Código General del Proceso. Parte General 9789589879085

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CODIGO GENERAL DEL PROCESO

HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO Profesor Emérito de la Universidad Externado de Colombia

CÓDIGO GE ERAL DEL CE O PARTE GENERAL

DUPRE Editores Bogotá, D. C. -Colombia

2016

© HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, 2016. © Dupre Editores Ltda., 2016

ISBN: 978-958-98790-8-5

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Diseño y diagramación: Claudia Marcela Fonseca C. Impreso en Colombia por Quad Graphics S.A. Printed in Colombia

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Para Adriana con quien plantamos el árbol.

PRESENTACION El origen de la ley 1564 de 2012 se remonta a iniciativa promovida por el Instituto Colombiano de derecho Procesal en orden a preparar el proyecto de ley que dotara al país del Código General del Proceso; fue así como desde el año 2002las sesiones del instituto se encaminaron a trabajar el estatuto que sigue añorando el país: un cuerpo legal en el que se íntegramente se involucren los textos procesales que regulan temas comunes a todos los procedimientos y que en los códigos especializados, se repiten. El paso de los años evidencio que, de nuevo, los propósitos de tener un Código General del proceso estaban llamados al fracaso, pues la expedición en el año 2004 de la ley 906, nuevo estatuto Procesal Penal y la ley 1149 de 2007 en materia laboral, a la par que se adelantaban los trabajos preparatorios de lo que vendría a ser el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo plasmado en la ley 1437 de 2011, ponían de presente que los expertos en esas ramas se. inclinaban por mantener la regulación tradicional y por esa razón y con un sentido práctico, los trabajos siguieron enfocados a proyectar el nuevo Código de Procedimiento Civil, pues el vigente, decreto 1400 de 1970, había cumplido su misión y era menester sustituir esa "colcha de retazos" en que se le había convertido con las innumerables leyes que lo reformaron, fuente además de incertidumbre y semilla de impunidad Empero, se mantuvo el nombre de Código General del Proceso, sobre el supuesto de que seguía siendo norma integradora de los vacíos de las otras codificaciones, como lo ha sido siempre el Código de Procedimiento Civil, de modo que motivos mediáticos, en esencia, fueron los que se tuvieron en cuenta para conservar la denominación. No obstante, no nos podemosllamar a engaño, la ley 1564 de 2012 no es un Código General del Proceso, es el nuevo Código de Procedimiento Civil. Obviamente, lo que importa es saber cuál es su real contenido, de ahí que el asunto del nombre es un detalle intrascendente. Y es que como lo dijo el sabio italiano "Pero Grullo", precursor de la escuela filosófica de Maturana y Pambele, las cosas son lo que son.

Dejo sentado que la circunstancia de haber integrado la comisión preparatoria del texto final del estatuto, no significa que se compartan todas las reformas aprobadas, ni que una severa posición crítica acerca de la poca utilidad o confusión de algunas de ellas, como lo son ciertas reformas al trámite del recurso de casación, el proceso monitorio y la doble audiencia en el proceso verbal, para citar algunas y que son dignos ejemplos de los más sofisticados delirios académicos, conlleven contradicción conceptual, pues en varias ocasiones, ante lo polémico del punto, se adoptó el democrático criterio de aceptar la opinión de la mayoría. Eso sí, afirmo que estamos frente a un estatuto que, sin duda, hará más eficaz la administración de justicia, siempre y cuando se aplique con mente abierta y rompiendo lazos con atávicas formas de interpretar las norma procesales, en las que el respeto a la forma por la forma, el procedimentalismo a ultranza, el tratar de eludir la aplicación de la ley con alambicadas interpretaciones, ha frustrado avances procesales, que de no haberse dado esas conductas, desde hace varios años, hubieran impedido el estado de postración en que se halla nuestra justicia, por culpa de esas conductas, predicables de jueces y abogados. Considerables son las regulaciones del Código General del Proceso que mantienen la orientación, en ocasiones con identidad total, de normas del derogado estatuto de 1970, pues en contravía con lo que algunos pocos creen, la labor de la comisión no se encaminó a desarrollar una tarea de borrón y cuenta nueva, sino de mantener lo que ha funcionado, afinar lo que ha presentado problemas por falta de claridad, suprimir lo que definitivamente no sirvió, eliminar numerosas regulaciones legales repetitivas e innovar en todo lo que fuere menester de acuerdo con los tiempos que corren. En suma, se fue cuidadoso en que, so pretexto de una vana originalidad, demoler todo un acerbo de conocimientos decantados a través de años, de siglos, de paciente labor de práctica y análisis. Sin duda, uno de los aspectos más significativos del CGP, lo constituye el hecho de refundir en un texto armónico todo ese cúmulo de reformas legales que en los últimos cuarenta y dos años se efectuaron al Código de Procedimiento Civil y es esta una de las pocas menciones que realizo en

esta obra a dicho estatuto, que pasó a ser parte de la historia del derecho procesal en Colombia, de ahí que en las explicaciones subsiguientes, prescinda, ex profeso, de toda mención a lo que había pero ya no. Al adelantar esta obra constaté con íntima satisfacción y, también, orgullo, que buena parte de las sugerencias que en cerca de ocho lustros y en las diversas ediciones de mi obra, había presentado acerca de la necesidad de cambiar diversas normas de la ley procesal colombiana y si de resaltar alguna se trata, diría, sin vacilación, que justificó la labor, no el esfuerzo, porque este no se da con las actividades que nos placen, la supresión de la cavernaria concepción del concepto de autenticidad respecto de la prueba documental. Que difícil ha sido, pues aún quedan minúsculos reductos "insurgentes", convencer a ciertas, en terminología de Ossorio y Gallardo, "berroqueñas togadas", que la presunción de autenticidad es un elemental desarrollo del principio constitucional de la buena fe. El Código General del Proceso no se hubiera concretado sin la labor armónica de estrategia y conducción del Sumo ~ontífice, mi querido amigo Jairo Parra Quijano, quien por años dirigió las comisiones, se preocupó por su funcionamiento y estuvo atento a que se pudiera concretar el proyecto, lo que no hubiera sido posible de no haber contado con el complemento necesario de Pablo Felipe Robledo que logró interesar a los congresistas, reacios a todo proyecto que de una u otra forma no les redituara y es así como manejJ.L>UL....

Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CIVIL

Para determinar el contenido del derecho procesal civil, es preciso acudir a su género próximo, el derecho procesal que es el conjunto de normas jurídicas dictadas por el Estado para el ejercicio de la funciónjurisdiccional. 1 Ciertmnente, si los derechos y garantías consagrados en la legislación son conculcados, debe procurarse, con intervención del Estado, el restablecimiento del orden violado, pues de no ser así se presentaría la justicia por n1ano propia, sistema históricamente superado, pero que cuando aquel se muestra ineficiente en el cumplimiento de esa esencial labor, tiende a reaparecer tal como, triste es reconocerlo, sucede en la actualidad en Colombia2 , comentario que, infortunadamente no he podido retirar y que viene desde la primera edición de esta obra. MORALES MOLINA Remando, Curso de Derecho procesal civil, Parte general, Edic. Lerner, 1965, pág. 10. 2 Los abogados somos testigos de la cara de sorpresa y disgusto del cliente cuando se le advierte que el más elemental de los procesos civiles (igual puede decirse de los restantes campos) puede durar en promedio tres años y si es declarativo, cerca de diez!!! cuando bien marchan las cosas. Cuantas de esas personas no han preferido buscar otras soluciones menos ortodoxas debido a la ineficiencia de nuestra administración de justicia.

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Ojalá la aplicación del Código General del Proceso permita erradicar en el futuro apreciaciones como la anterior.

los funcionarios estatales que ejercen la jurisdicción, se hace indispensable señalar de antemano un camino preciso y esa vía es la indicada por la ley procesal, que se encarga de determinar claramente qué funcionario debe conocer del asunto, qué actuación debe proseguir, qué etapas tiene ésta y cómo se deben acreditar los hechos en que se funda el derecho. En suma: quién conoce, cómo lo hace y sobre que presupuestos decide, trípode cuyo cumplimiento asegura la observancia del derecho fundamental al debido proceso.

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El restablecimiento compete invocarlo a los particulares o efectuarlo el mismo Estado procediendo de oficio, pero siempre por medio de los órganos constituidos o autorizados por éste, como clara emanación de su soberanía. Corresponde esa función restauradora de manera primordial, más no exclusiva3, a la rama jurisdiccional, que, por medio de sus diversos órganos (Corte, Consejo de Estado, tribunales, juzgados, tribunales de arbitramento), debe adelantar las actuaciones pertinentes y necesarias, unas veces de oficio, otras a instancia de parte, para dar cumplimiento a la central misión que se le ha encomendado. Es lo que la doctrina denomina la tutela jurisdiccional de los derechos. En efecto MICHELLI 4 señala que: "Al Estado le corresponde institucionalmente asegurar la actuación del derecho objetivo en los casos en que el mismo no sea voluntariamente observado por los coasociados. Cuando tal actuación tiene lugar a través de la intervención del juez, órgano estatal, la ley habla de 'tutela jurisdiccional de los derechos'. El juez prosigue, en efecto, en esta hipótesis, la obra del legislador, poniendo en práctica los remedios necesarios para obtener en concreto la reafirmación del mandato establecido por Estado-legislador. La 'tutela jurisdiccional de los derechos' consiste por eso en la actividad de determinados órganos estatales, los jueces, que en el ejercicio de su poder, conferido por el Estado, ponen en práctica, en el caso singular, determinados remedios previstos por la ley, en forma de asegurar la observancia del derecho objetivo". Como ese cumplimiento no puede dejarse, en lo que a su trámite se refiere, ni al arbitrio de las peticiones de los particulares ni al querer de 3 Desde 1998 con la ley 446, es notoria la tendencia legislativa a otorgar funciones jurisdiccionales a ciertas autoridades administrativas, en especial pero no exclusivamente, a las distintas Superintendencias, ante la innegable realidad de la imposibilidad que en numerosos casos tiene la rama jurisdiccional para decidir ciertos litigios sobre temas especializados. Esta orientación la refuerza el CGP al señalar en el art. 24 los procesos que pueden ser adelantados ante autoridades administrativas con funciones jurisdiccionales y ampliar su campo de acción a otras de esas entidades .. 4 MICHELLI Gian Antonio, Curso de Derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1970, t. I, págs. 3 y 4.

En efecto, el derecho al debido proceso está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la C. P. al destacar que: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", que es similar a lo que con otras palabras determina la ley 16 de 1972, conocida como Pacto de San José, cuyo artículo 8 dispone que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, para la determinación de sus dere5 chos y obligaciones de orden civil, laboral o de cualquier otro carácter". Es el derecho procesal factor preponderante para asegurar el orden social, pues reputarse titular de un derecho si no se puede lograr su efectividad o reconocimiento es tanto como no tenerlo, de ahí que proceda ahora destacar sus notas salientes. 1.1. La instrumentalidad del derecho procesal. La primera característica del derecho procesal es su carácter instrumental, por ser el medio obligado y necesario para hacer efectivos los derechos consagrados en las normas de derecho sustancial. Por sí solo, el derecho procesal carece de fin; toda su importancia se encuentra si actúa coetáneamente con el derecho sustancial, el que, aislado, tampoco cumple ninguna función práctica. Derecho sustancial y derecho procesal son un binomio independiente pero indisoluble que debe actuar armónicamente para 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-521 de septiembre 19 de 1992, en la que advierte: "La situación conflictiva que surge de cualquier tipo de proceso exige una regulación jurídica y una limitación de los poderes estatales, así como un respeto de los derechos Y obligaciones de los individuos o partes procesales."

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el logro del objetivo que buscan en común: el imperio de la justicia. El uno no es suplemento del otro, sino que se complementan necesariamente para cumplir la misión que el Estado les ha señalado. En suma, presentan una relación simbiótica.

desarrollo de su autonomía negocial, siempre que esas determinaciones no atenten contra el orden público y las buenas costumbres.

Tal característica en modo alguno implica el desconocimiento de la autonomía del derecho procesal, pues desde el siglo XIX, cuando se determinó exactamente el concepto de acción como algo diferente del derecho llamado tradicionalmente material, quedó zanjada toda controversia acerca del tema. Otra cosa es que guarde íntima vinculación con las demás normas, como instrumento para su aplicación, pues uno y otro, derecho material y derecho procesal, al unísono buscan la meta antes advertida de permitir que haya justicia pronta y eficaz. Como se anotó, el carácter autónomo que formalmente tiene el derecho procesal no le quita su calidad de complemento necesario, por cuanto una cosa es que sea autónomo, como en realidad lo es, y otra muy diferente que sólo sirviendo como instrumento para la efectividad del derecho sustancial, encuentre la norma procesal su razón de ser. Es algo semejante a lo que sucede con el motor y la carrocería de un automóvil, que se pueden aislar como cuerpos, pero sólo integrados les es dado cumplir el fin para el cual fueron creados. Por eso es bizantina una antigua pero siempre actual y frecuente discusión, de cuál de las dos normatividades es más importante; ninguna tiene prelación sobre la otra, porque al actuar aisladas no cumplen su objetivo y se tornan inútiles. Y por ello es criticable la posición de algunos abogados que miran con desdén el derecho procesal por estimar que basta el conocimiento del sustancial, ignorando la necesidad de formación integral del jurista. 1.2. El carácter público del derecho procesal. Es tradicional admitir la división entre derecho público y derecho privado, el primero de los cuales corresponde a las normas reguladoras de intereses generales en cuyo obligatorio cumplimiento se encuentra celosamente interesado el Estado, mientras que el segundo comprende las disposiciones que afectan intereses puramente particulares, cuya observancia puede o no ser acatada, para darle, en caso de desacuerdo de lo establecido en la ley con lo resuelto por los asociados, preponderancia a lo por éstos decidido en

Aceptando esta dualidad en la clasificación del derecho, cuyos límites cada día son más borrosos a causa del carácter socializante de la legislación y las restricciones al principio de la autonomía de la voluntad, se tiene que el derecho procesal es derecho público, sus normas son de aquellas en las cuales el interés de la comunidad exige que se cumplan obligatoriamente como factor básico, esencial, que son del orden social, parecer que se estipula en los incisos primero y tercero del artículo 13 del CGP al disponer: "Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley ( ...... ) Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas." 6 Es por ello que a los asociados les está vedado, salvo precisas y expresas excepciones legales, tomar determinaciones que toquen con la modificación o desconocimiento de cualquier disposición establecida en las normas positivas del derecho procesaF y es también este el motivo por el cual no acepto como fuente del derecho procesal la costu1nbre, así sea la más arraigada, pues siempre se estará a lo que el derecho escrito disponga, aseveración que no se debe confundir con lo señalado en el numeral 6 del art. 42 del CGP que respecto de la decisión de fondo del proceso, o sea la sentencia, impone como deber al juez "Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la

6 La norma tiene un inciso segundo, que dice: "Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda." 7 QUINTERO Beatriz y Eugenio PRIETO. Teoría General del Proceso. Temis, Bogotá, 1992, página 75 donde realizan una buena síntesis del problema atinente a si se admite o no la costumbre como fuente del derecho procesal tema frente al cual la característica que se analiza es central para tomar una posición.

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doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal."

que se propugne, tal como antes se explicó, por un estatuto que comprenda esas disposiciones básicas, sin necesidad de que se repitan innecesariamente en numerosas codificaciones.

Así, por ejemplo, es reiterada costumbre en la mayoría de los juzgados civiles del país la utilización de la página web creada por el Consejo Superior de la Judicatura para efectos de facilitar la consulta de los movimientos de los procesos que cursan en el respectivo despacho y en la práctica a ella acuden los abogados, más que a las notificaciones por estado. No obstante, si se olvidó registrar el correspondiente movimiento en la página en mención y el abogado estima que sigue al despacho cuando así no sucede, no podrá alegar la violación de esta costumbre para efectos de predicar nulidad en la notificación de la providencia respectiva, porque en últimas si se quiere aceptar que tiene posibilidad de ser admitida la costumbre como fuente del derecho procesal, lo será exclusivamente la denominada "secundum legem", de modo que ninguna novedad se presenta en esta posibilidad8 . Finalmente, conviene advertir que el carácter procesal de una norma no lo da en modo alguno su ubicación dentro de determinado estatuto, sino su contenido; de ahí que en codificaciones eminentemente procesales existan diversas normas de contenido sustancial y en los de derecho material se encuentren disposiciones de contenido puramente procesal. La falta de técnica legislativa, en muchos casos, lleva a ese error; lo ideal sería que las normas procesales estuvieran en las codificaciones procesales y que otro tanto sucediera con las de derecho sustancial; para lograrlo es menester erradicar la tendencia que tanto daño ha causado a nuestro sistema jurídico de pretender dar a cada conjunto de normas sustanciales su correspondiente desarrollo procesal, olvidando que en la mayoría de los casos las disposiciones procesales existentes cumplen a cabalidad la labor. Todas las disposiciones del derecho procesal tienen una base común; existen una serie de principios y reglas que tienen idéntica connotación cualquiera que sea el campo procesal que se vaya a desarrollar sin que importe que sea civil, penal, laboral, contencioso-administrativo, lo cual ha dado origen a que se hable, con toda razón, de una teoría general del proceso y 8. Diferente es buscar que varios de esos usos sean erigidos como norma positiva. Así, por eJemplo, regular que es parte de los requisitos formales de toda notificación su publicación en la página web.

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No obstante, y como con acierto lo señala en su obra FRANCISCO RAMOS "existe un obstáculo de índole legislativa, que dificulta notablemente los logros de unificación de una verdadera teoría general del proceso; lo cual significa que aun cuando en el fondo pueden señalarse las mismas líneas, esenciales en cada institución examinada, desde el punto de vista pragmático se ve uno obligado a exponer las diferencias concretas exigidas por su regulación, en la mayor parte de los casos justificadas tan solo por el capricho e inconsecuencia del legislador. De ahí que -resulten frustrados a nivel de iure condito, los intentos de homogeneidad que puede ofrecer una elaboración sistemática de la teoría general del proceso". 9 Eso precisamente fue lo ocurrido con ocasión de la expedición del Código General del proceso, porque sus estudios iniciales se enfocaron a dotar al país de un estatuto de tal índole, iniciativa frustrada por la "inconsecuencia del legislador" que insistió en aprobar códigos como el Contencioso Administrativo y el de Procedimiento Penal en los que se repiten numerosas nociones propias de esta clase de codificación, que únicamente, lo reitero, conservó el nombre porque realmente es un Código de Procedimiento Civil. Es por eso que numerosas de las explicaciones que en este texto se realizarán bien pueden extenderse a los restantes campos procesales. Empero, acudiendo a un criterio práctico y que puede evitar innecesarias confusiones, especialmente en los estudiantes de pregrado, para quienes va fundamentalmente dirigida esta obra, en lo que concierne con la ley procesal civil en sus diversas manifestaciones predico los comentarios, lo cual no es obstáculo para continuar propugnando, porque se legisle creando un código especial que compendie todas esas disposiciones que son comunes a la totalidad de los procesos y que, o bien se repiten innecesariamente en diferentes textos procesales (ejemplo, regulación de impedimentos y recusaciones, lo atinente a providencias judiciales, conflictos de competencia, poderes de los jueces y los términos), o llevan a que se acuda al Estatuto Procesal Civil como norma supletoria, creando en muchos casos la discusión, y toda controversia 9 RAMOS MÉNDEZ Francisco, Derecho procesal civil, t. I, 3a ed., Librería Bosch, Barcelona, 1986, pág. 13.

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procesal es demora que conlleva ineficacia, de si realmente puede aplicarse o no la disposición del procedimiento civil, por argüirse que el asunto sí lo regula el correspondiente estatuto procesal de manera especial, como con frecuencia sucede en el campo laboral.

ban el cumplimiento de una serie de requisitos previos obligatorios antes de acudir a la administración de justicia.

En este orden de ideas se tiene que las características generales que tipifican el derecho procesal, que es el género, naturalmente también vienen a ser las de una de sus especies, el derecho procesal civil, lo cual significa que éste es instrumental, autónomo, escrito y público. Por lo tanto, las partes no podrán, de común acuerdo, intentar que una pretensión se tramite pretermitiendo diligencias de obligatorio cumplimiento; por ejemplo acordando que en ese proceso el término de ejecutoria no será de tres sino de cinco días o indicando que no se podrá hacer uso del recurso de apelación, porque a ello se opone la prohibición del artículo antes citado; pero sí podrán renunciar términos o desistir de un recurso, por cuanto la ley expresamente autoriza esas renuncias (arts. 119 y 316 CGP). Podría pensarse que el art. 13 del CGP, dada la identidad de criterio en cuanto a la calidad de derecho público d~l derecho procesal civil, era superflua; pero, en realidad, no es así, ya que no faltan quienes estiman que por el hecho de determinar el Código la forma de hacer efectivos los derechos consagrados en las normas civiles y comerciales (normas de derecho privado), también podría la autonomía de la voluntad, de tan grande acogida en esos estatutos, manifestarse en el procedimiento, apreciación que, ante la claridad del artículo, ha quedado definitivamente desterrada: en el ámbito del derecho procesal, salvo expresa autorización legal, la autonomía de la voluntad cede ante el carácter de derecho público y orden público que tienen las normas procesales. Por eso se explica lo señalado en el inciso segundo del art. 13 del CGP al disponer que: "Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.", norma con la cual se puso fin a ciertas estipulaciones que imponían a quienes las acorda-

Aún hay quienes siguen considerando que el derecho procesal es adjetivo, y que todo se rige por las características propias de lo que creen es lo principal, el todo, el derecho sustancial. No obstante que atrás ya se mencionó, lo reitero, en grave error incurren quienes así proceden. Tan importante como conocer el derecho sustancial es saber cómo se pUede hacer efectivo; así como no es completo el médico que sabe diagnosticar la enfermedad pero ignora cuáles son los procedimientos propios para curarla, el abogado que conoce todos los elementos propios del problema jurídico pero ignora cómo se hace efectivo el derecho, es un abogado a medias, como también lo es aquel que cree que con sólo conocer las formas del derecho procesal cuenta con los medios aptos para el adecuado ejercicio de la profesión. En la parte especial de esta obra escribí: "El enfoque que doy a esas explicaciones siempre tiene en mente lo anterior porque el derecho procesal por sí mismo no cumple ninguna finalidad, como tampoco la obtiene por sí sólo el derecho sustancial. Sólo entendiendo lo anterior es que podrá erradicarse el generalizado malentendido que ha llevado a que se hable de abogados 'sustancialistas', cuya característica esencial es la ausencia de conocimiento de derecho procesal, y de los abogados 'procesalistas' que olvidan que el proceso no es un fin sino un medio. Unos y otros son verdaderos eunucos de la profesión. Sólo el cabal conocimiento de los dos aspectos permite un responsable ejercicio de las funciones de abogado en cualquiera de los diversos y amplios campos donde se puede desarrollar nuestra noble profesión" .10

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Gracias al carácter eminentemente escrito de nuestro derecho, las normas del derecho procesal civil se encuentran esencialmente dentro de la ley de procedimiento civil o Código General del Proceso, cuyo estatuto fundamental lo constituye la ley 1564 de 2012, que será objeto de estudio.

10 LÓPEZ BLANCO Hemán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Dupre Editores, Bogotá, 2004, ga edición, pág, xx

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Inicialmente, es preciso poner de presente que dentro de las disposiciones de una codificación de derecho procesal y desde un punto de vista estrictamente académico, es menester distinguir las normas de organización judicial de las procedimentales propiamente dichas. Las primeras, son aquellas que dicen quién conoce; las segundas, las que determinan cómo conoce. En efecto, analizada la estructura general del Código General del Proceso, existen una serie de artículos que se refieren a los jueces, sus poderes, sus deberes, sus responsabilidades, su competencia y sus inhabilidades subjetivas para conocer de un determinado proceso. Todo este articulado consagra disposiciones de organización judicial. Las normas sobre pruebas, las que regulan los recursos, las notificaciones, el trámite de los diversos procesos, entre otras, hacen parte de la siguiente categoría: las procedimentales propiamente dichas, pues se encargan de señalar al juez y a los asociados cuál será el orden de los trámites que se observarán dentro del proceso. Unas y otras confluyen a idéntica meta: asegurar la claridad en lastramitaciones procesales de forma tal que siempre exista un funcionario que conozca de una pretensión cuya solución corresponda a la justicia y que en todo caso se dé un trámite que de antemano precise los pasos a seguir, con el fin de lograr que las solicitudes elevadas ante el juez encuentren una decisión. Por esta razón, dentro de las normas de organización procesal son de marcada importancia el numeral 11 del art. 20 del CGP, que prescribe que de los procesos que no tienen asignado un juez especial conoce el Civil del Circuito, al indicar que le corresponde: "De los demás procesos o asuntos que no estén atribuidos a otro juez", garantizándose así que siempre existirá un funcionario competente para adelantar la actuación propia en orden a definir una determinada pretensión y el art. 368 del CGP que, respecto del proceso verbal indica: "Se sujetará al trámite establecido en este Capítulo todo asunto contencioso que no esté sometido a un trá1nite especial.", con lo cual se asegura que existirá un trámite para toda pretensión. En otras palabras, cuando de acudir a la administración de justicia concierne lo primero que debo analizar frente a la índole de mi pretensión es si existe una disposición expresa que señale el juez que debe conocer de ella

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y será ante el mismo que debo presentar la demanda. De no ser así debo acudir, por sustracción de materia al juez civil del circuito. De igual manera, debo precisar si para el trámite de esa pretensión existe regulado un determinado. proceso y de ser así invocarlo; de no, será el proceso verbal el que debe seguirse. El estudio de la ley procesal civil implica, como primera medida, conocer su radio de acción, y para lograrlo es necesario determinar claramente lo relativo al ámbito de aplicación de ella en el tiempo, en el territorio Y en relación con las personas, tema que se guía por los lineamientos. generale~ ~1 respecto predicables de toda ley, de modo qu~ e~ la~ obras de. 1ntroduccwn al derecho puede hallarse una buena fuente b1bhografica que !lustra en mayor grado lo que a continuación comento. 2.1. La ley procesal civil en el tiempo Por las nociones de introducción al derecho se sabe que, por regla general, las leyes se dictan para que rijan hacia el futuro, pues casi nunca el legislador contempla en ellas situaciones pretéritas. Igualmente es conocido que la vigencia de una ley se extie~de .ha~t~ el momento en que se presente cualquier causa legal que le reste v1da Jund1ca. En Colombia, estas causas legales están previstas en el art. 3o de la ley 153 de 1887, que dispone: "Estimase insubsistente una disposición l.egal ~~r declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con d1spos1c10nes especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegrame~te la materia a que la anterior disposición se refería", o, agrego, por haber s1do declarada contraria a la Constitución, es decir inexequible. Excepciones a la regla de vigencia inmediata de la ley y cese de la der?gada, las constituyen la retroactividad y la ultraactividad de la l.ey, es decir, ciertos casos especiales en virtud de los cuales una norma se aphca a hec~os anteriores a su vigencia (retroactividad), o cuando, a pesar de haber perdido su vigencia, sigue regulando situaciones posteriores (ultraactividad). Las normas de derecho procesal civil, sin excepción alguna, jamás pueden ser retroactivas; son de aplicación inmediata y rigen para el futuro, pues permitir, así sea por vía de excepción, que una ley procesal pueda ser

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retroactiva le restaría confianza a la administración de justicia, podría constituirse en factor que desconozca el principio del debido proceso constitucional y sería una herramienta política que indebidamente empleada podría ocasionar graves atropellos a los derechos de los asociados.

"Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Y es que la posibilidad de que se expidan normas procesales con efectos retroactivos desvirtuaría en mucho la estabilidad y seriedad que siempre ha caracterizado a las normas procesales, pues ya es consenso general que determinado proceso que se adelantó o adelanta con base en determinada ley procesal, debe ver respetada la actuación conforme a esas normas y que una nueva disposición no puede establecer modificaciones a situaciones ya surtidas, lo que de llegarse a permitir abriría el compás para los más incalificables abusos por cuanto desconocería el esencial principio, pilar del procedimiento, de la eventualidad, con su reflejo de la cosa juzgada. La ley procesal civil, no tiene carácter retroactivo. Según el art. 40 de la ley 153 de 1887, "las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir", lo que implica la invulnerabilidad de lo ya actuado. En verdad, sostiene la Corte que, 11 "tratándose de procesos terminados, tramitados bajo el imperio de la legislación anterior, sus efectos son intangibles; en el caso de procesos no iniciados o futuros, se regulan por la nueva ley cuando el litigio se refiere a hechos acaecidos antes de su vigencia; y, finalmente, cuando se trata de procesos pendientes o en curso al advenimiento de la nueva normación positiva, son intangibles los actos procesales ya surtidos y sus efectos, pero los preceptos nuevos vendrán a regular los actos futuros. Como la nueva ley no se aplica a los hechos procesales realizados antes de que ella entre en vigor, los efectos que a ellos atribuye la norma jurídica entonces imperante continúan subsistiendo y por ende su eficacia no puede desconocerse so pretexto del cambio de legislación". N o ocurre igual con la ultraactividad de la ley procesal civil, tema que desde el siglo antepasado había venido siendo regulado por lo indicado en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y que modifica la ley 1564 de 2012 en el art. 624, al disponer que la nueva redacción de la norma es la siguiente: 11 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 22 de agosto de 1974. En Héctor ROA GÓMEZ Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Bogotá, Edit. ABC, t. I, pág. 68.

"Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. "La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad." 12 Como se observa, se trata de eventos excepcionales y taxativos en los que una norma procesal, a pesar de haber perdido su vigencia, puede continuar aplicándose de manera transitoria, que están destinados a permitir un armónico empalme de las legislaciones procesales entrante y saliente, pero que determinan que una vez cumplidos los pasos señalados, prosigue la actuación sobre la base del nuevo estatuto procesal, lo que permite aseverar que los procesos iniciados por un código de procedimiento derogado terminarán sobre las bases de la nueva legislación, que es el alcance de esta modalidad de ultractividad relativa. Empero, la sana regla mencionada, felizmente aplicada en los últimos ciento veintisiete años, infortunadamente ha sido objeto de desconocimiento por recientes estatutos procedimentales consagrados en leyes que se apartan de lo en ella previsto y optan por la ultractividad absoluta, es decir que un proceso iniciado bajo la vigencia de un estatuto procesal derogado seguirá adelantándose con base en el mismo hasta su terminación, funesta posición que incidirá en mayor ineficacia de la administración de justicia,

12 El art. 40 de la ley 153 de 1887 disponía: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren comenzado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación."

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pues tal decisión implica que por muchos años más existirá dualidad de legislación procesal vigente. El mal ejemplo empieza con los códigos de procedimiento penal debido a que la ley 600 de agosto 31 de 2004 en el artículo 533 dispone que: "El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o de enero de 2005", mientras que para los restantes eventos sigue en vigencia la ley 600 de 2000, "anterior" Código de Procedimiento Penal, circunstancia que ha determinado a más de confusión en la aplicación de los dos estatutos, discusiones acerca de prevalencia de ciertas normas bajo el supuesto de la "favorabilidad" y se ha erigido en uno de los motivos centrales determinantes de la rampante impunidad que en el ramo penal reina en Colombia. No obstante el conocerse muy bien la circunstancia anterior, al ser aprobado el nuevo Código Contencioso administrativo, la ley 1417 de 2011 que inició su vigencia en julio de 2012, se adopta como norma en materia de tránsito de legislación en el art. 308 la siguiente: "RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. "Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior." Al rompe se observa y máxime en procesos contenciosos en los que la duración promedio de ellos es cerca de doce años, que a partir de julio de 2012 seguirán coexistiendo el estatuto "derogado" y el nuevo, lo que implica para jueces y abogados seguir manejando por muchos años más una doble legislación, así como el deber de las universidades de prever en las cátedras respectivas el estudio de las dos codificaciones, a lo que se aunará la confusión práctica que esa simultánea aplicación va a generar, todo por no acatar la sabia directriz del art. 40 de la ley 153 de 1887. En el Código General del Proceso se intentó por el Congreso imponer norma de similar talante. En efecto, en el proyecto aprobado en primer debate del Código General del Proceso y no obstante que en el estudio del mismo

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preparado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal se mantenía la sana tradición advertida, los ponentes de la Cámara de Representantes, de las pocas normas que modificaron fue la de vigencia para efectos de consagrar engendro similar al del Código Contencioso Administrativo. En el original artículo 565 se proponía: "Vigencia. El presente código entrará en vigencia el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014) en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de dos años. En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación." En el proyecto aprobado en primer debate quedó: "Artículo 572. Vigencia. El presente Código entrará a regir a partir del primero de enero de dos mil trece, en forma gradual a medida que se disponga de los recursos físicos necesarios, según lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, en un plazo máximo de dos años. "Este código sólo se aplicará a los procesos que se promuevan después de su entrada en vigencia. "Los procesos en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por la ley anterior." N o se precisa de mayor esfuerzo para determinar que de haber sido aprobada la iniciativa, con tal disposición el actual estatuto procesal civil, con todas sus múltiples modificaciones, seguiría siendo texto de obligada aplicación y estudio hasta cuando termine el último de los procesos iniciados bajo su vigencia y los graves inconvenientes que genera el nuevo Código Contencioso Administrativo, conocido con la sigla CEPACA, ya mencionados, se repetirían. Afortunadamente se logro frustrar la iniciativa de reforma y se mantuvo la senda de la ultraactividad relativa.

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Retomo entonces el análisis de los alcances de la ultractividad relativa que es la que rige para el Código General del Proceso.

Se desprende de lo anterior que no existen en materia procesal derechos adquiridos y que serán las disposiciones vigentes en el respectivo momento las que, salvo los casos de ultraactividad de la ley expirada, deben ser tenidas en cuenta. Así, por ejemplo, si al comenzar el trámite de un proceso la sentencia de segunda instancia tenía previsto el recurso de casación pero corrido el tiempo se elimina el mismo, cuando se profiera el fallo de segunda instancia no puede alegarse que como la casación estaba prevista al momento de iniciación del juicio ese derecho asiste durante todo su curso.

El primer requisito para que pueda operar la ultraactividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando la disposición derogada únicamente mientras se deciden los recursos interpuestos, se surte la práctica de pruebas decretadas, se desarrollan las audiencias convocadas, terminan las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, fuera de estos casos taxativos no habrá lugar a aplicar ninguna nonna derogada, por cuanto cumplido el acople de legislación se observará exclusivamente lo previsto en la última normatividad, de manera que el alcance de la ultratividad es transitorio y limitado en el tiempo, salvo que la nueva ley disponga de manera expresa lo contrario 13 • Para aclarar más el concepto conviene citar un ejemplo: El art. 367 del C. de P. C. derogado establecía el recurso de casación per saltum, el que fue eliminado del CGP. Si estaba interpuesta y en trámite una casación de tal índole al entrar en vigencia el nuevo estatuto, debía continuar hasta su resolución, por cuanto se trata de un "recurso interpuesto" para cuya decisión la norma derogada sigue aplicándose, es ultraactiva, pues va más allá de su existencia legal. Se reitera que lo que el legislador ha pretendido es tratar de que el empalme de las legislaciones procesales no se realice de una manera abrupta, de modo que pueda romper el orden que debe reinar en el proceso, sino que se haga en forma taLque se siga manteniendo esa lógica que debe gobernar siempre la actuación.

13 Es el caso del Estatuto Arbitral, contenido en la ley 1563 de julio de 2012 cuyo artículo 119 en el inciso segundo dispone que: "Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores". En LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, El Proceso Arbitral Nacional, Dupre Editores, Bogotá, 2013, págs. 49, 50 comento: "en razón, reitero de la corta duración de este proceso, fue atinado consagrar la modalidad de la ultractividad absoluta, que para otros casos resulta inadecuada y contraproducente tal como ha sucedido con los dos Códigos de Procedimiento Penal y los de lo Contencioso Administrativo, que implican subsistencia de los dos sistemas por décadas, lo que es fuente de demora y acicate para la impunidad".

En lo tocante a las pruebas se establece también un caso de ultraactividad, contenido en el art. 39 de la ley 153 de 1887, que dispone: "Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba está subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere". De acuerdo con dicha norma, si un contrato se celebra conforme a la legislación vigente, a pesar de que las normas reguladoras del mismo sean derogadas, se demostrará por los medios válidos al tiempo de su celebración. Esto es particularmente lógico, pues la obligación de los asociados es ceñirse al derecho vigente, y no puede exigírseles que prevean posibles modificaciones; de ahí que si deben probar, es apenas equitativo que lo hagan conforme a las normas ahora derogadas; es decir, tiene efecto el fenómeno de la ultraactividad, en lo que respecta a la prueba del negocio jurídico. Un ejemplo de esta segunda forma de ultraactividad es el siguiente: 1nediante el artículo 1 del decreto 1255 de julio 27 de 1970, se exigió como obligatoria para la validez del contrato de compraventa de automotores la formalidad de la escritura pública, norma que, por fortuna, nunca entró en vigencia. Supongamos, empero, que esa norma hubiera entrado en vigor y que se presenta un litigio con ocasión de un contrato de compraventa de automotores celebrado antes de la vigencia del decreto; es claro que el contrato se hubiera podido probar por cualquiera de los medios válidos en la fecha de su celebración, por ejemplo, un documento privado, y no con la escritura pública, pues al efectuarse el contrato, ninguna ley exigía tal solemnidad. Otra cosa es que respecto de la forma de producir la prueba, presentarla al juicio y de evaluarla, el juez se rige por el principio general ya explicado,

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esto es, que la ley procesal aplicable es la vigente en el momento de ser observadas algunas de esas conductas dentro del proceso.

vigente la disposición derogada, a fin de que se surta íntegramente por el nuevo Código.

Sirve también para ilustrar el punto el caso de las sociedades. De acuerdo con el Código de Comercio derogado se exigían determinadas formalidades para la constitución de una sociedad, formalidades que fueron variadas en el nuevo estatuto, el decreto 41 O de 1971, que entró en vigor el 1o de enero de 1972. Supóngase que en el curso del presente año ocurra un problema relacionado con una sociedad constituida en 1968; es claro que para demostrar la existencia de la sociedad se deben tener en cuenta las normas vigentes cuando ésta se constituyó y no los requisitos de las nuevas disposiciones, es decir, no puede exigirse a los asociados la previsión de fututas modificaciones legales.

Considero que, dado el carácter de orden público que tienen las normas procesales, su renunciabilidad únicamente es posible en los casos autorizados por la ley y la ley no autoriza la renuncia a lo previsto en el art. 624 del CGP, de ahí que siempre, en tales hipótesis, el juez deberá atender a lo dispuesto sobre ultraactividad de las normas para los casos taxativamente contemplados.

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Debe advertirse, finalmente, que el art. 39 de la ley 153 de 1887, in fine, al anotar que en cuanto a la presentación de la prueba se atenderá a la ley procesal vigente, no hace cosa distinta de realzar el carácter exceptivo de la primera parte del artículo y corroborar cómo la regla general se aplica siempre, salvo las excepciones previstas taxativamente y que han sido motivo de estudio. Ilustra lo anterior el siguiente ejemplo: Si al ir a presentar un documento privado, creado cuando para acreditar un determinado negocio jurídico tal solemnidad era suficiente, ya se ha derogado la norma que lo permitía y rige otra diversa que obliga a una escritura pública, la ley procesal conserva su vigencia, es ultraactiva, en cuanto a permitir la eficacia probatoria por el sistema derogado; empero, en lo que concierne a la forma de aportar esa prueba y la oportunidad para hacerlo se aplica integralmente la norma procesal vigente en el momento en que se vaya a producir esa aportación no a la que ha podido regir cuando el acto se celebró; así, si en esa época la prueba se podía aportar en el período probatorio, pero la nueva legislación dice que tiene que ser con la demanda o en su contestación, se atenderá a lo últimamente normado. Surge, en cuanto a este tema, la cuestión de saber si por acuerdo de las partes se puede excluir y considerar como inexistente una actuación de las ya enumeradas (términos, recursos, incidentes, etc.), que empezó estando

Así, si estaba corriendo un término, es inaceptable que las partes, aún de común acuerdo, pidan que no se considere el términ_o en lo que va y que se ordene que se surta conforme al nuevo estatuto, pues esa invalidación parcial no la quiere la ley. Conviene destacar que si dentro de una actuación procesal se presenta una causal de nulidad que invalide el trámite surtido bajo la vigencia de normas derogadas y se declara la misma, la reposición de lo actuado se surtirá tomando las directrices de la legislación en vigencia y no de aquella que rigió cuando se surtió lo dejado sin eficacia. Así~ por ejemplo, si bajo lo previsto en el C. de P.C., se adelantó un proceso de pertenencia en el que se profiere fallo de primera instancia el cual es apelado, llega el proceso al superior y éste declara nulo todo lo actuado a partir de la notificación de la demanda, caso de reponerse la actuación se observará, no la legislación derogada, sino lo previsto en el Código General del Proceso por ser el que rige, pues no se trata de reponer sobre la base de normas ya sin vigencia y que, para estos efectos, no son ultraactivas. En resumen, en cuanto a la vigencia de la ley procesal en el tiempo, la regla general es que se aplica de manera inmediata y rige para el futuro; que se presentan casos taxativamente determinados de excepciones por ultraactividad de la norma derogada, y finalmente, en ningún caso una norma procesal civil podrá tener carácter retroactivo. Por último, muestra especial interés por los alcances novedosos en el tratamiento del punto el inciso final del art. 624 del CGP al disponer que: "La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo

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que la ley elimine dicha autoridad.", con lo cual sienta como regla general que si existen modificaciones normativas en materia de competencia, seguirá conociendo del proceso el juez ante quien se presentó la demanda, aún en el caso de que no la haya admitido y sin que interese si frente a nuevas demandas similares otro juez ya es el competente en virtud de la reforma legal.

En este orden de ideas recuerdo que, como atinadamente lo señala la Corte ConstitucionaP 4 la promulgación: "consiste en la publicación oficial de la ley; la entrada en vigencia es la indicación del momento a partir del cual ésta se vuelve obligatoria para los asociados, esto es, sus disposiciones surten efectos. Por tanto, bien puede suceder que una ley se promulgue y sólo produzca efectos meses después; o también es de frecuente ocurrencia que el legislador disponga la vigencia de la ley "a partir de su promulgación", en cuyo caso una vez cumplida ésta, las disposiciones respectivas comienzan a regir, es decir, a ser obligatorias".

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Así, por ejemplo, si conoce de un proceso un juez civil del circuito y entra en vigencia una norma que señala que en virtud de la cuantía el conocimiento le corresponde al juez civil municipal, no será posible devolver el proceso por "falta de competencia" al inferior en virtud de lo que se dispone en el inciso que comento. Empero, a más de lo anterior es necesario considerar las reglas especiales que contiene el art. 625 del CGP para el tránsito de legislación, que son las directrices que deben ser observadas dentro de los procesos que se adelantan, que bajo el presupuesto de la ultractividad relativa permiten el acople de CGP en ellos y dentro de las que merece destacarse el numeral 8 que indica: "Las reglas sobre competencia previstas en este código, no alteran la competencia de los jueces para conocer de los asuntos respecto de los cuales ya se hubiere presentado la demanda. Por tanto, el régimen de cuantías no cambia la competencia que ya se hubiere fijado por ese factor.", sana disposición que asegura que el juez competente al ser presentada la demanda lo seguirá siendo para proseguir con el conocimiento del proceso, de ahí que en este evento se mantiene sin cambio la competencia, no el trámite, regla de la que únicamente se excepcionan los procesos por responsabilidad médica al indicar el inciso segundo de este numeral que: "Sin embargo, los procesos de responsabilidad médica que actualmente tramitan los jueces laborales, serán remitidos a losjueces civiles competentes, en el estado en que se encuentren." 2.1.1. Particularidades sobre la vigencia en el tiempo del Código General del Proceso. Es útil, debido a la complejidad que reviste el tratamiento del tema en el Código General del Proceso, recordar otros aspectos esenciales de la vigencia de la ley en el tiempo, que, en veces, por obvios, se olvidan o tienden a ser tergiversados, tal como sucede con los conceptos de promulgación y vigencia de la ley.

La ley 4 de 1913 destaca en el art. 52 que "La ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada y que esta consiste en insertar la ley en el periódico con oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción., pero a renglón seguido adiciona el art. 53 que: Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes: l. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a regir, o autorice al Gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir la ley el día señalado. 1 S, con lo cual se disipa el frecuente equivoco de estimar que siempre es menester esperar los dos meses a partir de la promulgación para efectos de que entre en vigencia la ley respectiva, pues esto únicamente sucede cuando la ley

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Corte Constitucional, sentencia C- 932 DE 2006 ponente Dr. Humberto Sierra Porto.

15 El numeral segundo en disposición desueta pero vigente, adiciona que: "2. Cuando por1causa de guerra de guerra u otra inevitable estén interrumpidas las Comunicaciones de algunos o algunos Municipios Con la capital, y suspendido el curso ordinario de los Correos, en cuyo caso los dos meses se Contarán desde que cese la in Comunicación y se restablezcan los Comunicaciones." En el mismo sentido sentencia C-179 de 1994, que señaló al respecto: "La promulgación no es otra Cosa que la publicación de la ley en el Diario Oficial, con el fin de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los manda~os qu_e ella contiene [... ] La promulgación de la ley es requisito indispensable para su obhgatonedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir .las normas que no conoce (principio de la publicidad). Dicha función le corresponde eJecutarla. al Gobierno, después de efectuada la sanción. Tal regla es complemento de la que pr~scr~~e que la ignorancia de la ley no excusa su incumplimiento, puesto que s~lo con la pubhc~cwn oficial de las normas se justifica la ficción de que éstas han sido conocidas por los asociados para luego exigir su cumplimiento. Si la promulgación se relaciona exclusivamente con la publicación o divulgación del contenido de la ley, tal como fue aprobada ~or el Co~greso de la República, no es posible deducir de allí facultad alguna que le permita al Presidente determinar el momento a partir del cual ésta debe empezar a regir".

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guardó silencio respecto del punto, circunstancia, en la práctica, de rara ocurrencia.

desde el año 2012, las encuentro íntegramente ajustadas a la normatividad vigente. 16

Acerca de quién es el autorizado para señalar el momento en que la ley debe empezar a regir, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-932 de 2006, cuyas apreciaciones comparto, ha puesto de presente que: "( ... ) esa tarea le corresponde ejercerla al legislador, por ser éste quien cuenta con la potestad exclusiva de "hacer las leyes", según lo ordena el artículo 150 del ordenamiento superior. La función legislativa de "hacer las leyes" incluye de manera concreta dos prerrogativas: por un lado, implica determinar el contenido de la ley, y, por el otro, legislar sobre cualquier tema que parezca relevante dentro de lo jurídico. Esta segunda función constituiría lo que se ha llamado la "cláusula general de competencia legislativa.

En efecto, los diferentes momentos en que deben entrar en vigencia disposiciones del nuevo estatuto. corresponden a lo que la Corte Constitucional determinó como el poder del legislativo de "valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide.", de modo que en ejercicio de ese poder es que las normas del Código General del Proceso regirán bajo los siguientes pará1netros temporales 17 : unas desde la promulgación de la ley, es decir desde el12 de julio de 2012; otras a partir dell o de octubre de 2012; una desde el 1o de julio de 2013 18 y las más, a partir del primero (1 º) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual, en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencias, según lo

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"Ahora bien: si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide." "( ..... ) La potestad con que cuenta el legislador para determinar la fecha de entrada en vigencia de la ley. se encuentra limitada únicamente por los requerimientos del principio de publicidad. (sic) al que se hizo alusión en párrafos anteriores, cuya finalidad es evitar las denominadas leyes "privadas" o "secretas", muy comunes en Colombia en alguna época. El deber de señalar la vigencia de la ley después de su publicación, es un mandato que obliga tanto al Congreso como al Presidente de la República, cuando ha sido facultado por el legislador para cumplir esta tarea. " Las anteriores directrices permiten establecer que las prescripciones acerca de la vigencia de la ley y sus condicionamientos respecto del momento en que debe empezar a regir, siempre bajo el obligado presupuesto de su promulgación, conducta, sin excepciones y de imperativa observancia, constituyen prerrogativas propias de quien hace la ley, el Congreso, y por esa razón es que las orientaciones que al respecto se incluyen en los artículos 625, 626 y 627 del Código General del Proceso, tal como lo escribí

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16 La Corte Constitucional, en sentencia C.654 de octubre 14 de 2015, Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, reitera la directriz al señalar que: "16. En conclusión, se tiene que conforme la jurisprudencia reiterada de la Corte, el legislador está investido de una amplia competencia para definir la fórmula de vigencia de las leyes. Para ello, puede válidamente adoptar diversas modalidades de entrada de vigor, entre ellas de tipo diferido, escalonado, sucesivo o sometida a un plazo o condición específica. Por ende, lo que exige el principio de reserva de ley sobre la vigencia en comento es que sea el legislador el que defina la fórmula correspondiente, dentro de un variado grupo de alternativas de técnica legislativa De manera correlativa, la inconstitucionalidad de dichas fórmulas de vigencia solo será posible cuando se acredite una oposición objetiva y verificable entre éstas y los preceptos constitucionales." 17 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, Normas vigentes de la ley 1564 de 2012, Dupre Editores, Bogotá, 2013 en donde señalo las disposiciones que entraron a regir desde el año 2012, junto con los comentarios a manera de glosa de cada una de ellas. 18 La vigencia anticipada corresponde a las siguientes normas taxativamente señaladas en el art. 627 del CGP: "1. Los artículos 24, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467, 610 a 627 entrarán a regir a partir de la promulgación de esta ley( ... ) 4. Los artículos 17 numeral!, 18 numeral!, 20 numeral!, 25, 30 numeral 8 y parágrafo, 31 numeral 6 y parágrafo, 32 numeral 5 y parágrafo, 94, 95, 317, 351, 398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1 °) de octubre de dos mil doce (2012)." El numeral5 del art. 627 dispone que: "A partir del primero (1 °) de julio de 2013 corresponderá a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la expedición de las licencias provisionales y temporales previstas en el Decreto 196 de 1971, así como la aprobación para la Constitución de consultorios jurídicos prevista en el artículo 30 de dicho decreto".

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determine el Consejo Superior de la Judicatura} y en un plazo máximo de tres (3) años} al final del cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país.1119

del sistema de la territorialidad de la ley, establecido en el art. 18 de nuestro C. C. y después en el art. 57 del C. de R. P. y M., se atempera por motivos de conveniencia, entre otros casos, cuando se trata de contratos celebrados en el extranjero, pues el comercio internacional exige el amparo de la seguridad y la rapidez de los cambios. Así, el art. 20 del C. C., después de sujetar a la ley colombiana los bienes situados en el territorio nacional, dice que 'ésta disposición se entenderá sin perjuicio de las disposiciones contenidas en los contratos celebrados válidamente en país extraño'. Esto supone la admisión del principio de que la capacidad de las partes, la formación y validez de su consentimiento, se rigen por la ley extranjera, la del lugar de celebración o perfeccionamiento del contrato". 21

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2.2. La ley procesal civil en el espacio En cuanto al aspecto de la validez de la ley procesal civil en el territorio o espacio, también aparece claramente establecido un importante principio general: La ley procesal civil se aplica dentro del territorio nacional, es decir, dentro de los linderos señalados en el art. 1O1 de la Constitución N acional, como límites de la República de Colombia, donde se hace remisión a los tratados internacionales que rigen esta materia. Empero, ante el creciente interés de los estados por terminar con el aislacionismo legislativo y tratar de que el ideal del cumplimiento de la justicia no se vea truncado por barreras fronterizas, poco a poco se trata en todos los campos de ampliar el radio de acción de las diversas legislaciones, entre ellas la procesal civil, aun cuando, bueno es reconocerlo, el avance es lento, dado que, por lo general, se requieren tratados internacionales para hacer efectiva esa ampliación de la eficacia de la ley. 20 En todo caso, el art. 20 del Código Civil da cierta validez a normas de legislaciones extranjeras, lo cual, indudablemente, atempera el carácter estricto del art. 18 del mismo estatuto, que se refiere a la aplicación de la ley colombiana a quienes se encuentren dentro del territorio nacional. En relación con este punto, la Corte ha manifestado con gran acierto que "el rigor 19 Reconozco que el período previsto para el estudio y difusión del Código General del Proceso fue excesivo, debido a la confusión que existió ante la incertidumbre que muchos jueces y abogados acerca de la vigencia de las nom1as, la que desaparece con la vigencia plena del estatuto a partir del 1o de enero de 20 16. 20 DÍAS MORERA Eusebio, El concepto de territorialidad en el Derecho procesal, Barcelona, Edit. Bosch, 1945, se muestra escéptico sobre la extraterritorialidad del Derecho y en especial del Derecho procesal. Posición que antes yo no compartía pero que la realidad me ha llevado a replantear. Ciertamente son múltiples los foros internacionales a los que he concurrido donde ha sido tema central la extraterritorialidad de la ley. Es curioso observar que quienes a ellos acuden son decididos partidarios de que se establezca. No obstante, en sus países son los mismos que se ocupan de que se aprueben normas que como las del exequatur imponen las máximas talanqueras para que realmente pueda existir la extraterritorialidad de la ley.

