InsO) hätte zugrunde legen können. Das OLG Köln will den Abzinsungssatz nach dem für die voraussichtliche Dauer der Rentenzahlung wahrscheinlich erzielbaren durchschnittlichen Anlagezins bestimmen und kam im konkreten Fall zu einem Abzinsungssatz von 5 %.29 In der Literatur wird vorgeschlagen, analog § 253 Abs. 2 HGB, der mit dem BilMoG30 neu eingeführt wurde, entweder mit dem der Restlaufzeit entsprechenden durchschnittlichen Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre oder pauschal mit dem durchschnittlichen Marktzinssatz, der sich bei einer angenommenen Restlaufzeit von 15 Jahren ergibt, abzuzinsen.31 Andere wiederum verlangen im Rahmen des § 45 InsO die entsprechende Anwendung von § 41 Abs. 2 InsO, da es anderenfalls zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung gegenüber den nach § 46 Satz 1 InsO zu kapitalisierenden wiederkehrenden Hebungen komme.32 Für letztere Ansicht spricht, dass der Gesetzgeber in den anderen Fällen der §§ 41 ff. InsO, namentlich der §§ 41 Abs. 2, 46 Satz 1 InsO, stets den gesetzlichen Zins zugrunde legt. Ein Grund, weshalb Forderungen nach § 46 Satz 2 InsO im Gegensatz zu wiederkehrenden Leistungen nach § 46 Satz 1 InsO je nach Lage des Kapitalmarkts höher oder niedriger abgezinst und damit unterschiedlich behandelt werden sollten, ist nicht ersichtlich. Zwar verweisen §§ 45, 46 Satz 2 InsO nicht auf 26 RG, Urt. v. 12. 01. 1943 – V (VI) 90/42, RGZ 170, 276, 281; MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 33; HK/Lüdtke, InsO, § 45 Rn. 25; KPB/Holzer, InsO, § 45 Rn. 6; Uhlenbruck/Knof, InsO, § 45 Rn. 19. 27 MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 22. 28 BAG, Urt. v. 11. 10. 1988 – 3 AZR 295/87, NZA 1989, 303, 304 = BAGE 60, 32, 36. 29 OLG Köln, Urt. v. 26. 11. 2003 – 5 U 72/03, OLGR Köln 2004, 200, 200 f. 30 BGBl. I S. 1102. 31 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 26. 32 MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 26; Jaeger/Henckel, InsO, § 45 Rn. 8; Rüger, S. 74.

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§ 41 Abs. 2 InsO. Eine entsprechende Anwendung muss dem die Schätzung33 obliegenden Insolvenzgläubiger aber schon aus Gründen der Gläubigergleichbehandlung gestattet sein. Ferner erachtet der Gesetzgeber in § 41 Abs. 2 InsO den gesetzlichen Zins für zulässig und angemessen. Daher können auch Insolvenzgläubiger aus wiederkehrenden Versorgungsleistungen i. S. d. § 46 Satz 2 InsO den gesetzlichen Zinssatz von 4 % gemäß § 246 BGB zugrunde legen. bb) Versorgungsanwartschaften Versorgungsanwartschaften liegen vor, wenn der Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist.34 Die zeitanteilig vor Verfahrenseröffnung erdiente Versorgungsanwartschaft ist zwar als Insolvenzforderung i. S. d. § 38 InsO geltend zu machen.35 Der Eintritt des Versorgungsfalls ist aber ungewiss, da er von biologischen Ereignissen abhängig ist. Bei Versorgungsanwartschaften handelt es sich deshalb um aufschiebend bedingte Forderungen.36 Für aufschiebend bedingte Forderungen hat der Gesetzgeber in § 191 InsO nicht die sofortige Auszahlung, sondern ausdrücklich die Zurückbehaltung durch Hinterlegung (§ 198 InsO) angeordnet. Ob die Hinterlegung nach §§ 191, 198 InsO jedoch für Versorgungsanwartschaften zu erfolgen hat, ist im Detail umstritten. Es ist zu differenzieren: Ist ein Versorgungsanwärter Inhaber einer noch verfallbaren Anwartschaft und scheidet er vorzeitig, also vor Eintritt der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen, aus dem Arbeitsverhältnis aus, bestehen für ihn keinerlei Ansprüche, die zur Insolvenztabelle angemeldet und entsprechend kapitalisiert werden können.37 Wird die verfallbare Anwartschaft indes im Laufe des Insolvenzverfahrens bei Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unverfallbar, ist die nach Insolvenzeröffnung zeitanteilig erdiente Anwartschaft Masseverbindlichkeit, im Übrigen einfache Insolvenzforderung.38 In diesem Zusammenhang ist die Sondervorschrift des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG zu beachten, nach der auf den PSV übergegangene, gesetzlich insolvenzgeschützte, unverfallbare Versorgungsanwartschaften vom PSV nach § 45 InsO als unbedingte Forderungen geltend gemacht werden können. Damit gelten für auf den PSV übergegangene, gesetzlich unverfallbare Anwartschaften die Regeln über die Gel-

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Braun/Bäuerle, InsO, § 45 Rn. 2. s. o. B.II.1.a). 35 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, Vor § 7 Rn. 29; s. o. C.I.1.b). 36 BAG, Urt. v. 19. 07. 1957 – 1 AZR 329/56, BAGE 4, 226, 230; BAG, Urt. v. 16. 03. 1972 – 3 AZR 191/71, AP Nr. 9 zu § 61 KO = BAGE 24, 204, 211; BGH, Urt. v. 10. 07. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 313 = BGHZ 136, 220, 225; BGH, Urt. v. 07. 04. 2005 – IX ZR 138/04, NJW 2005, 2231, 2232 f. 37 Bitter, NZI 2000, 399, 402. 38 BAG, Urt. v. 06. 12. 2007 – IX ZR 284/03, NZA 2008, 306, 306 f. 34

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tendmachung von Versorgungsansprüchen, so dass auch diese geschätzt, kapitalisiert und sofort fällig gestellt werden.39 Unklar ist demgegenüber die Behandlung der nicht auf den PSV übergehenden Versorgungsanwartschaften, sei es, weil sie gesetzlich noch verfallbar sind, sie in ihrer Höhe die Leistungspflicht des PSV gemäß § 7 Abs. 3 BetrAVG übersteigen oder weil sie nicht in den Geltungsbereich des BetrAVG fallen.40 Seit den 1970er Jahren besteht ein Streit zwischen BAG und BGH, ob Versorgungsanwartschaften zu kapitalisieren und fällig zu stellen oder zu kapitalisieren und zu hinterlegen sind. (1) Praktikabilitäts-Lösung (BAG) Das BAG hat erstmals mit Urteil vom 16. März 197241 entschieden und diese Rechtsprechung mehrmals bestätigt42, dass jedenfalls unverfallbare Versorgungsanwartschaften zu kapitalisieren und sofort fällig zu stellen seien. Der aufschiebend bedingte Versorgungsanspruch verwandle sich mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abfindungsanspruch, d. h. in einen unbedingten Zahlungsanspruch. Zwar handele es sich bei Versorgungsanwartschaften um auf den Versorgungsfall aufschiebend bedingte Versorgungsansprüche. Eine Sicherstellung des kapitalisierten Betrags sei indes nicht praktikabel, da die Abwicklung der Insolvenz aufgehalten und die Versorgungsanwartschaft mit Verwaltungskosten belastet würden. (2) Insolvenzrechtliche Lösung (BGH) Der BGH hat sich mit einer Entscheidung vom 10. Juli 199743 dem BAG insoweit angeschlossen, als mit § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG – der mit Wirkung zum 1. Januar 1999 durch Art. 91 Nr. 4 lit. b EGInsO44 eingeführt worden ist – inzwischen eine gesetzliche Grundlage existiere, die eine abweichende Behandlung von gesetzlich durch den PSV geschützten Versorgungsanwartschaften gegenüber anderen aufschiebend bedingten Forderungen erlaube.

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s. o. C.I.1.b)aa). s. a. bei Uhlenbruck/Knof, InsO,§ 45 Rn. 15. 41 BAG, Urt. v. 16. 03. 1972 – 3 AZR 191/71, AP Nr. 9 zu § 61 KO = BAGE 24, 204, 211. 42 BAG, Urt. v. 08. 12. 1977 – 3 AZR 324/76, NJW 1978, 1343, 1343; BAG, Urt. v. 12. 04. 1983 – 3 AZR 73/82, NJW 1984, 998, 998 = BAGE 42, 188, 190; BAG, Urt. v. 11. 10. 1988 – 3 AZR 295/87, NZA 1989, 303, 304 = BAGE 60, 32, 35; BAG, Urt. v. 07. 11. 1989 – 3 AZR 48/ 88, NZA 1990, 524, 524; BAG, Urt. v. 28. 11. 1989 – 3 AZR 818/87, NZA 1990, 557, 559 = BAGE 63, 260, 267; ebenso z. B. Grub, ZIP 1992, 159, 159 ff.; Paulsdorff, BetrAVG, § 9 Rn. 29 ff. 43 BGH, Urt. v. 10. 07. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 313 = BGHZ 136, 220, 225. 44 EGInsO v. 05. 10. 1994, BGBl I, 2911, 2948; s. a. BT–Drucks. 12/3803, S. 112. 40

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Im Übrigen hat der BGH seine schon vor Einführung des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG vertretene Auffassung45 bestätigt, dass für alle nicht von § 9 Abs. 2 BetrAVG erfasste Versorgungsanwartschaften die Regelungen der Insolvenzordnung zur Hinterlegung gemäß §§ 191, 198 InsO Anwendung finden. Zweckmäßigkeitserwägungen berechtigen nicht dazu, eine von eindeutig gesetzlichen Regelungen abweichende Lösung zu entwickeln.46 Da der Gesetzgeber nur das Betriebsrentengesetz, nicht aber die Insolvenzordnung geändert habe, verbleibe es außerhalb des Anwendungsbereichs von § 9 Abs. 2 BetrAVG bei der Lösung nach den Vorschriften der Insolvenzordnung. Der auf die Versorgungsanwartschaft nach § 45 InsO zu berechnende Anteil sei daher nach den §§ 191, 198 InsO zu hinterlegen.47 Falle die Bedingung später aus, werden die zurückbehaltenen Beträge für die Nachtragsverteilung frei (§ 203 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Das Risiko bürde der Gesetzgeber damit eindeutig dem Versorgungsanwärter unabhängig davon auf, ob es zur Auszahlung komme oder nicht. Die Lösung des BAG hingegen begünstige die Versorgungsanwärter und benachteilige die übrigen Insolvenzgläubiger, da letzteren die Chance des Bedingungsausfalls genommen werde.48 (3) Stellungnahme Ob dem BGH darin zuzustimmen ist, dass die BAG-Lösung die Gefahrtragung den übrigen Insolvenzgläubigern aufbürdet, ist kritisch zu hinterfragen. Wendet man die BAG-Lösung der sofortigen Fälligstellung an, müsste im Rahmen der Ermittlung des Schätzwertes nach § 45 InsO denknotwendig die Wahrscheinlichkeit später ausfallender Versorgungsfälle betragsmindernd berücksichtigt werden.49 Bei Anwendung der BGH-Lösung ist eine solche Wahrscheinlichkeitsprognose hingegen nicht anzustellen, da der Eintritt oder Ausfall des Versorgungsfalls tatsächlich abgewartet wird. Es kommt dann entweder zur vollen Auszahlung des hinterlegten (höheren) Betrags oder zum Ausfall, so dass der hinterlegte Betrag nachträglich frei wird. Eine Gläubigerbenachteiligung tritt daher nach der BAG-Lösung gegenüber der des BGH nicht ein, denn im ersten Fall würde bei einer beispielhaften Ausfallwahrscheinlichkeit von 10 % der sofort fällige Kapitalbetrag auf 90 % gekürzt. Im zweiten Fall würden zwar zunächst die vollen 100 % hinterlegt. Der versicherungsmathematisch berechneten Wahrscheinlichkeit nach werden aber 10 % der 45

BGH, Urt. v. 10. 01. 1991 – IX ZR 247/90, NJW 1991, 1111, 1112 = BGHZ 113, 207, 212; BGH, Urt. v. 23. 01. 1992 – IX ZR 94/91, NJW 1992, 2091, 2092; BGH, Urt. v. 10. 07. 1997, IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 313 f. = BGHZ 136, 220, 225 f. 46 BGH, Urt. v. 10. 07. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 313 = BGHZ 136, 220, 224. 47 BGH, Urt. v. 10. 07. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 314 = BGHZ 136, 220, 225 f. 48 BGH, Urt. v. 10. 07. 1997 – IX ZR 161/96, NJW 1998, 312, 314 = BGHZ 136, 220, 226. 49 Eingehend dazu Bitter, NZI 2000, 399, 404.

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Versorgungsanwärter den Versorgungsfall nicht erleben, so dass auch in diesem Falle nur 90 % der hinterlegten Beträge ausgezahlt werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtung kommen beide Lösungen zu gleichen Ergebnissen, so dass die Gläubiger weder in dem einen, noch in dem anderen Fall bevorzugt oder benachteiligt werden. Bitter50 führt deshalb richtigerweise aus, dass es für die Frage der insolvenzrechtlichen Behandlung von Versorgungsanwartschaften nur darum gehen kann, ob sich der Gesetzgeber für die Lösung des BAG (pauschalisierende Wahrscheinlichkeitsbetrachtung) oder des BGH (Einzelfallgerechtigkeit) entschieden hat. Soweit es um auf den PSV übergegangene Versorgungsanwartschaften geht, hat sich der Gesetzgeber mit § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG für die Lösung des BAG entschieden. Darüber hinaus sind die Praktikabilitätserwägungen des BAG nicht auf sonstige Versorgungsanwartschaften übertragbar, da es hierfür an einer gesetzlichen Grundlage fehlt. Es kommt allenfalls eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG in Betracht. Dafür fehlt jedoch eine (planwidrige) Regelungslücke, da der Gesetzgeber in den §§ 191, 198 InsO Insolvenzordnung ausdrücklich die Hinterlegung für aufschiebend bedingte Ansprüche geregelt hat. Dass damit das Insolvenzverfahren entschleunigt und Verwaltungskosten verursacht werden, ist in Kauf zu nehmen, da sich der Gesetzgeber bewusst für die Lösung der Einzelfallgerechtigkeit entschieden hat und dieser Weg auch andere Fälle aufschiebend bedingter Forderungen betrifft. Daraus folgt, dass außerhalb des Anwendungsbereichs von § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG der insolvenzrechtlichen Lösung des BGH der Vorzug zu geben ist. Gesetzlich nicht durch den PSV geschützte Versorgungsanwartschaften sind daher entsprechend § 45 InsO zu schätzen und bis zum Eintritt des Versorgungsfalls zu hinterlegen, §§ 191, 198 InsO. c) Zwischenergebnis Entgeltansprüche aus Arbeitszeit- und Altersteilzeitkonten und Versorgungsrechte (aus Direktzusagen) haben die Gemeinsamkeit, dass sie von den Arbeitnehmern zu einem früheren Zeitpunkt erdient und erarbeitet als ausgezahlt werden. Werden die Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erdient bzw. erarbeitet, handelt es sich um Insolvenzforderungen i. S. d. § 38 InsO. Regelmäßig sind sie nach den §§ 45 Satz 1, 46 Satz 2 InsO zu schätzen, zu kapitalisieren und nach § 41 Abs. 1 InsO sofort fällig zu stellen. Besonderheiten gelten für Versorgungsanwartschaften, da es sich nicht um die Fälligkeit hinausgeschobene Ansprüche, sondern um aufschiebend auf den Versorgungsfall bedingte Forderungen handelt. Im Anwendungsbereich des § 9 Abs. 2 BetrAVG werden Versorgungsanwartschaften jedoch über § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG wie unbedingte Forderungen geltend gemacht. Außerhalb des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG, d. h. für nicht auf den PSV übergehende Versorgungsanwart50

Bitter, NZI 2000, 399, 404.

I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben

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schaften gelten hingegen die allgemeinen insolvenzrechtlichen Regelungen zur Hinterlegung aufschiebend bedingter Forderungen, §§ 191, 198 InsO. Für alle als Insolvenzforderungen geltend zu machenden Forderungen droht aufgrund der nur quotalen Befriedigung (§§ 187 ff. InsO) ein Forderungsausfall, der nur durch eine entsprechende Insolvenzsicherung aufgefangen werden kann. 2. Gesetzlicher Insolvenzschutz von Versorgungsrechten und Wertguthaben Ein Bedürfnis, dieses Forderungsausfallrisiko privatrechtlich abzusichern, besteht aus insolvenzschutzrechtlicher Sicht allerdings nur, wenn und soweit diese Forderungen keinem gesetzlichem Insolvenzschutz unterstellt sind. a) Sozialrechtlicher Insolvenzschutz durch Insolvenzgeld, §§ 165 ff. SGB III Nach § 165 Abs. 1 Satz 1 SGB III haben Arbeitnehmer gegen die Bundesagentur für Arbeit (BA) einen Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei einem Insolvenzereignis für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben.51 aa) Insolvenzgeldzeitraum Die Bestimmung des Insolvenzgeldzeitraums richtet sich gemäß § 26 SGB X nach den §§ 187 ff. BGB. Da der Insolvenzgeldzeitraum vom Insolvenzereignis an rückwärts zu berechnen ist, müssen die nur die Vorwärtsfrist kennenden §§ 187 ff. BGB sinngemäß angewendet werden.52 Das bedeutet, dass fristauslösendes Ereignis das Insolvenzereignis ist, wobei der Tag, auf den das Insolvenzereignis fällt, für den Fristbeginn nicht mitgerechnet wird, § 187 Abs. 1 BGB. Findet das Insolvenzereignis zum Beispiel am 15. April statt, ist Fristbeginn des Insolvenzgeldzeitraums der 14. April um 24 Uhr, da rückwärts zu rechnen ist. Nach § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB endet die Frist mit dem Ablauf desjenigen Tages, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis fällt. „Fristende“ ist im hier gewählten Beispiel demnach der drei Monate zurückliegende 15. Januar Da der Zeitraum nach wie vor rückwärts zu berechnen ist, endet die „Frist“ aber nicht mit „Ablauf“, sondern mit Beginn des 15. Januar, d. h. um 0 Uhr. Zusammenfassend erstreckt sich im hier 51

Die Vorschriften zum Insolvenzgeld sind durch das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt v. 20. 12. 2011 (BGBl. I S. 2854) von den §§ 183 ff. mit Wirkung zum 01. 04. 2012 in die §§ 165 ff. SGB III übernommen worden. 52 Das übersieht BeckOK SozR/Plössner, § 165 SGB III Rn. 27; zu einer vergleichbaren Problematik zur Berechnung der nach § 5 Abs. 3 UmwG rückwärts zu berechnenden Frist Krause, NJW 1999, 1448, 1448 ff.

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

gewählten Beispiel der Insolvenzgeldzeitraum vom 15. Januar um 0 Uhr bis zum 14. April um 24 Uhr. Sollte das Arbeitsverhältnis im Insolvenzzeitraum beendet worden sein, erstreckt sich der Anspruch auf Insolvenzgeld nur bis einschließlich des Tages, an dem das Arbeitsverhältnis rechtlich endet.53 bb) Erarbeitungs- und Lebensunterhaltsprinzip Vom Insolvenzgeld nach den § 165 InsO umfasst werden alle in den Insolvenzgeldzeitraum fallenden Ansprüche auf Arbeitsentgelt, d. h. alle Ansprüche auf Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis, § 165 Abs. 2 Satz 1 SGB III. Für die Frage, ob ein Entgeltanspruch in den maßgeblichen Insolvenzgeldzeitraum fällt, gilt auch im Rahmen des § 165 InsO grundsätzlich das Erarbeitungsprinzip. Danach kommt es nicht auf die Fälligkeit des Anspruchs, sondern darauf an, ob im Insolvenzgeldzeitraum dieser Anspruch erarbeitet worden ist.54 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz normiert § 165 Abs. 2 Satz 2 SGB III. Danach kommt es im Rahmen von Arbeitszeitkonten, bei denen auch während der Freistellungsphase ein Beschäftigungsverhältnis i. S. d. § 7 Abs. 1a SGB IV besteht, nicht auf den Zeitpunkt der Erarbeitung des Entgeltanspruchs, sondern auf den Zeitraum an, für den der jeweilige Entgeltanspruch zur Bestreitung des Lebensunterhalts bestimmt ist. Ob das gegenüber dem Erarbeitungsprinzip günstigere Lebensunterhaltsprinzip gilt, richtet sich also nach § 7 Abs. 1a SGB IV. Ursprünglich regelte § 7 Abs. 1a SGB IV nur, dass bei Freistellungen aus Wertkontenvereinbarungen i. S. d. § 7b SGB IV und damit auch für Altersteilzeitkonten55 ein sozialrechtliches Beschäftigungsverhältnis fortbesteht. Freistellungsphasen aus sonstigen Arbeitszeitkontenregelungen konnten demnach zum Verlust eines sozialrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses führen. Dies hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. Januar 201256 durch Hinzufügen eines neuen Satz 2 in § 7 Abs. 1a SGB IV geändert. Nunmehr besteht auch bei einer bis zu dreimonatigen Freistellung aus Arbeitszeitkontenvereinbarungen, die der flexiblen Arbeitszeitgestaltung oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen dienen, ein Beschäftigungsverhältnis fort. Daraus muss richtigerweise gefolgert werden, dass auch das in § 165 Abs. 2 Satz 2 SGB III normierte Lebensunterhaltsprinzip nicht mehr nur für Wert- und Altersteilzeitkonten i. S. d. § 7 Abs. 1a Satz 1 SGB IV, sondern nunmehr auch für Arbeitszeitkonten i. S. d. § 7 Abs. 1a Satz 2 SGB IV gilt. Das Lebensunterhaltsprinzip findet daher auf alle wesentlichen Erscheinungsformen von Arbeitszeitkonten Anwendung. 53

LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 08. 07. 2009 – L 29 AL 275/08, ZInsO 2010, 874, 878. BSG, Urt. v. 23. 03. 2006 – B 11a AL 29/05 R, NZA-RR 2007, 101, 102; BSG, Urt. v. 04. 03. 2009 – B 11 AL 8/08 R, NJW 2009, 3740, 3741 f. = BSGE 102, 303, 306; zum Erarbeitungsprinzip s. o. C.I.1.a). 55 Gagel/Peters-Lange, SGB III, § 165 Rn. 125. 56 BGBl. I S. 3057. 54

I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben

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Ansprüche auf Insolvenzgeld können deshalb nicht nur für Zeiten der Arbeitsphase, sondern auch für Zeiten der Freistellungsphase bestehen, selbst wenn der Entgeltanspruch aus einer Freistellungsphase tatsächlich vor dem Insolvenzgeldzeitraum erarbeitet worden ist. Unabhängig davon, ob die Arbeits- oder Freistellungsphase in den Insolvenzgeldzeitraum fällt, wird durch das Insolvenzgeld aber immer nur das Arbeitsentgelt ausgeglichen, das nach der arbeitsvertraglichen Entgeltregelung für den Insolvenzgeldzeitraum zu zahlen gewesen wäre (Teilzeitarbeitsentgelt).57 Für Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung ist daher das nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB IV verstetigte Arbeitsentgelt maßgebend.58 Umgekehrt wird, wenn die Arbeitsphase in den Insolvenzgeldzeitraum fällt, das dort erarbeitete Wertguthaben nicht durch das Insolvenzgeld abgedeckt. Nur für nicht unter § 7 Abs. 1a SGB IV subsumierbare Fallgestaltungen gilt im Umkehrschluss zu § 165 Abs. 2 Satz 2 SGB III nach wie vor das ungünstigere Erarbeitungsprinzip.59 cc) Kein Insolvenzschutz für Versorgungsleistungen mit Ausnahme von Entgeltumwandlungen Versorgungsleistungen sind nach ihrem Zweck betriebliche Altersversorgung und keine Arbeitsvergütung.60 Sie fallen deshalb nicht unter die Insolvenzgeldvorschriften der §§ 165 ff. SGB III. Das gilt auch für Arbeitsentgelte, die in Versorgungsansprüche zum Zwecke der betrieblichen Altersversorgung umgewandelt werden (betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung, vgl. §§ 1 Abs. 2 Nr. 3 und § 1a BetrAVG), da mit Umwandlung der Anspruch auf Arbeitsentgelt untergeht.61 Wird die Entgeltumwandlung allerdings durch einen nicht nach den §§ 7 ff. BetrAVG insolvenzgeschützten Versorgungsträger durchgeführt und entrichtet der Arbeitgeber nicht die vereinbarten Arbeitnehmerentgelte an den Versorgungsträger, droht dem Arbeitnehmer eine Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, die auf Entgeltumwandlung verzichtet haben oder deren Arbeitgeber die betriebliche Altersversorgung finanziert. Für diesen Fall fingiert § 165 Abs. 2 Satz 3 SGB III die Entgeltumwandlung als nicht vereinbart, so dass gleichwohl für den betroffenen Arbeitnehmer ein Anspruch auf Insolvenzgeld besteht.62 Für Ent57

Vgl. auch die Durchführungsanweisungen (DA) zum Insolvenzgeld der BAv. April 2012, 6.2 Abs. 3 (S. 50). 58 Vgl. BA, DA-Insolvenzgeld v. April 2012, 6.2 Abs. 3 (S. 50). 59 s. a. Gagel/Peters-Lange, SGB III, § 165 Rn. 121, der allerdings nicht auf § 7 Abs. 1a Satz 2 SGB IV n. F. eingeht und demnach davon ausgeht, dass für alle Arbeitszeitkonten, die keine Wert- oder Altersteilzeitkonten sind, das Erarbeitungsprinzip gilt. 60 BAG, Urt. v. 26. 06. 1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BAGE 65, 215, 221. 61 BSG, Urt. v. 05. 12. 2006 – B 11a AL 19/05 R, BSGE 98, 5, 10. 62 Die Gesetzesänderung erfolgte aufgrund der Rechtsprechung des BAG (Urt. v. 26. 06. 1990 – 3 AZR 641/88, AP Nr. 11 zu § 1 BetrAVG Lebensversicherung = BAGE 65, 215,

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

geltumwandlungsvereinbarungen im Rahmen einer Direktzusage gilt die Fiktion des § 165 Abs. 2 Satz 3 SGB III nicht, so dass die in Versorgungsrechte umgewandelten Entgeltbestandteile nicht über das Insolvenzgeld geschützt sind. dd) Höhe des Insolvenzgeldes, § 167 SGB III In der Höhe ist das Insolvenzgeld auf das Nettoarbeitsentgelt beschränkt, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze (§ 341 Abs. 4 SGB III)63 begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird, § 167 Abs. 1 SGB III. Abgesehen von der eingebauten Leistungsbemessungsgrenze wird damit das Nettogehalt gezahlt (Nettoprinzip). Nur der die Leistungsbemessungsgrenze überschießende Entgeltanteil ist nicht insolvenzgeschützt. ee) Gesetzlicher Forderungsübergang, § 169 SGB III Im Gegenzug für den Anspruch auf Insolvenzgeld nach § 165 Abs. 1 Satz 1 SGB III gehen die Ansprüche der Arbeitnehmer, die den Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die BA über, § 169 Satz 1 SGB III. Die cessio legis führt dazu, dass die BA Insolvenzgläubiger bzgl. der auf sie übergegangenen Ansprüche wird, welche sie als Insolvenzforderungen nach § 38 InsO zur Insolvenztabelle anmeldet. ff) Zwischenergebnis Entgeltansprüche aus Arbeitszeit- und Altersteilzeitkonten sind für einen begrenzten Zeitraum von drei Monaten über das Insolvenzgeld geschützt. Für Altersteilzeit- und Wertkonten gilt allerdings eine Privilegierung, als dass für sie das Lebensunterhaltsprinzip gilt. Für Versorgungsrechte hingegen besteht kein Anspruch auf Insolvenzgeld. Eine Ausnahme existiert nur in speziellen Fällen der extern finanzierten Entgeltumwandlung. Darüber hinaus ist der Anspruch auf Insolvenzgeld in der Höhe begrenzt und kann somit im Einzelfall unter dem Anspruch liegen, der gegen den Arbeitgeber besteht. Das Insolvenzgeld führt deshalb regelmäßig zu keiner vollumfänglichen Insolvenzsicherung von aufgeschobenen Entgeltansprüchen aus Arbeitszeit- und Altersteilzeitkonten.

215 ff.) zum Untergang des Entgeltsanspruchs mit erfolgter Umwandlung in einen Versorgungsanspruch, vgl. dazu BT-Drucks. 16/3007, S. 19. 63 Danach ist Beitragsbemessungsgrenze die Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung. Diese wiederum wird gemäß § 160 SGB VI jährlich von der Bundesregierung durch Rechtsverordnung für die Zeit ab dem 1. Januar des folgenden Jahres festgesetzt.

I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben

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b) Betriebsrentenrechtlicher Insolvenzschutz, §§ 7 ff. BetrAVG Versorgungsrechte sind grundsätzlich nicht über die Vorschriften des Insolvenzgeldes der §§ 165 ff. SGB III abgesichert.64 Für Versorgungsrechte von Personen, die in den persönlichen Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes fallen, kann allerdings der gesetzliche Insolvenzschutz nach den §§ 7 ff. BetrAVG greifen. aa) Persönlicher Geltungsbereich In den persönlichen Geltungsbereich fallen nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG zunächst alle Arbeitnehmer einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten65. Ferner fallen nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG auch sogenannte „NichtArbeitnehmer“ in den Geltungsbereich, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Nicht-Arbeitnehmer sind solche Personen, die Arbeitnehmern hinsichtlich ihrer Schutzbedürftigkeit vergleichbar sind und die ihre Tätigkeit, aus deren Anlass die betriebliche Altersversorgung zugesagt wird, für einen fremden Betrieb entrichten.66 Für keinen fremden Betrieb tätig und deswegen nicht in den persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG fallen daher persönlich haftende Gesellschafter oder geschäftsführende Organe, die zugleich Allein- oder Mehrheitsgesellschafter respektive Minderheitsgesellschafter mit nicht ganz unbedeutender Beteiligung und besonderer Leitungsmacht sind.67 bb) Versicherungsrechtlicher Anspruch Soweit der Geltungsbereich zum Betriebsrentengesetz eröffnet ist, greift der gesetzliche Insolvenzschutz nach den §§ 7 ff. BetrAVG nur bei solchen Durchführungswegen der betrieblichen Altersversorgung ein, bei denen der Gesetzgeber ein abstraktes Sicherungsbedürfnis sieht. Das nimmt der Gesetzgeber bei allen Durchführungswegen an, bei denen die für die Erfüllung von Versorgungszusagen erforderlichen Mittel infolge einer Arbeitgeberinsolvenz ausfallen können.68 In den Kreis des gesetzlichen Insolvenzschutzsystems aufgenommen ist deshalb vor allem der klassische Durchführungsweg der Direktzusage, da hier die Erfüllung unmittelbar 64

s. o. C.I.2.a)cc). Zur Berufsausbildung Beschäftigte sind kein Unterfall von Arbeitnehmern, weshalb diese Gruppe ausdrücklich aufgezählt wird, vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 20. 08. 2003 – 5 AZR 436/02, NZA 2004, 205, 206 = BAGE 107, 172, 173 ff. 66 BGH, Urt. v. 28. 04. 1980 – II ZR 254/78, AP BetrAVG § 17 Nr. 1; ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, § 17 Rn. 4. 67 Ausführlich zum geschützten und nicht geschützten Personenkreis i.R.d. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG, s. Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 17 Rn. 76 ff. 68 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 49; Schnitker/Sittard, NZA 2012, 963, 963. 65

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und nur durch den zusagenden Arbeitgeber selbst erfolgt, so dass im Falle seiner Insolvenz ein abstraktes Ausfallrisiko zur Erfüllung der Versorgungszusagen besteht. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG erhalten Versorgungsempfänger, deren Ansprüche aus einer Direktzusage des Arbeitgebers nicht erfüllt werden, weil über das Vermögen des Arbeitgebers oder über seinen Nachlass das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, gegen den PSV einen versicherungsrechtlichen Anspruch in Höhe der Leistung, die der Arbeitgeber auf Grund der Versorgungszusage zu erbringen hätte, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden wäre.69 Auch „bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ gesetzlich unverfallbare Versorgungsanwartschaften (§ 1b BetrAVG) sind gesetzlich insolvenzgeschützt; Versorgungsanwärter erhalten bei Eintritt des Versorgungsfalls gleichsam einen versicherungsrechtlichen Anspruch gegen den PSV, § 7 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 1 BetrAVG. Während die gesetzliche Unverfallbarkeitsfrist nach § 1b Abs. 1 Satz 1 BetrAVG grundsätzlich fünf Jahre beträgt, ist eine durch Entgeltumwandlung finanzierte Direktzusage stets sofort unverfallbar, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Hintergrund ist, dass der Arbeitnehmer bei einer auf Entgeltumwandlung beruhenden Direktzusage einen Teil seiner künftigen Entgeltansprüche in eine betriebliche Altersversorgung umwandelt, so dass es unbillig wäre, die so vom Arbeitnehmer finanzierte Direktzusage verfallbar zu stellen. Nicht nach § 7 Abs. 2 BetrAVG geschützte Anwartschaften sind hingegen solche, die nur aufgrund einer vertraglichen Abrede unverfallbar70 oder erst nach Insolvenzeröffnung gesetzlich unverfallbar werden71. Denn erst nach Verfahrenseröffnung unverfallbar gewordene Anwartschaften sind nicht „bei“, sondern werden „nach“ Eröffnung des Insolvenzverfahrens“ gesetzlich unverfallbar. Der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stehen nach § 7 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG weitere Sicherungsfälle gleich: Die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (Nr. 1), der außergerichtliche Vergleich zur Abwendung eines Insolvenzverfahrens, wenn ihm der PSV zustimmt (Nr. 2) und die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (Nr. 3). cc) Anspruchsumfang Soweit dem Grunde nach ein Anspruch auf Leistung gegen den PSV besteht, so ist dieser in der Höhe auf das Dreifache der im Zeitpunkt der ersten Fälligkeit maß69 Das Gleiche gilt, wenn ein sonstiger Sicherungsfall i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG eintritt. 70 Zur Möglichkeit der vertraglichen Anrechnung von Vordienstzeiten, die zu einem früheren Eintritt der Unverfallbarkeit führen, s. Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 137 ff. 71 s. a. LAG Köln, Urt. v. 13. 01. 2005 – 6 (11) Sa 1137/04, NZA-RR 2005, 546, 546.

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gebenden monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV72 begrenzt, § 7 Abs. 3 BetrAVG. Über diese Grenze hinausgehende Versorgungsleistungen von Versorgungsberechtigten (sog. Exzedenten) sind dementsprechend nicht vom gesetzlichen Versicherungsschutz umfasst. dd) Schuldübernahme durch ein Konsortium In der Praxis hat der PSV von der in § 8 Abs. 1 BetrAVG eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht, übernommene Versorgungsansprüche gegenüber den Versorgungsberechtigten auf ein Konsortium von Lebensversicherern zu übertragen, vgl. § 2 Abs. 2 der PSV-Satzung. Das Konsortium besteht derzeit aus 51 Lebensversicherern mit der Allianz Lebensversicherungs-AG in Stuttgart als geschäftsführender Versicherer des Konsortiums.73 Der PSV versichert die Pensionsverpflichtungen bei dem Konsortium gegen die Zahlung einer Einmalprämie74. Der PSV ist Versicherungsnehmer und die Versorgungsempfänger sind die Versicherten. Letzteren steht, da bei ihnen der Versorgungsfall bereits eingetreten ist, ein unwiderrufliches Bezugsrecht auf die Versicherungsleistung gegen die Versicherer zu, vgl. § 159 Abs. 2 VVG. Der PSV wird hingegen von seiner Leistungspflicht frei, § 8 Abs. 1 BetrAVG. Die Vorschrift stellt damit eine verdrängende Spezialregelung zu § 415 BGB dar, nach dem ein Schuldübernahmevertrag zwischen Schuldner (PSV) und Übernehmer (Konsortium) der Genehmigung des Gläubigers (Versorgungsempfänger) bedarf. Einem Versorgungsempfänger steht am Ende daher nicht der PSV, sondern das Konsortium der Lebensversicherer als Verpflichteter gegenüber. ee) Gesetzlicher Forderungsübergang Ungeachtet von § 8 BetrAVG trifft zunächst den PSV die versicherungsrechtliche Einstandspflicht nach § 7 BetrAVG. Zur Vorteilsausgleichung ordnet § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG daher an, dass die Versorgungsrechte der Versorgungsberechtigten, die den Anspruch gegen den PSV begründen, auf den PSV als Träger der Insolvenzsicherung übergehen. Aus dem Wortlaut ist zugleich ersichtlich, dass ein Forderungsübergang nur stattfindet, soweit der PSV auch selbst Leistungen nach § 7 BetrAVG zu gewähren hat. Exzedente Versorgungsrechte (§ 7 Abs. 3 BetrAVG) gehen deshalb nicht auf den PSV über.75

72 Im Jahr 2016 beträgt die monatliche Bezugsgröße in den alten Bundesländern 2.905 Euro, in den neuen Bundesländern 2.520 Euro. 73 Eine Übersicht findet sich im PSV-Bericht über das Geschäftsjahr 2011, S. 27 (abrufbar unter http://www.psvag.de/pdf/gb11d.pdf, Stand: 05. 11. 2012). 74 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 8 Rn. 8. 75 Ferner nicht bei einer Anrechnung von Leistungen nach § 7 Abs. 4 BetrAVG oder einem Versicherungsmißbrauch i. S. d. § 7 Abs. 5 BetrAVG.

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Durch den gesetzlichen Forderungsübergang wird der PSV Gläubiger der Versorgungsrechte und dadurch auch Insolvenzgläubiger des Unternehmens.76 Dabei macht der PSV nicht nur die Versorgungsansprüche, sondern auch die auf ihn übergegangenen Versorgungsanwartschaften als unbedingte Forderungen nach § 45 InsO geltend, § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG. Das führt dazu, dass eine nach § 45 InsO zu kapitalisierende Anwartschaft nicht als „bedingte Forderung“ nach den §§ 191, 198 InsO zu hinterlegen, sondern aufgrund der Fiktion der „Unbedingtheit“ nach § 41 Abs. 1 InsO sofort fällig gestellt wird. Der PSV macht die in Höhe der versicherungsmathematisch ermittelten einzelnen Renten- und Anwartschaftsbarwerte (§ 45 Satz 1 InsO) als Insolvenzforderungen in einer Summe im Verfahren geltend.77 Als Abzinsungssatz legt der PSV78 bis heute die vom BAG79 auf Grundlage der seinerzeit aktuellen Heubeck’schen Richttafeln 1982/8380 akzeptierten 5,5 % zugrunde.81 ff) Zwischenergebnis Das Gros an Versorgungsrechten fällt bereits in den Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes, so dass regelmäßig der gesetzliche Insolvenzschutz durch den PSV nach den §§ 7 ff. BetrAVG eingreift. Der PSV wird dann gegenüber den Versorgungsberechtigten gesetzlich einstandspflichtig, überträgt in der Praxis jedoch regelmäßig die übernommenen Leistungsverpflichtungen mit befreiender Wirkung (§ 8 Abs. 1 BetrAVG) auf ein Konsortium von Lebensversicherern, das die Verpflichtungen gegenüber den Versorgungsempfängern als Versicherte erfüllt. Als Vorteilsausgleich dafür, dass die Versorgungsberechtigten durch den PSV insolvenzgeschützt werden, wird der PSV Forderungsinhaber und damit Insolvenzgläubiger derjenigen Versorgungsrechte, die seine Einstandspflicht begründen. Unter insolvenzschutzrechtlichen Aspekten besteht damit für die meisten Versorgungsberechtigten kein Schutzbedürfnis nach einer privatrechtlichen Insolvenzsicherung ihrer Versorgungsrechte. Dieses besteht nur hinsichtlich solcher Versorgungsrechte, die gesetzlich nicht insolvenzgeschützt sind. Das betrifft insbesondere Versorgungsrechte, die der Höhe nach die Leistungspflicht des PSV überschreiten. Solche exzedenten Versorgungsrechte, aber auch Versorgungsrechte von Personen, die nicht in den persönlichen Schutzbereich des BetrAVG fallen, sind einem Insolvenzausfallrisiko ausgesetzt, weshalb der Versorgungsberechtigte, aber auch der Arbeitge-

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Berenz, DB 2004, 1098, 1098; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 9 Rn. 70. PSV-Merkblatt 110/M 4* – Hinweise für den Insolvenzverwalter, Ziff. 2 Abs. 2. 78 Berenz, DB 2004, 1098, 1098; s. dazu bereits C.I.1.b)aa)(3). 79 BAG, Urt. v. 11. 10. 1988 – 3 AZR 295/87, NZA 1989, 303, 304 = BAGE 60, 32, 36. 80 Die aktuelle Fassung sind die Heubeck’schen Richttafeln 2005 G. 81 Zur Möglichkeit, auch den gesetzlichen Zins i. S. d. § 246 BGB zugrunde zu legen, s. C.I.1.b)aa)(3). 77

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ber, ein Interesse daran hat, diese ungeschützten Versorgungsrechte gegen das Risiko einer Arbeitgeberinsolvenz (mittels CTA) abzusichern. c) Gesetzliche Insolvenzsicherungspflicht Entgeltansprüche aus Arbeitszeitkonten sind nur in den engen Grenzen der §§ 165 ff. SGB III über das Insolvenzgeld geschützt. Eine darüber hinausgehende Insolvenzsicherung überlässt der Gesetzgeber den Vertragsparteien. Zu beachten ist aber die in § 7e SGB IV normierte Pflicht zur Insolvenzsicherung von Wertkonten, die der Gesetzgeber in besonderem Maße fördern und sozialrechtlich absichern will.82 Neben der allgemeinen Insolvenzsicherungspflicht von Wertkonten i. S. d. § 7b SGB IV ist für Altersteilzeitkonten in § 8a ATG eine spezielle Insolvenzschutzpflicht vorgesehen, die die Anwendbarkeit von § 7e SGB IV ausdrücklich ausschließt, § 8a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ATG. aa) Anforderungen nach § 7e SGB IV (1) Sicherungsumfang § 7e Abs. 1 Satz 1 SGB IV83 verpflichtet die Vertragsparteien im Rahmen ihrer Vereinbarung i. S. d. § 7b SGB IV Wertguthaben einschließlich des Gesamtsozialversicherungsbeitrages durch vom Arbeitgeber zu erfüllende Vorkehrungen gegen das Risiko seiner Insolvenz vollständig abzusichern, soweit 1. ein Anspruch auf Insolvenzgeld84 nicht besteht und wenn 2. das Wertguthaben des Beschäftigten einschließlich des darin enthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeitrages einen Betrag in Höhe der monatlichen Bezugsgröße85 übersteigt.

82 Sozialrechtlich problematisch sind Arbeitszeitkonten mit längeren Freistellungsphasen, da Beschäftigungsverhältnisse i. S. d. § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die tatsächliche Erbringung einer Arbeitsleistung voraussetzen (s. a. Rittweger, DStR 2009, 278, 278; s. a. die Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, der See-Krankenkasse, der Bundesknappschaft, des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger, der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, der Bundesagentur für Arbeit und der Spitzenverbände der Unfallversicherungsträger über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung vom 05.-06. 07. 2005, Kurzauszug bei Giesen/Ricken, NZA 2006, 88, 88). 83 § 7b SGB IV trat mit Wirkung zum 01. 09. 2012 durch das Gesetz vom 21. 12. 2008 (BGBl I, S. 2940) zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für die Absicherung flexibler Arbeitszeitregelungen („Flexi II“) in Kraft und ersetzte damit die Vorgängerregelung aus § 7d SGB IV. 84 Zum Insolvenzgeld s. o. C.I.2.a). 85 Im Jahr 2016 beträgt die monatliche Bezugsgröße in den alten Bundesländern 2.905 Euro, in den neuen Bundesländern 2.520 Euro.

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Durch Tarifvertrag oder aufgrund eines Tarifvertrages durch Betriebsvereinbarung kann nach § 7e Abs. 1 Satz 2 SGB IVein Betrag vereinbart werden, der von dem unter 2. festgesetzten Betrag abweicht. Die Verpflichtung richtet sich an die „Vertragsparteien“, d. h. an diejenigen Parteien, die auch die Wertguthabenvereinbarung i. S. d. § 7b SGB IV treffen. Vertragsparteien müssen deshalb nicht zwingend Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern können auch die Tarifpartner oder die Parteien der Betriebsvereinbarungen sein. Es handelt sich um eine „gesamtschuldnerisch“86 ausgestaltete Verpflichtung, derer die Vertragsparteien „im Rahmen ihrer Vereinbarung“ nachkommen müssen. Dadurch wird deutlich, dass der Insolvenzschutz nicht zwingend in der Wertguthabenvereinbarung selbst, sondern auch in einem eigenen Sicherungsvertrag (Sicherungszusage) vereinbart werden kann.87 Die Pflicht zur Erfüllung der Sicherungsvorkehrungen trifft hingegen allein den Arbeitgeber („vom Arbeitgeber zu erfüllende Vorkehrungen“). Sobald das angesparte Wertguthaben die Wertuntergrenze überschreitet, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unverzüglich über die Vorkehrungen zum Insolvenzschutz schriftlich zu unterrichten, § 7e Abs. 4 SGB IV. (2) Geeignete Sicherungsmittel Zur Erfüllung der Insolvenzsicherungspflicht kann das Wertguthaben unter Ausschluss der Rückführung durch einen Dritten geführt werden, der im Fall der Arbeitgeberinsolvenz für die Erfüllung der Ansprüche einsteht, § 7e Abs. 2 Satz 1 SGB IV. Der Rückführungsausschluss kann allerdings nicht so verstanden werden, dass dem Arbeitgeber überhaupt kein Vermögenswert mehr zurückfließen darf. Wo der Sicherungszweck nicht beeinträchtigt wird, kann die Vorschrift nach seinem Sinn und Zweck einer Rückübertragung nicht entgegenstehen.88 Das ist z. B. der Fall, wenn der Dritte mehr Vermögen zur Sicherung des Wertguthabens hält als zur Erfüllung der Verpflichtungen erforderlich ist.89 Als geeignetes Sicherungsmittel nennt § 7e Abs. 2 Satz 1 SGB IV insbesondere ein Treuhandverhältnis90, das die unmittelbare Übertragung des Wertguthabens in das Vermögen des Dritten und die Anlage des Wertguthabens auf einem offenen Treuhandkonto91 oder in anderer geeigneter Weise sicherstellt. Der Gesetzgeber zielt damit auf die fiduziarische Treuhand ab, bei der der Dritte das Wertguthaben als rechtlicher Eigentümer treuhänderisch für den Arbeitgeber verwaltet. Mit einem offenen Treuhandkonto ist die Erkennbarkeit der Treuhand 86

Cisch/Ulbrich, BB 2009, 550, 554. KassKomm/Seewald, SGB IV, § 7e Rn. 3. 88 Ebenso Hanau/Veit, NJW 2009, 182, 185; ErfK/Rolfs, § 7e SGB IV Rn. 5; a. A. wohl Langohr-Plato/Sopora, NZA 2008, 1377, 1380. 89 So auch Cisch/Ulbrich, BB 2009, 550, 555. 90 Zum Begriff der Treuhand s. o. B.I. 91 Zum offenen Treuhandkonto B.I.3. 87

I. Insolvenzschutz ungesicherter Versorgungsrechte und Guthaben

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gegenüber der kontoführenden Bank gemeint.92 Ein starkes Indiz dafür ist beispielsweise, wenn das Konto formell als „Treuhandkonto“ geführt wird.93 Ist der Treuhandcharakter des Bankkontos der kontoführenden Bank unbekannt, liegt hingegen ein verdecktes Treuhandkonto vor.94 Ist das Treuhandkonto gegenüber der kontoführenden Bank offengelegt, stehen der Bank weder ein vertragliches Pfandrecht an dem Kontoguthaben noch Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrechte für eigene Ansprüche gegen den Treuhänder zu; beide Rechte sind bei offenen Treuhandkonten stillschweigend abbedungen.95 § 7e Abs. 8 SGB IV bestimmt ferner, dass eine Beendigung, Auflösung oder Kündigung der Vorkehrungen zum Insolvenzschutz vor der bestimmungsgemäßen Auflösung des Wertguthabens nur zulässig ist, wenn die Vorkehrungen mit Zustimmung des Arbeitnehmers durch einen mindestens gleichwertigen Insolvenzschutz abgelöst werden. Der Gesetzgeber zielt damit der Sache nach auf die Konstruktion eines CTAs ab96, nachdem schon das BMAS im Rahmen der Vorgängerregelung § 7d SGB IVa. F., die noch keine Beispiele für geeignete Sicherungsmittel genannt hatte, das (CTA-) Treuhandmodell für ein „empfehlenswertes“ Sicherungsmittel gehalten hat.97 Ferner können nach § 7e Abs. 2 Satz 2 SGB IV auch „gleichwertige Sicherungsmittel“ vereinbart werden, insbesondere Versicherungsmodelle oder schuldrechtliche Verpfändungs- oder Bürgschaftsmodelle mit ausreichender Sicherung gegen Kündigung. Ausdrücklich als nicht geeignete Sicherungsmittel nennt § 7e Abs. 3 SGB IV bilanzielle Rückstellungen sowie zwischen Konzernunternehmen i. S. d. § 18 AktG begründete Einstandspflichten, wie z. B. Bürgschaften, Patronatserklärungen oder Schuldbeitritte. (3) Gesetzliche Vorgaben bei der Anlage von Wertguthaben Speziell in Hinblick auf zu verwaltendes Wertguthaben i. S. d. § 7b SGB IV sind die Anlagevorgaben des § 7d Abs. 3 SGB IV zu beachten. Danach gelten die Vorschriften der §§ 80 ff. SGB IV mit der Maßgabe, dass eine Anlage in Aktien oder Aktienfonds bis zu einer Höhe von 20 % zulässig und ein Rückfluss zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Wertguthabens mindestens in der Höhe des angelegten Betrages gewährleistet ist. Nach § 80 SGB IV ist das Wertguthaben so anzulegen und zu verwalten, dass ein Verlust ausgeschlossen erscheint, ein angemessener Ertrag erzielt wird und eine ausreichende Liquidität gewährleistet ist. Ferner ist das 92

s. o. B.I.3.a). BGH, Urt. v. 25. 06. 1973 – II ZR 104/71, NJW 1973, 1754, 1754 = BGHZ 61, 72, 77. 94 Schimansky/Bunte/Lwowski/Hadding/Häuser, Bankrechts-Handbuch, § 37 Rn. 43. 95 BGH, Urt. v. 01. 07. 1993 – IX ZR 251/92, NJW 1993, 2622, 2622. 96 Cisch/Ulbrich, BB 2009, 550, 555; Hanau/Veit, NJW 2009, 182, 185; KassKomm/Seewald, SGB IV, § 7e Rn. 19. 97 BT-Drucks. 14/7944, S. 22 f. 93

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Wertguthaben nach § 82 f. SGB IV als Rücklage zu qualifizieren mit der Folge, dass die Anlageoptionen des § 83 SGB IV zu beachten sind, soweit § 7d Abs. 3 SGB IV nicht eine Anlage in Aktien oder Aktienfonds erlaubt. Danach liegt die Grenze, Wertguthaben in Aktien oder Aktienfonds zu investieren, grundsätzlich bei 20 %. Ein höherer Anlageanteil ist zulässig, wenn dies in einem Tarifvertrag oder auf Grund eines Tarifvertrages in einer Betriebsvereinbarung vereinbart ist oder die Wertguthabenvereinbarung eine Verwendung des Wertguthabens nur für Vorruhestandsfreistellungen vorsieht, § 7d Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 SGB IV. Unter Vorruhestandsfreistellungen i. S. d. § 7d Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 i. V. m. § 7c Abs. 1 Nr. 2 lit. a SGB IV fallen auch verblockte Altersteilzeitmodelle.98 (4) Rechtsfolgen bei Verstoß Verstöße gegen die Vorgängerregelung in § 7d SGB IV a. F. blieben, von Ausnahmefällen abgesehen99, sanktionslos. Dies hat sich mit § 7e SGB IV n. F. grundlegend geändert, dessen Absätze 5 bis 7 nunmehr ausdrückliche Sanktionen vorsehen. So kann der Arbeitnehmer, wenn der Arbeitgeber keinen schriftlichen Nachweis über die Vorkehrung zur Insolvenzsicherung erbringt, die Wertguthabenvereinbarung mit sofortiger Wirkung kündigen mit der Folge, dass das Wertguthaben aufzulösen ist, § 7b Abs. 5 SGB IV. Des Weiteren kann eine Auflösung nach § 7e Abs. 6 SGB IV erfolgen, wenn der Träger der Rentenversicherung im Rahmen der Prüfung des Arbeitgebers nach § 28p SGB IV100 feststellt, dass nicht alle Vorgaben zur Insolvenzsicherung entsprechend § 7e Abs. 6 SGB IV erfüllt sind. § 7e Abs. 7 SGB IV ordnet eine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers an, falls es wegen eines nicht geeigneten oder nicht ausreichenden Insolvenzschutzes zu einer Verringerung oder einem Verlust des Wertguthabens kommt. Der Normzweck gebietet darüber hinaus eine Schadensersatzpflicht auch dann anzunehmen, wenn es der Arbeitgeber von vornhinein unterlassen hat, seiner Insolvenzsicherungspflicht nachzukommen.101 Der Schadensersatzanspruch ist wirtschaftlich allerdings wenig werthaltig, da er genauso wie der unzureichend gesicherte Entgeltanspruch aus dem Wertkonto nur als einfache Insolvenzforderung geltend gemacht werden kann, so dass nur eine quotale Befriedigung droht.102. Soweit es sich aber beim Arbeitgeber jedoch um eine juristische Person handelt, besteht eine gesamtschuldnerische Durchgriffshaftung gegen die Organe der Gesellschaft, § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV. Das Verschulden für 98

Rolfs/Witschen, NZS 2009, 295, 300. Vgl. zum alten Recht z. B. BAG, Urt. v. 13. 02. 2007 – 9 AZR 106/06, NZA 2008, 121, 121 ff. 100 Nach § 28p SGB IVerfolgt mindestens alle vier Jahr eine Prüfung bei den Arbeitgebern, ob diese ihren Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB III, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen. 101 ErfK/Rolfs, SGB IV, § 7e Rn. 13. 102 Cisch/Ulbrich, BB 2009, 550, 556. 99

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den eingetretenen Schaden wird dabei widerleglich vermutet, § 7e Abs. 7 Satz 3 SGB IV. Arbeitgeber bzw. organschaftliche Vertreter müssen sich exkulpieren, um der Haftung zu entgehen. bb) Anforderungen nach § 8a ATG Für Altersteilzeitkonten sieht der Gesetzgeber eine eigene Regelung zur Insolvenzsicherung in § 8a ATG vor. Es handelt sich dabei um eine Spezialvorschrift, die die Anwendbarkeit von § 7e SGB IV grundsätzlich ausschließt, § 8a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ATG. Eine Ausnahme gilt nach § 15g ATG für den Fall, dass die verblockte Altersteilzeit vor dem 1. Juli 2004 begonnen wurde. Nach § 15g ATG sind für vor dem 1. Juli 2004 begonnene Altersteilzeit die Vorschriften in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung mit Ausnahme des § 15 ATG anzuwenden. In der seinerzeit gültigen Fassung kannte das ATG keine den § 8a ATG vergleichbare Fassung. Dies hat das BAG offenbar übersehen, als es mit Entscheidung vom 15. Dezember 2001103 auf einen Altfall trotzdem § 8a ATG angewandt hat. Die Sozialversicherungsträger gehen in ihrem Schreiben vom 31. März 2009104 indes davon aus, dass für vor dem 1. Juli 2004 abgeschlossene Altersteilzeitvereinbarungen keine Insolvenzschutzregelung gelte. Hierbei wird jedoch übersehen, dass schon zu Zeiten von Altfällen eine Insolvenzsicherungspflicht nach § 7d SGB IVa. F. bestand. Aus diesem Grunde wird auch vertreten, dass eine Insolvenzsicherungspflicht nach der früher geltenden Vorschrift des § 7d SGB IV a. F. bestünde.105 Dagegen spricht wiederum, dass § 7d SGB IV gerade durch § 7e SGB IV abgelöst worden ist und auch nicht über § 15g ATG anzuwenden ist. Richtigerweise ist für Altfälle daher § 7e SGB IV anwendbar.106 (1) Voraussetzungen und Sicherungsumfang Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 ATG ist der Arbeitgeber verpflichtet, Wertguthaben, das den Betrag des Dreifachen des Regelarbeitsentgelts nach § 6 Abs. 1 ATG einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag übersteigt, einschließlich des darauf entfallenden Arbeitgeberanteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag mit der ersten Gutschrift in geeigneter Weise gegen das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit abzusichern. Das Regelarbeitsentgelt ist wiederum das auf einen Monat entfallende vom Arbeitgeber regelmäßig zu zahlende sozialversicherungspflichtige Arbeitsentgelt, soweit es die Beitragsbemessungsgrenze des SGB III nicht überschreitet, § 6 Abs. 1 ATG. Das Überschreiten des dreifachen Regelarbeitsentgelts kann nur bei der ver103

BAG, Urt. v. 15. 12. 2011 @ 8 AZR 220/11, NJW 2012, 1677, 1679. Gemeinsames Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger vom 31. 03. 2009, Gliederungspunkt 4.5.6 (Ausschluss der Insolvenzschutzregelungen). 105 Kümmerle/Buttler/Keller, Betriebliche Zeitwertkonten, Rn. 117. 106 Cisch/Ulbrich, BB 2009, 550, 553; ErfK/Rolfs, ATG, § 8a Rn. 1. 104

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

blockten Altersteilzeit erfüllt werden, da im Grundmodell schon gar kein Guthaben aufgebaut wird.107 Ferner dürfen bei der Ermittlung der Höhe des zu sichernden Wertguthabens die vom Arbeitgeber gezahlten Aufstockungsbeträge und Zusatzrentenbeiträge nicht in Abzug gebracht werden, § 8a Abs. 2 ATG. Die Insolvenzsicherungspflicht greift – anders als in § 7b SGB IV – nicht erst mit Überschreiten der Wertuntergrenze, sondern „mit der ersten Gutschrift“. Der Arbeitgeber hat daher vorausschauend zu prüfen, ob nach der Altersteilzeitvereinbarung voraussichtlich die Wertuntergrenze des § 8a Abs. 1 ATG überschritten wird. Das gilt vor allem dann, wenn die verblockte Altersteilzeit diskontinuierlich geführt wird, sich Arbeits- und Freistellungsphasen also gegenseitig mehrmals abwechseln.108 Ergibt die Prüfung, dass nach dem Inhalt der Altersteilzeitvereinbarung die Wertuntergrenze überschritten wird, so hat der Arbeitgeber das Wertguthaben, einschließlich seines darauf entfallenden Anteils am Gesamtsozialversicherungsbeitrag, d. h. das Brutto-Arbeitsentgelt, mit dem „ersten angesparten Euro“ zu sichern. Nicht zu sichern sind hingegen die Aufstockungsbeträge, da sie begrifflich nicht zum Wertguthaben i. S. d. § 8a Abs. 1 ATG gehören.109 (2) Sicherungsmittel In welcher Art und Weise der Arbeitgeber das Wertguthaben zu sichern hat, gibt § 8a ATG nicht vor. Bilanzielle Rückstellungen sowie zwischen Konzernunternehmen (§ 18 AktG) begründete Einstandspflichten wie Bürgschaften, Patronatserklärungen oder Schuldbeitritte erklärt der Gesetzgeber aber ausdrücklich als ungeeignet, § 8a Abs. 1 Satz 2 ATG.110 Im Übrigen überlässt der Gesetzgeber dem Arbeitgeber die Wahl des Sicherungsmittels. Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber in dem gegenüber § 8a ATG zeitlich neueren § 7e SGB IV Sicherungsmittel aufzählt, die er als geeignet ansieht, wird der Arbeitgeber auf diese auch im Rahmen von § 8a ATG zurückgreifen können. Da neben Versicherungs-, Verpfändungs- und Bürgschaftsmodellen in § 7e Abs. 2 SGB IVausdrücklich Treuhandmodelle als mögliche Sicherungsmittel genannt werden, werden CTAs auch zur Sicherung von Wertguthaben aus Altersteilzeit im Blockmodell eingesetzt.111 (3) Rechtsfolgen bei Verstoß Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate über die ergriffenen Sicherungsmaßnahmen zu unterrichten, § 8a Abs. 3 ATG. Kommt der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nach oder sind die 107 108 109

297 f.

Zum Grund- und Blockmodell s. o. B.II.2.b). s. dazu auch Rolfs, NZS 2004, 561, 563. BA, DA-Altersteilzeitgesetz zu § 8a, 8a.1 Abs. 1 Satz 3, S. 4; Podewin, RdA 2005, 295,

110 So auch ausdrücklich in § 7e Abs. 3 SGB IV, der dem § 8a Abs. 1 Satz 2 ATG nachgebildet ist, s. o. C.I.2.c)aa)(2). 111 Passarge, NZA 2006, 20, 21.

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nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet und weist er auf schriftliche Aufforderung des Arbeitnehmers nicht innerhalb eines Monats eine geeignete Insolvenzsicherung des bestehenden Wertguthabens nach, kann der Arbeitnehmer Sicherheitsleistung in Höhe des Guthabens verlangen. Daneben kann sich der Arbeitgeber nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 8a ATG schadensersatzpflichtig machen.112 Nach der Rechtsprechung des BAG113 stellt § 8a Abs. 1 ATG ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB dar, so dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber möglich, in der Insolvenz allerdings wirtschaftlich nicht erfolgsversprechend ist. Eine Durchgriffshaftung – vergleichbar dem § 7e Abs. 7 Satz 2 SGB IV – auf die organschaftlichen Vertreter des Arbeitgebers, ist jedoch nicht möglich, da sie sich nicht aus § 8a ATG begründen lässt.114 Entsteht den Arbeitnehmern allerdings mangels (unzureichendem) Insolvenzschutz ein Schaden dadurch, dass den organschaftlichen Vertretern Betrug (§ 263 BGB) oder Untreue (§ 266 StGB) zu Last gelegt werden kann, kann sich nicht nur eine Schadensersatzpflicht aus § 823 Abs. 2 BGB, sondern auch eine Haftung aus § 826 BGB ergeben, wenn es sich um eine vorsätzlich, sittenwidrige Schädigung handelt.115 d) Vertragliche Insolvenzsicherungspflicht Weder über den gesetzlichen, versicherungsrechtlichen Insolvenzschutz durch den PSV nach den §§ 7 ff. BetrAVG noch über den dreimonatigen gesetzlichen Insolvenzschutz durch Insolvenzgeld (§§ 165 ff. SGB III) werden sämtliche Versorgungsrechte aus betrieblicher Altersversorgung oder Entgeltansprüche aus Altersteilzeit-, Wert- und sonstigen Arbeitszeitkonten abgesichert. Auch die gesetzlichen Insolvenzsicherungspflichten nach den § 7e SGB IV und § 8a ATG führten nicht zu einer vollumfänglichen Verpflichtung zur Einrichtung eines privatrechtlichen Insolvenzschutzes für sämtliche Entgeltansprüche aus Arbeitszeitkonten. Dem Arbeitgeber steht es aber frei, sich auf individual- oder kollektivrechtlicher Grundlage über die gesetzliche Pflicht hinaus zur Insolvenzsicherung ungeschützter Arbeitnehmerforderungen zu verpflichten. 3. Zwischenergebnis Für Versorgungsrechte und Entgeltansprüche aus Arbeitszeitkonten, die in einer etwaigen Arbeitgeberinsolvenz als Insolvenzforderungen geltend zu machen sind, bestehen unterschiedliche gesetzliche Schutzmechanismen. 112 Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet schon deswegen aus, weil das Guthaben als Vermögenswert keine von § 823 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsposition ist, vgl. nur MünchKommBGB/Wagner, § 823 Rn. 247 m. w. N. 113 So das BAG zu § 8a Abs. 1 ATG a. F., s. Urt. v. 23. 02. 2010 – 9 AZR 44/09, NZA 2010, 1418, 1421 = BAGE 133, 213, 221; a. A. ErfK/Rolfs, ATG, § 8a Rn. 8. 114 BAG, Urt. v. 23. 02. 2010 – 9 AZR 44/09, NZA 2010, 1418, 1421 = BAGE 133, 213, 221. 115 Dazu und mit jeweiligen Nachweisen ErfK/Rolfs, ATG, § 8a Rn. 9.

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Der ganz überwiegende Anteil an Versorgungsrechten wird bereits gesetzlich durch den PSV nach den §§ 7 ff. BetrAVG insolvenzgeschützt. Es verbleiben aber auch gesetzlich nicht geschützte Versorgungsrechte, die nur durch eine zusätzliche privatrechtliche Insolvenzsicherung gesichert werden können. Entgeltansprüche aus sämtlichen Arbeitszeitkonten sind für einen begrenzten Zeitraum von drei Monaten vor Insolvenzeröffnung durch die Vorschriften über das Insolvenzgeld (§§ 165 ff. InsO) insolvenzgeschützt. Abweichend vom sonst (auch in der Insolvenz) geltenden Erarbeitungsprinzip gilt für Wert-, Altersteilzeit- und solchen Arbeitszeitkonten, die der flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen dienen, das günstigere Lebensunterhaltsprinzip. Eine vollumfängliche Insolvenzsicherung wird aufgrund des begrenzten Insolvenzgeldzeitraums und des auch in der Höhe beschränkten Insolvenzgeldes allerdings nicht gewährleistet. Daher bestehen für Altersteilzeit- und Wertkonten jeweils eigene gesetzliche Pflichten zur privatrechtlichen Insolvenzsicherung, die vom Arbeitgeber umzusetzen sind (§ 8a ATG; § 7e SGB IV). § 7e SGB IV sieht als Sicherungsmittel ausdrücklich ein Treuhandverhältnis als geeignet an, bei dem das zu sichernde Wertguthaben auf einen Treuhänder übertragen wird, der die Erfüllung der Entgeltansprüche in einer Arbeitgeberinsolvenz sicherstellen kann. Die Insolvenzsicherungspflicht nach § 7e SGB IV ist jedoch an das Überschreiten an eine Wertuntergrenze gekoppelt. Vergleichbares gilt für § 8a ATG, allerdings mit dem Unterschied, dass bei einer voraussichtlichen Überschreitung der Wertuntergrenze das Guthaben „ab dem ersten Euro“ zu sichern ist. Dafür werden Aufstockungsbeiträge nicht von der Insolvenzsicherungspflicht erfasst. Eine vollumfängliche Pflicht zur Insolvenzsicherung von Altersteilzeit- und Wertkonten regelt daher weder § 8a ATG noch § 7e SGB IV. Das hindert die Vertragsparteien im Rahmen ihrer zustehenden Privatautonomie aber nicht, die Insolvenzsicherung auf die immer noch ungeschützten Ansprüche zu erstrecken. Das gleiche gilt entsprechend für Arbeitszeitkontenregelungen, die insgesamt nicht unter die Insolvenzschutzvorschriften fallen.

