TEORÍA GENERAL DEL PROCESO CIVIL [Primera edición] 9786123224554

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Jorge Carrion Lugo

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO CIVIL

Con la colaboración de

Jorge Carrion Arauco ACCIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO HECHOS Y ACTOS PROCESALES

ACTIVIDAD DECISORIA DEL JUEZ

Instituto Pacífico |

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO CIVIL

----------------- ♦----------------JORGE CARRÓN LUGO

Instituto Pacífico |

Jorge Carrión Lugo TEORÍA GENERAL DEL PROCESO CIVIL

Con la colaboración de

Jorge Carrión Arauco ACCIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

HECHOS Y ACTOS PROCESALES

ACTIVIDAD DECISORIA DEL JUEZ

Instituto Pacifico |

INSTITUTO PACÍFICOJ

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO CIVIL Autor

© Jorge Carrión Lugo, 2023

Primera edición: Julio 2023 Copyright 2023

Instituto Pacífico S.A.C. Logo Actualidad Civil

El logo se encuentra en la caratula ya que el libro pertenece a la suscripción de la revista Actualidad Civil Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

Katherine Cuadros Angéles

Instituto Pacífico S.A.C.-2023 Jr. Castrovirreyna N.° 224-Breña, Lima-Perú Central: 619-3700 E-mail: [email protected]

Tiraje: 1,900 ejemplares Registro de Proyecto Editorial

:31501052300328

ISBN

: 978-612-322-455-4

Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú N.° Impresión a cargo de:

: 2023-05764 Pacífico Editores S.A.C. Jr. Castrovirreyna N.” 224-Breña Central: 619-3720

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor. Este libro está expuesto a fe de erratas. Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.

A mis hijos Elizabeth y Jorge Luis

PRESENTACIÓN La presente obra está destinada a todos aquellos que transitan la teoría y la práctica del proceso en general y del proceso civil en particular, cons­ tituyéndose, por lo tanto, en un conjunto de propuestas para el debate de los especialistas y en un instrumento de orientación para los profesionales que ejercen la defensa en los tribunales. Al respecto, Chiovenda enseñaba que “el puro teórico en el procedimiento es algo que carece de sentido; pero el puro práctico es una desdicha”. Teoría general delproceso civil es una propuesta que puede catalogarse como el resultado de alguien que fue testigo y siguió la larga trayectoria de su autor y actor principal tanto como magistrado, como litigante y como docente universitario, en la que fue cultivando una de las ramas del derecho procesal: el derecho procesal civil. En dichas actividades se ha combinado el estudio de la teoría de dicha ciencia jurídica como su apli­ cación práctica en los casos que tuvo que resolver nuestro autor principal al ejercitar su función jurisdiccional como juez. Es así, que la experiencia de Jorge Carrión Lugo en el ámbito judicial abarca desde sus inicios como juez de paz letrado de Lince y Lobatón, pasando por el cargo de juez es­ pecializado en lo civil de Lima, juez de la Corte Superior de Lima, hasta ocupar el cargo más alto en el Poder Judicial, juez de la Corte Suprema. Su experiencia docente comprendió inicialmente el derecho procesal laboral en la Universidad Ricardo Palma, pero luego, la enseñanza en las Facultades de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de San Martín de Porres, ambas de Lima, se enfocó en la cátedra de derecho procesal civil en sus distintas ramas subespecializadas. Esta labor docente abarca también la impartida en la Academia de la Magistratura. Todo este cúmulo de actividades no solo generó las condiciones necesarias para concebir el derecho procesal civil desde una visión teórico-práctica en todas sus facetas, perspectivas e • • • 7

Jorge Carrion Lugo

Teoría General del Proceso Civil

instituciones, sino también la decisión de publicarlo, en la seguridad igual­ mente de que en esta obra el lector encuentre respuestas sobre la variedad de temas que constituye el derecho procesal civil, vinculado naturalmente a nuestro ordenamiento jurídico, así como la posición que adopta su autor principal sobre cada uno de los institutos procesales tratados. Las ideas que se vierten en el libro naturalmente fueron madurando con el transcurso del tiempo, especialmente con la enseñanza del dere­ cho procesal civil que ejercía Jorge Carrion Lugo, a través de un estudio completo de todas las instituciones que lo comprenden.

La revisión de los primeros borradores de esta obra, antes de ser presentada para la lectura del público interesado, demandó que se incre­ mentara su contenido tomando en cuenta la doctrina expuesta por los más importantes estudiosos sobre la materia, la cual no solo es citada a lo largo de la obra, sino también transcrita textualmente en lo esencial por considerarla importante. El presente volumen comprende el estudio del derecho procesal civil como ciencia jurídica específica dentro del derecho procesal en general; se examina los sistemas y los principios procesales reguladores del proce­ so civil en general, especialmente los que recoge nuestro ordenamiento procesal civil nacional. Se estudia de igual manera, y de modo especial, las instituciones como la acción, la jurisdicción y la competencia, que son pilares fundamentales en la edificación doctrinaria del derecho que nos ocupa. Del mismo modo se aborda el proceso civil como instrumento de los sujetos que intervienen en el proceso, así como de los hechos y de los actos procesales.

Asimismo, se analiza la actividad decisoria del juez, desde una pers­ pectiva directa por Jorge Carrion Lugo, e indirecta, de alguien que lo acompañó y aprendió de él. Dentro de ese tema genérico nos ocupamos de las fuentes del derecho, de la aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez, de la motivación de las resoluciones judiciales y el razonamiento jurídico. Todos estos temas tienen relación esencial con la actividad decisoria del juzgador. Debemos señalar que la argumentación jurídica es esencial dentro de la actividad decisoria del juez. En efecto, en la práctica del derecho, especialmente en la actividad relacionada con la administración de justicia, como ocurre también en otras áreas del • • •

8

Presentación

conocimiento, se evidencia no solo la naturaleza de la argumentación que se utiliza, sino también la necesidad de tecnificarla y perfeccionarla. El buen juez o el buen abogado —se dice— se caracterizan por manejar con habilidad la argumentación jurídica, que en el caso de los jueces, consiste en la adecuada fundamentación de sus fallos, y en los abogados, el correcto sustento de defensa de sus patrocinados. Los estudiosos de la materia han elaborado todo un conjunto de conocimientos que ha dado lugar a la denominada “teoría de la argumentación jurídica”. La presente obra y su autor, dejan establecido su especial reconoci­ miento a los alumnos de los estudios de posgrado (maestría y doctoral) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y la Universidad de San Martín de Porres, quienes en gran medida han contribuido en el enriquecimiento del contenido de la presente obra, no solo proponien­ do conocimientos e ideas en los debates académicos en los cuales Jorge Carrión Lugo dirigía, sino también en los que se han sostenido en los claustros académicos correspondientes sobre variados temas vinculados a nuestro ordenamiento procesal civil. Finalmente, reafirmamos que su autor principal sigue en la docencia, pues sus enseñanzas no solo estaban en las clases que dictaba, sino también en sus obras que constituyen el gran legado que nos ha dejado ese gran maestro y jurista Jorge Carrión Lugo. El reconocimiento se extiende a Carlos Atocsa García, por su colaboración y profesionalismo en la edición de la obra. Jorge Luis Carrión Arauco

9

ABREVIATURAS Art. / arts.

artículo / artículos

Cas.

Casación

CC

Código Civil

cit.

citado anteriormente

CoNA

Código de los Niños y Adolescentes

Const.

Constitución Política del Perú

CP

Código Penal

CPC

Texto Unico Ordenado del Código Procesal Civil

C. de P.C.

Código de Procedimiento Civil / Código de Procedimientos Civiles

D. Ley

Decreto Ley

D. Leg.

Decreto Legislativo

D. S.

Decreto Supremo

ed.

editor / edición

etc.

etcétera

Exp.

Expediente

inc. / ines.

inciso / incisos

L. de E.C.

Ley de Enjuciamiento Civil

LGA

Ley General de Arbitraje

LGAM

Ley General del Ambiente

LGS

Ley General de Sociedades

LOMP

Ley Orgánica del Ministerio Público

LOPJ

Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial

num / nums.

numeral / numerales

ob. cit.

obra citada

•

• • • 11

p. / pp.

página / páginas

p. e.

por ejemplo

párr. / párrs.

párrafo, párrafos

penúlt. párr.

penúltimo párrafo

R. A.

Resolución Administrativa

s. / ss.

siguiente / siguientes

t.

tomo

TC

Tribunal Constitucional

TP

Título Preliminar

TUO

Texto Unico Ordenado

últ. párr.

último párrafo

URP

Unidad(es) de Referencia Procesal

v. gr.

verbigracia

vol.

volumen

TABLA CONTENIDO

Presentación..................................................................................................... Abreviaturas......................................................................................................

7 11

CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO PROCESAL CIVIL Concepción y naturaleza jurídica del derecho procesal................................... Ramas del derecho procesal........................................................................ El régimen jurídico procesal que rige en el Perú.............................................. El derecho procesal civil como rama jurídica singular y su definición................

25 30 32 36

Los sistemas procesales y su influencia en el proceso civil peruano................ 1. Influencia del sistema dispositivo en el proceso civil............................... 2. Influencia del sistema inquisitivo en el proceso civil................................ VI. El objeto de estudio del derecho procesal civil............................................... Vil. Fuentes del derecho procesal civil......................................... ......................

37 43 44 46 47

norma legal procesal....................................................................... costumbre...................................................................................... jurisprudencia................................................................................. doctrina...........................................................................................

48 50 50 51

5. Los antecedentes históricos............................................................. ■..... VIII. Principios procesales que rigen el proceso civil peruano.................................

51 51

I. II. III. IV.

V.

1. 2. 3. 4.

1. 2. 3.

4.

La La La La

Principios procesales con rango constitucional....................................... Principios procesales con rango legal.................................................... Principios procesales no consignados en dispositivo legal concreto, pero reconocidos por el ordenamiento procesal civil............................... 72 Realización o desarrollo de los actos procesales en forma oral o en forma escrita......................................................................................... 73

54 66

CAPÍTULO II ACCIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN MATERIA CIVIL I.

La acción procesal....................................................................................... 1. Concepto de la acción procesal.............................................................

• • • 13

80 80

Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

3. 4. 5. 6.

La acción y la pretensión procesal......................................................... Ejercicio y alcances del derecho de acción.............................................. Derecho de contradicción......................... Regulación de los derechos de acción y contradicción............................ Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción....................

82 84 85 86 87

7.

Acumulación de pretensiones procesales y de procesos..........................

87

7.1. 7.2. 7.3. 7.4.

Pluralidad de pretensiones procesales........................................... Acumulación objetiva originaria.................................................... Acumulación objetiva sucesiva..................................................... Requisitos para la acumulación objetiva de pretensiones...............

87 88 88 88

7.5. 7.6. 7.7. 7.8. 7.9.

Acumulación subjetiva originaria................................................. Acumulación subjetiva sucesiva.................................................. Requisitos para la acumulación subjetiva de pretensiones.............. Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos........ Desacumulaciónde procesos.......................................................

89 89 89 89 90

La jurisdicción............................................................................................ 1. Concepto............................................................................................. 2. El titular de la función jurisdiccional en materia civil................................ 3. Órganos jurisdiccionalesen materia civil.................................................

90 90 92 94

Las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia.......................... Las Salas Civiles de las Cortes Superiores de Justicia........... :........

94 95

3.3. Los juzgados civiles.................................................................... 3.4. Los Juzgados de Paz en materia civil......................................... Deberes y facultades de los jueces civiles............................................... 4.1. Deberes de los jueces................ -:á.................................................. 4.2. Facultades genéricas de los jueces..............................................

95 95 96 96 98

Facultades disciplinarias de los jueces.......................................... Facultades coercitivas de los jueces.............................................

100 100

Auxiliares jurisdiccionales..................................................................... 5.1. Auxiliares en el área de la jurisdicción civil..................................... 5.2. Órganos de auxilio judicial en materia civil.....................................

101 101 101

2.

II.

3.1. 3.2.

4.

4.3. 4.4.

5.

Deberes y responsabilidades de los auxiliares jurisdiccionales........

101

La competencia.......................................................................................... 1. Concepto............................................................................................. 2. Irrenunciabilidad de la competencia....................................................... 3. Indelegabilidad de la competencia......................................................... 4. Criterios para fijar la competencia.......................................................... 4.1. La competencia por razón de la materia........................................

102 102 103 103 104 104

La competencia por razón de territorio.......................................... La competencia por razón de la cuantía........................................

106 112

5.3.

III.

4.2. 4.3.

• • •

14

Tabla de contenido

5.

4.4. La competencia funcional o por razón de grado............................. 4.5. La prevención de la competencia funcional................................... 4.6. Efectos de la prevención.............................................................. 4.7. La competencia por razón de conexión entre losprocesos.............. 4.8. La competencia por razón de turno............................................... 4.9. La competencia tratándose de procesos deejecución.................... Cuestionamiento de la competencia.....................................................

114 115 115 116 117 117 117

Cuestionamiento de la intervención de un juez incompetente......... Las costas, los costos y las multas tratándose de los conflictos de competencia..................................................................... 120 Impedimento, recusación y excusación o abstención.............................. 6.1. Impedimento.............................................................................. 6.2. Recusación.................................................................................

118

5.1. 5.2.

6.

120 121 123

6.3. Excusación o abstención por decoro............................................. 126 Competencia del juez peruano tratándose de los asuntos litigiosos a que se refiere el Título II del Libro X del Código Civil............................... 127 7.1. Reglas para determinar la competencia del juez peruano en asuntos de Derecho Internacional Privado....................................................... 129 7.

Reglas para determinar la competencia de los organismos jurisdiccionales peruanos tratándose del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros..................................................................... 143 7.3. Reglas para establecer la competencia para tramitar exhortas y cartas rogatorias dirigidas por jueces extranjeros..................................... 144 7.2.

CAPÍTULO III EL PROCESO CIVIL COMO INSTRUMENTO PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL I.

¿Qué es el proceso civil?..........................................................................

147

II.

Finalidad y objeto del proceso civil................................................................

150

III. IV.

El proceso civil como determinante de una relación procesal.......................... Los presupuestos procesales...................................................................... 1. Concepto............................................................................................. 2. Clasificación........................................................................................

152 154 154 156

Presupuestos procesales de forma.............................................. Presupuestos procesales de fondo...............................................

156 159

3. Los presupuestos procesales y lasexcepciones...................................... Elementos reguladores del proceso civil........................................................ 1. Concepto.............................................................................................

159 161 161

2.1. 2.2.

V.

2.

Los sistemas procesales y elproceso civil.............................................

162

3.

Los principios procesales......................................................................

163

• • •

15

Jorge Carrion Lugo

Teoría General del Proceso Civil

4.

5.

VI.

Las garantías de la administración de justicia o las garantías procesales... 164 4.1. Concepto.................................................................................... 164 4.2. Las garantías de la administración dejusticia en la Constitución de 1993................................................................................. 165 Las normas jurídicas que contienen reglas de procedimiento en materia civil.............................................................................................. 170 5.1. Concepto.................................................................................... 170 5.2. Cuerpos legales que contienen reglas de procedimiento en materia civil................................................................................... 171 5.3. Caso de vacíos o defectos en las disposiciones del Código Procesal Civil................................................................................... 172

Interrupción, suspensión y conclusión del proceso......................................... 1. Ideas previas........................................................................................ 2. Interrupción del plazo y diferimiento del término para la realización de un acto procesal................................................................................ 174 3. Suspensión del proceso y del plazo para la realización de un acto procesal... 3.1. Suspensión convencional............................................................ 3.2. Suspensión legal.........................................................................

4.

3.3. Suspensión judicial...................................................................... Conclusión del proceso......................................................................... 4.1. Conclusión anticipada del proceso..................................... 4.2. Conclusión normal del proceso....................................................

173 173

174 174 175 175 175 175 183

CAPÍTULO IV SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO I. II.

Nota preliminar........................................................................................... El juez.........................................................................................................

187 188

III. IV. V.

Los auxiliares jurisdiccionales....................................................................... Los órganos de auxilio judicial...................................................................... Las partes................................................................................................... 1. Institutos jurídico-procesales vinculados al tema de las partes en el proceso.. 1.1. Capacidad de ser parte en el proceso...........................................

189 189 189 192 192

Capacidad procesal..................................................................... La representación en el proceso...................................................

199 200

La acumulación procesal..................................................................... 2.1. Acumulación objetiva.................................................................. 2.2. Acumulación subjetiva.................................................................

235 236 241

2.3. Desacumulación de proceso........................................................ El litisconsorcio.................................................................................... 3.1. Litisconsorcio necesario...............................................................

242 243 247

1.2. 1.3.

2.

3.

• • •

16

Tabla de contenido

4.

3.2. Litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesario............ 3.3. Litisconsorcio facultativo............................................................. La intervención de terceros................................................................... 4.1. Concepto procesal de tercero y de tercero legitimado..................... 4.2. Tipos de intervención de terceros.................................................

250 254 257 258 261

5.

La extromisión.....................................................................................

288

VI. Los abogados............................................................................................. Vil. El representante del Ministerio Público.........................................................

289 290

CAPÍTULO V LOS HECHOS Y LOS ACTOS PROCESALES I. II.

Ideas preliminares....................................................................................... Requisitos para la validez de los actos procesales.......................................... 1. Debe ser producido por agente capaz....................................................

296 299 299

Debe mediar el consentimiento............................................................. Debe ser jurídicamente posible............................................................. Debe cumplir determinados formalismos...............................................

300 301 301

2. 3. 4. III.

Formalidad de los actos procesales............................................................. 302 1. Formalidad de los actos procesales provenientes del juez....................... 303 1.1. Formalidades genéricas de los actos procesales provenientes del juez................................................................................... 303 1.2. Formalidades referidas específicamente a las resoluciones judiciales................................................... j....................... 304

1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8.

2.

4.

Dirección de las actuaciones judiciales......................................... Declaración judicial de inadmisibilidad o de improcedencia de un acto procesal propuesto por las partes................................. 314

314

1.9. Los oficios y los exhortes............................................................ Formalidad en los actos procesales provenientes de las partes...............

315 316

Formalidad en los escritos........................................................... Copia de escritos y anexos y su entrega al destinatario..................

316 317

2.1. 2.2. 3.

La cosa juzgada......................................................................... 308 Plazos máximos para expedir resoluciones................................... 312 La numeración de las resoluciones que expida el organismo jurisdiccional...................................................................... 314 Indelegabilidad de la atención del despacho judicial................. 314

Formalidad en las notificaciones como actos procesales provenientes de los auxiliares jurisdiccionales......................................................... 318 Formas cómo se puede notificar las resoluciones judiciales.................... 318 4.1. 4.2.

Notificación por cédula................................................................ Notificación por comisión............................................................ • • •

17

319 320

4.3.

Notificación por telegrama o facsímil o correo electrónico u otro medio................................................................................ 320

4.4.

Notificación por edictos....................

321

4.5.

Notificación por radiodifusión......................................................

322

IV.

El tiempo en los actos procesales.................................................................

322

V.

Formación del expediente............................................................................

324

VI.

Nulidad de los actos procesales...................................................................

325

Principios que rigen la nulidad de los actos procesales...........................

328

1.1

Principio de legalidad en la nulidad de los actos procesales............

328

1.2.

Principio de trascendencia...........................................................

329

1.3.

Principio de la declaración judicial................................................

330

1.4.

Principio de finalidad...................................................................

330

1.5.

Principio de convalidación...........................................................

331

1.6.

Principio de subsanación............................................................

332

1.7.

Principio de integración...............................................................

332

2.

Legitimidad para proponer la nulidad.....................................................

334

3.

Oportunidad para proponer y trámite de la nulidad..................................

335

4.

Inadmisibilidad e improcedencia del pedido de nulidad............................

336

5.

Contenido de la resolución que declara la nulidad...................................

336

6.

Extensión de la nulidad.........................................................................

336

Vil. Nulidad de la cosa juzgada fraudulenta........................................................

337

1.

1.

Atingencias doctrinarias sobre el tema....... ...........................................

2.

La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta en nuestro ordenamiento procesal civil............................................ .-js.............................................. 341

337

2.1.

Nociones preliminares.................................................................

341

2.2.

La sentencia con la calidad de cosa juzgada como presupuesto.....

343

2.3.

¿Contra qué resoluciones procede la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta?........................................................... 350

2.4.

Juez competente.......................................................................

2.5.

Causal prevista por el Código Procesal Civil para proponer la demanda...........................................................................

351

351

2.6.

¿Quiénes tienen legitimidad para demandar?.................................

357

2.7.

¿Quiénes deben ser demandadoslegítimamente?...........................

357

2.8.

El plazo de caducidad contenido en el artículo 178 del Código Procesal Civil................................................................................... 358

2.9.

Efectos de la sentencia que ampara la demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta............................................................ 360

2.10. Medidas cautelares en estos procesos.........................................

362

2.11. El auxilio judicial.........................................................................

362

Tabla de contenido

CAPÍTULO VI LA ACTIVIDAD DECISORIA DEL JUEZ I. II. III.

Comentario previo....................................................................................... Concepto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.................................. La tutela jurisdiccional como un principio y como un derecho.........................

1.

2.

Concepción del derecho de acceso a la justicia...................................... 1.1. El derecho que estudiamos presupone la existencia de jueces predeterminados................................................................ 376 1.2. ¿Es posible que los jueces admitan cualquier tipo de pretensión procesal?........................................................................... 378 1.3. El cumplimiento de los requisitos procesales para acceder a la justicia. Los presupuestos procesales...................................................... 1.4. Supuestos que son calificados como un obstáculo al acceso a la justicia............................................................................... 380 Concepción del debido proceso............................................................. 2.1. El juez como personaje central del proceso................................... 2.2. 2.3.

El derecho de defensa................................................................. La motivación de las resoluciones judiciales.................................

367 368 370 376

378

388 393 394 398

La morosidad en el desarrollo del proceso como factor negativo del debido proceso............................................................ 399 3. Concepción de la efectividad de la decisión judicial................................. 400 El juez como titular exclusivo del otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva............................................................................................... 402 El juez como conductor del proceso en general y del proceso civil en particular............................................................................................ 404 1. Deberes de los jueces civiles en el proceso............................................. 405 2. Facultades genéricas de los jueces en los procesos................................ 407 2.4.

IV. V.

2.1.

2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

3.

4.

Disponer la observancia de la vía procedimental que el juez considere idónea........................................................... '..... 407 Disponer la actuación de medios probatorios................................ Disponer la comparecencia de las partes...................................... Rechazar pedidos reiterativos...................................................... Disponer la publicación de resoluciones judiciales.........................

408 408 408 408

2.6. Ejercer la libertad de expresión..................................................... 2.7. Ejercicio de otras facultades que tienen los jueces......................... Facultades disciplinarias de los jueces.................................................. 3.1. Facultad de disponer se testen frases........................................... 3.2. Facultad de mantener el orden y apercibir..................................... 3.3. Facultad de sancionar disciplinariamente......................................

409 409 409 409 409 410

Facultades coercitivas de los jueces...................................................... 4.1. Facultad de imponer multa..........................................................

410 410

• • •

19

Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

VI.

4.2. Facultad de ordenar detención...................................................... 410 El principio iura novit curia como facultad o atribución trascendente de los jueces en general y de los jueces civiles en particular............................. 411

CAPÍTULO Vil LAS FUENTES DEL DERECHO I. II.

Ideas preliminares....................................................................................... Fuentes del derecho.................................................................................... 1. La legislación...................................................................................... 2. La costumbre...................................................................................... 3. La jurisprudencia.................................................................................. 4. La doctrina.......................................................................................... 5.

6. 7. 8.

419 422 423 426 427 432

Los principios generales del derecho..................................................... 433 5.1. Corrientes doctrinarias sobre la conceptuación de los principios generales del derecho......................................................... 434 5.2. Los principios generales del derecho sustantivo en nuestro país..... 436 5.3. Los principios generales del derecho procesal................................ 446 5.4. Los principios generales del derecho en algunas legislaciones extranjeras........................................................................ 460 5.5. Los principios generales del derecho internacional privado............. La declaración de voluntad................................................................... La sentencia aislada............................................................................. Las máximas o reglas de experiencia.....................................................

461 461 463 463

CAPÍTULO VIII LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA COMO TAREA ESENCIAL DEL JUEZ I. II.

Generalidades............................................................................................. Interpretación de las normas jurídicas........................................................... 1. Planteamiento del tema........................................................................ 2 Elementos que se deben tener presente en el procedimiento interpretativo.... 2.1. Elemento gramatical................................................................... 2.2. Elemento lógico...........................................................................

2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 3.

Elemento histórico....................................................................... Elemento sistemático.................................................................. Elemento sociológico................................................................... Elemento axiológico.................................................................... Elemento teleológico o finalista....................................................

Reglas de interpretación previstas en el ordenamiento jurídico nacional, especialmente en materia civil....................................................... 497

• • • 20

471 477 478 486 486 489

491 492 494 495 496

Tabla de contenido

III.

Las antinomias jurídicas............................................................................. ]. Nociones fundamentales..................................................................... 2. Criterios de solución............................................................................ 2.1. Criterio cronológico..................................................................... 2.2. Criterio jerárquico........................................................................ 2.3. Criterio de especialidad............................................................... 2.4. Criterio de prevalenciade la norma permisiva................................. 2.5.

IV.

V.

¿Qué pasa cuando no son aplicables los criterios cronológico, jerárquico y de especialidad?...............................................

500 500 503 503 503 504 504

506

La integración del derecho........................................................................... 1. Conceptos básicos.............................................................................. 2. Modos de integración del derecho.........................................................

506 507 508

2.1. La analogía................................................................................. 2.2. Los principios generales del derecho............................................ 2.3. La costumbre.............................................................................. 2.4. La equidad.................................................................................. Aplicación de la norma legal en el espacio y en el tiempo............................... 1. Aplicación de la norma legal en el espacio y principios reguladores......... 1.1. Principio de aplicabilidad de la norma de un Estado en su territorio o principio de territorialidad de la ley.................................... 517 1.2. Principio de igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros......

509 512 513 514 515 516

1.3. 1.4. 1.5.

1.6. 1.7. 1.8.

Principio del derecho aplicable tratándose de conflictos de normas nacionales con las extranjeras............................................ 518 Principio de supletoriedad................................... :....................... Principio de aplicación de la norma sustantiva declarada pertinente por la legislación peruana................................................... 519 Principio de exclusión de la aplicación de norma extranjera............

Principio de eficacia de derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero............................................... .■.... Principio de aplicación de oficio del ordenamiento extranjero pertinentealcaso justiciable.................................................

518

519

520

521 521

1.9. Principio de interpretación de disposiciones de derecho extranjero... Aplicación de lanorma legalen el tiempo...............................................

523 523

Apéndice............................................................................................................

527

Bibliografía........................................................................................................

555

2.

• • • 21

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Sumario: I. Concepción y naturaleza jurídica del derecho procesal. - II. Ramas del derecho procesal. — III. El régimen jurídico procesal que rige en el Perú. — IV. El derecho procesal civil como rama jurídica singular y su definición. — V. Los sistemas procesales y su influencia en el proceso civil peruano. - 1. Influen­ cia del sistema dispositivo en el proceso civil. - 2. Influencia del sistema inqui­ sitivo en el proceso civil. — VI. El objeto de estudio del derecho procesal civil. Vil. Fuentes del derecho procesal civil. — 1. La norma legal procesal. - 2. La cos­ tumbre. — 3. La jurisprudencia. - 4. La doctrina. — 5. Los antecedentes históri­ cos. - VIII. Principios procesales que rigen el proceso civil peruano. - 1. Principios procesales con rango constitucional. - 2. Principios procesales con rango legal. 3. Principios procesales no consignados en dispositivo legal concreto, pero reco­ nocidos por el ordenamiento procesal civil. — 4. Realización o desarrollo de los actos procesales en forma oral o en forma escrita.

I.

CONCEPCIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PROCESAL

Progresivamente, con el devenir histórico de la humanidad, en el sector cultural donde nos ubicamos hoy en día, se ha llegado a la situación actual en que al Estado como ente político se le ha atribuido la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional. La sociedad, que está conformada por individuos, desde los albores de la vida del hombre, ha estado regulada por el derecho, por muy simple que este haya sido, como un medio que hizo y hace posible la vida en común. En la sociedad, la vida en común de los hombres, sin embargo, no siempre se ha desarrollado normalmente. Es que con frecuencia se producen en ella conflictos que se solucionan precisamente aplicando el derecho. La forma de solucionar los conflictos ha ido variando en forma progresiva: a) primitivamente desde cuando los propios contrincantes acudían a su propia fuerza para transigir sus diferencias; b) pasando por la autotutela o la autodefensa como forma de solución de los conflictos por los propios contrincantes, sin la intervención de terceros, denominándose la autocomposición, que es otra forma de resolver las controversias (como es el caso del allanamiento, de la tran­ sacción, también de la conciliación, etc.); c) Finalmente encomendando a terceros su solución, que es el caso de la heterocomposición, que a su • • •

25

Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

vez puede ser extrajudicial (como es el arbitraje) y judicial (mediante los organismos jurisdiccionales del Estado), que es la situación actual en que el Estado ha asumido de modo exclusivo la tarea de resolverlos. En la ac­ tualidad advertimos que se viene acudiendo a las aludidas modalidades de solución de los conflictos entre los hombres, desterrándose naturalmente la primera de las nombradas.

Para que el Estado, mediante sus organismos pertinentes, pueda inter­ venir en la solución de los conflictos, tienen que producirse determinadas condiciones que normalmente se dan cuando el derecho de un individuo como persona natural o de una colectividad como ente distinto a sus componentes es afectado por otro individuo o por otra colectividad, ya sea porque se tratan de derechos contrapuestos o porque se producen vio­ laciones, desconocimientos o incumplimientos de los mismos. El Estado, para la solución de las controversias, no solo se ha concretado a establecer las normas sustantivas pertinentes para tal propósito, además de establecer organismos especializados para dicha tarea, sino ha tenido que establecer un orden en el debate, asegurando el ejercicio del derecho de defensa de los contrincantes, lo que viene a constituir las reglas de procedimiento que tienen que observarse para llegar a la decisión final válida y con efecto de cosa juzgada. Por consiguiente, el Estado, para cumplir en concreto con la función jurisdiccional, ha establecido los organismos encargados de administrar justicia, ha fijado sus competencias y ha previsto las normas de procedimiento para el debate judicial. El derecho procesal tiene que ver, por tanto, con los institutos procesales, con los principios procesales, con el conjunto de normas jurídicas, con las garantías procesales, que regulan esa actividad del Estado para resolver los conflictos que se producen en la colectividad y que son sometidos a su decisión aplicando el derecho objetivo al caso concreto.

Para precisar conceptos, hay que distinguir las normas jurídicas que resuelven directamente el conflicto de intereses reconociendo un derecho o imponiendo una obligación (normas jurídicas materiales o sustantivas) y las normas que regulan las condiciones de los actos encaminados a resolver el conflicto, los medios para dictar la solución e imponerla, y las reglas que establecen el modo de resolverlo (normas jurídicas instrumentales o formales). En un comienzo las reglas de procedimiento no solo se hallaban reguladas dentro del mismo cuerpo que contenían las normas materiales, • • • 26

Capitulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

sino que participaban de su naturaleza jurídica, calificándose como un aspecto de las normas sustantivas, confundiendo la acción con el derecho material en actividad, hasta que se fue independizando, llegando a con­ formar cuerpos legales autónomos con naturaleza propia e independiente. Es así como ha venido originándose el derecho procesal, cuya autonomía no puede negarse. Ahora podemos distinguir claramente la naturaleza y el objeto de las normas de orden procesal respecto de las de orden material, por lo que el derecho que tiene relación con el estudio del proceso, que está regulado por normas procesales, tiene su singularidad propia respecto al derecho que estudia las normas sustantivas en los distintos ámbitos, civil, penal, comercial, administrativo, etc.

El derecho procesal, claro está, tiene una elaboración posterior al dere­ cho sustantivo. Su origen y desarrollo como ciencia autónoma corresponde realmente a fines del siglo xix y comienzos del siglo xx. No es propósito de esta obra hacer un comentario de la historia del derecho procesal; sin embargo, eso no nos impide hacer algunas apreciaciones o anotaciones para comprender cómo hemos llegado al estado actual en dicha materia, en donde podemos hablar con rigor de una ciencia del derecho procesal en general y del derecho procesal civil en particular (como en otras ramas procesales). En ese sentido, Véscovi1 escribe: En el desarrollo evolutivo del derecho procesal, aprendemos que el que nos rige tiene sus remotas raíces en el derecho romano, en el cual se originan la mayoría de las instituciones que conocemos. Unas pocas nos vienen del proceso germano por medio de la integración del proceso romano-canónico que se gestó en la Edad Media. La Revolución Francesa trajo importantes modificaciones a este proceso intermedio en materia tanto civil como penal, producto de lo cual son los códigos franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal (instrucción criminal) de 1808, que constituyen los más importantes modelos de los códigos modernos y contemporáneos.

Nuestro derecho procesal, como disciplina jurídica, como ha ocurri­ do en los demás países latinoamericanos, proviene del derecho procesal1

1

Véscovi, Enrique, Teoría general delproceso, Bogotá: Temis, 1984, p. 25.

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de España. La Ley de Enjuiciamiento Civil (leyes de 1855 y 1881) y de Instrucción Criminal (ley de 1882), incuestionablemente han inspirado nuestros ordenamientos procesales en dichas materias. Debemos remarcar que, casi por consenso, se reconoce al derecho como una ciencia que estructura un conjunto o sistema de conocimien­ tos, alrededor de su objeto central de estudio constituido por las normas jurídicas en su concepción más genérica. Carlos2 apunta: “Admitimos, pues, una ciencia del derecho en cuanto postula un conjunto o sistema de conocimientos que versan sobre un objeto determinado, constituido por las normas jurídicas”.

El derecho procesal, como rama jurídica en particular, desde el punto de vista de la teoría general del proceso, se concibe como una ciencia ju­ rídica que tiene por objeto central de su estudio al proceso, instrumento jurídico mediante el cual el Estado, ejercitando su función jurisdiccio­ nal, resuelve los conflictos de intereses de orden jurídico o dilucida las incertidumbres jurídicas que se le someten a su decisión. El proceso, en ese sentido, se constituye en un instrumento que contribuye incluso a la realización de los objetivos de un ordenamiento de derecho, a la tangibilización del derecho objetivo, tutelando, lógico está, el derecho subjetivo de sus titulares que haya sido violado. El profesor Monroy Gálvez3, sobre la autonomía del derecho procesal, sostiene lo siguiente: Por lo demás, la autonomía científica del derecho procesal no ha descar­ tado ni soterrado su función instrumental respecto del derecho material. Es una función reconocida y admitida; en cualquier caso, se trata de una subordinación lógica. Dentro de un sistema jurídico, las distintas disciplinas que conforman el derecho tienen funciones específicas que cumplir a fin de garantizar la unidad del sistema. El derecho procesal es una disciplina jurídica más, en consecuencia, hay que analizar su función, sin escamotear un ápice su virtualidad científica.

2 3

Carlos, Eduardo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires: EJEA, 1959, p. 16. Monroy Gálvez, Juan, Introducción al proceso civil, t. i, Santa Fe de Bogotá: Temis, 1996, p. 58. '

• • • 28

Capítulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

El derecho procesal civil, en el sentido anotado, se concibe como una ciencia que tiene como objeto de estudio el proceso civil; es decir, el estu­ dio de los institutos que lo conforman, de los principios, de las normas y de las garantías que lo regulan como instrumento para el ejercicio, por el Estado, de su función jurisdiccional en materia civil; en su estudio, natu­ ralmente, tiene que comprender el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a que tienen derecho todos los justiciables, la estructura de los órganos jurisdiccionales, sus respectivas competencias, las reglas de procedimiento relativas al debate jurídico y a la ejecución de la decisión. Empero, hay autores que excluyen del ámbito del derecho procesal el estudio relativo a los órganos judiciales y a la competencia, ubicándolos dentro del llamado derecho judicial. Esta última concepción no la compartimos. Sobre el contenido del derecho procesal es interesante la descripción que hace Aragoneses Alonso4 en los siguientes términos: Por ello se establece con criterio compartido por la generalidad de la doctrina como contenido del Derecho procesal: a) Las normas relativas al denominado derecho orgánico o derecho judicial, las referentes al Ministerio Fiscal y las que afectan a las propias partes procesales, incluso a los sujetos encargados de la postulación, no obstante, su organización corporativa, b) En cuanto al objeto del proceso, no se limita al análisis de la pretensión concebida como una simple actuación, sino que se extiende al estudio de la acción concebida como un derecho subjetivo público a obtener una sentencia de un contenido determinado, lo que Goldschmidt denomina pretensión de tutela jurídica, y que constituye el sector puente por él llamado derecho justicial material, c) Menos dudas ofrece como contenido del Derecho procesal el análisis de la pura actividad procesal desde su iniciación hasta su terminación, pasando por su desarrollo, d) Por las mismas razones antes apuntadas forman parte del Derecho pro­ cesal los efectos del proceso y el conjunto de la ejecución, cuyo carácter de derecho justicial material ha sido puesto de relieve anteriormente, e) Y por razones históricas, exclusivamente, se estudia generalmente en el Derecho procesal la llamada jurisdicción voluntaria.

4

Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y derecho procesal, Madrid: Aguilar, 1960, p. 340.

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Teoría General del Proceso Civil

II.

RAMAS DEL DERECHO PROCESAL

Antes de señalar las ramas en que se ha dividido el derecho procesal apuntamos a una disquisición que se hace sobre su ubicación, ya sea dentro del derecho público o del derecho privado, cuya separación de­ fienden algunos estudiosos. No obstante, esta división del derecho no la consideramos trascendental y útil. Concebido el derecho procesal como una ciencia jurídica, existe en efecto preocupación en determinar si forma parte del derecho público o del derecho privado. Nosotros lo ubicamos como integrante del derecho público en atención a que su estudio tiene relación con una de las funciones públicas fundamentales que ejerce el Estado: la función jurisdiccional. No obstante ello, dicha función la ejerce el Estado para satisfacer en muchos casos intereses privados, además de los intereses públicos.

Sobre el punto aludido el procesalista Monroy Gálvez5 escribe lo siguiente: Siendo la función jurisdiccional una actividad especializada, única, irrenunciable y exclusiva del Estado, la regulación de su estructura, fun­ cionamiento y métodos supone la existencia de normas cuya naturaleza es de derecho público, utilizando —aun cuando solo fuese por razones didácticas— la clásica, anacrónica y a veces borrosa división del derecho en público y privado.

En igual sentido el procesalista colombiano Devis Echandía6 sos­ tiene lo siguiente: “Por último, el derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho público, con todas las consecuencias que esto acarrea”. En función de la naturaleza del derecho material o sustantivo, cuya actuación se pretende en el proceso correspondiente, el derecho procesal se ha dividido en ramas. No obstante ello, los principios, los institutos fundamentales y los conceptos procesales esenciales no son diversos en las distintas ramas, debido indudablemente al origen común de las ramas 5 6

Monroy Gálvez, Introducción al proceso civil, 1.1, ob. cit., p. 54. Devis Echandía, Hernando, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid: Aguilar, 1966, p. 6.

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Capítulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

especializadas del derecho procesal. Las primeras ramas que surgieron de este derecho son el derecho procesal civil y el derecho procesal penal, cada una de las cuales con su propio objeto de estudio y con sus normas jurídicas singulares. En esta obra tratamos del derecho procesal civil. Cabe precisar que dentro del derecho procesal civil estudiamos el denominado proceso contencioso-administrativo, que en nuestro país está regulado por la Ley N.° 27584 y otras normas. Sobre este tema es interesante el trabajo del profesor sanmarquino Rodríguez Domínguez7, titulado Manual del proceso contencioso administrativo, cuyo comentario de la aludida ley es claro, preciso y didáctico.

Del derecho procesal civil, el cual sirve de teoría general, ha surgido el derecho procesal laboral, como una ciencia que estudia el proceso laboral establecido para la actuación de las normas sustantivas relativas al trabajo como derecho. En nuestro país, el Código Procesal Civil no solo ha inspirado sino también ha servido de modelo al legislador para estructurar la Ley Procesal del Trabajo actualmente en vigor. Por ello que hay estudiosos nacionales que consideran que los conflictos laborales per­ fectamente pueden solucionarse utilizando el proceso civil. No obstante, hay que precisar que existen institutos, principios y garantías procesales propias del derecho procesal del trabajo. En nuestro país se ha gestado y finalmente se ha consolidado el dere­ cho procesal constitucional en base fundamentalmente al Código Procesal Constitucional, vigente desde el 28 de noviembre del 2004 (originalmente con la Ley N.° 28237, que fue modificada íntegramente por la Ley N.° 31307, vigente desde el 24 de julio del 2021) que regula, entre otros, los procedimientos para el control de la constitucionalidad de las leyes de competencia del TC (art. 202, Const. y Ley Orgánica del TC N.° 26435); para la substanciación de la denominada acción popular que tiene por objeto el control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y normas administrativas y de las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho público; para la substanciación de las demandas de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento 7

Rodríguez Domínguez, Elvito A., Manual del proceso contencioso administrativo, Lima: Grijley, 2002.

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Teoría General del Proceso Civil

(art. 200, Const.). Hay autores nacionales que vienen elaborando la doc­ trina sobre la materia, lo que es muy importante. Son dignos de mencio­ nar las obras de García Belaúnde8, Derecho procesal constitucional-, de Zavaleta9, Derecho procesal constitucional. En la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos se ha establecido la cátedra de derecho procesal constitucional desde el 2005. Por otra parte, en nuestro país tenemos el Código de los Niños y los Adolescentes, que contiene normas que regulan los distintos proce­ dimientos que se siguen para la actuación del derecho sustantivo relativo a los niños y a los adolescentes: de orden civil, de orden tutelar y por in­ fracciones penales. Sin embargo, su estructuración y el lenguaje jurídico procesal utilizado es deficiente, lo que dificulta su aplicación. En algunos casos han copiado normas de los Códigos Procesal Civil y Procesal Penal, lo que ha llevado a muchos a calificarlo como una normativa híbrida. Por ello estamos distantes todavía para hablar de un derecho procesal de los niños y adolescentes, pues los estudiosos no se han preocupado decidida­ mente a tratar de este tema con rigor científico. Muchas de sus normas constituyen copia del Código Procesal Civil. Nos hemos propuesto, dentro de los planes de desarrollo del presente tratado, hacer un estudio de los principios orientadores pertinentes y, dentro de ese marco, hacer una exposición sobre la utilización del proceso civil en materia familiar. Finalmente, tenemos los procedimientos de la justicia militar, pero todavía no estamos en condiciones de hablar de un derecho procesal militar con la cientificidad con que hablamos en otras ramas procesales, debido al tratamiento incipiente que se le ha dado a esta materia. Igual podemos señalar respecto a otros procedimientos vigentes en el país.

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO PROCESAL QUE RIGE EN EL PERÚ El régimen jurídico procesal de un país determinado, que comprende naturalmente su estructura organizativa jurisdiccional, sus competencias y sus distintos procedimientos, tiene efectos fundamentalmente de orden social y económico. Por ello la preocupación no solo de los legisladores,

8 9

García Belaúnde, Domingo, Derecho procesal constitucional, Lima: Marsol, 1998. Zavaleta, Wilverder, Derecho procesal constitucional, Lima: Manuel Chahu, 1997.

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Capítulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

de los operadores judiciales del derecho (jueces y auxiliares jurisdiccio­ nales, abogados, etc.), sino también de los propios justiciables, de contar con un debido proceso preestablecido que garantice el pleno ejercicio del derecho de defensa por parte de todos los que participen en él y que los juzgadores lo observen rigurosamente. En países donde no se cuenta con organismos judiciales debidamente estructurados, con competencias pre­ cisas, con jueces bien adiestrados para el cargo, donde los jueces no tienen autonomía e independencia en el ejercicio de la función; donde el debido proceso no es respetado por sus operadores; en aquellos lugares donde los procedimientos son deficientes; la administración de justicia es (tiene que ser) lenta y costosa, y no existe transparencia en las decisiones judiciales que adoptan los jueces. En sitios donde la injerencia de factores ajenos a la propia justicia es evidente, se genera sin lugar a dudas desconfianza por parte de los justiciables, quienes exteriorizan su malestar cuestionando de primera intención a sus jueces. En esos lugares el proceso se constituye en una amenaza y no en una garantía de protección de sus derechos. En cambio, en los países donde se ha preestablecido un debido proceso y se conoce que es observado y respetado plenamente; donde los procedi­ mientos garantizan una justicia oportuna, eficiente y no onerosa; donde la injerencia de factores ajenos a la justicia no se admite ni por asomo; los justiciables tendrán confianza en los organismos jurisdiccionales y el proceso se constituye en un valioso instrumento en manos del Estado para administrar justicia con sujeción a su ordenamiento jurídico. La Constitución Política del Estado peruano establece los principios esenciales sobre los cuales se sienta el régimen jurisdiccional que nos rige: la igualdad ante la ley; la separación de poderes, que supone, por un lado, la independencia y autonomía de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones y, por otro, la exclusividad de dicho ejercicio por el Poder Judicial, con las salvedades que la naturaleza de los conflictos así lo determinen; el control constitucional de las leyes; el control cons­ titucional y legal de los reglamentos y otras normas de inferior jerarquía respecto a las leyes; el derecho irrestricto a la tutela jurisdiccional de todos los componentes de la sociedad, nacionales o extranjeros, ante los órganos judiciales que el país reconoce; la observancia del debido proceso al decidir las controversias de todo orden; la gratuidad de la justicia; el principio de no ser privado del ejercicio del derecho de defensa en todos

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Teoría General del Proceso Civil

los procesos; la inamovilidad de los jueces en sus cargos; la motivación de las decisiones judiciales; etc. Todo régimen jurídico procesal y específicamente todo régimen juris­ diccional, para su caracterización y calificación, hay que ubicarlo dentro de los grandes sistemas jurídico-procesales vigentes en el mundo occidental y contemporáneo donde estamos situados: el inquisitivo y el dispositivo. Alsina10 sostiene que: [E]n realidad no existen sino dos tipos fundamentales de procedimiento, que responden a dos concepciones distintas del proceso según la posición que en el mismo se asigna al juez y a las partes: el sistema dispositivo y el sistema inquisitivo.

Nuestro régimen procesal se inscribe dentro del sistema denominado iberoamericano que, sin embargo, no tiene todavía una caracterización propia que pueda distanciarlo de los dos grandes sistemas concebidos por la doctrina y que hemos citado precedentemente. Nuestro sistema jurídico-procesal se ubica, recogiendo naturalmente sus orientaciones y postulados, dentro de los dos sistemas procesales anotados, el dispositivo y el inquisitivo, donde las normas (sustantiva y adjetiva) fundamental­ mente están consagrados en forma objetiva, utilizando la escritura como medio de exteriorización (códigos), en Iqs que el principio de legalidad es substancial. Específicamente, nuestro régimen procesal en general, en las distintas materias, se ubica dentro de los dos grandes sistemas procesales anotados, de ahí que no hay procesos puramente dispositivos o puramente inquisitivos. Se puede hablar sí de prevalencia de uno u otro sistema en determinado proceso. En principio, la función jurisdiccional en el Perú es ejercida, como lo señala la Ley Orgánica del Poder Judicial, exclusivamente por el Poder Judicial, cuyos integrantes son necesariamente abogados, salvo los casos de los jueces de paz. Este principio, no obstante, es infringido cuando se permite que el Tribunal Constitucional, que no forma parte del Poder Judicial, ejerza función jurisdiccional en acciones de garantía. La unidad 10

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. i, Buenos Aires: Ediar, 1963, p. 101.

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial es uno de sus principios básicos. No existe ni puede establecerse _ -dice la Carta Magna— jurisdicción alguna independiente, con excep­ ción de la militar y la arbitral (art. 139, inc. 1, Const.). En cuanto a la denominada jurisdicción militar, que en rigor no forma parte del Poder Judicial, aunque este tiene injerencia en algunas decisiones de este fuero (cuando por ejemplo se autoriza el conocimiento en casación por la Corte Suprema de resoluciones del fuero castrense [art. 141 Const.]), se justifica por tratarse de un organismo estatal y de una especialidad concreta. Respecto a la denominada “jurisdicción arbitral” tenemos reparos que formular. En rigor no debemos hablar de jurisdicción arbitral, por cuanto la función jurisdiccional, que importa el ejercicio de uno de los poderes que tiene el Estado, que se cristaliza al resolver los conflictos de intereses dentro del marco de un verdadero estado de derecho, es y debe ser exclusiva del Poder Judicial y de los demás organismos estatales autorizados para tal ejercicio por el ordenamiento jurídico. Lo que debemos admitir es que el arbitraje constituye una de las alternativas no estatales (autorizada y contro­ lada por el Estado) para resolver determinados conflictos de intereses, que en nuestro ordenamiento procesal civil y laboral ha tenido y tiene relativa eficacia no solo en la solución de los conflictos sino también como un me­ canismo para descongestionar el trabajo del Poder Judicial. Los organismos arbitrales en rigor no ejercen función jurisdiccional en el sentido técnico procesal, sino función arbitral. La intención de los constituyentes, al esta­ blecer la norma constitucional anotada, tal vez, haya sido la de conferirle a los árbitros limitadamente facultades jurisdiccionales, como la de ejecutar por el órgano arbitral sus propias decisiones. Lo que no podemos negar es que el arbitraje constituye una alternativa de solución de los conflictos que se producen en la colectividad. La novedad que trajo la Constitución Política de 1993, con relación a los temas que ahora tratamos, es que las autoridades de las comunida­ des campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial y de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (art. 149, Const.). Este ejercicio es lo que algunos llaman la justicia informal. Esta posibilidad es semejante a los casos en que la Ley Orgánica del Poder Judicial permite el ejercicio de la • • • 35

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Teoría General del Proceso Civil

función jurisdiccional a los iletrados, tratándose de jueces de, por ejemplo (art. 183, LOPJ). Tratándose de las autoridades de las comunidades cam­ pesinas y nativas, si bien no forman parte del Poder Judicial, sin embargo, por estar autorizados constitucionalmente, sugerimos que en el ejercicio de esa función se sometan al control del Poder Judicial. Cabe agregar que el Tribunal Constitucional, sin formar parte del Poder Judicial, ejerce función jurisdiccional en asuntos de las llamadas garantías constitucionales (acciones de habeas corpus, de amparo, de cumplimiento, de babeas data), lo que se contrapone al principio de unidad y exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial previsto por el artículo 139, inciso 1, de la Constitución. Esas facultades deben recortarse o, en su caso, establecer que el citado Tribunal forme parte del Poder Judicial. La función jurisdiccional es ejercida haciéndose uso de un instru­ mento procesal, ideal, inmaterial, llamado proceso. El principio procesal del debido proceso es aquel que exige el cumplimiento de las reglas que regulan dicho instrumento en sus distintos aspectos, reglas que constituyen garantías indispensables para la rectitud de la decisión, con concesión a los justiciables del pleno ejercicio de su derecho de defensa. El proceso, de otro lado, puede ser civil, penal, laboral, constitucional, etc., dependiendo del derecho sustantivo aplicable al conflicto de intereses objeto del proceso.

El régimen jurisdiccional que rige en el Perú está establecido en la Constitución del Estado de 1993 y en la.Ley Orgánica del Poder Judicial (TUO aprobado por D. S. N.° 017-93-JUS de 2 de junio de 1993). Las reglas de procedimiento esencialmente las encontramos reguladas en los diferentes códigos procesales vigentes, como el Código Procesal Civil, el Código Procesal Penal, la Ley Procesal del Trabajo; el Código de los Niños y Adolescentes; el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General; la Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo N.° 27584; etc.

IV. EL DERECHO PROCESAL CIVIL COMO RAMA JURÍDICA SINGULAR Y SU DEFINICIÓN Como lo hemos anotado precedentemente, el derecho procesal civil ha surgido como una rama del derecho procesal y su estudio compren­ de el proceso civil y todo el ordenamiento jurídico relativo al mismo. Hoy en día el derecho procesal civil se concibe como una rama jurídica • • • 36 J

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

autónoma, cuyo objeto de estudio abarca todas las materias que hacen referencia al proceso civil, entre ellas, los principios, los institutos, las garantías y las normas jurídicas que lo regulan. Sin temor a equivocarnos podemos sostener que el derecho procesal civil, como ciencia jurídica, es la que se ubica a la vanguardia de las otras ramas procesales para forjar nuevos principios, nuevos institutos y nuevas corrientes doctrinarias que son aprovechadas por los otros derechos procesales, a los cuales les sirve de inspiración y de modelo. A modo de ejemplo, en cuanto a la regulación de los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación en materia procesal civil, estos son de aplicación supletoria, en algunos casos, en otros ámbitos del derecho procesal, como en el derecho penal, laboral, contencioso-administrativo, etc.

Después de lo expuesto podemos conferir la siguiente definición abre­ viada del derecho procesal civil: es la ciencia jurídica que tiene por objeto el estudio del proceso civil, comprendiendo el examen de los institutos, de los principios, de las garantías y de las normas jurídicas que regulan el proceso civil como instrumento para la solución de los conflictos (para la administración de justicia) en materia civil.

V.

LOS SISTEMAS PROCESALES Y SU INFLUENCIA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO

De primera intención, y antes de examinar cada uno de los prin­ cipales principios procesales que regulan el proceso civil, concebimos por sistema en materia de derecho a un conjunto de principios, normas, reglas y métodos íntimamente vinculados, en relación con una deter­ minada materia jurídica o una institución jurídica. En materia procesal debemos entender por sistema aquel conjunto de normas, principios e instituciones, íntimamente vinculados y estructurados con relación al proceso como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional. En otras palabras, entendemos como sistema a la concepción que tenemos del proceso y al modo que queremos se desenvuelva.

Los sistemas procesales para Alsina11 son los “distintos modos de desenvolverse el proceso, examinado desde un punto de vista externo”.11 11

Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, ob. cit., p. 99.

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Teoría General del Proceso Civil

Los grandes sistemas procesales, admitidos por la mayoría de estu­ diosos, son el dispositivo y el inquisitivo. Empero, cabe anotar que algu­ nos procesalistas hablan de principios (dispositivo e inquisitivo) y no de sistemas. Concebido un sistema procesal como el conjunto de reglas y principios racionalmente enlazados entre sí, con instituciones, criterios de clasificación y métodos de interpretación propios, para nosotros, cada uno de los sistemas indicados, de acuerdo con su orientación, pueden utilizar el medio de expresión que más le convenga: oral o escrito; pueden preferir los jueces técnicos o legos; pueden recurrir a organismos judiciales unipersonales o colegiados; pueden atribuirle al juez amplia libertad en la valoración de las pruebas o sujetarlo a reglas rígidas (prueba tasada); pueden recoger los postulados de determinados principios procesales y descartar los de otros; etc. En realidad, para nosotros, desde el punto de vista teórico, no existen sino dos sistemas procesales, que responden a dos concepciones distintas del proceso. El liberalismo, que responde a las ideas privatísticas, por su lado, propicia la menor injerencia del juez en el proceso, en tanto que el intervencionismo, que responde a las ideas publicísticas, opta por una posición contraria. Al primero le será más útil usar la escritura, en tanto que al segundo la será más eficaz la oralidad. Al primero le convendrá concederle al juez menor libertad en la apreciación de las pruebas, en tanto que al segundo mayor libertad. Es que para la corriente primeramente señalada más importante es satisfacer los intereses de los litigantes que el interés colectivo-Xla paz social), que está siempre inmerso en todo litigio; en tanto que para la segunda corriente es más importante este último interés, el colectivo.

El profesor Monroy Gálvez12, explicando el conjunto de principios e instituciones que configuran una determinada manera de hacer proceso civil, señala que los sistemas procesales son el privatístico y el publicístico. Respecto al primero anota: El postulado de libertad, por ejemplo, fue llevado al campo de los dere­ chos civiles, en donde se afirmó que estos eran de control y disposición absolutos y totales de sus titulares, sin ningún tipo de restricción y, por eso, eran derechos privados. Esta consideración se aplicó también en el

12

Monroy Gálvez, Introducción al proceso civil, ob. cit., p. 69.

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Capítulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

ámbito procesal: si en el proceso civil se discuten derechos civiles y estos son privados, entonces el proceso civil es también una actividad privada.

Con relación al sistema publicístico, el citado procesalista nacional, en la misma página, apunta: La trascendencia social del proceso, expresada en la presencia exclusiva y hegemónica del Estado, determinó que se advirtiera el carácter público de aquel. Pero no solo eso. Muy pronto se constató que lo más importante en el proceso no es que los particulares resolvieran su conflicto, sino que, a través de él, el derecho objetivo —creado por el propio Estado— se tornara eficaz y respetado y, asimismo, a través de la exigencia judicial del cumplimiento del derecho objetivo, se lograra la paz social en justicia.

Agrega: “Es importante aclarar que no existe país en donde alguno de los sistemas se presente químicamente puro a nivel normativo, es decir, en posición totalmente antagónica al otro”. En el campo estrictamente procesal debemos anotar que los pueblos, a través del tiempo, han adoptado distintos sistemas en su administración de justicia, estableciendo los procedimientos correspondientes, que res­ ponden lógicamente a las concepciones distintas que se tiene del proceso, los que a su vez responden a determinadas corrientes político-ideológicas.

Examinado el proceso desde el punto de vista externo, extrínseco, estático, es decir, examinado objetivamente el conjunto de actos de pro­ cedimiento que conforman el proceso, constatamos el modo como se desenvuelve este y de esta manera llegamos a la determinación del sistema procesal que rige en un lugar y tiempo dados, el sistema procesal al cual se afilia, que responde evidentemente a orientaciones político-doctrinarias. La doctrina ha establecido que, por un lado, existe un sistema pro­ cesal dispositivo, donde el dominio sobre el proceso, esencialmente, está reservado a las partes. En este sistema, corresponde a los litigantes de modo exclusivo el ejercicio de la acción y el planteamiento de la preten­ sión procesal, ellos fijan la cuestión litigiosa, ellos determinan los hechos que respaldan sus pretensiones procesales, ellos son los que establecen los medios probatorios que convienen a sus pretensiones, ellos tienen la • • • 39

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Teoría General del Proceso Civil

exclusiva facultad de impugnar las decisiones judiciales. El juez, en este sistema, desempeña un papel esencialmente pasivo; normalmente se halla esperando el momento de la sentencia para atribuir la victoria a quien hubiera acreditado mejor los fundamentos de su pretensión.

El proceso civil, dentro del sistema jurídico en el que nos ubicamos como parte de la cultura occidental, fundamentalmente, se ha concebido dentro de la esfera del sistema procesal dispositivo, porque se ha conside­ rado al proceso como un instrumento para la satisfacción de los intereses individuales. Esta concepción responde, como se ha anotado, a la corriente liberal e individualista. El maestro uruguayo Couture13 escribe al respecto lo siguiente: Se podría reducir la fórmula de todo el derecho procesal individualista y liberal a los siguientes conceptos: el juicio es una relación de derecho privado, en la cual la voluntad de los particulares se sirve del Estado como instrumento de discernimiento de la justicia y de coacción para cumplir el fallo, si es necesario.

Peyrano14, procesalista argentino, sobre el referido tema, anota lo siguiente: Lo que para nosotros resulta indudable es que el principio dispositivo repre­ senta la cristalización en materia procesal de la apuntada desconfianza que casi todos ayer y hoy no pocos experimentan ante el avance de las fronteras del poder de cualquiera de las ramas que componen el aparato estatal.

Al referirse a la desconfianza, Peyrano alude al período histórico ubicado fundamentalmente en la segunda mitad del siglo xix, durante el cual toda restricción del poder estatal era bienvenida por todos los que habían soportado el duro yugo de las monarquías absolutas, época esa en que se desconfiaba de todo lo que formaba parte del aparato estatal, incluyendo el Poder Judicial. 13 14

Citado por Peyrano, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires: Astrea, 1978, p. 53. Peyrano, El proceso civil. Principios y fundamentos, ob. cit., últ. párr., p. 53.

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Capítulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

En cambio, existe el sistema inquisitivo, dentro de cuya perspectiva el proceso es un instrumento jurídico para satisfacer los intereses sociales con prescindencia de los intereses de los particulares, para mantener el orden público, preconizando, de ese modo, que el dominio del proceso esté a cargo del Estado, de los que representan al Estado dentro del proceso. En este sistema el juez tiene un papel activo, pues puede promover de oficio la acción procesal; conforme a este sistema la acción incluso se les concede a determinados órganos del Estado y no necesariamente al juez; este averigua los hechos de oficio en su afán de llegar a la verdad real, frente a la verdad formal que le pueden presentar las partes, para emitir una decisión justa; se establece la impugnación de resoluciones de oficio; etc. Peyrano15, señalando las notas cómo se exterioriza el sistema que nos ocupa, escribe: El principio inquisitivo, cuya síntesis podría hacerse diciendo que en él la iniciación del proceso, su desarrollo, los aportes probatorios, las posibilidades de finiquitarlo, los límites de la sentencia a dictarse y su impugnabilidad, son preocupaciones casi exclusivas del Estado, facilita la consolidación del régimen (político, lo entendemos) y una más segura defensa de los siempre “superiores” intereses de este.

Alsina16, sobre el tema en comentario, señala lo siguiente: a) En realidad no existen sino dos tipos fundamentales de procedimiento, que responden a dos concepciones distintas del proceso según la posición que en el mismo se asigna al juez y a las partes. El sistema dispositivo con­ fiere a las partes el dominio del procedimiento y sus reglas fundamentales son las siguientes: el juez no puede iniciar de oficio el proceso; no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; debe tener por ciertos los hechos en que aquellas estuvieron de acuerdo; la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado; y el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda. Por el contrario, en el sistema inquisitivo el juez debe investigar, sin otra limitación que la impuesta por la ley, la verdad material con prescinden­ cia de la actividad de las partes; no solo puede el juez iniciar de oficio el proceso, sino que está facultado para buscar los hechos, descubriéndolos 15 16

Peyrano, El proceso civil. Principios y fundamentos, ob. cit., p. 126. Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, ob. cit., p. 101.

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a través de los que ya conociere y utilizando cualquier medio tendiente a la averiguación de la verdad. Confrontando los dos sistemas se advierte que en el dispositivo no solo corresponde a las partes el ejercicio de la acción, sino que ellas fijan la cuestión litigiosa, establecen los hechos que determinan su posición respectiva frente a ella y utilizan los medios de prueba que estiman más ventajosa, dentro de los permitidos por la ley, para el éxito de sus pretensiones; por consiguiente, el juez desempeña un papel pasivo, manteniéndose a la expectativa para atribuir en su fallo la victoria a quien mejor hubiera defendido su derecho. En cambio, en el inquisitivo el juez se desempeña activamente, averigua los hechos, trata de descubrir, frente a la verdad formal que le presentan las partes, la verdad real que le permita dictar una sentencia justa.

El sistema inquisitivo se concibe como antítesis del sistema dispositivo. El sistema inquisitivo se caracteriza pues por la preeminente injerencia del Estado en el proceso, lo que importa sujeción a la orientación publicística, en contraposición a los postulados del sistema dispositivo, que se caracteriza por el dominio de las partes sobre el proceso, lo que implica sujeción a la orientación privatística.

Cabe anotar que los procesos civil y penal tuvieron un origen y una trayectoria comunes y que a partir de principios del siglo xx ha comen­ zado su verdadera separación. Así comí en el orden general el derecho positivo se diversifica en variadas ramas de acuerdo con la naturaleza de las relaciones que regula, cuya tutela jurídica no siempre puede hacerse por los mismos mecanismos, estableciéndose por tanto diversos procesos en consideración al órgano que deba aplicar y al derecho que se pretende imprimir; en igual sentido, en el orden judicial, la naturaleza del derecho a aplicarse para resolver la materia en controversia, determina el distingo, en el caso que nos ocupa, entre el proceso civil y el proceso penal. Por ello es que han surgido el derecho procesal civil, que estudia el proceso civil como su objeto central y los institutos, los principios y las normas jurídicas que tienen que ver con él y el derecho procesal penal, que es­ tudia el proceso penal como su objeto central y los institutos, principios y normas jurídicas vinculados con él. No se descarta, naturalmente, que ambas ramas procesales tienen institutos y principios comunes.

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

El proceso civil, regulado tanto por el derogado Código de Procedi­ mientos Civiles como por el nuevo Código Procesal Civil, no recoge de modo exclusivo los postulados de uno de los referidos sistemas procesales. Dichos cuerpos legales admiten y recogen principios y normas que res­ ponden a ambos sistemas para la regulación del proceso civil. Revisados los ordenamientos procesales extranjeros y nacionales constatamos que no hay procesos puramente dispositivos o puramente inquisitivos.

1.

Influencia del sistema dispositivo en el proceso civil

El proceso civil regulado por el Código Procesal Civil peruano, res­ pondiendo a los postulados del sistema dispositivo, establece, por ejemplo, lo siguiente: a) “El proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invo­ cará interés y legitimación para obrar” (art. iv, TP, CPC). Ex­ cepcionalmente, el Código permite promover el proceso civil al representante del Ministerio Público, tratándose del patrocinio de intereses difusos, sin que en este caso sea necesaria la invoca­ ción de algún interés o legitimación para obrar (art. 82, CPC).

b) La demanda se presenta por escrito y contendrá: “Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad” (art. 424, inc. 6, CPC). c)

“Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos” (art. 196, CPC).

d) “Si la parte no acredita con medios probatorios los hechos que ha afirmado en su demanda o reconvención, estos no se tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada” (art. 200, CPC).

e) La sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado. La reso­ lución definitoria debe contener: “La relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y de los fundamentos de derecho que sustentan la decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho” (art. 122, inc. 3, CPC). f)

El juez no puede sentenciar más allá de lo pedido, ni decidir so­ bre algo no reclamado en la demanda. El código consigna que el • • • 43

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juez “no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes” (art. vn, TP, CPC). •

g) “Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cual­ quier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sen­ tencia en segunda instancia” (art. 323, CPC).

h) “El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la de­ manda” (art. 330, CPC). El actor puede desistirse de la preten­ sión procesal (art. 344, CPC).

2. Influencia del sistema inquisitivo en el proceso civil Todos los dispositivos legales anotados, inequívocamente, han sido inspirados en los dictados del sistema procesal dispositivo, donde se evi­ dencian los mecanismos para que las partes litigantes tengan dominio en gran medida sobre el proceso civil. Sin embargo, este proceso también ha recibido la influencia del sistema procesal inquisitivo, como se evidencia con las previsiones contenidas en los siguientes artículos:

a) “La dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo con lo dispuesto en este Código” (art. n, TP, CPC). b) “El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsa­ ble de cualquier demora ocasionada por su negligencia” (art. n, 2.° párr., TP, CPC).

c) “Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la cos­ tumbre cuando esta sustenta la pretensión. Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez” (art. 190, l.° párr., CPC).

d) “Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de pri­ mera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contra­ dicción de la prueba” (art. 194, l.° párr., CPC). e)

“El juez puede disponer la confrontación entre testigos, entre pe­ ritos y entre estos, aquellos y las partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios” (art. 209, CPC).

f)

El juez puede proponer a las partes los términos para llegar a un arreglo conciliatorio (art. 327, CPC).

g) Finalmente: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente” (art. vi, l.° párr., TP, CPC).

De todo lo expuesto, sin lugar a dudas, llegamos al convencimiento de que el proceso civil regulado por el Código Procesal Civil es de carácter mixto, en el sentido de que ha recibido la influencia equilibrada de ambos sistemas procesales, lo que no ocurría en rigor con el proceso civil regulado por el Código de Procedimientos Civiles, en el que se notaba una mayor prevalencia del sistema dispositivo.

Consideramos que este equilibrio es saludable, ya que el juez, del papel eminentemente pasivo con que actuaba de acuerdo con el dero­ gado Código de Procedimientos Civiles, pasa a intervenir activamente en el proceso. Es que esta concepción y esta caracterización del nuevo proceso civil concuerda con la corriente doctrinaria mayoritaria que preconiza que el proceso tiene por objeto la protección del derecho subjetivo y en su regulación debe tenerse en cuenta tanto el interés privado de los litigantes como el interés público en el mantenimiento del orden jurídico. El proceso se hace para la justa composición de la litis-, su objeto es la paz con justicia. Esta posición recoge también los postulados de las dos corrientes doctrinarias sobre el objeto del proceso, pues, por un lado, adopta la tesis de la concepción privatística, según la cual el proceso constituye un medio para satisfacer el interés individual de las partes y, por otro lado, la concepción publicística, según la cual el proceso constituye un instrumento para el restablecimiento del orden jurídico alterado por el conflicto. En este sentido, adhiriéndose a esta co­ rriente, el nuevo ordenamiento procesal civil prevé, en el artículo ni, l.° párr., del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que:

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El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resol­ ver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social con justicia.

A criterio nuestro, estos son los sistemas que rigen en materia proce­ sal, el dispositivo y el inquisitivo, sea el proceso civil, penal, laboral, etc.; sistemas que, como ya lo hemos explicado, no tienen influencia exclusiva en cada tipo de proceso y organización procesal. No podemos hablar por ello de proceso dispositivo puro y menos de proceso inquisitivo puro. A modo de conclusión, por consiguiente, debemos anotar que nuestra organización jurídica en materia procesal, para regular el proceso civil, recoge los postulados de los dos sistemas procesales examinados en forma equilibrada, por lo que podemos convenir que el proceso civil peruano se ubica dentro de un sistema mixto en el sentido que admite las orienta­ ciones de los sistemas dispositivo e inquisitivo. El proceso civil peruano responde así a las exigencias del proceso civil moderno. Sin embargo, el estudio de los denominados principios procesales, y no solo la precisión de las normas jurídicas, nos demostrará lo que acabamos de anotar, es­ tableciendo los postulados de uno y otro sistema que mayor influencia tienen en el proceso civil. ....

VI. EL OBJETO DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL El objeto central de estudio del derecho procesal civil es el proceso civil. Cuando se aborda el estudio del proceso civil, como veremos en el análisis que se hace en la presente obra, debemos examinar: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a que tienen derecho todos los justiciables; la estructura de los órganos jurisdiccionales encargados de resolver los conflictos; las competencias que la ley les asigna; los procedimientos que se observan en los procesos civiles; los principios procesales que sirven no solo como elementos de orientación para la estructuración de las normas de procedimiento, sino también como directivas para la interpretación de las mismas; las garantías procesales establecidas para evitar en los or­ ganismos jurisdiccionales la arbitrariedad y el exceso de poder; debemos examinar, en conjunto, las normas jurídicas que regulan el proceso como

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

instrumento eficaz para el ejercicio de la función jurisdiccional y los ins­ titutos procesales establecidos.

vil. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL Cuando hablamos de las fuentes del derecho procesal civil nos esta­ mos refiriendo a sus fuentes de producción. García Maynez17 señala, refiriéndose a las fuentes del derecho, que: [E]n el léxico jurídico, esa palabra tiene tres acepciones. Se habla así de fuentes formales, reales e históricas. Los procesos de creación de las normas jurídicas, constituyen las primeras. En cuanto a las segundas, están dadas por los factores y elementos cuyo contenido determinan esas normas. Finalmente, la última, refiérese a los documentos que recogen la ley o conjuntos de leyes.

Alsina18, al tratar de las fuentes del derecho procesal, expresa lo siguiente: Llámense fuentes del derecho procesal las disposiciones que pueden citarse válidamente en el proceso para fundar un acto de procedimiento. Desde este punto de vista, el derecho procesal no es el legislado única­ mente en los códigos de procedimientos, aunque estos’constituyen su fuente inmediata; también se encuentran disposiciones de ese carácter en la Constitución nacional, en los códigos civil, comercial, etc., que el juez debe tener en cuenta [...].

Agrega que las fuentes del derecho procesal son las históricas, las legislativas, las constitucionales y las subsidiarias. Es interesante transcribir aquí lo que sobre las fuentes del derecho procesal civil escribe Guasp19: “Por encima de todas las fuentes positivas se halla la intrínseca naturaleza humana, la cual da nacimiento a normas

17

18 19

García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Ciudad de México: Porrúa, 1944, p. 51. Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, ob. cit., p. 205. Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 43.

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procesales civiles que cabe considerar en este sentido como derecho natural procesal civil”. Dicho autor señala como tales las siguientes: la norma que establece el libre acceso de los particulares a los tribunales de justicia; la que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído o, por lo menos, sin darle la posibilidad de ser oído; la que establece la igualdad entre las partes; la que establece la imposición de la veracidad y de la buena fe en los actos procesales; etc. Finalmente incluimos la definición concreta que da el procesalista Aragoneses Alonso20 cuando anota: “En definitiva, sin perjuicio de perfilar esta idea inicial, podemos decir que fuente del derecho procesal es todo ‘aquello’ de donde mana o surge una norma jurídica que tenga relevancia para este sector del derecho”. Asumimos, con fines didácticos, para determinar las fuentes del de­ recho procesal civil, la clasificación más difundida: 1) Fuentes directas o inmediatas, dentro de las cuales está la norma legal procesal en su expre­ sión más amplia y también —para nosotros— la costumbre; 2) Fuentes indirectas o mediatas, dentro de las cuales están la jurisprudencia, la doc­ trina, los antecedentes históricos, la legislación extranjera, los principios generales del derecho procesal civil formulados por la doctrina científica y la jurisprudencia de los tribunales de justicia. Precisamos que no hay unidad de criterio respecto a las fuentes'Hel derecho procesal civil, por lo que hemos anotado los que más se ajustan a nuestra práctica procesal. El Código Procesal Civil nacional prescribe que, en caso de vacío o defecto en las disposiciones de este, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso (art. ni, 2.° párr., TP, CPC).

1.

La norma legal procesal

La fuente fundamental del derecho procesal civil, en términos genéricos, es la norma legal procesal civil. A ella la encontramos en la Constitución Política del Estado, que es la ley de leyes, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Código Procesal Civil y en las leyes complementarias y conexas. Dentro de 20

Aragoneses Alonso, Proceso y derecho procesal, ob. cit., p. 417.

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

las normas procesales civiles encontramos las que regulan la organización y funcionamiento de los juzgados y tribunales; las que señalan las competen­ cias de los organismos jurisdiccionales; las que establecen derechos, deberes y obligaciones procesales a los sujetos procesales (juez, partes y terceros) dentro del proceso; las que fijan reglas de procedimiento en sus distintas etapas; etc. Respecto a las normas legales procesales civiles hay una serie de aspec­ tos que puntualizar. Se dice, por ejemplo, que hay normas procesales de orden público en el sentido de que sus disposiciones son irrenunciables y son de obligatorio cumplimiento, en tanto que hay normas de orden privado en atención a que sus disposiciones son renunciables por haberse establecido a favor de los litigantes. No obstante, no existe un criterio claro para fijar cuándo estamos frente a una norma de orden público y cuándo frente a una norma de orden privado, hecho que origina dificultad en su aplicación práctica. Al final es el criterio del juez el que va a determinar si una norma es de orden público o privado, quien para el efecto tendrá en cuenta que el proceso como instrumento sirve para resolver los conflictos de intereses entre los particulares y que como tal está sujeto a determi­ nadas garantías. El Código Procesal Civil nacional prevé que las normas procesales contenidas en dicho cuerpo legal son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario (art. ix, TP, CPC). Nuestro orde­ namiento procesal no hace referencia textual a normas de orden público. Otro aspecto que vale la pena señalar es que las normas procesales, como las normas materiales, son objeto de interpretación. Para aplicar una norma procesal, en caso de oscuridad o ambigüedad en su texto, hay que interpretarla previamente, hay que investigar cuál ha sido la intención del legislador al elaborarla y aprobarla. El organismo que dictó la norma está autorizado para interpretar la norma. Los jueces tienen igualmente la facultad de interpretar las normas procesales para su correspondiente aplicación. El recurso de casación se constituye en un valioso instrumento para establecer la correcta interpretación de una norma procesal. Existen elementos que deben analizarse al interpretar la norma, como el literal o gramatical, el sistemático, el teleológico, el histórico, etc. Se recurre también al denominado argumento a contrario sensu, en el cual, aplicando el pro­ cedimiento deductivo, se encuentra, por vía de exclusión, que una norma contiene implícitamente otra norma contraria. Posteriormente desarrollamos

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con amplitud el tema de la interpretación de la norma legal, cuya explicación perfectamente se adecúa tratándose de las normas procesales.