También los arts. 605 a 609 del CGP son disposiciones que con toda claridad buscan ampliar el campo de acción de las leyes por cuanto permiten, cumpliendo ciertos requisitos, obtener de la Corte en Sala de casación civil la autorización para aplicar en Colombia sentencias o laudos arbitrales proferidos en países extranjeros, lo que indirectamente implica dar efectividad en Colombia a normas procesales foráneas (art. 30, nums. 4 y 5 del CGP) auncuando son tantas las exigencias que allí se consagran que mínima es la efectividad práctica de la norma, tal como con mayor detalle se analiza en la parte especial de esta obra. 2.3. La ley procesal civil en relación con las personas De conformidad con el art. 18 del C. C., la ley, incluida la procesal, se aplica a todas las personas que se encuentren en el territorio colombiano, sin que importe para nada su nacionalidad, sexo, edad o condición, circunstancia que recoge el art. 57 del Código de Régimen Político y Municipal, al preceptuar que la aplicación de la ley procesal se extiende a los extranjeros, "sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos consagrados por los tratados públicos". Enseñan las anteriores normas que no interesa la nacionalidad de la persona, como tampoco su edad, sexo o estado civil, para que la ley procesal tenga efecto, basta, por lo tanto, que se encuentre dentro del territorio nacional, para que esté sometida a la observancia y el cumplimiento de la ley.

21

Corte Suprema de Justicia, casación 30 de septiembre de 1947, "G. J.", t. LXIII, pág. 38.

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Sin embargo, respecto a la vigencia de la ley procesal civil en cuanto a las personas, existen importantes excepciones consagradas en la Convención de La Habana, de 1928 y en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 que son las que preponderantemente se aplican por ser instrumentos de carácter universal.

"l. El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata:

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En efecto, la Convención de La Habana de 1928, aprobada por la ley 41 de 1936 y depositada su ratificación el20 de febrero de 1937, es un instrumento regional, que si bien sigue aún vigente en nuestro ordenamiento, ha perdido utilidad práctica desde la existencia de las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y de 1963 sobre Relaciones Consulares, las cuales fueron aprobadas por las leyes 6 de 1972 y 17 de 1971, respectivamente. También debe precisarse que el decreto 3135 de 1956 que puntualizaba lo concerniente a las inmunidades, fue derogado expresamente por el decreto 2148 del 13 de septiembre de 1991, el cual no reguló la parte pertinente de inmunidades y privilegios diplomáticos porque con la aprobación de las Convenciones de Viena citadas ya se encontraba cubierto el te1na con suficiencia. Además de lo anterior, debe considerarse que estas Convenciones, como normas internas de nuestro país, son posteriores a la propia Convención de La Habana, lo que también explica la importancia que aquellas tienen sobre esta última. En todo caso, es preciso hacer claridad que estos tres no son los únicos instrumentos sobre inmunidades que ha ratificado Colombia, aparte de ellos también existe la Convención sobre los privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas de 1946, la Convención sobre los privilegios e inmunidades de los Organismos Especializados de 1947, la Convención de N ew York de 1969, sobre las Misiones Especiales y la Convención de Viena de 1975, sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones de carácter universal, esta última no ha sido ratificada. La inmunidad diplmnática se establece en el artículo 31 de la Convención de Viena, norma que, al mismo tiempo consagra las excepciones en materia civil y que señala:

"a. De una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión; "b. De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario; "c. De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales. "2. El agente diplomático no está obligado a testificar. "3. El agente diplomático, no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución salvo en los casos previstos en los incisos a), b) y e) del párrafo 1 de este artículo y con tal que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia. "4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del Estado acreditante." Se observa que la inmunidad no es total de ahí que es necesario señalar el motivo de las principales excepciones citadas y es así como no puede haber inmunidad civil cuando se trata de acciones reales, estimo que también las posesorias "sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión" Dadas las características del derecho real, aceptar inmunidades para su ejercicio implicaría un desconocimiento de la esencia de ese derecho; de ahí que la norma sea acertada, pues de admitirse en estos casos la inmunidad, si en ejercicio del derecho real se quiere demandar a un diplomático, también sería preciso acudir a la autoridad judicial de su país, lo cual es inaceptable, por tratarse de bienes situados dentro del territorio nacional; de igual manera

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y así no sea derecho real, dejar la posibilidad de definir conflictos acerca de la posesión a autoridades extranjeras ocasionaría graves traumatismos.

cial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal".

Y en relación con bienes inmuebles se presentaría un delicado problema, por cuanto el sistema de registro perdería mucha de su credibilidad, si en el exterior se pudieran adelantar juicios que tuvieran como consecuencia la modificación de los derechos reales que sobre ellos pueden predicarse.

Podrá, así mismo, aceptarse esa renuncia cuando el demandado es el diplomático y comparece en el juicio sin manifestar esa calidad, es decir, cuando acepta tácita o expresamente su comparecencia dentro de 1:1n proceso civil, por cuanto, si es su deseo someterse a la ley civil colombiana, ningún obstáculo hay para ello, máxime si se recuerda que en la Convención de La Habana de 1928 se estipuló, precisamente, una recomendación en tal sentido, al establecerse en el preámbulo que, "reconociendo que como los funcionarios diplomáticos representan a sus respectivos Estados, no deben reclamar inmunidades que no sean esenciales al desempeño de sus deberes oficiales y que sería de desear que bien el propio funcionario o el Estado representado por él renuncien a la inmunidad diplomática cuando se refiera a acciones civiles que no tengan nada que ver con el desempeño de su misión", con lo que se establece una posibilidad de renuncia tácita por la circunstancia de demandar, precepto que si bien es cierto no se recogió de manera idéntica en la Convención de Viena, está vigente y, en el peor de los casos operaría de manera regional respecto de los diplomáticos de los países cobijados por el citado tratado.

También como excepción se establece la proveniente de "cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales". Obsérvese, en primer lugar, que la norma se refiere a la no existencia de inmunidad civil cuando se trata del ejercicio de actos profesionales o comerciales diferentes al desempeño de la misión diplomática. Así, si un diplomático vende un automotor, no estará dedicado a esta actividad profesional, pues para ello se precisa continuidad en el ejercicio de ciertos actos tendientes a obtener provecho económico; esa actividad vendría a tener tal carácter si se tratara de ventas reiteradas. El hecho de arrendar una casa no constituye actividad profesional, pero sí lo sería establecer una agencia de arrendamientos. En fin, sólo analizando cada caso concreto podrá decidirse exactamente si existe un caso de inmunidad. No obstante, estimo que esta circunstancia será rara en lo que al diplomático concierne, debido a que la misma Convención señala en el art. 42 que "El agente diplomático no ejercerá en el Estado receptor ninguna actividad profesional o comercial en provecho propio"; empero, como las inmunidades se extienden a otras personas, entre ellas, la familia del diplomático, en esta hipótesis puede operar la excepción. Igualmente es posible la aplicación de la ley civil colombiana en el evento de la renuncia a la inmunidad, porque el artículo 32 de la Convención de Viena dispone que "El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al artículo 37"; sin embargo la misma norma señala que "Si un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción conforme al artículo 3 7 entabla una acción judi-

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Por lo tanto, que si el diplomático renuncia tácita o expresamente a su inmunidad y decide comparecer como demandado dentro de un juicio, tal renuncia es plenamente válida. Pero si el agente diplomático no quiere renunciar espontánea y voluntariamente, nada se puede hacer, pues la inmunidad de carácter civil le cobija plenamente, y será necesario adelantar la acción civil pertinente ante las autoridades del país de origen del diplomático. Sin embargo, en la hipótesis de que, demandado un diplomático quiera ampararse en la inmunidad, podrá hacerla valer únicamente al proponer la excepción previa de falta de competencia del juez (art. 100, num. 1°), pues si no lo hace la omisión equivale a una renunéia del fuero de que gozaba el diplomático. De especial interés para efectos del tema es lo indicado en el numeral 4 del art. 32 de la Convención de Viena acerca de que "La renuncia a la inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la

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ejecución del fallo, para lo cual sería necesaria una nueva renuncia", pues en él se consagra lo que internacionalmente se ha llamado "inmunidad de ejecución" Gurisdiction to enforce ).

con los hechos y documentos relacionados con su cargo y el artículo 45 contempla la posibilidad de la renuncia a los privilegios e inmunidades del funcionario consular mediante una redacción idéntica a la del artículo 32 de la Convención de Viena de 1961.

La inmunidad se extiende a más del diplomático propiamente dicho a otras personas y para saber a quiénes se hace efectiva esta protección losartículos 37 y 38 de la Convención contienen un listado que cubre a casi todo el personal diplomático y administrativo (y su grupo familiar) que trabaje en la misión, ampliando de tal manera lo dispuesto por la Convención de La Habana. Es así como el artículo 37 señala que "los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa, gozarán de los privilegios e inmunidades especificados en los artículos 29 a 36, siempre que no sean nacionales del Estado receptor", al igual que los integrantes del "personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias", determinándose en el numeral 3 de la norma que "los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente, gozarán de inmunidad para los actos realizados en el desempeño de sus funciones". A su vez, la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares contiene casi las mismas disposiciones sobre privilegios e inmunidades. En cuanto a las inmunidades y privilegios de los funcionarios consulares, el artículo 43 de la Convención de 1963 dispone que "1. Los funcionarios consulares y los empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares", pero señala como excepciones la sujeción de ellos a la ley colombiana para aquellos casos donde "el funcionario consular, o el empleado consular, no haya concertado explícita o implícitamente, como agente del Estado que envía" o cuando se trate de un proceso "que sea entablado por un tercero como consecuencia de daños causados por un accidente de vehículo, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor". También el artículo 44 indica que el funcionario consular está obligado a comparecer como testigo salvo unas contadas excepciones relacionadas

N o existe inmunidad civil de ninguna índole cuando se trata de personas que desempeñan cargos de importancia en el Gobierno o pertenecen a cualquier jerarquía religiosa. Respecto de ellas ni siquiera, como sucede en el proceso penal, se les asigna un fuero especial para conocer de los procesos civiles en los que son parte. Es conveniente resaltar que la ley procesal civil se aplica por igual a personas jurídicas de cualquier índole y naturales; respecto de éstas nada interesa si son capaces o incapaces, es decir, es indiferente si se trata de menores o mayores de edad interdictos o no. La única diferencia es que para su vinculación al proceso se deben seguir unas formalidades adicionales (citarlos por medio de su representante, designarles un curador). En síntesis: la ley procesal civil se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, excepción hecha de los diplomáticos, y con las salvedades ya anotadas. Por otro lado, es conveniente precisar que casi la totalidad de Naciones reconocen igualmente las inmunidades jurisdiccionales de los Estados, diferentes estas de las diplomáticas y consulares en cuanto a que en esta ocasión quien es el sujeto de la protección es el Estado mismo y no el funcionario o los locales. Auncuando no existe Convención que consagre esta especie de inmunidades, los Estados las aplican en virtud de la costumbre internacional, algunos de forma absoluta, otros de forma relativa y también mediante leyes internas o instrumentos regionales, consagran excepciones a esa inmunidad especialmente en temas relacionados con asuntos comerciales o laborales, distinguiendo, para tal efecto, los actos iure gestionis y los iure imperii, siendo estos últimos los que son objeto de protección al estar directamente relacionados con los asuntos soberanos del Estado que ejecuta el acto22 . 22 QUINTANA Juan José, GUZMAN CARRASCO Gonzalo, Colombia y la inmunidad de Jurisdiccion de los estados, de espaldas al Derecho Internacional, Artículo publicado en

100 3.

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INTERPRETACIÓN DE LA LEY

Deben tenerse en cuenta los principios generales que sobre interpretación de la ley se consagran en la ley 153 de 1887 y en particular el art. 11 del CGP, que confirma el carácter instrumental de la ley procesal civil y recuerda a quienes la apliquen que deben tener en cuenta que "el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustancial", norma ésta que es la regla de oro en la interpretación del Derecho procesal que siempre debe tener presente el juez, porque en no pocas ocasiones se olvida ese carácter instru1nental de la ley procesal y se adoptan decisiones abiertamente contrarias al espíritu que informa nuestro Estatuto. El concepto original del art. 4 del derogado C. de P.C. y vertido en el artículo 11 del CGP ha sido elevado a rango constitucional al indicar el artículo 228 de la C. PY que en las actuaciones judiciales "prevalecerá el Derecho sustancial" y reafirma el230 del mismo estatuto que "los jueces, en sus providencias, sólo estarán sometidos al imperio de la ley". Oportunamente veré cómo la implantación de teorías foráneas, con claro desconocimiento de nuestro procedimiento civil, ha llevado a situaciones en que la ley procesal civil se aplica en función de la misma ley procesal civil, y se ha llegado, por ejemplo, al absurdo de las sentencias inhibitorias, fallos en los que se viola ostensiblemente el claro mandato del art. 11 del CGP o, es lo mismo, se desconoce el art. 228 de la C. P. donde se adicionó que esa prelación debe respetar los términos judiciales, tema del que me ocuparé a espacio en el capítulo destinado al estudio del principio de la eventualidad.

la Revista Colombiana de derecho Internacional, No. 8, junio a noviembre de 2006, pags 52 a 102, cuya lectura recomiendo por el interesante planteamiento que se hace de la función de los Estados como sujetos de relaciones contractuales y la necesidad de modificar el carácter absoluto de las inmunidades que se les confieren. 23 No está por demás recordar que el gran logro de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, se debe exclusivamente a los abogados que intervinieron en la preparación del proyecto que se plasmó en el actual Código de Procedimiento Civil de donde pasa al CGP igual, y no constituye como algunos lo aseveran, una de las grandes creaciones de la Constitución de 1991.

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En suma, lo que se debe tener en cuenta es que la ley procesal sirve cotno base para reconocer los derechos consagrados en normas sustanciales; los conflictos que se ventilan judicialmente por el trámite procesal civil deben ser resueltos aplicando el CGP, pero considerando siempre la respectiva ley sustantiva, ya que, como lo enseña MICHELI, "no debe olvidarse, sin embargo, que las normas procesales son normas esencialmente instrumentales cuyo fin es hacer posible la actuación de otras normas jurídicas". 24 Nada nuevo, de otra parte, es lo contemplado en el art. 11, pues lo que pretende la norma es recordar y poner de manifiesto, especialmente a los jueces, que si no se conculca el debido proceso cuando se impone declarar un derecho en cabeza de cualquiera de las partes así debe procederse, sin negar el legítimo derecho que a ellas asiste de que así sea, realizando alambicadas interpretaciones de contenido meramente procesal y olvidando el carácter instrumental que tienen esas normas. Ilustra lo anterior el siguiente texto de JUSTINIANO: "En un senado consulto del emperador Marco Aurelio, de consagrada memoria, se dice que nadie haga comparecer en juicio al adversario en las épocas de las mieses y de las vendimias porque los ocupados en las faenas del campo no han de ser forzados a comparecer en el foro. Pero si el pretor, por ignorancia o desidia, hubiese persistido en llamarlos y ellos hubiesen venido espontáneamente, supuesto que se hubiese pronunciado sentencia hallándose ellos presentes y litigando espontáneamente, valdrá la sentencia, aunque no hubiese obrado rectamente el que la convocó". 25 Finalmente, la disposición cmnentada agrega que las dudas que se presenten y que no puedan solucionarse directamente con el Código de Procedimiento Civil "deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias."

24

MICHELI GIAN ANTONIO, ob. cit., t. I, pág. 118.

25

JUSTINIANO, Digesto, t. I, trad. de A. de Hors, Pamplona, E. Arazandi, 1968.

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En consecuencia, el legislador se remite, como fuente supletoria de interpretación de la ley procesal civil, a los principios generales que la informan, que aunados a las denominadas reglas técnicas del procedimiento, serán precisamente los que estudiaré en el capítulo siguiente. CAPÍTULO

LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL "La abogacía no se cimenta_ en la lucidez del ingenio, sino en la rectitud de la conciencia. Esa es la piedra angular; lo demás, con ser muy interesante, tiene caracteres adjetivos y secundarios". Angel Ossorio

1.

PRENOTANDOS

La conducta humana, en mayor o menor grado, usualmente se encuentra inspirada en una determinada concepción político-filosófica; a esa constante no podía estar ajeno el derecho procesal, siendo así como con el transcurso del tiempo se ha perfilado un conjunto de directrices básicas, a las que se denomina principios, que plasmados desde la Constitución pero desarrollados y en veces ampliados, informan un determinado estatuto legal para constituirse en sus orientadores generales, vienen a imprimirle autonomía propia, individualización y no son nada diverso a la concreción de ideales en busca de ese anhelo común de la humanidad de tener una justicia perfecta. No obstante, se ha perdido de vista el alcance que, por definición, tiene el concepto "principio" y es así como se han aplicado, juntamente con los que si responden al mismo, otros que no tienen ese carácter, aspecto que en mucho ha incidido en la imposibilidad de adecuar las modernas legislaciones procesales a lo que requiere la actual realidad social de ahí que me ocuparé, en primer término, de precisar el alcance del concepto de principio del derecho procesal.

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LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

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LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PROCESAL. SU DIFERENCIA CON LAS REGLAS TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTO

adoptar disposiciones basadas en otras orientaciones que se mostrarían más eficaces y no seguir apegados a ellos sobre el supuesto de que como son "principios" resulta sacrílega conducta dejar de cumplirlos.

Desde el aspecto académico en mucho se puede contribuir a la simplificación y eficacia de los sistemas procesales, si se desarrolla correctamente el concepto de principio informador del derecho procesal, para erradicar de tal categoría algunos que se vienen enseñando como tales pero que no corresponden a su alcance, pues no se puede perder de vista que la acepción con que aquí se toma la expresión "principio" corresponde a la que el diccionario de la Real Academia señala como "idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta".

En este orden de ideas se encuentra que los verdaderos principios informadores del derecho procesal son escasos, muy pocos de las conocidas enumeraciones que realiza la doctrina son los que responden al concepto y la gran mayoría de los que tradicionalmente se vienen ubicando como tales no son nada diverso a lo que denominaré, para emplear terminología acuñada por la doctrina mexicana, reglas técnicas del procedimiento, que se implementan de acuerdo con las condiciones sociales, económicas y culturales y que vienen a otorgar individualidad al respectivo sistema procesal, porque a diferencia de los principios, las reglas técnicas, que también se denominan subprincipios o principios técnicos, se adoptan por conveniencia, empleando las que sean adecuadas en el momento histórico para el logro de la buena justicia, e incluso elaborando normas basadas en desarrollo de reglas que pueden ser contrarias, según lo requiera la concreta necesidad que se pretende regular.

2.

Es por eso que los principios informadores del procedimiento, son absolutos, es decir no admiten contrarios, son permanentes y por ende inmodificables y mientras se les tenga como tales siempre deben observarse, no admiten excepciones, constituyen el norte del respectivo sistema procesal y a su desarrollo perentoriamente debe tenderse. Cuestión diversa es que el principio, la idea fundamental pueda ser o no acertada en su adopción, la podamos compartir o no, pero una vez establecida cmno tal, se ciñe a los postulados anteriores y constituye guía inexorable por cuanto desaparece toda posibilidad de elección y se debe buscar su cumplimiento mientras rigen, sin perjuicio del análisis crítico que de su aplicación se pueda derivar y que llevaría a encontrar la manera de cambiar el principio cuestionado o, más exactamente, las normas que lo consagraron y desarrollan. Así, se encuentra que como informadores de un sistema procesal que garantice el debido proceso, de la tradicional lista de principios acuñada por la doctrina, tan solo se pueden rescatar como tales unos pocos, que son los únicos que resisten el análisis frente a las características apuntadas. El grave error de nuestra formación profesional en el campo procesal está en que aún se enseña que determinados aspectos característicos de un sistema procesal son "principios", cuando de tal nada tienen porque no responden a las connotaciones indicadas y es por eso que si las circunstancias lo aconsejan, puede prescindirse de normas donde se les desarrolle, para

Se mantienen como principios, por obedecer a los lineamientos descritos, los de contradicción, lealtad procesal, economía procesal o celeridad con su derivado de la concentración, imparcialidad del juez, igualdad y el de eventualidad también conocido como preclusión con su reflejo de la cosa juzgada, que en todos los procesos deben ser guías, no admiten contrarios por lo que debe ser permanente su observancia. 1 Solo mencionar la posibilidad de que un proceso consagre el "principio" de la deslealtad, o el de la parcialidad del juez o el la dilación de los procesos o la inexistencia de la cosa juzgada, repugna, con lo cual se evidencia lo exclusivo y restrictivo de los verdaderos principios, una de cuyas notas salientes, se reitera, es no admitir contrarios.

FAIRÉN GUILLÉN Víctor, Teoría general del derecho procesal, Ed. Universidad Autónoma de México, México, 1992, página 35, donde el destacado profesor español señala como uno de los principios el de la eficacia del proceso, con lo cual confunde la finalidad que tiene la formulación de un conjunto de principios con el principio mismo, pues es lo cierto que todos los enunciados como tales buscan es la eficacia, de ahí que esta no sea un principio sino una consecuencia del desarrollo de estos.

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Todos los demás, tradicionalmente ubicados y enseñados como tales, son reglas técnicas del procedimiento/ llámense dispositivo, inquisitivo, mediación, inmediación, escritura, oralidad, única o dos instancias, publicidad y conciliación siendo menester, sin desconocer su importancia, ubicarlos debidamente de conformidad con su alcance conceptual. Es por eso que la necesidad de precisar el concepto de principio informador del derecho procesal de tiempo atrás empezó a inquietar a la doctrina, pues se adquiere conciencia acerca de que ese aspecto académico influye en la eficacia del sistema procesal, porque es lo cierto que quien piensa, por ejemplo, que la inmediación es un principio tratará a toda costa de propender para su desarrollo, así se convierta en factor determinante para el retraso en las actuaciones judiciales, cuando en verdad se trata de una regla técnica de procedimiento cuyo desarrollo puede no ser conveniente en esta época, tal como adelante se estudia a espacio. Cipriano Gómez Lara, haciendo eco de Briseño Sierra, recuerda la enunciación de múltiples principios procesales hecha por Devis Echandia y nos advierte que la lista de principios podría ser aumentada sin dificultad "pero tal vez lo conducente sería reducirla y modificarla. Lo primero como consecuencia de una correcta sistematización, y lo segundo como resultado de una investigación más a fondo", para concluir que si los principios son los "orientes jurídicos" se deberían reducir a la imparcialidad del juez, transitoriedad, igualdad y eficiencia funcional, agregando que "otros principios, de los enunciados por las doctrinas aludidas, o no son procesales, o tienen la naturaleza de reglas técnicas. Las reglas técnicas ofrecen posibilidades que pueden ser contradictorias: invariar instancias orales o escritas, facultades de disposición o de indisponibilidad, de impulsión de parte, de oficio etc., debe pues entenderse por principio técnico, la orientación en cualquier invariación que ofrezca una solución más adecuada". 3

2 Adopto la terminología de reglas técnicas del procedimiento por cuanto me parece la más precisa para definir el concepto que comprende. Empero, lejos estoy de dogmatizar en este campo de ahí que si se les quiere denominar subprincipios, reglas del procedimiento o cualquier otra que se quiera emplear, poco interesa. Lo importante es tener claro su alcance. GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso, Ed. Harla, México, sa edición 3 1990, pág. 341, quien cita la obra de Humberto BRISEÑO SIERRA, El Proceso administrativ~ en Iberoamérica, UNAM, 1968, pág. 163.

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En el campo práctico, que es donde opera por excelencia el derecho procesal, las reglas técnicas al ser desarrolladas, muestran que existen unas que sirven y otras que no, en una determinada época o respecto de una comunidad, pues solo se les puede evaluar con un sentido eminentemente pragmático, de ahí lo importante de conocerlas debidamente para, estimando que ellas pueden ser disímiles, escoger la que en el momento histórico sea útil, sin que implique que la contraria sea mala, solo que temporalmente no es la adecuada, pero bien puede serlo si las condiciones cambian. Unicamente las particulares condiciones de cada país o mejor, región, como es el caso de América Latina, del río Grande a Tierra del Fuego, son las que permiten conocer si una regla técnica es idónea en cuanto sirve para obtener pronta y cumplida justicia, de ahí que sea nota esencial de ellas la relatividad, no solo en el espacio sino también en el tiempo. En verdad, puede suceder que una regla técnica sea ineficaz en una determinada región y simultáneamente sirva en otra, o que por el momento sea inadecuada pero en un futuro, si cambian las condiciones, puede volverse a ella, lo que permite resaltar que respecto de las reglas técnicas no es posible evaluarlas bajo el criterio de que sean correctas o incorrectas, sino de que funcionen. 4 Naturalmente, el hecho de que existan reglas técnicas contrarias, ejemplo oralidad y escritura, mediación o inmediación, no significa que ellas sean excluyentes, es decir que se deba adoptar una u otra como guía exclusiva del sistema procesal respectivo; en absoluto, pueden redactarse normas que obedezcan a una u otra, solo que es posible otorgar mayor preponderancia a una de ellas. Son las reglas técnicas del procedimiento similares a las herramientas con que cuenta el mecánico para desarrollar su labor, están todas disponi4 Al respecto es sintomático el caso de la República del Uruguay que, felizmente para ella, presenta unos problemas judiciales que no corresponden al común de los restantes en América Latina en atención a su territorio, habitantes que, para su fortuna, apenas llega a la mitad de la de la mayoría de las capitales suramericanas, ausencia de población indígena etc, que permiten que en ese país puedan funcionar reglas técnicas de procedimiento que en otros, como Colombia, no son útiles, de ahí lo importante de no realizar generalizaciones indiscriminadas y creer ingenuamente que lo que allí fue exitoso, igualmente, por ese solo hecho, lo será en otro país.

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LOS PRINCIPIOS INFORMADORES Y LAS REGLAS TÉCNICAS DEL PROCEDIMIENTO CIVIL

bles pero solo va a emplear las que sean útiles y eficaces de acuerdo con la particular reparación que deba realizar. Si, cuenta con el destornillador y el alicate, posiblemente para extraer el tomillo sea más adecuado y útil el primero. Será el conocimiento, la sensibilidad del mecánico quien determinará a cual acude para lograr eficientetnente su cmnetido.

Corresponde ahora realizar el estudio de los principios informadores de nuestro sistema procesal civil, de los verdaderos y reales "principios".

De igual manera cuando se va a redactar un estatuto procesal quienes tienen el encargo de hacerlo, personas de carne y hueso, no el "legislador" como abstractamente se les denomina, cuentan con toda una serie de herramientas para lograr su misión; de su buen tino, conocimiento del entorno y adecuado criterio depende que empleen las reglas técnicas que realmente sean las aptas en ese momento histórico para lograr una justicia eficaz.

Tal como atrás lo señalé, precisados del análisis general del código y no porque una norma específica les confiera dicho estatus, se erigen como principios, soportados en los que la Constitución Política tipifica los de acceso a la justicia, eventualidad, publicidad, igualdad, economía procesal e imparcialidad, de ahí que a su análisis me dedicaré a continuación.

108

3.