II. Verbesserung des Bilanzbildes 1. Hintergrund CTAs werden nicht nur eingesetzt, um gesetzlich nicht geschützte Versorgungsrechte oder Guthabenansprüche gegen das Risiko einer Arbeitgeberinsolvenz abzusichern. Übergeordnetes Ziel eines Arbeitgebers ist häufig die Verbesserung des Bilanzbildes seines Unternehmens, indem das Treugut der Verrechnung mit Schulden aus den unmittelbaren Pensionsverpflichtungen bzw. Verpflichtungen aus den Arbeitszeitkontenregelungen dienen soll. Auf der Passivseite der

II. Verbesserung des Bilanzbildes

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Bilanz wird dann nur noch eine nach der Verrechnung verbleibende Nettoschuld ausgewiesen, so dass es zu einer Bilanzverkürzung und Verbesserung diverser Bilanzkennzahlen kommen soll. Die Möglichkeit einer Bilanzverkürzung eröffnen die US-amerikanischen Rechnungslegungsstandards US-GAAP, die internationalen Rechnungslegungsstandards IFRS/IAS und seit Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) am 29. Mai 2009116 auch das deutsche Handelsbilanzrecht (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB). a) Entwicklung und Bedeutung der internationalen Rechnungslegung Besondere Bedeutung kommt den US-GAAP und IFRS/IAS zu, die in Zeiten der Globalisierung eine wichtige Vergleichsgrundlage für Unternehmensbewertungen darstellen und dementsprechend von Rating-Agenturen, Analysten, (ausländischen) Kapitalgebern und potentiellen Geschäftspartnern zugrunde gelegt werden.117 Der Druck auf deutsche Unternehmen, ihre konsolidierten Jahresabschlüsse nicht nur nach dem HGB, sondern Konzernabschlüsse parallel auch nach US-GAAP oder IFRS/IAS aufzustellen, ist seit den 90er Jahren stetig gestiegen.118 Auf diese Entwicklung hat der deutsche Gesetzgeber reagiert, indem er mit dem Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz (KapAEG) vom 13. Februar 1998119 § 292a HGB eingefügt hat, der deutsche Unternehmen von der Aufstellung eines Konzernabschlusses nach HGB befreite, wenn ein konsolidierter Jahresabschluss nach US-GAAP oder IFRS aufgestellt wurde. § 292a HGB a. F. wurde inzwischen durch das Bilanzrechtsreformgesetz (BilReG) vom 4. Dezember 2004120 mit Wirkung zum 10. Dezember 2004 aufgehoben. Stattdessen haben seit dem 1. Januar 2005 kapitalmarktorientierte Unternehmen ihre Konzernabschlüsse aufgrund der vom Europäischen Parlament und dem Rat der Europäischen Union am 19. Juli 2002 erlassenen Verordnung Nr. 1606/ 2002 verpflichtend nach den Rechnungslegungsstandards der IFRS/IAS aufzustellen. Kapitalmarktorientierte Unternehmen sind Mutterunternehmen, deren Wertpapiere in einem Mitgliedstaat der EU zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind.121 Die Verordnung ist unmittelbar geltendes Recht in Deutschland und wurde vom deutschen Gesetzgeber durch das BilReG122 um § 315a HGB – der an die Stelle des § 292a HGB getreten ist – ergänzt.123 Nach § 315a Abs. 2 HGB sind auch solche Mutterunternehmen zur Anwendung der IAS/IFRS verpflichtet, 116 117 118 119 120 121 122 123

BGBl. I S. 1102. Vgl. dazu auch von Rom, S. 50 f. Küting, DStR 2000, 38, 38. BGBl. I S. 707. BGBl. I S. 3166. MünchKommHGB/Busse v. Colbe, § 315a Rn. 6. BGBl. I S. 3166. BeckBilanzKomm/Kozikowski/Kreher, HGB, § 315a Rn. 1.

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

die die Zulassung eines Wertpapiers zum Handel an einem organisierten Markt beantragt haben. Nicht kapitalmarktorientierte Mutterunternehmen können nach § 315a Abs. 3 HGB wählen, ob sie ihren Konzernabschluss nach IAS/IFRS oder HGB aufstellen.124 Schließlich erlaubt § 325 Abs. 2a HGB Kapitalgesellschaften auch ihre Einzelabschlüsse nach IFRS/IAS statt nach HGB aufzustellen.125 b) Vermeidung oder Beseitigung befürchteter oder eingetretener Nachteile durch Bilanzverkürzung nach IFRS/IAS 19 Die Internationalisierung der Rechnungslegung und deren Bedeutung für Analysten und die Kapitalbeschaffung haben dazu geführt, dass sich speziell in der betrieblichen Altersversorgung der Durchführungsweg der Direktzusage für deutsche Unternehmen zu einem Hindernis im internationalen Wettbewerb entwickelt hat. Anders als bei mittelbaren Durchführungswegen und abweichend von der im Ausland überwiegend gängigen externen Finanzierung von Versorgungsrechten erfolgt die Finanzierung von Direktzusagen über vom Unternehmen zu bildende Rückstellungen, § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB.126 Da Pensionsrückstellungen zur allgemeinen Haftungsmasse zählen127, werden auf der einen Seite Pensionsverpflichtungen als ungedeckte Verpflichtungen eingestuft, die vollständig auf der Passivseite der Bilanz auszuweisen sind.128 Auf der anderen Seite wird Pensionsrückstellungen der Charakter einer langfristigen Kreditfinanzierung beigemessen, da sie in der Anwartschaftsphase die Unternehmensliquidität erhöhen, die Arbeitnehmer hingegen bis zum Eintritt der Rentenphase bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf die sofortige Auszahlung eines Teils ihres Lohns129 verzichten.130 Pensionsrückstellungen werden deshalb dem Fremdkapital zugeordnet.131 Angesichts der Tatsache, dass 53,1 % der gesamten Deckungsmittel – dies entspricht rund 256,5 Mrd. Euro132 – auf den Durchführungsweg der Direktzusage entfallen, haben Pensionsrückstellungen bei vielen Unternehmen erhebliche 124 Dies kann bspw. von Interesse sein, wenn ein Börsengang geplant ist oder Kreditinstitute zur Kreditgewährung ein Rating aufgrund der Bilanzierung nach IFRS verlangen. 125 Der Einzelabschluss nach HGB ist allerdings stets für die Einreichung zum Handelsregister und zur Ermittlung der Steuerbilanz erforderlich, vgl. Goldbach/Obenberger, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 622. 126 Kolvenbach/Sartoris/Kolvenbach/Nowak, Pensionsverpflichtungen, S. 2, 5. 127 Vor Insolvenzeröffnung erdiente Versorgungsrechte sind daher auch nur als Insolvenzforderungen geltend zu machen, s. o. C.I.1.b)aa). 128 Goldbach/Obenberger, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 622; Kolvenbach/Sartoris/ Kolvenbach/Nowak, Pensionsverpflichtungen, S. 2, 5. 129 Zum Entgeltcharakter der betrieblichen Altersversorgung BAG, Urt. v. 05. 09. 1989 – 3 AZR 575/88, NZA 1990, 271, 271 = BAGE 62, 345, 347 f. 130 Gohdes/Meier BB 2003, 1375, 1377; Kolvenbach/Sartoris/Kolvenbach/Nowak, Pensionsverpflichtungen, S. 2, 4. 131 Kolvenbach/Sartoris/Kolvenbach/Nowak, Pensionsverpflichtungen, S. 2, 4. 132 Schwind, BetrAV 2012, 363, 363 f.

II. Verbesserung des Bilanzbildes

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Auswirkungen auf ratingrelevante Bilanzkennzahlen. Ein höherer Fremdkapitalausweis führt insbesondere zur Verringerung der Eigen- und Erhöhung der Fremdkapitalquote.133 Aufgrund der auf Unternehmensvergleichen beruhenden kennzahlenbasierten Bonitätsanalysen134 internationaler Rating-Agenturen befürchten viele Unternehmen daher schlechtere Kreditratings135 und damit verbundene Vermögensnachteile, wie sinkende Aktienkurse oder steigende Kreditzinsen136. Diese Befürchtungen verstärken sich dadurch, dass Banken seit Inkrafttreten der Baseler Eigenkapitalvereinbarung („Basel II“)137 vor jeder Kreditvergabe und auch während der Kreditlaufzeit eine Bonitätsbeurteilung über den jeweiligen Kreditnehmer vorzunehmen haben, bei der sich die Banken auch an den Grundsätzen der RatingAgenturen orientieren können.138 Um die vorgenannten Nachteile zu vermeiden oder zu beseitigen, nutzen Unternehmen die Möglichkeiten zur Bilanzverkürzung, um durch einen verringerten Nettoausweis wichtige Bilanzkennzahlen wie Verschuldungsgrad und Eigenkapitalquote aufzubessern.139 Dies soll durch folgendes (vereinfachtes) Beispiel veranschaulicht werden:

133

Gohdes/Meier BB 2003, 1375, 1377; Klemm, DStR 2005, 1291, 1291; Kolvenbach/ Sartoris/Kolvenbach/Nowak, Pensionsverpflichtungen, S. 2, 4; Küting/Keßler, FS Höfer, S. 145, 152. 134 Vgl. dazu Heubeck/Seeger, DB 2004, 993, 994 f. 135 Gohdes/Meier, BB 2003, 1375, 1375. 136 Kütting/Keßler, FS Höfer 2011, 145, 151. 137 Das Basel II-Abkommen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht vom 26. 06. 2004 wurde durch die EG-Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG umgesetzt. Der deutsche Gesetzgeber hat daraufhin die §§ 10 ff. KWG durch das Gesetz zur Umsetzung der neu gefassten Bankenrichtlinie und der neu gefassten Kapitaladäquanzrichtlinie (BGBl. I S. 2606) den europarechtlichen Vorgaben entsprechend angepasst. 138 Wahlweise kann die Bonititätsbeurteilung auch auf einem internen Ratingverfahren beruhen, vgl. dazu MünchKommBGB/Berger, Vor § 488 ff. Rn. 40; Die Eigenkapitalanforderungen an die Banken werden wiederum von der jeweiligen Bonität der Kreditnehmer abhängig gemacht. 139 Ferner kann durch die zur Bilanzverkürzung zwingend erforderliche Verlagerung von (überflüssiger) Liquidität der Anreiz an feindlichen Übernahmen abnehmen, s. a. Simon/ Leuering, NJW-Spezial 2005, 507, 507; es wird auch gegenteilig ausgeführt, dass durch eine Auslagerung mittels CTA ein Unternehmensverkauf begünstigt würde (so Kütting/Keßler, FS Höfer 2011, 145, 154).

82

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben Bilanzierung ohne Saldierung (Bruttoausweis)

Bilanzierung mit Saldierung (Nettoausweis)

Eigenkapital

25

25

Pensionsrückstellungen

25

0

Sonst. Fremdkapital

50

50

Bilanzsumme

100

75

Eigenkapitalquote140

25 %

33,3 %

75 %

66,6 %

300 %

200 %

Fremdkapitalquote

141

Verschuldungsgrad142

Im Folgenden werden die Anforderungen untersucht, die eine Bilanzverkürzung nach den jeweiligen bilanzrechtlichen Vorschriften erlaubt. 2. Bilanzverkürzung nach IFRS/IAS 19 Aufgrund ihrer verpflichtenden Anwendung für kapitalmarktorientierte Unternehmen und für Mutterunternehmen, die die Zulassung eines Wertpapiers zum Handel beantragt haben, sowie aufgrund der Möglichkeit auch für andere Unternehmen, ihre (Einzel-)Abschlüsse befreiend nach IFRS/IAS aufzustellen, nehmen die Vorgaben der IFRS/IAS im Rahmen der Bilanzverkürzung eine herausragende Stellung ein.143 Die IAS stehen für International Accounting Standards und wurden vom International Accounting Standards Committee (IASC) entwickelt.144 Das IASC wurde inzwischen in International Accounting Standards Board (IASB) und die IAS in International Financial Reporting Standards (IFRS) umbenannt, wobei ältere Standards – wie die der IAS 19 – von der Änderung nicht betroffen sind. a) Anwendungsbereich zur Generierung von Planvermögen Von Bedeutung für die Bilanzierung von Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern sind die IAS 19. Diese behandeln die Bilanzierung und Angabepflichten für

140

Die Eigenkapitalquote gibt den prozentualen Anteil des Eigenkapitals von der Bilanzsumme an (hier: 25 von 100 und 25 von 75). 141 Die Fremdkapitalquote gibt den prozentualen Anteil des Fremdkapitals von der Bilanzsumme an (hier: 75 von 100 und 50 von 75). 142 Der Verschuldungsgrad gibt das Verhältnis zwischen Fremd- und Eigenkapital an (Verschuldungsgrad = Fremdkapital/Eigenkapital). 143 Zur verpflichtenden Anwendung s. o. C.II.1.a). 144 Verordnung (EG) Nr. 1606/2002 des europäischen Parlaments und des Rates v. 19. 07. 2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, Abl. EG Nr. L 243, S. 2.

II. Verbesserung des Bilanzbildes

83

Leistungen an Arbeitnehmer (IAS 19.1).145 Leistungen an Arbeitnehmer sind in IAS 19.8 definiert als alle Formen von Entgelt, die ein Arbeitgeber im Austausch für die von Arbeitnehmern erbrachte Arbeitsleistung oder aus Anlass der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gewährt.146 Darunter fallen sowohl Leistungen aus betrieblicher Altersversorgung (post-employment benefits), aus Wert- und Altersteilzeitkonten (other long-term employee benefits) als auch Leistungen aus sonstigen (Kurz-)Arbeitszeitkonten, deren Guthaben innerhalb von zwölf Monaten fällig werden (short-term employee benefits).147 Nach welchen Regeln die jeweiligen Verpflichtungen zu bilanzieren sind, richtet sich nach der Art der Verpflichtung. Bei der Bilanzierung von Pensionsverpflichtungen ist zu unterscheiden, ob diesen beitragsorientierte (defined contribution) oder leistungsorientierte (defined benefit) Pläne zugrunde liegen, IAS 19.27.148 Bei beitragsorientierten Plänen ist der Arbeitgeber zu bestimmten Beiträgen an einen Dritten (Fonds) verpflichtet, während sich die Leistung aus dem Fonds an die Arbeitnehmer aus der Höhe der Beiträge und den Erträgen aus der Anlage der Beiträge ergibt, so dass das versicherungsmathematische Risiko und das Anlagerisiko im Wesentlichen die Arbeitnehmer tragen, IAS 19.28. Bei den einem CTA zugrunde liegenden Direktzusagen ist der Arbeitgeber nicht zu bestimmten Beiträgen, sondern zu einer bestimmten Leistung an die Arbeitnehmer verpflichtet. Das versicherungsmathematische Risiko und Anlagerisiko trägt der Arbeitgeber als alleiniger Versorgungsschuldner. Deshalb handelt es sich bei einem CTA zugrunde liegenden Pensionsverpflichtungen aus Direktzusagen um Verpflichtungen aus leistungsorientierten Plänen i. S. d. IAS 19.30. Die Bilanzierung von leistungsorientierten Plänen richtet sich nach den IAS 19.56 ff. Anknüpfungspunkt zur Ermittlung des in der Bilanz zu erfassenden Schuldenbetrags ist nach IAS 19.57 lit. a der nach der Methode der laufenden Einmalprämie (Projected Unit Credit Method, PUCM) zu berechnende versicherungsmathematische Barwert der Pensionsverpflichtungen (defined benefit obligation, DBO), der auf den Bilanzstichtag abzuzinsen ist.149 Von dem so ermittelten 145 Das IASB hat am 16. 06. 2011 eine überarbeitete Fassung der IAS 19 veröffentlicht, die durch die EU-Verordnung Nr. 475/2012 vom 05. 06. 2012 übernommen wurde und seit dem 09. 06. 2012 gilt. Die IAS 19 wurde zum einen neu geordnet, zum anderen enthält sie wesentliche Änderungen in der Bilanzierung von gegenüber Arbeitnehmern eingegangenen Leistungsverpflichtungen, s. dazu z. B. Ergün/Müller, IRZ 2011, 531 ff.; Rebhan, IRZ 2012, 199 ff.; der neue Standard ist auf Geschäftsjahre, die am oder nach dem 01. 01. 2013 beginnen, zwingend anzuwenden, IAS 19.172. 146 Dazu im Einzelnen IAS 19.5. 147 Rhiel/Stieglitz, BC 2003, 73, 73; MünchKommBilanz/Wielenberg/Blecher, IAS 19 Rn. 147 ff. 148 Die Unterscheidung von beitrags- und leistungsorientierten Plänen ist damit nicht identisch mit der Differenzierung von unmittelbaren und mittelbaren Durchführungswegen im deutschen Betriebsrentenrecht. 149 IAS 19.83 ff.

84

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Barwert ist der beizulegende Zeitwert von dem die Verpflichtungen bedeckenden Planvermögen abzuziehen (IAS 19.57, 19.113 ff.). Der verbleibende Fehlbetrag ist dann in der Bilanz als sog. Nettoschuld auszuweisen.150 Nach IAS 19.155 gelten dieselben Bewertungsgrundsätze für andere langfristig fällige Leistungen, insbesondere für Verpflichtungen aus Wert- und Altersteilzeitkonten, so dass auch für diese Verpflichtungen saldierungsfähiges Planvermögen nach IAS 19.8 geschaffen werden kann. b) Anforderungen nach IAS 19.8 Die Vorgaben zur Schaffung von saldierungsfähigem Planvermögen ergeben sich aus IAS 19.8. Danach gelten als Planvermögen sowohl qualifizierende Versicherungsverträge, d. h. verpfändete Rückdeckungsversicherungen, als auch Vermögen, das durch einen langfristig ausgelegten Fonds zur Erfüllung von Leistungen an Arbeitnehmer gehalten wird. Das ist solches Vermögen, das (a) von einer Einheit (einem Fonds) gehalten wird, die von dem berichtenden Unternehmen rechtlich unabhängig ist und die ausschließlich besteht, um Leistungen an Arbeitnehmer zu zahlen oder zu finanzieren; und (b) verfügbar ist, um ausschließlich die Leistungen an die Arbeitnehmer zu zahlen oder zu finanzieren, aber nicht für die Gläubiger des berichtenden Unternehmens verfügbar ist (auch nicht bei einem Insolvenzverfahren), und das nicht an das berichtende Unternehmen zurückgezahlt werden kann, es sei denn (i) das verbleibende Vermögen des Fonds reicht aus, um alle Leistungsverpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern, die mit dem Plan oder dem berichtenden Unternehmen verbunden sind, zu erfüllen; oder (ii) das Vermögen wird an das berichtende Unternehmen zurückgezahlt, um Leistungen an Arbeitnehmer, die bereits gezahlt wurden, zu erstatten.

Diese Vorgaben werden ergänzend durch die Stellungnahmen des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) ausgelegt.151 aa) Rechtlich vom Unternehmen unabhängiger Rechtsträger IAS 19.8 verlangt, dass Vermögenswerte von einem rechtlich unabhängigen Fonds, d. h. von einem rechtlich vom Unternehmen getrennten Rechtsträger, gehalten werden. Der Fonds, der im CTA der Person des Treuhänders entspricht, muss langfristig angelegt sein, damit auch in der Arbeitgeberinsolvenz die Ansprüche der Arbeitnehmer erfüllt werden können. Der Zweck des Fonds darf ausschließlich darin liegen, Vermögenswerte zur Erfüllung von Arbeitnehmeransprüchen zu verwenden. Besteht der Fonds aus150 151

Klemm, DStR 2005, 1291, 1291. Kolvenbach/Sartoris/Scheithauer/Sartoris, Pensionsverpflichtungen, S. 322.

II. Verbesserung des Bilanzbildes

85

schließlich zur steuerlichen oder finanziellen Optimierung des Arbeitgebers, handelt es sich um keinen Fonds i. S. d. IAS 19.8. Unschädlich ist aber, wenn steuerliche oder finanzielle Vorteile als Nebeneffekt einer auf die Erfüllung der Ansprüche ausgerichteten Zwecksetzung auftreten.152 Der rechtlichen Unabhängigkeit steht nicht entgegen, wenn das Unternehmen den Fonds selbst gründet und durch entsprechende Beteiligungen oder Besetzung der Leitungsorgane beherrschenden Einfluss nehmen kann, vgl. IAS 19.BC67 A153. Entscheidend ist, dass die zweckgebundene Verwendung des Planvermögens in der Satzung des Fonds festgelegt ist, die Satzung die Leitungsorgane zur Einhaltung verpflichtet und die Verpflichtung auch tatsächlich beachtet wird.154 Eine rechtliche Unabhängigkeit ist daher auch dann anzunehmen, wenn das Unternehmen über Weisungsrechte verfügt oder ein Beherrschungsverhältnis besteht, z. B. weil ganz oder teilweise eine Personenidentität mit den Leitungsorganen des Fonds besteht.155 bb) Vermögen zur Finanzierung oder Zahlung von Leistungen an Arbeitnehmer Das auf den Fonds übertragene Vermögen darf ferner ausschließlich verfügbar sein, um Leistungen an Arbeitnehmer zu zahlen oder zu finanzieren. Es muss sich daher um Vermögenswerte handeln, die zur freien Veräußerung am Markt geeignet sind.156 In Betracht kommen z. B. Barmittel, Wertpapiere, Forderungen, Mobilien und Immobilien.157 Im Übrigen grenzt IAS 19.8 grundsätzlich keine bestimmten Anlage- oder Verwendungsformen der Vermögenswerte ausdrücklich aus.158 Eine Einschränkung gilt ausweislich IAS 19.114 i. V. m. IAS 19.8 lediglich für fällige, aber noch nicht an den Fonds entrichtete Beiträge des Unternehmens sowie nicht übertragbare Finanzinstrumente, die vom Unternehmen emittiert und vom Fonds gehalten werden (z. B. weil sie mit einem Abtretungsverbot belastet sind). cc) Kein Zugriff des Arbeitgebers und seiner Gläubiger Schließlich setzt IAS 19.8 voraus, dass ein Zugriff des Unternehmens und seiner Gläubiger auf die Vermögenswerte ausgeschlossen ist. Weder im Wege der Einzelvollstreckung noch in der Insolvenz darf eine Zugriffsmöglichkeit auf die Vermögenswerte bestehen. 152

IDW RS HFA 2 Rn. 72. „The Board concluded that control is not relevant in determining whether the assets in a fund reduce an entity’s own obligation“. 154 IDW RS HFA 2 Rn. 74. 155 IDW RS HFA 2 Rn. 73; MünchKommBilR/Wielenberg/Blecher, IAS 19 Rn. 57. 156 Rößler, BB 2010, 1405, 1410. 157 Kolvenbach/Sartoris/Scheithauer/Sartoris, Pensionsverpflichtungen, S. 324 ff. 158 IDW RS HFA 2 Rn. 75. 153

86

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Vor diesem Hintergrund war zunächst umstritten, ob die Vermögenswerte in einer Unternehmensinsolvenz aussonderungsfähig (§ 47 InsO) sein müssen oder ob ein Absonderungsrecht (§§ 50 f. InsO) ausreichend ist.159 Stellt man auf den Wortlaut von IAS 19.8 ab, so müssen die Vermögenswerte ausschließlich zur Erfüllung der Arbeitnehmeransprüche verfügbar sein. Dieses Erfordernis kann durch ein Absonderungsrecht erfüllt werden, da es zur vorzugsweisen Befriedigung gegenüber Insolvenzgläubigern berechtigt. Zwar können bei einer Absonderung Verwertungskosten anfallen, die vorweg für die Insolvenzmasse zu entnehmen sind, §§ 170 f. InsO. Die Verwertungskosten können aber bei der Berechnung des Zeitwerts des Planvermögens wertmindernd berücksichtigt werden. Daneben ist zu berücksichtigen, dass Verwertungskosten nur in gesetzlich definierten Fällen anfallen, so dass sie sich bei adäquater CTA-Gestaltung vermeiden lassen.160 Mittlerweile ist unstreitig, dass ein Absonderungsrecht den Anforderungen des IAS 19.8 genügt.161 Bestätigt wird diese Rechtsansicht von der gehandhabten Praxis der Wirtschaftsprüfer. dd) Zulässiger Vermögensrückfluss bei Überdeckung und Erstattung Soweit der von den IAS 19.8 intendierte Zweck nicht gefährdet wird, steht einer Rückübertragung von Vermögenswerten an das Unternehmen nichts entgegen. IAS 19.8 lässt eine Rückübertragung zu, wenn entweder das verbleibende Vermögen des Fonds ausreicht, um alle Verpflichtungen gegenüber den Arbeitnehmern zu erfüllen, oder Vermögen deswegen an das Unternehmen zurückgezahlt werden soll, um bereits an Arbeitnehmer gezahlte Leistungen zu erstatten. In der ersten Rückzahlungsvariante liegt ein Fall einer sog. Überdeckung vor, weil der beizulegende Zeitwert des Planvermögens den Barwert der zu sichernden Verpflichtungen übersteigt. Bedecken die Planvermögenswerte die Verpflichtungen kongruent und erfüllt das Unternehmen einen Arbeitnehmeranspruch, so korrespondiert mit der Erfüllung und dem Erlöschen der Forderung (§ 362 Abs. 1 BGB) grundsätzlich ein Freiwerden von Planvermögen, da hierdurch eine Überdeckung eintritt. Es kann daher schon nach der ersten Ausnahme von IAS 19.8 das überschüssige Planvermögen zurückgefordert werden. Der zweiten Rückzahlungsvariante – der Zahlungserstattung – kann daher nur eigenständige Bedeutung zukommen, wenn der Zeitwert des Planvermögens unterhalb dem Barwert der zu sichernden Verpflichtungen liegt (Unterdeckung), die Tilgung eines Arbeitnehmeranspruchs daher zu keinem Freiwerden von Planvermögen führt, der Fonds aber dennoch den Zahlbetrag erstatten soll.

159

Vgl. Klemm, DStR 2005, 1291, 1292; MünchKommBilR/Wielenberg/Blecher, IAS 19 Rn. 58. 160 Zum Verwertungsverfahren und zu möglichen Verwertungskosten, s. u. E.II.4. 161 Ausführlich Klemm, DStR 2005, 1291, 1292 f.; Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763, 765; Passarge, DB 2005, 2746, 2748; Rüger, S. 387 ff.

II. Verbesserung des Bilanzbildes

87

3. Bilanzverkürzung nach US-GAAP/FAS 87 Bei den US-General Accepted Accounting Principles (US-GAAP) handelt sich nicht um internationale Rechnungslegungsstandards im eigentlichen Sinne, sondern um die Rechnungslegungsstandards der USA. Die maßgeblichen Vorschriften zur Saldierung von Pensionsverpflichtungen sind dort in den Financial Accounting Standards (FAS) 87 geregelt. Seitdem die durch § 292a HGB geschaffene Möglichkeit, einen konsolidierten Jahresabschluss mit befreiender Wirkung nach US-GAAP aufzustellen, mit Einführung des BilReG weggefallen und durch § 315a HGB ersetzt worden ist, hat diese Rechnungslegung für den Großteil der deutschen Unternehmen an Bedeutung verloren.162 Das gilt inzwischen umso mehr, als die U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) einer Änderung der US-GAAP dahingehend zugestimmt hat, dass IFRS-Abschlüsse von ausländischen Emittenten in den Vereinigten Staaten ohne Überleitungsrechnung auf die US-GAAP anerkannt werden, wenn die Abschlüsse nach den IFRS in der vom IASB veröffentlichten Fassung aufgestellt werden.163 Insoweit ist die Rechnungslegung nach US-GAAP gegenüber der Rechnungslegung nach IFRS/IAS zunehmend in den Hintergrund gerückt, so dass auf die im Wesentlichen gleichen Voraussetzungen zu IAS 19.8 zur Bilanzverkürzung nicht separat eingegangen wird.164 4. Bilanzverkürzung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB a) Adaption der IAS-Vorschriften zur Bilanzverkürzung durch das BilMoG In der deutschen Handelsbilanz haben Unternehmen für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB Rückstellungen zu bilden. Für Versorgungsrechte aus einer nach dem 1. Januar 1987165 erteilten Versorgungszusage folgt eine Pflicht zur Rückstellungsbildung daraus, dass bei Versorgungsanwartschaften der Eintritt des Versorgungsfalls und bei laufenden Rentenleistungen die Summe der künftigen Rentenleistung ungewiss ist.166 Für Wertguthabenverpflichtungen ergibt sich die Rückstellungsbildung nach § 249 Abs. 1 HGB daraus, dass zumindest der Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Wertguthabens ungewiss ist, da nicht vorhersehbar ist, ob bis zum Zeitpunkt der Freistellung ein Störfall eintritt.167 162

s. dazu auch oben C.II.1.a). SEC, Pressemitteilung 2007-235 vom 15. 11. 2007, im Internet abrufbar unter http:// www.sec.gov/news/press/2007/2007-235.htm (Stand: 15. 10. 2013). 164 Zu den zu IAS 19 vergleichen Voraussetzungen Rhiel, FS Förster, S. 489 ff. 165 Vgl. Art. 28 EGHGB. 166 Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, § 249 Rn. 5 m. w. N.; Kolvenbach/Sartoris/Völker, Pensionsverpflichtungen, S. 54, 56. 167 Kümmerle/Buttler/Keller, Betriebliche Zeitwertkonten, Rn. 59. 163

88

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

Die Pensions- und Wertguthabenverpflichtungen sind zu ihrem Erfüllungsbetrag anzusetzen, § 253 Abs. 1 Satz 2 HGB. Ob die Verpflichtungen vollständig auf der Passivseite der Bilanz ausgewiesen werden müssen, richtet sich seit dem BilMoG gemäß § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB danach, ob ihnen haftungsrechtlich Vermögenswerte zugewiesen sind, die eine Verrechnung auf der Passivseite der Bilanz erlauben. Der deutsche Gesetzgeber wollte damit der Forderung der Praxis nach einer Vorschrift Rechnung tragen, die es – vergleichbar der Berücksichtigung von Planvermögen beim Ausweis von Pensionsrückstellungen nach den IFRS/IAS – erlaubt, Vermögensgegenstände und Schulden miteinander zu verrechnen.168 Das früher im Handelsbilanzrecht geltende strikte Verrechnungsverbot hat der Gesetzgeber deshalb mit Einführung des BilMoG mit Wirkung zum 29. Mai 2009169 gelockert. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB sieht nunmehr ausdrücklich ein Verrechnungsgebot von Schulden aus Pensionsverpflichtungen oder anderweitigen langfristigen Verpflichtungen mit Vermögensgegenständen vor, die dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind und ausschließlich der Erfüllung dieser Schulden dienen. Neben Pensionsverpflichtungen können so auch andere langfristige Verpflichtungen, wie solche aus Wert- und Altersteilzeitkonten170, aus der Bilanz genommen werden. Vergleichbar zu den IAS 19.8 sind die den Schulden zuzuordnenden Vermögenswerte mit dem beizulegenden Zeitwert zu bewerten, § 253 Abs. 1 Satz 4 HGB. Den Begriff des Planvermögens verwendet das HGB nicht. Der Verständlichkeit halber werden nachfolgend jedoch auch Vermögenswerte als Planvermögen bezeichnet, die zu einer Saldierung nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB führen. b) Anforderungen nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB In der Literatur wird teilweise angenommen, dass nach IAS 19.8 qualifiziertes Planvermögen auch Planvermögen i. S. d. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB darstelle.171 Diese Annahme bedarf einer kritischen Prüfung, da der Wortlaut des § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB von IAS 19.8 abweichende Voraussetzungen vorgibt. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB verlangt im Gegensatz zu IAS 19.8 keine Vermögensverlagerung auf einen rechtlich unabhängigen Dritten, obwohl eine Vermögensverlagerung aufgrund des weiter gefassten Wortlauts auch nicht ausgeschlossen ist.172

168

BT-Drucks. 16/10067, S. 48. BGBl. I S. 1102. 170 BT-Drucks. 16/10067, S. 48; Bestlex/Lahme, Forderungen, Rn. 3; Zwirner, BC 2011, 520, 521. 171 Begiebing, S. 14; Heger/Heppler, DStR 2009, 239, 242. 172 s. a. BT-Drucks. 16/10067, S. 48. 169

II. Verbesserung des Bilanzbildes

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aa) Ausschließlich der Erfüllung der Schulden dienende Vermögenswerte § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB schreibt ferner vor, dass die Vermögensgegenstände ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Pensionsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen müssen. Das ist nur der Fall, wenn die Vermögensgegenstände jederzeit zur Erfüllung der Schulden verwertbar sind.173 Im Unterschied zu IAS 19.8 kommen deshalb Vermögensgegenstände des betriebsnotwendigen Anlagevermögens ebenso wenig in Betracht wie z. B. langfristig angelegte Wertpapiere.174 Solche Vermögensgegenstände können nicht jederzeit verwertet werden und dienen deshalb nicht ausschließlich der Erfüllung der Schulden aus Pensionsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen.175 Damit besteht eine Divergenz zwischen den nach IAS 19.8 und den nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB in Betracht kommenden Planvermögenswerten. bb) Dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen Daneben sieht § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB eine weitere Abweichung von den Vorgaben der IAS 19 vor, indem es vorgibt, dass die Vermögensgegenstände nicht nur dem Unternehmen und seiner Gläubiger, sondern dem Zugriff „aller sonstigen Gläubiger“ entzogen sein müssen. Das ist ausweislich der Gesetzesbegründung der Fall, wenn die Vermögensgegenstände sowohl dem Zugriff der Gläubiger des bilanzierenden Unternehmens im Wege der Zwangsvollstreckung oder Insolvenz als auch dem Zugriff der Gläubiger des unabhängigen Rechtsträgers entzogen sind, auf den die Vermögensgegenstände übertragen worden sind.176 Gemäß der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses müssen die Vermögensgegenstände in einer Art und Weise isoliert werden, dass sie im Fall einer Insolvenz dem Zugriff aller übrigen Gläubiger des Unternehmens, mit Ausnahme der Gläubiger der Pensionsverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen, entzogen sind.177 Davon soll auszugehen sein, wenn die Sicherung den Voraussetzungen des § 7e Abs. 2 SGB IV genügen.178 cc) Vermögensrückfluss In § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB ist nicht ausdrücklich geregelt, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Vermögensrückfluss an das Unternehmen zulässig ist. Aufschluss gibt jedoch eine normzweckbezogene Betrachtung. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB 173

Rechtsausschuss zum BilMoG, BT-Drucks, 16/12407, S. 85. Küting/Keßler, FS Höfer, S. 145, 149; Lucius, BetrAV 2009, 520, 523; Rößler, BB 2010, 1405, 1410. 175 Rechtsausschuss zum BilMoG, BT-Drucks, 16/12407, S. 85. 176 BT-Drucks. 16/10067, S. 48. 177 Rechtsausschuss zum BilMoG, BT-Drucks. 16/12407, S. 84. 178 Rechtsausschuss zum BilMoG, BT-Drucks. 16/12407, S. 84. 174

90

C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

setzt für eine Verrechnung ausdrücklich Schulden aus Verbindlichkeiten voraus, die durch Vermögenswerte im oben beschriebenen Sinne gedeckt werden. Sind gedeckte Schulden aber weggefallen, erloschen oder übersteigen die Vermögenswerte den Wert der Schulden, lässt die Vorschrift im Umkehrschluss zu, dass freigewordene Vermögenswerte auch an das Unternehmen zurückfließen dürfen. Für diese Sichtweise spricht im Übrigen die vom Gesetzgeber gewollte Annäherung an die IFRS/ IAS-Bilanzierung.179 Vor diesem Hintergrund gleichen die Einflussmöglichkeiten zur Rückforderung von Planvermögenswerten denen nach IAS 19.8. 5. (Keine) Bilanzverkürzung in der Steuerbilanz a) Striktes Saldierungsverbot Auch in der Steuerbilanz hat ein Unternehmen Rückstellungen für Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen aus Wert- und Altersteilzeitkonten zu bilden. Für Pensionsverpflichtungen folgt dies aus § 6a EStG, für Verpflichtungen aus Wertund Altersteilzeitkonten aus § 249 HGB, der im Bereich der Steuerbilanzierung dadurch anzuwenden ist, dass nach § 5 Abs. 1 EStG die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung (GoB) auch für die Steuerbilanz maßgeblich sind.180 Aus den GoB folgt allerdings nicht, dass das Verrechnungsgebot des § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB in der Steuerbilanz Anwendung findet. Dies hat auch der Gesetzgeber mit Einführung des BilMoG zum Ausdruck gebracht, indem er in § 5 EStG einen neuen Abs. 1a Satz 1 EStG eingefügt hat, der klarstellt, dass es bei der schon vor dem BilMoG geltenden Rechtslage bleibt und Posten der Aktivseite nicht mit Posten der Passivseite verrechnet werden dürfen. In der Steuerbilanz gilt damit nach wie vor ein striktes Verrechnungsverbot, so dass eine steuerliche Bilanzverkürzung ausscheidet. b) Steuerneutrale Vermögensverschiebung Dennoch hat das Steuerrecht Einfluss auf die CTA-Gestaltung, da die Übertragung von Vermögenswerten auf einen Treuhänder auf Seiten des Unternehmens zur Aufdeckung stiller Reserven181 oder zum Wegfall von Abschreibungsmöglichkeiten182 führen kann. Um dies zu verhindern, muss die Vermögensverschiebung steuerneutral erfolgen, d. h. die Vermögenswerte müssen – obwohl sie ins rechtliche

179

BeckBilanzKomm/Förschle/Kroner, HGB, § 246 Rn. 122. Blümich/Krumm, EStG, § 5 Rn. 150; Kümmerle/Buttler/Keller, Betriebliche Zeitwertkonten, Rn. 59. 181 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338; Schnitker/Döring, BB 2007, 596, 596; Simon/ Leuering, NJW-Spezial 2005, 507, 508. 182 Schnitker/Döring, BB 2007, 596, 596. 180

II. Verbesserung des Bilanzbildes

91

Eigentum des Treuhänders gelangen – dem Betriebsvermögen des Unternehmens zuzurechnen sein.183 Maßgebliche Norm zur steuerlichen Zurechnung von Wirtschaftsgütern ist § 39 AO. Nach dessen Absatz 1 sind Wirtschaftsgüter dem rechtlichen Eigentümer zuzuordnen. Davon abweichend regelt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO die Ausnahme, dass demjenigen ein Wirtschaftsgut zuzurechnen ist, der die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass er den rechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO regelt ferner, dass bei Treuhandverhältnissen die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen sind. Allerdings ist der Begriff des Treuhandverhältnisses i. S. d. Steuerrechts nicht näher definiert, so dass aus dem Gesetz selbst nicht hervorgeht, wann Wirtschaftsgüter dem Treugeber (Unternehmen) zuzuordnen sind. Der BFH verlangt, dass die rechtliche Eigentumsposition des Treuhänders im Innenverhältnis zum Treugeber derart eingeschränkt sein müsse, dass die Rechtsmacht des Treuhänders als „leere Hülle“ erscheine.184 Der Treugeber müsse dafür das Treuhandverhältnis nicht nur rechtlich, sondern auch in seinem tatsächlichen Vollzug beherrschen. Wesentliche Merkmale einer Beherrschung seien einerseits eine Weisungsbefugnis des Treugebers und damit korrespondierend eine Weisungsgebundenheit des Treuhänders, andererseits die Berechtigung des Treugebers, die jederzeitige Rückgabe des Treuguts zu verlangen. Die vom BFH aufgestellten Kriterien stehen in einem Spannungsverhältnis zu den insolvenzschutzrechtlichen Vorschriften und den bilanzverkürzenden Vorgaben der IAS 19.8 und § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB, nach denen ein Vermögensrückfluss grundsätzlich ausgeschlossen sein muss. Vor diesem Hintergrund ist das Schreiben vom Bundesministerium der Finanzen (BMF) zur steuerlichen Gewinnermittlung bei der „Auslagerung von Altersvorsorgevermögen bei doppelseitigen Treuhandmodellen“185 vom 23. Mai 2008 zu beachten, durch das Abgrenzungskriterien zur wirtschaftlichen Zuordnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO aufgestellt wurden. Demnach muss bei einem CTA beachtet werden, *

*

*

183 184 185

dass der Treuhänder die überlassenen Barmittel oder andere Vermögenswerte nach vom Treugeber aufgestellten Richtlinien anzulegen und zu verwalten hat, dass das eigene Vermögen des Treuhänders und das Treuhandvermögen getrennt verwaltet werden und eine Identifizierung der vom Treugeber übertragenen Vermögenswerte jederzeit gewährleistet ist, dass die Geschäfte mit dem Treugut im Namen des Treuhänders, aber nur für Rechnung des Treugebers getätigt werden,

Fischer/Thoms-Meyer, DB 2000, 1861, 1863 BFH, Urt. v. 24. 11. 2009 – I R 12/09, DStRE 2010, 494, 496. BMF, Schreiben v. 23. 05. 2008 – IV B2 – S 2175/07/0003, BetrAV 2008, 377.

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben *

*

dass der Treugeber die Herausgabe des endgültig nicht mehr benötigten Treuhandvermögens verlangen kann und dass den Treugeber die wirtschaftlichen Entwicklungen der Vermögensanlage einschließlich des Risikos einer Wertminderung sowie der nicht zweckgerichteten Verwendung endgültig treffen.

Diesen Kriterien muss ein CTA genügen, damit das rechtlich im Eigentum des Treuhänders stehende Treugut nach § 39 AO steuerlich beim Unternehmen erfasst wird. Dieselben Kriterien sind zu beachten, wenn man § 39 AO im Rahmen der Ermittlung steuerpflichtigen Gewinns von § 5 Abs. 1 EStG als verdrängt ansehen sollte186. Nach § 5 Abs. 1 EStG sind die handelsrechtlichen Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung maßgeblich (Grundsatz der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz in der Steuerbilanz). Handelsrechtlich bestimmt sich die Zurechnung von Vermögensgegenständen nach §§ 242 Abs. 1, 246 Abs. 1 Satz 2 HGB.187 Danach hat der Kaufmann in der Bilanz „sein“ Vermögen auszuweisen. Dabei stellt der durch das BilMoG eingeführte § 246 Abs. 1 Satz 2 HGB klar, dass ein Vermögensgegenstand, der nicht dem Eigentümer, sondern einem anderen wirtschaftlich zuzurechnen ist, bei letzterem (dem „wirtschaftlichen Eigentümer“) bilanziell auszuweisen ist188. Genau wie nach § 39 AO ist auch im Rahmen der handelsrechtlichen Bilanzierung und damit für die steuerrechtliche Gewinnermittlung nach § 5 Abs. 1 EStG die wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgeblich, so dass die Zurechnungsgrundsätze von § 39 AO und § 5 Abs. 1 EStG identisch sind.189 c) Vermeidung eines vorverlagerten Lohnsteuerzuflusses Ein CTA soll zu keiner Veränderung in der lohnsteuerrechtlichen Behandlung der Versorgungsrechte und Guthabenansprüche führen. Sowohl für Versorgungsrechte aus Direktzusagen als auch für Guthaben aus Wert- und Altersteilzeitkonten gilt der Grundsatz der nachgelagerten Versteuerung, d. h. dass die Lohnsteuer nicht bereits in der Anwartschafts- bzw. Ansparphase, sondern erst mit der tatsächlichen Auszahlung der Versorgungs- bzw. Entgeltleistung an den Versorgungsempfänger bzw. Arbeitnehmer anfällt. Der Grundsatz der nachgelagerten Besteuerung folgt aus dem allgemeinen Zuflussprinzip, nach dem die Lohnsteuer erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem auch der Arbeitslohn zufließt, §§ 11 Abs. 2, 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2, 38 Abs. 2 Satz 2 EStG. Als lohnsteuerrechtlich zugeflossen gelten Einnahmen dann, wenn der Empfänger die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die in Geld oder Geldeswert bestehenden Güter erlangt.190 Ein Zufluss in diesem Sinne ist erst mit 186

So z. B. Koenig/Koenig, AO, § 39 Rn. 3. s. a. Blümich/Krumm, EStG, § 5 Rn. 510. 188 Vgl. BGH, Urt. v. 06. 11. 1995 – II ZR 164/94, NJW 1996, 458, 459 f.; Beck-BilanzKomm/Förschle/Ries, HGB, § 246 Rn. 5. 189 Blümich/Krumm, EStG, § 5 Rn. 510; Klein/Ratschow, AO, § 39 Rn. 4. 190 St. Rspr. des BFH, vgl. Urt. v. 04. 05. 2006 – VI R 19/03, DStRE 2006, 909, 910; BFH, Urt. v. 05. 07. 2007 – VI R 47/02 NV, DStRE 2007, 1357, 1358 m. w. N. 187

II. Verbesserung des Bilanzbildes

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Eintritt des Leistungserfolgs durch die Erfüllung der Ansprüche gegeben191. Aus diesem Grund fällt die Lohnsteuer bei Versorgungsrechten aus Direktzusagen und Wertguthaben aus Wert- und Altersteilzeitkonten erst mit Auszahlung der Versorgungsleistung192 bzw. des Guthabens193 an. Der lohnsteuerrechtlich relevante Zufluss kann aber dadurch vorverlagert werden, dass das Unternehmen Vermögenswerte an einen Dritten leistet und der Arbeitgeber mit seinen Leistungen dem Arbeitnehmer einen unmittelbaren und unentziehbaren Rechtsanspruch gegen den Dritten verschafft.194 In diesem Fall stellt sich der Vorgang bei wirtschaftlicher Betrachtung so dar, als habe das Unternehmen die Zahlungen an den Arbeitnehmer und dieser sie sodann an den Dritten geleistet.195 Die Lohnsteuer fällt in diesen Fällen in dem Moment an, in dem das Unternehmen Leistungen an den Dritten erbringt. Will man daher im CTA eine Vorverlagerung des lohnsteuerrechtlichen Zuflusses vermeiden, so darf den Arbeitnehmern kein unentziehbarer und unmittelbarer Leistungsanspruch gegen den Treuhänder zustehen. Dies kann dadurch erreicht werden, dass den Arbeitnehmern nur aufschiebend auf den Sicherungsfall – insbesondere die Insolvenz des Unternehmens – bedingte Leistungsansprüche gegen den Treuhänder eingeräumt bekommen. Damit wird jedenfalls vor Eintritt des Sicherungsfalls ein lohnsteuerrechtlich relevanter Zufluss vermieden.196 Problematisch bleibt aber, dass mit Eintritt des Sicherungsfalls die Bedingung für das Entstehen des Leistungsanspruchs gegen den Treuhänder eintritt, so dass es in diesem Zeitpunkt zu einem immer noch vorverlagerten lohnsteuerrechtlichen Zufluss kommen kann.197 Der Gesetzgeber hat auf diese Situation reagiert, indem er in § 3 Satz 1 Nr. 65c EStG geregelt hat, dass der Erwerb von Leistungsansprüchen gegenüber einem Dritten, der für Versorgungsrechte oder Wertguthaben aus Wert- und Altersteilzeitkonten des Unternehmens einsteht, im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder in den Sicherungsfällen des § 7 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG steuerfrei ist. Werden im Rahmen eines CTAs daher ausschließlich die in § 3 Satz 1 Nr. 65c EStG genannten Sicherungsfälle berücksichtigt, haben die den Arbeitnehmern gegen den Treuhänder zustehenden Leistungsansprüche keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Entstehung

191

BFH, Urt. v. 05. 07. 2007 – VI R 47/02 NV, DStRE 2007, 1357, 1358. Moll/Rengier, MAH Arbeitsrecht, § 36 Rn. 120. 193 BMF Schreiben v. 17. 06. 2009 IV C 5 – S 2332/07/0004 über die Lohn-/einkommensteuerliche Behandlung sowie Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung von Zeitwertkonten-Modellen, in: DStRE 2009, 1370. 194 BFH, Urt. v. 20. 07. 2005 – VI R 165/01, DStR 2005, 1489, 1490; BFH, Urt. v. 05. 07. 2007 – VI R 47/02 NV, DStRE 2007, 1357, 1358. 195 BFH, Urt. v. 14. 09. 2005 – VI R 148/98, DStRE 2005, 1447, 1448; BFH, Urt. v. 05. 07. 2007 – VI R 47/02 NV, DStRE 2007, 1357, 1358. 196 Klemm, DStR 2005, 1291, 1293. 197 Klemm, DStR 2005, 1291, 1293 f.; s. a. WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 172. 192

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C. Insolvenzschutzrechtliche und bilanzielle Vorgaben

der Lohnsteuer; diese fällt erst mit der tatsächlichen Auszahlung an die Arbeitnehmer an. 6. Zwischenergebnis Unternehmen können Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen aus Wertund Altersteilzeitkonten sowohl nach IFRS/IAS 19 (US GAAP/SFAS 87) als auch nach § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB aus der Passivseite der Bilanz nehmen, wenn den Verpflichtungen haftungsrechtlich Vermögenswerte derart zugewiesen sind, dass sie selbst in einer etwaigen Insolvenz vorrangig zur Erfüllung dieser Verpflichtungen zur Verfügung stehen. Das setzt voraus, dass die Vermögenswerte absonderungs- oder aussonderungsfähig sind. Ein vorrangiger Zugriff auf die Vermögenswerte durch das Unternehmen oder Dritte muss grundsätzlich ausgeschlossen sein. Aus IAS 19.8 folgt ferner die Anforderung, dass die haftungsrechtliche Bindung der Vermögenswerte über einen einzuschaltenden Dritten, der vom Unternehmen rechtlich unabhängig sein muss, zu erfolgen hat. Rechtliche Unabhängigkeit meint dabei lediglich, dass es sich um einen rechtlich getrennten Rechtsträger handeln muss. Darauf, ob das Unternehmen den Rechtsträger gesellschaftsrechtlich beherrscht, kommt es hingegen nicht an. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB verlangt die Einschaltung eines solchen Drittens nicht ausdrücklich, lässt sie aber bereits dem Wortlaut nach zu. Ferner geht auch der Gesetzgeber, der mit der Vorschrift eine Adaption der IAS 19.8 angestrebt hat, von einer Separierung der Vermögenswerte durch die Einschaltung eines Dritten aus. In steuerlicher Hinsicht ist im Rahmen eines CTAs darauf zu achten, dass die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte steuerlich nach wie vor dem Betriebsvermögen des Unternehmens zugerechnet werden können. Ferner gilt es zu vermeiden, dass ein CTA zu einer Vorverlagerung des lohnsteuerrechtlich relevanten Zuflusses führt. Dies ist gesetzlich nur gewährleistet, wenn den Arbeitnehmern Leistungsansprüche gegen den Treuhänder ausschließlich in der Arbeitgeberinsolvenz oder in Fällen des § 7 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG zustehen.

III. Zusammenfassung Die IAS 19.8 und § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB ermöglichen auf der Passivseite der Bilanz eine Saldierung von Pensions- und Wertguthabenhabenverpflichtungen mit haftungsrechtlich diesen Verpflichtungen zugewiesenen Vermögenswerten. Das setzt voraus, dass die Vermögenswerte vorrangig zur Erfüllung dieser Verpflichtungen zur Verfügung stehen müssen. Die IAS 19.8 schreiben hierfür vor, dass die Vermögenswerte durch Einschaltung eines Dritten vom Vermögen des Unternehmens zu separieren sind. Damit die Vermögenswerte vorrangig der Erfüllung der sie bedeckenden Verpflichtungen zur Verfügung stehen, müssen diese vollstreckungs-

III. Zusammenfassung

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fest sein, d. h. weder Gläubiger des Unternehmens noch des Dritten dürfen auf die Vermögenswerte vorrangigen Zugriff haben. Auch das Unternehmen darf auf die Vermögenswerte grundsätzlich keinen Zugriff mehr haben. Insbesondere in einer Unternehmensinsolvenz müssen die Vermögenswerte zugunsten der Arbeitnehmer aus- oder absonderungsfähig sein. Aufgrund des für die Bilanzverkürzung erforderlichen Insolvenzmechanismus können unter Berücksichtigung der § 8a ATG und § 7e SGB IV zugleich die Anforderungen an die gesetzliche Insolvenzsicherungspflicht im Rahmen der Altersteilzeit- und Wertkonten erfüllt werden. Steuerbilanziell ist darauf zu achten, dass die auf den Dritten ausgelagerten Vermögenswerte gleichwohl dem Betriebsvermögen des Unternehmens zugerechnet werden können, was im Wesentlichen voraussetzt, dass das Unternehmen auf den Dritten und die Vermögensanlage Einfluss nehmen und endgültig nicht mehr benötigte Vermögenswerte zurückverlangen kann. Daneben ist darauf zu achten, dass die Konzeption auf Arbeitnehmerseite zu keinem vorverlagerten lohnsteuerrechtlich relevanten Zufluss führt, was dadurch gewährleistet werden kann, dass die Arbeitnehmer nur in den Fällen einer Unternehmensinsolvenz und denen des § 7 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG Leistungsansprüche gegen den Dritten geltend machen können.

D. Umsetzung eines CTAs Die vorgenannten Anforderungen sollen im Rahmen eines CTAs dadurch erfüllt werden, dass der Arbeitgeber einen Treuhänder einschaltet, der auf ihn übertragene Vermögenswerte treuhänderisch sowohl für den Arbeitgeber als auch für die Arbeitnehmer zur Sicherung ihrer Forderungen verwaltet. Wie eine Umsetzung auszusehen hat, wird nachfolgend anhand der gehandhabten CTA-Praxis dargestellt und kritisch überprüft. Zur Umsetzung gehören im Wesentlichen – die Auswahl eines geeigneten Treuhänders (unter I.), – die treuhandvertragliche Gestaltung (unter II.), – die Übertragung von Vermögenswerten auf den Treuhänder (unter III.) sowie – die Frage nach dem Rechtsgrund zum Behaltendürfen der den Arbeitnehmern eingeräumten Sicherungsrechte im Verhältnis zu ihrem Arbeitgeber (unter IV.). Abschließend wird untersucht, inwieweit Beteiligungsrechte des Betriebsrats bestehen, wenn sich der Arbeitgeber zur Einrichtung eines CTAs entscheidet (unter V.).

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders Ein Arbeitgeber muss sich zunächst einen den IAS 19.8 entsprechenden als Treuhänder fungierenden Rechtsträger aussuchen, der rechtlich von ihm unabhängig sowie langfristig und ausschließlich darauf angelegt ist, Leistungen an Arbeitnehmer zu finanzieren oder zu erfüllen. Aus Gründen der Kontinuität wird sich deshalb keiner natürlichen, sondern einer juristischen Person bedient.1 Der Arbeitgeber kann sich dabei nach seinen Möglichkeiten aussuchen, ob er sich eines am freien Markt agierenden Treuhänders bedient (überbetrieblicher/konzernübergreifender „Gruppen-CTA“) oder ob er eine (konzern-)eigene Treuhandgesellschaft gründet („Einzel“- oder „Konzern-CTA“).2 Soweit der Arbeitgeber eine Treuhandgesellschaft gründen will, stellt sich die Frage, auf welche Rechtsform idealerweise zurückgegriffen werden kann. In Frage kommen insbesondere die Rechtsformen der Stiftung3, der GmbH4 und des eingetragenen Vereins5, die im Nachfolgenden näher beleuchtet werden. 1 2 3

Rößler/Doetsch/Heger, BB 1999, 2498, 2502; Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 587. s. o. A.II. Ein Beispiel aus der Praxis ist die Deutsche Treuinvest Stiftung.

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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1. Rechtsform des Treuhänders a) Stiftung, §§ 80 ff. BGB Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit eine eigene Treuhandgesellschaft als Stiftung zu gründen. aa) Entstehung Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind ein Stiftungsgeschäft und die staatliche Anerkennung erforderlich, § 80 Abs. 1 BGB. Das Stiftungsgeschäft bestimmt die Grundordnung, die in § 81 BGB als Satzung bezeichnet wird. Der sich aus § 81 Abs. 1 BGB ergebende Mindestinhalt an das Stiftungsgeschäft ist zugleich zwingender Satzungsbestandteil.6 Danach muss die Satzung durch das Stiftungsgeschäft Regelungen über den Namen, den Sitz, den Zweck, das Vermögen und die Bildung des Vorstands der Stiftung enthalten.7 Ihre Rechtsfähigkeit erlangen Stiftungen erst mit der staatlichen Anerkennung durch die zuständige Landesbehörde, § 80 Abs. 1 BGB. Mit Erlangung der Rechtsfähigkeit verselbständigt und objektiviert sich der Stifterwille.8 Es handelt sich insoweit um eine juristische Person ohne Mitglieder. Einziges personales Element sind die in der Verfassung der Stiftung vorgesehenen Organe.9 Es bestehen damit auch keine Mitgliedschafts- oder andere Vermögensrechte, die pfänd- oder verwertbar wären. Als verselbständigte und objektivierte juristische Person ist die Stiftung vielmehr von ihrem Stifter (Arbeitgeber) unabhängig, so dass der Arbeitgeber auch nicht über einen etwaigen gesellschaftsrechtlichen Einfluss Zugriff auf das vom Treuhänder zu verwaltende Treugut nehmen könnte. Die Stiftung eignet sich daher als Rechtsform einer CTA-Treuhandgesellschaft.10 bb) Nachteile Problematisch ist, dass die Stiftungsbehörden zur Anerkennung einer Stiftung häufig eine unterschiedlich hohe Mindestkapitalausstattung verlangen, deren Untergrenze teilweise bei 50.000 Euro liegt.11 Dieser Umstand, aber auch das staatliche 4

Beispiele aus der Praxis sind die CommerzTrust GmbH oder die DekaTreuhand GmbH. Beispiele aus der Praxis sind der Bayer Pension Trust e.V. und Daimler Pension Trust e.V. 6 Schauhoff/Schauhoff, § 3 Rn. 19. 7 Zum Satzungsinhalt und Satzungszweck die Ausführungen zum eingetragenen Verein, s. D.I.1.c)bb). 8 BGH, Urt. v. 22. 01. 1987 – III ZR 26/85, NJW 1987, 2364, 2365 = BGHZ 99, 344, 348. 9 BGH, Urt. v. 22. 01. 1987 – III ZR 26/85, NJW 1987, 2364, 2365 = BGHZ 99, 344, 350 f. 10 s. a. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 588. 11 Zum Erfordernis einer Mindestkapitalausstattung von Stiftungen und zum Überblick der Handhabe in der Praxis, Schwake, NZG 2008, 248, 248 ff.; die Deutsche Treuinvest Stiftung der 5

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D. Umsetzung eines CTAs

Anerkennungsverfahren und die staatliche Aufsicht12, der die Stiftung unterliegt, werden als nachteilig bewertet13. b) GmbH, §§ 1 ff. GmbHG Der Arbeitgeber kann die Treuhandgesellschaft auch in der Rechtsform der GmbH gründen. aa) Mindeststammkapital Hierfür muss ein Mindeststammkapital von 25.000 Euro aufgebracht werden, § 5 Abs. 1 GmbHG. Soweit dieser Umstand als Nachteil empfunden wird14, ist dieser mit Blick darauf, dass das Kapital den Gesellschaftern nicht endgültig verloren geht sowie in Anbetracht dessen, dass eine GmbH seit dem 1. November 2008 nach § 5a GmbHG ohne Mindeststammkapital als haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (UG) gegründet werden kann, zu relativieren.15 bb) Rechtliche Unabhängigkeit Ist der Arbeitgeber Gesellschafter und damit vermögensmäßig an der GmbH beteiligt, wird dies unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Unabhängigkeit i. S. v. IAS 19.8 als kritisch gesehen.16 Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass selbst ein Beherrschungsverhältnis der Annahme einer rechtlichen Trennung von Arbeitgeber und Treuhänder nicht zwangsläufig entgegensteht. Entscheidend ist lediglich, dass die Leitungsorgane, d. h. die Geschäftsführer, der Treuhandgesellschaft satzungsrechtlich zum Handeln gemäß der Zwecksetzung verpflichtet sind und diese Verpflichtung tatsächlich beachtet wird.17 cc) Gewinnansprüche Die vermögensmäßige Beteiligung an der GmbH wird auch deswegen als nachteilig empfunden, weil hiermit Vermögensrechte wie Gewinnansprüche verDeutschen Bank ist mit einem Anfangsvermögen von 25.000 Euro ausgestattet, vgl. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 588. 12 BeckOK BGB/Backert, § 80 Rn. 26. 13 WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 132. 14 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338; Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 588; indirekt wohl auch Rößler, BB 2010, 1405, 1406. 15 Vgl. auch von Rom, S. 139. 16 Rößler/Doetsch/Heger, BB 1999, 2498, 2502; WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 132; Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 587. 17 IDW RS HFA 2, FN-IDW 2012, 380, 396.

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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bunden seien.18 Inwieweit ein etwaiger bestehender Gewinnanspruch nach § 29 Abs. 1 GmbHG die Durchführung der treuhänderischen Vermögensverwaltung und -Sicherung beeinträchtigen soll, bleibt jedoch unklar. Ein Gewinnanspruch kann sich jedenfalls nicht aus Erträgen aus dem zu verwaltenden Treugut ergeben, da alle Erträge der Sicherung und Finanzierung der Arbeitnehmerforderungen dienen und darüber hinaus nicht mehr benötigtes Treugut verpflichtend an den Arbeitgeber zurück zu übertragen ist.19 dd) Pfändung von Geschäftsanteilen Als Nachteil könnte ferner angesehen werden, dass Geschäftsanteile nach § 15 Abs. 1 Alt. 1 GmbHG veräußerlich und damit über §§ 857 Abs. 1, 851 Abs. 1 ZPO pfändbar20 sind. Die Pfändbarkeit kann nicht satzungstechnisch ausgeschlossen oder erschwert werden. § 15 Abs. 5 GmbHG, wonach der Gesellschaftsvertrag die Abtretung der Anteile von der Genehmigung der Gesellschaft oder anderen Voraussetzungen abhängig machen kann, gilt nur für die freiwillige Veräußerung.21 Die Pfändung eines Geschäftsanteils erstreckt sich jedoch nicht auf etwaige Verwaltungsrechte, da es sich um keine Vermögensrechte i. S. d. § 857 ZPO handelt.22 Verpfändung bedeutet daher nur Verwertung, mithin Veräußerung des Geschäftsanteils.23 Ein unmittelbarer Zugriff auf das Treugut ist mit einer Pfändung nicht verbunden. ee) Auflösung der GmbH Genauso wie Gesellschaftsanteile pfändbar sind, genauso gehören sie in einer Insolvenz des Arbeitgebers zu dessen Insolvenzmasse24. Auch dieser Umstand wird als nachteilig angesehen, da der (vorläufige) Insolvenzverwalter Einfluss auf die GmbH nehmen oder diese auflösen könne.25 Anders als bei der Pfändung erhält der (starke vorläufige)26 Insolvenzverwalter nach § 80 InsO neben der Verfügungs- auch die Verwaltungsbefugnis über das Vermögen und damit über die Geschäftsanteile des Arbeitgebers. Da die Treuhand18

Rößler, BB 2010, 1405, 1406 mit Verweis auf Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338. s. a. Rüger, S. 366 ff. 20 MünchKommGmbhG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 516; MünchKommZPO/Smid, § 857 Rn. 15; Henssler/Strohn/Verse, GmbHG, § 15 Rn. 128. 21 BGH, Beschl. v. 12. 06. 1975 – II ZB 12/73, NJW 1975, 1835, 1836; Henssler/Strohn/ Verse, GmbHG, § 15 Rn. 129. 22 MünchKommGmbhG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 523. 23 s. a. von Rom, S. 162 m. w. N. 24 MünchKommInsO/Peters, § 35 Rn. 240. 25 So aber Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 588. 26 Vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 i. V. m. § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO. 19

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D. Umsetzung eines CTAs

GmbH aber nach wie vor vertraglich zur treuhänderischen Verwaltung und Sicherung des Treuguts verpflichtet bleibt, ist in dem Übergang der Verwaltungsbefugnis hinsichtlich der Geschäftsanteile noch keine unmittelbare Beeinträchtigung des Treuguts zu sehen. Der Insolvenzverwalter könnte aber – soweit er über die entsprechende Mehrheit verfügt – über § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG eine Auflösung der GmbH veranlassen. Dieselbe Möglichkeit besteht indes auch schon außerhalb der Insolvenz, wenn der Arbeitgeber selbst noch seine Verwaltungsrechte an der GmbH ausüben kann. Die Möglichkeit eines Auflösungsbeschlusses könnte aber dadurch unterbunden werden, indem ein zweiter Gesellschafter an der GmbH beteiligt ist, der über entsprechende Stimm- und Vetorechte verfügt.27 Doch selbst wenn ein Gesellschafterbeschluss zur Auflösung der GmbH getroffen würde, folgt daraus noch keine solche Beeinträchtigung des Treuguts, dass die GmbH keine geeignete Rechtsform darstellen könnte. Ab dem Zeitpunkt der Auflösung der GmbH befindet sich die Gesellschaft im Liquidationsverfahren nach den §§ 66 ff. GmbHG. Im Liquidationsverfahren ist es gerade Aufgabe der Liquidatoren, die laufenden Geschäfte zu beenden und alle Verpflichtungen der aufgelösten GmbH zu erfüllen, § 70 Abs. 1 GmbHG. Demnach müssen auch sämtliche Verpflichtungen aus dem CTA noch erfüllt, jedenfalls aber sichergestellt werden. Denn erst mit Tilgung oder Sicherstellung kann es zu einer Verteilung des Gesellschaftsvermögens kommen, § 73 Abs. 1 GmbHG. Damit steht fest, dass auch eine etwaige Auflösungsmöglichkeit der Annahme nicht entgegensteht, dass die GmbH, selbst wenn der Arbeitgeber an ihr beteiligt ist, eine geeignete Rechtsform darstellt.28 Nichtsdestotrotz sind in der Praxis in der Rechtsform der GmbH organisierte Treuhandgesellschaften typischerweise überwiegend solche, die als Gruppentreuhänder ihre Leistungen mit Gewinnerzielungsabsicht am freien Markt für eine Mehrzahl von Arbeitgebern anbieten (überbetriebliche/konzernübergreifende Gruppen-CTA).29 c) Eingetragener Verein, §§ 21 ff. BGB Aufgrund der in der Praxis vorherrschenden Bedenken gegenüber einer Stiftung und GmbH dominiert in der Praxis im Rahmen von Einzel- und Konzern-CTAs30 der eingetragene Verein (§ 21 BGB)31. Als Vorteile gelten die vergleichsweise unkom-

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Dadurch kann auch zugleich der Gefahr begegnet werden, dass der Arbeitgeber die Treuhand-GmbH im Wege der Umwandlung auf sich verschmelzen könnte, vgl. von Rom, S. 140, 160. 28 s. a. Rüger, S. 367, 371. 29 WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 132. 30 Zum Begriff s. o. A.II. 31 Vgl. Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338; Rößler, BB 2010, 1405, 1406.

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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plizierte Gründung und Administration.32 Ferner bestehen keine vermögensrechtlichen Beteiligungen. Das Mitgliedschaftsrecht ist ein höchstpersönliches Recht, das – sollte der Arbeitgeber selbst Mitglied sein – unpfändbar ist33 und deshalb nicht in einer Arbeitgeberinsolvenz zur Insolvenzmasse gehört, vgl. § 36 Abs. 1 InsO. Gründungsvoraussetzungen sind, dass der Verein aus mindestens sieben Personen besteht (§ 56 BGB) und sich eine Satzung gemäß der §§ 57 f. BGB gibt. Mit Einigung über die Satzung besteht bereits ein nicht-rechtsfähiger Vorverein.34 Damit der Vorverein Rechtsfähigkeit erlangt, muss der bestellte Vereinsvorstand als Vertreter (§ 26 Abs. 1 Satz 1 BGB) den Verein zur Eintragung beim zuständigen Amtsgericht anmelden, § 59 Abs. 1 BGB. Mit Eintragung in das Vereinsregister erlangt der Verein seine Rechtsfähigkeit, § 21 BGB. Ob der Verein aber auch eintragungsfähig ist, hängt nicht zuletzt davon ab, ob er als nicht wirtschaftlicher Verein zu qualifizieren ist. Darauf wird an späterer Stelle näher einzugehen sein.35 aa) Vereinsmitglieder Zur Gründung eines Vereins bedarf es mindestens sieben Mitglieder, wobei der Arbeitgeber in der Praxis häufig sowohl auf unternehmenszugehörige als auch auf externe Personen zurückgreift, um damit die Unabhängigkeit des Vereins zu belegen.36 Der Arbeitgeber kann auch selbst Mitglied sein. Die Anzahl der Mitglieder sollte aus Gründen eines effizienten Verwaltungs- und Entscheidungsaufwands gering gehalten werden.37 Sämtliche aus dem CTA zu begünstigenden Arbeitnehmer kommen als Mitglieder daher regelmäßig nicht in Betracht. Aus Gründen einer vertrauensvollen Zusammenarbeit und eines gesunden Betriebsklimas kann aber eine Einbeziehung von Arbeitnehmervertretern empfehlenswert sein, soweit diese nicht ohnehin aufgrund bestehender Mitbestimmungsrechte einzubeziehen sind.38 Hinsichtlich des zu regelnden Eintrittsrechts von Mitgliedern (§ 58 BGB) ist darauf zu achten, dass der Verein über eine Aufnahme stets in eigener Verantwortung entscheiden können muss. Eine Alleinberechtigung des Arbeitgebers, über die Wahl der Mitglieder zu bestimmen, ohne Mitglied zu sein, wäre mit dem Grundsatz der Selbstverwaltung eines Vereins nicht vereinbar.39 Der Verein wäre nicht eintragungsfähig. Der Arbeitgeber kann sich aber satzungsmäßige Vorschlags- und Abberufungsrechte einräumen lassen, um seinen Einfluss zu wahren. So besteht auf Seiten des Arbeitgebers regelmäßig kein Interesse daran, Personen, die bislang allein 32 33 34 35 36 37 38 39

Rößler, BB 2010, 1405, 1406 mit Verweis auf Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338. s. u. E.I.1.c). Schauhoff/van Randenborgh, § 2 Rn. 10. s. u. D.I.1.c)dd). Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 589. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 591. Zu möglichen Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats, s. u. D.V. OLG Köln, Beschl. v. 20. 09. 1991 – 2 Wx 64/90, NJW 1992, 1048, 1049.