Finalmente, en materia procesal es posible la integración, admitiéndose que en la normativa procesal vigente existen lagunas o vacíos. El derecho no tendrá vacíos, pero sí la ley. La mayoría de los doctrinarios, en estos casos, para la integración, nos remiten a los principios generales del derecho procesal y por último a los principios generales del derecho. La analogía constituye un procedimiento eficaz para esta tarea de integración. La ju­ risprudencia es un medio para consagrar normas procesales integradoras.

2.

La costumbre

Esta constituye una manifestación espontánea de determinados actos esta­ blecida por la comunidad mediante la repetición, atribuyéndole el carácter de regla de derecho. La costumbre, para ser tal, exige pues repetición de determina­ dos actos o conductas con convicción jurídica. Nuestro ordenamiento procesal civil no regula expresamente la costumbre como fuente del derecho procesal civil. Con relación a los medios probatorios, el citado ordenamiento hace referencia a la costumbre cuando afirma que los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión (art. 190, CPC), pero como se infiere de su texto se refiere a la costumbre como fuente de derecho material. No obstante, no tenemos ningún-.argumento para descartar que de la costumbre surja una norma procesal generalmente aceptada por la colectividad, siempre que no contravenga la norma procesal de orden legal.

3.

La jurisprudencia

Mayoritariamente se entiende por jurisprudencia las decisiones reite­ radas de los órganos jurisdiccionales en asuntos análogos justiciables. En efecto, hay resoluciones judiciales que establecen criterios procesales de observancia voluntaria donde la norma legal tiene vacíos o ambigüedades o cuando se trata de la interpretación e integración de las normas legales procesales. Se refiere a decisiones judiciales que establecen criterios pro­ cesales pero que su aplicación no es obligatoria. Otra cosa ocurre cuando de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil en vía de casación se establecen criterios procesales que son de obligatoria aplicación, situación • • • 50

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

está en la que las decisiones en casación se homologan con las normas lega­ les procesales. Se trata pues de los denominados precedentes vinculantes.

4.

La doctrina

La doctrina en la materia que tratamos está constituida por los estudios de los procesalistas. Cuando los estudios y la opinión de estos especialistas están organizados y sistematizados, recibe la denominación de derecho científico. La doctrina no es obligatoria, pero sí es orientadora para la apli­ cación de las normas procesales, es decir, tiene una naturaleza supletoria y voluntaria. Se debe a los doctrinarios la concepción del derecho procesal civil como ciencia jurídica, la estructura adecuada que vienen adoptando las organizaciones judiciales y la moderna normatividad procesal que se vienen implementando en los distintos países. La doctrina es importante para saber, por ejemplo, el sentido de una norma legal procesal desde la óptica de los estudiosos de la materia.

5.

Los antecedentes históricos

Nos referimos aquí a los precedentes legislativos en materia procesal tanto a nivel nacional (por ejemplo, los códigos de procedimientos civiles que nuestro país ha tenido en los siglos pasados) como a nivel internacional (la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, verbigracia, que ha servido de modelo en nuestra patria). Estos precedentes constituyen fuentes media­ tas del derecho procesal civil en el entendido de que pueden servir, por ejemplo, para conocer el sentido de las normas procesales vigentes.

Vlll.PRINCIPIOS PROCESALES QUE RIGEN EL PROCESO CIVIL PERUANO Empezamos señalando que dentro del Título Preliminar del Código Procesal Civil se incluyen algunos de los principios procesales que sirvie­ ron de orientación para la estructuración de las normas contenidas en el indicado cuerpo legal y que ahora sirven para su correcta interpretación y aplicación, constituyendo para los abogados defensores de causas, para los juzgadores y para los usuarios en general, verdaderas pautas orientadoras para la correcta observancia de las reglas contenidas en el Código. Estos principios procesales sirven, asimismo, para exteriorizar las influencias de los sistemas procesales que recibe nuestro ordenamiento procesal.

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La inclusión de este Título Preliminar indudablemente constituye una novedad en nuestro ordenamiento procesal civil y resulta saludable para la correcta aplicación del mismo. Sin embargo, es oportuno anotar que hay principios que se observan en la aplicación del Código Procesal Civil sin estar expresamente previstos en este ordenamiento. En efecto, además de los contenidos en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, los encontramos en los denominados “Principios y derechos de la función jurisdiccional” previstos en la Constitución Política del Estado y en el rubro “Principios generales” recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial. A continuación, consignamos los principales principios procesales que tienen que ver con la aplicación del Código Procesal Civil, denominados también garantías de la administración dejusticia, recogidos en gran parte en el propio ordenamiento procesal civil, tanto en forma explícita como en forma implícita, y en otros ordenamientos, incluyéndose en la propia doctrina. Finalmente, anotamos que estos principios no son exclusivos del ordenamiento procesal civil, pues tiene también aplicación en otros ordenamientos procesales.

Antes debemos precisar qué entendemos por principio. Entendemos como principio la base, el fundamento, la razón fundamental, sobre el cual se organiza una institución y esta ejerce sus funciones. Los principios procesales son aquellas condiciones, orientaciones, fundamentos, indispen­ sables para la operancia del proceso civil, que es lo que ahora nos interesa, y que asimismo nos servirá para determinar hasta qué punto recibe la influencia de uno y otro sistema procesal (inquisitivo o dispositivo), de lo que hemos tratado precedentemente. En el presente caso nos referimos a los principios sobre los cuales se ha edificado el régimen procesal civil vigente. No tratamos de principios procesales que tienen que ver con institutos procesales específicos, como los vinculados por ejemplo a la actividad probatoria, en donde tienen cabida el principio de la carga de la prueba, el principio de la inversión de la carga de la prueba, el prin­ cipio de la libre convicción en materia probatoria, etc. Nos referimos a los principios genéricos que orientan el proceso civil como una unidad y un conjunto de actos procesales que sirve para el ejercicio de la función

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

jurisdiccional. En este punto es importante anotar el pensamiento de Monroy Gálvez21 cuando asevera: En definitiva, los principios procesales acogidos en un Código son ex­ presiones de una determinada tendencia. A pesar de ello, debe advertirse que su aplicación exige una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico cada vez que sean utilizados, privilegiándose los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Esta­ mos abogando por la relativización de los conceptos y de los principios procesales. Es indispensable que el juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su decisión, en tanto este los somete a cotejo con las necesidades y los intereses sociales al tiempo de su uso.

En ese orden de ideas, cabe señalar que la función jurisdiccional es ejercida fundamentalmente por el Poder Judicial y, por ello, al enumerar y exponer los principios lo hacemos con referencia a los órganos judiciales y al área civil. Es que nuestro ordenamiento jurídico permite, contravi­ niendo el principio de la exclusividad por el Poder Judicial del ejercicio de la función jurisdiccional (art. 139, inc. 1, Const.), ejercer dicha función, al resolver determinados conflictos de intereses, al Tribunal Constitucio­ nal, al fuero militar y a las comunidades campesinas y nativas, pues así los autoriza la Carta Magna. El fuero arbitral, como lo hemos anotado precedentemente, no ejerce en rigor la función jurisdiccional, sino la denominada función arbitral. Los principios que orientan y regulan el régimen jurisdiccional civil en nuestra patria, como se ha anotado, no solo sirven para caracterizarlo, sino también constituyen condiciones sobre cuya base se ejerce la función jurisdiccional civil. Estos principios, como se ha dicho, los encontramos normalmente en la Constitución bajo el rubro de “Principios y derechos de la función jurisdiccional”, en la Ley Orgánica del Poder Judicial bajo el rubro “Principios generales” y específicamente en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como también los encontramos en la doc­ trina científica y en la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia. Los principios procesales no necesariamente están escritos, no siempre

21

Monroy Gálvez, Introducción al proceso civil, ob. cit., p. 80.

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están contenidos en ordenamientos procesales, pero lo importante es que el Código Procesal Civil implícitamente los reconoce. Para un adecuado estudio de estos principios procesales que rigen en nuestro ordenamiento jurídico los vamos a dividir teniendo en consideración, en primer lugar, su ubicación en el derecho positivo (la Const. y la ley ordinaria) y, en segundo lugar, la elaboración hecha por los doctrinarios y reconocida por la jurisprudencia nacional. En tal sentido tenemos lo siguiente: principios procesales con rango constitucional (previstos en la Carta Magna), prin­ cipios procesales con rango legal (previstos especialmente en el CPC) y principios procesales no fijados normativamente, pero reconocidos por nuestro ordenamiento procesal civil, cuya elaboración se debe a los jusprocesalistas y a la jurisprudencia nacional.

1.

Principios procesales con rango constitucional Señalamos los siguientes:

a) La potestad de administrarjusticia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (art. 138, l.° párr., Const.). El Poder Judicial administra justicia en nombre de la nación (art. 143, Const.). Se establece que la Junta Nacional de Justicia (antes Consejo Nacional de la Magistratura) se encarga de la selección y el nombramiento de los juecé^, salvo que estos provengan de elección popular (art. 150, Const.). Asimismo, se prevé que la Academia de la Magistratura se encarga de la formación y ca­ pacitación de los jueces en todos los niveles para los efectos de su elección, precisando que es requisito para el ascenso la apro­ bación de los estudios especiales que requiera dicha Academia (art. 151, Const.).

b) La unidady la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial. No hay proceso judicial por comisión o de­ legación (art. 139, inc. 1, Const.). Este principio es incongruente con el hecho de que la propia Carta Magna autoriza al Tribunal Constitucional, sin formar parte del Poder Judicial, ejercer fun­ ción jurisdiccional en materia de acciones de garantía. La misma Constitución asimismo establece excepciones cuando establece • • •

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que la justicia militar, la justicia campesina y nativa y la deno­ minada justicia arbitral, que, como hemos indicado, constitucio­ nalmente están autorizados para ejercer función jurisdiccional dentro del ámbito de la competencia que la Carta Magna y la ley les señala. Con relación a la justicia arbitral hemos formulado nuestros reparos La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil —dice el Có­ digo Procesal Civil— la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República (art. 1, CPC).

c) La independencia del Poder Judicial en el ejercicio de su función jurisdiccional (art. 139, inc. 2, Const.). Debemos señalar que el Poder Judicial no tiene independencia o autonomía en el aspecto económico (art. 145, Const.) ni en el control de la conducta fun­ cional de sus integrantes (un ejemplo es el caso señalado por el artículo 154, inciso 3, de la Carta Política que autoriza a la Junta Nacional de Justicia destituir a los jueces de la Corte Suprema), etc. Pero sí constituye una de las garantías de la administración de justicia y a su vez se erige como un principio esencial de esta: la independencia y autonomía de los jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Cuando se quiebra esta garantía y principio, se quiebra evidentemente el estado de derecho, el orden jurídico y la seguridad jurídica. El Estado garantiza a los magistrados judiciales su independencia, quienes solo están so­ metidos a la Constitución y la ley (art. 146, inc. 1, Const.). Ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pen­ dientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones —agrega la Constitución— no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional, ni surte efecto jurisdiccional alguno (art. 139, últ. párr., Const.).

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d) La prohibición de ejercerfunción judicialpor quien no ha sido nom­ brado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los ór­ ganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad (art. 139, inc. 19, Const.). Es que los jueces, para ejercer el cargo, deben ser nombrados conforme a las re­ glas constitucionales y legales. El litigante tiene derecho a que su conflicto sea resuelto por su juez natural. Este principio recusa el nombramiento irregular de jueces. La intervención de los jueces provisionales y suplentes debe ser la excepción para situaciones también excepcionales. Es pertinente señalar que la provisionalidad de los jueces ha operado todo el siglo xx. Lo que ha ocurrido es que en la década del 90 la conformación de los organismos jurisdiccionales por jueces provisionales ha sido objeto de ma­ nipulación con fines ilícitos por el Poder Ejecutivo dirigido por Fujimori, en donde, por ejemplo, no se ha respetado en absoluto la antigüedad y la especialidad de los jueces para ocupar cargos en su calidad de provisionales. Ese hecho sirve hoy en día para cuestionar la provisionalidad, no obstante que las circunstancias han cambiado. Hoy se respeta rigurosamente la antigüedad y la especialidad; los jueces provisionales de todas las instancias son capacitados para el ejercicio de los cargos por la Academia de la Magistratura. e) La observancia del debido proceso (art. 139, inc. 3, Const.). Como se ha señalado, el proceso es el instrumento mediante el cual el Poder Judicial ejerce su función jurisdiccional. El proceso se dinamiza mediante los procedimientos establecidos. Para conceptualizar el principio que ahora tratamos y determinar su naturaleza, de primera intención, debemos apuntar que el debido proceso se con­ cibe en el plano doctrinario y en el propio plano legislativo, por un lado, como un derecho de los justiciables frente a los encargados de ejercer el poder de decisión, y, por otro lado, como un princi­ pio procesal. No obstante, el debido proceso, como principio y como un derecho, es todavía un tema en debate. No obstante, se sostiene, que el debido proceso viabiliza el derecho a la tutela ju­ risdiccional efectiva, que a su vez comprende: el acceso a la justicia sin restricciones razonables; el derecho a intervenir en el proceso • • • 56

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ejercitando el derecho de defensa en sus distintos aspectos; el dere­ cho a que lo resuelto por el juez, en los casos que corresponda, se ejecute.

El debido proceso, como un derecho, supone, desde el punto de vista estático, la presencia de dos condiciones esenciales: 1) Los órganos judiciales encargados de conocer de los conflictos y de las incertidumbres, ambos de relevancia jurídica, deben estar preestablecidos, integrados por jueces naturales, con sus compe­ tencias claramente señaladas. A modo de ejemplo, anotamos que ninguna persona —señala la Const.— puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedi­ miento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especia­ les creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (art. 139, inc. 3, Const.). 2) El proceso como instrumento para el ejercicio de la función ju­ risdiccional debe tener sus procedimientos preestablecidos, de modo que garantice, entre otros, el derecho a la tutela jurisdic­ cional efectiva, el derecho a la contradicción, el derecho de las partes a aportar al proceso los hechos que respalden sus afirma­ ciones haciendo uso de los medios probatorios, el derecho a que las decisiones judiciales estén motivadas fáctica y jurídicamente, el derecho a impugnar las resoluciones, etc., los que en conjunto deben garantizar no solo un debate judicial transparente y una decisión judicial imparcial, sino también el ejercicio pleno e in­ eludible del derecho de defensa de cada una de partes en todas las etapas del proceso.

El debido proceso como derecho desde elpunto de vista dinámico supo­ ne la observancia rigurosa por los jueces, por los auxiliares jurisdiccionales, en suma, por todos los sujetos procesales, no solo de las reglas que regulan la estructuración de los órganos jurisdiccionales, sus competencias, sino también, y esto es lo más resaltante, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial y el desarrollo de los procedimientos correspondientes, cautelando el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Cuando no se cumplen • • • 57

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estas condiciones, además de otras que garantizan un debate transparente de la materia en controversia y una correcta decisión judicial, cuando se recorta el derecho de defensa, decimos quemo se ha observado en rigor el debido proceso legal o que se ha violado el debido proceso.

Como principio procesal, el debido proceso se concibe como un ideal que sirve de orientación no solo para la estructuración de los órganos ju­ risdiccionales con sus respectivas competencias, para el establecimiento de los procedimientos correspondientes que aseguren, entre otros, el ejercicio pleno del derecho de defensa, sino también para garantizar decisiones judiciales correctas, imparciales y justas, enmarcadas dentro de la ley.

Gonzáles Pérez22, al tratar del debido proceso, escribe: La tutela jurisdiccional efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. La tutela solo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes. No se emplea, por tanto, la expresión proceso debido en el sentido estricto en que ha venido siendo utilizado. Llamamos proceso debido a aquel proceso que reúna las garantías ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por la garantía del juez natural.

En el plano internacional el debido proceso también se halla recono­ cido y regulado desde la Declaración Universal de Derechos Humanos suscrita y proclamada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución N.° 217 A. En el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se consagra que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones [...]”. El Pacto In­ ternacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas 22

Gonzáles Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, 2.a ed., Madrid: Civitas, 1989, p. 123.

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en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y puesta en vigor el 23 de marzo de 1976, reconoce en su numeral 14, inciso 1, que: Numeral 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debi­ das garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, [...] para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

El artículo 8, inc. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su lado, reconoce que: Artículo 8, inc. 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley [...] para la deter­ minación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Asimismo, el artículo 25 de dicha Convención Americana señala que: Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o de cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconoci­ dos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Como aparece de las normas anotadas, es pertinente destacar que el derecho al debido proceso consagrado por los artículos 14, inciso 1, del citado Pacto Internacional, y 8, inciso 1, de la mencionada Convención Americana, no se limitan solo a los procesos penales, sino que se extiende a los procesos que tienden a la determinación de derechos u obligaciones de carácter civil según el Pacto o de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter conforme a la Convención Americana. Lo más importante es

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que en las normas internacionales mencionadas se consignan y se reconocen principios trascendentales que constituyen soportes esenciales del debido proceso, de lo que nos hemos ocupado precedentemente. f)

£7 derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es otro principio (art. 139, inc. 3, Const.). La tutela jurisdiccional se concibe como una contrapartida de la acción. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción, naturalmente, a un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda alguna prestación de otra persona esa pretensión sea atendida, protegida, por el órgano jurisdiccional, a través de un proceso con las garantías mínimas. El Código Procesal Civil recoge este principio cuando regula que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso (art. i, TP, CPC). Es que la función jurisdiccional como servicio público que es, es a la vez un deber y un poder del Estado, de cuya función no puede ex­ cusarse, no puede negarse a conceder la tutela jurídica a toda persona que lo solicite. ,

g) La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley, es otro principio procesal (art. 1397 inc. 4, Const.). Este principio le atribuye un carácter excepcional a la privacidad en los procesos, dependiendo esta de la naturaleza de la materia en controversia, como serían los litigios que tienen que ver con la intimidad, la dignidad o con la moral de las personas. Lo que se preconiza es que los actos procesales, por ser derivados de una función públi­ ca, se produzcan en forma transparente, desterrándose que los mismos se desarrollen y generen en forma secreta. Por ejemplo, los procesos judiciales relacionados con la responsabilidad de funcionarios públicos y los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garanti­ zados por la Constitución son siempre públicos. Los procesos civiles, donde normalmente se discuten derechos privados, no dejan de estar orientados por el principio de publicidad. • • • 60

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h) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las ins­ tancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139, inc. 5, Const.). Esta es indudablemente una de las ga­ rantías de la administración de justicia. También es un principio procesal. La contravención o la inobservancia de este principio daría lugar a la arbitrariedad de los encargados de administrar justicia al momento de ejercer su función jurisdiccional. Con relación a este principio, la Ley Orgánica del Poder Judicial es más explícita cuando regula que todas las resoluciones, con excepción de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsa­ bilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos ser reproducidos en todo o en parte solo en se­ gunda instancia, al absolver el grado (art. 12, LOPJ). El Código Procesal Civil prevé que las relaciones judiciales deben contener la relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho (art. 122, inc. 3, CPC). Esta es una exigencia a fin de cumplir con el principio en comentario. La pregunta que nos formulamos es si las autoridades de las co­ munidades campesinas y nativas, que normalmente pueden ser analfabetos e iletrados y están autorizados para administrar justi­ cia: ¿tendrán que fundamentar sus resoluciones?

i)

Otro principio de la función jurisdiccional es el de la pluralidad de instancias en el sentido de que los procesos deben desarrollarse no en menos de dos instancias (art. 139, inc. 6, Const.). La Ley Orgánica del Poder Judicial señala que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada (art. 11, LOPJ), lo que importa admitir que dicha ley establece que las causas deben conocerse y resolverse solo en dos instancias. Una sola instancia podría dar lugar a decisiones arbitrarias de los jueces. Tres instancias impor­ tan, en muchos casos, dilatar innecesariamente los procesos. El recurso de nulidad previsto por el derogado Código de Procedi­ mientos Civiles, en rigor, constituye una segunda apelación. En el Perú hay todavía procesos civiles que se vienen ventilando en •• • 61

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tres instancias: aquellos que se substancian conforme a las reglas del Código de Procedimientos Civiles. La casación no da lugar a una tercera instancia por tener la naturaleza de ser un medio impugnatorio extraordinario. j)

Elprincipio de no dejar de administrarjusticia por vacío o deficien­ cia de la ley (art. 139, inc. 8, Const.). En efecto, los jueces no pueden dejar de resolver las causas aduciendo vacío o deficiencia de la ley, pues en tal caso deben aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (art. 139, 2.° párr., Const.). El Código Civil prevé que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano (art. vm, TP, CC). Es más, el juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley incurre en delito (art. 422, CP).

Los principios generales del derecho constituyen uno de los con­ ceptos jurídicos más discutidos, pues unos los consideran como los axiomas o máximas jurídicas deducidas de las antiguas com­ pilaciones, otros consideran que son dictados de la razón admi­ tidos por el legislador como fundamento inmediato de las dis­ posiciones que dicta y en los c-áales se halla contenido su capital pensamiento. El problema es determinar cuáles son esos princi­ pios a que se refiere tanto la Carta Magna como el Código Civil. El derecho consuetudinario es el que nace de la costumbre, es el derecho no escrito. Las reglas contenidas en el ordenamiento procesal civil, que re­ gulan el proceso correspondiente, indudablemente coadyuvan para que los jueces no dejen de administrar justicia por defecto de la ley. El juez, establece el Código Procesal Civil, debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido in­ vocado por las partes o lo haya sido erróneamente (art. vn, TP, CPC). He aquí en que emerge también el principio procesal iura novit curia. Dicha norma viabiliza la cristalización del principio en comentario. • • • 62

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k) El principio de inaplicabilidad por analogía, de las normas pro­ cesales que restrinjan derechos (art. 139, inc. 9, Const.). Esta norma concuerda con la previsión contenida en el Código Civil cuando regula que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía (art. iv, TP, CC). En ma­ teria procesal civil, por ejemplo, el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad y no se pre­ sume la existencia de facultades especiales no conferidas ex­ plícitamente. Recurriendo a la analogía no podría sostenerse válidamente que se ha conferido facultades para allanarse a la pretensión procesal, no obstante no haberse conferido expresamente tales facultades, aduciendo que la figura de la conciliación (para la cual sí se hubiera conferido poder) es similar al allanamiento. 1)

La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoria­ da. (art. 139, inc. 13, Const.). Las resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada son intangibles, inamovibles e inalterables.

En el campo civil, por motivaciones especiales, como el caso de fraude o colusión, se permite, en vía de acción, la nulidad de las sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada (art. 178, CPC). Se habla de la cosa juzgada formal cuando la decisión final es cuestionable mediante la demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la que se hace valer dentro de un plazo. Se habla también de la cosa juzgada de fondo cuan­ do ya no es posible su cuestionamiento en ninguna vía. En el campo penal la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de la cosa juzgada. En el campo penal, finalmente, es factible, por causales fijadas en el Código, el recurso de revisión de sentencias ejecutoriadas. Este recurso no está previsto en el orden procesal civil. Lo que interesa remarcar es que no se puede revivir un proceso que ha finalizado mediante una resolución ejecutoriada. La cosa juzgada no solo da seguridad jurídica respecto al asunto que ha sido materia del litigio, sino también confiere paz a los que han controvertido. No obstante lo dicho, la cosa juzgada, se dice, está en crisis, pues, si una sentencia se hubiera dictado violándose el

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debido proceso: ¿podrá decirse que ella —la cosa juzgada— es inadmisible? Este es un tema de reflexión.

m) Elprincipio de no ser privado del derecho de defensa en ningún esta­ do delproceso (art. 139, inc. 14, Const.). Este principio, que tam­ bién es un derecho, comprende indudablemente a todos los pro­ cesos, no obstante que el dispositivo, por su redacción, pareciera referirse solo al proceso penal. En efecto, consigna la norma, toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. El derecho de defensa constituye igualmente una garantía proce­ sal frente a las arbitrariedades que pudiera cometer el juzgador. El derecho a ser notificado con la demanda, el de contestarla, el de proponer excepciones, el de ofrecer medios probatorios, el de impugnar las resoluciones del juez, etc., son aspectos del ejercicio del derecho de defensa. Nadie puede ser condenado si previa­ mente no se le ha dado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, lo que supone que el emplazado ha sido debidamente notificado con la demanda y con las demás resoluciones. n) Elprincipio de gratuitad de la administración dejusticia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y, para todos, en los casos que la ley señala (art. 139, inc. 16, Const.). El Código Procesal Civil expresa que el acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en este código y dis­ posiciones administrativas del Poder Judicial (art. vm, TP, CPC). La justicia civil, concebida como un servicio público en nuestro país, no es ni ha sido realmente gratuita. Ese servicio público, en muchos casos, ineludiblemente tiene que utilizar el justiciable para que se resuelva su conflicto o se dilucide su incertidumbre. Es que en la realidad se presentan situaciones en las que el ciudadano se ubica en un estado de necesidad de la tutela jurisdiccional efectiva. Es verdad que el artículo vin del Título Preliminar del Código Procesal Civil literalmente prevé que el acceso a la justicia civil es gratuito; empero, en la práctica, el litigante desde la propia presentación de la deman­ da incurre en una serie de gastos que se traducen en el pago de tasas • • • 64

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judiciales, en la presentación de cédulas de notificación, etc. El códi­ go regula el auxilio judicial (art. 179 y ss., CPC) con el propósito de proteger —aplicando el principio en comento— a las personas en litigio de escasos recursos económicos.

o) La obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración en los procesos en los que sea requerida (art. 139, inc. 18, Const.). Este es un principio que preconiza el uso de la fuerza pública en de­ terminadas circunstancias del proceso. El Poder Ejecutivo, en determinados supuestos, tiene la obligación de colaborar con la justicia, como cuando el Código Procesal Civil, en el artículo 232, establece que: Artículo 232 del Código Procesal Civil El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de prue­ bas será sancionado [...] sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con el auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el juez para su declaración, solo si lo considera necesario.

El mismo código señala que: “La ejecución de la medida [cau­ telar] será realizada por el secretario respectivo el día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario [...]” (art. 641, CPC).

p) El principio que preconiza el derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley (art. 139, inc. 20, Const.). Este principio evi­ dentemente es importante. Tiene su razón de ser en el hecho de que las críticas que se formulen a las decisiones judiciales desde el punto de vista doctrinario y normativo propician su mejora­ miento. Por ello constatamos la publicación de libros, revistas y otros medios de difusión con comentarios de resoluciones que vienen dictando nuestros organismos jurisdiccionales, especial­ mente por entendidos en la materia. En muchos casos estos co­ mentarios han reorientado los criterios de decisión judicial en asuntos donde la ley es obscura, ambigua o hay un vacío. Los comentarios que se apartan del criterio netamente jurídico no merecen consideración alguna. Los comentarios periodísticos • • • 65

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que se propalan con base en suposiciones, sin conocimiento del tema, los rechazamos.

2.

Principios procesales con rango legal Tenemos los siguientes: a) Los principios de dirección e impulso delproceso (art. n, TP, CPC). El juez es el conductor del proceso y, por tanto, no solo tiene el deber de hacer cumplir con las normas que lo regulan, sino también tiene la obligación procesal de impulsar su desarrollo, siendo responsable de cualquier demora por su inactividad. El juez no es un simple espectador del proceso. Es un participante activo del mismo como reflejo del sistema inquisitivo en que en parte se ubica el proceso civil. Es que el proceso no es un instrumento perteneciente a las par­ tes; es un instrumento público. Esa obligación procesal del juez de impulsar el proceso de oficio no descarta la necesidad de los litigan­ tes de impulsar también el desarrollo del mismo. Sin embargo, hay determinados procesos en los cuales el proceso solo es impulsado por las partes en litigio, como los casos de separación de cuerpos y divor­ cio por causales (art. 480, CPC), los relativos a las demandas sobre responsabilidad civil de los jueces (art. 509, CPC) y los que tienen que ver con la obtención de un título supletorio, de la prescripción adquisitiva de dominio y de la rectificación o delimitación de áreas o linderos (art. 504, CPC). Debe tenerse presente que la inactividad del litigante puede dar lugar a la declaración del abandono del pro­ ceso. Este principio refleja claramente que el proceso civil peruano participa de orientaciones que responden a los postulados de los sis­ temas procesales inquisitivo y dispositivo. b) Otro principio orientador de los procesos civiles es que estos tienen como finalidad concreta resolver el conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales, y que la finalidad abstracta está dada en el propósito de alcanzar la paz social en justicia (art. ni, TP, CPC). La función jurisdiccional se patentiza en la solución de los conflictos o en la eliminación de las incertidumbres jurídicas y el instrumen­ to para su ejercicio es el proceso; en el caso que nos ocupa, el pro­

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ceso civil. Dentro de él, el juez evalúa los elementos probatorios aportados al proceso y determina el derecho aplicable al caso. El proceso está regulado por normas, orientado por principios y ro­ deado de garantías procesales. Asimismo, el Código Procesal Civil, entre otros mecanismos, señala que en caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código deberá recurrirse a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia co­ rrespondientes. En efecto, este principio señala la finalidad concre­ ta del proceso y la finalidad abstracta del mismo, finalidades que orientan no solo el desarrollo de los trámites procedimentales, sino también la decisión que debe adoptar el juzgador, la misma que contribuirá a encontrar la paz en la colectividad. Es que todo con­ flicto que se produce en la sociedad importa una alteración de la paz. Con ese propósito se exige que el juez en su decisión se apoye en la correcta apreciación de los hechos y en la recta aplicación de la ley. No obstante lo dicho, es imposible que el perdedor en un litigio, en su mayoría, esté de acuerdo con la finalidad abstracta del proceso. c) El principio de iniciativa de parte para generar un proceso civil (art. iv, TP, CPC). No se genera un proceso civil si la parte no interpone su demanda, en la que deberá invocar interés y le­ gitimidad para obrar, excepto si se trata deí representante del Ministerio Público, del procurador oficioso o de quien defienda intereses difusos (arts. 81 y 82 del CPC). No es necesario probar la presencia del interés y la legitimidad para obrar. Si no hay demanda la inactividad del juez es evidente. Es que el estado de necesidad de tutela jurisdiccional efectiva explica que quien la necesite debe tener la iniciativa para que el proceso entre en movimiento interponiendo su demanda.

d) La conducta correcta que deben observar dentro del proceso los su­ jetos que intervienen en él. Los sujetos del proceso, de otra par­ te, tienen la obligación de ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe (art. iv, TP, CPC). Lo que se quiere es que los sujetos procesales observen en el proceso una conducta correcta. Con ese propósito el código prevé meca­ nismos para procurar el cumplimiento de los deberes anotados, • • • 67

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como las sanciones pecuniarias, la calificación por el juez de la conducta procesal observada por las partes en conflicto al senten­ ciar la causa, etc. La calificación de la conducta procesal de los sujetos intervinientes requiere naturalmente de la ponderación del juez y de la observancia de las condiciones que señala la ley para su aplicación. Este, de otro lado, sin lugar a dudas, tendrá dificultades para evaluar la veracidad, la probidad, la lealtad y la buena fe con que actúan los sujetos procesales. Tampoco se descarta que muchos procesos se resuelven sobre la base de la llamada “verdad formal” y no sobre la base de la “verdad real”. e) El principio procesal de inmediación (art. v, TP, CPC). Este prin­ cipio preconiza que el juez, como conductor del proceso y como el personaje que va a resolver el litigio, tenga el mayor contacto posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tienen que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales, con la actuación de los medios probatorios, etc. La confrontación entre las partes, por ejemplo, debe realizarse por el propio juzgador, para que de ese modo pueda apreciar la conducta y las reacciones personales de ellas en el esclarecimiento de determinados hechos en que hay contradicción.

f)

El principio de concentración (art.- v, TP, CPC). Este principio propicia la limitación de los actos procesales en el menor tiempo posible. Este principio preconiza que el proceso se desarrolle sin solución de continuidad y que los actos procesales se produzcan en el menor tiempo posible. Las audiencias que se producen en el proceso civil es un claro ejemplo del cumplimiento de este prin­ cipio, conduciendo a que el juez tenga participación en todos los actos procesales que tienen cabida en las audiencias.

g) El principio de economía procesal (art. v, TP, CPC). Este princi­ pio preconiza el ahorro de tiempo, de gastos y de esfuerzos en el proceso. Habrá ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observando sus plazos y las formalidades de rigor, sin llegar a la exageración. Habrá ahorro de gastos cuando estos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proceso. La exigencia de tasas judiciales a cada uno de los cónyuges, no obstante litigar como un patrimonio auto• • • 68

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nomo, atenta contra este principio. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido que los actos proce­ sales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios. La conva­ lidación de actos es una manera de exteriorizar el principio de economía procesal, a condición de que tales actos coadyuven con las finalidades del proceso. h) El principio de celeridad procesal (art. v, TP, CPC). Este prin­ cipio postula, entre otros, la correcta observancia de los plazos en el proceso, recusando la dilación maliciosa o irracional del mismo; permite, además, el impulso procesal ya sea de oficio o a petición de las partes contendientes. Este principio concuerda con el principio de economía procesal. i)

El principio que propicia evitar la desigualdad entre las partes en el proceso por razón de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afectando, naturalmente, el desarrollo y el re­ sultado del proceso (art. vi, TP, CPC). Este principio, dentro de la orientación publicística del proceso, propicia desterrar la des­ igualdad, que en la práctica procesal en muchos casos se consti­ tuye en un elemento determinante del desarrollo y del resultado del proceso al momento de la decisión final. Este principio pre­ coniza el rechazo de fallos que sean el resultado de la influencia del poderoso económicamente o del influyente políticamente. Ningún elemento que no sea el derecho debe servir para inclinar la justicia en favor de uno u otro litigante.

El Código Procesal Civil titula este principio como el de socia­ lización del proceso y preconiza que el juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desa­ rrollo o resultado del proceso. En consideración a esta orienta­ ción, el mismo código señala como un deber del juez el hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso (art. 50, inc. 2, CPC). Este principio, entre otros supuestos, ha dado lugar a que cuando el Estado es parte en el proceso este no debe tener ma­ yores privilegios que el litigante común y corriente. En virtud de este principio ha desaparecido, por ejemplo, la apelación de ofi­ cio, que consagraba el ordenamiento derogado en esta materia. • • • 69

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Teoría General del Proceso Civil

En otro aspecto, el código ha establecido el auxilio judicial para evitar que los gastos que ocasiona el proceso atenten contra la subsistencia del litigante de pocos recursos económicos (art. 179 y ss., CPC). j)

El principio iura novit curia. Este principio, consagrado por el Código Procesal Civil, preconiza que el juez debe aplicar el de­ recho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invoca­ do por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (art. vil, TP, CPC). Esto supone que el juez, como tal, es el conocedor del de­ recho y que las partes no necesariamente deben ser conocedores del derecho, sino de los hechos. La fundamentación jurídica de la pretensión procesal puede ser errada o simplemente no esté fundamentada adecuadamente en materia jurídica. Es en este su­ puesto en que el juez debe aplicar el derecho que corresponda a la controversia. Es tarea fundamental del juez la de determinar la norma jurídica sustantiva aplicable al caso o adecuarla para re­ solver el conflicto. De otro lado, el juez no puede ni debe ir más allá de lo pedido por las partes en litigio, ni menos debe fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Por ejemplo, no puede el juez sostener válidamente que lo que propone el demandante es la resolución del contrato de compraventa, menos declarar (al resolver) la resolución, si del texto de la demanda y de su fundamentación se trata realmente de una demanda sobre rescisión del mismo contrato. El debate procesal debe naturalmente referirse a la rescisión del contrato de compraventa. Menos puede el juez declarar en su sentencia la resolución del contrato aduciendo que en el proceso se han acreditado los supuestos para declarar la resolución, no obstan­ te que la demanda se refiere a una de rescisión del contrato. Si esto se produjera inequívocamente se estaría contraviniendo el principio iura novit curia.

k) El principio de imperatividad de las normas procesales. El Código Procesal Civil señala que las normas procesales contenidas en él son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en con­

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Capitulo I

Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

trario (art. ix, TP, CPC). Con base en ello se sostiene que las normas procesales son de orden público y, por tanto, de obliga­ torio cumplimiento. ¿Qué debemos entender por orden público? En principio, se define el derecho público como el conjunto de normas reguladoras del orden jurídico relativo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con los otros Estados, donde predomina el interés genérico. En tanto que el derecho privado rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre para satisfacer intereses individuales. Si la actividad jurisdiccio­ nal es una actividad pública, a cargo del Estado, las normas pro­ cesales que regulan esa actividad no solo son de derecho público sino también son de carácter imperativo, es decir, de naturaleza obligatoria. No tendrán esta característica, por excepción, si la propia norma determina su no obligatoriedad. Por ejemplo, las reglas relativas al desistimiento del proceso o de la pretensión no son imperativas. Es que estas reglas, no obstante ser de derecho público, no son de carácter obligatorio en el sentido de que el li­ tigante puede, si lo cree conveniente, formular su desistimiento. La ley no lo obliga. Se trata de disposiciones permisivas. 1)

Elprincipio deformalidadprocesal. El código prevé que las forma­ lidades previstas por él son imperativas, obligatorias (art. ix, TP, CPC). No obstante esta previsión categórica, el código autoriza al juzgador adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Si, por ejemplo, en un proceso se ha actuado la declaración de parte sin el previo juramento o la promesa de decir la verdad que exige la ley, el juez puede darle a la declaración el valor que a su criterio corresponda si la misma va a contribuir a la mejor decisión del litigio y a obtener con ella la paz social como fin supremo del proceso. Aquí, indudablemente, es importante la ponderación y la objetividad con que debe actuar el juez.

El código, asimismo, ha establecido que si el ordenamiento pro­ cesal civil no señalara una formalidad específica para la realiza­ ción de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada (art. ix, 3.° párr., TP, CPC). • • • 71

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3.

Principios procesales no consignados en dispositivo legal concreto, pero reconocidos por el ordenamiento procesal civil a) El principio de imparcialidad con que los jueces deben actuar en los procesos. Con este propósito la ley ha establecido diversos meca­ nismos, regulando, por ejemplo, los impedimentos y las recu­ saciones de los jueces y otros funcionarios. La finalidad es que el juez que resuelva las causas lo haga sin favorecer a una de las partes, debiendo actuar, por tanto, con imparcialidad. b) El principio del interés para intervenir en los procesos. En los pro­ cesos solo debe admitirse la injerencia de las personas que tengan legítimo interés tutelado por la ley. Tratándose de terceros, para que intervengan en un proceso, deben acreditar tener un interés legítimo, actual, vinculado a alguna de las partes u opuesto al de estos.

c) El principio de contradicción. Conforme a este principio todos los actos procesales deben ser de conocimiento de las partes y estas deben tener la oportunidad de pronunciarse sobre tales actos. Cuando, por ejemplo, una persona plantea una demanda, esta debe ponerse en conocimiento de la persona contra quien se dirige la misma para que pueda pronunciarse sobre ella. Cuando se deduce una excepción, esta debe ponerse en conocimiento de la parte contraria para que se pronuncie sobre ella. Incluso una reso­ lución que emite el juzgador dentro del proceso tiene que ponerse en conocimiento de las partes para que si lo creen necesario se pronuncien sobre ella, pudiendo incluso silenciar. Lo interesante es que las partes tienen la oportunidad para pronunciarse sobre los actos producidos por su contrario o por el propio juzgador. Otra cosa es que la parte a quien se puso en conocimiento oportuno de un acto procesal se pronuncie o no. Los ordenamientos jurídicos procesales como el nuestro han establecido determinados efectos para quien omite pronunciarse sobre determinado acto jurídico procesal. Ahí tenemos la declaración de rebeldía con sus efectos consiguientes. En resumen, debemos anotar que existe necesidad de oír a la persona contra quien se pide una decisión judicial o se expide una resolución.

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

d) El principio de preclusión procesal, denominado también principio de eventualidad. Este principio supone que el proceso se va de­ sarrollando por etapas, de modo que si se supera una etapa o fase se pasa a la siguiente y no existe posibilidad de retroceder. Aplicación de este principio constituyen las siguientes reglas: que las pruebas deben ofrecerse con la demanda y con la contestación de la demanda; la reconvención debe proponerse al contestar la demanda; las pruebas deben actuarse en la audiencia correspon­ diente; los recursos impugnáronos deben proponerse en los pla­ zos que señala el ordenamiento procesal; etc. Superada la etapa decisoria del proceso, en virtud de este principio, no podríamos volver a la etapa postulatoria del proceso.

e) El principio de que las sentencias no crean derechos, sino que se limitan a declararlas. Es que los derechos subjetivos son recono­ cidos por el derecho objetivo. La sentencia se concreta a declarar la existencia del derecho en favor de alguna de las partes en el proceso. Por ello también se dice que las normas procesales son instrumentos de los derechos substanciales. f)

4.

El principio de adquisición procesal. Conforme a este principio, los elementos incorporados al proceso, como por ejemplo las pruebas documentales o las afirmaciones sobre hechos conteni­ dos en escritos, formarán parte del proceso y pueden perfecta­ mente favorecer a la parte que no las haya presentado o no haya hecho las afirmaciones. Esos elementos forman parte integrante del proceso y no pertenece a quien los aportó y, por tanto, pue­ den favorecer o desfavorecer a este.

Realización o desarrollo de los actos procesales en forma oral o en forma escrita

En principio debemos anotar que hay autores que hablan del predomi­ nio del sistema oral frente al sistema escriturario, en tanto que otros autores hablan de los principios de oralidad y de la escrituralidad. Considero que no se trata de sistemas ni de principios. Lo que ocurre es que los sistemas procesales dispositivo e inquisitivo, que sí constituyen sistemas, como lo hemos explicado precedentemente, prefieren para sus fines el desarrollo

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de los actos procesales en forma escrita o en forma oral, respectivamente. Empero, no existen procesos que se desarrollen exclusivamente en forma oral o procesos que se desarrollen exclusivamente en forma escrita. En el proceso regulado por el derogado Código de Procedimientos Civiles existía predominio de los actos procesales escriturados, en tanto que en el proceso regulado por el vigente Código Procesal Civil existe predominio de la realización de los actos procesales en forma oral. De lo que se trata es conocer cómo se manifiesta el uso de la oralidad o de la escrituralidad en el desarrollo de los actos procesales. En efecto, como anotamos, en el proceso regulado por el Código de Procedimientos Civiles existía predominio de la escrituralidad en el desa­ rrollo de los actos procesales, de modo que la demanda se formulaba por escrito, la contestación de ella también se formulaba por escrito, incluso en los procesos en los que existía el comparendo, donde se suponía que el demandado debía contestar la demanda oralmente y, sin embargo, en la práctica se desarrollaba en forma escrita, pues el abogado llevaba por escrito su contestación de la demanda y en el acto del comparendo dic­ taba al secretario cursor. El desarrollo de la confesión, de la declaración de testigos, de la inspección ocular, que se realizaban oralmente, empero, tenía que dejarse sentado en el acta, indicando la forma cómo se habían desarrollado, pues si no constaban estos detalles en el acta no se la podía tomar en cuenta al momento de resolver. Conforme a sus reglas, el pro­ ceso se constituía en un debate entre abogados, donde los defensores de las partes eran los que elaboraban prácticamente los actos procesales, y el papel del juez era el de un simple árbitro, con potestad de resolver la causa al final del trámite sobre la base en lo que aparecían de los escritos que conformaban el expediente. Se suele afirmar que el predominio del uso de la escrituralidad en los actos procesales respondía a la concepción privatista (otros hablan de la concepción privatística) del proceso, donde lo importante era componer asuntos privados de interés de las partes.

En contraposición a lo reglamentado por el código anotado, en el proceso regulado por el Código Procesal Civil se advierte predominancia de la oralidad en el desarrollo de los actos procesales, sin que ello signi­ fique que se haya descartado la escrituralidad. Este ordenamiento recoge las orientaciones en materia procesal por las que se ha venido luchando en otros países desde el siglo antepasado. El desarrollo original de las • • • 74

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Consideraciones generales sobre el derecho procesal civil

audiencias (de saneamiento y conciliación, y de pruebas) patentiza el uso de la oralidad. Empero, el desarrollo de las mismas tenían que des­ cribirse en las actas; los detalles que hubieran ocurrido en su realización y que no constaran en el acta es como si no se hubieran producido. Hay un dicho popularizado que tiene relación con esta omisión, que afirma: “Lo que no está en el expediente no es de este mundo”. La escritura es importante. Considero que es conveniente anotar en esta parte que en un gran número de causas, en segunda instancia, se resuelven basándose en la prueba documental, dentro de ella la instrumental, donde no se toman en consideración, por ejemplo, lo ocurrido en las audiencias de pruebas, unas veces por la deficiencia con que se han redactado las actas o por lo ilegible de las mismas (situación que espera superar con las modificacio­ nes en el artículo 204 de CPC con relación al registro de la audiencia en video o audio). Estamos de acuerdo con la posición que sostiene que el uso de la oralidad satisface las expectativas de la concepción publicista (algunos hablan de la concepción publicística) del proceso, con lo que se hace realidad el poder de dirección y conducción del proceso por el juez, favoreciendo la cristalización de los principios procesales de inmediación, concentración y celeridad, y haciendo que la actividad jurisdiccional se haga más activa y transparente. No obstante, lo anotado debemos señalar que los jueces de revisión tienen que resolver las causas con base en lo que aparece en los escritos que figuran en el expediente, pues’los informes orales de los abogados se esfuman; el desarrollo de algún medio probatorio en segunda instancia es excepcional. Como conclusión debemos indicar que en el proceso civil regulado por el nuevo Código Procesal Civil hay un predominio del uso de la oralidad en la producción de los actos procesales, sin descartar el uso de la escrituralidad.

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CAPÍTULO II ACCIÓN, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA EN MATERIA CIVIL

Sumario: I. La acción procesal. -1. Concepto de la acción procesal. - 2. La acción y la pretensión procesal. - 3. Ejercicio y alcances del derecho de acción. - 4. Derecho de contradicción. - 5. Regulación de los derechos de acción y contradicción. 6. Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción. - 7. Acumulación de pretensiones procesales y de procesos. - 7.1. Pluralidad de pretensiones procesales. - 7.2. Acumulación objetiva originaria. — 7.3. Acumulación objetiva sucesiva. - 7.4. Requisitos para la acumulación objetiva de pretensiones. 7.5. Acumulación subjetiva originaria. - 7.6. Acumulación subjetiva sucesiva. 7.7. Requisitos para la acumulación subjetiva de pretensiones. - 7.8. Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos. - 7.9. Desacumulación de procesos. - II. La jurisdicción. - 1. Concepto. - 2. El titular de la función jurisdiccional en materia civil. — 3. Órganos jurisdiccionales en materia civil. 3.1. Las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia. - 3.2. Las Salas Civiles de las Cortes Superiores de Justicia. — 3.3. Los Juzgados Civiles. - 3.4. Los Juzgados de Paz en materia civil. - 4. Deberes y facultades de los jueces civiles. - 4.1. Deberes de los jueces. - 4.2. Facultades genéricas de los jueces. 4.3. Facultades disciplinarias de los jueces. - 4.4. Facultades coercitivas de los jueces. - 5. Auxiliares jurisdiccionales. - 5.1. Auxiliares en el área de la jurisdicción civil. — 5.2. Órganos de auxilio judicial en materia civil. — 5.3. Deberes y responsabilidades de los auxiliares jurisdiccionales. — III. La competencia. — 1. Concepto. - 2. Irrenunciabilidad de la competencia. - 3. Indelegabilidad de la competencia. - 4. Criterios para fijar la competencia. - 4.1,. La competencia por razón de la materia. - 4.2. La competencia por razón de territorio. 4.3. La competencia por razón de la cuantía. — 4.4. La competencia funcional o por razón de grado. — 4.5. La prevención de la competencia funcional. — 4.6. Efectos de la prevención. - 4.7. La competencia por razón de conexión entre los procesos. - 4.8. La competencia por razón de turno. - 4.9. La competencia tratándose de procesos de ejecución. — 5. Cuestionamiento de la competencia. — 5.1. Cuestionamiento de la intervención de un juez incompetente. — 5.2. Las costas, los costos y las multas tratándose de los conflictos de competencia. — 6. Impedimento, recusación y excusación o abstención. - 6.1. Impedimento. 6.2. Recusación. - 6.3. Excusación o abstención por decoro. - 7. Competencia del juez peruano tratándose de los asuntos litigiosos a que se refiere el Título II del Libro X del Código Civil. - 7.1. Reglas para determinar la competencia del juez peruano en asuntos de Derecho Internacional Privado. — 7.2. Reglas para determinar la competencia de los organismos jurisdiccionales peruanos tratándose del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. - 7.3. Reglas para establecer la competencia para tramitar exhortas y cartas rogatorias dirigidas por jueces extranjeros.

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Teoría General del Proceso Civil

I.

LA ACCIÓN PROCESAL

1.

Concepto de la acción procesal

Corresponde al Estado, dentro de un país debidamente organizado en el marco de la cultura occidental al que pertenecemos, la solución de los conflictos que se producen en la comunidad. En tal virtud, se ha prohibi­ do que sus integrantes se hagan justicia por sus “propias manos”. Asume el Estado la tutela de los derechos, arrogándose la facultad de declarar el derecho. Consecuentemente, dentro de ese tipo de organización, se reco­ noce a los ciudadanos la atribución de requerir su intervención cuando sus derechos se hallen lesionados, desconocidos, incumplidos, o cuando se presente una incertidumbre jurídica. Esta facultad de las personas consti­ tuye la acción. La acción importa, ejercitándose el derecho de petición, la afirmación de una o más pretensiones procesales e implica el requerimiento de su tutela por parte del Estado, titular exclusivo de la función jurisdic­ cional. Es que nadie acciona por accionar, sino para proponer la tutela de un derecho material violado, desconocido o incumplido. El Código Procesal Civil, en el artículo i del Título Preliminar, establece que: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e intereses, con sujeción a un debido proceso”.

Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a través de represen­ tante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o solicitando la dilucidación de una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (art. 2, CPC). El Código Procesal Civil, como vemos, perfectamente conceptúa lo que es la acción procesal civil, como un medio de poner en movimiento al órgano jurisdiccional, en este caso, en materia civil, para hacer valer una pretensión procesal y con la aspiración de que ella será entendida por el indicado órgano. Esto significa que toda acción se plantea para hacer valer una pretensión procesal, que a su vez se sustenta en un derecho ma­ terial. No es posible plantear una acción por plantear, si no es para hacer

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Capítulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

valer una pretensión procesal, por más que esta, en la decisión final, sea desestimada porque el derecho sustantivo invocado no ha sido probado.

Ya la doctrina procesal, a través de su larga historia, ha establecido definitivamente que la acción, en el ámbito procesal, es el poder jurídico que tiene el individuo para dirigirse a los órganos de la jurisdicción para requerir su intervención a fin de que la persona a quien debe emplazarse cumpla con la prestación a la que está obligada o asegurarle el pleno goce de su derecho violado o para solicitar la definición de una incertidumbre jurídica. Sin embargo, este vocablo (la acción), en el campo del derecho, tiene múltiples acepciones. Por ejemplo, en el campo penal, la acción se opone a la omisión en la acuñación típica de los delitos; en el derecho mercantil, especialmente tratándose de sociedades, tiene una significa­ ción totalmente distinta al campo penal; en el derecho civil sustantivo, igualmente, se utiliza la palabra acción seguido de nombres propios que caracterizan ciertos tipos de derechos sustanciales, como cuando se invo­ ca a la acción reivindicatoría, acción posesoria, acción pauliana, acción simulatoria, acción rescisoria, etc. Estas acepciones del vocablo acción son totalmente diferentes al sentido que actualmente se le da a la palabra acción en el ámbito procesal, cuya concepción se ha indicado más arriba. Cabe anotar, del mismo modo, las acepciones que ha tenido el vocablo acción dentro del propio derecho procesal a lo largo de su desenvolvimiento doctrinario. En un primer momento, que pertenece al derecho romano clásico, la acción es un iuspersequendi in indicio, equivalente a una potestad jurídica de requerir al tribunal la satisfacción de un crédito o la entrega de una cosa. Conforme a esta concepción solo se concibió la acción, no así los derechos sustanciales que la sustentan. En un segundo momento, se involucra el derecho a la acción, por lo que la acción es realmente para sus defensores el propio derecho en movimiento. En un tercer momento, que es el actual, la acción se desprende del derecho material y se transforma en un poder jurídico autónomo, en el que la acción como instituto procesal entra en el sistema del derecho con un significado propio e inconfundible con las otras acepciones. La corriente moderna concibe la acción como un derecho abstracto a la tutela jurídica por el Estado. Por ello concordamos con los autores que afirman la independencia de la acción como instituto procesal del derecho material, de cuya diferenciación deriva la autonomía misma del derecho procesal como disciplina jurídica. • • • 81

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Teoría General del Proceso Civil

Consecuente con lo expuesto concordamos con los autores que conci­ ben la acción como un derecho subjetivo, público, abstracto u autónomo, propio de todo sujeto de derecho, y que tiene por finalidad requerir la tutela jurisdiccional del Estado a través de sus órganos respectivos.

El mecanismo procesal para accionar es mediante la interposición de la demanda. La acción, como ente abstracto, en cada caso, tiene una existencia efímera. Admitida a trámite la demanda, lo que implica que el órgano jurisdiccional entra en plena actividad, desaparece la acción al haber cumplido con su finalidad. La acción procesal, en suma, es el medio para hacer que los órganos jurisdiccionales entren en funcionamiento. Es el percutor de la función jurisdiccional.

2.

La acción y la pretensión procesal

El maestro uruguayo, ya fallecido, Couture1, sobre la pretensión, escribió: “La pretensión es la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica”. Es que la pretensión procesal no es la acción. La acción es el poder jurídico que tienen las personas para hacer valer la pretensión procesal. Para comprender mejor la distinción entre ambas instituciones procesales podemos recurrir al aforismo jurídico que reza: “no hay derecho sin acción, ni acción sin derecho”, porque un derecho que careciera de protección jurídica no sería derecho (p. e.: quién resulta acreedor como consecuencia de un juego de dados, no tiene protección de la ley, pues no tiene acción para hacer valer ese aparente derecho) y una acción sin derecho, cuyo amparo se aspira, no tendría significación alguna, aun cuando al final del proceso se deniegue la tutela de la pretensión procesal.

La acción es un derecho público y subjetivo, mediante la cual reque­ rimos la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de un derecho también subjetivo, derecho este que, hecho valer mediante la acción, constituye lo que llamamos pretensión procesal. Acción yjurisdic­ ción son conceptos que se corresponden, pues la acción es el derecho a la 1

Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 72. '

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Capítulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

jurisdicción. La pretensión procesal que se hace valer con la acción puede o no prosperar, dependiendo que ella esté o no amparada por una norma sustancial y que se pruebe sus fundamentos de hecho. Así se desampare la pretensión, la acción se habrá ejercitado y la actividad jurisdiccional se habrá puesto en movimiento. La acción tiende a la protección del derecho subjetivo mediante la aplicación del derecho objetivo. Otro tema que ha suscitado controversia entre los estudiosos es el de saber quién es el destinatario de la acción: el Estado o el demandado. Si concebimos la acción como un derecho que se dirige contra el Estado para la protección de una pretensión jurídica, fundada en el derecho pri­ vado, la solución aparecerá más clara, porque el Estado será, y en efecto es, el sujeto pasivo de una obligación de naturaleza procesal: la de prestar la tutela jurisdiccional efectiva, es decir, la de amparar en la sentencia a dictar a quien tenga la razón sobre el derecho pretendido. En tanto que el demandado es el sujeto pasivo de la pretensión procesal propuesta, fundada precisamente en la relación procesal derivada de la relación de derecho material. Analizado a fondo el tema, advertimos que la acción tiene como fundamento una pretensión procesal en la que el actor y el demandado son los sujetos activos, en cuanto ambos pretenden que el juez, sujeto pasivo de la acción procesal, haga actuar la ley en su favor, admitiendo o rechazando la pretensión procesal mediante la sentencia. Constatamos que esa pretensión procesal hecha valer por el actor va dirigida contra el demandado con el propósito por ejemplo de que este cumpla la prestación a que se obligó o para que se declare la inexistencia de una obligación, según el caso, en donde el Estado, eventualmente, hace uso de la coacción para la satisfacción del derecho declarado. En conclusión, recalcamos que el ejercicio de la acción procesal, por el simple ejercicio, no es admisible. El ejercicio de la acción es admisible para hacer valer algún derecho subjetivo, tutelado por el derecho objetivo, caso en el cual estamos frente a una pretensión procesal. La acción procesal, como derecho a la jurisdicción, está dirigida contra el Estado, en tanto que la pretensión procesal, sustentado en el derecho subjetivo material, está dirigida contra el demandado.

La pretensión procesal, como hemos anotado, se sustenta en el derecho subjetivo de un sujeto, cuya tutela jurídica solicita mediante la acción al

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Teoría General del Proceso Civil

órgano jurisdiccional. Se trata pues de un derecho concreto, individualizado, regulado y amparado por el derecho objetivo. Empero, el vigente código, bajo la denominación de intereses difiisos, concibe determinadas pretensio­ nes procesales referidas a bienes de inestimable valor patrimonial, como la defensa del medio ambiente, la defensa de bienes y valores culturales o his­ tóricos, la defensa del consumidor, etc., en los que la titularidad del derecho subjetivo corresponde a un conjunto indeterminado de personas y donde el derecho de acción se le confía al Ministerio Público y a las asociaciones e instituciones sin fines de lucro, que según la ley o el criterio del juez de­ bidamente motivado están legitimados para interponerla (art. 82, párr. 1 y 2, CPC). Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente (art. 82, 3.° párr., CPC), cuyo instituto lo tratamos posteriormente.

Es interesante la concepción sobre la pretensión procesal del magistrado y profesor universitario Ticona Postigo2, cuando sostiene: La pretensión, obviamente, no es el derecho sustantivo que se invoca en la demanda; es una declaración de voluntad, una exigencia, es un acto y no un poder. Suscribimos la doctrina carneluttiana en el sentido de que la pretensión, como acto, como exigencia, como declaración de voluntad, no solamente no es un derecho, sino que ni siquiera lo supone; la pretensión puede formularse tanto por quien sea verdadero titular del derecho sustantivo, como por qui,en simplemente afirme ser titular (aunque al final nunca prueba ser titular).

3.

Ejercicio y alcances del derecho de acción

Por el derecho de acción, todo sujeto en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional, pidiendo la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o la dilucidación de una incertidumbre jurídica (art. 2, l.° párr., CPC). El Código Procesal Civil, como vemos, perfectamente conceptúa lo que es la acción procesal civil, como un medio para poner en movimien­ to el órgano jurisdiccional para hacer valer una pretensión procesal, con 2

Ticona Postigo, Víctor, El debido proceso y la demanda civil, t. i, Lima: Rhodas, 1998.

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Capitulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

la aspiración de que ella sea amparada por el órgano judicial. En otras palabras, el código distingue la acción como derecho procesal autónomo del derecho material y subjetivo (pretensión procesal) que se hace valer precisamente con la acción y haciendo uso de la demanda.

Tratándose de pretensiones procesales difusas o intereses difusos, la acción procesal correspondiente, asimismo, tiene por finalidad que el órgano juris­ diccional entre en actividad y que a su término ampare el derecho pretendido.

4.

Derecho de contradicción

Como se ha señalado, la demanda es el medio procesal por el cual se acciona. El emplazado con la demanda, por ser titular también de la tutela jurisdiccional efectiva, tiene derecho a la contradicción (art. 2, 2.° párr., CPC). En otros términos, el demandado, al ser emplazado, tiene derecho también a la tutela jurisdiccional para hacer valer igualmente su pretensión procesal, que podría ser, por ejemplo, la aspiración a la deses­ timación de la pretensión procesal planteada por el actor en su demanda. Entonces, puede perfectamente contradecir. Sin embargo, esta posibilidad de contradecir debemos entenderla en sentido extensivo, comprendiendo el derecho de defenderse, la negación de la demanda, la contradicción a ella, la reconvención, la deducción de medios de defensa, etc.

Es que, así como el Estado presta tutela jurisdiccional efectiva al ac­ cionante, como un derecho individual, protege igualmente al demandado. Rocco3 anota que: Existe, pues, siempre un interés abstracto y secundario del demandado en que se conceda la prestación jurisdiccional, mediante declaración de certeza, y por ello es necesario que dicho interés, al igual que el del actor, sea tutelado por las normas jurídicas procesales frente al Estado.

El procesalista Monroy Cabra4, por su parte, en relación con la contradicción de la demanda, afirma: 3 4

Rocco, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, vol. i, Bogotá-Buenos Aires: TemisDepalma, 1969, p. 315. Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Bogotá: Temis, 1974, p. 140. ' '

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[E]l demandado tiene derecho a pretender, y el Estado, mediante el órgano jurisdiccional, a conceder la prestación jurisdiccional. El derecho de contradicción no es sino una modalidad del derecho de acción y se le otorga al demandado para que mediante el proceso y por una sentencia se le decida su pretensión. Frente a la pretensión del demandante existe la oposición del demandado.

Dentro de la teoría relacionista del proceso se sostiene que en él se producen, entre otras, dos líneas de relación, una relación de acción entre el demandante y el juez, y otra relación de contradicción entre el deman­ dado y el juez. Finalmente, para Devis Echandía5: [E]l derecho de contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural o jurídica, y tanto su causa como su fin están cons­ tituidos por un interés público, que consiste en el derecho de obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que el órgano jurisdiccional debe dictar.

5.

Regulación de los derechos de acción y contradicción

Los derechos de acción y de contradicción en materia procesal civil no admiten limitación ni restricción alguna, con tal de que ellos se sujeten a los requisitos y a las condiciones que el código señala (art. 3, CPC). En tal virtud, las partes en litigio pueden presentar cualquier tipo de pedidos o de recursos a condición de que estén previstos no solo por el Código Procesal Civil, sino también por todo el ordenamiento jurídico procesal civil, que podríamos encontrarlo en otros cuerpos legales, verbigracia, en la Constitución, en el Código Civil, etc.

Se ha señalado por los estudiosos, concepción que compartimos, que aquellos derechos (de acción y de contradicción) tienen su origen en el derecho de petición, que desde antiguo ha sido consagrado por muchas constituciones, incluida nuestra Carta Magna de 1993 (art. 2, inc. 20, Const.), por el cual, toda persona, individual o colectivamente, tiene la potestad de acudir al órgano competente para plantear cualquier

5

Devis Echandía, Hernando, Tratado de derecho procesal civil, t. m, Bogotá: Temis, 1962, p. 182. • • •

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Capítulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

pretensión o solicitud que la considere legal y justa. Lo que ha ocurrido es que, con el avance de la ciencia procesal, el derecho de petición se ha perfilado como una institución clara, más elaborada y fortalecida, llegando a establecerse cuerpos legales procesales en las que se han con­ signado reglas precisas para regularlas. Como contrapartida de la acción, lógicamente, se ha consagrado la contradicción, constatándose que ambas instituciones procesales se hallan técnica y científicamente concebidas, no admitiéndose limitación ni restricción alguna en su ejercicio, que no sean las expresamente establecidas por el código.

6.

Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de acción

En la realidad práctica pueden darse casos en los que el titular de una acción la ejercite irregular o arbitrariamente. En estos casos, concluido el proceso mediante resolución ejecutoriada que desestime la demanda, adver­ tido por el juez la malicia con que haya actuado el actor, dentro del mismo proceso, sin requerirse de reclamación especial, este debe ser condenado al pago de las costas, costos y multas establecidos por el código en el mismo proceso. Es más, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular y arbitrario, en vía de acción, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido (art. 4, CPC).

7.

Acumulación de pretensiones procesales y de procesos

Aquí consignamos una somera exposición de los distintos supuestos que se pre­ sentan dentro del instituto de la acumulación procesal. En el capítulo relativo a los sujetos del proceso tratamos con mayor amplitud sobre este tema.

7.1. Pluralidad de pretensiones procesales En una demanda se pueden hacer valer una o varias pretensiones procesales. Cuando en ella se proponen más de dos pretensiones, esta­ mos frente a lo que el código llama acumulación objetiva de pretensiones. En un proceso, asimismo, pueden intervenir dos o más personas como demandantes o como demandados, caso en el cual se produce lo que el código denomina acumulación subjetiva de pretensiones. Ambos tipos de acumulación pueden ser originarias o sucesivas, según se planteen en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente (art. 83, CPC).

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Hay conexidad entre pretensiones procesales cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones o, por lo menos, ele­ mentos afines entre ellas (art. 84, CPC). ■

7.2. Acumulación objetiva originaria Como se ha señalado, se produce la acumulación objetiva originaria cuando dos o más pretensiones se proponen en la misma demanda. La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada cuando la preten­ sión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada (art. 87, 2.° párr., CPC). La acumulación objetiva originaria es alternativa cuando el demandado —dice el código— elige cuál de las pretensiones va a cumplir (art. 87, 2.° párr., CPC) si todas ellas son am­ paradas en la sentencia. La acumulación objetiva originaria es accesoria cuando habiendo varias pretensiones procesales, al declararse fundada la principal, se ampara también las demás que tienen la calidad de accesorias (art. 87, 2.° párr., CPC).

7.3. Acumulación objetiva sucesiva Este tipo de acumulación se presenta en los siguientes casos: a) cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones; b) cuando el demandado reconviene, haciendo valer sus pretensiones contra el actor; c) cuando de oficio o a petición de parte se reúnen dos o más procesos en uno a fin de resolverse mediante una sola sentencia, evitán­ dose pronunciamientos jurisdiccionales opuestos o contradictorios; y d) cuando el demandado formula el aseguramiento de la pretensión futura, (art. 88, CPC).

7.4. Requisitos para la acumulación objetiva de pretensiones Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas: a) sean de competencia del mismo juez; b) no sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; o c) sean tramitables en una misma vía procedimental. (art. 85, CPC).

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7.5. Acumulación subjetiva originaria La acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuan­ do la demanda es interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas (art. 89, l.° párr., CPC).

7.6. Acumulación subjetiva sucesiva La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes casos: a) cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones procesales (art. 89, 3.° párr., CPC); o b) cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reú­ nen en un proceso único (art. 89, 4.° párr., CPC). Siempre deben existir dos o más demandantes o dos o más demandados. En este último caso el código le faculta al juez para que, teniendo en consideración la conexidad entre las pretensiones y la eventual diferencia de trámite de los procesos acumulados, disponga la desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia (art. 89, últ. párr., CPC).

7.7. Requisitos para la acumulación subjetiva de pretensiones Este tipo de acumulación, como se ha anotado, se presenta cuando en un proceso se reúnen varias pretensiones procesales correspondientes a varios demandantes o contra varios demandados (art. 86, 2.° párr., CPC). Para que esta acumulación sea procedente tienen que cumplirse los si­ guientes requisitos, en cuanto sean aplicables: a) las pretensiones procesales deben provenir de un mismo título; b) las pretensiones procesales deben referirse a un mismo objeto; c) debe existir conexidad entre las pretensio­ nes; d) las pretensiones deben ser de competencia del mismo juez; e) las pretensiones no deben ser contrarias entre sí; y f) las pretensiones deben estar sujetas a una misma vía procedimental (art. 86, l.° párr., CPC).

7.8. Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos Se refiere al caso previsto por el inciso 2 del artículo 89 del código, esto es, a la acumulación subjetiva sucesiva. Para la procedencia de este tipo de acumulaciones, ninguno de los procesos debe estar sentenciado.

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Planteada la acumulación, los jueces están impedidos de sentenciar en los procesos que se pretenden acumular hasta que se resuelva en definitiva la acumulación solicitada (art. 90, l.° párr.., CPC).

7.9. Desacumulación de procesos Cuando el juez considere que la acumulación de procesos afecta el principio de economía procesal, por razones de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse, indepen­ dientemente, ante sus jueces originales (art. 91, CPC). La desacumulación de procesos puede darse también cuando al haberse decretado la acumu­ lación no se hayan satisfecho las exigencias legales, caso en el cual no hay otro camino que independizar los procesos para su substanciación ante sus jueces originarios. En este caso estamos frente a una indebida acumulación.

II.

LA JURISDICCIÓN

1.

Concepto

La palabra jurisdicción deriva de la palabra latina jus dicere, que quiere decir “declarar el derecho”. Sin embargo, la palabra jurisdicción, en nuestro país, como en los demás países latinoamericanos, tiene varias acepciones que no corresponden a su verdadero concepto. Unos conciben a la jurisdicción como ámbito territorial, cuando por ejemplo dicen que tal inmueble está ubicado en la jurisdicción de determinado juez. Otros conciben a la jurisdicción como sinónimo de la competencia, cuando, v. g., dicen que ese juez no tiene competencia porque le han quitado el título que ostentaba. Finalmente, otros, conciben a la jurisdicción como un conjunto de poderes o potestades, cuando afirman, por ejemplo, que tal organismo público tiene jurisdicción, refiriéndose a una potestad o una prerrogativa para imponer una multa por haber infringido una regla de tránsito. Sin embargo, como advierte Couture, el juez, si bien tiene la facultad de juzgar, tiene también el deber de hacerlo; tiene un deber-poder. La correcta acepción de la jurisdicción es el deber que tiene el Estado, mediante los jueces, para administrar justicia. Es que la jurisdicción debe concebirse como una función que ejerce el juez como integrante de un

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

órgano judicial al resolver los conflictos que se le someten a su decisión. El Estado ejerce esa función cuando se presentan determinados presupuestos. Aclaremos esta afirmación. Cuando las personas, en sus relaciones jurídicas, conforman su conducta a los preceptos de la ley, no se produce ninguna alteración, caso en el cual la norma se cumple espontáneamente. Empero, cuando la conducta de las personas se resiste a cumplir la norma, cuando a la pretensión de una persona se opone la resistencia de la otra, sea por­ que niegue su legitimidad o porque contra ella se plantea una pretensión contraria, se produce lo que constituye una controversia o un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica por contraposiciones de pretensio­ nes. En este estado de cosas, el Estado puede intervenir para restablecer el orden jurídico alterado, en unos casos a instancia de parte y en otros a instancia oficial o de algún organismo público, como ocurre en nuestro medio tratándose de la mayoría de delitos, en los que el Ministerio Público es el titular de la acción. Producido el conflicto de intereses en materia civil, si no hay posibilidad de resolverlo recurriendo a medios pacíficos y amigables, no queda otro camino que recurrir al Estado a fin de que por intermedio de sus organismos jurisdiccionales resuelva la controversia aplicando la ley. Esa es la esencia de la función jurisdiccional.

El instrumento que hace uso el Estado para ejercer su función jurisdic­ cional es el proceso. El Estado, para cumplir con esa función, ha tenido que establecer los organismos encargados del ejercicio de ella, ha determinado sus competencias y ha establecido las reglas de procedimiento para el debate judicial correspondiente. Para que la jurisdicción cumpla con sus fines, la ley les confiere a los jueces una serie de poderes, como las de resolver los conflictos que se le someten a su decisión, la de ejecutar lo resuelto, la de recurrir a la fuerza pública para hacer cumplir sus decisiones, etc.

Alsina6 señala como elementos de la jurisdicción a la notio, como el derecho de conocer determinado asunto; la vocatio, en virtud de la cual el juez puede obligar a las partes a comparecer al juicio, bajo la declaración de la rebeldía o del abandono; la coertio, por la cual el juez puede emplear la fuerza pública para hacer cumplir sus resoluciones, ya sea sobre las personas (apremios) o sobre las cosas (embargos); \a.judicium, como la facultad que 6

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. n, Buenos Aires: Ediar, 1957, p. 426.

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tiene el juez para dictar sentencia definitiva revestida de la cosa juzgada; y la ejecutio, que es la facultad que tiene el juez de ejecutar su resolución. Como corolario de lo expuesto debemos anotar, coincidiendo con el maestro uruguayo Eduardo J. Couture, que como contenido de la jurisdicción debemos entender la existencia de un conflicto de intereses (que comprende naturalmente las incertidumbres jurídicas) con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante resolución susceptible de adqui­ rir autoridad de cosa juzgada. Es que la cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere realmente autoridad de cosa juz­ gada, no es jurisdiccional. No hay jurisdicción si la decisión no adquiere o no tiene la posibilidad de adquirir la calidad de cosa juzgada. También pertenece al contenido de la jurisdicción el elemento de la coercibilidad o de ejecución, siempre que se trate de decisiones susceptibles de ejecución, pues puede haber decisiones simplemente declarativas o constitutivas.

Es pertinente anotar que la llamada jurisdicción voluntaria,, en sentido estricto, no es jurisdicción. La denominada jurisdicción voluntaria realmente es una actividad administrativa y que por razones de conveniencia se les otorga a los jueces la facultad de decidir sobre determinados asuntos, amparados en su preparación en asuntos jurídicos y en su eficiencia. Es que en la llamada jurisdicción voluntaria no existe controversia entre las partes; la resolución definitiva que se dicta en esta jurisdicción voluntaria no adquiere la calidad de cosa juzgada, pues puede ser impugnada-en la llamada jurisdicción contenciosa.

Sobre la base de las ideas expuestas podemos definir a la jurisdicción como una función que ejerce el Estado por intermedio de los jueces inte­ grantes de los organismos jurisdiccionales que componen el Poder Judicial, los que, utilizando el proceso como instrumento, dirimen los conflictos de trascendencia jurídica o resuelven las incertidumbres jurídicas que se les somete a su conocimiento y decisión, mediante resoluciones que adquieren la categoría de cosa juzgada, susceptibles de ejecución en los casos en que la decisión final dispone el cumplimiento de una prestación.

2. El titular de la función jurisdiccional en materia civil La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil —según el códi­ go— la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República (art. 1,

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CPC). Empero, en rigor, es el juez el titular del ejercicio de la función jurisdiccional.

Esta previsión concuerda en lo esencial con lo dispuesto por la Cons­ titución Política del Estado de 1993 y por la Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, estos cuerpos normativos señalan, por un lado, que una de las garantías de la administración de justicia constituye la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional, no existiendo y no pudiendo establecerse jurisdicción alguna independiente (art. 139, inc. 1, Const.) y, por otro lado, que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con sujeción a la Constitución y las leyes, no existiendo ni pudiendo instituirse jurisdicción alguna independiente (art. 1, LOPJ). Ambos cuerpos normativos señalan como excepciones a la jurisdicción arbitral y la militar. En cuanto a la primera, discrepamos totalmente de su carácter jurisdiccional, por cuanto no disfruta de los elementos que configuran la verdadera jurisdicción que antes hemos precisado, entre ellos, la posibilidad de hacer cumplir sus decisiones, debiendo, en tal caso, recurrir, a la justicia civil (art. 83, LGA). Por ello es que con acierto el código prevé que la potestad jurisdiccional del Estado en materia civil la ejerce el Poder Judicial con exclusividad y no dice que la ejerce también la jurisdicción arbitral, como no podía decirlo. En cuanto a la jurisdicción militar, por la especialidad de los asuntos que conocen los organismos jurisdiccionales castrenses y por la naturaleza de las normas que son de aplicación, como lo sostienen muchos autores, estamos de acuerdo en que así se conciba y se denomine. No obstante, hay estudiosos que proponen la incorporación del fuero castrense al Poder Judicial, lo que se ajustaría al principio que preconiza la unidad y exclusividad de la función judicial por el indicado poder.