ANÁLISIS DE LOS QUE INFORMAN EL DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO

3 .l. Principio de acceso a la justicia. Así, por ejemplo, entre las reglas técnicas de la inmediación y su contraria, la mediación, en las actuales circunstancias (aumento de población, mayor cantidad de litigios, deficiente número de jueces), a no dudarlo, se muestra como más adecuada esta última y por ende deben estructurarse normas que en su mayoría la acojan, sin perjuicio de que en algunos casos puedan existir otras que se inspiren en la inmediación, solo que una regla técnica puede tener mayor preponderancia que otra. Para citar otro ejemplo, seguir con el embeleco de implantar la regla de la oralidad pura cuando se sabe que no se tiene la infraestructura para aplicarla y ello por la carencia de un adecuado presupuesto 5 , preparación de los jueces y manejo de los medios técnicos que se requieren, es un claro ejemplo de la falta de sintonía del proceso con la realidad que se quiere regular. Finalizo este aparte destacando que la tenninología atinente a los conceptos de principio y de regla, desde el enfoque constitucional emplea a la inversa las nociones, es decir que lo que se acaba de explicar es principio, para la Corte Constitucional es regla y viceversa, aspecto que en nada varía el alcance de lo dicho, pero si permite llamar la atención para no caer en el error de creer que se está aseverando algo diferente. 6 5 La falta de presupuesto es central, pero no constituye la única causa debido a que se puede disponer del dinero necesario pero no se dan las condiciones para invertirlo debido a que, por ejemplo, no se encuentran imnuebles para adquirir o su remodelación no es aconsejable. 6 Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2008, ponente Dra. Clara Inés Vargas donde se advierte: En efecto, la Corte "llama la atención en el sentido de que la oralidad en la

Encuentra su base en los artículos 23 y 229 de la C.P.; señala el primero de ellos que "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener su pronta resolución", mientras que el segundo dispone que: "Se garantiza el administración de justicia se concibe como una norma que tiene la estructura de principio. En este sentido cabe recordar que de tiempo atrás la teoría del derecho ha establecido la distinción conceptual entre reglas y principios, para advertir que si bien ambas constituyen normas jurídicas, su grado de vinculación y eficacia varía en uno u otro caso. Así, mientras las reglas son normas que "ordenan una consecuencia jurídica definitiva", los principios son mandatos de optimización "que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas". Distinción que ha sido ampliamente aceptada en el constitucionalismo moderno y específicamente en la jurisprudencia de esta Corporación, en los siguientes términos:"La principal diferencia entre ambos tipos de normas radica en la especificidad de sus órdenes o preceptos, pues mientras los principios son típicas normas de organización, mediante los cuales se unifica o estructura cada una de las instituciones jurídicas que dan fundamento o valor al derecho, a través de la condensación de valores éticos y de justicia; las reglas constituyen normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéticos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen. "Así las cosas, mientras las reglas se limitan a exigir un comportamiento concreto y determinado, los principios trascienden a la mera descripción de una conducta prevista en un precepto jurídico, para darle valor y sentido a muchos de ellos, a través de la unificación de los distintos pilares que soportan una institución jurídica". Concebida a la manera de principio, la oralidad se proyecta entonces como una norma cuyo alcance puntual debe ser definido por el Legislador de acuerdo con las características y necesidades de cada procedimiento en particular, lo que permite que su desarrollo e implementación pueda hacerse en forma gradual."

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derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia", normas que orientan el art. 2 del CGP al prescribir que: "Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable.", tema sobre el que la Corte Constitucional ha realizado numerosos pronunciamientos en los que pone de presente la importancia de este principio y es así como en reciente jurisprudencia7 destaca que: "La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera reiterada que el derecho a acceder a la justicia es un derecho fundamental que, además, forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. "Según la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene un significado múltiple. Entre otros, comprende contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de derechos y obligaciones, que las controversias planteadas sean resueltas dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, que las decisiones sean adoptadas con el pleno respeto del debido proceso, que exista un conjunto 7 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de 17 de abril de 2013, expediente D-9317 ponente Dra. María Victoria Calle Correa. También se advierte en ella que: " ( ... ) la Corte destacó las características propias de este derecho, en los siguientes términos: "... el derecho de todas las personas de acceder a la administración de justicia se relaciona directamente con el deber estatal de comprometerse con los fines propios del Estado social de derecho Y, en especial, con la prevalencia de la convivencia pacifica, la vigencia de un orden justo, el respeto a la dignidad humana y la protección a los asociados en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades (Art. lo y 2o C.P). "El acceso a la administración de justicia implica, entonces, la posibilidad de que cualquier persona solicite a los jueces competentes la protección o el restablecimiento de los derechos que consagran la Constitución y la ley. Sin embargo, la función en comento no se entiende concluida con la simple solicitud 0 el plantean:iento de las pretensiones procesales ante las respectivas instancias judiciales; por el contrarzo, el acceso a la administración de justicia debe ser efectivo, lo cual se logra cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez garantiza una igualdad a las part~s, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento, aplica la Constitución y la ley y, sz es el caso, proclama la vigencia y la realización de los derechos amenazados 0 vulnerados. Es dentro de este marco que la Corte Constitucional no ha vacilado en calificar al derecho a que hace alusión la norma que se revisa -que está contenido en los artículos 29 y 229 de la Carta Política- como uno de los derechos fundamentales, susceptible de protección jurídica inmediata a través de mecanismos como la acción de tutela prevista en el artículo 86 superior."

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amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias, que se prevean mecanismos para facilitar el acceso a la justicia por parte de los pobres, que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio nacional." Cumple así el Código General del Proceso el destacado papel de desarrollar el conjunto de normas que permiten adecuado acceso a la administración de justicia y es un claro ejemplo de aplicación de este principio el ya citado inciso segundo del art.13 que establece la ineficacia de requisitos establecidos por vía de negocio jurídico que establezcan barreras que impida un directo acceso a solicitar la misma.

3 .2. Principio de la eventualidad El proceso es un todo lógico ordenado para la consecución de un fin: la sentencia; para que esta pueda ser proferida, requiere necesariamente el desarrollo de una serie de actos en forma ordenada, con el objeto de que las partes sepan en qué momento deben presentar sus peticiones y cuándo debe el juez pronunciarse sobre ellas. En pocas palabras, es el principio que garantiza la correcta construcción del proceso porque la organización que debe reinar en él se asegura mediante el cumplimiento de ese orden preestablecido por la ley, en forma tal que sobre la base de la firmeza del primer acto procesal se funda la del segundo y así sucesivamente, hasta la terminación del trámite, usualmente con una sentencia. El principio de la eventualidad enseña que siguiendo el proceso el orden señalado por la ley, se logra su solidez jurídica, la cual se obtiene con el ejercicio de los derechos de las partes y el cumplimiento de las obligaciones del juez en el momento oportuno y no cuando arbitrariamente se quieran realizar, de ahí la trascendente misión que cumple su inexorable observancia dentro de los procesos. La eventualidad, en lo que respecta a las partes, busca que éstas ejerzan sus derechos en las oportunidades que la ley señala. Así, por ejemplo, el acto de interponer un recurso se debe ejercer desde cuando se profiere la decisión hasta antes del vencimiento del término de la ejecutoria de la providencia que se pretende impugnar, no antes pero tampoco después; sólo en el momento oportuno indicado por la ley, porque de no ocurrir así, puede

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suceder que se presente un acto procesal de distinto alcance jurídico o que el efectuado sea inane.

También, si se profiere una sentencia y dentro del término de ejecutoria ninguna de las partes interpone el recurso de apelación, precluye la oportunidad para obtener la segunda instancia y se generan los efectos de cosa juzgada que es una de las más relevantes consecuencias del principio que analizo.

Por eso la práctica de algunos abogados al presentar una petición concreta, de advertir que si no se decide favorablemente desde ahora apelan, evidencia que esa anticipación es inocua por extemporánea, para los fines del proceso por no existir en concreto decisión judicial contra la cual se encamine. Una manifestación del principio de la eventualidad se concreta en el fenómeno de la preclusión que, como lo expresa, MORALES 8 "significa la clausura, por ordenarlo una norma legal, de las actividades que pueden llevarse a cabo, sea por las partes o por el juez, dentro del desarrollo del proceso de cada una de las etapas en que la ley lo divide", aun cuando, como se verá, en la mayoría de las veces la preclusión, en la central materia de los términos, es más exigente respecto de las partes, donde el fenómeno de la preclusión puede obrar por acción o por omisión. En efecto, puede ocurrir bien porque se ejercitó el derecho y la ley no permite emplearlo nuevamente dentro del proceso, o porque no se utilizó en el momento oportuno; ésta última es la forma clásica de la preclusión. Algunos ejemplos para ilustrar la idea: El artículo 93 del CGP dispone que "El demandante podrá corregir, aclarar o reformar la demanda en cualquier momento, desde su presentación y hasta antes del señalamiento de la audiencia inicial." Y en el inciso siguiente destaca que: "La reforma de la demanda procede por una sola vez, conforme a las siguientes reglas". Si el demandante ejerce su derecho de reformar la demanda dentro de las oportunidades indicadas, ya no podrá ejercerlo de nuevo debido a que como sólo puede hacerla por una vez, su derecho se agotó o precluyó por haberlo ejercido. También puede suceder que, vencidos esos límites de que habla el art. 93, el demandante no presentó ninguna reforma a su demanda, lo cual indica que precluyó su derecho, en este caso, por no hacer uso del mis1no.

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MORALES MOLINA Remando, ob. cit., Parte general, págs. 193 y 194.

La función de orden público que cumple la eventualidad y su derivado de la preclusión es innegable, por cuanto, entre otras consecuencias, da credibilidad, respeto y seriedad a la función jurisdiccional. Si fuera igual hacer las cosas ahora o después o si no importara observar en el momento adecuado determinada conducta, la actividad jurisdiccional sería un rey de burlas; por encima de cualquier consideración es preciso mantener el respeto y la seriedad de que debe estar revestida. Institutos como el de la cosa juzgada y expresiones tales como "no tener un derecho es tanto como no probarlo o alegado oportunamente", ponen de relieve el carácter del principio de la eventualidad y de su reflejo esencial: la preclusión. Sólo teniendo presente la anterior orientación se pueden resolver los problemas que a veces plantean nuestros condiscípulos (siempre seremos estudiantes), como por ejemplo, qué pasa si en un juicio ejecutivo se presenta la excepción de pago dos días después de vencido el plazo para ejercitar tal derecho, o qué acontece cuando realizamos mallas cuentas de los plazos y apelamos una vez vencido el término de ejecutoria. No vacilo en afirmar que el interés común y público prima sobre el interés particular y si so pretexto de considerar casos particulares se permitieran razones diferentes a la del simple transcurso del tiempo para derivar la preclusión, se acabaría la credibilidad que requiere la administración de justicia y se desconocería lo previsto en el art. 228 de la C. P. acerca del necesario acatamiento de los términos. Ciertamente uno de los escollos más difíciles de salvar es el asimilar ' que igual importancia a la de estar asistido por el derecho sustancial la tiene el utilizarlo dentro de las oportunidades adecuadas, para lo cual se debe tener presente que si bien es cierto este cumple una muy destacada finalidad, a su vez el derecho procesal es factor esencial del orden público y que al estar asistido del derecho sustancial debe aunarse el saberlo hacer efectivo, es decir, sin dejar que precluyan las oportunidades determinadas por la ley

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para su ejercicio, porque, so pretexto de que el derecho sustancial está de mi parte, no es posible pretender revivir actuaciones o procesos concluidos, dado que permitir tal proceder sería dar pie para que surgiera la desconfianza frente al sistema judicial, que dejaría de ser serio, porque si en cualquier época se pudiera hacer efectivo el derecho sustancial, imperaría la anarquía, el desorden. Debe, por ende, desterrarse la idea acerca de que el derecho procesal es tan solo rito, en absoluto, va mucho más allá de la simple formalidad, es también esencia, ya que él dice a los asociados cómo, cuándo y dónde pueden hacer efectivos sus derechos sustanciales. La circunstancia de que en ciertos casos una mala asesoría profesional o un juez con interpretaciones desenfocadas puedan servir como ejemplos de preponderancia de la forma sobre la substancia, olvidando de paso el central artículo 11 del CGP y lo indicado en el artículo 228 de la C. P., jamás puede constituir base para hacer variar mi forma de pensar, porque de la misma manera que nadie osaría denigrar de la ciencia médica por el hecho de que el error de un galeno o la mala prescripción de una droga determine en un caso concreto y aislado la muerte del paciente, de idéntica manera una falla en el campo procesal, que como en toda actividad humana se presentan, no puede llevarnos a estimar que el derecho procesal es el triunfo de la forma sobre la esencia. Ahora, que deba el derecho procesal acudir a ciertos ritos en modo alguno desnaturaliza su esencia y su misión. ¿Acaso toda actividad social no está informada siempre por el rito? Este es consubstancial al hombre que vive en comunidad. El saludo cotidiano es rito. Los horarios de trabajo igualmente. La moda, para no hablar de la corbata. Lo central entonces no es desterrar el rito del derecho procesal sino entenderlo en su adecuado alcance y reducirlo a sus necesarias proporciones9 • 9 Constituye un ejemplo del exceso de ritualismo, la melodramática ceremonia en que algunos jueces han convertido el acto elemental y simple de tomar el juramento a un declarante. Tal como lo señalan los artículos 203 y 220 del CGP, donde todo se limita a advertir que las respuestas se dan bajo la promesa de decir la verdad y la referencia a la responsabilidad penal caso de no hacerlo. Ciertamente: auditorio de pie, ceño adusto del que juramenta, la mano diestra levantada, en veces el índice y el pulgar haciendo la señal de la cruz. Lectura de todo el articulado del C. Penal sobre falso testimonio elevando el tono de la voz en el aparte dedicado

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Es menester insistir en que cuando se trata de la fijación de los términos de días, también de meses o años, en suma, cualquiera que sea el alcance del plazo fijado siempre se podrá alegar por los morosos, los renuentes a su oportuna observancia, que se está sacrificando el fondo a la forma, lo cual no es cierto porque todo lo que toca con los plazos judiciales va mucho más allá de ser una simple formalidad y es por eso que cuando ha precluido un término señalado para las partes es posible que el no haber ejercitado oportunamente el derecho pertinente pueda conllevar la extinción del derecho sustancial. 10 En todo caso, si se llegase a establecer que, salvo precisas y excepcionales circunstancias establecidas en la ley (casos de interrupción y suspensión de los plazos), se pudiera permitir, so pretexto de que en un evento aislado y concreto el haber dejado precluir un término puede dar pie para demostrar que se debe hacer caso omiso y dar curso a la solicitud extemporánea porque se lesiona un derecho sustancial, abrir el camino a tal clase de procederes implicaría la total pérdida de credibilidad en la administración de justicia, por cuanto se haría inoperante el destacado principio de la eventualidad en la modalidad de la preclusión, y es palmario que en situaciones como ésta el interés general, que conlleva la credibilidad y confianza en la administración de justicia, prima. Y es que, recabo, dada la trascendencia del tema, el asunto no es de si se trata de tres, de cinco o de veinte días porque ampliar el término a seis, diez días o un mes en nada cambia la circunstancia, pues siempre existirá el moroso; se propugna es porque se debe observar la conducta procesal dentro del plazo previsto en la ley, que al quedar fijado de antemano, evita cualquier arbitrariedad respecto de su aplicación. a las penas de prisión. Cuando el aterrado declarante responde afir:nativame~te, como cierre ceremonial, la castrense frase de que si así fuere, mi Dios y la patna lo premien¡ i i. 1O El art. 283 del CGP es un claro ejemplo de la pérdida del derecho por no oportuno ejercicio al indicar respecto de la solicitud para promover el incidente para concretar la condena en abstracto al pago de perjuicios que debe proponerse por "por incidente que deberá promover el interesado mediante escrito que contenga la liquidación motivada Y esp~cifica~a de su cuantía, estimada bajo juramento, dentro de los treinta (30) días siguientes a la .eJ~cutona de la providencia respectiva o al de la fecha de la notificación del auto de obedec1m1ento ~1 superior. Dicho incidente se resolverá mediante sentencia. Vencido el término señalado sm promoverse el incidente se extinguirá el derecho."

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En lo que al juez respecta la preclusión, no opera con las drásticas características que se predica de las partes en la inmensa mayoría de las actuaciones procesales, pues a él le corresponde proferir las providencias que la ley determina según el avance del proceso, para lo cual se dan ciertos plazos (CGP art. 120), pero si no lo hace dentro de ellos, ejemplo: cuarenta días para proferir sentencia o diez días para dictar un auto, no precluye la oportunidad para dictarla, ya que en cualquier mmnento subsiguiente al vencimiento de ese término puede hacerlo válidamente, sometido allhnite que le indica el art. 121 del CGP para dictar sentencia, lo cual pone de presente que la preclusión respecto de los términos dados a los jueces usualmente no tiene las características terminantes que se adscribe a los establecidos para las partes, excepción hecha del término previsto en el art. 121.

del exceso de trabajo que se admite con largueza como circunstancia de exculpación, tal vez debido a que no es extraño que el encargado de juzgar esas conductas también, a su vez, se encuentra incurso en ellas. Y así, se observa cómo son reelegidos los funcionarios morosos, por el solo criterio de que no se les ha impuesto ninguna sanción por tal motivo.

Sin embargo, es aspecto que tiende a cambiar, de lo cual es claro ejemplo el artículo 121 del CGP al prescribir en el inciso primero que: "Salvo interrupción o suspensión del proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un ( 1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada. Del mismo modo, el plazo para resolver la segunda instancia, no podrá ser superior a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría del juzgado o tribunal.", disposición que adelante se comenta a espacio. El hecho de que en la mayoría de los casos el vencimiento de los términos no determina que los jueces dejen de estar obligados a decidir, no significa que puedan retardar las determinaciones que les corresponde adoptar, por cuanto esa demora constituye causal de mala conducta y craso incumplimiento del deber previsto en el numeral 8 del art. 42 del CGP; por ello deben en lo posible, dictar sus autos o sentencias dentro de los términos que para adoptar tales resoluciones les confiere el art. 120, que, en verdad~ son más que prudenciales. Infortunadamente, lo cierto es que, salvo eventos excepcionales, los jueces no profieren sus determinaciones dentro de la oportunidad prevista por la ley, sin que tal conducta tenga, en la mayoría de los casos, consecuencias para ellos, no sólo porque los litigantes han aceptado este estado de cosas, sino porque cuando fonnulan quejas en contra de los funcionarios morosos, éstas no conducen a nada por la aceptación de la manida disculpa

Este problema no es sólo nuestro y también sucede en otros países, Peyrano relata que el maestro Couture en cierta ocasión refería: "Tan fundmnental es la necesidad de que las sentencias no se retarden más allá del término racional, que se ha llegado a medios pintorescos para obtener tal finalidad; así, en California, antes de recibir su sueldo trimestral los jueces deben firmar bajo juramento que no tienen causa en estado de sentencia, de más de o_chenta días". Agrega que el problema tiene dos soluciones: "La amenaza de la aplicación de multas u otras sanciones; la otra, en claro avance, girando en tomo a la pérdida de competencia para emitir sentencia" .11 Se podría pensar, y así lo entiendo, que el artículo 4 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuyos trabajos preparatorios presenté la idea de volver preclusivos los términos para los jueces, se acogió el planteamiento al disponer que: "Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar", pues la disposición destaca su perentoriedad sin excepción alguna, reiterando el estricto cumplimiento que deben darse a los mismos, sin Inencionar posibilidad alguna de exoneración, en suma, estableciendo respol}sabilidad objetiva. No obstante, el artículo 4° de la ley Estatutaria fue modificado por el art. 1o de la ley 1285 de 2009 que dispuso que el inciso primero queda así: "La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria", con lo que se 11 PEYRANO Jorge W., El proceso civil, Principios y Fundamentos, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1978, pág. 258. Solución que adopta Colombia a partir de la ley 1395 de 2010 y mantiene en el CGP.

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observa que a la disposición original se vinieron a adicionar las expresiones "y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento", lo que parece dar mayor contundencia a la norma pues no basta que esa administración sea pronta y cumplida sino que además debe ser eficaz, en el sentido de definir de fondo toda controversia, lo que constituye un argumento más para la erradicación de los fallos inhibitorios; empero lo que era objetividad clara respecto de la violación de las normas que establecen los términos, se le adicionó el calificativo de "injustificada", con lo que vino a tener expresa aceptación legal la que en su momento califiqué de errada interpretación de la Corte Constitucional en sentencia de 5 de febrero de 1996 que, ex post facto viene a ser, ahora sí, atinada debido a la mencionada cualificación inexistente hasta el año 2009. En efecto, la Corte Constitucional al efectuar la revisión de la ley 270 de 1996, en la sentencia del 5 de febrero de 1996, que en este aspecto halló ajustado a la Carta, advirtió que: "Sin embargo, debe advertirse que la sanción al funcionario judicial que entra en mora respecto del cumplimiento de sus obligaciones procesales, es asunto que debe ser analizado con sumo cuidado. En efecto, el responsable de evaluar la situación deberá estimar si dicho funcionario ha actuado en forma negligente o si, por el contrario, su tardanza se encuentra inmersa dentro de alguna de las causales de justificación de responsabilidad tales como la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa del tercero o cualquier otra circunstancia objetiva y razonable". Es de advertir que el problema de la aceptación de la no preclusión de los términos probatorios viene a ser irrelevante debido a la adopción del proceso verbal, que no tiene término probatorio, a lo que se suma el alcance del artículo 121 del CGP. Esta modificación también servirá como medio para disciplinar a nuestros abogados, acostumbrados a solicitar toda clase de pruebas en ocasiones por la creencia errada de que así desarrollan mejor su labor; en otras tan solo para justificar ante su poderdante un trabajo que le permite cobrar mayores honorarios y también cuando es su protervo interés demorar al máximo su tramitación. Ahora lo deberá pensar con detenimiento, porque ante los nuevos derroteros, cuidadoso debe ser en emplear sólo los medios de prueba que es-

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time indispensables y, lo que igualmente sería prudente y siempre he aconsejado, buscar el aporte con la demanda de la mayor cantidad de material probatorio posible. Naturalmente, el problema de la morosidad no radica exclusivamente en los jueces, sólo que ellos tienen las herramientas adecuadas para impedirla. Injusto sería si no complementara lo anterior adicionando que a su vez un rígido estatuto de la abogacía, la creación de un colegio único nacional de abogados con facultades de imponer las sanciones disciplinarias, al menos en primera instancia, y por sobre todo, la supervisión de las facultades de derecho que como hierba mala han proliferado irresponsablemente al amparo de un mal entendido alcance de la Constitución de 199112 , permitiría, a no dudarlo, la celeridad en la administración de justicia.

12 A mayo de 2011 en la página de la Corporación para la Excelencia de la justicia se advierte que: "( .... ) Colombia es uno de los países con el mayor número de abogados en relación con su población, en el mundo. De esta manera, se concluye que, frente a la probada existencia de un alto número de profesionales del derecho en nuestro pi:ds, se erige la necesidad de establecer rigurosos controles y exigencias para el adecuado ejercicio de la abogacía. Estas medidas deben implementarse desde las mismas entidades que forman a nuestros abogados: las facultades de derecho. En efecto, se habla de alrededor de 71 facultades de derecho en Colombia, un número elevado y que explica en buena medida por qué la cantidad de abogados es tan alta. Por lo tanto, los controles sobre los currículos y los criterios de acreditación son un tema crucial para fortalecer la formación en esta profesión. De igual forma, en materia de quienes ya ejercen la actividad, es necesario que los colegios de abogados establezcan un alto nivel de exigencia a sus asociados; a la vez que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al ejercer la función disciplinaria sobre todos los profesionales del derecho, debe fortalecer el ejercicio de sus funciones y mostrar a la sociedad casos paradigmáticos de conductas inadecuadas por parte de los abogados para, así, contribuir con una labor pedagógica encaminada a prevenir las malas prácticas en la profesión. Finalmente, los mismos jueces deben aprovechar intensivamente las facultades de dirección de los procesos judiciales para evitar dilaciones y maniobras fraudulentas por parte de los litigantes. Este conjunto de medidas, entre otras que podrían adoptarse, contribuyen a que el considerable número de abogados del país se racionalice; y a la vez que no repercuta en la disminución de la calidad de los servicios que estos prestan, y en la preservación de la importante función que la abogacía ofrece a nuestra sociedad." El periódico Portafolio en su edición de julio de 2013 se refiere a cien facultades de derecho, crecimiento inaudito que tan solo se explica por la facilidad que existe para "montar el negocio", como que se requiere de un garaje y seis abogados desempleados que fungen como "catedráticos". Y es que el ministerio de Educación no han podido entender que una cosa es la libertad de enseñanza y otra el libertinaje con la enseñaza.

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3.3. El principio del conocimiento del proceso o publicidad Vacilé en ubicar como principio o como regla técnica lo concerniente a la publicidad, pues se puede pensar que un estatuto procesal podría optar entre un proceso con publicidad pero con excepciones; luego de confrontar la normatividad procesal determiné que estas no existen, porque lo que se ha regulado son diferentes formas de publicidad, unas más amplias que otras que determinan que siempre, sin excepción alguna, el proceso debe ser conocido, lo que obliga a concluir que es un principio informador. El principio de la publicidad pretende que las actuaciones surtidas ante la administración de justicia no sean secretas; debe ser difundidas especialmente a quienes tienen directo interés en ellas con el objeto de evitar las injusticias con grave detrimento de derechos fundamentales, en especial el del debido proceso, al erradicar las tramitaciones secretas de los procesos de derecho canónico, que adoptaron los tribunales de la Inquisición y que han sido utilizadas, y lo más grave es que prosiguen, en algunos regímenes despóticos. Claro está que esa publicidad no puede ser necesariamente absoluta porque debe tener restricciones en mayor o menor grado, encaminadas al núcleo de personas que deben conocer el curso de la actuación, para defender adecuadamente sus derechos mediante el ejercicio de las facultades que consagra la ley, para lo cual, como es obvio, deben conocer oportunamente las determinaciones judiciales que se tomen en ella. Esas personas habilitadas para la revisión de los procesos civiles son las indicadas en el art. 26 del decreto 196 de 1971 13 , que dispone que las actuaciones judiciales o administrativas sólo podrán ser examinadas por los funcionarios públicos en ejercicio de su cargos, por los abogados inscritos, por las partes, por los auxiliares de la justicia, pero sólo para poder desempeñar su misión, por los directores y miembros de consultorios jurídicos y, finalmente, por los dependientes de abogados que sean estudiantes de derecho y que se encuentren debidamente acreditados; este decreto establece la forma como deben realizarse esos exámenes de las actuaciones judiciales. 13 Esta norma sigue vigente debido a que Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del abogado, en su artículo final, 112 dispone que "deroga en lo pertinente el Decreto 196 de 1971" y este tema no se trató en la nueva ley.