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D. Umsetzung eines CTAs

aufgrund ihrer Betriebszugehörigkeit Vereinsmitglied waren, nach Ausscheiden aus dem Arbeits-/Dienstverhältnis Vereinsmitgliedschaftsrechte zu überlassen. Die Satzung kann daher z. B. die Betriebszugehörigkeit als Mitgliedschaftsvoraussetzung vorsehen.40 Allerdings ist darauf zu achten, dass die satzungsmäßige Koppelung nicht mehr greift, wenn der Arbeitgeber insolvent wird41, da im Falle insolvenzbedingter (Massen-)Entlassungen die Gefahr droht, dass davon die Vereinsmitglieder betroffen sind. Unterschreitet der Verein dann die vorgeschriebene Mindestzahl von drei Mitgliedern, ist ihm von Amts wegen nach drei Monaten die Rechtsfähigkeit zu entziehen, § 73 Abs. 1 BGB. Vor diesem Hintergrund kann es sich empfehlen, externe natürliche oder juristische Personen als Vereinsmitglieder in einzusetzen. Schließlich ist zu bedenken, dass Mitglieder stets zum Austritt aus dem Verein berechtigt sind. Aus Gründen der Vorsicht kann die Satzung daher regeln, dass der Austritt nur am Schluss eines Geschäftsjahrs oder erst nach dem Ablauf einer höchstens zwei Jahre betragenden Kündigungsfrist zulässig ist, § 39 BGB. Von § 38 BGB abweichende Regelungen, wonach Mitgliedschaftsrechte als höchstpersönliche Rechte nicht übertragbar und nicht vererblich sind, sollten nicht getroffen werden.42 Dadurch ist das Mitgliedschaftsrecht, sollte z. B. der Arbeitgeber selbst Mitglied sein, weder pfändbar noch fällt es zur Insolvenzmasse.43 Schließlich wird auch empfohlen, eine Vermögensbeteiligung der Mitglieder am Vereinsvermögen auszuschließen44, damit im Falle einer Liquidation des Vereins das Vereinsvermögen nicht an die Mitglieder aufgeteilt wird, vgl. § 45 Abs. 3 BGB. Das ist allerdings nicht zwingend erforderlich, da der Auflösung – vergleichbar zur GmbH – die Liquidation vorausgeht, in deren Rahmen alle „laufenden Geschäfte“ zu beenden und die Gläubiger zu befriedigen sind. Solange gilt der Verein als fortbestehend, § 49 BGB. bb) Wesentlicher Satzungsinhalt Die Satzung des Treuhandvereins muss inhaltlich den Anforderungen der §§ 57 f. BGB genügen. Hervorzuheben ist der anzugebende Vereinszweck, der im CTA darin liegt, dass der Treuhandverein der fremdnützigen Verwaltung von Planvermögenswerten dient, die in bestimmten Sicherungsfällen, speziell der Arbeitgeberinsolvenz, dazu verwendet werden sollen, näher definierte Arbeitnehmerforderungen zu bedienen. Es sollte ferner zum Ausdruck kommen, dass der Verein keine eigenen Erwerbsinteressen verfolgt und keine Finanzdienstleistungen erbringt.45 Hintergrund ist der – noch näher zu erörternde – Umstand, dass nur nicht-wirtschaftliche Vereine 40 41 42 43 44 45

Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 591. Küppers/Louven, BB 2004, 337, 339. Die Möglichkeit einer abweichenden Regelung eröffnet aber § 40 BGB. s. u. E.I.1.c). Küppers/Louven, BB 2004, 337, 339. Küppers/Louven, BB 2004, 337, 339; Rößler, BB 2010, 1405, 1406.

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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in das Vereinsregister aufgenommen werden, vgl. §§ 21 f. BGB. Auch die Vorgehensweise, wie der Verein im Falle der Arbeitgeberinsolvenz zu verfahren hat, z. B. hinsichtlich der Kostentragung der Verwaltung und einer späteren Vereinsauflösung, ist ausführlich zu regeln.46 Ohnehin sollte eine Liquidierung erst möglich sein, wenn der Vereinszweck erfüllt oder entfallen ist (z. B. wegen anderweitiger Sicherheit). In Hinblick auf die gewünschte steuerneutrale Verlagerung der Planvermögenswerte auf den Treuhandverein ist nicht zuletzt aus steuerlicher Sicht die Klarstellung sinnvoll, dass der Verein eigenes Vermögen von den Planvermögenswerten strikt getrennt hält.47 Ferner empfiehlt sich aufgrund der zu verwaltenden (hohen) Vermögenswerte satzungsmäßig einen Aufsichtsrat oder Beirat vorzusehen, der mit externem KnowHow Kontroll- und Beratungsfunktionen wahrnehmen kann.48 Mangels gesetzlicher Regelungen in den §§ 21 ff. BGB muss der Rechte- und Pflichtenkreis des Aufsichtsrats aber detailliert festgelegt werden.49 Die Mitglieder des Aufsichtsrats dürfen als Überwachungsorgan des Vorstands nicht selbst dem Vorstand angehören. Neben einem Aufsichtsrat kann in Hinblick auf die oft umfangreiche Vermögensverwaltung ein zusätzlicher Kapitalanlageausschuss satzungsrechtlich vorgesehen und gebildet werden.50 cc) Vorstand Der Vorstand eines Treuhandvereins besteht häufig aus (unternehmensexternen natürlichen) Personen, die über entsprechende Qualifikationen verfügen.51 Sie sollten satzungsrechtlich zum turnusmäßigen Bericht über die Lage des Vereins und speziell über den Bestand, die Entwicklung, Prognose usw. der (Plan-)Vermögenswerte verpflichtet sein.52 Bestellt und abberufen wird der Vorstand grundsätzlich durch Beschluss der Mitgliederversammlung, § 27 BGB. Die Vorschrift ist aber dispositiv, vgl. § 40 BGB. Die Bestellungs- und Abberufungskompetenz kann beispielsweise auf einen eingerichteten Aufsichtsrat delegiert werden. Üblich ist, dass sich der Arbeitgeber Vorschlagsrechte zur Bestellung des Vorstands einräumen lässt, um Einfluss auf den Treuhandverein nehmen zu können. Damit in der Arbeitgeberinsolvenz das Vorschlagsrecht nicht vom Insolvenzverwalter ausgeübt werden kann, kann die Satzung vorsehen, dass das Vorschlagsrecht im Insolvenzfall auf einen neutralen Dritten, z. B. 46 47 48 49 50 51 52

Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 593. Rößler, BB 2010, 1405, 1406. Küppers/Louven, BB 2004, 337, 339; Schauhoff/van Randenborgh, § 2 Rn. 161. Schauhoff/van Randenborgh, § 2 Rn. 162. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 591. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 589. Rößler, BB 2010, 1405, 1406.

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D. Umsetzung eines CTAs

eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder eine Rechtsanwaltskanzlei, übergeht.53 Die Dispositivität des § 27 BGB geht so weit, dass auch dem Arbeitgeber, selbst, wenn er außenstehender Dritter ist, das Recht zur Bestellung des Vorstands eingeräumt werden kann.54 Allerdings ist darauf zu achten, dass der Verein vornehmlich von der Willensbildung der Mitgliederversammlung getragen sein muss. So darf eine Würdigung des Gesamtcharakters des Vereins nicht ergeben, dass dem Verein als Personenverband keine eigene Bedeutung mehr zukommt, er sich also nur noch als eine Sonderverwaltung des Arbeitgebers darstellt.55 Der Einfluss der Mitgliederversammlung in der Praxis muss garantiert bleiben. Anderenfalls wird der Verein nicht ins Vereinsregister eingetragen56. Diese Gefahr droht, wenn der Arbeitgeber sowohl die Mitgliederversammlung beherrscht, z. B. weil die Mitglieder mehrheitlich der Unternehmensleitung angehören, als auch über die Bestellung des Vorstands bestimmen kann.57 dd) Eintragungsfähigkeit ins Vereinsregister Der Verein erlangt seine Rechtsfähigkeit ausweislich § 21 BGB erst mit Eintragung ins Vereinsregister. Das zuständige Amtsgericht trägt den Verein aber nur in das Vereinsregister ein, wenn die Voraussetzungen der §§ 56 – 59 BGB vorliegen und der Vereinszweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, vgl. § 21 BGB. Liegt hingegen ein auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteter Verein vor, bedarf es es zur Erlangung der Rechtsfähigkeit einer Konzession nach § 22 BGB, die nur „in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften“ erteilt wird. Diese Hürde zu überspringen, ist angesichts der bundesgesetzlichen Vorschriften z. B. zur bereits angesprochenen Stiftung (§ 80 ff. BGB) oder GmbH (§§ 1 ff. GmbHG) hoch, zumal ein Zurückgreifen auf diese Rechtsformen für den Arbeitgeber nicht unzumutbar erscheint. Das Amtsgericht hat die Eintragung ins Vereinsregister dann abzulehnen.58 Ob der Treuhandverein als wirtschaftlicher oder nicht wirtschaftlicher Verein einzuordnen ist, hängt davon ab, ob „dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist“, vgl. §§ 21 f. BGB. Wann das der Fall ist, richtet sich nach einer von Karsten Schmidt59 entwickelten und heute von der herrschenden

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Küppers/Louven, BB 2004, 337, 339. OLG Köln, Beschl. v. 20. 09. 1991 – 2 Wx 64/90, NJW 1992, 1048, 1049. 55 LG Hildesheim, Beschl. v. 05. 07. 1965 – 5 T 282/65, NJW 1965, 2400, 2400. 56 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 339. 57 Rößler, BB 2010, 1405, 1406; Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 593. 58 KG, Beschl. v. 26. 10. 2004 – 1 W 269/04, NJW-RR 2005, 339, 340 m. w. N. 59 Grundlegend dazu K. Schmidt, Rpfleger 1972, 286 ff., 343 ff.; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 1, 16 ff; ders., Rpfleger 1988, 45, 45 ff. 54

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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Meinung60 übernommenen typologischen Betrachtung. Danach ist ein Verein wirtschaftlicher Art, wenn dieser 1. unternehmerisch tätig ist, indem er planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt an einem „äußeren Markt“ anbietet, oder 2. seinen Mitgliedern in einem „inneren Markt“ planmäßig und entgeltlich dauerhaft Leistungen zur Verfügung stellt oder 3. einer „genossenschaftlichen Kooperation“ dient, indem ein Unternehmen einen Teil seiner Tätigkeit ausgliedert und auf einen Verein überträgt.

(1) Unternehmerischer Verein an einem äußeren Markt Bei dem Volltypus des unternehmerischen Vereins muss der Verein als Anbieter an einem „äußeren“ Markt tätig werden. Darunter versteht man die anbietende Tätigkeit nicht nur gegenüber Vereinsmitgliedern, sondern gegenüber außenstehenden Dritten.61 Beschränkt sich der Verein mit seinem Angebot hingegen nur auf bestimmte Interessenten, weil ihm ausschließlich an deren Förderung gelegen ist, fehlt es an einem Leistungsangebot an einem Markt.62 Gemessen daran kommt der Treuhänder zwar als unternehmerischer Verein an einem Außenmarkt in Betracht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Vereinsmitglieder sind. Ist die Tätigkeit des Treuhandvereins indes darauf gerichtet, seine Leistungen nur an einen bestimmten Arbeitgeber (-Konzern) und seine Mitarbeiter zu erbringen, fehlt es an einer anbietenden Markttätigkeit. Dem steht nicht entgegen, wenn der Treuhänder zur Wahrnehmung seiner gegenüber dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern obliegenden Verpflichtungen Außenkontakte herstellen muss63, z. B. um Treuhandkonten oder Treuhanddepots zu eröffnen oder um mit Kapitalverwaltungsgesellschaften in Kontakt zu treten. In diesem Fall wird der Treuhänder nicht anbietend, sondern nachfragend und damit nicht unternehmerisch i. S. d. § 22 BGB tätig.64 Eine unternehmerische Tätigkeit scheidet darüber hinaus aus, wenn der Treuhandverein seine Leistungen unentgeltlich anbietet und damit keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Diese Beurteilung kann sich jedoch ändern, wenn der Treuhandverein Treugut an Dritte beispielsweise weiter vermietet oder verpachtet. In diesem Falle würde der Treuhandverein gewerblich als Anbieter an einem Außen60 OLG Hamm, Beschl. v. 18. 02. 2003 – 15 W 427/02, NJW-RR 2003, 898, 899; KG, Beschl. v. 26. 10. 2004 – 1 W 269/04, NJW-RR 2005, 339, 340; OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. 05. 2006 – 20 W 542/05, NJW-RR 2006, 1698, 1698; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 08. 1983 – 3 W 268/82, NJW 1983, 2574, 2574 f.; Staudinger/Weick, BGB, § 21 Rn. 7 ff. 61 BeckOK BGB/Schöpflin, § 21 Rn. 95. 62 VGH München, Urt. v. 02. 11. 2005 – 4 B 99/2582, juris Rn. 28; MünchKommBGB/ Reuter, § 22 Rn. 28; Heckelmann AcP 179 (1979), 1, 31 f. 63 Vgl. Erman/Westermann, BGB, § 21 Rn. 4; Rüger, S. 356. 64 MünchKommBGB/Reuter, § 22 Rn. 28.

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markt tätig, auch wenn die Miet- und Pachteinnahmen dem Sicherungs- und Verwaltungszweck dienen.65 Insgesamt bleibt festzuhalten, dass der Treuhandverein in einer Form tätig werden kann, die nicht als unternehmerische Tätigkeit an einem äußeren Markt zu qualifizieren ist.66 (2) Unternehmerischer Verein an einem inneren Markt Allerdings könnte der Treuhandverein aufgrund des eingegrenzten Personenkreises, dem gegenüber er seine Leistungen anbietet, als wirtschaftlicher Verein einzuordnen sein. Voraussetzung wäre, dass eine unternehmerische Tätigkeit an einem „inneren“ Markt gegeben ist. Ein an einem inneren Markt unternehmerisch tätiger Verein kennzeichnet sich dadurch, dass er eine planmäßige, entgeltliche Tätigkeit an einem Binnenmarkt, d. h. gegenüber den Mitgliedern, anbietet.67 Die vom Treuhänder angebotenen Leistungen müssen typischerweise auch an einem äußeren Markt entgeltlich erworben werden können und dürfen keinen mitgliedschaftlichen Charakter haben.68 Dabei müssen die Mitglieder dem Verein in der Rolle eines (anonymen) „Kunden“ gegenüberstehen.69 Es müssen marktgemäße Leistungsbeziehungen vorliegen, die lediglich in mitgliedschaftsrechtliche Formen gekleidet sind.70 Das ist anzunehmen, wenn sich das Mitgliedschaftsverhältnis faktisch auf den Austausch einer Ware oder Dienstleistung gegen Entgelt beschränkt.71 Entgeltlichkeit kann dabei schon dann angenommen werden, wenn die Leistungen des Vereins davon abhängen, ob der Leistungsbezieher Aufnahmegebühren, Vereins- bzw. Mitgliedsbeiträge oder Umlagen zu zahlen hat.72 Die Arbeitnehmer selbst werden, bis auf einen allenfalls sehr kleinen Personenkreis, typischerweise nicht Mitglied im Treuhandverein, da hiermit ein unverhältnismäßig hoher Aufwand verbunden wäre. Üblich ist jedoch, dass der Arbeitgeber bzw. im Rahmen eines Konzern-CTA mehrere Arbeitgeber Mitglied des Vereins sind.73 Wenn die Mitgliedschaft allerdings nicht an etwaige Beiträge oder Umlagen geknüpft ist, fehlt es an der erforderlichen marktgemäßen Leistungsbe65

OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. 12. 1997 – 3 Wx 488/97, NZG 1998, 273, 274. s. a. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 589. 67 K. Schmidt, GesR, § 23 III 3 b; BeckOK BGB/Schöpflin, § 21 Rn. 99. 68 BeckOK BGB/Schöpflin, § 21 Rn. 99. 69 VGH München, Urt. v. 02. 11. 2005 – 4 B 99/2582, juris Rn. 29; MünchKommBGB/ Reuter, § 22 Rn. 32; BeckOK BGB/Schöpflin, § 21 Rn. 99. 70 MünchKommBGB/Reuter, § 22 Rn. 32. 71 VGH München, Urt. v. 02. 11. 2005 – 4 B 99/2582, juris Rn. 29. 72 OLG Schleswig, Beschl. v. 30. 07. 1996 – 2 W 54/96, NJWE-MietR 1997, 40, 41; LG Karlsruhe, Beschl. v. 13. 09. 1983 – 11 T 305/83, MDR 1984, 227; K. Schmidt, AcP 182 (1982), 1, 17; zum Problem der Entgeltlichkeit s. a. von Rom, S. 121 ff., 124. 73 Vgl. auch oben D.I.1.c)aa). 66

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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ziehung. Der Treuhandverein kann daher so ausgestaltet sein, dass er keine unternehmerische Tätigkeit an einem inneren Markt anbietet.74 (3) Genossenschaftsähnlicher Verein Der Treuhandverein darf schließlich nicht dem Zwecke einer genossenschaftlichen Kooperation dienen, da auch dann ein wirtschaftlicher Verein i. S. d. § 22 BGB anzunehmen wäre. Ein genossenschaftsähnlicher Verein liegt vor, wenn die Vereinsmitglieder ihre Unternehmenstätigkeit ganz oder teilweise auf den Verein ausgliedern. Von einer Ausgliederung ist auszugehen, wenn der Verein bei Ausführung von Hilfsgeschäften dauernd und planmäßig in rechtsgeschäftlich-verbindlicher Weise am Rechtsverkehr mit Dritten teilnehmen soll.75 Darin wird die Gefahr gesehen, dass sich ein Verein durch Auslagerungen gewerblicher Tätigkeiten seiner Mitglieder dem Grundtypus eines wirtschaftlichen Unternehmens in Vereinsform annähern könnte, was zu Manipulationen und Umgehungstatbeständen führen könnte.76 Der Umstand, dass der Arbeitgeber Vermögenswerte auf den Treuhänder verschiebt, bezweckt nicht die Ausgliederung der gegenüber den Arbeitnehmern zu erfüllenden Verpflichtungen. Alleiniger Primärschuldner der an die Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen bleibt der Arbeitgeber. In Hinblick auf die fehlende rechtliche Enthaftung des Arbeitgebers liegt in der „Vermögensausgliederung“ daher keine Ausgliederung i. S. d. § 22 BGB.77 Anders kann es sein, wenn sich der Treuhandverein bei seiner Tätigkeit nicht auf das für die Sicherung der Arbeitnehmerforderungen erforderliche Maß beschränkt, sondern darüber hinaus weitere wirtschaftliche Geschäfte mit Dritten im Interesse des Arbeitgebers verfolgt. Da in diesem Fall die Erlangung wirtschaftlicher Vorteile für den Arbeitgeber im Vordergrund steht, droht der Treuhandverein als wirtschaftlicher Verein eingeordnet zu werden.78 So wurde bereits für Unterstützungskassen entschieden, dass diese nicht als nicht-wirtschaftliche Vereine einzustufen sind, wenn sie über die Erbringung betrieblicher Altersversorgung hinaus weitere wirtschaftliche Interessen verfolgen.79 74

Im Ergebnis auch Küppers/Louven, BB 2004, 337, 338; OLG Schleswig, Beschl. v. 22. 06. 2010 – 2 W 42/10, MDR 2010, 1408, 1409. 76 LG Frankfurt a.M., Beschl. v. 17. 06. 1994 – 2/9 T 214/94, NJW 1996, 2039, 2040. 77 So auch Rüger, S. 357. 78 Vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 06. 11. 1975 – 5 Wx 53/75, Rpfleger 1976, 11, 12. 79 LAG Köln, Beschl. v. 28. 09. 2009 – 2 Wx 36/09, FGPrax 2009, 275, 275 ff., das eine Unterstützungskasse als wirtschaftlichen Verein eingestuft hat, weil sie über die Erbringung von Leistungen betrieblicher Altersversorgung auch weitere wirtschaftliche Interessen verfolgt hat; s. a. LG Bielefeld, Beschl. v. 31. 10. 2000 – 25 T 24/00, NJW-RR 2001, 1259, 1259 ff. zur Gruppen-Unterstützungskasse als wirtschaftlicher Verein; s. schließlich auch OLG Hamm, Beschl. v. 18. 02. 2003 – 15 W 427/02, NJW-RR 2003, 898, 899, wonach es sich um einen wirtschaftlichen Verein handelt, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den idealen Hauptzwecken des Vereins dienende wirtschaftliche Betätigung handelt. 75

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D. Umsetzung eines CTAs

Es ist daher darauf zu achten, dass sich die rechtsgeschäftliche Betätigung des Treuhandvereins im Verhältnis zu außenstehenden Dritten darauf beschränkt, das Treugut zum Zwecke der Verwaltung und Sicherung auf entsprechenden Treuhandkonten oder in Treuhanddepots anzulegen.80 In diesem Falle ist der Treuhandverein nicht als genossenschaftsähnlicher Verein einzustufen. d) Zusammenfassung Sowohl Stiftung, GmbH als auch der eingetragene Verein eignen sich als Rechtsform eines Treuhänders, um die nach IAS 19.8 erforderliche Unabhängigkeit vom Arbeitgeber zu wahren. Der Gründung einer Stiftung geht jedoch ein mit finanziellen und zeitlichen Aufwand verbundenes staatliches Anerkennungsverfahren voraus, weshalb die Stiftung in der CTA-Praxis bislang selten anzutreffen ist. Die GmbH eignet sich als Rechtsform einer Treuhandgesellschaft vor allem dann, wenn diese ihre Tätigkeit als CTA-Treuhänder am freien Markt anbieten will. Allerdings kann sie genauso gut in einem Einzel- oder Konzern-CTA eingesetzt werden. Für die rechtliche Unabhängigkeit i. S. d. IAS 19.8 ist es ohne Belang, wenn der Arbeitgeber alleiniger GmbH-Gesellschafter ist. Die Praxis greift im Rahmen von Einzel- und Konzern-CTAs bevorzugt auf den eingetragenen Verein zurück. Der Treuhandverein ist allerdings nur eintragungsfähig, wenn er nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Deshalb eignet sich die Rechtsform des eingetragen Vereins dann, wenn die Treuhandgesellschaft unentgeltlich tätig werden soll. Für einen Treuhänder, der seine Tätigkeit am freien Markt anbieten will, ist diese Rechtsform nicht geeignet. Auch im Rahmen von Einzel- und Konzern-CTAs ist zu beachten, dass eine entgeltliche Tätigkeit des Treuhänders bereits in der Erhebung von Mitgliedsbeiträgen oder Umlagen gesehen wird. Darauf sollte daher ebenso verzichtet werden wie auf rechtsgeschäftliche Kontakte des Treuhänders zu Dritten, die zur Verwaltung und Sicherung des Treuguts nicht erforderlich sind. 2. Aufsichtsrechtliche Pflichten des Treuhänders Neben der Frage, welche Rechtsform für den Treuhänder im Einzelfall geeignet ist, muss sich die Treuhandgesellschaft bzw. der Arbeitgeber als Initiator auch damit beschäftigen, ob der Treuhänder zur Aufnahme seiner Tätigkeit einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis bedarf.

80 Von dieser beschränkten Tätigkeit ausgehend und deshalb auch die Einordnung als genossenschaftlichen Verein verneinend von Rom, S. 125.

I. Auswahl eines geeigneten Treuhänders

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a) Erlaubnispflichtige Bankgeschäfte i. S. d. § 32 Abs. 1 KWG Nach § 32 Abs. 1 KWG besteht eine Erlaubnispflicht, wenn jemand im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringen will. aa) Grundsatz der Erlaubnispflicht Früher wurde vertreten, dass ein CTA-Treuhänder nicht unter § 32 Abs. 1 KWG falle. Begründet wurde dies damit, dass der Treuhänder das Treugut ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer halte und er sich dafür seinerseits der Bankenaufsicht unterliegender Einrichtungen bediene, so dass der Treuhänder selbst keinen Geschäftsbetrieb unterhalte.81 Der Arbeitgeber sei ebenfalls nicht schutzwürdig, da der Treuhänder in der Vermögensanlage vom Arbeitgeber weisungsabhängig sei.82 Diese Ansicht gilt in der Praxis inzwischen als überholt. In ihrem Merkblatt83 über die Erlaubnispflicht von CTA-Treuhandgesellschaften führt die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) aus, dass ein CTA-Treuhänder grundsätzlich ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft betreibe, da er regelmäßig sowohl gewerblich als auch in einem Umfang tätig werde, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Die BaFin sieht in diesem Zusammenhang regelmäßig die Voraussetzungen für Finanzkommissionsgeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), Depotgeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG) und gegebenenfalls auch für Garantiegeschäfte (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG) als erfüllt an. Das Finanzkommissionsgeschäft ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG definiert als die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung. Diese Voraussetzungen werden von einem CTA-Treuhänder regelmäßig erfüllt, da er nach dem Treuhandvertrag typischerweise befugt ist, das Treugut in Finanzinstrumente, insbesondere in Wertpapiere84, anzulegen und hierüber zu verfügen. Ferner ist der Treuhänder auch treuhandvertraglich verpflichtet, im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung zu handeln, so dass die Voraussetzungen des Finanzkommissionsgeschäfts bei einem CTA-Treuhänder in der Regel vorliegen. Unter einem Depotgeschäft versteht man die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG. Darunter fällt auch die 81

Vgl. Küppers/Louven, BB 2004, 337, 345; Rößler/Doetsch/Heger, BB 1999, 2498, 2503. Zur Weisungsabhängigkeit s. o. D.II.3.b). 83 BaFin, VerBaFin, Dezember 2005, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht und zur möglichen Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG so genannter Contractual Trust Arrangements zur Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen auf Grund von Altersteilzeitmodellen. 84 Vgl. zur Definition des Finanzinstruments § 1 Abs. 11 i. V. m. § 1a Abs. 3 KWG. 82

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Verwaltung und Verwahrung von Wertpapieren im eigenen Namen für fremde Rechnung.85 Da im CTA das Treugut häufig aus Wertpapierbeständen besteht, ist der BaFin zuzustimmen, dass der Treuhänder regelmäßig die Voraussetzung des Depotgeschäfts erfüllt. Schließlich zieht die BaFin in Betracht, ob ein Treuhänder die Voraussetzungen eines Garantiegeschäfts erfüllt. Unter das Garantiegeschäft fällt nicht nur die Übernahme von Garantien, sondern auch von Bürgschaften oder sonstigen Gewährleistungen, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG. Da ein CTA-Treuhänder im Rahmen seiner Tätigkeit weder eine Bürgschaft noch eine Garantie abgibt, kommt allenfalls eine sonstige Gewährleistung in Betracht. Voraussetzung dafür ist, dass der Treuhänder mit seinem eigenen Vermögen haftet.86 Das ist allerdings im CTA nicht der Fall, da sich die Haftung auf das Treugut, das haftungsrechtlich nicht seinem Vermögen zugeordnet ist, beschränkt. Die Voraussetzungen des Garantiegeschäfts werden daher im Rahmen eines CTAs nicht erfüllt. Dies ändert jedoch nichts an der im Ergebnis zutreffenden Einordnung der BaFin, nach der ein CTA-Treuhänder regelmäßig als erlaubnispflichtiges Kreditinstitut i. S. d. § 1 Abs. 1 i. V. m. § 32 Abs. 1 KWG einzustufen ist. bb) Konzernprivileg Allerdings ist die Ausnahmeregel des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG zu beachten, wonach Unternehmen, die Bankgeschäfte ausschließlich mit ihrem Mutterunternehmen oder ihren Tochter- oder Schwesterunternehmen betreiben, nicht als Kreditinstitute i. S. d. § 1 KWG gelten und dementsprechend nicht der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG unterliegen. Treuhänder eines Konzern-CTA87 können mithin vom Konzernprivileg Gebrauch machen und sind von der Erlaubnispflicht befreit. Allerdings hat der Treuhänder darauf zu achten, dass er sein Konzernprivileg nicht dadurch verliert, dass ein bisher am CTA partizipierenden konzernzugehöriges Unternehmen aus dem Konzern ausgegliedert bzw. verkauft wird. Für diese Fälle ist Vorsorge im Wege der Einräumung von Beendigungsmöglichkeiten im Treuhandvertrag zu treffen.88

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Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, § 1 Rn. 62. Vgl. BaFin, VerBaFin, Dezember 2005, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht und zur möglichen Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG so genannter Contractual Trust Arrangements zur Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen auf Grund von Altersteilzeitmodellen. 87 Zum Begriff des Konzern-CTA s. o. A.II. 88 s. u. D.II.6.b). 86

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cc) Befreiung von der Erlaubnispflicht Am freien Markt agierende Treuhandgesellschaften können nicht auf das Konzernprivileg zurückgreifen. Jedoch können sie im Einzelfall von der Erlaubnispflicht durch die BaFin befreit werden, § 2 Abs. 4 KWG. Voraussetzung ist, dass der Treuhänder wegen der Art der von ihm betriebenen Geschäfte nicht der Aufsicht bedarf. Dazu muss der Treuhänder einen schriftlichen und gebührenpflichtigen89 Freistellungsantrag an die BaFin stellen, die die Voraussetzungen in jedem Einzelfall gesondert prüft. Wird eine Freistellung bestimmt, wird diese typischerweise mit Auflagen verbunden und unter Widerrufvorbehalt erteilt.90 Die BaFin nimmt eine Freistellungsmöglichkeit an, soweit der Treuhänder Finanzkommissions- und Depotgeschäfte betreibt. Die BaFin verlangt im Wesentlichen, dass die eigentliche Vermögensverwaltung von einem von der BaFin beaufsichtigten Institut mit einer entsprechenden Erlaubnis betrieben wird. Daneben muss sich die Anlage auf Fondsanteile i.S.d. § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG beschränken.91 b) Erlaubnispflichtiger Pensionsfonds i. S. d. § 112 Abs. 2 VAG Neben der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG kommt auch eine solche nach § 112 Abs. 2 VAG in Betracht. Danach bedürfen Pensionsfonds zum Geschäftsbetrieb einer Erlaubnis der BaFin. Soweit der Treuhänder im Rahmen des CTAs Versorgungsrechte aus betrieblicher Altersversorgung finanzieren und sichern will, könnte er als erlaubnispflichtiger Pensionsfonds zu qualifizieren sein. Voraussetzung wäre unter anderem, dass den Arbeitnehmern gegen den Treuhänder ein eigener Anspruch auf Leistungen zustünde (§ 112 Abs. 1 Nr. 3 VAG). Diese Voraussetzung wird bei einem CTA nicht erfüllt, da den Arbeitnehmern außerhalb der Arbeitgeberinsolvenz keine Ansprüche auf Versorgungsleistungen gegen den Treuhänder eingeräumt werden. Selbst in der Arbeitgeberinsolvenz ist der dann bestehende Anspruch auf das vorhandene Treugut beschränkt und begründet überdies keinen Versorgungsanspruch der Arbeitnehmer gegen den Treuhänder, sondern einen Anspruch auf Auskehrung des anteiligen Verwertungserlöses aus dem Treugut. Schuldner des Versorgungs-

89 Die Gebühr beträgt gemäß § 14 Abs. 1 FinDAG i. V. m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 FinDAGKostV grundsätzlich 5.000 Euro; der gleiche Betrag wird auch fällig, wenn der Antrag abgelehnt wird, vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 FinDAGKostV. 90 BaFin, VerBaFin, Dezember 2005, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht und zur möglichen Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG so genannter Contractual Trust Arrangements zur Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen auf Grund von Altersteilzeitmodellen. 91 BaFin, VerBaFin, Dezember 2005, Merkblatt – Hinweise zur Erlaubnispflicht und zur möglichen Freistellung nach § 2 Abs. 4 KWG so genannter Contractual Trust Arrangements zur Ausgliederung von Pensionsverpflichtungen und Verpflichtungen auf Grund von Altersteilzeitmodellen.

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anspruchs bleibt daher zu jedem Zeitpunkt allein der Arbeitgeber. Der Treuhänder ist damit nicht zur Einholung einer Erlaubnis nach § 112 Abs. 2 VAG verpflichtet.92 c) Zusammenfassung Ein CTA-Treuhänder wird regelmäßig im Rahmen seiner Tätigkeit erlaubnispflichtige Bankgeschäfte i. S. d. § 32 Abs. 1 KWG betreiben. Es besteht aber die Möglichkeit, sich von der Erlaubnispflicht nach § 2 Abs. 4 KWG befreien zu lassen. Ein nur innerhalb eines Konzerns tätiger Treuhänder kann überdies von seinem Konzernprivileg nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG Gebrauch machen. Eine Erlaubnispflicht nach § 112 Abs. 2 VAG besteht nicht, da der Treuhänder nicht als Pensionsfonds i. S. d. § 112 Abs. 1 VAG zu qualifizieren ist.

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags Im nächsten Schritt schließen Arbeitgeber und Treuhänder den Treuhandvertrag, auf dessen Grundlage dem Treuhänder anschließend Vermögenswerte zu vollem Recht anvertraut werden. Aus der besonderen Vertrauensstellung, die dem Treuhänder vom Arbeitgeber eingeräumt wird, folgt, dass es sich bei dem Treuhandvertrag auch ohne ausdrückliche Regelung um ein höchstpersönlich wahrzunehmendes Geschäft handelt. Der Treuhänder darf seine Treuhänderstellung nicht auf eine andere Person übertragen, soweit im Treuhandvertrag keine abweichende Regelung getroffen wurde.93 Der Treuhandvertrag regelt die treuhänderischen Rechte und Pflichten des Treuhänders.94 Er bildet den Rahmenvertrag, d. h. den „äußeren“ Rechtsgrund dafür, dass der Treuhänder rechtlicher Eigentümer des Treuguts sein darf. Der Inhalt des Treuhandvertrags richtet sich nicht nach gesetzlich bestimmten Regeln, da es keinen typischen Treuhandvertrag gibt.95 Grenzen der Vertragsfreiheit ergeben sich daher nur aus den guten Sitten (§ 138 BGB) und den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB).96

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Küppers/Louven, BB 2004, 337, 346; Passarge, NZI 2006, 20, 20. Coing, S. 142. 94 Im Unterschied zur gesetzlichen Treuhand, in der sich die Rechte und Pflichten aus Gesetz ergeben, vgl. z. B. die Bestellung eines Treuhänders im Restschuldbefreiungsverfahren, § 291 Abs. 2, §§ 292 ff. InsO. 95 BGH, Urt. v. 14. 03. 1966 – VII ZR 7/64, NJW 1966, 1116, 1116. 96 Vgl. nur Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95 Rn. 27 zum Sicherungsvertrag. 93

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

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1. Zweckbestimmung a) Verwaltung im Sicherungsinteresse der Arbeitnehmer Primärzweck des CTA-Treuhandvertrags ist, dass der Treuhänder das Treugut im Interesse der Arbeitnehmer zur Sicherung ihrer gegen den Arbeitgeber bestehenden Forderungen verwaltet, um das Treugut im vertraglich definierten Sicherungsfall97 – insbesondere in der Arbeitgeberinsolvenz – zur Befriedigung der gesicherten Forderungen zu verwenden. Dafür ist es zwingend erforderlich, dass die Forderungen, die dem Sicherungszweck unterfallen, so genau bezeichnet werden, dass sie bestimmbar sind.98 In den Sicherungszweck aufgenommen werden können daher nicht nur gegenwärtig bestehende, sondern auch künftig entstehende Forderungen; genauso können mehrere Forderungen eines oder mehrerer Gläubiger(s) in den Sicherungszweck aufgenommen werden.99 Dies bedeutet für einen CTA-Treuhandvertrag, dass sowohl Versorgungsanwartschaften und -ansprüche als auch Wertguthabenansprüche sämtlicher Arbeitnehmer von dem Sicherungszweck erfasst werden können. In der Regel werden jedoch für die Absicherung von Versorgungsrechten einerseits und Wertguthabenansprüchen andererseits separate Treuhandverträge geschlossen. aa) Einbeziehung der Arbeitnehmer über § 328 BGB Anders als in dem Fall, in dem der Treuhänder eigene Forderungen sichert und schon deshalb aus Eigeninteresse den Sicherungszweck verwirklichen will, kann im Falle eines CTA, in dem der Treuhänder ausschließlich fremde Forderungen (die der Arbeitnehmer) sichern soll, eine effektive Wahrnehmung der Sicherungsinteressen der Arbeitnehmer nur gewährleistet sein, wenn der Treuhänder ihnen gegenüber auch zur Einhaltung des Sicherungszwecks verpflichtet ist. Dazu zählt einerseits die Verpflichtung, das Treugut sicher anzulegen und zu verwalten, andererseits die Verpflichtung, die gesicherten Forderungen der Arbeitnehmer im Sicherungsfall aus dem Treugut (anteilig) zu befriedigen. Da eine unmittelbare Beteiligung der Arbeitnehmer am Abschluss des Treuhandvertrags nicht den Bedürfnissen der Praxis entspricht, bietet es sich an, den Treuhandvertrag hinsichtlich der Verwirklichung des Sicherungszwecks als Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB auszugestalten.100 Diese Gestaltung erlaubt, auf unkomplizierte Weise auch erst nach Abschluss des Treuhandvertrags in ein Beschäftigungsverhältnis zum Arbeitgeber eintretende Arbeitnehmer mit einzubeziehen, da es genauso wie bei der Bezeichnung der zu sichernden Forderungen 97

Zu den Sicherungsfällen s. u. D.II.4. Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 51 Rn. 68. 99 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 95 Rn. 28. 100 Zum Treuhandvertrag als Vertrag zugunsten Dritter, vgl. nur BGH, Urt. v. 14. 04. 1986 – II ZR 123/85, NJW-RR 1986, 1158, 1158; BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45, 46 = BGHZ 109, 47, 52; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 79. 98

114

D. Umsetzung eines CTAs

ausreichend ist, dass der begünstigte Personenkreis nach persönlichen oder sachlichen Kriterien bestimmbar ist.101 Damit der Arbeitgeber bzw. in der Insolvenz der Insolvenzverwalter die Forderungsrechte der Arbeitnehmer nicht einseitig entziehen kann, sollte im Vertrag ausdrücklich klargestellt werden, dass sämtliche Rechte der Arbeitnehmer unwiderruflich eingeräumt werden. Fehlt eine solche Regelung, wird sich die Unwiderruflichkeit auch aus den Umständen, namentlich aus dem Sicherungszweck, begründen lassen (vgl. auch § 328 Abs. 2 BGB). Sähe man dies anders, könnte spätestens der Insolvenzverwalter aufgrund seiner Verwaltungsbefugnis (§ 80 Abs. 1 InsO) die Rechte der Arbeitnehmer widerrufen, so dass die Arbeitnehmer vom Treuhänder keine Leistung beanspruchen könnten. Daneben muss die Vorschrift des § 334 BGB, nach der der Versprechende (Treuhänder) Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis (Treuhandvertrag) dem Dritten (Arbeitnehmer) entgegenhalten kann, abbedungen werden.102 Anderenfalls könnte der Arbeitgeber oder Insolvenzverwalter unter Umständen eine Leistungsstörung provozieren, die der Treuhänder im Verhältnis zu den Arbeitnehmern einwenden könnte. Grafisch lässt sich das CTA in Form eines Vertrags zugunsten Dritter wie folgt darstellen:

101

BGH, Urt. v. 28. 06. 1979 – VII ZR 248/78, NJW 1979, 2036, 2036; BGH, Urt. v. 16. 11. 2007 – V ZR 208/06, NJW-RR 2008, 683, 684; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 79. 102 Küppers/Louven, BB 2005, 763, 765; zur Abdingbarkeit von § 334 BGB MünchKommBGB/Gottwald, § 334 Rn. 2.

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

115

bb) Arbeitnehmer als Vertragspartner (über einen vollmachtlosen Vertreter) Alternativ zur Gestaltung des Treuhandvertrags als Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB können die Arbeitnehmer unmittelbar selbst am Vertragsschluss beteiligt werden. Diese Lösung würde allerdings bei einer größeren Belegschaft zu einem unvertretbaren Verwaltungsaufwand führen. Die Praxis löst das Problem damit, dass für die Arbeitnehmer ein (vollmachtloser) Vertreter zwischengeschaltet wird.103 Zwar kann die für die Vertretung erforderliche Vollmachtserteilung vom Arbeitnehmer bei gleichzeitiger Begründung des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses, aus dem die zu sichernde Forderung stammt, ohne Mehraufwand eingeholt werden. Soweit eine Absicherung von Arbeitnehmerforderungen jedoch erst nachträglich erfolgen soll, wird eine Zustimmung vor Abschluss des Treuhandvertrags regelmäßig nicht einzuholen sein. Die Wirksamkeit des Treuhandvertrags für und gegen den einzelnen Arbeitnehmer hängt dann von der jeweiligen Genehmigung ab, vgl. § 177 Abs. 1 BGB. In diesem Fall wird das Problem der erforderlichen Zustimmungshandlung der Arbeitnehmer nur aufgeschoben. Auf den Zugang jeder einzelnen Genehmigungserklärung nach § 151 Satz 1 BGB kann nicht verzichtet werden. Die Vorschrift regelt eine Ausnahme vom Grundsatz der Empfangsbedürftigkeit einer vertraglichen Annahmeerklärung und ist deshalb auf eine empfangsbedürftige Genehmigungserklärung nicht unmittelbar anwendbar. Auch eine analoge Anwendung dürfte aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift ausscheiden.104 Die Arbeitnehmer als Vertragspartner in den Treuhandvertrag (über einen vollmachtlosen Vertreter) einzubeziehen, stellt im Verhältnis zur Einbeziehung der Arbeitnehmer über § 328 Abs. 1 BGB keine adäquate Alternative dar. Ferner bringt die Einbeziehung der Arbeitnehmer als Vertragspartner unter insolvenzrechtlichen Aspekten keinen Mehrwert gegenüber der Variante nach § 328 Abs. 1 BGB, da es sich jeweils um Vertragsgestaltungen eigener Art i. S. d. § 311 Abs. 1 BGB105 handelt, auf die die §§ 115 f. InsO keine Anwendung finden106. Grafisch lässt sich die Konstruktion wie folgt darstellen:

103

WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 131. MünchKommBGB/Busche, § 328 Rn. 1. 105 s. o. B.I.1.c)bb). 106 Zur Anwendbarkeit der §§ 115 f. InsO auf einen Sicherungstreuhandvertrag in der Treugeberinsolvenz, s. o. B.I.1.d)dd)(2); zur Anwendbarkeit der §§ 115 f. InsO auf den CTATreuhandvertrag in der Arbeitgeberinsolvenz s. u. E.II.2.c)bb). 104

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D. Umsetzung eines CTAs

Obwohl die vorgenannte Variante nicht erforderlich ist, wird darüber hinausgehend vorgeschlagen, den zwischen Arbeitgeber und Treuhänder bestehenden Treuhandvertrag um einen separaten Sicherungstreuhandvertrag zwischen Treuhänder und Arbeitnehmer zu ergänzen.107 Dem liegt ebenfalls die Fehlvorstellung zugrunde, dass ein als Vertrag zugunsten Dritter ausgestalteter Treuhandvertrag nicht insolvenzfest sei, da dieser als Auftrag oder Geschäftsbesorgung des Arbeitgebers in dessen Insolvenz erlösche.108 b) Verwaltung im Interesse des Arbeitgebers Zweck der doppelseitigen Treuhand ist nicht nur die Wahrnehmung der Sicherungsinteressen der Arbeitnehmer, sondern auch der Verwaltungsinteressen des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber stellt dem Treuhänder regelmäßig Treugut von hohem Wert für viele Jahre bzw. Jahrzehnte zur Verfügung, aus dem er wirtschaftlich die gegenüber den Arbeitnehmern zu erbringenden Leistungen finanzieren will. Er hat daher ein besonderes Interesse daran, dass der Treuhänder das Treugut in seinem Interesse verwaltet. Hinzu kommt, dass sich der Arbeitgeber auch aus steuerlichen Motiven Einflussrechte hinsichtlich der Vermögensverwaltung vorbehalten will.109

107 108 109

Wiezer, S. 164 f. Wiezer, S. 161; das dem nicht so ist, s. u. E.II.2.c)bb). s. u. D.II.3.

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

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c) Vermeidung und Lösung von Interessenkollisionen Aufgrund der unterschiedlichen Interessen, die der Treuhänder für den Arbeitgeber einerseits und die Arbeitnehmer andererseits wahrnehmen muss, kann sich für den Treuhänder das Problem einer Interessenkollision stellen. Virulent wird das Problem vor allem bei Vermögensanlageentscheidungen, bei denen der Arbeitgeber beispielsweise ein mit Verlustrisiko verbundenes Investment wünscht, das Sicherungsinteresse der Arbeitnehmer indes auf eine werterhaltende Vermögensanlage gerichtet ist. Da der Umgang mit Interessenkonflikten für einen Treuhänder der vorliegenden Art gesetzlich nicht geregelt ist, obliegt es den Vertragsparteien, im CTA Regeln über die Behandlung von Interessenkonflikten aufzustellen. Praktische Grenzen werden der Vertragsgestaltung durch die bilanziellen und insolvenzschutzrechtlichen Vorgaben gesetzt, die der Arbeitgeber zuvörderst erfüllen will und damit bei der Auslegung des Treuhandvertrags und der Lösung von Interessenkonflikten zu berücksichtigen sind. Eine Regelung, nach der der Treuhänder außerhalb eines Sicherungsfalls eine Interessenkollision im Sinne des arbeitgeberseitigen Interesses aufzulösen hat, ist daher zivilrechtlich zwar wirksam. Insolvenzrechtlich birgt sie jedoch ein besonderes Insolvenzanfechtungsrisiko. Wird nämlich hinsichtlich der Sicherungsfälle – wie üblich – nur an insolvenznahe Tatbestände angeknüpft, liegt der Sache nach eine auf die Insolvenz bedingte Sicherungsvereinbarung vor, da erst ab diesem Zeitpunkt der Sicherungszweck effektiv wahrgenommen werden soll. Da auf die Insolvenz abstellende Sicherungsabreden insolvenzanfechtungsrechtlich wie bedingte Verfügungen auf den Insolvenzfall zu behandeln sind110, droht der Treuhandvertrag – bei Abschluss innerhalb von 10 Jahren vor Insolvenzeröffnung – nach den §§ 130 f., 133 InsO angefochten zu werden.111 Für die Dauer des Anfechtungszeitraums wäre das Treugut daher weder insolvenzfest noch als saldierungsfähiges Planvermögen bilanziell anerkennungsfähig. Darüber hinaus zielen die bilanziellen wie insolvenzschutzrechtlichen Vorschriften primär auf die Sicherstellung der Erfüllung der Arbeitnehmerforderungen ab. Da die Verwirklichung dieser Vorgaben dem zum Zeitpunkt des Treuhandvertragsschlusses maßgeblichen Willen des Arbeitgebers (und des Treuhänders) entspricht, stünde auch dieser Umstand einer Regelung entgegen, nach der im Rahmen einer Interessenkollision die Sicherungsinteressen der Arbeitnehmer per se zurückstünden müssten. Allerdings bringt der Gesetzgeber zur Insolvenzsicherung von Wertguthaben in § 7d Abs. 3 SGB IV eine gesetzliche Wertung zum Ausdruck, nach der Vermögensanlagen, die sich an den §§ 80 ff. SGB IV orientieren, zulässig sind, ohne dass 110 111

MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rn. 15a m. w. N. Ausführlich dazu D.II.4.a)aa)(2).

118

D. Umsetzung eines CTAs

die Sicherungsinteressen der Arbeitnehmer unzulässig beeinträchtigt sind.112 Diese gesetzgeberische Wertung bietet über die Sicherung von Wertguthaben hinaus einen geeigneten Anknüpfungspunkt dafür, ab welchem Moment eine Vermögensanlage zu einem Interessenkonflikt führt. Daraus kann für die Auslegung des Treuhandvertrags gefolgert werden, dass die Verwaltungsinteressen des Arbeitgebers hinsichtlich Vermögensanlagen, die sich außerhalb der Vorgaben der §§ 7d Abs. 3, 80 ff. SGB IV bewegen, hinter den Sicherungsinteressen der Arbeitnehmer zurückstehen müssen.113 Umgekehrt werden die Sicherungsinteressen nicht unzulässig beeinträchtigt, wenn sich eine Vermögensanlage im Rahmen des § 7d Abs. 3 SGB IV bewegt. Um Interessenkonflikte erkennen und zweckentsprechend lösen zu können, wird sich je nach Größe des Treuhänders und des zu verwaltenden Treuguts empfehlen, entsprechende organisatorische und administrative Vorkehrungen zu treffen, um Interessenkonflikte ermitteln, vorbeugen, beilegen oder beobachten zu können.114 Stellt der Treuhänder im Rahmen seiner pflichtgemäßen Prüfung fest, dass ein Interessenkonflikt droht, den er zulasten des arbeitgeberseitigen Interesses aufzulösen hätte, trifft ihn jedenfalls aus § 241 Abs. 2 BGB die abzuleitende Nebenpflicht, den Interessenkonflikt dem Arbeitgeber gegenüber unverzüglich offenzulegen und ihn über den konkreten Sachverhalt aufzuklären.115 Dadurch bleibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit erhalten, ggf. gemeinsam mit dem Treuhänder eine interessengerechte Lösung zu finden, um einen seinen Interessen schadenden Interessenkonflikt noch vermeiden zu können (z. B. durch Änderung einer eventuell konfligierenden Weisungspolitik). Demgegenüber kommt eine Offenbarungspflicht des Treuhänders gegenüber den Arbeitnehmern ohne vertragliche Regelung grundsätzlich nicht in Betracht. Die Arbeitnehmer sind nicht aufklärungsbedürftig, da der Treuhänder bereits verpflichtet ist, Entscheidungen, die nicht mit den Sicherungsinteressen vereinbar sind, zu vermeiden. Soweit sich umgekehrt eine Vermögensanlage im Rahmen der §§ 7d Abs. 3, 80 ff. SGB IV bewegt, haben die Arbeitnehmer dies nach der gesetzlichen Wertung, die im Rahmen der Durchführung des Treuhandvertrags vom Treuhänder zu berücksichtigen ist, hinzunehmen.

112

Vgl. zur Vermögensanlage nach § 7d SGB IV oben C.I.2.c)aa)(3). Zum grundsätzlichen Vorrang der Sicherungsinteressen Rüger, S. 215 f. 114 So z. B. ausdrücklich in § 27 KAGB für Kapitalverwaltungsgesellschaften geregelt. 115 Eine Offenlegungspflicht nimmt der BGH bei Beratungsverträgen als zivilrechtlichen Grundsatz an, vgl. BGH, Urt. v. 22. 03. 2011 @ XI ZR 33/10, NJW 2011, 1949, 1952; auch der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) kennt zur Auflösung von Interessenkonflikten eine Offenlegungspflicht für Aufsichtsratsmitglieder gegenüber dem Aufsichtsrat, vgl. Ziff. 5.5.2 DCGK.; vgl. ferner die in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG geregelte Offenlegungspflicht für anlageberatende Kreditinstitute gegenüber ihren Kunden. 113

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

119

2. Treugutbestimmung Im Treuhandvertrag muss obligatorisch festgelegt sein, welche Vermögenswerte der treuhänderischen Zweckbindung unterliegen. a) Surrogation Dabei reicht es nicht aus, die Treugutbestimmung auf vom Arbeitgeber zu übertragene Vermögenswerte zu beschränken. Kommt es beispielsweise durch den Treuhänder zu einem Austausch des ursprünglich übertragenen Treuguts mit einem neuen Vermögenswert, unterliegt dieses Surrogat nur dann der treuhänderischen Bindung, wenn sich der Treuhandvertrag auf das Surrogat erstreckt (rechtsgeschäftliche Surrogation), da eine dingliche Surrogation nicht stattfindet.116 Das deutsche Recht kennt keinen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz der dinglichen Surrogation, sondern ordnet sie nur in für die Treuhand nicht einschlägigen Sonderfällen, wie z. B. §§ 2111, 2041 oder §§ 1219 Abs. 2 Satz 1, 1247 Satz 2 BGB, an.117 b) Bestimmbarkeit und Vermögenstrennung Der Treuhänder muss dazu verpflichtet werden, das Treugut aus Gründen der jederzeitigen Identifizierbarkeit und Bestimmbarkeit von seinem eigenen Vermögen getrennt zu halten.118 Vermischt der Treuhänder das Treugut mit Eigenvermögen, so dass eine Trennung nicht mehr möglich ist, würde dies mangels Unterscheidbarkeit dazu führen, dass das gesamte Vermögen einem Vollstreckungszugriff der Gläubiger des Treuhänders ausgesetzt wäre. Da auch nicht mehr feststellbar wäre, welche Vermögenswerte der Treuhandbindung unterliegen, könnten die auf den Treuhänder übertragenen Vermögenswerte auch steuerlich nicht mehr dem Betriebsvermögen des Arbeitgebers zugeordnet werden.119 Schließlich könnten weder Arbeitgeber noch Arbeitnehmer ihre Ansprüche aus dem Treuhandvertrag geltend machen, da nicht bestimmbar wäre, auf welche Vermögenswerte sich ihre Übertragungs- und Zahlungsansprüche bezögen. Aus diesen Gründen sollte der Treuhänder ebenfalls verpflichtet werden, das Treugut getrennt von solchem Treugut zu halten, das er beispielsweise im Rahmen weiterer CTAs für andere Arbeitgeber und Arbeitnehmer verwaltet.

116 BGH, Urt. v. 18. 07. 2002 – IX ZR 264/01, NJW 2002, 3253, 3254; Coing, S. 118; MünchKommInsO/Kayser, § 129 Rn. 139a. 117 RG, Urt. 05. 11. 1918 – VII 202/18, RGZ 94, 305, 308. 118 Vgl. auch § 292 Abs. 1 Satz 1 InsO, der den Treuhänder im Restschuldbefreiungsverfahren zur Vermögenstrennung verpflichtet; ferner zum Bestimmtheitsgrundsatz s. o. B.I.2.b) cc). 119 s. o. C.II.5.b).

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D. Umsetzung eines CTAs

c) Dotierungs- und Nachschusspflicht Der Treuhandvertrag regelt typischerweise, ob für den Arbeitgeber eine Dotierungs- und Nachschusspflicht besteht. Eine Dotierungspflicht, die den Arbeitgeber generell dazu verpflichtet, Vermögenswerte auf den Treuhänder zu übertragen, wird im Treuhandvertrag typischerweise ausgeschlossen, damit sich der Arbeitgeber das generelle „Ob“ der Dotierung vorbehalten kann. Mit der Frage der Dotierungspflicht eng verknüpft ist die der Nachschusspflicht. Hierbei geht es darum, ob der Arbeitgeber zur Einbringung neuer Vermögenswerte verpflichtet werden kann, weil beispielsweise nachträglich ein bestimmter Deckungsgrad – z. B. aufgrund negativer Wertschwankungen – unterschritten wird. Auch hier gilt, dass der Arbeitgeber regelmäßig an einem Ausschluss einer Nachschusspflicht im Treuhandvertrag interessiert ist. Fehlende Dotierungs- und Nachschusspflichten können dazu führen, dass das in das CTA eingebrachte Treugut nicht (mehr) ausreicht, um die gesicherten Forderungen vollumfänglich abzusichern. Dadurch entsteht eine Unterdeckung, die für den Arbeitgeber zur Folge hat, dass insoweit keine vollständige Bilanzsaldierung möglich ist. Auch wenn im Treuhandvertrag keine Dotierungs- und Nachschusspflicht geregelt sind, können sich solche Verpflichtungen des Arbeitgebers mittelbar aus Vereinbarungen mit dem Arbeitnehmer ergeben. Vertraglich könnte sich der Arbeitgeber beispielsweise in der gegenüber dem Arbeitnehmer abzugebenden Sicherungszusage120 zu einer kongruenten Sicherung verpflichten. Im Bereich der gesetzlich durch den PSV geschützten Versorgungsrechte wird der Arbeitgeber eine solche Verpflichtung bei praxisnaher Betrachtung nicht eingehen. Anders kann es im Bereich gesetzlich nicht geschützter Versorgungsrechte und insbesondere im Bereich der Insolvenzsicherung von Wert- und Altersteilzeitkonten liegen, da bei Letzterem der Arbeitgeber nach § 8a ATG und § 7b SGB IV gesetzlich zur Einführung eines kongruenten Insolvenzschutzes verpflichtet ist.121 3. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse (außerhalb des Sicherungsfalls) Im Treuhandvertrag wird schließlich festgelegt, auf welche Art und Weise der Treuhänder das Treugut zu verwalten hat. Aus Gründen der steuerlichen Zurechnung des Treuguts zum Betriebsvermögen des Arbeitgebers ist es vonnöten, dass das

120 121

Zur Sicherungszusage s. u. D.IV.3. s. o. C.I.2.c)aa)(3).

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

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Treugut nach den Vorstellungen des Arbeitgebers verwaltet und angelegt werden kann.122 Ferner wird der Treuhänder vertraglich berechtigt, über das ihm anvertraute Treugut verfügen zu dürfen. Im Rahmen dessen ist der Treuhänder verpflichtet, im eigenen Namen, aber für Rechnung des Arbeitgebers tätig zu werden.123 Die schuldrechtliche Verfügungsbefugnis ist geboten, da er die ihm anvertrauten Vermögenswerte regelmäßig in Wertpapiere und Investmentfonds anlegen soll und auf damit verbundene Wertschwankungen zum Zwecke des Werterhalts reagieren können muss. Dabei sollte klargestellt werden, dass Verfügungen des Treuhänders, die dem sicheren Werterhalt dienen, dem Sicherungszweck nicht entgegenstehen und keiner Zustimmung der Arbeitnehmer bedarf. Jede zum Austausch von Treugut führende Verfügung muss mit den verfolgten Treuzwecken vereinbar sein. Das schließt mit ein, dass sich der Treuhänder an die sich aus bilanziellen und insolvenzschutzrechtlichen Vorgaben ergebenden Restriktionen hält. Während sich aus den IAS 19.8 und § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB nur bedingt Anlagebeschränkungen ergeben, sind im Bereich der Absicherung von Wertguthaben die sich aus § 7d Abs. 3 SGB IV ergebenden Anlagebeschränkungen zu beachten.124 Einzelheiten zur Vermögensverwaltung und zu den Verfügungsmöglichkeiten werden regelmäßig in detaillierten Anlagerichtlinien festgelegt.125 a) Einschaltung von Banken und Kapitalverwaltungsgesellschaften Der Treuhänder verwaltet und verwahrt die Barmittel und Wertpapiere typischer Weise nicht in seinen eigenen Räumlichkeiten, sondern wird dazu berechtigt und verpflichtet, das Treugut beispielsweise auf offenen Treuhandkonten oder Treuhanddepots anzulegen. Auf diese Weise wird die Trennung des Treuguts vom eigenen Vermögen des Treuhänders sichergestellt und der konto- bzw. depotführenden Bank gegenüber offengelegt, dass der Treuhänder nur fremde Gelder bzw. Wertpapiere verwahrt.126 Soll der Treuhänder das Treugut in Sondervermögen investieren, muss er berechtigt und verpflichtet werden, sogenannte Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) zur Vermögensverwaltung einzuschalten, vgl. § 1 Abs. 10 KAGB.127 Son122

s. o. C.II.5.b). s. dazu auch C.II.5.b). 124 s. o. C.I.2.c)aa)(3). 125 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 340; Passarge, NZI 2006, 20, 22; Schwind, FS Andresen 2006, 585, 594. 126 Zur Bedeutung offener Treuhandkonten s. o. B.I.3. 127 Zur Üblichkeit einer solchen Regelung im Treuhandvertrag, vgl. Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 594. 123

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D. Umsetzung eines CTAs

dervermögen sind inländische offene Investmentvermögen, die aus „Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren“ (OGAW; §§ 1 Abs. 2, 4 Nr. 1 KAGB) oder aus alternativen Investmentfonds (AIF; §§ 3, 4 Nr. 2 KAGB) bestehen. Unter OGAW werden richtlinienkonforme Wertpapierfonds verstanden, vgl. § 1 Abs. 2 KAGB, während unter AIF (offene und geschlossene) Investmentvermögen fallen, die keine OGAW sind (§ 1 Abs. 3 KAGB). Ein OGAW beinhaltet nach Art. 1 Abs. 2 lit. b der (OGAW-)Richtlinie 2009/65/EG128 zwingend eine jederzeitige Rückgabepflicht der Anteile an die Anteilsinhaber. Offene Investmentvermögen in Form eines AIF müssen nach Art. 1 Abs. 2 DVO (EU) 2011/61/EU129 zwar auch eine Rückgabepflicht vorsehen. Allerdings können die Rückgabemodalitäten und -häufigkeiten geregelt bzw. beschränkt werden.130 Da bei AIFs typischerweise kein jederzeitiges Rückgaberecht besteht, hindert diese Vermögensanlage eine sofortige Verwertungsmöglichkeit des Treuhänders in einem eintretenden Sicherungsfall. Es kommt daher regelmäßig nur eine Investition des Treuguts in OGAW-Sondervermögen in Betracht. Die dem Treuhänder am OGAW-Sondervermögen zustehenden Anteile werden dabei in Anteilscheinen verbrieft, vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1 KAGB. Ob der Treuhänder Miteigentum an dem Sondervermögen erwirbt (Miteigentumslösung) oder ob die KVG alleiniger Eigentümer (Treuhandlösung) des Sondervermögens ist, richtet sich nach den Anlagebedingungen, § 92 Abs. 1 KAGB. Unabhängig von der Beteiligungsform ist die KVG berechtigt, im eigenen Namen über die zu einem Sondervermögen gehörenden Gegenstände zu verfügen und alle Rechte aus ihnen auszuüben, § 93 Abs. 1 KAGB. Die KVG kann zum Sondervermögen gehörende Gegenstände im Wege der dinglichen Surrogation austauschen, § 92 Abs. 2 KAGB. Daneben erstreckt § 92 Abs. 2 KAGB das Sondervermögen auf alles, was eine KVG auf Grund eines zum Sondervermögen gehörenden Rechts oder durch ein Rechtsgeschäft erwirbt, das sich auf das Sondervermögen bezieht. Das Sondervermögen haftet nicht für die Verbindlichkeiten der KVG; das gilt selbst für Verbindlichkeiten aus Rechtsgeschäften, die die KVG für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger abschließt, § 93 Abs. 2 Satz 1 KAGB. Aus diesem Grunde ist das Sondervermögen auch getrennt vom Vermögen der KVG zu halten, § 92 Abs. 1 Satz 2 KAGB. Physisch erfolgt die Trennung des Sondervermögens durch eine zwingend von der KVG einzuschaltende Verwahrstelle, § 68 KAGB. Die Verwahrstelle nimmt aus Gründen des Anlegerschutzes auch weitere Kontrollfunktionen wahr, vgl. § 76 KAGB. Darüber hinaus ist sie als OGAW-Verwahrstelle 128 Vgl. des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (ABl. L 302 vom 17. 11. 2009, S. 1). 129 Vgl. Delegierten-Verordnung (EU) Nr. 694/2014 der Kommission vom 17. Dezember 2013 zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf technische Regulierungsstandards zur Bestimmung der Arten von Verwaltern alternativer Investmentfonds (ABl. L 183 vom 24. 6. 2014, S. 18). 130 Vgl. dazu auch Assmann/Schütze/Eckhold/Balzer, HdB KapitalanlageR, § 22 Rn. 46.

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

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für die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen am Sondervermögen zuständig, § 71 KAGB. Durch Rückgabe der Anteile an die Verwahrstelle kann sich der Treuhänder die Anteile auszahlen lassen, § 71 Abs. 3 Satz 2 KAGB. Insgesamt entsteht durch die Einschaltung einer KVG eine Dreiecksbeziehung zwischen Treuhänder, KVG und Verwahrstelle, die als Investmentdreieck bezeichnet wird. Grafisch lässt sich dieses wie folgt darstellen:

b) Gemeinsamer Kapitalanlageausschuss und weitere Einflussrechte Häufig will der Arbeitgeber weitergehenden Einfluss auf die Tätigkeit des Treuhänders nehmen. Dafür kann z. B. die Bildung eines gemeinsamen Kapitalanlageausschusses vereinbart werden.131 Daneben will der Arbeitgeber seinen Einfluss oft dadurch wahren, dass er sich Weisungsrechte gegenüber dem Treuhänder vorbehält.132 Hierbei ist darauf zu achten, dass die Unabhängigkeit des Treuhänders nicht in Frage gestellt wird. IAS 19.8 verlangt, dass der Treuhänder immer und jederzeit gegenüber dem Arbeitgeber über das Treugut frei verfügen können muss.133 Von einer freien Verfügungsmöglichkeit dürfte nicht mehr auszugehen sein, wenn der Arbeitgeber über konkrete einzelne Investitionen und Verfügungen bestimmen kann.

131

Rößler, BB 2010, 1405, 1407; zum Kapitalanlageausschuss beim eingetragenen Treuhandverein, s. o. D.I.1.c)bb). 132 Rößler, BB 2010, 1404, 1407; Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 594; s. a. BMF v. 23. 05. 2008 – IV B2 – S 2175/07/0003, BetrAV 2008, 377. 133 IDW RS HFA 2 Rn. 76.

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D. Umsetzung eines CTAs

c) Erstattungs- und Zahlstellenregelung Außerhalb eines Sicherungsfalls sollen den Arbeitnehmern gegenüber dem Treuhänder keine Zahlungsansprüche zur Befriedigung ihrer Forderungen zustehen, da der Arbeitgeber alleiniger Schuldner der gegenüber den Arbeitnehmern bestehenden Verpflichtungen bleiben soll. Erfüllt der Arbeitgeber außerhalb des Sicherungsfalls eine gesicherte Forderung eines Arbeitnehmers, erlischt diese nach § 362 Abs. 1 BGB mit der Folge, dass das Treugut dieser erloschenen Forderung nicht mehr haftet. Der Treuhandvertrag kann deshalb regeln, dass der Arbeitgeber vom Treuhänder die Erstattung der geleisteten Zahlung verlangen darf.134 Sollte das Treugut aber von vornherein die gesicherte Forderung nicht kongruent gedeckt haben, verringert sich durch eine vollständige Erstattungsleistung des Treuhänders automatisch der Deckungsgrad hinsichtlich der verbleibenden, gesicherten Forderungen. Dies könnte als Beeinträchtigung des Sicherungszwecks aufgefasst werden und dazu führen, dass der Treuhänder die arbeitgeberseitige Zahlung nur anteilmäßig erstatten darf. Das kann durch eine ausdrückliche Regelung verhindert werden, nach der eine vollständige Erstattung auch hinsichtlich nicht kongruent gesicherter Forderungen erfolgen darf. In diesem Falle ist der Sicherungszweck nicht beeinträchtigt, da dieser nicht weiter reicht, als die Vertragsparteien dies im Rahmen ihrer zustehenden Vertragsfreiheit vereinbart haben. Anstelle einer Erstattungsklausel kann der Arbeitgeber den Treuhänder auch als Zahlstelle einsetzen.135 Der Treuhänder hat dann auf Weisung des Arbeitgebers die fällige Forderung gegenüber dem Arbeitnehmer zu befriedigen, ohne dass dieser gegen den Treuhänder einen Anspruch darauf hat. Der Treuhänder ist nur dem Arbeitgeber gegenüber verpflichtet. Bei einer solchen „Zahlstellen“-Regelung handelt es sich rechtlich um eine Erfüllungsübernahme i.S. eines unechten Vertrags zugunsten Dritter i. S. d. § 329 BGB. Die Leistung des Treuhänders an den Arbeitnehmer hat dann Erfüllungswirkung, §§ 267 Abs. 1, 362 Abs. 1 BGB. d) Aufzeichnungs- und Unterrichtungspflichten Der Treuhänder kann im Rahmen der Sicherung und Verwaltung von Wertguthaben auch dazu verpflichtet werden, die dem Arbeitgeber obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Aufzeichnungs- und die den Arbeitnehmern gegenüber jährlich zu erbringenden Unterrichtungspflichten durchzuführen (§ 7d Abs. 2 SGB IV).136

134 135 136

Die Möglichkeit der Erstattung ist ausdrücklich in IAS 19.8 geregelt, s. a. C.II.2.b)dd). Küppers/Louven, BB 2004, 337, 340. Kümmerle/Buttler/Keller, Betriebliche Zeitwertkonten, Rn. 109.