Cuando el código señala que la función jurisdiccional es indelegable, concuerda perfectamente con la exclusividad con que la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial confieren a este Poder el ejercicio de la mencionada función, prohibiendo incluso los juicios por comisión o delegación. La indelegabilidad de la función completa la concepción de la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial. • • • 93

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Es un acierto, finalmente, que el código conciba la jurisdicción como una función y precise que la potestad jurisdiccional del Estado en materia civil se ejerce por medio del Poder Judicial (por los jueces que lo integran), descartándose la jurisdicción privada, llamada arbitral por algunos estu­ diosos. La previsión anotada en el sentido de que la función jurisdiccional abarca todo el territorio nacional lo estudiaremos más detalladamente cuando tratemos de la competencia, por ser el criterio territorial un ele­ mento de esta institución.

3.

Órganos jurisdiccionales en materia civil

La justicia civil es ejercida conforme al código por los jueces de paz, por los jueces de paz letrados, por los jueces civiles, por las Salas Civiles de las Cortes Superiores y por las Salas Civiles de la Corte Suprema (art. 49, CPC). Esta previsión concuerda con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 26, LOPJ). Sin embargo, es un error de la Ley Orgá­ nica del Poder Judicial cuando señala que son órganos jurisdiccionales la Corte Suprema de Justicia y las Cortes Superiores de Justicia. Las Salas Especializadas son los órganos jurisdiccionales. Los órganos inferiores a las Salas Civiles Superiores son los Juzgados Especializados en lo Civil. Las funciones de los jueces y de sus auxiliares son de derecho público, cuya realización en conjunto está destinada a hacer efectiva la finalidad que persigue el proceso civil, cual es, U de dirimir el litigio (art. 48, CPC). Cabe hacer una aclaración en el sentido de que el código hace referencia a los órganos judiciales, que son los entes encargados de ejecutar la función jurisdiccional. Por ello es que nosotros nos referiremos en esta parte a los ór­ ganos jurisdiccionales, no obstante que estos están integrados por los jueces.

Para una adecuada comprensión de los organismos encargados de la administración de justicia en materia civil nos referimos a cada uno de ellos, empezando por los de la más alta jerarquía.

3.1. Las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas permanentes y transitorias, de cinco vocales cada una, presididas por el que designe el presidente de la Corte Suprema, y es

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realizada, en materia civil, por las Salas Civiles (arts. 30 y 33, LOPJ ahora una sola sala después de la R.A. N.° 000009-P-CE-PJ). Dada la tendencia de nuestra organización judicial debemos denominar a dichas Salas Especializadas como Salas de Casación en la especialidad respectiva. La Sala de Derecho Constitucional y Social conoce asimismo de asuntos civiles: acciones contencioso-administrativo en materia agraria.

3.2. Las Salas Civiles de las Cortes Superiores de Justicia La labor jurisdiccional en materia civil, en el ámbito de las Cortes Superiores de Justicia, es realizada por las Salas Civiles o Mixtas, en al­ gunos casos, conformada por tres vocales en cada Sala, las que resuelven en segunda y última instancia los asuntos de su competencia, con las excepciones que establece la ley (arts. 37, 38, 39 y 40, LOPJ).

3.3. Los juzgados civiles La función jurisdiccional en asuntos civiles, en el ámbito de la llamada primera instancia para distinguir de la justicia de paz, es ejecutada por los juzgados civiles y, en determinados casos, por los juzgados mixtos. En cada provincia hay cuando menos un juzgado en lo civil (arts. 46 y 47, LOPJ).

3.4. Los Juzgados de Paz en materia civil Los juzgados de paz conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial son letrados y juzgados de paz a secas. Hay juzgados de paz letrados para conocer asuntos civiles en los distritos que, solos o unidos a otros, alcancen los volúmenes demográficos rurales y urbanos y reúnan los requisitos que establezca el Consejo de Gobierno del Poder Judicial (arts. 54 y 55, LOPJ). Hay juzgados de paz —que conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial no necesariamente están atendidos por abogados— en todo centro poblado que alcance el volumen demográfico rural y urbano que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, debiendo establecerse cuando menos un juzgado de paz en cada poblado. Estos juzgados conocen también de algunos asuntos de naturaleza civil que la Ley Orgánica del Poder Judicial señala.

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Teoría General del Proceso Civil

4.

Deberes y facultades de los jueces civiles

La Ley Orgánica del Poder Judicial señala los deberes, los derechos y las facultades que tienen los jueces en general. Nuestro Código Procesal Civil señala los deberes y las facultades que tienen los jueces civiles, com­ prendiendo a todos los magistrados que integran los distintos organismos jurisdiccionales en materia civil, dentro del proceso civil en concreto. El incumplimiento de esos deberes por los jueces es sancionado por la ley (art. 48, últ. párr., CPC).

4.1. Deberes de los jueces Son deberes de los jueces en el proceso civil los siguientes:

a) Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las me­ didas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal (art. 50, inc. 1, CPC). Si los jueces tienen estos deberes mal se ha hecho en establecer de modo genérico el abandono del proceso en el código. Hay un contrasentido. Esto es lo que se denomina una antinomia. El abandono del proceso se justifica en los procesos que solo se impulsan a instancia de parte. ...

b) Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, emplean­ do las facultades que el código les otorga (art. 50, inc. 2, CPC). Este deber concuerda con el principio procesal contenido en el artículo vi del Título Preliminar del código denominado princi­ pio de socialización del proceso. c) Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada (art. 50, inc. 3, CPC), como en el caso de los juicios de alimentos y en las acciones de amparo, en los que la ley prevé la prelación en la decisión frente a otras causas.

d) Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, inclu­ so en los casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del derecho, la doctrina y la ju­ risprudencia (art. 50, inc. 4, CPC). Esta previsión hay que concor-

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dar con el principio contenido en el párrafo 2 del artículo ni del Título Preliminar del Código Procesal Civil en estudio. Aquí vale la pena hacer algunos comentarios importantes. Es que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano (art. vin, TP, CC). Algo más: “El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley [...]” incurre en el delito de denegación y retardo de justicia previsto y penado por el Código Penal vigente (art. 422, CP). Es más: conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, las Salas Espe­ cializadas de la Corte Suprema ordenarán la publicación trimestral de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, los que serán invocados por los jueces en sus decisiones judiciales como precedente de obligatorio cumplimiento (art. 22, LOPJ). Esta norma en la realidad práctica no se cumple. En cuanto a los principios generales del derecho, a los que debe acudir el juez en caso de defecto o de deficiencia de la ley, la doctrina es discrepan­ te; empero, en el caso práctico, nos inclinamos por señalar que los jueces, en caso de deficiencia de la ley, deberían decidir el caso concreto de acuerdo con la regla que el mismo juez establecería si fuese legislador, pero debiendo inspirarse para ello en la doctrina y en la jurisprudencia análoga consagrada, así como a la analogía como mecanismo de integración del derecho si fuese posible. En conclusión, podríamos precisar que la estimación de los principios generales del derecho y los principios que inspiran el derecho pe­ ruano en particular quedan enmarcadas como una cuestión de la competencia de los jueces. Finalmente, debemos agregar que la Constitución del Estado consagra como una de las garantías de la administración de justicia la obligación de los magistrados de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, pues, en tal caso, deben aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (art. 139, inc. 8, Const.). En el volumen relativo a la argumentación judicial y la motivación de las resolu­ ciones judiciales tratamos con amplitud sobre estos temas.

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e) Sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude (art. 50, inc. 5, CPC).

f)

Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y de congruen­ cia (art. 50, inc. 6, CPC). Esta previsión concuerda plenamente con una de las garantías de la administración de justicia estable­ cida por la Carta Magna de 1993, que exige al juez la motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139, inc. 5, Const.). Esta norma del Código Pro­ cesal Civil tiene congruencia también con los principios constitu­ cionales que prevén, por un lado, que la Constitución prevalece sobre toda otra norma legal, la ley sobre cualquier otra norma de inferior categoría, y así sucesivamente, de acuerdo con su jerarquía jurídica; y, por otro lado, que, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una ley ordinaria, el juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra nor­ ma subalterna (art. 138, Const.).

g) Por último, el código establece como un deber procesal que el juez que inicia la audiencia de pruebas concluirá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar (no dice debe, como sostienen algunos estudiosos), en resolución debidamente motivada que se repitan las audiencias si lo considera indispensable (art. 50, últ. párr., CPC).

4.2. Facultades genéricas de los jueces Entre las facultades de orden genérico de los jueces civiles podemos señalar las siguientes: a) Adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apro­ piada, siempre que sea factible su adaptación (art. 51, inc. 1, CPC). Esta disposición concuerda con las previsiones contenidas en los arts. 477, 487 y 549 del código, los que autorizan al juez ordenar el uso de determinada vía procedimental en sustitución

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Capítulo II

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al propuesto por el demandante mediante resolución motivada e inimpugnable.

b) Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 51, inc. 2, CPC). Dentro de esta facultad puede el juzgador disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando por ejemplo se trate de derechos indisponibles o presu­ ma dolo o fraude procesales (art. 190, inc. 2, CPC), o cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, en cuyo caso el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probato­ rios adicionales que considere convenientes (art. 193, CPC). c) Ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las par­ tes podrán concurrir con sus abogados (art. 51, inc. 3, CPC). d) Rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, este pudo ser alegado al promoverse el anterior (art. 51, inc. 4, CPC).

e) Ordenar, si lo estima procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, la publicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación por él designado, si con ello se puede contribuir a reparar el agravio derivado de la publicidad que se le hubiere dado al proceso (art. 51, inc. 5, CPC). f)

Ejercer la libertad de expresión prevista en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución del Estado de 1993, con sujeción a lo estable­ cido en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 51, inc. 6, CPC).

g) Ejercer las demás atribuciones que establece el código y la Ley Or­ gánica del Poder Judicial (art. 51, inc. 7, CPC). En efecto, en los dos cuerpos legales anotados encontramos una serie de facultades específicas que los jueces deben observar, distintas a las antes se­ ñaladas, como el deber de saneamiento del proceso, el deber de rechazar demandas cuyo derecho subjetivo haya caducado, etc.

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4.3. Facultades disciplinarias de los jueces Con el fin de conservar, dentro de la actividad judicial, el respeto y la conducta procesal correspondientes a la importancia que esa actividad demanda, el código ha señalado las siguientes facultades disciplinarias que los jueces civiles deben utilizar en el desarrollo de los procesos civiles:

a) Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios (art. 52, inc. 1, CPC).

b) Expulsar de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desa­ rrollo. Si se trata de una de las partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asisti­ do a la actuación (haciéndolas efectivas, se entiende) (art. 52, inc. 2, CPC). Empero, no encontramos un apercibimiento aplicable en el caso propuesto si no son los señalados por el artículo 296 del código en examen relativo a determinadas pruebas. c) Aplicar las sanciones disciplinarias que este código y otras nor­ mas establezcan (art. 52, inc. 3, CPC).

4.4. Facultades coercitivas de los jueces Con el propósito de que las facultades disciplinarias que tienen los jueces no constituyan letra muerta, el legislador ha establecido las siguientes facultades coercitivas, que los jueces fes pueden usar con el propósito de conservar una conducta procesal correcta y el respeto a la actividad judicial: a) Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la par­ te o quien corresponda cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La multa debe ser establecida por el juez discrecionalmente dentro de los límites que fija el códi­ go, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación (art. 53, inc. 1, CPC).

b) Disponer la detención hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad de la justicia representada por los jueces. En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las • • • 100

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

sanciones anotadas. Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato (art. 53, inc. 2, CPC).

5. Auxiliares jurisdiccionales Aquí tratamos de los denominados auxiliares jurisdiccionales y de los órganos de auxilio judicial.

5.1. Auxiliares en el área de la jurisdicción civil Conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial la carrera de auxiliar jurisdiccional comprende los siguientes grados: secretarios y relatores de Salas de la Corte Suprema; los secretarios y relatores de Salas de las Cortes Superiores; los secretarios de Juzgados Especializados o Mixtos; los se­ cretarios de Juzgados de Paz Letrados; y los oficiales auxiliares de justicia (art. 249, LOPJ). Son auxiliares de la jurisdicción civil: los secretarios de las Salas Civiles de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores, los relatores de dichas salas civiles, los secretarios de juzgado, los oficiales auxiliares de justicia y los órganos de auxilio judicial (art. 54, CPC).

5.2. Órganos de auxilio judicial en materia civil Son órganos de auxilio judicial los siguientes: el perito, el depositario, el interventor, el martiliero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley, como es el caso del cuerpo médico forense (art. 55, CPC y art. 281, LOPJ).

5.3. Deberes y responsabilidades de los auxiliares jurisdiccionales Los deberes y responsabilidades de los auxiliares de la jurisdicción civil se rigen por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las normas respectivas. Los órganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y demás disposiciones pertinentes (art. 56, CPC). Los artículos 249 al 272 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refieren a los auxiliares jurisdiccionales. Los artículos 273 al 283 de esta misma ley orgánica se refieren a los órganos de auxilio judicial.

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III. LA COMPETENCIA

1.

Concepto

En principio debemos señalar que la idea de competencia implica distribución de trabajo entre los jueces, recurriendo a una serie de crite­ rios. En efecto, todos los jueces tienen la facultad de ejercer la función jurisdiccional, esto es, la de dirimir conflictos. Pero no todos los jueces, en países dilatados como el nuestro, tienen la facultad de dirimir todos los tipos de conflictos que se presentan en el territorio. Por ello es que a cada juez o grupo de jueces se les ha atribuido la capacidad de conocer determinados tipos de conflictos.

Por ello algunos autores sostienen que la competencia es la medida cómo la jurisdicción se distribuye entre las diversas autoridades judiciales. Rocco7 afirma que la competencia es: La distribución y atribución de la jurisdicción entre los distintos jue­ ces. Agrega este mismo autor que la competencia es aquella parte de la jurisdicción que corresponde en concreto a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios, a través de los cuales las normas procesales distribuyen la jurisdicción entre los distintos órganos ordinarios de ella.

En resumen, podemos señalar que la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, en tanto que la competencia es la capacidad o aptitud de ejercer esa función jurisdiccional en determinados conflictos. Los jueces ejercen su jurisdicción en la medida de su competencia. Entre estos dos conceptos existe entonces una diferencia sustancial; pues la jurisdicción es la potestad de administrar justicia y la competencia fija los límites dentro de los cuales el juez ejerce dicha facultad. Alsina8 expresa que puede definirse la competencia como “la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado”. Alsina9 anota las ideas de Prieto Castro sobre el tema que ahora comentamos, que por ser interesantes las transcribimos:

7 8 9

Rocco, Tratado de derecho procesal civil, vol. n, ob. cit., p. 41. Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, t. n, ob. cit., p. 512. Ibid.

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

Si la jurisdicción desde el punto de vista subjetivo es el deber y el dere­ cho de impartir justicia, la competencia, también en sentido subjetivo, para el juez, es ese mismo deber y derecho de administrar justicia en el caso concreto, con exclusión de otros órganos jurisdiccionales, y para las partes el deber y el derecho de recibir justicia precisamente del órgano específicamente determinado y no de otro alguno. En un sentido obje­ tivo la competencia será por tanto las reglas que se siguen para atribuir a los distintos órganos jurisdiccionales el conocimiento de los negocios.

El código en estudio, en alusión evidente a la competencia por razón de la materia, señala que corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento no solo de los asuntos netamente civiles, sino también de todo aquello que no esté atribuido de modo específico por la ley a otros órganos jurisdiccionales (art. 5, CPC).

2.

Irrenunciabilidad de la competencia

Las normas procesales que regulan la competencia son de orden pú­ blico y, por consiguiente, de estricto cumplimiento. De conformidad con el principio de legalidad, la competencia solo puede ser establecida por la ley (art. 6, l.° párr., CPC). Este principio, en la actualidad, no solo no se observa, sino se contraviene. Por ello es que el legislador, siguiendo el principio de irrenunciabilidad de la competencia, ha establecido que la competencia civil no puede ser objeto de renuncia ni modificarse por los titulares de la decisión judicial, salvo en aquellos casos expresamente pre­ vistos en la ley o en los convenios internacionales respectivos (art. 6, CPC).

3.

Indelegabilidad de la competencia

Ningún juez civil puede delegar en otro la competencia que la ley le atribuye. Esto se deriva de aquel principio constitucional que preconiza que la función jurisdiccional es indelegable. Sin embargo, puede el juez comisionar a otro la realización de determinadas actuaciones judiciales fuera del ámbito territorial de su competencia (art. 7, CPC). En estos casos el juez comisionista no pierde su potestad de dirimir la causa, lo que ocurre es que, por razones de distancia y por autorización de la ley, puede encomendar a otro juez la ejecución de determinadas diligencias, como

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puede ser la notificación con la demanda a una persona o la práctica de una inspección judicial, etc.

4.

Criterios para fijar la competencia

La competencia es regulada de diversa manera, recurriendo a varia­ dos criterios en las distintas legislaciones de acuerdo con la organización judicial correspondiente. En otras palabras, hay jueces competentes en determinados asuntos y no son competentes en otros. Como lo señala­ mos precedentemente, la competencia es el elemento para distribuir los asuntos justiciables entre los distintos jueces, para lo cual se recurre a una serie de criterios. La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran poste­ riormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario (art. 8, CPC). Este artículo hace referencia a la interposición de la “solicitud” en alusión inequívoca a los procedimientos no contenciosos, que como lo hemos indicado no constituyen proceso.

Nuestro ordenamiento procesal civil recoge los siguientes criterios para fijar la competencia, los que los vamo4 a desarrollar en el mismo orden: la materia, el territorio, la cuantía, el grado y la conexión entre los procesos.

4.1. La competencia por razón de la materia La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión procesal y por las disposiciones legales sustantivos que la regulan (art. 9, CPC). Es decir, se toma en consideración la naturaleza del derecho subjetivo hecho valer con la demanda, que constituye la preten­ sión, y la normatividad aplicable al caso concreto. Si bien, en materia civil, fundamentalmente se aplica el Código Civil para dirimir las controversias, ello no excluye la aplicación de normas contenidas en otros cuerpos legales orgánicos o en otras disposiciones legales. La especialización de los jueces tiene que ver esencialmente con la competencia por razón de la materia.

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Capítulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

El legislador, como lo hemos anotado, ha establecido como una regla que tiene que ver con la competencia por razón de la materia cuando señala que corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido de modo específico por la ley a otros órganos jurisdiccionales (art. 5, CPC). Esto significa que, si se presentara una pretensión procesal que, por su naturaleza, no fuese de competencia de algún juez laboral, agrario, penal o de los niños y adolescentes, el asunto tiene que ser de conocimiento del juez civil. Los jueces civiles conocen, pues, de todos los asuntos que no son de competencia exclusiva de los otros jueces especializados.

Como corolario debemos anotar que la necesidad de funcionarios (jueces) especializados, con versación en determinadas cuestiones para las cuales la ley exige preparación adecuada, es la verdadera razón de este tipo de competencia. Esto justifica igualmente que determinados jueces conocen de una categoría de litigios civiles que la ley no les encomienda a otros. Así, un juez de paz letrado no tiene competencia para conocer de una demanda de divorcio por causal, que es de competencia de un juez en lo civil. Aquí constatamos claramente que la ley le ha atribuido una competencia por razón de la materia sobre determinado asunto al juez en lo civil. Esto nos lleva a señalar que podemos hablar de la competencia por razón de la materia no solo tratándose de jueces civiles, penales, laborales, etc., sino también entre los propios jueces que conocen, por ejemplo, solo de asuntos civiles.

En efecto, dentro del mismo fuero, la competencia por razón de la materia se ha distribuido entre los órganos jurisdiccionales de distinta jerarquía. Señalamos algunos casos: a) Tratándose de la responsabilidad de los jueces, cuando la deman­ da es dirigida contra un juez en lo civil, juez de paz letrado o juez de paz es competente la Sala Civil de turno del distrito judicial dentro del ámbito territorial donde ejerce su función el juez de­ mandado. Cuando la demanda es dirigida contra jueces de la Corte Suprema y de las Cortes Superiores es competente la Sala Civil de la Corte Suprema (art. 511, CPC). Por interpretación analógica llegamos a la conclusión que los órganos anotados son también competentes, según la jerarquía del demandado, tratán­ • • • 105

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dose de demandas sobre responsabilidad civil de los jueces en lo penal, en lo laboral, de familia, etc.

b) Tratándose del retracto son competentes para conocer solo los jue­ ces civiles y los jueces de paz letrado. c) Tratándose del proceso contencioso-administrativo sobre im­ pugnación del acto o resolución administrativa es competente para conocer en primera instancia el juez contencioso-adminis­ trativo, en los lugares donde hay estos jueces especializados, y los jueces civiles o mixtos, donde no los hay. Cuando se trata de impugnación de resoluciones expedidas por el Banco Cen­ tral de Reserva del Perú (BCR), Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y de la Superintendencia Nacional de Salud, es competente en primera instancia la Sala Contencioso-Administrativa de la Corte Supe­ rior respectiva. En este caso la Sala Civil de la Corte Suprema re­ suelve en apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si fuere el caso. En los lugares donde no exista, como se ha indi­ cado, juez o Sala Especializada en lo contencioso-administrativo es competente el juez en lo civil o el juez mixto en su caso, o la Sala Civil correspondiente (art. 9, Ley N.° 27584).

4.2. La competencia por razón de territorio Este tipo de competencia tiene en consideración el territorio donde se ejerce la función jurisdiccional o donde se encuentra el domicilio de la persona demandada o donde está ubicada la cosa o donde se ha pro­ ducido un hecho o un evento. La competencia por razón de territorio se refiere al ámbito territorial donde va a ejercer su función jurisdiccional el titular de la decisión. La atribución a los jueces para el conocimiento de determinados litigios de una circunscripción territorial es la razón de ser de este tipo de competencia. El código recoge los dos criterios que la doctrina ha establecido para fijar la competencia por razón de territorio. Desde el punto de vista

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

subjetivo, para fijar la competencia, tiene en consideración al litigante, y desde el punto de vista objetivo, tiene en cuenta al organismo juris­ diccional. En este último caso, verbigracia, las Salas Civiles de la Corte Suprema (salas de casación) tienen competencia en toda la República, las Salas Civiles de las Cortes Superiores tienen competencia en el ámbito territorial que la ley les ha asignado a los distritos judiciales, etc. En cambio, con el criterio subjetivo, la competencia se fija, por ejemplo, teniéndose en consideración el domicilio del demandante o el domicilio del demandado.

La competencia por razón de territorio no es tan rígida como la competencia por razón de la materia, pues, en aquella, un juez que no es competente territorialmente para conocer de un litigio, puede muy bien conocer y resolver la controversia si media el sometimiento tácito o expreso de las partes en contienda. Por ello, en doctrina, se califica a la competencia territorial como relativa., en tanto que a las otras com­ petencias como absolutas y de ineludible observancia.

4.2.1. Reglas generales Nuestro código precisa una serie de reglas generales para fijar la com­ petencia territorial tratándose de personas naturales. Así tenemos:

1) Cuando se demanda a una persona natural es competente el juez de su domicilio, salvo disposición legal en contrario (art. 14, l.° párr., CPC). 2) Si el demandado domicilia en varios lugares puede ser demanda­ do en cualquiera de ellos (art. 14, 2.° párr., CPC).

3) Si el demandado carece de domicilio o este es desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuentre o el del domici­ lio del demandante, a elección de este último (art. 14, 3.° párr., CPC).

4) Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el juez del lugar del último domicilio que tuvo en el país (art. 14, 3.° párr., CPC).

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4.2.2. Regla para los casos de dos o más demandados Si son dos o más los demandados, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos (art. 15, CPC).

4.2.3. Regla para los casos en que por la conexión de las pretensiones se emplaza a varios demandados Cuando por razón de la conexión se demandan varias pretensiones procesales dirigidas contra varios demandados, es juez competente para conocer de la demanda el del domicilio de cualquiera de ellos (art. 16, CPC).

4.2.4. Regla para los casos de personas jurídicas regulares demandadas Si se demanda a una persona jurídica debidamente constituida e ins­ crita, es juez competente el del lugar en que la demandada tiene su sede principal, salvo disposición legal en contrario (art. 17, l.° párr., CPC). Por consiguiente, no es competente para conocer de la demanda un juez que no sea de la sede principal de la entidad si no hay disposición distinta. En el supuesto de que las personas jurídicas tuvieran sucursales, agencias, establecimientos o representantes debidamente autorizados en otros lugares —debe entenderse fuera de la ciudad donde está la sede principal— ellas pueden ser demandadas, a elección del demandante, ante el juez del domicilio de la sede principal o ante el juez de cualquiera de dichos domicilios (sucursales, agencias, establecimientos o representantes) donde ocurrió el hecho que motiva la demanda o donde sería ejecutable la pretensión reclamada (art. 17, 2.° párr., CPC).

4.2.5. Regla para los casos de personasjurídicas irregulares demandadas Si se demanda a asociaciones, fundaciones, comités y sociedades no inscritas o a cualquier otra entidad cuya constitución, inscripción o funcio­ namiento sea irregular, es juez competente el del lugar en donde realizan la actividad que motiva la demanda (art. 18, l.° párr., CPC). Igual regla se aplica cuando la demanda es planteada directamente contra el representante, el administrador, el director o contra cualquier otra persona natural que

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Capítulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

haya realizado los actos en nombre de la persona jurídica irregular (art. 18, 2.° párr., CPC).

4.2.6. Regla para los casos de sucesiones demandadas Las sucesiones pueden ser parte en los procesos. En materia sucesoria es juez competente el del lugar en donde el causante haya tenido su último domicilio en el país (art. 19, CPC). El artículo agrega que esta compe­ tencia es improrrogable. Esto significa que el único y exclusivo juez para conocer de los asuntos relacionados con la sucesión es el juez del último domicilio que haya tenido el causante en el país, no pudiendo atribuirse esta potestad a otros jueces ni expresa ni tácitamente.

4.2.7. Regla tratándose de la expropiación Tratándose de la expropiación de bienes inscritos es juez competente el del lugar en donde el derecho de propiedad se encuentra inscrito (art. 20, l.° párr., CPC). Tratándose de la expropiación de bienes no inscri­ tos es juez competente el del lugar donde el bien está situado, siendo de aplicación, en su caso, la previsión contenida en el núm. 24, inc. 1, del código, que más adelante examinaremos (art. 20, 2.° párr., CPC).

4.2.8. Regla tratándose de asuntos relacionados con incapaces Tratándose de asuntos relacionados a la patria potestad, a la tutela y a la cúratela, que se refiere a los asuntos contenciosos o no contenciosos, dice el código, es juez competente el del lugar donde se encuentra las personas con discapacidad y aquellas contempladas en los artículos 43 y 44 del Código Civil (art. 21, CPC). Esta última previsión como se ve es totalmente vaga. En todo caso la norma debe interpretarse en el sentido de que se refiere al domicilio del incapaz o al lugar donde se halle. Empero, la referida disposición ha perdido vigor en virtud de que los asuntos relativos a la patria potestad y a la tutela son de competencia de los jueces de los niños y adolescentes y la competencia por razón de territorio está regulada por el artículo 135 del Código de los Niños y Adolescentes. La anotada regla tendrá vigencia solo en los lugares donde no hay juez especializado en asuntos de los niños y adolescentes. • • • 109

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Tratándose de la cúratela de bienes a que se refieren los artículos 597 al 600 del Código Civil es juez competente el del lugar donde se encuentran las personas con discapacidad (art. 21, CPC).

4.2.9. Regla tratándose de procedimientos no contenciosos En los procedimientos no contenciosos es competente el juez del do­ micilio de la persona que lo promueve o que en su interés se promueve, salvo disposición legal o pacto en contrario (art. 23, CPC).

4.2.70. Competencia facultativa La regla general es que, tratándose de la competencia por razón de te­ rritorio, es juez competente el del domicilio del demandado. Sin embargo, el código prevé los jueces alternativos, cuando establece que, además del juez del domicilio del demandado, también son competentes, a elección del demandante, los siguientes jueces:

1)

El del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratándose de pretensiones sobre derechos reales. Igual regla rige en los proce­ sos de retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva y recti­ ficación o delimitación de áreas o linderos, expropiación, desalo­ jo, cúratela y designación de apoyos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en diversos lugares, será competente el juez del lugar donde estáñ'ubicados cualquiera de esos bienes (art. 24, inc. 1, CPC).

2)

El juez del último domicilio conyugal, tratándose de nulidad de matrimonio, régimen patrimonial del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio y patria potestad (art. 24, inc. 2, CPC). Esta norma hay que concordar con la previsión contenida en el párrafo 1 del artículo 21 del código, tratándose de la cúratela de mayores de edad.

3)

El juez del domicilio del demandante en las pretensiones alimenti­ cias (art. 24, inc. 3, CPC).

4)

El juez del lugar señalado para el cumplimiento de la obligación (art. 24, inc. 4, CPC).

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

5)

El juez del lugar en donde ocurrió el daño, tratándose de preten­ siones indemnizatorias por responsabilidad extracontractual (art. 24, inc. 5, CPC).

6)

El juez del lugar en que se realizó o debió realizarse el hecho generador de la obligación, tratándose de prestaciones derivadas de la gestión de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral y pago indebido (art. 24, inc. 6, CPC).

7)

El juez del lugar donde se desempeña la administración de bienes co­ munes o ajenos al tiempo de interponerse las demandas de rendición, de aprobación o de desaprobación de cuentas o informes de gestión (art. 24, inc. 7, CPC).

4.2.11. La competencia territorial tratándose del Estado como demandado Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho público es juez competente el del lugar donde tiene su sede la oficina o repartición del gobierno central, regional, departamental, local o ente de derecho público que hubiera dado lugar al acto o hecho contra el que se reclama (art. 27, l.° párr., CPC). Cuando el conflicto de intereses tuviera su origen en una relación jurídica de derecho privado se aplican las reglas generales de la competencia por razón de territorio (arts. 27, 2.° párr., y 14, CPC). Cuando la demanda se interpone contra órgano constitucional autónomo o contra funcionario público que hubiera actuado en uso de sus atribuciones o en ejercicio de sus funciones se aplican las reglas anotadas en los dos párrafos anteriores (art. 27, 3.° párr., CPC).

4.2.12. Prórroga de la competencia Es el mecanismo procesal por el cual se hace competente a un juez que, por razón de territorio, no es competente para conocer de algún asunto. Mediante la prórroga se hace competente a un juez relativamente incompetente. El código prevé los dos casos como se puede producir la prórroga de la competencia: convencional o tácitamente. 1) Las partes pueden convenir por escrito someterse a la competen­ cia territorial de un juez distinto al que corresponde, salvo que la • • • 111

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ley la declare improrrogable, como ocurre tratándose de asuntos vinculados a sucesiones (art. 25, CPC). 2) Se produce la prórroga tácita de lá competencia territorial para el de­ mandante por el hecho de interponer la demanda y para el demanda­ do por comparecer al proceso sin hacer reserva o por dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia del juez (art. 26, CPC).

4.3. La competencia por razón de la cuantía Otro de los criterios que se ha recogido para fijar la competencia de los jueces es el de la cuantía de las pretensiones procesales que se plantean con la demanda. Se toma en consideración la cuantía, por un lado, para determinar el juez que debe conocer de la demanda, y por otro, para esta­ blecer el procedimiento conforme al cual se debe substanciar el asunto. Es así que, por ejemplo, conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal, por la cuantía, tratándose del reclamo del pago de sumas de dinero, los jueces civiles conocen desde la estimación patrimonial de 50 URP para arriba, debiendo tramitar en la vía del proceso de conocimiento cuando la estimación patrimonial del petitorio sea mayor de 300 URP (art. 475, inc. 2, CPC) y en la vía del proceso abreviado cuando la estimación patrimonial sea mayor de 50 y hasta 300 URP (art. 486, inc. 7, CPC). Los jueces de paz letrado conocerán de los asuntos cuando la estimación patrimonial sea inferior a 50 y superior a 20 URP (art. 488, CPC).

Tratándose de accidentes de tránsito, si la pretensión procesal excede de 100 URP, conoce el juez en lo civil y si no supera ese monto es de conocimien­ to de los jueces de paz letrado (quinta disposición modificatoria del CPC). En el proceso sumarísimo, los asuntos de desalojo cuando la renta mensual es mayor a 5 URP, es de conocimiento de los jueces civiles y si la renta mensual no excede ese monto es de conocimiento del juez de paz letrado (art. 547, CPC). En el proceso ejecutivo, cuando la pretensión procesal es mayor de 50 URP es de conocimiento del juez en lo civil y si su monto no excede de esa suma es de conocimiento del juez de paz letrado (art. 696, CPC).

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Capítulo II

Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

En el procedimiento no contencioso si la estimación patrimonial excede de 50 URP es de conocimiento del juez en lo civil y si no excede eSa suma es de conocimiento del juez de paz letrado (art. 750, CPC). El proceso sumarísimo, cuando la pretensión procesal no excede de 10 URP, es de conocimiento del juez de paz no letrado.

4.3.1. Reglas generales La competencia por razón de la cuantía se determina de acuerdo con el valor económico del petitorio conforme a las siguientes normas:

1) De acuerdo con lo expresado en la demanda, sin admitir oposi­ ción al demandado, salvo disposición legal en contrario (art. 10, inc. 1, CPC).

2) Si de la demanda o de sus anexos aparece que la cuantía es distinta a la indicada por el demandante, el juez, de oficio, efectuará la corrección que corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su co­ nocimiento y la remitirá al juez competente (art. 10, inc. 2, CPC). Estas reglas permiten al juez corregir algún error en que pudiera haberse incurrido al admitir a trámite la demanda. Verbigracia, si de la demanda aparece un monto, cuyo reclamo se ha dispuesto se tramite en la vía del proceso de conocimiento, no obstante que por la cuantía debe tramitarse en la vía del proceso abreviado, el juez, de oficio, debe corregir el error. No hay obstáculo, sin embargo, para que a petición de parte también se corrija el error.

4.3.2. Determinación de la cuantía de la demanda Para calcular la cuantía del asunto el código señala algunas reglas claras e importantes.

1) En efecto, para calcular la cuantía, se suma el valor del objeto prin­ cipal de la pretensión, los frutos, intereses y gastos, daños y perjui­ cios, y otros conceptos devengados al tiempo de la interposición de la demanda, pero no los futuros (art. 11, l.° párr., CPC). 2) Si la demanda comprende varias pretensiones procesales, la cuantía se determina por la suma del valor de todas. Si se trata de

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pretensiones subordinadas o alternativas, solo se atenderá a la de mayor valor (art. 11, 2.° párr., CPC). 3) Si son varios los demandados, la cuantía se determina por el valor total de lo demandado (art. 11, 3.° párr., CPC).

4.3.3. Cálculo de la cuantía tratándose de pretensiones sobre inmuebles En las pretensiones relativas a derechos reales sobre inmuebles la cuantía se determina sobre la base del valor del inmueble vigente a la fe­ cha de la interposición de la demanda. Sin embargo, el juez determinará la cuantía de lo que aparece en la demanda y su eventual anexo. Si estos no ofrecen elementos para su estimación, no se aplicará el criterio de la cuantía y será competente el juez civil (art. 12, CPC).

4.3.4. Costas, costos y multa por exceso en la cuantía propuesta Si como consecuencia de una manifiesta alteración de la cuantía se declara fundado un cuestionamiento de la competencia del juez, el de­ mandante pagará las costas, costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP (art. 13, CPC).

4.4. La competencia funcional o por razón de grado Esta competencia tiene que ver con la jerarquía de los organismos jurisdiccionales. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico existen Juzgados Civiles (primera instancia), Salas Civiles o Mixtas de las Cortes Superiores (segunda instancia) y Salas Civiles de la Corte Suprema (salas de casación), cuyos organismos ejercen su función dentro del marco de las otras competencias. Asimismo, en nuestro ordenamiento contamos con los juzgados de paz y los juzgados de paz letrados, que también ejercen su respectiva competencia en materia civil. El código señala que la compe­ tencia funcional queda sujeta a las disposiciones de la Constitución, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del propio código (art. 28, CPC).

Si por la naturaleza de la pretensión u otra causa análoga no pudiera determinarse la competencia por razón de grado el asunto —expresa el código— es de competencia del juez en lo civil (art. 14, 3.° párr., CPC).

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4.5. La prevención de la competencia funcional En materia procesal constituye un principio en virtud del cual ejerce jurisdicción preventiva el juez que conoce de una causa con anticipación a otros que pudieron haber conocido de ella. La prevención no tiene lugar entre jueces de distinta jerarquía y entre jueces de distinto fuero. Algunos estudiosos sostienen, equivocadamente, que hay prevención cuando habiendo el demandante acudido a un juez que conforme a las reglas de la competencia por razón de territorio no era apto para conocer de la demanda, el demandado no cuestiona la competencia del juez y, por ejemplo, contesta la demanda, sometiéndose tácitamente a la competencia del juez. Aquí lo que se ha producido es la prórroga de la competencia y no hay prevención de ella por el hecho de haber admitido a trámite la demanda. En primera instancia, la prevención solo es procedente por razón de territorio (art. 31, l.° párr., CPC).

La Corte Suprema de Justicia mediante la Circular N.° 19-E, de 15 de noviembre de 1974, ordenó en su momento que se aplique el princi­ pio de prevención en las Cortes Superiores, de tal modo que la Sala Civil (por analogía, las otras salas) que conoce de la primera apelación que se produzca en el proceso sea competente para conocer de las posteriores apelaciones dentro del mismo proceso, tanto en el principal como en los incidentes, aunque estas impugnaciones se interpongan en el turno co­ rrespondiente a otras salas. Esta medida procesal, por lo menos en teoría, garantiza que los asuntos se traten con unidad de criterio y con menor esfuerzo, precisamente por cuanto al haber prevenido deben conocer de todos los asuntos o puntos en controversia dentro del proceso. El Código Procesal Civil establece que en segunda instancia (Salas Civiles de las Cortes Superiores) previene el órgano jurisdiccional que haya conocido primero el proceso, o sea, que haya conocido en la primera apelación producida en el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera notificación (art. 31, 2.° párr., CPC).

4.6. Efectos de la prevención La prevención convierte en exclusiva la competencia del juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los jueces que podrían conocer del mismo asunto (art. 30, CPC).

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4.7. La competencia por razón de conexión entre los procesos Este criterio para establecer la competencia se produce en determina­ dos casos, como por ejemplo en las tercerías de propiedad o en la acumu­ lación de procesos. ¿Qué juez es competente para conocer de una tercería de propiedad? El juez que conoce del proceso en el que el bien materia de la tercería está afectado por la medida cautelar o por la ejecución. ¿Qué juez es competente para conocer de los procesos a acumularse? El juez que debe conocer de los procesos a acumularse es el que haya dictado el primer emplazamiento (art. 90, 2.° párr., CPC). En estos casos, para fijar la competencia, se toma en consideración la conexidad que existe entre las pretensiones procesales, donde está de por medio la economía procesal y la unidad de criterio con que deben resolverse los asuntos conexos.

El código señala algunos otros casos en lo que se evidencia la com­ petencia por razón de conexión entre las pretensiones procesales. Así, tenemos los siguientes:

a) Es competente para conocer la pretensión de garantía, así como de la pretensión accesoria, complementaria o derivada de otra planteada anteriormente, el juez que conoce de la pretensión procesal principal, aunque consideradas individualmente no al­ cancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la com­ petencia del juez o de su competencia territorial (art. 32, CPC). b) Es competente para dictar una medida cautelar antes de la ini­ ciación del proceso el juez competente por razón de grado para conocer de la demanda próxima a interponerse. Asimismo, es competente para conocer de la actuación de una prueba antici­ pada (diligencia preparatoria de pruebas) el juez competente por razón de grado para conocer de la demanda próxima a interpo­ nerse (art. 33, CPC). El Código Procesal Civil señala algunas otras reglas sobre la prevención:

a) Previene el juez que emplaza en primer lugar al demandado (art. 29, primera parte, CPC).

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b) En caso de pluralidad de demandados en el mismo o en dife­ rentes procesos previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento (art. 29, segunda parte, CPC). Esta úl­ tima regla tiene que ver con la acumulación de procesos, en la que se considera que ha prevenido el juez que haya dictado la primera resolución admitiendo a trámite la demanda. Previene el que haya dictado el primer emplazamiento y que la resolución correspondiente haya sido notificada válidamente al emplazado.

4.8. La competencia por razón de turno El Código Procesal Civil no regula la competencia por razón de tur­ no. El turno, evidentemente, es un criterio para fijar la competencia de juzgados y salas de igual jerarquía y que tienen la misma competencia por razón de la materia, territorio y cuantía. En atención a que esta compe­ tencia puede fijarse administrativamente, teniéndose en consideración la rapidez y la eficacia en la administración de justicia, hace bien el código en no tratarla como lo hace refiriéndose de los otros criterios para fijar la competencia. A modo de ejemplo señalamos que un juez civil puede estar de turno para admitir demandas en una semana determinada y le sigue otro juez en la siguiente semana; así sucesivamente.

4.9. La competencia tratándose de procesos de ejecución Los procesos de ejecución se someten a las reglas generales sobre com­ petencia, salvo disposiciones distintas que señale el código (art. 34, CPC).

5.

Cuestionamiento de la competencia

Después de haber examinado los distintos criterios que nuestro orde­ namiento procesal ha recogido para establecer la competencia, debemos precisar que la competencia por razón de la materia, por razón de la cuantía y por razón de la jerarquía o grado, son de carácter absoluto, en atención a que se fundan en una división de funciones que tienen relación con el orden público. En cambio, la competencia por razón de territorio es de carácter relativo en atención a que se ha establecido en función del

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interés de las partes. Por ello es que la competencia territorial puede ser renunciadle por las partes, en tanto que las demás competencias no ad­ miten su renuncia. Algo más, tratándose de las competencias absolutas, la incompetencia puede ser declarada de oficio; en cambio la competencia relativa solo puede ser reclamada por las partes en litigio.

5.1. Cuestionamiento de la intervención de un juez incompetente La incompetencia de un juez por razón de la materia, por razón de la cuantía y por razón de territorio (en este último caso cuando la ley lo declara improrrogable), puede ser cuestionada por la parte litigante solo en vía de excepción, deduciendo la excepción de incompetencia. Estas incompetencias pueden ser declaradas de oficio, al calificar la demanda o excepcionalmente, por el juez en cualquier estado y grado del proceso (art. 35, CPC, modificado por la Ley N.° 30293). La competencia de los jueces de paz letrados y de paz solo se cuestiona en vía de excepción (art. 35, CPC). Resumiendo, debemos señalar que existen dos medios para cuestionar la intervención de un juez que se considera incompetente: mediante la interposición por el demandado de la inhibitoria del juez que haya ad­ mitido a trámite la demanda y mediante la excepción de incompetencia que se plantea ante el juez que conoce de la demanda.

La incompetencia territorial relativa puede ser invocada, excluyentemente, como excepción o como contienda. La contienda de competencia se interpone ante el juez que el demandado considere competente, dentro de los cinco días de emplazado y ofreciendo los medios probatorios perti­ nentes. El juez rechazará de plano la contienda propuesta extemporánea­ mente o cuando es manifiestamente improcedente o temeraria. Cuando la temeridad consista en la creación artificiosa de una competencia territorial, la parte responsable será condenada al pago del monto máximo de la multa prevista por el artículo 46, y el juez, de oficio o a pedido de parte, oficiará al Ministerio Público, de ser el caso. Si el juez admite la contienda oficiará al juez de la demanda, pidiéndole que se inhiba de conocerla y solicitando, además, la remisión del expediente. Con el oficio le anexa copia certificada del escrito de contienda, de sus anexos, de la resolución admisoria y de cualquier otra actuación producida. Adicionalmente al

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oficio, el juez de la contienda, dará aviso inmediato por fax u otro medio idóneo (art. 38, CPC). Si recibido el oficio y sus anexos, el juez de la demanda considera que es competente el juez de la contienda, le remitirá el expediente para que conozca del proceso. Esta decisión es inimpugnable (art. 39, CPC). Si el juez de la demanda se considera competente suspenderá el proce­ so y remitirá todo lo actuado, inclusive el principal, al superior que deba dirimir la competencia, oficiando al juez de la contienda (art. 40, CPC).

La contienda de competencia entre jueces civiles del mismo distrito judicial la dirime la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, en los demás casos la dirime la Sala Civil de la Corte Suprema. El superior dirimirá la contienda dentro de cinco días de recibido los actuados, sin dar trámite y sin conceder el informe oral. El auto que resuelve la contienda ordena la remisión del expediente al juez declarado competente, con conocimiento del otro juez (art. 41, CPC).

La medida cautelar otorgada por el juez de la demanda, antes de recibir el oficio del juez de la contienda, conserva su eficacia, aunque se suspenda el proceso. Suspendido el proceso no se otorgarán medidas cautelares (art. 42, CPC).

Recibido el expediente, el juez competente continuará el trámite del proceso volviendo a conceder el plazo para contestar la demanda (art. 43, CPC). Con relación a las medidas cautelares, el código en estudio prevé que, a pedido de parte, y siempre que la competencia fuera decidida a favor del juez de la contienda, este deberá efectuar, como juez de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente. El pedido de reexamen es procedente cuando no se ha apelado la medida, o cuando la parte se ha desistido de dicho recurso (art. 44, CPC).

En los casos en que se produce la declaración de oficio de la incom­ petencia, en los supuestos señalados por el artículo 35 del código, el juez a quien se remite el proceso puede declararse también incompetente. En esta situación se produce lo que se llama el conflicto de competencia negativo. • • • 119

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La incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y terri­ torio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio al calificar la demanda o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción (art. 35 CPC).

Al declarar su incompetencia, el juez, declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, con excepción de lo dispuesto en el inc. 6 del artículo 451, modificado por la Ley N.° 30293. Este último precepto establece que, una vez ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446, se remiten los actuados al juez que corresponda, si se trata de la excepción de competencia territorial relativa. El juez competente continuará con el trámite del proceso en el estado en que este se encuentre. Si lo considera pertinente, aun cuando la audiencia se prueba hubiera ocurrido, puede renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 50.

5.2. Las costas, los costos y las multas tratándose de los conflictos de competencia Si el incidente se resuelve a favor del juez de la contienda, las costas y costos deben pagarlas el demandante. Si se dirime en favor del juez de la demanda, serán pagadas por quien promovió la contienda (art. 45, CPC). La parte que con mala fe promueva una contienda será condenada por el órgano jurisdiccional dirimente a una multa no menor de cinco ni mayor de quince URP (art. 46, CPC).

6.

Impedimento, recusación y excusación o abstención

Estos institutos procesales tienen relación con la intervención del juez y de los auxiliares jurisdiccionales en los procesos, los cuales aluden a circunstancias que pueden dar lugar a la imparcialidad en que puedan incurrir los referidos funcionarios en el desarrollo y en la decisión del proceso, que nuestro ordenamiento jurídico procesal rechaza.

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61. impedimento El código regula causales en las cuales el juez, para evitar la imparcia­ lidad con que podría actuar en el proceso, está impedido de intervenir y dirigir el proceso, especialmente cuando está de por medio algún tipo de parentesco del juez con alguna de las partes. El código en estudio prevé que el juez a quien le afecte alguna causal de impedimento deberá abs­ tenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella (art. 311, CPC).

6.1.1. Causales de impedimento De primera intención debemos señalar que las causales de impedi­ mento se aplican a los jueces de todas las instancias, incluyéndose a los jueces en casación (art. 311, CPC). El juez está impedido de intervenir como tal en los procesos en los siguientes supuestos:

1) Cuando haya sido anteriormente parte en el proceso que ahora está en sus manos (art. 305, inc. 1, CPC). Si se permitiera su intervención, la parcialidad del juez sería evidente. Puede darse el caso en que el juez ha sido demandante en el proceso y que la materia en controversia haya sido transferida a tercera persona; en este supuesto el juez no solo legalmente, sino por razones mo­ rales, estará impedido de intervenir como tal. 2) Cuando el juez, su cónyuge o su concubina tiene parentesco den­ tro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso (art. 305, inc. 2, CPC). En estos supuestos la imparcialidad del juz­ gador se haría incuestionablemente realidad. Este impedimento, con relación al abogado —según el código—, se produce solo cuando el letrado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del juez (art. 305, últ. párr., CPC). Tendrá impe­ dimento el juez para seguir conociendo de una causa cuando un

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abogado, que puede ser su cuñado, interviene en el proceso con posterioridad a la producción del parentesco. 3) Cuando el juez o su cónyuge o su concubina tiene el cargo de tu­ tor o curador de cualquiera de las partes (art. 305, inc. 3, CPC). Estos supuestos también generan desconfianza en el juez por la imparcialidad con que actuaría.

4) Cuando el juez o su cónyuge o su concubina ha recibido benefi­ cios y dádivas de alguna de las partes, antes o después de empe­ zado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor (art. 305, inc. 4, CPC). Si los beneficios fueran recibidos por el juez en pleno trámite del proceso lindaría con el delito, lo que no debe permitirse. 5) Cuando el juez haya conocido de la causa en otra instancia (art. 305, inc. 5, CPC). Puede el juez haber conocido del proce­ so en primera instancia, hecho que lo impide conocer en segun­ da instancia o como integrante de una sala de casación. Tam­ bién puede darse el caso en que la causa haya sido conocida por un juez en su calidad de vocal superior provisional, hecho que igualmente le impide conocer como juez de primera instancia. La simple intervención en un proceso dictando decretos de mero trámite no debe calificarse como impedimento válido para inter­ venir en otra instancia.

6.1.2. Tramitación El trámite del pedido de abstención lo tratamos separadamente, ocupándonos en primer lugar del juez que ejerce unipersonalmente la función y, en segundo lugar, del magistrado que ejerce la función en forma colegiada: 1) El juez que se considera impedido remitirá el expediente a quien deba reemplazarlo. Si este estima que los hechos expues­ tos por aquel no constituyen causal de impedimento, expondrá sus razones en la resolución respectiva y remitirá el expediente al superior en consulta para que en el término de tres días y bajo responsabilidad resuelva sin más trámite sobre su legalidad. Aceptado el impedimento (entendiéndose que, si el superior considera atendible el impedimento, aprobará la resolución en • • • 122

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

consulta), se enviará el expediente al juez que deba reemplazar al impedido. En caso contrario, mediante resolución especial que debe dictar el superior (de desaprobación), se devolverá al juez que venía conociendo del proceso, esto es, al juez origina­ rio (art. 306, l.° párr., CPC). 2) En las Cortes (Superiores y Suprema) el juez que se considera impedido informará a su respectiva sala del impedimento que le afecta, expresando la causal correspondiente y solicitando se le exima de intervenir en el proceso. La sala resolverá el petitorio sin trámite alguno, integrándose para el efecto con el juez llama­ do por ley. Aceptada la abstención solicitada se integrará la sala con el vocal designado por la ley para que conozca del proceso conjuntamente con los demás integrantes de la misma. En caso contrario, el vocal solicitante de la abstención seguirá conocien­ do del proceso conjuntamente con los demás magistrados. La re­ solución que resuelve la abstención (aceptándola o rechazándola) es inimpugnable (art. 306, 2.° párr., CPC).

6.2. Recusación Las partes en el proceso están facultadas para solicitar que el juez se aparte del conocimiento del mismo por estar incurso en algunas de las causales previstas por el ordenamiento procesal civil, para evitar natural­ mente la imparcialidad del juzgador.

6.2.1. Causales de recusación En principio, las causales de recusación se aplican a los jueces de todas las instancias y a los miembros de las salas de casación (art. 311, CPC). Las causales por las cuales se puede recusar al juez son las siguientes:

1) Cuando el juez es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cual­ quiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos (art. 307, inc. 1, CPC).

2) Cuando el juez o su cónyuge o su concubina o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, prime­ ro de afinidad, o adoptado, tiene relaciones de crédito con alguna

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de las partes, salvo que se trate de persona de derecho público o de persona de servicio público (art. 307, inc. 2, CPC). 3) Cuando el juez o su cónyuge o concubina son donatarios, em­ pleadores o presuntos herederos de alguna de las partes (art. 307, inc. 3, CPC).

4) Cuando el juez haya intervenido en el proceso como apodera­ do, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor (art. 307, inc. 4, CPC). 5) Cuando el juez tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso (art. 307, inc. 5, CPC).

6) Cuando exista proceso vigente entre el juez o su cónyuge o con­ cubina con cualquiera de las partes, siempre que no sea promo­ vido con posterioridad al inicio del proceso (art. 307, inc. 6, CPC). Esta última excepción es discutible, pues hay casos en los cuales una persona se ve obligada a intervenir en un proceso.

6.2.2. Recusación por causales que se sustentan en motivaciones que establecen impedimentos del juez El juez que no cumpla con su deber de abstenerse de intervenir en el proceso por alguna causal de impedimento puede; ser recusado por cualquiera de las partes (art. 312, CPC). Supongamos que el juez en lo civil, que ahora interviene como juez revisor, haya intervenido en el proceso en su calidad de juez de paz letrado, en un litigio que se haya iniciado ante este último organismo, dicho juzgador tiene el deber de abstenerse de conocer la causa como juez revisor (art. 305, inc. 5, CPC), pues de lo contrario se atentaría contra el principio de pluralidad instancias, que importa diversidad de jueces en el conocimiento del proceso. En el supuesto que el juez de motuproprio no se abstuviera del conocimiento de la causa, cualquiera de las partes está facultado para recusarlo.

6.2.3. Improcedencia de la recusación Hay supuestos en los cuales no es posible la imparcialidad del juzgador, por lo que el legislador ha establecido la improcedencia de la recusación en tales casos. Cabe señalar también que la recusación solo es procedente en los procesos en los cuales se ha señalado como trámite la audiencia de • • • 124

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

conciliación (art. 309, últ. párr., CPC), de donde se deduce que en los pro­ cesos que no tienen como trámite previsto la conciliación no es procedente la recusación. Tratándose del proceso ejecutivo, por excepción, procede la recusación siempre que la causal se sustente en documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción (art. 309, últ. párr., CPC). No pueden ser recusados los siguientes jueces y, en todo caso, la recusación que se formule debe ser rechazada de plano por improcedente:

1) Los jueces que conocen del trámite de la recusación (art. 309, inc. 1, CPC). 2) Los jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de competencia (art. 309, inc. 2, CPC).

3) Los jueces que conocen de los procedimientos no contenciosos (art. 309, inc. 3, CPC). 4) No se admitirá segunda recusación contra el mismo juez en el mismo proceso, excepto si se acompaña documento fehaciente que pruebe la causal (art. 309, últ. párr., CPC). 5) En ningún caso se puede recusar por tercera vez al mismo juez en el mismo proceso (art. 309, últ. párr.,CPC).

6.2.4. Rechazo liminar de la recusación El código en estudio precisa los casos en los cuales el juez debe rechazar de plano la recusación que se formule, sin darle trámite alguno. Tenemos los siguientes casos:

1) Si en el escrito de recusación no se especifica la causal invocada (art. 314, inc. 1, CPC). 2) Si la causal fuese manifiestamente improcedente (art. 314, inc. 2, CPC).

3) Si no se ofrecen los medios probatorios necesarios para acreditar la causal (art. 314, inc. 3, CPC).

6.2.5. Trámite de la recusación En principio, solo puede formularse recusación hasta cinco días antes de la audiencia donde se promueve la conciliación y después de ella se admitirá • • • 125

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únicamente por causal sobreviniente (art. 308, CPC). La recusación se for­ mulará ante el juez o la Sala que conoce el proceso, fundamentando la causal alegada. En el mismo escrito se ofrecerán los medios probatorios, excepto la declaración del recusado por ser improcedente (art. 310, l.° párr., CPC). Cuando el juez recusado acepta la procedencia de la causal, debe excusarse de seguir interviniendo a través de resolución fundamentada, ordenando el envío del expediente a quien deba reemplazarlo (art. 310, 2.° párr., CPC). Si no acepta la recusación, emitirá informe motivado y formará cuaderno, enviándolo al juez que corresponda conocer, con citación de las partes. El trámite de la recusación no suspende el proceso principal, pero el recusado deberá abstenerse de expedir cualquier reso­ lución que ponga fin al proceso. El juez a quien se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el artículo 754 del mismo código en lo que corresponda (en la misma audiencia, cuya fecha fija el juez, se actuarán las pruebas ofrecidas, informarán los abogados y se resolverá, salvo que el juez reserve su decisión por un plazo que no excederá de tres días contados desde la conclusión de la audiencia). Su decisión es inimpugnable (art. 310, 3.° párr., CPC). Interpuesta recusación contra un juez de un órgano jurisdiccional colegiado se procede en la forma señalada para cuando es recusado un juez que actúa unipersonalmente. La recusación es resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración, debiendo llamar a otro juez solo en caso de discordia (art. 310, 4.° párr., CPC). La mayoría simple de votos hace resolución. La resolución es inimpugnable.

Cuando la recusación es desestimada, el juez puede condenar al re­ cusante a pagar una multa no menor de tres ni mayor de diez URP, sin perjuicio de la condena por las costas y costos del trámite de la recusación (art. 316, CPC).

6.3. Excusación o abstención por decoro Cuando se presentan motivos que perturban la función del juez, este, por decoro o delicadeza, puede abstenerse de seguir conociendo del proceso mediante resolución debidamente fundamentada, remitiendo el expediente al juez que debe conocer de su trámite. Si el juez a quien se remite los autos

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considera que los fundamentos expuestos no justifican la separación del pro­ ceso, seguirá el trámite previsto en el artículo 306 del Código Procesal Civil, esto es, el trámite del impedimento. La justificación para la abstención por decoro debe ser razonable. Si algún litigante o su abogado presentaran escri­ tos injuriantes u ofensivos, el juez, tiene la facultad de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes y no debe recurrir a la abstención. Hay jueces que recurren a este tipo de excusación para evadir su intervención en procesos complicados, lo que no debe admitirse.

7.

Competencia del juez peruano tratándose de los asuntos litigiosos a que se refiere el Título II del Libro X del Código Civil

El Código Procesal Civil establece que es competente el juez peruano para conocer los procesos en los casos señalados en el Título II del Libro X del Código Civil (art. 47, CPC). Por lo visto, apartándose del criterio que por consenso está reconocido que las normas procesales deben ubi­ carse en su código respectivo, el ordenamiento procesal civil nacional nos remite al Código Civil en materia de competencia y este último cuerpo legal, apartándose de la técnica procesal establecida, utiliza como equi­ valentes de la palabra “demanda”, que es el instituto mediante el cual se promueve un proceso, los términos acción, proceso, litigio. Debe usarse la palabra demanda, como instituto procesal, para evitar confusiones concep­ tuales. Empero, para evitar la cacofonía usamos algunos de los términos anotados como equivalentes. El Libro X del citado código, que regula el derecho internacional privado, legisla deficientemente el instituto de la competencia, por lo que con bastante frecuencia se presentan problemas para su determinación. En estos tiempos en que el tráfico comercial cada vez más se intensifica, en que las actividades financieras y económicas se vienen globalizando, por lo que los conflictos de orden internacional en materia jurídica no solo van en aumento, sino cada vez se hacen más complejos, es imperativo tener reglas precisas en materia de jurisdicción y de competencia. Lo que nos interesa ahora es el estudio de la competencia del juez pe­ ruano en materia de asuntos civiles regulado por el derecho internacional privado peruano. Claro que para su examen debemos referirnos necesaria­ mente a la competencia de los tribunales extranjeros en dicha materia. Para

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el efecto se debe entender que el asunto litigioso de naturaleza civil es de derecho internacional privado cuando él tiene algún elemento extranjero de relevancia jurídica, como cuando por ejemplo el matrimonio se haya realizado en Chile, el esposo es peruano y la cónyuge chilena, los cónyuges han tenido su último domicilio estable en Estados Unidos de Norteamérica y el esposo ha planteado su demanda de divorcio en Lima en razón que su esposa transitoriamente reside en la capital peruana. ¿Qué juez será competente válidamente para conocer de la demanda de divorcio? ¿Será competente el juez peruano? ¿Si el juez peruano es competente, aplicará la ley sustantiva peruana o la ley del último domicilio permanente? En el caso propuesto los elementos extranjeros con relación al demandante peruano son los siguientes: la cónyuge es chilena y el último domicilio conyugal se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica. Cuando se presenta algún asunto justiciable de derecho internacio­ nal privado lo primero que debe hacer el juez peruano es determinar si él es competente o no para conocer de la demanda interpuesta. En otras palabras, para asumir el conocimiento de la demanda, debe previamente declararse competente. Esto es lo que en doctrina se llama determinar la “competencia internacional directa”. Una vez establecido que el juez peruano es competente para conocer de una determinada demanda, debe precisar el derecho objetivo aplicable al caso, si es el nacional o el extran­ jero, produciéndose en este caso lo que constituye un conflicto de leyes. En esta lo que vamos a examinar son las reglas específicas relativas a la com­ petencia internacional directa previstas por el Código Civil y las reglas de la competencia tratándose del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros previstas por el Código Procesal Civil. No estudiamos las reglas de aplicación del derecho positivo sustantivo en caso de conflictos de Derecho Internacional Privado por ser un tema propio de esta rama jurídica y no del derecho procesal civil. La doctrina reconoce la carencia de reglas internacionales para deter­ minar la competencia judicial internacional. Es interesante anotar lo que anota Miaja de la Muela10 sobre los principios rectores de la competencia judicial internacional cuando escribe: 10

Miaja de la Muela, Adolfo, Derecho internacionalprivado, t. n: Parte especial, Madrid: Atlas, 1987, p. 701.

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Por nuestra parte, en congruencia con la exposición hecha sobre la es­ tructura de la norma de conflicto, nos parecen esenciales en el terreno de la competencia judicial internacional los que siguen: 1) Principio de exclusividad. Cada Estado delimita soberanamente los supuestos de com­ petencia de sus propios tribunales, sin que sus tribunales se encuentren ligados por las normas extranjeras en la materia. 2) Principio de unilateralidad. En virtud del cual ningún tribunal puede declarar competentes a los órganos judiciales de otro Estado. 3) Principio de posibilidad de internacionalización de las reglas estatales de competencia, sostenible en el orden doctrinal como medio para facilitar la conclusión de convenios sobre la materia. En la práctica, casi todos los sistemas procesales se apartan de este principio por la tendencia a ensanchar el ámbito de la jurisdicción del propio Estado. 4) Principio de efectividad, que aconseja al legislador no conferir competencia a sus propios tribunales en los casos en que la sentencia que dictasen resultara de imposible ejecución. 5) Principio de autonomía de la voluntad, que deje margen a las partes para someterse expresa o tácitamente a tribunales incompetentes en el aspecto territorial.

7.1. Reglas para determinar la competencia del juez peruano en asuntos de Derecho Internacional Privado De primera intención, antes de ocuparnos de las reglas que señala nues­ tro ordenamiento jurídico en materia de derecho internacional privado para determinar la competencia del juez (peruano o extranjero) que debe conocer de la demanda correspondiente, apuntamos a continuación los principa­ les pasos que normalmente debe seguir un juzgador en el tratamiento de controversias donde hay algún elemento extranjero de relevancia jurídica. He aquí los pasos que debe seguir: 1) en primer lugar, el juez peruano debe determinar si el asunto propuesto con la demanda es de derecho internacional privado de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Ahí es importante determinar el elemento vinculatorio con un ordenamiento extranjero de relevancia jurídica. 2) Si se determina que la pretensión procesal propuesta con la demanda es de derecho internacional privado, el juez debe determinar si es o no competente para conocer de ella, para lo cual deberá examinar nuestro ordenamiento jurídico. Las reglas para determinar la competencia del juez que debe conocer del conflicto en cuestión lo tratamos ampliamente a continuación. 3) Si el juez llega a la conclusión que la demanda propuesta

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no es de su competencia se termina su intervención. Si por el contrario llega a la conclusión que él es competente para conocer de la demanda, viene la tarea de establecer qué norma sustantiva es aplicable al caso, pues, puede encontrarla en un tratado internacional, en la norma nacional o en la norma extranjera. Las reglas legales pertinentes para esta determinación las encon­ tramos en el artículo 2068 y ss. del Código Civil. Los principios que rigen para determinar la norma material pertinente al caso (es un error decir ley competente al caso-, solo los jueces tienen competencia) los desarrollamos en otra parte de esta obra. Las reglas para determinar la competencia del juez peruano en asun­ tos de derecho internacional privado están reguladas en el Libro X del Código Civil peruano. Se advierte que la estructuración de las normas para determinar la competencia del juez peruano en la materia anotada es deficiente, antitécnica legislativamente, pues, por ejemplo, ha debido precisarse determinados criterios sobre cuyas bases desarrollar las reglas de la competencia, lo que no lo hace. A continuación, señalamos los principios fundamentales y las reglas pertinentes para la determinación de la competencia del juez peruano para conocer de asuntos litigiosos que contengan algún elemento extranjero.

7.7.7. Sometimiento expreso a la competencia de los jueces peruanos En primer lugar, puede darse el caso que las partes en conflicto se hayan sometido expresamente a la competencia de los jueces peruanos o a la de los jueces extranjeros, en cuyo caso la determinación del juez competente para conocer de la demanda no será problemática. Esto solo opera tratándose de la competencia por razón de territorio. Esto es lo que se denomina la prórroga convencional de la competencia territorial. Supongamos que en un convenio de naturaleza comercial las partes celebrantes hubieran establecido que para cualquier divergencia en la interpretación y ejecución del convenio se some­ ten a los jueces peruanos. En este caso, no hay duda sobre la determinación del juez competente para conocer del asunto, con la salvedad sí de aquellos asuntos que el propio código señala como de competencia exclusiva de los jueces extranjeros (art. 2067, ines. 1, 2 y 3, CC). También es importante tener en consideración la norma que debe aplicar el juzgador. El artículo 318 del Código Bustamante, en esa orientación, regula como regla general de la competencia civil y mercantil que:

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Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario, no hay duda sobre la determinación del Juez competente para conocer del asunto, con la salvedad sí de aquellos asuntos que el propio Código señala como de competencia exclusiva de los jueces extranjeros (Art. 2067°, ines. 1, 2 y 3, CC.

7.1.2. Sometimiento tácito a la competencia de los jueces peruanos Puede darse también el caso que el demandante interpone su demanda ante juez incompetente (pongamos ante el juez peruano) o el demandado comparece al proceso y contesta la demanda sin hacer ninguna reserva respecto a la competencia del juez. Esto es lo que se denomina la prórroga de la compe­ tencia territorial tácita. En este caso igualmente se tendrá en consideración la ley aplicable al asunto litigioso. Por ejemplo, tratándose de asuntos en los cuales los tribunales peruanos carecen de competencia, como las demandas relativas a derechos reales sobre inmuebles situados fuera del Perú planteado por un extran­ jero contra otro también extranjero (art. 2067, inc. 1, CC), así el demandado comparezca al juzgado nacional y conteste la demanda sin cuestionar la compe­ tencia del juez, no sería viable el sometimiento tácito. Otro caso: no sería viable el sometimiento tácito a la competencia de los jueces peruanos tratándose de la sucesión cuyo último domicilio del causante estuvo ubicado en el extranjero y los bienes sucesorios igualmente están situados en el extranjero (art. 2100, CC). En esa orientación, el numeral 322 del Código Bustamante prevé que: Se entenderá hecha la sumisión tácita por el demandante con el hecho de acudir al juez interponiendo la demanda y por el demandado con el hecho de practicar, después de apersonado en el juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión tácita si el procedimiento se siguiera en rebeldía.

7.1.3.

Prórroga de la competencia territorial a favor de juez extranjero

El código prevé que la elección de un tribunal extranjero o la prórroga de la competencia territorial a favor del juez extranjero para conocer de las

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demandas de contenido patrimonial serán reconocidas por nuestro orde­ namiento siempre que no versen sobre asuntos litigiosos de competencia exclusiva de nuestro país, ni constituyan abuso de derecho, ni sean contrarias al orden público del Perú (art. 2060, CC). Esto debe explicarse en el sentido de que los jueces extranjeros tienen competencia para conocer de todo tipo de demandas de contenido patrimonial, con las salvedades anotadas. No será factible la prórroga de la competencia en favor de un tribunal extranjero, por ejemplo, si la demanda se refiere a derechos reales relativos a inmuebles ubicados en nuestro país (art. 2058, inc. 1, últ. párr., CC). En el Tratado de Montevideo de 1940, del cual el Perú es parte, concordante con el criterio anotado, se recoge en el artículo 56 la siguiente regla que tiene que ver con el tema del rubro: Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promo­ vida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.

La prórroga de la competencia territorial a favor de juez extranjero so­ bre demandas de contenido patrimonial no será reconocida si se advierte la presencia de algún elemento que revele que hubo abuso del derecho para elegir al juez extranjero en la celebración de un contrato, como ocurre por ejemplo en los contratos de adhesión, donde el más fuerte impone condiciones al débil.

7.1.4. Competencia por razón de territorio Si las reglas indicadas en los acápites anteriores no son de aplicación, los jueces peruanos son competentes para conocer de las demandas so­ bre asuntos litigiosos de derecho internacional privado dirigidas contra personas (naturales o jurídicas) domiciliadas en el territorio nacional, peruanas o extranjeras (art. 2057, CC). De esta regla se deduce una regla genérica en el sentido de que los jueces peruanos no son competentes para conocer de la demanda si la persona demandada tiene su domicilio en el extranjero. Empero, hay excepciones, como por ejemplo la siguiente: Los jueces peruanos tienen competencia para conocer de las demandas relativas a derechos reales sobre bienes muebles situados en nuestro país

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aún contra personas no peruanas domiciliadas en país extranjero (art. 2058, párr. 1 e inc. 1, CC). El artículo 323 del Código Bustamante, por su lado, señala que: Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del cumplimiento de la obligación o el del domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su residencia.

7.1.5. Determinación de la competencia tratándose de Estados extranjeros y otros organismos internacionales Tratándose de demandas dirigidas contra Estados extranjeros o sus jefes, representantes diplomáticos, organismos internacionales y sus re­ presentantes, la competencia de los tribunales peruanos dependerá de los tratados internacionales ratificados por el Perú (art. 2067, l.° párr., CC). El artículo 333 del Código Bustamante, por ejemplo, regula que: Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompeten­ tes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados contratantes o sus jefes, si se ejercita una acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas reconvencionales.

En caso de no existir tratado alguno que regule la competencia tendrá que regir la regla del domicilio (art. 2057, CC), de modo que si alguno de los entes anotados tiene su domicilio en el Perú serán competentes para conocer de la demanda los jueces peruanos y si su domicilio lo tiene en el extranjero simplemente el asunto no será de competencia de los tribunales peruanos.

7.1.6. Asuntos de competencia exclusiva de los tribunales peruanos Hay determinados asuntos justiciables que, no obstante tener algún elemento relevante que vincule con el derecho extranjero, son de exclusiva competencia de los organismos jurisdiccionales peruanos. Dada la com­ plejidad del texto del artículo 2058 del Código Civil, en primer lugar,

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determinamos los asuntos que, con algún elemento que vincule con el derecho extranjero, son de competencia de los tribunales peruanos, con la posibilidad eventual de que resulten también de competencia de los tribunales extranjeros (por ello se habla de la competencia facultativa), y a continuación determinamos los asuntos en los que la competencia de los tribunales peruanos es exclusiva. A manera de deducción anotamos que habrá asuntos que no siendo de competencia exclusiva de los tribu­ nales peruanos, lo que equivale a sostener que son de competencia de los tribunales extranjeros, por sometimiento expreso de las partes en contro­ versia a los tribunales nacionales (mediante la prórroga convencional de la competencia, por ejemplo), el asunto resulta de competencia exclusiva de los jueces peruanos. Tratándose de asuntos litigiosos de competencia exclusiva de los tribunales peruanos no es posible la prórroga conven­ cional y menos la tácita por ser las normas que lo regulan de naturaleza imperativa y porque responden al orden público que cautela nuestro ordenamiento jurídico.y a continuación determinamos los asuntos en los que la competencia de los tribunales peruanos es exclusiva. A manera de deducción, anotamos que habrá asuntos que no siendo de competencia exclusiva de los tribunales peruanos, lo que equivale a sostener que son de competencia de los tribunales extranjeros, por sometimiento expreso de las partes en controversia a los tribunales nacionales (mediante la prórroga convencional de la competencia, por ejemplo). En principio, los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de las demandas de contenido patrimonial, aun contra personas de derecho privado (personas naturales y jurídicas) domiciliadas en país extranjero (art. 2058, l.° párr., CC) cuando: 1)

Se trate de demandas relativas a derechos reales (reivindicación, de­ mandas posesorias, etc.) sobre bienes (verbigracia: muebles) ubica­ dos en la República peruana (art. 2058, inc. 1, CC); sin embargo, es de competencia exclusiva de los tribunales peruanos cuando la de­ manda se refiera a derechos reales relativo a predios o inmuebles ubi­ cados en nuestro país (art. 2058, inc. 1, últ. párr., CC). El artículo 32 del Tratado de Montevideo de 1940, en esa orientación, prevé: Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados en cuanto a su

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

calidad, a su posesión, a su inenajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.

El artículo 324 del Código Bustamante regula lo siguiente: “Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles, será competente el juez de la situación El artículo 325 del mismo tratado prevé: “Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles y para el de las acciones mixtas de deslinde y división de la comunidad, será juez competente el de la situación de los bienes”.

2) Se trate de demandas relativas a obligaciones que deban ejecutar­ se en el territorio nacional peruano (art. 2058, inc. 2, CC). 3) Se trate de demandas que se deriven de contratos celebrados en el territorio peruano (art. 2058, inc. 2, CC). 4) Se trate de demandas derivadas de hechos realizados en el Perú (art. 2058, inc. 2, CC). En este caso: ¿se tratará de hechos vo­ luntarios e involuntarios producidos en el país? ¿Si se trata de un hecho voluntario se referirá, por ejemplo, a la celebración de un contrato, a la aceptación de una obligación, a la producción de un daño originado en la responsabilidad contractual? El có­ digo en este punto es impreciso o muy genérico. En todo caso debemos entender que se refiere a cualquier hecho que se haya producido en el Perú, siempre que por disposición legal expresa su conocimiento no corresponda a jueces peruanos. Los cuatro asuntos anotados, sin embargo, en virtud de la prórroga de la competencia, pueden resultar de competencia de los tribunales extranjeros. No hay ninguna prohibición sobre el particular. Otra cosa es cuando se trata de asuntos de competencia exclusiva de los tribunales peruanos, supuesto en el cual no es viable la prórroga territorial a favor de jueces extranjeros. Son de competencia exclusiva de los tribunales peruanos los siguientes asuntos:

1) Cuando la demanda se refiera a derechos reales vinculados a pre­ dios o inmuebles situados en la República peruana (art. 2058, inc. 1, últ. parte, CC), como la reivindicación de un inmueble, como la declaración del mejor derecho a la posesión de un pre­

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dio, como la ejecución de una garantía hipotecaria, etc., en los cuales no es posible ni viable la prórroga de la competencia; 2) Cuando se trate de demandas derivadas de delitos o faltas perpe­ trados o cuyas consecuencias se hayan producidos en el territorio peruano (art. 2058, inc. 2, últ. parte, CC), como sería el caso del reclamo formulado por el agraviado sobre indemnización por los daños sufridos como consecuencia del hecho delictuoso; 3) Cuando se trate bieran sometido jueces peruanos, dentemente (art.

de asuntos para cuya decisión judicial se hu­ expresa o tácitamente a la competencia de los con las salvedades que hemos apuntado prece­ 2058, inc. 3, CC).

7.1.7. Asuntos de competencia exclusiva de los tribunales extranjeros Hay asuntos de derecho internacional privado de competencia ex­ clusiva de tribunales extranjeros, de donde se deduce que los tribunales peruanos carecen de competencia en tales asuntos. Los siguientes casos están señalados por el código: 1) De las demandas relativas a derechos reales sobre predios situa­ dos en el extranjero (art. 2067, inc. 1, CC). Esta norma regula en sentido contrario a la prevista por el inc. 1 del artículo 2058 del CC, en el sentido de que las.demandas relativas a derechos reales sobre inmuebles situados en el Perú son de competencia de los jueces peruanos.