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Así mismo, se da cumplimiento al principio de la publicidad mediante las notificaciones, en virtud de las cuales las providencias judiciales son comunicadas a las partes para que interpongan los recursos o hagan efectivos los derechos consagrados en la ley tales como solicitudes de aclaración o complementación, fundamental en un sistema democrático por cuanto garantiza el adelantamiento del debido proceso y permite la adecuada defensa de los intereses sometidos a determinación judicial. 3 .4. Principio de la igualdad procesal Acogido por el art. 13 de la C. P., establece que toda persona tiene idénticas oportunidades para ejercer sus derechos y debe recibir un tratamiento similar, sin consideraciones de religión, raza, nacionalidad, posición social, lengua, etc., lo que no pasa de ser una utopía, de ahí que el fin de la disposición sea atemperar al máximo las diferencias, por lo que el art. 4 del CGP reitera: "Igualdad de las partes. El juez debe hacer uso de los poderes que este código le otorga para lograr la igualdad real de las partes", lo complementa el art. 42 numeral 2° ib, al disponer que es deber del juez: "Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que éste código le otorga." Como bien se comprenderá, para que pueda cumplirse y exista un verdadero equilibrio procesal, debe encontrar apoyo en disposiciones legales que permitan aminorar la brecha existente, cuyas principales causas son las diferencias de tipo social, económico y cultural, de ahí que se recabe en buscar la "igualdad real". Por esta razón se consagra, entre otras normas, el llamado amparo de pobreza, mediante el cual se trata de aminorar las diferencias económicas entre las partes, previsto en los artículos 151 a 15 8 del CGP; igualmente se dispone la creación de consultorios jurídicos (decreto 196 de 1971, art. 30), con los cuales se trata de eliminar esas diferencias, o, por lo menos, atemperadas y el artículo 2 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia señala que "El Estado garantiza el acceso de todos los asociados a la Administración de Justicia. Será de su cargo el amparo de pobreza y el servicio de defensoría pública. En cada municipio habrá como mínimo un defensor público".

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No obstante, son múltiples los aspectos sobre los cuales no existe regulación y que de por sí quiebran ese equilibrio procesal, a saber: la influencia política y social, la prestancia profesional, la preparación de los abogados etc.; y, respecto de ellos, fuerza es reconocerlo, no puede existir ni existirá remedio absoluto, aun cuando sí se puede atemperar en mucho su influencia si se procura que quien debe velar porque se cumpla este principio que es el juez como director del proceso, haga uso de todas las herramientas que la ley señala. Por eso y para ir a las fuentes, mediante una depuración de las facultades de derecho, la obligatoriedad de presentar exámenes de estado para obtener el título, una selección más adecuada de los jueces, una mejor remuneración y la garantía de estabilidad para los funcionarios judiciales, bastante se podría contribuir al real desarrollo del principio de la igualdad. En tanto el país no preste la atención y respeto que merece a su rama jurisdiccional, se desligue la misma de toda participación en política, herencia nefasta de la Constitución de 1991 14, mientras las garantías laborales sean inferiores a las existentes en otros sectores del mismo gobierno o el privado, mientras no exista un número adecuado de jueces bien preparados, resultará difícil cumplir el principio de la igualdad, por cuanto son ellos, reitero, los encargados de aplicarlo y para hacerlo deben gozar de real autonomía (teóricamente la tienen). Necio sería desconocer que en los últimos años notorio es lo que se ha trabajado para solucionar los problemas, pero aún falta bastante por hacer para lograr que nuestra rama jurisdiccional alcance niveles medianamente comparables con la de los países desarrollados. 3.5. Principio de la economía procesal En desarrollo de este principio se intenta lograr que las actuaciones judiciales se tramiten en la forma más rápida y económica posible, pues, como 14 Esta Constitución, sin duda superior a la de 1886, incurrió en el grave error de asignar una serie de funciones nominadoras en cargos de raigambre netamente política a las altas corporaciones encargadas de administrar justicia y a la vez permitir a los congresistas intervenir en la nominación de algunos de los integrantes de esas mismas entidades, lo que en la feria de vanidades que se vive, ha convertido a buena parte de nuestros altos funcionarios en "vedettes", más pendientes de aparecer en la foto del día, que en administrar justicia.

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claramente lo dice DEVIS, 15 "debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo de actividad procesal", es decir que los esfuerzos del juez y de las partes deben en lo posible ser mínimos. Exige este principio que los procesos se adelanten en forma pronta y económica o, tal como muy bien lo compendia el artículo 7 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que la función sea "eficiente". Se cumple haciendo que las tramitaciones sean más sencillas y evitando la proliferación de decisiones inútiles y de recursos innecesarios, 16 ideas sobre las cuales se apoyó el Código General del Proceso al limitar las apelaciones y suprimir muchos trámites engorrosos y superfluos, para crear un solo trámite del proceso declarativo y buscar la máxima concentración en su adelantamiento, lo cual permite que las peticiones de las partes sean resueltas con el menor número de providencias y que las cuestiones accidentales no entorpezcan el proceso. Todas las disposiciones concernientes a la aplicación del factor de conexión como determinante de la competencia, las normas sobre reconvención, acumulación de procesos, acumulación de demandas, excepciones previas, entre muchas otras, buscan asegurar el imperio de este importante principio de la economía procesal en cuya observancia no sólo está interesado el juez sino también las partes, pues al fin y al cabo a menor número de procesos, a menores gastos en su adelantamiento, más prontas y oportunas decisiones se obtendrán. No olvidemos que una determinación judicial, así esté ajustada a los más estrictos marcos de legalidad y equidad, si no se profiere oportunamente puede resultar infructuosa. De tiempo atrás se ha repetido que justicia tardía no es justicia.

15 DEVIS ECHANDÍA Remando, Nociones generales de Derecho procesal civil, Madrid, Edit. Aguilar, 1966, pág. 59. 16 La ley 270 de marzo 7 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia contiene numerosas disposiciones inspiradas en el principio de la economía procesal que busca, se insiste, en lograr una administración de justicia eficiente. Así, el artículo 151 restringe a 5 el número de horas que puede un funcionario judicial dedicar a la actividad docente, el numeral 7 del 153 reitera que debe "observar estrictamente el horario de trabajo así como los términos fijados para atender los distintos asuntos y diligencias y el numeral20 destaca que debe el juez impedir "la lentitud procesal, sancionando las maniobras dilatorias así como todos aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, homadez y buena fe".

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Ejemplo de concreto desarrollo de este principio ha sido el de establecer como regla general la de presumir auténticos la mayoría de los documentos privados provenientes de las partes y ser suprimida, en todos los procesos, no sólo en el civil, la obligación de presentar personalmente o mediante documento autenticado numerosas peticiones, porque se elüninan una serie de engorrosos trámites y se evita pérdida de valioso tiempo para los sujetos que intervienen dentro del proceso. En efecto, el art. 244 del CGP al disponer en el inciso segundo que: "Los documentos públicos y los privados e1nanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso." y agregar en el art. 246 ib que "Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.", son ejemplos claro de concreción del principio de la economía procesal por el sinnúmero de tramitaciones que ahorran, en las que también por igual se desarrolla el principio constitucional de la buena fe .. Resalto que dentro de los deberes del juez, según el numeral 1o del art. 42 del CGP está el de: "Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir laparalización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal". 3.6. Principio de lealtad procesal También llamado principio de la moralidad, exige que cuantos intervienen dentro del proceso procedan de buena fe y sean veraces, con el fin de hacer posible el descubrimiento de la verdad. Si bien es cierto que este principio toca en buena parte con aspectos éticos del ejercicio de la judicatura y la abogacía, ha sido aceptado como informador de nuestro procedimiento. Por ello, normas como el art. 42 en su num. 3 del CGP hablan del. deber del juez de impedir actos contrarios a "la dignidad de la justica, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso", lo que se reitera en el artículo 153 numeral 20 de la ley Estatutaria y en la ley 1123 de 2007 que sanciona las faltas a la lealtad que deben

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observar quienes como abogados intervienen en el proceso, independienteInente, claro está, de las penas por comisión de un ilícito de carácter penal. Quiere, pues, este principio de la lealtad, terminar con las actuaciones profesionales indecorosas, tales como el entrabamiento de los procesos, la dilatación de éstos, las artimañas tinterillescas, las citas acomodadas de norInas legales, en fin, con toda esa gama de censurables procederes que tanto daño causan a la administración de justicia. Frente a estos casos de actuaciones desleales o, por lo menos, indelicadas, de los abogados y de los propios jueces, los funcionarios encargados de administrar justicia tienen todos los medios posibles para que, procediendo con la mayor severidad en las sanciones de los responsables de tales conductas, luchen por el restablecimiento de la llamada elegantia juris, tan olvidada en nuestro medio, a causa precisamente de la impunidad absoluta en que casi siempre han quedado esas actuaciones desleales e indecorosas. En verdad, tanto los jueces, como también nosotros los abogados, tal vez por un sentido facilista y no obstante ver y sufrir actuaciones denigrantes de algunos colegas, afortunadamente pocos, preferimos hacer caso omiso de tales conductas y no ponerlas en conocimiento de la autoridad encargada de su juzgamiento, por lo dispendioso y demorado de tales tramitaciones, en las que muchas veces se decretan pruebas absolutamente innecesarias. N o desconozco que la actuación del extinguido Tribunal Disciplinario, en este campo resulta encomiable, pero sigo creyendo que lo· ideal sería dejar este aspecto del control de las faltas a la ética profesional al Colegio Único de Abogados, reforma sobre la cual se trabaja desde años atrás en el Ministerio de Justicia y del derecho, pero nada se ha concretado. Norma que es ejemplo de desarrollo del principio de la lealtad procesal, es el artículo 78 del CGP que impone al abogado como deber en el numeral 14 el "Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la trasmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados al proceso. Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial."

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Definidos los principios que rigen un determinado Código y que normalmente son universales, deben sus redactores sobre la base de su conocimiento teórico, experiencia práctica y análisis de las realidades sociales, culturales y económicas del país o zona al cual estará dirigido, acudir a las reglas técnicas del procedimiento y determinar las que deben tener preponderancia para efectos de obtener una legislación que consultando esas específicas realidades resulte adecuada para obtener una administración de justicia razonablemente eficaz. Es así como del paciente análisis del desarrollo de los diversos sistemas procesales, se han perfilado una serie de reglas técnicas del procedimie~to que informan los correspondientes estatutos y que, cuando algunas de ellas vienen a tener preponderancia sobre otras, han creado barreras diferenciadoras muy definidas, tal como sucedió con los dos procedimientos clásicos, el civil y el penal, de donde se han desprendido todos los demás, llegándose inclusive a un momento en donde la situación parecía separar tajantemente esos dos sistemas procesales básicos, olvidándose que ambos forman parte del género derecho procesal y que, en campos diversos, están llamados a cumplir con idéntica finalidad, al igual que cualquier otro tipo de procedimiento, de ahí la marcada tendencia a la unificación que hoy resulta evidente en todas las legislaciones y que, si bien es cierto, no puede ser absoluta, si va a llevar a eliminar multitud de normas que se repiten innecesariamente en los diversos estatutos procesales. El avance de los estudios procesales, unido al cambio de concepción sobre lo que debía ser la función jurisdiccional del Estado, muestra cómo paulatinamente esos extremos, irreconciliables en apariencia, se van acercando hasta llegar el momento en que exista un procedimiento casi unitario, que sería lo ideal, pues como anota LEONE 17 , "no se puede dudar que tanto el uno como el otro proceso tienen una misma finalidad: la actuación del poder jurisdiccional; que en ambos procesos, la intervención del poder jurisdiccional está condicionada al ejercicio de la acción, y que, finalmente, ambos

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procesos se inician, se desarrollan y se concluyen respecto por lo menos de dos sujetos, dando lugar a una relación procesal". El Código General del Proceso, claro acercamiento del proceso civil al penal, le otorga al funcionario amplios poderes para tomar pruebas, dirigir el proceso, buscar la realidad de los hechos sometidos a su decisión, tal como sucede en el derecho procesal penal 18 y si bien es cierto de nuevo se aboga por regresar a restringir las facultades del juez civil 19 , en Colombia no han tenido eco esas iniciativas, pero si se ve la necesidad de encauzar mejor el ejercicio de las facultadesoficiosas del juez y otorgar mayor preponderancia a la responsabilidad de las partes en la tramitación del proceso, de lo que es ejemplo el art. 291 del CGP en materia de notificaciones personales. Es conveniente analizar las principales reglas técnicas del procedimiento para resaltar los que tienen mayor influencia dentro del campo procedimental civil, es decir, cuáles son sus orientadoras. 4.1. Regla técnica dispositiva Como acertadamente la define PODETTI, 20 consiste en "la facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin". O como dice COUTURE, es el "principio 21 procesal que asigna a las partes 18 Es de advertir que las reformas al sistema procesal penal, por tratar de ajustarse al modelo anglo sajón, tienden a volver al juez penal corno el convidado de piedra que por decenios fue el juez civil, al adoptarse normas tan discutibles corno el art. 361 de la ley 906 de 2004 que señala "En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio". 19 VILLARREAL HERNANDEZ Gabriel, Los Fines del proceso civil desde la perspectiva del garantisrno procesal, en memorias del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Medellín, septiembre de 2013, páginas 891 a 937 quien critica "la adopción institucional de unos implementos jurídicos de talantes inquisitivos o autoritarios que en mi concepto y en el de los garantistas procesales, transgreden las garantías de los derechos fundamentales de los participantes, al dotar a los jueces de unos poderes de dirección material que terminan por confiscarle el proceso a las partes." 20 PODETTI J. Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural de la ciencia del proceso civil, Buenos Aires, Ediar, 1963, pág. 113.

17 LEONE Giovanni, Tratado de Derecho procesal penal, t. I, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, E.J.E.A., 1963, pág. 15.

21 Adviértase que la mayoría de los autores utilizan la expresión principio dispositivo, inquisitivo, de la oralidad, de la escritura etc. La denominación, corno se dijo antes, es lo

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y no a los órganos de lajurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso". 22 Son características de esta regla las siguientes: Los procesos civiles deben iniciarse, por regla general, a petición de parte. El impulso del proceso corresponde en forma concurrente a las partes y al juez, aun cuando entre nosotros se estimaba, erróneamente, que sólo a las partes correspondía ese deber, debido precisamente al corto desarrollo que se dio al alcance de las disposiciones procesales civiles. El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez, salvo taxativas excepciones, no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado, por acogerse la regla de la congruencia de la sentencia con las pretensiones de la demanda. La carga de la. prueba le corresponde primordialmente a la parte interesada, y el juez debe fallar con base en lo que se le haya demostrado, pues no puede practicar pruebas de oficio, salvo excepciones expresamente determinadas por la ley. Como es fácil comprender, un proceso informado exclusivamente por las anteriores características relega a un plano secundario la actuación del juez en el campo probatorio, pues sus facultades son limitadísimas, ya que se considera que son las partes las únicas interesadas en obtener el fallo y, por ende, a ellas corresponde determinar qué medios probatorios van a utilizar y si se practican o no las pruebas solicitadas. La participación creciente del Estado en todas las esferas de la actividad social, y las restricciones al alcance de la concepción filosófica sobre la aude menos. Lo importante es tener claro que no se trata de una noción diferente a la que entraña el concepto de "principio", así se le llame regla técnica, subprincipio o cualquier otra denominación sinónima. 22 COUTURE Eduardo J., Vocabulario jurídico, Montevideo, Universidad de la República, 1960, pág. 248.

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tonomía absoluta de la voluntad, cuyo campo de aplicación sólo encontraba límites en el orden público y las buenas costumbres, han hecho que poco a poco uno de los pilares más destacados de esta regla, esto es, que la tutela de los intereses particulares corresponde únicamente a sus titulares, haya perdido vigencia y que día a día la contraria o sea la inquisitiva cobre mayor importancia. Hoy no se puede aceptar que el Estado siga con el papel de convidado de piedra en la tarea de asegurar la efectividad de los derechos consagrados en la ley civil porque para que cumpla con su obligación constitucional de tutelar los derechos, es preciso que participe activamente en todos los campos del ordenamiento jurídico, pues tanto daño puede causar la comisión de un crimen como el desconocimiento de obligaciones de índole civil, de familia o comercial; es más, el amparar adecuadamente los derechos previstos en esas codificaciones se refleja en la disminución del fenómeno delincuencia!. Por esta razón, la regla técnica inquisitiva tiene preponderancia por cuanto si bien es cierto se autorizan mayores actividades procesales directamente a las partes, ejemplo practicar pruebas de común acuerdo sin la presencia del juez, siempre conserva éste la posibilidad de decretar las que de oficio estime necesarias y es su deber impulsar de oficio el proceso. 4.2. Regla técnica inquisitiva Esta concepción del proceso, originaria de los procedimientos canónicos de la Edad Media que ya se comentaron, ha sido secularmente la opuesta a la dispositiva y, en efecto, tiene bases diversas, aun cuando no totalmente contrarias a las de ésta. En virtud de la regla técnica inquisitiva corresponde fundamentalmente al Estado adelantar y fallar los procesos. Para su desarrollo no es necesaria la iniciativa de los interesados en el asunto, quienes, como es obvio, se constituyen parte en el respectivo proceso al que deben ser citados, incluso en contra de su voluntad. Las características de ella son: ~a iniciación de los procesos corresponde de oficio al Estado por intermediO del órgano jurisdiccional; sólo en caso de excepciones taxativas no se

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puede ejercer este poder, aun cuando es conveniente destacar que se observa una marcada tendencia a exigir para numerosos casos la querella de parte, de lo cual es prueba el artículo 74 la ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, que exige la solicitud de parte para iniciar la investigación penal en un considerable número de delitos, "excepto cuando el sujeto pasivo sea menor de edad". El adelantamiento y fallo del proceso corresponde, igualmente, al Estado. El juez debe procurar todos los medios de prueba necesarios para acreditar la realidad de los hechos. Como toda concepción extrema, no es prudente aplicarla íntegramente; no se puede pretender que una legislación procesal esté informada de modo exclusivo por una u otra regla; todo lo contrario: se deben escoger los puntos favorables de cada una de ellas, conciliados y aplicarlos conjuntamente. Esto es lo que desde 1931 ha venido haciendo el legislador y lo que con claridad y precisión se realizó en 197 O cuando se expidió el Código de Procedimiento Civil derogado y se refuerza en el Código General del Proceso. No resulta exagerado sostener que del desarrollo de estas dos reglas, dispositiva e inquisitiva han surgido la mayoría de las restantes hablándose inclusive de subprincipios 23 y como gran parte de la problemática procesal se centra en tomo a cuál de éstas dos resulta la más eficaz para cumplir con la función pública de administrar justicia pronta y cumplidamente. 4.3. Las reglas técnicas inquisitiva y dispositiva frente al Código General del Proceso. Las bases del CGP se erigen sobre las dos reglas fundamentales, dándole 1nayor preponderancia a la inquisitiva en el aspecto de la producción de la prueba e impulso del proceso una vez formulada la demanda, pero sin que se haya erradicado la dispositiva que a su vez lo informa en cuanto a que los procesos se inician a petición de parte, las pretensiones delimitan el 23 VESCOVI Enrique, Teoría general del proceso, Edit. Temis, Bogotá, 1984, pág. 52, quien además pone de presente que: "El estudio histórico de los diferentes procesos nos ha mostrado cómo los diversos principios han sido sucesivamente admitidos, rechazados y vueltos a instaurar, en una especie de corsi e ricorsi".

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poder decisorio del juez y se puede decretar la terminación del proceso si el demandante deja que se paralice en secretaria por más de un año. Analizo, en fom1a general, algunas de las más importantes aplicaciones de la regla técnica dispositiva en el Código General del Proceso: Se mantiene la exigencia de que el proceso civil se inicie a petición de la parte interesada (demandante), quien es la facultada por la ley para que, en ejercicio de su derecho de acción, formule determinada pretensión dirigida contra otra persona (demandado), a fin. de que el Estado, por medio de su órgano jurisdiccional, resuelva si esa pretensión está amparada en el derecho sustancial. En efecto, el artículo 8 del CGP. ordena, al referirse a la iniciación de los procesos, que "sólo podrán iniciarse por demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio" aspecto éste central y casi único, de nítida influencia de la regla dispositiva en la actual legislación procesal civil colombiana. Naturalmente y para reafirmar la regla general, existen algunos casos excepcionales en donde la ley expresamente autoriza al juez para iniciar de oficio ciertos procesos civiles, facultad que, dicho sea de paso, raramente se emplea. Tales casos de excepción son los siguientes: El art. 91 del C. C. autoriza al juez civil para que tome, de oficio, las providencias necesarias "para proteger la existencia del no nacido". El art. 315 del C. C. establece que el juicio necesario para obtener la llamada emancipación judicial (que tiene como causas los malos tratos, abandono, depravación, condena penal) puede adelantarse aun de oficio. La interdicción del discapacitado mental absoluto, (CGP art. 586 nuIneral2). El artículo 285 del CGP es otro ejemplo de norma orientadora de la regla dispositiva al consagrar que "la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda" y adicionar

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que "no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta". Por su parte, la regla inquisitiva se desarrolla especialmente en los siguientes aspectos: El impulso del proceso corresponde al juez y no a las partes tal como se contempla en el inciso segundo del art. 8 del CGP al disponer que: "Con excepción de los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos si es ocasionada por negligencia suya." Esto significa que agotada determinada etapa del proceso se debe pasar a la siguiente, sin que sea necesario petición expresa de parte; basta que el juez determine que está surtida determinada etapa para que deba, obligatoriamente, seguir el trámite que el respectivo tipo de procedimiento imponga como oportuno. Existen casos excepcionales en que no le es posible al juez pasar a la fase subsiguiente, por cuanto ello está supeditado al cumplimiento de algún requisito a cargo exclusivamente de una de las partes: por ejemplo, el solicitar la orden de remate en el ejecutivo (art. 448 CGP); no obstante, esas limitaciones a la actuación del juez son escasas. Una aplicación importante de la regla técnica inquisitiva en el CGP es la concerniente a las pruebas, debido a que la regla general la constituye el poder del juez para decretar las pruebas que estime pertinentes y, obviamente, practicarlas alindicar el art. 169 que "Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio". Como limitación a ese poder omnímodo del juez para decretar pruebas de oficio existe la relativa a la prueba testimonial, pues, según el, en este aspecto, ingenuo art. 169, para que el juez pueda decretar testimonio de oficio, se requiere que el nombre de los testigos aparezca mencionado en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. Son también claro reflejo de la regla inquisitiva las normas que confieren poderes al juez para la dirección, ordenación e instrucción del proceso (arts. 42 a 44 del CGP), que han dado al funcionario estatal la preponderancia que

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le corresponde. Es así como el juez civil ha pasado de una situación pasiva, casi de simple vigilante en el adelantamiento del proceso, de moderador de éste, a un papel de director, con facultades que acrecientan su importancia, pues le permiten cumplir a cabalidad con sus deberes por cuanto se les confiere un arma básica para evitar la dilación de los procesos y maniobras encaminadas a evitar que la actuación culmine pronta y exitosamente, aun cuando, fuerza es reconocerlo, mucho es aún lo que falta para que se alcance la plenitud del desarrollo de tan valiosas disposiciones, porque es necesario que los jueces se despojen del temor de dirigir severa pero equitativamente el debate, única forma de impedir la proliferación de maniobras atentatorias contra la eficacia de la administración de justicia. Estos son algunos de los aspectos más notables en los cuales influyen las dos reglas técnicas centrales del proceso, pero no puede perderse de vista que toda norma procesal casi siempre obedece a una de estas dos directrices; por ello, hay quienes afirman que las demás reglas técnicas del procedimiento encuentran su origen en estas dos. Explicaré otras de las reglas usualmente desarrolladas en la legislación procesal civil colombiana, pues no tiene interés alguno si se las toma como emanadas de las dos estudiadas o se las acepta como autónomas. Lo importante es que existen. 4.4. Regla técnica de la inmediación Según esta regla, en el proceso debe existir una comunicación directa entre las partes y el juez; pero, básica y fundamentalmente, esa relación se presenta entre el juez y la producción de la prueba, por ser este quien en forma directa las practica y por esa percepción inmediata puede formarse un mejor concepto sobre el valor y eficacia de la prueba en orden a demostrar determinado hecho. Por eso se afirma que la crítica de un testimonio que no ha sido recibido personalmente por el funcionario y del cual sólo se conserva una relación escrita de las palabras utilizadas por el testigo, pero no de sus reacciones, forma de expresión, etc., no será tan útil y segura como la del que se ha recibido directamente, ya que esa percepción de la prueba permite al juez contar con mejores elementos para analizarla. Así se tendrá un mayor acercamiento a la

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verdad, razón que es aplicable a toda clase de pruebas, aún a la indiciaria en lo que concierne con el hecho indicador.

cipal para que recepcione la prueba. Empero, si se trata de una inspección judicial ya no lo podrá hacer y de manera directa la practicará.

No obstante su evidente bondad teórica, en la práctica resulta imposible cumplir integralmente con esta regla de la inmediación que toma visos de utópica a medida que aumentan los procesos y por tal razón son importantes las excepciones que se han consagrado en la legislación colombiana.

Lo ideal sería que el juez recibiera todas las pruebas. Empero, estamos a años luz de poder cumplirlo y es menester adecuar las disposiciones legales a las necesidades, requerimientos y estado socio-cultural y económico del país, pues pretender pasar de la noche a la mañana de la mula al jet, sólo para pregonar internacionalmente que aplicamos las más avanzadas reglas del derecho procesal contemporáneo, es llamarse a engaño.

En efecto merece destacarse el art. 190 del CGP que permite la práctica de pruebas de común acuerdo al indicar en el inciso primero que: "Las partes, de común acuerdo, podrán practicar pruebas o delegar su práctica en un tercero, las que deberán ser aportadas antes de dictarse sentencia." La división territorial del país lleva igualmente a que sea tan solo dentro de la zona donde ejerce su competencia territorial un juez que pueda practicar directa o virtualmente las pruebas, porque de no ser así debe comisionar al que lo sea en el sitio respectivo, tal como lo indica el inciso segundo del artículo 171 del CGP al prescribir que: "Excepcionalmente podrá comisionar para la práctica de pruebas que deban producirse fuera de la sede del juzgado y no sea posible emplear los medios técnicos empleados en este artículo". En suma, siempre que se menciona la comisión para la práctica de pruebas queda en evidencia la mediatez. Tratándose de la prueba de inspección judicial se establece que debe aplicarse el principio de la inmediación porque si el funcionario es competente en el territorio donde se debe evacuar, es él quien la debe practicar salvo cuando se trata de las decretadas por la Corte quien, según lo estime conveniente, puede comisionar. Cabe comentar que cuando se trata de jueces de Circuito, la obligación de practicar directamente las pruebas se limita al municipio en que tienen su sede y no puede extenderse al territorio en el cual ejercen competencia, excepción hecha de las inspecciones judiciales que deben practicar directamente bien sea en su sede o en cualquier otro municipio del respectivo Circuito, por así ordenarlo en inciso tercero del art. 171 del CGP. Un ejemplo ilustra lo anterior: si el juez del circuito de Villeta, al cual pertenecen los municipios de Sasaima, Útica y la Peña, debe practicar una declaración y el testigo reside en Sasaima, puede comisionar al juez muni-

Los jueces no están en capacidad de cumplir adecuadamente con la inmediación, tal como se contempló y debe ser. El derecho procesal consulta como pocos la diaria realidad y ésta nos muestra, especialmente en las grandes ciudades donde, dicho sea de paso, el problema tiene proporciones gigantescas, pues so pretexto de acatarlo los acuciosos funcionarios judiciales evacuan simultáneamente tres o cuatro diligencias, limitándose el juez a hacer esporádicos actos de presencia en cada una de ellas para cumplir con el precepto sin obedecerlo y sin que realmente se entere de lo que ocurre en cada audiencia, conocimiento que sólo adquiere cuando estudia el expediente para dictar sus sentencias. Más que crear nuevos juzgados y expedir multitud de leyes, que son las únicas soluciones que hasta ahora se han intentado repetitivamente en orden a buscar la eficacia en la administración de justicia, un paliativo del problema puede hallarse en la más adecuada dotación humana de los despachos mnpliando el número de sustanciadores de cada juzgado, facultando expresamente a los mismos, que deberán ser en lo posible abogados o, al menos, egresados de una facultad de derecho, para recaudar pruebas y proferir los au24 tos de trámite (que al fin y al cabo hoy en la práctica lo hacen) :firmándolos, como ya se ha hecho, al permitir a los secretarios la suscripción de todas las comunicaciones que emanan del juzgado, sin que todo ese cúmulo de trabajo deba pasar, más que a la revisión, a la firma del juez, soluciones éstas, a más

24 Luego de la sentencia C-798 de septiembre 16 de 2003, salvo reforma constitucional, esta posibilidad quedó desterrada, en atención a que la entidad consideró que los empleados judiciales como los secretarios y oficiales mayores "no están incluidos dentro de los servidores públicos que pueden ser investidos de potestad jurisdiccional bajo los términos del art. 116 de la Constitución Política".