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

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e) Informations- und Auskunftsrechte Mit der Verwaltung des Treuguts korrespondiert für den Treuhänder die Pflicht, dem Arbeitgeber alle für die Verwaltung erforderlichen Informationen zu übermitteln und ihm auf Verlangen Auskunft zu geben.137 In diesem Zusammenhang ist der Treuhänder typischerweise zu einer ordnungsgemäßen Buchführung verpflichtet, damit der Arbeitgeber die Verwaltung des Treuhänders jederzeit überprüfen kann. Ferner hat der Treuhänder bei Beendigung der Treuhand vollständig Rechenschaft i. S. d. §§ 666, 259 BGB abzulegen. f) Entgelt und Aufwendungsersatz Je nachdem, ob der Treuhänder entgeltlich oder unentgeltlich tätig werden soll, ist eine entsprechende Vergütungsabrede zu treffen. Im Rahmen eines Einzel- oder Konzern-CTA ist der Treuhänder typischerweise unentgeltlich tätig. Das gilt vor allem in dem Fall, in dem der Treuhänder ein eingetragener Verein ist. Wäre der Verein entgeltlich tätig, stünde dies seiner Eintragungsfähigkeit ins Vereinsregister entgegen.138 Unabhängig davon hat der Treuhänder für die Vermögensverwaltung Aufwendungen zu tätigen, für die er nach § 670 BGB Ersatz verlangen kann.139 Treffen die Vertragsparteien keine besonderen Abreden zum Aufwendungsersatz, greift § 669 BGB, wonach der Treuhänder vom Arbeitgeber auch einen Vorschuss für erforderliche Aufwendungen verlangen darf. Kritisch ist, wenn – wie häufig in der Praxis anzutreffen – im Treuhandvertrag geregelt ist, dass der Treuhänder seine Aufwendungen aus dem Treugut befriedigen darf, da sowohl IAS 19.8 als auch § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB für die Anerkennungsfähigkeit des Treuguts als Planvermögen voraussetzen, dass das Treugut ausschließlich für Leistungen an Arbeitnehmer und nicht für Gläubiger des Arbeitgebers verfügbar ist.140 g) Haftung des Treuhänders Der Treuhänder verwaltet im Rahmen eines CTAs regelmäßig Treugut von hohem Wert. Mit der Vermögensverwaltung und jeder neuen Investition setzt sich der Treuhänder daher einem nicht unerheblichen Haftungsrisiko aus. Ein möglicher 137 Vgl. zu den Auskunftsrechten auch Rößler, BB 2010, 1404, 1407; Schwind, FS Andresen 2006, S. 585, 594; s. a. BMF v. 23. 05. 2008 – IV B2 – S 2175/07/0003, BetrAV 2008, 377. 138 s. o. D.I.1.c)dd). 139 Zur Rechtsnatur des Verwaltungstreuhandvertrags als Auftrag bzw. Geschäftsbesorgung, s. o. B.I.1.c)aa). 140 Zu IAS 19.8 s. o. C.II.2.b)bb), zu § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB s. C.II.4.b)aa).

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Schaden in Folge einer Pflichtverletzung kann gerade dann, wenn der Treuhänder unentgeltlich tätig wird, schnell außer Verhältnis geraten. Doch auch bei entgeltlicher Tätigkeit des Treuhänders wird es regelmäßig nicht gerechtfertigt sein, den Treuhänder einem derart hohen Haftungsrisiko auszusetzen. Vor diesem Hintergrund ist eine vertragliche Beschränkung der Haftung des Treuhänders in der Regel sinnvoll. In Betracht kommt eine Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit oder eine Haftungsfreistellung durch den Arbeitgeber im Falle einer Haftung gegenüber Dritten.141 Daneben kann sich die Etablierung von spezifischen Governance-Strukturen empfehlen, um rechtliche und wirtschaftliche Risiken abzudecken.142 4. Befriedigung der fälligen Forderungen im Sicherungsfall Im vertraglich definierten Sicherungsfall soll der Treuhänder den Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet sein, ihre gesicherten Forderungen aus dem Treugut zu befriedigen. Voraussetzungen, Art und Umfang sind entsprechend im Treuhandvertrag zu regeln.143 a) Sicherungsfälle Bei klassischen Sicherungsübertragungen wie der Sicherungsübereignung und Sicherungszession wird die Frage des Sicherungsfalls typischerweise an die Fälligkeit der gesicherten Forderung oder an den Verzugseintritt angeknüpft.144 Obwohl im Rahmen eines CTAs aus Arbeitgebersicht nur ein Interesse daran besteht, die eigene Insolvenz oder insolvenznahe Tatbestände wie die des § 7 Abs. 4 BetrAVG als Sicherungsfälle aufzunehmen145, stellt die Praxis teilweise als zusätzlichen Sicherungsfall auf einen (nachhaltigen) Zahlungsverzug ab.146 Dies ist letztlich der Befürchtung geschuldet, dass ohne eine solche Regelung der Treuhandvertrag unwirksam oder insolvenzrechtlich anfechtbar sein könnte, da das Abstellen auf ein Insolvenzereignis als Sicherungsfall eine gezielte Gläubigerbenachteiligung in der Insolvenz darstellen könnte. 141 So z. B. üblich bei Treuhandverträgen zur Sicherung von Konsortialkrediten, vgl. Bourgeois BKR 2011, 103, 106. 142 Misterek/Reichenbach, DB 2012, 641, 641 ff.; Reichenbach/Liebing/Kehr, BetrAV 2009, 427, 432. 143 RG, Urt. v. 05. 01. 1934 – VII 180/33, RGZ 143, 113, 116 f; BGH, Urt. v. 24. 10. 1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226, 226; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, BankrechtsHandbuch, § 90 Rn. 541. 144 Jauernig/Chr. Berger, BGB, § 930 Rn. 37; MünchKommBGB/Oechsler, Anhang nach §§ 929 – 936 Rn. 48. 145 Nur in diesen Fällen ist auch gesetzlich festgeschrieben, dass hierdurch kein vorverlagerter lohnsteuerrechtlicher Zufluss auf Arbeitnehmerseite vorliegt, vgl. dazu oben C.II.5.c). 146 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 340.

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aa) Die Arbeitgeberinsolvenz als Sicherungsfall Ob diese Befürchtungen begründet sind, bedarf einer kritischen Prüfung. (1) Sittenwidrigkeit, § 138 BGB Im Zusammenhang mit haftungsvereitelnden Regelungen, die speziell auf einen Insolvenzfall getroffen werden, wird teilweise befürchtet, dass solche Regelungen gemäß § 138 BGB sittenwidrig und damit unwirksam sind. Allerdings ist gerade im Bereich des Insolvenzrechts zu bedenken, dass die Insolvenzordnung für gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen dem Insolvenzverwalter das Recht der Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO gestattet. Aus der Existenz dieser Vorschriften folgt, dass gläubigerbenachteiligende Regelungen nicht allein deshalb sittenwidrig i. S. d. § 138 BGB sein können, weil sie auf den Insolvenzfall abstellen. Vorrangig sind daher die Vorschriften zur Insolvenzanfechtung zu beachten.147 Nur wenn über die gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung hinaus besondere Umstände vorliegen, kann eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB in Betracht kommen.148 Dafür reicht ein Vorsatz, andere Gläubiger zu benachteiligen, allein nicht aus, da die Insolvenzordnung in § 133 InsO ausdrücklich die Anfechtung einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung regelt. Darüber hinaus kann es nicht als verwerflich angesehen werden, wenn ein Arbeitgeber bereits erdiente Ansprüche seiner Arbeitnehmer gegen das Insolvenzrisiko absichern will.149 Eine auf den Insolvenzfall abstellende Regelung – hier auf den Sicherungsfall „Insolvenz“ – ist daher nicht nichtig i. S. d. § 138 BGB.150 (2) Anfechtbarkeit, §§ 129 ff. InsO Es stellt sich aber die Frage, ob durch ein Abstellen auf den Sicherungsfall „Insolvenz“ ein erhöhtes Anfechtungsrisiko besteht. Bei der Beantwortung dieser Frage sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: 1. Die fiduziarische Sicherheit ist aufschiebend bedingt auf den Insolvenzfall bestellt. 2. Die fiduziarische Sicherheit wird unbedingt bestellt und sieht als Sicherungsfall nur die (Arbeitgeber-)Insolvenz vor. 147 BGH, Urt. v. 18. 02. 1993 – IX ZR 129/92, NJW 1993, 1640, 1641; BGH, Urt. v. 20. 06. 1996 – IX ZR 314/95, ZIP 1996, 1475, 1475 f; BGH, Urt. v. 07. 04. 2005 – IX ZR 258/01, NJWRR 2005, 1361, 1362; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 129 Rn. 30 m. w. N. 148 BGH, Urt. v. 19. 03. 1998 – IX ZR 22/97, NJW 1998, 2592, 2594 = BGHZ 138, 291, 299 f. 149 BAG, Urt. v. 16. 06. 1978 – 3 AZR 783/76, DB 1978, 1843 f. 150 Aus denselben Erwägungen stellen die Anfechtungsvorschriften auch keine Verbotsgesetze i. S. d. § 134 InsO dar, vgl. BGH, Urt. v. 04. 03. 1993 – IX ZR 151/92, NJW 1993, 2041, 2042; BGH, Urt. v. 07. 04. 2005 – IX ZR 258/01, NJW-RR 2005, 1361, 1362; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 129 Rn. 29 m. w. N.

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Jede Bestellung einer Sicherheit führt in der Insolvenz des Schuldners zu einer Verringerung der allgemeinen Haftungsmasse, so dass stets der Anwendungsbereich der Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff. InsO eröffnet ist. Problematisch ist für den Fall einer aufschiebend bedingten Sicherheit, dass der Sicherungszweck erst mit Eintritt des Insolvenzfalls gelten soll. Den Parteien wird daher im Zeitpunkt des Abschlusses der Regelung bewusst sein, dass diese Abrede mit Eintritt der Bedingung „Insolvenz“ gläubigerbenachteiligend wirken wird.151 Das Sicherungsgeschäft könnte daher wegen vorsätzlicher Benachteiligung nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden, wenn es innerhalb von 10 Jahren vor Verfahrenseröffnung abgeschlossen worden ist. Kritisch an dieser Sichtweise ist die Regelung des § 140 Abs. 1 InsO, nach der es für den Anfechtungszeitraum auf den Eintritt der rechtlichen Wirkungen einer Rechtshandlung ankommt. Angesichts dessen, dass die Sicherung aufschiebend bedingt auf den Insolvenzfall bestellt wird, wäre die Sicherungsabrede stets anfechtbar. Zu einem anderen Ergebnis käme man nur, wenn man in Anwendung des § 140 Abs. 3 InsO annähme, dass bei bedingten Rechtshandlungen der Eintritt der Bedingung außer Betracht bleibt.152 Nach herrschender Meinung gilt § 140 Abs. 3 InsO allerdings nicht, wenn die Bedingung der Insolvenzfall selbst ist mit der Folge, dass es doch auf den Eintritt der Bedingung „Insolvenz“ ankommt.153 Das wiederum bedeutet, dass die aufschiebend bedingte Sicherheitenbestellung (nach den §§ 130 f. InsO) anfechtbar wäre.154 Diese Erwägungen können nicht auf den Fall übertragen werden, in dem die Sicherungsabrede als solche unbedingt und mit deren Abschluss sofort wirksam ist, der übertragene Gegenstand also sofort zu Sicherungszwecken gehalten wird und als Sicherungsfall lediglich die Insolvenz des Sicherungsgebers vereinbart ist. In einer solchen vertraglichen Gestaltung liegt keine weitergehende Gläubigerbenachteiligung, als wenn auf die Fälligkeit als Sicherungsfall abgestellt würde, da mit Insolvenzeröffnung typischerweise die verfahrensrechtliche Fälligstellung der gesicherten Forderung (§ 41 InsO) ausgelöst wird. Wird daher als Sicherungsfall ausschließlich die Insolvenz definiert, liegt in dieser Abrede eine günstige Modifikation zugunsten des Insolvenzschuldners als auch zugunsten dessen Gläubiger, da der Sicherungsgegenstand nicht schon bei jeder Fälligkeit, sondern nur im Ausnahmefall der Insolvenz zur Befriedigung der gesicherten Forderung herangezogen werden darf.155 Eine solche Vertragsgestaltung 151

MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rn. 15a; Huhn/Bayer, ZIP 2003, 1965, 1971. So z. B. Huhn/Bayer, ZIP 2003, 1965, 1967 ff. 153 BAG, Urt. v. 19. 01. 2006 – 6 AZR 529/04, NZI 2007, 58, 61; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 24. 11. 2005 – 1 U 19/05, NZI 2006, 241, 243; MünchKommInsO/Kirchhof, § 140 Rn. 52c m. w. N. 154 Zu den einzelnen Insolvenzanfechtungstatbeständen, s. E.II.3.b). 155 s. a. MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rn. 15a; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 33. 152

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benachteiligt die Insolvenzgläubiger eines Insolvenzschuldners nicht mehr als andere Sicherheitenbestellungen auch. Im Gegenteil werden bei einer solchen Gestaltung die Gesicherten im Vergleich zu klassischen Sicherheitenbestellungen sogar benachteiligt, da ihr Befriedigungsrecht aus dem Treugut nicht nur die Fälligkeit ihrer Forderungen, sondern zwingend die Schuldnerinsolvenz voraussetzt. Von daher kann in einer Abrede eines CTA-Treuhandvertrags, in der nur die Arbeitgeberinsolvenz als Sicherungsfall gilt, kein eigener gläubigerbenachteiligender Inhalt gesehen werden, der es rechtfertigen würde, § 140 Abs. 3 InsO nicht anzuwenden. Bleibt § 140 Abs. 3 InsO damit anwendbar, muss der Eintritt der Bedingung – die Arbeitgeberinsolvenz – für die insolvenzanfechtungsrechtliche Frage, wann die Wirkungen des Treuhandvertrags eintreten, außer Betracht bleiben. Die Wirkungen des Treuhandvertrags treten in dem Moment ein, in dem auch das Treugut entsteht, dem Treuhänder also Vermögenswerte übertragen werden.156 Dieses Ereignis wird regelmäßig länger als drei Monate vor dem Insolvenzereignis zurückliegen, weshalb eine die Insolvenzfestigkeit stark gefährdende Deckungsanfechtung nach den §§ 130 f. InsO ausscheidet. Übrig bleibt eine mögliche Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO, die bis zu 10 Jahre zurückliegende Rechtshandlungen erfasst. Sollte der zeitliche Anwendungsbereich eröffnet sein, muss zudem der erforderliche Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bestanden haben. Dafür müsste der Arbeitgeber bei Abschluss des Treuhandvertrags und Dotierung des Treuhänders gewusst oder für möglich gehalten haben, dass er entweder nicht alle Gläubiger innerhalb einer angemessenen Zeit befriedigen kann oder er muss gewusst haben, dass er bei Vornahme dieser Sicherheitenbestellung „zweifelsfrei liquide“ ist. Nur unter diesen Voraussetzungen kommt eine Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO in Betracht.157 Liegen diese Voraussetzungen vor, wäre der Treuhandvertrag jedoch unabhängig davon anfechtbar, ob als Sicherungsfall nur die Insolvenz oder wie bei üblichen Sicherheitenbestellungen an die Fälligkeit der gesicherten Forderung angeknüpft würde. Dem Arbeitgeber wäre daher von der Errichtung eines CTAs abzuraten. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass als Sicherungsfall allein die Insolvenz des Treugebers vereinbart werden kann, ohne dass sich hieraus ein gesteigertes Insolvenzanfechtungsrisiko ergibt.158

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Ausführlich dazu E.II.3.a)aa). Ausführlich zur Vorsatzanfechtung E.II.3.b)dd). 158 s. a. MünchKommInsO/Ganter, § 51 Rn. 15a; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 33. 157

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bb) Weitere insolvenznahe Tatbestände als Sicherungsfälle Nicht jeder Insolvenzeröffnungsantrag (§ 13 InsO) führt zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Arbeitgebers.159 Deshalb kann auch an weitere insolvenznahe Tatbestände, wie beispielsweise an das Ablehnen des Antrags auf Insolvenzeröffnung mangels Masse angeknüpft werden, wozu es nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO kommt, wenn die Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) durch das Arbeitgebervermögen voraussichtlich nicht gedeckt werden. Es handelt sich hierbei zugleich um einen Sicherungsfall, der im Rahmen der §§ 7 ff. BetrAVG die gesetzliche Einstandspflicht des PSV auslöst (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 BetrAVG). Ohnehin wird bei CTAs – jedenfalls im Bereich der betrieblichen Altersversorgung – regelmäßig auch an die weiteren in § 7 Abs. 1 Satz 4 BetrAVG genannten Sicherungsfälle angeknüpft.160 Dementsprechend kann als Sicherungsfall an den außergerichtlichen Vergleich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens angeknüpft werden, wenn der PSV diesem zugestimmt hat (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BetrAVG). Bei einem außergerichtlichen Vergleich161 zwischen Arbeitgeber und Versorgungsberechtigten kommt es zu einer Verkürzung der Versorgungsrechte162, für die der PSV nur einzustehen hat, wenn der Vergleich der Abwendung des Insolvenzverfahrens dient und der PSV dem Vergleich zugestimmt hat.163 Ferner wird regelmäßig auch an den Sicherungsfall aus § 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 BetrAVG angeknüpft, wonach der PSV zum Einstand verpflichtet ist, wenn der Arbeitgeber seine Betriebstätigkeit vollständig einstellt und ein Antrag auf Insolvenzeröffnung nicht gestellt worden ist, aber hätte gestellt werden können164, und ein Insolvenzverfahren mangels Masse offensichtlich nicht in Betracht kommt. b) Verwertung und Befriedigung Grundsätzlich führt der Eintritt eines Sicherungsfalls im Rahmen einer klassischen Sicherungsübertragung dazu, dass der Sicherungsnehmer das Recht erlangt, den Sicherungsgegenstand zur Befriedigung der gesicherten Forderung durch Veräußerung zu verwerten, wobei Art und Umfang jeweils vertraglich geregelt werden können. 159

Eröffnungsgründe sind die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung, vgl. §§ 17 – 19 InsO. 160 Zu den steuerlichen Auswirkungen, vgl. oben C.II.5.c). 161 Ein außergerichtlicher Vergleich besteht letztlich aus einer Vielzahl von Einzelverträgen zwischen Arbeitgeber und seinen jeweiligen Gläubigern. Ein Vergleich kommt daher nur durch Angebot und Annahme zustande, weshalb es zu keiner Vereinbarung über eine Verkürzung der jeweiligen Forderung kommt, wenn der einzelne Gläubiger nicht zustimmt. 162 Auch die Versorgungsberechtigten sind nicht – auch nicht aufgrund arbeitsrechtlicher Treuepflicht – zur Zustimmung eines Vergleichs verpflichtet. 163 Eingehend dazu Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 97 ff. 164 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 116.

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Im Rahmen eines CTAs besteht indes die Besonderheit, dass dem Treuhänder bereits außerhalb des Sicherungsfalls treuhandvertraglich das ausdrückliche Recht zusteht, Verfügungen über das Treugut zu treffen, mithin dieses auch zu veräußern (mit der Folge, dass der Erlös als Surrogat der treuhänderischen Zweckbindung unterliegt).165 Der Eintritt eines Sicherungsfalls im Rahmen eines CTAs führt daher nicht zu einer erstmaligen schuldrechtlichen Berechtigung, das Treugut überhaupt veräußern zu dürfen, sondern nur dazu, während des Sicherungsfalls fällig werdende Forderungen zu befriedigen. Um diese Befriedigung, auf die die Arbeitnehmer einen unmittelbaren Anspruch haben, zu ermöglichen, wird der Treuhänder von seinem bereits existierenden Verfügungs- und Veräußerungsrecht Gebrauch machen. Genauso wie er bei Verfügungen außerhalb des Sicherungsfalls zur Rechnungslegung nach § 666 BGB verpflichtet ist, ist er dies nach Eintritt eines Sicherungsfalls166. Eine sorgfältige Rechnungslegung ist dringend geboten, da dem Arbeitgeber beispielsweise bei einer sich anschließenden, nur anteilsmäßigen Befriedigung aus dem Verwertungserlös konkret das Bestehen einer etwaigen Restforderung nachgewiesen werden muss167. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Verwertung, d. h. die Veräußerung des Treuguts – anders als bei einer Sicherheit im 2-Personen-Verhältnis – nicht ausreicht, damit die gesicherte Forderung befriedigt wird. In einem CTA bedarf es zusätzlich der Auskehr des Erlöses an die Gesicherten, in diesem Falle an die Arbeitnehmer. Dabei ist wiederum zu beachten, dass der Treuhänder den Erlös nur dann auf eine gesicherte Forderung an den Arbeitnehmer auskehren kann und soll, wenn die gesicherte Forderung erfüllbar und fällig ist. Wann dies der Fall ist, richtet sich grundsätzlich nach dem der gesicherten Forderung zugrunde liegenden arbeitsrechtlichen Grundverhältnis. Materiell-rechtlich werden die meisten gesicherten Arbeitnehmerforderungen bei Eintritt der Arbeitgeberinsolvenz gerade noch nicht fällig sein. Soweit es sich allerdings um unbedingte, betagte Insolvenzforderungen handelt, werden diese gemäß § 41 Abs. 1 InsO verfahrensrechtlich sofort fällig gestellt und ggf. nach den §§ 45 f. InsO kapitalisiert. Die sofortige, kapitalisierte Fälligstellung der gesicherten Forderung gilt auch im Verhältnis zwischen Treuhänder und Arbeitnehmer, weshalb der Treuhänder den Erlös auf die fällig gestellte, kapitalisierte Forderung an die Arbeitnehmer leisten kann.168 Aus Klarstellungsgründen empfiehlt sich, dies im Treuhandvertrag ausdrücklich zu regeln. Aufschiebend bedingte Forderungen – worunter (verfahrensrechtlich) nur gesetzlich nicht geschützte Versorgungsanwartschaften fallen – können indes nicht nach § 41 InsO sofort fällig gestellt werden169, weshalb der Treuhänder auf diese Versor165

s. o. D.II.3. OLG Hamm, Urt. v. 29. 05. 1998 – 19 U 164/97, OLGR Hamm 1999, 317, 317 f. 167 BGH, Urt. v. 17. 02. 1956 – I ZR 101/54, WM 1956, 563 ff. 168 Ausführlich zu den hiermit verbundenen Problemen, s. u. E.II.4.c)aa). 169 Zur Behandlung gesetzlich nicht geschützter Versorgungsanwartschaften in der Insolvenz s. o. C.I.1.b)bb). 166

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gungsanwartschaften ohne Eintritt des Versorgungsfalls auch keinen Erlös an die Arbeitnehmer bzw. nunmehr Versorgungsempfänger auskehren kann.170 Korrespondierend mit der Auszahlungspflicht des Treuhänders haben die Arbeitnehmer entsprechend bei materiell- oder verfahrensrechtlich eintretender Fälligkeit ihrer gesicherten Forderung auch einen unmittelbaren Anspruch gegen den Treuhänder auf Befriedigung aus dem zur Verfügung stehenden Verwertungserlös. Reicht der aus dem Treugut erzielte Verwertungserlös nicht zur vollumfänglichen Befriedigung aller gesicherten Forderungen aus, sind diese anteilsmäßig zu befriedigen, soweit der Treuhandvertrag keine abweichende Rangfolge regelt. In Betracht kommt beispielsweise gerade im Bereich der Absicherung von Versorgungsrechten, dass vorrangig solche Versorgungsrechte zu befriedigen sind, die nicht schon gesetzlich durch den PSV geschützt sind.171 5. Rückübertragungsrechte des Arbeitgebers Die insolvenzschutzrechtlichen Vorschriften172 sowie die bilanziellen Vorgaben zur Bilanzverkürzung173 verlangen, dass die einmal auf einen Dritten übertragenen Vermögenswerte grundsätzlich nicht mehr an den Arbeitgeber zurückfließen dürfen. Allerdings hat der Arbeitgeber die Absicht, dass das Treugut steuerbilanziell seinem Vermögen zugeordnet werden kann, wozu es wiederum erforderlich ist, dass der Arbeitgeber die Rückübertragung des Treuguts verlangen kann, soweit das Treugut zur Verwirklichung des Treuhandzwecks nicht mehr erforderlich ist.174 Es handelt sich hierbei um keine sich gegenseitig ausschließenden Vorgaben, da ein Vermögensrückfluss an den Arbeitgeber nach Sinn und Zweck der jeweiligen insolvenzschutzrechtlichen und bilanziellen Vorgaben möglich ist, wenn dadurch die Sicherung und Erfüllung der Arbeitnehmerforderungen nicht beeinträchtigt wird. a) Überdeckung, Wegfall und Erledigung des Sicherungszwecks aa) Außerhalb des Sicherungsfalls So steht es dem Sicherungszweck nicht entgegen, wenn die Rückübertragung von Treugut verlangt wird, das zur Sicherung der Forderungen nicht mehr benötigt wird, weil der Zeitwert des Treuguts den Barwert der zu sichernden Forderungen übersteigt (Überdeckung). Dazu kann es beispielsweise kommen, wenn sich der Zeitwert des Treuguts aufgrund seiner Vermögensanlage derart positiv entwickelt, dass es zu einer 170 Zum Verfahren des auf den sich auf gesetzlich nicht geschützte Versorgungsanwartschaften entfallenden Erlöses, s. u. E.II.4.c)bb). 171 Zum gesetzlichen Insolvenzschutz in der betrieblichen Altersversorgung, s. o. C.I.2.b). 172 s. o. C.I.2.c). 173 Zu IAS 19.8 s. C.II.2.b)cc), zu § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB s. C.II.4.b)bb). 174 s. o. C.II.5.b).

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nachträglichen Überdeckung kommt. Weitere Fälle einer Überdeckung können durch Wegfall oder Erlöschen bislang gesicherter Forderungen entstehen, sei es, weil die Forderungen vom Arbeitgeber erfüllt wurden, oder, weil die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB oder auf andere Weise auf einen neuen Schuldner übergegangen sind. Allerdings sollten die Voraussetzungen für den dem Arbeitgeber zustehenden Rückübertragungsanspruch detailliert festgelegt werden: Zum einen ist zu berücksichtigen, dass das Treugut in der Arbeitgeberinsolvenz mit Verwertungskosten belastet sein könnte, die den zur Befriedigung der gesicherten Forderung zur Verfügung stehenden Erlös verringern.175 Zum anderen ist zu bedenken, dass das Treugut häufig in Wertpapieren und Investmentfonds investiert ist, so dass der Zeitwert des Treuguts entsprechenden Wertschwankungen unterliegt und deshalb nicht jede (kurzfristige) Überdeckung einen Rückübertragungsanspruch auslösen sollte. Vor diesem Hintergrund sollte einerseits eine Deckungsgrenze definiert werden, ab deren Überschreitung das Treugut nicht mehr vom Sicherungszweck gedeckt ist. Dabei sollten etwaige spätere Verwertungskosten als auch Wertschwankungen berücksichtigt werden, weshalb die Deckungsgrenze sinnvoller Weise oberhalb des Barwerts der gesicherten Forderungen liegen sollte, z. B. bei 110 %.176 Ferner sollte geregelt sein, ab welchem Grad des Überschreitens der Deckungsgrenze der Arbeitgeber die Freigabe und Rückübertragung des nicht mehr benötigten Treuguts verlangen darf. Es liegt im Interesse des Arbeitgebers, den Freigabeanspruch direkt an die Deckungsgrenze zu koppeln.177 bb) Im Sicherungsfall Tritt der vertraglich definierte Sicherungsfall ein und erzielt der Treuhänder bei der folgenden Verwertung einen höheren Verwertungserlös als zur Befriedigung der gesicherten Forderungen erforderlich, entsteht ebenfalls ein Fall der Überdeckung, weshalb der Arbeitgeber die Auskehr des Mehrerlöses vom Treuhänder verlangen darf.178

175

Zu in der Arbeitgeberinsolvenz anfallenden Verwertungskosten, s. u. E.II.4. Bei formularmäßigen Sicherungsverträgen nimmt der Große Senat des BGH ebenfalls eine konkludent vereinbarte Deckungsgrenze von 110 % an, vgl. BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997– GSZ 1 u. 2/97, NJW 1998, 671, 674 = BGHZ 137, 212, 224 ff. 177 Bei formularmäßigen Sicherungsverträgen nimmt der Große Senat des BGH bei fehlender Regelung einen Freigabeanspruch an, wenn der Zeitwert des Treuguts 150 % des Wertes der gesicherten Forderungen entspricht, vgl. BGH, Beschl. v. 27. 11. 1997– GSZ 1 u. 2/97, NJW 1998, 671, 674 = BGHZ 137, 212, 224 ff. 178 BGH, Urt. v. 14. 07. 1994 – IX ZR 110/93, NJW 1994, 2885, 2886. 176

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b) Erstattung Auch wenn der Vermögensrückfluss grundsätzlich nur im Fall einer Überdeckung möglich ist, erlaubt IAS 19.8 einen Vermögensrückfluss auch für den Fall, dass dieser dazu dient, um vom Arbeitgeber auf gesicherte Forderungen geleistete Zahlungen zu erstatten.179 Soweit das Treugut kongruent die Arbeitnehmerforderungen deckt, entsteht durch die Erfüllung und das Erlöschen einer Arbeitnehmerforderung automatisch ein Fall der Überdeckung, so dass aus dieser Konstellation ein Freigabeanspruch entstehen kann.180 IAS 19.8 lässt aber auch die Möglichkeit zu, eine Arbeitgeberleistung voll zu erstatten, obwohl das Treugut nicht kongruent die Arbeitnehmerforderungen deckt. Sieht der Treuhandvertrag auch für diesen Fall eine Erstattungspflicht vor, so wird durch diese Regelung zugleich der Sicherungszweck beschränkt, da durch eine vollständige Erstattungsleistung bezogen auf eine getilgte Arbeitnehmerforderung zwangsläufig der Deckungsgrad hinsichtlich der verbleibenden Arbeitnehmerforderungen sinkt. Diese Beschränkung des Sicherungszwecks ist jedoch rechtlich unbedenklich, da dieser nur soweit reicht, wie ihn die Parteien im Rahmen ihrer Privatautonomie vertraglich definiert haben. Um jedoch etwaige Streitigkeiten – die vor dem Hintergrund, dass der Treuhänder im Zweifel das Sicherungs- vorrangig vor dem Verwaltungsinteresse des Arbeitgebers wahrzunehmen hat181, entstehen könnten – zu vermeiden, empfiehlt sich eine ausdrückliche Klarstellung im Treuhandvertrag. 6. Vertragsdauer und Beendigung Der Treuhandvertrag ist auf unbestimmte Zeit zu schließen, um die dauerhafte Sicherstellung der Erfüllung der Arbeitnehmerforderungen und damit die effektive Umsetzung des Sicherungszwecks durch den Treuhänder zu gewährleisten. Aufgrund der unbestimmten Vertragslaufzeit stellt sich die Frage zur Beendigungsmöglichkeit des Treuhandvertrags, bevor sich der Sicherungszweck (z. B. durch vollständige Erfüllung der gesicherten Forderungen oder durch Verbrauch des Treuguts) erledigt hat. Eine vorzeitige Beendigung des Treuhandvertrags ließe die treuhänderische Bindung des Treuhänders im Umgang mit dem Treugut entfallen mit der Folge, dass er dieses an den Arbeitgeber herauszugeben hätte.182 Dem stünden nicht die den Arbeitnehmern unwiderruflich im Treuhandvertrag eingeräumten Forderungsrechte entgegen, da § 328 Abs. 2 BGB nicht vor einem Erlöschen des Deckungs- und Vollzugsverhältnisses schützt, die Sicherungsrechte der Arbeitnehmer mit einer Kündigung daher aufgehoben werden können.183 179 180 181 182 183

s. o. C.II.2.b)dd). s. o. D.II.5.a). s. o. D.II.3. Vgl. auch Rüger, S. 199. BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1446.

II. Der Abschluss des Treuhandvertrags

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Dies hätte den Verlust der Vollstreckungsfestigkeit und der bilanziellen Saldierungsfähigkeit des Treuguts zur Folge, da spätestens der Insolvenzverwalter durch Kündigung des Treuhandvertrags das Treugut zur Masse ziehen könnte. a) Beschränkung der ordentlichen Kündbarkeit Um diese unerwünschten Folgen zu vermeiden, muss der Treuhandvertrag daher einen Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts vorsehen, soweit und solange der Sicherungszweck besteht.184 Das im Kern unabdingbare Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB bleibt davon unberührt.185 Allerdings trägt eine solche Regelung nicht dem Anliegen des Arbeitgebers Rechnung, auf geänderte Umstände wie auf die Änderung gesetzlicher Rahmenbedingungen flexibel reagieren zu können. Denkbar ist daher, die Wirksamkeit der Kündigung des Arbeitgebers von der Bereitstellung einer gleichwertigen Sicherheit abhängig machen.186 Da eine Kündigungserklärung als einseitiges Rechtsgeschäft jedoch grundsätzlich bedingungsfeindlich ist, muss die Kündigung unter eine rechtlich zulässige Potestativbedingung, d. h. so gestellt werden, dass der Eintritt der Bedingung vom Willen des Erklärungsempfängers eintritt.187 Dies kann dadurch umgesetzt werden, dass sich Arbeitgeber und Treuhänder für die Wirksamkeit einer Kündigung einvernehmlich auf die neu zu bestellende Sicherheit einigen. Mit Blick auf IAS 19.8, nach dem ein Vermögensrückfluss ausgeschlossen sein muss, ist zusätzlich erforderlich, dass die gleichwertige (Insolvenz-)Sicherung über einen rechtlich vom Arbeitgeber unabhängigen Dritten durchgeführt wird. Im Rahmen der Insolvenzsicherung von Wertguthaben ist die Beendigung des Treuhandvertrags zudem von der vorherigen Zustimmung der Arbeitnehmer abhängig zu machen, § 7b Abs. 8 SGB IV. b) Besonderheiten im Konzern-CTA In Fällen, in denen der Treuhänder innerhalb eines Konzerns für mehrere (Arbeitgeber-)Unternehmen tätig ist (Konzern-CTA), sind in Hinblick auf spätere Unternehmensverkäufe vorausschauende Regelungen zur Beendigung des Treuhandvertrags angebracht.188 Wird beispielsweise ein am CTA partizipierendes Konzernunternehmen an einen konzernfremden Rechtsträger übertragen, bleibt das übertragene Unternehmen als juristische Person sowohl Verpflichteter aus den im CTA gesicherten Forderungen, als auch Vertragspartner des Treuhandvertrags. 184

Ähnlich Rüger S. 199 f. BT-Drucks. 14/6040, S. 176; MünchKommBGB/Gaier, § 314 Rn. 4. 186 Vgl. auch Rüger, S. 200. 187 BGH, Urt. v. 21. 03. 1986 – V ZR 23/85, NJW 1986, 2245, 2246; Staudinger/Bork, BGB, Vorb. zu §§ 158 – 163 Rn. 40, 42. 188 Zum CTA beim Unternehmenskauf Wonnenberg/Birkel, DB 2013, 2858 ff.; s. a. Kemper/Stark, BB 2012, 2433 ff. 185

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D. Umsetzung eines CTAs

Dennoch werden regelmäßig weder der Konzern noch der Treuhänder ein Interesse daran haben, dass das nunmehr konzernfremde Unternehmen weiterhin am CTA partizipiert. Der Konzern will vermeiden, dass dem konzernfremden Unternehmen etwaige Einfluss- oder Kontrollrechte gegenüber dem Treuhänder zustehen, die ihm unerwünschte Einblicke in die Kapitalanlage geben könnten.189 Auch der Treuhänder hat kein Interesse an der Fortführung der Tätigkeit gegenüber dem konzernfremden Unternehmen, da er sein bankenaufsichtsrechtliches Konzernprivileg i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG verlieren würde.190 Ohne Konzernprivileg bräuchte der Treuhänder eine bankenaufsichtsrechtliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG, ohne die sich die Organe des Treuhänders nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG i. V. m. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB unter Umständen strafbar machen können.191 Aus diesen Gründen ist im Treuhandvertrag vorsorglich zu regeln, dass dieser bei Verkauf eines Unternehmens an einen konzernfremden Rechtsträger zu beenden ist. Bei der Gestaltung des Treuhandvertrags ist darauf zu achten ist, dass die Beendigung des Treuhandvertrags unter insolvenzschutzrechtlichen Aspekten nicht zu einer Verschlechterung der Sicherheit führen darf und dass unter bilanziellen Gesichtspunkten ein Vermögensrückfluss an den Arbeitgeber ausgeschlossen ist.192

III. Dingliche Übertragung der Vermögenswerte auf den Treuhänder Neben dem Abschluss des Treuhandvertrags bedarf es schließlich der Übertragung der Vermögenswerte auf den Treuhänder. Die Übereignung richtet sich dabei nach den jeweiligen sachenrechtlichen Vorschriften, d. h. für bewegliche Sachen nach den §§ 929 ff. BGB, für Forderungen nach den §§ 398 ff. BGB und für unbewegliche Sachen nach den §§ 925, 873 BGB. Im Rahmen von CTAs werden hauptsächlich Barmittel und (handelbare) Aktien und Anteilsscheine auf den Treuhänder übertragen. Es handelt sich dabei um verbriefte Wertpapiere in Form von Inhaber- oder Orderpapieren193, bei denen die Übertragung der verbrieften Rechte durch Übereignung der Wertpapiere nach den Vorschriften über bewegliche Sachen (§§ 929 ff. BGB) erfolgt.194

189

WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 415. Zur bankenrechtlichen Erlaubnispflicht und zum Konzernprivileg, s. D.I.2.a). 191 Zur Befreiungsmöglichkeit von der Erlaubnispflicht s. o. D.I.2.a)cc). 192 Vgl. dazu die Ausführungen zum Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts s. D.II.6.a). 193 Aktien sind entweder Inhaber- oder Namensaktien, vgl. § 10 Abs. 1 AktG. Als Inhaberaktie ist sie Inhaberpapier, als Namensaktie ist sie gemäß § 68 AktG Orderpapier; entsprechendes gilt für Anteilsscheine, vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1 KAGB. 194 MünchKommBGB/Oechsler, § 929 Rn. 15; Jauernig/Stadler, BGB, § 793 Rn. 6 f. 190

IV. Der Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte

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Grundsätzlich möglich, im Rahmen eines CTAs typischerweise aber nicht anzutreffen, ist die Einbringung von Immobilien, deren Übertragung sich nach den §§ 873, 925 ff. BGB richtet. Hintergrund ist, dass durch den Übereignungsvorgang unerwünschte Notarkosten und Grunderwerbssteuer anfallen. Diese zusätzlichen Kosten sind jedoch, (teilweise) dadurch vermeidbar, dass die Immobilien zuvor in eine Objektsgesellschaft eingebracht und anschließend die Geschäftsanteile an der Objektsgesellschaft übertragen werden.195 Wenn es sich bei der Objektsgesellschaft um eine Gesamthand i. S. d. § 5 GrEStG handelt, an der der Arbeitgeber Geschäftsanteile hält, kann auf diese Weise die Grunderwerbssteuer vermieden werden. Dafür bietet sich die Gründung einer Objekts-Kommanditgesellschaft (Objekts-KG) an.196 Die Übertragung der Immobilie auf die Objekts-KG löst in Höhe des Arbeitgeberanteils an der Objekts-KG keine Grunderwerbssteuer aus, § 5 Abs. 2 GrEStG. Die Grunderwerbssteuer fällt nach § 5 Abs. 3 GrEStG allerdings rückwirkend an, soweit sich die Arbeitgeberanteile an der Objekts-KG innerhalb von fünf Jahren nach Übergang der Immobilie auf die Objekts-KG vermindern, der Arbeitgeber seine Anteile also auf den Treuhänder weiter überträgt. Nach Ablauf der fünf Jahre kann der Arbeitgeber hingegen bis zu 94 % der Anteile auf den Treuhänder übertragen, ohne dass die Grunderwerbssteuer ausgelöst wird, vgl. § 1 Abs. 2a GrEStG.

IV. Der Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern Der Arbeitgeber räumt den Arbeitnehmern im Wege des Treuhandvertrags Sicherungsrechte gegenüber dem Treuhänder ein, von dem sie deshalb im Sicherungsfall Befriedigung ihrer gesicherten Forderungen aus dem Treugut verlangen dürfen. Diese Sicherung ist den Arbeitnehmern im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis zunächst einmal nicht versprochen. Ist der Treuhandvertrag daher als Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet, stellt sich für die Arbeitnehmer die Frage nach der rechtlichen Grundlage, die sie gegenüber dem Arbeitgeber zum Behaltendürfen der Sicherungsrechte gegen den Treuhänder berechtigt. Der Beantwortung dieser Frage kommt deshalb besondere Bedeutung zu, weil rechtsgrundlos erhaltene Leistungen grundsätzlich nach den §§ 812 ff. BGB kondizierbar, darüber hinaus wegen unentgeltlicher Leistung nach § 134 InsO insolvenzrechtlich anfechtbar sind. Sind die Arbeitnehmer selbst (ggf. durch einen Vertreter) am Vertragsschluss des Treuhandvertrags beteiligt, so bildet bereits der Treuhandvertrag den Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte. Diese Art der Gestaltung ist allerdings weitaus

195 Mittermaier/Böhme, BB 2006, 204 f.; Kolvenbach/Sartoris/Scheithauer/Sartoris, Pensionsverpflichtungen, S. 326. 196 Mittermaier/Böhme, BB 2006, 203, 204.

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D. Umsetzung eines CTAs

weniger gebräuchlich als die Einbeziehung der Arbeitnehmer über den Treuhandvertrag als Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB. 1. Erforderlichkeit eines Rechtsgrundes im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter Die Frage nach dem Rechtsgrund wird in der Literatur zu CTAs nur selten behandelt. Regelmäßig wird auf die Vorteilhaftigkeit des Treuhandvertrags als Vertrag zugunsten Dritter verwiesen, da es ein insolvenzfestes Modell ohne Beteiligung der Arbeitnehmer ermögliche.197 Dem ist in dieser Pauschalität nicht zuzustimmen. Der Treuhandvertrag begründet nach der allgemeinen Terminologie von Verträgen zugunsten Dritter das Deckungsverhältnis198 zwischen Versprechendem (Treuhänder) und Versprechensempfänger (Arbeitgeber). Die den Arbeitnehmern zustehenden Forderungsrechte gegen den Treuhänder resultieren aus dem das Deckungsverhältnis darstellenden Treuhandvertrag. Daraus folgt bereits, dass zwischen Treuhänder und Arbeitnehmern kein eigenständiges Vertragsverhältnis begründet wird.199 Man spricht vielmehr von einem aus dem Deckungsverhältnis stammenden vertragsähnlichen Rechtsverhältnis.200 Ob die Arbeitnehmer die Forderungsrechte aus dem vertragsähnlichen Rechtsverhältnis behalten dürfen, richtet sich wie bei allen Verträgen zugunsten Dritter danach, ob zwischen ihnen als Begünstigten und dem Arbeitgeber als Versprechensempfänger ein wirksames Valutaverhältnis besteht.201 Das Valutaverhältnis bildet den Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Forderungsrechte bzw. erhaltener Leistungen im Verhältnis zum Versprechensempfänger. Es ist vom Deckungsverhältnis unabhängig, weshalb im Deckungsverhältnis nicht zugleich das Valutaverhältnis liegen kann.202 Deshalb ist der Versprechende selbst bei fehlendem oder unwirksamem Valutaverhältnis zur Leistung an den Begünstigten verpflichtet.203 Da sich die Leistung des Versprechenden aber mittelbar zugleich als Leistung des Versprechensempfängers an den Begünstigten darstellt, kann Letzterer bei fehlendem bzw. unwirksamem Valutaverhältnis regelmäßig nach § 812 Abs. 1 197 Vgl. bspw. die CTA-Darstellungen bei Bode/Bergt/Obenberger, DB 2000, 1864, 1867; Klemm, DStR 2005, 1291, 1291; Küppers/Louven, BB 2004, 337, 343; Küppers/Louven/ Schröder, BB 2005, 763, 763 ff.; Passarge, NZI 2006, 20, 23; Simon/Leuering, NJW-Spezial 2005, 507, 508. 198 Vgl. statt vieler MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 25. 199 Vgl. BGH, Urt. v. 22. 09. 2005 – III ZR 295/04, NJW 2005, 3778, 3778. 200 BGH, Urt. v. 22. 09. 2005 – III ZR 295/04, NJW 2005, 3778, 3778; Jauernig/Stadler, BGB, § 328 Rn. 11; MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 30 spricht von Vollzugsverhältnis, wobei auch andere Begriffe wie Leistungsverhältnis, Zuwendungsverhältnis oder Drittverhältnis gebräuchlich sind. 201 BGH, Urt. v. 29. 05. 1984 – IX ZR 86/82, NJW 1984, 2156, 2156. 202 MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 29. 203 MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 29; BeckOK BGB/Janoschek, § 328 Rn. 8.

IV. Der Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte

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Satz 1 Alt. 1 BGB Herausgabe des Geleisteten oder Abtretung der Forderungsrechte vom Begünstigten verlangen.204 Bezogen auf CTAs bedeutet das, dass im Treuhandvertrag in seiner Form als Vertrag zugunsten Dritter für die Arbeitnehmer zwar ein Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Leistungen aus dem Treuhandvertrag gegenüber dem Treuhänder liegt. Der Treuhandvertrag bildet jedoch nicht den Rechtsgrund dafür, dass die Arbeitnehmer ihre Leistungen vom Treuhänder auch gegenüber dem Arbeitgeber behalten dürfen.205 Der Rechtsgrund in diesem Verhältnis kann sich nur aus einer anderen Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern ergeben.206 Fehlt hingegen ein Rechtsgrund, kann der Arbeitgeber die Leistungen und Forderungsrechte der Arbeitnehmer aus dem Treuhandvertrag nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung kondizieren.207 Etwas anderes gälte nur, wenn sich der Arbeitgeber die Einwendung des § 814 BGB entgegenhalten lassen müsste. Das setzt voraus, dass er den Arbeitnehmern wissentlich Rechte einräumen will, ohne dazu verpflichtet zu sein. Wäre dem so, dann bliebe immer noch das Risiko einer Anfechtung wegen unentgeltlicher Leistung i. S. d. § 134 InsO.208 2. Kein Rechtsgrund im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis Der Rechtsgrund zum Behaltendürfen liegt nicht im arbeitsrechtlichen Grundverhältnis, aus dem die gesicherte Forderung stammt. Aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis folgt nur die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der vereinbarten Vergütung bzw. Versorgungsleistung. Von diesem Befriedigungsanspruch ist ein Anspruch auf Sicherung zu unterscheiden. Eine Sicherung ist zur Befriedigung kein Minus, sondern ein aliud209 ; beide Ansprüche sind voneinander unabhängig, ohne dass der eine Anspruch (Sicherung) bereits im anderen enthalten ist.210 3. Ausdrückliche Vereinbarung einer „Sicherungszusage“ Kann weder das arbeitsrechtliche Grundverhältnis noch der Treuhandvertrag selbst einen Rechtsgrund dafür bilden, dass die Arbeitnehmer ihre Forderungsrechte gegen den Treuhänder und von diesem erhaltene Leistungen im Verhältnis zum 204

MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 29. A. A. von Rom, S. 83. 206 Rolfs/Schmid, ZIP 2010, 701, 705; Rüger, S. 163 f.; Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 18. 207 Rolfs/Schmid, ZIP 2010, 701, 705; Rüger, S. 163 f. 208 Dazu ausführlich E.II.3.b)ee). 209 RG, Urt. v. 06. 12. 1883 – II 213/83, RGZ 10, 33, 36; BGH, Urt. v. 02. 12. 1999 – IX ZR 412/98, NJW 2000, 957, 958; BGH, Urt. v. 01. 06. 2006 – IX ZR 159/04, NZI 2006, 524, 525; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 131 Rn. 20. 210 BGH, Urt. v. 21. 12. 1960 – VIII ZR 204/59, NJW 1961, 456, 457; MünchKommInsO/ Kayser, § 131 Rn. 19. 205

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D. Umsetzung eines CTAs

Arbeitgeber behalten dürfen, kommt nur die Begründung einer weiteren Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Betracht. Ausreichend ist, wenn rechtsgeschäftlich vereinbart wird, dass der Arbeitnehmer die ihm zur Sicherung seiner Ansprüche eingeräumte Rechte „behalten“ darf. Ob sich der Arbeitgeber darüber hinaus in dem hier als „Sicherungszusage“ bezeichneten Rechtsgeschäft auch zur Bestellung einer Sicherheit verpflichtet, steht ihm frei. Eine solche Verpflichtung dürfte nur im Rahmen der Absicherung von gesetzlich abzusichernden Wertguthaben oder bei gesetzlich nicht geschützten Versorgungsrechten anzutreffen sein. Eine Sicherungszusage mit der Pflicht zur Sicherheitenbestellung führt dazu, dass der Arbeitgeber von den Arbeitnehmern zur Dotierung des Treuhänders verpflichtet werden kann, selbst wenn der Arbeitgeber nach dem Treuhandvertrag dazu nicht verpflichtet sein sollte.211 Im Rahmen der Insolvenzsicherung von bereits gesetzlich insolvenzgeschützten Versorgungsrechten würde sich der Arbeitgeber indes eine Selbstverpflichtung auferlegen, wenn er die Sicherungszusage nicht nur darauf beschränken würde, dass die den Arbeitnehmern eingeräumten Rechte „behalten werden dürfen“, sondern sich darüber hinaus zur (kongruenten) Insolvenzsicherung verpflichtet. Das entsprechende Vertragsangebot des Arbeitgebers muss den Arbeitnehmern als empfangsbedürftige Willenserklärung zugehen. Dabei sollte der Arbeitgeber zu erkennen geben, dass er einen Zugang der Annahmeerklärung der einzelnen Arbeitnehmer entsprechend § 151 Satz 1 BGB nicht erwartet. 4. Treuhänder als Erklärungsbote a) Dogmatische Herleitung Problematisch ist der Fall, in dem der Arbeitgeber selbst keine ausdrückliche Sicherungszusage gegenüber den Arbeitnehmern abgibt. Rüger212 geht davon aus, dass es in diesem Falle zu keinem Abschluss einer Sicherungszusage komme und damit ein Rechtsgrund fehle. Dabei wird allerdings übersehen, dass es nicht dem Willen des Arbeitgebers entspricht, den Arbeitnehmern rechtsgrundlos eine Leistung zu gewähren. Überzeugender scheint es, im Abschluss des Treuhandvertrags zugleich die Abgabe eines Angebots auf Abschluss einer Sicherungszusage und den Auftrag an den Treuhänder zu sehen, die empfangsbedürftige Willenserklärung den Arbeitnehmern zu übermitteln.213 Mit der Mitteilung des Treuhänders an die Arbeitnehmer, dass ihre Forderungen durch ihn gesichert werden, geht den Arbeit211

s. o. D.IV.3. Rüger, S. 164. 213 So auch zur Todesfalllebensversicherung RG, Urt. v. 25. 03. 1930 – VII 440/29, RGZ 128, 187, 189; BGH, Urt. v. 29. 01. 1964 – V ZR 209/61, NJW 1964, 1124, 1125; BGH, Urt. v. 30. 10. 1974 – IV ZR 172/73, NJW 1975, 382, 383; ähnlich zum CTA Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/ 2012, 1, 18. 212

IV. Der Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte

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nehmern auch das Angebot des Arbeitgebers zu.214 Das Vertragsangebot können die Arbeitnehmer über § 151 BGB konkludent annehmen, so dass es keines Zugangs der Annahmeerklärung beim Arbeitgeber bedarf.215 Somit kann im CTA auch dann ein Valutaverhältnis gesehen werden, wenn der Arbeitgeber nicht persönlich eine Willenserklärung mit dem Angebot einer Sicherungszusage an die Arbeitnehmer abgibt.216 b) Besondere Risiken Damit ist allerdings nicht ohne Weiteres von einer Kondiktionsfestigkeit eines CTAs auszugehen.217 Entscheidend ist der Zeitpunkt, in dem sich der Treuhänder erstmalig an die Arbeitnehmer wendet, sie über das Bestehen ihrer Forderungsrechte informiert und damit die Willenserklärung des Arbeitgebers konkludent übermittelt. Werden die Arbeitnehmer erst drei Monate vor Verfahrenseröffnung von dem Treuhänder informiert, so dass auch erst zu diesem Zeitpunkt die Sicherungszusage vertraglich zustande kommt, kann der Insolvenzverwalter die Sicherungszusage nach den §§ 130 f. InsO anfechten und damit im Ergebnis auch die Sicherheit insgesamt zu Fall bringen.218 Wendet sich der Treuhänder hingegen erst nach Insolvenzeröffnung an die Arbeitnehmer, kann darin nicht einmal mehr die Übermittlung des Vertragsangebots des Arbeitgebers gesehen werden. Der Übermittlungsauftrag des Arbeitgebers an den Treuhänder dürfte mit Verfahrenseröffnung nach § 115 Abs. 1 InsO erlöschen. Es handelt sich um einen vom Arbeitgeber als Insolvenzschuldner erteilten Auftrag, der sich auf zur Masse zugehöriges Vermögen bezieht. Zwar ist der Auftrag selbst nicht unmittelbar auf das haftungsrechtlich dem Arbeitgeber zuzuordnende Treugut gerichtet219, dies ist allerdings auch nicht erforderlich. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Auftrag eine Bedeutung für die Insolvenzmasse hat.220 Dies ist nicht der Fall, 214 RG, Urt. v. 25. 03. 1930 – VII 440/29, RGZ 128, 187, 189; BGH, Urt. v. 29. 01. 1964 – V ZR 209/61, NJW 1964, 1124, 1125; BGH, Urt. v. 30. 10. 1974 – IV ZR 172/73, NJW 1975, 382, 383; zum CTA Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 18. 215 Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 18. 216 Sieht man dies anders, müsste man eine rechtsgrundlose Leistung annehmen, die grundsätzlich nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB kondizierbar wäre. Geht man allerdings davon aus, dass der Arbeitgeber gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, könnte der Kondiktion die rechtshindernde Einwendung des§ 814 BGB entgegen gehalten werden. Die Einwendung müsste auch der Insolvenzverwalter gegen sich gelten lassen, vgl. BGH, Urt. v. 29. 11. 1990 – IX ZR 29/90, NJW 1991, 560, 562 = BGHZ 113, 98, 105; s. a. Rüger, S. 164. 217 So aber Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 18. 218 Zu den Möglichkeiten der Anfechtung der Sicherungszusage und dessen Auswirkungen auf die Sicherheitenbestellung insgesamt E.II.3.d). 219 Zur haftungsrechtlichen Betrachtungsweise s. o. B.I.1.d)dd)(2); bezogen auf ein CTA s. u. E.II.1.b). 220 Braun/Kroth, InsO § 115 Rn. 11; Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 115 Rn. 7.

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D. Umsetzung eines CTAs

wenn der Auftrag lediglich auf eine ideelle oder persönliche Tätigkeit gerichtet ist.221 Davon kann bei dem Übermittlungsauftrag keine Rede sein. Dieser ist darauf gerichtet, den Arbeitnehmern einen Rechtsgrund dafür zu beschaffen, Leistungen aus dem zur Haftungsmasse gehörenden Treugut behalten zu dürfen. Der Übermittlungsauftrag hat damit mittelbar Auswirkungen auf die Haftungsmasse, da dessen Ausführung entscheidend dafür ist, ob der Insolvenzverwalter Herausgabeansprüche gegenüber den Arbeitnehmern geltend machen kann oder nicht. Erlischt der Übermittlungsauftrag daher mit Verfahrenseröffnung gemäß § 115 Abs. 1 InsO, so kann eine Sicherungszusage nach Verfahrenseröffnung nicht mehr zustande kommen. Folge ist, dass sämtliche den Arbeitnehmern aus dem Treuhandvertrag eingeräumten Forderungsrechte und Leistungen im Verhältnis zum Arbeitgeber rechtsgrundlos erfolgen. Der Insolvenzverwalter kann mithin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB entweder Herausgabe des bereits vom Treuhänder an die Arbeitnehmer Geleisteten oder die Abtretung der gegen den Treuhänder bestehenden Ansprüche verlangen.222 5. Zusammenfassung Das in der Praxis bevorzugt praktizierte CTA ist die Einbindung der Arbeitnehmer mittels Ausgestaltung des Treuhandvertrags als Vertrag zugunsten Dritter i. S. d. § 328 BGB. Um kondiktionsfest zu sein, ist es erforderlich, dass den Arbeitnehmern gegenüber dem Arbeitgeber ein Rechtsgrund zum Behaltendürfen der Sicherungsrechte und Leistungen eingeräumt wird. Dies muss vor Insolvenzeröffnung und außerhalb der Insolvenzanfechtungszeiträume der §§ 130 f. InsO geschehen, will man eine die Insolvenzfestigkeit gefährdende Anfechtung der Sicherungszusage und eine Kondiktion der Sicherungsrechte der Arbeitnehmer durch den Insolvenzverwalter verhindern. Der Rechtsgrund liegt nicht im drittbegünstigenden Treuhandvertrag selbst, da dieses nur das Deckungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Treuhänder und das Vollzugsverhältnis zwischen Treuhänder und Arbeitnehmern begründet. Auch das arbeitsrechtliche Grundverhältnis, aus dem sich die gesicherte (Haupt-)Forderung ergibt, stellt keinen tauglichen Rechtsgrund dafür dar, Leistungen aus einer Sicherheit zu erhalten. Das arbeitsrechtliche Grundverhältnis räumt dem Arbeitnehmer zunächst nur einen Anspruch auf Befriedigung, nicht auch auf Sicherung ein. Die Sicherungsrechte sind nicht als Minus im Befriedigungsanspruch enthalten, sondern ein aliud. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer rechtsgeschäftlich einen Rechtsgrund zum Behaltendürfen der eingeräumten Sicherungsrechte aus dem Treuhandvertrag 221

Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 115 Rn. 7; KPB/Tintelnot, InsO, §§ 115, 116 Rn. 5a. A. A. Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 18, der von einem Zustandekommen der Sicherungszusage auch nach Verfahrenseröffnung ausgeht. 222

V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

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verschaffen. Dem Arbeitgeber steht es dabei grundsätzlich offen, dieses hier als Sicherungszusage bezeichnete Rechtsgeschäft um einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit zu erweitern. Gibt der Arbeitgeber keine Sicherungszusage gegenüber den Arbeitnehmern ab, kann im Abschluss des Treuhandvertrags ein zugleich konkludent erklärter Auftrag an den Treuhänder gesehen werden, dass dieser als Erklärungsbote ein Angebot des Arbeitgebers auf eine Sicherungszusage in dem Moment abgibt, in dem er sich erstmals an die Arbeitnehmer wendet und sie über ihre Sicherungsrechte informiert. Die Annahmeerklärung der Arbeitnehmer bedarf nach § 151 Satz 1 BGB keines Zugangs beim Arbeitgeber. Voraussetzung ist jedoch, dass sich der Treuhänder vor der Arbeitgeberinsolvenz an die Arbeitnehmer wendet, da der konkludente Übermittlungsauftrag mit Verfahrenseröffnung gemäß § 115 Abs. 1 InsO erlischt.

V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats Abschließend soll in arbeitsrechtlicher Hinsicht beleuchtet werden, ob die Errichtung eines CTAs Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats auslösen kann. 1. Der Treuhänder als mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG In Betracht kommt zunächst ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Form, Ausgestaltung und Verwaltung von Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, den Arbeitgeber oder den Konzern beschränkt ist. a) Begriff der Sozialeinrichtung Eine Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG setzt ein zweckgebundenes Sondervermögen voraus. Hierzu müssen die Mittel für Sozialleistungen von den laufenden, anderen Zwecken dienenden Betriebsmitteln abgrenzbar sein.223 Dies erfordert regelmäßig eine äußerlich erkennbare, auf Dauer gerichtete Organisation.224 Subsumiert man hierunter einen CTA-Treuhänder, so verwaltet dieser als rechtlich unabhängiger, auf Dauer eingerichteter Rechtsträger zweckgebundenes Vermögen. Das ihm vom Arbeitgeber anvertraute Treugut hält er sowohl vom Vermögen 223 BAG, Urt. v. 09. 12. 1980 – 1 ABR 80/77, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 2 = BAGE 34, 297, BAG, Beschl. v. 10. 02. 2009 – 1 ABR 94/07, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 21. 224 BAG, Urt. v. 15. 09. 1987 – 1 ABR 31/86, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 9; BAG, Beschl. v. 10. 02. 2009 – 1 ABR 94/07, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung Nr. 21.

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D. Umsetzung eines CTAs

des Arbeitgebers als auch vom eigenen Vermögen getrennt, um im vertraglich definierten Sicherungsfall ausschließlich und zweckgemäß Leistungen an Arbeitnehmer zu erbringen. Eine Sozialeinrichtung setzt weiter voraus, dass sie „sozialen Zwecken“ dient. Dies bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber mit einer Einrichtung altruistische Zwecke verfolgen muss.225 Eine Einrichtung verfolgt bereits dann soziale Zwecke, wenn den Arbeitnehmern Leistungen oder Vorteile gewährt werden, die keine unmittelbare Gegenleistung für die geschuldete Arbeitsleistung sind.226 Unerheblich ist, wenn mithilfe der Sozialeinrichtung Leistungen erbracht werden, die zugleich Entgeltcharakter haben.227 Daran gemessen dient der Treuhänder „sozialen Zwecken“. Zwar geht der Arbeitgeber bei Errichtung eines CTAs nicht davon aus, dass die Arbeitnehmer von dem Treuhänder monetäre Leistungen erhalten werden, da dies den (ungewissen und unerwünschten) Eintritt eines (Insolvenz-)Sicherungsfalls voraussetzen würde.228 Der durch den Treuhänder vermittelte (Insolvenz-)Sicherungsschutz begründet für die Arbeitnehmer jedoch einen Vorteil in Hinblick auf die gesicherte Erfüllung ihrer Forderungen. Den Arbeitnehmern wird durch die Sicherungsfunktion des Treuhänders eine privilegierte Stellung gegenüber anderen Gläubigern des Arbeitgebers eingeräumt. Damit erfüllt ein Treuhänder bei formaler Betrachtung die Voraussetzungen einer mitbestimmungspflichtigen Sozialeinrichtung. aa) Kein bloßes Finanzierungsinstrument des Arbeitgebers Der vorgenannten Einordnung wird bisweilen entgegen gehalten, der Treuhänder diene nicht in erster Linie den Arbeitnehmern, sondern den Zwecken des Arbeitgebers. Der Treuhänder werde zur Generierung von Planvermögen eingesetzt und erfülle damit für den Arbeitgeber eine Finanzierungsfunktion.229 Ein CTA sei daher vergleichbar mit einer vom Arbeitgeber abgeschlossenen, mitbestimmungsfreien Rückdeckungsversicherung.230 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Generierung von Planvermögen zwar die Motivation des Arbeitgebers sein mag, ein CTA einzurichten. Die Generierung von Planvermögen setzt jedoch den im Vordergrund stehenden ernsthaften Willen voraus, 225 226

Nr. 21.

ErfK/Kania, BetrVG, § 87 Rn. 69. BAG, Beschl. v. 10. 02. 2009 – 1 ABR 94/07, AP BetrVG 1972 § 87 Sozialeinrichtung

227 BAG, Beschl. v. 12. 06. 1975 – 3 ABR 13/74, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 1; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 609. 228 Mit diesem Argument das Vorliegen einer Sozialeinrichtung verneinend Küppers/ Louven, BB 2004, 337, 345; ebenso wohl auch Freiherr von Buddenbrock/Manhart, BB 2011, 2293, 2294. 229 WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 125. 230 Küppers/Louven, BB 2004, 337, 345.

V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

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die Erfüllung von Arbeitnehmerforderungen sicherstellen zu wollen.231 Der Arbeitgeber kann sich daher im Rahmen des Mitbestimmungsrechts nicht darauf berufen, ihm komme es primär auf bilanzielle respektive finanzielle Aspekte an. Zwar ist für die Anerkennungsfähigkeit von saldierungsfähigem Planvermögen unschädlich, dass sich der Arbeitgeber als Nebeneffekt der (Insolvenz-)Sicherung finanzielle Vorteile erhofft. Die Motivation des Arbeitgebers, sich mittelbare Vorteile zu verschaffen, ist jedoch für die Einordnung, ob soziale Zwecke i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG verfolgt werden, unerheblich.232 Dem steht nicht die Rechtsprechung des BAG entgegen, nach der eine vom Arbeitgeber abgeschlossene Rückdeckungsversicherung nicht als mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung anzusehen ist.233 Das BAG differenziert danach, ob die in Rede stehenden Versorgungsleistungen aus einem zweckgebundenen Sondervermögen oder aus Erträgen des Unternehmens geleistet werden.234 Bei Direktzusagen erfolgt die Finanzierung aus Erträgen des Arbeitgebers. Daran ändert sich – wie das BAG zutreffend festgestellt hat – nichts, wenn der Arbeitgeber die Versorgungszusage durch eine Rückdeckungsversicherung finanziert. Die Rückdeckungsversicherung führt zu keiner Selbstbindung des Arbeitgebers, der über die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag frei verfügen, insbesondere sie beleihen kann.235 Daraus folgert das BAG, dass die Interessen der durch eine Versorgungszusage begünstigten Arbeitnehmer nicht unmittelbar berührt werden, die Finanzierung mittels Rückdeckungsversicherung daher in den mitbestimmungsfreien Bereich der unternehmerischen Entscheidungen gehört.236 In einem CTA ist der Arbeitgeber indes nicht darin frei, über das dem Treuhänder übertragene Treugut zu verfügen. Der Treuhänder ist verpflichtet, das Treugut zweckgebunden für die Sicherstellung der Erfüllung der Arbeitnehmerforderungen einzusetzen und zu verwenden. Damit erfolgt die Finanzierung nicht mehr unmittelbar aus Erträgen des Arbeitgebers, sondern aus der getrennten Sondervermögensverwaltung durch den Treuhänder. Die Arbeitnehmer haben einen Anspruch darauf, im Sicherungsfall aus dem Treugut befriedigt zu werden. Ihnen stehen im Gegensatz zu Rückdeckungsversicherungen unmittelbare Rechte aus dem Treuhandvertrag zu, so dass sie durch ein CTA auch unmittelbar berührt werden.

231 232 233

Nr. 2. 234

Nr. 2. 235

Nr. 2.

Vgl. oben C.II.2.b)aa). Vgl. BeckOK ArbR/Werner, BetrVG, § 87 Rn. 122. BAG, Beschl. v. 12. 06. 1975 – 3 ABR 137/73, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung BAG, Beschl. v. 12. 06. 1975 – 3 ABR 137/73, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung BAG, Beschl. v. 12. 06. 1975 – 3 ABR 137/73, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung

236 So aber Küppers/Louven, BB 2004, 337, 345; zur Rechtsprechung, dass Rückdeckungsversicherungen keine Sozialeinrichtungen sind, BAG, Beschl. v. 12. 06. 1975 – 3 ABR 137/73, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 2.