2) De los asuntos en los cuales las partes se hubieran sometido expresamente a la competencia de tribunales extranjeros (art. 2067, inc. 2, CC), con la salvedad de los asuntos de competencia exclusiva de los jueces peruanos señalados por el Código Civil y que hemos tratado precedentemente, que por ningún mecanis­ mo procesal pueden ser de competencia de los jueces extranjeros. Resultaría antijurídico, de otro lado, que quien se sometió ex­ presamente a la competencia de los tribunales extranjeros quiera desligarse unilateralmente de dichos organismos. 3) De las demandas relativas al estado y capacidad de las personas naturales contra quienes se pretende hacer valer (art. 837, CPC).

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

No obstante esta última disposición, carece de competencia frente a las relaciones familiares si la causa no tiene ninguna vinculación efectiva con el territorio de la república peruana (art. 2067, inc. 3, CC). El domicilio del demandado, por ejemplo, es un elemento vinculatorio efectivo y sobre la base de ello el Código Civil estable­ ce que los tribunales peruanos son competentes para conocer de las demandas contra personas domiciliadas en el territorio nacional (art. 2057, CC). Si no hubiera ningún elemento vinculante como el anotado (el domicilio) con el ordenamiento jurídico peruano, tratándose de demandas relativas al estado y capacidad de las per­ sonas naturales o a relaciones familiares, debemos concluir que la pretensión correspondiente es de competencia exclusiva de los tri­ bunales extranjeros.

7.7.8. Competencia de losjueces peruanos tratándose de universalidades de bienes Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de las demandas relativas a universalidades de bienes (sucesiones y quiebras), aun contra personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable para regir el asunto de acuerdo con sus normas de derecho internacional privado (art. 2061, l.° párr.; CC). Esta norma nos señala que la determinación de la competencia de los jueces peruanos para conocer de los asuntos anotados se establece por la aplicabilidad de las normas sustantivas de acuerdo con las reglas del derecho internacional privado. En el asunto anotado, primeramente, se establece la norma po­ sitiva sustantiva aplicable a la materia que será objeto de la controversia y luego se establece qué juez es competente para conocer de la demanda. Si la norma material aplicable es la extranjera, el juez competente será el extranjero y no el peruano (interpretación contrario sensu del art. 2061, l.° párr., CC).

1) Tratándose de sucesiones mortis causa. Los tribunales peruanos, como se ha indicado, son competentes para conocer de los pro­ cesos relacionados a la sucesión de bienes por causa de muerte cuando el derecho peruano sea aplicable para regir el asunto de acuerdo con las normas de nuestro derecho internacional priva­ do. En ese sentido, el Código Civil prevé que la sucesión se rige,

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cualquiera que sea el lugar de situación de los bienes, por la ley del último domicilio del causante (art. 2100, CC), de donde se infiere que, si el último domicilio del causante hubiera estado ubicado en el Perú, así se trate de bienes muebles o inmuebles, se aplicarán las reglas peruanas. Empero, esta última regla colisiona con otra norma contenida en el Código Civil, que prevé clara­ mente que los tribunales peruanos carecen de competencia para conocer de las acciones relativas a derechos reales sobre predios o inmuebles situados en el extranjero (art. 2067, inc. 1, CC). ¿Cuál debe primar: la regla del último domicilio del causante o la regla de ubicación del inmueble? Si el causante tuvo como último domicilio uno ubicado en el Perú y hubiera un inmueble de la sucesión en el extranjero consideramos que debe primar la norma que atribuye competencia al juez extranjero por la ubi­ cación del bien inmueble, que lo sustentamos en el hecho de que el legislador, para fijar la competencia exclusiva de los jueces (nacionales o extranjeros), ha tomado como criterio, tratándose de inmuebles, la ubicación de estos (arts. 2058, inc. 1, y 2067, inc. 1, CC). Llegamos a esta afirmación analizando los elementos interpretativos de la sistemática y de la ratio legis de las normas. 2) Tratándose de quiebras. Se respeta la competencia de los tribuna­ les peruanos para conocer délas demandas relativas al patrimonio del declarado en quiebra respecto a los bienes situados en el Perú (art. 2061, 2.° párr., CC). Sin embargo, cuando la última parte del artículo 2061 dice: “y sin perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro”, debemos entender que si se trata de bienes del quebrado ubicados en el extranjero serán competentes los jueces extranjeros y se observarán las normas contenidas en el artículo 2105 del Código Civil relativas al reconocimiento de sentencias extranjeras.

7.1.9. Competencia

de los jueces peruanos tratándose del estado y capacidad de las personas naturales

Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las de­ mandas relativas al estado y la capacidad de las personas naturales, o a las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes: • • • 138

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

1) Cuando el derecho peruano es el aplicable al asunto litigioso de acuerdo con sus normas de Derecho Internacional Privado (art. 2062, inc. 1, CC). El ordenamiento civil nacional prevé que el estado y capacidad de la persona natural se rigen por la ley de su domicilio y que el cambio de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la ley del domicilio anterior (art. 2070, l.° y 2.° y párrs., CC). La primera regla establece que la determinación de la competencia del juez, en las materias anotadas, depende de la ley aplicable. Si la norma aplicable es, por ejemplo, la chilena, el juez competente debe ser el de Chile. Si la ley aplicable es la peruana, el juez competente debe ser el del Perú. Lo técnico, en la regulación legislativa, es que primeramente se establezcan las reglas para fijar la competencia del juez sobre la base de los criterios de territorialidad y de la materia, teniendo presente incluso los asuntos de competencia exclusiva de los jueces nacionales y extranjeros, para después determinar la nor­ ma sustantiva aplicable para dirimir la controversia. La normativa está establecida así. Tratándose de pretensiones procesales relativas al estado y capacidad de las personas naturales o de las relaciones familiares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, se ha regulado en el Código Civil a la inversa de lo que hemos ano­ tado. Sobre la base de lo expuesto podemos llegar a la conclusión de que en las materias anotadas si la ley sustantiva aplicable es la peruana de acuerdo con el derecho internacional privado, el juez peruano adquiere competencia exclusiva. Si analizamos las reglas anotadas en materia de competencia, diga­ mos en materia de asuntos de familia, llegamos a la siguiente deter­ minación: el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos se rige por la ley del domicilio conyugal (art. 2081, CC). Las causas del divorcio y de la separación de cuerpos se someten a la ley del domici­ lio conyugal (art. 2082, CC). Si el domicilio conyugal de una pareja formada por un peruano y una argentina estuviera ubicado en Chile, será juez competente para conocer de la demanda de divorcio el de Chile (interpretación contrario sensu del art. 2062, inc. 1, CC). Con el mismo razonamiento podemos llegar a la conclusión siguiente: supongamos que una pareja de esposos, ambos extranjeros, se casa­

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ron en Bolivia, nunca domiciliaron en el Perú, pero que por razones de trabajo llegaron a radicar temporalmente en nuestra patria, y el esposo pretende su divorcio. En este caso los tribunales peruanos, conforme a las reglas anotadas, son competentes para conocer de la demanda de divorcio, si se tiene en consideración además que el Có­ digo Civil establece que la persona que no tiene residencia habitual se le considera domiciliada en el lugar donde se encuentra (art. 41, CC) y los tribunales peruanos son competentes para conocer de las demandas contra personas domiciliadas en el territorio nacional (art. 2057, CC). El elemento vinculatorio con el ordenamiento jurídico peruano será la residencia temporal de la demandada en el Perú. 2) Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a la competencia de los jueces peruanos, siempre que la causa tenga una efectiva vincu­ lación con el territorio de la República (art. 2062, inc. 2, CC), no de­ biendo referirse al domicilio por cuanto con relación a este elemento el Código Civil ya lo ha regulado (art. 2057, CC). Esta norma tiene como antecedentes lo previsto por los artículos 56 y ss. del Tratado de Montevideo de 1940, y 318 y ss. del Código Bustamante.

7.1.10. Competencia de los tribunales peruanos para dictar medidas provisionales de protección de personas naturales Los tribunales peruanos son competentes para dictar medidas provisiona­ les de protección de las personas naturales que se encuentren en el territorio de la república, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, así carezcan de competencia para conocer del fondo del asunto (art. 2063, CC). Dentro de esta previsión, por tanto, los jueces peruanos podrían dictar medidas cautelares de orden civil a favor de extranjeros cuando se hallen sufriendo un daño físico o moral o porque se encuentran en inminente peligro de sufrirlo y requieren entonces urgentemente de protección judicial, siempre y cuando se encuentren en nuestro territorio. Estas medidas son provisionales en tanto los tribunales extranjeros competentes resuelvan sobre el fondo del asunto.

7.1.11. Declinatoria de los tribunales peruanos en caso de arbitraje Se trata de la primacía que tiene una convención arbitral sobre asuntos litigiosos donde la competencia de los jueces peruanos es facultativa y no • • • 140

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

exclusiva. Un tribunal peruano declinará de su competencia si las partes en litigio hubiesen convenido someter a arbitraje un asunto litigioso de competencia facultativa de los jueces peruanos (art. 2064, l.° párr., CC), esto es, de asuntos que pueden ser de conocimiento de jueces peruanos o extranjeros, salvo los casos siguientes:

1) Que en el compromiso arbitral se haya previsto la eventual sumi­ sión al fuero peruano (art. 2064, inc. 1, CC), es decir, que las par­ tes hayan convenido someterse eventualmente a la competencia de los jueces nacionales, no obstante haber celebrado el compromiso arbitral para el conocimiento de una demanda de competencia fa­ cultativa de tribunales peruanos. Si el tribunal peruano declinara, el interesado podrá oponerse acreditando la existencia del com­ promiso arbitral en el que se haya previsto la posible sumisión al fuero nacional, de modo que el juez peruano, de no proceder la declinatoria, tendrá que seguir conociendo de la demanda. 2) Que el compromiso arbitral tenga por objeto privar de manera abu­ siva a la parte más débil de la competencia prevista en el título rela­ tivo a la competencia en materia de Derecho Internacional Privado regulado en nuestro Código Civil (art. 2064, inc. 2, CC). Si el tri­ bunal peruano declinara de su competencia, no obstante advertirse que, en un contrato, por ejemplo, se haya estipulado una condición abusiva en materia de competencia en perjuicio de la parte débil, el interesado podrá oponerse acreditando la motivación anotada, de modo que el juez peruano siga conociendo de la demanda, si se prueba la falta de igualdad en la celebración del convenio arbitral.

7.1.12. Competencia del juez peruano para conocer de la demanda y de la reconvención El código prevé que el tribunal peruano que conoce válidamente de la demanda es también competente para conocer de la reconvención (art. 2065, CC). Esta regulación es deficiente. Da la impresión que el legislador ha querido que el juez que conoce de la demanda puede conocer de la recon­ vención cualquiera que sea la materia o la pretensión que se proponga con ella, así fuese un asunto de competencia exclusiva de tribunales extranjeros. Aquí se daría un conflicto de competencias. Consideramos que el juez debe

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calificarla previamente para admitir una pretensión propuesta reconvencionalmente. La reconvención como instituto procesal es un mecanismo para proponer pretensiones procesales contra el demandante dentro del mismo proceso. La reconvención es perfectamente una demanda del demandado contra el actor dentro del mismo proceso. Anotamos, no obstante, como lo veremos al tratar de la postulación del proceso, lo que técnicamente regula el Código Procesal Civil es la contrademanda y no la reconvención en rigor. Agregamos, asimismo, el hecho que se produzca una acumulación sucesiva de pretensiones con motivo de la reconvención, eso no significa que sea aplicable tanto a esta como a la demanda la ley de un solo país para resolver las respectivas pretensiones. Aquí entra en juego las reglas relativas a la ley aplicable para dirimir la controversia (art. 2068 y ss., CC).

7.1.13. Suspensión del proceso seguido en el Perú en caso de existir otro más antiguo en el extranjero Cuando existiera un proceso en trámite en el extranjero y otro en nuestro país, siendo el primero anterior al segundo, sobre el mismo ob­ jeto y entre las mismas partes, el tribunal peruano suspenderá el proceso, siempre y cuando el juez peruano pueda prever que el juez extranjero emita dentro del plazo no mayor de los tres meses una resolución que pueda ser reconocida y ejecutada en el Perú. Para los efectos de la determinación de la antigüedad de los procesos se considera iniciado el proceso peruano en la fecha de la notificación con la demanda al demandado. El tribunal peruano dejará sin efecto lo actuado en el proceso nacional si se le presenta copia autenticada de la resolución extranjera (art. 2066, CC). En este caso se trata de un pleito pendiente. Lo que se persigue con esta norma es evitar sentencias contradictorias. Al aplicar esta norma, el juzgador peruano debe tener presente que las materias de competencia exclusiva de los tribunales peruanos no pueden ser reconocidas ni ejecutadas en el Perú. En todo caso, debe tratarse de pretensiones procesales de competencia facultativa de los jueces peruanos. Estos no podrán suspender el proceso si se trata de pretensiones procesales de conocimiento exclusivo de los tribunales del Perú. El interesado estará obligado a presentar las pruebas pertinentes para la suspensión del proceso nacional en el supuesto anotado. Si no se acreditan los requisitos anotados el juez nacional no debe suspender el proceso. El artículo 394 del Código Bustamante, que es antecedente del • « • 142

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Acción, jurisdicción y competencia en materia civil

numeral que ahora comentamos, prevé lo siguiente: “La litispendencia por pleito en otro de los Estados contratantes podrá alegarse en materia civil cuando la sentencia que dicte uno de ellos haya de producir en el otro los efectos de cosa juzgada”.

7.2. Reglas para determinar la competencia de los organismos jurisdiccionales peruanos tratándose del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros Tratándose de los procedimientos que se siguen para el reconocimien­ to y ejecución de las resoluciones materia del rubro, son competentes para su conocimiento las Salas Civiles de las Cortes Superiores de la República en cuyo territorio donde ejercen competencia tiene su domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer (art. 837, CPC). No obstante esta última disposición, es pertinente anotar que, en muchos casos, especial­ mente tratándose del divorcio, el domicilio de la persona contra quien se pretende hacer valer la resolución extranjera no está ubicado en el Perú. En caso de apelación de las resoluciones que emitan las Salas Superiores, el conocimiento del recurso corresponde a las Salas Civiles (Salas de Casa­ ción) de la Corte Suprema de Justicia. En doctrina se habla, en este campo del reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, de la competencia internacional indirecta, es decir, de la competencia del juez que dictó la sentencia examinada por el juez que debe reconocerla o ejecutarla, en contraposición de la competencia internacional directa, que es la del juez para dictar una sentencia. Es pertinente aclarar que cuando hablamos del reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras nos estamos refiriendo a aquellas derivadas de las relaciones privadas, incluyéndose las indemnizaciones civiles derivadas de procesos penales. En estos casos el juez peruano debe examinar la competencia internacional indirecta del juez que dictó la resolución extranjera. El Tratado de Derecho Procesal Internacional firmado en Montevideo el 19 de marzo de 1940, del cual es signatario el Perú, prevé que las sentencias y los laudos homologados, dictados en asuntos civiles, comerciales o contencioso-administrativos se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios siempre que estén debidamente legalizados (art. 3 de dicho tratado). La legalización se considerará hecha en debida forma cuando se practique con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y este se halle autenticado

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por el agente diplomático o consular que en dicho país tuviere acreditado el Gobierno del Estado (del peruano, por ejemplo) en cuyo territorio se pide la ejecución (art. 4 de dicho tratado). En este tema, acorde con la materia en comentario, nosotros nos concretamos solo a precisar las reglas de competencia de los organismos judiciales peruanos para conocer del reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros. El trámite procesal que se observa en estas materias es aquel relativo a los procedimientos no contenciosos.

7.3. Reglas para establecer la competencia para tramitar exhortos y cartas rogatorias dirigidas por jueces extranjeros En principio debemos apuntar que el código señala que no se requiere seguir el trámite del reconocimiento de resoluciones extranjeras para la actuación de exhortos y cartas rogatorias dirigidas por jueces extranjeros que tengan por objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros actos análogos, bastando para ello que la solicitud esté contenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso (art. 839, CPC). El código no determina el organismo competente para tramitar dichos exhortos y documentos análogos. Por analogía consideramos que ese trámite debe seguirse ante las Salas Civiles Superiores de la República. El Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940 prevé que los exhortos y cartas rogatorias serán diligenciados con arreglo a las leyes del país al cual se pide la ejecución (art. 13 de dicho tratado).

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CAPÍTULO III EL PROCESO CIVIL COMO INSTRUMENTO PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

SUMARIO: I. ¿Qué es el proceso civil? - II. Finalidad y objeto del proceso civil, - III. El proceso civil como determinante de una relación procesal. - IV. Los presupuestos procesales. — 1. Concepto. - 2. Clasificación. - 2.1. Presupuestos procesales de forma. - 2.2. Presupuestos procesales de fondo. - 3. Los presupuestos procesales y las excepciones. V. Elementos reguladores del proceso civil. - 1. Concepto. - 2. Los sistemas procesales y el proceso civil. - 3. Los principios procesales. - 4. Las garantías de la administración de justicia o las garantías procesales. - 4.1. Concepto. - 4.2. Las garantías de la administración de justicia en la Constitución de 1993. - 5. Las normas jurídicas que contienen reglas de procedimiento en materia civil. - 5.1. Concepto. - 5.2. Cuerpos legales que contienen reglas de procedimiento en materia civil. - 5.3. Caso de vacíos o defectos en las disposiciones del Código Procesal Civil. - VI. Interrupción, suspensión y conclusión del proceso. - 1. Ideas previas. - 2. Interrupción del plazo y diferimiento del término para la realización de un acto procesal. 3. Suspensión del proceso y del plazo para la realización de un acto procesal. - 3.1. Suspensión convencional. - 3.2. Suspensión legal. - 3.3. Suspensión judicial. - 4. Conclusión del proceso. - 4.1. Conclusión anticipada del proceso. 4.2. Conclusión normal del proceso.

I.

¿QUÉ ES EL PROCESO CIVIL?

En primer lugar, debemos señalar que en el lenguaje jurídico proce­ sal se utilizan como sinónimos de la palabra proceso los términos juicio, procedimiento, litigio, litis, controversia, etc. La palabra proceso en materia jurídica es de uso moderno y es más expresiva con relación a las demás denominaciones anotadas, pues comprende no solo todos los actos que realizan las partes, el juez y todos los que intervienen en él, para alcanzar la finalidad concreta que persigue como instrumento procesal mediante el cual el Estado ejerce la función jurisdiccional al resolver los conflictos, sino también abarca su naturaleza, sus características y su finalidad concreta que es buscar la paz social en justicia y cuya decisión final que se adopte en él se revista del principio constitucional de la cosa juzgada.

Como hemos señalado antes, en todo supuesto en que se produzca un conflicto de intereses o una incertidumbre, ambas de relevancia jurídica, no hay otro camino, si el propósito es el de dirimir la controversia o de • • • 147

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eliminar la incertidumbre, que acudir al Estado, es decir, al Poder Judicial, que actúa mediante sus organismos establecidos especialmente para ejercer la función jurisdiccional. Desde la interposición de la demanda —que es el medio procesal por el cual se acciona y se hacen valer las pretensiones procesales— hasta que el juez emita su sentencia —amparando o desam­ parando la demanda—, se suceden una serie de actos de procedimiento, que en conjunto constituye el proceso, el mismo que viene a ser la he­ rramienta procesal mediante la cual se va a dirimir la controversia o el conflicto jurídico o se va a eliminar la incertidumbre jurídica. Dentro del proceso, ni el juez, ni las partes, ni quienes tienen injerencia en él, actúan libre, arbitraria e independientemente, pues sus actos están condicionados entre sí y regulados por principios, por garantías y por normas jurídicoprocesales. Por ello es que se concibe al proceso como un ente orgánico, con una estructura preestablecida y bien ordenada, con reglas de juego claras y precisas, el mismo que será percibido en su aspecto dinámico cuando estudiemos la postulación del proceso y los que el código denomina procesos contenciosos, concretándonos en estos capítulos a examinarlo en su aspecto estático. El proceso lo concebimos como una serie de actos que se desenvuel­ ven y se producen progresivamente, con el fin de resolver —como dice Eduardo J. Couture— “mediante un juicio de autoridad” un conflicto de intereses sometido al conocimiento y decisión del titular de la decisión. Por ello que la idea de proceso no se queda en la simple secuencia de actos, sino que persigue la solución del conflicto, mediante una resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada. El maestro Couture1 precisa que: “la idea de proceso es necesariamente teleológica. Si no culmina en la cosa juzgada, el proceso es solo procedimiento”.

Esta concepción, incluso, nos sirve de fundamento para diferenciar el proceso del procedimiento, que se caracteriza por la simple secuencia de actos. Es más, el proceso, como tal, se caracteriza por constituir una relación jurídica dentro del conjunto de actos, un conjunto de ligámenes o vinculaciones que la ley establece entre las partes y el órgano juris­ diccional recíprocamente y entre las partes entre sí. La variedad de esas1 1

Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 122. • • • 148

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El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

vinculaciones no es obstáculo para concebir al proceso como una unidad orgánica y como una relación jurídica. Rocco2 sostiene que: Podemos definir, pues, el proceso civil, como el conjunto de las acti­ vidades de los órganos jurisdiccionales y de las partes necesarias para la declaración de certeza o para la realización coactiva de los intereses tutelados por las normas jurídicas en caso de falta de certeza o de inob­ servancia de esas mismas normas.

Carnelutti3 afirma que “el fin del proceso es la composición del litigio para el logro de la paz social”.

Desde el punto de vista sociológico, como lo señalan algunos estudio­ sos, el proceso es un instrumento necesario para solucionar el choque de intereses que se produce entre por lo menos dos individuos o entidades, o para eliminar una incertidumbre jurídica que se haya presentado como contraposición de intereses entre las personas, porque de su solución de­ pende la paz social, tan necesaria para el mantenimiento de la convivencia humana.

Desde el punto de vista jurídico, el proceso se considera como un instrumento ideal, inmaterial e inespacial, para resolver los conflictos de intereses que se producen en la sociedad y necesario para la actuación del derecho sustantivo y para satisfacer derechos subjetivos de los conten­ dientes. En suma, es un instrumento en manos del Estado para satisfacer derechos individuales y subjetivos, cuyas decisiones se revisten de la cosa juzgada, elemento necesario e indispensable para alcanzar la seguridad jurídica y la paz social dentro de la colectividad. Mediante el proceso incluso el juez declara la vigencia del derecho sustantivo y garantiza su cumplimiento al poner fin al conflicto de intereses jurídicos o al eliminar la incertidumbre jurídica producida entre los particulares y aun entre es­ tos y el propio Estado. Por ello no compartimos el criterio de denominar “proceso cautelar” a los procedimientos relativos a las medidas cautelares 2 3

Rocco, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, vol. i, Bogotá-Buenos Aires: Temis y Depalma, 1969, p. 114. Rocco, Tratado de derecho procesal civil, vol. i, ob. cit.

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y “procesos no contenciosos” a los procedimientos donde no hay contro­ versia. El proceso, específicamente el proceso civil, es un todo, es único y tiene una finalidad, en el que, por ejemplo, las medidas cautelares forman parte de ese todo, cuyo propósito es asegurar las resultas del proceso y propiciar la eficacia de las decisiones judiciales y no es su papel el resolver el conflicto principal (art. 608, CPC).

El maestro Alzamora Valdez decía que el proceso es el continente, y la postulación, la aportación de pruebas, las incidencias, las medidas cautelares, entre otros, forman parte del contenido de aquel. Una me­ dida cautelar no se puede concebir si no es en función de un conflicto, objeto del proceso, cuyo resultado se pretende asegurar, aun se trate de una medida cautelar previa a un proceso a iniciar en el futuro. Es más, la medida cautelar obtenida en un proceso, en la que la demanda al final es declarada infundada, no ha dejado de depender de la pretensión procesal objeto del proceso cuya tutela jurisdiccional ha aspirado el actor. Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiera sido impug­ nada (art. 630, CPC). Es que no hay medida cautelar que se dicte por sí misma, si no es para garantizar la efectividad de la pretensión procesal propuesta. Con esta aclaración no solo defendemos nuestra posición con relación al denominado “proceso cautelar”, sino también nos ponemos en una opción congruente con los principios contenidos, entre otros, en los arts. n, m, iv, vi y vil del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

II. FINALIDAD Y OBJETO DEL PROCESO CIVIL En doctrina encontramos posiciones contrarias en relación con la finalidad del proceso, especialmente con relación al proceso civil. Para un sector de estudiosos elproceso constituye una institución de derecho privado, por lo que para ellos el proceso tiene por finalidad decidir conflictos pro­ ducidos entre los particulares y conciben al proceso como la discusión que sostienen las partes con arreglo a determinadas normas procesales sobre sus respectivos derechos y que termina con una decisión del organismo encargado de dirimir la controversia. Según este criterio, cuya concepción es claramenteprivatística, el proceso es una contienda entre particulares, en la que el interés público solo interviene para imponer ciertas normas que • • • 150

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El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

aseguren un correcto debate, una adecuada libertad para aportar las prue' a decisión. En otras palabras, el proceso es un instrumento bas y tina just que el Estado pone en manos de los particulares, para satisfacer intereses individuales, ¿ para la protección de sus respectivos derechos subjetivos.

Chiovenda y otros tratadistas objetan esta posición sosteniendo que esta manera de considerar el proceso es inexacta, porque puede haber una decisión sobre la controversia sin que exista proceso, como es el caso del ar­ bitraje; puede haber proceso sin controversia, como son aquellos casos que se siguen en rebeldía del demandado; puede haber proceso sin definición de controversia, como ocurre en los casos de los procesos de ejecución. En contra de la posición expuesta surge la concepción publicística del proceso, según la cual el proceso es un instrumento que la ley pone en manos del juez para la actuación del derecho objetivo. Conforme a esta tendencia el derecho ha determinado que se le atribuya al juez una función pública encaminada al mantenimiento del orden jurídico basado en el derecho objetivo; considera que los conflictos que se producen en la sociedad son fenómenos sociales, cuya justa solución interesa a la colectividad para restablecer el orden alterado. Para estos efectos la ley le confiere al juez de facultades suficientes para procurar llegar a la verdad real y no quedarse simplemente en la verdad formal, que es la que normalmente presentan las partes, dándole la potestad, por ejemplo, de ordenar la actuación de pruebas de oficio. Esta posición tampoco ha estado exenta de objeción. Por ello se dice que el derecho objetivo no tiene un fin en sí mismo, sino que es el medio por el cual el Estado tutela los intereses de los particulares, cuya actuación, en muchos de los casos, no requiere del proceso, como cuando se produce el cumplimiento voluntario de la obligación.

Como una posición ecléctica surge una tercera opción, sostenida por Chiovenda, según el cual el proceso tiene por propósito la protección del derecho subjetivo mediante la actuación del derecho objetivo y en su regulación debe tenerse en cuenta tanto el interés privado de los litigantes como el interés público del Estado en el mantenimiento del orden jurídico. En efecto, no podemos negar que, en el proceso civil, que normalmente se inicia a instancia de parte, se busca la satisfacción de un interés particular o individual mediante la tutela jurisdiccional efectiva de parte del Estado, en tanto que el juez persigue la satisfacción de un interés público, abstrac­ to, actuando (al aplicar) el derecho objetivo al caso concreto propuesto.

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Teoría General del Proceso Civil

Entre los sujetos del proceso —el juez y las partes— ciertamente no existe una desvinculación total. Podríamos señalar, como culminación, que el proceso tiene dos finalidades: satisfacer un interés público y componer el litigio satisfaciendo un interés privado.

El objeto del proceso está constituido por la o las pretensiones procesales que se han planteado con la demanda. La pretensión procesal es el dere­ cho subjetivo del sujeto, sustentado en el derecho objetivo, hecho valer mediante la demanda, pues, antes de la demanda, será simplemente una pretensión material o substantiva. El conflicto de intereses se genera nor­ malmente antes del proceso y se exterioriza mediante la demanda y su contestación. Sobre la pretensión procesal es que redunda la controversia entre las partes. No se podría concebir el proceso si no existiera preten­ sión procesal. No interesa que al final del litigio se desestime la aspiración procesal; lo que interesa es que el proceso se ha iniciado y se ha generado con la demanda, con la que se plantean las pretensiones procesales. No se puede plantear una demanda por plantear si no es para hacer valer determinadas pretensiones procesales.

III. EL PROCESO CIVIL COMO DETERMINANTE DE UNA RELACIÓN PROCESAL Sobre la naturaleza jurídica del proceso, sobre la esencia del proceso, se han estructurado una serie de posiciones o teorías como la contractualista, la de la relación jurídica, la de la situación jurídica, la de la plurali­ dad de relaciones, etc. Cada teoría, lógicamente, conduce a conclusiones diferentes, que servirán, incluso, de inspiración para la elaboración de los ordenamientos procesales. El Código Procesal Civil peruano, inequívocamente, se inclina por la teoría relacionista delproceso y por ello es que nosotros hemos consignado como título el que orienta este rubro. Es que la teoría de la relación jurí­ dica es la más difundida en la moderna literatura procesal y a ella se debe en gran parte el estudio sistematizado del Derecho Procesal en general.

La concepción de la relación jurídica ha sido expuesta, en el campo procesal, por primera vez, por Oscar von Bulow, en su obra La teoría de

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El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

las excepciones procesales y los presupuestos procesales, como lo citan Alsina4 y Carlos5. El complejo de actividades que realizan el juez y las partes que en el proceso intervienen establece nexos y vinculaciones de carácter jurídico que los relacionan entre sí, porque es la ley la que les atribuye derechos y deberes recíprocos, cuya finalidad común es la aplicación del derecho sustantivo.

No hay unidad de criterio en cuanto a la forma cómo se produce o se establece esa relación. Para Bulow, la relación que se da en el proceso es trilateral y recíproca entre los litigantes y el órgano jurisdiccional, po­ sición esta también predominante. La fuente generadora de los deberes y derechos se encuentra en la ley procesal, que regula la actividad de los sujetos en esa relación jurídica, conducente al fin señalado. El proceso determina la existencia de una relación de carácter procesal entre todos los que intervienen en él, generando derechos y obligaciones para cada uno de ellos, pero persiguiendo todos la actuación de la ley. De este modo, se producen una serie de relaciones: una autónoma, por cuanto tiene vida propia fundada en las normas procesales, distinta de la relación que se genera con motivo del derecho material objeto del proceso; una compleja, porque comprende un conjunto indefinido de derechos y obligaciones; y una perteneciente al derecho público, porque deriva de normas que regulan una actividad pública. Como ejemplos de obligaciones procesales podríamos señalar las siguientes: el juez tiene la obligación procesal de proveer la demanda y de dirimir la controversia; las partes tienen la obligación procesal de exponer los fundamentos de hecho y de derecho, de aportar las pruebas para acreditar los hechos alegados, etc. Recíprocamente surgen los derechos de orden procesal, como el que la parte demandante tiene derecho, si la demanda cumple con todos los requisitos de ley, a que se provea su demanda admitiéndola a trámite; además, tiene derecho a que se actúen los medios probatorios ofrecidos dentro de las reglas procesales, etc.

4 5

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. i, Buenos Aires: Ediar, 1963, p. 416. Carlos, Eduardo, Introducción al estudio del derecho procesal, Buenos Aires: EJEA, 1959, p. 136.

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El desaparecido maestro sanmarquino Alzamora6, precursor del nue­ vo Código Procesal Civil, al ocuparse de la naturaleza del proceso civil, se ubica dentro de los estudiosos que conciben al proceso como una relación jurídico procesal. Alzamora Valdez anota: Ese quehacer del juez y de las partes que constituye el proceso civil, no se produce en forma desordenada, ni al azar, sino que se desenvuelve dentro de una línea de organización y coherencia interna que es la re­ lación jurídica procesal.

En forma independiente de la relación jurídica de orden material o substantiva, sobre la cual se ha originado el conflicto de intereses o la in­ certidumbre, ambos con relevancia jurídica, que constituye el contenido del proceso, este —el proceso— origina otra relación jurídica de orden procesal, de carácter autónomo, que a su vez origina deberes y derechos distintos a los derivados de los derechos materiales. Las vinculaciones que se producen entre los sujetos del proceso, especialmente entre el actor y el demandado, son totalmente diferentes de las vinculaciones de derecho sustantivo y, por tanto, son independientes. Esas vinculaciones variadas y complejas que se producen dentro del proceso no le quitan el carácter unitario que tiene la relación jurídico procesal, la misma que por estar regida por normas de orden público, es también una relación de carácter público.

IV. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1.

Concepto

Para que en un proceso se produzca una relación jurídico-procesal válida no basta la interposición de la demanda, la presencia de las partes y la intervención del juez. Para que un proceso sea válido y eficaz deben estar presentes en él los denominados presupuestos procesales, unos de orden formal y otros de orden material o de fondo. Si la demanda careciera de los requisitos que la ley señala como fundamentales, si las partes carecieran de 6

Alzamora Valdez, Mario, Derecho procesal civil. Teoría general del proceso, Lima: Imprenta del Colegio Militar Leoncio Prado, 1959, p. 5.

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El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

aptitud para intervenir personalmente en el proceso (si no tuvieran capacidad procesal) o el juez careciera de competencia para conocer de la demanda (incompetencia del juez), no habría proceso válido por la ausencia de dichos presupuestos procesales formales. Sin embargo, siguiendo la orientación del Código Procesal Civil, debe­ mos anotar que no es suficiente la presencia de los indicados presupuestos procesales formales para que exista un proceso válido, sino también deben darse las llamadas condiciones de la acción, denominados presupuestos pro­ cesales defondo o materiales, que conforme a la doctrina y al propio código son los siguientes: a) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, lo que otros denominan la voluntad de la ley; b) la legitimidad para obrar; c) el interés para obrar; y d) que la pretensión procesal no haya caducado, como sostienen algunos autores. Por consiguiente, concluimos que los elementos que conforman la relación jurídico-procesal son los pre­ supuestos procesales formales y de fondo; los presupuestos procesales, ya sean de orden formal o de orden material, son pues requisitos ineludibles para que se genere una relación jurídico-procesal válida y para que, por consiguiente, exista un proceso válido. El juez, al calificar la demanda, examina la existencia de los elementos anotados. Contestada la demanda, el juez, en la fase del saneamiento del proceso, examina los elementos que configuran la relación procesal (los presupuestos procesales de forma y de fondo), emitiendo una resolución ya sea declarando la existencia de una relación procesal válida, ya sea de­ clarando la existencia de una relación procesal inválida —pero subsanable en sus defectos— o ya sea declarando la existencia de una relación procesal inválida, pero insubsanable en sus defectos. Las excepciones, de otro lado, y esto se infiere del artículo 449 del Código Procesal Civil, en estricto rigor, tienen por objeto verificar la existencia o no de una relación jurídico procesal válida. En efecto, las excepciones, como medios de defensa, constituyen mecanismos para denunciar la inexistencia de una relación procesal válida por la ausencia de algún presupuesto procesal formal y de algún presupuesto procesal de fondo. De ahí que el código prevé que cuando el juez declara infundada una excepción debe declarar además saneado el proceso (art. 449, 3.° párr., CPC).

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2.

Clasificación

En doctrina encontramos una serie de clasificaciones de los presupues­ tos procesales. Sin embargo, para los fines del adecuado estudio del Código Procesal Civil, vamos a exponer aquella que clasifica a los presupuestos procesales en formales y de fondo.

2.1. Presupuestos procesales de forma Son aquellos requisitos sin los cuales no se constituye una relación procesal válida. En efecto, si falta algún presupuesto procesal formal no habrá proceso válido. Constituyen presupuestos formales los siguientes: la demanda en forma, la capacidad procesal de las partes y la competencia del juez. Un proceso seguido ante quien ya no es juez, no es realmente un proceso; será un trámite, pero no tendrá la calidad y la eficacia de un proceso. Un litigio que se siga por dos incapaces procesalmente tampoco constituye un proceso; puede igualmente considerarse un trámite, pero sin la categoría y la eficacia de un proceso. Una demanda que no conten­ ga una pretensión procesal, por ejemplo, no puede generar un proceso, y el trámite que se siga, simplemente, no tendrá la eficacia jurídica de un proceso. Para el maestro uruguayo Couture7, los anotados presupuestos constituyen presupuestos de la acción, cuya ausencia obsta al andamiento de una acción y al nacimiento de un proceso. Para nosotros, los anotados presupuestos, son presupuestos procesales de forma del proceso, cuya ausencia deja al trámite seguido como un proceso inválido.

2.7.7. La demanda en forma La demanda —que es el medio procesal para accionar y para hacer valer las pretensiones procesales—, para generar un proceso válido, debe reunir los requisitos formales y de fondo que la ley procesal señala. No debe admitirse a trámite la demanda: que no contenga los fundamen­ tos de hecho que sustente la pretensión procesal; que no contenga la fundamentación jurídica; que no precise quién es el deudor; que tenga incompleta o imprecisa la pretensión procesal planteada; que contenga pretensiones contradictorias, obscuras o ininteligibles; en la que el actor

7

Couture, Fundamentos de derecho procesal civil, ob. cit., p. 104.

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carezca evidentemente de legitimidad para obrar; etc.para generar un proceso válido, debe reunir los requisitos formales y de fondo que la ley procesal señala. No debe admitirse a trámite la demanda que no contenga los fundamentos de hecho que sustente la pretensión procesal; que no contenga la fundamentación jurídica; que no precise quién es el deudor; que tenga incompleta o imprecisa la pretensión procesal planteada; que contenga pretensiones contradictorias, obscuras o ininteligibles; en la que el actor carezca evidentemente de legitimidad para obrar; etc.”

El código señala los requisitos que debe contener la demanda (art. 424, CPC) y los anexos que deben acompañarse a ella (art. 425, CPC). El mismo Código señala las causales por las cuales el juez puede declarar inadmisible la demanda (art. 426, CPC) y las causales por las cuales puede decretar la im­ procedencia de la misma (art. 427, CPC). Tratándose de la inadmisibilidad de la demanda, el juez tiene la facultad de ordenar que el demandante subsane la omisión o el defecto en que se haya incurrido en un plazo no mayor de diez días y, en el supuesto que el actor no cumpliera con lo ordenado, el juez está en la aptitud de rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente (art. 426, últ. párr., CPC). Igualmente, si el juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, tiene la facultad de declarar improcedente de plano y de devolver los anexos presentados con ella, si el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el juez. (art. 427, penúlt. párr., CPC). El demandado también, en su caso, podría deducir la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda (art. 446, inc. 4, CPC), la excepción de falta de legitimidad para obrar (art. 446, inc. 6, CPC), etc.

2.7.2. La capacidad procesal de las partes Es la aptitud para comparecer personalmente, por sí mismo, en el proceso. Su equivalente lo encontramos en el derecho civil en la capacidad de ejercicio. Tienen legitimario adprocessum todos los que conforme al Código Civil tienen capacidad de obligarse sin necesidad de autorización de otras personas. Solo las personas naturales tienen capacidad procesal, en tanto que las personas jurídicas no tienen capacidad procesal, pues, por ellas, se apersonan al proceso las personas naturales. El demandante y el demandado deben tener capacidad procesal, que conforme a nuestro ordenamiento jurídico se adquiere cuando ellos hayan adquirido la plena • • • 157

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capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, esto es, cuando hayan cum­ plido los 18 años de edad (art. 42, CC). Si el actor careciera de capacidad procesal, el demandado perfectamente podría deducir la excepción de incapacidad del demandante (art. 446, inc. 2, CPC).

Cabe agregar que no es suficiente para tener la capacidad procesal que la persona natural haya cumplido los 18 años de edad, sino que esa persona no se halle en las circunstancias de capacidad restringida señala­ das por el Código Civil (art. 44, CC), quienes no pueden ejercer por sí mismos sus derechos civiles y, por tanto, no podrían ejercer una acción procesal válidamente. Los representantes legales de quienes cuentan con capacidad restringida ejercen los derechos civiles de estos (art. 45-A, CC) y, por tanto, ejercen también sus derechos procesales. La incapacidad civil de las personas mayores de 16 y menores de 18 años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión o un oficio. Tratándose de mujeres mayores de 14 años cesa también la incapacidad por matrimonio. La capacidad adquirida por matrimonio, incluso, no se pierde por la terminación de este (art. 46, CC), por lo que debemos concluir que esas personas, por esas circunstancias, adquieren plenamente la capacidad procesal y perfectamente pueden intervenir personalmente en el proceso correspondiente.

2.7.3 La competencia del juez La competencia del juez constituye uno de los presupuestos procesales fundamentales de carácter formal, no obstante que el Código Procesal Civil, en el artículo 128 del Código Procesal Civil, establece que el juez declara la improcedencia de un acto procesal si la omisión o defecto es de un requisito de fondo. Tratándose de la competencia absoluta, que comprende a la competencia por razón de la materia, de la jerarquía, de la cuantía y de turno, la intervención del juez incompetente da lugar a una relación jurídico procesal inválida. En cambio, tratándose de la competen­ cia relativa, que comprende la competencia por razón de territorio, puede producirse, si no se cuestiona oportunamente la intervención del juez, la prórroga de la competencia, dando lugar a la validación del proceso. Asi­ mismo, el demandado puede deducir la excepción de incompetencia, como indica el artículo 446, inciso 1, del Código Procesal Civil. Finalmente, el artículo 35 del Código Procesal Civil señala que la incompetencia absoluta

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puede ser declarada de oficio, en tanto que la incompetencia relativa solo miede ser declarada a instancia de parte, interpretándose en ese sentido la previsión contenida en el código.

2.2. Presupuestos procesales de fondo Para nosotros son las condiciones necesarias para que una pretensión procesal hecha valer con la demanda sea objeto de pronunciamiento por el juez. La falta de este presupuesto impediría al juez pronunciarse sobre el fondo del litigio. Estas condiciones son las siguientes: existencia de un derecho tutelado por la ley o lo que también se suele llamar voluntad de la ley; interés actual para plantear la pretensión; la calidad de acreedor en su sentido más amplio del demandante (lo que en doctrina se llama legitimario ad causam activa) y la calidad de deudor también en el mismo sentido del demandado (lo que en doctrina se denomina legitimario ad causam pasiva). Si no existiera el derecho tutelado por la ley; no se hubiera cumplido con el plazo fijado para la exigencia de la obligación o con la condición prevista; si el demandante no fuera el acreedor legítimo o el demandado no fuera el deudor legítimo; indudablemente, el juez no se encontrará en condiciones adecuadas para pronunciarse sobre la pretensión procesal propuesta con la demanda. En estos supuestos se pronunciará sobre la improcedencia de la demanda. • La demanda, conforme al Código Procesal Civil, será declarada im­ procedente cuando el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar, cuando el demandante carece manifiestamente de interés para obrar, cuando el juez advierte la caducidad de la pretensión procesal planteada, cuando no exista conexión lógica entre los hechos expuestos y la pretensión procesal propuesta o cuando esta fuese jurídica o físicamente imposible (art. 427, CPC). La pretensión procesal será desestimada si el demandante no acredita los fundamentos de hecho que sirven de sustento precisamente de su pretensión procesal.

3.

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LAS EXCEPCIONES

En principio debemos señalar que hay procesalistas que bajo la de­ nominación de presupuestos procesales consideran solo los elementos que necesariamente deben coexistir para constituir una relación jurídico• • • 159

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procesal válida, como la competencia del juez, la capacidad procesal de las partes y que la demanda reúna los requisitos formales señalados por la ley. Empero, si analizamos nuestro ordenamiento procesal civil, espe­ cialmente lo relativo a la admisibilidad y la procedencia de la demanda, así como a las excepciones, advertimos que para considerar una relación jurídico-procesal válida no solo debe darse la presencia de los indicados presupuestos procesales formales, sino también de los presupuestos pro­ cesales de fondo.

Si meditamos sobre los fundamentos que sirven de base para deducir las excepciones reconocidas por nuestro ordenamiento procesal llegamos a la conclusión de que estas excepciones son medios procesales para denun­ ciar ante el juez la ausencia de algún presupuesto procesal formal o de fondo necesario para la validez del proceso. Cuando, por ejemplo, deducimos la excepción de incompetencia (art. 446, inc. 1, CPC), estamos denunciando la carencia de capacidad del titular de la decisión (el juez) para conocer de la demanda planteada. Cuando se evidencia falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante, de acuerdo con el artículo 43 del Código Civil (art. 446, inc. 2, CPC), estamos denunciando la incapacidad procesal del actor o de su representante. Cuando deducimos la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado (art. 446, inc. 3, CPC), estamos denunciando la deficiente representación de las partes en el proceso. Cuando deducimos la excepción de oscuridad o ambigüedad de la demanda (art. 446, inc. 4, CPC), en el fondo, estamos denunciando la ausencia de formas esenciales que debe tener la demanda, especialmente de la pretensión procesal.

En igual sentido, a manera de especulación, podemos anotar que cuan­ do deducimos la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 446, inc. 5, CPC), lo que estamos expresando es que el juez no puede conocer de una demanda si la pretensión procesal objeto de ella no ha sido tratada previamente en todas las instancias administrativas, lo que equivale también a sostener que el juez carece de aptitud procesal para conocer de la demanda si la materia reclamada no ha sido decidida previamente por todas las instancias administrativas. Asimismo, si deducimos la excepción de litispendencia (art. 446, inc. 7, CPC), lo que estamos denunciando al juez es su falta de aptitud para conocer de una demanda que versa sobre pretensiones procesales que a su vez son objeto de otra demanda anterior, • • • 160

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cuy° proceso está en trámite. Así podríamos seguir analizando las demás excepciones que prevé el código.

Hay que precisar que la falta de algún presupuesto procesal formal o de fondo puede ser declarada de oficio, pues así lo autoriza nuestro Código Procesal Civil al referirse a la inadmisibilidad o a la improcedencia de la demanda (arts. 426 y 427, CPC). En cambio, las excepciones tienen que ser deducidas u opuestas por la parte demandada. Es pertinente anotar que en doctrina se dice que la legitimario ad causam identifica a la persona a quien la ley confiere la titularidad del derecho (que se circunscribe a que la pretensión esté tutelada por la ley, a la legitimidad para obrar y al interés para obrar) y la legitimario adprocessum identifica a la persona que conduce directamente el proceso desde la interposición de la demanda (que se circunscribe en nuestro ordenamiento a la capacidad procesal tanto del demandante como de su representante, así como a la capacidad procesal del demandado o de su representante). Hay presupuestos procesales que tienen que ver con la legitimario ad cau­ sam y hay presupuestos procesales que tienen que ver con la legitimario ad processum.

De lo expuesto podemos concluir que la ausencia de algún presupuesto procesal formal o de fondo, que el juez puede determinar al calificar la demanda, al examinar el proceso en la fase del saneamiento o al declarar fundada una excepción, invalida inequívocamente la relación jurídico procesal trabada, lo que equivale a que el proceso generado es inválido e ineficaz.

V.

ELEMENTOS REGULADORES DEL PROCESO CIVIL

1.

Concepto

Como ya lo anotamos, el proceso civil, como todo proceso, en su perspectiva dinámica, es un instrumento ordenado y, por tanto, regulado por determinados elementos. Solo así se puede garantizar un debido deba­ te judicial y una eficaz decisión del órgano jurisdiccional. Los elementos reguladores del proceso civil, además de las normas jurídicas, son los principios procesales y las garantías procesales.

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2. Los sistemas procesales y el proceso civil El tema de los sistemas procesales lo hemos tratado líneas arriba. Lo que aquí haremos es una referencia a dichos sistemas vinculados al proceso civil regulado por nuestro ordenamiento jurídico. Los grandes sistemas procesales admitidos por la mayoría de estudiosos son el dispositivo y el inquisitivo. Concebido un sistema procesal como el conjunto de normas jurídica, prin­ cipios y garantías procesales racionalmente enlazados entre sí, para nosotros cada uno de los sistemas indicados, de acuerdo con su orientación, pueden utilizar el medio de expresión que más le convenga: oral o escrito; pueden preferir los jueces técnicos o legos; pueden recurrir a organismos judiciales unipersonales o colegiados; pueden atribuirle al juez amplia libertad en la valoración de las pruebas o sujetarlo a reglas rígidas (prueba tasada); pueden recoger los postulados de determinados principios procesales y descartar los de otros; etc. En realidad, desde el punto de vista teórico, no existen sino dos sistemas procesales que responden a dos concepciones distintas del proceso.

La doctrina ha establecido que, por un lado, existe un sistema procesal dispositivo, donde el dominio sobre el proceso, esencialmente, está reservado a las partes. El juez, en este sistema, desempeña un papel esencialmente pasivo; normalmente se halla esperando el momento de la sentencia para atribuir la victoria a quien hubiera acreditado mejor los fundamentos de su pretensión. En cambio, existe el sistema inquisitivo dentro de cuya perspectiva el proceso es un instrumento jurídico para satisfacer los intereses sociales con prescindencia del interés de los particulares, para mantener el orden público, preconizando, de ese modo, que el dominio del proceso esté a cargo del Estado, más concre­ tamente, de los que representan al Estado dentro del proceso. En este sistema: el juez tiene un papel activo, pues puede promover de oficio la acción procesal; la acción se le concede, incluso, a determinados órganos del Estado y no ne­ cesariamente al juez; el juez averigua los hechos de oficio en su afán de llegar a la verdad real, frente a la verdad formal que le presentan las partes, para emitir una decisión justa; se establece la impugnación de resoluciones de oficio; etc.

El proceso civil, regulado tanto por el derogado Código de Procedimien­ tos Civiles como por el Código Procesal Civil, no recoge de modo exclusivo los postulados de alguno de los referidos sistemas procesales. Dichos cuerpos legales admiten principios, normas y garantías que responden a ambos sistemas para la regulación del proceso civil. • • • 162

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El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

A modo de conclusión, por consiguiente, debemos anotar que nuestra organización jurídica, para regular el proceso civil, recoge los postulados de los dos sistemas procesales examinados en forma equilibrada, por lo que podemos convenir que el proceso civil peruano se ubica dentro de un sistema mixto en el sentido que admite las orientaciones de los sistemas dispositivo e inquisitivo. £1 proceso civil peruano responde así a las exigencias del proceso civil moderno.

3. Los principios procesales Como se ha anotado, los sistemas procesales responden a la concep­ ción político-jurídica que se tiene del proceso como instrumento para la administración de justicia y se exteriorizan por la forma cómo se desen­ vuelven los procedimientos en los cuales tienen influencia. Sin embargo, el proceso no solo es un conjunto de instituciones y de actos de procedi­ miento estáticos, sino también constituye un conjunto de actividades, una unidad viviente y dinámica de actos que realizan principalmente el juez y las partes, que comienza con la demanda y normalmente termina con la sentencia, pero regulados por la ley (la norma jurídica por excelencia), por los llamados principios procesales o principios formativos del proceso y por las denominadas garantías procesales. Estos principios, como ya lo hemos expuesto, se conciben como ideas fundamentales, como directivas, como orientaciones, que inspiran los pro­ cesos para, por un lado, estructurar las normas de procedimiento cuando se tiene que legislar y, por otro, constituir verdaderos instrumentos de interpretación de dichas normas. Estos principios son elaborados por los juristas y, al concebirlos, indudablemente lo hacen bajo la influencia de uno u otro sistema procesal, que a su vez responden a criterios ideológicos y políticos diferentes.

Si bien es verdad que hay varios dispositivos dentro del Título Preli­ minar del Código Procesal Civil que consagran determinados principios formativos del proceso; empero, por la redacción un tanto escueta de los mismos, es necesario recurrir a la doctrina para conocer la esencia de dichos principios, concluyendo que la previsión legal establecida debe tomarse como una simple aplicación del principio. Es más, el nuevo ordenamiento procesal civil nacional no consagra ni reconoce como únicos principios procesales los señalados en el aludido Título Preliminar, sino que hay • • • 163

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principios admitidos por el Código, pero que no se han concretado en normas, o que simplemente emergen de su articulado, por haber inspirado a los legisladores que han concebido el código.

4.

Las garantías de la administración de justicia o las garantías procesales

Para una comprensión cabal de este instituto trataremos en primer lugar su concepto y posteriormente precisaremos las principales garantías que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido.

4.1. Concepto Consideramos que las garantías de la administración de justicia sir­ ven también como elementos reguladores de los procesos. En efecto, los jueces, para ejercitar su función, hacen uso del proceso. Con el objeto de defender a las partes de la arbitrariedad en que puedan incurrir los jueces, se han establecido las llamadas garantías de la administración de justicia o simplemente las garantías procesales. En la Constitución de 1993 los encontramos en el rubro relativo a los principios y derechos de la función jurisdiccional (art. 139, Const.). Por ejemplo, una de las garantías de la administración de justicia es el derecho de defensa que tienen las partes en conflicto (art. 139, inc. 14, Const.), que no pude ser recortado en modo alguno por el juez. Si le recortara arbitrariamente el juez a alguna de las partes el ejercicio de su derecho de defenderse, * indudablemente, estaría incurriendo en un hecho delictuoso. Lo que se quiere es que la justicia se desplace con sujeción a la ley y que las partes estén amparadas por ella dentro del debate judicial hasta la decisión final. Las garantías procesales son, pues, derechos que se reconocen en favor de las partes para defenderse de la posible arbitrariedad en que puedan incurrir los jueces.

Debemos precisar también que algunas de las garantías procesales son consideradas por algunos estudiosos como principios procesales. Así, tenemos el caso de la garantía procesal consagrada en la Constitución de 1993 relativo a la instancia plural (art. 139, inc. 6, Const.), que algunos doctrinarios lo conciben como un principio procesal. Por ejemplo, Monroy Cabra8 concibe como principio fundamental de procedimiento el de las dos 8

Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal civil, Bogotá: Temis, 1974, p. 61. '

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instancias. No obstante, convenimos en concebirlo como principio y como garantía, como ocurre en otros casos que hemos comentado.

4.2. Las garantías de la administración de justicia en la Constitución de 1993 El constituyente de 1993 ha querido darle el rango de norma cons­ titucional a las garantías procesales, denominándolas principios y derechos de la función jurisdiccional (art. 139, Const.), posiblemente con la idea de que dándole esa categoría los jueces la respetarán con todo rigor, aun cuando en la práctica pueda ocurrir lo contrario. Se advierte también que, al consignarse las garantías de la administración de justicia, algunas de ellas son propias del campo penal, como aquella que señala: “La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales” (art. 139, inc. 11, Const.); o la que prescribe: “La inaplicabilidad por analogía de la ley penal o de las normas que restrinjan derechos” (art. 139, inc. 9, Const.), etc. Lo más técnico habría sido precisar, por un lado, las garantías procesales que tienen aplicación en todo acto relativo a la administración de justicia y, de otro lado, las garantías propias para cada campo del derecho aplicable al caso concreto. A continuación, consignamos las garantías de la administración de justicia aplicables al campo civil, sin que ello signifique que esa garantía sea propia y exclusiva de ese campo.

4.2.1. La unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral. Incongruentemente, no obstante, la vigencia de este principio, el Tribunal Constitucional, sin formar parte del Poder Judicial, ejerce función jurisdiccional en acciones de garantía. No hay proceso judicial por comisión o delegación (art. 139, inc. 1, Const.). Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, solo el Poder Judicial está facultado para ejercer la función jurisdiccional. Con ello han desaparecido los fueros privativos de trabajo y agrario, que antes de que se promulgara la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial funcionaban prácticamente en forma independiente del Poder Judicial, no obstante, la vigencia incluso de la Constitución de 1979 que unificó los fueros. Se mantiene la justicia militar como un fuero casi independiente del Poder Judicial, en atención • • • 165

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a la naturaleza de los conflictos cuya decisión se le ha encomendado. No obstante ello, la Sala Penal de la Corte Suprema puede investigar y juzgar a los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar (art. 34, inc. 4, LOPJ), lo que en cierta forma le resta independencia al fuero castrense. La llamada justicia arbitral en rigor no importa un ejercicio de la función jurisdiccional en el sentido estricto de su concepción. La función juris­ diccional es indelegable y menos puede comisionarse, como sí ocurre por ejemplo con la función legislativa, porque la Constitución así lo autoriza. La función arbitral tiene otra connotación.

4.2.2. La independencia del Poder Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno (art. 139, inc. 2, Const.). Si examinamos la Constitución Política del Estado y las leyes relacionadas con la función que ejerce el Poder Judicial encontramos que este Poder no tiene, ni podía tener, dentro de la concepción que tuvieron los constituyentes de 1993, independencia política, económica y administrativa (comprendiendo dentro de esta última el nombramiento de magistrados, la vigilancia de la conducta de estos en el ejercicio de sus funciones, etc.). Lo único que queda es la autonomía o independencia en el ejercicio de su función jurisdiccional, esto es, que el Poder Judicial (los jueces), en la decisión que debe adoptar al resolver los conflictos que se le sometan a su conocimiento, no debe recibir ningún tipo de injerencia, sometiéndose el juez tan solo a la Constitución y a la ley. Por ello resulta lírico, irreal y confusa la previsión contenida en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando establece como un principio que el Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e inde­ pendiente en lo jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la presente ley. Esta disposición no concuerda con la Constitución de 1993, por ejemplo, cuando esta establece que es atribución del Congreso aprobar el Presupuesto y

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Ja Cuenta General de la República (art. 102, inc. 4, Const.), que comprende el presupuesto del Poder Judicial (art. 145, Const.).

4.2.3. Ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada Se establece que ninguna autoridadpuede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortarprocedimientos en trámite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecución y que esta disposición no afecta el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso. Esta es una garantía adicional a la independencia del Poder Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional. Es que las decisiones judiciales que se adoptan dentro del proceso, para dar seguridad jurídica a los contendientes en sus derechos, tienen que revestirse de la cosa juzgada, lo que conlleva la inmutabilidad de estas decisiones, pues, de lo contrario, se generaría el caos y la alteración del orden jurídico, situaciones que no son compatibles con el estado de derecho.

4.2.4. La motivación escrita de las resoluciones judiciales La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139, inc. 5, Const.). Constituye una garantía de la administración de justicia la fundamentación de las resoluciones judiciales, pues, de lo contrario, los justiciables fácilmente serían víctimas de la arbitrariedad de los jueces. Esta garantía procesal tiene relación con la regla contenida en el Código Civil cuando señala que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda (art. vil, TP, CC), así como con la previsión del Código Procesal Civil que establece que los jueces deben aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente (art. vn, TP, CPC).

4.2.5. Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley Otra garantía procesal que tiene plena relación con la anteriormente señalada (véase 4.2.4.) es la que prevé que los jueces no pueden dejar de administrarjusticia por vacío o deficiencia de la ley, pues, en tal caso, deben • • • 167

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aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (art. 139, inc. 8, Const.). Esta garantía de la administración de justicia está prevista casi textualmente en el Código Civil (art. vin, TP, CC). Es que la ley puede tener vacíos, en tanto que el derecho no los tiene. El juez, para toda decisión de naturaleza jurisdiccional tiene que encontrar los fundamentos jurídicos en el derecho y no solo en la ley.

4.2.6. Nadie puede ser privado del derecho que tiene de defenderse en ningún estado del proceso Otra garantía de la administración de justicia es que nadie puede ser privado del derecho que tiene de defenderse en ningún estado delproceso (art. 139, inc. 14, Const.). Otra cosa es que el emplazado con una demanda judicial no se defienda. Lo que la ley quiere es que ese emplazado no esté impedido, en modo alguno, de ejercer su derecho de defensa. Tenga la oportunidad de defenderse. El derecho de las partes de impugnar las resoluciones es una manera de ejercer el derecho de defensa.

4.2.7. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada Referido en el artículo 139, inciso 13, de la Constitución. La cosa juzgada, que mencionamos precedentemente, impide revivir un proceso que haya culminado con una decisión final y firme dentro de un debido proceso. Admitir lo contrario importaría atentar contra la cosa juzgada que, como lo hemos señalado, es también una garantía de la administración de justicia fundamental. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta tiene otra significación, como lo veremos más adelante.

4.2.8. La obligación que tiene el Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que se le requiera en los procesos civiles Véase, el artículo 139, inciso. 18, de la Constitución, por ejemplo, para la efectivización de las medidas cautelares que ordena el juez civil.

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4.2.9. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado juez en la forma prescrita por la Constitución o la ley Los órganos jurisdiccionales, bajo responsabilidad de sus miembros, no eden darle posesión del cargo, como indica el artículo 139, inciso. 19, pu de la Constitución. Admitir lo contrario constituiría un atentado contra el propio estado de derecho. El ideal es que solo ejerzan esta función los jueces naturales.

4.2.10. La instancia plural, que permite la revisión de las decisiones judiciales expedidas por el inferior Lo señala el artículo 139, inciso 6, de la Constitución. En nuestro or­ denamiento jurídico, tendiendo a que las causas, especialmente las civiles, se resuelvan en un máximo de dos instancias, se señala que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada y su impugnación solo procede en los casos previstos en la ley (véase, art. 11 LOPJ). No existe ni debe existir mecanismo procesal que permita que las causas civiles se resuelvan solo en una instancia.

4.2.11. El derecho que tiene toda persona de formular análisis y criticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley Como señala el artículo 139, inciso 20, de la Constitución. En tal sen­ tido, es posible la publicación de las resoluciones judiciales con el propósito de divulgar las críticas que se le hagan. Esto es muy común en el ámbito universitario. Como algo afín a esta garantía se ha establecido por el nuevo Código Procesal Civil la facultad de los jueces para ordenar, si lo estiman procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, la publicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación por él designado, si con ello se puede contribuir a reparar el agravio derivado de la publicidad que se le hubiere dado al proceso (véase, art. 51, inc. 5, CPC).

4.2.12. La observancia del debido proceso Como señala el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. Algunos estudiosos asimilan al debido proceso simplemente con el ejercicio del derecho de defensa, lo que no es totalmente correcto. Conforme a la

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Constitución peruana toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso. En efecto, la protección que el Estado presta a los justiciables cua:ndo su derecho haya sido violado no es arbitrario ni menos caótico. La tutela exige un reclamo previo del interesado, el emplazamiento eficaz al demandado para oírlo y para darle la oportunidad de defenderse; requiere de un debate judicial con sujeción a una serie de reglas; reclama una decisión judicial imparcial y sustentada en los hechos acreditados en el proceso y en la ley vigente. En suma, re­ quiere la correcta observancia de las normas jurídicas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento jurídico eficaz para resolver los conflictos o dilucidar las incertidumbres de derecho. El debido proceso importa precisamente la correcta observancia de esos elementos reguladores del proceso, valga la redundancia. Nuestro ordena­ miento jurídico recusa su transgresión. En otro lugar, en el rubro relativo a los principios procesales, tratamos con cierta amplitud sobre el debido proceso como derecho de los justiciables y como un principio procesal.

5. Las normas jurídicas que contienen reglas de procedimiento en materia civil Las normas jurídicas, especialmente las legales, constituyen también elementos reguladores del proceso civil y su importancia está en que me­ diante ellas se exteriorizan los postulados de los sistemas procesales que tienen influencia en el proceso civil correspondiente.

5.1. Concepto Las normas jurídicas legales son las disposiciones dadas por los orga­ nismos competentes del Estado. Existen pues normas jurídicas procesales que han sido dadas para regular el origen y el desarrollo del proceso civil. Actualmente, tenemos el Código Procesal Civil, cuyas normas se han es­ tablecido para regular básicamente el proceso civil. Sin embargo, algunas normas, que tienen que ver con los procesos civiles, las encontramos en otros cuerpos legales, como en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el Código Civil y en otros ordenamientos legales. Esto se debe a las distintas circunstancias en que se han dado estas normatividades. Lo ideal sería que

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t0Jas las normas procesales para regular el proceso civil las encontráramos en el Código Procesal Civil, pero eso no siempre ocurre. Por ejemplo, el legislador que estructuró el Código Civil de 1984 se vio en la necesidad Je incluir normas procesales en materia de divorcio, por cuanto el Código Je Procedimientos Civiles resultaba incapaz para regular adecuadamente la institución del divorcio con la nueva orientación que se le ha dado en el Código Civil de 1984. Algo más, este Código Civil ha sido a su vez mo­ dificado por el Código Procesal Civil en gran número de sus artículos en busca de una adecuada concordancia en sus institutos.

5.2. Cuerpos legales que contienen reglas de procedimiento en materia civil Señalamos algunos cuerpos legales que contienen normas de procedi­ miento en materia civil, incluyendo, por supuesto, el Código Procesal Civil.

5.2.1 El Código Procesal Civil El Código Procesal Civil esencialmente contiene la nueva normatividad que regula el proceso civil peruano, en donde encontramos todas las reglas que regulan las distintas instituciones que venimos estudiando aquí. Algunos especialistas sostienen que ha debido agregarse también en el Título Preliminar del Código Procesal Civil lo siguiente: los deno­ minados, en doctrina, principios fundamentales del Derecho Procesal Civil, como la exclusividad y obligatoriedad de la función jurisdiccional en materia civil por el fuero civil, con la salvedad de la llamada “jurisdic­ ción arbitral”; la independencia de los jueces civiles en el ejercicio de su función jurisdiccional; la imparcialidad con que deben actuar los jueces civiles en la materia de su competencia; la igualdad de las partes ante la ley procesal civil; la necesidad del debido proceso y la ineludible defensa frente al pedido de una decisión judicial. El contenido de los artículos 1 y 5 del Código Procesal Civil, por ejemplo, agregan, deben formar parte perfectamente del Título Preliminar del mismo cuerpo legal. Empero, si hacemos un análisis más profundo, nos encontramos con que esos prin­ cipios en realidad no son exclusivos del proceso civil, son los genéricos para todo proceso, aplicados sí al área civil, los que a su vez constituyen garantías de la propia administración de justicia en general.

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5.2.2. El Código Civil Si revisamos el Código Civil de 1984, por ejemplo, en el Título relativo al “Decaimiento y disolución del vínculo del matrimonio”, encontramos que la mayoría de sus artículos son netamente procesales. Así el artículo 334 establece claramente quiénes tienen la titularidad de la acción de separación de cuerpos, que es aplicable al divorcio de conformidad con el artículo 355 del mismo cuerpo legal. En igual sentido sostenemos que las reglas relativas a la prescripción y la caducidad contenidas en el Libro VIII del Código Civil, en la parte relativa al trámite, deben formar parte del Código Procesal Civil en atención a que tales preceptos solo tienen existencia en función al proceso y solo se exteriorizan dentro de un proceso. La prescripción y la caducidad tienen virtualidad en relación con la pretensión procesal. Deben formar parte del Código Civil solo las reglas que establecen las pretensiones pres­ criptibles o imprescriptibles y las pretensiones caducables o no caducables. En ese sentido, en el Código Civil encontraremos innumerables artículos netamente procesales.

5.2.3. La Ley Orgánica del Poder Judicial Si bien la Ley Orgánica del Poder Judicial correctamente contiene las normas relativas a la estructura, organización y funciones del fuero civil y a su competencia, empero, en ella encontramos también reglas netamente procesales aplicables al proceso civil A modo de ejemplo, revisemos los artículos 129 al 155 de dicha ley, cuyas disposiciones son de aplicación en materia civil.

5.3. Caso de vacíos o defectos en las disposiciones del Código Procesal Civil En caso de vacíos en las disposiciones del Código Procesal Civil se debe recurrir a los principios generales del Derecho Procesal, a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso (art. m, 2.° párr., TP, CPC). En igual sentido, para la integración de la ley, en cuanto se refiere al derecho sustantivo que debe aplicar el juez al resolver la causa que se le ha encomendado dirimir, el artículo viii del Título Preliminar del Código Civil prevé que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley y que en tales

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casos deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano (art. vm, TP, CC). En conclusión, en el campo procesal, es posible, en los casos señalados, la integración de la norma procesal. En términos generales se reconoce a los principios generales del dere­ cho como fuente supletoria, a la que acude el juez cuando advierte lagunas o deficiencias en la ley substantiva o procesal. El concepto de principios generales del derecho equivale al “criterio judicial” en el sentido más amplio, que el juez imprime al ejercer su función, frente al defecto o a la deficiencia de la ley substantiva o formal. Hay estudiosos que sostienen que debe distinguirse entre los principios informantes del derecho nacio­ nal u ordenamiento jurídico vigente en un país y los principios generales del derecho universal, prefiriéndose a los primeros y acudiendo solo a los segundos cuando aquellos no sean suficientes para dar solución al caso. El Código Civil suizo de 1909 consagra una fórmula acertada que resume lo anteriormente dicho, como lo hemos expuesto anteriormente. En otro lugar trataremos con mayor amplitud los principios generales del derecho. En nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, en caso de vacíos o defectos, juegan un importante papel los denominados “principios juris­ prudenciales”, que son elaborados por las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, principios que incluso serán de obligatoria aplicación en todas las instancias judiciales (art. 22, LOPJ). Igual función tendrá la denominada doctrina jurisprudencial, que será adoptada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en vía de casación (Pleno Casatorio).

VI. INTERRUPCIÓN, SUSPENSIÓN Y CONCLUSIÓN DEL PROCESO

1.

Ideas previas

El plazo para la realización de un acto procesal puede interrumpirse. También puede diferirse el término para la realización de un acto procesal. El plazo, como lo hemos indicado, es el lapso de tiempo dentro del cual se pueden realizar determinados actos procesales, en tanto que el término es la fecha fija señalada para la realización de un acto procesal, como cuando se señala fecha para la audiencia de conciliación.

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2. Interrupción del plazo y diferimiento del término para la realización de un acto procesal La declaración judicial de interrupción del plazo o el diferimiento del término para la realización de un acto procesal tiene por efecto cortar el plazo o diferir el término para la realización de una actuación judicial, producien­ do la ineficacia de la fracción del plazo transcurrido o difiriendo el término transcurrido. El Código, como se advierte, se refiere, no a la interrupción del proceso, sino a la interrupción de los plazos que prevé el ordenamiento dentro de los procesos civiles. La interrupción será declarada por el juez en resolución inimpugnable, de oficio o a pedido de parte, sustentándola en la ocurrencia de un hecho imprevisto o que siendo previsible es inevitable (art. 317, párrs. 1 y 2, CPC). Una catástrofe de la naturaleza que impida el funcionamiento de los organismos judiciales o la muerte de una de las partes en el proceso, serían algunos de esos casos en los cuales tendría que producirse la interrupción de los plazos dentro del proceso o, en su caso, el diferimiento del término señalado para la realización de un acto procesal concreto. Esos hechos justifican la interrupción del plazo o el diferimiento del término. El plazo para solicitar la declaración de interrupción vence al tercer día de cesado el hecho interruptivo (art. 317, 3.° párr., CPC).

3. Suspensión del proceso y del plazo para la realización de un acto procesal ~ Es posible también la suspensión del proceso o del término para la realización del acto procesal. La suspensión importa la inutilización de un período de tiempo del proceso o de una parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal (véase el art. 318, CPC).

3.1. Suspensión convencional La suspensión puede ser convencional cuando es acordada por las partes, requiriendo en este caso la aprobación del juez. Se concede solo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso (art. 319, CPC).

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3.2. Suspensión legal La suspensión puede ser legal, en cuyo caso se puede declarar la sus­ pensión de oficio o a pedido de parte en los supuestos previstos legalmente (art. 320, CPC), como son los casos siguientes: muerte o declaración de ausencia, incapacidad sobrevenida del representante o del apoderado, remoción o cese de nombramiento del representante legal de un incapaz (art. 79, 3.° párr., CPC).

3.3. Suspensión judicial La suspensión puede ser judicial cuando a criterio del juez sea necesa­ rio ordenarla (art. 320, CPC), como es el caso en el que el juez suspende el trámite del proceso hasta que se establezca correctamente la relación procesal tratándose del litisconsorcio necesario (art. 95, 3.° párr., CPC).

4.

Conclusión del proceso

El proceso puede terminar normalmente mediante la expedición de la sentencia que pone término o fin al litigio. También puede terminar en forma anticipada, en unos casos sin declaración sobre el fondo del litigio y en otros casos con declaración sobre el fondo del litigio.

4.1. Conclusión anticipada del proceso El juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación se presentan una serie de supuestos que más adelante señalamos, sin que sea necesario esperar la sentencia. Son los casos en los cuales el proceso concluye anticipadamente, ya sea sin pronunciamiento sobre el fondo del litigio o con pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

4.1.1. Conclusión anticipada sin declaración sobre el fondo del litigio Concluye un proceso sin declaración sobre el fondo del litigio en los siguientes casos:

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A. Cuando la pretensión procesal se sustrae del ámbito jurisdiccional Tal como señala el artículo 321, inciso 1, del Código Procesal Civil. La pretensión procesal, como lo hemos señalado precedentemente, es el derecho material hecho valer mediante la demanda, mecanismo procesal este que sirve para accionar y para generar un proceso. Toda pretensión procesal tiene su sustento en el derecho objetivo invocado por el deman­ dante, quien considera que su aspiración procesal está tutelada por la norma jurídica invocada. El planteamiento de una pretensión procesal no implica necesariamente la existencia del derecho, pudiéndose dar casos de pretensiones fundadas e infundadas.

Si por ejemplo, una persona demanda el desalojo de un inmueble, pretendiendo la restitución del predio por parte del demandado o si du­ rante el desarrollo del proceso este desocupa el bien y pone a disposición del juzgado las llaves correspondientes, estaremos frente a un caso en el cual la materia en controversia, la pretensión procesal, se ha sustraído del ámbito jurisdiccional. En este supuesto carecería de objeto la continuación del proceso y la emisión de la sentencia respectiva. Esta situación perfec­ tamente concluye el proceso sin pronunciamiento o declaración sobre el fondo de la controversia.

B. Cuando por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable Indicado en el artículo 321, inciso 2, del Código Procesal Civil. Puede darse el caso en que los organismos gubernamentales autorizados emitan una disposición legal, por razones sociales o de emergencia, por ejemplo, mediante la cual establezcan la prohibición del desalojo por determinadas causales señaladas por el Código Civil. En este supuesto no estamos en la situación en que una pretensión procesal nunca hubiera estado tutelada por el derecho, sino en el caso en que, estando la pretensión procesal tutelada por el derecho, mediante una disposición legal sobreviniente deja de ser un asunto que pueda someterse el conocimiento y decisión de los orga­ nismos jurisdiccionales o si habiendo sido sometida deja de ser justiciable. Un hecho concreto ilustrativo sobre el presente caso ocurrió con la dación del Decreto Ley N.° 21168, de 10 de junio de 1975, durante el gobierno de facto de aquel entonces, mediante el cual se suspendió en el estado en • • • 176

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qUe se encontraban los juicios de desahucio y de aviso de despedida de inmuebles urbanos destinados a casa-habitación, aun los que estuvieran en ejecución de sentencia, a excepción de los seguidos por falta de pago de los arrendamientos y tratándose de casa-habitación única cuando el propietario la requiere para ocuparla de inmediato. A la dación de dicho decreto ley se dieron por concluidos los procesos de desahucio y de aviso de despedida relativas a casa-habitación por causales distintas a las antes mencionadas.

C. Cuando se declara el abandono del proceso Véase, el artículo 321, inciso 3, del Código Procesal Civil. En efecto, cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. El abandono del proceso pone fin al mismo sin afectar la pretensión (art. 351, CPC).