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de prácticas, mucho menos costosas que las tradicionalmente empleadas hasta ahora, sin resultado positivo alguno. Y es que precisamente por ser regla técnica y no principio, lo que interesa en materia de inmediación es consultar la realidad del país, sus recursos humanos, su avance tecnológico, su potencial económico para concluir que una inmediación a ultranza no es herramienta idónea para obtener pronta y cumplida justicia. Realizado ese análisis se tiene que llegar a una evidente conclusión, la inmediación en las actuales circunstancias se ha tomado obsoleta y para demostrarlo me remito a lo escrito en ponencia presentada en seminario celebrado en la Universidad Autónoma de México que no obstante haber transcurrido veinte años, mantiene su actualidad: 25 "Hablar de obsolescencia de la inmediación no es irreverente ni constituye una posición que, utilizando términos taurinos, pudiera ser calificada de tremendismo jurídico, se trata tan solo de comprobar que, en lo que concierne con nuestra región, la inmediación ha dejado de servir y no es posible seguirla teniendo como fuente inspiradora de normas que permitan una administración de justicia eficaz, considerando los tiempos que se viven. "Es necesario no seguir en contravía con la realidad, pues algunos juristas de nuestros países, anclados en el pasado y en el entendido de rendir culto a grandes maestros del derecho procesal, que cuando pregonaban la utilidad de esas reglas técnicas estaban de acuerdo con su época pues en ese momento eran aptas, insisten tozudamente, queriendo detener el tiempo, 26 en tratar de condicionar la realidad a la inmediación, olvidando que no es 25 LÓPEZ BLANCO Hemán Fabio, La simplificación de los procedimientos, ponencia publicada en Justicia y Sociedad, Universidad Autónoma de México, México, 1994, págs. 705 a 725. 26 Así, por ejemplo, en el seminario denominado Justicia y Sociedad, Universidad Autónoma de México, septiembre 6 a 9 de 1993, se presentan ponencias como la del destacado profesor GONZALO ARMIENTA CALDERÓN, denominada "La oralidad como expresión simplificadora del proceso", donde se encuentra justificación de autoridad en lo que al respecto pregonaba el maestro JOSÉ CHIOVENDA para la sociedad de hace ¡¡OCHENTA AÑOS!! cuando es inocultable que solo en la última década grande ha sido el cambio de nuestras sociedades, que no decir casi en un siglo, y lo que se escribió en defensa de la oralidad y la inmediación, valido en su momento, no lo es hoy.

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principio sino regla técnica, cuando se trata de todo lo contrario, aplicar las reglas técnicas que se adecuen a la respectiva y concreta situación temporoespacial, de modo que si está comprobado que la inmediación no sirve en el momento, se impone regular el proceso esencialmente sobre la base de una adecuada mediación, que es la regla técnica contraria a la que no ha servido. "Naturalmente debemos evitar incurrir en el error de las generalizaciones. No se trata de proscribir la inmediación, solo de emplearla donde ella pueda servir para impartir justicia eficaz. "A no dudarlo el considerar la inmediación como un "principio", lleva al error apuntado, pues se parte del apriori de que como tal necesariamente debe ser desarrollada en la normatividad del país. "No es nuestro propósito descalificar por mala la inmediación, ya vimos que en teoría no existe regla técnica buena ni mala. Pretendemos, eso sí, demostrar que su ciega observancia en multitud de disposiciones legales, es fuente de enormes demoras en los procesos, de acomodadas actuaciones en orden a hacer ver que se cumple, así en la realidad no suceda y que, por lo mismo, es menester cambiar drásticamente nuestras regulaciones procesales en orden a implementar una serie de disposiciones que consultando las exactas necesidades, cultura, y disponibilidad de recursos humanos y económicos pueda servir realmente como solución a la crisis de las administraciones de justicia. "Recordemos que la inmediación pretende que en todo proceso exista una comunicación directa entre las partes y el juez pero, básica y fundamentalmente, entre el juez y la producción de la prueba dado que esa percepción directa del fallador le permite formarse un mejor concepto sobre el poder demostrativo de aquella, lo que teóricamente es indiscutible y necio sería cuestionar su bondad en este campo ideal si, además todos los procesos fueran de única instancia. "Empero, si pasamos al terreno de la realidad y nos preguntamos: es posible cumplirla?, surge la obligada respuesta: en las actuales condiciones

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y al menos para lo que denomino la justicia urbana, 27 no lo es y es por eso que no podemos insistir en que se tiene que aplicar. 28

"Isidoro Eisner en su clásico ensayo sobre la materia, destaca que el "principio" es de aquellos que no admiten discusión en cuanto a que se debe desarrollar procesalmente y es por eso que inicia su trabajo sentando como presupuesto que es "imprescindible para el logro de una mejor justicia", la que tan solo se obtiene "conociendo el proceso desde el principio hasta el fin" y lo culmina advirtiendo que como el juez solo conoce los hechos . a través de la manifestaciones de las partes y de las pruebas aportadas, "como ambas están dirigidas al juez y en mérito de ellas este debe resolver el pleito, es indispensable que se halle en condiciones de recibir directa y personalmente, sin intermediarios, los materiales de la causa: alegaciones y pruebas. En esto consiste el principio de la inmediación que ha sido objeto de nuestro estudio". "Se relievan los calificativos de "imprescindible" e "indispensable" que se destinan a la inmediación para ver que sin ella el caos jurídico se apoderaría, cuando es lo cierto que en esta materia no existe ninguno que pueda tener tales connotaciones, pues reitero, lo que se trata es de precisar si sirve o no, como regla técnica que es. "Es lo cierto que todos los estatutos procesales latinoamericanos consagran la inmediación, como no lo van a hacer si se parte de la base equivocada de que es un principio, sin haberse preocupado de determinar si sirve para nuestro medio, porque esa comprobación está de sobra respecto de un verdadero principio y con esa gran capacidad histriónica que nos caracteriza se agotan los esfuerzos por jueces, abogados y partes, en orden a demostrar que aparentemente se está cumpliendo. 27 Creo necesario precisar que los países latinoamericanos encuentran su gran problema de administración de justicia predicado de aquella que se dispensa en los núcleos urbanos de població:q. superior a doscientos mil habitantes, que son numerosísimos. La que con fines estrictamente didácticos, denominaré como justicia rural corresponde a unas realidades diversas y es por eso que no se puede medir el problema con el mismo rasero, de ahí lo pertinente de esta aclaración para destacar que nuestro discurso se dirige a cuestionar la regla de la inmediación en núcleos urbanos como los referidos. 28 EISNER Isidoro, La inmediación en el proceso, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963, págs. 7 y 172.

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"Así, para citar algunos ejemplos, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México en su artículo 60 destaca que "Los jueces y magistrados a quienes corresponda recibirán P?r sí mi~mos l~s declaraciones y presidirán todos los actos de prueba baJo su mas estricta y personal responsabilidad"; el Código Procesal civil y comercial ~e la ~a~ió~ argentina en su artículo 34 impone como uno de los deberes del JUez asistu a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas cuya delegación estuviese autorizada"; 29 el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil de Colombia igualmente consagra lo siguiente: "Juez que debe practicar las pruebas. El Juez pra~ticará per~on~l­ mente todas las pruebas, pero si no lo pudiera hacer por razon del terntono, . .e: 1as pract"Ique " . 30 comisionará a otro para que en la misma .torma "No existe, entonces, estatuto procesal en nuestro continente que no acoja el sacrosanto "principio de la inmediación", que inste a sus jueces para que lo observen y que estos aparenten observarlo, pues al ~n ~ al c~b~ ~on esos estatutos procesales la concreción legal de la labor cientlfico Jundico desarrollada por destacados cultores del derecho procesal en América, cuyos aportes al avance de la ciencia del proceso ciertamente son destacados, pero que no intuyeron adecuadamente la realidad social de nuestros países, el notable aumento de su población y, por ende de los litigios y menos al cambio de mentalidad de sus gentes ocurrido en las últimas dos décadas. "Y es que ninguna normatividad como la propia del proce~imient_o requiere de permanente remozamiento y actualización, pues a diferencia de las normas sustanciales, las procesales requieren de ajustes más prontos para no quedar a la zaga de lo que exige la dinámica social es por eso que. e~ Colombia, por ejemplo en los últimos 100 años ha existido un estatuto Civll y solo dos de Comercio, mientras que en ese mismo lapso han regido cerca de seis estatutos procesales civiles y solo en los últimos diez años cuatro de 29 FASSI Santiago, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,.Ed. Astrea, ~uenos Aires, 1971 quien al comentar esta norma expresa que " Como un acatamte~to a la r~ahdad se sacrifica parcialmente el principio de la inmediación. Es particularmente mconven~ente que el juez no asista a la recepción de la prueba". Este es el típico com~ntar~o que se repite en ~?s autores por doquier, pues no obstante ser conscientes que la reahdad Impone otra solucwn insisten en desarrollar una inmediación castrada. 30

El artículo 171 del CGP lo dispone de manera similar.

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procedimiento penal, aspectos todos que contribuyen a explicar el porqué no podemos casamos en indisoluble vínculo, como si se tratara de matrimonio católico, con ninguna regla técnica del procedimiento y menos con la de la inmediación.

"Creo que la respuesta está dada. N o es procedente seguir persistiendo en desarrollar una inmediación de papel. Consulta más la solución de los problemas de la justicia implantar una adecuada y bien regulada mediación más al alcance de nuestras disponibilidades económicas y humanas.

"Y por la misma razón, no debemos extrañamos que, si en un futuro, ojalá cercano, cambia la estructura de nuestras naciones y sea útil la aplicación de la inmediación, no vacilaríamos en tomar decidido partido por su reimplantación, auncuando, sin pecar de pesimista, no creo contar con el plazo vital para verlo.

"Y es que, si se aplica estrictamente la inmediación, como debe ser, en las actuales circunstancias, las que hoy vivimos, necesariamente se genera el enorme atraso que hoy muestran las decisiones judiciales, ese retardo a su vez origina a que cuando, por fin!! llega el momento de sentenciar, posiblemente el juez ya no sea el mismo, se jubiló, renunció o lo ascendieron, lo que cercena y deja sin efecto de tajo el efecto que se persigue. O, es el mismo juez, pero ha pasado ya tanto tiempo desde cuando intervino que las vivencias se borraron de su memoria.

"Es que la inmediación, tal como se la practica en nuestros países, y no nos llamemos a engaño, solo tiene el efecto de convertir como en la obra de don Tirso de Molina, en un convidado de piedra al juez. "¿No es acaso una farsa de inmediación las audiencias de pruebas donde el juez simultáneamente asiste a la práctica de dos o tres en procesos diversos, cuando no delega por entero todo el desarrollo de ellas a un funcionario subalterno y partes y apoderados aceptan que así sea, pues saben que exigirlo como lo ordena el Código llevaría a una parálisis judicial por el innegable exceso de trabajo? "¿Será pertinente, ante la inocultable realidad de todo lo dicho persistir en implantar la ineficiente inmediación solo por ser este "principio" teóricamente adecuado e inobjetable? "¿Podemos responsablemente insistir para que, dadas las contemporáneas realidades, se- recabe sobre la aplicación de una inmediación que ha demostrado hasta la saciedad que, en las actuales condiciones, es inoperante y contraria a una real y eficaz administración de justicia? "¿Será justo para con la sociedad seguirla entreteniendo con el embeleco de que algún día vamos a lograr la imposible inmediación y persistir en la noria procesal en que nos ha ubicado ?31 31 RAMOS MÉNDEZ Francisco, Derecho procesal Civil, t. 1, Ed. Bosch, Barcelona, 1990 pág. 340, indica que la inmediación es pura tautología y "afecta el ejercicio de la jurisdicción, tratando de asegurar la presencia judicial en cada una de las fases del proceso y especialmente durante el período probatorio no obstante la vigencia legal del principio, en el terreno de la práctica constituye tan solo una aspiración y una meta a alcanzar, dada la penuria de los

"Lo más grave, todo ese ingente esfuerzo dedicado a cumplir las normas que desarrollan la inmediación, poca es la utilidad que tiene, pues como también se cumple otra regla técnica, la de las dos instancias, usualmente quien tiene la última palabra es el juez de la segunda instancia, etapa donde informa por excelencia la regla técnica de la mediación. "Para qué, entonces, tanta inmediación en la primera, si quien decide en últimas es la instancia superior, donde lo que se aplica es la mediación. "Piero Calamandrei, 32 insigne toscano, nacido en 1889, comprensiblemente defensor a ultranza de la inmediación que para los primeros treinta años de este siglo era un principio que servía en esas sociedades preindustriales, no obstante advertir que luego de la segunda post guerra el entorno cambiaba a pasos grandes insistía en la aplicación de la inmediación. "Sin embargo, es diciente lo que pone en boca de uno de los personajes de sus famosos diálogos denominado El Ingenuo, quien sostenía como parte un litigio, obviamente demorado y al que su abogado informa que por fin!! se había fijado la audiencia para alegatos. Ante la noticia comenta: medios de la administración de justicia", comentario que es tanto más diciente si se analiza la realidad económica española con las de los países latinos, donde comparativamente la situación económica judicial no es de penuria sino de miseria. 32 CALAMANDREI Pi ero, De las buenas relaciones entre los jueces y los abogados. Trad. Santiago Sentís, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, págs. 17, 18 y 19.

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. "Bastó esto para que al día siguiente fuese también yo, lleno de fe, al tnbunal~ al oír hablar de l_a audiencia me había hecho la ilusión de que, por fin, hab1a llegado para m1 el momento de hablar, y para los jueces el tener que escucharme. . "En lugar de esto, cuando entre en aquella aula en la que me había imaginado ver abogados con toga, que hablasen sucesivamente, y magistrados con toga, que los escuchasen atentamente, me encontré en medio de una multitu~ de p_ersonas vestidas con traje de calle, gritando y gesticulando ~omo s1 estuvieran en el mercado, y vi que mi abogado, en vez de buscar los Jueces, se preocupó solamente de encontrar, entre aquel gentío, a un individuo: que desp~és supe_ q~e era el abogado del contrario, para entregarle una copla del escnto y rec1b1r a cambio otra del suyo y así termino la audiencia para mí.» "Prosigue el ingenuo anotando que en medio de la confusión pudo vislumbrar a un señor de vestido negro que de vez en cuando tocaba una campanilla, a quien lo que hacían los abogados «no le interesaba en absoluto» pues se limitaba a repetir una extraña formula: «Señalada para dentro de un mes». :'~s por eso que como pr?fano en esta lides se extraña y se le dice por el te?nco, otro d~ los personaJes, que así es necesario hacerlo y que asista el pres1de~te del Tnbunal por tratarse de la audiencia judicial de intercambio de escntos para su adecuado estudio, a lo que replica el ingenuo:

. "Esta muy bien. Pero si esta primera parte de la audiencia no tiene otro obJet~ que el qu_e tú me h~s explicado ¿porqué todos los abogados, para camb~ar sus es~ntos no se s1rven del correo o bien de los empleados de sus e~tudws, ahorrandose esta caminatas al tribunal, en las que, si no he entendido mal, se limitan a realizar un servicio de mozos de almacén?» "Aun~uando

no es esa la respuesta que se da al ingenuo, es fácilmente comprensible el motivo de la farsa: el sacrosanto principio de la inmediación que para aparentar cumplirlo requiere de la presencia física del juez ausente p_or ente:o del debate, ignorante del mismo y no por incuria, o negligencia s1no deb1do a que el cúmulo de asuntos impide que pueda realmente observar la adecuada inmediación."

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4.5. Regla técnica de la mediación Con base en ella se tiene que en el adelantamiento de los procesos no necesariamente el juez del conocimiento tiene que ser el instructor, las pruebas pueden ser practicadas por un funcionario diverso de aquel que va a decidir, como sucede con el evento de las comisiones, o aún por las partes, sin que este pierda la posibilidad de practicar pruebas de oficio. En suma todos los casos atrás reseñados como de· excepción a la aplicación de la inmediación son ejemplos de normas que acogen la regla de la mediación. En las actuales circunstancias es, a no dudarlo, la regla que de manera preponderante se muestra como eficaz para lograr una adecuada administración de justicia, sobre todo si se recuerda que lo frecuente en el sistema procesal colombiano es que existan dos instancias y que la decisión definitiva es la de segunda, etapa en la cual la mediación impera, porque solo por excepción se pueden practicar pruebas tal como lo indica el art. 327 del CGP. 4.6. Reglas técnicas de la escritura y la oralidad En atención a la íntima relación que existe entre estas dos reglas, consideré pertinente explicarlas dentro del mismo acápite, con la advertencia de que no se trata de que se adopte exclusivamente una de ellas, sino que tenga preponderancia aquella que se estime consulta mejor la realidad del correspondiente país porque, como todas las reglas técnicas del procedimiento no se pueden analizar de manera teórica y general para tomar partido por alguna, dado que es menester consultar previamente los recursos, que no son solamente los económicos, con que se cuenta en donde se les va a aplicar, de ahí que no pueda aseverarse que una sea mejor que la otra; ambas son excelentes cuando se pueden desarrollar. La primera de ellas, la de la escritura, propugna porque las actuaciones del proceso se adelanten de manera predominante por escrito; es decir, que tanto de las peticiones que se presenten al juez, las decisiones que éste tome, la práctica de pruebas y diligencias quede constancia escrita, en tanto que la de la oralidad pretende que la actuación en su gran mayoría se adelante de manera verbal y que se deje constancia escrita únicamente de los aspectos más destacados de lo ocurrido, pues es lo cierto que nadie acepta la posibilidad de aplicar de manera absoluta la oralidad por cuanto sin cons-

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tancia escrita alguna de lo decidido resulta imposible en la práctica hacer cumplir la decisión, caso de que el obligado se muestre renuente a ello. Con el avance de las modernas técnicas de grabación, la oralidad busca, además, que de lo ocurrido se dejen reproducciones electrónicas o magnetofónicas y únicamente unas básicas y limitadas constancias escritas de lo que dentro de la audiencia aconteció, pero en lo atinente a la demanda con que se inicia el proceso, notificación y contestación, es unánime la posición de mantener el sistema escrito, de modo que la oralidad se refleja esencial-. mente en la práctica de pruebas, alegaciones y decisiones del juez luego de la inicial etapa advertida. La polémica en tomo a cuál de las dos debe prevalecer dentro de un sistema procesal mantiene su palpitante actualidad y es de resaltar que, a manera de péndulo, la moda procesal oscila por épocas entre los dos extremos, y es así como ahora cuando el mundo procesal está volviendo por el sistema escrito, en el país se le trata de dar, al menos teóricamente y de manera inútil como lo veré, mayor auge al sistema oral, de lo que es ejemplo el nuevo estatuto procesal penal, la ley de reforma al proceso laboral de 2007, la ley de reforma a la Estatutaria de la Administración de Justicia de 2009, el CEPACAy el Código General del proceso. Varias son las observaciones que se formulan a una y otra, porque mientras se arguye que la oralidad contribuye para la agilización de los procesos, se contraargumenta que se presta a decisiones erróneas debido a la poca posibilidad de estudiar adecuadamente la prueba; se anota que el proceso escrito prolonga innecesariamente el trámite y da lugar a peticiones superfluas, pero se reconoce que permite conservar y consultar de manera más expedita la historia del proceso, facilitar su reconstrucción en caso de extravío o destrucción y permitir el traslado de la prueba para otras actuaciones. En el sistema procesal civil colombiano, a no dudarlo, desde el punto de vista práctico, prevalece el sistema escrito. No cuenta el país con los medios económicos para preparar y dotar a los funcionarios judiciales de los elementos técnicos necesarios para que el proceso oral pueda desarrollarse exitosamente, y si bien es cierto esfuerzos como el del proceso verbal tratan de fortalecer el sistema oral, siempre se choca con la realidad que otra cosa muestra.

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Además, y no me canso de repetirlo, en teoría, el sistema oral es ideal, el mejor, pero únicamente podría funcionar con éxito en actuaciones de única instancia de ahí que más que perder el tiempo en infructuosos ensayos para aplicarlo, mucho mejor estarían encaminadas las preocupaciones y esfuerzos del Estado para preparar adecuadamente al personal subalterno de la rama jurisdiccional en el estudio de la mecanografía y el subsiguiente manejo de procesadores de palabra que permitirían agilizar la evacuación de las audiencias y diligencias que al fin y al cabo es en últimas en donde el sistema de la oralidad se trata de implantar. El artículo 3 del CGP señala que "Las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva.", pero el art. 107 del CGP, numeral 6 inciso tercero indica que: "Sólo cuando se trate de audiencias o diligencias que deban practicarse por fuera del despacho judicial o cuando se presenten fallas en los medios de grabación, el juez podrá ordenar que las diligencias consten en actas que sustituyan el sistema de registro a que se refiere el numeral 4 anterior o que la complementen", es decir consagra como excepción la regla de la escritura, pero ya se verá que vendrá a ser la regla general, debido a que una de las fallas más frecuentes en los medios de grabación, es que no se tienen esos medios de grabación ¡¡¡¡. Y qué no decir de un fallador de segunda instancia escuchando los discos (CDS) que contienen las grabaciones donde están las pruebas para efectos de decidir el recurso de apelación, labor incuestionablemente mucho más demorada y complicada que la de estudiar el expediente adelantado por escrito. Por eso, soy irreductible partidario del sistema de la escritura en la modalidad atenuada de proceso por audiencias y máxime si me ubico en Colombia donde las deficitarias disposiciones presupuestales no permitirán contar con las ayudas técnicas que requiere el sistema oral, tal como hoy que esto escribo, octubre de 2015, lo estamos viviendo.

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Contribuye a tratar de implementar la oralidad, el grave equívoco de confundir el proceso por audiencias 33 con el proceso oral, olvidándose que aquel no puede ser exclusivamente oral, porque de lo que se trata es de armonizar las dos reglas para que confluyan con sus correspondientes ventajas, de modo que queda memoria escrita de lo central de la audiencia y a su vez se agilizan ciertos aspectos tales como la interposición de recursos y notificaciones de las determinaciones en ellas tomadas, la práctica de pruebas testimoniales, de interrogatorio de parte y de inspección judicial, además de que se evitan maniobras dilatorias por parte de abogados.

4. 7. La regla técnica de las dos instancias Propugna porque las actuaciones que se surtan ante la administración de justicia, sean susceptibles de tramitarse ante funcionarios de diferente categoría y jerárquicamente superiores, con el fin de asegurar al máximo la eliminación del error judicial. Es una aplicación del conocido dicho popular de que cuatro ojos ven más que dos y se halla expresamente mencionada en el artículo 31 de la C. P., donde se advierte que: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagra la ley", norma que se repite en el art. 9 del CGP que dispone que "Los procesos tendrán dos instancias a menos que la ley establezca solo una." Ciertamente, en virtud de la regla que comento, las decisiones que toma un juez de inferior categoría -en que se presume, teóricamente, menor veteranía y versación en la ciencia jurídica- pueden ser revisadas por la vía de ciertos recursos (primordialmente el de apelación), por otro funcionario jerárquicamente superior, que se supone con mayor experiencia y mejores conocimientos del derecho y quien será el encargado, en todo caso, de decidir sobre el alcance de las providencias proferidas por el inferior. La regla tiene excepciones, que no obedecen a nada diverso de desarrollar la .contraria o sea la regla técnica de la instancia única: así, la poca cuantía de ciertas pretensiones no justifica recargar el trabajo de la rama jurisdiccional, por lo que los juicios de mínima cuantía se tramitan en única instancia; de otra parte, por la gran importancia que el legislador da a deter33 Co~o so~os tan dados al estereotipo, basta mencionar la palabra audiencia para que acuda de mmed1ato la representación de la en buena hora eliminada, audiencia pública con intervención del jurado de conciencia dentro del proceso penal, oral por excelencia.

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minadas actuaciones en atención al factor subjetivo, su trámite debe surtirse ante el máximo tribunal de justicia, la Corte Suprema, que conoce en única instancia de los procesos contenciosos en que es parte un diplomático o un estado extranjero (art. 30, num. 6 CGP). Laudables me parecen los propósitos de buscar establecer requisitos más estrictos para la tramitación del recurso de apelación, lo que sin ir contra el precepto constitucional de las dos instancias, si permitirá encausada de 1nanera tal que el abuso de ese medio de impugnación deje de ser un factor determinante en la excesiva carga de trabajo de la rama jurisdiccional. 4.8. La regla técnica de la conciliación Creo y en ello me identifico con el profesor JAIRO PARRA, 34 que a las tradicionales reglas orientadoras de nuestro procedimiento debo adicionar la de la conciliación, pues es lo cierto que otra de las características predicables del sistema procesal civil colombiano es propender porque el juez trate de avenir a las partes, procurando poner fin a los litigios promoviendo el civilizado medio de composición llamado transacción con el fin de tratar de llegar a la misma dentro de la oportunidad procesal denominada audiencia de conciliación. Por eso en todo proceso civil, salvo precisas excepciones que en su oportunidad comento, debe el juez tratar de lograr el arreglo directo entre las partes tal como lo pregona la ley 670 de enero de 2001, cuyos alcances se estudian adelante y se concreta en el artículo 372 del CGP cuyo numeral 6 señala como deber del juez exhortar "a las partes a conciliar sus diferencias". Las reglas analizadas son los que informan fundamentalmente nuestro proceso civil, pero advierto que se mencionan muchas otras tales como la de la tarifa legal o la de la persuasión racional en materia de derecho probatorio, la de la coercibilidad, la gratuidad, 35 las que no son otra cosa que reflejo de 34 PARRA QUIJANO Jairo, Principios de Derecho procesal civil, Ed. Temis, Bogotá, 1992, pág. 5. 35 La ley Estatutaria señala al respecto en el artículo 6 que "La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a· cargo del Estado, sin perjuicio de las expensas, agencias en derecho y costos judiciales", precepto que reitera el art.l O del CGP.