146

D. Umsetzung eines CTAs

Vor diesem Hintergrund stehen weder der Finanzierungsaspekt noch der Vergleich zur mitbestimmungsfreien Rückdeckungsversicherung einer Einordnung des Treuhänders als mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung entgegen. bb) Normzweckbezogene Betrachtung (1) Grundsatz Teilweise wird der Befund, dass der Treuhänder bei formaler Betrachtung als Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG anzusehen ist, durch eine normzweckbezogene Betrachtung von § 87 Abs. 1 BetrVG zu korrigieren versucht.237 Sinn und Zweck der Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten ist der Schutz der Arbeitnehmer und hierbei insbesondere die gleichberechtigte Teilhabe an den sie betreffenden Entscheidungen.238 Dieser Normzweck werde nach teilweise vertretener Ansicht durch ein CTA nicht tangiert, da die Arbeitnehmer durch die Einschaltung eines Treuhänders im Normalfall weder mittelbar noch unmittelbar betroffen seien und nach der Intention des Arbeitgebers auch nicht betroffen werden sollen.239 Dabei wird jedoch außer Acht gelassen, dass die Arbeitnehmer bei insolvenz- und kondiktionsfester CTA-Gestaltung über eine vom Arbeitgeber abzugebende Sicherungszusage unmittelbar von einem CTA tangiert werden. Darüber hinaus kommen die Arbeitnehmer durch die unmittelbare Einbeziehung in den sie begünstigenden Treuhandvertrag mit dem Treuhänder in Berührung. Dem steht nicht entgegen, dass ihnen nur aufschiebend auf den (vom Arbeitgeber nicht intendierten) (Insolvenz-)Sicherungsfall bedingte Leistungsansprüche gegenüber dem Treuhänder zustehen. Der Treuhänder ist den Arbeitnehmern schon vor Eintritt eines Sicherungsfalls zur Wahrnehmung ihrer Sicherungsinteressen verpflichtet, so dass die Arbeitnehmer mit Abschluss des Treuhandvertrags mit einem CTA in Berührung kommen. Aufgrund der vom Arbeitgeber eingegangenen Selbstbindung zur Einrichtung eines zweckgebundenen Sondervermögens über einen Treuhänder, besteht daher bei normzweckbezogener Betrachtung von § 87 Abs. 1 BetrVG kein Grund dafür, den Treuhänder nicht als mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung einzustufen. (2) Ausnahme (PSV-geschützte Versorgungsrechte) Eine andere Betrachtung kann jedoch angezeigt sein, wenn das CTA dergestalt konzipiert ist, dass den Arbeitnehmern bei wirtschaftlicher Betrachtung weder Vorteile noch Leistungen zufließen können. Beschränkt sich der Treuhänder auf die 237 238

Nr. 18. 239

Rößler, BB 2010, 1405, 1409, BAG, Beschl. v. 18. 04. 1989 – 1 ABR 100/87, AP BetrVG 1972 § 87 Tarifvorrang Rößler, BB 2010, 1405, 1409.

V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

147

Sicherung von gesetzlich durch den PSV geschützten Versorgungsrechten und knüpfen die treuhandvertraglichen Sicherungsfälle ausschließlich an die in § 7 BetrAVG genannten Sicherungsfälle des PSV an, gehen mit Eintritt eines Sicherungsfalls die treuhandvertraglichen Sicherungsrechte im Wege des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG automatisch auf den PSV über.240 Die den Arbeitnehmern bis zum Eintritt eines Sicherungsfalls eingeräumte Stellung als Begünstigte erweist sich tatsächlich als eine Begünstigung des PSV. Da in einer solchen Situation die Arbeitnehmer nicht durch ein Teilhaberecht des Betriebsrats geschützt werden müssen, der PSV auch nicht in den Schutzbereich des § 87 BetrVG einbezogen ist, muss insoweit ein Mitbestimmungsrecht ausscheiden. b) Wirkungskreis der Sozialeinrichtung § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG betrifft nur solche Sozialeinrichtungen, deren Wirkungsbereich auf den Betrieb, das Unternehmen oder den Konzern beschränkt ist. Dementsprechend kommt es bei einem CTA für die Frage eines Mitbestimmungsrechts darauf an, ob der Treuhänder nur für einen bestimmten Arbeitgeber und/oder Konzern (Einzel-/Konzern-CTA) oder für einen unbestimmten Nutzerkreis unternehmens-/konzernübergreifend (überbetrieblicher Gruppen-CTA) tätig wird. Im ersteren Fall steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG zu. Will der Arbeitgeber dies vermeiden, muss er entweder eine unternehmens-/konzernübergreifende Treuhandgesellschaft gründen oder sich eines am freien Markt anbietenden Treuhänders bedienen. c) Umfang des Mitbestimmungsrechts Soweit sich der Arbeitgeber für die Errichtung eines Einzel- oder Konzern-CTAs entscheidet, steht dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Form, Ausgestaltung und Verwaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG zu. Unter „Form“ fällt die Mitbestimmung über die zu wählende Rechtsform der Sozialeinrichtung.241 Da für die Errichtung eines CTAs nur ein rechtlich unabhängiger Treuhänder in Betracht kommt, ein „betriebsinterner“ Treuhänder also ausscheidet, beschränkt sich die von Arbeitgeber und Betriebsrat gemeinsam zu bestimmende Rechtsform auf die Frage, in welcher vom Arbeitgeber rechtlich unabhängigen Rechtsform (z. B. Verein oder GmbH) der Treuhänder organisiert sein soll. Daneben besteht ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Ausgestaltung des Treuhänders als Sozialeinrichtung. Hierbei handelt es sich um Maßnahmen, die nach ihrer Bedeutung und ihrer zeitlichen Reihenfolge nach der grundsätzlichen Ent240 Ausführlich dazu unten in E.II.5.a); dazu, dass der Forderungsübergang auf den PSV auch ausgeschlossen kann mit der Folge, dass die Sicherungsrechte erlöschen, s. E.II.5.b). 241 ErfK/Kania, BetrVG, § 87 Rn. 76.

148

D. Umsetzung eines CTAs

scheidung über die Errichtung zwischen der Bestimmung der Form, insbesondere der Rechtsform, und der laufenden Verwaltung der Sozialeinrichtung liegen.242 Damit einher geht ein Mitbestimmungsrecht über das Organisationsstatut, d. h. über die Ausgestaltung der Satzung oder den Erlass einer Geschäftsordnung über die Verwaltung.243 Von Bedeutung ist ferner die Verwendung der finanziellen Mittel, die der Arbeitgeber dem Treuhänder zur Verfügung stellt. Zwar ist die Entscheidung des Arbeitgebers über das Ob und die Höhe der finanziellen Ausstattung (Dotierungsrahmen) mitbestimmungsfrei.244 Die Aufstellung von Verteilungsgrundsätzen zur Verwendung der finanziellen Mittel unterfällt jedoch der Ausgestaltung und damit der Mitbestimmung.245 Der Betriebsrat kann daher im Rahmen eines CTAs insbesondere über die Frage der Sicherungs- und Befriedigungsreihenfolge mitbestimmen. Schließlich ist die Verwaltung einer Sozialeinrichtung mitbestimmungspflichtig. Darunter zählen zunächst alle Handlungen, die den Betrieb der Sozialeinrichtung ermöglichen und aufrechterhalten.246 Der Betriebsrat kann daher bei der Ausstattung der sachlichen und personellen Mittel des Treuhänders oder sonstige Maßnahmen mitbestimmen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Aufgaben erforderlich sind247. Auch die Entscheidungsfindung im Einzelfall, ob und wie Leistungen der Sozialeinrichtung gewährt werden sollen, ist mitbestimmungspflichtig.248 Dies gilt nur dann nicht, wenn bereits generelle Regeln zur Verwaltung bestehen. Das ist im CTA der Fall, da das „ob“ und „wie“ der vom Treuhänder an die Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen bereits im Treuhandvertrag geregelt ist. d) Ausübung des Mitbestimmungsrechts Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht nur gegenüber dem Arbeitgeber und nicht gegenüber einer rechtlich selbständigen Sozialeinrichtung. Damit der Betriebsrat das ihm im Rahmen eines Einzel-/Konzern-CTA zustehende Mitbestimmungsrecht daher verwirklichen kann, muss sich entweder der „zweistufigen“ oder „organschaftlichen“ Lösung bedient werden:

242 BAG, Beschl. v. 13. 03. 1973 – 1 ABR 16/72, AP BetrVG 1972 § 87 Werkmietwohnungen Nr. 1. 243 Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 638. 244 BAG v. 12. 06. 1975 – 3 ABR 66/74, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 3; ErfK/Kania, BetrVG, § 87 Rn. 73. 245 BAG, Beschl. v. 13. 03. 1973 – 1 ABR 16/72, AP BetrVG 1972 § 87 Werkmietwohnungen Nr. 1; BAG, Urt. v. 26. 04. 1988 – 3 AZR 168/86, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 16; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 639. 246 MünchArbR/Matthes, § 249 Rn. 26. 247 MünchArbR/Matthes, § 249 Rn. 26. 248 ErfK/Kania, BetrVG, § 87 Rn. 78 m. w. N.

V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

149

Bei der zweistufigen Lösung249 werden in einem ersten Schritt die mitbestimmungspflichtigen Fragen zwischen dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber so beraten und ausgehandelt, als ob die Sozialeinrichtung nicht rechtlich selbständig wäre. Auf zweiter Stufe ist der Arbeitgeber dann unter Ausnutzung seiner tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die mit dem Betriebsrat getroffenen Regelungen von der Sozialeinrichtung befolgt werden. Von dieser Form der Mitbestimmung ist regelmäßig auszugehen, wenn mit dem Betriebsrat nichts anderes vereinbart wird.250 Arbeitgeber und Betriebsrat können sich aber auch auf das organschaftliche Modell251 einigen. Hierbei entsendet der Betriebsrat Vertreter in die satzungsmäßigen Organe der rechtlich selbständigen Einrichtung, die dafür sorgen sollen, dass keine mitbestimmungspflichtigen Beschlüsse gegen seinen Willen gefasst werden. Bei dieser Form der Mitbestimmung müssen sich Arbeitgeber und Betriebsrat das Handeln der von ihnen entsandten Vertreter zurechnen lassen. Mitbestimmungspflichtige Fragen sind dann nur noch innerhalb der Entscheidungsgremien der Sozialeinrichtung zu erörtern und zu entscheiden. Aufgrund der kürzeren Entscheidungswege und größeren Sachnähe, wenn Vertreter der Betriebsparteien in die Treuhandgesellschaft entsandt werden, bietet sich in praxi das organschaftliche Modell an. Dabei ist zu beachten, dass eine gleichberechtigte Teilhabe der vom Betriebsrat entsandten Vertreter in der Treuhandgesellschaft grundsätzlich nur gewährleistet ist, wenn die entsprechenden Leitungsorgane, die über mitbestimmungspflichtige Fragen entscheiden, paritätisch besetzt sind.252 Alternativ können Arbeitgeber und Betriebsrat sich auf die Organmitglieder einvernehmlich einigen.253 e) Zwischenergebnis Der im Einzel-/Konzern-CTA tätige Treuhänder erfüllt grundsätzlich die Voraussetzungen einer mitbestimmungspflichtigen Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG. Eine andere Bewertung ist jedoch angezeigt, wenn der Treuhänder ausschließlich gesetzlich geschützte Versorgungsrechte absichert und die treuhandvertraglichen Sicherungsfälle an die in § 7 BetrAVG genannten anknüpfen, praktischer Nutznießer eines CTA also der PSV ist. 249 BAG, Beschl. v. 13. 07. 1978 – 3 ABR 108/77, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 5; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 655. 250 BAG, Beschl. v. 13. 07. 1978 – 3 ABR 108/77, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 5. 251 BAG, Beschl. v. 13. 07. 1978 – 3 ABR 108/77, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 5; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 655. 252 BAG, Urt. v. 26. 04. 1988 – 3 AZR 168/86, AP BetrVG 1972 § 87 Altersversorgung Nr. 16. 253 MünchArbR/Matthes, § 249 Rn. 29; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 658.

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D. Umsetzung eines CTAs

2. Ein CTA als Bestandteil der betrieblichen Lohngestaltung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG Daneben kommt ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in Betracht. Danach hat der Betriebsrat bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. a) Fragen der betrieblichen Lohngestaltung Zweck des Mitbestimmungsrechts ist, die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Unternehmers orientierten oder willkürlichen Lohngestaltung zu schützen. Es soll die Angemessenheit und Transparenz des innerbetrieblichen Lohngefüges und die Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sichern.254 Mitbestimmungspflichtig sind aber nur Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, mithin die Grundlagen der Entgeltfindung.255 Der Begriff des Entgelts respektive Lohns wird dabei weit gefasst und erfasst alle vermögenswerten Arbeitgeberleistungen, bei denen die Bemessung nach bestimmten Grundsätzen oder nach einem System erfolgt.256 Demnach sind alle Vergünstigungen oder sonstigen Vorteile, die dem Arbeitnehmer mit Rücksicht auf seine Arbeitsleistung gewährt werden, Teil des Arbeitsentgelts und unterliegen bei der Ausgestaltung ihrer Bezugsbedingungen dem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG.257 Überträgt man diese Grundsätze auf ein CTA, darf nicht auf die arbeitsrechtlichen Grundverhältnisse – die Arbeitszeitkonten und Direktzusagen – abgestellt werden, da diese durch die Einschaltung des Treuhänders weder geändert noch tangiert werden. Die betriebliche Lohngestaltung hinsichtlich der Erbringung von Leistungen aus Arbeitszeitkonten und betrieblicher Altersversorgung bleibt durch die Errichtung eines CTAs unberührt. Entscheidend ist, ob durch ein CTA vermögenswerte Leistungen oder Vorteile nach bestimmten Grundsätzen oder einem System gewährt werden, die Vergütungscharakter haben. Durch die mittels eines CTAs gewährte (Insolvenz-)Sicherung räumt der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern – wie im Rahmen des § 87 Abs. 1 Nr. 8 254 BAG, Beschl. v. 03. 12. 1991 – GS 2/90, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 51; BAG, Urt. v. 11. 06. 2002 – 1 AZR 390/01, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 113; MünchArbR/Matthes, § 251 Rn. 3 m. w. N. 255 BAG, Urt. v. 11. 06. 2002 – 1 AZR 390/01, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 113; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 730 m. w. N. 256 BAG, Urt. v. 10. 06. 1986 – 1 ABR 65/84, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 22; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 734. 257 BAG, Urt. v. 10. 06. 1986 – 1 ABR 65/84, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 22.

V. Beteiligungsrechte des Betriebsrats

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BetrVG erörtert258 – Vorteile ein. Diesen ist auch ein Vermögenswert beizumessen, da durch die bezweckte (Insolvenz-)Sicherung ein Forderungsausfall ganz oder teilweise ausgeschlossen wird. Daher steht dem Betriebsrat grundsätzlich ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG zu.259 Eine andere Bewertung ist nur gerechtfertigt, wenn die Arbeitnehmer keine Vorteile aus dem CTA ziehen können. Dies ist der Fall, wenn ausschließlich durch den PSV geschützte Versorgungsrechte gesichert werden mit der Folge, dass die treuhandvertraglichen Sicherungsrechte mit Eintritt eines Sicherungsfalls auf den PSV übergehen. Da in diesem Fall nicht den Arbeitnehmern, sondern bei wirtschaftlicher Betrachtung nur dem PSV vermögenswerte Leistungen bzw. Vorteile zufließen (können), besteht – vergleichbar zu § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG – insoweit kein Mitbestimmungsrecht. b) Umfang des Mitbestimmungsrechts Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erstreckt sich im Wesentlichen auf die Aufstellung von Bemessungsgrundsätzen und die Einführung und Anwendung von neuen Bemessungsmethoden sowie deren Änderung, vgl. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Im Rahmen eines CTAs steht dem Betriebsrat jedoch nur wenig Spielraum zu, da hier ein Mitbestimmungsrecht nur insoweit gegeben sein kann, wie die Verteilung der finanziellen Mittel, d. h. die Frage betroffen ist, nach welchen Kriterien die Ansprüche der Arbeitnehmer gegenüber dem Treuhänder bemessen werden sollen.260 Konkret kommt hier – vergleichbar zu § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG261 – ein Mitbestimmungsrecht über die Kriterien zur Sicherungs- und Befriedigungsrangfolge zu. Ist der Treuhänder daher eine mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung, wird das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG von dem spezielleren § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG verdrängt.262 3. Zusammenfassung Entgegen der bislang herrschenden Lehre und gehandhabten Praxis kommen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 und, soweit es sich um ein Einzel- oder Konzern-CTA handelt, nach Nr. 8 BetrVG in Betracht. Mit Blick auf den Normzweck des § 87 Abs. 1 BetrVG sind Mitbestimmungsrechte aber dann 258

s. o. D.V.1.a). A. A. Hanau/Reitze, FS Uhlenbruck, S. 783, 796; Küppers/Louven, BB 2004, 337, 345; Rößler/Doetsch/Heger, BB 1999, 2498, 2503. 260 Vgl. Moll/Hesse, MAH Arbeitsrecht, § 23 Rn. 103; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 848 (jeweils zur Mitbestimmung in der betrieblichen Altersversorgung). 261 s. o. D.V.1.c). 262 Moll/Hesse, MAH Arbeitsrecht, § 23 Rn. 99. 259

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D. Umsetzung eines CTAs

nicht geboten, wenn von vornherein feststeht, dass die Arbeitnehmer zu keinem Zeitpunkt unmittelbare Vorteile aus dem CTA ziehen können. Dies ist bei lediglich PSV-geschützten Versorgungsrechten der Fall.

E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs Die Wirksamkeit eines CTAs steht und fällt mit der Frage, ob das Treugut vollstreckungsfest ist. Können Gläubiger des Arbeitgebers oder des Treuhänders außerhalb oder in der Insolvenz auf das Treugut zugreifen, ist nicht gewährleistet, dass das Treugut ausschließlich zur Erfüllung der gesicherten Forderungen im Sicherungsfall zur Verfügung steht. Das CTA wäre weder geeignetes Insolvenzsicherungsmittel noch taugliches Instrument zur Bilanzverkürzung. Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend zu untersuchen, ob 1. Gläubiger des Arbeitgebers oder des Treuhänders im Wege der Einzelzwangsvollstreckung auf das Treugut zugreifen können; 2. der Insolvenzverwalter in der Arbeitgeberinsolvenz das Treugut zugunsten der Befriedigung aller Gläubiger des Arbeitgebers heraus verlangen und verwerten kann; 3. das Treugut in der Treuhänderinsolvenz in die Insolvenzmasse des Treuhänders fällt.

I. Das CTA in der Einzelzwangsvollstreckung 1. Der Arbeitgeber als Vollstreckungsschuldner Ein (Vollstreckungs-)Gläubiger des Arbeitgebers könnte Zugriff auf das Treugut erlangen, indem er in die sich aus dem Treuhandvertrag ergebenden Rückübertragungsansprüche, das Treugut selbst oder in die Mitgliedschaftsrechte oder Gesellschaftsanteile, die der Arbeitgeber an der Treuhandgesellschaft hält, die Zwangsvollstreckung betreiben will. a) Vollstreckung in die Rückübertragungsansprüche aus dem Treuhandvertrag aa) Allgemeines Ein Vollstreckungsgläubiger kann grundsätzlich die aus dem Treuhandvertrag folgenden am Treugut bestehenden Rückübertragungsansprüche pfänden und an sich überweisen lassen.1 Da auch betagte, bedingte und künftige Forderungen pfändbar 1 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 43; s. o. B.I.1.d)bb).

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

sind, sofern ihr Rechtsgrund und der Drittschuldner im Zeitpunkt der Pfändung bestimmt sind2, ist es für die Frage der Pfändbarkeit unerheblich, ob ein etwaiger Rückübertragungsanspruch schon entstanden und/oder fällig ist. Die Überweisung ermächtigt den Zwangsvollstreckungsgläubiger darüber hinaus zu allen im Recht des Schuldners begründeten, der Befriedigung dienenden Maßnahmen, z. B. zur Kündigung der Forderung.3 Ist der Rückübertragungsanspruch auf eine Geldforderung gerichtet, erfolgt die Pfändung nach den §§ 829, 835 Abs. 1 ZPO. Danach kann sich der Vollstreckungsgläubiger nach seiner Wahl die Forderung zur Einziehung oder an Zahlungs statt zum Nennbetrag überweisen lassen. Ist der zu pfändende Anspruch auf Rückübertragung einer Sache gerichtet, wird angeordnet, dass der Treuhänder die Sache an den Gerichtsvollzieher herauszugeben hat, § 847 Abs. 1 ZPO. Die Verwertung richtet sich in diesem Falle gemäß § 847 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften über die Verwertung gepfändeter Sachen, d. h. nach § 814 ZPO durch öffentliche Versteigerung bzw. bei Wertpapieren durch freihändigen Verkauf, vgl. § 821 ZPO. bb) Schlussfolgerungen für ein CTA Nach den vorgenannten Grundsätzen kann daher auch ein Zwangsvollstreckungsgläubiger des Arbeitgebers aus dem Treuhandvertrag folgende Rückübertragungsansprüche, gleich ob bereits entstanden oder betagt, pfänden und an sich überweisen lassen. Der Treuhänder kann dem Zwangsvollstreckungsgläubiger als Drittschuldner jedoch analog § 404 BGB alle Einwendungen entgegenhalten, die er dem Arbeitgeber bis zur Überweisung hätte entgegenhalten können.4 Da Rückübertragungsansprüche aus dem CTA-Treuhandvertrag allein dann entstehen und fällig werden, wenn und soweit das Treugut zur Verwirklichung des Sicherungszwecks nicht mehr erforderlich ist,5 könnte der Arbeitgeber und damit auch ein Zwangsvollstreckungsgläubiger nur solche Rückübertragungsansprüche gegenüber dem Treuhänder durchsetzen, die sich auf nicht zur Sicherung benötigtes Treugut beziehen. Daran ändert auch das grundsätzliche Kündigungsrecht des Zwangsvollstreckungsgläubigers nichts, da dieses im Treuhandvertrag ausgeschlossen bzw. dahingehend beschränkt ist, dass damit kein Rückübertragungsanspruch ausgelöst wird.6

2 BGH, Beschl. v. 21. 11. 2002 – IX ZB 85/02, NJW 2003, 1457, 1458; Musielak/Becker, ZPO, § 829 Rn. 5a f. 3 BGH, Urt. v. 27. 04. 1978 – VII ZR 219/77, NJW 1978, 1914; vgl. auch MünchKommZPO/Smid, § 835 Rn. 12. 4 Vgl. MünchKommZPO/Smid, § 835 Rn. 20; vgl. auch BGH, Urt. v. 13. 12. 1984 – IX ZR 89/84, NJW 1985, 1155, 1156. 5 Zu den vertraglichen Rückübertragungsansprüchen des Arbeitgebers s. o. D.II.5. 6 Zu den Kündigungsrechten im Treuhandvertrag s. o. D.II.6.a).

I. Das CTA in der Einzelzwangsvollstreckung

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b) Vollstreckung in das Treugut Daneben kommt die Zwangsvollstreckung unmittelbar in das Treugut in Betracht. Dafür muss unterschieden werden, inwieweit es sich bei dem Treugut um Forderungen, Herausgabeansprüche oder (bewegliche) Sachen handelt. aa) Forderungen und Herausgabeansprüche (1) Allgemeines Zum Treugut zählende Forderungen und Herausgabeansprüche, deren Pfändung sich nach den §§ 829 ff. ZPO richtet, sind einer wirksamen Pfändung nicht zugänglich. Da der Vollstreckungstitel gegen den Vollstreckungsschuldner gerichtet ist, müsste dieser auch Gläubiger der zu pfändenden Forderungen und Herausgabeansprüche sein. Bei fiduziarischen Treuhandverhältnissen ist indes der Treuhänder Forderungsinhaber der zum Treugut zählenden Ansprüche, so dass eine diesbezügliche Pfändung ins Leere geht.7 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA Die vorstehenden Grundsätze haben für CTAs Bedeutung, weil zum Treugut regelmäßig Forderungen und Herausgabeansprüche zählen. Zu nennen sind insbesondere Auszahlungsansprüche des Treuhänders gegen die ein Treuhandkonto führende Bank oder Herausgabeansprüche auf in Treuhanddepots verwahrte Wertpapiere. Da der Treuhänder die Konten in eigenem Namen eröffnet und alleiniger Anspruchsinhaber ist, können sie von einem Zwangsvollstreckungsgläubiger des Arbeitgebers nicht gepfändet werden. bb) Bewegliche Sachen im Gewahrsam des Schuldners (1) Allgemeines Gehören zum Treugut bewegliche Sachen und befinden sich diese im Gewahrsam des Treugebers als Vollstreckungsschuldner, kann die Pfändung durch Inbesitznahme der Sache durch den Gerichtsvollzieher bewirkt werden, § 808 Abs. 1 ZPO. Da der Gerichtsvollzieher nur die Gewahrsams- und nicht die Eigentumslage prüft, kann er das Treugut grundsätzlich pfänden, gleichwohl es im Eigentum des Treuhänders steht.8

7 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 42 f.; MünchKommZPO/Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 26; BeckOK ZPO/Preuß, § 771 Rn. 12. 8 MünchKommZPO/Gruber, § 808 Rn. 21.

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

Damit ist der Treuhänder aber nicht schutzlos gestellt. Der eigennützige Sicherungstreuhänder kann sich nach herrschender Auffassung mit der Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung wehren.9 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA Auch bei einem CTA stellt sich das Problem, dass der Gerichtsvollzieher bei dem Arbeitgeber aufbewahrtes Treugut nach § 808 Abs. 1 ZPO ungeachtet der Eigentumslage pfänden könnte. Praktisch kann dieses Problem jedoch dadurch vermieden werden, dass dem Arbeitgeber kein Gewahrsam an Treugutbestandteilen eingeräumt wird. Gleichwohl stellt sich die Frage, welche Rechte dem Treuhänder und den gesicherten Arbeitnehmern zustehen, sollte es zu einer Pfändung von im Gewahrsam des Arbeitgebers befindlichen Treugutgegenständen kommen. Vergleicht man die Rechtslage mit einem eigennützigen Sicherungstreuhänder, kann es im Ergebnis für das Drittwiderspruchsrecht keinen Unterschied machen, ob der Treuhänder als rechtlicher Eigentümer des Treuguts eigene oder fremde Forderungen (die der Arbeitnehmer) sichert. In beiden Fällen wird gleichermaßen in die Rechtsposition des Treuhänders als Vollrechtsinhaber des Treuguts eingegriffen. Dem entspricht, dass auch im früheren Treuhandliquidationsvergleich dem Treuhänder ein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO zustand, wenn ein Gläubiger zum Nachteil der anderen Gläubiger entgegen dem Treuhandvergleich in das Treugut vollstreckte.10 Für den fremdnützig tätig werdenden Treuhänder im CTA kann nichts anderes gelten. Auch ihm gebührt ein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO, zu dessen Geltendmachung er aus dem Sicherungszweck heraus verpflichtet ist.11 Da im CTA Gesicherter (Arbeitnehmer) und Sicherungsnehmer (Treuhänder) auseinanderfallen, kommt neben dem Treuhänder der einzelne Arbeitnehmer als Interventionsberechtigter i. S. d. § 771 ZPO in Betracht. Dafür müsste ihm ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehen. Zum Teil wird das mit Blick darauf bejaht, dass das Treugut vorrangig seiner Forderung hafte.12 Dagegen spricht jedoch einerseits, dass dem Arbeitnehmer kein (Übertragungs-)Recht am Treugut zusteht. Andererseits ist der Arbeitnehmer in keiner schützenswerten Position, da ihm der Treuhänder gegenüber verpflichtet ist, von dem ihm zustehenden Drittwiderspruchsrecht Gebrauch zu machen. Ohnehin wird dieser Fall im CTA praktisch wenig relevant sein, da sich das Treugut typischerweise überhaupt nicht im Gewahrsam des Arbeitgebers befinden wird. 9

s. o. B.I.1.d)bb). Hirschberger, S. 166; MünchKommZPO Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 27. 11 Ebenso Hirschberger, S. 166. 12 Hirschberger, S. 167.

10

I. Das CTA in der Einzelzwangsvollstreckung

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cc) Bewegliche Sachen im Gewahrsam eines Dritten (1) Allgemeines Schließlich kommt der Fall in Betracht, dass sich das Treugut im Gewahrsam des Treuhänders befindet. Die Wirksamkeit der Pfändung hängt dann davon ab, ob der den Gewahrsam innehabende „Dritte“ zur Herausgabe bereit ist, § 809 ZPO. Da dies regelmäßig nicht der Fall sein wird, könnte eine gleichwohl erfolgte Pfändung mit einer Vollstreckungserinnerung gemäß §§ 766, 809 ZPO angegriffen werden.13 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA Die vorstehenden Grundsätze sind auf ein CTA übertragbar. Regelmäßig wird der Treuhänder jedoch nicht im Gewahrsam des zum Treugut gehörenden beweglichen Vermögens sein. Insbesondere Wertpapiere wird der Treuhänder typischerweise nicht in eigenen Räumlichkeiten, sondern bei einer Depotbank im Wege der Sonderverwahrung nach § 2 DepotG verwahren. Daher ist in solchen Fällen nicht der Treuhänder, sondern die Depotbank der maßgebliche Dritte i. S. d. § 809 ZPO. Verweigert diese ihre Herausgabebereitschaft, kommt für den Zwangsvollstreckungsgläubiger nur noch die Pfändung und Einziehung des gegen die Depotbank gerichteten Herausgabeanspruchs in Betracht. Dies scheitert jedoch wiederum daran, dass nicht der Arbeitgeber, sondern der im Vollstreckungstitel nicht genannte Treuhänder Gläubiger des Herausgabeanspruchs ist.14 c) Vollstreckung in Mitgliedschaftsrechte oder Gesellschaftsanteile Schließlich kommt in CTA-Konstellationen, in denen der Arbeitgeber gesellschaftsrechtlich mit dem Treuhänder verflochten ist, eine Pfändung etwaiger Mitgliedschaftsrechte oder Gesellschaftsanteile in Betracht. Die Pfändung eines Mitgliedschaftsrechts eines Arbeitgebers in einem als Verein organisierten Treuhänder scheidet jedoch aus, da Mitgliedschaftsrechte als höchstpersönliche Rechte nicht übertragbar und pfändbar sind, § 38 BGB.15 Ist der Treuhänder hingegen als GmbH organisiert, sind die Geschäftsanteile zwar nach den §§ 857 Abs. 1, 851 Abs. 1 ZPO pfändbar.16 Die Pfändung ermöglicht jedoch keinen Zugriff auf das Treugut17, so dass eine Beteiligung eines Treugebers und 13 BGH, Urt. v. 05. 11. 1953 – IV ZR 95/53, NJW 1954, 190, 192 = BGHZ 11, 37, 42; Hirschberger, S. 90 m. w. N.; zum fremdnützigen Sicherungstreuhänder s. a. Rüger, S. 235. 14 s. dazu oben E.I.1.b)aa). 15 Eine nach § 40 BGB von § 38 BGB abweichende Regelung wird in der Satzung gerade nicht getroffen, vgl. zum Ganzen D.I.1.c)bb). 16 MünchKommGmbhG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 516; MünchKommZPO/Smid, § 857 Rn. 15; Henssler/Strohn/Verse, GmbHG, § 15 Rn. 128. 17 s. o. D.I.1.b)dd).

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

damit des Arbeitgebers an einer Treuhand-GmbH in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht unschädlich ist. 2. Der Treuhänder als Vollstreckungsschuldner Bislang noch nicht diskutiert im Rahmen von CTAs ist die Frage, inwieweit Gläubiger des Treuhänders außerhalb der Insolvenz in das Treugut vollstrecken können. Das ist deshalb von Bedeutung, da die Vollstreckungsfestigkeit bei gegen den Treuhänder gerichteten Vollstreckungsmaßnahmen Voraussetzung dafür ist, dass das Treugut saldierungsfähiges Planvermögen i. S. d. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB darstellen kann.18 Gleichwohl handelt es sich mehr um ein theoretisches denn praktisches Problem, da der Treuhänder außerhalb seiner treuhänderischen Tätigkeit keinen nennenswerten rechtsgeschäftlichen Kontakt aufnimmt19 und nach der Intention der IAS 19.8 auch nicht aufnehmen darf20. a) Drittwiderspruchsrecht des Arbeitgebers aa) Außerhalb des Sicherungsfalls (1) Allgemeines Sichert ein Treuhänder mit dem Treugut eigene Forderungen (eigennützige Sicherungstreuhand), ist anerkannt, dass dem Treu- und Sicherungsgeber außerhalb eines Sicherungsfalls ein Drittwiderspruchsrecht zusteht.21 Die Begründung liegt darin, dass der Treuhänder bis zum Eintritt des Sicherungsfalls treuhandvertraglich in seiner Ausübungsbefugnis über das Treugut beschränkt ist und das Treugut noch nicht zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung verwerten darf. Fällt der Sicherungszweck aus, z. B. weil die gesicherte Forderung getilgt ist, kann der Treugeber Herausgabe des Treuguts verlangen. Diese Erwägungen rechtfertigen, einem Treugeber bei wertender Betrachtungsweise bis zum Eintritt des Sicherungsfalls ein Drittwiderspruchsrecht einzuräumen. (2) Schlussfolgerungen für ein CTA Überträgt man die vorstehenden, im Zwei-Personen-Verhältnis entwickelten Grundsätze auf ein CTA, muss auch dem Arbeitgeber als Treugeber ein Drittwider-

18

s. o. C.II.4.b)bb). Vgl. auch von Rom, S. 234. 20 Die IAS 19.8 verlangen ausdrücklich, dass der Dritte ausschließlich besteht, um Leistungen an Arbeitnehmer zu erbringen, s. o. C.II.2.b)bb). 21 s. o. B.I.1.d)aa). 19

I. Das CTA in der Einzelzwangsvollstreckung

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spruchsrecht zustehen, da bis zum Eintritt des Sicherungsfalls wertungsmäßig kein Unterschied besteht.22 Auch der CTA-Treuhänder darf das Treugut erst im Sicherungsfall zur Befriedigung der gesicherten Forderungen heranziehen. Fällt der Sicherungszweck weg, kann der Arbeitgeber Rückgabeansprüche am Treugut geltend machen, beispielsweise bei Tilgung oder Wegfall einer gesicherten Forderung.23 Die Besonderheit im CTA, dass der Treuhänder keine eigenen, sondern fremde Forderungen sichert, kann für die haftungsrechtliche Zuordnung des Treuguts außerhalb eines Sicherungsfalls keine Rolle spielen. Allerdings kann der Arbeitgeber sein Drittwiderspruchsrecht nur eingeschränkt geltend machen, wenn man den – abzulehnenden24 – Unmittelbarkeitsgrundsatz zur Voraussetzung25 für die haftungsrechtliche Zuordnung des Treuguts zum Arbeitgeber erhebt. Solange der Arbeitgeber Barmittel auf den Treuhänder überträgt, die anschließend auf Treuhandkonten angelegt werden, ist das Problem allerdings entschärft, da für auf Treuhandkonten verwahrte Gelder das Unmittelbarkeitsprinzip ausnahmsweise nicht gilt.26 Häufig werden auf den Treuhänder übertragene Barmittel in Wertpapiere angelegt.27 Ob die Ausnahme vom Unmittelbarkeitsprinzip auch für Treuhanddepotkonten gilt, ist höchstrichterlich bislang nicht entschieden. Allerdings ist kein sachlicher Grund ersichtlich, die für Treuhandkonten anerkannte Ausnahme vom Unmittelbarkeitsgrundsatz nicht auch auf Treuhanddepots zu erstrecken.28 bb) Im Sicherungsfall (1) Allgemeines Mit Blick auf die treuhandrechtliche Situation im Zwei-Personen-Verhältnis ist das Treugut mit Eintritt eines Sicherungsfalls haftungsrechtlich nicht mehr dem Vermögen des Treugebers, sondern dem Treuhänder zuzuordnen, da er es zur Befriedigung seiner gesicherten Forderung verwerten darf. Da sich bei dieser Sachlage ein Zugriffsverbot der Gläubiger des Treuhänders nicht länger rechtfertigen lässt,

22

Vgl. RG, Urt. v. 10.10. 1917 – V 159/17, RGZ 91, 12, 14; BGH, Urt. v. 07. 04. 1959 – VIII ZR 219/57, NJW 1959, 1223, 1224; BGH, Urt. v. 19. 11. 1992 – IX ZR 45/92, NJW-RR 1993, 301, 301; Armbrüster, DZWIR 2003, 485, 486; Henssler, AcP 196 (1996), 37, 51; MünchKommZPO/Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 25, 28. 23 s. o. D.II.5. 24 Zu den Ablehnungsgründen, s. o. B.I.2.b)cc). 25 s. o. B.I.2.b)aa). 26 Zu den anerkannten Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz, s. o. B.I.2.b)bb). 27 Klemm, BetrAV 2014, 15, 17. 28 MünchKommHGB/Einsele, Band 6, Depotgeschäft, Rn. 143.

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

wird dem Treugeber grundsätzlich kein Drittwiderspruchsrecht (mehr) zugesprochen.29 (2) Schlussfolgerungen für ein CTA Die vorstehenden Grundsätze sind auf CTA-Konstellationen nicht übertragbar. Der Treuhänder sichert das Treugut nicht zur Befriedigung eigener, sondern fremder Forderungen (die der Arbeitnehmer). Da das Treugut im Sicherungsfall treuhänderfremden Forderungen haftet, besteht – anders als im Zwei-Personen-Verhältnis – auch bei Eintritt eines Sicherungsfalls ein sachliches Bedürfnis, den Vollstreckungszugriff durch Gläubiger des Treuhänders zu verhindern. Ob dem Arbeitgeber jedoch ein Drittwiderspruchsrecht gebührt, muss sich danach richten, ob die Arbeitnehmer bei Eintritt des Sicherungsfalls tatsächlich vom Treuhänder Befriedigung aus dem Treugut beanspruchen dürfen oder das Treugut auch bei Eintritt des Sicherungsfalls zumindest noch dem Arbeitgebervermögen haftungsrechtlich zugeordnet werden kann. Da der Sicherungsfall im CTA lediglich abstrakt, nämlich losgelöst von der materiell-rechtlichen Entstehung und Fälligkeit der jeweiligen gesicherten Forderungen, definiert ist, wird das Treugut haftungsrechtlich regelmäßig noch nicht vollständig aus dem Vermögen des Arbeitgebers ausgeschieden sein.30 Dem Arbeitgeber steht daher für diesen Fall auch nach Eintritt eines Sicherungsfalls ein Drittwiderspruchsrecht zu. b) Drittwiderspruchsrecht der Arbeitnehmer Aufgrund des im CTA bestehenden Drei-Personen-Verhältnisses kommen als Interventionsberechtigte i. S. d. § 771 ZPO auch die Arbeitnehmer in Betracht. aa) Allgemeines Gemeinhin findet sich in der Literatur die Aussage, dass einem Dritten, zu dessen Gunsten ein Treuhänder Treugut halte, ein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO zustünde.31 Zur Begründung wird zum einen auf einen Vergleich zur (fremdnützigen) Treuhand im Rahmen eines Restschuldbefreiungsverfahrens nach den §§ 286 ff. InsO verwiesen, wonach begünstigte Gläubiger ein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO geltend machen können.32 29

s. o. B.I.1.d)aa); s. a. E.I.2.b). Ähnlich Hirschberger, S. 100 f. 31 RG, Urt. v. 20. 03. 1912 – V 352/11, RGZ 79, 121, 122 f.; Henssler AcP 196 (1996), 37, 51 mit Verweis auf das Restschuldbefreiungsverfahren in den §§ 286 ff. InsO; Hirschberger, S. 169; Liebich/Mathews, S. 153. 32 Vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 191 (§ 241 RegE InsO); MünchKommInsO/Ehricke, § 292 Rn. 6. 30

I. Das CTA in der Einzelzwangsvollstreckung

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Zum anderen wird eine Entscheidung des Reichsgerichts vom 20. März 191233 angeführt. Dieser Entscheidung lag der Sachverhalt zugrunde, dass zur Sicherung von Bauforderungen Dritter einem Treuhänder eine Hypothek bestellt wurde. Die Dritten und Treuhänder vereinbarten, dass dieser ihnen die Hypothek „demnächst“ abtreten solle. Damit stand unabhängig vom Eintritt eines Sicherungsfalls fest, dass die Dritten Inhaber der Hypothek und damit Inhaber eines dinglichen Rechts werden sollten. Aufgrund des Abtretungsanspruchs ordnete das Reichsgericht die Hypothek „wirtschaftlich“ dem Vermögen der Dritten zu und rechtfertigte damit die Annahme eines den Dritten zustehenden Interventionsrechts i. S. d. § 771 ZPO. bb) Schlussfolgerungen für ein CTA Überträgt man die vorstehenden Grundsätze auf ein CTA, stünde auch den Arbeitnehmern ein Interventionsrecht zu. Richtigerweise muss jedoch danach differenziert werden, ob die gegen den Treuhänder gerichtete Zwangsvollstreckung außer- oder innerhalb eines Sicherungsfalls stattfindet. (1) Außerhalb des Sicherungsfalls Ausgangspunkt ist § 771 ZPO und die Frage, ob den Arbeitnehmern bei normzweckbezogener Betrachtung ein die Veräußerung hinderndes Recht zustehen kann.34 Dies erscheint vor Eintritt eines Sicherungsfalls zweifelhaft, da das Treugut in dieser Situation allein dem haftenden Vermögen des Treugebers (Arbeitgeber) zugeordnet wird. Dem Arbeitgeber steht bereits ein Drittwiderspruchsrecht zu, mit dem eine Zwangsvollstreckung in das Treugut verhindert werden kann. Ein evidentes Schutzbedürfnis, neben dem Arbeitgeber auch den Arbeitnehmern ein Drittwiderspruchsrecht einzuräumen, besteht nicht. Hinzu kommt, dass auch der eigennützige Sicherungstreuhänder kein Interventionsrecht geltend machen kann, sondern auf die Intervention des Treugebers vertrauen muss. Sichert ein (fremdnütziger) Treuhänder nun keine eigenen, sondern Forderungen Dritter, erscheint es nicht gerechtfertigt, den gesicherten Dritten (Arbeitnehmern) nur deswegen mehr Rechte einzuräumen, weil sie ihre Forderungen nicht selbst, sondern durch einen Treuhänder sichern. Nichts anderes folgt aus einem Vergleich zur (fremdnützigen) Treuhand im Rahmen eines Restschuldbefreiungsverfahrens nach den §§ 286 ff. InsO. Anders als ein CTA ist das Restschuldbefreiungsverfahren nicht auf Sicherung, sondern auf Befriedigung der Gläubiger gerichtet. Während eine Befriedigung der Forderungen im CTA des ungewissen Eintritts eines Sicherungsfalls bedarf, steht im Rahmen des 33 34

RG, Urt. v. 20. 03. 1912 – V 352/11, RGZ 79, 121, 122 f. Vgl. dazu B.I.1.d)aa).

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

Restschuldbefreiungsverfahrens die Befriedigung der Gläubiger aus dem Treugut fest. Ein CTA und die Treuhand im Restschuldbefreiungsverfahren sind daher jedenfalls vor Eintritt eines Sicherungsfalls nicht vergleichbar, um ein Drittwiderspruchsrecht der Arbeitnehmer zu begründen. Das hier vertretene Ergebnis ist auch nicht unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts zu korrigieren, da in der vom Reichsgericht entschiedenen Konstellation feststand, dass die Dritten schon vor Eintritt eines Sicherungsfalls aufgrund des Abtretungsanspruchs dinglich Berechtigte am Treugut (Hypothek) werden sollten. Dies ist im CTA nicht der Fall: Den Arbeitnehmern stehen außerhalb des Sicherungsfalls keine Ansprüche aus oder an dem Treugut zu, sondern lediglich auf Geld gerichtete Verschaffungsansprüche. Außerhalb eines Sicherungsfalls besteht daher kein Bedürfnis, den Arbeitnehmern ein Drittwiderspruchsrecht nach § 771 ZPO einzuräumen. (2) Im Sicherungsfall Tritt hingegen ein Sicherungsfall ein, dient das Treugut der Befriedigung der gesicherten Arbeitnehmerforderungen. Vergleichbar zum Restschuldbefreiungsverfahren steht die (anteilige) Befriedigung der entstandenen und fälligen Arbeitnehmerforderungen aus dem Treugut fest. Genauso wie den Gläubigern im Rahmen des Restschuldbefreiungsverfahren ein Drittwiderspruchsrecht offensteht, gebührt auch den Arbeitnehmern im Rahmen eines CTAs im Sicherungsfall ein Drittwiderspruchsrecht. Mit diesem können sie geltend machen, dass das Treugut nicht der Titelforderung, sondern ihren Forderungen haftet.35 Das die Veräußerung hindernde Recht ist der Anspruch gegen den Treuhänder auf Auszahlung des ihnen jeweils (quotenmäßig) zustehenden Betrages.36 3. Zusammenfassung Das Treugut ist vor Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahmen sowohl gegen den Arbeitgeber als auch gegen den Treuhänder geschützt. Ein Vollstreckungszugriff durch die Gläubiger des Arbeitgebers ist nur möglich, wenn auch der Arbeitgeber auf das Treugut zugreifen könnte. Sein Zugriff ist indes auf die Fälle beschränkt, in denen das Treugut zur Sicherung der Forderungen der Arbeitnehmer nicht benötigt wird; eine Pfändung dieses Rückübertragungsanspruchs führt jedoch zu keiner Beeinträchtigung der Sicherheit der Arbeitnehmer. Daneben ist das Treugut vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern des Treuhänders geschützt. Da das Treugut haftungsrechtlich nicht dem Treuhänder, 35

A. A. Hirschberger, S. 170, der auch in dieser Konstellation sowohl dem Treugeber als auch den Begünstigten uneingeschränkt ein Drittwiderspruchsrecht einräumt. 36 MünchKommInsO/Ehricke, § 292 Rn. 6 (zum Drittwiderspruchsrecht im Restschuldbefreiungsverfahren).

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz

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sondern dem Arbeitgeber zugewiesen ist, kann er Zugriffe auf das Treugut mittels Drittwiderspruchsklage abwehren. Mit Eintritt eines vertraglich definierten Sicherungsfalls steht das Drittwiderspruchsrecht auch den Arbeitnehmern zu, da das Treugut ab diesem Moment der konkreten Befriedigung ihrer gesicherten Forderungen dient.

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz Ein CTA soll als Sicherungsmittel in einer Arbeitgeberinsolvenz dienen. Daher ist entscheidend, ob es sich in einer Arbeitgeberinsolvenz als insolvenzfest erweist. Das ist der Fall, wenn das in das CTA eingebrachte Treugut vorrangig den gesicherten Arbeitnehmerforderungen haftet. Dafür muss das Treugut entweder aus- oder absonderungsfähig sein (unter 1.). Ferner dürfen weder die Rechtsbeziehungen zwischen Arbeitgeber, Treuhänder und Arbeitnehmern negative Auswirkungen auf ein etwaiges Aus- oder Absonderungsrecht haben (unter 2.) noch dürfen Rechtshandlungen durch den Insolvenzverwalter anfechtbar sein, die eine an sich insolvenzfeste Position wieder beseitigen können (unter 3.). Soweit das CTA insolvenzfest ist, stellen sich Fragen zum insolvenzrechtlichen Verwertungsverfahren (unter 4.) und zum Verhältnis der treuhandvertraglichen Insolvenzsicherung zum gesetzlichen Insolvenzschutz in der betrieblichen Altersversorgung durch den PSV (unter 5.). Würde ein CTA in einer Arbeitgeberinsolvenz hingegen kollabieren, könnten weder die insolvenzschutzrechtlichen (etwa § 7e SGB IV, § 8a ATG) noch die bilanzverkürzenden Anforderungen der IAS 19.8 und § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB erfüllt werden. 1. Bestehen eines Aus- oder Absonderungsrechts am Treugut Voraussetzung für die Insolvenzfestigkeit des Treuguts ist, dass dieses entweder aus- oder absonderungsfähig i. S. d. §§ 47, 49 ff. InsO sein muss. Dies richtet sich nach der haftungsrechtlichen Vermögenszuordnung des Treuguts.37 Das Treugut ist gemäß § 47 Satz 1 InsO aussonderungsfähig, wenn der Treuhänder oder die Arbeitnehmer ein dingliches oder persönliches Recht geltend machen können, dass das Treugut nicht zur haftungsrechtlichen Insolvenzmasse38 des Arbeitgebers gehört. Zählt das Treugut hingegen haftungsrechtlich zum Vermögen

37

Grundlegend dazu bereits oben B.I.1.d)dd). Zur haftungsrechtlichen Betrachtungsweise i.R.d. des § 47 InsO s. o. B.I.1.d)cc) und B.I.1.d)dd). 38

164

E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

des Arbeitgebers, kommt ein Absonderungsrecht, d. h. ein bevorzugtes Befriedigungsrecht aus diesem Massegegenstand in Betracht.39 Hierbei ist die gesetzgeberische Wertung des § 51 Nr. 1 InsO zu beachten, wonach fiduziarische Sicherheiten zur Absonderung berechtigen sollen, obwohl der Sicherungsnehmer bei formal-rechtlicher Betrachtungsweise aufgrund seines dinglichen Vollrechts am Sicherungsgegenstand aussonderungsberechtigt wäre.40 Hintergrund ist, dass der fiduziarische Sicherungsnehmer aus Gründen der Gläubigergleichbehandlung nicht die Insolvenzquote auf die gesamte Insolvenzforderung verlangen sowie vollständige Befriedigung aus dem Sicherungsgegenstand außerhalb des Insolvenzverfahrens suchen kann.41 Aus dieser bereits vom Reichsgericht entwickelten und vom Gesetzgeber der Insolvenzordnung übernommenen Wertung folgt die vorrangige Prüfung des Bestehens eines Absonderungsrechts. Nur wenn dieses aus rechtlichen Gründen nicht in Betracht kommt, bleibt Raum für die Annahme eines Aussonderungsrechts. a) Absonderungsrecht, § 51 Nr. 1 InsO Nach § 51 Nr. 1 InsO sind Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat, entsprechend einem Pfandgläubiger (§ 50 InsO) zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Angesichts des Wortlauts der Norm ist zu klären, ob Treuhänder oder Arbeitnehmer unter den Begriff des Gläubigers i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO zu subsumieren sind (unter aa)) und ob das Absonderungsrecht nur für den ursprünglich übertragenen Vermögenswert oder auch für an dessen Stelle tretende Surrogate besteht (unter bb)). aa) Gläubiger i. S. d. § 51 InsO (1) Der Treuhänder als fremdnütziger Absonderungsgläubiger Nach § 51 Nr. 1 InsO muss dem Gläubiger zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen worden sein. Gläubiger i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO kann nur sein, wer Eigentümer oder Gläubiger des übertragenen Gegenstands oder Rechts ist. Als Vollrechtsinhaber am Treugut kommt damit der Treuhänder als Gläubiger in Betracht. Dies wäre anders zu bewerten, wenn (Absonderungs-)Gläubiger i. S. d. § 51 InsO nur sein kann, wer zugleich (Insol-

39

53 f. 40 41

Vgl. auch BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, Zum Hintergrund und Entstehungsgeschichte s. o. B.I.1.d)dd)(2). s. dazu oben B.I.1.d)dd)(2).

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz

165

venz-)Gläubiger des gesicherten Anspruchs ist. Geht man von diesem Erfordernis aus, wäre die Anwendbarkeit von § 51 Nr. 1 InsO zu verneinen.42 Der Wortlaut zwingt nicht zu einem derartigen Rückschluss. Er verlangt die Übereignung einer beweglichen Sache oder die Übertragung eines Rechts auf den Gläubiger „zur Sicherung eines Anspruchs“, nicht „zur Sicherung seines Anspruchs“.43 Der Wortlaut lässt daher den Schluss zu, dass Gläubiger des Absonderungsrechts und (persönlicher) Gläubiger des gesicherten Anspruchs auseinanderfallen können. Aus der Systematik der Insolvenzordnung ergibt sich nichts anderes, da auch an anderer Stelle in der Insolvenzordnung zwischen persönlichen Gläubigern (vgl. § 38 InsO) und absonderungsberechtigten Gläubigern unterschieden wird (vgl. § 77 Abs. 3 Nr. 2 InsO). Schließlich zwingt der Telos der Vorschrift nicht zu der Annahme, dass als Absonderungsgläubiger nur derjenige anzusehen ist, der zugleich persönlicher Gläubiger des Insolvenzschuldners ist. Dies folgt schon daraus, dass dieses Verständnis darauf hinaus liefe, dass § 51 InsO durch Dazwischenschalten eines (fremdnützigen) Treuhänders umgangen und stattdessen ein stärkeres Aussonderungsrecht begründet werden könnte. Dadurch käme es zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass dem fremdnützigen Treuhänder mehr Rechte als dem eigennützigen Treuhänder zustünden. Schließlich führt auch eine historische Normauslegung nicht dazu, dass ein Absonderungsgläubiger persönlicher Gläubiger der gesicherten Forderung sein muss. Bereits unter der Geltung der Konkursordnung war anerkannt, dass ein Treuhänder auch dann zur Absonderung berechtigt ist, wenn das Treugut nicht den eigenen, sondern fremden Forderungen dient.44 Da der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit § 51 Nr. 1 InsO lediglich normieren wollte, was „schon für das geltende Konkursrecht […] anerkannt [war]“45, kann aus der Entstehungsgeschichte des § 51 Nr. 1 InsO nicht hergeleitet werden, dass ein fremdnütziger Treuhänder nicht zur Absonderung berechtigt sein soll. Festzuhalten bleibt daher, dass § 51 Nr. 1 InsO mit dem Begriff „Gläubiger“ lediglich den Inhaber des Rechts, das zur Absonderung berechtigt, und nicht den Gläubiger der Forderung meint.46 Damit kommt ein Treuhänder im CTA als (fremdnütziger) Absonderungsgläubiger i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO in Betracht. 42

So z. B. Thüsing, DB-Beil. 5/2012 1, 19. Vgl. auch Pechartscheck, S. 226. 44 BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, 53 f. 45 BT-Drucks. 12/2443, S. 125 (Begründung RegE zu § 58 InsO). 46 BGH, Urt. v. 02. 06. 2005 – IX ZR 181/03, NJW-RR 2005, 1636, 1637 zum Sicherheitenpoolvertrag; Jaeger/Henckel, InsO, Vor §§ 49 – 52 Rn. 10; Hirschberger, S. 138 f.; im Ergebnis ebenso, aber ohne Begründung z. B. Bode/Bergt/Obenberger, DB 2000, 1864, 1866; Goldbach/Obenberger, Betriebliche Altersversorgung, Rn. 633. 43

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

(2) Die Arbeitnehmer als Absonderungsgläubiger Die Arbeitnehmer besitzen keine (Voll-)Rechte am Treugut, so dass sie mangels dinglicher Rechtstellung als Absonderungsgläubiger nicht in Betracht kommen.47 Ihnen steht aus dem Treuhandvertrag lediglich ein schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch aus dem Treuguterlös zu. Dieser schuldrechtliche Anspruch kann die für § 51 Nr. 1 InsO erforderliche dingliche Rechtsposition nicht ersetzen.48 Soweit in der Literatur49 ein Absonderungsrecht der Arbeitnehmer angenommen wird, kann dieses Ergebnis nur zutreffend sein, wenn den Arbeitnehmern aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch auf dingliche Übertragung des Treuguts zusteht. Dann erhielten die Arbeitnehmer die nach § 51 Nr. 1 InsO vorausgesetzte dingliche Rechtsposition, die sie zum Absonderungsgläubiger aufschwingen würde. § 91 InsO, nach dem Verfügungen über zur Insolvenzmasse gehörende Gegenstände unwirksam sind, stünde der Übertragung des Treuguts auf die Arbeitnehmer nicht entgegen, da der Treuhänder lediglich seine ihm schon vor Verfahrenseröffnung eingeräumte Rechtsposition weiter übertragen würde, ohne dass es zu einer weiteren Masseschmälerung käme.50 Praktisch wird den Arbeitnehmern ein solcher Übertragungsanspruch jedoch regelmäßig nicht zustehen. Zum einen würde sich des Vorteils des dazwischen geschalteten Treuhänders beraubt, das Treugut „aus einer Hand“ zu verwalten und zu verwerten. Zum anderen wäre die Erfüllung der Übertragungsansprüche regelmäßig mit unvertretbarem Aufwand verbunden, da das Treugut entsprechend der einzelnen Übertragungsansprüche separier- und bestimmbar sein müsste. bb) Sicherungsübertragungen i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO Nach § 51 Nr. 1 InsO besteht ein Absonderungsrecht nur an solchen Gegenständen und Rechten, die der Schuldner auf den Gläubiger „übereignet“ bzw. „übertragen“ hat. Folgt man dem Wortlaut, würde für einen Treuhänder im CTA ein Absonderungsrecht regelmäßig ausscheiden, da er im Rahmen seiner treuhänderischen Rechte und Pflichten das vom Arbeitgeber erhaltene Treugut in verschiedene Finanzinstrumente, insbesondere in Wertpapiere anlegt und damit der unmittelbar vom Arbeitgeber erhaltene Vermögenswert bei Insolvenzeröffnung nicht mehr vorhanden sein wird. Eine wortlautgetreue Anwendung von § 51 Nr. 1 InsO hätte daher eine Aberkennung des Absonderungsrechts, aber die Zuerkennung eines (stärkeren) Aus47

A. A. Gottwald/Gottwald/Adolphsen, Insolvenzrechts-Handbuch, § 40 Rn. 78. BGH, Urt. v. 02. 06. 2005 – IX ZR 181/03, NJW-RR 2005, 1636, 1637. 49 Rolfs/Schmid, ZIP 2010, 701, 706, die u. a. auf BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, 53 f., Küppers/Louven, BB 2004, 337, 343 und Passarge, DB 2005, 2746, 2750 verweisen, die allerdings nicht den Gesicherten (Arbeitnehmern), sondern dem Treuhänder als Sicherungsnehmer das Absonderungsrecht zusprechen. 50 Bork, NZI 1999, 337, 341. 48

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz

167

sonderungsrechts zur Folge. Die Vorschrift bezweckt jedoch, dass fiduziarische Sicherheiten nur zur Absonderung berechtigen können sollen und dafür haftungsrechtlich dem Insolvenzschuldner zuzuordnen sind.51 Diese haftungsrechtliche Zuordnung kann bei wertender Betrachtung nicht davon abhängen, ob die Vermögenswerte unmittelbar aus dem Vermögen des Insolvenzschuldners stammen. Ansonsten könnte § 51 Nr. 1 InsO dadurch umgangen werden, dass dem Sicherungsnehmer gestattet bzw. auferlegt wird, den zur Sicherung vom Schuldner erhaltenen Gegenstand gegen einen anderen Vermögenswert, der nicht aus dem Vermögen des Schuldners stammt, auszutauschen. Zu keinem anderen Ergebnis kommt man bei Anwendung des – im Übrigen abzulehnenden52 – Unmittelbarkeitsgrundsatzes. Dieser wurde im Rahmen der Treuhänderinsolvenz bzw. einer gegen diesen eingeleitete Zwangsvollstreckung, nicht aber bei gegen den Treugeber gerichteten Vollstreckungsmaßnahmen entwickelt und angewandt.53 Zwar hat der BGH den Unmittelbarkeitsgrundsatz einmal im Rahmen einer Treugeberinsolvenz bezüglich einer fremdnützigen Absonderung durch einen Treuhänder angesprochen, dazu aber lediglich festgestellt, dass „das Unmittelbarkeitsprinzip […] hier keine Anwendung [findet]“.54 Warum der BGH den Unmittelbarkeitsgrundsatz überhaupt angesprochen hat, bleibt unklar, da er in Konstellationen, in denen es um die Rechte des Treuhänders geht, noch nie eine Rolle gespielt hat.55 Die Anwendbarkeit des Unmittelbarkeitsgrundsatzes lässt sich im Übrigen nicht mit dem Argument des Gläubigerschutzes rechtfertigen. Da Interessen von Gläubigern des Treuhänders in dieser Konstellation nicht tangiert werden, stellt sich nur die Frage nach einer Beeinträchtigung der Interessen der übrigen Gläubiger des insolventen Treugebers. Die Annahme eines Ab- anstelle eines Aussonderungsrechts führt allerdings zu keiner Beeinträchtigung von Gläubigerschutzinteressen. Im Gegenteil wird durch die Annahme eines Absonderungsrechts dem Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung Rechnung getragen, da so die Möglichkeit besteht, einen nicht zur Befriedigung der gesicherten Forderungen benötigten Verwertungsüberschuss zur Insolvenzmasse zu ziehen. Mithin ist § 51 Nr. 1 InsO entsprechend anwendbar, wenn es sich bei dem Treugut nicht mehr um den unmittelbar vom Arbeitgeber übertragenen Vermögenswert handelt.

51 52 53 54 55

Vgl. nunmehr auch BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1443. s. o. B.I.2.b)cc). s. o. B.I.1.d). BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, 53. s. a. Canaris, EWiR § 42 VglO 1/89, 1235, 1236.

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

cc) Weitere Voraussetzungen für ein fremdnütziges Absonderungsrecht (1) Berechtigung, vom Treuhänder Befriedigung verlangen zu dürfen Ein Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO setzt weiter eine Übertragung eines Gegenstands oder Rechts auf den Absonderungsgläubiger „zur Sicherung“ eines Anspruchs voraus. Zweck der Vermögensübertragung muss die Sicherung eines Anspruchs sein. Angesichts des Wortlauts könnte man annehmen, dass allein die Vereinbarung eines Sicherungszwecks im Treuhandvertrag ausreichend ist, ohne dass den Arbeitnehmern eigene Ansprüche gegen den Treuhänder zustehen müssen. Dann würde allerdings das Wesen der Absonderung verkannt. Ausweislich den §§ 49 Abs. 1, 190 Abs. 1 Satz 1 InsO bedeutet Absonderung das Recht auf vorzugsweise Befriedigung der gesicherten Forderung aus einem Massegegenstand.56 Eine vorzugsweise Befriedigung der Forderungen der Arbeitnehmer kann, wenn das Absonderungsrecht in den Händen des Treuhänders liegt, nur eintreten, wenn zwischen Treuhänder und Arbeitnehmer eine Verknüpfung besteht, aus der die Arbeitnehmer eine Befriedigung ihrer gesicherten Forderungen verlangen können. Das setzt entweder voraus, dass die Arbeitnehmer vom Treuhänder die Übertragung des Treuguts verlangen können, um anschließend selbst das Absonderungsrecht geltend zu machen57, oder aber, dass die Arbeitnehmer von dem Treuhänder die Verwertung und Auskehr des Verwertungserlöses verlangen können58. (2) Treuhänderische Bindung zwischen Treuhänder und Arbeitnehmer Daraus, dass die zur Absonderung führenden Vermögensübertragungen auf den Treuhänder der Sicherung von Forderungen der Arbeitnehmer dienen müssen, folgt, dass der Treuhänder den Arbeitnehmern gegenüber treuhänderisch verpflichtet sein muss, die Verwaltung des Treuguts im Sicherungsinteresse der Arbeitnehmer vorzunehmen59. Nur so ist eine effektive Wahrnehmung der Sicherungsinteressen der Arbeitnehmer gewährleistet.60 Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH, nach der ein fremdnütziges Absonderungsrecht „unabweisbar“ ist, „wenn der […] [Treuhänder] […] den Dritten, deren Sicherung die Einzahlungen dienen sollen, einer treuhänderischen Bindung unterliegt.“61

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MünchKommInsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rn. 1. s. o. E.II.1.a)aa)(2). 58 Im Ergebnis, aber ohne Begründung ebenso BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/188, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, 53 f.; ebenfalls ohne Begründung LAG Nürnberg, Urt. v. 14. 11. 2012 – 2 Sa 837/10, DB 2013, 1611, 1612 f. 59 Jaeger/Henckel, KO, § 23 Rn. 30. 60 Vgl. auch Hirschberger, S. 147. 61 BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/188, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, 54. 57

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Der BGH hat ergänzend ausgeführt, dass er in dieser Konstellation das Unmittelbarkeitsprinzip nicht verlangt.62 Dementsprechend nimmt der BGH eine treuhänderische Bindung bereits an, wenn ein Treuhänder schuldrechtlich dazu verpflichtet ist, das Treugut im (Sicherungs-)Interesse des Dritten zu verwalten.63 Dieses Kriterium wird im CTA-Treuhandvertrag erfüllt.64 dd) Zwischenergebnis Bei adäquater Gestaltung begründet ein CTA ein dem Treuhänder zustehendes, fremdnütziges Absonderungsrecht, das im Interesse der Arbeitnehmer geltend zu machen ist. b) Aussonderungsrecht, § 47 InsO Aus den vorangegangenen Ausführungen folgt zwangsläufig, dass ein Aussonderungsrecht nicht in Betracht kommen kann. Die rechtliche Eigentümerstellung des Treuhänders am Treuguts berechtigt diesen nicht zur Aussonderung nach § 47 Satz 1 InsO. Die dingliche Rechtslage wird durch die nach §§ 47, 51 InsO gebotene haftungsrechtliche Zuweisung des Treuguts zum Vermögen des Arbeitgebers überlagert. Gleichwohl wird in jüngerer Zeit die Ansicht vertreten, dass nicht (nur) der Treuhänder, sondern (sogar) die Arbeitnehmer zur Aussonderung berechtigt seien.65 Begründet wird dies zum Teil66 damit, dass die Absonderung nach § 51 Nr. 1 InsO eine Personenidentität von Absonderungsgläubiger und Gläubiger des gesicherten Anspruchs verlange. Da der Begriff des Gläubigers i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO – wie dargelegt – lediglich den Inhaber des zur Absonderung berechtigenden dinglichen Rechts, nicht aber den Gläubiger der gesicherten Forderung meint67, kann dieses Argument nicht überzeugen. Das LAG Berlin-Brandenburg68, dem in seiner Entscheidung ein CTA zur Insolvenzsicherung von Wertguthaben in Altersteilzeit zugrunde lag, hat demgegenüber zur Begründung ausgeführt, dass der Arbeitgeber zwar bis zur Insolvenzeröffnung gemäß dem Treuhandvertrag als wirtschaftlich Berechtigter des auf dem streitgegenständlichen Depotkonto angelegten Geldbetrags anzusehen gewesen sei. 62

BGH, Urt. v. 12. 10. 1989 – IX ZR 184/188, NJW 1990, 45, 47 = BGHZ 109, 47, 53. BGH, Urt. v. 02. 06. 2005 – IX ZR 181/03, NJW-RR 2005, 1636, 1637 f. 64 Zur treuhänderischen Verpflichtung des Treuhänders gegenüber den Arbeitnehmern, s. o. D.II.1.a). 65 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27. 10. 2011 @ 5 Sa 1310/11, NZA-RR 2012, 311, 311 ff.; Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 19. 66 Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 19. 67 s. o. E.II.1.a)aa)(1). 68 LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27. 10. 2011 @ 5 Sa 1310/11, NZA-RR 2012, 311, 314. 63

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Mit Insolvenzeröffnung sei jedoch die Arbeitnehmerin wirtschaftlich Berechtigte geworden, wie aus dem Treuhandvertrag hervorginge. Hinzukomme, dass der Arbeitnehmerin treuhandvertragliche Auszahlungsansprüche in Höhe ihres Wertguthabens gegenüber dem Treuhänder zustünden. Bei Insolvenzeröffnung sei der auf dem Depotkonto befindliche Betrag daher weder rechtlich noch wirtschaftlich dem Vermögen dem Arbeitgeber als Insolvenzschuldner zuzuordnen. Er gehöre nicht zur Insolvenzmasse, so dass aufgrund der speziellen Vereinbarung kein Ab-, sondern ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO gegeben sei. Das LAG Berlin-Brandenburg knüpfte bei seiner Beurteilung der haftungsrechtlichen Zuordnung des Depotkontos weniger an einer am Normzweck der §§ 47, 51 InsO, sondern mehr am Inhalt des Treuhandvertrags orientierten Auslegung an. Da das LAG die Voraussetzungen der §§ 47, 51 InsO jedoch nicht geprüft hat, übersah es zwangsläufig die gesetzliche Wertung des § 51 Nr. 1 InsO, nach der fiduziarische Sicherheiten nur zur Absonderung berechtigen. Da auch das streitgegenständliche Depotkonto der Sicherung des Wertguthabens diente und das Wertguthaben übersteigende Beträge auf dem Depotkonto an den Arbeitgeber zurückzuzahlen waren69, hätte das LAG aufgrund der fiduziarischen Sicherheit ein Absonderungsrecht bejahen, sich jedenfalls aber mit den Voraussetzungen des § 51 Nr. 1 InsO auseinandersetzen müssen. Umgekehrt hätte das LAG das Aussonderungsrecht der Arbeitnehmerin nicht annehmen dürfen, hätte es die treuhandvertraglichen Regelungen an den Voraussetzungen des § 47 InsO gemessen. Da grundsätzlich nur dingliche Rechte zur Aussonderung berechtigen, der Arbeitnehmerin aber lediglich ein Auszahlungsbzw. Überweisungsanspruch gegenüber dem Treuhänder zustand, hätte sich das LAG mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob dieser Anspruch der Arbeitnehmerin ein zur Aussonderung berechtigendes „persönliches Recht“ i. S. d. § 47 Satz 1 InsO vermittelt. Dies kann bei schuldrechtlichen Ansprüchen nur angenommen werden, wenn eine dingliche Komponente hinzukommt, der schuldrechtliche Anspruch also zum Ausdruck bringt, dass der Gegenstand, auf den sich der Anspruch bezieht, haftungsrechtlich dem Vermögen des Gläubigers zuzuordnen ist.70 Da dies nur bei (bestimmten) Herausgabe-, nicht aber bei Verschaffungsansprüchen denkbar und anerkannt ist71, musste ein Aussonderungsrecht der Arbeitnehmerin aufgrund ihres bloßen Zahlungs- und Überweisungsanspruchs richtigerweise ausscheiden.72 Daran änderte der Umstand, dass die Arbeitnehmerin treuhandvertraglich im Sicherungsfall als „wirtschaftlich Berechtigte“ bezeichnet war, nichts, da ihre treuhandver-

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LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27. 10. 2011 @ 5 Sa 1310/11, NZA-RR 2012, 311. MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 340 m. w. N.; vgl. auch oben B.I.1.d)cc). 71 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 341, 347; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 75. 72 So auch BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1444; a. A. Thüsing, DB-Beil. Nr. 5/2012, 1, 19. 70

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traglichen Rechte nicht über den Auszahlungs- bzw. Überweisungsanspruch der auf dem Depotkonto hinterlegten Gelder hinausging. An dieser haftungsrechtlichen Bewertung hätte sich im Übrigen auch nichts geändert, wäre der Anspruch der Arbeitnehmerin gegen den Treuhänder darauf gerichtet gewesen, dinglich Berechtigte am Depotkonto zu werden. In diesem Falle wäre lediglich das sonst dem Treuhänder zustehende Absonderungsrecht auf die Arbeitnehmerin übergegangen.73 c) Zwischenergebnis Für fiduziarische Sicherheiten sieht die Insolvenzordnung generell die Ab- und keine Aussonderung vor. Das Absonderungsrecht steht dem dinglichen Rechtsinhaber am absonderungsbelasteten Sicherungsgegenstand, nicht dem Gläubiger der gesicherten Forderung zu. Das Absonderungsrecht kann aber auf den Gläubiger der gesicherten Forderung übergehen, wenn er einen Anspruch auf Übertragung des absonderungsbelasteten Sicherungsgegenstands hat. Aus diesen Grundsätzen folgt für ein CTA, dass das Treugut nicht aus-, sondern absonderungsfähig ist und das Absonderungsrecht dem Treuhänder als dinglichen Rechtsinhaber am Treugut zusteht. Demgegenüber sind die Arbeitnehmer nicht zur Absonderung berechtigt, da ihnen nach dem Treuhandvertrag typischerweise nur Ansprüche auf anteilsmäßige Auskehr des Treuguterlöses, nicht aber auf Übertragung des Treuguts gegen den Treuhänder zustehen. 2. Auswirkungen der §§ 115 f. InsO auf den Treuhandvertrag Schließlich ist mit Blick auf die Insolvenzfestigkeit eines CTAs das Problem zu beleuchten, ob ein Treuhandvertrag mit Verfahrenseröffnung gemäß §§ 115 f. InsO erlischt. Ob ein Treuhandvertrag den Vorschriften der §§ 115 f. InsO unterfällt, hängt maßgeblich davon ab, ob dieser als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren ist. Dazu wurde bereits herausgearbeitet, dass ein klassischer Verwaltungstreuhandvertrag bei unentgeltlicher Tätigkeit als Auftrag und bei entgeltlicher Tätigkeit des Treuhänders als Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen ist.74 Er unterfällt dementsprechend den Regelungen der §§ 115 f. InsO. Demgegenüber stellt ein Sicherungstreuhandvertrag ein Vertragstyp eigener Art dar, auf den die §§ 115 f. InsO nicht anwendbar sind.75 Ein CTA-Treuhandvertrag weist die Besonderheit auf, dass er sowohl Elemente einer Verwaltungs- als auch einer Sicherungstreuhand enthält. Welche Konsequenz 73 74 75

s. o. E.II.1.a)aa)(2). s. o. B.I.1.c)aa). s. o. B.I.1.c)bb).