D. Cuando queda ejecutoriada la resolución que ampara alguna excepción o defensa previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relación procesal dentro del plazo concedido Referido en el artículo 321, inciso 4, del Código Procesal Civil. Eje­ cutoriado el auto que declara fundada alguna de las siguientes excepciones: de incapacidad del demandante o de su representante, o de defecto o de insuficiencia de la representación del demandante, o de oscuridad o am­ bigüedad en el modo de proponer la demanda, o de falta de legitimidad para obrar del demandado, el juez concede al actor un plazo para subsanar los defectos. Vencido el plazo, sin que el demandante haya subsanado los defectos señalados por el juzgador, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso (art. 451, párr. 6, CPC). Es que esas excepciones tienen que ver con la validez de la relación procesal, pues si faltara alguno de los elementos constitutivos de la relación, que en el fondo sirven de sustento de las anotadas excepciones, no habrá relación jurídica procesal válida. En estos casos el proceso termina sin que se haya producido declara­ ción sobre el fondo del litigio. Del texto del inciso en comentario pareciera deducirse que, tratándose de las excepciones distintas a las anotadas, en los cuales el juez no concede ningún plazo para subsanar algún defecto, el proceso no concluiría si se declarase fundada la excepción. Esa deducción no es correcta, pues el propio código señala que el juez anulará lo actuado

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y dará por concluido el proceso si se ampara alguna de las excepciones distintas a las subsanables (art. 451, inc. 5, CPC). Cualquiera de las excep­ ciones, en las que la ley no prevé la subsanación de algún defecto, si son amparadas, dan por concluido el proceso sin declaración sobre el fondo de la controversia (art. 321, inc. 8, CPC). Estos argumentos explican también la posibilidad de dar por terminado el proceso sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia si se ampara una defensa previa.

E. Cuando el juez declara la caducidad del derecho Se puede ver en el artículo 321, inciso 5, Código Procesal Civil. Como se ha anotado, el nuevo ordenamiento procesal civil reconoce a la caducidad como una excepción procesal. La caducidad importa la cesación del derecho a entablar una acción o a proseguir un proceso en virtud de no haberse ejercitado la acción dentro del plazo señalado específicamente para determinada pretensión procesal. Tratándose de la caducidad el juez no está autorizado para conceder plazo alguno para subsanar algún defecto, porque realmente no hay defecto que subsanar. Declarada la caducidad, que extingue el derecho material sustento de la pretensión procesal y la acción correspondiente (art. 2003, CC), concluye el proceso anticipadamente, sin que se produzca pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. El juez, incluso, está autorizado para rechazar de plano la demanda cuando la pretensión procesal está sujeta a un plazo de caducidad y se advierte que este se ha vencido (art. 184, inc. 11, LOPJ). En este caso no se genera el proceso. Sin embargo, no hay inconveniente para que la caducidad sea declarada al sentenciar la causa, si no se dedujo la excepción correspondiente.

F. Cuando el demandante se desiste del proceso o de la pretensión Véase el artículo 321, inciso 6, del Código Procesal Civil. El Código Procesal Civil prevé dos tipos de desistimiento: del proceso y de la pre­ tensión, como indica el artículo 340 del Código Procesal Civil.

Por el desistimiento del proceso se da por concluido este sin afectar la pretensión procesal. Tiene que formularse por escrito, legalizando su firma el proponente ante el secretario de la causa. El desistimiento del proceso se interpone antes que la situación procesal que se renuncia haya producido • • • 178

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efecto. Sentenciada la causa no es posible el desistimiento del proceso. Cuando se formula desistimiento del proceso después de notificada la demanda, requiere la conformidad del demandado expresada dentro del tercer día de notificado o en su rebeldía, por lo que el juez para admitirlo, previamente, debe poner en conocimiento del emplazado con la demanda. Si hubiera oposición, el desistimiento carecerá de eficacia, debiendo con­ tinuar el proceso. La aprobación del desistimiento del proceso concluye la litis sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. El desistimiento de lapretensión implica la declaración del actor de abando­ nar, de renunciar su pretensión hecha valer en el proceso. Esta manifestación de voluntad de renunciar a la pretensión procesal puede tener su origen en la estimación de que no existe el derecho material que la sustente o porque considera que va a ser desestimada en la sentencia o porque existe una razón subyacente. Conforme al Código, la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión produce los efectos de una demanda infundada, con la autoridad de la cosa juzgada. Este desistimiento no requiere la conformidad del demandado, debiendo el juez revisar únicamente la capacidad de quien lo realiza, que no afecte el orden público o las buenas costumbres, que no comprenda derechos indisponibles, etc. (art. 344, CPC). La aprobación del desistimiento de la pretensión no es obstáculo para la continuación del trámite de la reconvención, que continuará ante el mismo juez cual­ quiera que fuese su cuantía (art. 344, últ. párr., CPC). El desistimiento de la pretensión procesal da por concluido el proceso en cuanto a dicha pretensión se refiere, sin que se haya producido pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

G. Cuando sobreviene consolidación en los derechos de los litigantes Véase, artículo 321, inciso 7, del Código Procesal Civil. La consolida­ ción o confusión constituye uno de los modos de extinción de las obligacio­ nes regulado por el Código Civil, en los artículos 1300 y 1301. Consiste en la reunión en una misma persona de las calidades incompatibles de acreedor y deudor. Resulta imposible que una persona se cobre a sí mismo, o se deba, o se pague a sí misma. Supongamos que una persona demanda a otra el pago de una suma de dinero y que por razones de herencia esta llega a ser heredera del acreedor. En este caso se habrá producido la consolidación, pues el deudor, por esa razón, resultaría acreedor de sí mismo, lo que resulta • • • 179

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incompatible. Igual situación ocurre cuando en un proceso sobre una deuda hipotecaria el acreedor, en el remate, se adjudica el inmueble hipotecado en garantía de su crédito. Si en el proceso sobreviene la consolidación en los derechos de los litigantes, inequívocamente se produce la conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo del litigio.

H. En los demás casos previstos en las disposiciones legales Véase en el artículo 321, inciso 8, del Código Procesal Civil. Podría­ mos señalar el caso de inconcurrencia de las dos partes a la audiencia de pruebas, supuesto en el cual el juez está autorizado para declarar concluido el proceso (art. 203, últ. párr., CPC, modificado por la Ley N.° 26635). Para garantía de la declaración el juez debe dictar el acta correspondiente, dejando constancia de la ausencia de las partes. Otro supuesto es el pre­ visto por el Código para casos en los cuales el juez ampara una excepción, donde no es viable la subsanación de algún defecto, situación en la cual el juez debe anular lo actuado y dar por concluido el proceso (art. 451, inc. 5, CPC). En estos casos evidentemente no hay pronunciamiento del juez sobre el fondo de la controversia.

En estas formas de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo del litigio, las costas y los costos del proceso se fijan atendiendo a la institución acogida y a la parte que dio motivo a la declaración de conclusión (art. 321, últ. párr., CPC). -s

4.1.2. Conclusión anticipada con declaración sobre el fondo del litigio El proceso puede concluir anticipadamente, sin esperar la sentencia, con declaración sobre el fondo del litigio, en los siguientes casos:

A. Cuando las partes concilian Véase, en el artículo 322, inciso 2, del Código Procesal Civil. En efecto, las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia (art. 323, CPC). La conciliación puede ocurrir ante el juez del proceso en la audiencia respectiva o en la audiencia que este convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes (art. 324, CPC). El juez aprobará

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El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

la conciliación que trate sobre derechos disponibles (tratándose de dere­ cho indisponibles no es viable la conciliación) siempre que el acuerdo se adecúe a la naturaleza del derecho en litigio (art. 325, CPC). Aprobado el arreglo conciliatorio propuesto por las partes o aceptada por estas la propuesta conciliatoria del juez, si versa sobre todas las pretensiones proce­ sales, este declarará concluido el proceso (art. 327, CPC). La conciliación, que importa la decisión por las partes de su conflicto de intereses, da por concluido el proceso con declaración, no por el juez, sino por las partes, sobre el fondo del litigio.

B. Cuando las partes transigen Véase, en el artículo 322, inciso 4, CPC. La transacción, además de ser un contrato (un acto jurídico), es un mecanismo procesal para dar término a los procesos con declaración sobre el fondo de la controversia. La transacción como tal puede darse dentro del proceso o fuera de él, por ello se habla de transacción judicial o extrajudicial (art. 335, CPC). La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o por quie­ nes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo, presentándose por escrito, precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo (art. 335, l.° párr., CPC). La transacción extrajudicial que se produce habiendo proceso abierto se presentará en documento escrito, debiendo sus suscribientes legalizar sus firmas ante el secretario respectivo, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o en documento con firma legalizada notarialmente en su caso (art. 335, 2.° párr., CPC). En la transacción el juez no tiene participación activa. La transacción solo versa sobre derechos patrimoniales e importa concesiones recíprocas (arts. 1302 y 1305, CC). La transacción puede producirse en cualquier estado del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun cuando la causa esté al voto o en discordia (art. 334, CPC). El juez aprobará la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales, no afecte el orden público o las buenas costumbres y solo dará por concluido el proceso si alcanza la totalidad de las pretensiones procesales (art. 337, CPC). La transacción judicial que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada (art. 337, 2.° párr., CPC) y, por consiguiente, debe procederse a su ejecución como cualquier sentencia que contenga un mandato para

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cumplir una prestación (art. 1312, CC), en tanto que la transacción ex­ trajudicial se ejecuta en la vía ejecutiva (art. 1312, CC y art. 693, inc. 5, CPC). El Código Procesal Civil contiene una regla muy interesante con relación a la transacción judicial, cuando señala que mediante ella no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso (art. 337, 4.° párr., CPC). No obstante, el Código Civil estable­ ce que con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes (art. 1302, 2.° párr., CC). Aquí hay evidentemente una antinomia que con los criterios fijados por la doctrina y la legislación debe ser resuelta por el juez en el caso correspondiente.

C. Cuando el demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensión Véase, en el artículo 322, inciso 5, del Código Procesal Civil. En este caso el Código Procesal Civil no es claro, pues no señala cuándo estamos fren­ te al desistimiento de la pretensión procesal y cuándo frente a la renuncia al derecho que sustenta la pretensión procesal. En la práctica suele confundirse desistimiento y renuncia. Teóricamente se entiende que la renuncia afecta el derecho en cuanto se quisiera hacer valer en un proceso, todavía dentro del ámbito del derecho material o sustantivo, en tanto que el desistimiento de la pretensión afecta el derecho material hedió valer dentro de un proceso y que está pendiente de decisión. Puede un litigante desistirse de la pretensión procesal, sin expresar que renuncia al derecho pretendido. Cumplidos los requisitos para su procedencia el juez simplemente lo aprobará, sin que ello importe un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Si el actor presenta un escrito expresando que renuncia al derecho que ha invocado como sustento de su pretensión, en observancia de la norma en comentario, el juez tendrá que examinar los alcances de la renuncia y para aprobarla deberá entender que lo expresado por el demandante importa un pronun­ ciamiento unilateral sobre el fondo del conflicto de intereses. Confesamos que sobre esta norma no encontramos un supuesto fáctico que explique su sentido y que nos haga distinguir cuándo estamos realmente frente a un desistimiento de la pretensión procesal y cuándo frente a la renuncia del derecho que sustenta la pretensión.

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Capítulo III

El proceso civil como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional

4.2. Conclusión normal del proceso La forma normal como termina un proceso es mediante la sentencia. Sin embargo, es pertinente aclarar que el proceso, en una instancia, concluye cuando contiene un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, no así si mediante ella se anula lo actuado por alguna deficiencia procesal en su tramitación, situación en la cual la causa se repone al momento en que se hubiera cometido algún vicio procesal. Hay supuestos en los cuales el juez, al sentenciar, declara improcedente la demanda, en este caso evidentemente no hay pronunciamiento sobre el fondo de la controversia y, no obstante ello, da por terminado el proceso. No olvidemos que conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial las causas terminan con la sentencia que se emite en segunda instancia (art. 11, LOPJ), sujetándose al principio de la doble instancia previsto por el artículo x del TP del Código Procesal Civil, que reza: “El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”.

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CAPÍTULO IV SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL PROCESO

SUMARIO: I. Nota preliminar. - II. El juez. - III. Los auxiliares jurisdiccionales. IV. Los órganos de auxilio judicial. - V. Las partes. - 1. Institutos jurídicoprocesales vinculados al tema de las partes en el proceso. - 1.1. Capacidad de ser parte en el proceso. - 1.2. Capacidad procesal. - 1.3. La representación en el proceso. - 2. La acumulación procesal. - 2.1. Acumulación objetiva. 2.2. Acumulación subjetiva. - 2.3. Desacumulación de procesos. — 3. El litisconsorcio. - 3.1. Litisconsorcio necesario. - 3.2. Litisconsorcio cuasinecesario o impropiamente necesario. - 3.3. Litisconsorcio facultativo. - 4. La intervención de terceros. - 4.1. Concepto procesal de tercero y de tercero legitimado. 4.2. Tipos de intervención de terceros. - 5. La extromisión. - VI. Los abogados. Vil. El representante del Ministerio Público.

I.

NOTA PRELIMINAR

Cualquiera sea el proceso, en su aspecto formal, presupone la inter­ vención de varias personas (naturales o colectivas), independiente de la materia en litigio, quienes reciben la denominación de sujetos del proceso o sujetos procesales.

En el proceso civil, en efecto, intervienen una serie de sujetos, dentro de los cuales el juez es el sujeto central, pues él representa al Poder Ju­ dicial, encargado de resolver los litigios que se le someten a su decisión. Tienen también vital importancia en el proceso la intervención del sujeto demandante y la del sujeto demandado, como contrincantes del derecho en disputa. El juez, el demandante y el demandado son los sujetos princi­ pales y necesarios. Intervienen, asimismo, los abogados defensores de las partes en el proceso, que pueden actuar simplemente como tales o como defensores y representantes del demandante o del demandado. También tienen intervención los denominados auxiliares jurisdiccionales (como son los secretarios de juzgado, los relatores, los secretarios de Sala) y los auxiliares judiciales (como los peritos, la policía judicial, los traductores, los intérpretes, los martilieros públicos, etc.). Tiene también injerencia en el proceso el representante del Ministerio Público (unas veces como parte y otras como ilustrador del juez, en los que dictamina). El propio

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Estado interviene en muchos litigios como parte en el proceso, el que lo hace mediante los procuradores públicos, quienes ofician como sus re­ presentantes en los procesos judiciales. Finalmente, tienen intervención en determinados procesos los denominados terceros, que no son parte formal en el momento de constituirse la relación procesal, pero que al ser incorporados adquieren la calidad de terceros legitimados. A continuación, trataremos al detalle la participación en el proceso de los distintos sujetos procesales y de las diferentes formas cómo se incorporan en él.

II.

EL JUEZ

El juez, ya sea en forma unipersonal como en forma colegiada, es el que ejerce la función jurisdiccional, esto es, resuelve las controversias de derecho o dilucida las incertidumbres jurídicas que se le proponen. La función de administrar justicia, en efecto, se ejerce por personas naturales o físicas, a quienes el Estado les confiere la potestad de resolver los con­ flictos de intereses que se le someten para su decisión. Cabe aclarar en este punto, que, si bien la función jurisdiccional en rigor es desarrollada por personas naturales, empero, el Estado, para el cumplimiento de su aludida función, ha estructurado los denominados organismos jurisdic­ cionales (los juzgados y los tribunales), conformados por un solo juez o por varios jueces colegiados. Por ello es que la persona del juez adquiere una importancia tal que a él se le confía U tutela del honor, de la libertad, de la vida, de la propiedad de los ciudadanos, razón por la cual se le exige una serie de requisitos especiales para su nombramiento, se le rodea de un sin número de garantías para su ejercicio funcional y, eventualmente, se le impone sanciones cuando incurre en inconducta funcional. La autonomía y la independencia como garantías de la administración de justicia se han establecido en función de la persona del juez. El juez natural es aquel que ha sido nombrado de acuerdo con la Constitución Política del Estado y las leyes pertinentes y que se le asigna un determinado cargo en función a su nombramiento, con el carácter de permanente, de modo que los usuarios de la administración de justicia tengan conocimiento pleno de quiénes son sus jueces con antelación al planteamiento de alguna demanda y que el demandado conozca en igual forma al juez ante quién ha sido emplaza­ do. Concluimos reiterando que el juez es el sujeto central y principal del proceso civil dentro del sistema procesal que nos rige, pues es el que tiene • • • 188

Capítulo IV

Sujetos que intervienen en el proceso

la facultad de dirigir, observar, canalizar, analizar y decidir las causas que llegan a él mediante un razonamiento lógico y justo.

III. LOS AUXILIARES JURISDICCIONALES En los procesos civiles también tienen intervención los llamados — tanto por el Código Procesal Civil como por la Ley Orgánica del Poder Judicial— auxiliares jurisdiccionales. Los auxiliares de la jurisdicción civil están integrados por los secretarios y relatores de las salas jurisdiccionales, por los secretarios de juzgado, los oficiales auxiliares de justicia y los órga­ nos de auxilio judicial (art. 54, CPC; art. 249 y ss., LOPJ). Los deberes, las obligaciones y las responsabilidades que tienen estos auxiliares en las actuaciones y diligencias judiciales están determinados por la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las normas procesales respectivas (art. 56, CPC). Cabe agregar que algunas de las normas relacionadas a dichos auxiliares han quedado temporalmente suspendidas y que en tanto no sean dero­ gadas o modificadas por una disposición de igual rango seguirán vigentes después que quede sin efecto la suspensión.

IV. LOS ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL En los procesos, como se ha indicado, tienen injerencia los deno­ minados órganos de auxilio judicial que colaboran con los distintos or­ ganismos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones. Estos órganos están conformados por los peritos en las distintas materias que requieren conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga, así como por el depositario, el interventor, el martiliero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley (art. 55, CPC). La Ley Orgánica del Poder Judicial señala que son también órganos de auxilio judicial el cuerpo médico forense, el cuerpo de traducción e intérpretes, además de los precisados por el Código Procesal Civil (art. 281, LOPJ).

V. LAS PARTES Normalmente en el proceso civil hay dos partes: la parte demandan­ te y la parte demandada, que pueden ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más personas, dando lugar a la figura procesal

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del litisconsorcio. La idea de parte excluye la idea de terceros. Podemos conceptualizar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide, se invoca la tutela jurisdiccional de algún derecho sub­ jetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte aquel contra quien se formula el pedido de tutela. De lo anotado es posible establecer una perfecta distin­ ción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la parte acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos términos), diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal, es decir, en la relación procesal. Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la relación procesal. Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el proceso correspondiente, para poder explicar la presencia de la relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento proce­ sal civil exige como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional. Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del interés con que se incorporan a él.

Los estudiosos han construido teorías para explicar el concepto de parte. Las teorías más importantes son la procesalista y la materialista. Conforme a la teoría procesalista, en una concepción simple, parte es aquel que en calidad de demandante o de demandado interviene o ha intervenido en un proceso. Parte, en una concepción más profunda, es toda persona, natural o jurídica, que reclama, a nombre propio o a nombre de un tercero, la tutela jurisdiccional de una pretensión procesal y aquella persona, natural o jurídica, contra quien se dirige el reclamo para satisfacer la pretensión procesal propuesta o interpuesta. Para la concepción de parte en el proceso, según esta teoría, no tiene significación alguna si el deman­ dante es el titular o poseedor del derecho reclamado y si el demandado es el verdaderamente obligado a satisfacer la pretensión. Lo importante

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es la posición que asume el sujeto dentro del proceso. El hecho de que se declare, en un caso dado, la falta de legitimidad para obrar activa o pasiva, ese hecho no le quita la calidad de parte a quienes han tenido la calidad de actor o de demandado, respectivamente. El autor de esta obra es partidario de esta tesis.

De acuerdo con la teoría materialista, para explicar el concepto de parte, señalan sus autores, que el proceso sirve para hacer valer derechos materiales y, por tanto, solo pueden ser parte en el proceso los sujetos de la relación material. Sin embargo, hay casos hay en los que se desestima la demanen los que se desestima la demanda por la inexistencia de la relación material. Conforme a esta teoría, en este último caso, se concluiría que no existieron partes y, por tanto, que no hubo proceso. Lo que constituye un absurdo.

Cabe precisar que la determinación de quién es parte dentro de un proceso no es una simple elucubración teórica, sino que es útil y necesaria, como cuando por ejemplo se tiene que precisar si un sujeto es parte en el proceso o es un tercero; cuando se tiene que señalar, para efectos de determinar la cosa juzgada, si un sujeto tuvo la posición de parte en un proceso anterior o no; etc. La concepción de parte la da su posición dentro de un proceso y no en la relación material, que es objeto de la controversia. Este enfoque explica incluso la independencia que hay entre los conceptos de acción procesal, pretensión procesal y relación procesal, frente a la relación material.

Morales Godo1 sobre el tema que ahora tratamos •—las partes en el proceso-— escribe: El concepto de parte no es exclusivo del proceso; está presente en otras ramas del derecho, y aun en el lenguaje común, como bien nos lo re­ cuerda Satta. En efecto, los sujetos que intervienen en el contrato suelen denominárseles partes contratantes y, en un sentido más general, se suele denominar partes a los integrantes de la relación jurídico sustancial, la misma que puede provenir de una relación jurídica contractual como1

1

Morales Godo, Juan, “Apuntes sobre la noción de parte en el proceso civil”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, t. ni, Lima: 1999, p. 195.

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también extracontractual. La expresión parte, implica la presencia de un todo, por lo tanto, a una unidad que, en el campo del derecho sustan­ cial puede ser el contrato, y, en el área procesal es el proceso. Conviene señalar, entonces, la diferencia del concepto de partes del proceso con los otros conceptos de parte. La idea de parte implica un devenir; se es parte porque existe una unidad hacia la cual se converge; esta idea no es ajena al proceso que también implica la idea de devenir. Sin embargo, a diferencia de los otros campos del sentido común, en el proceso, la norma que se pretende hacer valer no es obra de las partes; no son ellas que las crean o las imponen, ni siquiera en los aspectos formales, por­ que ya existen. No ocurre lo mismo con un contrato, donde la relación jurídica es creación de las partes, generando ellas sus propias normas sin más limitaciones que el orden público y las buenas costumbres (art. V, TP CC).

1.

Institutos jurídico-procesales vinculados al tema de las partes en el proceso

Al tratar del tema de las partes en el proceso hay que estudiar nece­ sariamente determinados institutos procesales, cuyo examen doctrinario y legislativo abordamos a continuación, empezando naturalmente con el estudio de lo que se entiende por capacidad de ser parte en el proceso.

1.1. Capacidad de ser parte en el proceso La capacidad de ser parte en el proceso implica en principio aptitud de ser titular de los derechos materiales o sustantivos en controversia o, mejor, aptitud para afirmar en un proceso que se tiene la calidad de titu­ lar de tales derechos. También se dice que quien es parte en un proceso es quien tiene la legitimario ad causam, de modo que, por ejemplo, un menor de edad, un enfermo mental, etc., pueden ser perfectamente parte en un proceso. Lo importante es que el hecho de ser parte en un proceso importa pretender ser titular de un derecho en conflicto amparado por la ley, pues, recién en la sentencia se determinará si en efecto quien hizo la referida afirmación es realmente el titular del derecho alegado o no.

a) El Código Procesal Civil señala, como regla general, que toda per­ sona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos, la • •• 192

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sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso (art. 57, CPC). b) El Estado y sus dependencias también pueden ser parte en el pro­ ceso civil, ya sea como demandantes o como demandados. El ordenamiento procesal civil señala que cuando el Estado y sus dependencias, o las empresas públicas y privadas con participa­ ción económica determinante de aquel, intervienen en un proce­ so civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se le asigne, se someterán al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente señalados en el Código Procesal Civil (art. 59, CPC). De lo contrario se violaría el principio de socialización del proceso (art. vi, TP, CPC).

c) Las personas jurídicas de derecho público externo igualmente pue­ den ser parte en un proceso civil, como, por el ejemplo, el caso de la Cruz Roja Internacional, que puede ser demandante o de­ mandada ante los organismos judiciales del país. d) También pueden ser parte material en el proceso civil los titula­ res abstractamente considerados de los intereses difusos, es decir, un conjunto indeterminado de personas titulares de determinados derechos, tales como el derecho a la protección de su medio am­ biente donde domicilian, el derecho a que sus recursos naturales sean protegidos, el derecho a la tranquilidad y al desarrollo inte­ gral de sus componentes, el derecho a tener un adecuado servi­ cio de transporte público, el derecho a que sean protegidos sus bienes culturales e históricos donde viven, el derecho a que sus integrantes consuman bienes en condiciones adecuadas a su sa­ lud, etc. (El art. 68 Const. establece que el Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas). Tales derechos naturalmente protegen bie­ nes que por su naturaleza son de inestimable valor patrimonial, a los que el Código Procesal Civil denomina intereses difusos o inte­ rés difuso, según el Código, es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor económico, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del con­ sumidor (art. 82, CPC). Los intereses difusos son denominados

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también intereses transpersonales, colectivos, comunes, sociales, públicos, etc., correspondientes a un conjunto indeterminado de personas. El Código de los Niños y Adolescentes prevé que co­ rresponde al Fiscal promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o los colectivos de los niños establecidos en dicho código (art. 144, inc. e, CoNA). La ley que regula el proceso contencioso-administrativo prevé que cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para iniciar el proceso contencioso-administrativo el representante del Minis­ terio Público (que en estos casos actúa como parte), el Defensor del pueblo y cualquier persona natural o jurídica (art. 12, Ley N.° 27584). ’

¿Qué debemos entender por interés difuso? ¿Interés difuso será igual a derecho subjetivo? Entendemos que hay derechos subjetivos que corresponden a una colectividad de personas naturales, derivados del derecho objetivo (del derecho normati­ vo material). Este último derecho, por ejemplo, determina que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (art. 2, inc. 22, Const.). La Ley General del Ambiente señala que toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equili­ brado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida, y el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particular­ mente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país. (art. i, TP, LGAM). Sobre la base de este derecho objeti­ vo toda persona que se sienta afectada en su derecho subjetivo (derecho individual de gozar de un ambiente equilibrado y ade­ cuado para el desarrollo de su vida personal), tendrá expedita la facultad de acudir al Estado en busca de la tutela jurisdiccional efectiva en defensa de su derecho afectado.

La mencionada ley establece que toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas • • • 194

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Sujetos que intervienen en el proceso

y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en for­ ma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos (art. rv, TP, LGAM). Por ello se dice que el derecho subjetivo confiere la facultad de defenderlo. El titular de un derecho subjetivo puede ser un conjunto de personas naturales organizado (como un sindicato, una asociación, una institución, etc.) o un conjunto de personas no organizado (como los componentes y residentes en una ciudad, en un barrio, en una avenida, etc.), cuya característica fundamental está dada por la imprecisión de sus componentes. Entendemos que cuando el Código Procesal Civil habla de inte­ rés difuso se refiere al derecho subjetivo perteneciente a una co­ lectividad de personas imprecisa que se hace valer en un proceso, en atención a que comprendemos como interés todo beneficio, utilidad, sea de orden material o moral, que el ejercicio de un derecho representa para una persona. Por ello es que el código señala que la titularidad de ese interés o derecho corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tal como ocurre con la defensa del medio ambiente. Por tanto, concebimos que hay derechos subjetivos que pertenecen a una persona individualmente consi­ derada, a una colectividad de personas organizada o a una colec­ tividad de personas no organizada, dispersa, imprecisa. Los intereses difusos se refieren al derecho subjetivo abstracto correspondiente a una colectividad de personas naturales no organizadas. Los intereses difusos son pues aquellos cuya titu­ laridad corresponde a un conjunto indeterminado de personas sin personería relativo a bienes jurídicos de inestimable valor patrimonial, los que pueden tener un contenido patrimonial, no patrimonial o mixto. El conjunto indeterminado de per­ sonas realmente es titular del derecho subjetivo abstracto y no debe concebirse como la sumatoria de los derechos subjetivos individuales de sus componentes. Cuando ese derecho subje­ tivo abstracto es violado nace la necesidad de defenderlo, de

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buscar que el poder jurisdiccional tutele el derecho quebranta­ do. Para ejercitar ese derecho a la tutela jurisdiccional, por tratar­ se de personas indeterminadas, no organizadas, la ley ha estable­ cido quién o quiénes tienen la legitimidad para obrar en defensa de esos intereses difusos, naturalmente en representación de sus titulares. Por ello es que los legitimados para obrar en estos casos deben invocar legítimo interés para obrar y no es necesario que aleguen ser titulares del derecho violado cuya tutela reclaman.

El procesalista Montero Aroca2, sobre el tema que nos ocupa, escribe: Los intereses difusos, por el contrario, se caracterizan porque corresponden a una serie de personas que están absolutamen­ te indeterminadas, no existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación a todas ellas deriva solo de razones de hecho contingentes, como ser posibles consu­ midores de un mismo producto, vivir en el mismo lugar, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc. Tiene que quedar claro así que el interés difuso no es el que puede cen­ trarse en una categoría o profesión. El interés difuso supone que no es posible identificar a las personas físicas implicadas y que no existe un ente, sea o no persona jurídica, que pueda afirmar que agrupa a todas esas personas físicas.

Se señalan como características de los intereses difusos los siguientes: a) desde el punto de vista de sus titulares, son inde­ terminados, imprecisos; b) desde el punto de vista del objeto del derecho subjetivo abstracto o del interés difuso es indivi­ sible, inescindible, infraccionable; c) desde el punto de vista de la naturaleza del conflicto que puede generar su violación este puede ser de naturaleza material o inmaterial, nacional o internacional.

Con relación a la comparecencia al proceso señalamos que el patrocinio de los intereses difusos es una forma de comparecer al juicio de determinados sujetos procesales, es por ello que su 2

Montero ArocaJuan, “LalegitimaciónenelCódigoProcesalCivildelPerú”,en7z¿r74w. Quien ha contribuido para que el acto se halle afecto de nulidad no podrá solicitar su invalidación, que se sustenta en que nadie puede fundar la nulidad en su propia conducta (art. 175, inc. 1, CPC), pues, no tendría interés válido para proponerlo. Los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, me­ diante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corres­ ponda (art. 176, 3.° párr., CPC). En efecto, la nulidad puede ser declarada de oficio, pero debe proceder así en casos excepcionales, en supuestos en que de por medio esté el interés público o exista una disposición expresa. Conforme al Código Procesal Civil citamos el siguiente ejemplo: el juez, al sentenciar la causa, puede declarar la nulidad de todo lo actuado al constatar en el proceso la inexistencia de una relación jurídico procesal válida (art. 121, última parte, CPC). Es que si no hay una relación pro­ cesal válida no hay proceso válido. Lo que interesa es que los procesos no • • • 334

Capítulo V

Los hechos y los actos procesales

se hallen afectos de nulidad y, en todo caso, sus vicios deben convalidarse conforme a las modalidades que señala el ordenamiento.

3.

Oportunidad para proponer y trámite de la nulidad

El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad en que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia de primera instancia. En este caso, el juez resolverá previo traslado por tres días (art. 176, l.° párr., CPC). El hecho de no proponer la nulidad en la primera oportunidad en que el agraviado tuviera para hacerlo dará lugar a la convalidación del acto viciado (art. 172, 3.° párr., CPC), salvo que se trate de nulidades en los que los organismos jurisdiccionales están facultados para declararlos de oficio, especialmente cuando se trate de nulidades insubsanables o esté de por medio el interés público o exista una norma expresa. Si por ejemplo una sentencia ha sido expedida por quien ya no es juez debe invalidarse de oficio, pues se trata de un acto insubsanable. Sentenciado el proceso en primera instancia la nulidad procesal solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación. En este caso, la Sala Civil resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado (art. 176, l.° párr., CPC), al sentenciar. El recurso de apelación, prescribe el Código Procesal Civil, contiene intrínsecamente el de nulidad solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada (art. 382, CPC). La instancia revisora, al absolver el grado, tiene que examinar de primera intención si lo actuado en el proceso o un acto de modo singular están afectos de alguna causal de nulidad o no. Si estuviera afecto tendrá que declarar la nulidad, si no ha sido objeto de convalidación, o si se trata de casos en los que puede declarar de oficio. En caso contrario solo tiene que pronunciarse sobre la materia apelada. Las nulidades por vicios o errores ocurridos en segunda instancia serán formuladas en la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la sala civil resolverlas de plano u oyendo a la otra parte (art. 176, 2.° párr., CPC). En estos casos la sala debe tener en con­ sideración las reglas relativas a la convalidación y a los supuestos en que es posible la declaración de nulidad de oficio. Si declara la nulidad tendrá que reponer la causa al estado que corresponda. Por ejemplo, si se vio la • • • 335

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Teoría General del Proceso Civil

causa en la fecha designada para la vista, sin que el abogado de una de las partes haya sido notificado para tal acto, no obstante haber solicitado oportunamente para informar oralmente, si se ampara la nulidad, tendrá que fijarse nuevo día y hora para dicha vista.

4.

Inadmisibilidad e improcedencia del pedido de nulidad

El Código Procesal Civil no diferencia los supuestos en los cuales hay inadmisibilidad o hay improcedencia. Sin embargo, bajo la orientación del artículo 128 de dicho ordenamiento, diremos que el pedido de nulidad será declarado inadmisible cuando: a) se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio; b) se sustente en causal no prevista por el código (art. 175, ines. 1 y 2, CPC); c) se trate de una cuestión anteriormente resuelta, es decir, cuando se repita el mismo pedido de nulidad que ya ha sido resuelto con anterioridad. El pedido de nulidad será declarado improcedente cuando la invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada (art. 175, ines. 3 y 4, CPC). En todo caso, los jueces deben tener en consideración los supuestos de nulidad insubsanables o que afecten el interés público.

5.

Contenido de la resolución que declara la nulidad

La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos al responsable (art. 177, CPC). Como una innovación procesal el ordenamiento establece que a pedido del agravia­ do, en la sentencia correspondiente, se puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por la nulidad, pedido que puede formularse con un simple escrito (art. 177, CPC). El juez tendrá que examinar los daños causados y la responsabilidad del imputado para determinar el monto de la indemnización.

6.

Extensión de la nulidad

La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los ante­ riores ni a los posteriores que sean independientes de aquel. Asimismo, la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que

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Capítulo V

Los hechos y los actos procesales

resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo disposición expresa en contrario (art. 173, CPC). La calificación de la independencia de los actos procesales es tarea fundamental de los jueces para los efectos de determinar la extensión de la nulidad declarada.

Vil. NULIDAD DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA 1.

Atingencias doctrinarias sobre el tema

De primera intención cabe anotar que el tema de la cosa juzgada frau­ dulenta es un tema que se ha discutido académica y jurisdiccionalmente. No hay criterio unánime sobre su concepción y sobre su tratamiento.

Se sostiene que las decisiones finales que se dictan en los procesos civiles, como en otras áreas, son intangibles, inmutables, inconmovibles, y que ello es lo que da seguridad jurídica a las decisiones judiciales, cons­ tituyéndose esta seguridad en un valor jurídico. Frente a este valor se erige el valor de la justicia dentro de un debido proceso. En efecto, se sostiene que las decisiones judiciales, observándose el debido proceso, deben ser el reflejo de la justicia como soporte de la paz social. De modo que por sobre la forma debe estar la justicia. Por consiguiente, se habla de la crisis de la cosa juzgada. Dentro de las tendencias que se han elaborado sobre el tema, nosotros estamos por aquella que, no obstante propiciar el principio de seguridad jurídica como sustento de la cosa juzgada, sostenemos que, en determinadas situaciones, como cuando nos hallamos frente a casos fraudulentos, nos inclinamos por la justicia como valor supremo que debe imperar en las decisiones judiciales. Por ello somos partidarios de que el ordenamiento jurídico, como ocurre en el caso del Perú, regule la posibilidad de anular las sentencias no obstante que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada, si de por medio está presente un acto fraudulento. Sin embargo, es pertinente anotar que no en todos los casos de fraude debe admitirse la revisión de sentencias definitivas. El acto fraudulento, para tal efecto, debe ser trascendente, debe ser determinante para la de­

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cisión adoptada por el juzgador, que sea el producto de una conducta dolosa del litigante u otro operador del derecho dentro del proceso para obtener una decisión aparentemente legal, pero intrínsecamente ilícita.

Hay opiniones doctrinarias que sugieren que la revisión de sen­ tencias definitivas no solo debe sustentarse en el fraude procesal, sino también en otras situaciones que se producen en la realidad, como algún supuesto caso fortuito o de fuerza mayor, como sería el caso de la imposibilidad de acudir a la audiencia de pruebas por una de las par­ tes litigantes por haber sufrido detención tal vez arbitraria momentos antes de la hora señalada para la diligencia, convocada precisamente para recibir la declaración de la parte imposibilitada de llegar a la dili­ gencia. La decisión judicial puede sustentarse en la calificación de esa inconcurrencia del litigante. La resolución judicial evidentemente, en este caso, reflejará una supuesta intención del litigante de no concurrir a la diligencia, lo que incluso no responde a la verdad de los hechos. Nosotros no somos partidarios del establecimiento de la revisión de sentencias firmes basada en motivaciones que no sean las relacionadas al fraude procesal, como lo recoge nuestro ordenamiento procesal civil (art. 178, CPC). Si admitiéramos la posibilidad de la revisión apoyada en causas que no tengan relación con el fraude, originaría la generali­ zación de la inseguridad jurídica, contrario a la garantía procesal de la cosa juzgada; propiciaría incluso la creación o invención de situaciones semejantes a la antes anotada por litigantes inescrupulosos para dilatar y entorpecer la secuela del proceso judicial. La doctrina más generalizada solo admite la nulidad de sentencias firmes basada en el fraude procesal, como ocurre con nuestro orde­ namiento procesal civil, en el que se admite como única motivación el fraude (el código señala también la colusión como motivación, no obstante que la colusión es el fraude concertado). El fraude procesal importa una conducta intencional para obtener una decisión jurisdic­ cional aparentemente legal, pero con un propósito ilícito, en perjuicio de la contraparte o de un tercero, actuando dolosamente dentro del proceso o utilizando el proceso con esa finalidad. Nuestro código señala; además, que no basta la conducta fraudulenta, sino que esta debe afectar el debido proceso.

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Capítulo V

Los hechos y los actos procesales

Por lo dicho también se habla del fraude en el proceso y del fraude usando el proceso como medio. Se produce el fraude en el proceso cuando en su tramitación se generan actos concretos que exteriorizan conductas engañosas o dolosas, como la utilización de documentos falsos o adulterados; como la declaración de testigos que nunca han presenciado hechos que dicen haber visto; como la presentación de videos o fotografías que han sido objeto de manipulaciones para hacer ver escenas irreales; etc. Estos y otros hechos pueden ser fundamento para pedir la nulidad de una sentencia alegando fraude, a condición de que tales medios probatorios hayan sido determinantes en la decisión judicial. Se habla igualmente del fraude procesal cuando se utiliza el proceso como medio para obtener una decisión judicial aparentemen­ te legal, pero perjudicial a terceros. Son los denominados procesos simulados, cuyo uso constatamos con frecuencia, por ejemplo, en los juicios de disminución de la pensión de alimentos, en los que el obligado a suministrar alimentos se hace seguir un juicio de alimentos por un tercero para aparentar incapacidad económica, con el delibe­ rado propósito de perjudicar a su cónyuge o a sus propios hijos que reclaman alimentos. En materia casatoria se nos han presentado situaciones interesantes en relación con la demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Señalamos a continuación algunos casos.

¿Un litigante que no haya agotado los recursos impugnáronos que prevé el Código Procesal Civil estará autorizado válidamente para proponer la nulidad de la sentencia consentida alegándose fraude procesal? Unos magistrados han opinado en el sentido de que quien consiente de una sentencia del juez no está autorizado para proponer una demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, sosteniendo que ha tenido la oportunidad de utilizar los mecanismos procesales suficientes para cuestionar la sentencia, como es el recurso de apelación y el de casación. Otros opinan en el sentido de que es viable, en de­ terminados casos, proponer la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, como cuando en la etapa postulatoria del proceso se haya producido algún acto fraudulento determinante de la decisión judicial, como sería el supuesto de haberse usado un documento falso o adulterado. No obstante, la discusión continúa.

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Ha habido casos en los cuales los demandantes sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta han acumulado a ella pretensiones procesales en la calidad de subordinadas, como la restitución de la suma de dinero que el actor ha obtenido en el proceso anterior que ha dado origen a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, aduciendo que ambas pretensio­ nes procesales son conexas y que por economía procesal debe permitirse la acumulación. Hay casos en que subordinadamente proponen la demanda de indemnización por el daño que dice han sufrido por la actitud dolosa con que actuaron los autores de la conducta fraudulenta en el proceso anterior. Nosotros somos partidarios de la acumulación, a condición de que las pretensiones procesales sean propuestas subordinadamente a la de nulidad por fraude procesal. Sostenemos que el proceso regulado por nuestro ordenamiento pro­ cesal sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es el más adecuado para cuestionar una sentencia que ha adquirido la categoría de cosa juz­ gada. Empero, es difícil controlar el ejercicio abusivo de este proceso que utilizan los litigantes, siendo insuficiente para ello imponer las medidas sancionatorias que prevé el Código Procesal Civil. Un gran número de litigantes que han sido desfavorecidos en un proceso, como regla ineludi­ ble, acuden a la demanda de la nulidad de la cosa fraudulenta, en muchos casos sin describir el fraude, o en otros describiendo aparente conducta fraudulenta, en muchos de los casos emplazando a todos los magistrados que han intervenido en el proceso anterior, además de su contrario en él.

En doctrina se anotan como características del proceso de la nulidad de la cosa fraudulenta las siguientes: a) Es un remedio procesal de naturaleza excepcional que permite corregir decisiones judiciales afectas de conducta dolosa con el propósito de dañar a la parte contraria en un proceso o a terceros, b) Es de alcance limitado, si tenemos en consideración que solo es viable, por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico, cuando de por medio está la conducta fraudulenta del litigante inescrupuloso, c) Es resi­ dual en el sentido de que solo puede usarse cuando en el propio proceso donde se produjo el acto fraudulento no se puede invalidar la sentencia final. Por ello algunos sostienen que el agotamiento previo en el proceso mismo de los mecanismos que el ordenamiento procesal prevé es funda­ mental para iniciar un proceso sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta. • • • 340

Capítulo V

Los hechos y los actos procesales

2. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta en nuestro ordenamiento procesal civil 2.1. Nociones preliminares De primera intención debemos anotar que conforme al ordenamien­ to procesal civil nacional la institución de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta está ubicada dentro del título relativo a la nulidad de los ac­ tos procesales. Conforme a dicho ordenamiento es posible, hasta dentro del plazo de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuere ejecutable, demandarse, a través del proceso de conocimiento, la nulidad de una sentencia o del acuerdo de las partes homologado por el juez con la sentencia, que ponen fin al proceso, ale­ gando que ha sido obtenido a través de un proceso seguido con fraude o colusión y afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una o por ambas partes o por el juez o por este y aquellas, autorizándose demandar la nulidad a la parte o al tercero ajeno al proceso que se consi­ deren directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo homologado (art. 178, CPC, modificado por la Ley N.° 27101, promulgado el 1 de mayo de 1999). Por consiguiente: ¿podemos sostener válidamente que la santidad de la cosa juzgada está en crisis? Bueno, al final de la presente exposición tendremos mayores elementos de juicio para pronunciarnos sobre esta interrogante.

Precisamos, de inmediato, que el tema que ahora abordamos presenta variadas dificultades y recibe como instituto procesal diferentes denomi­ naciones como acción rescisoria, acción revocatoria, acción de nulidad y, como la nuestra, demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. El profesor español Serra Domínguez7 anota: Muy discutible nos parece la posibilidad reconocida por el art. 178 del Código Procesal Civil peruano de declarar la nulidad de una sentencia una vez devenida firme. La ausencia en el CPC peruano de un proceso similar al de revisión de sentencias firmes previsto en los arts. 1796 y si­ guientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil [española] obliga ciertamente 7

Serra Domínguez, Manuel, “Nulidad procesal”, en Revista Peruana de Derecho Procesal, n.° 2, Lima: 1998, pp. 569-570.

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a establecer un pronunciamiento específico para declarar la nulidad de aquellas sentencias obtenidas mediante dolo, fraude o colusión. En tales supuestos, más que ante una cosa juzgada, nos encontramos ante una apariencia de cosa juzgada que debe ser eliminada mediante un proceso excepcional. [...]. Pero no parece adecuado que dicho proceso se tramite ante el mismo juez que ha entendido del proceso principal, y mucho menos que el plazo para efectuar la impugnación empiece a correr desde la fecha de firmeza o ejecución de la sentencia, y no desde el momento en que la parte perjudicada haya tenido conocimiento de la misma.

Consideramos, por lo tanto, que en vista de que el ordenamiento procesal civil nacional no prevé el denominado recurso de revisión, como fue regulado en materia penal en el Código de Procedimientos Penales (art. 361 y ss.), el legislador ha considerado conveniente regular un pro­ cedimiento adecuado a los fines de invalidar una sentencia obtenida en un proceso mediante artificios fraudulentos, afectándose naturalmente el derecho a un debido proceso. El debido proceso en modo alguno pue­ de compatibilizar con una conducta fraudulenta, unilateral, bilateral o multilateral. La regulación por nuestro ordenamiento del instituto que tratamos, por lo demás, era necesaria, si se tiene en cuenta que en nuestra realidad judicial advertimos la presencia frecuente de procesos simulados (fraudulentos) para perjudicar a terceros, la utilización de instrumentos falsos o la deposición de testigos falseando la verdad para obtener una de­ cisión judicial favorable a sus oferentes, sin excluir claro está algunos casos de inconducta que observan los jueces en la conducción del proceso y en la emisión de la decisión final. No obstante que el Código Procesal Civil contiene reglas no solo para regular la correcta conducta procesal que deben observar los sujetos del proceso, sino también reglas para sancionar a los infractores de esa conducta, el fraude procesal en su concepción genérica es inevitable. En efecto, no hay forma de impedir la existencia de decisiones judiciales con base en pruebas falsas; así como es imposible desterrar la posibilidad de resoluciones basándose en pruebas insuficientes por obra de la parte victoriosa; en suma, es inevitable la presencia de conductas fraudulentas de las partes en litigio, de los auxiliares jurisdiccionales, de los que prestan auxilio judicial (como los peritos), de los propios jueces, en el desarrollo de los procesos en general.

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Capítulo V

Los hechos y los actos procesales

2.2. La sentencia con la calidad de cosa juzgada como presupuesto De primera intención debemos precisar cómo se concibe la cosa juzga­ da conforme a nuestro ordenamiento procesal civil. Una resolución —no necesariamente una sentencia— adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos (art. 123, inc. 1, CPC), lo que significa que una resolución ad­ quiere la calidad de cosa juzgada cuando las partes hayan agotado contra ella los recursos impugnatorios previstos por el ordenamiento. También una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios contra ella o dejan transcurrir los plazos sin formularlos (art. 123, inc. 2, CPC). El código, en efecto, prevé que durante el proceso las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que pronuncián­ dose sobre el fondo ponen fin al proceso (art. 361, CPC). Si se produce la renuncia a recurrir o simplemente se consiente de la resolución que agravia, sin plantear el recurso pertinente, la resolución adquiere la auto­ ridad de cosa juzgada. La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ella deriven sus derechos (art. 123, 4.° párr., CPC), indicando que la redacción de este párrafo en lo demás que contiene es incomprensible. Finalmente, el código establece que la resolución que adquiere la autori­ dad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de que puede ser objeto de la demanda de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o que puede ser pasible de una aclaración o corrección (art. 123, últ. párr., CPC). Como vemos, sin decirlo expresamente, el propio ordenamiento prevé que una resolución puede adquirir la autoridad de cosa juzgada y, sin embargo, puede ser cuestionada mediante la demanda por fraude, aún en el caso que en el proceso se hayan agotado los recursos impugnatorios, se hubiera renunciado a interponerlos o se hubiera consentido de la resolución. Para plantear una demanda sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta ineludiblemente se supone que existe una sentencia emitida en el proceso anterior revestida de ese elemento que le da seguridad y estabilidad a la decisión: la autoridad de cosa juzgada. Igual explicación se tiene tratándose de un acuerdo homologado con una sentencia. Empero, la particularidad en este caso es que el demandante de la nulidad considera que esa sentencia es el producto de una actividad fraudulenta, por lo que cuestiona los efectos normales que debe tener una decisión judicial válida. Esto significa que no • • • 343

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será viable la demanda contra una sentencia si supongamos está pendiente de resolver el recurso de casación que se hubiera propuesto contra ella. ¿Será admisible plantear la nulidad de una sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada? Si nos remitimos a nuestro ordenamiento procesal civil la respuesta es simplemente afirmativa. Empero, para responder esta in­ terrogante en forma adecuada hay que hacer la siguiente reflexión. El inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, calificándolo como un principio y un derecho de la función jurisdiccional, establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones; tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Esto significa que la sentencia que adquiere la calidad de cosa juzgada, que es el elemento que atribuye a la decisión judicial el carácter de intangible, inmodificable e inalterable, al conce­ der seguridad jurídica directamente a los justiciables y estabilidad y paz social indirectamente a la sociedad. Frente a esta previsión constitucional surgen las siguientes preguntas: ¿cómo se justifica que el artículo 178 del Código Procesal Civil posibilite la nulidad de la sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada? ¿Esa posibilidad puede calificarse como atentatoria de la santidad de la cosa juzgada y, consecuentemente, de la seguridad jurídica, que están garantizadas por la Constitución del Estado? A manera de justificación, de­ bemos indicar que el artículo 178 del ordenamiento procesal civil presupone que la sentencia final dictada en un proceso, para tener la autoridad de cosa juzgada, debe haberse obtenido no solo siguiendo las reglas que garantizan el derecho al debido proceso, sino también, y esto hay que remarcar, sin la contaminación de elementos fraudulentos, pues, si ella ha sido obtenida con la presencia de estos elementos negativos, estaremos frente a una sentencia que aparentemente se ha revestido de la autoridad de cosa juzgada. La sen­ tencia obtenida sin la presencia de vicios como los anotados que la invalidan mantendrá no solo su calidad de tal, sino que ciertamente será intangible, inmodificable e inalterable, es decir, tendrá la calidad de cosa juzgada válida o se estará frente a una auténtica res iudicata. La antinomia entre la norma constitucional y la norma procesal en estudio es evidente. La inquietud es: ¿cómo romper esa antinomia? La previsión constitucional naturalmente tiene —debe tener— como sustento que la sentencia debe ser el producto de una decisión en la cual no haya

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existido en absoluto la presencia de ningún elemento fraudulento. La previsión procesal coadyuva con ese propósito. Esto quiere significar que de por medio existen valores. Surge así la pregunta: ¿qué valores están de por medio y cuál debe primar? En efecto, por un lado, tenemos el valor seguridad jurídica y, por otro lado, el valor justicia. Consideramos que ambos valores son compatibles. Sin embargo, en caso de tutelar dichos valores, debe prevalecer la que corresponda al valor justicia. En todo caso, la cosa juzgada, dentro de un debido y lícito proceso, debe asegurar la eficacia y la justicia de la sentencia emitida. El procesalista argentino Peyrano8 escribe, al respecto, lo siguiente: Abordaremos ahora el tema de la llamada cosa juzgada fraudulenta. Encararemos aquí, y de manera preferente, tan espinosa problemática por constituir la cosa juzgada fraudulenta el mayor perjuicio y la más grande afrenta que el siempre vituperable fraude procesal puede oca­ sionar a la majestad de la justicia. Bien puede calificarse a la tesis de la inmutabilidad y santidad, cualesquiera que fueran los vicios de que su dictado adoleciera, como mito propio de una ideología exacerbadamente individualista. En la eterna opción entre el valor de seguridad y el valor justicia, debía prevalecer, a todo trance, el primero.

La pregunta que surge frente a esta anotación del profesor rioplatense, si se tiene en cuenta que no hay posibilidad de desterrar de modo definitivo la existencia de procesos fraudulentos: ¿debemos, en aras de la prevalencia del valor seguridad, permitir la subsistencia del fraude procesal, sin posi­ bilitar su nulidad? El mismo estudioso concluye —con lo que estamos de acuerdo— que no debe existir: “Ni endiosamiento del valor seguridad en detrimento del valor justicia, ni invocación indiscriminada de este para convalidar atentados, también en cierta medida inicuos, contra aquel”.

Ramírez Jiménez9, sobre la antinomia legislativa que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico y sobre la contradicción que encontramos

8

9

Peyrano, Jorge, “Acción de nulidad de sentencia firme”, en Derecho procesal civil, Lima: Ediciones Jurídicas, 1995, p. 441. Ramírez Jiménez, Nelson, “La cosa juzgada fraudulenta. Necesidad de precisiones”, en El Derecho, Revista del Colegio de Abogados de Arequipa, n.° 299, Arequipa: 1999, p. 17.

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entre la cosa juzgada que da seguridad jurídica y la justicia que se apoya en el debido proceso, escribe lo siguiente: No es cierto que el instituto (el de la nulidad de la cosa juzgada fraudu­ lenta) agreda la santidad de la cosa juzgada, como lo sostiene algún sector de la doctrina. La impugnación de la sentencia se sustenta en el valor justicia, mientras que el de la cosa juzgada lo hace en la seguridad. No son valores que se cruzan ni se oponen, pues la revisión afecta los dere­ chos mal adquiridos a través de una sentencia que contiene un remedo de justicia, basada en el fraude; por otro lado, no se afecta a terceros de buena fe y a título oneroso. Por ello, bien se pregunta Camusso: ¿Basta que exista una sentencia para que cualquiera que sea su contenido y presupuestos operen los efectos de la res iudicMd'. O, inversamente, ¿será necesario que el decisorio contenga un plus, que la sentencia sea válida o, lo que es igual, que no haya sido dictada mediante vicios?

Agrega Ramírez Jiménez, a manera de conclusión, que: “La cosa juzgada obtiene el carácter de inmutable solo en la medida que la sentencia haya sido emitida dentro de un proceso serio, imparcial y que ha respetado el principio de igualdad para las partes”. He aquí una interrogante de reflexión dentro del marco legislativo nacional: ¿podrá sostenerse válidamente que todas las sentencias aparen­ temente están revestidas de la seguridad que da la cosa juzgada, en tanto no haya caducado la pretensión que permite su invalidación mediante la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, o, si se hubiera planteado la demanda respectiva, en tanto no se produzca la nueva decisión final firme? Es que en la realidad nacional constatamos que un gran número de litigantes vencidos en un proceso recurren a la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, no sabemos si porque realmente tienen la justificación necesaria para paliar el estado de ánimo del perdedor en el anterior proceso, o para engañar al litigante vencido. Algo más, en la mayoría de demandas encontramos la invocación de todas las causales previstas por el artículo 178 del Código Procesal Civil (cuando en su versión original establecía como causales: el dolo, el fraude, la colusión y la afectación del debido proceso), en muchos casos sin fundamentarlas, por si el juez ampara su nueva decisión en alguna que a su criterio se haya acreditado, llegándose

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a situaciones donde la audacia del litigante (o de su defensor) llega al extremo de tratar de entorpecer con el auto admisorio de la demanda de nulidad la ejecución de la sentencia cuestionada cuando eran ejecutables. Debemos señalar que casi dogmáticamente se sostenía la concepción en el sentido de que contra una sentencia ejecutoriada nada cabía sino el cumplimiento de su mandato. Empero, si efectuamos una somera revisión de la doctrina pertinente, del derecho comparado y de nuestra propia le­ gislación, podemos observar que desde hace un considerable tiempo esta tesis era puesta ya en tela de juicio y rechazada mayoritariamente, y se propugnaba la revisión de sentencias judiciales firmes dictadas contra le ley. Alsina1011 admitía claramente la uniformidad de la doctrina imperante cuando escribió su tratado en cuanto al derecho de los terceros a la revoca­ toria de la cosa juzgada fraudulenta. Liebman11 en la década del 40 escribía: Pero la sentencia puede ser contraria a la ley en cuanto al contenido y esto produce su injusticia. La nulidad invalida la sentencia como acto final del proceso y, por consiguiente, puede ser hecha valer solo en el mismo proceso con los medios de impugnación establecidos por la ley, y únicamente por las partes, que son los sujetos de la relación procesal y, por tanto, las únicas personas lesionadas por la nulidad e interesadas en hacerla reparar. La in­ justicia se refiere, en cambio, a la sentencia como juicio y puede depender tanto de un error de derecho cuanto de un error de hecho; en todo caso, la concreta voluntad del Estado es diversa de la declarada y puede, por consiguiente, perjudicar injustamente al tercero cuyo derecho sea de algún modo conexo con la relación decidida con la sentencia.

Alzamora Valdez12 admitía igualmente en casos excepcionales de conflicto entre la justicia y el contenido de una sentencia ejecutoriada la revisión y revocabilidad de la cosa juzgada. El maestro sanmarquino en 1966 escribía lo siguiente: 10

11 12

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. n, Buenos Aires: Ediar, 1942, p. 597. Liebman, Enrico, Eficacia y autoridad de la sentencia, Buenos Aires: Ediar, 1946, p. 76. Alzamora Valdez, Mario, Derecho procesal civil. Teoría delproceso ordinario, Lima: 1966, p. 259.

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La cosa juzgada se basa en razones de seguridad jurídica. El derecho busca no solo la justicia, sino la seguridad, es decir, la certeza como base de la estabilidad de las relaciones jurídicas. Pueden producirse conflictos entre la justicia y el contenido de una sentencia ejecutoriada que haya alcanzado calidad de cosa juzgada, de allí que se propicie en casos excepcionales su revisión y su revocabilidad.

Hitters13, en la década del 70, escribía: Es cosa sabida que en nuestro derecho positivo [se refiere al argentino] los vicios formales que puede contener el acto procesal deben enmendarse en la misma instancia, por la vía incidental y dentro del breve plazo que fijan las leyes rituales; o por recurso en los casos pertinentes. De ello se deriva que una vez consentidos los mismos, el perjudicado no podrá luego pedir la nulidad de los actos cumplidos. ¿Pero son estos los únicos defectos que puede padecer una sentencia? Evidentemente no, pues como lo adelanta­ mos existen ciertas deformaciones de naturaleza sustancial que afectan a los actos del proceso. En estos casos el perjudicado queda facultado para pedir la retractación de los mismos a través de una acción autónoma o del recurso de revisión, conforme a las condiciones que ahora veremos.

En el plano nacional, válidamente podemos considerar al instituto de “la contradicción de sentencia” que regulaba el Código de Procedimientos Civiles de 1912 como un precedente legislativo del instituto contenido en el artículo 178 del Código Procesal Civil. En efecto, el artículo 1082 del citado código derogado regulaba lo que constituye la cosa juzgada material y absoluta, cuando señalaba que “las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y de las que deriven de ellas su derecho; de modo que no puede seguirse nuevo juicio por la misma causa o acción, sobre la misma cosa y objeto controvertido”, estableciendo como características, se infiere, su inmutabilidad y su coercibilidad, que son atributos de la cosa juzgada. El artículo 1083 del indicado cuerpo legal, señalaba que las sentencias emitidas en los procesos que no se tramitaban en el denominado juicio ordinario (juicios ejecutivos, sumarios, etc.) podían ser objeto de contradicción en la vía ordinaria, lo que significaba

13

Hitters, Juan, Revisión de la cosa juzgada, La Plata: Librería Editora Platense, 1977, p. 30. • • • 348

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que el propio ordenamiento autorizaba volver a controvertir lo que había sido objeto de juzgamiento en el proceso anterior. Era una forma de revisar la decisión que había adquirido autoridad de cosa juzgada. El autor de esta obra, aplicando estas normas, ha sido ponente en innumerables decisiones sobre contradicción de sentencia, en cuya sentencia no solo se hacía alusión a que en el proceso anterior se habían violado reglas que regulaban el debi­ do proceso, sino que se volvían a evaluar las pruebas aportadas en el juicio anterior, se cotejaban con las aportadas en el proceso de contradicción de sentencia, llegando incluso a decisiones no en pocos casos en sentido con­ trario a las anteriores. La previsión contenida en el mencionado artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles regulaba pues la denominada cosa juzgada formal o relativa, con la eventualidad de poder adquirir la ca­ lidad de cosa juzgada material o absoluta cuando caducaba la posibilidad de contradecirla o, si habiéndose planteado la demanda de contradicción, la sentencia en este último proceso era desestimatoria. El derecho comparado, por su lado, nos demuestra que en muchas legislaciones se posibilita la revisión de sentencias ejecutoriadas írritas, estatuyendo los mecanismos correspondientes, diferenciándose unos de otros en la motivación para proponer, en el órgano que resuelve, en el procedimiento que debe seguirse y en el plazo para proponer. Exis­ ten legislaciones que recurren al pedido de nulidad dentro del mismo proceso; al recurso impugnatorio como la apelación y la casación en los que se denuncia la causal anulatoria; al recurso específico de revisión de sentencia como ocurre en Bolivia (art. 284 y ss. CPC), España (art. 510 y ss. L. de E.C.), Colombia (art. 379 y ss. C. de P.C.) y Chile (art. 810 y ss. C. de P.C.); y a la demanda para generar un proceso autónomo como ocurre en Brasil (art. 966 y ss. CPC, que la regula bajo la denominación de acción rescisoria) y Venezuela (art. 327 y ss. C. de P.C., regulada bajo la denominación de recurso de invalidación).

Esa corriente revisionista, incuestionablemente, ha impulsado la regulación del instituto por nuestro Código Procesal Civil. Sin embargo, no podemos dejar de señalar que el texto del artículo 178, no obstante la modificatoria establecida por la Ley N.° 27101, es deficiente y que se presta a una serie de cuestionamientos y dificultades.

• • • i

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Consideramos pertinente anotar, como algo singular, que en la práctica procesal se han presentado casos, en los cuales el emplazado con la demanda de nulidad de la sentencia fraudulenta ha propuesto la excepción de cosa juzgada, alegando que con la nueva demanda se pretendía atentar contra una sentencia que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, infringiéndose un precepto constitucional. La pregunta que nos formulamos fue la siguiente: ¿es admisible o no la excepción propuesta tratándose de la pretensión a que alude la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta? La excepción de cosa juzgada evidentemente impide revivir un proceso fenecido en el cual se haya debatido la misma materia que la propuesta en el nuevo proceso. En el caso indicado realmente no se da la triple identidad, concretamente la que se refiere a la pretensión procesal y al petitorio. La identidad de sujetos o partes, así como el interés para obrar, pueden ser los mismos, sin embargo, el petitorio es diferente. En el proceso anterior puede haberse discutido, por ejemplo, la primacía sobre el derecho de propiedad, en tanto que en el segundo proceso se va a discutir el fraude procesal alegado como causal al proponer la nulidad de la sentencia. Las materias en controversia realmente son diferentes, por lo que no puede prosperar la excepción de cosa juzgada. Es que en tal caso no se trata de revivir un proceso fenecido.

2.3. ¿Contra qué resoluciones procede la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta? .4 Teóricamente puede recurrirse a la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra cualquier tipo de sentencia, sea cual fuere el fuero que lo hubiera dictado. El Código Procesal Civil naturalmente permite este tipo de demandas contra sentencias que se pronuncian sobre el fondo de la controversia y que perjudican a terceros emitidas por todos los organismos jurisdiccionales competentes en materia civil y contra acuerdos a que llegan las partes en litigio, como por ejemplo el arreglo conciliatorio que se homologa con la sentencia, porque de ese modo se da también por terminado el proceso con pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. No se establece, sin embargo, que dicha demanda por tanto solo debe ser viable contra sentencias exclusivamente de naturaleza civil. El artículo 178 del Código Procesal Civil regula la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta en materia civil. En materia laboral es posible la demanda sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, porque así lo

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estatuye la Ley Procesal del Trabajo (art. 2, inc. k), Ley N.° 29497). En el supuesto que se presentara una demanda sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta en materia penal, por dar un ejemplo extremo, el juez civil sería el competente para conocer de la demanda en observancia de la regla contenida en el artículo 5 del Código Procesal Civil, que establece que corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales. No es posible, de otro lado, recurrir a este tipo de demandas para proponer la nulidad de sentencias que no perjudiquen a terceros. Este perjuicio es el que legitima la interposición de la demanda.

2.4. Juez competente El propio ordenamiento procesal civil nacional señala que correspon­ de a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales (art. 5, CPC). Las sentencias dictadas por el fuero laboral, por consiguiente, eran cuestionadas mediante las demandas sobre nulidad de cosa juzgada frau­ dulenta ante el fuero civil. Con la Ley N.° 27021, publicado en el diario El Peruano el 23 de diciembre de 1998, que modificó la Ley Procesal del Trabajo, y luego por la vigente Ley N.° 29497, publicada el 15 de enero del 2010, se estableció que los jueces de trabajo son competentes para co­ nocer de las demandas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta prevista por el artículo 178 del Código Procesal Civil tratándose de sentencias de naturaleza laboral. Lo regula bajo el rubro “Nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral” (art. 2, inc. k), Ley N.° 29497). Por lo que conclui­ mos que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, cualquiera sea el organismo y el fuero que haya dictado la sentencia que se pretende cuestionar, con excepción de la de carácter laboral, es de competencia exclusiva de los jueces especializados en lo civil.

2.5. Causal prevista por el Código Procesal Civil para proponer la demanda En principio anotamos que la causal que recoge nuestro ordenamiento es el fraude procesal. El estudio de la causal señalada por el artículo 178 del Código Procesal Civil, que puede invocarse en las demandas sobre nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es importante, no solo porque su

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conocimiento permitirá un adecuado manejo del instituto tanto por los abogados como por los propios magistrados, sino también para enterarnos del propósito que ha tenido el legislador al estatuir determinados hechos como motivaciones para plantear este tipo de demandas. El indicado artículo señala como causal el fraude. Agrega también como causal la colusión, no obstante que esta es el mismo fraude, pero concertado entre dos o más personas. Ese fraude debe afectar el derecho al debido proceso. Prima facie, como lo hemos señalado, podemos indicar que el artículo del código en comentario recoge como única causal el fraude, que comprende incuestionablemente sus variantes: el unilateral, el bilateral y el multilateral; estos dos últimos que importan una colusión; el fraude en el que de por medio está el dolo; que se determinan por la conducta procesal que observan los sujetos que participan en el acto fraudulento.

2.5A. Fraude civil y fraude procesal El Código Civil regula la figura jurídica del fraude civil (arts. 195 al 200, CC), la que opera dentro de una relación obligacional o crediticia y en el ámbito del acto jurídico. El fraude civil constituye la disminución intencional del patrimonio del deudor en perjuicio de los acreedores, en unos casos de modo unilateral del deudor (la donación, por ejemplo) y en otros mediante concierto entre el deudor y un tercero (un contrato simulado de compraventa, por ejemplo). Es que dentro del derecho de crédito se ha estimado siempre que el conjunto de bienes que constituyen el patrimonio del deudor sirve de garantía de sus obligaciones. Por eso que la ley tiene interés en tutelar el patrimonio del deudor y evitar que sea dis­ minuido en agravio de los acreedores. El fraude civil importa la realización por parte de los deudores de actos jurídicos reales y legales para disponer u ocultar bienes a título oneroso o gratuito con el propósito de burlar la ley y perjudicar los derechos de sus acreedores. El Código Civil establece los mecanismos para tutelar los derechos de los acreedores, estatuyendo, en un caso, la acción oblicua o subrogatoria (art. 1219, inc. 4, CC) que autoriza al acreedor a ejercer una acción civil en nombre de su deudor para que el patrimonio de este aumente y de ese modo se haga pago de su crédito, y en otro caso, la acción pauliana o revocatoria (art. 195 y ss., CC), que faculta al acreedor demandar proponiendo la revocación

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respecto de los actos de transferencia de bienes de su deudor realizados con el propósito de eludir el cumplimiento de la obligación que tiene con el acreedor demandante. El fraude en términos genéricos importa engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza, que produce un daño generalmente de orden material. Esta figura jurídica hace uso del acto jurídico para causar daño a un tercero, el que supone, en unos casos, una decisión unilateral del deudor, y en otros, un acuerdo entre los celebrantes del acto para causar daño a un tercero. En el ámbito procesal el fraude tiene una significación más o menos semejante, en el que un litigante, en unos casos unilateralmente, hace uso del proceso para causar daño a su propia contraparte o a un tercero (utilizando, verbigracia, un do­ cumento falso), y en otros, se produce un acuerdo entre dos personas con el propósito de seguir un proceso simulado (un proceso fraudulento), también con el propósito de perjudicar a un tercero, recibiendo en este último caso la denominación de colusión. Estos dos casos (el fraude unilateral y el fraude concertado) se enmarcan dentro de la figura genérica del fraude procesal, constituyendo la colusión una de sus variantes. En ambos ámbitos, en el civil y en el procesal civil, se utiliza el engaño para causar daño a terceros.

2.5.2. La colusión como causal El Código Procesal Civil señala como causal para proponer el tipo de pretensión que ahora examinamos la colusión. Colusión significa convenio, contrato, inteligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, en forma engañosa, con el propósito de perjudicar a un tercero. Cuando hablamos de la figura de la colusión en el área procesal nos esta­ mos refiriendo normalmente a los procesos simulados, en los que dos o más personas se ponen de acuerdo para seguir un proceso con apariencia de realidad, aunque su propósito es el de perjudicar a un tercero. Se da el caso cuando una persona “A”, para aparentar insolvencia y evadir alguna obligación respecto a su acreedor “B”, se hace demandar por otra persona “C” con base en un crédito ficticio, haciéndose embargar sus bienes con dicho propósito. En ese caso se seguirá un proceso con apariencia de rea­ lidad, pero con un fin ilícito. No se descarta la posibilidad en que una de las partes y el juez se coludan para, en el proceso, perjudicar a la otra parte. En este caso, como se ha indicado, se está en realidad dentro de la figura genérica del fraude y por ello cuando hay colusión se habla de proceso

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fraudulento. Tras la modificatoria del artículo 178 del Código Procesal Civil se hubiera consignando como causal simplemente el fraude, que comprende el fraude unilateral como el fraude concertado (la colusión).

2.5.3. La afectación del debido proceso como efecto del acto fraudulento Cabe anotar que conforme al texto modificado del artículo 178 del Código Procesal Civil no es suficiente que se haya producido el acto fraudulento en el proceso anterior para la viabilidad de la demanda de nulidad, sino que la actitud fraudulenta debe afectar el derecho al debido proceso y que haya causado agravio a alguna de las contrapartes o a un tercero, según el caso. Es preciso establecer claramente lo siguiente: ¿qué se entiende por derecho al debido proceso? ¿Qué concepto debemos tener del derecho al debido proceso? Anteriormente, al tratar de los principios procesales, hemos dado el concepto que se debe tener sobre el debido proceso como derecho y como principio procesal. La Constitución pe­ ruana incorpora como un principio y como un derecho de la función jurisdiccional al debido proceso. Sobre el debido proceso, como hemos anotado, hay una serie de concepciones. En efecto, se concibe al proceso como un instrumento mediante el cual el Poder Judicial ejerce su función jurisdiccional. Los órganos que deben conocer de los asuntos sometidos a la decisión judicial, dentro de ellos los civiles, deben estar preestablecidos, con sus competencias igualmente prefijadas. El proceso tiene sus reglas de procedimiento, las que deben también estar predeterminadas, cuya regulación garantizará un adecuado debate y la rectitud de las decisiones jurisdiccionales. Cuando se cumplen estas condiciones, además de otras, contenidas en el ordenamiento, que garantizan un juicio transparente sobre la materia en controversia y una decisión final que se apoye en la correcta valoración de los hechos aportados al proceso y en la objetiva aplicación de la ley pertinente, decimos que se ha observado en rigor el debido proceso. En caso contrario diremos que se ha violado el debido proceso.

Dentro de este marco conceptual naturalmente se halla inmerso el derecho de defensa, que a nuestro modo de ver es consubstancial al del debido proceso, pues sin la presencia del derecho de defensa, no habrá un debido proceso. Por ello sostenemos que el debido proceso en el fondo es posibilidad y efectividad del ejercicio del derecho de defensa en sus distintos aspectos y oportunidades. Significa que la persona que se siente

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afectada en su derecho debe estar facultado para acudir en busca de tutela jurisdiccional efectiva y defender la validez de su derecho violado o desco­ nocido; que la persona demandada debe tener derecho a ser debidamente emplazado con la demanda para darle la oportunidad de defenderse; que el demandado debe tener derecho a ser oído por el juez, con la facultad de exponer los hechos y el derecho en defensa de la posición que asuma al contestar la demanda; que ambas partes deben tener el derecho de re­ cusar al juzgador en defensa de la imparcialidad de quien va a decidir su causa; que ambas partes, demandante y demandado, deben tener derecho para ofrecer y actuar sus medios probatorios para defender sus respectivos derechos en debate en el proceso; que ambas partes deben tener derecho para formular sus alegatos defendiendo su posición en la controversia; que ambas partes deben tener derecho a que su causa no solo sea resuelta por un juez natural sino también que la decisión sea emitida basándose en las pruebas aportadas y a la correcta aplicación de la ley; que ambas partes, en defensa de sus derechos, deben tener la facultad no solo de impugnar las decisiones judiciales, sino también de utilizar los mecanismos que confiere la ley contra los actos arbitrarios que puedan cometer los jueces, etc.

Como advertimos, el derecho de defensa tiene injerencia en todos los aspectos del proceso y en sus distintas facetas. Por ello también concebimos al debido proceso como el mecanismo jurídico que concede a las personas la posibilidad y la efectividad de hacer uso de su derecho de defensa en el sentido más amplio de la expresión y en busca de la tutela jurisdiccional efectiva de su derecho subjetivo afectado. Cuando no se concede a un litigante la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en su concepción más amplia se dirá que se ha violado el debido proceso. Todas las perso­ nas, dentro de una sociedad civilizada y dentro de un verdadero estado de derecho, tienen, valga la redundancia, derecho a un debido proceso. Su violación debe conducir a la anulación del proceso seguido ilícitamente. La afectación del derecho al debido proceso, antes de la dación de la Ley N.° 27101, era considerada como causal independiente para proponer la demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Sobre esta afectación como causal hay una información un tanto anecdótica que vale la pena anotar: Se dice que la versión originaria del artículo 178 del ordenamiento procesal civil, después de citar como causales el dolo, el fraude y la colusión, utilizaba la conjunción “y” seguida de la frase

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“afectando el derecho al debido proceso”, entendiéndose que el dolo, el fraude y la colusión como causales de nulidad debían de afectar realmente dicho derecho, y que por error de una mecanógrafa se había consignado la disyunción “o” en el texto oficial, constituyendo así, sobre la base de un error, una nueva causal para plantear la demanda correspondiente: la afectación del derecho a un debido proceso. Hoy en día hay una infinidad de procesos, en cuya demanda se ha invocado como causal simplemente la afectación del derecho al debido proceso. Basados en que dicho error no debía subsistir, algunos procesalistas propusieron su vuelta a la versión originaria, sosteniendo que el fraude procesal, que involucra al dolo y a la colusión, en sí mismos son violáronos del debido proceso, y que la regulación con el texto vigente en ese entonces (antes de la dación de la Ley N.° 27101) era redundante. Lo cierto es que con la dación de la Ley N.° 27101 no solo se ha vuelto a la mencionada versión originaria, sino que se ha suprimido como causal el dolo, que constituye en el orden procesal una variante del fraude. La nueva versión del artículo 178 del código adjetivo consigna en el fondo como única causal el fraude, lo cual nos parece correcto.

¿Qué es lo que ha venido ocurriendo en los estrados judiciales en este tipo de demandas? A manera de apreciación señalamos lo siguiente: La mayoría de las demandas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta no dejan de invocar como causal la violación del derecho al debido proceso. El mayor número de demandas es planteado por los que han sido vencidos en el proceso cuya sentencia cuestionan, siendo pocas las demandas propuestas por terceros. Hay casos en que el perdedor en un proceso acude, para cuestionar la sentencia que le ha sido desfavorable, por un lado, a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y, por otro, a la vía paralela de la acción de amparo invocando como motivación: la violación del derecho del debido proceso. En un gran número de casos, con la admisión de la demanda sobre nulidad, los demandantes tienden a entorpecer la ejecución de la sentencia materia de la nulidad por fraude. Finalmente debemos anotar que, no obstante que la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta debe ser una vía procesal excepcional para cuestionar sentencias emitidas irregularmente (mediando el fraude como figura genérica), en nuestro medio se ha convertido en una vía procesal si se quiere común. Para evitar el abuso en el planteamiento de

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este tipo de demandas el citado artículo prevé que si la demanda no fuera amparada el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de 20 URP (art. 178, últ. párr., CPC); no señala el tope mayor que se puede fijar como multa.