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algunas de los ya explicadas, por lo que tan solo he hecho mención a las más destacadas, de manera que lejos se está de pretender agotar la relación de ellas.

CAPÍTULO

IV

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA "La administración de Justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional. " Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (artículo 1 ).

1.

NATURALEZA DE LA JURISDICCIÓN

La evolución del Estado y de las labores que al mismo corresponden, puso de presente que no es suficiente dictar normas jurídicas de obligatorio cumplimiento, sino que es indispensable, además, asumir por medio de un órgano especializado en caso de su desconocimiento, la función de darles aplicación, pues su observancia, salvo precisas y taxativas excepciones, no puede quedar en manos de los particulares, ya que ello implica un claro quebrantamiento de la soberanía estatal y el regreso a primitivas etapas de la civilización. Por esto la jurisdicción (del latín iuris dictio ), que etimológicamente significa declarar, imponer el derecho, se radicó primordialmente en cabeza de uno de los órganos del Estado, conocido como jurisdiccional, a quien usualmente le compete no sólo declarar, sino imponer el derecho.

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Dentro de una moderna concepción de lo que deben ser las funciones estatales, si bien es cierto preponderantemente la función pública de administrar justicia le corresponde a la rama jurisdiccional, no puede tampoco exigirse la exclusividad en ésta por cuanto también la ejecutiva y la legislativa en ocasiones también la desempeñan, tal como acontece con el artículo 174 de la C. P., que expresamente confiere jurisdicción al Senado para adelantar los procesos por las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Presidente de la República, Magistrados de la Corte Suprema, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación, por "hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos", o como ocurre con infinidad de trámites de la administración de contenido puramente jurisdiccional,. tal como lo son muchos aspectos de las liquidaciones forzosas de entidades financieras y del Estatuto Tributario, pues se debe tener presente que la separación absoluta no existe en nuestro medio, todo lo contrario, el artículo 113 de la C. P. nítidamente menciona que las tres ramas tradicionales tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado. 1

tnente, autoridad, poder o dominio sobre otro, tal como lo resalta Eduardo J. Couture3 al indicar que "en el Derecho de los países latinoamericanos este vocablo tiene, por lo menos, cuatro acepciones: como ámbito territorial; como sinónimo de competencia; como conjunto de poderes o autoridad de ciertos órganos del Poder Público; y, en su sentido preciso y técnico, de función pública de hacer justicia".

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La ley Estatutaria de la Administración de Justicia destierra cualquier duda que aún se pudiera albergar al respecto y señala en su artículo 13 lo que tiene que ver con "El ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares", estos últimos al intervenir en los denominados métodos alternativos de solución de conflictos (arbitramento, conciliación, amigable composición), siendo de resaltar que la única limitación que se hizo a la actividad jurisdiccional de autoridades del orden administrativo está contenida en el numeral 2 que al prescribir que "no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal".

Son esos diversos significados de la palabra jurisdicción los que han originado gran dificultad para lograr un acuerdo doctrinario con respeto a su alcance. Con todo, puede decirse que sólo en la última acepción indicada puede aceptarse la noción de jurisdicción. Siguiendo al profesor uruguayo estimo innegable que la jurisdicción es una función, por cuanto otorga, a quienes la ejercen, una serie de poderes y de facultades, e impone a su vez unos deberes y responsabilidades que hacen que la jurisdicción desborde el marco de la potestad, que, por esencia, no implica en todos los casos necesariamente esos correlativos deberes y responsabilidades. En verdad, el CGP acoge íntegramente este criterio de jurisdicción como función, y destina todo un título, el tercero del libro primero, a regular lo concerniente a deberes y poderes de los jueces. Esa función es pública por cuanto es el Estado el que mediante los órganos y personas especialmente considerados aptos por la ley para ejercerla la lleva a efecto. Por regla general, ese órgano es el jurisdiccional, aun cuando como antes se destacó, en casos especiales, que, por cierto tienden a aumentar, la jurisdicción se radica en cabeza de ramas del poder público diferentes, como la Legislativa y la Ejecutiva.

El vocablo jurisdicción, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia, 2 tiene diversas acepciones y puede significar el poder o autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio; poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, o el territorio en que un juez ejerce sus facultades de tal o, final-

Entiendo, entonces, por jurisdicción, la función pública de administrar justicia mediante un proceso.

El CGP en su artículo 24 regula el "Ejercicio de las funciones jurisdiccionales por las autoridades administrativas."

3 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho procesal civil, 3a ed., Buenos Aires, Edit. Depalma, 1966, págs. 28, 40 y 41. En el mis~o sentido, Remando MORALES MOLINA, ob. cit., pág. 17, y Remando DEVIS ECRANDIA, Nociones generales de Derecho procesal civil, ed. cit., pág. 62.

2

Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a edición, 200 l.

Esa función pública ejercida por órganos competentes del Estado tiene como finalidad administrar justicia; es decir, según la clásica definición de

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Ulpiano, dar a cada cual lo que le pertenece, de acuerdo, obviamente, con el derecho objetivo, con los principios generales del derecho y la equidad.

tiene ninguna consecuencia práctica, pues para nada se afecta la validez de la providencia.

El ejercicio de la jurisdicción debe realizarse en forma regulada de antemano, con el objeto de que se tenga una base cierta sobre el trámite que se debe seguir en cada caso concreto, evitando así las arbitrariedades y el desconcierto social que supone su desarrollo sin reglas preestablecidas; por ello, el instrumento de que se vale el Estado para ejercer su jurisdicción es el proceso, que se encuentra minuciosamente reglado en las diferentes leyes procesales, en nuestro caso, en el Código General del Proceso.

Finalmente, advierto que el proceso arbitral no puede considerarse como excepción a la característica de función pública que tiene la jurisdicción. Los árbitros en el ejercicio de sus cargos, desempeñan una misión que implica jurisdicción, para cuyo ejercicio se equiparan a los jueces. El pacto arbitral, que es la fuente del arbitramento, no elimina el carácter de función pública que desempeñan los árbitros; únicamente constituye excepción a los requisitos que la ley exige para ser juez (título, nombramiento, confirmación de éste, edad, experiencia judicial, etc.); ellos forman parte de la rama jurisdiccional mientras evacuan el encargo que se les otorgó y tienen los mismos deberes, poderes y responsabilidades, por ser jueces como se desprende del numeral 3o del artículo 13 de la ley Estatutaria, en la nueva redacción que determinó la ley 1285 de 2009 al indicar que la función jurisdiccional se ejerce por "los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley".

Manuel Ibáñez 4 al analizar el tema de la jurisdicción, señala que uno de los aspectos concretos del proceso en donde se observa el desarrollo de esta concepción tiene que ver con la persona en nombre de quien se expide la sentencia, y enseña que en Francia se dictaba en nombre del Poder Ejecutivo, hoy en nombre del Pueblo Francés; que en España, en nombre del Jefe de Estado, y en Inglaterra en nombre del Rey, y subraya que "allí donde la sensibilidad de los pueblos ubique el ejercicio de la soberanía, allí estará la fuente del Poder Jurisdiccional", lo cual es plenamente aplicable al caso de Colombia, en donde el ejercicio de la soberanía corresponde a la República, y por ello la parte resolutiva de toda sentencia debe estar precedida de la frase "Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley", según el art. 55 de la ley 270 de marzo 7 de 1996, reiterado en el inciso segundo del art. 280 del CGP; es de advertir que en nuestro país, y como nítida comprobación de lo anotado, las sentencias de la Corte Constitucional, de acuerdo con el art. 20 del decreto 2067 de 1991, se pronunciarían "en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución", aun cuando luego de la expedición de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia considero que ha quedado sin vigencia la fórmula adscrita para las sentencias de la Corte Constitucional y también las que profiera dicha Corporación deben estar con la fórmula de que trata el art. 55 dado su carácter de norma posterior y de mayor jerarquía, circunstancia que esa alta Corporación no admite y sigue empleando la fórmula del decreto de 1967, proceder que no

4 IBÁÑEZ FROCHAM Manuel, La jurisdicción, Ed, Astrea, Buenos Aires, 1972, pag. 59. Advierto que la referencia a España se explica por cuanto al ser escrita la obra gobernaba Francisco Franco. Implantada la monarquía, al igual que en Inglaterra, se hace en nombre del Rey.

Es más, de acuerdo con la ley 1563 de 2012, Estatuto Arbitral, están sometidos al control disciplinario que se ejerce sobre los jueces por así disponerlo el art. 19 que destaca que "En los términos de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el control disciplinario de los árbitros, los secretarios y los auxiliares en los tribunales de arbitramento, se regirá por las normas disciplinarias de los servidores judiciales y auxiliares de la justicia", que es el artículo 11 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 5

2.

ASPECTOS DE LA JURISDICCIÓN

Nota distintiva de la anterior noción de jurisdicción la constituye el carácter único que ella presenta. En efecto, la función pública de administrar justicia es una sola y, técnicamente hablando, no se puede dividir, pues todo funcionario a quien la ley la asigna tiene idéntica aptitud para hacerlo. En otras palabras es igual la jurisdicción que tiene el juez penal, el civil, el de familia o el árbitro.

5 LOPEZ BLANCO Hemán Fabio, El proceso arbitral, Dupre Editores, Bogotá, 2013, monografía especializada sobre el tema.

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

ÍNSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL

Sin embargo, la práctica ha generalizado el empleo del vocablo jurisdicción para referirse a cada una de las más importantes ramas del ordenamiento jurídico, a través de las que realiza el Estado la actividad jurisdiccional y es así como se habla de jurisdicción civil, penal, laboral, contencioso-administrativa, de familia, constitucional, indígena, de paz etc., terminología en la que el vocablo jurisdicción se emplea como sinónimo de competencia por ramas; lo técnico es decir competencia penal, civil, laboral, etc., ya que jurisdicción no hay sino una. El Código General del Proceso se inclina por la acepción de jurisdicción como sinónima de competencia, al mencionar en los dos primeros incisos del art. 15 que: "Corresponde a la jurisdicción ordinaria, el conoCimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra jurisdicción. "Corresponde a la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil, el conocimiento de todo asunto que no esté atribuido expresamente por la ley a otra especialidad jurisdiccional ordinaria." Ciertamente, referirse a "otra especialidad jurisdiccional ordinaria", debido al carácter unitario del concepto de jurisdicción, evidencia el tratamiento del termino como sinónimo de competencia por ramas. Reafirma lo anterior el art. 100 cuyo numeral 1 se refiere a la excepción previa de "Falta de jurisdicción o de competencia" y erigir la misma circunstancia como causal de nulidad de los procesos civiles, cuando en el art. 133 del CGP dice que un proceso es nulo si el juez actúa en el proceso después de declarar "la falta de jurisdicción o de competencia". N o puede aceptarse, así el Código se refiera a distintas jurisdicciones, la existencia de pluralidad de ellas, pues se debe recordar que emplea el término jurisdicción en una de las varias acepciones ya anotadas, esto es, como sinónimo de competencia por ramas, y que si se continuó utilizando la significación antedicha, se debió, indudablemente, al deseo del legislador de otorgarle carta de naturaleza al significado que tradicionalmente se le ha dado. Pongo de manifiesto que el Código, al asignar al título primero el nombre de Jurisdicción y Competencia y regular en él exclusivamente lo con-

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cemiente a la competencia, acepta ese carácter unitario de la jurisdicción; pero insisto en advertir que por razones de orden práctic? se institucionalizó la utilización del vocablo como sinónimo de competencia, aspecto que considero acertado, pues el cambio de terminología hubiera causado mayor desorientación sobre tan importante punto. En otras palabras, siempre que el Código mencione la falta de ju~isd~c­ ción se está refiriendo a falta de competencia por ramas, porque ello Indica que el proceso no corresponde a la rama civil sino a una dive~s~, como, por ejemplo, la contencioso-administrativa, la laboral, o la de famiha, comp~en­ diéndose por falta de competencia que el proceso corresponde a otro Juez civil pero diferente del que está conociendo el proceso, como suced_e cuando conoce el juez Civil del Circuito de Cali, pero realmente lo ha debido hacer el juez civil del circuito de Medellín.

3.

JURISDICCIÓN ORDINARIA Y JURISDICCIÓN ESPECIAL

En pretéritos años, a causa del incipiente desarrollo de ~as di:Versas materias que debía regular el derecho, era posible que los funcwnanos que ~~­ ministraban justicia lo hicieran sobre los más diversos aspectos de la ~c:Ivi­ dad social y es así como un mismo juez decidía los as~ntos pen~le~, c~vi~~s, comerciales, etc., era el típico ejercicio de lo que podna llamar Junsdiccwn plena, cuyos vestigios aún subsisten en las funciones de los jueces promiscuos municipales y del circuito. El desarrollo de las relaciones sociales y las instituciones jurídicas que las rigen, perfiló nítidamente distintos campos de la actividad jurídica, que fueron especialmente regulados por el derecho, hasta llegar el momento en que se hizo necesario crear jueces especializados para cada rama en 1~, administración de justicia, proceso que sigue en una permanente evolucwn Y crecimiento, pues no es nada diferente a la profundización que surge de los nuevos y precisos campos del saber jurídico que aparecen de acuerdo con 6 los requerimientos propios de los avances científicos. En las primeras etapas sólo se requirió de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción especial. Eran asuntos de jurisdicción ordinaria todos aque6 Así, por ejemplo ya se perfilan como nuevas ramas, la del der~cho de, l~s comunicaciones, de la propiedad intelectual, del derecho aeronáutico, del derecho mformatlco, etc.

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

llos que estaban atribuidos a jueces que administraban justicia sobre diversas materias del derecho y asuntos de jurisdicción especial los que se atribuían en forma exclusiva a los jueces encargados de impartir justicia sobre un aspecto novedoso, particular y determinado.

que la función que a dicho organismo asigna el artículo 256 de la C. P. en su numeral6, "Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones", concierne solo con los conflictos que se presenten entre un juez o corporación de cualquiera de las ramas que integran la jurisdicción ordinaria y alguno de las otras cuatro mencionadas, pues si el conflicto es, por ejemplo, entre un juez de la rama laboral y uno de la civil no compete al Consejo tal función. De este tema me ocuparé a espacio más adelante.

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Entre nosotros, la jurisdicción ordinaria conocía de todo lo referente a las actividades reguladas por el llamado Código Judicial, que comprendía la ley procesal civil y la ley procesal penal (ley 105 de 1931, art. 1°); eran asuntos de jurisdicción especial los referentes al aspecto laboral y contenciosoadministrativo (ley 130 de 1913). No obstante, las complejas actividades modernas han determinado una especialización total en diversas ramas del derecho, de ahí que, en estricto sentido, puede afirmarse que no existe jurisdicción ordinaria ni jurisdicción especial, sino sólo jurisdicción especializada y es así como el término de jurisdicción ordinaria, como bien lo señala Morales/ "ha quedado para aplicarlo a aquellos casos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales ordinarias: la Corte, los tribunales superiores y los jueces municipales y de Circuito", acepción que ha conservado la Constitución de 1991 al nombrar el título VIII, cap. 2, "De la jurisdicción ordinaria", y señalar a la Corte Suprema como su máxima cabeza, de ahí que serán los asuntos penales, civiles, de familia, laborales y agrarios los que se involucren dentro del nuevo alcance del concepto constitucional de jurisdicción ordinaria. En efecto, el artículo 234 de la C. P. señala que "La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria" 1nientras que el capítulo III se, refiere a la Jurisdicción Contencioso Administrativa (art. 236 C. P.), el IV a la Jurisdicción Constitucional (art. 239) y el V a las Jurisdicciones Especiales, para referirse los artículos 246 y 24 7 a la jurisdicción indígena y la de los jueces de paz, todo lo cual pone de presente el porqué la expresión jurisdicción ordinaria recoge las ramas civil, penal, laboral, de familia, agraria, penal militar, siendo las restantes las que caerían bajo la denominación genérica de jurisdicciones especiales. El cambio que introduce la Constitución excede el plano simplemente didáctico y ha tenido consecuencias jurídicas como, por ejemplo, la concerniente con la decisión del Consejo Superior de la Judicatura al interpretar 7

MORALES MOLINA, Remando, ob. cit., Parte general, pág. 19.

La ley Estatutaria de la Administración de Justicia en su artículo 11 reformado por la ley 1285 de 2009 sistematizó lo anterior y es así como señala que la Rama Judicial del Poder Público está constituida por la Jurisdicción ordinaria, la Contencioso Administrativa, la Constitucional y la de los jueces de paz, acuñándose una nueva terminología que debemos asimilar respecto de las ramas que comprende la hoy jurisdicción ordinaria (civil, penal, laboral y familia), pues tal como sucede en la ley Estatutaria se asevera que dichas disciplinas son especialidades de la jurisdicción ordinaria como sucede, por ejemplo con el numeral3 del art. 91 donde se advierte la posibilidad de fusionar tribunales, salas y juzgados "de la misma o de distinta especialidad", para entender los de las ramas anotadas. Esos derroteros teóricos son los que se acogen en el inciso segundo del art. 15 del CGP al referirse a "la jurisdicción ordinaria en su especialidad civil", con lo que claramente se determinan que existen otras especialidades de la jurisdicción ordinaria.

4.

JURISDICCIÓN CONTENCIOSA Y JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

Atendiendo a la naturaleza de los procesos a los que deben acudir los asociados y las características generales de ellos, de largo tiempo atrás se ha distinguido en lo que corresponde a la rama o especialización civil, entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa; en textos tan antiguos como el Digesto ya se hacía referencia a ellas. El punto es de los que mayores divergencias presenta entre los autores, pues algunos, niegan el carácter de jurisdicción a la voluntaria y otros la aceptan plenamente y es terreno fértil para el diletantismo académico.-

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

La diferencia tradicional entre la jurisdicción contenciosa y la voluntaria consiste en que la primera, tal como su nombre lo indica, lleva envuelta, por lo menos potencialmente, la posibilidad de una controversia, de un choque de pretensiones, en fin, del derecho de acción del demandante enfrentado al derecho de acción del demandado, denominado excepción; mientras que la jurisdicción voluntaria no implica ese choque de pretensiones y se trata tan solo de pronunciamientos que competen a los funcionarios del órgano jurisdiccional, pero sin que exista controversia.

voluntaria es propiamente actividad administrativa encomendada a los órganos jurisdiccionales" 10 .

Otra diferencia que anotan los autores 8 es la de que en los procesos de jurisdicción voluntaria no existen partes demandante y demandada, ya que por la índole _de los asuntos que se tramitan en esas actuaciones sólo se p"!lede hablar de Interesados. Se dice, igualmente, que la jurisdicción voluntaria busca un pronunciamiento del juez con efectos jurídicos para los interesados, en tanto que en la contenciosa esos efectos obligatorios son respecto de los demandados; también se anota que en los procesos de jurisdicción voluntaria la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada, al paso que las dictadas en los procesos de jurisdicción contenciosa siempre y cuando que no sean inhibitorias, sí hacen tránsito a cosa juzgada, criterio este que acoge el Código General en el art. 580 cuando dispone que: "Las declaraciones que se hagan y las autorizaciones que se concedan producirán sus efectos mientras que no sean modificadas o sustituidas por otra sentencia, en proceso posterior, si ello fuere posible". Autores tan respetados como U go Rocco 9 y Couture sostienen que las anteriores son apenas diferencias accidentales, pues, en esencia, lo que distingue una jurisdicción de la otra, estriba en que la contenciosa es verdaderamente jurisdicción, en tanto que la voluntaria constituye una actividad administrativa, porque "en la jurisdicción voluntaria el juez cmnple una función sustancial idéntica a la que cumple el notario u otro oficial público cuando autoriza un acto público, traduciendo a signos gráficos la voluntad privada que las partes declaran. Y de todo ello se infiere que la jurisdicción

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En mi opinión y sobre el supuesto de que el tema cada día deja de tener la relevancia que en pasados años se le asignó, el contenido de los procesos de jurisdicción voluntaria en modo alguno permite afirmar terminantemente que es sólo un acto administrativo adscrito a la rama jurisdiccional, por cuanto no se trata, simplemente, del cumplimiento de unos trámites, ni mucho menos, como lo sostiene Rocco, de traducir "a signos gráficos la voluntad privada que las partes declaran", sino que el juez, en ejercicio de su poder de administrar justicia, debe determinar si con base en el derecho objetivo, puede proceder a emitir .la providencia que se le solicita, realizando una labor idéntica a la que se surte en un proceso de jurisdicción contenciosa. El papel del juez en estos asuntos no se limita sólo a verificar si se han cumplido ciertos requisitos, sino que debe realizar exactamente el mismo proceso racional que se requiere para dictar un fallo en asuntos de jurisdicción contenciosa, pues debe analizar la prueba y apoyar sus decisiones en las normas de derecho objetivo aplicables al caso; en suma, debe fundamentar su sentencia. Por ello estimo acertado el modo como el Código trata el punto, al aceptar este tipo de jurisdicción y dedicar su sección cuarta a regular lo atinente al proceso de jurisdicción voluntaria en los artículos 577 a 587. En efecto, de acuerdo con el art. 577 del CGP, estarán sujetos al trámite de jurisdicción voluntaria, a más de los que leyes especiales pueden señalar, los siguientes asuntos: l. La licencia que soliciten el padre o madre de familia o los guardadores para enajenar o gravar bienes de sus representados, o para realizar otros actos que interesen a éstos, en los casos en que el Código Civil u otras leyes la exijan. 2. La licencia para la emancipación voluntaria.

8 Cfr. DEVIS ECHANDÍA, Remando, Compendio de Derecho procesal civil, Parte general, Bogotá, Edit. Temis, 1963, págs. 58 y 59. 9 . ROCCO_ U go, Tratado de derecho procesal civil, Tomo 1, parte General, Traductor Santmgo Sentls Melendo, Bogotá. Buenos Aires, Temis-Depalma, 1969, pag. 124.

1O COUTURE, Eduardo J. ob. cit., pág. 52, se pronuncia en idéntico sentido cuando afirma que "puede admitirse que los procedimientos de jurisdicción voluntaria tienen naturaleza administrativa".

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3. La designación de guardadores, consejeros a administradores. 4. La declaración de ausencia. 5. La declaración de muerte presuntiva por desaparecimiento. 6. La interdicción de la persona con discapacidad mental absoluta o del sordomudo que no pueda darse a entender y su rehabilitación y de la inhabilitación de las personas con discapacidad relativa y su rehabilitación. 7.

La autorización requerida en caso de adopción.

8. La autorización para levantar patrimonio de familia inembargable. 9. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado trámite diferente. 10. El divorcio, la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento, sin perjuicio de la competencia atribuida a los notarios. 11. La corrección, sustitución o adición de partidas de estado civil o del nombre, o anotación del seudónimo en actas o folios de registro de aquél. Analizado el conjunto de las más destacadas cuestiones que corresponden a la jurisdicción voluntaria, muchas de ellas pueden eventualmente originar controversias, por ejemplo la oposición a una declaración de interdicción, la rehabilitación de un interdicto o la aprobación de cuentas del guardador; pero el hecho de que se presente una controversia, que aparentemente convertiría el proceso en materia de jurisdicción contenciosa, no implica que deje de ser asunto de jurisdicción voluntaria, pues el legislador quiso -dada la índole de los asuntos cuyo trámite ordenó adelantar por el proceso de jurisdicción voluntaria- que usualmente las sentencias en ellos dictadas puedan ser reformadas por decisiones posteriores, aunque exista controversia en determinado momento y ésta se desate en la sentencia, ella· puede ser desconocida por otra decisión posterior en caso de que cambien las circunstancias que originaron el fallo, lo cual no podría ocurrir si se tratara de un negocio de jurisdicción contenciosa.

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Piénsese en el caso de interdicción por presunta enfermedad mental, en la cual el posible interdicto otorga poder a un abogado y lo puede hacer porque aún no es incapaz, para que lo represente y se oponga a las aspiraciones de quienes pretenden esa declaratoria. N o hay duda alguna de que existe un choque de pretensiones y de que la sentencia desatará esa controversia a favor de alguno de los interesados, lo cual no es obstáculo para que posteriormente, suponiendo que se negó la declaratoria de interdicción, se pueda decretar la misma si cambian las condiciones síquicas de quien anteriormente se consideró un sujeto sano. Visto el tratamiento que el CGP da a los procesos de jurisdicción voluntaria, se concluye que ninguno de los tradicionales criterios diferenciadores de una u otra jurisdicción le sirvió de guía, excepción hecha de aquel en virtud del cual los asuntos de jurisdicción voluntaria, por regla general, no hacen tránsito a cosa juzgada material y los de jurisdicción contenciosa sí, única diferencia de fondo que hay entre ellas. No obstante, existen casos en los cuales se presentan excepciones a la característica general y es así como dentro de ciertos procesos de jurisdicción contenciosa las sentencias hacen tránsito a cosa juzgada material, como lo es la que autoriza la venta de bienes de un menor de edad y dicha venta se lleva a efecto, porque la índole de este proceso pone en evidencia que la sentencia que autorizó la venta, y con base en la cual se llevó a efecto en pública subasta, no puede, so pretexto de que se trata de proceso de jurisdicción voluntaria, pretender ser desconocida por otra actuación donde se persiga la revocatoria de dicha autorización, por estar de por medio intereses de terceros de buena fe. 4.1. Naturaleza jurídica del proceso de sucesión

Con respecto al proceso de sucesión que suscitaba arduas polémicas, pues mientras unos afirmaban que era por excelencia de jurisdicción voluntaria y otros, que de jurisdicción contenciosa, había una tercera posición que le daba un carácter mixto: hasta la demanda de partición era de jurisdicción voluntaria y de allí en adelante de jurisdicción contenciosa. Del análisis del Código se desprende que se aceptó que se trata de un tipo especial de proceso que no se puede ubicar bajo una u otra denominación, y por ello optó por referirse a él en forma separada, tal como sucede en

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los artículos 17 numeral 2 y 18 numeral 4 que adscriben a los jueces civiles municipales el conocimiento de los procesos de sucesión de mínima y menor cuantía, mientras que los de mayor cuantía corresponden a los jueces de familia por señalarlo así específicamente el art. 22 numeral 9 del CGP.

en equidad las posibilidades de decisión del juez son más amplias y, en algunos eventos, excepcionalmente, pueden inclusive sus determinaciones modularse frente a lo que disponen textos legales, por cuanto en ese preciso y particular caso los motivos de equidad pueden mostrarse más poderosos que la estricta aplicación de una norma específica. 12

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5.