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aus dieser Besonderheit in Hinblick auf die §§ 115 f. InsO abzuleiten ist, ist umstritten. Hintergrund ist die Befürchtung, dass ein Erlöschen des Treuhandvertrags den Wegfall des Rechtsgrunds für das Absonderungsrecht zur Folge habe, so dass der Insolvenzverwalter das Absonderungsrecht kondizieren und dadurch das Treugut zurück zur Masse ziehen könne.76 a) Keine Anwendbarkeit der §§ 115 f. InsO Zur Lösung dieses Problems wird teilweise angenommen, dass die aus dem drittbegünstigenden Treuhandvertrag folgende Sicherungstreuhand ein eigenständiges Rechtsverhältnis zwischen Treuhänder und Arbeitnehmer begründe, das von den §§ 115 f. InsO unberührt bleibe, da die Vorschriften ein Rechtsverhältnis zum Insolvenzschuldner voraussetzen.77 Andere begründen eine Unanwendbarkeit der §§ 115 f. InsO damit, dass die „Sicherungstreuhand“ zwar zwischen Arbeitgeber und Treuhänder vereinbart werde, aber zwischen Treuhänder und Arbeitnehmern „wirke“.78 Beide Ansichten weisen dogmatische Schwächen auf. Zwar entsteht bei echten, drittbegünstigenden Verträgen eine originäre, vertragsähnliche Rechtsbeziehung zwischen Versprechendem (Treuhänder) und Begünstigten (Arbeitnehmer).79 Gleichwohl hängt die Wirksamkeit dieses Rechtsverhältnisses von der Wirksamkeit des Deckungsverhältnisses, d. h. des drittbegünstigenden Vertrags zwischen Versprechendem (Treuhänder) und Versprechensempfänger (Arbeitgeber) ab.80 Erlischt das Deckungsverhältnis (Treuhandvertrag), erlischt auch das daraus folgende Vollzugsverhältnis zwischen Treuhänder und Arbeitnehmern. Die Feststellung, dass aus dem Treuhandvertrag eine Rechtsbeziehung zwischen Treuhänder und Arbeitnehmern begründet wird, lässt daher die eigentliche Frage, ob der Treuhandvertrag den §§ 115 f. InsO unterfällt, unbeantwortet. b) Geteiltes Schicksal der Treuhandverhältnisse Teilweise wird ausgeführt, bei einer Doppeltreuhand erlösche zwar „die Verwaltungstreuhand“ nach den §§ 115 f. InsO, „die Sicherungstreuhand“ bleibe aber von diesen Vorschriften unberührt.81 Diese Ansicht setzt inzident voraus, dass der Treuhandvertrag entweder aus zwei getrennten Rechtsgeschäften – einem Verwal76 So Pechartscheck, S. 218; s. a. Rüger (S. 255 f.), die von einer Kondiktion des „Sicherungsrecht“ spricht. 77 Passarge, BetrAV 2006, 127, 129; Rößler, BB 2010, 1405, 1412. 78 Küting/Keßler, BetrAV 2009, 528, 530; dies., DB 2009, 1717, 1719. 79 s. o. D.IV.1. 80 MünchKommBGB/Gottwald, § 328 Rn. 26. 81 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 389; Nerlich/Römermann/Kießner, InsO, § 116 Rn. 24; Braun/Kroth, InsO, § 116 Rn. 12.

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tungs- und einem Sicherungstreuhandvertrag – besteht, oder partiell insoweit erlischt, wie die die Verwaltungstreuhand betreffenden Regelungen betroffen sind. Soweit die Frage, ob es sich um zwei oder um einen Treuhandvertrag handelt, überhaupt aufgegriffen wird, gehen die Meinungen zur rechtlichen Lösung auseinander. Zum Teil wird davon ausgegangen, es handele sich um einen einheitlichen Treuhandvertrag, da er als Doppeltreuhand aufgrund der in ihr enthaltenen Verwaltungstreuhand jedenfalls auch eine Geschäftsbesorgung für den Schuldner zum Inhalt habe. Die Doppeltreuhand erlösche somit insgesamt nach den §§ 115 f. InsO.82 Dies solle aber nicht zwangsläufig den Wegfall des Absonderungsrechts zur Folge haben, da die Erlöschenswirkung nur ex nunc eintrete, alle für die Absonderung erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen aber schon vor Verfahrenseröffnung entstanden seien.83 Andere schlussfolgern hingegen, der Insolvenzverwalter dürfe aufgrund des Erlöschens des Treuhandvertrags das Treugut vom Treuhänder herausverlangen, so dass ihm das alleinige, mit Kosten verbundene Verwertungsrecht zugunsten der Arbeitnehmer zustünde.84 Viele Stimmen, die sich speziell mit CTAs befassen, gehen allerdings davon aus, dass ein Erlöschen des Treuhandvertrags insgesamt auch das Absonderungsrecht zu Fall bringe. Begründet wird dies damit, dass mit Erlöschen des Treuhandvertrags der Rechtsgrund für das Absonderungsrecht entfalle. Dieses würde dann entweder nicht entstehen85, oder es sei kondizierbar86. Vor diesem Hintergrund wird gerade in der CTA-Praxis empfohlen, die Regelungen zur Verwaltungstreuhand im Treuhandvertrag „deutlich“ von den Regelungen zur Sicherungstreuhand „zu trennen“.87 Das als „Treuhandvertrag“ betitelte Vertragsdokument enthalte zwei getrennte Rechtsgeschäfte, einerseits einen Verwaltungs-, andererseits einen Sicherungstreuhandvertrag.88 Daraus – die Richtigkeit der rechtlichen Würdigung einmal unterstellt – wird die Schlussfolgerung gezogen, dass zwar der Verwaltungstreuhandvertrag als

82 Gottwald/Gottwald/Adolphsen, Insolvenzrechts-Handbuch, § 40 Rn. 78; Braun/Kroth, InsO, § 116 Rn. 12; Liebich/Mathews, S. 157 f.; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 116 Rn. 25; Reichel/Schmandt, Betriebliche Altersversorgung, Teil B Rn. 298; im Ergebnis auch Rolfs/ Schmidt, ZIP 2010, 701, 706. 83 Rolfs/Schmidt, ZIP 2010, 701, 706. 84 Gottwald/Gottwald/Adolphsen, Insolvenzrechts-Handbuch, § 40 Rn. 78; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 116 Rn. 25. 85 So z. B. Wiezer, S. 161 f. 86 So Pechartscheck, S. 218, ähnlich Rüger, S. 255 f. 87 Rößler, BB 2010, 1405, 1412; Klemm, DB 2013, 2398, 2399 in Anschluss an BAG, Urt v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440 ff. 88 Passarge, BetrAV 2006, 127, 129; Rößler, BB 2010, 1405, 1412; im Ergebnis so jetzt auch BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1445.

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Auftrag bzw. Geschäftsbesorgung, nicht aber der Sicherungstreuhandvertrag (als Vertrag eigener Art) nach den §§ 115 f. InsO erlischt.89 c) Eigener Lösungsansatz Auf den ersten Blick erscheint es praktikabel, das Problem des Schicksals des Treuhandvertrags dadurch zu umgehen, dass man den Treuhandvertrag in zwei Rechtsgeschäfte, einen Verwaltungs- und einen Sicherungstreuhandvertrag, aufteilt. Die Folge der rechtlichen Trennung wäre ein getrenntes rechtliches Schicksal beider Vertragsverhältnisse: Der unstreitig als Auftrag oder Geschäftsbesorgung90 zu qualifizierende Verwaltungstreuhandvertrag würde nach den §§ 115 f. InsO erlöschen; der Sicherungstreuhandvertrag als Vertrag eigener Art (§ 311 Abs. 1 BGB)91 bliebe von den Regelungen der §§ 115 f. InsO unberührt, so dass das Absonderungsrecht kondiktionsfest bestehen bliebe. aa) Keine rechtliche Trennung durch Aufteilung in zwei Rechtsgeschäfte Ob eine rechtliche Trennung tatsächlich gewollt ist, erscheint indes fraglich. Eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Frage bleiben sowohl die Befürworter in der Literatur als auch das BAG schuldig. Das BAG hat ohne nähere Begründung festgestellt, dass es sich um keinen zusammengesetzten Vertrag handele, der für die rechtliche Beurteilung eine Einheit bilde, sondern dass es sich bei Verwaltungstreuhand und Sicherungstreuhand um zwei selbstständige Rechtsgeschäfte handele.92 Diese kursorische Feststellung verwundert vor dem Hintergrund, dass die Fixierung zweier Rechtsgeschäfte in ein und demselben Vertragsdokument widerleglich vermuten lässt, dass ein einheitliches Rechtsgeschäft gewollt ist.93 Diese Vermutung zu widerlegen, dürfte praktisch kaum gelingen. Entscheidend für die Frage, ob ein oder zwei Rechtsgeschäfte gewollt sind, ist der Wille der Vertragsparteien.94 Ein Wille, der auf ein einheitliches Rechtsgeschäft zielt, ist anzunehmen, wenn die getroffenen Regelungen nach dem Willen der Vertragsschlie-

89 BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1445; ebenso auch die Vorinstanz, vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 27. 10. 2011 @ 5 Sa 1310/11, NZA-RR 2012, 311, 311 ff.; Passarge, BetrAV 2006, 127, 129; Rößler, BB 2010, 1405, 1412; wohl auch Fischer/Thoms-Meyer, DB 2000, 1861, 1863; Klemm, BetrAV 2006, 132, 133. 90 s. o. B.I.1.c)aa). 91 s. o. B.I.1.c)bb). 92 BAG, Urt. v. 18. 07. 2013 – 6 AZR 47/12, NZA 2013, 1440, 1445. 93 BGH, Urt. v. 22. 05. 1970 – V ZR 130/67, NJW 1970, 1414, 1415; BGH, Urt. v. 25. 03. 1987 – VIII ZR 43/86, NJW 1987, 2004, 2007; MünchKommBGB/Busche, § 139 Rn. 20. 94 St. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 23. 02. 1968 – V ZR 188/64, BGHZ 50, 8, 13; BGH, Urt. v. 24. 10. 2006 – XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395, 396; BGH, Urt. v. 30. 03. 2011 – VIII ZR 94/ 10, NJW 2011, 2874, 2876; Jauernig/Jauernig, BGB, § 139 Rn. 2.

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ßenden nicht für sich allein gelten, sondern miteinander „stehen und fallen“ sollen.95 Ausreichend ist, wenn nur einer der Vertragspartner einen solchen Willen zeigt und der andere ihn anerkennt oder zumindest hinnimmt.96 Der Arbeitgeber will jedoch keine Verwaltungstreuhand ohne gleichzeitig eine Sicherungstreuhand zu begründen und umgekehrt. Ohne Sicherungstreuhand bestünde nicht der bezweckte und für die Bilanzverkürzung erforderliche Insolvenzschutz. Umgekehrt hat der Arbeitgeber kein Interesse daran, eine bloße Sicherungstreuhand zu begründen, da er dann auf weitreichende, für die steuerliche Zurechnung erforderliche Einflussmöglichkeiten zur Vermögensanlage verzichten müsste. Will der Arbeitgeber aber keines der beiden Treuhandverhältnisse ohne das jeweils andere begründen, heißt dies nichts anderes, als dass die Regelungen zur Verwaltungs- und Sicherungstreuhand miteinander stehen und fallen sollen.97 Dass dabei unerwünscht sein mag, wenn der Vertrag insgesamt den §§ 115 f. InsO unterfällt, hat hierbei außer Betracht zu bleiben, da die Anwendbarkeit dieser Regelungen nicht zur Parteidisposition steht.98 Ferner ist unerheblich, dass bei isolierter Betrachtung ein Verwaltungstreuhandvertrag als Auftrag bzw. als Geschäftsbesorgung und ein drittbegünstigender Sicherungstreuhandvertrag als Vertrag eigener Art zu qualifizieren ist. Denn der Umstand, dass Rechtsgeschäfte unterschiedlichen Vertragstypen angehören und an ihnen zum Teil verschiedene Personen beteiligt sind, schließt einen Einheitlichkeitswillen nicht aus.99 Dass eine rechtliche Trennung beider Treuhandverhältnisse praktisch nicht durchführbar ist, zeigt sich schließlich daran, dass in praxi Verwaltungs- und Sicherungstreuhand immer in einer Vertragsurkunde schriftlich dokumentiert sind, obwohl eine Trennung beider Treuhandverhältnisse in zwei Vertragsdokumente aufgrund des äußerlichen Erscheinungsbilds eine widerlegliche Vermutung100 für eine rechtliche Trennung mit der günstigen Folge begründen würde, dass die Beweislast gegen das Vorliegen eines Einheitlichkeitswillen beim Insolvenzverwalter läge. Mithin bleibt festzuhalten, dass der Treuhandvertrag entgegen weit verbreiteter Meinung und Ansicht des BAG nicht zwei selbständige Rechtsgeschäfte enthält, sondern dass es sich um ein aus zwei verschiedenen Vertragstypen zusammengesetztes Rechtsgeschäft handelt. 95

BGH, Urt. v. 23. 02. 1968 – V ZR 188/64, BGHZ 50, 8, 13; BGH, Urt. v. 24. 10. 2006 – XI ZR 216/05, NJW-RR 2007, 395, 396; BGH, Urt. v. 30. 03. 2011 – VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2876. 96 BGH, Urt. v. 09. 07. 1992 – IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238. 97 Ebenso von Rom, S. 85. 98 Zur zwingenden Anwendbarkeit der §§ 115 f., s. Braun/Kroth, InsO, § 115 Rn. 10; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 116 Rn. 1; vgl. auch von Rom, S. 86. 99 BGH, Urt. v. 09. 07. 1992 – IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238. 100 BGH, Urt. v. 09. 07. 1992 – IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238; BGH, Urt. v. 09. 07. 1993 – V ZR 144/91, NJW-RR 1993, 1421, 1422; BGH, Urt. v. 30. 03. 2011 – VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2876.

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bb) Keine Anwendbarkeit der §§ 115 f. InsO Ob typengemischte Verträge mit Geschäftsbesorgungscharakter tatbestandlich von den §§ 115 f. InsO erfasst werden, richtet sich danach, ob die Geschäftsbesorgung dem Vertrag einen prägenden Charakter verleiht.101 Aus Gründen der Rechtsklarheit wird außerhalb des Treuhandrechts vertreten, dass typengemischte Verträge entweder ganz oder gar nicht von den §§ 115 f. InsO erfasst werden.102 Nichts anderes muss für doppelseitige Treuhandverträge und damit für einen CTATreuhandvertrag gelten. Entscheidend dafür, ob ein CTA-Treuhandvertrag erlischt oder nicht, ist, ob die geschäftsbesorgenden Elemente, d. h. die die Verwaltungstreuhand zwischen Treuhänder und Arbeitgeber betreffenden Regelungen, dem Treuhandvertrag seinen prägenden Charakter verleihen. Dafür könnte sprechen, dass die dem Treuhänder aus dem Treuhandvertrag zustehenden Verwaltungsbefugnisse weit über die typischen schuldrechtlichen Befugnisse aus einer bloßen Sicherungsübertragung hinausgehen.103 Eine klassische Sicherungsübereignung ist vom Arbeitgeber gerade nicht gewollt, weshalb den verwaltenden Elementen im Rahmen eines CTAs ein prägender Charakter zuzusprechen ist. Gleichwohl lässt eine normzweckbezogene Betrachtung der §§ 115 f. InsO den Schluss zu, dass das Erlöschen des gesamten CTA-Treuhandvertrags nicht die zwingende Folge ist. Sinn und Zweck der §§ 115 f. InsO ist es sicherzustellen, dass die Verwaltung der Insolvenzmasse ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein in den Händen des Insolvenzverwalters liegt.104 Dieser Normzweck wird dadurch, dass ein CTA-Treuhandvertrag in seiner Gesamtheit fortbesteht, nicht tangiert. Dies folgt daraus, dass sich bei Fortbestehen des Treuhandvertrags das weitere das Treugut betreffende (Verwertungs-)Verfahren nach den zwingenden Regelungen der Insolvenzordnung richtet. Diese wiederum sind darauf angelegt, absonderungsbelastete Vermögenswerte schnellstmöglich im Sinne einer zügigen Insolvenzabwicklung zu verwerten. Dazu sieht das Gesetz die Verwertungsbefugnis entweder beim Insolvenzverwalter (§ 166 InsO) oder beim Absonderungsgläubiger (vgl. § 173 Abs. 1 InsO).105 Soweit dem Insolvenzverwalter die Verwertungsbefugnis zusteht, treffen den Treuhänder als Absonderungsgläubiger Mitwirkungsobliegenheiten (z. B. die Herausgabe von für die Verwertung erforderlichen Unterlagen), bei dessen Verletzung Nachteilsansprüche (§ 169 InsO) 101 Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 116 Rn. 2; MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 116 Rn. 10 (zum Bauträgervertrag); MünchKommInsO/Ott/Vuia, § 116 Rn. 17 (zum Factoring-Rahmenvertrag). 102 Uhlenbruck/Sinz, InsO, § 116 Rn. 3 (zum Bauträgervertrag) und Rn. 25 f. (zum Depotvertrag); HK/Ahrendt, InsO, § 116 Rn 4 (generell zu gemischten Verträgen) und Rn. 19 (zum Depotvertrag). 103 Zu den Verwaltungsaufgaben des Treuhänders im Interesse des Arbeitgebers s. o. D.II.3. 104 BT-Drucks. 12/2443, S. 151; Andres/Leithaus/Andres, InsO, Vor §§ 115 – 117; Braun/ Kroth, InsO, § 115 Rn. 2. 105 Zur Verwertungsbefugnis, s. u. E.II.4.

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verloren gehen können.106 Steht hingegen dem Treuhänder das Verwertungsrecht am Treugut zu, ist er nicht nur zur Verwertung berechtigt, sondern zur unverzüglichen Vornahme verpflichtet.107 § 173 Abs. 2 Satz 1 InsO sieht in diesem Zusammenhang das Recht des Insolvenzverwalters vor, durch das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen zu lassen, innerhalb derer der Treuhänder als Absonderungsgläubiger das Treugut zu verwerten und die gesicherte Forderung zu befriedigen hat. Nach erfolglosem Fristablauf geht das sonst dem Absonderungsgläubiger zustehende Verwertungsrecht auf den Insolvenzverwalter über, § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO. Folge des Übergangs ist im Übrigen, dass der Treuhänder das Treugut an den Insolvenzverwalter herauszugeben hat.108 Daher kann auch in dieser Konstellation ein Fortbestand des Treuhandvertrags die insolvenzrechtlich vorgesehene Abwicklung des absonderungsbelasteten Treuguts nicht beeinträchtigen. Der CTA-Treuhandvertrag beschränkt daher ebenso wenig wie ein bloßer Sicherungstreuhandvertrag die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters, sondern ermöglicht dem Treuhänder ein vom Schutzzweck der §§ 49 ff. InsO gedecktes Recht auf bevorzugte Befriedigung aus einem Massegegenstand. Vor diesem Hintergrund besteht unter Berücksichtigung des Normzwecks kein Anlass, den Treuhandvertrag, gleichwohl er auch prägende Elemente einer Verwaltungstreuhand aufweist, den §§ 115 f. InsO zu unterwerfen. Richtigerweise bleibt der Treuhandvertrag in seiner Gesamtheit von den Regelungen der §§ 115 f. InsO unberührt. cc) Kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters, § 103 InsO Darüber hinaus steht dem Insolvenzverwalter kein Wahlrecht hinsichtlich der Erfüllung des Treuhandvertrags nach § 103 InsO zu. Ein Wahlrecht steht dem Insolvenzverwalter nur hinsichtlich gegenseitiger Verträge zu, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowohl vom Insolvenzschuldner als auch vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt wurden. Bei dem Treuhandvertrag handelt es sich indes um keinen gegenseitig unerfüllten Vertrag. Zwischen Arbeitgeber und Treuhänder bestehen keine synallagmatischen Austauschverpflichtungen. Der Arbeitgeber ist nach dem Treuhandvertrag nicht zur Dotierung des Treuhänders verpflichtet.109 Selbst wenn er dies ausnahmsweise sein sollte, korrespondiert mit dieser Dotierungspflicht keine synallagmatische Leistungsverpflichtung des Treuhänders. Auch wenn man dies anders sähe und den Treuhandvertrag der Regelung des § 103 InsO unterwürfe, würde daraus keine Beeinträchtigung resultieren, da Rechtsfolge lediglich wäre, dass der andere Teil die Primärpflicht des Insolvenz-

106 107 108 109

MünchKommInsO/Tetzlaff, Vor §§ 166 – 173 Rn. 71. MünchKommInsO/Tetzlaff, § 173 Rn. 10. MünchKommInsO/Tetzlaff, § 173 Rn. 22. s. o. D.II.2.c).

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schuldners nicht durchsetzen könnte.110 Vorliegend bedeutete dies daher nur, dass der Treuhänder gegen den Arbeitgeber keinen Anspruch auf Dotierung durchsetzen könnte; dies ließe allerdings die bereits erfolgte Sicherheitenbestellung aufgrund vorheriger Dotierungen unberührt. d) Zwischenergebnis Ein CTA-Treuhandvertrag setzt sich aus einem Verwaltungs- und einem Sicherungstreuhandvertrag zusammen. Während der Verwaltungstreuhandvertrag als Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag einzuordnen ist, handelt es sich bei einem Sicherungstreuhandvertrag um einen Vertrag eigener Art. Da der Arbeitgeber kein Interesse hat, einen Vertrag ohne den anderen abzuschließen – wie auch der Abschluss beider Rechtsgeschäfte in demselben Vertragsdokument indiziert –, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Der CTA-Treuhandvertrag ist ein typengemischter Vertrag. Da der Schwerpunkt des CTA-Treuhandvertrags in der Sicherung der Forderungen der Arbeitnehmer liegt, überwiegen die die Sicherungstreuhand prägenden Regelungen. Der CTA-Treuhandvertrag erlischt daher trotz seiner geschäftsbesorgenden Elemente insgesamt nicht nach den §§ 115 f. InsO. Der Schutzzweck der Vorschriften wird nicht tangiert, da sich die Abwicklung und das weitere Verfahren mit dem Treugut nach den die Absonderung regelnden Vorschriften der §§ 51 Nr. 1, 166 ff. InsO richtet. Dem Treuhänder bleibt kein eigener Spielraum, um in die dem Insolvenzverwalter zugewiesenen Verfügungs- und Verwaltungsbefugnisse (§ 80 Abs. 1 InsO) eingreifen zu können. Ferner fällt der Treuhandvertrag nicht in den Anwendungsbereich des § 103 InsO. 3. Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO Auch wenn nach den vorangegangenen Ausführungen feststeht, dass ein CTA in der Weise insolvenzfest gestaltet sein kann, dass der Treuhänder das Treugut fremdnützig zugunsten der Arbeitnehmer absondern darf, ist das CTA gleichwohl wertlos, wenn es durch eine Insolvenzanfechtung nach den §§ 129 ff. InsO durch den Insolvenzverwalter zu Fall gebracht werden kann. Nach § 129 Abs. 1 InsO kann der Insolvenzverwalter vor Insolvenzeröffnung vorgenommene, gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen nach Maßgabe der §§ 130 – 146 InsO anfechten. a) Gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen Der Begriff der Rechtshandlung i. S. d. § 129 Abs. 1 InsO ist weit auszulegen und umfasst Willenserklärungen sowohl obligatorischer als auch dinglicher Rechtsgeschäfte, geschäftsähnliche Handlungen und Realakte, denen Rechtswirkungen bei-

110

Braun/Kroth, § 103 InsO Rn. 61.

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gemessen werden.111 Jede in Betracht kommende Rechtshandlung ist selbständig auf ihre Ursächlichkeit hinsichtlich gläubigerbenachteiligender Folgen zu prüfen, auch wenn sich die Rechtshandlungen wirtschaftlich ergänzen.112 Eine Gläubigerbenachteiligung i. S. d. § 129 Abs. 1 InsO liegt vor, wenn die Befriedigung der Insolvenzgläubiger verkürzt (vermindert), vereitelt, erschwert, gefährdet oder verzögert wird.113 Bei Wegdenken der angefochtenen Handlung muss sich die Befriedigung bei wirtschaftlicher Betrachtung günstiger gestalten.114 Vor diesem Hintergrund kommen im Rahmen eines CTAs folgende Rechtshandlungen in Betracht: Der Abschluss des Treuhandvertrags, die Übertragung von Treugut auf den Treuhänder, die Abgabe der Sicherungszusage vom Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern und die Auskehrung des erzielten Verwertungserlöses an die Arbeitnehmer.115 aa) Der Abschluss des Treuhandvertrags Der Treuhandvertrag ist nur anfechtbar, wenn durch diesen die sonstigen Gläubiger des Arbeitgebers benachteiligt werden. Dies erscheint fraglich, da der Treuhandvertrag bei isolierter Betrachtung weder das Vermögen des Arbeitgebers verkürzt noch den Zugriff auf sein Vermögen erschwert. Die Erschwerung und Vermögenskürzung tritt erst mit der Übertragung von Vermögen auf den Treuhänder ein. Dabei ist es gerade der Treuhandvertrag, der dadurch, dass der Treuhänder in seiner Ausübungsbefugnis durch den Treuhandvertrag schuldrechtlich beschränkt ist, bewirkt, dass das im Eigentum des Treuhänders stehende Vermögen haftungsrechtlich der Insolvenzmasse des Arbeitgebers zugeordnet bleibt. Man könnte daher meinen, dass der Treuhandvertrag nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung, sondern zu einer Bevorteilung führe, da ohne Treuhandvertrag das auf den Treuhänder übertragene Vermögen nicht der haftenden Insolvenzmasse zugeordnet werden könnte.116 Bei dieser Betrachtung bleibt allerdings außer Acht, dass der Treuhandvertrag den äußeren Rechtsgrund zum Behaltendürfen des Treuguts für den Treuhänder darstellt. Ohne Treuhandvertrag wäre es entweder zu keiner Vermögensübertragung ge111

Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 129 Rn. 62. BGH, Urt. v. 20. 07. 2006 – IX ZR 226/03, NZI 2006, 583, 584; BGH, Urt. v. 09. 10. 2008 – IX ZR 138/06, NZI 2009, 45, 47; MünchKommInsO/Kayser, § 129 Rn. 55. 113 BT-Drucks. 12/2443, S. 157 zu § 144 RegE InsO 1992; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 129 Rn. 91; eine Gläubigerbenachteiligung liegt indes nicht vor, wenn die vorhandene Insolvenzmasse von vornherein zur Befriedigung aller Gläubiger ausreicht, vgl. BGH, Urt. v. 29. 04. 1986 – IX ZR 145/85, NJW-RR 1986, 991, 991. 114 BGH, Urt. v. 20. 11. 2008 – IX ZR 130/07, NZI 2009, 105, 105; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 129 Rn. 91. 115 s. a. Hirschberger, S. 151; Rüger, S. 286, 292, 306; Wiezer, S. 169; die Sicherungszusage außer Acht lassend Passarge, BetrAV 2006, 127, 128; nur die Sicherungstreuhandvereinbarung und Vermögensübertragung prüfend Pechartscheck, S. 219. 116 Vgl. Hirschberger, S. 154. 112

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kommen oder aber eine etwaige Vermögensübertragung wäre rechtsgrundlos und daher schon außerhalb der Insolvenzanfechtung nach den bereicherungsrechtlichen Grundsätzen der §§ 812 ff. BGB kondizierbar. Darüber hinaus benachteiligt der Treuhandvertrag die Gläubiger des Arbeitgebers, indem er den Arbeitnehmern nicht entziehbare Ansprüche gegen den Treuhänder auf Leistung aus dem Treugut einräumt. Der Treuhandvertrag ermöglicht daher den Arbeitnehmern eine gegenüber den anderen Gläubigern bevorzugte Sicherung ihrer Forderungen aufgrund eines fremdnützigen Absonderungsrechts.117 Das Treugut haftet den übrigen Gläubigern nur nachrangig; ihre Möglichkeiten, sich aus der Insolvenzmasse zu befriedigen, werden verkürzt. Damit führt der Treuhandvertrag zu einer Gläubigerbenachteiligung, die aber erst dann eintreten kann, wenn auch tatsächlich Treugut entsteht, d. h. wenn neben dem Treuhandvertrag erstmals Vermögen auf den Treuhänder übertragen wird. Da in diesem Moment die gläubigerbenachteiligenden, rechtlichen Wirkungen des Treuhandvertrags entstehen, gilt der Treuhandvertrag anfechtungsrechtlich gemäß § 140 Abs. 1 InsO auch erst mit der Entstehung des Treuguts als vorgenommen.118 bb) Die sicherungshalber erfolgten Vermögensverfügungen an den Treuhänder Ferner stellt jeder dingliche Übertragungsakt vom Arbeitgeber auf den Treuhänder eine gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung dar.119 Dies folgt daraus, dass sich der Gläubigerzugriff auf die nicht mehr im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Vermögenswerte erschwert. Daneben folgt eine Gläubigerbenachteiligung daraus, dass der Treuhänder durch die Vermögensübertragung Absonderungsgläubiger gegenüber dem Arbeitgeber wird. Die Vermögensübertragung führt zu der Gewährung einer Sicherheit. Dadurch werden die übrigen Gläubiger des Arbeitgebers benachteiligt, weil ihnen das absonderungsbelastete Treugut nur nachrangig haftet und zwar, wenn Verwertungsüberschüsse erzielt werden.120 cc) Die Sicherungszusage Schließlich kann die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehende Sicherungszusage eine anfechtbare Rechtshandlung darstellen. Die Sicherungszusage benachteiligt die Gläubiger des Arbeitgebers nicht unmittelbar. Für eine Gläubigerbenachteiligung i. S. d. § 129 Abs. 1 InsO reicht es allerdings aus, wenn eine Rechtshandlung adäquat kausal für eine spätere Benachteiligung ist, d. h. wenn die 117

Bork, NZI 1999, 337, 343. BGH, Urt. v. 24. 05. 2007 – IX ZR 105/05, NZI 2007, 452, 454; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 140 Rn. 5. 119 Bork, NZI 1999, 337, 343; Hirschberger, S. 151 f. 120 Zum Verwertungsverfahren s. u. E.II.4. 118

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Rechtshandlung die Grundlage für einen weiteren, gläubigerschädigenden Ablauf schafft (sog. mittelbare Benachteiligung).121 Dies ist bei der Sicherungszusage der Fall, da sie den Arbeitnehmern einen Rechtsgrund zum Erhalt einer Sicherheit schafft.122 Als schuldrechtlicher Vertrag gilt die Sicherungszusage in diesem Fall schon mit dessen Abschluss als „vorgenommen“ i. S. d. § 140 InsO.123 dd) Die Verwertung und Auskehrung des Treuguts an die Arbeitnehmer Im vertraglich definierten Sicherungsfall, insbesondere bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers, hat der Treuhänder das Treugut zur Befriedigung der gesicherten Arbeitnehmerforderungen zu verwerten. Verwertung und Auskehrung stellen allerdings keine weitergehenden gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen dar. Beide Rechtshandlungen folgen dem Recht des Treuhänders zur Absonderung.124 Die bereits durch die Absonderung geschmälerte Haftungsmasse wird durch die der Absonderung folgende und immanente Verwertung und Erlösauskehr nicht weiter gemindert.125 b) Anfechtung erfolgter Vermögensübertragungen aa) Kongruente Deckung, § 130 InsO Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder 2. wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Durch die Übertragung von Vermögenswerten auf den Treuhänder gewährt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern als Insolvenzgläubiger eine Sicherheit126. Ob es sich hierbei in Abgrenzung zur inkongruenten Deckung i. S. d. § 131 InsO um eine kongruente Deckungshandlung handelt, ist für die Frage der Anfechtbarkeit nach 121 MünchKommInsO/Kayser, § 129 Rn. 121; Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 129 Rn. 11. 122 Hirschberger, S. 155. 123 BAG, Urt. 19. 01. 2006 – 6 AZR 529/04, NZI 2007, 58, 61; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 140 Rn. 5; MünchKommInsO/Kirchhof, § 140 Rn. 9. 124 Vgl. RG, Urt. v. 13. 12. 1929 – VII 169/29, RGZ 126, 304, 308; MünchKommInsO/ Kayser, § 129 Rn. 150. 125 Bork, NZI 1999, 337, 344. 126 Vgl. Bork, NZI 1999, 337, 343.

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§ 130 InsO entgegen seiner amtlichen Überschrift „kongruente Deckung“ irrelevant. § 130 InsO unterscheidet nach seinem Wortlaut und seinen Voraussetzungen nicht zwischen Kongruenz und Inkongruenz.127 Unabhängig davon lässt sich das Risiko einer Anfechtung nach § 130 InsO praktisch ausschließen, da der Arbeitgeber es selbst in der Hand hat, ob er trotz Zahlungsunfähigkeit128 bzw. erfolgtem Eröffnungsantrag den Treuhänder mit Vermögenswerten dotieren will. Sollte der Arbeitgeber trotz Zahlungsunfähigkeit den Arbeitnehmer durch Dotierung des Treuhänders eine Sicherheit gewähren, müsste für eine erfolgreiche Anfechtung darüber hinaus noch die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gläubiger hinzutreten. Mit Gläubiger i. S. d. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO meint das Gesetz denjenigen, der aus der Deckungshandlung begünstigt wird129. Es ist deshalb auf die Kenntnis der Arbeitnehmer abzustellen.130 Diese müssten in dem Zeitpunkt, in dem das Treugut entsteht, positive Kenntnis i. S. v. sicher gehaltenem Wissen von der Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeitgebers haben131. Daran dürfte es regelmäßig scheitern. Auch eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB für den Fall, dass der Treuhänder positive Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit hat, scheidet aus, da der Treuhänder im CTA nicht als Stellvertreter der Arbeitnehmer auftritt.132 bb) Inkongruente Deckung, § 131 InsO Eine inkongruente Deckungshandlung kann nach den einfacheren Voraussetzungen des § 131 InsO angefochten werden. Inkongruenz liegt vor, wenn eine Rechtshandlung einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte (§ 131 Abs. 1 InsO). Demgegenüber ist eine Sicherung kongruent, wenn der Anspruch auf Sicherung zugleich mit dem Vertrag eingeräumt wird, durch den der gesicherte Anspruch entsteht, weil dann von Anfang an ein Anspruch auf die Sicherung bestand.133 Wird der Anspruch auf Sicherung hingegen erst nachträglich, d. h. nach Entstehung der zu sichernden Verbindlichkeit geschaffen, so 127 Braun/de Bra, InsO, § 130 Rn. 8; MünchKommInsO/Kayser, § 130 Rn. 6 (ein Insolvenzverwalter wird inkongruente Deckungen praktisch jedoch aufgrund der einfacheren Anfechtungsvoraussetzungen immer auf § 131 InsO stützen); a. A. Rüger (S. 289 f.). 128 Zum Begriff der Zahlungsunfähigkeit vgl. die Legaldefinition in § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO. 129 MünchKommInsO/Kayser, § 130 Rn. 32, 40. 130 So auch Rüger, S. 300 f. 131 BGH, Urt. v. 27. 03. 2008 – IX ZR 98/07, NZI 2008, 366, 367; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 130 Rn. 51. 132 Rüger, S. 301; anders ist der Fall zu beurteilen, wenn der Treuhänder zugleich als Vertreter aufträte, vgl. BGH, Urt. v. 12. 03. 2009 – IX ZR 85/06, NZI 2009, 384, 384. 133 BGH, Urt. v. 16. 10. 2008 – IX ZR 183/06, NZI 2009, 171, 176; BGH, Urt. v. 18. 03. 2010 – IX ZR 57/09, NZI 2010, 439, 440.

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ist die Gewährung der Sicherheit inkongruent.134 Dann erhält der Sicherungsnehmer eine Sicherheit, die er ursprünglich nicht in der Art und nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte.135 Dabei ist zu beachten, dass der aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis folgende Anspruch auf Befriedigung der Hauptforderung keinen Anspruch auf Sicherung enthält.136 Der Anspruch auf Sicherung kann sich nur aus einer zusätzlichen Vereinbarung, z. B. aus dem Treuhandvertrag oder der Sicherungszusage, ergeben. Aus dem Treuhandvertrag ergeben sich typischerweise keine Sicherungsansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, sondern nur auf das Treugut beschränkte Ansprüche gegen den Treuhänder. Die Frage des Sicherungsanspruchs richtet sich daher regelmäßig nach dem Inhalt der zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Sicherungszusage. Aus der Sicherungszusage muss sich die Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer ergeben, zur Sicherung der Forderungen der Arbeitnehmer eine Sicherheit (z. B. durch Errichtung eines CTA) zu bestellen. Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung ist eine Sicherungszusage solchen Inhalts allerdings unüblich, da der Arbeitgeber typischerweise frei darin bleiben will, inwieweit er die Versorgungsrechte der Arbeitnehmer privatrechtlich absichert. Die Sicherungszusage soll daher regelmäßig nur den Zweck haben, ein Recht zum Behaltendürfen einer einmal eingeräumten Sicherheit zu schaffen. Da hierdurch kein Anspruch auf Bestellung einer Sicherung geschaffen wird, liegt nach wie vor eine inkongruente Sicherungsgewährung i. S. d. § 131 InsO vor137. Doch auch wenn sich der Arbeitgeber in der Sicherungszusage zur Sicherung der Versorgungsrechte verpflichten sollte, wird regelmäßig eine inkongruente Sicherung vorliegen, weil sich viele Arbeitgeber bei Zustandekommen der Versorgungszusagen noch keine Gedanken über eine private Insolvenzsicherung gemacht haben und erst nachträglich eine Insolvenzsicherung einführen. Demgegenüber ist davon auszugehen, dass im Bereich der Insolvenzsicherung von Wertguthaben regelmäßig eine kongruente Sicherung vorliegt, da sich der Arbeitgeber typischerweise schon mit Abschluss der Wertguthabenvereinbarung verpflichtet, seinen gesetzlichen Pflichten zur Insolvenzsicherung nachzukommen. Soweit die zur Sicherungsgewährung führende Vermögensübertragung inkongruent i. S. d. § 131 InsO ist, kann sie angefochten werden, 1. wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,

134 135 136 137

BGH, Urt. v. 18. 03. 2010 – IX ZR 57/09, NZI 2010, 439, 440. Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 492. s. o. D.IV.2. LG Köln, Urt. v. 19. 01. 2006 – 5 O 289/05 ZInsO 2006, 165, 166.

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2. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder 3. wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteiligte.

Angesichts der gegenüber § 130 InsO deutlich geringeren Anfechtungsvoraussetzungen des § 131 InsO wird der Insolvenzverwalter eine inkongruente Deckungshandlung in der Regel nach § 131 InsO anfechten.138 Aufgrund des zeitlich stark begrenzten Anfechtungszeitraums stellt der Anfechtungstatbestand des § 131 InsO genauso wie der des § 130 InsO kein besonderes Anfechtungsrisiko im Rahmen eines CTAs dar. cc) Unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen, § 132 InsO Grundsätzlich kommt eine Anfechtbarkeit nach § 132 InsO in Betracht, wonach unmittelbar benachteiligende Rechtsgeschäfte des Insolvenzschuldners, die nicht mit Insolvenzgläubigern abgeschlossen wurden, angefochten werden können139. Nicht zu den Rechtsgeschäften i. S. v. § 132 InsO gehören nach Sinn und Zweck aber Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder eine Befriedigung ermöglichen oder gewähren.140 Insoweit sind die §§ 130 f. InsO leges speciales.141 Die den Vermögensübertragungen zugrunde liegenden rechtsgeschäftlichen Verfügungen können daher nicht nach § 132 InsO angefochten werden. dd) Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 InsO Vermögensübertragungen können wegen vorsätzlicher Benachteiligung gemäß § 133 InsO anfechtbar sein. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Es kommt darauf an, ob der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Übertragung von Vermögen auf den Treuhänder mit Benachteiligungsvorsatz hinsichtlich seiner Gläubiger handelt. Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge – sei es auch als unvermeidliche 138 Zur Anwendbarkeit von § 130 InsO auch auf inkongruente Deckungshandlungen, s. o. E.II.3.b)aa). 139 Braun/de Bra, InsO, § 132 Rn. 1. 140 BT-Drucks. 12/2443, S. 159 f. zu § 147 RegE InsO 1992. 141 Braun/de Bra, InsO, § 132 Rn. 3; Beck/Depré/Exner, Praxis der Insolvenz, § 16 Rn. 13.

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Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils – erkannt und gebilligt hat.142 Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit, kann daraus grundsätzlich auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden.143 Ob der Arbeitgeber im Rahmen eines CTAs bei Übertragung von Vermögenswerten mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, kann nur im Einzelfall festgestellt werden. Eine Benachteiligungsabsicht ist einem CTA und einer in diesem Zusammenhang erfolgenden Vermögensübertragung nicht immanent. Da die Vermögensübertragung auf den Treuhänder in der Praxis häufig eine inkongruente Deckungshandlung144 darstellt, ist zu beachten, dass aus der allgemeinen Erfahrung145, dass ein Schuldner im Geschäftsverkehr regelmäßig nicht bereit ist, etwas anderes oder mehr zu gewähren als das, wozu er vertraglich verpflichtet ist, die Rechtsprechung bei einer inkongruenten Deckungshandlung regelmäßig ein Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht annimmt.146 Da es sich hierbei aber um keine Beweislastumkehr handelt, kann der Arbeitgeber die Indizwirkung durch entsprechende Umstände des Einzelfalls entkräften.147 Insbesondere kann sie entfallen, wenn der Arbeitgeber bei Vornahme der Vermögensübertragung zweifelsfrei liquide ist oder davon ausging, mit Sicherheit sämtliche Gläubiger befriedigen zu können.148 Ist die Vermögensübertragung hingegen als kongruente Deckungshandlung zu qualifizieren, weil der Arbeitgeber durch die Vermögensübertragung nur das gewährt, worauf die Arbeitnehmer von Anfang an einen Anspruch hatten, sind (zugunsten des Arbeitgebers) erhöhte Anforderungen an die Darlegung und den Beweis des Benachteiligungsvorsatzes zu stellen149. Dem Arbeitgeber müsste nachgewiesen werden, dass es ihm weniger um die Erfüllung der gegenüber den Arbeitnehmern

142 BGH, Urt. v. 19. 04. 2007 – IX ZR 59/06, NJW 2007, 2325, 2327; BGH, Urt. v. 13. 04. 2006 – IX ZR 158/05, NJW 2006, 2701, 2702; BGH, Urt. v. 27. 05. 2003 – IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 84; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 133 Rn. 13. 143 BGH, Urt. v. 05. 03. 2009 – IX ZR 85/07, NJW 2009, 1601, 1602. 144 Vgl. dazu E.II.3.b)bb). 145 BGH, Urt. v. 18. 11. 2004 – IX ZR 299/00, NZI 2005, 329, 330. 146 BGH, Urt. v. 05. 03. 2009 – IX ZR 85/07, NJW 2009, 1601, 1602; BGH, Urt. v. 01. 04. 2004 – IX ZR 305/00, NZI 2004, 376, 378. 147 Braun/de Bra, InsO, § 133 Rn. 14. 148 BGH, Urt. v. 19. 03. 1998 – IX ZR 22/97, NJW 1998, 2592, 2598 = BGHZ 138, 291, 308; BGH, Urt. v. 21. 01. 1999 – IX ZR 329/97, NZI 1999, 152, 153; BGH, Beschl. v. 02. 06. 2005 – IX ZR 217/02, NZI 2005, 678, 678; BGH, Urt. v. 01. 04. 2004 – IX ZR 305/00, NZI 2004, 376, 378; BGH, Urt. v. 05. 03. 2009 – IX ZR 85/07, NJW 2009, 1601, 1602; MünchKommInsO/ Kayser, § 133 Rn. 15; Braun/de Bra, InsO, § 133 Rn. 14. 149 BGH, Urt. v. 13. 05. 2004 – IX ZR 190/03, NZI 2005, 692, 693.

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bestehenden Verpflichtungen, als vielmehr um die Vereitelung gegen ihn gerichteter Forderungen anderer Gläubiger ging150. Sollte dem Arbeitgeber eine Benachteiligungsabsicht nachgewiesen werden, müsste zusätzlich „der andere Teil“ die Benachteiligungsabsicht kennen, damit die Vermögensübertragung nach § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden könnte. „Der andere Teil“ entspricht dem Anfechtungsgegner, der im Rahmen von § 133 InsO bei Dreiecksverhältnissen wie z. B. doppelseitigen Treuhandverhältnissen neben den Arbeitnehmern auch der Treuhänder sein kann.151 Die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Hat nur der Treuhänder Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Arbeitgebers, kann dem Arbeitnehmer dies mangels Vertreterstellung nicht über § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden. ee) Unentgeltliche Leistung, § 134 InsO Schließlich könnten die sicherungshalber erfolgten Vermögensverfügungen des Arbeitgebers an den Treuhänder nach § 134 InsO anfechtbar sein. Danach ist eine unentgeltliche Leistung des Schuldners anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden. Unentgeltlichkeit i. S. d. § 134 InsO liegt vor, wenn der Leistungsempfänger keine ausgleichende Gegenleistung an den Leistenden oder mit dessen Einverständnis an einen Dritten erbringt.152 Stellt man isoliert auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Treuhänder ab, läge Unentgeltlichkeit im oben genannten Sinne vor, da der Treuhänder für den Erhalt der Vermögenswerte gegenüber dem Arbeitgeber keine Gegenleistung erbringt. Bei dieser Sichtweise wird indes übersehen, dass der Treuhänder das Vermögen lediglich treuhänderisch und fremdnützig entgegennimmt und aus der Vermögensverfügung keine eigenen Vorteile erlangt und erlangen will.153 Wird deshalb – wie bei einem CTA – ein Treuhänder zwischen Sicherungsgeber (Arbeitgeber) und Gesicherten (Arbeitnehmer) geschaltet, ist nicht auf das Rechtverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Treuhänder, sondern auf das zwischen Sicherungsgeber und Gesicherten abzustellen154. Die Anfechtbarkeit ist nicht anders zu beurteilen, als 150 BGH, Urt. v. 13. 05. 2004 – IX ZR 190/03, NZI 2005, 692, 693; Braun/de Bra, InsO, § 133 Rn. 12. 151 BGH, Urt. v. 29. 11. 2007 – IX ZR 121/06, NZI 2008, 167, 168 f.; BGH, Urt. v. 26. 04. 2012 @ IX ZR 74/11, NJW 2012, 1959, 1961 f. 152 BGH, Urt. v. 25. 06. 1992 – IX ZR 4/91, NJW 1992, 2421, 2422. 153 Vgl. auch OLG Celle, Urt. v. 18. 05. 2006 – 13 U 120/03, DB 2006, 1784, 1786; MünchKommInsO/Kayser, § 134 Rn. 13. 154 OLG Karlsruhe, Urt. v. 22. 11. 1990 – 13 U 309/89, OLGZ 1992, 214, 215 f.; Bork, NZI 1999, 337, 343.

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wenn der Sicherungsgeber direkt auf die Gesicherten übertragen hätte155. Im Fall eines CTAs liegt im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern einerseits das arbeitsrechtliche Grundverhältnis, dem die gesicherte Forderung entspringt, andererseits die Sicherungszusage zugrunde. Letzteres ist das maßgebliche Rechtsverhältnis für die Beurteilung der Unentgeltlichkeit, weil nur aus der Sicherungszusage der Anspruch respektive der Rechtsgrund für die Gewährung der dinglichen Sicherheit erfolgt. Zwar erfolgt bei isolierter Betrachtung auch die Sicherungszusage unentgeltlich, da die Arbeitnehmer nach der Sicherungszusage zu keiner Gegenleistung verpflichtet sind. Allerdings reicht es nach ständiger Rechtsprechung156 und einem Teil der Literatur157 für die Annahme einer entgeltlichen Sicherheitenbestellung aus, wenn die zu sichernden Verbindlichkeiten selbst entgeltlich begründet worden sind. Begründet wird dies damit, dass die Besicherung einer eigenen entgeltlich begründeten Verbindlichkeit als Hilfsgeschäft nicht weitergehender anfechtbar sein könne als die Erfüllung selbst. Nach anderer Ansicht158 ist das schuldrechtliche Sicherungsgeschäft selbständig auf seine Entgeltlichkeit hin zu überprüfen. Eine Sicherheit sei kein Hilfsgeschäft und damit kein Minus zur Erfüllung, sondern – wie zu § 131 InsO anerkannt159 – ein aliud. Entgeltlichkeit sei daher nur anzunehmen, wenn sich der Sicherungsnehmer im Rahmen des schuldrechtlichen Sicherungsgeschäfts zu einer Gegenleistung, etwa zur Gewährung eines zu sichernden Kredits oder zu anderweitigem Entgegenkommen verpflichtet habe.160 Ein in zeitlich kurzem Abstand zu einem Hauptgeschäft vereinbartes Sicherungsgeschäft sei daher regelmäßig entgeltlich, weil der Sicherungsnehmer beispielsweise ohne Sicherheit einen Kredit nicht bestellen würde.161 Bei einer nachträglichen Besicherung sei hingegen nach der Kündbarkeit der Forderung gegen den Schuldner zu unterscheiden: Die nachträgliche Besicherung einer unkündbaren Forderung sei unentgeltlich.162 Bei einer gekündigten oder kündbaren Forderung könne jedoch schon deren „Stehenlassen“ (Stundung oder Vereinbarung der Nichtgeltendmachung) ein ausgleichender Gegenwert für die Besicherung sein, wenn anderenfalls der Gläubiger seine Forderung hätte durchsetzen können.163 155 Vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 22. 11. 1990 – 13 U 309/89, OLGZ 1992, 214, 215 f.; Bork, NZI 1999, 337, 343; Passarge, BetrAV 2006, 127, 128; KPB/Bork, InsO, § 134 Rn. 26, 28; Wiezer, S. 170 f. 156 BGH, Urt. v. 12. 07. 1990 – IX ZR 245/89, BGHZ 112, 136, 138 f.; BGH, Urt. v. 22. 07. 2004 – IX ZR 183/03, NJW-RR 2004, 1563, 1564. 157 Andres/Leithaus/Leithaus, § 134 InsO Rn. 5; Hess, InsO, § 134 Rn. 80. 158 Braun/de Bra, InsO, § 134 Rn. 27; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, BankrechtsHandbuch, § 90 Rn. 180a; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, § 134 Rn. 15. 159 s. o. D.IV.2. und E.II.3.b)bb). 160 Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, § 134 Rn. 15. 161 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 180a. 162 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Bankrechts-Handbuch, § 90 Rn. 180a. 163 Vgl. MünchKommInsO/Kayser, § 134 Rn. 28 m. w. N.

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

Der Gegenansicht ist zwar zuzugeben, dass in einem Anspruch auf Erfüllung einer Forderung nicht schon der Anspruch auf Besicherung als Minus innewohnt. Allerdings hat sie zur Folge, dass § 134 InsO zu einem Auffangtatbestand für nicht mehr nach § 131 InsO anfechtbare inkongruente Sicherheiten verkommen würde. Jede inkongruente Deckung, die nach dem Willen des Gesetzgebers nur innerhalb des begrenzten Anfechtungszeitraums von drei Monaten vor Verfahrenseröffnung anfechtbar sein soll, wäre stets nach § 134 InsO und damit innerhalb eines vierjährigen Anfechtungszeitraums anfechtbar. Um daher eine sinnvolle Abgrenzung von § 131 InsO zu erreichen, ist die Ansicht der Rechtsprechung überzeugend, dass für die Frage der Unentgeltlichkeit des Sicherungsgeschäfts darauf abzustellen ist, ob das der gesicherten Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft entgeltlich begründet worden ist. Dies bedeutet, dass die zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern bestehende Sicherungszusage als entgeltlich i. S. d. § 134 InsO zu qualifizieren ist, weil die gesicherten Forderungen aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis entgeltlicher Natur sind. Daraus ergibt sich, dass die sicherungshalber erfolgten Vermögensverfügungen nicht unentgeltlich i. S. d. § 134 InsO sind. Liegt zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hingegen keine Sicherungszusage vor, wären die sicherungshalber erfolgten Vermögensverfügungen im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern rechtsgrundlos und damit unentgeltlich i. S. d. § 134 InsO.164 Folge ist, dass die Arbeitnehmer entweder ihren Anspruch gegen den Treuhänder oder das vom Treuhänder Erlangte an die Insolvenzmasse herauszugeben haben.165 c) Anfechtung des Treuhandvertrags Die Anfechtbarkeit des Treuhandvertrags richtet sich nach den gleichen Regeln wie die Anfechtung der sicherungshalber erfolgten Vermögensverfügungen. Insbesondere ist der Treuhandvertrag eine Deckungshandlung i. S. d. §§ 130 f. InsO, weil er eine Sicherung ermöglicht. Ob der Treuhandvertrag dabei eine kongruente oder inkongruente Deckungshandlung darstellt, richtet sich maßgeblich nach dem Zeitpunkt des Abschlusses der Sicherungszusage.166 Ob der Treuhandvertrag nach § 133 InsO wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung oder nach § 134 InsO anfechtbar ist, richtet sich ebenfalls nach dem zur Anfechtung der Vermögensverfügungen Gesagten. Da die rechtlichen Wirkungen des Treuhandvertrags i. S. d. § 140 Abs. 1 InsO in dem Zeitpunkt der Entstehung des Treuguts eintreten167, kann der 164

Vgl. LG Köln, Urt. v. 19. 01. 2006 – 5 O 289/05 ZInsO 2006, 165, 166; s. a. Rüger, S. 168. 165 Vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 134 Rn. 12; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, § 134 Rn. 29. 166 s. E.II.3.b)aa) und E.II.3.b)bb); zur Anfechtbarkeit der Sicherungszusage E.II.3.d). 167 s. E.II.3.a)aa).

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Insolvenzverwalter sowohl die entsprechende zur Begründung von Treugut führende Vermögensverfügung als auch den Treuhandvertrag anfechten. d) Anfechtung der Sicherungszusage Auch bei der vom Arbeitgeber an die Arbeitnehmer abgegebenen Sicherungszusage handelt es sich um eine anfechtbare, weil mittelbar gläubigerbenachteiligende Rechtshandlung.168 Die Sicherungszusage stellt eine Deckungshandlung i. S. d. §§ 130 f. InsO dar, weil sie einen Anspruch auf Sicherung oder jedenfalls ein Recht zum Behaltendürfen der Sicherheit einräumt, und damit eine Sicherung mittelbar ermöglicht. Ob es sich dabei um eine kongruente oder inkongruente Deckungshandlung handelt, hängt davon ab, ob die Sicherungszusage gleichzeitig mit Zustandekommen des arbeitsrechtlichen Grundverhältnisses oder zeitlich später vereinbart wird.169 Das Anfechtungsrisiko nach den §§ 130 f. InsO ist als gering einzustufen, da es in der Hand des Arbeitgebers liegt, ob er in der Krise eine Sicherungszusage abgibt oder nicht. Problematisch wird es, wenn die Sicherungszusage erst dadurch zustande kommt, dass der Treuhänder konkludent beauftragt wird, die Willenserklärung des Arbeitgebers auf Abschluss der Sicherungszusage an die Arbeitnehmer zu übermitteln und keine klare Abmachung besteht, wann sich der Treuhänder an die Arbeitnehmer zu wenden hat.170 Wendet sich der Treuhänder erst im anfechtungsrelevanten Zeitraum an die Arbeitnehmer, kann der Insolvenzverwalter die Sicherungszusage entweder nach § 130 InsO oder bei Inkongruenz nach § 131 InsO anfechten. Eine Anfechtbarkeit nach § 132 InsO scheidet aus, weil die Sicherungszusage nur mittelbar benachteiligend ist. Daneben kommt bei entsprechendem Benachteiligungsvorsatz und bei Vorsatzkenntnis der Arbeitnehmer auch eine Anfechtung der Sicherungszusage nach § 133 InsO in Betracht.171 Dabei wird ein starkes Beweisanzeichen für das Vorliegen eines Benachteiligungsvorsatzes angenommen, wenn sich die Sicherungszusage als inkongruente Deckung darstellt.172 Ein Indiz für einen Benachteiligungsvorsatz dürfte ebenfalls anzunehmen sein, wenn die Sicherungszusage der Sicherung von gesetzlich insolvenzgeschützten Versorgungsrechten dient. Primäres Ziel dürfte dann die Verbesserung des Bilanzbildes unter billigender Inkaufnahme der Benachteiligung anderer Gläubiger sein. Allerdings entfällt die indizielle Wirkung eines Benachteiligungsvorsatzes, wenn die Sicherungszusage zu einer Zeit abgeschlossen wird, in der der Arbeitgeber zweifelsfrei liquide ist oder wenn er im Zeitpunkt des Zustan168

s. E.II.3.a)cc). Zur Erklärung s. E.II.3.b)bb); vgl. auch Hirschberger, S. 155. 170 Zum Hintergrund dieser Konstruktion s. D.IV.4. 171 Zu § 133 InsO, s. o. E.II.3.b)dd). 172 BGH, Urt. v. 26. 03. 1984 – II ZR 171/83, NJW 1984, 1893, 1899; BGH, Urt. v. 30. 09. 1993 – IX ZR 227/92, NJW 1993, 3267, 3268. 169

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dekommens der Sicherungszusage davon ausgeht, alle Gläubiger innerhalb einer angemessenen Zeit befriedigen zu können.173 Soweit der Insolvenzverwalter die Sicherungszusage anfechten kann, ist dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners (Arbeitgeber) veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurde, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Insolvenzmasse soll in die Lage gesetzt werden, in der sie sich befinden würde, wenn die anfechtbare Rechtshandlung unterblieben wäre.174 Durch die Sicherungszusage selbst wird nichts aus der Insolvenzmasse veräußert, weggegeben oder aufgegeben. Folge der Anfechtbarkeit einer Sicherungszusage ist daher, dass der Insolvenzverwalter das Erfüllungsverlangen aus der Sicherungszusage, z. B. eine Sicherheit zu bestellen, einredeweise und unbefristet abwehren kann (§ 146 Abs. 2 InsO).175 Die Sicherungsgewährung, die zu einem fremdnützigen Absonderungsrecht des Treuhänders führt, wird im Zeitpunkt der Anfechtung regelmäßig bereits erfolgt sein. In diesem Fall können sich die Arbeitnehmer nicht mehr auf ihren Anspruch aus der Sicherungszusage berufen, weshalb die Vermögensübertragungen sowie der Treuhandvertrag zu inkongruenten Deckungshandlungen werden, die unter den weiteren Voraussetzungen des § 131 InsO angefochten werden können.176 e) Zwischenergebnis Das CTA ist bei zeitlich adäquater Gestaltung unter insolvenzanfechtungsrechtlichen Aspekten insolvenzfest. Sowohl eine Anfechtung des Treuhandvertrags und der einzelnen Dotierungsakte als auch eine Anfechtung der Sicherungszusage lässt sich ausschließen, wenn der Arbeitgeber sämtliche Rechtshandlungen außerhalb der Krise vornimmt und mit einem CTA nicht den Zweck verfolgt, andere Gläubiger zu benachteiligen. Darüber hinaus besteht ein Risiko der Anfechtung nach § 134 InsO, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern keine Sicherungszusage vereinbart wurde, da in diesem Fall die Gewährung der Sicherheit für die Arbeitnehmer im Verhältnis zum Arbeitgeber rechtsgrundlos erfolgt.

173 BGH, Urt. v. 21. 01. 1999 – IX ZR 329/97, NZI 1999, 152, 153; BGH, Urt. v. 01. 04. 2004 – IX ZR 305/00, NZI 2004, 376, 378; BGH, Urt. v. 05. 03. 2009 – IX ZR 85/07, NJW 2009, 1601, 1602; Braun/de Bra, InsO, § 133 Rn. 14; MünchKommInsO/Kayser, § 133 Rn. 15. 174 BGH, Urt. v. 11. 11. 1993 – IX ZR 257/9, NJW 1994, 449, 452; MünchKommInsO/ Kirchhof, § 143 Rn. 24; Nerlich/Römernann/Nerlich, InsO, § 143 Rn. 8. 175 Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 143 Rn. 7; MünchKommInsO/Kirchhof, § 143 Rn. 54. 176 BGH, Urt. v. 16. 03. 1995 – IX ZR 72/94, NJW 1995, 1668, 1671; Hirschberger, S. 155 f.; MünchKommInsO/Kirchhof, § 143 Rn. 54; s. o. E.II.3.b)bb).

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4. Verwertungsverfahren, §§ 165 ff. InsO Schließlich stellt sich in der Arbeitgeberinsolvenz die Frage nach dem Verwertungsverfahren hinsichtlich des Treuguts. Die Verwertung von mit Absonderungsrechten belasteten Vermögenswerten ist in den §§ 165 ff. InsO gesetzlich geregelt. In Abhängigkeit des abzusondernden Vermögenswertes ordnet die Insolvenzordnung die Verwertungsbefugnis entweder dem Insolvenzverwalter (§§ 165 f. InsO) oder, wie aus § 173 InsO folgt, dem Absonderungsgläubiger zu. Ist der Insolvenzverwalter verwertungsbefugt, fallen Feststellungs- (4 %) und Verwertungskosten (5 %) sowie eventuelle Umsatzsteuer an, die vorweg für die Insolvenzmasse zu entnehmen sind, §§ 170 f. InsO. Da diese Kosten den zur Befriedigung der gesicherten Forderungen zur Verfügung stehenden Betrag nicht unerheblich mindern, haben Arbeitgeber (und auch Arbeitnehmer) ein erhebliches Interesse daran, dass die Verwertungsbefugnis nicht in die Hände des Insolvenzverwalters, sondern in die des absonderungsberechtigten Treuhänders fällt. a) Verwertungsbefugnis aa) Unbewegliche Gegenstände Die Verwertung unbeweglicher Sachen, worunter gemäß §§ 165, 49 InsO i. V. m. § 864 ZPO Grundstücke inklusive Zubehör, Bestandteile und Erzeugnisse i. S. d. § 1120 BGB fallen, ist in der Insolvenzordnung rudimentär in den §§ 49, 165 InsO geregelt. Nach § 49 InsO kann der Treuhänder eine Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nach dem ZVG vornehmen. Daneben ist auch der Insolvenzverwalter, soweit er die tatsächliche Gewalt über den Gegenstand ausübt177, zur Verwertung befugt. § 165 InsO verweist auf die Möglichkeit des Insolvenzverwalters, die Verwertung nach den Regelungen der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung vorzunehmen. Zwar greifen die Kostentragungsregelungen der §§ 170 f. InsO nicht für unbewegliche Gegenstände. Jedoch fallen auch bei der Zwangsversteigerung Feststellungs- und Verwertungskosten zum Nachteil des absonderungsberechtigten Gläubigers an (§§ 10 Abs. 1 Nr. 1a, 109 Abs. 1 ZVG). Bei der Zwangsverwaltung fallen Feststellungskosten analog § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG an.178 Der Insolvenzverwalter ist an die in § 165 InsO vorgeschriebenen Verwertungswege allerdings nicht gebunden, sondern kann Alternativen wie den Weg der freihändigen Verwertung wählen.179 Im Fall der freihändigen Verwertung greift die Kostentragungsregelung des § 10 Abs. 1 Nr. 1a ZVG nicht. Der Insolvenzverwalter kann aber in den Vertragsverhandlungen zur Verwertung für einen freiwilligen Kostenausgleich zugunsten der Masse sorgen.180 177 178 179 180

Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 165 Rn. 2. Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 165 Rn. 36. Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 165 Rn. 1; MünchKommInsO/Tetzlaff, § 165 Rn. 32. Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 165 Rn. 37.