2.6. ¿Quiénes tienen legitimidad para demandar? Tienen legitimidad quienes han sido parte en el proceso o el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo homologado (art. 178, 2.° párr., CPC). Un tercero legitima­ do igualmente está autorizado para demandar la nulidad de la sentencia. Quien no es agraviado con la sentencia o el acuerdo homologado no tiene legitimidad para demandar, carece de legitimidad para obrar activa. Si esta carencia es manifiesta, el juez está facultado para declarar improcedente la demanda. Consideramos que el Ministerio Público y las instituciones y asociaciones sin fines de lucro que conforme al Código Procesal Civil están autorizados para patrocinar o defender intereses difusos (art. 82, CPC), también están autorizados para promover demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra sentencias que, además de ser el resultado de una actividad fraudulenta, perjudican a un conjunto indeterminado de personas titulares de intereses difusos. En este último caso el juez deberá calificar el perjuicio alegado, que es lo que legitima la interposición de la demanda correspondiente.

2.7. ¿Quiénes deben ser demandados legítimamente? El ordenamiento procesal civil no precisa quiénes deben ser los demandados tratándose de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Consideramos que normalmente deben ser emplazados con la demanda todos los que son imputados con la irregularidad procesal, es decir, con la causal invocada. En todo caso, si es demandante una de las partes del proceso anterior, debe ser emplazado la contraparte, aunque no haya sido expresamente imputada en la comisión de la causal alegada. Si se invoca como causal la colusión de las dos partes del proceso anterior, ambos deben ser emplazados con la demanda de nulidad. Si los imputados son todos los jueces que han intervenido en el proceso, todos ellos deben ser

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emplazados con la demanda; no obstante, si la imputación recae también sobre los jueces superiores, solo deben ser emplazados estos y no los jueces inferiores. En conclusión, todos los sujetos procesales que han interveni­ do en el proceso y son imputados con la causal tienen legitimidad para obrar pasiva. En el Pleno Jurisdiccional realizado en la ciudad de Piura, en 1998, hubo un grupo de magistrados que sostuvo que no solo debe ser emplazado con la demanda el juez imputado, sino también el procurador público encargado de la defensa de los asuntos relacionados con el Poder Judicial en atención a que los jueces no tienen tiempo para defenderse y que la sentencia es dictada a nombre de la Nación. En conclusión, deben ser demandados quienes según el actor hayan intervenido en el acto frau­ dulento y quienes pueden ser afectados por la sentencia a dictarse.

2.8. El plazo de caducidad contenido en el artículo 178 del Código Procesal Civil El código establece que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuera ejecutable puede de­ mandarse la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homolo­ gado por el juez aduciendo actividad fraudulenta (art. 178, 1,° párr., CPC). Del texto del artículo en estudio se llega a la determinación que la nulidad se refiere a sentencias ejecutables y no ejecutables, clasificación que tiene en cuenta los efectos que producen esas resoluciones. Sentencias ejecutables son las que contienen una condena (sentencia ejecutiva que manda pagar una suma de dinero) o una declaración y condena (sentencia de indemnización que manda pagar una suma de dinero por el daño causado), en tanto que las sentencias no ejecutables son aquellas que no contienen ninguna condena, tales como las sentencias declarativas (resoluciones de pura declaración de certeza: como aquella que dilucida una incertidumbre sobre la naturaleza de un contrato o cuando se declara infundada una demanda) y constitutivas (como aquellas resoluciones que tienen como efecto constituir, modificar o extinguir una relación jurídica existente previa declaración de certeza de las condiciones que según la legislación son necesarias para que se pro­ duzca el cambio, tales como las sentencias de divorcio, que tienen como efecto cambiar el estado civil de los casados o el caso de la resolución de un contrato de compraventa de un inmueble que tiene como consecuencia dejar sin efecto esa compraventa y volver las cosas al estado anterior a su • • • 358

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celebración). Estas sentencias, declarativa y constitutiva, no requieren de ejecución alguna. De otro lado, para plantear la demanda se supone la existencia de una sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada; igualmente, para la viabilidad de la demanda, se supone el conocimiento de la sentencia fraudulenta por el perjudicado con la decisión. Finalmente, hay que tener en consideración la persona que plantea la demanda, pues, es distinto que un tercero (totalmente ajeno al proceso) interponga la demanda respecto a quien ha sido parte en el proceso anterior. Si bien el código no precisa de modo expreso las fechas para el cóm­ puto del plazo, empero, de su texto se infiere que el plazo debe computarse a partir de la fecha en que queda ejecutoriada la decisión y corre hasta seis meses de ejecutada la resolución si se trata de sentencias ejecutables y hasta seis meses de ejecutoriada la resolución si se trata de sentencias no ejecutables. Tratándose de sentencias ejecutables, el plazo es amplio en atención naturalmente a la gravedad que revisten los actos fraudulentos y que con la ejecución de la decisión podría causar un daño irreparable al agraviado con el acto fraudulento. Sin embargo, en la práctica forense se han producido dos posiciones: una que considera que para admitir la demanda respectiva debe ejecutarse necesariamente la sentencia, si se trata de decisiones ejecutables, a partir de cuya fecha debe computarse el referido plazo, esgrimiendo como sustento que las demandas de nulidad de la sentencia fraudulenta en la práctica son utilizadas para entorpecer la ejecución de la sentencia que cuestionan, y otra que no exige la ejecución, sosteniendo que el plazo debe computarse desde cuando queda firme la decisión hasta seis meses de ejecutada la sentencia. Sobre este último punto, para unos debe ejecutarse totalmente la sentencia y para otros basta que comience la ejecución. Tratándose de terceros, que no han intervenido en el proceso, que supone han conocido de la sentencia fraudulenta como consecuencia de la ejecución de la decisión judicial o por cualquier otra circunstancia, no hay duda que el plazo para plantear la demanda debe computarse desde cuando es conocida la sentencia fraudulenta. En este último caso no habría impedimento para que la nulidad la proponga in­ mediatamente de conocida la decisión fraudulenta, así se haya ejecutado o no la sentencia que contenga una condena, teniéndose como justificación que los terceros no han sido parte en el proceso fraudulento. El plazo, en ese supuesto, debe prolongarse hasta los seis meses de ejecutada la decisión

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si es ejecutable. Tratándose de sentencias no ejecutables, el plazo para que el tercero plantee su demanda debe computarse desde que tuvo conoci­ miento de la sentencia hasta los seis meses de dicho acto cognoscitivo. El texto del artículo que estudiamos, no obstante su modificatoria, realmente no es feliz, pues por ello se han dado distintas interpretaciones que hace imperativa su corrección legislativa. Si la demanda es propuesta fuera del plazo señalado, el juez debe declarar la improcedencia de la demanda so­ bre la base de la caducidad, cuya declaración puede producirse de oficio.

En el Pleno Jurisdicción en los Civil realizado en la ciudad del Cusco, en setiembre de 1999, al tratar del plazo para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta de sentencias ejecutables por quien ha sido parte en el proceso, los magistrados intervinientes se dividieron en dos grupos: uno consideró que para admitir la demanda la decisión a cuestionar debe ejecutarse previamente; y otro consideró que para admitir la demanda no es necesaria la ejecución de la sentencia, pudiendo plan­ tearse la demanda desde que quede ejecutoriada la decisión judicial hasta los seis meses de ejecutada la misma. Tratándose de terceros se estableció que la demanda de nulidad de la cosa juzgada puede ser interpuesta en cuanto tengan conocimiento de la sentencia fraudulenta, sin tomar en consideración de si la decisión judicial es ejecutable o no. Lo interesante es que en ese evento se han esgrimido argumentos en favor de una y otra posición, sin que los criterios que han obtenido una mayor votación tengan el carácter de vinculante.

2.9. Efectos de la sentencia que ampara la demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta Respecto a los efectos que produciría una sentencia que ampare la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el artículo en examen es confuso e impreciso. El código regula que si la decisión fuese anulada se repondrán las cosas al estado que corresponda y que, sin embargo, la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a título oneroso (art. 178, últ. párr., CPC). Genéricamente el ordenamiento señala que las cosas se repondrán al estado que corresponda, esto es, al estado en que la sentencia cuestionada queda nula y sin efecto. La interrogante que surge es la siguiente: ¿qué debe ocurrir con el proceso en que se anula la sentencia? Dependerá • • • 360

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Je la causal y de la participación de los sujetos en el acto fraudulento. Si en la causal han intervenido ambas partes (colusión), dando lugar al proceso fraudulento, este debe paralizarse definitivamente. Si en el acto fraudulento hubiera participado solo una de las partes, el proceso continuará según su estado, debiendo el juez interviniente tener en consideración la motivación que sirvió para anular la sentencia. Si en el acto fraudulento hubiera par­ ticipado una de las partes y el juez, este debe abstenerse de intervenir en el proceso a reiniciarse o, en todo caso, debe ser recusado; en el trámite respectivo, el juez igualmente debe tener en cuenta las razones por las cuales se ha anulado la sentencia. En fin, la experiencia demostrará el tipo de regulación que debe imponerse como consecuencia de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Es pertinente anotar que el número de sentencias en el distrito judicial de Lima que han amparado este tipo de demandas es totalmente ínfimo. Por último, no deben ser afectados los derechos adquiridos por terceros que hayan actuado de buena fe y a título oneroso, por ejemplo, si como consecuencia del remate de un inmueble en un proceso fraudulento un tercero hubiera adquirido el bien de buena fe y pagado su valor establecido, el derecho del tercero no debe afectarse. En todo caso, los autores del proceso fraudulento deberán asumir la responsabilidad respectiva frente al perjudicado.

Es interesante transcribir la opinión de Ramírez Jiménez14 con rela­ ción a los efectos de la sentencia anulatoria cuando advierte: Como se aprecia, son muchas las variables, por lo que se hace necesario precisar los alcances de la nulidad. Sin perjuicio de ello, estimo perti­ nente reflexionemos sobre el efecto que debe tener la sentencia que se dicta en el proceso de revisión de la cosa juzgada fraudulenta. Quizá sea conveniente, por economía procesal, que se evite el reenvío (tal como sucede en la casación), autorizando a que el juez que revisa la sentencia fraudulenta, a la vez que la anula (actividad rescisoria) se pronuncie sobre el fondo de la materia controvertida (actividad reformadora por adquisición de competencia positiva). Así sucede en Alemania, Portugal, Brasil y Francia, [con lo que] evitaríamos que el proceso vuelva al juez originario, quien dicho sea de paso, si no es parte del fraude, ya adelantó opinión y tiene una convicción formada.

14

Ramírez, Jiménez, “La cosa juzgada fraudulenta. Necesidad de precisiones”, art. cit., p. 22.

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2.10. Medidas cautelares en estos procesos El código en análisis determina que en los procesos sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo se pueden conceder medidas cautelares inscri­ bibles (art. 178, 3.° párr., CPC). Las únicas medidas cautelares inscribibles son el embargo en forma de inscripción (art. 656, CPC) y la anotación de la demanda en los Registros Públicos (art. 673, CPC). Esta última medida es la que normalmente se viene concediendo. Sobre estas medidas precautorias utilizables en el proceso que nos ocupa igualmente el código es impreciso. Las medidas cautelares inscribibles suponen la existencia de derechos sobre bienes inscritos en los Registros Públicos correspondientes, por lo que se deduce que en relación con otros derechos relativos a bienes que no están inscritos no es posible las medidas precautorias inscribibles. En la práctica, frente a la realidad nacional en la que una gran minoría de bienes se hallan inscritos en los Registros Públicos, los demandantes de nulidad de sentencias fraudulentas insisten en que el organismo judicial conceda otro tipo de medidas cautelares más eficaces para proteger su pretendido derecho, con resultados naturalmente negativos en virtud de la norma anotada. En todo caso, para otorgar la medida cautelar el juez debe tener presente la naturaleza del derecho que se considera afectado por el proceso fraudulento.

2.11. El auxilio judicial

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El código en estudio prevé que se concederá auxilio judicial a las perso­ nas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependan (art. 179, CPC). El auxilio puede solicitarse antes o durante el proceso, mediante la presentación en la dependencia judicial correspondiente, de una solicitud en formatos aprobados por el órgano de gobierno y gestión del Poder Ju­ dicial. La solicitud de auxilio judicial tiene carácter de declaración jurada y su aprobación de cumplirse con los requisitos del artículo 179 del código en análisis es automática (art. 180, CPC).

Quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la presen­ tación de un escrito en el que incluirá la constancia de aprobación de la

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solicitud a la que se hace referencia en el artículo anterior (art. 180, CPC) y la propuesta de nombramiento de abogado apoderado. El juez tomará conocimiento y dará trámite a la indicada documentación en cuaderno separado. El pedido de auxilio no suspende la tramitación del principal (art. 181, CPC).

El auxiliado está exonerado de todos los gastos del proceso. El pe­ dido de auxilio antes de la demanda suspende la prescripción, salvo que concediéndose transcurran 30 días de notificado sin que se interponga la demanda. Una copia de la solicitud de auxilio judicial será remitida por la dependencia judicial correspondiente a la Corte Superior de dicho distrito judicial. Periódicamente se realizará un control posterior y alea­ torio de las solicitudes de auxilio judicial practicadas en todo el país a fin de comprobar la veracidad y vigencia de la información declarada por el solicitante. Contra el resultado de este control no procede ningún medio impugnatorio. En caso de detectarse que la información proporcionada no corresponde a la realidad en todo o en parte, la dependencia encargada pondrá en conocimiento de tal hecho al juez para que se proceda conforme al segundo párrafo del artículo 187 (art. 182, CPC). Habiendo tomado conocimiento de la aprobación del auxilio judicial, el juez mediante resolución podrá acceder a la solicitud del interesado designando al abogado que actuará como su apoderado. Caso contrario el juez nombrará apoderado eligiéndolo de la lista que el colegio de abo­ gados de la sede de la Corte enviará a la presidencia de la misma. Ningún abogado está obligado a patrocinar más de tres procesos con auxilio ju­ dicial al año. Los honorarios del apoderado son fijados por el juez. Son cubiertos íntegramente por el perdedor, si no fuera auxiliado. Si este fuera el perdedor, los paga el colegio respectivo. Si el apoderado no reside don­ de va a continuar el proceso, sea segunda instancia o casación, el órgano jurisdiccional encargado le nombrará un sustituto. Lo mismo ocurrirá si el apoderado cambia de lugar de residencia (art. 183, CPC). El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o recusación aplicables al juez. El impedimento o recusación del apoderado se manifestará dentro de tres días de notificado el nombramiento, acompañando los medios probatorios. El juez resolverá de plazo, siendo su decisión inimpugnable (art. 184, CPC).

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El apoderado tiene las facultades del curador procesal y las que le conceda el auxiliado. Sin perjuicio de ello, el apoderado podrá delegar la representación en otro abogado, bajo su responsabilidad (art. 185, CPC). El dolo o negligencia en el ejercicio de su función constituyen falta grave del apoderado contra la ética profesional. Si ocurre tal hecho el juez pondrá en conocimiento del colegio de abogados, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de cinco ni mayor de veinte URP, que serán compartidas por igual entre el auxiliado y el Poder Judicial (art. 186, CPC). En cualquier estado del proceso, si cesan o se modifican las circuns­ tancias que motivaron la concesión de auxilio judicial, el auxiliado de­ berá informar de tal hecho al juez, debiendo este, sin otro trámite que el conocimiento del hecho indicado, declarar su finalización. En caso que la dependencia judicial encargada de realizar las verificaciones sobre los pedidos de auxilio judicial informase al juez, del cese de las circunstan­ cias que motivaron el auxilio o la falsedad de las mismas, este declarará automáticamente finalizado el auxilio concedido y condenará a quien obtuvo el auxilio judicial al pago de una multa equivalente al triple de las tasas dejadas de pagar, sin perjuicio de iniciarse las acciones penales correspondientes.

Adicionalmente el juez puede declarar de oficio o a pedido de parte no auxiliada, el fin del auxilio dentro del tercer día de vencido el plazo concedido para la presentación del descargo, siempre que los medios pro­ batorios acompañados al pedido o los documentos obrantes acrediten la terminación del estado de hecho que motivó su concesión sin perjuicio de la aplicación de la última parte del artículo 186 del código en estudio. En estos casos la resolución que ampara el pedido es apelable, la que lo deniega es impugnable y quien lo formuló será condenado al pago de costas y costos del procedimiento y a una multa no mayor de una URP (art. 187, CPC). ’

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CAPÍTULO VI LA ACTIVIDAD DECISORIA DEL JUEZ

SUMARIO: I. Comentario previo. - II. Concepto del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. - III. La tutela jurisdiccional como un principio y como un derecho. - 1. Concepción del derecho de acceso a la justicia. — 1.1. El derecho que estudiamos presupone la existencia de jueces predeterminados. 1.2. ¿Es posible que los jueces admitan cualquier tipo de pretensión procesal? 1.3. El cumplimiento de los requisitos procesales para acceder a la justicia. Los presupuestos procesales. 1.4. Supuestos que son calificados como un obstáculo al acceso a la justicia. - 2. Concepción del debido proceso. - 2.1. El juez como personaje central del proceso. — 2.2. El derecho de defensa. - 2.3. La motivación de las resoluciones judiciales. -2.4. La morosidad en el desarrollo del proceso como factor negativo del debido proceso. - 3. Concepción de la efectividad de la decisión judicial. - IV. El juez como titular exclusivo del otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva. - V. El juez como conductor del proceso en general y del proceso civil en particular. — 1. Deberes de los jueces civiles en el proceso. - 2. Facultades genéricas de los jueces en los procesos. — 2.1. Disponer la observancia de la vía procedimental que el juez considere idónea. - 2.2. Disponer la actuación de medios probatorios. — 2.3. Disponer la comparecencia de las partes. - 2.4. Rechazar pedidos reiterativos. - 2.5. Disponer la publicación de resoluciones judiciales. - 2.6. Ejercer la libertad de expresión. - 2.7. Ejercicio de otras facultades que tienen los jueces. - 3. Facultades disciplinarias de los jueces. 3.1. Facultad de disponer se testen frases. - 3.2. Facultad de mantener el orden y apercibir. - 3.3. Facultad de sancionar disciplinariamente. 4. Facultades coercitivas de los jueces. — 4.1. Facultad de imponer multa. — 4.2. Facultad de ordenar detención. - VI. El principio iura novit curia como facultad o atribución trascendente de los jueces en general y de los jueces civiles en particular.

I.

COMENTARIO PREVIO

Dentro de las fases del proceso en general y del proceso civil en especial la etapa decisoria es fundamental y trascendental, pues en ella el juez no solo juzga y resuelve la controversia, sino también en ella confiere la tutela jurisdiccional a quien corresponda, ya sea al demandante o al demandado. Es la fase en la cual el juzgador determina la materia en controversia, en ella evalúa los medios probatorios aportados al proceso, en ella el juez califica jurídicamente los hechos acreditados, fija la norma jurídica apli­ cable al caso para resolver el conflicto, el juez desarrolla la subsunción de los hechos en la norma jurídica aplicable al caso, juzga y decide la causa,

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además en ella se producen y se conceden los medios impugnáronos que fundamentalmente permiten la revisión de la resolución por las instancias judiciales superiores; esto último, en concordancia y respeto al derecho a la pluralidad de instancia, principio constitucional que asiste a las partes procesales. Lo expuesto no significa que las otras fases del proceso no sean importantes; lo que queremos decir es que en la etapa decisoria del proceso se patentiza la tutela jurisdiccional efectiva, se materializa el análisis lógico jurídico del juzgador, que en esencia es la cristalización del servicio público que presta el Estado ejercitando su función jurisdiccional impartiendo su protección al justiciable. La decisión judicial, como consecuencia de lo dicho, constituye la exteriorización de la función jurisdiccional que ejerce el juez. Mediante ella el juzgador extiende la tutela judicial solicitada por el reclamante. En este capítulo, por lo expuesto, estudiamos con cierta amplitud el tema relativo a la tutela jurisdiccional efectiva, así como también tratamos sobre el principio iura novit curia como facultad o atribución del juez de aplicar el derecho que corresponda a la materia en controversia para resolver el liti­ gio, este tema esencialmente tiene cabida en la etapa decisoria del proceso.

II.

CONCEPTO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA

Nuestro ordenamiento jurídico, en relación con el servicio que presta el Estado en materia judicial al resolver los conflictos de intereses, recoge una serie de principios, que lo catalogamos como esenciales para caracte­ rizar nuestra organización jurisdiccional. Señalamos como los principales los siguientes: a) El Estado, en términos generales, entre otras funciones, tiene la de administrar justicia, b) Una de las garantías de la administra­ ción de justicia es la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional que ejerce el Poder Judicial. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral (art. 139.1, Const.). c) La potestad de administrar o impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial y por aquellas instituciones que establezca la Constitución Política del Estado (art. n, TP, LOPJ). d) La justicia se imparte exclusivamente por los órganos jurisdiccionales del Poder Judi­ cial. Sus decisiones son definitivas. Solo la Constitución puede establecer • • • 368

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excepciones (art. m.l, TP, LOPJ). e) La tutela jurisdiccional efectiva es un servicio público que presta el Estado a todo justiciable que la solicite. Por tanto, toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o la defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso (art. i, TP, CPC). De los principios anotados se deduce que el ejercicio de la función jurisdiccional por el Estado constituye un deber, que este, por ser titular exclusivo de su ejercicio, no puede rehusar ejercer dentro de un estado de derecho. El derecho de los justiciables a la tutela jurisdiccional, de otro lado, constituye una contrapartida de ese deber del Estado de ejercer la jurisdicción. En tanto el sujeto titular de algún derecho en materia civil no acuda al organismo judicial reclamando su protección, la facultad jurisdiccional del Estado se concibe, si se quiere, como algo estático, en donde naturalmente hay organismos judiciales preestablecidos y un pro­ ceso, con reglas de procedimiento también preestablecidas, destinados a resolver conflictos de derecho o a dirimir incertidumbres de naturaleza jurídica. Esa facultad jurisdiccional entra en movimiento en el momento que el sujeto titular de un derecho acciona. Por ello, se señala que, por el derecho de acción, todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses intersubjetivo o dirima la incertidumbre jurídica. El emplazado con la demanda, por ser titular también del dere­ cho a la tutela jurisdiccional efectiva, en el proceso civil, tiene derecho a contradecirla (art. 2, CPC), que es una forma de solicitar tutela judicial. El punto de partida, para concebir la esencia de la tutela jurisdiccional, lo encontramos en que toda persona, cualquiera que sea su condición, es titular de una serie de derechos. Estos derechos, para ser tales, dentro de una sociedad por más primitiva que sea, tienen que ser respetados por los integrantes de ella. Este respeto, en determinados casos, para imponer requiere de mecanismos que el derecho se encarga de estructurarlos. El organismo que asume la función de resolver los conflictos que se produ­ cen en la colectividad, generados por el desconocimiento o la violación de esos derechos utiliza siempre un mecanismo procesal, por más simple que sea, para resolver el conflicto de intereses jurídicos o para dilucidar la incertidumbre jurídica. Esa actividad que desarrolla el titular de la función • • • 369

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de resolver conflictos o dilucidar incertidumbres, tendiente a proteger el derecho del afectado, es lo que constituye la tutela jurisdiccional. La tutela jurisdiccional, por tanto, desde una visión dinámica, importa una actividad. La jurisdicción en colectividades organizadas es un deber que ejerce el Estado, pues frente a la petición del justiciable tiene el deber de administrar justicia, no puede rehusarse a ejercer su función así tenga la ley vacíos o deficiencias.

El proceso, dentro de una sociedad organizada, es el instrumento o conducto mediante el cual el Estado ejerce su función jurisdiccional y concede la protección al justiciable que la reclama, con la efectividad que normalmente el afectado requiere, de modo que la decisión del juzgador no se quede en el papel o en una simple declaración. El juez, dentro de un proceso, representa al Estado, constituye el personaje central dentro de un proceso, se podría decir que es el director encargado de dirigir el proceso, cualquiera sea la naturaleza o especialidad o materia justiciable. Se dice que los justiciables, por un lado, tienen derecho al proceso, en el sentido de que nadie puede ser condenado sin haber sido sometido a un proceso. Por otro lado, tienen derecho a intervenir dentro del proceso, entre otros, para ejercitar su derecho de defensa en las distintas oportu­ nidades y modalidades que señala el ordenamiento. Finalmente, tienen derecho a que la decisión judicial se ejecute utilizando los mecanismos procesales establecidos.

III. LA TUTELA JURISDICCIONAL COMO UN PRINCIPIO Y COMO UN DERECHO La función jurisdiccional se ejerce declarando el derecho, impartiendo justicia, que es la actividad normal y esencial que desarrollan los jueces. Para unos la palabra jurisdicción deriva de la expresión latinayz/j dicere, que significa declarar el derecho. Para otros la expresión deriva de la locución latina iurisdictio, que se reduce a decir o mostrar el derecho. La jurisdicción, no hay duda, es la facultad que tiene el Estado para resolver los conflictos de intereses que se producen en la colectividad aplicando el derecho en su concepción general. Por esta razón se dice también que el Estado, ejerciendo la función jurisdiccional, presta un servicio público. De ese servicio público

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deriva el derecho que tienen los integrantes de la sociedad a la tutela juris­ diccional efectiva.

La tutela jurisdiccional efectiva se conceptúa también como un prin­ cipio procesal. En efecto, se ha estructurado el proceso como una herra­ mienta no solo para el ejercicio de la función jurisdiccional por parte del Estado, sino también como un instrumento para conceder protección en su derecho a los justiciables. Por ello, se afirma que la tutela jurisdiccional se concibe como un principio, como una directiva, como una idea orien­ tadora, pues, por un lado, servirá para estructurar las normas procesales en determinada dirección y, por otro lado, servirá para interpretar las normas procesales existentes. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción, naturalmente, a un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda alguna prestación de otra persona esa pretensión sea atendida, protegida, por el órgano jurisdiccional, a través de un proceso con las garantías mínimas que el ordenamiento jurídico conciba. El Código Procesal Civil recoge este principio cuando establece que toda persona tiene derecho a la tu­ tela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso (art. i, TP, CPC). Es que la función jurisdiccional como servicio público que es, es a la vez un deber y un poder del Estado, de cuya función no puede excusarse, no puede negarse a conceder la tutela jurídica a la persona que la solicite, sustentado naturalmente en la titularidad del derecho reclamado. La tutela jurisdiccional, conjuntamente con el debido proceso, está concebido por la Constitución peruana como un principio y un derecho de la función jurisdiccional (art. 139.3). La tutela jurisdiccional efectiva no puede darse sino dentro de un debido proceso. Como lo explicaremos más adelante, la tutela jurisdiccional, como instituto jurídico-procesal, se exterioriza en diferentes momentos y continuos. Uno, en el momento del acceso a la jurisdicción a que tienen derecho todas las personas naturales y jurídicas; otro, durante el desarrollo del denominado debido proceso, donde el ejercicio del derecho de defensa es uno de los fundamentales principios, al lado de la emisión de la decisión judicial debidamente fun-

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¿amentada; y otro momento final, cuando se tiene que hacer efectiva la decisión judicial, es decir, cuando se tiene que ejecutar o se va hacer cumplir el pronunciamiento judicial. Por ello, incluso el Código Procesal Civil regula la tutela jurisdiccional efectiva, comprendiendo las indicadas etapas.

La tutela jurisdiccional, como los hemos anotado, se concibe también como una contrapartida al derecho a la tutela judicial, que se hace valer haciendo uso del derecho de acción. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción, naturalmente, a un debido proceso. El mecanismo para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva es interponiendo la acción procesal. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda alguna prestación de otra persona esa pretensión sea atendida, protegida, por el órgano jurisdiccional, a través de un proceso con las garantías mínimas: como la presencia de un juez natural, competente e imparcial, conocedor del derecho aplicable al caso y sabedor de los hechos a los cuales debe aplicar el derecho material; como la existencia de mecanismos procesales que garanticen un emplaza­ miento válido con la demanda y demás resoluciones; como la existencia de mecanismos para ofrecer y actuar los medios probatorios tendientes a acreditar los hechos alegados; como la presencia de garantías que propicien resoluciones debidamente fundamentadas, basadas en los hechos probados y en el derecho pertinente; como la existencia del derecho de impugnación, sin límite alguno, salvo el cumplimiento de los requisitos normales que en todo medio impugnatorio se establecen; como la posibilidad de que el principio de la pluralidad de instancias sea observado plenamente; etc.

El procesalista nacional Juan Monroy Gálvez1, sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, escribe lo siguiente: [L]a jurisdicción es un poder, pero también un deber. Esto último es así porque el Estado no puede sustraerse a su cumplimiento. Basta que un sujeto de derecho lo solicite o exija, para que el Estado se encuentre obligado a otorgarle tutela jurídica. Por eso se dice, nos parece que con certeza, que la jurisdicción tiene como contrapartida el derecho a la

1

Monroy Gálvez, Juan, Introducción al proceso civil, t. I, Santa Fe de Bogotá: Temis, 1996, p. 245. "

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tutela jurisdiccional. Se considera que este es el que tiene todo sujeto de derechos —solo por el hecho de serlo— y que lo ti tula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional.

La correcta acepción de la palabra jurisdicción en el ámbito proce­ sal, como lo hemos anotado, es el deber o potestad que tiene el Estado, mediante los jueces, de administrar justicia. Es que la jurisdicción debe concebirse como una función que ejerce el juez como integrante de un órgano judicial al resolver los conflictos que se le someten a su decisión. El Estado, sin duda alguna, ejerce esa función cuando se presentan determi­ nados presupuestos. Cuando las personas, en el área civil, en sus relaciones jurídicas, conforman su conducta dentro del marco de los preceptos de la ley, no se produce ninguna alteración, caso en el cual la norma se cumple espontáneamente. Empero, cuando la conducta de las personas se resiste a cumplir la norma, cuando a la pretensión de una persona se opone la resistencia de la otra, sea porque niegue su legitimidad o porque contra ella se plantea una pretensión contraria, se produce lo que constituye una controversia o un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica por contraposición de pretensiones. En ese estado de cosas el Estado inter­ viene normalmente a instancia de parte para restablecer el orden jurídico alterado. Producido el conflicto de intereses en materia civil, si no hay posibilidad de resolverlo recurriendo a medios pacíficos y amigables, no queda otro camino que recurrir al Estado a fin de que por intermedio de sus organismos jurisdiccionales resuelva la controversia aplicando la ley. Esa es la esencia de la función jurisdiccional. Es interesante consignar a continuación lo que Hugo Alsina2 escribe sobre la jurisdicción: Consistiendo la jurisdicción en la facultad de resolver los litigios y ejecu­ tar las sentencias que en ellos se dicten, supone la existencia de diversos elementos indispensables a ese fin y que son los siguientes: a) Notio, o sea el derecho a conocer de una cuestión litigiosa determinada [...] b) Vocatio, o sea la facultad de obligar a las partes a comparecer a juicio dentro del término de emplazamiento y en cuya virtud el juicio puede seguirse en su rebeldía, sin que la incomparecencia afecte la validez de

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Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. n, 2.a ed., Buenos Aires: Ediar, 1957, p. 426.

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las resoluciones judiciales [...] c) Coertio, es decir, el empleo de la fuerza para el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso, a efecto de hacer posible su desenvolvimiento, y que puede ser sobre las personas o las cosas (la imposición de multas, la orden de detención de testigos, la imposición de medidas disciplinarias, los embargos) [...] d) ludicium, en que se resume la actividad jurisdiccional, porque es la facultad de dictar sentencia poniendo término a la litis con carácter definitivo, es decir, con efecto de cosa juzgada [...] e) Excecutio, o sea el imperio para la ejecución de las resoluciones judiciales mediante el auxilio de la fuerza pública.

El instrumento que hace uso el Estado para ejercer su función jurisdic­ cional es el proceso. El Estado, para cumplir con esa función, ha tenido que establecer los organismos encargados del ejercicio de ella, ha determinado sus competencias y ha establecido las pautas o reglas de procedimiento para el debate judicial correspondiente. Para que la jurisdicción cumpla con sus fines la ley les confiere a los jueces una serie de poderes, como el de dirigir el desarrollo del proceso, como el de ordenar pruebas de oficio, como el de resolver los conflictos que se le someten a su decisión, como el de ordenar se ejecute lo resuelto, como el de recurrir a la fuerza pública para hacer cumplir sus decisiones, etc.

Como corolario de lo expuesto debemos anotar, coincidiendo con el maestro uruguayo Eduardo Couture3,'que como contenido de la juris­ dicción debemos entender la existencia de un conflicto de intereses (que comprende naturalmente las incertidumbres jurídicas) con relevancia jurídica que es necesario decidir mediante resolución susceptible de adquirir autoridad de cosa juzgada. Es que la cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto judicial no adquiere realmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. No hay jurisdicción si la decisión del juez no adquiere o no tiene la posibilidad de adquirir la calidad de cosa juzgada. También pertenece al contenido de la jurisdic­ ción el elemento de la coercibilidad o de ejecución, siempre que se trate de decisiones susceptibles de ejecución, pues puede haber decisiones simplemente declarativas o constitutivas. 3

Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, Buenos Aires: Depalma, 1973, p. 36. • • • 374

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Es pertinente recalcar que la llamada jurisdicción voluntaria, en sen­ tido estricto, no es jurisdicción. La denominada jurisdicción voluntaria realmente es una actividad administrativa y que por razones de conve­ niencia se les otorga a los jueces la facultad de decidir sobre determinados asuntos, amparados en su preparación en asuntos jurídicos y en su eficien­ cia. Es que en la llamada jurisdicción voluntaria no existe controversia entre las partes; la resolución definitiva que se dicta en esta denominada jurisdicción voluntaria no adquiere la calidad de cosa juzgada, pues puede ser impugnada en la llamada jurisdicción contenciosa. Sobre la base de las ideas expuestas ensayamos la siguiente definición de la jurisdicción: la definimos como una función que ejerce el Estado por intermedio de los jueces integrantes de los organismos jurisdicciona ­ les que componen el Poder Judicial, el que, utilizando el proceso como instrumento, resuelve los conflictos de trascendencia jurídica o dirime las incertidumbres jurídicas que se les somete a su conocimiento y deci­ sión, mediante resoluciones que adquieren la categoría de cosa juzgada, susceptibles de ejecución en los casos en que la decisión final dispone el cumplimiento de una prestación.

Por consiguiente, el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona (natural o jurídica) a que se le haga, justicia; a que la pretensión procesal propuesta por una persona sea atendida por el orga­ nismo jurisdiccional a través de un proceso, señalándose que este viene a constituir el único instrumento de que dispone el Poder Judicial para desarrollar su misión de conferir la tutela jurisdiccional efectiva a quien la solicita. Claro está que el derecho que se tiene de acceder a un proceso no implica necesariamente tener derecho a que se conceda al solicitante una decisión judicial favorable. Lo que interesa es que el ordenamiento jurídico permita al justiciable hacer uso del derecho de acceder a pedir justicia, es decir, es el derecho de ser atendido y escuchado por la autoridad judicial. La decisión favorable dependerá de otros factores, como, por ejemplo, la probanza de la titularidad y del mismo derecho pretendido.

Por todo ello se concibe el derecho a la tutela jurisdiccional como un derecho fundamental de la persona, concepción que se apuntala asimismo por el hecho de que dicho derecho en nuestro ordenamiento tiene rango constitucional en el sentido de que en el fondo importa un derecho de

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petición. La tutela jurisdiccional se concibe también como un principio general del derecho procesal, por constituir la base de todo ordenamiento procesal, sirviendo por tanto como criterio o como ideal de orientación del mismo. La tutela jurisdiccional (que abarca: el acceso a la justicia, la sujeción a un debido proceso y el derecho a obtener una decisión judicial sujeta a derecho y ejecutable) a que tienen derecho todas las personas comprende, como lo hemos anotado, tanto a personas naturales como jurídicas; per­ sonas naturales nacionales como extranjeras; personas jurídicas públicas y privadas, comprendiendo incluso al propio Estado. Lo que interesa es que esas personas son titulares o que se consideran titulares de derechos e intereses que la ley confiere o protege y que tienen la potestad de acudir al juez para que se le preste la protección jurisdiccional correspondiente.

1.

Concepción del derecho de acceso a la justicia

Nuestra Carta Magna, como se ha indicado, reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional. Señala incluso, como garantías adicionales a di­ cho derecho, que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de ex­ cepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (art. 139.3, Const.). Por consiguiente, el derecho de tener acceso a la justicia importa que toda persona tiene derecho de acudir ante su juez natural, que se supone un juez imparcial, independiente y estable, para solicitar tutela jurisdiccional de su derecho subjetivo.

1.1. El derecho que estudiamos presupone la existencia de jueces predeterminados El acceso a la justicia pidiendo tutela de algún derecho supone la unidad de los organismos jurisdiccionales, en la que la función judicial corresponde solo al Poder Judicial, no pudiendo ejercer dicha función otros organismos. Esto significa que la facultad de resolver las controversias es encomendada solo a los jueces que integran el Poder Judicial y de modo exclusivo. Nuestra Constitución consigna como principio la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional por el Poder Judicial. No existe

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ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación (art. 139. 1, Const.). Por ello, resiente que, en el Congreso, al amparo de su función fiscalizadora, extralimitándose en sus atribuciones, determi­ nadas comisiones conformadas para casos que perfectamente deben ser sometidos al conocimiento del Ministerio Público y del Poder Judicial, prácticamente actúan como jueces, haciendo incluso uso de mecanismos de conminación, dejando de lado su función principal de aprobar leyes. Asimismo, resiente que el Tribunal Constitucional peruano, por mandato de la Constitución, sin formar parte del Poder Judicial, contraviniendo un principio estatuido en la propia Carta Magna, ha sido autorizado para conocer de las acciones de garantía, cuando esos asuntos perfectamente deben ser de conocimiento del Poder Judicial. Los organismos jurisdic­ cionales están claramente regulados por la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los que encontramos claramente establecidos las atribuciones, las facultades, los deberes y los derechos de los jueces. La unidad y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por los jueces constituye incluso uno de los pilares fundamentales del estado de derecho y de la protección de los derechos de los justiciables. La existencia de organismos distintos del Poder Judicial que ejerzan función jurisdic­ cional resulta inconcebible en estados unitarios como el Perú.

No es suficiente hablar de la unidad y de la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial. Es necesario, además, que sus integrantes sean legítimamente nombrados; sean independientes en el ejercicio de su función; sean autónomos en la decisión que adopten, en cuya actividad deben ajustarse solo a los hechos aportados al proceso y a la Constitución y a la ley; sean estables en el cargo que ejercen; que no sean objeto de manipulaciones en la conformación de los organismos judi­ ciales y en la atribución de competencias; etc. En el Perú, en estos últimos tiempos, se ha criticado de la provisionalidad de los jueces. Esta institución ha existido y funcionado todo el siglo pasado con toda normalidad. Lo que ha ocurrido es que, en la década del 90, los que manejaban el Poder Judicial (no necesariamente por sus propios organismos administrativos, sino realmente por el Poder Ejecutivo), han hecho mal uso del instituto, llegándose al punto de no respetar las reglas legalmente establecidas para que un juez ocupara provisionalmente un cargo superior por vacancia o • • • 377

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alguna otra razón. Se han dado casos en que no se respetaba la antigüedad del magistrado, su especialidad, su ubicación territorial para el ejercicio del cargo y demás reglas, que la ley claramente establece, todo ello para manejar los resultados de los procesos que interesaba a los gobernantes de la época, no en beneficio naturalmente de los justiciables, sino en interés de los que maniobraba el Poder Judicial. Todo eso naturalmente no solo es recusable en un estado de derecho, sino que ha dado lugar a la permanente crítica de la provisionalidad.

1.2. ¿Es posible que los jueces admitan cualquier tipo de pretensión procesal? Hay estudiosos que, dentro del derecho al acceso a la justicia, propugnan que el derecho a la tutela jurisdiccional importa que la justicia admita todo tipo de pretensión procesal, cualquiera que sea su fundamento y su objetivo. Esto no debe ser así, ni lo es. En principio, cuando, por ejemplo, el Código Procesal Civil exige que el demandante en materia civil, al plantear su demanda, debe exponer la fundamentación jurídica de su petitorio (art. 424.7, CPC), se entiende que la pretensión procesal que se propone, por lo menos, debe estar permitida por el ordenamiento jurídico nacional. Por ello también el propio Código señala que el juez declarará improcedente la demanda cuando su petitorio fuese jurídica o físicamente imposible (art. 427.5, CPC). Estas y otras limitaciones tienen su amparo constitucional cuando la CartaTvlagna consagra que la potestad de administrar justicia la ejerce el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (art. 138, Const.).

1.3. El cumplimiento de los requisitos procesales para acceder a la justicia. Los presupuestos procesales En efecto, el derecho al acceso a la justicia está condicionado al cumpli­ miento de determinados requisitos que el ordenamiento procesal correspon­ diente determina. Son los denominados requisitos procesales. Esto significa que la persona que hace uso de su derecho de pedir la tutela ante un órgano judicial de algún derecho o algún interés, tiene que cumplir, para ser atendido en su petición, con determinadas formalidades o condiciones. Solo con el cumplimiento de estas exigencias el juez estará en aptitud de ejercer su función de juzgador o de hacer cumplir en su oportunidad lo que decida.

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El cumplimiento de estos requisitos en modo alguno debe calificarse como impedimento o limitación del derecho a acceder a la tutela jurisdiccional.

Los requisitos procesales deben sujetarse a determinadas condiciones o calidades para que no sean calificadas como un obstáculo al acceso a la tutela judicial efectiva. Entre esas condiciones señalamos las siguientes:

No deben pecar de excesivo formalismo. El Código Procesal Civil prevé que las formalidades previstas en dicho ordenamiento son impera­ tivas y, sin embargo, el juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada (art. ix, TP, CPC).

Debe ser legítimo, en el sentido que debe estar fijado por la norma legal autoritativa correspondiente. Un requisito que no estuviera seña­ lado por la ley no puede ser exigido por el juez. Una actitud contraria importará claramente un atentado contra el derecho al acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Por ejemplo, hay jueces que exigen, tratándose de sociedades conyugales, que cada uno de los cónyuges presenten la tasa judicial correspondiente cuando por ejemplo apelan de una sentencia u ofrecen medios probatorios. El ordenamiento ha determinado claramente que las sociedades conyugales, como patrimonios autónomos que son, si son parte en el proceso, deben presentar una sola tasa judicial por los conceptos en los casos que la ley exige su presentación. Por lo tanto, los jueces no deben exigir un requisito que no tiene legitimidad. Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse orientados por el favorecimiento de la admisión del acto procesal. Este criterio es esencial que adopten nuestros jueces para propiciar el ejercicio regular por los justiciables del derecho de acceder a la tutela jurisdiccional que lo necesitan. Hay casos en que, siendo varios los demandantes o los demandados, cuando estos conjuntamente impugnan alguna resolución presentando una sola tasa judicial, hay jueces que para su admisión exigen que cada uno presente la tasa judicial correspondiente; sin embargo, hay otros jueces que, interpretando la norma procesal en forma favorable al justiciable, para no adoptar una posición que se califique como una actitud denegatoria del acceso a la justicia, conceden el recurso en favor de uno de

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los colitigantes. Este es un caso práctico en el que se interpreta la norma en forma favorable al acto procesal. No debe denegarse un acto procesal si se trata del incumplimiento de requisitos donde es posible su subsanación. En observancia de esta condi­ ción, en materia procesal civil, el código procesal correspondiente señala que el juez declarará inadmisible la demanda cuando esta no tenga los requisitos legales, cuando no se acompañen los anexos exigidos por la ley, cuando el petitorio sea incompleto o impreciso o contenga una indebida acumulación de pretensiones, supuestos en los cuales el juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en un plazo no mayor de diez días y si este no cumple con el mandato el juez rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente (art. 426, CPC).

1.4. Supuestos que son calificados como un obstáculo al acceso a la justicia A continuación, señalamos algunos casos que son calificados como un obstáculo al derecho de acceder a la justicia y, consecuentemente, a la tutela jurisdiccional efectiva en su acepción más amplia:

1.4.1. Relativo al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y de procedencia de los actos procesales En el orden procesal civil nacional, por ejemplo, el Código respectivo determina que la demanda debe cumplir con determinados requisitos de admisibilidad y de procedencia, de modo que cuando la demanda no cum­ ple con algún requisito de orden formal o procesal el juez debe declarar la inadmisibilidad de la misma, concediendo al proponente la posibilidad de subsanar. Si la demanda, de otro lado, en términos genéricos, no cumple con algún requisito de fondo la misma debe declararse improcedente, sin la posibilidad de subsanar el requisito omitido. Por tanto, tratándose de la omisión de algún requisito de admisibilidad existe la posibilidad de subsanar, lo que no ocurre cuando la omisión se refiere a la omisión de un requisito de fondo o sustantivo. La sanción que se aplica tratándose de esta última omisión es calificada como un obstáculo al acceso a la justicia.

Para complementar la explicación dada señalamos algunos ejemplos: • •• 380

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a) Cuando la demanda no contenga la exposición de los hechos en que se funda el petitorio, expuestos enumeradamente, en forma precisa, con orden y claridad, el juez la declara inadmisible y le concede al actor un plazo para que subsane la omisión.

b) Si el actor que propone la demanda careciera evidentemente de legitimidad para obrar activa (art. 427.1, CPC), esta carencia conduce al juez a declarar la improcedencia de la misma, sin la posibilidad de subsanación. La legitimación activa para proponer una pretensión procesal es esencial para generar un proceso válido. La legitimación para obrar activa constituye el título que invoca el actor como justificación para proponer una demanda a título personal, el interés personal que invoca como motivación de su demanda. Los jueces están obligados a exigir el cumplimiento de este requisito para evitar procesos inútiles. Igualmente, los jueces tienen la obligación de exigir el cumplimiento de la legitimidad para obrar del demandado, de la legitimación pasiva, en el sentido de que la demanda debe ser dirigida contra quien realmente es el deudor u obligado, en su concepción genérica. Es posible, incluso, que los jueces al sentenciar la causa reexaminen la presencia de la legitimación para obrar tanto del demandante como del demanda­ do, estando facultados, en su caso, para declarar la improcedencia de la demanda (art. 121, últ. párr., CPC). A nuestro criterio, la exigencia de requisitos de admisibilidad y proce­ dencia de la demanda, dado que estos tienen por finalidad evitar procesos inútiles, no deben calificarse como obstáculos al derecho de acceder a la justicia.

El ordenamiento procesal civil nacional regula también los denomi­ nados intereses difusos. Interés difuso, según nuestro código, es aquel cuya finalidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Tienen legitimidad para obrar activa tratándose de intereses difusos, promovien­ do el proceso e interviniendo en él, el Ministerio Público, los gobiernos regionales, las comunidades campesinas y/o las comunidades nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o el perjuicio al patrimonio

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cultural, las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley y a criterio del juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello, pueden promover estos procesos, igualmente, las rondas campesinas que acrediten personería jurídica tienen el mismo derecho anotado que las comunidades campesinas o las comunidades nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio (art. 82, CPC, modificado por la Ley N.° 27752). Tratándose de intereses difusos el juez tiene el deber de exigir el cumplimiento de la le­ gitimidad para obrar. Es más, el juez tiene la facultad de incorporar como litisconsorte a los gobiernos locales que no hayan promovido el proceso. Estas exigencias, igualmente, no deben calificarse como obstáculos contra el acceso a la justicia, sino como condicionamientos para un adecuado pronunciamiento sobre la materia en controversia. En materia contencioso-administrativa, cuya acción tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la adminis­ tración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (art. 1, Ley N.° 27584), tienen legitimidad para obrar activa: a) Quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida por la ley que haya sido o esté siendo vulne­ rada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso, b) La entidad pública facultada por la ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos (art. 11, Ley N.° 27584). c) Tratándose de intereses difusos, cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y cualquier persona natural o jurídica (art. 12, Ley N.° 27584).

Todo lo expuesto en esta parte determina que el ejercicio del derecho para acceder a la tutela jurisdiccional no puede hacerse al margen del or­ denamiento procesal regulado por la ley. Las exigencias legales vinculadas con los requisitos de admisibilidad y de procedencia en modo alguno deben concebirse como una limitación del derecho al acceso a la justicia efectiva, sino como mecanismos para tener un proceso saneado que permita al juez un adecuado pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

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1.4.2. Relativo al costo del servicio judicial De acuerdo con nuestra Carta Magna, constituye un principio de la función jurisdiccional la gratuidad de la administración de justicia (art. 139.16, Const.). Sin embargo, el ordenamiento jurídico nacional ha es­ tablecido, entre otros, las denominadas tasas judiciales que los litigantes están obligados a pagar durante el desarrollo del proceso. El pago de esas tasas importa incuestionablemente un costo y, por tanto, un desembolso económico para el litigante. En materia civil el código no prevé como un requisito de la demanda el pago de alguna tasa judicial y, no obstante, ese hecho no puede conducirnos a sostener válidamente que la justicia civil es realmente gratuita. Podría afirmarse —tal vez— que la admisión de la demanda es gratuita, pero la tutela jurisdiccional en su concepción completa no lo es. El ordenamiento procesal civil, en efecto, señala que el acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecidas en el Código Procesal Civil y en disposicio­ nes administrativas del Poder Judicial (art. vni TP, CPC). Esta previsión evidentemente contiene un contrasentido. Unos estudiosos sostienen que el pago de las tasas judiciales es aten­ tatorio del acceso a la justicia y por consiguiente violatorio del derecho a la tutela jurisdiccional en su acepción más amplia. Otros tienen una posición contraria. El ideal naturalmente es que el acceso y el logro de la tutela jurisdiccional efectiva sean totalmente gratuitos. Lo contrario, no se puede negar, se concibe como una barrera para quien aspira obtener tutela judicial efectiva de algún derecho o como una negativa a otorgársele ese servicio por parte del juez. Por ello es que en nuestro medio la continua elevación del importe de las tasas judiciales se ha calificado siempre como un obstáculo hacia la justicia, como atentatorio del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables.

En los procesos civiles no solo se paga el importe de las tasas judi­ ciales, sino también los honorarios de los órganos de auxilio judicial, los honorarios de los abogados, etc. El conjunto de estos importes constituye las costas y costos del proceso. Tomando posición sobre el tema, consi­ deramos, con base en nuestra realidad, que la justicia civil debe ajustarse

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a ella, en el sentido de que debe obligarse al pago de su costo a quienes tienen posibilidades económicas y exonerarse a quienes no lo tienen. En todo caso, no existe justificación alguna para que el Estado preste gratui­ tamente la tutela jurisdiccional como servicio público a quienes cuentan con suficientes recursos económicos. En nuestro medio se ha sustentado la determinación del pago de las tasas judiciales en la equidad, por lo que se exonera del pago de ellas a personas de escasos recursos económicos; la fijación del pago de dichas tasas también se sustenta en la promoción de una correcta conducta procesal que desaliente el ejercicio irresponsable del litigante y el abuso del pedido injustificado de la tutela jurisdiccional (Ley N.° 26846 del 27 de julio de 1997). El Estado, en nuestro país, tratándose de personas de escasos me­ dios económicos, ha establecido el auxilio judicial para facilitar el pleno acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, llegándose incluso a exonerar del pago de la tasa judicial en determinadas circunscripciones territoriales de la República (R. A. N.° 1067-CME-PJ, R. A. N.° 036-2002-CEPJ, R. A. N.° 051-2002-CE-PJ, R. A. N.° 132-2003-CE-PJ, R. A. N.° 004-2005-CE-PJ, R. A. N.° 166-2010-CE-PJ, R. A. N.° 171-2012-CEPJ; y R. A. N.° 274-2012-CE-PJ, de fechas 29 de diciembre de 1999, 3 de abril del 2002, 3 de mayo del 2002, 22 de octubre del 2003, 7 de enero del 2005, 17 de mayo del 2010, 5 de setiembre del 2012; y 28 de diciembre del 2012, respectivamente).'

1.4.3. Relativo a la especialidad de los jueces para el ejercicio de su función jurisdiccional La proliferación de tipos de conflictos que se producen en la colecti­ vidad y, por tanto, la dación de diferentes tipos de normas jurídicas para regular los distintos ámbitos en que se producen las controversias, ha generado la necesidad de establecer jueces especializados en determinados tipos de conflictos, jueces especializados por materias. La especialización de los jueces es un medio idóneo para alcanzar eficacia de la justicia en las distintas áreas de la actividad humana. He ahí su conveniencia. Un juez especializado en materia penal, por ejemplo, estará en óptimas condiciones

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para resolver un conflicto de orden penal que un asunto de naturaleza laboral. Hoy en día, ya no existen los jueces que se dice que conocen todo el derecho para poder resolver todo tipo de controversias. En nuestro país advertimos, por ello, las deficiencias de los jueces que atienden los denominados juzgados mixtos.

Pueden darse casos en nuestro país que en determinado ámbito del derecho no existan jueces especializados para el conocimiento y decisión de un conflicto dado. Para esos casos el Código Procesal Civil prevé que corresponde a los órganos jurisdiccionales civiles el conocimiento de todo aquello que no esté atribuido por la ley a otros órganos jurisdiccionales (art. 5, CPC). Por ello incluso se habla de la denominada “jurisdicción ordinaria” refiriéndose a la justicia civil, a la que se acude en casos en que no hay un juez especializado en alguna materia del derecho. En nuestro país, no obstante lo expuesto, no existen jueces especializados exclusivamente en determinada materia, pues el propio ordenamiento fija competencias varias, especialmente tratándose de organismos judiciales colegiados. Verbigracia, en el Perú tenemos los jueces especializados en asuntos contencioso-administrativo, cuyo conocimiento en apelación y en casación se les encomienda a organismos colegiados civiles o de otra especialidad, como ocurre en distritos judiciales de justicia distintos al de Lima. Aquí se toma en cuenta también el tema de la competencia. Cuando existen varios organismos jurisdiccionales necesariamente hablamos del tema de la competencia. Se habla de la competencia por razón de la ma­ teria o especialidad, por razón de territorio, de la cuantía, del grado, etc. En la práctica es posible que se produzcan conflictos de competencia. Los ordenamientos procesales prevén las reglas para resolver esos conflictos. El hecho de que se declare incompetente un juez por alguna de las motiva­ ciones anotadas, en modo alguno puede concebirse como un hecho que lesiona o afecta el derecho al acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva. Por el contrario, lo que se busca es que conozca del asunto y preste la tutela judicial correspondiente el juez que legalmente está autorizado para ello. De ese modo se evitará seguir un proceso inútil.

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1.4.4. La exigencia de que en materia civil el abogado debe firmar los escritos que se presenten en el proceso no califica como un mecanismo atentatorio del derecho al acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva Un punto interesante, en el tema que ahora tratamos, es el relativo a la intervención de los abogados en los procesos, especialmente en el pro­ ceso civil. En efecto, el Código Procesal Civil señala como un requisito de admisibilidad de la demanda que la autorice el abogado. Su omisión naturalmente es subsanable. La explicación está en que el proceso conce­ bido por nuestro legislador ha sido que en él el debate judicial se produzca entre letrados. Ese es el sistema que nos rige. Para facilitar el ejercicio de defensa de las partes en el proceso incluso se permite que el abogado, no solo ejerza la defensa del litigante, sino también puede asumir la repre­ sentación del mismo. La ley establece pues una serie de facilidades para que las partes puedan ejercer plenamente su derecho de defensa dentro del proceso. La intervención del letrado, por tanto, no puede constituir un obstáculo para el ejercicio del derecho de acceder a la justicia y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por el contrario, su intervención facilita el ejercicio de esos derechos; facilita no solo la determinación de los hechos objeto de la controversia, sino también la fijación de la materia jurídica en conflicto.

7.4.5. Las excepciones en general no califican como mecanismos que obstaculizan el ejercicio del acceso a la justicia y del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva Conforme a la concepción contenida en nuestro ordenamiento pro­ cesal civil las excepciones son medios de defensa que, en el fondo, tienen como finalidad sanear el proceso. En efecto, es una exigencia racional que en los procesos intervengan las personas que tengan capacidad procesal y/o los que tienen una válida representación del titular del derecho en debate; que las pretensiones procesales hayan sido propuestas con claridad y pre­ cisión; que el juez que conoce del proceso tenga competencia legalmente determinada; que no se atente contra el principio de la cosa juzgada; etc. Tratándose en particular de las excepciones de caducidad y prescripción

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el transcurso del tiempo, el cumplimiento de los plazos correspondien­ tes, son determinantes para su declaración positiva y, consecuentemente, trae consigo la inhibición del pronunciamiento sobre el derecho material reclamado. Estas excepciones y otras que el ordenamiento prevé son me­ canismos de saneamiento del proceso para posibilitar al juez un adecuado pronunciamiento sobre el fondo del proceso. Por consiguiente, no pueden concebirse como mecanismos que atentan contra la tutela jurisdiccional efectiva en su concepción más amplia. Por el contrario, se admiten como medios que contribuyen a la correcta y válida tutela judicial efectiva.

¿La excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa debe concebirse como escollo contra el derecho de acceder a la tutela judicial? El ordenamiento procesal civil nacional establece que el demandado puede oponer contra una demanda contencioso-administrativa dirigida contra él la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 446.5, CPC). Algunos autores opinan que ese agotamiento previo constituye una traba al acceso al proceso judicial; pues, sostienen, que esa vía administrativa previa incluso tiene que seguirse contra el mismo organismo público que actúa como juez y parte. Propugnan, por tanto, su eliminación. Empero, no debemos descartar la posibilidad de que en las instancias superiores administrativas los reclamantes puedan alcanzar una resolución legal y justa. La negativa de la autoridad administrativa para dictar resolución expresa sobre el reclamo sí debe calificarse como violatoria del derecho a la tutela administrativa. Empero, cabe señalar también que frente a la inactividad arbitraria en que pudieran incurrir los organismos administrativos se ha establecido el instituto del silencio administrativo, que hace presumir transcurrido el plazo señalado por la ley, la denegatoria del reclamo, quedando abierta la posibilidad de acudir al Poder Judicial. Esta es una ficción legal en favor del administrado para facilitar el acceso a la justicia. De por medio está el principio de economía procesal. En todo caso el agotamiento previo de la vía administrativa no debe calificarse como un obstáculo al acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. Hoy en día, nuestro país cuenta con un proceso contenciosoadministrativo, regulado por una ley especial (Ley N.° 27584).

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1.4.6. La lentitud de la administración de justicia oficial puede catalogarse como un obstáculo al acceso a la justicia Se sostiene que la justicia es lenta; se dice, por ello, que “más vale un mal arreglo que un buen litigio”. La lentitud de la justicia no es patrimonio exclusivo de nuestro país. Ella ocurre en muchos países. Con base en esa realidad, que se debe a una serie de factores, tales como la excesiva carga procesal, la deficiencia de los medios materiales en que desempeñan su trabajo los jueces, la complicada legislación, la deficiencia del plantea­ miento de sus pedidos por los abogados, la falta de colaboración de los contrincantes en el proceso y de sus propios abogados, etc., hechos que incluso contribuyen a desmerecer la imagen de la justicia, hay pensadores o estudiosos que propugnan alternativas de solución de los conflictos que se producen en la colectividad como la conciliación extraprocesal, el arbitraje, etc. En efecto, hay muchos que prefieren acudir a estos sistemas alternativos para arreglar sus controversias. La lentitud de la justicia y la consecuente preferencia descrita pueden calificarse válidamente como obstáculos al acceso a la justicia oficial. La preocupación de todos es (debe ser) superar estos obstáculos para que nuestra justicia sea oportuna, eficaz y segura.

2.

Concepción del debido proceso

Al iniciar el estudio de la concepción de la tutela jurisdiccional efectiva dijimos que esta no solo comprende el acceso a la justicia, sino también el derecho de intervenir en un debido proceso y el derecho a la efectivi­ dad de las decisiones judiciales. La tutela jurisdiccional no comprende solo la recepción del petitorio (de la pretensión procesal contenida en la demanda) por la autoridad judicial correspondiente y, al final, la expedi­ ción de la decisión judicial al dictar la sentencia respectiva, amparando o desamparando la demanda. La tutela judicial será efectiva, como hemos anotado, cuando se siga un debido proceso, lleno de garantías procesales, como el derecho al juez natural, como el derecho al ejercicio irrestricto de la defensa, como el derecho a la motivación correcta de las decisiones judiciales, como el derecho a la impugnación de las resoluciones judiciales, etc. La Constitución prevé como un principio de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso (art. 139.3, Const.). La ley señala los procedimientos que se deben seguir.

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Entonces, de prima facie señalamos que el debido proceso, en efecto, constituye un principio orientador, es decir, un derecho y una garantía de la función jurisdiccional consagrado por la Carta Magna. Por ello, se propicia que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio y/o defensa de sus derechos o intereses con sujeción a un debido proceso. Analizado el debido proceso desde la perspectiva de los justiciables, en efecto —se concibe como una garantía de la administración de justicia— en cuya virtud, los jueces, deben observar meticulosamente las normas jurídicas, los principios y las garantías procesales señalados por la Constitución, la ley, la jurisprudencia y la doctrina, como elementos regu­ ladores del proceso, a fin de que el mismo se desarrolle con transparencia, celeridad y basado en la verdad y en la justicia, permitiendo a los justicia­ bles el ejercicio irrestricto de su derecho de defensa, del que nadie debe ser privado por ninguna razón o circunstancia. Como se ha señalado, el proceso es el instrumento mediante el cual el Poder Judicial ejerce su función jurisdiccional. El proceso se dinamiza mediante los procedimientos establecidos. Para conceptualizar el instituto que ahora tratamos y determinar su naturaleza, de primera intención, de­ bemos apuntar que el debido proceso se concibe en el ámbito doctrinario y en el propio ámbito legislativo, por un lado, como un derecho de los justiciables frente a los encargados de ejercer el poder de decisión y, por otro lado, como un principio procesal, orientador de un adecuado ins­ trumento para resolver los conflictos: el proceso. No obstante, el debido proceso, como principio y como un derecho, es siempre un tema en debate. El debido proceso, como un derecho, supone, desde el punto de vista estático, la presencia de dos condiciones esenciales: Los órganos judiciales encargados de conocer de los conflictos y de las incertidumbres, ambos de relevancia jurídica, deben estar preestable­ cidos, integrados por jueces naturales, con sus competencias claramente señaladas. Anotamos que ninguna persona —señala la Const.— puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación (art. 139.3, Const.).

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El proceso como instrumento para el ejercicio de la función juris­ diccional debe tener sus procedimientos preestablecidos, de modo que garanticen, entre otros, el derecho al acceso a la justicia, el derecho a la contradicción, el derecho de las partes a aportar al proceso los hechos que respalden sus afirmaciones haciendo uso de los medios probatorios, el derecho a que las decisiones judiciales estén motivadas fáctica y jurídica­ mente, el derecho a impugnar las resoluciones, etc., los que en conjunto deben garantizar no solo un debate judicial transparente y una decisión judicial imparcial, sino también el ejercicio pleno e ineludible del derecho de defensa de cada una de partes en todas las etapas del proceso. El debido proceso, como un derecho, desde el punto de vista di­ námico supone la observancia rigurosa por los jueces, por los auxiliares jurisdiccionales, en suma, por todos los sujetos procesales, no solo de las reglas que regulan la estructura de los órganos jurisdiccionales, sus competencias, sino también, y esto es lo más resaltante, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial en actividad para la tutela jurisdiccional efectiva; el desarrollo de los procedimientos correspondientes, cautelando el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio; la emisión por los jueces de las decisiones judiciales basados en los hechos aportados al proceso y en la aplicación de las normas jurídicas respectivas. Cuando no se cumplen estas condiciones, además de otras que .garantizan un debate transparente de la materia en controversia y una correcta decisión judicial; cuando se recorta el derecho de defensa; decimos que no se ha observado en rigor el debido proceso legal o que se ha violado el debido proceso.

Como principio procesal el debido proceso se concibe como un ideal que sirve de orientación no solo para la estructuración de los órganos ju­ risdiccionales con sus respectivas competencias, para el establecimiento de los procedimientos correspondientes que aseguren, entre otros, el ejercicio pleno del derecho de defensa, un adecuado y correcto debate judicial, sino también para garantizar decisiones judiciales correctas, imparciales y justas, enmarcadas dentro de la ley.

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Jesús González Pérez4, al tratar del debido proceso, escribe lo siguiente: La tutela jurisdiccional efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. La tutela solo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes. No se emplea, por tanto, la expresión proceso debido en el sentido estricto en que ha venido siendo utilizado. Llamamos proceso debido a aquel proceso que reúna las garantías ineludibles para que la tutela jurisdiccional sea efectiva, empezando por la garantía del juez natural.

En el plano internacional el debido proceso también se halla recono­ cido y regulado desde la Declaración Universal de Derechos Humanos suscrita y proclamada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución N.° 217 A. En el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se consagra que: Artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones [...].

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, y puesta en vigor el 23 de marzo de 1976, reconoce en su artículo 14, inciso 1, que: Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debi­ das garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, 4

González Pérez, Jesús, El derecho a la. tutela jurisdiccional, Madrid: Civitas, 1989, p. 123.

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establecido por la ley, [...] para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

El artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por su lado, reconoce que: Artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley [...] para la determi­ nación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Asimismo, el artículo 25 de dicha Convención Americana señala lo siguiente: Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o de cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconoci­ dos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Como aparece de las normas anotadas es pertinente destacar que el derecho al debido proceso consagrado por los artículos 14, inciso 1, del citado Pacto Internacional, y 8, inciso 1, de la mencionada Convención Americana, no se limitan solo a los procesos penales, sino que se extiende a los procesos que tienden a la determinación de derechos u obligaciones de carácter civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Lo más impor­ tante es que en las normas internacionales mencionadas se consignan y se reconocen principios trascendentales que constituyen soportes esenciales del debido proceso. A continuación, señalamos los institutos procesales que tienen re­ levante importancia dentro del debido proceso, cuyo desconocimiento o violación puede calificarse como atentatorio del debido proceso. Los

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institutos que anotamos, por supuesto, no son los únicos. Comenzamos por el tema relativo a los organismos jurisdiccionales.

2.1. El juez como personaje central del proceso El juez es el personaje central y fundamental dentro del proceso en el sistema judicial que nos rige, incluso podríamos decir que es el director que guía o dirige el proceso. El debido proceso supone la prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución y la ley. Los órganos jurisdiccionales no deben darle posesión del cargo a quien no ha sido nombrado en la forma anotada, bajo responsabilidad (art. 139.19, Const.). Es que los jueces, para ejercer el cargo, deben ser nombrados conforme a las reglas constitucionales y legales. El litigante tiene derecho que su conflicto sea resuelto por su juez natural. Este principio recusa el nombramiento irregular de jueces. La intervención de los jueces provisionales y suplentes debe ser la excepción para situaciones también excepcionales.

El debido proceso exige que el órgano judicial que conozca el litigio no solo esté predeterminado, sino también que el juez que lo integre debe ser independiente e imparcial. Estas condiciones dependen no solo del ordenamiento que lo regula, sino también de la propia persona del juzgador. La ética no se enseña. Ella se describe. En efecto, el órgano judicial no solo debe estar legal y previamente constituido al conocimiento de la pretensión procesal propuesta por el demandante, sino también la competencia del mismo debe estar jurídica, clara y previamente establecida. La variación injustificada de la composi­ ción del organismo jurisdiccional y de la competencia, con la intención de sustraer un litigio del conocimiento del juez o del Tribunal, perfectamente puede calificarse como atentatorio del principio anotado. Debemos señalar como excepciones del principio anotado los siguientes casos: cuando por razones de enfermedad, licencia u otra razón legalmente regulada el juez titular no pueda intervenir en el proceso, siendo sustituido por magistra­ dos provisionales o suplentes; cuando por razones de descarga procesal se constituyen organismos judiciales transitorios, a los que se les atribuye el conocimiento de los procesos; cuando por razones del amparo de una

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excepción de incompetencia el asunto debe ser de conocimiento de un juez distinto del que originalmente conocía de la demanda.

Para propiciar la imparcialidad del juez se han establecido los institutos procesales de la recusación y de la abstención. Lo que se trata es que el juez que conoce del asunto no debe estar influido por ningún factor ajeno al proceso que entorpezca su independencia e imparcialidad, debiendo el juez sujetarse en el conocimiento del litigio a la Constitución y a la ley. Los jueces que conocen del proceso no deben tener ningún impedimento que entorpezca su actuación imparcial.

2.2. El derecho de defensa El ejercicio del derecho de defensa de las partes en conflicto es uno de los derechos fundamentales que prevé la Constitución. En efecto, la Carta Magna señala como principio que nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (art. 139.14, Const.). Igualmente, la indicada Carta prevé como principio que nadie puede ser penado sin pro­ ceso judicial (art. 139.10, Const.). Esto significa que quienes intervienen en el proceso civil tienen el derecho de ejercitar su derecho de defensa sin restricción alguna. La tutela jurisdiccional importa, entre otros, el ejercicio del derecho de defensa dentro de un debido proceso. Si por alguna razón se vulnerara este derecho, la acción de amparo correspondiente sería viable. Las formas cómo se exterioriza el derecho de defensa que ejercitan los intervinientes en el proceso civil son las siguientes:

2.2.1. El ejercicio del derecho a la justicia importa el ejercicio del derecho de defensa El derecho de acceder a la justicia en busca de tutela jurisdiccional constituye un aspecto del ejercicio del derecho de defensa; pues, todos los justiciables tienen el derecho de acudir al juez para defender algún dere­ cho material del cual se consideran titulares. El mecanismo procesal para hacer valer ese derecho es la demanda. La contradicción a esta importa igualmente el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado.

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2.2.2. El derecho a un debido emplazamiento con la demanda como requisito para ejercitar el derecho de defensa El derecho que tiene toda persona de ser notificada con la demanda que otra le hubiera interpuesto ante un juez es una manera de exteriorizar el sistema procesal que rige en el país, en el que el derecho de defensa de todo justiciable es esencial. En efecto, la notificación con la demanda es un meca­ nismo para emplazar a una persona demandada para que esta pueda ejercitar su derecho de defensa. Debemos entender que la notificación se refiere no solo de la demanda, sino también de todas las decisiones y resoluciones que se dicten durante el desarrollo del proceso. Nadie puede ser condenado sin ser sometido previamente a un proceso judicial (art. 139.10, Const.). Igualmente, dentro de nuestro ordenamiento procesal civil el emplazamiento a terceros para incorporarlos al proceso es posible si la sentencia que se va a dictar puede afectarlos, estando facultado el juez para integrarlos a la relación procesal (arts. 95 y 98, CPC). Esta es una forma cómo se permite que terceros que no son demandantes ni demandados, para ejercitar su derecho de defensa, sean incor­ porados al proceso, estando autorizados para intervenir durante el desarrollo del litigio. El emplazamiento con la demanda y la actividad general de poner en conocimiento personal de las decisiones judiciales a los sujetos procesales supone una válida notificación con ellas, pues, lo contrario, importaría violar el derecho constitucional anotado y el fomento de la indefensión. Remarcamos que la notificación como acto de comunicación pro­ cesal tiene por finalidad poner en conocimiento personal de las partes en conflicto y de los demás sujetos que intervienen en el proceso de las decisiones judiciales que se dan dentro de él a fin de que ellos puedan adoptar la posición que consideren pertinente y conveniente en defensa de sus intereses. Un tema importante es el sistema de notificación que se adopte para la eficacia de la comunicación procesal. De ello dependerá la validez del emplazamiento y de la comunicación procesal.

2.2.3. El asesoramiento de los litigantes por letrado Las partes tienen el derecho de ser asesorados por abogado dentro del proceso. Por ello, como lo hemos descrito en páginas anteriores, los escri­ tos que presentan las partes tienen que estar autorizados por abogado. La solicitud a fin de que informe oralmente el abogado no puede ser negado • • • 395

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por el juez. Es que el debate judicial en materia civil es entre letrados. Es posible, en nuestro sistema, que los litigantes de escasos recursos econó­ micos sean defendidos gratuitamente por abogados de oficio. Lo que se quiere es que ningún participante en el proceso sea objeto de indefensión.

2.2.4. El uso de las excepciones y defensas previas como ejercicio del derecho de defensa El uso de las excepciones y de las defensas previas por el deman­ dado es una manera de hacer valer su derecho de defensa dentro del proceso. Tales medios de defensa, naturalmente, se hacen valer dentro de las reglas que señala el ordenamiento procesal civil. Una concep­ ción práctica que se adecúa a nuestra manera didáctica de exponer las instituciones procesales es aquella que concibe a la excepción como toda defensa que el demandado opone contra la demanda del actor, unas veces cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hacen valer las pretensiones, es decir, impugnando la regularidad del procedimiento, y otras veces cuestionando el fondo mismo de la pretensión procesal, es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que de ellos el actor pretende derivar. Teniéndose en cuenta su naturaleza jurídica se ha establecido una distinción entre las excepciones? según que la defensa ataque al procedimiento o al fondo del derecho, clasificándolas en excepciones netamente procesales y excepciones sustantivas, respectivamente. Por ello hay autores que definen la excepción como el medio que brinda la ley al demandado para combatir las deficiencias de los presupues­ tos formales y de los presupuestos de fondo en un proceso. Dentro de las excepciones netamente procesales tenemos la de incompetencia, la de incapacidad del demandante o de su representante, la de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, etc. Dentro de las excepciones sustantivas o de fondo tenemos el derecho de retención, la excepción de contrato no cumplido, la de pago, la de irresponsabilidad, etc., es decir, todas aquellas que cuestionan o extinguen la obligación sustantiva objeto de la pretensión procesal propuesta con la demanda.

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En doctrina encontramos un sinnúmero de clasificaciones de las excepciones, cada una desde la perspectiva que asume su autor, así como una variedad de efectos que le atribuyen a las excepciones, según la con­ cepción doctrinaria que tiene el estudioso. Sin embargo, partiendo desde la filosofía que orienta nuestro ordenamiento procesal civil, si el objetivo central de un proceso es el de resolver el conflicto de intereses o dilucidar la incertidumbre jurídica, señalamos lo importante que es su saneamiento. Uno de los medios procesales que la ley ha puesto en manos del litigante y del juez para sanear el proceso es precisamente la excepción. Un proceso instaurado por un incapaz procesalmente, por ejemplo, no tiene sentido que prosiga. Concluimos, por tanto, que el legislador, al estructurar el Código Procesal Civil y señalar las únicas excepciones que se pueden ha­ cer valer en los procesos civiles, los concibe —a las excepciones— como instrumentos saneado res para evitar procesos inútiles. Es una manera tam­ bién de propiciar una tutela jurisdiccional efectiva a favor del justiciable.

2.2.5. El uso de los medios impugnatorios como ejercicio del derecho de defensa La utilización de los medios impugnatorios por los sujetos procesales dentro del proceso constituye otra manera de hacer uso del derecho de defensa contra las decisiones que emite el juez y que les cause agravio. El ejercicio del derecho de impugnación, naturalmente, está sujeto a una serie de requisitos y formalidades. El rechazo injustificado y arbitrario del recurso impugnatorio propuesto se constituye en una conspiración contra el derecho de defensa de las partes litigantes. No obstante, para una co­ rriente de pensadores, la multiplicación de instancias, incluyéndose el uso del recurso de casación, es atentatorio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por el retardo en la decisión que ello importa. No se puede negar, sin embargo, que la revisión de las resoluciones por un mayor número de jueces y con mayor experiencia constituye una garantía para obtener una decisión ajustada a derecho y a la justicia. En el Perú lo resuelto en la segunda instancia constituye cosa juzgada (art. 11, LOPJ). El recurso de casación, en los casos que la ley permite, es un medio impugnatorio

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extraordinario. Nuestra posición es que el derecho a la revisión de la re­ solución es una garantía para una auténtica tutela judicial.