JURISDICCIÓN DE DERECHO Y JURISDICCIÓN DE EQUIDAD

Es Rocco 11 quien hace la diferencia entre jurisdicción de derecho y jurisdicción de equidad, al expresar que "el ordenamiento jurídico, en vez de atenerse únicamente a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, aplica, en cambio, principios de equidad. El juez, en vez de aplicar las normas jurídicas, aplica principios que están inmanentes en el espíritu de cada individuo y que a menudo son diferentes y contrarios a las normas jurídicas". Es peligroso dar amplio desarrollo a la denominada por Rocco jurisdicción de equidad, debido a lo variables que resultan esos principios, que dependen no del hecho de ser persona -como parece desprenderse de la cita anterior- en lo que no es nada diferente a una aceptación de la discutible teoría del derecho natural sino, básicamente, del medio ambiente en que se desarrolla la personalidad de un individuo; es así como aun dentro de un mismo país, criterios que en determinada región pueden ser considerados como bases de equidad, en otras constituyen todo lo contrario. Sin embargo, sin admitir la existencia de una jurisdicción en equidad, señalo que el Código acepta, en forma limitada, la aplicación de esta noción y es así como por ejemplo, el art. 280 señala que la sentencia debe contener, entre otros requisitos, "los razonamientos constitucionales, legales de equidad y doctrinales estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones"; además, en ciertos casos se permiten los fallos en equidad tal como lo señala el numeral! del art. 43, posibles también en los procesos arbitrales cuando se solicita el laudo en conciencia. Téngase presente que no se trata de que la administración de justicia cuando actúa en derecho no sea equitativa, debido a que usualmente los dos conceptos van de la mano. Lo que acontece es que cuando se resuelve 11

ROCCO, Ugo, ob. cit., pág. 97.

Se trata de un tema de difícil precisión sobre el que se han intentado acercamientos interpretativos, de cuyos esfuerzos se puede señalar que no se debe confundir en fallo en equidad con el fallo en conciencia porque, salvo que se empleen como sinónimas las dos expresiones, sus alcances son diversos. En efecto, el Consejo de Estado 13 precisa con acierto que no se debe confundir la expresión fallo en equidad con la de fallo en conciencia y ad12 CORTE CONSTITUCIONAL SENTENCIA T 518 DE 1998 en la que se indica: "Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real. "La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley, que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por causa de las particularidades propias de cada caso. "Lo anterior no implica que el juez desatienda la norma legal, se aparte de la voluntad del legislador, sino que la module al caso concreto, evitando inequidades manifiestas o despropósitos, resultados que en todo caso también habría impedido el legislador si los hubiera podido prever. Es decir, de lo que se trata es de poner en vigencia el principio de colaboración entre la distintas ramas del poder público, lo cual implica que el juez colabore en el desarrollo de la norma dictada por el legislador, al adaptarla al caso concreto." 13 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de febrero 11 de 2011, sección tercera, expediente 38621, Consejero sustanciador José Orlando Santofimio. En idéntico sentido sentencia de marzo 24 de 2011, expediente 38484, mismo sustanciador. Se advierte en la decisión:

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vierte acerca de pasadas interpretaciones de la misma Corporación en donde "La Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado que el fallo en conciencia se configura cuando el juzgador se aparta del marco jurídico y decide con fundamento en la mera equidad, razón por la que la motivación no es esencial para la validez de su decisión. También ha dicho que esa estirpe de decisiones se caracterizan por prescindir totalmente del acervo probatorio o de las normas jurídicas, por la ausencia de razonamientos jurídicos o por basarse en el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. En conclusión, podríamos decir que el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria."

Prosigue la decisión del Consejo destacando que: "En efecto, la providencia será en equidad cuando: a) El juez o el árbitro inaplicala ley al caso concreto porque considera que ella es inicua o que conduce a una iniquidad; b) El juez o el árbitro busca por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

La providencia pone de presente que "El cambio de la expresión legal "en conciencia" por la de "en equidad" no implica una simple modificación de denominación pues en esa variación va envuelta la defensa de la garantía fundamental al debido proceso." Y es así como señala que el juez tiene el deber "de juez de motivar sus decisiones y el derecho de los asociados a que la solución de sus conflictos se fundamenten en la ley y en las pruebas oportunamente y regularmente allegadas al proceso. Esta garantía cobija cualquier actuación jurisdiccional ( ... ) Así que en conclusión, los fallos en equidad, sea que los profieran los jueces o sea que los emitan los árbitros en los casos que proceden, no quedan exentos de estar motivados ni de fundamentarse en las pruebas oportuna y legalmente allegadas al proceso. Luego, la gran conclusión es que los fallos en conciencia están proscritos en nuestro sistema jurídico y que se podrá acudir a la equidad como criterio único si la ley o las partes facultan al juzgador para ello."

Consecuente con los anteriores planteamientos concluyo que en Colombia no puede darse el fallo en conciencia, sólo en equidad y en los casos advertidos por la ley, de manera que si eventualmente alguna norma hace mención a que la decisión podrá ser "en conciencia", debe entenderse que se trata de un fallo en "equidad" bajo los parámetros establecidos antes.

"Inicialmente en el derecho romano la noción de equidad se entendió como simple igualdad pero en la época clásica se equiparó al concepto de justicia conmutativa de tal suerte que ella consistió, fundamentalmente, en dar a cada cual lo suyo y en dar un tratamiento igual en causa igual. Posteriormente la influencia de Aristóteles determinó que la equidad, a la que llamó epiqueya, se entendiera como lo justo en el sentido de ser una rectificación de la justicia legal toda vez que corrige las iniquidades que pueden derivarse de la aplicación de la ley o enmienda las omisiones en que esta incurre al no poder preverlo todo por ser general y abstracta. "La equidad también sufrió el influjo del pensamiento cristiano al ser considerada como un mecanismo de misericordia, de indulgencia y de benignidad que en casos especiales atempera el rigor de la ley."

"Pero, se repite, ninguna de estas hipótesis supone que el juzgador prescinda de la motivación o de las pruebas porque entonces ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de ésta naturaleza están proscritas de nuestro sistema jurídico tal como se deduce de los artículos 29, 116 y 23 O superiores."

Un ejemplo ilustra la posibilidad de fallo en equidad: imaginemos que Luis, persona de grandes medios de fortuna, demanda a Pedro en orden a que éste indemnice los daños que se le imputan y provenientes del hecho de uno de sus hijos menores. Aplicando las normas acerca de responsabilidad civil extracontractual si aparece la demostración clara de la conducta, el perjuicio, la relación de causalidad y no existe circunstancia que excluya la culpabilidad, al juez no le resta alternativa diversa a la de imponer la condena por el valor demostrado, si de un fallo en derecho se trata. Empero, si se solicitó una decisión en equidad, podría el juez considerar que la situación económica del demandado le llevaría a la ruina de tener que pagar esa condena, la cual, de paso, poca importancia tiene para el demandante dada su capacidad económica y resolver que mayor es el daño que se ocasiona a la familia del demandado que el eventual beneficio que puede reportar el demandante y modular su sentencia en el sentido de abstenerse de condenar o hacerlo por una suma inferior. En todo caso, tal como lo reitero desde hace muchos años en esta obra y lo acoge el fallo del Consejo de Estado, debe ser desterrado el frecuente equívoco de considerar que en los procesos en equidad no se necesita la

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JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

práctica de pruebas, debido a que el art. 164 del CGP al referirse básicamente a las sentencias dispone que "toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso", lo que cobija esta clase de procesos.

bramiento se acredite que se tienen los requisitos y calidades que para cada empleo exige la ley y, por último, la posesión que deberá llevarse a cabo a n1ás tardar quince días después de que se logró la confirmación. Sólo cuando se cumple ese proceso se adquiere la jurisdicción y, para ser más concretos, ella se radica en cabeza del individuo en el momento en que se posesiona, con una determinada y precisa competencia, porque la jurisdicción plena no existe en la práctica.

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Es de advertir que las decisiones en equidad, no permiten aplicar la regla conocida "verdad sabida y buena fe guardada", donde es el íntimo convencimiento del fallador, independientemente de análisis probatorio, que si opera en el proceso en equidad, el que le permite arribar a una conclusión, sistema que si bien es cierto se ha querido implantar en el país, debido a los peligros inmensos que el subjetivismo a ultranza conlleva no puede operar para fines de decisiones judiciales. Un ejemplo de él está en el derogado decreto 1888 de 1989, en cuyo artículo 3 se estableció que no podrán ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Rama jurisdiccional "las personas respecto de las cuales exista la convicción moral de que no observan una vida pública o privada compatible con la dignidad del empleo", pues bien se observa lo relativo del concepto, pues, para dar un ejemplo de los extremos a los que se puede llegar, para un recalcitrante católico podía se incompatible con la "dignidad del empleo", no ir a misa "todos los domingos o fiestas, de guardar".

6.

ADQUISICIÓN DE LA JURISDICCIÓN

He indicado que, por regla general, son los funcionarios del órgano jurisdiccional, comúnmente llamados magistrados y jueces, quienes tienen la jurisdicción. Por lo tanto, es preciso saber cómo se adquiere la misma, aspecto que se halla puntualizado en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia cuyos artículos 129 a 133 se ocupan del tema. En primer lugar, es necesario el nombramiento que corresponde a la autoridad determinada por la Constitución o la ley como idónea para hacerlo, en ocasiones la misma entidad como sucede en la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en otras el Congreso y respecto de los jueces en general el correspondiente Tribunal Superior; en segundo término la confirmación en el cargo, que tal como lo indica el artículo 123 de la ley Estatutaria implica que dentro de los veinte días siguientes a la comunicación del nom-

En efecto, para adquirir jurisdicción no basta que se produzca el nombramiento del magistrado o juez y que el designado manifieste, tácita o expresamente, su aceptación del cargo; se exige, además, que el favorecido acredite las condiciones constitucionales o legales necesarias para poder recibir la investidura con el fin de que se confirme ese nombramiento y luego sí proceder a tomar posesión del empleo ante el funcionario competente. Una vez adquirida la jurisdicción con el cumplimiento del requisito final de la posesión, ésta es susceptible de suspenderse o perderse de manera definitiva, aspectos éstos que se regulan en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyos puntos esenciales se analizarán a continuación, pero advirtiendo que la diferencia entre las dos circunstancias radica en que en la suspensión, terminada la causa que la originó, puede el juez sin necesidad de nuevo nombramiento, confirmación y posesión, reasumir el cargo, en tanto que cuando de pérdida se trata esta posibilidad queda eliminada y sólo en el evento de que la persona fuere en un futuro designada y previo el lleno de todos los requisitos usuales, la podría volver a tener.

7.

SUSPENSIÓN DE LA JURISDICCIÓN

Son eventos que determinan esta modalidad las licencias, las vacaciones y la suspensión del cargo, períodos en los que el funcionario que la detenta temporalmente deja de estar habilitado para ejercerla, pero mantiene una serie de restricciones en el ejercicio de otras actividades como sería, por eje1nplo, el ejercicio de la profesión de abogado durante el lapso respectivo.

7 .1. Las licencias Si el funcionario judicial que tiene jurisdicción solicita licencia para separarse temporalmente del ejercicio del cargo, ésta le es concedida y una persona designada por la autoridad correspondiente entra a reemplazarlo,

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se suspende su jurisdicción desde el momento mismo en que se produce el relevo temporal hasta cuando se reincorpora al desempeño de sus funciones.

dos años y para cumplir actividades de asesoría al Estado o realizar investigaciones científicas o estudios relacionados con las funciones de la Rama Jurisdiccional hasta por seis meses", y del 140 cuando destaca que si se trata de Magistrados de las Cortes, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, las licencias las otorga la sala plena de la respectiva corporación pero con una duración máxima de tres meses.

El régimen de licencias está consagrado esencialmente en la ley Estatutaria de la Administración de Justicia, su determinación corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 14 "a instancias de los correspondientes superiores jerárquicos y es así como se regulan los siguientes eventos: l. Licencia hasta por dos años para adelantar cursos de especialización, bajo los parámetros del 139 de la Ley Estatutaria al señalar que "La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, puede conferir, a instancias de los respectivos superiores jerárquicos, comisiones a los Magistrados de los Tribunales o de los Consejos Seccionales de la Judicatura y a los jueces de la República para adelantar cursos de especialización hasta por 14 El acto legislativo 02 de 2015 eliminó el Consejo Superior de la Judicatura al reformar lo atinente al "Gobierno y Administración de la Rama Judicial y es así como se indica en el art. 254 que: "El Gobierno y la administración de la Rama Judicial estarán a cargo del Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial. Estos órganos ejercerán las funciones que les atribuya la ley con el fin de promover el acceso a la justicia, la eficiencia de la Rama Judicial, la tutela judicial efectiva y la independencia judicial. El Consejo de Gobierno Judicial es el órgano, encargado de definir las políticas de la Rama Judicial de acuerdo con la ley y postular las listas y ternas de candidatos que la Constitución le ordene. También, corresponde al Consejo de Gobierno Judicial regular los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador; expedir el reglamento del sistema de carrera judicial y de la Comisión de Carrera Judicial, cuya función será la vigilancia y control de la carrera; aprobar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá ser remitido al Gobierno; aprobar el mapa judicial; definir la estructura orgánica de la Gerencia de la Rama Judicial; supervisar a esta entidad, y rendir cuentas por su desempeño ante el Congreso de la República,", de modo que toda referencia que se haga en lo que con estas funciones administrativas concierne al Consejo Superior de la Judicatura, se debe entender que corresponden al Consejo de Gobierno Judicial. Adelanto que las funciones del Consejo Superior de la Judicatura en materia de disciplinaria pasan a ser desempeñadas por los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que es el nuevo nombre de dicha corporación y se constituye en la prueba fehaciente de que en Colombia somos los reyes del eufemismo, todo lo arreglamos cambiando el nombre, pero ante todo los emperadores del "gatopardismo", que, como se lée en la pagina wew soitu.es:" El gatopardismo o lampedusianismo es un concepto político según el cual en determinados momentos históricos se hace necesario crear una apariencia de cambio revolucionario con el fin último de que la base, el núcleo del sistema, permanezca incólume e inalterado. Este concepto está extraido del libro de Giuseppe Tomasi di Lampedusa, "El Gatopardo", una obra maestra de la literatura", donde escribió la lapidaria frase "hay que cambiarlo todo para que nada cambie".

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2. Licencia hasta por tres meses cada año la cual no será remunerada, tal como lo prevé el art. 142 de la ley Estatutaria donde además se agrega que: "Esta licencia no es revocable ni prorrogable por quien la concede, pero es susceptible de renunciarse por el beneficiario". Se adiciona en la misma norma que cuando la licencia no remunerada es para proseguir cursos de especialización o actividades de docencia puede ampliarse hasta dos años, solo que en este evento es necesario el concepto favorable del Consejo de Gobierno Judicial la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente se prevé en el parágrafo del art. 142 que los funcionarios y empleados de carrera judicial tienen derecho a licencia hasta por dos años para ocupar otro cargo vacante transitoriamente en la rama Judicial. Si el término de la licencia, que es el mismo por el cual está suspendida la jurisdicción, vence sin que se reasuman las funciones, se produce de hecho la vacancia del cargo y la jurisdicción suspendida se pierde definitivamente.

7 .2. Las sanciones al funcionario De acuerdo con el art. 147 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, constituye causal de suspensión del cargo cuando se impone la misma como sanción por infracciones disciplinarias o penales. 7.3. Las vacaciones judiciales También se suspende la jurisdicción cuando el funcionario se encuentra en uso de vacaciones, bien sea que éstas se otorguen colectivamente, como ocurre con los empleados de la rama civil, o individualmente como sucede con algunos jueces en la rama penal. Esta suspensión dura desde el momento en que se inician hasta que vence el término de las mismas; una vez que haya concluido el término de las vacaciones, si el funcionario no se presenta

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incurrirá en falta gravísima por ser un evento de abandono del cargo (ley 734 de 2002, art. 48, num. 55), siempre que se trate, claro está, de una causa injustificada, quedando sujeto a las sanciones disciplinarias de rigor. En relación con el tema de las vacaciones es preciso señalar que la oportunidad de que gran parte de la rama jurisdiccional las disfruta es, por decir lo menos, cuestionable. En efecto, como se sabe, la actividad jurisdiccional tal como lo prevé el artículo 2 del decreto 546 de 1971, se suspende colectivamente durante toda la semana santa y del20 de diciembre al 1O de enero siguiente inclusive, en la rama civil y en las restantes, salvo excepciones de algunos asuntos penales. Este sistema de vacaciones es propio de una sociedad bucólica y pastoril pero exótico en los días que corren, pues se muestra anacrónico, contraproducente y perjudicial para los intereses de los asociados, e inclusive de los mismos funcionarios que no "pueden" sino que "tienen" que tomarlas en la época menos propicia. Suspender el funcionamiento del aparato jurisdiccional del Estado por cerca de un mes cada año, es uno más de los graves males que aquejan a nuestra administración de justicia y otra de las causales de su lentitud; además, no se trata tan solo de los días que no despachan los juzgados, sino también de la notoria merma en el ritmo de trabajo que suponen los preparativos para el descanso y luego la readaptación. Soy partidario de aplicar, para la casi totalidad de la administración de justicia, el sistema ya ensayado desde varios años atrás, con todo éxito, en parte de la rama penal, o sea, el de las vacaciones individuales para los jueces unipersonales, con lo cual se garantiza la total continuidad en la función jurisdiccional, cuya misión es de una trascendencia similar o mayor a la de la rama ejecutiva, en donde resulta exótico hablar de vacaciones colectivas por las mismas razones que hoy lo es mantener el anacrónico sistema dentro del servicio público de administrar justicia. Únicamente y atendiendo razones de orden eminentemente práctico, se justifica mantener las vacaciones colectivas en los cuerpos colegiados (Corte, Tribunales), porque a nadie escapa el problema que generaría estar reintegrando con un nuevo magistrado las diversas salas cada vez que el respectivo titular solicita sus vacaciones.

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Infortunadamente, reacios al cambio, en la ley Estatutaria se reafirma el sistema vigente con leves modificaciones hacia el sistema de la individualidad cuando en el artículo 146 de la misma se indica que: "Las vacaciones de los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional serán colectivas, salvo los de la Sala Administrativa de los Consejos Superiores y Seccionales de la Judicatura, las del Tribunal Nacional, las de los Juzgados Regionales mientras existan, de Menores, Promiscuos de Familia, Penales Municipales y de Ejecución de Penas", vacaciones que serán por un lapso de veintidós días continuos por cada año de servicio.

8.

PÉRDIDA DE LA JURISDICCIÓN

El artículo 149 de la Ley Estatutaria señala taxativamente las causales de pérdida de los cargos judiciales, que implican ejercicio de la función jurisdiccional. La norma establece los eventos e? que se produce 1~, cesación definitiva de las funciones a saber: renuncia aceptada, supreswn del 'despacho judicial, invalidez absoluta declarada por la autoridad competente, retiro forzoso por motivo de edad, vencimiento del período para el cual fue elegido, retiro con derecho a pensión de jubilación, abandono d~l c~;go, revocatoria del nombrmniento, declaración de insubsistencia, dest1tuc10n Y muerte del funcionario. Analizaré a continuación las causales que considero necesitan de una mayor precisión conceptual. 8.l. La aceptación de la renuncia Dado que el ejercicio de todo cargo judicial depende de la voluntad del funcionario si éste no desea proseguir en él, cuando a bien lo tenga puede renunciar al mismo, para lo cual deberá manifestar su propósito por escrito a la entidad que lo designó y esperar a que se provea y tome posesión su reemplazo. En efecto, cabe observar que la jurisdicción no se pierde por la simple aceptación de la renuncia, pues además de ésta es requisito esencial que se haya designado, sea en propiedad, sea interinamente, un reemplazo al dimitente y que ese reemplazo entre a ejercer sus funciones es decir, que se posesione.

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Ciertamente, asunto tan importante como este de la pérdida de la jurisdicción no puede acaecer por el solo hecho de la aceptación de la renuncia y a la norma, cuyo numeral 1 se refiere únicamente a "renuncia aceptada", no se le puede dar ese limitado alcance interpretándola exegéticamente. Atenemos al texto del artículo equivaldría a que, en la práctica, por varios días, aún semanas, empleos que implican jurisdicción permanecieran acéfalos, pues desde cuando se acepta una renuncia hasta el momento en que se sucede el cambio del titular de un despacho judicial, transcurren varios días. Insisto: no obstante haberse aceptado su renuncia, el dimitente sigue teniendo la jurisdicción, que sólo se pierde con el reemplazo efectivo en el cargo y no con la simple aceptación de la renuncia. Por ello, si un juez o magistrado presenta renuncia del cargo, se la aceptan, no espera a hacer entrega del mismo y abandona sus funciones, incurrirá en abandono del cargo. Debe, pues, interpretarse el num. 1o del art. 149 de la ley Estatutaria en el sentido de que se pierde la jurisdicción por renuncia aceptada del cargo y entrega de él a quien se haya designado en reemplazo y tomado posesión, comentario extensivo a varias de las otras causales pues no basta la declaratoria de invalidez del cargo, retiro por edad, retiro por pensión, revocatoria, declaración de insubsistencia o destitución, siempre deberá el funcionario. esperar para hacer entrega del despacho a quien debe reemplazarlo y sea designado aún interinamente. Es por eso que si quien se retira tiene urgencia de hacerlo y el designado está demorado en posesionarse, debe buscar que se nombre en provisionalidad un reemplazo para así poderse desligar de sus responsabilidades. 8.2. Supresión del despacho judicial o del cargo Una de las más destacadas reformas contenidas en la ley Estatutaria está en la posibilidad de que el Consejo de Gobierno Judicial pueda, de acuerdo con las necesidades, crear, fusionar y suprimir despachos judiciales, por así permitírselo el artículo 91 que dispone en su inciso final "La supresión de despachos judiciales implica la supresión de los cargos de los funcionarios y empleados vinculados a ellos", de ahí lo obvio de esta causal de pérdida de la jurisdicción prevista en el numeral 2 del art. 149.

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8.3. Invalidez absoluta declarada por la autoridad competente Bien puede ocurrir que por el adelantamiento de las acciones legales pertinentes se declare que la elección de determinada persona fue invalida por diversos motivos, ejemplo, no reunía los requisitos constitucionales o legales para ser nombrado, o se hallaba incurso en causal de inhabilidad. Ejecutoriada la providencia que declara la invalidez, termina la jurisdicción, aun cuando no de manera inmediata pues se recuerda debe esperarse a que asuma funciones el reemplazo. Debe advertirse que aun cuando la redacción del numeral 3 del art. 149 pudiera prestarse a equívocos dado que también se podría entender la expresión "invalidez absoluta declarada por la autoridad competente", como una circunstancia que afecte gravemente la salud del funcionario, la duda la despeja el artículo siguiente al contemplar como motivo específico de inhabilidad la grave enfermedad mental, norma en la que se tipifican las diversas circunstancias que inhabilitan a una persona para ser designada (interdicción judicial, medida de aseguramiento, suspensión de la profesión de abogado, destitución de anterior cargo público), motivos que de darse a posteriori de la posesión, permiten que se decrete la insubsistencia, lo que es igualmente determinante de la pérdida de la jurisdicción. 8.4. Vencimiento del período para el cual fue elegido Los más altos cargos de la rama jurisdiccional (Magistrados de las Cortes, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura) tienen señalado período fijo e individual para el desempeño del mismo por espacio de ocho años que se cuenta a partir de la fecha de su posesión; al cumplirse el plazo este deberá retirarse del servicio y es por eso que se trata de una causal especial de pérdida de la jurisdicción. Uno de los aspectos que requieren pronta atención del legislador es el que concierne con este motivo, debido a que en esas corporaciones al vencer el período legal, el retiro se produce de manera inmediata y no se provee de manera diligente la designación respectiva que corresponde a las mismas entidades, siendo así como transcurren meses y lo que es peor años, en los que el cargo queda acéfalo, con el agravante de que los procesos que estaban al despacho del respectivo magistrado quedan en latencia para su trámite.

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8.5. Destitución mediante providencia ejecutoriada . Final~ente, es causal de pérdida de la jurisdicción el hecho de que el JUez o magistrado haya sido destituido del cargo por providencia ejecutoriada. No ~asta una providencia destituyéndolo del cargo, sino que, vencidos los términos de notificación de ella, o agotados los recursos viables en su contra, la decisión debe haber hecho tránsito a cosa juzgada, Inomento desde el c~al el cargo se pierde. Aunque debe advertirse, que la efectividad de la me~Ida realmente se presenta cuando se hace entrega del empleo a quien se designa como reemplazo.

~onociendo ya cómo se adquiere y se pierde la jurisdicción, corresponde estudiar .ahora el punto atinente a la organización judicial, necesario para saber quienes la ejercen.

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9.1. La administración de justicia es permanente Quiere decir esta característica que los funcionarios, no sólo en el campo civil sino en cualquiera de las otras ramas del Derecho, ejercen sus funciones en forma continua y que la existencia de los encargados de administrar justicia no está supeditada a la presencia anterior de un asunto que requiera su intervención. Esos funcionarios, así no tengan que resolver ninguna controversia, están constantemente dispuestos a dirimidas o a conocer de trámites de obligatorio pronunciamiento por su parte. El hecho de que disfruten, en materia civil, de vacaciones colectivas y que en los días sábados y feriados no haya despacho, no modifica en nada esta característica. 15

9 .2. La administración de justicia es gratuita

9.

ORGANIZACIÓN JUDICIAL. CARACTERÍSTICAS

Las carac:erísticas centrales de la administración de justicia en general, por ende predicables de las diversas ramas orientadas por el Estatuto Procesa~ Civil, se hallan en los artículos 228 y 229 de la C. P.; en la primera de dichas normas se advierte que: "La administración de justicia es función pública. ~us decisiones son independientes", mientras que en la segunda se ~arantlza el acceso de toda persona a dicha administración, aspecto que repite el art. 2 de la ley Estatutaria, de ahí que en adición a tales atributos constitucionales, analizaré otras que surgen del estudio de la ley Estatutaria y del Código General del Proceso. Para ejer~er la jurisdicción y administrar justicia en forma pronta y eficaz es preciso contar con una organización adecuada. Por esta razón el legislador se ocupa en el libro 1°, sección primera, del Código General del Proceso, de lo concerniente a la organización judicial, esto es, del sistema adoptado para administrar justicia que concierne con quienes la administran y como lo hacen.

~e conformi~ad con el estatuto procesal, la administración de justicia, ademas de las cahdades generales que de ella predica la Constitución tiene co11_1o cara~terísticas especiales el ser ejercida en forma permanente, ~ratui­ ta, Jerarquizada y sectorizada territorialmente. Estudiaré de modo somero cada una de ellas. '

Esta característica, consagrada en el art. 1O del CGP que dispone que "El servicio de justicia que presta el Estado será gratuito, sin perjuicio del arancel judicial y de las costas procesales", también está prevista en el artículo 6 de la ley Estatutaria, modificado por el artículo 2° de la ley 1285 de 2009, según el cual "La administración de justicia será gratuita y su funcionamiento estará a cargo del Estado". Se desprende de dichas normas que es el Estado quien asume el costo del aparato jurisdiccional (dotación de oficinas, sueldos, seguridad social, etc.) y que los asociados nada deben pagar por la prestación de tales servicios, 16 aspecto que dista mucho de una absoluta gratuidad debido a la existencia de gravámenes económicos que deben afrontar quienes litigan, los honorarios de auxiliares de la justicia, impuestos de timbre, honorarios de los abogados, las expensas legalmente previstas (pago de copias, desgl