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

Festzuhalten bleibt, dass eine Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters vermieden werden kann, wenn es sich bei den als Treugut eingebrachten Immobilien nicht um solche handelt, die sich in der tatsächlichen Gewalt des Insolvenzverwalters befinden. Unabhängig davon dürfte § 165 InsO in der CTA-Praxis geringe Relevanz zukommen, da aus Kostengründen regelmäßig keine Immobilien, sondern allenfalls die die Immobilien haltenden Objektgesellschaften auf den Treuhänder übertragen werden.181 bb) Bewegliche Gegenstände Die Verwertungsbefugnis von beweglichen Sachen, an denen Absonderungsrechte bestehen, ist in den §§ 166 Abs. 1, 173 InsO geregelt.182 Nach § 166 Abs. 1 InsO ist der Insolvenzverwalter verwertungsbefugt, wenn er die Sache in seinem Besitz hat. Mit Sachen meint § 166 Abs. 1 InsO körperliche Gegenstände i. S. d. § 90 BGB.183 Darunter fallen auch Wertpapiere, also Urkunden, in denen ein Vermögenswert so verbrieft ist, dass dessen Fortbestehen und Ausübung die Verfügungsmacht über die Urkunde voraussetzt.184 Das ist bei CTAs von wesentlicher Bedeutung, da das Treugut regelmäßig aus Aktien und Anteilsscheinen besteht. Es handelt sich hierbei um verbriefte Wertpapiere in Form von Inhaber- oder Orderpapieren185, bei denen die Übertragung der verbrieften Rechte durch Übereignung der Wertpapiere nach den Vorschriften über bewegliche Sachen (§§ 929 ff. BGB) erfolgt.186 Dementsprechend richtet sich auch die Verpfändung (§§ 1292 f. BGB) und Pfändung (§§ 808 f., 831 ZPO) nach denselben Vorschriften. Ob der Insolvenzverwalter Inhaber- und Orderpapiere verwerten darf, richtet sich daher nach § 166 Abs. 1 InsO.187 Entscheidend ist, ob der Insolvenzverwalter die absonderungsbelastete Sache in seinem Besitz hat, § 166 Abs. 1 InsO. Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung ist der Insolvenzverwalter allerdings, soweit er nicht schon zuvor als vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt war, nie im Besitz von massezugehörigen Sachen. § 148 InsO 181

Zum Hintergrund dieser Konstruktion, s. o. D.III. Nur wenn bewegliche Gegenstände im Haftungsverbund zu einem Grundstück stehen, gilt § 165 InsO. 183 MünchKommInsO/Tetzlaff, § 166 Rn. 7. 184 MünchKommBGB/Stresemann, § 90 Rn. 22. 185 Aktien sind entweder Inhaber- oder Namensaktien, vgl. § 10 Abs. 1 AktG. Als Inhaberaktie ist sie Inhaberpapier, als Namensaktie ist sie gemäß § 68 AktG Orderpapier; entsprechendes gilt für Anteilsscheine, vgl. § 95 Abs. 1 Satz 1 KAGB. 186 MünchKommBGB/Oechsler, § 929 Rn. 15; Jauernig/Stadler, BGB, § 793 Rn. 6 f. 187 Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 166 Rn. 36; Berger, ZIP 2007, 1533, 1533 ff.; Uhlenbruck/Brinkmann § 166 Rn. 2; KPB/Flöther, InsO, § 166 Rn. 15; Hirte/Knof, WM 2008, 49, 50; Primozic/Voll, NZI 2004, 363, 365 f.; Uhlenbruck, ZInsO 2008, 114, 114. 182

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ordnet deshalb an, dass der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen hat. Die Vorschrift des § 166 Abs. 1 InsO ist mithin so zu lesen, dass der Insolvenzschuldner oder vorläufige Insolvenzverwalter im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung Besitz an beweglichen Sachen haben muss.188 Mit Besitz i. S. d. § 166 InsO ist zunächst der unmittelbare Besitz i. S. d. § 854 BGB gemeint.189 Soweit dem Treuhänder Betriebsmittel übertragen, diese dem Arbeitgeber aber weiterhin zur Nutzung überlassen worden sind, ist der Insolvenzverwalter im unmittelbaren Besitz der Sache und damit nach § 166 Abs. 1 InsO verwertungsbefugt. Ausreichend für § 166 Abs. 1 InsO kann auch mittelbarer Besitz sein, soweit der Absonderungsgläubiger nicht auf den Gegenstand zugreifen kann.190 Entscheidend ist, ob der Insolvenzverwalter gegenüber dem Absonderungsgläubiger den „besseren Besitz“ hat.191 Ist die absonderungsbehaftete Sache dem Insolvenzschuldner zum Beispiel zur Nutzung überlassen worden und vermietet oder verleast er die Sache an einen Dritten, hat der Insolvenzverwalter den „besseren“ Besitz und kann nach § 166 Abs. 1 InsO verwerten.192 Ist hingegen der Absonderungsgläubiger im unmittelbaren Besitz der Sache, scheidet die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters aus.193 Häufig hält der Treuhänder verbriefte Wertpapiere in einer Sammelurkunde194, die bei einer Wertpapiersammelbank nach § 9a DepotG verwahrt werden. In diesem Fall hat der Insolvenzverwalter weder unmittelbaren noch mittelbaren Besitz. Es fehlt schon an einem für ein Besitzmittlungsverhältnis erforderlichen Herausgabeanspruch gegenüber der Depotbank195. Zugriff auf das Depot und den mittelbaren Besitz hat allein der Treuhänder. Eine Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters nach § 166 Abs. 1 InsO scheidet daher aus. Steht dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht für bewegliche Sachen nicht zu, kann der Treuhänder als Absonderungsgläubiger nach § 173 Abs. 1 InsO die Sache verwerten. Er hat die Verwertung unverzüglich zu betreiben, damit die Ausfallforderung der Arbeitnehmer ermittelt werden kann.196

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BGH, Urt v. 16. 11. 2006 – IX ZR 135/05, NJW-RR 2007, 490, 491; Uhlenbruck/ Brinkmann, InsO, § 166 Rn. 4. 189 Andres/Leithaus/Andres, InsO, § 166 Rn. 4. 190 MünchKommInsO/Tetzlaff, § 166 Rn. 15. 191 Primozic/Voll, NZI 2004, 363, 365. 192 BGH, Urt. v. 16. 02. 2006 – IX ZR 26/05, NJW 2006, 1873, 1875. 193 Schlichting/Graser, NZI 2000, 206, 207. 194 Die Sammelurkunde wird auch als Globalurkunde bezeichnet, vgl. Berger, ZIP 2007, 1533, 1534 Fn. 16. 195 Zur Frage, ob überhaupt nur ein Aktieninhaber mittelbaren Besitz an einer hinterlegten Sammelurkunde haben kann, s. Berger, ZIP 2007, 1533, 1535. 196 Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 173 Rn. 3.

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

cc) Sicherungszedierte Forderungen Bei zur Sicherheit abgetretenen Forderungen steht nach § 166 Abs. 2 InsO dem Insolvenzverwalter die Verwertungsbefugnis zu. Wurden die sicherungszedierten Forderungen schon vor Insolvenzeröffnung vom Treuhänder eingezogen, unterliegt der durch die Verwertung erzielte Erlös nicht der Vorschrift des § 166 Abs. 2 InsO.197 Ein Anwendungsfall von § 166 Abs. 2 InsO wird im CTA praktisch vermieden, indem keine sicherungszedierten Forderungen an den Treuhänder abgetreten werden.198 dd) Sonstige nicht verbriefte Rechte Nach § 173 Abs. 1 InsO bleibt das Recht des Absonderungsgläubigers zur Verwertung unberührt, soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist. Ob ein Absonderungsgläubiger auch in den nicht in § 166 Abs. 1 und Abs. 2 InsO geregelten Fällen zur Verwertung befugt ist, ist umstritten. § 166 Abs. 2 InsO räumt dem Insolvenzverwalter ausdrücklich nur ein Verwertungsrecht an sicherungszedierten Forderungen ein. Unter Forderungen werden schuldrechtliche Leistungsansprüche verstanden (§ 241 Abs. 1 BGB).199 Sonstige Rechte, wie z. B. Marken-, Patent- oder Urheberrechte, fallen nicht darunter. In Betracht kommt in Fällen sonstiger Rechte eine analoge Anwendung von § 166 Abs. 2 InsO. Soweit in diesem Zusammenhang auch die analoge Anwendung auf Unternehmensbeteiligungen diskutiert wird200, ist allerdings zu differenzieren, ob die Unternehmensbeteiligung in einer Urkunde verbrieft ist. Handelt es sich um verbriefte Wertpapiere, gelten bereits in direkter Anwendung die §§ 166 Abs. 1, 173 InsO, da sich ihre Übertragung nach den §§ 929 ff. BGB richtet.201 Für eine analoge Anwendung von § 166 Abs. 2 InsO ist mangels Regelungslücke kein Raum. Nicht verbriefte Geschäftsanteile, wie z. B. GmbH-Geschäftsanteile, sind hingegen von der hier virulenten Frage betroffen, da sich ihre Übertragung nicht nach den §§ 929 ff. BGB, sondern nach den §§ 413, 398 BGB richtet.202 Die Frage der analogen Anwendung von § 166 Abs. 2 InsO beschränkt sich damit auf sonstige, nicht verkörperte Rechte. Die Befürworter203 einer Analogie führen zur 197

Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 166 Rn. 13b. Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763, 767. 199 Bork, NZI 1999, 337, 342. 200 Vgl. Braun/Dithmar, InsO, § 166 Rn. 18. 201 s. o. D.III und E.II.4.a)bb). 202 MünchKommBGB/Roth, § 413 Rn. 10; zur Möglichkeit der Abtretung von Aktien, s. Eder, NZG 2004, 107, 107 ff. 203 Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 166 Rn. 35; Braun/Dithmar, InsO, § 166 Rn. 18.; Gottwald/Gottwald/Adolphsen, Insolvenzrechts-Handbuch, § 42 Rn. 162; Andres/Leithaus/ Leithaus, InsO, § 166 Rn. 17. 198

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Begründung an, der Gesetzgeber habe mit der Insolvenzordnung die Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausdehnen wollen. Da dem Insolvenzverwalter schon unter Geltung der Konkursordnung ein Verwertungsrecht zugestanden habe, sei kein Grund ersichtlich, dass der Gesetzgeber der Insolvenzordnung von dieser Auffassung abrücken wollte.204 Die vom Gesetzgeber hinterlassene Gesetzeslücke sei nach Sinn und Zweck des Verwertungsrechts des Insolvenzverwalters zu schließen. Deshalb seien sonstige Rechte der Insolvenzmasse zur Wahrung der Chancen einer Betriebsfortführung, einer Planlösung oder übertragenden Sanierung zusammenzuhalten und dem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters analog § 166 Abs. 2 InsO zu unterstellen.205 Gegen diese Ansicht spricht allerdings der Umstand, dass es schon an einer für eine Analogie notwendigen Regelungslücke fehlt.206 § 173 Abs. 1 InsO regelt, dass das Recht des Absonderungsgläubigers zur Verwertung unberührt bleibt, „soweit der Insolvenzverwalter nicht zur Verwertung einer beweglichen Sache oder einer Forderung berechtigt ist“. Der Wortlaut der Norm lässt daher den Schluss zu, dass der Absonderungsgläubiger immer dann verwertungsbefugt ist, wenn dem Insolvenzverwalter keine Verwertungsbefugnis nach § 166 InsO zusteht. Auch die Gesetzesbegründung kann die Gegenansicht nicht stützen. In ihr wird vielmehr ausgeführt, dass § 173 Abs. 1 InsO klarstellen will, dass außerhalb des Bereichs, in dem nach den vorangehenden Vorschriften das Verwertungsrecht des Verwalters besteht, der Gläubiger zur Verwertung berechtigt ist.207 Dass sonstige Rechte in § 166 Abs. 2 InsO nicht ausdrücklich aufgenommen wurden, kann man auch nicht als redaktionelles Versehen verstanden wissen, da die Frage der Verwertungsbefugnis und den damit zusammenhängenden Kostentragungsregelungen (§§ 170 f. InsO) für sämtliche Gegenstände, an denen Absonderungsrechte begründet werden können, Inhalt des Gesetzgebungsverfahrens waren.208 Schließlich gebietet auch der Normzweck des § 166 Abs. 2 InsO keine analoge Anwendung auf sonstige Rechte. Anders als § 166 Abs. 1 InsO, der den Erhalt von Fortführungs- und Veräußerungschancen bezweckt, dient die Regelung in § 166 Abs. 2 ausweislich der Gesetzesbegründung allein der Zweckmäßigkeit, da nur der Insolvenzverwalter über die erforderlichen Unterlagen des Insolvenzschuldners verfüge, die erst die Einziehung von Forderungen ermöglichen.209 Der Gläubiger sei nämlich ohne Auskunftserteilung und Unterstützung durch den Insolvenzverwalter meist nicht in der Lage, die zur Sicherung abgetretenen Forderungen festzustellen 204

Braun/Dithmar, InsO, § 166 Rn. 18. Braun/Dithmar, InsO, § 166 Rn. 18; KPB/Flöther, InsO, § 166 Rn. 14. 206 Bork, NZI 1999, 337, 342; Gundlach/Frenzel/Schmidt, NZI 2001, 119, 123; Primozic/ Voll, NZI 2004, 363, 365. 207 BT-Drucks. 12/2443, S. 183 zu § 200 RegE InsO 1992. 208 MünchKommInsO/Tetzlaff, § 166 Rn. 99; zur Diskussion im Gesetzgebungsverfahren Berger, ZIP 2007, 1533, 1536 f. 209 BT-Drucks. 12/2443, S. 178 zu § 191 RegE InsO 1992. 205

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und mögliche Einwendungen des Drittschuldners auszuräumen.210 Da der dem § 166 Abs. 2 InsO zugrunde liegende Zweckmäßigkeitsgedanke auf sonstige Rechte nicht zutrifft, besteht auch nach der Ratio des § 166 Abs. 2 InsO kein Anlass zur analogen Anwendung. Damit steht die Verwertungsbefugnis mangels dem Insolvenzverwalter zugewiesener Zuständigkeit grundsätzlich dem Treuhänder als Absonderungsgläubiger zu, § 173 Abs. 1 InsO. ee) Übergang des Verwertungsrechts auf den Insolvenzverwalter Auch wenn das CTA so ausgestaltet sein kann, dass der Treuhänder verwertungsbefugt ist, kann der Insolvenzverwalter nachträglich die Verwertungsbefugnis an sich ziehen. Rechtsgrundlage ist § 173 Abs. 2 InsO, nach dessen Satz 1 der Insolvenzverwalter durch das Insolvenzgericht eine Frist bestimmen lassen kann, innerhalb derer der Treuhänder die Verwertung vornehmen muss. Nach erfolglosem Fristablauf geht das Verwertungsrecht auf den Insolvenzverwalter über, § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO. Das Insolvenzgericht hat die Frist nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen.211 Die Frist muss angemessen sein und die besonderen Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.212 Dazu zählen vor allem die Dringlichkeit und Schwierigkeiten der Verwertung, Nachteile einer weiteren Verzögerung oder auch der Erhalt der Möglichkeit einer marktgerechten Verwertung durch den Absonderungsgläubiger.213 Bei zu verwertenden Wertpapieren ist zu beachten, dass spekulative Elemente im Rahmen der Fristbestimmung nicht zu berücksichtigen sind, da das Risiko eines Kursverfalls nicht abschätzbar ist.214 Betreibt der Treuhänder innerhalb einer ihm gesetzten Frist keine Verwertung des Treuguts, ist die Folge nicht nur der Übergang des Verwertungsrechts auf den Insolvenzverwalter, sondern auch die entsprechende Anwendung der – unerwünschten – Kostentragungsregelungen der §§ 170 f. InsO.215

210

BT-Drucks. 12/2443, S. 178 zu § 191 RegE InsO 1992. Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 173 Rn. 26; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 173 Rn. 9; MünchKommInsO/Tetzlaff, § 173 Rn. 19. 212 Braun/Dithmar, InsO, § 173 Rn. 3; Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 173 Rn. 9. 213 Braun/Dithmar, InsO, § 173 Rn. 3; Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 173 Rn. 9; Smid/ Smid, InsO, § 173 Rn. 5. 214 MünchKommInsO/Tetzlaff, § 173 Rn. 19. 215 BGH, Urt. v. 11. 04. 2013 – IX ZR 176/11, NZI 2013, 596, 597; der bis dahin entfachte Streit über die Anwendbarkeit der §§ 170, 171 InsO hat der BGH damit für die Praxis entschieden (zur Streitdarstellung statt vieler MünchKommInsO/Tetzlaff, § 173 Rn. 23 ff.). 211

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b) Vorliegen aller materiell-rechtlichen Voraussetzungen zur Veräußerung bei Verwertungsbefugnis des Treuhänders Auch wenn der Treuhänder nach den vorstehenden Grundsätzen verwertungsbefugt sein sollte, stellt sich die Frage, ob der Treuhänder verwerten kann. Das ist nur der Fall, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, das Treugut mithin verwertungsreif ist216. Die materiell-rechtlichen Verwertungsvoraussetzungen ergeben sich in erster Linie aus den getroffenen Vereinbarungen.217 Im Rahmen einer klassischen Sicherungsübereignung ist typischerweise geregelt, dass Verwertungsreife mit Fälligkeit der gesicherten Forderung oder zu einem späteren Zeitpunkt eintritt. Bei Verpfändungen ist überdies § 1228 Abs. 2 Satz 1 BGB zu beachten, wonach Pfandreife nicht vor Eintritt der Fälligkeit der gesicherten Forderung eintreten kann.218 In beiden Konstellationen kann die gesicherte Forderung aufschiebend bedingt sein, so dass sie weder materiell-rechtlich noch verfahrensrechtlich über § 41 InsO sofort fällig gestellt werden kann. Hier stellt sich das Problem, dass der Sicherungsnehmer zwar verwertungsbefugt sein kann, materiellrechtlich aber nicht veräußern darf, da die Voraussetzung – z. B. Fälligkeit der gesicherten Forderung – noch nicht eingetreten ist. Die Vorschrift des § 173 Abs. 2 InsO, die aus Gründen einer zügigen Abwicklung des Insolvenzverfahrens dem Insolvenzverwalter das Recht einräumt, nach erfolgloser Fristsetzung zur Verwertung das Verwertungsrecht an sich ziehen zu können, ginge zudem ins Leere, weil dem Sicherungsnehmer keine angemessene Verwertungsfrist, die dem Normzweck entsprechen würde, gesetzt werden kann. Daraus folgert der BGH in entsprechender Anwendung des § 173 Abs. 2 InsO, dass dem Insolvenzverwalter bei fehlender Verwertungsreife das alleinige Verwertungsrecht zustehe.219 Den erzielten Erlös habe der Insolvenzverwalter in Höhe der zu sichernden Forderung, die nach § 45 InsO zu ermitteln sei, nach §§ 191, 198 InsO zurückzubehalten und vorrangig zu hinterlegen, bis die Bedingung der zu sichernden Forderung eintrete oder ausfalle.220 In der Summe nimmt der BGH an, dass für den Insolvenzverwalter ein Aufwand anfalle, der regelmäßig jenem vergleichbar sei, wenn der Insolvenzverwalter nach § 166 InsO verwertungsbefugt wäre. Daher wendet der BGH § 170 InsO entsprechend an, mit der Folge, dass der Verwertungserlös die Befriedigung der gesicherten Forderung um wenigstens 9 % schmälert. 216

BGH, Urt. v. 24. 10. 1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226, 227; Nerlich/Römermann/ Becker, InsO, § 173 Rn. 1; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 173 Rn. 1. 217 BGH, Urt. v. 24. 10. 1979 – VIII ZR 298/78, NJW 1980, 226, 227; Jauernig/Chr. Berger, BGB, § 930 Rn. 37; BeckOK BGB/Kindl, § 930 Rn. 36. 218 Die Vorschrift wird im Rahmen fidzuarischer Sicherheiten aber bei fehlender vertraglicher Regelung analog angewandt, vgl. statt vieler MünchKommBGB/Oechsler, Anhang nach §§ 929 – 936 Rn. 48. 219 BGH, Urt. v. 07. 04. 2005 – IX ZR 138/04, NZI 2005, 384, 385; BGH, Urt. v. 11. 04. 2013 – IX ZR 176/11, NZI 2013, 596, 597. 220 BGH, Urt. v. 07. 04. 2005 – IX ZR 138/04, NJW 2005, 2231, 2232 f.

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Ob diese Rechtsprechung im Rahmen von CTAs Geltung beanspruchen kann, ist zweifelhaft. Anders als bei klassischen Sicherungsübertragungen besteht im CTA die Besonderheit, dass der Treuhänder nicht nur im Sicherungsfall bzw. bei Eintritt der Fälligkeit der gesicherten Forderung das Treugut veräußern darf. Vielmehr ist es ihm nach dem Treuhandvertrag schon außerhalb jedes Sicherungsfalls gestattet, Treugut zu surrogieren, zu veräußern und etwaigen erzielten Gelderlös treuhänderisch weiter zu halten und zu verwalten. Diese dem Treuhänder aus dem Treuhandvertrag eingeräumte Veräußerungsbefugnis mag zwar atypisch und ungewöhnlich im Rahmen von Sicherungsgeschäften sein, aufgrund der bestehenden Vertragsfreiheit ist sie aber zulässig. Steht dem Treuhänder daher unabhängig vom Eintritt eines Sicherungsfalls und einer etwaigen Fälligkeit der gesicherten Forderung ein Veräußerungsrecht zu, so sind die Ausführungen des BGH zum alleinigen Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters aus entsprechender Anwendung des § 173 Abs. 2 InsO im Fall eines CTAs nicht stichhaltig. § 173 Abs. 2 InsO kann vielmehr direkt angewendet werden, weil es dem Insolvenzverwalter möglich ist, dem Treuhänder eine angemessene Frist zur Verwertung zu setzen, da es bei der Verwertung i. S. d. Vorschrift zunächst nur darauf ankommt, ob der Absonderungsgläubiger den Gegenstand zum Zwecke einer zügigen Abwicklung des Insolvenzverfahrens veräußern, d. h. „zu Geld machen“ darf. Da der Treuhänder dies nach dem Treuhandvertrag unabhängig vom Eintritt eines Sicherungsfalls darf, ist es nicht einzusehen, dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht ohne vorherige, erfolglose Fristsetzung zuzubilligen. Festzuhalten bleibt, dass ein CTA so ausgestaltet werden kann, dass dem Treuhänder das Verwertungsrecht stets zusteht und dieses Recht nur nach erfolgloser Fristsetzung gemäß § 173 Abs. 2 InsO auf den Insolvenzverwalter übergehen kann. c) Weiteres Verfahren mit dem Verwertungserlös Von der Frage der Verwertungsbefugnis zu unterscheiden ist die sich anschließende Frage, wie mit dem Verwertungserlös zu verfahren ist. Da die Verwertung des Treuguts auf die abgesonderte Befriedigung der gesicherten Forderungen der Arbeitnehmer gerichtet ist, dies aber nicht nur die Verwertung des Treuguts, sondern auch die Auskehr des Verwertungserlöses an die Arbeitnehmer voraussetzt, ist zu klären, ob und wann der Treuhänder den Verwertungserlös an die Arbeitnehmer auskehren kann. Dies richtet sich zunächst nach dem Inhalt des Treuhandvertrags. Danach können die Arbeitnehmer regelmäßig vom Treuhänder (anteilige) Auszahlung verlangen, soweit ihre gesicherte Forderung im Sicherungsfall fällig ist.221 Ob Fälligkeit vorliegt, richtet sich zunächst nach dem materiellen Recht, in diesem Fall nach dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis, also der Guthabenvereinbarung oder der Versorgungszusage. Häufig werden die gesicherten Forderungen nicht materiell-rechtlich fällig sein, sondern erst aufgrund der verfahrensrechtlichen 221

s. o. D.II.4.

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz

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Fiktion222 des § 41 Abs. 1 InsO fällig gestellt und ggf. nach den §§ 45 f. InsO kapitalisiert. In der Regel wird von den Treuhandvertragsparteien gewollt sein, dass die Auskehr des Verwertungserlöses der verfahrensrechtlichen Kapitalisierung und Fälligstellung der gesicherten Forderung folgen soll. Dies liegt nicht nur – wie sich noch zeigen wird223 – im Interesse der Arbeitnehmer, sondern auch im Interesse des Arbeitgebers und des Treuhänders, da gerade letzterer möglichst schnell und unkompliziert sämtliche Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag erfüllen will.224 Im Idealfall regelt der Treuhandvertrag ausdrücklich, dass eine Kapitalisierung und Fälligstellung nach den §§ 41, 45 f. InsO auch für das Absonderungsrecht, also für die vorzugsweise Befriedigung der gesicherten Forderungen durch Auskehr des Erlöses an die Arbeitnehmer gilt, da die Vorschriften der §§ 41, 45 f. InsO unmittelbar nur Insolvenzforderungen, nicht aber Absonderungsrechte betreffen.225 Fehlt eine ausdrückliche vertragliche Regelung, ist zu prüfen, ob durch Auslegung oder ergänzende Vertragsauslegung eine Kapitalisierung und sofortige Fälligstellung des vorzugsweisen Befriedigungsrechts gewollt ist.226 Ist dieser Weg verschlossen, stellt sich die Frage der analogen Anwendung der §§ 41, 45 f. InsO auf das Absonderungsrecht. aa) Sofortiges vorzugsweises und kapitalisiertes Befriedigungsrecht des Treuhänders (1) Analoge Anwendung von § 41 InsO Zur Konkursordnung erkannte der BGH eine sofortige Fälligstellung des Absonderungsrechts nach § 65 KO, der dem heutigen § 41 InsO entspricht, an.227 Begründet wurde dies mit zu vermeidenden negativen Folgen für den absonderungsberechtigten Gläubiger, der zugleich persönlicher Schuldner des Insolvenzschuldners war. Anders als nach der heutigen Insolvenzordnung nahmen Absonderungsgläubiger unter der KO nicht am Insolvenzverfahren teil. Dies führte dazu, dass der Absonderungsgläubiger entweder – wollte er am Konkurs als Konkursgläubiger teilnehmen – auf sein Absonderungsrecht verzichten, oder aber das Absonderungsrecht geltend machen musste, wobei er dann aber einen etwaigen Ausfall aus der Absonderung nicht mehr im Konkurs geltend machen konnte.228 Angesichts der Ungewissheit über das Ergebnis einer späteren Verfolgung des Absonderungsrechts konnte der Gläubiger häufig nicht zuverlässig überblicken, ob ihm ein Ausfall 222

Braun/Bäuerle, InsO, § 41 Rn. 1. s. u. E.II.4.c)aa)(3). 224 Vgl. auch Klemm, BetrAVG 2006, 132, 134. 225 Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 173 Rn. 1. 226 Jaeger/Henckel, InsO, § 41 Rn. 11. 227 BGH, Urt. v. 10. 12. 1959 – VII ZR 210/58, NJW 1960, 675, 675 = BGHZ 31, 337, 340 f.; Jaeger/Lent, KO, § 65 Rn. 4; a. A. RG, Urt. v. 20. 02. 1915 – V 389/14, RGZ 86, 247, 248 ff.; vgl. auch RG, Urt. v. 21. 06. 1918 – VII 140/18, RGZ 93, 209, 212 f. 228 BGH, Urt. v. 10. 12. 1959 – VII ZR 210/58, NJW 1960, 675, 675 = BGHZ 31, 337, 340 f. 223

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drohte, und welche der beiden vorgenannten Möglichkeiten für ihn die günstigere war.229 Ohne eine analoge Anwendung von § 65 KO hing es vom Zufall ab, ob der Gläubiger mit seinem Ausfall nach Verwertung des Absonderungsrechts im Konkursverfahren zum Zuge kam oder nicht, da sich dies danach richtete, ob sich das Konkursverfahren bis zur Fälligkeit der Forderung hinzog oder schon vorher abgeschlossen war. In der Insolvenzordnung haben sich die Regelungen zur abgesonderten Befriedigung in wesentlichen Punkten gegenüber der Konkursordnung geändert. Während nach § 4 Abs. 2 KO die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren stattzufinden hatte, existiert eine vergleichbare Regelung in der Insolvenzordnung nicht mehr. Im Gegenteil werden Absonderungsgläubiger nach den Regelungen der §§ 165 – 173 InsO und § 77 Abs. 3 Nr. 2 InsO als Mitglied der Gläubigerversammlung ausdrücklich in das Insolvenzverfahren einbezogen. Aus der Einbeziehung von Absonderungsgläubigern in das Insolvenzverfahren ist jedoch nicht zu schließen, § 41 InsO sei generell analog auf Absonderungsrechte anwendbar.230 Diese Ansicht überzeugt schon deshalb nicht, weil danach eine sofortige Fälligstellung des Absonderungsrechts auch dann möglich wäre, wenn das Absonderungsrecht der Sicherung einer Forderung gegen einen Dritten und nicht gegen den Insolvenzschuldner diente. Da § 41 InsO aufgrund seiner nur verfahrensrechtlichen Wirkung aber nicht im Verhältnis zu Dritten gilt231, liefe dies darauf hinaus, dass sich ein Absonderungsgläubiger schon vor Fälligkeit der gesicherten Forderung aus dem Absonderungsrecht befriedigen könnte, obwohl hinsichtlich der gesicherten Forderung noch gar kein Sicherungsfall eingetreten wäre.232 Eine analoge Anwendung von § 41 InsO setzt daher zutreffender Weise voraus, dass der Insolvenzschuldner auch der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung ist.233 Diese Voraussetzung ist bei einem CTA gegeben, da der Arbeitgeber persönlicher Schuldner der im CTA gesicherten Forderungen ist.234 Darüber hinaus haben die neuen Regelungen in der Insolvenzordnung zu einer Entschärfung der bezüglich der Konkursordnung vom BGH angesprochenen Zwangslage geführt, da eine solche nur noch in Fällen des § 190 Abs. 1 InsO eintreten kann.235 Nur nach dieser Vorschrift wird ein Gläubiger, der zur abgesonderten 229

BGH, Urt. v. 10. 12. 1959 – VII ZR 210/58, NJW 1960, 675, 675 = BGHZ 31, 337, 340 f. In diesem Sinne offenbar z. B. Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 41 Rn. 4; wohl auch Hess, InsO, § 41 Rn. 13, 22. 231 BGH, Urt. v. 08. 02. 2000 – XI ZR 313/98, NZI 2000, 213, 213 f.; Nerlich/Römermann/ Andres, InsO, § 41 Rn. 6. 232 BGH, Urt. v. 11. 12. 2008 – IX ZR 194/07, NZI 2009, 165, 166 f.; MünchKommInsO/ Bitter, § 41 Rn. 14. 233 BGH, Urt. v. 11. 12. 2008 – IX ZR 194/07, NZI 2009, 165, 166 f.; MünchKommInsO/ Bitter, § 41 Rn. 15; Andres/Leithaus/Andres, InsO, § 41 Rn. 4. 234 A. A. wohl Rolfs/Schmid, ZIP 2010, 701, 703. 235 Ebenso MünchKommInsO/Bitter, InsO, § 41 Rn. 16; Uhlenbruck/Knof, InsO, § 41 Rn. 9. 230

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz

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Befriedigung berechtigt ist und nicht binnen einer Frist von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung der Teilungsmasse einen Nachweis erbringt, ob und inwieweit eine abgesonderte Befriedigung bei ihm ausgefallen ist, mit seiner Forderung bei der Verteilung insgesamt nicht berücksichtigt. § 190 Abs. 1 InsO führt daher dazu, dass sich auch ein Gläubiger unter der Insolvenzordnung u. U. zwischen der Geltendmachung seines Absonderungsrechts oder seiner Insolvenzforderung entscheiden muss. Allerdings ist die Situation dadurch erheblich entschärft, dass § 190 Abs. 1 InsO nach Absatz 3 keine Anwendung findet, wenn der Insolvenzverwalter verwertungsbefugt ist. Dies rührt daher, dass der verwertungsbefugte Insolvenzverwalter nicht bis zum Eintritt einer materiellen Verwertungsreife warten muss, sondern gemäß § 159 InsO die Insolvenzmasse, worunter auch absonderungsbelastete Vermögenswerte236 fallen, unverzüglich zu verwerten hat. Ein etwaiger Ausfall kann daher alsbald und persönlich vom Insolvenzverwalter festgestellt werden. Im Rahmen eines CTAs wird man sich allerdings in der Regel nicht im Anwendungsbereich des § 190 Abs. 3 InsO befinden, da die Beteiligten bei der CTAGestaltung zur Vermeidung der Kostentragungsregelung des § 170 InsO darauf bedacht sind, dem Insolvenzverwalter keine Verwertungsmöglichkeit einzuräumen.237 Problematisch ist jedoch, ob § 190 Abs. 1 InsO im Rahmen eines CTAs einschlägig ist. Die Frage stellt sich vor dem Hintergrund, dass im CTA Absonderungsgläubiger (Treuhänder) und Insolvenzgläubiger (Arbeitnehmer) auseinanderfallen, die Vorschrift des § 190 Abs. 1 InsO allerdings so verstanden wird, dass sie nur auf einen Absonderungsgläubiger Anwendung findet, dem der Insolvenzschuldner auch persönlich haftet.238 Dieses Verständnis erklärt sich aus dem Normzweck des § 190 InsO, der darin liegt, der Grundregel des § 52 InsO Rechnung zu tragen.239 Nach § 52 Satz 2 InsO sind absonderungsberechtigte Insolvenzgläubiger zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse nur berechtigt, soweit sie auf eine abgesonderte Befriedigung verzichten oder bei ihr ausgefallen sind. § 52 InsO bezweckt die Verhinderung einer doppelten Berücksichtigung eines absonderungsberechtigten Insolvenzgläubigers.240 Denn ohne die Regelung des § 52 InsO könnte der absonderungsberechtigte Insolvenzgläubiger zum einen die ihm verhaftete Sache verwerten und zum anderen, falls die Verwertung noch nicht zu seiner vollständigen Befriedigung führt, mit dem vollen Betrag seiner Forderung am In236

Vgl. MünchKommInsO/Görg/Janssen, § 159 Rn. 4. Nach § 173 Abs. 2 InsO kann der Insolvenzverwalter eine Frist zur Verwertung setzen lassen, nach dessen Ablauf das Verwertungsrecht automatisch auf ihn übergeht, vgl. dazu oben E.II.4.a)ee). 238 Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 190 Rn. 1. 239 Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 190 Rn. 2; Braun/Pehl, InsO, § 190 Rn. 1; Nerlich/ Römermann/Westphal, InsO, § 190 Rn. 2. 240 Braun/Bäuerle, InsO, § 52 Rn. 2. 237

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solvenzverfahren teilnehmen.241 Damit hätte der absonderungsberechtigte Insolvenzgläubiger eine höhere Chance, dass seine Forderung zu 100 % befriedigt wird. Diese höhere Befriedigungschance, die durch die Insolvenzordnung nicht gewollt ist, stünde aber einem Arbeitnehmer aus einem CTA zu, weil die §§ 190, 52 InsO nach ihrem Wortlaut nicht einschlägig sind. Dies kann nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen, da der nicht dispositive § 52 InsO242 dadurch umgangen werden könnte, dass nicht dem Insolvenzgläubiger, sondern einer Mittelsperson ein fremdnütziges Absonderungsrecht eingeräumt wird.243 Die bestehende planwidrige Regelungslücke ist daher unter Berücksichtigung der vergleichbaren Interessenlage im Wege der analogen Anwendung der §§ 52, 190 zu schließen244. Daraus folgt, dass § 41 InsO auf das Absonderungsrecht auch dann entsprechende Anwendung findet, wenn Absonderungsgläubiger und Insolvenzgläubiger auseinanderfallen. Dies ist im CTA der Fall mit der Folge, dass bei einer fehlenden treuhandvertraglichen Regelung das vorzugsweise Befriedigungsrecht fällig wird, wenn auch die gesicherte Forderung aufgrund § 41 InsO sofort fällig gestellt wird. (2) Analoge Anwendung von §§ 45 f. InsO Die Frage der analogen Anwendung stellt sich entsprechend bei den §§ 45 f. InsO, die die Schätzung und Kapitalisierung von unbestimmten Geldbeträgen und wiederkehrenden Leistungen regeln. Eine analoge Anwendung kommt unter denselben Voraussetzungen wie bei § 41 InsO in Betracht, da andernfalls schon kein zur anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse erforderlicher Ausfallbetrag ermittelt werden könnte, vgl. § 52 Satz 2 InsO.245 (3) Anspruch der Arbeitnehmer auf Durchführung der sofortigen vorzugsweisen und kapitalisierten Befriedigung Mit dem Recht des Treuhänders, die vorzugsweise, abgesonderte Befriedigung der gesicherten Forderungen durch Auskehrung eines kapitalisierten Einmalbetrags an die Arbeitnehmer zu erbringen, korrespondiert auch ein Anspruch der Arbeitnehmer gegenüber dem Treuhänder, von diesem entsprechende Auskehr verlangen zu dürfen. Dies folgt daraus, dass der Treuhänder die Interessen der Arbeitnehmer bestmöglich wahrzunehmen hat und insoweit den Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet ist. Würde der Treuhänder den Verwertungserlös nicht an die Arbeitnehmer auskehren, träte bei diesen noch keine abgesonderte Befriedigung mit der Folge ein, dass 241

MünchKommInsO/Ganter, § 52 Rn. 2. Braun/Bäuerle, InsO, § 52 Rn. 1; Gottwald/Gottwald/Adolphsen, InsolvenzrechtsHandbuch, § 42 Rn. 81. 243 So auch Hirschberger, S. 141. 244 Hirschberger, S. 141; Rüger, S. 283 f. 245 MünchKommInsO/Bitter, § 45 Rn. 5, § 46 Rn. 3. 242

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die Arbeitnehmer der Zwangslage ausgesetzt wären, die es durch analoge Anwendung der §§ 41, 45 f. InsO zu vermeiden gilt: Denn solange die Arbeitnehmer nicht durch die Absonderung befriedigt werden, können sie auch keinen Ausfall feststellen, dem sie dem Insolvenzverwalter aber nachweisen müssten, vgl. § 190 Abs. 1 InsO. Die Arbeitnehmer wären daher, damit sie wenigstens mit ihrer gesamten Insolvenzforderung an der anteilsmäßigen Befriedigung aus der Insolvenzmasse teilnehmen könnten, gezwungen, auf ihre abgesonderte Befriedigung zu verzichten, vgl. §§ 52 Satz 2, 190 Abs. 1 Satz 3 InsO. Darüber hinaus dürfte dem Insolvenzverwalter das Recht zustehen, in entsprechender Anwendung des § 173 Abs. 2 InsO dem Treuhänder eine Frist zur Auskehr des Erlöses zu setzen. Die Vorschrift sieht zwar nach ihrem Wortlaut nur vor, dass der Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht an sich ziehen kann, wenn der Absonderungsgläubiger eine Frist zur Verwertung, nicht aber für den Eintritt der Befriedigung verstreichen lässt. Die Vorschrift spricht allerdings nur von Verwertung und nicht auch von Befriedigung. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Vorschrift – genauso wie die §§ 52, 190 InsO – nur die Konstellation regelt, in der der Absonderungsgläubiger zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung ist. Da hier Absonderungsgläubiger und Gläubiger der gesicherten Forderung identisch sind, tritt in diesem Fall bereits durch die Verwertung die vorzugsweise Befriedigung der gesicherten Forderung ein, während im Fall eines CTAs die abgesonderte Befriedigung erst durch Auskehrung des Erlöses an die Arbeitnehmer eintreten kann. Dies zeigt sich ebenfalls an der Regelung des § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO, wonach ein Insolvenzverwalter, der zur Verwertung befugt ist, nach der Verwertung zur „unverzüglichen“ Befriedigung des Gläubigers aus dem Verwertungserlös verpflichtet ist. Darüber hinaus implizieren weder § 80 InsO, der die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis dem Insolvenzverwalter zuordnet, noch die Regelungen zum Verwertungsverfahren absonderungsbelasteter Vermögenswerte (§§ 165 ff. InsO), dass ein Absonderungsgläubiger die absonderungsbelasteten Vermögenswerte und den Verwertungserlös weiter verwalten darf. Vielmehr sind die Regelungen auf eine zügige Abwicklung des Insolvenzverfahrens und in diesem Zusammenhang darauf gerichtet, sich aus den Absonderungsgegenständen möglichst schnell zu befriedigen und einen nicht benötigten Verwertungserlös an die Masse zurückzugeben. Vor diesem Hintergrund dürfte der Insolvenzverwalter in entsprechender Anwendung des § 173 Abs. 2 InsO berechtigt sein, nicht nur eine Frist zur Verwertung, sondern auch zur Auskehr an die Arbeitnehmer zu setzen. Ein erfolgloser Fristablauf hätte zur Folge, dass das Recht auf den Insolvenzverwalter übergeht, den Verwertungserlös an sich zu ziehen und an die Arbeitnehmer entsprechend § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO auszukehren. bb) Hinterlegung durch den Insolvenzverwalter Die sofortige Fälligstellung nach § 41 InsO erfolgt nur hinsichtlich betagter Forderungen, nicht hinsichtlich aufschiebend bedingter Forderungen. Auf Versor-

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gungsanwartschaften ist § 41 InsO daher grundsätzlich nicht anzuwenden, da hier der Eintritt des Versorgungsfalls ungewiss ist und es sich insoweit um eine aufschiebend bedingte Forderung handelt.246 Als aufschiebend bedingte Forderung sind Versorgungsanwartschaften zwar nach den §§ 45 f. InsO zu kapitalisieren, die auf den danach ermittelten Betrag entfallende Insolvenzquote ist jedoch bis zum Eintritt oder Ausfall des Versorgungsfalls nach den §§ 191, 198 InsO vom Insolvenzverwalter zu hinterlegen. Insoweit darf der Treuhänder das Treugut verwerten247, muss den Erlös zum Zwecke der Hinterlegung aber an den Insolvenzverwalter herausgeben. Der insolvenzrechtliche Grundsatz der Hinterlegung gilt nicht für durch den PSV geschützte Versorgungsanwartschaften, da diese aufgrund der Regelung des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG wie „unbedingte Forderungen“ zu behandeln sind und damit ausnahmsweise der verfahrensrechtlichen Fälligstellung gemäß § 41 InsO unterliegen.248 (1) Der Treuhänder als (un)geeignete Hinterlegungsstelle Ob der Treuhänder als Hinterlegungsstelle mit der Folge in Betracht kommt, dass er den Verwertungserlös nicht an den Insolvenzverwalter herauszugeben bräuchte, richtet sich nach § 198 InsO. Danach hat die Hinterlegung bei einer „geeigneten Stelle“ zu erfolgen. Mit geeigneter Stelle meint die Vorschrift nicht zwingend eine amtliche Hinterlegungsstelle i. S. d. § 372 BGB, sondern lässt jede Stelle genügen, die den Anforderungen einer neutralen und sicheren Verwahrung und Gewährleistung der Herausgabe an den Berechtigten genügt.249 Da der Treuhänder als Absonderungsgläubiger Beteiligter im Insolvenzverfahren ist, dürfte es am Merkmal der Neutralität scheitern.250 Darüber hinaus wird der Treuhänder an der Verwaltung und Verwahrung regelmäßig kein Interesse haben, um seine treuhänderische Tätigkeit alsbald einstellen zu können. In der bisherigen Praxis hat sich die Hinterlegung des Verwertungserlöses auf Ander-/Sonderkonten bewährt, im Rahmen derer der Insolvenzverwalter die Verfügungsgewalt über das Konto behält.251 Die Hinterlegung hat hierbei „für Rechnung der Beteiligten“ zu erfolgen mit der Folge, dass aus der Hinterlegung folgende Lasten (z. B. Kontoführungskosten) und Nutzen (Zinsen) den hinterlegten Erlösbetrag schmälern, aber auch erhöhen können252.

246 247 248 249 250 251 252

s. o. C.I.1.b)bb). s. o. E.II.4.b). s. o. C.I.1.b)bb). Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 198 Rn. 9. Ebenso Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2057. Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 198 Rn. 9. Nerlich/Römernann/Westphal, InsO, § 198 Rn. 10.

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(2) Direkte Auszahlung der hinterlegten Beträge an die Versorgungsempfänger Tritt der Versorgungsfall ein, hat der Insolvenzverwalter den auf diesen kapitalisierten Versorgungsanspruch hinterlegten Erlösbetrag herauszugeben. Als Leistungsempfänger kommen der Treuhänder und die Versorgungsempfänger in Betracht. Für erstere Variante könnte sprechen, dass der Treuhänder Absonderungsgläubiger ist und ihm daher der Verwertungserlös gebührt. Dies erscheint jedoch wenig praktikabel, da er den Erlös sofort an den Versorgungsempfänger weiterzuleiten hätte. Da der Insolvenzverwalter den Versorgungsempfänger aufgrund der Anmeldung seiner Versorgungsanwartschaft zur Insolvenztabelle bereits kennt und der aus der Absonderung erzielte Verwertungserlös dieser kapitalisierten Versorgungsanwartschaft zugeordnet ist,253, ist ein sofortiges Auskehrrecht des Insolvenzverwalters an den Versorgungsempfänger vorzugswürdig. d) Zwischenergebnis Ein CTA kann so gestaltet werden, dass die Verwertungsbefugnis dem Treuhänder zusteht und dass Treugut schmälernde Kosten i. S. d. §§ 170 f. InsO vermieden werden. Voraussetzung dafür ist im Wesentlichen, dass sich das Treugut im Besitz des Treuhänders und nicht des Insolvenzverwalters befindet. Ferner muss das Treugut verwertungsreif sein, was der Fall ist, wenn der Treuhänder das Treugut materiell-rechtlich veräußern, d. h. in (Buch-)Geld surrogieren darf. Dieses Veräußerungsrecht steht dem Treuhänder – anders als im Rahmen klassischer Sicherungsübereignungen – nach dem CTA-Treuhandvertrag regelmäßig unabhängig vom Vorliegen eines Sicherungsfalls zu. Deshalb ist der Treuhänder in der Arbeitgeberinsolvenz auch dann in der Lage, das Treugut zu verwerten, wenn einzelne gesicherte Forderungen noch nicht fällig sind. Wird die gesicherte Forderung allein aufgrund der verfahrensrechtlichen Regelungen der §§ 41, 45 f. InsO kapitalisiert und sofort fällig gestellt, gilt dies in analoger Anwendung auch für das Absonderungsrecht. Der Treuhänder darf das Treugut aber auch dann vollumfänglich verwerten, wenn es neben der Sicherung fälliger Forderungen auch der Sicherung gesetzlich nicht gesicherter Versorgungsanwartschaften dient. Den auf diese Versorgungsanwartschaften entfallenden Teil am Verwertungserlös hat er an den Insolvenzverwalter herauszugeben, damit dieser ihn bis zum Eintritt oder Ausfall des Versorgungsfalls nach den §§ 191, 198 InsO hinterlegen kann. Auch den sonst nicht zur abgesonderten Befriedigung benötigten Verwertungserlös hat der Treuhänder an den Insolvenzverwalter zugunsten der Insolvenzmasse herauszugeben. Ferner hat der Treuhänder die Verwertung unverzüglich vorzunehmen, um zu verhindern, dass sich der Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht nachträglich über § 173 Abs. 2 InsO mit der negativen Kostenfolge an sich ziehen kann. 253

Zur Anmeldung von Insolvenzforderungen und Sicherungsrechten, s. u. E.II.6.

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5. Das Verhältnis zwischen CTA und PSV Soweit mit einem CTAVersorgungsrechte, die dem gesetzlichen Insolvenzschutz durch den PSV nach den §§ 7 ff. BetrAVG unterliegen, abgesichert werden, liegt eine doppelte Insolvenzsicherung vor. Das wirft im Rahmen der Arbeitgeberinsolvenz die Frage nach dem Verhältnis zwischen beiden Insolvenzsicherungssystemen auf. a) Übergang der Leistungsansprüche gegen Treuhänder analog § 401 BGB auf den PSV Gesetzlich geschützte Versorgungsrechte gehen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers oder bei Eintritt der sonstigen Sicherungsfälle i. S. d. § 7 Abs. 1 BetrAVG auf den PSV über, § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG. Der PSV wird insoweit anstelle der Versorgungsberechtigten Insolvenzgläubiger des Arbeitgebers.254 Dem PSV kommt dabei das Privileg des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG zugute, die auf ihn übergegangenen Versorgungsanwartschaften nach § 45 InsO als unbedingte Forderungen geltend machen zu können. Damit wird der Eintritt des Versorgungsfalls fingiert, so dass auch eine sofortige Fälligstellung der zu kapitalisierenden Anwartschaft gemäß § 41 InsO erfolgt.255 Ob mit der cessio legis des § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG auch die gegen den Treuhänder bestehenden Leistungsansprüche der Versorgungsberechtigten auf den PSV übergehen, richtet sich nach § 412 BGB. Danach finden auf gesetzliche Forderungsübergänge die §§ 399 – 404 und §§ 406 – 410 BGB entsprechende Anwendung. Damit kommt auch § 401 BGB zur Anwendung, nach dessen Absatz 1 mit Übergang der Forderung Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte, die für die Forderung bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger übergehen. In direkter Anwendung von § 401 BGB scheidet ein Übergang der nur schuldrechtlichen Ansprüche der Versorgungsberechtigten gegen den Treuhänder auf den PSV aus, da es sich nicht um eines der dort genannten akzessorischen Sicherungsrechte handelt. In Betracht kommt daher nur eine analoge Anwendung von § 401 BGB. Überwiegend wird angenommen, dass der Leistungsanspruch der Versorgungsberechtigten gegen den Treuhänder nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG i. V. m. §§ 412, 401 Abs. 1 BGB analog auf den PSV übergehe.256 Begründet wird dies mit der schuld254

Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 70. s. a. Rüger, S. 338. 256 Berenz, BetrAV 2014, 615, 616; ders., BetrAV 2010, 322, 323; ders., DB 2004, 1098, 1099; Förster/Cisch/Karst/Hock, BetrAVG, § 9 Rn. 7; Höfer, BetrAVG I, § 9 Rn. 25; Kemper/ Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung, Rn. 412; Küppers/Louven, BB 2004, 337, 343; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 9 Rn. 45a; Rüger, S. 341. 255

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rechtlich akzessorischen Ausgestaltung des Leistungsanspruchs gegen den Treuhänder zu den zugrunde liegenden Versorgungszusagen. Nach anderer Ansicht handele es sich um eine nicht-akzessorische (fiduziarische) Sicherheit, weshalb eine analoge Anwendung von § 401 BGB ausscheide.257 Die Sicherung durch das CTA sei vergleichbar mit dem Sicherungseigentum, für das anerkannt sei, dass dieses als nicht-akzessorisches Sicherungsrecht von § 401 Abs. 1 BGB nicht erfasst werde. Die Frage sei daher, ob die Versorgungsberechtigten verpflichtet sind, ihren Leistungsanspruch gegen den Treuhänder an den PSV abzutreten (§ 398 BGB).258 Welcher Auffassung der Vorzug zu geben ist, hat sich daran zu orientieren, ob der Leistungsanspruch aus dem Treuhandvertrag ein Sicherungsrecht darstellt, das nach Sinn und Zweck von § 401 BGB erfasst wird. aa) Normzweck und Entstehungsgeschichte des § 401 BGB Bei Zugrundelegung der Entstehungsgeschichte von § 401 BGB ist festzustellen, dass die heutige Fassung des § 401 BGB mit Nennung der hauptsächlichen Nebenrechte die Wortlautfassung des Entwurfs zu § 297 BGB ersetzt hat.259 Nach dem Entwurf zu § 297 BGB sollten „die mit der Forderung verbundenen, zur Verstärkung derselben dienenden Nebenrechte” auf den Zessionar übergehen. Letztlich hielt man die in § 401 BGB gewählte Fassung für verständlicher, die Entwurfsfassung hingegen für zu allgemein, da hierunter solche Nebenrechte verstanden werden könnten, auf welche die Vorschrift nicht passe, wie z. B. das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht.260 Es wurde jedoch ausdrücklich festgestellt, dass die letztlich beschlossene, konkrete Fassung „selbstverständlich die Anwendung der Bestimmung auf andere Nebenrechte im Wege der Analogie nicht ausschließt“.261 Die Aufzählung in § 401 BGB sollte daher beispielhaft und nicht abschließend sein. Vor diesem Hintergrund ist daher allgemein anerkannt, dass nach § 401 BGB auch solche Nebenrechte ex lege auf den Zessionar übergehen sollen, die der Verwirklichung und Sicherung einer Forderung dienen, soweit nicht besondere Rechtsgrundsätze entgegenstehen.262

257 Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2053 f.; Reichel/Schmandt, Betriebliche Altersversorgung, Teil B Rn. 304. 258 So im Ergebnis Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2054. 259 Zitiert nach BGH, Urt. v. 24. 11. 1971 – IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 439. 260 Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 28. 261 Zitiert nach BGH, Urt. v. 24. 11. 1971 – IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 439. 262 BGH, Urt. v. 24. 11. 1971 – IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 438; BGH, Urt. v. 23. 03. 2010 – VI ZR 249/08, NJW-RR 2010, 1117, 1118; Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 28.

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bb) Kriterien Gemeinhin wird deshalb zwischen unselbständigen Nebenrechten, die entsprechend § 401 BGB übergehen, und selbständigen Nebenrechten, die nicht von § 401 BGB erfasst werden, unterschieden.263 Als unselbständige Nebenrechte, die entsprechend § 401 BGB auf den Zessionar übergehen, gelten z. B. der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 648 BGB, der Anspruch aus einer Vormerkung oder auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös einer Hypothek.264 Als selbständige Sicherungsrechte, die nicht entsprechend § 401 BGB auf den Zessionar ex lege übergehen, gelten z. B. die Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung, die Sicherungsgrundschuld oder die Garantie.265 Der BGH266 leitet bei selbständigen Sicherungsrechten aus analoger Anwendung des Grundgedankens der §§ 401, 412 BGB lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung ab, sofern dem keine Abrede zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger entgegensteht.267 Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung und Sicherungsgrundschuld dienen zwar auch der Verwirklichung und Sicherung einer Forderung. Ihrem automatischen Übergang nach § 401 BGB stehen aber besondere Rechtsgrundsätze entgegen, da diese dinglichen Rechte nur durch dinglichen Übertragungsakt nach den §§ 398, 873, 929 ff. BGB erworben werden können268. (1) Keine entgegenstehenden sachenrechtlichen Grundprinzipien Im Rahmen eines CTAs geht es nicht darum, ob ein dingliches Recht, wie z. B. das Eigentum am Treugut, sondern ob der treuhandvertragliche Anspruch der Versorgungsberechtigten gegen den Treuhänder auf den PSVanalog § 401 BGB übergehen kann. Besondere Rechtsgrundsätze, wie bei der Sicherungsübereignung im Zweipersonenverhältnis zu beachtende sachenrechtliche Prinzipien, stehen der analogen Anwendung von § 401 BGB im Rahmen eines CTAs daher nicht entgegen. Da der schuldrechtliche Anspruch aus dem Treuhandvertrag der Verwirklichung und Si-

263

BGH, Urt. v. 25. 01. 1967 – VIII ZR 124/64, MDR 1967, 486; BGH, Urt. v. 24. 09. 1980 – VIII ZR 291/79, NJW 1981, 748, 749; BGH, Urt. v. 11. 01. 1990 – IX ZR 58/89, NJW 1990, 903, 903; MünchKommBGB/Roth, § 401 Rn. 14. 264 Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 29 f. m. w. N. 265 Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 37 ff. m. w. N. 266 BGH, Urt. v. 24. 09. 1980 – VIII ZR 291/79, NJW 1981, 748, 749; BGH, Urt. v. 11. 01. 1990 – IX ZR 58/89, NJW 1990, 903, 903. 267 Konkret auf die CTA-Sicherung bezogen. Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2054; im Allgemeinen zu nicht akzessorischen Sicherheiten z. B. BeckOK BGB/Rohe, § 401 Rn. 4 und Jauernig/Stürner, BGB, § 401 Rn. 5. 268 Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 37 ff.; Rüger, S. 340.

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cherung einer Forderung – der Sicherung von Versorgungsrechten – dient, ist auch die zweite Voraussetzung für die analoge Anwendung von § 401 BGB gegeben. (2) Keine entgegenstehende Rechtsnatur des Treuhandvertrags Zwar stehen auch der selbständigen Garantie keine besonderen Rechtsvorschriften entgegen, obwohl auch bei ihr eine analoge Anwendung von § 401 BGB abgelehnt wird. Der Grund besteht bei der Garantie darin, dass sie vom Bestand der durch sie gesicherten Forderung unabhängig ist.269 Typischerweise kann der Garant dem Garantienehmer keine Einreden und Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Garantienehmer entgegenhalten, d. h. er muss selbst dann leisten, wenn der Garantienehmer keinen durchsetzbaren Anspruch gegen den Schuldner hat270. Der entsprechenden Anwendbarkeit von § 401 BGB auf die Garantie steht deshalb ihre besondere Rechtsnatur entgegen. Bei einem CTA besteht ein Anspruch der Versorgungsberechtigten gegen den Treuhänder hingegen nur, wenn und soweit die gesicherte Forderung besteht, fällig und durchsetzbar ist.271 Die Leistungsansprüche aus einem CTA sind daher nicht mit einem Anspruch aus einer selbständigen Garantie vergleichbar. (3) Anwendbarkeit auf schuldrechtliche Ansprüche Schließlich ist der Umstand, dass es sich bei dem gegen den Treuhänder gerichteten Anspruch um einen schuldrechtlich akzessorisch ausgestalteten Anspruch handelt, kein Argument gegen eine Anwendbarkeit von § 401 BGB. Es ist anerkannt, dass Ansprüche aus sichernden Schuldmitübernahmen (Schuldbeitritt) analog § 401 BGB auf den Zessionar übergehen.272 Bei der sichernden Schuldmitübernahme handelt es sich um keine gesetzlich akzessorische, sondern um eine gesamtschuldnerische Verpflichtung eines Schuldbeitretenden, der gleichrangig neben dem Hauptschuldner für die Forderung haftet.273 Geht der Anspruch gegen einen Gesamtschuldner im Wege des vertraglichen oder gesetzlichen Forderungsübergang auf den Zessionar über, ist anerkannt, dass auch die Forderung 269

Zuletzt BGH, Urt. v. 26. 10. 2005 – VIII ZR 48/05, NJW 2006, 996, 998; MünchKommBGB/Habersack, Vor §§ 765 – 778 Rn. 18. 270 BGH, Urt. v. 10. 11. 1998 – XI ZR 370/97, NJW 1999, 570, 570 f.; MünchKommBGB/ Habersack, Vor §§ 765 – 778 Rn. 20. 271 s. o. D.II.1.a)aa). 272 BGH, Urt. v. 24. 11. 1971 – IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 438 f.; BAG Urt. v. 12. 12. 1989 – 3 AZR 540/88, NZA 1990, 475, 476 f. = BAGE 63, 393, 401; BGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – XI ZR 20/99, NJW 2000, 575, 575; BeckOK BGB/Rohe, § 401 Rn. 6; Jauernig/Stürner, BGB, § 401 Rn. 2. 273 BGH, Urt. v. 09. 07. 2007 – II ZR 30/06, NJW-RR 2007, 1407, 1408; LAG Köln, Urt. v. 19. 01. 2001 – 12 Sa 1178/00, NZA-RR 2002, 17, 17; MünchKommBGB/Habersack, Vor §§ 765 – 778 Rn. 11.

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gegen den anderen Mitschuldner entsprechend § 401 BGB übergeht, wenn sich dieser nur zur Sicherung der abgetretenen Forderung mitverpflichtet hat. Insoweit entspricht die sichernde Schuldmitübernahme wirtschaftlich der selbstschuldnerischen Bürgschaft.274 In der schuldrechtlichen Mitverpflichtung steht ausschließlich der Sicherungscharakter im Vordergrund, der kein gesondertes rechtliches Schicksal von der dadurch gesicherten Schuld zulässt.275 Bei einem CTA tritt der Treuhänder indes nicht – wie bei einer sichernden Schuldmitübernahme – der Versorgungsverpflichtung des Treugebers bei, da der Arbeitgeber alleiniger Versorgungsschuldner bleibt und bleiben will. Lediglich bei Eintritt des vertraglich definierten Sicherungsfalls haftet der Treuhänder, jedoch nicht mit seinem eigenen Vermögen, sondern nur mit dem vorhandenen und vom Arbeitgeber zur Verfügung gestelltem Treugut. Deshalb muss er in der Arbeitgeberinsolvenz ein fremdnütziges Absonderungsrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen. Reicht das Treugut zur Befriedigung sämtlicher gesicherter Forderungen nicht aus, erfolgt nur eine anteilsmäßige Befriedigung. Ein echter Schuldbeitritt liegt daher nicht vor.276 Gleichwohl sind beide Konstellationen vergleichbar, da sowohl der Anspruch aus dem Schuldbeitritt als auch der Leistungsanspruch gegen Treuhänder schuldrechtlich akzessorisch an das Bestehen der Hauptforderung anknüpfen und eine entsprechende Leistung zur Tilgung der Hauptforderung führt. Weshalb daher auf den Anspruch aus einer Schuldmitübernahme § 401 BGB entsprechend anwendbar sein kann, dies hinsichtlich des gegen den Treuhänder gerichteten Leistungsanspruchs der Versorgungsberechtigten hingegen nicht gelten soll, ist nicht einsichtig. In beiden Fällen lassen die schuldrechtlichen Ansprüche kein gesondertes Schicksal von der dadurch gesicherten Schuld zu.277 cc) Zwischenergebnis Insgesamt sprechen die besseren Argumente dafür, § 401 BGB entsprechend auf die aus dem Treuhandvertrag gegen den Treuhänder gerichteten Leistungsansprüche anzuwenden. Die Leistungsansprüche können daher nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG i. V. m. §§ 412, 401 BGB analog auf den PSV übergehen.

274

BGH, Urt. v. 24. 11. 1971 – IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 438 f.; BGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – XI ZR 20/99, NJW 2000, 575. 275 BGH, Urt. v. 24. 11. 1971 – IV ZR 71/70, NJW 1972, 437, 438 f.; BGH, Urt. v. 23. 11. 1999 – XI ZR 20/99, NJW 2000, 575. 276 s. a. Rüger, S. 196. 277 So auch Rüger, S. 341; WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 169.

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b) Ausschluss der Rechtsfolge von § 401 BGB Da de lege lata mit der Einrichtung eines CTAs keine Minderung der Beitragspflicht278 zum PSV einhergeht, haben Arbeitgeber zunehmend ein Interesse daran, dem PSV die möglichen Leistungen aus einem CTA vorzuenthalten. Dies setzt voraus, dass die Rechtsfolge des § 401 BGB zivil- und betriebsrentenrechtlich wirksam ausgeschlossen werden kann und ein Ausschluss bilanzrechtlich keine Auswirkungen auf die Anerkennung des Treuguts als saldierungsfähiges Planvermögen hat. aa) Zivilrechtliche Zulässigkeit Vertraglich könnte ein Ausschluss dergestalt formuliert sein, dass ausschließlich nur die Versorgungsberechtigten – unter ausdrücklicher Herausnahme des PSV – als Begünstigte in den Treuhandvertrag aufgenommen werden.279 Aufgrund der bestehenden zivilrechtlichen Gestaltungsfreiheit ist dies möglich und ergibt sich mittelbar aus § 328 Abs. 2 BGB, wonach ein Forderungsrecht im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter widerruflich oder auflösend bedingt ausgestaltet werden kann.280 Ein vertraglicher Ausschluss des PSV als Anspruchsberechtigter steht nicht im Widerspruch zu § 401 BGB. Die Vorschrift ist dispositiv und kann selbst im Rahmen gesetzlich akzessorischer Nebenrechte durch Vereinbarung ausgeschlossen werden.281 Wenn diese Gestaltungsmacht den Parteien schon bei gesetzlich akzessorischen Nebenrechten zusteht, muss dies erst Recht im Rahmen des nur schuldrechtlich akzessorischen Leistungsanspruchs aus dem Treuhandvertrag gelten.282 bb) Betriebsrentenrechtliche Zulässigkeit Problematisch ist allerdings die Rechtsprechung des BAG283, nach der Abtretungsverbote, die einen gesetzlichen Forderungsübergang auf den PSV verhindern sollen, unzulässig sind. Nach Ansicht des BAG enthalte § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG eine Sonderregelung, die Vereinbarungen „zulasten des PSV“ nicht zulasse. Im entschiedenen Fall wurde eine Versorgungsvereinbarung zwischen Arbeitgeber, Schuldbeitretendem und Versorgungsberechtigtem geschlossen, die ein Abtretungsverbot i. S. d. § 399 BGB zum Inhalt hatte. Eine Zulässigkeit dieser Klausel führe dazu, dass sich der PSV entgegen dem gesetzlich angeordneten Forderungs278

Vgl. dazu E.II.5.e). WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 163 280 WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 163. 281 BGH Urt. v. 19. 09. 1991 – IX ZR 296/90, NJW 1991, 3025, 3026; Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 7; MünchKommBGB/Roth, § 401 Rn. 1; Schulze/Schulze, BGB, § 401 Rn. 1. 282 s. a. Schnitker/Sittard, NZA 2012, 963, 966 f. 283 BAG, Urt. v. 12. 12. 1989 – 3 AZR 540/88, NZA 1990, 475, 477 = BAGE 63, 393, 401. 279

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übergang gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht an den insolventen Arbeitgeber halten könnte, obwohl er den Versorgungsberechtigten nach § 7 BetrAVG zur versicherungsrechtlichen Leistung verpflichtet wäre. § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG bezwecke eine Vorteilsausgleichung284, die unterlaufen werden könne, wenn Abtretungsverbote i. S. d. § 399 BGB möglich wären285. Mit der Unwirksamkeit des Abtretungsverbots nahm das BAG folgerichtig an, dass analog §§ 401, 412 BGB die Rechte aus dem Schuldbeitritt auf den PSV übergegangen waren. Zwar spricht das BAG in seiner Entscheidung davon, dass ein Übergangsausschluss nach §§ 399, 401, 412 BGB zulasten des PSV nicht möglich sei, so dass man annehmen könnte, dass der Übergang von Sicherungsrechten generell nicht ausschließbar sei. Allerdings ist zu beachten, dass sich im vom BAG entschiedenen Fall der in der Versorgungszusage vereinbarte Abtretungsausschluss nicht ausschließlich auf den Anspruch aus dem Schuldbeitritt beschränkte, sondern sich auf die Versorgungsrechte gegen den Arbeitgeber insgesamt bezog. Der vom BAG entschiedene Fall ist damit aus mehreren Gründen nicht mit der im Rahmen eines CTAs zu interessierenden Konstellation vergleichbar: Im Rahmen eines CTAs geht es ausschließlich um die Frage, ob im Treuhandvertrag die Rechtsfolge des § 401 BGB wirksam ausgeschlossen werden kann, ohne dass hiervon der automatische Übergang der gesetzlich insolvenzgeschützten Versorgungsrechte betroffen ist. Ferner hat der PSV keinen Anspruch auf eine Sicherheitenbestellung. Der Arbeitgeber ist gesetzlich nicht verpflichtet, neben der gesetzlichen Insolvenzsicherung „für den PSV“ eine privatrechtliche Insolvenzsicherung einzuführen. Dem PSV wird durch Ausschluss der Rechtsfolge des § 401 BGB nichts genommen, was ihm sonst zustünde. Daher wird auch der Schutzzweck des § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG nicht tangiert. In einem Ausschluss der Rechtsfolge des § 401 BGB kann daher keine Regelung zulasten des PSV erblickt werden, so dass aus betriebsrentenrechtlicher Sicht im Treuhandvertrag ein Ausschluss der Rechtsfolge des § 401 BGB vereinbart werden kann. Ist der nach § 401 BGB automatische Übergang des Leistungsanspruchs gegen den Treuhänder ausschließbar, stellt sich die Frage nach dem Schicksal der beiden Versorgungsberechtigten verbleibende Leistungsanspruch aus dem CTA. Bei einem Ausschluss des § 401 BGB hinsichtlich eines gesetzlich akzessorischen Pfandrechts erlischt das Pfandrecht analog § 2050 Abs. 2 BGB.286 Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheidet aus, weil diese das Erlöschen des Pfandrechts nur für den Fall regelt, dass der Ausschluss „bei der Übertragung“ vereinbart wurde. Der Rechtsgedanke des § 2050 Abs. 2 BGB wird aber auch auf andere akzessorische Siche-

284 285 286

Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 9 Rn. 30. Höfer, BetrAVG I, § 9 Rn. 35 f. Staudinger/Busche, BGB, § 401 Rn. 8.