2.2.6. El pedido de nulidad de actuados como ejercicio del derecho de defensa El derecho que tienen los litigantes de solicitar la declaración de nu­ lidad de actuados judiciales es otro mecanismo procesal para hacer valer su derecho de defensa, propiciando, claro está, la eliminación de los vicios que afectan el proceso, y no con fines dilatorios o de entorpecer el trámite del litigio. El rechazo injustificado del pedido de nulidad con fines de saneamiento procesal igualmente sería atentatorio contra el derecho de defensa. No resulta racional que exista un proceso plagado de vicios que lo invalidan para cumplir con sus fines.

2.2.7. El uso de los medios probatorios como una forma de ejercitar el derecho de defensa La facultad que tienen las partes de aportar al proceso los hechos haciendo uso de los medios probatorios conducente a sustentar fácticamente la pretensión procesal propuesta constituye una forma de ejercitar el derecho de defensa que consagra el ordenamiento jurídico. El propio uso de los medios probatorias dentro del proceso constituye el ejercicio del derecho de defensa. La actividad probatoria igualmente está sujeta a una serie de principios y reglas, cuya observancia es rigu­ rosa. Entre las reglas tenemos las relativas a la pertinencia de la prueba, a la carga de la prueba, a la inversión de la carga de la prueba, etc. La inadmisión de medios probatorios pertinentes e idóneos ofrecidos en el marco de la ley para acreditar hechos materia de la controversia es atentatorio del derecho de defensa y de la propia tutela judicial efectiva.

2.3. La motivación de las resoluciones judiciales La motivación de las resoluciones judiciales no solo constituye una garantía procesal, sino también un deber de los jueces. Dentro de esas resoluciones se tiene la sentencia, que constituye la decisión más

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importante que se dicta dentro del proceso, por la cual se define el litigio. Nos referimos a la sentencia definitiva, que tiene lugar mediante el consentimiento o después de haberse agotado el uso de los medios impugnatorios que permite la ley. La observancia, en su estructuración, de los requisitos y contenidos señalados por la ley es una exigencia ineludible. La justificación consignada en sus considerandos es vital para las partes en litigio. La sentencia carente de motivación o de motivación incongruente o insuficiente no tiene validez procesal. La infracción de estas y otras reglas constituye necesariamente un atentado contra el debido proceso y contra la tutela jurisdiccional a que tienen derecho todos los justiciables. Es oportuno señalar también que la reformatio in pejus o el empeora­ miento de la condición jurídica del apelante de una resolución vulnera el derecho a una sentencia justa y legal. Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil el juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado (art. 370, CPC).

2.4. La morosidad en el desarrollo del proceso como factor negativo del debido proceso Finalmente, cabe señalar que la morosidad con que se desarrollan los procesos en general y los procesos civiles en particular es considerada como un factor que atenta contra la oportuna tutela jurisdiccional efectiva y, por tanto, contra el debido proceso. La lentitud con que se tramitan los procesos, en el Perú, como lo hemos anotado en páginas anteriores, se debe a una serie de factores, como el excesivo número de litigios, la complejidad y la numerosa cantidad de disposiciones legales, las deficiencias materiales en que actúan los jueces, etc. A esto hay que agregar que el ordenamiento procesal permite el uso, por los litigantes, de una serie de mecanismos para dilatar el desarrollo del proceso. El tema es alcanzar los mecanismos y los métodos cómo se pueden desterrar estos factores negativos e infractorios del derecho a la tutela jurisdiccional oportuna. En ese camino estamos todos los operadores del derecho.

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3.

Concepción de la efectividad de la decisión judicial

La efectividad de la decisión judicial se refleja mediante la posibili­ dad legal de hacer que ella pueda ejecutarse y no quedarse en una simple decisión ilusoria. Como ya lo hemos anotado, la jurisdicción supone la existencia de un conflicto de intereses o de una incertidumbre, ambas de naturaleza jurídica, que requiere de una decisión judicial susceptible de adquirir la calidad de cosa juzgada. Pues, si la decisión judicial no adquiere la autoridad de cosa juzgada, ella no será el resultado del ejercicio de la función jurisdiccional y, por tanto, no será susceptible de ejecución. No olvidemos que la cosa juzgada constituye la esencia de la jurisdicción. Una decisión judicial que no adquiere tal calidad no es ejecutable. Toda decisión emitida dentro de un proceso judicial, que haya adquirido la calidad de cosa juzgada, tiene que ejecutarse.

Uno de los elementos de la jurisdicción, como se ha indicado, es la excecutio, el mismo que importa que el juez tiene el imperio de hacer que las resoluciones judiciales que dicte se cumplan, incluso con la ayuda de la fuerza pública. La tutela jurisdiccional no será efectiva si lo que el juez resuelve mediante su sentencia no se ejecuta, no se cumple. Quien acude a los organismos jurisdiccionales en busca de tutela de algún derecho, normalmente, no es para que se declare simplemente su derecho, sino para que este se cristalice con su ejecución, si es posible llegándose a la fuerza. La efectividad de la decisión judicial es la que hace efectiva la tutela jurisdiccional. La Constitución Política del Estado establece que corresponde al presidente de la República cumplir y hacer cumplir las sentencias y reso­ luciones de los órganos jurisdiccionales (art. 118.9, Const.). Esta previsión importa que las resoluciones judiciales no solo son ejecutables, sino que, en caso de resistencia del demandado de cumplir con el mandato judicial voluntariamente, la autoridad política tiene la obligación de prestar el auxilio necesario para el cumplimiento de la decisión. De lo expuesto fluye también el derecho del victorioso en el proceso para solicitar al juez la ejecución de la sentencia que ha dictado.

Dentro de un estado derecho, que solo es posible en regímenes de­ mocráticos, la obligación de cumplir las resoluciones judiciales que han adquirido la calidad de cosa juzgada por la persona vencida en el proceso,

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La actividad decisoria del juez

incluyéndose al propio Estado, es ineludible. Empero, tratándose del Estado consignamos el siguiente comentario: El artículo 648 del Código Procesal Civil, en su inciso 1, establece que son inembargables los bienes del Estado de dominio público. Originalmente el citado precepto establecía que no son embargables “los bienes del Estado”. Mediante la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1997 se modificó el indicado inciso, con el texto vigente, basado en que la Ley N.° 26599 atentaba contra el principio de igualdad ante la ley, el principio del debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Mediante la Ley N.° 26756 se ha constituido una comisión que proponga al Congreso un proyecto de ley que determine los bienes del Estado que pueden ser materia de embargo y el procedimiento a seguir y, en tanto no se apruebe la ley, el favorecido con la sentencia del juez debe solicitar a este que ordene al Estado el cumplimiento de la obligación, debiendo el titular del pliego, bajo su responsabilidad, señalar la partida presupuestaria específica en el presupuesto de su sector. Lo cierto es que obligaciones pecuniarias a car­ go del Estado señalados como condena en los procesos judiciales tienen dificultades para su cumplimiento.

Si el obligado con la sentencia no cumple voluntariamente con el mandato judicial, el acreedor, dentro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, tiene la facultad de solicitar al juez adopte las medidas pertinentes conducentes al cumplimiento de la obligación. Por consiguiente, el juez, no debe permitir, a pedido de la parte demandada, volver a discutir la materia que ha sido objeto de la decisión judicial. En todo caso la discu­ sión en la ejecución de la sentencia solo debe circunscribirse a temas que tienen relación con ella y no al derecho declarado y resuelto mediante la sentencia. La ejecución de las sentencias, normalmente, se desarrollan ante los jueces que conocieron la materia en controversia. En el ordenamiento procesal civil nacional ellos son los competentes, no obstante que, en casos excepcionales, se han creado los jueces de ejecución, lo que se ha establecido para descongestionar la labor de los jueces de conocimiento. El principio de la tutela jurisdiccional efectiva preconiza que la ejecución debe concretarse a lo que ha sido materia de la decisión judicial, no pudiendo por ningún motivo comprender asuntos ajenos a la decisión. La ejecución de un punto ajeno a lo que ha sido materia de la decisión judicial es nula, incuestionablemente. La dilación injustificada en la ejecución de • • • 401

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los fallos judiciales debe calificarse como atentatorio de la efectiva tutela jurisdiccional, que no debe permitirse. Las medidas cautelares se han establecido para asegurar el cumplimiento de las decisiones judiciales que se dicten en el futuro, lo que significa que dichas medidas tienen por finalidad asegurar la tutela jurisdiccional efectiva. Nuestro Código Procesal Civil regula, entre otros, sus requisitos, sus dis­ tintas modalidades y sus procedimientos en cada tipo de medida (arts. 608 al 687, CPC).

IV. EL JUEZ COMO TITULAR EXCLUSIVO DEL OTORGAMIENTO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil —sostiene el código— la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdic­ cional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República (art. 1, CPC). Empero, en rigor, es el juez el titular del ejercicio de la función jurisdiccional.

Esta previsión concuerda en lo esencial con lo dispuesto por la Consti­ tución Política del Estado de 1993 y por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial. En efecto, estos cuerpos normativos señalan, por un lado, que una de las garantías de la administración de justicia constituye la unidad y la exclusividad de la función jurisdicciorfal, no existiendo y no pudiendo establecerse jurisdicción alguna independiente (art. 139.1, Const.), y por otro lado, que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con sujeción a la Constitución y las leyes, no existiendo ni pudiendo instituirse juris­ dicción alguna independiente (art. 1, LOPJ). El hecho de que en nuestro país el Tribunal Constitucional ejerza función jurisdiccional en acciones de garantía constituye un contrasentido con la previsión constitucional contenida en el inciso 1 del artículo 139 de la Carga Magna. Cuando ambos cuerpos normativos señalan, como excepciones, la jurisdicción arbitral y la militar, en cuanto a la primera, discrepamos totalmente, por cuanto la denominada jurisdicción arbitral no disfruta de los elementos que configuran la verdadera jurisdicción, que antes he­ mos precisado, entre ellos, la posibilidad de hacer cumplir sus decisiones, • • • 402

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La actividad decisoria del juez

debiendo, en tal caso, recurrir a la justicia civil (art. 8, inc. 3, D. Leg. N-° 1071). Por ello es que con acierto el código prevé que la potestad jurisdiccional del Estado en materia civil la ejerce el Poder Judicial con exclusividad y no señala que la ejerce también la jurisdicción arbitral, como no podía decirlo. En cuanto a la jurisdicción militar, por la especialidad de los asuntos que conocen los organismos jurisdiccionales castrenses y por la naturaleza de las normas que son de aplicación, como lo sostienen muchos autores, estamos de acuerdo en que así se conciba y se denomine. Empero, hay una corriente que pretende incorporar al fuero castrense dentro del Poder Judicial.

Cuando el código señala que la función jurisdiccional es indelegable, concuerda perfectamente con la exclusividad con que la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial confieren a este Poder el ejercicio de la mencionada función, prohibiendo incluso los juicios por comisión o delegación. La indelegabilidad de la función completa la concepción de la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder Judicial. Es un acierto, finalmente, que el Código conciba la jurisdicción como una función y precise que la potestad jurisdiccional del Estado en materia civil se ejerce por medio del Poder Judicial (por los jueces que lo integran), descartándose la jurisdicción privada, llamada arbitral por algunos estudiosos. Si todos los justiciables tienen derecho a la tutela jurisdiccional efec­ tiva, el Estado, mediante el Poder Judicial, tiene el deber de conferirles esa tutela, esa protección. Dentro de un proceso, el juez, que representa al Estado, es el que confiere al justiciable que solicita la tutela jurisdic­ cional efectiva. Por ello concluimos que el juez es el titular exclusivo que otorga la protección jurisdiccional efectiva. No hay otro personaje con esa atribución. En el arbitraje podría decirse que el árbitro es el que confiere la tutela sobre el derecho reclamado. Sin embargo, esa tutela no tiene las calidades que confiere la jurisdicción, pues el árbitro no tiene la facultad de hacer cumplir lo que decide. Para el efecto el interesado tiene que acudir al Poder Judicial para solicitar que se ejecute el laudo arbitral correspondiente.

Por consiguiente, el juez, es el único titular que legítimamente está autorizado para conferir la tutela jurisdiccional efectiva. El juez confiere

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la tutela jurisdiccional a quien tiene la titularidad del derecho frente a su reclamación. No la confiere a quien no tiene esa titularidad, la concede a quien haya acreditado los fundamentos fácticos y jurídicos sustento de su pretensión procesal propuesta.

V.

EL JUEZ COMO CONDUCTOR DEL PROCESO EN GENERAL Y DEL PROCESO CIVIL EN PARTICULAR

El personaje central dentro del proceso en general es el juez. El es miembro del Poder Judicial. Él, en representación del Poder Judicial, es el titular de la función jurisdiccional. Él es el que confiere la tutela jurisdic­ cional en nombre del pueblo a los que acuden solicitando la protección de algún derecho subjetivo. En esas condiciones, el juez, es el conductor del proceso. Como señalamos, el justiciable, al acudir al juez civil, propone una pretensión procesal presentando su demanda y generando un proce­ so. El juez es el que califica la demanda; es el que, en su caso, la admite, dictando la resolución correspondiente; es el que admite la contestación de la demanda o el que declara la rebeldía del demandado en el caso que este no conteste la demanda; es el que admite, ordena la actuación, valora los medios probatorios; es el que decide la causa emitiendo la sentencia respectiva; es el que hace cumplir la decisión firme que se haya dictado en el proceso. El juez civil, por tanto, es el director del proceso, es el que conduce el desarrollo del mismo. Por elfe es que el ordenamiento jurídico lo ha rodeado de una serie de deberes y facultades para que pueda cum­ plir su función con autoridad, con imparcialidad, con legitimidad y con justicia. El Código Procesal Civil prevé que la dirección del proceso está a cargo del juez, quien la ejerce de acuerdo con lo dispuesto por el mismo ordenamiento procesal. El juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en el Código (art. n, TP, CPC).

La Ley Orgánica del Poder Judicial señala los deberes, los derechos y las facultades que tienen los jueces en general. Nuestro Código Procesal Civil señala los deberes y las facultades que tienen los jueces civiles, com­ prendiendo a todos los magistrados que integran los distintos organismos

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La actividad decisoria del juez

jurisdiccionales en materia civil, dentro del proceso civil en concreto. El incumplimiento de esos deberes por los jueces es sancionado por la ley (art. 48, últ. párr., CPC). A continuación, señalamos los deberes y las fa­ cultades que tienen los jueces civiles conforme al ordenamiento nacional.

1.

Deberes de los jueces civiles en el proceso Son deberes de los jueces en el proceso civil los siguientes: -

Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las me­ didas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal (art. 50.1, CPC). Si los jueces tienen estos deberes mal se ha hecho en establecer de modo genérico el aban­ dono del proceso en el código. Hay un contrasentido. Esto es lo que se denomina una antinomia. El abandono del proceso se justifica en los procesos que solo se impulsan a instancia de parte.

-

Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que el código les otorga (art. 50.2, CPC). Este de­ ber concuerda con el principio procesal contenido en el artículo vi del Título Preliminar del código, denominado principio de socialización del proceso.

-

Dictar las resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el orden que ingresan al despacho, salvo prelación legal u otra causa justificada (art. 50.3, CPC), como en el caso de los juicios de alimentos y en las acciones de amparo, en los que la ley prevé la prelación en la decisión frente a otras causas.

-

Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, inclu­ so, en los casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del derecho, la doctrina y la ju­ risprudencia (art. 50.4, CPC). Esta previsión hay que concordar con el principio contenido en el segundo párrafo del artículo ni del Título Preliminar del código procesal en estudio. Aquí vale la pena hacer algunos comentarios importantes. Es que los jueces no pue­ den dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano (art. vm,

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TP, CC). Algo más, “El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley [...]” incurre en el delito de denegación y retardo de justicia previsto y penado por el Código Penal vigente (art. 422, CP). Es más: conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial las Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenarán la publicación trimestral de las ejecutorias que fijen principios jurispruden­ ciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, los que serán invocados por los jueces en sus decisiones judiciales como precedente de obligatorio cum­ plimiento (art. 22, 2.° párr., LOPJ). Esta última norma en la realidad práctica no se cumple. En cuanto a los principios ge­ nerales del derecho, a los que debe acudir el juez en caso de defecto o de deficiencia de la ley, la doctrina es discrepante; empero, en el caso práctico, nos inclinamos por señalar que los jueces, en caso de deficiencia de la ley, deberían decidir el caso concreto de acuerdo con la regla que el mismo juez establecería si fuese legislador, pero debiendo inspirarse para ello en la doc­ trina y en la jurisprudencia análoga consagrada, así como en la analogía como mecanismo de integración del derecho, si fuese posible. En conclusión, podríamos precisar que la estimación de los principios generales del derecho en su máxima amplitud y los principios que inspiran el derecho peruano en particular quedan enmarcadas como una cuestión de la competencia de los jueces. Finalmente, debemos agregar que la Constitución del Estado consagra como una de las garantías de la adminis­ tración de justicia la obligación de los magistrados de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, pues, en tal caso, deben aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (art. 139.8, Const.). El derecho consuetudinario o del derivado de la costumbre es un elemento que los jueces deben tener en cuenta cuando encuentran vacíos en la legislación. Más adelante tratamos con alguna amplitud estos temas. -

Sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude (art. 50.5, CPC). 406

Capitulo VI

La actividad decisoria del juez

2.

-

Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nuli­ dad, respetando los principios de jerarquía de las normas y de congruencia (art. 50.6, CPC). Esta previsión concuerda plena­ mente con una de las garantías de la administración de justicia establecida por la Carta Magna de 1993, que exige al juez la motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139.5, Const.). La indicada norma del Código Procesal Civil tiene congruencia también con los principios constitucionales que prevén, por un lado, que la Constitución prevalece sobre toda otra norma legal, la ley sobre toda otra norma de inferior categoría, y así sucesiva­ mente de acuerdo con su jerarquía jurídica, y por otro lado, que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucio­ nal y una ley ordinaria, el juez prefiere la primera; igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna (art. 138, Const.).

-

Por último, el Código Procesal Civil establece como un deber procesal que el juez que inicia la audiencia de pruebas conclui­ rá el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez sustituto continuará el proceso, pero puede ordenar (no dice debe, como sostienen algunos estudiosos), en resolución debi­ damente motivada, que se repitan las audiencias si lo considera indispensable (art. 50, últ. párr., CPC).

Facultades genéricas de los jueces en los procesos

Entre las facultades de orden genérico de los jueces civiles podemos señalar las siguientes:

2.1. Disponer la observancia de la vía procedimental que el juez considere idónea Tiene la facultad de adaptar la demanda a la vía procedimental que considere apropiada, siempre que sea factible su adaptación (art. 51.1, CPC). Esta disposición concuerda con las previsiones contenidas en los

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artículos 477, 487 y 549 del código, las que autorizan al juez ordenar el uso de determinada vía procedimental en sustitución al propuesto por el demandante mediante resolución motivada e inimpugnable.

2.2. Disponer la actuación de medios probatorios Puede ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 51.2, CPC). Dentro de esta facultad puede el juzgador disponer la actuación de medios probatorios de oficio cuando por ejemplo se trate de derechos indisponibles o presuma dolo o fraude procesales (art. 190.2, CPC), o cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi­ cientes para formar convicción, en cuyo caso el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia (art. 194, CPC). Esta tarea requiere de mucho cuidado del juez, de modo que no aparezca como sustituto de la parte litigante.

2.3. Disponer la comparecencia de las partes Puede ordenar en cualquier instancia la comparecencia personal de las partes a fin de interrogarlas sobre los hechos discutidos. Las partes podrán concurrir con sus abogados (art. 51.3, CPC). De esta facultad muy pocos jueces hacen uso.

2.4. Rechazar pedidos reiterativos Puede rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, este pudo ser alegado al promoverse el anterior (art. 51.4, CPC). '

2.5. Disponer la publicación de resoluciones judiciales Puede ordenar, si lo estima procedente, a pedido de parte y a costa del vencido, la publicación de la parte resolutiva de la decisión final en un medio de comunicación por él designado, si con ello se puede contribuir a reparar • • • 408

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La actividad decisoria del juez

el agravio derivado de la publicidad que se le hubiere dado al proceso (art. 51.5, CPC).

2.6. Ejercer la libertad de expresión Puede, en efecto, ejercer la libertad de expresión prevista en el artículo 2, inciso 4, de la Constitución del Estado de 1993, con sujeción a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 51.6, CPC).

2.7. Ejercicio de otras facultades que tienen los jueces Pueden ejercer las demás atribuciones que establece el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 51.7, CPC). En efecto, en los dos cuerpos legales anotados encontramos una serie de facultades específicas que los jueces deben observar, distintas a las antes señaladas, como el deber de saneamiento del proceso, el deber de rechazar demandas cuyo derecho subjetivo haya caducado, etc.

3.

Facultades disciplinarias de los jueces

Con el fin de conservar, dentro de la actividad judicial, el respeto y la conducta procesal correspondientes a la importancia que esa actividad, el código ha señalado las siguientes facultades disciplinarias que los jueces civiles deben utilizar en el desarrollo de los procesos civiles:

3.1. Facultad de disponer se testen frases Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en términos ofensivos o vejatorios (art. 52.1, CPC).

3.2. Facultad de mantener el orden y apercibir Expulsar de las actuaciones judiciales a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de una de las partes, se le impondrá además los apercibimientos que hubieran sido aplicables de no haber asistido a la actuación, hacién­ dolas efectivas, se entiende (art. 52.2, CPC). Empero, no encontramos

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un apercibimiento aplicable en el caso propuesto si no son los señalados por el artículo 296 del código en examen relativo a determinadas pruebas.

3.3. Facultad de sancionar disciplinariamente Aplicar las sanciones disciplinarias que este código y otras normas establezcan (art. 52.3, CPC) a los sujetos que intervienen en el proceso.

4.

Facultades coercitivas de los jueces

Con el propósito de que las facultades disciplinarias que tienen los jueces no constituyan letra muerta, el legislador ha establecido las siguientes facultades coercitivas, que los jueces las puede usar con el propósito de conservar una conducta procesal correcta y el respeto a la actividad judicial.

4.1. Facultad de imponer multa Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o a quien corresponda cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. La multa debe ser establecida por el juez discrecionalmente dentro de los límites que fija el código, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificación (art. 53.1, CPC).

4.2. Facultad de ordenar detención Disponer la detención hasta por 24 horas de quien resiste su mandato sin justificación alguna, produciendo agravio a la parte o a la majestad de la justicia representada por los jueces. En atención a la importancia y urgencia de su mandato, el juez decidirá la aplicación sucesiva, individual o conjunta de las sanciones anotadas. Las sanciones se aplicarán sin perjuicio del cumplimiento del mandato (art. 53.2, CPC).

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VI. EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA COMO FACULTAD O ATRIBUCIÓN TRASCENDENTE DE LOS JUECES EN GENERAL Y DE LOS JUECES CIVILES EN PARTICULAR De primera intención tratamos de la concepción doctrinaria del principio iura novit curia, para lo cual haremos referencia al criterio de algunos procesalistas que han estudiado el tema, y a continuación tratamos de la concepción que ha adoptado nuestro ordenamiento jurídico sobre el principio. Se afirma que el aforismo que ahora tratamos surgió en forma de advertencia del juez, quien fatigado por la exposición jurídica ampulosa del abogado, le dijo a este: venite adfactum. Iura novit curia, o lo que es lo mismo: “abogado: pasad a los hechos; la Corte conoce el derecho”.

Todos los autores que han tratado de este principio tienen más o me­ nos el mismo criterio o concepto sobre su naturaleza y sobre sus alcances. Los pensadores sobre esta materia parten del supuesto de que los jueces conocen el derecho en su concepción más amplia, esto es, conocen no solo el derecho contenido en la ley sino también el derecho contenido en la costumbre, en la doctrina, en la jurisprudencia, etc. Los contendientes en el proceso pueden ignorar el derecho o pueden equivocarse al precisar la norma que consideran aplicable al caso litigioso, lo que interesa es que el juez es quien determina la norma aplicable; esa es su atribución funda­ mental. El problema es también su campo de aplicación, esto es, señalar a qué derecho nos estamos refiriendo: al derecho que emana de la ley, de la jurisprudencia, de la costumbre; dentro de la ley, a la nacional y a la extranjera. Constituye naturalmente un deber profesional de los jueces conocer las normas que ha de aplicar. Tratándose de la ley nacional no es obstáculo que las partes aporten al proceso evidencias de la existencia de una norma jurídica aplicable al caso, si se tiene en cuenta que en nuestro país una de sus notas características es la frondosidad de las normas del rango legal. Empero, el Código Procesal Civil prevé que son improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer el derecho nacional que debe ser aplicado de oficio por los jueces (art. 190.4, CPC). Tratándose de normas extranjeras es factible la prueba de las mismas, para conocer tanto su texto, como su sentido y su vigencia, por lo que el principio iura novit curia no debe obligar al juez

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conocerlas. El ordenamiento procesal civil peruano establece, tratándose del derecho extranjero, que la parte que lo invoque debe realizar los actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido (art. 190.4, CPC). La regla general, sin embargo, debe ser que el juez debe conocer tanto las normas nacionales como las extranjeras y, en todo caso, debe tener los medios idóneos para conocerlas. Corresponde al juez investigar el derecho aplicable al caso justiciable. En lo que se refiere al derecho consuetudinario formado por la costumbre aplicable a un caso dado es menester que el juez lo conozca, pudiendo las partes colaborar para su acreditación. El Código Procesal Civil señala que: “Los medios probatorios deben referirse a la costumbre cuando esta sustenta la preten­ sión” (art. 190, l.° párr., CPC), lo que significa que conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la costumbre, si se invoca como sustento de una pretensión procesal, tiene que ser probada. Aquí se ve a la costumbre como un hecho y no como una expresión de derecho. Si el juez conoce la costumbre simplemente debe aplicarla, sin esperar que sea acreditada por quien la invocó, salvo que sea desvirtuada en su existencia. La aplicación del derecho consuetudinario se hace patente, en muchos casos, tratándose del derecho comercial internacional. De otro lado, la tarea que tienen los jueces es la de subsumir los hechos aportados al proceso en el supuesto fáctico del derecho aplicable al caso para decidir la causa, lo que importa, como tarea esencial del juez, deter­ minar o fijar previamente la norma aplicable al caso materia del litigio. El jurista Hugo Alsina5 escribe, con relación a este principio o afo­ rismo, lo siguiente: Entienden algunos que originalmente la palabra “iura” se refería al de­ recho subjetivo y que luego, sin poder precisarse el tiempo, se transfirió su significado al derecho positivo, considerándose por otros que su acepción es amplia porque la función del juez es determinar la norma objetiva que rige el derecho subjetivo, pero en general se admite hoy que ella se refiere a la norma objetiva, entendiéndose por tal no solamente la establecida en la ley sino también en el derecho consuetudinario, los usos, costumbres, etc. Se funda ella en la presunción de que el juez

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Alsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal civily comercial, ob. cit., p. 246.

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La actividad decisoria del juez

conoce el derecho y de que en la sentencia debe confrontar los hechos (que constituyen la premisa menor) con los supuestos de hecho de la norma abstracta (premisa mayor).

El jusprocesalista argentino Peyrano6, con relación al principio iura novit curia, escribe lo siguiente: Queda entonces aclarado que el órgano jurisdiccional está encerrado, en principio, dentro del círculo de hierro formado por los hechos alegados y probados por las partes, pero no se encuentra constreñido a aceptar el encuadramiento normativo propiciado por estas. En síntesis: al juez le está vedado, dentro de un esquema procesal crudamente dispositivista, ser curioso respecto del material fáctico; pero puede, y debe, empren­ der una búsqueda sin fronteras, tendiente a subsumir rectamente aquel dentro del ordenamiento normativo [...]. Más todavía: resulta evidente que tal búsqueda constituye un verdadero deber para el sentenciante si se repara en su carácter de órgano técnico encargado de la tarea de aplicar rectamente el derecho. Por ello es que debe suplir la ignorancia normativa de los contendores, o en su caso, subsanar el yerro cometido por estos al fundar normativamente sus pretensiones y defensas.

A continuación, consignamos los términos cómo concibe nuestro ordenamiento jurídico el principio en estudio. El principio iura novit curia, consagrado por el Código Procesal Civil, preconiza que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invo­ cado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes (art. vil, TP, CPC). El Código Civil igualmente prevé que los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda (art. vn, CC). Esto supone que el juez, como tal, es el conocedor del derecho en todas sus manifestaciones y que las partes no necesariamente deben ser conocedoras del mismo, sino de los hechos. La fundamentación jurídica de la pretensión procesal puede ser errada o simplemente no esté funda­ 6

Peyrano, Jorge W., El proceso civil. Principios y fundamentos, Buenos Aires: Astrea, 1978, p. 96. '

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Teoría General del Proceso Civil

mentada adecuadamente en materia jurídica. Es en este supuesto en que el juez debe aplicar el derecho que corresponda a la controversia. Es tarea fundamental del juez la de determinar el derecho, dentro de él, en su caso, la norma jurídica sustantiva, aplicable al caso para resolver el conflicto. Los hechos son dados o aportados por las partes en el proceso. Los hechos incluso determinan el derecho aplicable al caso. El juez no puede ni debe ir más allá de lo pedido por las partes en litigio, ni menos debe fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Por ejemplo, no puede el juez sostener válidamente que lo que propone el demandante es el divorcio por la causal de injuria grave, menos declarar (al resolver) el divorcio por dicha motivación, si del texto de la demanda y de su fundamentación se trata realmente de una demanda sobre divorcio por la causal relativa a la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. El debate procesal debe naturalmente referirse al divorcio por la causal últimamente indicada. Menos puede el juez declarar en su sentencia el divorcio por la causal de injuria grave aduciendo que en el proceso se han acreditado los supuestos fácticos para declarar el divorcio por dicha motivación, no obstante que la demanda se refiere al divorcio por conducta deshonrosa. Si esto se produjera inequívocamente se estaría contraviniendo el principio iura novit curia. Este principio supone que el juez debe aplicar el derecho que corresponda a los hechos materia de la controversia y no a hechos ajenos a ella. Como se ve, el principio en estudio tiene que ver con el derecho y cóh la pretensión procesal propuesta con la demanda.

Este principio, precisamos, no es exclusivo del ámbito procesal civil, pues es de aplicación en todos los campos procesales. Es un principio que abarca todos los ámbitos jurídico-procesales. Los jueces, cualquiera que sea su especialidad, al fundamentar sus decisiones, lo que hacen es determinar y aplicar el derecho al resolver la controversia o al dirimir la incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. El principio en estudio supone que el juez tiene la potestad de conferir la tutela jurisdiccional efectiva al justiciable que lo solicite. El ejercicio de esa potestad supone a su vez el conocimiento por el juez del derecho en su concepción más amplia. Ese conocimiento, por consiguiente, supone la capacidad del juez de determinar el derecho aplicable al caso subjudice. Finalmente, fijado el derecho aplicable, la tutela jurisdiccional se cristaliza

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Capítulo VI

La actividad decisoria del juez

al resolver el litigio aplicando precisamente el derecho determinado. Ahora bien, esa facultad jurisdiccional constituye no solo un poder del juzgador de fijar y aplicar el derecho que corresponda al conflicto de intereses materia del proceso, sino también constituye un deber, porque el ordenamiento jurídico le impone. Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, establece una norma constitucional (art. 139.8, Const.).

Los jueces tienen el deber de motivar sus resoluciones, precisando los fundamentos de hecho y de derecho que justifican la decisión que adoptan el resolver el conflicto. En el cumplimiento de ese deber el juez tiene que aplicar el derecho que corresponda a la pretensión procesal propuesta, aunque no haya sido invocada por las partes o la haya sido erróneamente, asumiendo, por tanto una tarea supletoria cuando las partes no hayan cumplido con esa obligación procesal o la hayan cumplido deficiente o erradamente.

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CAPÍTULO Vil LAS FUENTES DEL DERECHO

SUMARIO: I. Ideas preliminares. - II. Fuentes del derecho. - 1. La legislación. 2. La costumbre. - 3. La jurisprudencia. - 4. La doctrina. - 5. Los principios generales del derecho. - 5.1. Corrientes doctrinarias sobre la conceptuación de los principios generales del derecho. - 5.2. Los principios generales del derecho sustantivo en nuestro país. - 5.3. Los principios generales del derecho procesal. - 5.4. Los principios generales del derecho en algunas legislaciones extranjeras. - 5.5. Los principios generales del Derecho Internacional Privado. - 6. La declaración de voluntad. - 7. La sentencia aislada. - 8. Las máximas o reglas de experiencia.

I.

IDEAS PRELIMINARES

Cuando hablamos del derecho aplicable en las decisiones judiciales nos referimos concretamente a las normas jurídicas. La norma jurídica comúnmente se concibe como un conjunto de palabras coordinadas que expresan un mandato o una orden al cual se vincula una sanción para el caso de inobservancia. La norma establece determinadas reglas de conducta, dispone lo que se debe hacer o lo que no se debe hacer y a la vez la sanción si en caso que el sujeto contraviene el mandato. La norma jurídica prescribe a la vez deberes y derechos. Por ejemplo, el artículo 1969 del Código Civil prevé que quien por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El mandato implícito contenido (o reconocido) en la norma legal está dado por la orden de no causar daño a terceros, que constituye una obligación de no hacer, que se concibe como una norma que establece nuestra cultura como una regla de convivencia. Quien contraviene esa norma está obligado a indemnizar al perjudicado. Hay normas legales, como la anotada, que solo establecen deberes u obli­ gaciones, casos en los cuales el propio ordenamiento sociocultural señala el mandato que puede ser objeto de contravención. La caracterización que hagamos de las normas jurídicas generadas por la legislación es perfectamente aplicable a las normas jurídicas generadas por otras fuentes del derecho. Es interesante, además, para los fines del presente libro, señalar la distinción que se hace entre normas sustantivas • • • 419

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Teoría General del Proceso Civil

y normas procesales, que realmente constituye una de las clasificaciones que en doctrina se formula teniendo en cuenta su naturaleza. Las normas sustantivas o materiales son las que estatuyen los deberes y los derechos de las personas en sus relaciones personales y sociales, como las contenidas en el Código Civil, en tanto que las normas procesales o adjetivas son las que sirven para regular el proceso, mediante el cual el Estado ejerce su función jurisdiccional, como las contenidas en el Código Procesal Civil.

Empezamos apuntando que cuando hablamos de las fuentes del derecho nos estamos refiriendo a las relativas a normas jurídicas. Claude Du Pasquier1 escribe sobre las fuentes del derecho lo siguiente: Se presenta la cuestión de saber cómo se manifiestan las reglas del dere­ cho positivo, dónde y cómo los justiciables y los Jueces pueden tomar conocimiento, en una palabra, cuáles son las fuentes del derecho. Este término fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuen­ te de un río es buscar el lugar en que sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho.

Claude Du Pasquier era un autor continuamente citado por el maes­ tro sanmarquino Mario Alzamora V,\ldez en sus clases en la Facultad de Derecho de la cuatricentenaria Universidad Nacional Mayor de San Marcos en la década del 60 del siglo pasado. Cuando se habla de fuentes del derecho, en unos casos, se hace referencia a las necesidades y a los problemas que se presentan en la colectividad y que ella misma tiende a resolverlos mediante sus organismos competentes (por ejemplo, el Poder Legislativo) aprobando las reglas jurídicas correspondientes e imprimiendo incluso las finalidades y los valores que el legislador quiere que impere en el medio social (estas son las denominadas fuentes materiales), y en otros casos, se hace referencia a la forma cómo estas reglas jurídicas se exteriorizan (estas son las denominadas fuentes formales). Con la palabra fuentes, en efecto, se designan las causas o motivos de creación del derecho, 1

Du Pasquier, Claude, Introducción o. la teoría general del derecho y a la filosofía jurídica, Lima: Librería e Imprenta Gil, 1944, p. 39.

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Capítulo Vil

Las fuentes del derecho

como también las formas de manifestación o expresión visible del derecho como norma, como regla de conducta. En cuanto a las fuentes formales del derecho, que es lo que esencial­ mente nos interesa desarrollar, debemos precisar que en doctrina no hay consenso sobre su concepción, pues unos, refieren al procedimiento para su gestación, y otros, concretamente, a su modo de exteriorizarse. Entre otros autores, citamos a Luis Legaz y Lacambra2 cuando afirman: Las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia histórica del derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica.

En efecto, se habla de las fuentes formales del derecho al procedi­ miento conforme al cual se producen, se generan, las normas jurídicas (el derecho objetivo) cuyas características sustanciales (de estas) están dadas por su obligatoriedad para con todos los integrantes (personas naturales y jurídicas) de la colectividad y por su coercibilidad, es decir, por ser im­ puestas mediante los mecanismos de coacción que posee el Estado. Esta concepción, de otro lado, es diferente de la de fuente del derecho subje­ tivo, que la encontramos en el derecho objetivo (en la norma jurídica), que, como se ha indicado, puede ser producida (la norma jurídica) por el Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo, por la creación jurídica de la comunidad que se traduce en lo que se denomina la costumbre, por la jurisprudencia de los organismos judiciales, etc. Normalmente, en nuestro país, las leyes (que contienen normas lega­ les) son producidas por el Poder Legislativo, por ser esa su principal función de acuerdo con la Constitución Política del Estado, observándose una se­ cuencia en su generación prevista por el ordenamiento constitucional. De modo excepcional, el Poder Ejecutivo produce también normas jurídicas contenidas en los decretos legislativos, cuando actúa como órgano legislador por delegación conferida por el Poder Legislativo, autorizado por la Carta Magna. El Poder Ejecutivo genera igualmente normas jurídicas contenidas 2

Legaz y Lacambra, Luis, Introducción a la ciencia del derecho, Barcelona: Bosch, 1943, p. 345.

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en los decretos de urgencia y en otras disposiciones de inferior jerarquía. Los gobiernos de facto, que han existido en nuestro país, asimismo, han producido normas jurídicas contenidas en los denominados decretos ley, que muchos de ellos están vigentes por el principio de continuidad jurídica. Empero, no debemos dejar de anotar que en nuestro medio el ordenamiento jurídico da también como válidas las disposiciones u órdenes que expidan los que ejercen poder mediante decretos supremos, resoluciones supremas, resoluciones ministeriales, etc., muchas de ellas incluso desconocidas por la población por no haber sido publicadas. Sus integrantes (de la sociedad) no tienen otra alternativa que cumplirlas, pues de lo contrario les serán impuestas coactivamente. Todo este cúmulo de entidades que producen normas jurídicas trae, en efecto, una confusión para los gobernados, para los propios gobernantes, para los jueces, etc. Empero, hay otros autores que designan como fuentes formales del de­ recho a los modos como este de exterioriza: Las normas legales constituyen por ejemplo una de las formas cómo se exterioriza el derecho, las normas de naturaleza jurídica derivadas de la costumbre (que se caracterizan por no ser escritas) son otra forma de exteriorización del derecho, etc. Nosotros, incluso, con fines didácticos nos afiliamos, en cuanto a la acepción de fuente formal del derecho, a la forma obligada que debe revestir un precepto de conducta exterior que el Estado impone coercitivamente a los integrantes de la sociedad. ’4

Esta última concepción, es decir, el modo cómo se manifiesta exter­ namente el derecho positivo es lo que ahora nos interesa estudiar y que es lo que comentan la mayoría de autores cuando tratan de las fuentes del derecho. El derecho positivo, por lo demás, es lo que los jueces diariamente aplican al resolver los conflictos.

II.

FUENTES DEL DERECHO

El derecho aplicable en las decisiones judiciales de acuerdo con la filosofía que orienta nuestro ordenamiento jurídico lo ubicamos en la legislación, en la costumbre, en la jurisprudencia, en la doctrina. De ahí que los autores clasifiquen en cuatro grupos las fuentes formales del derecho. Sin embargo, hay estudiosos que consideran también modos de exteriorización del derecho positivo aplicable en las decisiones judiciales

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Capítulo Vil

Las fuentes del derecho

las siguientes: las leyes particulares (la que concede una pensión, por ejemplo), la voluntad (que se exterioriza en los contratos y testamentos) y la sentencia aislada (que no es jurisprudencia) y los principios generales del derecho. Sobre estos temas volvemos a referirnos más adelante.

1.

La legislación

En principio anotamos que las normas legales o legislativas están contenidas en las leyes dadas por los organismos competentes. Dentro de la mayoría de los sistemas jurídicos occidentales, conocidos como pertenecientes a la familia romano-germánica, la legislación es reconocida como la fuente formal por excelencia del derecho, esto es, de las normas jurídicas en general. Nuestro sistema jurídico nacional se afilia dentro de ese grupo, en el que la creación de las normas jurídicas está encomendada a los órganos legislativos (Poderes Legislativo y Ejecutivo).

Sin embargo, la legislación no siempre ha sido y es la fuente funda­ mental de las normas legales en otros sistemas jurídicos. Así, dentro de la familia jurídica anglosajona, la jurisprudencia constituye la fuente esencial del derecho. En la familia jurídica cuyo derecho se fundamenta en creencias religiosas, como el sistema musulmán, las normas de esa índole tienen la calidad y fuerza de una norma jurídica. . En la familia romano-germánica el derecho se estructura sobre la base de normas jurídicas de carácter genérico, que son generadas normalmente por el órgano legislativo, que en conjunto constituyen lo que se denomina la legislación, el derecho positivo. Consideramos que no es pertinente, dado el objetivo central de este libro, tratar del poder constituyente, que produce las Constituciones de los Estados. Nuestro sistema, como hemos apuntado, forma parte de esta familia, de la romano-germánica, en la que la legislación se constituye en la fuente formal de las normas legales más importantes y jerárquicamente superior a otras fuentes como la costum­ bre, la jurisprudencia, etc. Esa legislación, ese derecho positivo, esas leyes, en términos generales, son producidas por el Poder Constituyente, por el Poder Legislativo, por el Poder Ejecutivo (por delegación del Poder Legislativo), donde la jerarquía de las normas no depende en absoluto del órgano que los genera, los que, claro está, tienen las mismas atribuciones legislativas. Hay que precisar que la legislación comprende no solo la

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Constitución, las leyes constitucionales, las leyes comunes y las normas que tienen el rango de ley, sino también los tratados, las ordenanzas mu­ nicipales, los decretos, las resoluciones, los reglamentos, etc.

Un tema que vale la pena apuntar es el relativo a la codificación. Hay una tendencia en que las normas jurídicas legisladas se ubiquen dentro de un cuerpo legal único y debidamente organizado y estructurado que, entre otras ventajas, facilita su interpretación y aplicación con mayor seguridad. Respecto a esta tendencia se señalan como inconvenientes que petrifica, inmoviliza, enmarca, el derecho; sin embargo, se dice, que los jueces son los encargados de adecuar su contenido a las variaciones de la realidad colectiva en las resoluciones que vienen dictando, con lo que se pretende rebatir el anotado argumento. Por ello, somos defensores de los que señalan que la voz del derecho es la voz del juez. Contra esta tendencia (la que propicia la codificación) existe la que propugna que las normas legales deben dictarse aislada y progresivamente a medida que las necesidades de la colectividad las exijan. Nuestro país comparte de las dos tendencias, pues tenemos códigos y tenemos también normas legales aisladas. Estos tipos de legislación continuamente se van promulgando para satisfacer necesidades de la sociedad, a veces también modificando códigos y normas legisladas que no forman parte de un código. En el Perú, en materia no penal, tenemos el vigenteiCódigo Civil de 1984, el Código de los Niños y Adolescentes, el Código Procesal Civil, la Ley General de Sociedades N.° 26887 (que tiene toda la estructura de un código), la Ley de Títulos Valores N.° 27287, la Ley N.° 27584 que regula el Proceso Contencioso-Administrativo, la Ley de Procedimientos Administrativos, el Código de Tránsito, la Ley General del Ambiente, etc. Normas legales que no integran códigos tenemos un número bastante considerable. Señalamos como características fundamentales de las normas jurídicas, especialmente de las legales, las siguientes: a) Son heterónomas, en el sentido de que son aprobadas y puestas en vigencia no por el destinatario sino por el Estado o por organismos competentes para generarlas. Son dadas por los organismos perti­ nentes del Estado como una manifestación indirecta de la decisión del pueblo al que representan. • • • 424

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Las fuentes del derecho

b) Se ubican dentro de una jerarquía, integrando lo que constituye un sistema, de modo que existen normas que se ubican en la cúspide (las normas constitucionales), otras debajo de ellas (las normas ordi­ narias), y así sucesivamente.

c) Las normas legales contienen un elemento coercitivo para pro­ piciar su cumplimiento. Se han establecido so pena, en caso de incumplirlas, para sus autores, de ser pasibles de una sanción jurídica. Son obligatorias para los integrantes de la colectividad, pues estos tienen que obedecerlas. d) Es esencialmente prescriptiva, en el sentido de que coercitivamen­ te ordena, prohíbe, permite, dispensa, determina, conductas hu­ manas.

e) Es finalista, en el sentido de que sirve como instrumento para tutelar derechos, para propiciar la solidaridad, la convivencia pa­ cífica, etc., es decir, tiene propósitos trascendentales. f)

Es diferente de la ley, pues esta es una de las formas cómo se ma­ nifiesta la norma legal. La ley, conjuntamente con la costumbre, la jurisprudencia, la voluntad contractual, es fuente formal del derecho y como tal crea normas jurídicas. Estas son el contenido de la ley.

g) Es normalmente de duración indeterminada y excepcionalmente de duración temporal. Son permanentes en el sentido de que tienen vigencia en tanto no se deroguen.

h) Tiene vigencia normalmente dentro del territorio nacional. Las normas contenidas en tratados, por ejemplo, tienen aplicación en los Estados que los reconocen.

i)

No se concibe el Estado como tal sin la norma legal y viceversa.

j)

La norma legal es aplicable normalmente para dirimir controver­ sias entre los particulares o entre estos y el Estado.

k) Se caracterizan por su generalidad, pues deben comprender a to­ das las personas a las que se dirige.

1)

Son abstractas e impersonales, pues no se dan ni deben darse para casos individuales, ni para personas individuales.

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Teoría General del Proceso Civil

m) Finalmente, se presumen que las normas jurídicas las conoce toda la comunidad y nadie de sus integrantes podría dejar de cumplirla aduciendo ignorancia.

2. La costumbre Prima facie, apuntamos que las normas jurídicas generadas por la costumbre, denominadas normas consuetudinarias, están dadas por las prácticas o conductas uniformes y constantemente repetidas por los miembros de una colectividad con la convicción de que se tratan de normas de carácter obligatorio. Para una adecuada comprensión del tema comenzamos transcribiendo el criterio de Claude Du Pasquier3, que contiene una concepción concordante con muchos autores y define realmente la naturaleza de este instituto, quien sostiene: “La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum\

Cuando se habla de la costumbre como fuente del derecho se trata pues del denominado derecho consuetudinario o de la costumbre jurídica o del derecho no escrito, en contra del derecho que tiene como fuente la legislación. Cuando se analiza la norma jurídica proveniente de la costum­ bre, para establecer su naturaleza, debq hallarse en ella, por un lado, un elemento objetivo, que está constituido por la repetición de determinados actos que se convierten en normas obligatorias y, por otro lado, un elemen­ to subjetivo, que está constituido por la aceptación por los integrantes de la sociedad como norma jurídicamente obligatoria por la convicción que tienen de que es un deber jurídico obrar de ese modo. Hay estudiosos que señalan que este último elemento es lo que le da el carácter de obligatorio a las reglas generadas en la costumbre. Empero, surge una interrogante: ¿para que una norma jurídica consuetudinaria tenga el carácter de obli­ gatoria se requiere necesariamente el mandato del legislador? En nuestro medio, tratándose de conflictos sometidos a la decisión jurisdiccional, consideramos que se requiere de la autorización correspondiente, aún en forma genérica. El Código Procesal Civil, sin señalar de modo expreso 3

Du Pasquier, Introducción a la teoría general del derecho y a la filosofía jurídica, ob. cit., p. 36.

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Las fuentes del derecho

que la costumbre es fuente de derechos sustantivos, al establecer que los medios probatorios deben referirse a la costumbre cuándo esta sustenta la pretensión (art. 190, CPC) está haciendo alusión a que puede invocarse como sustento jurídico de alguna pretensión procesal la norma jurídica surgida de la costumbre.

Para que una norma jurídica proveniente de la costumbre tenga asi­ mismo la naturaleza de obligatoria debe reunir determinadas características, so pena de no admitirse como tal. Así: a) Debe caracterizarse por su generalidad, es decir, debe ser admiti­ da por la mayoría en una colectividad.

b) Por su constancia, es decir, por su repetición permanente en el tiempo. c) Por su uniformidad, en el sentido que los actos calificados como normas sean idénticos.

d) Por su duración, es decir, por su práctica constante en un tiempo prolongado. La norma jurídica consuetudinaria generada en la costumbre, como es natural, para constituirse como tal, ha tenido que formarse lentamente, por la práctica anónima de los integrantes de la colectividad y de modo impreciso. Así tenemos en nuestro país reglas consuetudinarias que han surgido del sector agrario, del sector comercial, etc.

3. La jurisprudencia Podemos concebir como normas jurídicas jurisprudenciales aquellas contenidas en las resoluciones de los tribunales de justicia, que si son uni­ formes y reiterativas se constituyen en derecho objetivo, adquiriendo las características de las normas legales. Actualmente, conforme a la opinión mayoritaria, se entiende por jurisprudencia, en sentido formal, el criterio constante y uniforme como los tribunales supremos aplican el derecho al emitir sus sentencias y, en sentido material, el conjunto de sentencias que emiten dichos tribunales revelando el modo uniforme de aplicar el derecho positivo. La jurisprudencia es un fenómeno que se origina dentro de un proceso judicial, en el que se realiza, donde cobra vida el derecho positivo, es una creación del órgano jurisdiccional. Empero, en doctrina,

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Teoría General del Proceso Civil

encontramos hasta tres concepciones de lo es la jurisprudencia: Una, como la anotada, que la concibe como un conjunto de sentencias dictadas sobre temas similares o análogos y cuya solución se ha emitido con un mismo criterio, elaborándose con base en ellas la denominada doctrina jurisprudencial. Otra, que la concibe simplemente como un conjunto de sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales. Finalmente, que la concibe como la ciencia del derecho elaborada por los organismos ju­ diciales. Nosotros nos afiliamos dentro de la primera concepción y que responde al criterio mayoritariamente aceptado. El objeto central de un proceso, que es el conflicto de intereses deri­ vado de la pretensión procesal propuesta, es siempre concreto y determi­ nado, en tanto que la norma jurídica aplicable para resolver el conflicto es normalmente de carácter general. La nota característica de la norma jurídica es su generalidad y que la función de los órganos jurisdiccionales se circunscribe a aplicar esa norma genérica al caso concreto que se le so­ mete a su decisión, transformando, si se quiere, lo abstracto en realidad mediante la adecuación de la norma jurídica al caso concreto materia del proceso. La aplicación de la norma importa una subsunción de los hechos que sustentan la pretensión en el marco fáctico de dicha norma. Como consecuencia de esa tarea emerge, pues, lo que se denomina la jurispru­ dencia. No obstante, cabe señalar que la jurisprudencia no es solo un conjunto de decisiones judiciales, ni el criterio uniforme de interpretación y aplicación del derecho objetivo que emerge de ellas, sino también está constituido por la propia actividad que realizan los jueces al aplicar el derecho al conflicto en concreto, interpretándolo, integrándolo, como tareas trascendentes, actividad que contribuye en muchos casos a elaborar un conjunto de reglas, de máximas jurídicas, de criterios de decisión, de normas jurisprudenciales, vinculantes para casos judiciales futuros, de modo que cuando se está frente a un caso judicial similar a otro anterior ya resuelto la decisión posterior debe adecuarse al criterio establecido en el caso anterior.

Lo importante es que cuando hablamos de jurisprudencia en su sen­ tido genérico nos referimos a un conjunto de decisiones judiciales que en casos similares o análogos adoptan un criterio uniforme en la solución de los conflictos, constituyéndose esa uniformidad en norma jurídica de obligatorio cumplimiento tanto para las partes en conflicto en un proceso

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Capítulo Vil

Las fuentes del derecho

determinado como para decisiones futuras. De ahí podríamos señalar que la jurisprudencia como fuente formal está constituida por un conjunto de normas emanadas de las decisiones jurisdiccionales de los jueces y que van a regir casos futuros de naturaleza semejante.

Es verdad que la jurisprudencia tiene mayor importancia en los países anglosajones y no en países donde rige el derecho escrito, como es el caso nuestro. ¿En qué supuesto entonces será importante la jurisprudencia en países como el nuestro? Consideramos que la jurisprudencia es importante cuando se constituye en fuente creadora del derecho. Si el supuesto fáctico materia de un conflicto de intereses está regulado por el derecho objetivo en forma clara no hay necesidad de recurrir a otra fuente. En cambio, si la legislación tiene vacíos o lagunas o contiene normas ambiguas u oscuras se produce la necesidad de su integración, adquiriendo la jurisprudencia, en esa tarea, importancia cuando crea normas para regular lo que la ley ha omitido o la ha regulado deficientemente. Sin embargo, en doctrina, hay autores que sostienen que la jurisprudencia es fuente creadora de derecho, como en el sistema angloamericano, donde las decisiones judiciales se convierten en precedentes obligatorios para casos iguales o análogos. En cambio, hay otros estudiosos que niegan esa calidad a la jurisprudencia, admitiendo que esta es simplemente declarativa, aduciendo que el derecho se encuentra contenido realmente en el texto de la legislación. Señalan estos últimos que la labor del juez al sentenciar se reduce a aplicar simplemen­ te el silogismo judicial, donde la premisa mayor está dada por la norma genérica (regla relativa a una generalidad de casos), la premisa menor por el caso concreto en controversia y la conclusión está determinada (que supone una tarea de subsunción del caso concreto en la norma genérica) por la verificación de sí en efecto el caso está o no comprendido en dicha norma general, señalando por tanto los efectos jurídicos consiguientes. En contra de las dos posiciones anotadas, recalcamos, nosotros somos de la posición, en sistemas como el nuestro, de que la jurisprudencia es fuente creadora de derecho cuando la ley tiene vacíos o lagunas o contiene reglas oscuras o ambiguas. Es que el juez no es un simple aplicador del derecho objetivo, como si este derecho fuese algo perfecto. No, el derecho positivo tiene sus defectos, sus contradicciones, sus vacíos, sus oscuridades; donde el juez, al resolver los conflictos, tiene que solucionar dichas contradicciones y llenar los vacíos acudiendo a criterios que la doctrina, la jurisprudencia • • • 429

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y la propia legislación han establecido. No olvidemos que el juez siempre tiene que interpretar la norma por más clara que sea en su texto. He aquí la importancia de los procedimientos de integración del derecho de los que tratamos más adelante.

La doctrina jurisprudencial se concibe en el derecho moderno como la elaboración que efectúan los tribunales jurisdiccionales de la más alta jerar­ quía de criterios de decisión, de verdaderas normas jurisprudenciales, que vinculan a todos los órganos jurisdiccionales del Estado. Esta obligatoriedad se deriva incluso del hecho evidente que el legislador no puede avizorar la futura realidad social en la cual se va aplicar el derecho. Por ello es que el juez tiene por misión, cuando tiene que resolver un conflicto de intereses, de adecuar la norma jurídica a la realidad social en la cual se ubica el con­ flicto, dándole sentido y alcance a la normatividad en el tiempo y espacio en que juzga. Imaginémonos cuando el juez tiene que aplicar una norma dada hace 20 años dentro de un contexto distinto al que existió en la fecha de su promulgación. La jurisprudencia como elaboración de los jueces, de ese modo, le da vida al derecho. Nuestro ordenamiento procesal civil (art. 400, CPC, modificado el 26 de octubre del 2022 por la Ley N.° 31591) establece un mecanismo especial para producir un precedente judicial, encomendando a la Sala Suprema Civil mediante los denominados plenos casatorios, su elaboración con el carácter de vinculante para los órganos jurisdiccionales del Estado. ¿Qué es lo que establece nuestro ordenamiento jurídico con relación a la unificación de criterios de decisión jurisdiccional? Nuestro ordenamiento señala la forma cómo deben publicitarse los criterios jurisprudenciales uniformes y los principios jurisprudenciales, pero no señala en forma específica los mecanismos para producirlos.

El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial obliga a las Salas Especializadas de la Corte Suprema publicar trimestralmente en el diario oficial las ejecutorias que fijan los denominados principios jurispruden­ ciales, que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Esta norma establece claramente que dichos principios han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales, agre­ gando que estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como • • • 430

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Las fuentes del derecho

precedente de obligatorio cumplimiento. La norma autoriza, asimismo, a los jueces a apartarse del criterio establecido a condición de motivar adecuadamente las razones de su apartamiento, dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman. Igualmente, autoriza a las Salas de la Corte Suprema excepcionalmente apartarse en sus resoluciones del criterio jurisprudencial establecido, con motivación idónea, que debe ha­ cerse conocer a la colectividad mediante nuevas publicaciones en el diario oficial. Sin embargo, la anotada norma constituye letra muerta. No se ha cumplido con el objetivo de la norma hasta la fecha sencillamente porque la misma no prevé un mecanismo adecuado para su viabilidad. Ella, en efecto, no señala los supuestos fácticos y de derecho sobre cuya base deben fijarse la jurisprudencia vinculante y los principios jurisprudenciales; no prevé la forma cómo deben cristalizarse estos. ¿Tendrán que elaborar sumillas bajo la forma de máximas jurídicas o apotegmas extractados de las ejecutorias que emitan las Salas? Estas fueron las razones por las cuales las Salas Jurisdiccionales Supremas no han cumplido con el mandato conte­ nido en el mencionado artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por ejemplo, La Ley N.° 26623 de 18 de junio de 1996 estableció que son atribuciones de la Sala Plena de la Corte Suprema sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y disponer la publicación trimestral de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Esta norma, igualmente, no previo el mecanismo para su viabilidad. En su momento supusimos que la convocatoria debió hacerla el presidente de la Corte Suprema. Sin embargo, nos preguntamos: ¿en qué supuestos debe hacer la convocatoria? ¿Podrá la Sala Plena cons­ tituir comisiones para cumplir con el mandato contenido en la norma? ¿Cuáles serían las características de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales? ¿Cómo se fijará un principio jurisprudencial, mediante sumillas, al estilo de máximas jurídicas o apotegmas? ¿Cómo se controlaría la invocación o no por los jueces de instancia de esos principios? ¿Habría que establecer sanciones para los que no lo observen o para los que se aparten del criterio establecido sin ninguna fundamentación expresada en la resolución? Estas interrogantes explican por qué no se ha cumplido con el mandato contenido en la mencionada norma legal. • • • 431

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Teoría General del Proceso Civil

En igual medida, la Resolución Administrativa N.° 387-CME-PJ, de fecha 6 de junio de 1997, constituyó una comisión especial de alto nivel para que se encargue de la recopilación y selección de la jurisprudencia elaborada por las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República, comisión integrada por vocales supremos. Esta resolución, para constituir la anotada comisión, se apoya, entre otros, en la afirmación de que “la necesidad de dar sentido uniforme a las ejecutorias adquiere singular importancia para beneficio de los usuarios de la administración de justicia, teniendo en cuenta que la realidad demuestra disparidad de resoluciones que expiden los jueces que ejercen funciones en las diferentes áreas geográ­ ficas”. Empero, la anotada disposición no señaló el criterio que debe seguir la comisión o la propia Sala Plena para cumplir con su labor, ni cómo se fijarán principios jurisprudenciales. Tampoco indicó ni menos previo la fórmula para que las ejecutorias que recopilen y clasifiquen, dándole un sentido uniforme, sean reales y eficazmente de obligatoria observancia por los jueces en las decisiones jurisdiccionales que adopten. Por ejemplo, ¿qué “sanción” se le impondría a un juez que sin fundamento alguno se aparta del criterio unitario que se establezca?

4. La doctrina De inicio señalamos que debemos concebir como normas doctrinales aquellas contenidas en las opiniones dedos juristas, de los estudiosos del derecho, de los doctrinarios en materia jurídica. Estas normas no tienen la fuerza de las normas legales. Debemos entender por doctrina, en materia jurídica, no solo los estudios científicos que realizan los juristas de los distintos temas que comprende el derecho, sino también las teorías que se elaboran en el tratamiento de dichos temas y de los distintos institutos jurídicos. Estos estudios y estas teorías indudablemente contribuyen a la dación de normas positivas adecuadas para el ordenamiento y a la mejor aplicación de las mismas en la solución de los conflictos. Por ello, es que la doctrina sirve de instrumento vital para los legisladores y juzgadores en las tareas que les corresponde ejecutar. García Máynez4 considera que:

4

García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México: Porrúa, 1967, p. 68.

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Las fuentes del derecho

[S] e da el nombre de doctrina a los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de inter­ pretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

Hay unos autores que sostienen que la doctrina es fuente formal del derecho y otros que es fuente material del mismo. Nosotros nos adscribi­ mos a la corriente que le niega a la doctrina el carácter de fuente formal del derecho, más aún si se tiene en cuenta que nuestro sistema jurídico es primordialmente escrito. Por ello es que en la práctica judicial nacional no se admite que la doctrina establezca normas jurídicas aplicables a los conflictos.

5.

Los principios generales del derecho

De primera intención habría que establecer un concepto de lo que son los principios generales del derecho. Para unos (la corriente positivista) son aquellos que han inspirado u orientado una legislación determinada (como la nuestra, por ejemplo), como podrían ser los siguientes: el principio que propugna que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, y que la vida y la dignidad humana son intangibles; el principio que preconiza la soberanía de la ley; el principio que enarbola la igualdad de todos antes la ley; el principio que defiende la división entre los principales poderes del Estado (el legislativo, el ejecutivo y el judicial); el principio que enaltece la libertad en su máxima expresión como algo innato en el ser humano en tanto no afecte la libertad de los demás; el principio que sustenta la libre contratación como expresión de la libertad del hombre; el principio que preconiza la buena fe de los hombres en todos sus actos, especialmente los jurídicos; etc. Para otros (la corriente iusnaturalista) los principios generales del derecho se conciben como la expresión de aquellos principios universales y eternos de justicia en los cuales tiene su origen el ordenamiento jurídico.

Marcial Rubio Correa5, jurista nacional, con relación al tema que en este punto tratamos, señala que:

5

Rubio Correa, Marcial, El sistema jurídico. Introducción al derecho, Lima: PUCP, 1985, p. 292.

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Teoría General del Proceso Civil

Los principios generales del derecho son conceptos o proposiciones, de naturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, sub-conjuntos, conjuntos y del propio derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la legislación, pero el que no lo estén no es óbice para su existencia y funcionamiento.

Aníbal Torres Vásquez 6, sobre los principios generales del derecho, escribe lo siguiente: ¿Qué son los principios generales del Derecho? Los principios generales del Derecho son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.

5.1. Corrientes doctrinarias sobre la conceptuación de los principios generales del derecho Después de las ideas anotadas es pertinente señalar someramente las corrientes doctrinarias existentes, especialmente en la italiana, sobre el concepto de los principios generales del derecho. En doctrina se distinguen dos corrientes claras y antagónicas: la juspositivista y la jusnaturalista.

Dentro de la corriente juspositivista hay diversos matices: como la positivista histórica, que identifica con los principios generales del derecho romano; empero, esta concepción fue calificada de anacrónica. La positi­ vista científica, que señala que los principios generales del derecho son el producto de la ciencia del derecho, que están por encima de los principios derivados de la legislación positiva, elaborada por los doctrinarios; esta po­ sición, no obstante, ha sido calificada de dogmática y que muchos no los reconocen como fuente del derecho). La positivista legicista o estatista7, que ha tenido mayor aceptación en Italia, se resume por Lorenzo A. Gardella en lo siguiente: 6

7

Torres Vásquez, Aníbal, Introducción al derecho. Teoría general del derecho, Lima: Pal­ estra, 1999, p. 543. Gardella, Lorenzo A., “Principios generales del derecho”, en EnciclopediaJurídica ameba, t. xxiii, Buenos Aires: 1967, p. 132.

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Las fuentes del derecho

El artículo 3 (del Código Civil italiano de 1865) alude a los principios fundamentales de la misma legislación positiva, que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales en fuerza de la abstrac­ ción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho principios racionales superiores, de ética social, y también de principios de derecho romano y universalmente admitidos por la doctrina; pero tiene valor no porque sean puramente racionales, éticos o de derecho científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro dere­ cho, y llegado a ser de ese modo principios de derecho positivo y vigente.

Finalmente existe la posición positivista ecléctica que intenta combi­ nar las posiciones antes descritas. El artículo 12 del Código Civil italiano, consagrando la posición positivista, prevé lo siguiente: Artículo 12 del Código Civil italiano

Interpretación de la ley. Al aplicar la ley no puede atribuirle otro sentido que aquel que se hace evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de esas, y de la intención del legislador. Si una controversia no puede ser decidida con una disposición precisa, se está a las disposiciones que regulan casos similares o materias análogas; si el caso presente todavía dudas, se decide según los principios generales del ordenamiento jurídico del Estado.

Su orientación positivista es clara. Frente a la citada posición positivista se alzó la posición jusnaturalista, defendida entre otros por Giorgio Del Vecchio, quien sostiene que el hecho de que se haya cambiado la mención a principios naturales por la positivista no significa una derrota al jusnaturalismo. Conforme a esta corriente las normas jurídicas legales o consuetudinarias tienen por misión desarrollar los principios generales del derecho, concebidos como principios superiores que informan un ordenamiento jurídico y que se sustentan en la naturaleza del hombre y en el valor justicia, principios que se hallan fuera del derecho escrito y consuetudinario, que tienen un carácter previo y exterior al derecho

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Teoría General del Proceso Civil

escrito. Giorgio Del Vecchio8, que se enfrenta a la corriente positivista, apunta lo siguiente: Los principios generales del derecho tienen carácter ideal y absoluto y, por lo tanto, son superiores al orden positivo, y aunque no pueden destruir las normas vigentes, tienen valor sobre y dentro de tales normas, puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa.

5.2. Los principios generales del derecho sustantivo en nuestro país Estos principios en nuestro país han tenido la concepción que tiene de ellos el sistema romano-germánico, que es el sistema recogido por nuestro ordenamiento jurídico, como ha ocurrido por la mayoría de países europeos y latinoamericanos. Este sistema, como es sabido, es heredero del derecho romano, en cuya historia se han incorporado elementos como el derecho canónico. En nuestro país, de otro lado, la aplicación de los principios generales del derecho ha tenido también su evolución y su aplicación. Las Constituciones de 1834 y 1839 señalaban que la ley es el fundamento de una sentencia y que a falta de ella las sentencias deben expresar los fundamentos en que se apoyan, que naturalmente se referían a fundamentos jurídicos diferentes de la ley, sin precisar a cuáles funda­ mentos se refiere, podría, por tanto, referirse a la analogía, al espíritu del legislador, a la costumbre, a la doctrina' a la jurisprudencia o a los prin­ cipios generales del derecho. Por el texto de los artículos pertinentes de la referidas Cartas Políticas no se puede precisar si dichas Constituciones se orientaban por la corriente positivista o por la jusnaturalista.

El artículo ix del Código Civil de 1852 regulaba lo siguiente: Artículo IX del Código Civil de 1852 Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia, por falta, oscuridad o insuficiencia de las leyes; en tales casos resolverán atendiendo: 1 al espíritu de la ley; 2 a otras disposiciones sobre casos análogos; y 3 a los principios generales del derecho; sin perjuicio de 8

Del Vecchio, Giorgio, Los principios generales del derecho, Barcelona: Bosch, 1948, p. 51. • • • 436

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Las fuentes del derecho

dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran.

Este fue el primer Código Civil peruano.

La Constitución de 1856, en su artículo 128, preveía lo siguiente: “La publicidad es esencial en los juicios; los tribunales pueden discutir en secreto; pero las votaciones se harán en alta voz y a puerta abierta. Las sentencias serán motivadas, expresándose la ley o fundamentos en que se apoyan”. Las Constituciones de 1860, de 1867, de 1920 y de 1933, en relación con la motivación de las sentencias, tienen casi el mismo texto del citado artículo 128 del Carta de 1856.

El artículo xxm del Código Civil de 1936 establecía que: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicar los principios del derecho”. Este Código, ante la deficiencia de la ley, remitía directamente a los principios del derecho, dejando de lado la analogía, la búsqueda del espíritu de la ley. Supone, además, que la deficiencia de la ley se refiere a la inexistencia de la norma aplicable al caso, a la oscuridad o ambigüedad de la ley. La Constitución de 1979, en el artículo 233, inciso 4, regulaba que son garantías de la administración de justicia “La motivación escrita de las resoluciones, en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos en que se sustentan”. El mismo nume­ ral, inciso 6, establece como garantía de la administración de justicia “La de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”. Estas normas se refieren a las resoluciones judiciales en general y no solo a senten­ cias. Una previsión importante es la contenida en el aludido inciso 6, cuando presupone los casos en que no haya ley aplicable al asunto o que ella sea defectuosa o deficiente para resolver el caso justiciable. En tales supuestos, el juez, debe aplicar los principios generales del derecho, preferentemente los que inspiran el derecho peruano. Deja de lado la analogía, la jurisprudencia vinculante, la costumbre, la po­ sibilidad de buscar el espíritu de la ley, etc. En cuanto a los principios que inspiran el derecho peruano es vago, pues nos encontramos ante

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Teoría General del Proceso Civil

la interrogante: ¿cuáles son esos principios que inspiran el derecho peruano? La respuesta es difícil de dar. La Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. N.° 52) promulga­ da el 18 de marzo de 1981, sigue exactamente el criterio recogido sobre el tema por la Carta Política de 1979, cuando en su artículo 4 establece que: “En los casos de deficiencia de la Legislación Nacional, el Ministerio Público tendrá en consideración los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano, en el ejercicio de sus atribuciones”.

El Código Civil de 1984, vigente en la fecha, promulgado bajo el marco de la Constitución de 1979, en el artículo vm, de su Título Preli­ minar, reproduce casi exactamente lo regulado por el inciso 6 del artículo 233 de la Carta Política de 1979. Hay que entender que cuando el código prevé que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto de la ley se refiere a la inexistencia de la norma y cuando alude a la defi­ ciencia de la ley se entiende que esta es oscura, ambigua o contradictoria. El citado Código Civil supone también que existen principios generales del derecho y principios que inspiran el derecho peruano, adoleciendo de la vaguedad de la Constitución de 1979. En la práctica hay dificultad en nuestros jueces para determinar cuáles son estos principios. Habrá que determinar discriminando los principios positivizados en la Constitución.

Con fecha 28 de julio de 1993 se ha promulgado el vigente Códi­ go Procesal Civil, el mismo que establece en el artículo ni de su Título Preliminar, en materia procesal, que: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”. El artículo 50 del mismo or­ denamiento prevé que son deberes de los jueces en el proceso: “Decidir el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica, incluso en los casos de vacío o defecto de la ley, situación en la cual aplicarán los principios generales del derecho, la doctrina y la jurisprudencia ” (art. 50.4). Dicho código procesal resulta más técnico y más práctico cuando señala que los jueces, en caso de vacío de la ley, no solo pueden acudir a los principios generales del derecho (no hace alusión a la preferencia que deben tener los jueces a los principios que inspiran el derecho peruano), sino también a la

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Las fuentes del derecho

doctrina y a la jurisprudencia, como que en efecto ocurre en la práctica. Dentro de la jurisprudencia se comprende al precedente judicial de natu­ raleza vinculante regulada por el artículo 400 del Código Procesal Civil. El 29 de diciembre de 1993 se promulga la actual Constitución Política del Estado, la misma que en el artículo 139, inciso 1, establece como principio y derecho de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”; el inciso 8 prevé como principio y derecho de la función jurisdiccional: “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”. El proyecto sustitutorio de Constitución elaborado el 2002 tiene exacta­ mente el mismo texto de la Carta de 1993 (art. 192.2). La Constitución vigente ratifica que las resoluciones judiciales deben ser motivadas, las que deben expresar la ley aplicable y los fundamentos fácticos; que en caso de inexistencia de norma aplicable y de oscuridad o insuficiencia de la misma deben aplicarse supletoriamente los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario; ya no hace alusión a la preferencia que deben dar los jueces a los principios que inspiran el derecho peruano, entendiéndose que estos están incluidos dentro de los principios generales del derecho; ya no prevé la posibilidad de que el juez recurra a la analogía, a la jurisprudencia, dentro de ella, a la vinculante, y menos a la doctrina.

Ese es el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico nacional le ha dado a través de nuestra historia republicana a los denominados prin­ cipios generales del derecho y el tratamiento que le da la normatividad vigente. La orientación que rige el régimen de los principios generales del derecho nacional es la iuspositivista, en atención a que dichos principios constituyen criterios que sirven de fundamento, son informadores del derecho positivo, de modo que los mismos son conocidos mediante una operación de abstracción de las normas positivas vigentes. Lo importante es que los jueces deben preocuparse en determinar cuáles son los principios generales del derecho que eventualmente deben aplicar al resolver los litigios, los que constituyen fuente supletoria de la ley, discriminando los positivizados y los no positivizados. • • • 439

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Los principios generales que inspiran el derecho peruano en particular los encontramos naturalmente por abstracción de la normatividad conte­ nida en nuestra Constitución Política del Estado. Citamos a continuación algunos de ellos: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado”; por tanto, “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”; por tanto, “el régimen democrático se funda en la soberanía popular, la representatividad, la independencia, autonomía y equilibrio entre los órganos consti­ tucionales, así como en la participación, transparencia y fiscalización del poder público”. “El Estado es uno e indivisible; su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”. “Reconoce los derechos fundamentales de la persona”. “La comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio”. “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. “El derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden públi­ co”. “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Todos estos principios y otros que sería extenso señalarlos, que son realmente bases ideológicas que orientan nuestro ordenamiento, deben ser tenidas en consideración especialmente por nuestros jueces en su tarea de administrar justicia, que en unos casos les servirá de mecanismos para establecer perfectamente normas jurídicas jurisdiccionales o resoluciones normativas (contenidas en las resoluciones judiciales, con la eventualidad de formar jurisprudencia, disfrutando de ese modo de facultades legislativas) para resolver conflictos, y en otros como pautas para la interpretación y consecuente aplicación de normas positivas vigentes. El jurista Aníbal Torres Vásquez9 señala como ejemplos de prin­ cipios generales del derecho los siguientes: Los principios de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer mal a nadie”, “dar a cada uno lo suyo”, el “respeto recíproco”, el de la “autonomía de la voluntad contractual”, el principio que dice que “lo que no está jurídica­ mente prohibido es permitido”, el de la “función social de la propiedad”,

9

Torres Vásquez, Introducción al derecho. Teoría general del derecho, ob. cit., p. 543.

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Las fuentes del derecho

“la prohibición del enriquecimiento ilícito”, el principio pacta, sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que “nadie puede ser juez de su propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el principio que reza summus ius, summa iniuria (la aplicación rígida del derecho puede producir situaciones injustas.

Lorenzo A. Gardella1011 , apoyándose en la doctrina italiana, anota como principios generales del ordenamiento jurídico del Estado los si­ guientes: “La capacidad de obrar es la regla y la incapacidad la excepción”, “La libertad en la forma de los actos es la regla y la forma impuesta la ex­ cepción”, Pacta sunt servanda, “El acreedor no debe agravar con su propio hecho la situación del deudor”, “Se responde por los propios actos y no por los ajenos”, “En las relaciones sociales debe ampararse la buena fe y reprimirse la mala”, “Quien daña debe resarcir”, “Se presume la buena fe”, “La ley es igual para todos”, Prior tempore, “No es lícita la justicia por mano propia”, “Debe respetarse la personalidad ajena”, “Nadie puede adquirir mayor derecho que el de su propio causante”, “Se presume la libertad en el dominio de los bienes inmuebles”, “Se debe más favor a quien trata de evitarse un daño que al que persigue un lucro”, “No hay deber jurídico ni sanción sin norma que así lo establezca”, “Cada cual tiene derecho al fruto de su trabajo”, “Es exigencia general la certeza de las relaciones jurídicas”, “La familia es una unidad orgánica y está regida por principios unitarios”.