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rungsrechte angewandt, etwa auf die Bürgschaft.287 Nichts anderes sollte für den schuldrechtlich akzessorisch ausgestalteten Leistungsanspruch der Versorgungsberechtigten gegen den Treuhänder gelten, da dieser vergleichbar der Bürgschaft das Vorliegen einer Gläubigeridentität verlangt. Der Leistungsanspruch gegen den Treuhänder ist an das Bestehen eines Versorgungsrechts des Versorgungsberechtigten geknüpft. Diese Gläubigeridentität geht verloren, wenn das gesicherte Versorgungsrecht ex lege auf den PSV übergeht, während der Übergang des Leistungsanspruchs gegen den Treuhänder nach § 401 BGB ausgeschlossen ist. Mit dem Rechtsgedanken des § 1250 Abs. 2 BGB kann daher auch im Rahmen eines CTAs von einem Erlöschen des Leistungsanspruchs ausgegangen werden. Folge ist, dass das Treugut nicht mehr der Sicherung dieser zuvor gesicherten Versorgungsrechte, sondern nur noch der Sicherung der gesetzlich nicht gesicherten Versorgungsrechte dient, ehe ein verbleibender Überschuss zugunsten der Insolvenzmasse frei wird. cc) Keine Auswirkungen auf die Anerkennungsfähigkeit des Treuguts als saldierungsfähiges Planvermögen An einem Ausschluss der Rechtsfolge des § 401 BGB besteht auf Arbeitgeberseite kein Interesse, wenn damit eine Aberkennung des Treuguts als saldierungsfähiges Planvermögen i. S. d. IAS und HGB einherginge. Sowohl die IAS 19.8 als auch § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB setzen für die Schaffung von Planvermögen voraus, dass die separierten Vermögenswerte haftungsrechtlich ausschließlich und vorrangig zur Erfüllung von gegenüber Arbeitnehmern zu erbringenden Leistungen zur Verfügung stehen. Der PSV hingegen wird in den Anwendungsbereich der IAS 19.8 und § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB nicht einbezogen.288 Die Nicht-Einbeziehung des PSV in den Insolvenzsicherungsmechanismus führt dazu, dass sich die Befriedigungschancen der restlichen, nicht durch den PSV geschützten Versorgungsberechtigten aus dem Treugut erhöhen. Demgegenüber wird die Situation der durch den PSV geschützten Versorgungsberechtigten nicht verschlechtert, da sie ohnehin keinen gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machenden Versorgungsanspruch (mehr) haben, sondern sich ihre Ansprüche nur noch gegen den PSV richten. Da der Anteil derer, die durch den PSV nicht geschützt sind, regelmäßig äußerst gering sein wird, dürfte ein Großteil des Treuguts wertmäßig über das hinausgehen, was zur Befriedigung der noch gesicherten Versorgungsrechte erforderlich ist. Folge ist, dass der entsprechende, regelmäßig hohe Überschuss an den Insolvenzverwalter herauszugeben und zur allgemeinen Haftungsmasse des Arbeitgebers gezogen werden kann. Da ein Vermögensrückfluss bei Überschüssen von den IAS 19.8 und

287 H. M., vgl. BGH Urt. v. 19. 09. 1991 – IX ZR 296/90, NJW 1991, 3025, 3026 m. w. N.; Staudinger/Horn, BGB, § 765 Rn. 244 m. w. N. auch zur Gegenansicht. 288 WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J Rn. 165.

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§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB erlaubt ist, kann auch dieser Umstand die Anerkennungsfähigkeit des Treuguts als saldierungsfähig nicht tangieren.289 c) Subrogation Sieht der Treuhandvertrag keinen Ausschluss der Rechtsfolge des § 401 BGB vor, gehen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG i. V. m. §§ 412, 401 BGB (analog) die aus dem Treuhandvertrag folgenden Leistungsansprüche gegen den Treuhänder auf den PSV über. Nach § 9 Abs. 2 Satz 2 BetrAVG darf der Forderungsübergang aber nicht zum Nachteil der Versorgungsberechtigten geltend gemacht werden.290 Durch diese Subrogationsklausel soll der Versorgungsberechtigte nicht schlechter gestellt werden, als er stünde, wenn der Arbeitgeber selbst geleistet hätte.291 Besondere Bedeutung kommt der Vorschrift daher nur zu, wenn mit dem Forderungsübergang – wie im Rahmen eines CTAs – ein Sicherungsrecht auf den PSV übergeht, ohne dass den PSVeine vollumfängliche Einstandspflicht trifft. Dies ist vor allem der Fall, wenn der Versorgungsanspruch der Versorgungsberechtigten die Leistungsgrenze des PSV i. S. d. § 7 Abs. 3 BetrAVG übersteigt.292 Ausweislich § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG findet ein Forderungsübergang auf den PSV nur insoweit statt, wie die Versorgungsansprüche und Versorgungsanwartschaften den Anspruch gegen den PSV begründen. Der Anspruchsübergang geht nicht weiter als die gesetzliche Insolvenzsicherung.293 Es findet nur ein teilweiser Forderungsübergang statt. Der teilweise Übergang gilt auch hinsichtlich des auf den PSV übergehenden Leistungsanspruchs, da dieser als Geldzahlungsanspruch teilbar294 ist.295 Ohne gesetzliche oder vertragliche Regelung stünden der jeweils den Versorgungsberechtigten und dem PSV zustehende Teil-Leistungsanspruch gleichrangig nebeneinander296. Die Subrogationsklausel des § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG bewirkt allerdings, dass der PSV nur nachrangig seinen Leistungsanspruch aus dem Treuhandvertrag geltend machen darf. 289

Vgl. auch Schnitker/Sittard, NZA 2012, 963, 967; vgl. zur Zulässigkeit des Vermögensrückflusses i.R.d. IAS 19.8 C.II.2.b)dd) und i.R.d. § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB C.II.4.b)cc). 290 Dieser Rechtssatz findet sich in zahlreichen vergleichbaren Vorschriften, vgl. §§ 268 Abs. 3 Satz 2, 426 Abs. 2 Satz 2, 774 Abs. 1 Satz 2, 1143 Abs. 1 Satz 2, 1150, 1164 Abs. 1 Satz 2, 1176, 1225 Satz 2, 1249 Satz 2 und 1607 Abs. 4 BGB, § 128 Abs. 3 Satz 2 ZVG, § 86 Abs. 1 S. 2 VVG. 291 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 9 Rn. 64. 292 Zur Leistungsgrenze s. o. C.I.2.b)cc). 293 BAG, Urt. v. 09. 11. 1999 – 3 AZR 361/98, NZA 2000, 1290, 1293. 294 Zur Zulässigkeit einer Teilabtretung von Forderungen, die ihrem Gegenstand nach teilbar sind, insbesondere Geldforderungen, MünchKommBGB/Roth, § 398 Rn. 63 f. 295 Zur Teilung von Forderung und Nebenrecht aus dem Bürgschaftsrecht, das in § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenso eine Subrogationsklausel kennt, s. MünchKommBGB/Habersack, § 774 Rn. 11 ff. 296 BGH, Urt. v. 08. 12. 1966 – VII ZR 144/64, NJW 1967, 388, 389; Jauernig/Stürner, BGB, § 398 Rn. 8.

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Exzedenten Versorgungsberechtigten steht daher, auch wenn im Treuhandvertrag keine Rangfolge geregelt ist, das erste Zugriffsrecht gegenüber dem Treuhänder zu. Der PSV darf seine Ansprüche nachrangig geltend machen.297 d) Minderung der Leistungspflicht Bislang ungeklärt ist die Anwendbarkeit des § 7 Abs. 4 BetrAVG. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG vermindert sich ein Anspruch auf Leistungen gegen den PSV in dem Umfang, in dem der Arbeitgeber oder ein sonstiger Träger der Versorgung die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung erbringt. Mit dieser Norm wird dem Prinzip der Ausfallhaftung Rechnung getragen, nach dem der PSV nur dann einstandspflichtig sein soll, wenn Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht erbracht werden.298 Fraglich ist indes, ob die Minderung der Leistungspflicht auch eintritt, wenn der Treuhänder Leistungen an die Versorgungsberechtigten erbringt, obwohl er dazu aufgrund des Forderungsübergangs auf den PSV nicht mehr verpflichtet ist. Teilweise wird die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG bejaht, da der Treuhänder als „sonstiger Träger der Versorgung“ anzusehen sei.299 Dem wird entgegengehalten, dass sonstiger Versorgungsträger nur ein Träger der betrieblichen Altersversorgung sein könne, der im Betriebsrentengesetz genannt sei.300 Zudem fehle es einem CTA an jeglichen gesetzlichen Rahmenbedingungen.301 Schließlich könne eine Minderung der Leistungspflicht nur bei Leistungen aus nicht akzessorischen Sicherungsrechten eintreten. Bei dem Leistungsanspruch gegen den Treuhänder handele es sich hingegen um akzessorische Sicherungsrechte.302 § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG und § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG schließen sich gegenseitig aus, so dass § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG vorliegend keine Anwendung finden könne.303 In einem ersten Schritt ist daher zu klären, ob sich § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG und § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG gegenseitig ausschließen oder nebeneinander stehen. § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG setzt voraus, dass ein versicherungsrechtlicher Anspruch 297 Berenz, BetrAV 2014, 615, 616; ders., DB 2004, 1098, 1099; ders., DB 2006, 2125, 2126; Klemm, BetrAV 2006, 132, 136; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 9 Rn. 65; a. A. offensichtlich Rüger (S. 342), die mangels abweichender Vereinbarung von gleichrangigen Ansprüchen von Versorgungsberechtigten und PSV gegen den Treuhänder ausgeht. 298 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 269. 299 Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2054; Passarge, BetrAV 2006, 127, 132; Blomeyer/ Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 272a. 300 Berenz, BetrAV 2010, 322, 323; ders., DB 2006, 2125, 2126; Kemper/Kisters-Kölkes, Arbeitsrechtliche Grundzüge der betrieblichen Altersversorgung, Rn. 435; WHSS/Schnitker, Umstrukturierung, Teil J, Rn. 160. 301 Berenz, BetrAV 2014, 615, 616; ders., BetrAV 2010, 322, 323; ders., DB 2006, 2125, 2126. 302 Höfer, BetrAVG I, § 9 Rn. 25. 303 Berenz, BetrAV 2010, 322, 323.

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gegenüber dem PSV gemäß § 7 Abs. 1, Abs. 2 BetrAVG besteht. Die Versorgungsrechte, die den Anspruch gegen den PSV nach § 7 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG begründen, gehen ausweislich § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG auf den PSV über. Würden sich § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG und § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG gegenseitig ausschließen, bliebe für § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG nur ein Anwendungsbereich hinsichtlich nicht akzessorischer Sicherheiten übrig, da diese nicht nach §§ 412, 401 BGB auf den PSV übergehen. Der Gesetzgeber geht in § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG indes ausdrücklich davon aus, dass der Arbeitgeber noch Leistungen an die Versorgungsberechtigten erbringen kann, obwohl die Versorgungsberechtigten mit Eintritt des Sicherungsfalls nicht mehr Gläubiger des Arbeitgebers, sondern Gläubiger des PSV sind. Daraus kann geschlossen werden, dass sich die Vorschrift des § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG und die des gesetzlichen Forderungsübergangs (§ 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG) nicht gegenseitig ausschließen.304 Bei § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG handelt es sich um eine vom Grundsatz des § 407 BGB abweichende Sonderregelung, die es dem Arbeitgeber oder sonstigen Trägern der Versorgung gestattet, mit befreiender Wirkung i. S. d. § 362 Abs. 1 BGB an die Versorgungsberechtigten zu leisten, obwohl sie aufgrund von § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG an den PSV als Zessionar (PSV) leisten müssten.305 Schließen sich § 7 Abs. 4 BetrAVG und § 9 Abs. 2 BetrAVG nicht gegenseitig aus, kann die Anwendbarkeit von § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG nicht auf nicht-akzessorische Sicherungsrechte beschränkt sein. Sie muss sich danach richten, ob Leistungen des Treuhänders als solche des Arbeitgebers oder eines sonstigen Trägers der Versorgung i. S. d. § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG anzusehen sind. Hierfür wird angeführt, dass die Leistungen des Treuhänders Leistungen des Arbeitgebers seien, da sie aus dem haftungsrechtlich dem Arbeitgeber zuzuordnenden Vermögen erfolgen.306 Dagegen spricht indes, dass die haftungsrechtliche Zuordnung des Treuguts lediglich anlass- und normzweckbezogen im Rahmen der vollstreckungsrechtlichen Vorschriften Geltung beansprucht.307 Sie kann nicht ohne Weiteres auf § 7 Abs. 4 BetrAVG angewandt werden. Voraussetzung ist, dass die betriebsrentenrechtliche Vorschrift einer haftungsrechtlichen Betrachtungsweise zugänglich ist. Darauf kommt es jedoch nur an, wenn der Treuhänder kein „sonstiger Träger der Versorgung“ ist. § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG definiert nicht, wer sonstiger Versorgungsträger ist. Eine Beschränkung auf die in § 1b BetrAVG genannten Versorgungsträger (Direktversicherer, Pensionskassen, Pensionsfonds und Unterstützungskassen) ist nicht zwingend. Im Gegenteil ist eine weite Auslegung aufgrund des Umstands, dass die PSV-Einstandspflicht als Ausfallhaftung konzipiert ist, möglich.308 Die Rechtspre304 305 306 307 308

Rolfs, NZA-Beil. 2012, 75, 76. Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 272a; Rolfs, NZA-Beil. 2012, 75, 76. Birkel/Obenberger, BB 2011, 2051, 2054. Vgl. dazu oben B.I.1.d). Paulsdorff, BetrAVG, § 7 Rn. 349.

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chung erkennt daher auch Leistungen aus freigegebenen Rückdeckungsversicherungen als solche von einem sonstigen Träger der Versorgung an.309 Auch bei Dritten, die im Wege eines Schuldbeitritts Leistungen an einen Versorgungsempfänger erbringen, tendiert das BAG dazu, diese als sonstige Träger der Versorgung anzusehen.310 Die Leistungen eines Treuhänders sind mit denen eines Schuldbeitretenden vergleichbar, da jeweils erbrachte Leistungen den Versorgungsanspruch des Versorgungsempfängers im Wege der §§ 267, 362 BGB zum Erlöschen bringen. Mit Blick auf die mit den §§ 7 ff. BetrAVG intendierte Ausfallhaftung des PSV ist daher kein Grund ersichtlich, den Treuhänder nicht als sonstigen Versorgungsträger i. S. d. § 7 Abs. 4 BetrAVG anzusehen. Da sich durch Leistungen des Treuhänders die Leistungspflicht des PSV verringert, kann dies auch für den PSV eine effiziente und kostengünstige Abwicklung der Insolvenzsicherung bedeuten.311 Allerdings ist zu beachten, dass der Treuhänder nicht daran interessiert sein wird, anstelle des PSV monatliche Zahlungen entsprechend der Versorgungszusage an die Versorgungsberechtigten zu erbringen, wenn er sich durch kapitalisierte Einmalzahlungen (§§ 41, 45 f. InsO) an den PSV bzw. an die gesetzlich nicht geschützten Versorgungsberechtigten von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag entbinden kann. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Treuhänder bei nicht sofortiger Auskehr sämtlichen Treugutserlöses Gefahr läuft, das Verwertungs- und Befriedigungsrecht an den Insolvenzverwalter, an den infolge dessen das Treugut respektive der Erlös herauszugeben wäre, (entsprechend) § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO zu verlieren.312 e) Keine Verminderung der PSV-Beitragspflicht Für den Arbeitgeber hat sich in der Anfangszeit der Etablierung von CTAs die Frage gestellt, ob die Implementierung eines privatrechtlichen Insolvenzschutzes seine Beitragspflicht zur Finanzierung des gesetzlichen Insolvenzschutzes in der betrieblichen Altersversorgung durch den PSV verringert. De lege lata werden nach § 10 Abs. 1 BetrAVG die Mittel für die Durchführung der gesetzlichen Insolvenzsicherung auf Grund öffentlich-rechtlicher Verpflichtung durch Beiträge aller Arbeitgeber aufgebracht, die Leistungen der betrieblichen Altersversorgung unmittelbar zugesagt haben oder eine betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse, eine Direktversicherung der in § 7 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BetrAVG bezeichneten Art oder einen Pensionsfonds durchführen. Die zur Insolvenzsicherung erforderlichen Beiträge werden dabei nach § 10 Abs. 3 BetrAVG auf die Arbeitgeber umgelegt, wobei die Beitragsbemessungs309 BGH, Urt. v. 28. 09. 1981 – II ZR 181/80, AP Nr. 12 zu § 7 BetrAVG; BAG, Urt. v. 14. 02. 1989 – 3 AZR 269/87, AP Nr. 48 zu § 7 BetrAVG. 310 BAG, Urt. v. 12. 12. 1989 – 3 AZR 540/88, NZA 1990, 475, 476 = BAGE 63, 393, 400. 311 Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, § 7 Rn. 272a. 312 Vgl. dazu oben E.II.4.b).

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grundlage bei Direktzusagen der Teilwert der Pensionsverpflichtung i. S. d. § 6a Abs. 3 EStG bildet, vgl. § 10 Abs. 3 Nr. 1 BetrAVG. Das Gesetz differenziert hinsichtlich der Beitragshöhe weder danach, ob der Arbeitgeber individuell insolvenzgefährdet ist, noch danach, ob er die Versorgungsrechte zusätzlich privatrechtlich abgesichert hat. Die Beitragssystematik beruht darauf, ob Deckungsmittel in einem bestimmten Durchführungsweg abstrakt insolvenzgefährdet sind.313 Vor diesem Hintergrund bilden die beitragspflichtigen Arbeitgeber eine Solidargemeinschaft, auf die die Ausfallrisiken, die sich durch eine Insolvenz eines einzelnen Arbeitgebers realisieren, mit geringem Verwaltungsaufwand verteilt werden.314 Eine Durchbrechung dieser solidarischen Risikoverteilung unter Berücksichtigung privatrechtlicher Sicherungsrechte ist im Gesetz nicht angelegt. Die Verfassungskonformität des geltenden Beitragssystems wurde inzwischen mehrfach (höchst-)richterlich315 bestätigt. Damit hat sich für die Praxis die Frage nach einer Beitragsermäßigung nach der geltenden Rechtslage erübrigt, nicht aber die nach wie vor anhaltende Diskussion316 zur Reform des Beitragssystems hin zu einer risikoorientierten Beitragsfinanzierung. Da sich die Beitragspflicht des Arbeitgebers de lege lata nicht verringert, ist in der Praxis ein Trend festzustellen, treuhandvertraglich den Übergang der Leistungsansprüche auf den PSV auszuschließen.317 f) Zwischenergebnis Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder des Eintritts einer der anderen in § 7 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG genannten Sicherungsfälle gehen nach § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG die gesetzlich geschützten Versorgungsrechte auf den PSV über. Von dem 313

Rn. 5. 314

Höfer, BetrAVG I, § 7 Rn. 95; Blomeyer/Rolfs/Otto/Rolfs, BetrAVG, Vor §§ 7 – 15

BVerwG, Urt. v. 10. 12. 1981 – 3 C 1/81, NJW 1983, 59, 60. BVerwG, Urt. v. 12. 3. 2014 – 8 C 27/12, NZA-RR 2014, 554 ff.; BVerwG, Urt. v. 02. 03. 2014 @ 8 C 27.12, NZI 2014, 715 ff.; BVerwG, Urt. v. 25. 08. 2010 – 8 C 23/09, NVwZRR 2011, 160 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 18. 05. 2012 – 7 A 11241/11, BetrAV 2012, 545 ff.; VG Magdeburg, Urt. v. 13. 09. 2011 – 4 A 38/11, NZI 2012, 44 ff.; mit verfassungs- und europarechtlichen Bedenken hingegen Rolfs/de Groot, ZIP 2009, 785, 785 ff.; Schnitker/Sittard, RdA 2010, 295, 295 ff.; dies., NZA 2010, 1333, 1333 ff. 316 Vgl. z. B. das Gutachten der Heubeck AG über eine risikoorientierte Beitragsgestaltung der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung vom 24. 10. 2011; BDA-Konzeptentwurf für eine stärker risikoorientierte PSV-Beitragsstruktur vom 06. 03. 2012 (abrufbar unter http://www.arbeitgeber.de/www/arbeitgeber.nsf/res/Konzeptentwurf-PSV-Beitragsstruktur.pdf/ $file/Konzeptentwurf-PSV-Beitragsstruktur.pdf); ferner der Beitrag von Thüsing über eine risikoorientierte Differenzierung von Beiträgen zum PSVaG, in: DB 2012, Beil. Nr. 5, S. 1 ff.; vgl. auch Flecken, BetrAV 2010, 101, 104 (Leiter der Unterabteilung „Gesetzliche Rentenversicherung und zusätzliche Altersversorgung“ im Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS)). 317 Zu dieser rechtlich zulässigen Möglichkeit, s. o. E.II.5.b). 315

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Forderungsübergang werden analog § 401 BGB auch die Leistungsansprüche der Versorgungsberechtigten, die ihnen in dem Treuhandvertrag gegen den Treuhänder eingeräumt wurden, erfasst. Findet der Forderungsübergang wegen der Leistungsobergrenze des PSV nur teilweise statt, geht auch der Leistungsanspruch gegen den Treuhänder nur teilweise über. Der PSV darf seinen Leistungsanspruch gegenüber dem Treuhänder jedoch nur nachrangig geltend machen. Den exzedenten Versorgungsberechtigten steht hinsichtlich ihrer ungeschützten Versorgungsrechte ein erstes Zugriffsrecht zu. Obwohl der Treuhänder bei Übergang des Leistungsanspruchs dem PSV gegenüber zur Leistung verpflichtet ist, könnte er auch befreiend an die Versorgungsberechtigten leisten. Der Treuhänder ist insoweit als sonstiger Träger der Versorgung i. S. d. § 7 Abs. 4 Satz 1 BetrAVG anzusehen, was ihm – abweichend von § 407 Abs. 1 BGB – erlaubt, bei Kenntnis des Forderungsübergangs an die Versorgungsberechtigten als bisherige Gläubiger zu leisten. Da ein CTA den Arbeitgeber nicht von der Beitragspflicht zum PSV zur Finanzierung des gesetzlichen Insolvenzschutzes befreit, hat der Arbeitgeber ein Interesse, den PSV aus dem Insolvenzschutz des CTAs herauszunehmen. Dies ist möglich, da der den gesetzlichen Forderungsübergang anordnende § 401 BGB vertraglich abbedungen werden kann. Folge ist, dass mit Übergang des gesetzlich geschützten Versorgungsrechts der schuldrechtlich akzessorisch ausgestaltete Leistungsanspruch gegen den Treuhänder nach dem Rechtsgedanken des § 1250 Abs. 2 BGB erlischt. 6. Anmeldung der Insolvenzforderungen und Sicherungsrechte Schließlich sind bei Insolvenzeröffnung die Arbeitnehmerforderung und das Absonderungsrecht anzumelden und anzuzeigen. Nach § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nur nach den Vorschriften des Insolvenzverfahrens verfolgen. Dies erfolgt durch Anmeldung der Insolvenzforderungen zur Insolvenztabelle nach den §§ 174 ff. InsO. Die Arbeitnehmerforderungen sind gemäß §§ 28 Abs. 1 Satz 1, 174 Abs. 1, Abs. 2 InsO vom Insolvenzgläubiger unter Angabe von Grund und Höhe sowie unter Beifügung der Unterlagen, aus denen sich die Forderung ergibt, schriftlich beim Insolvenzverwalter anzumelden. Insolvenzgläubiger sind grundsätzlich die Arbeitnehmer. Eine Ausnahme gilt, soweit es sich bei den Insolvenzforderungen um gesetzlich nach den § 7 ff. BetrAVG geschützte Versorgungsrechte handelt. In diesem Fall gehen die Versorgungsrechte mit Verfahrenseröffnung auf den PSV über, so dass dieser kraft Forderungsübergang Insolvenzgläubiger wird und die Versorgungsrechte als kapitalisierte Insolvenzforderungen anzumelden hat. Der Insolvenzverwalter trägt die angemeldeten Insolvenzforderungen in die Insolvenztabelle ein, § 175 Abs. 1 Satz 1 InsO. Bestreitet der Insolvenzverwalter im

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Prüfungstermin das Bestehen der angemeldeten Insolvenzforderungen, ist es Sache der Arbeitnehmer bzw. des PSV, das Bestehen der Insolvenzforderungen im gerichtlichen Verfahren feststellen zu lassen, §§ 179 Abs. 1, 180 Abs. 1 InsO. Ferner sind nach § 28 Abs. 2 Satz 1 InsO die Gläubiger im Eröffnungsbeschluss aufzufordern, dem Insolvenzverwalter unverzüglich mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an beweglichen Sachen oder an Rechten des Schuldners in Anspruch nehmen. Erfasst werden nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht nur Sicherungsrechte an zum rechtlichen Vermögen des Schuldners gehörende Sachen und Rechte, sondern sämtliche Sicherungsrechte an beweglichen Sachen und Rechten, die ein Recht zur abgesonderten Befriedigung geben.318 Mit Gläubiger meint § 28 Abs. 2 Satz 1 InsO den Sicherungsgläubiger, was im CTA dem absonderungsberechtigten Treuhänder entspricht. Dieser ist aus dem Sicherungszweck gegenüber den Arbeitnehmern respektive dem PSV verpflichtet, das fremdnützige Absonderungsrecht dem Insolvenzverwalter nach § 28 Abs. 2 Satz 1 InsO mitzuteilen. Dabei hat er das absonderungsbelastete Treugut, die Art und den Entstehungsgrund des Sicherungsrechts sowie die gesicherten Arbeitnehmerforderungen zu bezeichnen, § 28 Abs. 2 Satz 2 InsO. Unterlässt oder verzögert der Treuhänder die Mitteilung schuldhaft, macht er sich gegenüber der Masse schadensersatzpflichtig, § 28 Abs. 2 Satz 3 InsO. Ein Schaden kann darin liegen, dass das Treugut bei Kenntnis des Insolvenzverwalters besser hätte verwertet können oder durch eine erst nachträgliche Veräußerung und Verwertung höhere Kosten oder eine Wertminderung eingetreten sind.319 Bestreitet der Insolvenzverwalter das Bestehen des Absonderungsrechts, muss der Treuhänder auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen, soweit er das Treugut selbst verwerten kann.320 Steht dem Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht am Treugut zu, kann der Treuhänder auf Feststellung klagen, dass das bestrittene Absonderungsrecht besteht.321 Soweit die Arbeitnehmer bzw. der PSV aus der Absonderung des Treuguts vorzugsweise befriedigt werden, können sie mit ihren angemeldeten Insolvenzforderungen nur insoweit an der Verteilung teilnehmen, wie sie auf die Absonderung durch den Treuhänder verzichtet haben oder mit ihr ausgefallen sind. Dies ergibt sich aus entsprechender Anwendung der §§ 52, 190 InsO322. Demgemäß obliegt den Arbeitnehmern respektive dem PSV bei entsprechender Anwendung von § 190 Abs. 1 Satz 1 InsO die Pflicht, einen Verzicht oder Ausfall aus der Absonderung dem Insolvenzverwalter nachzuweisen. Nur auf den Betrag des Ausfalls erhalten Arbeitnehmer und PSV die Insolvenzquote, § 52 Satz 2 InsO. 318

Vgl. Braun/Herzig, InsO, § 28 Rn. 5; Nerlich/Römermann/Mönning/Schweizer, InsO, § 28 Rn. 32. 319 Uhlenbruck/Uhlenbruck, InsO, § 28 Rn. 6. 320 MünchKommInsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rn. 142. 321 MünchKommInsO/Ganter, Vor §§ 49 – 52 Rn. 142. 322 Zur Notwendigkeit einer analogen Anwendung der beiden Vorschriften, s. o. E.II.4.c) aa)(1).

II. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz

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Wird der Nachweis eines Verzichts oder Ausfalls nicht rechtzeitig erbracht, bleibt die angemeldete Insolvenzforderung bei der Verteilung insgesamt unberücksichtigt, § 190 Abs. 1 Satz 2 InsO. 7. Exkurs: Insolvenzfestigkeit eines „doppelstöckigen“ CTA Ausgehend von der überholten Vorstellung323, für die Schaffung von saldierungsfähigem Planvermögen sei ein Aussonderungsrecht erforderlich, wurde zeitweise das doppelstöckige CTA diskutiert. Hierbei wird ein zweiter Treuhänder (Sekundärtreuhänder) eingeschaltet, auf den der (Primär-)Treuhänder das Treugut aufschiebend auf den Insolvenzfall bedingt überträgt. Der Sekundärtreuhänder hält das Treugut ohne Zweckbindung, weshalb die Begriffe Sekundärtreuhänder und Treugut genau genommen unzutreffend sind. Zugleich tritt der Sekundärtreuhänder der gegenüber dem Arbeitnehmer bestehenden, gesicherten Verpflichtung des Arbeitgebers bei. Die Arbeitnehmer erhalten dadurch einen Leistungsanspruch gegen den Sekundärtreuhänder. Da das Treugut beim Sekundärtreuhänder jedoch nicht zweckgebunden ist und haftungsrechtlich nicht dem Vermögen des Arbeitgebers zugeordnet werden kann, soll das „Treugut“ aussonderungsfähig sein.324 a) Unwirksamkeit nach § 91 InsO Soweit das doppelstöckige CTA wie vorstehend beschrieben umgesetzt wird, begegnet dies mit Blick auf § 91 InsO erheblichen Bedenken. Nach dieser Vorschrift können nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Insolvenzschuldners zugrunde liegt. Zwar ist § 91 InsO grundsätzlich nicht einschlägig, wenn die Bedingung eines aufschiebend bedingten Rechtserwerbs erst nach Verfahrenseröffnung eintritt.325 Das gilt allerdings nicht, wenn die Bedingung der Haftungsvereitelung dient.326 Mit der bedingten Übertragung des Treuguts auf den Sekundärtreuhänder wird bewusst eine Masseverkürzung bezweckt. Der Rechtserwerb durch den Sekundärtreuhänder wäre daher nach § 91 InsO unwirksam mit der Folge, dass das Treugut haftungsrechtlich massezugehörig bliebe. 323

s. o. C.II.2.b)cc). Passarge, BetrAV 2006, 127, 129. 325 BGH, Urt. v. 27. 05. 2003 – IX ZR 51/02, NZI 2003, 491, 492; MünchKommInsO/ Breuer, § 91 Rn. 36; KPB/Lüke, InsO, § 91 Rn. 18; Nerlich/Römermann/Wittkowski/Kruth, InsO, § 91 Rn. 13. 326 MünchKommInsO/Breuer, § 91 Rn. 38; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 10.23; Andres/ Leithaus, InsO,§ 91 Rn. 7; Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 72; Nerlich/Römermann/Wittkowski/ Kruth, InsO, § 91 Rn. 13. 324

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

b) Insolvenzanfechtungsrisiko Um einer Unwirksamkeit nach § 91 InsO zu entgehen, bliebe die Möglichkeit der Vermögensübertragung auf den Sekundärtreuhänder vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Knüpft man allerdings an insolvenznahe Tatbestände wie den Eröffnungsantrag an, wäre die Übertragung nach den §§ 130 ff. InsO anfechtbar.327 Darüber hinaus liegt in der aufschiebend bedingten Übertragung eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung, da die Übertragung allein dem Zweck dient, das Treugut – im Gegensatz zum Absonderungsrecht – endgültig der Masse zu entziehen. Da es sich um eine der Haftungsvereitelung dienende Bedingung handelt, kommt ferner § 140 Abs. 3 InsO, wonach Bedingungseintritte für die Vornahme einer Rechtshandlung grundsätzlich außer Betracht bleiben, nicht in Betracht.328 Für die Bestimmung des anfechtungsrelevanten Zeitpunktes der Vornahme der Vermögensübertragung kommt es daher auf den Bedingungseintritt an, so dass nicht nur eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung nach § 133 InsO, sondern sogar eine Deckungsanfechtung nach den §§ 130 f. InsO droht. c) Insolvenzunabhängige Lösung Ein insolvenzfestes Aussonderungsrecht könnte daher nur begründet werden, wenn die Vermögensübertragung insolvenzunabhängig auf den Sekundärtreuhänder erfolgen würde. Dies hätte zur Folge, dass die nunmehr im Eigentum des Sekundärtreuhänders stehenden Vermögenswerte bereits vor der Insolvenz mangels Zweckbindung nicht mehr haftungsrechtlich dem Vermögen des Arbeitgebers zuzuordnen wären. Ohne Zweckbindung werden jedoch weder die Voraussetzungen zur Bilanzverkürzung329 noch die zur steuerlichen Zurechnung330 erfüllt. d) Zwischenergebnis Ein doppelstöckiges CTA bringt keine insolvenzrechtlichen Vorteile, da die beabsichtigte Wirkung, die Schaffung eines insolvenzfestes Aussonderungsrechts am Treugut, nicht erzielt wird. Darüber hinaus verkompliziert es die rechtlichen Beziehungen und die Errichtung eines CTAs, ohne dass der Arbeitgeber einen Mehrwert hätte.

327 328 329 330

Küppers/Louven/Schröder, BB 2005, 763, 768; Passarge, BetrAV 2006, 127, 130. Passarge, BetrAV 2006, 127, 130. Passarge, BetrAV 2006, 127, 130. Vgl. die Voraussetzungen zur steuerlichen Zurechnung unter C.II.5.b).

III. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz

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8. Zusammenfassung Ein CTA kann in der Arbeitgeberinsolvenz insolvenzfest ausgestaltet sein. Das Treugut ist nicht aussonderungsfähig, da es haftungsrechtlich als fiduziarische Sicherheit dem Vermögen des Arbeitgebers zuzuordnen ist. Dem Treuhänder steht aber ein fremdnütziges Absonderungsrecht i. S. d. § 51 Nr. 1 InsO am Treugut zu. Die Arbeitnehmer sind nicht absonderungsberechtigt, da dies voraussetzen würde, dass sie vom Treuhänder die Übertragung des Treuguts verlangen dürften. Dies ist indes nicht der Fall, da ihnen nur Zahlungsansprüche gegenüber dem Treuhänder aus dem Treuguterlös zustehen. Der Treuhandvertrag erlischt insgesamt nicht nach den §§ 115 f. InsO. Die Vorschriften sind auf den CTA-Treuhandvertrag nicht anwendbar, da der Schwerpunkt des Vertrags in der Sicherung von (Arbeitnehmer-)Forderungen liegt. Das Fortbestehen des Treuhandvertrags greift nicht in die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse des Insolvenzverwalters ein, da sich das weitere Verfahren bezüglich des absonderungsbelasteten Treuguts nach den Vorschriften der Insolvenzordnung richtet. Ein CTA kann so ausgestaltet sein, dass dem Treuhänder die Verwertungsbefugnis zusteht. Dies umfasst das Recht, das Treugut zu verwerten und die Arbeitnehmer respektive den PSV aus dem Verwertungserlös zu befriedigen. Kommt der Treuhänder dem nicht unverzüglich nach, kann der Insolvenzverwalter die Rechte nach § 173 Abs. 2 Satz 2 InsO an sich ziehen.

III. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz Abschließend gilt es zu erörtern, welche Auswirkungen eine mögliche Treuhänderinsolvenz auf ein CTA und das Treugut hat. Dieser Frage wird in der CTALiteratur ebenso wenig Beachtung geschenkt wie der nach der Vollstreckungsfestigkeit des Treuguts in der Einzelzwangsvollstreckung.331 1. Bestehen eines Aussonderungsrechts, § 47 InsO a) Aussonderungsrecht des Arbeitgebers In der Treuhänderinsolvenz stellt sich die Frage, ob das Treugut zur Insolvenzmasse i. S. d. § 35 InsO gehört oder gemäß § 47 Satz 1 InsO ausgesondert werden kann. Es wurde bereits dargestellt, dass für die Frage der Zuordnung von Treugut zur Insolvenzmasse auf eine haftungsrechtliche Betrachtungsweise abzustellen ist.332 331 Vgl. dazu bereits oben E.I.2.; eine Insolvenz des CTA-Treuhänders diskutierend jedoch von Rom, S. 234 ff. 332 s. dazu oben B.I.1.d)cc).

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

Grundsätzlich wird Treugut haftungsrechtlich dem Vermögen des Treugebers zugewiesen, weshalb ihm – auch dann, wenn es sich um Treugut aus einer Sicherungstreuhand handelt – ein Aussonderungsrecht i. S. d. § 47 Satz 1 InsO gebührt.333 Auf das teilweise verlangte Unmittelbarkeitsprinzip kommt es dabei richtigerweise nicht an.334 Allerdings kann der Treugeber Herausgabe des Treuguts erst verlangen, wenn der Anspruch auf Übertragung des Treuguts fällig ist. Das ist der Fall, wenn der Sicherungszweck entfallen ist, sei es, weil die gesicherte Forderung erloschen ist, oder, weil die gesicherte Forderung getilgt worden ist. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber als Treugeber gemäß § 47 Satz 1 InsO gegenüber dem für den Treuhänder bestellten Insolvenzverwalter geltend machen kann, dass das Treugut nicht zur Insolvenzmasse gehört. Ob er daneben die Herausgabe des Treuguts verlangen kann, richtet sich nach dem materiellen Recht, also danach, ob er nach dem Treuhandvertrag Herausgabe verlangen kann. Das ist solange nicht der Fall, wie der Sicherungszweck fortbesteht. Jedoch ist zu bedenken, dass es dem Sicherungszweck entspricht, das Treugut durch einen zuverlässigen, vertrauenswürdigen, neutralen Dritten zu halten.335 Ein insolventer Treuhänder verliert indes seine Eigenschaft als zuverlässige und vertrauenswürdige Person.336 Ein Festhalten an der Person des Treuhänders kann dem Arbeitgeber als Treugeber in dieser Situation nicht zugemutet werden, weshalb ihm ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Treuhandvertrags zusteht.337 Mit außerordentlicher Kündigung des Treuhandvertrags wird zugleich der aussondernde Herausgabeanspruch am Treugut fällig. Da der Treuhandvertrag jedoch bezweckt, einen Vermögensrückfluss an den Arbeitgeber zu vermeiden und die bereits begründete Sicherheit nicht zu unterbrechen, läuft der Herausgabeanspruch darauf hinaus, das Treugut auf einen neuen Treuhänder zu übertragen oder in eine gleichwertige Sicherheit einzubringen.338 b) Aussonderungsrecht der Arbeitnehmer Ob neben dem Arbeitgeber auch die Arbeitnehmer ein Aussonderungsrecht dahingehend geltend machen können, dass das Treugut nicht zur Insolvenzmasse des Treuhänders gehört339, erscheint jedoch fraglich. Dafür könnte zwar sprechen, dass 333 Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 47 Rn. 40; Braun/Bäuerle, InsO, § 47 Rn. 65; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, § 47 Rn. 36; MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 375. 334 s. o. B.I.2.b)cc). 335 Vgl. Stürner, KTS 2004, 259, 265 f. 336 MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 390; Stürner, KTS 2004, 259, 265 f. 337 Im Allgemeinen zur Kündigung aus wichtigem Grund wegen Insolvenz des Vertragspartners vgl. OLG Köln, Urt. v. 21. 01. 1994 – 19 U 223/93, NJW 1994, 1483, 1483; MünchKommBGB/Finkenhauer, § 313 Rn. 228; MünchKommInsO/Ott, § 116 Rn. 4; speziell zu Doppeltreuhandschaften Stürner, KTS 2004, 259, 266. 338 Vgl. auch MünchKommInsO/Ganter, § 47 Rn. 390. 339 So Hirschberger, S. 160; von Rom, S. 241 f.

III. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz

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das Treugut ihren Forderungen haftet. Ob dieser Umstand jedoch ein „persönliches Recht“ der Arbeitnehmer i. S. d. § 47 Satz 1 InsO begründet, ist zweifelhaft. Die Arbeitnehmer können vor Eintritt eines Sicherungsfalls am Treugut keine Rechte am oder aus dem Treugut geltend machen. Vor Eintritt eines Sicherungsfalls können sie daher nicht die Nichtzugehörigkeit des Treuguts zur Insolvenzmasse geltend machen. Dafür besteht auch kein schützenswertes Interesse, da der Arbeitgeber bereits aus eigenem Interesse von seinem Aussonderungs- (und außerordentlichem Kündigungs-)Recht Gebrauch machen wird. So wie den Arbeitnehmern in der gegen den Treuhänder gerichteten Zwangsvollstreckung außerhalb des Sicherungsfalls kein Drittwiderspruchsrecht zusteht, können sie richtigerweise auch in der Treuhänderinsolvenz außerhalb des Sicherungsfalls kein Aussonderungsrecht geltend machen.340 Etwas anderes kann sich erst ergeben, wenn ein Sicherungsfall eingetreten ist, da in diesem Moment feststeht, dass das Treugut der Befriedigung der gesicherten Forderungen der Arbeitnehmer dienen soll und ihnen entsprechende Leistungsansprüche gegenüber dem Treuhänder zustehen. Genauso wie den Arbeitnehmern im Rahmen der Zwangsvollstreckung bei Eintritt des Sicherungsfalls ein Drittwiderspruchsrecht zusteht, ist in der Treuhänderinsolvenz die Einräumung eines Aussonderungsrechts gerechtfertigt. Der gegenüber dem Treuhänder bestehende Anspruch auf (quotale) Befriedigung aus dem Treugut ist im Rahmen des § 47 Satz 1 InsO das persönliche, zur Aussonderung berechtigende Recht, so wie es im Rahmen des § 771 ZPO das „die Veräußerung hindernde Recht“ darstellt.341 Da es sich hierbei jedoch um keinen Herausgabeanspruch am Treugut handelt, können die Arbeitnehmer die Aussonderung nur in dem Sinne geltend machen, dass das Treugut nicht zur Insolvenzmasse des Treuhänders gehört.342 2. Schicksal des Treuhandvertrags Anders als in der Arbeitgeberinsolvenz stellt sich die Frage, ob der Treuhandvertrag nach den §§ 115 f. InsO erlischt, im Rahmen der Treuhänderinsolvenz nicht. Der CTA-Treuhandvertrag als zusammengesetzter Vertrag weist zwar einen Auftrags- und Geschäftsbesorgungscharakter auf.343 Unabhängig davon, ob der Vertrag überhaupt von den §§ 115 f. InsO erfasst ist, setzen diese Vorschriften voraus, dass es sich um einen vom (Insolvenz-)Schuldner erteilten Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag sein muss. Geschäftsherr aus dem Treuhandvertrag ist jedoch nicht

340 Zum Drittwiderspruchsrecht der Arbeitnehmer außerhalb des Sicherungsfalls, s. o. E.I.2.b)bb)(1). 341 Zum Drittwiderspruchsrecht der Arbeitnehmer im Sicherungsfall, s. o. E.I.2.b)bb)(2). 342 Insoweit ist Hirschberger (S. 160) und von Rom (S. 241 f.) zuzustimmen. 343 s. o. E.II.2.c)aa).

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E. Vollstreckungsfestigkeit eines CTAs

der Treuhänder, sondern der Arbeitgeber. Ferner bezieht sich der Treuhandvertrag auf haftungsrechtlich nicht dem Treuhänder zuzuordnendem Treugut.344 Wie bereits angesprochen, steht dem Arbeitgeber aber ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, da sich der Treuhänder nicht mehr zur Erfüllung seiner treuhänderischen Aufgaben eignet.345 3. Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO Dagegen sind die Übertragung von Treugut auf den Treuhänder oder der Abschluss des Treuhandvertrags anfechtungsrechtlich nicht relevant. Hinsichtlich der Treugutübertragung ergibt sich dies daraus, dass der Treuguterwerb auf Treuhänderseite keine gläubigerbenachteiligende Rechtswirkung gegenüber seinen Gläubigern entfaltet. Auch der Abschluss des Treuhandvertrags begründet keine Gläubigerbenachteiligung. Zwar verhindert der Treuhandvertrag, dass das Treugut zum haftenden Vermögen des Treuhänders zählt. Der Treuhandvertrag im Rahmen eines CTAs bewirkt jedoch nicht wie eine Vereinbarungstreuhand346, dass ursprünglich dem Treuhänder gehörendes Vermögen treuhänderisch gebunden und deshalb der Masse entzogen würde. Vielmehr wird der Treuhandvertrag im Rahmen eines CTAs zeitlich vor der ersten Übertragung von dem Treuhandvertrag unterfallenden Vermögenswerten auf den Treuhänder geschlossen, weshalb der Treuhänder von vornherein nur zweckgebundenes Treugut erwirbt. Der CTA-Treuhandvertrag bewirkt daher keine Masseverkürzung, da die Treugutgegenstände von Anfang an nicht zum ungebundenen Vermögen des Treuhänders zählen. 4. Zusammenfassung Das Treugut gehört nicht zur haftenden Insolvenzmasse des Treuhänders. Da das Treugut haftungsrechtlich zum Vermögen des Arbeitgebers zählt, kann dieser ein Aussonderungsrecht geltend machen. Ferner steht ihm ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, da der Treuhänder seine Eignung als zuverlässige, vertrauenswürdige Person verloren hat. Ist zugleich ein treuhandvertraglicher Sicherungsfall eingetreten, können auch die Arbeitnehmer ein Aussonderungsrecht mit der Folge geltend machen, dass das Treugut nicht zur Insolvenzmasse des Treuhänders gehört.

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s. o. E.III.1.a). s. o. E.III.1.a). Zur Vereinbarungstreuhand s. o. B.I.2.a).

F. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Hintergrund und Ziele 1. Ein Contractual Trust Arrangement (CTA) beschreibt ein Treuhandmodell, das einem Arbeitgeber einerseits der Finanzierung und Insolvenzsicherung künftig zu erfüllender Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern, andererseits der Optimierung der Bilanzabschlüsse nach internationalen Rechnungslegungsstandards und deutschem Handelsbilanzrecht dient. 2. Gesichert werden durch ein CTA Versorgungsansprüche und Anwartschaften (Versorgungsrechte) aus unmittelbaren Versorgungszusagen sowie Ansprüche aus Arbeitszeit-, insbesondere aus Altersteilzeit- und Wertguthabenvereinbarungen. Vor einer Arbeitgeberinsolvenz erdiente und erarbeitete Versorgungsrechte und Guthabenansprüche sind in der Arbeitgeberinsolvenz als Insolvenzforderungen geltend zu machen. Da Insolvenzforderungen quotal befriedigt werden, droht hinsichtlich dieser Arbeitnehmerforderungen ein erheblicher Forderungsausfall. 3. Guthabenansprüche aus Arbeitszeitkontenvereinbarungen sind für die letzten drei Monate vor einer Arbeitgeberinsolvenz über das sozialrechtliche Insolvenzgeld insolvenzgeschützt. Darüber hinausgehend müssen die Ansprüche privatrechtlich abgesichert werden, da das Gesetz für Altersteilzeit- und Wertkonten eine gesetzliche Pflicht zur Insolvenzsicherung vorschreibt. 4. Demgegenüber fallen Versorgungsrechte im Anwendungsbereich des Betriebsrentengesetzes unter den gesetzlichen Insolvenzschutz durch den Pensions-Sicherungs-Verein (PSV). Die Versorgungsberechtigten erhalten mit Eintritt der Arbeitgeberinsolvenz oder einem ähnlichen Sicherungsfall einen versicherungsrechtlichen Anspruch gegen den PSV auf Leistungen gemäß ihrer Versorgungszusage. Die Ansprüche aus der Versorgungszusage gehen auf den PSV über, der damit Insolvenzgläubiger des Arbeitgebers wird. Hinsichtlich gesetzlich nicht geschützter Versorgungsrechte bleiben die Versorgungsberechtigten Insolvenzgläubiger; nur für diesen beschränkten Personenkreis besteht ein echtes Insolvenzsicherungsbedürfnis. 5. CTAs werden auch eingesetzt, um gesetzlich insolvenzgeschützte Versorgungsrechte abzusichern. Grund dafür sind bilanzpolitische Motive, da mittels eines CTAs Pensionsverpflichtungen (aber auch Verpflichtungen aus Wertkonten) aus der Passivseite der Bilanz genommen und so diverse Bilanzkennzahlen verbessert werden können. Möglich machen dies die ratingrelevanten Rech-

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

nungslegungsstandards der IFRS/IAS (und US-GAAP), die das deutsche Handelsbilanzrecht insoweit adaptiert hat.

II. Struktur eines CTA 1. Um die insolvenzschutzrechtlichen und bilanziellen Vorgaben zu erfüllen, überträgt der Arbeitgeber bei einem CTA Vermögenswerte auf einen rechtlich unabhängigen Dritten. Hierbei handelt es sich regelmäßig um eine Stiftung, eine GmbH oder einen eingetragenen Verein. Der rechtlichen Unabhängigkeit steht es nicht entgegen, wenn der Arbeitgeber gesellschaftsrechtlich Einfluss auf den Dritten nehmen kann. Die Rechtsform des eingetragenen Vereins eignet sich nur für einzelne Arbeitgeber oder Konzerne, da er aufgrund seines ideellen Charakters nicht wirtschaftlich und insbesondere nicht entgeltlich tätig werden darf. 2. Der Dritte erhält die Vermögenswerte mit der Maßgabe übertragen, von seinen ihm dinglich zustehenden Rechten nur insoweit Gebrauch zu machen, wie es vertraglich vorgesehen ist. Vertraglich vorgesehen ist einerseits, dass der Dritte die Vermögenswerte zur Sicherung der Arbeitnehmerforderungen halten und verwalten soll. Im Sicherungsfall, speziell in der Arbeitgeberinsolvenz, ist der Dritte den Arbeitnehmern gegenüber verpflichtet, die Vermögenswerte zur Befriedigung ihrer gesicherten Forderungen zu verwenden. Die Forderungsrechte werden den Arbeitnehmern regelmäßig im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter i. S. d. § 328 Abs. 1 BGB eingeräumt. Andererseits ist der Dritte vertraglich verpflichtet, die Vermögenswerte im Interesse des Arbeitgebers zu halten und zu verwalten. Die Vermögensanlage erfolgt insoweit nach den Vorgaben und Weisungen des Arbeitgebers. 3. Da der Dritte über die in seinem Eigentum stehenden Vermögenswerte nicht frei verfügen und bestimmen darf, sondern schuldrechtlich in seiner Ausübungsbefugnis beschränkt ist, liegt ein Fall einer fiduziarischen Treuhand vor. Der Dritte wird als Treuhänder und die Vermögenswerte als Treugut bezeichnet. Da er dem Arbeitgeber als auch den Arbeitnehmern zur treuhänderischen Interessenwahrnehmung verpflichtet ist, spricht man von einer Doppeltreuhand. 4. Der Befriedigungsanspruch der Arbeitnehmer aus dem arbeitsrechtlichen Grundverhältnis enthält keinen Anspruch auf Sicherung. Da den Arbeitnehmern jedoch vom Arbeitgeber über den Treuhänder eine Sicherung gewährt wird, bedarf es im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer der Einräumung eines Rechtsgrundes. 5. Soweit nicht das Konzernprivileg des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG eingreift, betreibt der Treuhänder regelmäßig erlaubnispflichtige Bankgeschäfte i. S. d. § 32 Abs. 1 KWG, von denen er sich jedoch nach Maßgabe des § 2 Abs. 4 KWG befreien lassen kann.

III. Das CTA in der Zwangsvollstreckung

229

6. Der Treuhänder ist kein erlaubnispflichtiger Pensionsfonds i. S. d. § 112 Abs. 2 VAG. 7. Der im Konzern oder für einen einzelnen Arbeitgeber tätig werdende Treuhänder stellt grundsätzlich eine mitbestimmungspflichtige Sozialeinrichtung i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG dar. Daneben besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Hinsichtlich PSV-geschützter Versorgungsrechte bestehen hingegen keine Mitbestimmungsrechte, da den Arbeitnehmern in diesem Fall keine unmittelbaren Vorteile aus dem CTA zufließen können.

III. Das CTA in der Zwangsvollstreckung 1. Wird gegen den Arbeitgeber die Zwangsvollstreckung betrieben, können die Zwangsvollstreckungsgläubiger auf das sich regelmäßig im Gewahrsam des Treuhänders befindliche Treugut nur durch Pfändung der Rückübertragungsansprüche des Arbeitgebers zugreifen. Dem Arbeitgeber zustehende Rückübertragungsansprüche bestehen jedoch nur insoweit, wie das Treugut zur Sicherung der Arbeitnehmerforderungen nicht erforderlich und der Sicherungszweck nicht tangiert ist. 2. Ist das Treugut ausnahmsweise im Gewahrsam des Arbeitgebers, kann die Zwangsvollstreckung durch ein dem Treuhänder zustehendes Drittwiderspruchsrecht abgewehrt werden. 3. Eine Vollstreckung in Mitgliedschaftsrechte des Arbeitgebers, die ihm in einem Treuhandverein zustehen können, ist nicht möglich. Demgegenüber ist eine Vollstreckung in Geschäftsanteile, die der Arbeitgeber an einer Treuhand-GmbH besitzt, zwar möglich, führt jedoch zu keiner Zugriffsmöglichkeit auf das Treugut. 4. Wird gegen den Treuhänder die Zwangsvollstreckung betrieben, kann sich der Arbeitgeber, soweit in das Treugut vollstreckt werden soll, mit einer Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO wehren, da das Treugut haftungsrechtlich seinem Vermögen zuzuordnen ist. Das Unmittelbarkeitsprinzip ist nicht anzuwenden. Tritt zugleich ein Sicherungsfall zugunsten der Arbeitnehmer ein, steht auch ihnen ein Drittwiderspruchsrecht zu, da sie mit Eintritt des Sicherungsfalls Befriedigungsansprüche aus dem Treugut geltend machen können.

IV. Das CTA in der Arbeitgeberinsolvenz 1. Gesicherte Arbeitnehmerforderungen werden in einer Arbeitgeberinsolvenz, soweit erforderlich, nach den §§ 45 f. InsO geschätzt und kapitalisiert. Sind die gesicherten Forderungen betagt, wird ihre sofortige Fälligkeit gemäß § 41 Abs. 1 InsO fingiert. Als betagte Forderungen sind nach § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG auch

230

F. Zusammenfassung der Ergebnisse

gesetzlich geschützte Anwartschaften zu behandeln, obwohl es sich um aufschiebend bedingte Forderungen handelt. Da § 9 Abs. 2 Satz 3 BetrAVG nicht für nicht geschützte Versorgungsanwartschaften gilt, kann ihre sofortige Fälligkeit nicht fingiert werden. Für sie gelten als aufschiebend bedingte Forderungen bis zum Eintritt oder Ausbleiben des Versorgungsfalls die Regeln zur Hinterlegung nach den §§ 191, 198 InsO. 2. Die verfahrensrechtlich kapitalisierten und sofort fällig gestellten gesicherten Arbeitnehmerforderungen kann der Treuhänder aus dem Treugut (anteilig) befriedigen. Ihm steht als dinglich Berechtigten am Treugut ein fremdnütziges Absonderungsrecht nach § 51 Nr. 1 InsO zu. Er hat das Recht, das Treugut zugunsten der Arbeitnehmer zur bevorzugten Befriedigung ihrer Forderungen zu verwerten. 3. Die Verwertungsbefugnis – auch hinsichtlich gesetzlich nicht geschützter Versorgungsanwartschaften – steht regelmäßig dem Treuhänder und nicht dem Insolvenzverwalter zu. Den auf die gesetzlich nicht gesicherten Versorgungsanwartschaften entfallenden Treuguterlös hat der Treuhänder jedoch an den Insolvenzverwalter herauszugeben, der den entsprechenden Betrag bis zum Eintritt oder Ausfall des Versorgungsfalls hinterlegt. 4. Der Treuhandvertrag erlischt nicht mit Verfahrenseröffnung nach den §§ 115 f. InsO. Es handelt sich um einen typengemischten Vertrag, der hinsichtlich des geregelten Verwaltungstreuhandverhältnisses als Auftrag oder Geschäftsbesorgung, hinsichtlich des Sicherungstreuhandverhältnisses als Vertrag sui generis einzuordnen ist. Der Schwerpunkt des Vertrags liegt in der Sicherung der Arbeitnehmerforderungen und vermittelt dem Treuhänder ein Absonderungsrecht. Da das Absonderungsverfahren gesetzlich geregelt ist, wird der Schutzzweck der §§ 115 f. InsO durch ein Fortbestehen des Treuhandvertrags in der Arbeitgeberinsolvenz nicht tangiert. Der Insolvenzverwalter kann das Treugut an sich ziehen, sollte der Treuhänder es nicht unverzüglich verwerten und den Erlös an die Arbeitnehmer auskehren. Dadurch ist ausgeschlossen, dass der Treuhänder in die Verwaltungsbefugnisse des Insolvenzverwalters eingreift. 5. Bei adäquater Gestaltung kann die Insolvenzsicherung nicht durch Insolvenzanfechtung beseitigt werden: Eine Deckungsanfechtung (§§ 130 f. InsO) scheidet aus zeitlichen Gründen aus, da sie voraussetzt, dass der Arbeitgeber erst oder noch in der Krise absonderungsbelastetes Treugut oder Sicherungszusagen gegenüber den Arbeitnehmern begründet. Eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO kommt nicht in Betracht, da zu unterstellen ist, dass der Arbeitgeber ein CTA nicht deshalb einrichtet, um vorsätzlich andere Gläubiger zu benachteiligen. Ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ist auch nicht anzunehmen, wenn als Sicherungsfall nur die Arbeitgeberinsolvenz vereinbart ist. Eine Anfechtung nach § 134 InsO wegen unentgeltlicher Leistung scheidet aus, vorausgesetzt der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmern eine Sicherungszusage als Rechtsgrund für den Erhalt der Sicherungsrechte eingeräumt. Gibt der Arbeitgeber keine Siche-

V. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz

231

rungszusage ab, unterliegt die zur Absonderung führende Treugutdotierung der Anfechtung nach § 134 InsO, da die rechtsgrundlose der unentgeltlichen Leistung gleichsteht. Daneben wären die Forderungsrechte respektive das aus den Forderungsrechten Erlangte vom Insolvenzverwalter kondizierbar. 6. Mit Eintritt der Arbeitgeberinsolvenz gehen die gesetzlich insolvenzgeschützten Versorgungsrechte auf den PSV über. Von diesem gesetzlich angeordneten Forderungsübergang werden auch unselbständige Sicherungsrechte erfasst. Darunter fallen analog § 401 BGB die aus dem Treuhandvertrag den Arbeitnehmern eingeräumten Forderungsrechte gegen den Treuhänder, es sei denn, der Forderungsübergang ist vertraglich ausgeschlossen. In diesem Fall erlöschen die Forderungsrechte, soweit sie der Sicherung gesetzlich geschützter Versorgungsrechte gedient haben. 7. Findet der Forderungsübergang aufgrund der Leistungsobergrenze des PSV nur teilweise statt, gehen auch die Forderungsrechte aus dem Treuhandvertrag nur entsprechend über. Der PSV ist in diesem Fall gesetzlich gehalten, seine Forderungsrechte nicht zum Nachteil der exzedenten Versorgungsberechtigten, denen ein erstes Zugriffsrecht gebührt, geltend zu machen. 8. Auch wenn der Treuhänder gegenüber dem PSV aufgrund des Forderungsübergangs zur Leistung verpflichtet sein sollte, könnte er theoretisch als sonstiger Träger der Versorgung auch Leistungen an die Versorgungsberechtigten erbringen. Die Folge wäre, dass sich die entsprechende Leistungspflicht des PSV gegenüber den Versorgungsberechtigten mindert. Praktisch wird dieser Fall jedoch nicht relevant, da der Treuhänder in der Arbeitgeberinsolvenz auf die gesamten kapitalisierten Forderungen leisten und sich somit viel zügiger seinen Verpflichtungen entledigen kann. 9. Die privatrechtliche Insolvenzsicherung mittels CTA führt für den Arbeitgeber zu keiner Minderung seiner Beitragspflicht zum PSV, die zur Finanzierung der gesetzlichen Insolvenzsicherung dient.

V. Das CTA in der Treuhänderinsolvenz 1. In der Treuhänderinsolvenz kann das Treugut vom Arbeitgeber nach § 47 Satz 1 InsO ausgesondert werden, weil es haftungsrechtlich nicht zur Insolvenzmasse des Treuhänders, sondern zu seinem Vermögen gehört. 2. Da die Arbeitnehmer erst mit Eintritt eines Sicherungsfalls Leistungsansprüche gegen den Treuhänder aus dem Treugut erhalten, können sie erst dann ein Aussonderungsrecht mit der Folge geltend machen, dass das Treugut nicht zum haftenden Vermögen des Treuhänders zählt. 3. Der Treuhandvertrag erlischt in der Treuhänderinsolvenz nicht nach den §§ 115 f. InsO, da der Treuhänder nicht Auftraggeber und Geschäftsherr ist. Ferner bezieht sich der Treuhandvertrag nicht auf zur Insolvenzmasse gehöriges Vermögen.

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F. Zusammenfassung der Ergebnisse

4. Durch die Insolvenz verliert der Treuhänder jedoch seine für den Vertragszweck erforderliche Eigenschaft als zuverlässige, vertrauenswürdige Person. Der Arbeitgeber kann den Treuhandvertrag außerordentlich kündigen und die Übertragung des Treuguts auf einen neuen, geeigneten Treuhänder oder die Einbringung des Treuguts in ein anderes Sicherungsmittel veranlassen.

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Stichwortverzeichnis Absonderungsrecht 33, 36, 86, 164 – 169, 173 – fremdnütziges 168 f., 202, 210 Altersteilzeit 22 f., 52, 55, 64, 74 – 76, 83, 90, 169 – im Blockmodell 52, 76 Altersteilzeit konto 52 Auftrag 28 – 30, 35 f., 116, 140 f., 171, 175, 225 Aussonderungsrecht 35 f., 38 f., 41, 164, 169 – 171 Bankgeschäft 109 – 111 – Befreiung von der Erlaubnispflicht 111 – Erlaubnispflicht 109 f. Barwert 56, 70, 83, 86, 132 f. Bestimmbarkeit siehe Bestimmtheitsgrundsatz Bestimmtheitsgrundsatz 43, 119 Beteiligungsrechte des Betriebsrats 143 – 151 – Lohngestaltung 150 f. – Sozialeinrichtung 143 – 149 betriebliche Altersversorgung 47 f. Betriebsrat siehe Beteiligungsrechte des Betriebsrats Bilanzbild siehe Bilanzverkürzung Bilanzverkürzung 78 – 94 – in der Steuerbilanz 90 – nach HGB 87 – 90 – nach IFRS/IAS 19 82 – 86 – nach US-GAAP/FAS 87 87 cessio legis siehe Forderungsübergang Deckungsgrad 120, 124, 134 Direktzusage 22, 48 f., 62, 66 – 68, 80, 83, 92, 145, 218 Drittwiderspruchsrecht 31 f., 38 f., 156, 158 – 162, 225

Entgeltumwandlung 49, 65 f., 68 Erarbeitungsprinzip 54, 64 f. Erklärungsbote 140 – 142 Erwerbstreuhand 37 – 44 Fälligkeit 36, 62, 64, 126, 128, 160, 197 f. Forderungsübergang 57, 66, 69, 206, 209, 211, 214, 219 Geschäftsbesorgungsvertrag 28 – 30, 35 f., 171, 225 Gläubigerbenachteiligung 61, 126 – 128, 178 – 181, 188, 226 Guthabenansprüche 50, 53, 55, 92, 113 Hinterlegung 59, 61 f., 203 – 205 Insolvenzanfechtung 178 – 190, 226 – wegen inkongruenter Deckung 181 – 184, 188 – wegen kongruenter Deckung 188 – wegen unentgeltlicher Leistung 186 – 188 – wegen vorsätzlicher Benachteiligung 184 – 186, 188 Insolvenzforderungen 53, 55 f., 59, 66, 70, 74, 131, 164, 199, 219 Insolvenzgeld 63 – 66 Insolvenzschutz – betriebsrentenrechtlicher siehe PSV – sozialrechtlicher siehe Insolvenzgeld Insolvenzsicherungspflicht 71 – 77 Interessenkollision 46, 117 f. Interessenkonflikt siehe Interessenkollision Interventionsrecht siehe Drittwiderspruchsrecht Konsortium 69 Konzernprivileg 110, 136 Lebensunterhaltsprinzip 64 f. Lohnsteuer 92 – 94

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Stichwortverzeichnis

Masseschulden 55 f. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats siehe Beteiligungsrechte des Betriebsrats mittelbare Stellvertretung 39, 42 Pensionsrückstellungen 80, 88 Pensionsverpflichtungen 69, 78, 83, 87 – 90 Pfändung 33, 99, 154 – 156 Planvermögen 82, 84, 86, 88, 103, 117, 144, 158, 213 PSV 57, 67 – 71, 130, 206 – 219 Publizitätsprinzip 43 Saldierungsverbot 90 Sicherungsfall 32, 93, 113, 120, 126 – 133, 137, 144, 151, 158 f. Sicherungsinteresse 29, 113, 117, 146, 168 Sicherungstreuhand 21, 27, 29, 33, 36, 158, 171 f., 174, 224 Sicherungszusage 72, 120, 139 – 142, 180, 183, 187 – 190 Sicherungszweck 32, 72, 113 f., 124, 128, 132, 134, 154, 168, 220 sonstiger Träger der Versorgung 215 – 217 Surrogation 38, 40, 119, 122 Treuhand 25 – 47 – doppelseitige 21, 45 – 47, 91, 116, 172, 176, 186 – eigennützige 26 f. – fiduziarische 26, 72 – fremdnützige 26 f. Treuhand-GmbH 98 – 100, 157 – offene 44 f. Treuhandkonto 38, 40, 44 f., 72, 155 Treuhand-Stiftung 97 f. – verdeckte 44 f. Treuhand-Verein 100 – 108, 157 Treuhandvertrag 112 – 136 – Beendigung 134 – 136 – Dotierungs- und Nachschusspflicht 120 – Rechtsnatur 28 – 30 – Vertrag zugunsten Dritter siehe Treuhandvertrag zugunsten Dritter – Vertragsdauer 134 – 136 – zusammengesetztes Rechtsgeschäft 175 Treuhandvertrag zugunsten Dritter 29, 113 f.

– Rechtsgrund 137 – 143, 181, 187 – Valutaverhältnis siehe Rechtsgrund typengemischter Vertrag 176, 178 Übertragungstreuhand 37 – 44 unmittelbare Versorgungszusage siehe Direktzusage Unmittelbarkeitsgrundsatz 32, 38 – 44, 159, 167, 169, 224 Unmittelbarkeitsprinzip siehe Unmittelbarkeitsgrundsatz Vereinbarungstreuhand 37 – 44 Vermögensanlage 95, 109, 117, 122, 132, 175 Vermögenstrennungsprinzip 43, 119 Verrechnungsgebot 23, 88, 90 Versorgungsansprüche 56 – 59, 65, 69 f., 214 Versorgungsanwärter 47, 59, 61 f., 68 Versorgungsanwartschaften 47, 56, 59 – 62, 68, 87, 113, 131, 204 – 206, 214 Versorgungsberechtigte 47, 49, 69 f., 130, 206, 211, 214 f. Versorgungsfall 47, 56 Versorgungsrechte 47 f., 56 – 62, 87, 92, 132, 140, 146, 151, 183, 206 Vertrag eigener Art 29 f., 37, 174 f. Vertrag sui generis siehe Vertrag eigener Art Vertrag zugunsten Dritter siehe Treuhandvertrag zugunsten Dritter Verwaltungsinteresse 116, 118, 134 Verwaltungstreuhand 21, 27, 30, 35, 173 f., 176 Verwertungsbefugnis 191 – 196 Verwertungsverfahren 191 – 205 Vollstreckungserinnerung 33, 157 Wahlrecht 177 Wertguthaben 43, 50 – 52, 65, 71 – 77, 87, 93, 113, 117, 121, 124, 135, 140, 169, 183 Wertkonto 51 f., 74 Wertpapiere 44, 79, 85, 89, 109, 121, 133, 136, 154 Zeitwert 84, 86, 88, 132 Zuflussprinzip 92