¿Podemos considerar a estos y otros principios como fuentes del derecho? La respuesta es positiva, pero con el carácter de subsidiario. El jurista nacional Marcial Rubio Correa11, por ejemplo, los ubica funda­ mentalmente dentro de la institución de la integración jurídica cuando afirma: “El otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del derecho es la recurrencia a los principios generales del derecho”. No obstante, este autor explica también que puede constituir una fuente de derecho, como lo sostienen otros juristas, cuando el juez recu­ rre a ellos para aplicarlos en la decisión que tienen que adoptar en casos judiciales en caso de vacíos de la ley. 10 11

Gardella, Principios generales del derecho, p. 135. Rubio Correa, El sistema jurídico. Introducción al derecho, ob. cit., p. 288.

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Interesante resulta la anotación que hace José María Díaz Couselo12, aludiendo a Guillermo García Valdecasas, cuando sostiene: “Los princi­ pios generales del Derecho son fundamento de las normas jurídicas, que los desarrollan y especifican sucesivamente, hasta llegar a la norma individual. Es decir, que las normas inferiores, en cuanto manifestaciones de un ‘deber ser axiológico’, aparecen como una derivación o deducción del contenido de las normas superiores y en consecuencia de los principios generales del Derecho”. Los principios generales del derecho, para el anotado autor13, no solo es concebido como fundamento de las normas jurídicas, sino también como un principio general del derecho, cuando manifiesta lo siguiente: El postulado de que el juez debe sentenciar siempre, si no es en base a una disposición de la ley o de la costumbre, al menos en base a la ana­ logía y en último extremo según los principios generales del Derecho, constituye al mismo tiempo un principio general del derecho [...] No hallando norma aplicable dentro del Derecho formulado, el órgano jurisdiccional debe siempre fallar fundándose en última instancia en los principios generales del Derecho, aunque sobre ello nada diga el ordenamiento respectivo.

Nuestro ordenamiento positivo vigente, como ya lo hemos señalado precedentemente, hace referencia a la posibilidad de recurrir a los princi­ pios generales del derecho en dos normas:

12 13

-

Una, de rango constitucional, cuando se afirma que son garan­ tías de la administración de justicia: “La de no dejar de adminis­ trar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano” (art. 233.6, Const.).

-

Otra, de rango legal, cuando se sostiene que: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deben aplicar los principios genera­

Díaz Couselo, José María, Los principios generales del derecho, Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, p. 89. • Díaz Couselo, Los principios generales del derecho, ob. cit., p. 17.

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Las fuentes del derecho

les del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano” (art. vm, TP, CC). En materia netamente procesal incluso el Código Procesal Civil prevé que, en caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstan­ cias del caso (art. m, TP, CPC), lo que significa que en materia procesal existen también los denominados principios generales del derecho procesal.

Con relación a la concepción y utilización de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico, con base en la redacción que tienen las anotadas normas legales, llegamos a las conclusiones siguientes: -

Que los principios generales del derecho deben concebirse como fuentes del derecho cuando la ley presenta vacíos o lagunas (se supone que no existe norma jurídica concreta aplicable). Esto su­ giere que en el supuesto que hubiera un vacío en el derecho posi­ tivo sustantivo, para resolver un conflicto, es factible recurrir por los jueces a los principios generales del derecho (en su sentido más universal) y del derecho peruano en particular, concibiéndo­ se así una norma jurisprudencial aplicable al caso concreto.

-

Que los principios generales del derecho deben concebirse como instrumentos para la interpretación e integración de las normas le­ gales, sobre todo cuando estas pueden ser contradictorias con otras o cuando el ordenamiento permite una interpretación extensiva de ellas (no cuando se recurre a la analogía, que es otra figura, como lo veremos más adelante).

Por ello se llega a la determinación que constituyen funciones de los principios generales del derecho las siguientes, incorporándose al ordena­ miento mediante la actividad legislativa, ejecutiva y judicial: -

Que sirven para crear, modificar y derogar las normas jurídicas.

-

Que sirven como pautas o criterios para interpretar las normas jurídicas.

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Teoría General del Proceso Civil

-

Que constituyen fuente formal y supletoria del derecho, de modo que en caso de vacíos o deficiencias en la ley o de la costumbre se recurre a dichos principios.

Se recurre, como se ha indicado, a los principios generales del dere­ cho cuando el ordenamiento positivo tiene vacíos, lagunas, oscuridades. Un juez puede encontrarse frente a las situaciones que a continuación señalamos, de modo que en alguna de ellas se verá obligado a recurrir a los principios generales del derecho: -

Que exista una norma material cuyo supuesto fáctico coincide per­ fectamente con el caso materia de la controversia. En esta situa­ ción, al aplicarse la norma, se produce fácilmente la solución de la misma.

-

Que existan varias normas sustantivas de la misma jerarquía, cu­ yos supuestos fácticos más o menos coinciden con el caso materia de la controversia. En esta situación, al producirse la subsunción de los hechos aportados al proceso al supuesto fáctico de cada una de las normas, el juez dudará sobre cuál de ellas debe apli­ car para resolver el litigio. En este caso, en el que es posible una adecuada subsunción de los hechos en alguna de las normas, el juez debe buscar la solución que considere legal y justa. Es que el legislador no ha previsto (no la puede prever por ser difícil) todos los supuestos de hecho'que se producen al generarse los conflictos en la realidad social.

-

Que exista una norma material cuyo supuesto fáctico aparente­ mente coincide con el caso materia de la controversia. En esta situación, al aplicarse la norma, puede producirse una solución contraria a la ratio legis de la norma, contraria a la intención que tuvo el legislador al aprobar la norma. En este supuesto puede hablarse perfectamente de un vacío o laguna de la norma.

-

Que no exista norma alguna de orden sustantivo que sea aplica­ ble al caso materia del litigio. Por más que el juez investigue, o ensaye elaborar algún criterio normativo para aplicar al caso, no halla en el derecho positivo legislado una norma que sea aplica­ ble al caso concreto planteado. En esta situación estamos ante una auténtica laguna.

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Las fuentes del derecho

La vida en sociedad es cambiante. Hay épocas en que, en ellas, se producen profundas transformaciones sociales. Por lo que las normas jurídicas que se estatuyen, muchas veces, resultan inadecuadas o insu­ ficientes para resolver los conflictos que se producen en la sociedad. La labor legislativa, en muchos casos, no marcha al paso de esos cambios. Los hombres no han podido prever normas para resolver las controver­ sias que se producen en el momento y en el futuro. Por ello, tratándose de normas jurídicas que tienen una vigencia bastante prolongada, la labor de los jueces se circunscribe a interpretarlas para posteriormente aplicarlas el día en que tienen que resolver el conflicto, debiendo tener presente la variación de las condiciones sociales, políticas, culturales u otras que tengan influencia en el enjuiciamiento. Sin embargo, el juez se va a encontrar en situaciones en las que los casos litigiosos no están previstos en la ley o en la costumbre. El ordenamiento tiene, por tanto, vacíos o lagunas legislativas. Habrá vacíos cuando el ordenamiento ju­ rídico no prevé una norma para resolver una determinada controversia o cuando aparentemente existe la norma, pero cuya aplicación pueda conducir a una decisión contraria al sistema jurídico al que pertenece la norma o a una decisión arbitraria. En estos supuestos, no habiendo otras fuentes subsidiarias del derecho, el juez no tiene otro camino que recurrir a los principios generales del derecho. El juez no puede dejar de resolver el conflicto por deficiencia, oscuridad, ambigüedad o por silencio de la ley. Se supone que el orden jurídico no permite lagunas o vacíos. Cuando decimos que todo ordenamiento jurídico es pleno, queremos decir que, mediante la ley, mediante las fuentes subsidiarias, como la analogía, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios ge­ nerales del derecho, el juez debe resolver cualquier conflicto. No puede excusarse de emitir decisión aduciendo que la ley no regula la materia en controversia. La ley podrá normalmente tener vacíos. El criterio es que no puede haber conflicto de intereses alguno sin solución jurídica. La solución del conflicto es una necesidad. Otra cosa es cuando se pretenda alguna declaración judicial cuando la ley no la permita, como sería el caso de solicitar el divorcio por una motivación no prevista en el ordenamiento civil nacional (por ejemplo, la incompatibilidad de caracteres, que algunos demandantes invocan). Es que el ordenamiento civil se edifica en materia familiar con base en la defensa de la subsistencia del matrimonio civil y el juez no podría ir contra ese principio.

• • • i

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Ante la inexistencia de una norma aplicable al caso materia del litigio, el juez, para resolver la controversia, puede llenar el vacío acudiendo libre­ mente a las fuentes subsidiarias que considera pertinentes, entre ellas, los principios generales del derecho, sin sujeción a pauta alguna. En este caso puede adoptarse una decisión eminentemente subjetiva o contradictoria con otras decisiones. En otro supuesto —lo que no debe admitirse— puede el juez desestimar la demanda por no existir norma legal que la regule. Finalmente, el juez puede, para resolver el litigio, integrar el derecho para superar el vacío, acudiendo a las fuentes subsidiarias de la ley, respetando las pautas que el propio ordenamiento le proporciona. El ordenamiento nacional peruano establece la facultad del juez de integrar el ordenamiento positivo conforme a las pautas que él determina.

5.3. Los principios generales del derecho procesal Además de los principios generales del derecho sustantivo como fuen­ tes del derecho material, que sirven, aplicándose supletoriamente, para resolver los conflictos, se habla también de los principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento, que sirven, en determinados casos, para elaborar las normas procesales, y en otros, para interpretar las normas de ese orden existentes. En esta parte considero interesante transcribir el pensamiento del jurista Juan Monroy Gálvez14 sobre los principios procesales, cuando afirma: [L]os principios procesales acogidos en un código son expresiones de una determinada tendencia. A pesar de ello, debe advertirse que su aplicación

exige una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o his­ tórico cada vez que sean utilizados, privilegiándose los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Estamos abogando por la relativización de los conceptos y de los principios procesales. Es indis­ pensable que el juez advierta que los principios son pautas orientadoras de su decisión, en tanto este los somete a cotejo con las necesidades y

los intereses sociales al tiempo de su uso. 14

Monroy Gálvez, Introducción alproceso civil, ob. cit., p. 80.

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Las fuentes del derecho

En efecto, hay una serie de principios generales del derecho procesal, que normalmente se hallan por abstracción de la normatividad procesal vigente en cualquier ordenamiento jurídico determinado, por lo que en su concepción lo afiliamos dentro de la corriente juspositivista. El legislador al concebir una norma positiva de orden procesal en verdad debe tener en consideración determinados principios, los que le servirán de orientación, de guía, de criterio, para concebirlo. No obstante, la interpretación que se le dé por el juez a la norma procesal debe sujetarse a las orientaciones político-procesales de los principios al momento de su aplicación. Por ello concordamos con el pensamiento del jurista Monroy Gálvez transcrito líneas arriba. Marco Gerardo Monroy Cabra15 señala un número considerable de principios fundamentales del procedimiento, de los cuales anotamos los siguientes: “Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley”, “Principio de la impulsión del proceso”, “Principios de economía procesal”, “Principio de preclusión o eventualidad”, “Principio de inme­ diación”, “Principio de que las sentencias no crean derechos, sino que se limitan a declararlos”, “Principio de la verdad procesal”, “Principio del interés para intervenir en el proceso”, “Principio del contradictorio o de la audiencia bilateral”, “Principio de la impugnación”, “Principio de la cosa juzgada”, “Principio de la buena fe y lealtad procesal”, “Principio de las dos instancias”, “Principio de la carga de la prueba”, “Principio de humanidad del nuevo proceso”, etc. Devis Echandía, según anotación de Marco Gerardo Monroy Cabra16, precisa los siguientes principios fundamentales del derecho procesal: “Carácter exclusivo y obligatorio de la función jurisdiccional”, “Independencia absoluta de los funcionarios judiciales”, “Imparcialidad rigurosa de los jueces”, “Igualdad de las partes ante la ley procesal”. En el ordenamiento jurídico procesal nacional en general se han positivizado una serie de principios generales del derecho procesal, que normalmente los encontramos previstos en la Constitución, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los respectivos títulos preliminares del 15

16

Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal, 2.a ed. corregida y au­ mentada, Bogotá: Temis, 1979, p. 56. Monroy Cabra, Principios de derecho procesal, ob. cit., p. 55.

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código procesal respectivo, pues, esa es la técnica legislativa que ha asumido nuestro legislador. Esos principios, en gran medida, han sido tomados por los autores de nuestros códigos procesales de otros ordenamientos proce­ sales, especialmente de los ordenamientos latinoamericanos y del español.

Los principios procesales que orientan y regulan el régimen jurisdic­ cional civil en nuestra patria, no solo sirven para caracterizarlo, para pre­ cisar la tendencia asumida en este tipo de ejercicio judicial, sino también constituyen condiciones sobre cuya base se ejerce la función jurisdiccional civil en cada caso justiciable. Estos principios, los encontramos normal­ mente en la Constitución bajo el rubro de “Principios y derechos de la función jurisdiccional”, en la Ley Orgánica del Poder Judicial bajo el rubro “Principios generales” y específicamente en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como también los encontramos en la doctrina científica y en la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia. Los principios procesales no necesariamente están escritos, no siempre están contenidos en ordenamientos procesales, pero lo importante es que el Código Procesal Civil implícitamente los reconoce. Tenemos, en nuestro ordenamiento, principios procesales con rango constitucional (previstos en la Carta Magna), principios procesales con rango legal (previstos especial­ mente en el CPC) y principios procesales no fijados normativamente, pero reconocidos por nuestro ordenamiento procesal civil, cuya elaboración se debe a los iusprocesalistas y a la jurisprudencia nacional. En el campo civil encontramos los siguientes principios:

En primer lugar, señalamos los principios procesales con rango cons­ titucional: a) La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (art. 138, 1,° párr., Const.)

El Poder Judicial administra justicia en nombre de la nación (art. 143, Const.). Se establece que la Junta Nacional de Justicia se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular, (art. 150, Const.). Asimismo, se prevé que la Academia de la Magistratura se encarga de la formación y capacitación de los jueces en todos los niveles para los efectos de su elección, precisando • • • 448

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Las fuentes del derecho

que es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia (art. 151, Const.).

b) La unidad y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdic­ cional por el Poder Judicial: No hay proceso judicial por comi­ sión o delegación (art. 139.1, Const.) Este principio es relativo. La excepción la encontramos en la justicia del Tribunal Constitucional, la justicia militar, la justicia campesina y nativa y la denominada justicia arbitral, que están autorizados para ejercer función jurisdiccional dentro del ámbito de la competencia que la Carta Magna y la ley les señala.

La potestad jurisdiccional del Estado en materia civil —dice el CPC— la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República (art. 1, CPC).

c) La independencia del Poder Judicial en el ejercicio de su fun­ ción jurisdiccional (art. 139.2, Const.) Debemos señalar que el Poder Judicial no tiene independencia o autonomía en el aspecto económico (art. 145, Const.) ni en el control de la conducta funcional de sus integrantes (un ejemplo es el caso señalado por el artículo 154.3, de la Carta Política que autoriza al Junta Nacional de Justicia a destituir a los jueces de la Corte Suprema), etc. Pero sí cons­ tituye una de las garantías de la administración de justicia y a su vez se erige como un principio esencial de esta: la independencia y autonomía de los jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Cuando se quiebra esta garantía y principio, se quiebra evidentemente el Estado de derecho, el orden jurídico y la seguridad jurídica. El Estado garantiza a los magistrados judiciales su independencia, quienes solo están someti­ dos a la Constitución y la ley (art. 146.1, Const.). No obstante, en las decisiones judiciales que adoptan, no solo están autorizados para aplicar el derecho positivo vigente, sino también la analogía, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia que fija principios jurisprudenciales, etc.

Ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pen­ dientes ante el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus • • • 449

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funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni mo­ dificar sentencias, ni retardar su ejecución. Estas disposiciones —agrega la Const.— no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el pro­ cedimiento jurisdiccional, ni surte efecto jurisdiccional alguno (art. 139, últ. párr., Const.). 4) La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad (art. 139.19, Const.) Es que los jueces, para ejercer el cargo, deben ser nombrados confor­ me a las reglas constitucionales y legales. El litigante tiene derecho que su conflicto sea resuelto por su juez natural. Este principio recusa el nom­ bramiento irregular de jueces. La intervención de los jueces provisionales y suplentes debe ser la excepción para situaciones también excepcionales.

e) La observancia del debido proceso (art. 139.3, Const.) El proceso es el instrumento mediante el cual el Poder Judicial ejerce su función jurisdiccional. El proceso se dinamiza mediante los procedimientos establecidos. Para conceptualizar este principio, de primera intención, debe­ mos apuntar que el debido proceso se concibe en el plano doctrinario y en el propio plano legislativo, por un lado, como un derecho de los justiciables frente a los encargados de ejercer el poder de decisión y, por otro lado, como un principio procesal. No obstante, el debido proceso, como principio y como un derecho, es todavía un tema en debate.

Como principio procesal el debido proceso se concibe como un ideal que sirve de orientación no solo para la estructuración de los órganos ju­ risdiccionales con sus respectivas competencias, para el establecimiento de los procedimientos correspondientes que aseguren, entre otros, el ejercicio pleno del derecho de defensa, sino también para garantizar decisiones judiciales correctas, imparciales y justas, enmarcadas dentro de la ley. fi

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es otro principio (art. 139. 3, Const.) • • • 450

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La tutela jurisdiccional se concibe como una contrapartida de la ac­ ción. Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción, naturalmente, a un debido proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda alguna prestación de otra persona esa pretensión sea atendida, protegida, por el órgano jurisdiccional, a través de un proceso con las garantías mínimas. Este derecho supone no solo el acceso a la justicia, sino también el dere­ cho de intervenir en el desarrollo del proceso y de que la decisión judicial favorable sea ejecutada. El Código Procesal Civil recoge este principio cuando regula que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso (art. i, TP, CPC). Es que la función jurisdiccional como servicio público que es, es a la vez un deber y un poder del Estado, de cuya función no puede excusarse, no puede negarse a conceder la tutela jurídica a toda persona que lo solicite.

g) La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley, es otro principio procesal (art. 139.4, Const.)

Este principio le atribuye un carácter excepcional a la privacidad en los procesos, dependiendo esta de la naturaleza de la materia en controversia, como serían los litigios que tienen que ver con la intimidad, la dignidad o con la moral de las personas. Lo que se preconiza es que los actos pro­ cesales, por ser derivados de una función pública, se produzcan en forma transparente, desterrándose que los mismos se desarrollen y generen en forma secreta.

b) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (art. 139.5, Const.) Esta es indudablemente una de las garantías de la administración de justicia. También es un principio procesal. La contravención o la inob­ servancia de este principio dará lugar a la arbitrariedad de los encargados de administrar justicia. En relación con este principio la Ley Orgánica del Poder Judicial es más explícita cuando recoge que todas las resoluciones, con excepción de

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las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos ser reproducidos en todo o en parte solo en segunda instancia, al absolver el grado (art. 12, LOPJ). i)

Otro principio de la función jurisdiccional es el de la pluralidad de instancias en el sentido de que los procesos deben desarro­ llarse no en menos de dos instancias (art. 139.6, Const.)

La Ley Orgánica del Poder Judicial señala que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada (art. 11, LOPJ), lo que importa admitir que dicha ley establece que las causas deben conocerse y resolverse solo en dos instancias. Una sola instancia podría dar lugar a decisiones arbitrarias de los jueces. Tres instancias importan, en muchos casos, dilatar innece­ sariamente los procesos. La casación no da lugar a una tercera instancia.

j) El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o de­ ficiencia de la ley (art. 139.8, Const.)

En efecto, los jueces no pueden dejar de resolver las causas aduciendo vacío o deficiencia de la ley, pues en tal caso deben aplicar los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (art. 139, 2.° párr., Const.). El Código Civil prevé que los jueces no pueden dejar de admi­ nistrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano (art. vin, TP, CC). Es más, el juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley incurre en delito (art. 422, CP). Las reglas contenidas en el ordenamiento procesal civil, que regulan el proceso correspondiente, indudablemente coadyuvan para que los jueces no dejen de administrar justicia por defecto de la ley. El juez, según el Código Procesal Civil, debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente (art. vu, TP, CPC). Esta norma viabiliza la cristalización del principio en comentario.

k) El principio de inaplicabilidad por analogía de las normas pro­ cesales que restrinjan derechos (art. 139.9, Const.) • • • 452

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Esta norma concuerda con la previsión contenida en el Código Civil cuando afirma que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía (art. iv, TP, CC). I)

La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución eje­ cutoriada (art. 139.13, Const.)

Las resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada son intangibles, inamovibles e inalterables. En el campo civil, por motivaciones especiales, como el caso de fraude o colusión, se permite, en vía de acción, la nulidad de las sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada (art. 178, CPC). Se habla de la cosa juzgada formal cuando la decisión final es cuestionable mediante la demanda de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la que se hace valer dentro de un plazo. Se habla también de la cosa juzgada de fondo cuando ya no es posible su cuestionamiento en ninguna vía. En el campo penal, la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción pro­ ducen los efectos de la cosa juzgada. En el campo penal, finalmente, es factible, por causales fijadas en el código, el recurso de revisión de senten­ cias ejecutoriadas. Este recurso no está previsto en el orden procesal civil. Lo que interesa remarcar es que no se puede revivir un proceso que ha finalizado mediante una resolución ejecutoriada. La cosa juzgada no solo da seguridad jurídica respecto al asunto que ha sido materia del litigio, sino también confiere paz a los que han controvertido.

m) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (art. 139.14, Const.). Este principio, que también es un derecho, comprende induda­ blemente a todos los procesos, no obstante que el dispositivo, por su redacción, pareciera referirse solo al proceso penal. En efecto, consigna la norma, toda persona será informada inmedia­ tamente y por escrito de la causa o de las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o dete­ nida por cualquier autoridad. El derecho de defensa constituye igualmente una garantía procesal frente a las arbitrariedades que pudiera cometer el juzgador. El derecho a ser notificado con la demanda, el de contestarla, el de proponer excepciones, el de • • • 453

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ofrecer medios probatorios, el de impugnar las resoluciones del juez, etc., son aspectos del ejercicio del derecho de defensa. n) El principio de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos y, para todos, en los casos que la ley señala (art. 139.16, Const.) El Código Procesal Civil afirma que el acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este código y disposiciones administrativas del Poder Judicial (art. vm, TP, CPC). La justicia civil, concebido como un servicio público en nuestro país, no es ni ha sido realmente gratuita. o) La obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración que en los procesos le sea requerida (art. 139.18, Const.)

Este es un principio que preconiza el uso de la fuerza pública en deter­ minadas circunstancias del proceso. El Poder Ejecutivo, en determinados supuestos, tiene la obligación de colaborar con la justicia, como cuando el Código Procesal Civil establece que: “El testigo que sin justificación no comparece a la audiencia de pruebas será sancionado [...] sin perjuicio de ser conducido al Juzgado con el auxilio de la fuerza pública, en la fecha que fije el juez para su declaración, solo si lo considera necesario” (art. 232, CPC). El mismo código señala que: “Laiejecución de la medida [cautelar] será realizada por el secretario respectivo el día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario [...]” (art. 641, CPC). p) El principio que preconiza el derecho de toda persona de for­ mular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judicia­ les, con las limitaciones de ley (art. 139.20, Const.)

Este principio evidentemente es importante. Tiene su razón de ser en el hecho de que las críticas que se formulen a las decisiones judiciales desde el punto de vista doctrinario y normativo propician su mejora­ miento. Por ello constatamos la publicación de libros, revistas y otros medios de difusión con comentarios de resoluciones que vienen dictando nuestros organismos jurisdiccionales, especialmente por entendidos en la materia. En muchos casos estos comentarios han reorientado los criterios de decisión judicial en asuntos donde la ley es oscura, ambigua o hay un • • • 454

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Las fuentes del derecho

vacío. Los comentarios que se apartan del criterio netamente jurídico no merecen consideración alguna. En segundo lugar, tenemos los siguientes principios procesales con rango legal:

a) Los principios de dirección e impulso del proceso (art. n, TP, CPC)

El juez es el conductor del proceso y, por tanto, no solo tiene el de­ ber de hacer cumplir con las normas que lo regulan, sino también tiene la obligación procesal de impulsar su desarrollo, siendo responsable de cualquier demora por su inactividad. El juez no es un simple espectador del proceso. Es un participante activo del mismo como reflejo del sistema inquisitivo en que en parte se ubica el proceso civil. Es que el proceso no es un instrumento perteneciente a las partes; es un instrumento público. Esa obligación procesal del juez de impulsar el proceso de oficio no descarta la necesidad de los litigantes de impulsar también el desarrollo del mismo. Este principio refleja claramente que el proceso civil peruano participa de orientaciones que responden a los postulados de los sistemas procesales inquisitivo y dispositivo.

b) Otro principio orientador de los procesos civiles es que estos tie­ nen como finalidad concreta resolver el conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, ha­ ciendo efectivos los derechos materiales, y que la finalidad abs­ tracta está dada en el propósito de alcanzar la paz social en justi­ cia (art. ni, TP, CPC). La función jurisdiccional se patentiza en la solución de los conflictos o en la eliminación de las incertidumbres jurídicas y el instrumento para su ejercicio es el proceso; en el caso que nos ocupa, el proceso civil. Dentro de él, el juez evalúa los elementos probatorios aportados al proceso y de­ termina el derecho aplicable al caso. El proceso está regulado por normas, orientado por principios y rodeado de garantías procesales. En efecto, este principio señala la finalidad concreta del proceso y la finalidad abstracta del mismo, finalidades que orientan no solo el desarrollo de los trámites procedimentales, sino también la decisión que debe adoptar el juzgador, la misma que contribuirá a encontrar la paz en la colectividad. Es que todo conflicto que se produce en la sociedad importa una alteración de la

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paz. Con ese propósito se exige que el juez en su decisión se apoye en la correcta apreciación de los hechos y en la recta aplicación de la ley.

c) El principio de iniciativa de parte para generar un proceso y de la conducta correcta que deben observar dentro de él los sujetos que intervienen (art. iv, TP, CPC).

No se genera un proceso si la parte no interpone su demanda, en la que deberá invocar interés y legitimidad para obrar, excepto si se trata del representante del Ministerio Público, del procurador oficioso o de quien defienda intereses difusos (arts. 81 y 82, CPC). No es necesario probar la presencia del interés y la legitimidad para obrar. Si no hay demanda la inactividad del juez es evidente. Es que el estado de necesidad de tutela jurisdiccional efectiva explica que quien la necesite debe tener la iniciativa para que el proceso entre en movimiento interponiendo su demanda. Los sujetos del proceso, de otra parte, tienen la obligación de ajus­ tar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe (art. iv, TP, CPC). Lo que se quiere es que los sujetos procesales observen en el proceso una conducta correcta. Con ese propósito el código prevé mecanismos para procurar el cumplimiento de los deberes anotados, como las sanciones pecuniarias, la calificación por el juez de la conducta procesal observada por las partes en conflicto al sentenciar la causa, etc.

d) El principio procesal de inmediación (art. v, TP, CPC).

Este principio preconiza que el juez, como conductor del proceso y como el personaje que va a resolver el litigio, tenga el mayor contacto posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tienen que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales, con la actuación de los medios probatorios, etc. La confrontación entre las partes, por ejemplo, debe realizarse por el propio juzgador, para que de ese modo pueda apreciar la conducta y las reacciones personales de ellas en el esclarecimiento de determinados hechos en que hay contradicción. e) El principio de concentración (art. v, TP, CPC).

Este principio propicia la limitación de los actos procesales en el me­ nor tiempo posible. Este principio preconiza que el proceso se desarrolle sin solución de continuidad y que los actos procesales se produzcan en el menor tiempo posible. Las audiencias que se producen en el proceso civil

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Las fuentes del derecho

es un claro ejemplo del cumplimiento de este principio, conduciendo a que el juez tenga participación en todos los actos procesales que tienen cabida en las audiencias. fi

El principio de economía procesal (art. v, TP, CPC)

Este principio preconiza el ahorro de tiempo, de gastos y de esfuerzos en el proceso. Habrá ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observando sus plazos y las formalidades de rigor, sin llegar a la exageración. Habrá ahorro de gastos cuando estos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proceso. La exigen­ cia de tasas judiciales a cada uno de los cónyuges, no obstante litigar como un patrimonio autónomo, atenta contra este principio. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido que los actos proce­ sales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios. La convalidación de actos es una manera de exteriorizar el principio de economía procesal, a condición de que tales actos coadyuven a las finalidades del proceso. g) El principio de celeridad procesal (art. v, TP, CPC) Este principio postula, entre otros, la correcta observancia de los plazos en el proceso, recusando la dilación maliciosa o irracional del mismo; permite, además, el impulso procesal ya sea de oficio o a petición de las partes contendientes. Este principio concuerda con el principio de economía procesal.

h) El principio que propicia evitar la desigualdad entre las partes en el proceso por razón de sexo, raza, religión, idioma o condi­ ción social, política o económica, afectando, naturalmente, el desarrollo y el resultado del proceso (art. vi, TP, CPC) Este principio, dentro de la orientación publicística del proceso, pro­ picia desterrar la desigualdad, que en la práctica procesal en muchos casos se constituye en un elemento determinante del desarrollo y del resultado del proceso al momento de la decisión final. Este principio preconiza el rechazo de fallos que sean el resultado de la influencia del poderoso económicamente o del influyente políticamente. Ningún elemento que no sea el derecho debe servir para inclinar la justicia en favor de uno u otro litigante. El Código Procesal Civil titula este principio como el de socialización del proceso y preconiza que el juez debe evitar que la des­

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igualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o el resultado del proceso. En consideración a esta orientación, el mismo código señala como un deber del juez el hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso (art. 50.2, CPC). Este principio, entre otros supuestos, ha dado lugar a que cuando el Estado es parte en el proceso este no debe tener mayores privilegios que el litigante común y corriente. En virtud de este principio ha desaparecido, por ejemplo, la apelación de oficio, que consagraba el ordenamiento derogado en esta materia. En otro aspecto, el código ha establecido el auxilio judicial para evitar que los gastos que ocasiona el proceso atenten contra la subsistencia del litigante de pocos recursos económicos (art. 179 y ss., CPC). i)

El principio iura novit curia

Sobre este tema hemos tratado ampliamente en otra parte de esta obra. Este principio, consagrado por el Código Procesal Civil, preconiza que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diver­ sos de los que han sido alegados por las partes (art. vil, TP, CPC). Esto supone que el juez, como tal, es el conocedor del derecho y que las partes no necesariamente deben ser conocedores del derecho, sino de los hechos. La fundamentación jurídica de la pretcnsión procesal puede ser errada o simplemente no esté fundamentada adecuadamente en materia jurídica. Es en este supuesto en que el juez debe aplicar el derecho que corresponda a la controversia. Es tarea fundamental del juez la de determinar la norma jurídica sustantiva aplicable al caso o adecuarla para resolver el conflicto. De otro lado, el juez no puede ni debe ir más allá de lo pedido por las partes en litigio, ni menos debe fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. ])

El principio de imperatividad de las normas procesales

El Código Procesal Civil señala que las normas procesales contenidas en él son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario (art. ix, TP, CPC). Con base en ello se sostiene que las normas procesales son de orden público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento. ¿Qué debemos entender por orden público? En principio, se define el derecho • • • 458

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Las fuentes del derecho

público como el conjunto de normas reguladoras del orden jurídico rela­ tivo al Estado en sí, en sus relaciones con los particulares y con los otros Estados, donde predomina el interés genérico. En tanto que el derecho privado rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre para satisfacer intereses individuales. Si la actividad jurisdiccional es una actividad pública, a cargo del Estado, las normas procesales que regulan esa actividad no solo son de derecho público sino también son de carácter imperativo, es decir, de naturaleza obligatoria. No tendrán esta caracte­ rística, por excepción, si la propia norma determina su no obligatoriedad. k) El principio de formalidad procesal

Las formalidades previstas por el código son imperativas, obligatorias (art. ix, TP, CPC). No obstante, esta previsión categórica, el código au­ toriza al juzgador adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. El Código Procesal Civil, asimismo, ha establecido que, si el ordenamiento procesal civil no señalara una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada (art. ix, 3.° párr., TP, CPC).

En tercer lugar, señalamos los principios procesales no consignados en dispositivo legal concreto, no positivizados, pero reconocidos por el ordenamiento procesal civil: a) El principio de imparcialidad con que los jueces deben actuar en los procesos

Con este propósito la ley ha establecido diversos mecanismos, regu­ lando, por ejemplo, los impedimentos y las recusaciones de los jueces y otros funcionarios. La finalidad es que el juez que resuelva las causas lo haga sin favorecer a una de las partes, debiendo actuar, por tanto, con imparcialidad.

b) El principio del interés para intervenir en los procesos En los procesos solo debe admitirse la injerencia de las personas que tengan legítimo interés tutelado por la ley. Tratándose de terceros, para que intervengan en un proceso, deben acreditar tener un interés legítimo, actual, vinculado a alguna de las partes u opuesto al de estos. c) El principio de contradicción • ® • 459

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Conforme a este principio todos los actos procesales deben ser de conocimiento de las partes y estas deben tener la oportunidad de pro­ nunciarse sobre tales actos.

d) El principio de preclusión procesal, denominado también prin­ cipio de eventualidad

Este principio supone que el proceso se va desarrollando por etapas, de modo que si se supera una etapa o fase se pasa a la siguiente y no existe posibilidad de retroceder. Aplicación de este principio constituyen las siguientes reglas: que las pruebas deben ofrecerse con la demanda y con la contestación de la demanda; la reconvención debe proponerse al contestar la demanda; las pruebas deben actuarse en la audiencia correspondiente; los recursos impugnatorios deben proponerse en los plazos que señala el ordenamiento procesal; etc. Superada la etapa decisoria del proceso, en virtud de este principio, no podríamos volver a la etapa postulatoria del proceso. e) El principio de que las sentencias no crean derechos, sino que se limitan a declararlas Es que los derechos subjetivos son reconocidos por el derecho obje­ tivo. La sentencia se concreta a declarar la existencia del derecho en favor de alguna de las partes en el proceso. Por ello también se afirma que las normas procesales son instrumentos de los derechos substanciales.

f) El principio de adquisición procesal

Conforme a este principio, los elementos incorporados al proceso, como por ejemplo las pruebas documentales o las afirmaciones sobre hechos contenidos en escritos, formarán parte del proceso y pueden perfectamente favorecer a la parte que no las haya presentado o no haya hecho las afirmaciones. Esos elementos forman parte integrante del pro­ ceso y no pertenece a quien los aportó y, por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a este.

5.4. Los principios generales del derecho en algunas legislaciones extranjeras En ordenamientos jurídicos extranjeros encontramos preceptos legales vinculados a los principios generales del derecho sustantivo como a los • • • 460

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Las fuentes del derecho

del derecho procesal. A continuación, anotamos algunas previsiones sobre los indicados principios: El artículo 19 del Código Civil mexicano prevé que: “Las controversias judiciales del orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurídica. A falta de ley se resolverán de acuerdo con los principios generales del derecho”.

En el Código de Procedimiento Civil de Colombia, el artículo 5 de su Título Preliminar, prevé lo siguiente: “Vacíos y deficiencias del Código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de estas con los principios constitucionales y los generales de derecho procesal”. El artículo 470 del Código Judicial de la República de Panamá señala que: “Los vacíos o lagunas que se encuentren en este Libro se llenarán con las normas que regulen casos análogos y, a falta de éstas, con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal”.

5.5. Los principios generales del derecho internacional privado Los doctrinarios, en este campo, también consideran como fuente del derecho los principios generales aceptados universalmente en esta materia y que sirven de orientación en la decisión que adoptan los Jueces al resolver conflictos de derecho internacional privado. A modo de ejemplo notamos los siguientes principios: a) La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo con el orden público internacional, b) La unidad de soluciones obliga a la armonía internacional de las soluciones, c) El respeto interna­ cional de los derechos adquiridos, d) El principio de armonía interna, e) El principio de la finalidad de las leyes internas con la prevalencia de la lex fori. Conforme a esta expresión, en los conflictos territoriales de leyes, los actos o relaciones jurídicas deben regirse por la ley del tribunal que tenga que conocer de los mismos, por la ley del tribunal competente.

6.

La declaración de voluntad

Los particulares, dentro de un ordenamiento jurídico, están autori­ zados para regular mediante actos derivados de su voluntad sus intereses • • • 461

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propios. En otras palabras, con relación a nuestro ordenamiento interno, los particulares pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter im­ perativo, al interés social, público o ético (arts. 1354 y 1355, CC). En esta área se habla de las normas negocíales. En doctrina y en el orden práctico se admite que la declaración de voluntad es fuente del derecho, cuando por ejemplo lo estipulado en un contrato constituye norma jurídica obli­ gatoria entre sus celebrantes. Los actos jurídicos en general y los contratos en particular constituyen fuentes de obligaciones. En ese sentido nuestro ordenamiento jurídico prevé que el acto jurídico es la manifestación de vo­ luntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas y que para su validez se requiere: plena capacidad de ejercicio, objeto física y jurídicamente posible, fin lícito y observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad (art. 140, CC). En cuanto al contrato se señala que él es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial (art. 1351, CC).

Por consiguiente, concluimos que la declaración de voluntad genera verdaderas normas jurídicas, pero no de naturaleza genérica, sino de na­ turaleza particular, en el sentido que sirven para regular las relaciones de los que han negociado.

Pueden negociar y expresar su voluntad unilateral o contractual tanto las personas naturales como las jurídicas. La declaración puede ser unilateral (art. 1956 y ss., CC) como contractual (art. 1351 y ss., CC). El Código Civil establece claramente que los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos y que se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla (art. 1361, CC). El mismo ordenamiento civil prevé que las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas (art. 1356, CC). El cuestionamiento por tanto se concreta en señalar que la norma jurídica como tal se concibe como una regla establecida para una genera­ lidad de casos y la que emerge de la voluntad de las personas no tiene esa característica, pues esta como se ha dicho genera derechos de naturaleza particular, que comprende solo a sus negociadores. Esta diferenciación no • • • 462

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ha sido contradicha de modo contundente. Por ello incluso nuestras Salas de Casación han desestimado recursos de casación en el que invocaban, por ejemplo, la errónea interpretación de cláusulas contractuales, basadas en el argumento que la normatividad que prevé las causales de casación se refiere a normas genéricas y no a normas particulares. Empero, hay un caso en el que han amparado un recurso de casación bajo el argumento de que en la interpretación de una cláusula contractual no se habían ob­ servado las reglas de interpretación de los actos jurídicos previstas por el Código Civil. Se trata del caso signado como Casación N.° 43-T-97, cuya sentencia tiene como fecha 27 de setiembre de 1997.

7.

La sentencia aislada

En la práctica judicial se constata que hay litigantes (especialmente sus abogados) invocan como sustento de algún derecho cuya tutela juris­ diccional solicitan al organismo jurisdiccional alguna sentencia expedida por los tribunales, no como expresión de alguna jurisprudencia imperante, sino como una decisión aislada o singular aplicable al caso que defienden. La interrogante que surge es: ¿esa decisión jurisdiccional aislada y singular constituirá fuente de derecho? La respuesta es negativa. Pues, si se admi­ tiera lo contrario, nos pondríamos en contra de la jurisprudencia como fuente de derecho positivo exteriorizada como normas jurisprudenciales. La jurisprudencia, como se ha anotado, es concebida como decisiones reiterativas y uniformes (en plural) sobre casos similares o análogos. Otra cosa es que la sentencia aislada o singular pueda servir al juez como prin­ cipio para formar su criterio de decisión. Esa sentencia no crea lo que se ha venido en llamar norma jurídica jurisprudencial.

8.

Las máximas o reglas de experiencia

En principio anotamos que estas máximas o reglas no las consideramos como fuentes del derecho y menos como normas jurídicas. Sin embargo, es posible que el ordenamiento jurídico haya recogido el principio contenido en una máxima de la experiencia y con base en él haya estructurado alguna norma de derecho, como es el caso de la siguiente máxima: “primero en el tiempo, primero en el derecho”, que ha sido recogido por el artículo

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2016 del Código Civil que prevé: “La prioridad en el tiempo de la ins­ cripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Se dice también que la presunción legal absoluta, la presunción inris et de iure, cualquiera que sea la razón de orden público vinculada a la de orden jurídico en que se inspire el legislador, constituye un triunfo pleno de la experiencia, constituye una máxima de la experiencia transformada en una norma jurídica. De los artículos 361 y 363 del Código Civil se extrae la siguiente presunción: Se presume que el marido es padre del hijo habido por su esposa si nació durante el matrimonio o si el nacimiento se produjo cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del matri­ monio o dentro de los 300 días siguientes a su disolución. La experiencia demuestra que el hijo nacido en las condiciones anotadas no puede ser de otro padre. En este caso podemos sostener válidamente que el legislador positivizó determinadas observaciones constatadas en la realidad. Empero, habrá presunciones, como la regulada por el artículo 2012 del Código Civil, que señala que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, la misma que, en nuestro medio, no se sustenta en la realidad. En todo caso responde a una ficción y que ha sido regulada por razones prácticas y de seguridad jurídica.

Por razones metodológicas, el tema de las máximas de la experiencia, que la tratamos someramente, las ubicamos en esta parte del capítulo por tratarse de elementos que contribuyen en la tarea de interpretación de las normas jurídicas y en la argumentación judicial. Los autores, que han tocado este tema, cabe señalar, los consideran o los identifican a los apotegmas o aforismos jurídicos. La máxima consiste en un juicio de contenido general, cuyo origen está en el hecho que lo engendra con la insistencia de su reproducción. La regla de experiencia determina lo que realmente acaece u ocurre en la vida real y normal. Una de sus características es su generalización lógica basada en la observación de los hechos que, por su regularidad con que se producen, nos vemos obligados a creer en su existencia como una regla lógica, como una regla empírica. Se sostiene también por ello que las máximas de la experiencia representan guías, modelos o padrones del pensamiento judicial. • • • 464

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Las fuentes del derecho

En el Diccionario jurídico elemental de Guillermo Cabanellas de Torres encontramos la siguiente conceptuación de las máximas de experiencia en derecho: En materia jurídica se entiende como máxima de experiencia a todo principio de derecho, aceptado unánimemente, para interpretar un texto, resolver una situación o aplicarlo a un problema o caso jurídico. A las máximas de derecho, como señala la Enciclopedia Jurídica Ameba, se las concibe como sinónimo de aforismo, adagio, apotegma, proverbio, axioma, de carácter jurídico, y que constituye una manera de definir o determinar conceptos fundamentales sobre el derecho por medio de una frase corta de profundo significado, que resume toda una doctrina de carácter jurídico. Es que en la ciencia y en la práctica del derecho se han consagrado como un modo de expresión de los principios cardinales del derecho concebidas en la doctrina y en la legislación. Los apotegmas jurídicos podemos concebirlos como proposiciones que ayudan a resolver puntos concretos para los que los elementos de interpretación no tienen respuesta, pero que con ellos pueden contribuir para resolver problemas interpretativos, no debiendo confundirlos con los principios generales del derecho y menos con los conceptos jurídicos sintetizados en fórmulas.

El jurista Marcial Rubio Correa17, con relación a las máximas de la experiencia, anota que: Los apotegmas jurídicos pueden ser descritos como proposiciones o argumentos tópicos, que tienen una antigua existencia en el derecho y que ayudan a resolver puntos concretos para los que los métodos de interpretación no tienen respuesta. En este sentido, los apotegmas jurídicos no son métodos de interpretación, pero se pueden utilizar (y se usan) conjuntamente con ellos en la resolución de los problemas interpretativos.

Las máximas de experiencia en materia jurídica, recalcamos, constituyen una generalización lógica fundada en la observación de los hechos que, por la regularidad o normalidad con que se producen, obligan a creer en su existencia como un juicio lógico, como una regla

17

Rubio Correa, El sistema jurídico. Introducción al derecho, ob. cit., p. 261.

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empírica. Las máximas representan pues guías, modelos o padrones del pensamiento judicial. Estas máximas no son, en principio, objeto de probanza desde que no son objeto determinante de la demanda. Por ello se dice que ofrecen como enseñanza práctica el conocimiento de la vida y de los hombres, que se supone lo tienen todos los jueces. Lorenzo Carnelli, en su monografía titulada “Las máximas de ex­ periencia en el proceso de orden dispositivo”, incluido en el libro en homenaje al procesalista Hugo Alsina18, anota lo siguiente: El juez aplica las máximas jurídicas en dos de las funciones esenciales que ejecuta dentro del proceso: en la interpretación de la norma jurídica a aplicar en el caso justiciable y en la apreciación y valoración de las pruebas aportadas al proceso haciendo uso de los medios probatorios. El juez puede adoptar las máximas que juzgue oportunas mediante sus propios conocimientos, transportándolas directamente de la vida práctica al caso concreto a decidir. Las máximas jurídicas tienden, en un sentido, a constituirse en norma y, sin embargo, les falta de mandato legislativo que los haga coercitivas, y en otro sentido, tienden a constituirse en ma­ terial probatorio, pero que el principio dispositivo que prima en materia probatoria se lo impide, pues no requieren de probanza.

Resumiendo, diremos que las máximas participan en la apreciación de toda prueba, especialmente en la indirecta, contribuyendo en su apreciación y valoración, en la que se Hacen útiles; puede el juez utili­ zar ampliamente su ciencia privada y elegir el apotegma jurídico que crea mejor, sin prueba alguna en el proceso. Se dice, empero, que las máximas jurídicas o aforismos o axiomas jurídicos son generalmente rechazados por la ciencia del derecho, por cuanto su utilización con criterio absoluto es totalmente inexacta. Debemos señalar finalmente que las máximas de la experiencia en materia de derecho no deben confundirse con los principios generales del derecho, con los hechos públicos y notorios.

He aquí algunas máximas de la experiencia: “Lo accesorio cede a lo principal”. “Nadie puede perder el derecho que no tiene”. “Donde 18

Carnelli, Lorenzo, “Las máximas de experiencia en el proceso de orden dispositivo”, Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires: Ediar, 1946.

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Las fuentes del derecho

la razón es la misma, idéntica debe ser la consecuencia”, “Si la ley autoriza lo más, implícitamente permite lo menos”. “Si la ley prohíbe lo menos, con mayor razón prohíbe lo más”. “En un choque de carros motorizados, quien choca la parte posterior de un vehículo es el res­ ponsable del evento dañoso”. “Nadie está autorizado para distinguir donde la ley no distingue”. “No se puede hacer indirectamente lo que la ley prohíbe de manera directa o explícita”. “Primero en el tiempo, primero en el derecho”.

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CAPÍTULO VIII LA APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA COMO TAREA ESENCIAL DEL JUEZ

SUMARIO: I. Generalidades. - II. Interpretación de las normas jurídicas. 1. Planteamiento del tema. - 2. Elementos que se deben tener presente en el procedimiento interpretativo. -2.1 . Elementogramatical.— 2.2. Elemento lógico. 2.3. Elemento histórico. — 2.4. Elemento sistemático. - 2.5. Elemento sociológico. - 2.6. Elemento axiológico. - 2.7. Elemento teleológico o finalista. - 3. Reglas de interpretación previstas en el ordenamiento jurídico nacional, especialmente en materia civil. - III. Las antinomias jurídicas. - 1. Nociones fundamentales. - 2. Criterios de solución. - 2.1. Criterio cronológico. - 2.2. Criterio jerárquico. 2.3. Criterio de especialidad. - 2.4. Criterio de prevalencia de la norma permisiva. - 2.5. ¿Qué pasa cuando no son aplicables los criterios cronológico, jerárquico y de especialidad? - IV. La integración del derecho. - 1. Conceptos básicos. 2. Modos de integración del derecho. — 2.1. La analogía. - 2.2. Los principios generales del derecho. - 2.3. La costumbre. - 2.4. La equidad. - V. Aplicación de la norma legal en el espacio y en el tiempo. - 1. Aplicación de la norma legal en el espacio y principios reguladores. -1.1. Principio de aplicabilidad de la norma de un Estado en su territorio o principio de territorialidad de la ley. - 1.2. Principio de igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros. - 1.3. Principio del derecho aplicable tratándose de conflictos de normas nacionales con las extranjeras. - 1.4. Principio de supletoriedad. - 1.5. Principio de aplicación de la norma sustantiva declarada pertinente por la legislación peruana. - 1.6. Principio de exclusión de la aplicación de norma extranjera. - 1.7. Principio de eficacia de derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero. — 1.8. Principio de aplicación de oficio del ordenamiento extranjero pertinente al casojusticiable. — 1.9. Principio de interpretación de disposiciones de derecho extranjero. 2. Aplicación de la norma legal en el tiempo.

I.

GENERALIDADES

Los jueces, en el ejercicio de su función jurisdiccional, tienen que aplicar el derecho objetivo en su acepción más genérica, que no necesaria­ mente se concreta en una norma contenida en la ley. Pero para determinar la norma aplicable en un caso dado tienen que apreciar y fijar los hechos aportados al proceso que sustentan las pretensiones procesales propuestas. Luego de determinar los hechos, debe establecer la norma jurídica apli­ cable al caso concreto que tienen que resolver, la que la encontrará en la legislación, en la normatividad consuetudinaria, en los principios generales del derecho, en los criterios que repetitiva y uniformemente sustentan la • • •

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jurisprudencia vigente, en las opiniones doctrinarias, etc. Los jueces al precisar la norma jurídica, para aplicarla al caso justiciable, deben necesa­ riamente interpretarla. Si la norma es clara bastará su interpretación literal. Si esta es insuficiente acudirá a la interpretación sistemática, teleológica, etc. Si hay vacío o ambigüedad en la norma tendrá que integrarla. Las normas, finalmente, tienen vigencia en el tiempo y en el espacio, por lo que los jueces para determinar la norma aplicable tienen que observar las reglas establecidas para ambos factores. Todo esto nos conduce a tratar estos temas con cierta amplitud para comprender mejor cuán importante y compleja es la tarea de administrar justicia. Todas estas materias com­ prenden lo que en doctrina se denomina: “Técnica jurídica”. Cuando se presenta un caso judicial, un conflicto de intereses de naturaleza jurídica, una incertidumbre jurídica, que debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional, lo primero que hacen los jueces es determinar la materia jurídica en controversia sobre la base de la lectura que hacen de la postulación de las pretensiones procesales y de los hechos aportados al proceso como sustento de las mismas mediante los medios probatorios. En esta tarea, el juez, puede incurrir en error en la apreciación y calificación de los hechos, o en la valoración de los medios probatorios utilizados para acreditar los hechos. Esta es también la oportunidad en que los jueces pueden adoptar una actitud irregular para favorecer, verbigracia, a una de las partes, tal vez omitiendo intenciohalmente considerar algún hecho vital para la decisión, plenamente acreditado en el proceso, u otra conducta semejante. En estos casos se estaría frente a una inconducta funcional.

Una vez determinada la materia en controversia, es decir, fijados los hechos enunciados como probados, el siguiente paso consiste en estable­ cer el derecho objetivo aplicable al caso justiciable. Nos referimos en esta parte de nuestro estudio, primordialmente, a la fijación de las normas establecidas por la legislación, cuyo estudio nos dará luces para cuando tengamos que recurrir a otras fuentes del derecho sustantivo aplicables para la solución de los conflictos. Es que las normas jurídicas sustantivas aplicables al caso en conflicto las encontramos normalmente en la legis­ lación y, sin embargo, las podemos hallar también en la jurisprudencia vinculante (como la doctrina jurisprudencial), en la costumbre como fuente del derecho, en la doctrina científica y en la propia manifestación • • • 472

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de voluntad expresada por las partes en litigio como, por ejemplo, en los contratos, etc. Cuando la norma material establecida por la legislación aplicable al caso es clara no existe ningún problema. La cuestión discutible se presen­ ta cuando la norma es obscura, ambigua, aparentemente clara, pero que luego surgen dudas sobre su sentido, supuestos en los cuales se requiere naturalmente acudir a la actividad interpretativa de la misma con el fin de desentrañar qué quiere decir la norma (cuál es el sentido de la misma) que se considera aplicable al caso sujeto a decisión. A partir de estas cuestiones dudosas es que se ha elaborado toda una teoría de la interpretación, cuya finalidad en concreto es conducirnos a encontrar el sentido correcto de la norma. He aquí un tema de reflexión. ¿Por sentido correcto debemos entender lo que quiso decir el legislador al momento de aprobar la norma (verbigracia hace 10 años) o lo que quiere decir el juez, en sentido jurídico, al momento de resolver el conflicto, que puede ser hoy en día? Esta inte­ rrogante ha determinado una contraposición de posiciones, que incluso se ha trasladado del orden netamente jurídico al plano político cuando por ejemplo los legisladores sostienen que la voz de la ley o del derecho es la voz del legislador. Nosotros, como lo hemos anotado, sostenemos que la voz del derecho es la voz del juez, pues una cosa es interpretar la norma cuando es promulgada y otra cuando tiene que ser aplicada.

Es comprensible, por un lado, que tanto en el error en que puede incurrir el juez en la evaluación probatoria y en la apreciación y fijación de los hechos aportados al proceso, como en la equivocación a que puede llegar el juzgador en la aplicación de la norma sustantiva o de cualquier otra fuente formal del derecho trascendente para resolver el conflicto, y por otro lado, los vicios en que pueda incurrir el juez, como la ilogicidad en el razonamiento o la violación del debido proceso, al emitir su decisión son de naturaleza grave.

Los jueces al emitir la sentencia que pone fin a la instancia, por ejemplo, pueden incurrir en errores y en vicios. La sentencia será inváli­ da si contiene una equivocada apreciación y fijación de los hechos o una equivocada determinación del derecho material aplicable al caso concreto, dentro de él, de la norma jurídica contenida en la ley. La sentencia será igualmente nula o inválida si ella está viciada por estar afecta de alguna • • • 473

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causal de nulidad de orden procesal. Estas disquisiciones son aplicables también tratándose de autos interlocutorios. De ahí que se hable de errores in indicando y de errores in procedendo. Señalamos a continuación los supuestos que pueden generar errores en la aplicación de las normas jurídicas sustantivas y procesales contenidas en la legislación vigente. No obstante, la pregunta que surge de primera intención es la siguiente: ¿se puede incurrir en los mismos errores que vamos a señalar más adelante tratándose de normas jurídicas establecidas por la costumbre y por la jurisprudencia? La respuesta es difícil de darla si se tiene en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico se refiere funda­ mentalmente a la legislación, al derecho escrito y aprobado por los orga­ nismos legislativos autorizados. La única salvedad que tenemos es cuando la propia legislación la autoriza, como cuando se trata del denominado precedente judicial (art. 400, CPC). En la práctica judicial se alude su admisión especialmente tratándose de las normas jurisprudenciales cuando tienen la calidad de vinculantes.

La errónea aplicación de una norma legal sustantiva puede derivarse de una errónea apreciación y determinación de los hechos. Esta constituye una violación indirecta de la norma material. Como consecuencia de la errónea apreciación y fijación de los hechos se puede llegar a la aplicación de una norma impertinente al caso por resolver. Se puede incurrir, en efecto, en una equívoca elección de la norma sustantiva aplicable al caso cuando el juzgador aprecia y fija erradamente los hechos. Se produce pues cuando hay error en la subsunción de los hechos fijados en la norma escogida para resolver. Es lo que se denomina la indebida, falsa o errónea aplicación de una norma material o sustantiva a hechos que no responden al supuesto fáctico de la misma. Otro error de derecho puede originarse en la no aplicación de la norma jurídica existente y vigente en la legislación para resolver el conflicto. Este error puede generarse también en la errónea apreciación y determinación de los hechos aportados al proceso. El error derivado de la no aplicación de una norma jurídica sustantiva para resolver la litis puede generarse también, no obstante que el juez hace una correcta apreciación y fijación de los hechos aportados, por desconocimiento inexcusable de la existen­ cia y vigencia de una norma jurídica aplicable al caso o por considerar,

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sin decirlo expresamente, que la norma esgrimida por las partes no es aplicable al conflicto. La no aplicación de la norma sustantiva configura naturalmente un error de derecho.

El error en la aplicación de la norma jurídica la encontramos igual­ mente en la errónea interpretación de la misma por equivocación o por ignorancia inexcusable del juez. La equívoca percepción del sentido de la norma sustantiva, como consecuencia de un error en su interpretación, que puede originarse en la distorsión de su sentido o en la restricción o en la ampliación equivocada de sus alcances, genera un error de derecho material. En este caso se supone que la norma elegida es la pertinente, pero que para su aplicación se incurre en error en la interpretación de la misma. No se descarta la posibilidad de que se produzca la aplicación dolosa de una norma, en el que el juez, para favorecer a una de las partes en el proceso, le da al precepto legal un sentido totalmente contrario a su propio texto. La lectura de la norma, en este supuesto, es contraria a su letra, configurándose así una perfecta violación de la norma. También podemos señalar que el error de derecho se puede generar cuando el juez realiza una errónea calificación del principio contenido en el artículo 138, 2.° párrafo, de la Constitución de 1993, esto es, cuando el juez encuentra incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal o entre una norma legal y una de inferior jerarquía, no obs­ tante, no existir realmente ninguna contradicción. En este caso estamos frente a una errónea aplicación del principio de la jerarquía de las normas consagrada por la propia Carta Magna.

Del mismo modo, el error de derecho que tratamos puede surgir de la no aplicación del mencionado principio constitucional contenido en el artículo 138 de la Constitución. En efecto, se daría este caso cuando el juez, no obstante existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal o entre una norma legal y otra de inferior jerarquía, al decidir la causa, violando el principio, aplica la norma de inferior jerarquía. Este supuesto puede generarse en una errónea calificación de la antinomia o tal vez en la conducta dolosa del juez, posibilidad que no puede descartarse. En aquel supuesto el juez por equivocación estaría incumpliendo con su función de ejercer el control difuso de la constitucionalidad y legalidad de las normas.

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El error de derecho que comentamos puede generarse también cuando se produzca una indebida aplicación, la no aplicación o una interpretación equívoca del derecho material creado por la costumbre y por un precedente. La explicación dada precedentemente se adecúa a estos casos.

Finalmente, cabe agregar que el error puede afectar las normas que regulan la actividad procesal, violándose las garantías procesales y las reglas vitales de procedimiento, donde pueden presentarse los siguientes supuestos: la no aplicación al caso de una norma procesal; la aplicación de una norma procesal impertinente para el caso; o la distorsión del correcto sentido de la norma procesal debido a una incorrecta interpretación de la regla. Esto último nos induce a aceptar que tanto las normas materiales como las procesales son interpretables.

En la práctica hay muchos casos justiciables en los cuales los jueces no encuentran una norma sustantiva en vigor aplicable para resolver el conflicto. Como los jueces no pueden dejar de administrar justicia (no pueden dejar de resolver los conflictos que se le somete a su decisión) por defecto de la ley, acuden, para resolver el conflicto, supliendo el vacío, a la costumbre, a los principios generales del derecho peruano, a la opinión de los doctrinarios, a la figura de la analogía sustentada en la norma legal, a la jurisprudencia uniforme, etc. A todo este cúmulo de informaciones recogidas por los jueces y exteriorizadas normalmente en las resoluciones judiciales, como lo hemos apuntado anteriormente, se denomina doctrina jurisprudencial o doctrina legal. Esta doctrina elaborada por los organismos jurisdiccionales se manifiesta mediante la jurisprudencia, que normalmente expresan la tendencia predominante en las materias jurídicas objeto de las decisiones. Por ello también se afirma que la jurisprudencia se hace más importante cuando hay vacíos, oscuridades, ambigüedades, en las normas materiales y procesales. Es así también que se habla de la jurisprudencia como fuente de derechos. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico vi­ gente esta se produce sobre la base del precedente en el marco del artículo 400 del Código Procesal Civil o en virtud de la doctrina jurisprudencial contenida en el artículo 22 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial que tendrán el carácter vinculante. Tratándose del precedente, su no observancia puede dar lugar, en casación, a dejar sin efecto la sentencia que no la haya aplicado o la haya aplicado indebidamente o cuando se haya distorsionado su sentido. Tratándose del citado precepto de la Ley • • • 476

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Orgánica del Poder Judicial confiere al juez la facultad de apartarse de la jurisprudencia que genera principios jurisprudenciales con la debida fundamentación. Las decisiones de la Sala de Derecho Constitucional y Social producen igual efecto en asuntos contencioso-administrativos (Ley N.° 27584, modificado por el art. único del D. Leg. N.° 1067).

Con relación con la aplicación del derecho, a continuación, tratamos, en primer lugar, de la interpretación de la norma legal (o simplemente de la hermenéutica jurídica) que supone la existencia y vigencia de la misma para resolver un conflicto, pero que existe duda sobre su sentido y alcances. En segundo lugar, estudiamos las antinomias y los criterios para solucionarlas, las que suponen la existencia de dos normas que regulan un mismo hecho, pero que son contradictorias. En tercer lugar, examinamos el instituto de la integración de las normas legales, que supone la inexistencia de normas concretas para la solución de los conflictos y que mediante la operación integrativa se crea la norma correspondiente.

II.

INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS

En principio anotamos que los jueces, por la función que ejercen, son los intérpretes por excelencia de las normas jurídicas. Cuando un juez tiene un conflicto de intereses que resolver, en primer lugar, tiene que seleccionar la norma aplicable, y, en segundo lugar, tiene que analizar el sentido de la norma, a la cual a su vez tiene que subsumir los hechos reales acreditados en el proceso. Esta tarea, que tiene por finalidad analizar o buscar el sentido de la norma, se denomina interpretación de la misma o hermenéutica jurídica. Podríamos sintetizar que la interpretación de una norma es el procedimiento que se sigue para desentrañar su sentido y sus alcances. En ese procedimiento analizará determinados elementos, como el gramatical, el lógico, el histórico, el sistemático, etc. Empero, debemos precisar que la indagación que se hace del sentido y alcance de la norma se hace con relación al o a los hechos a los cuales se pretende aplicar. Por consiguiente, sostenemos que no puede interpretarse una norma por simple interpretación, sino referida siempre a los hechos materia de la controversia y con la finalidad de establecer, por así decirlo, una norma específica (que es la sentencia), una norma decisoria que resuelva el conflicto. Con fines docentes es posible interpretar la norma referido a hechos hipotéticos o supuestos. No

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es posible que exista un orden jurídico sin la posibilidad de la interpretación de sus normas. Si leemos a los distintos autores que han tratado de la inter­ pretación de las normas, llegamos a la determinación que ningún autor ha desarrollado una teoría sistematizada sobre el tema que pueda considerarse definitiva y acabada. La interpretación es un tema opinable y discutible. Cada autor propone su criterio, su punto de vista, su receta, sus reglas, relacionadas a la interpretación de las normas jurídicas. Todas las normas jurídicas son interpretables, las legales, las consuetudinarias, las jurisprudenciales, etc. No obstante, advertimos, nuestro tratamiento del tema lo hacemos siempre en referencia a la norma cuya fuente formal es la legislación. Las normas legales, en vista de que la realidad social es cada vez cam­ biante y compleja, tienen que adaptarse permanentemente a los nuevos hechos que surgen. Si no se produce una adaptación adecuada no hay otra alternativa que crearse nuevas normas, dejándose sin efecto las anteriores. Pero esto importaría que la legislación se varíe permanentemente, lo que resulta inconveniente y, en muchos casos, difícil. Sin embargo, es posible recurrir a la interpretación de la norma para ampliar o extender su sentido y alcances a fin de adecuarla a los nuevos hechos. Es que resulta imposible que un ordenamiento jurídico prevea todos los supuestos fácticos que puedan producirse en la realidad social. Esta evidencia es otra de las razones que explica no solo la importancia sino la necesidad de la interpretación de las normas legales. La labor del juez se dirige, como intérprete permanente de las normas, en determinadas situaciones, a asignar a la norma legal signifi­ cados o sentidos de modo que pueda aplicar a hechos que los legisladores no lo tuvieron en cuenta o que no se imaginaron que iban a presentarse en el futuro. Sintetizando, como ya lo dijimos, la interpretación tiene por propósito desentrañar, establecer, entender, con un lenguaje sencillo, no necesariamente técnico, el verdadero significado de las normas legales y, solo así, no solo será aplicable adecuadamente a los hechos en controversia, sino que los derechos y las obligaciones serán fácilmente determinables.

1.

Planteamiento del tema

La relación entre la interpretación de las normas jurídicas y la ar­ gumentación jurídico-judicial, que se exterioriza especialmente en las resoluciones que dicta el juez en el desarrollo del proceso, es evidente.

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La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

Por ello la importancia de estudiar el tema de la interpretación de las normas jurídicas, especialmente de las legales. En doctrina encontramos posiciones variadas sobre los elementos que deben tenerse en cuenta en la operación interpretativa y sobre los métodos que según algunos autores pueden utilizarse en la tarea, constatándose, sin embargo, confusión e imprecisión en las posturas de los estudiosos.

Hay autores, como Luis Recaséns Siches1, que recusan la variedad de métodos de interpretación y de elementos que se utilizan en esta tarea. Dicho autor escribe lo siguiente: Conviene insistir sobre el punto de que debemos desechar de una vez y para siempre el referirnos a una pluralidad de diversos métodos de interpretación. Ya expuse que el método de interpretación es uno solo; este solo método es el del logos de lo razonable o, si se prefiere llamarlo así, el de la equidad. [Agrega:] Podía hacerse referencia a una variedad de métodos de interpretación (literal, subjetivo, subjetivo-objetivo, ob­ jetivo, consuetudinario, histórico, analógico, equidad, etc.), cuando el jurista se sentía obligado a legitimar la solución que estimaba como justa, usando para ello artificios o artilugios de seudo-lógica, los cuales presenta en su decisión como de estricto acuerdo con la ley, aunque tal acuerdo no resaltase a primera vista como evidente. Entonces, el juez pensaba en cuál sería la decisión justa; y, después, ensayaba cuál de los métodos tradicionalmente registrados podría ser aducido para la puesta en escena de la sentencia, como el método que había llevado a esa decisión.

Adiciona el mencionado autor: El logos o la lógica de lo razonable no constituye otro método de inter­ pretación del derecho, a añadir a los varios métodos de que erróneamente se ha hablado durante muchos siglos. Lo razonable debe ser el único método de interpretación jurídica, porque la misma índole de este supera necesariamente toda la embarullada multiplicidad tradicional de malos procedimientos de hermenéutica. El ejercicio del logos de lo razonable o de lo humano, especificado mediante la equidad en la individualización de las normas, supera aquella pluralidad de métodos.

1

Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, México: Porrúa, 1977, p. 246.

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Empero, por razones prácticas, para los fines del tema que ahora tratamos, consideramos conveniente referirnos a la actividad o procedi­ miento interpretativo y a los elementos que se deben tener en cuenta en esta tarea, para de ese modo conocer los mecanismos que la doctrina ha establecido para desentrañar el significado de las normas, para establecer el qué quieren decir las normas. Los jueces, entre otros, para nosotros, en atención a la naturaleza de su función, es un permanente intérprete de las normas jurídicas y, por consiguiente, debe ser un buen conocedor de la teoría de la interpretación, un experto en la teoría de hermenéutica jurídica. Por ello decimos que el juez es el paradigma de la interpretación de las normas. Diremos que la interpretación de una norma a la que ha llegado un juez es correcta si él ha seguido para el efecto el procedimien­ to interpretativo idóneo, examinando los elementos que necesariamente deben tenerse en cuenta en esa actividad, como son el literal, el lógico, el histórico, el sistemático, etc. Hay autores que sostienen que el juez para interpretar las normas debe aplicar correctamente las reglas interpretativas; sin embargo, en esa tarea, el juez no deja o no podrá dejar de tener en cuenta con el propósito de establecer el sentido de la norma los elementos que necesariamente debe analizar, como los que hemos señalado. Marcial Rubio Correa2, ubicado dentro de los autores que atribuye especial importancia al estudio del tema que ahora tratamos, anota tex­ tualmente lo siguiente: La interpretación jurídica consta, hablando de sus términos más globa­ les, de tres componentes: una aproximación apriorística del intérprete, a la que trataremos bajo el concepto de criterios generales de interpre­ tación; un cuerpo de mecanismos operativos de interpretación jurídica generalmente aceptados por la doctrina que en conjunto constituyen los métodos de interpretación; y los apotegmas de interpretación, que son argumentos tópicos de aceptación bastante generalizada.

Este estudioso nacional, exaltando la importancia del tema, señala que estos componentes, en conjunto, constituyen lo que se llama la “teoría de la administración jurídica”. 2

Rubio Correa, Marcial, El sistemajurídico. Introducción al derecho, Lima: PUCP, 1985, p. 236.

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Dada la diversidad de criterios y métodos elaborados por los estudiosos con relación a la tarea de la interpretación jurídica es pertinente también anotar una observación que formula el jurista Marcial Rubio Correa, que vale la pena consignar, cuando sostiene que en materia de interpretación jurídica existe un serio problema semántico e inclusive terminológico. Este hecho naturalmente, muchas veces, dificulta su estudio. Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga3 definen la in­ terpretación como: “la determinación del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”.

Es que la ley puede tener expresiones oscuras, ambiguas o contradic­ torias. Lo expresado en ella muchas veces no coincide con lo querido por el legislador. Lo que se interpreta, por tanto, es su texto, la significación de las palabras usadas, de los signos utilizados, y no su materialidad. Estos autores conciben la interpretación de la norma en función de la situación jurídica a la cual se va aplicar la regla jurídica. Hacemos la advertencia que cuando los citados autores hablan de la ley debemos entender que se refieren a la norma legal. La ley es diferente de la norma jurídica. Esta, como hemos anotado, es el contenido de aquella. Consignamos a continuación las siguientes clasificaciones elaboradas en doctrina de los distintos tipos de interpretación:

a) Por el objetivo que persigue la interpretación esta puede ser sub­ jetiva cuando lo que se indaga es lo que realmente ha querido el legislador, por el autor de la norma, convirtiéndose la voluntad del legislador en el objetivo principal del intérprete; puede ser objetiva cuando el propósito principal de la interpretación es in­ dagar la voluntad de la norma, el sentido de la norma, y no lo que quiso establecer el legislador al aprobarla. Para los subjetivistas, la voz de la norma es la voz del legislador y para los objetivistas la voz de la norma es la voz del juez. Esta clasificación requiere algu­ na aclaración para determinar cuál de las posiciones adoptamos. Una norma puede ser aprobada por el legislador para regular

3

Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, Curso de derecho civil, Santiago de Chile: Nascimento, 1961, p. 118 y ss.

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determinadas relaciones jurídico sociales, y por ello se dice que ella es la expresión de la voluntad del legislador. Hasta este pun­ to el razonamiento aparece convincente. Sin embargo, una vez entrada en vigencia la norma, comienza su adecuación no solo a las situaciones fácticas existentes al momento de su aprobación, sino también a las nuevas situaciones que se vienen presentando con el tiempo que el legislador no las tuvo en consideración por razones de temporalidad y tal vez a situaciones que nunca se ima­ ginó iban a presentarse en el futuro. Esa labor corresponde al juz­ gador, quien permanentemente tiene que adecuar la norma a las nuevas situaciones acudiendo a la interpretación de la misma. La norma por tanto va alejándose de su significado originario. Claro que, si la interpretación no conduce a una adecuación razonable de la norma al caso justiciable, lo que importa la inexistencia de norma aplicable al caso, no hay otra alternativa que recurrir a la integración del derecho, de cuyo tema tratamos más adelante. Por ello afirman otros estudiosos, con quienes compartimos, que la voluntad de la norma es la voluntad del juzgador, quien le da sentido a la norma.

b) Por el ente encargado de la interpretación de las normas legales se señala que esta puede ser doctrinal o libre, que es la que realizan los juristas. Esta interpretación-icarece naturalmente de obligato­ riedad, pero puede contribuir en las tareas judiciales, también en las legislativas. La interpretación doctrinaria se hace más impor­ tante cuando se ejecuta en contacto o vinculado con la realidad práctica o con la interpretación que vienen realizando los jueces. Es verdad que con fines didácticos en muchos casos se interpre­ tan las normas sobre la base de casos hipotéticos, que también contribuye en el adiestramiento en estas tareas de hermenéutica. La interpretación puede ser judicial o jurisprudencial, que es la que realizan los jueces al decidir las causas puestas en sus ma­ nos mediante sus sentencias. Esta interpretación es obligatoria para las partes y puede sentar jurisprudencia, si es reiterativa y uniforme. Toda norma aplicable a un caso justiciable, por más claro sea su texto, tiene que interpretarse. Es verdad que cuando la norma es oscura o ambigua la función interpretativa se hace

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más exigente en cuando al análisis de los distintos elementos ne­ cesarios para desentrañar su sentido. Aquí viene una polarización de posiciones cuando determinada corriente doctrinaria (la clá­ sica) sostiene que la función del juez no es la de crear derecho al desarrollar su actividad interpretativa, pues pregonan sus sos­ tenedores que el juez es un simple aplicador de la ley; que esta cuando es clara no requiere ser interpretada; que se recurre a la interpretación cuando la norma es oscura o contradictoria, pero solo para buscar el sentido que el legislador ha impreso al aprobar la norma. Frente a esta corriente doctrinaria se levanta la opuesta (la moderna) que preconiza que el juzgador es creador de dere­ chos dentro de los límites formales y materiales de la norma legal aplicable al caso sujeto a decisión. Esta teoría admite la labor creativa del juez al adaptar la norma vigente al caso concreto pre­ sente o a hechos nuevos. Esta corriente preconiza que el juez crea lo que se denomina la jurisprudencia normativa. No obstante estas posiciones diametralmente opuestas, debemos anotar que el juez no es, ni debe ser, un simple aplicador si se quiere mecánico de las normas, pero tampoco puede asumir la labor del legislador en el sentido de dar normas contrariando por ejemplo el ordena­ miento jurídico ni menos dictando decisiones contrarias a dicho ordenamiento; el juez debe interpretar la norma legal buscando su sentido y alcances y adecuándola a la realidad social donde se produce el conflicto y al momento de su aplicación. Finalmente, la interpretación es legislativa o auténtica, que es la que realiza el legislador en su acepción más amplia. Esta interpretación es obligatoria y se exterioriza mediante una norma del mismo rango que la norma interpretada. Mediante esta interpretación lo que hace el legislador es precisar el significado de la norma interpre­ tada, aclara su sentido, pero no la modifica, pues si ocurriera su modificatoria se estaría produciendo su derogatoria, creando naturalmente otra norma nueva. Los efectos de la norma inter­ pretativa se retrotraen a la vigencia de la norma interpretada. La Constitución prevé que es atribución del Congreso interpretar las leyes (art. 102, inc. 1, Const.). Esta norma constitucional es tema también de interpretación como toda norma. Hay normas constitucionales, legales y reglamentarias; hay normas contení• • • 483

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das en decretos; hay ordenanzas municipales; etc. ¿Una norma constitucional podrá interpretarse mediante una ley ordinaria? ¿Una ley ordinaria podrá válidamente interpretarse mediante una norma reglamentaria? En sentido técnico, enmarcados den­ tro de la jerarquía de las normas jurídicas que rige en nuestro medio, una norma constitucional solo debe ser interpretada por el poder constituyente que la aprobó, una norma ordinaria solo puede ser interpretada por el Poder Legislativo que la aprobó, y así sucesivamente. Cuando el numeral constitucional anotado señala que es atribución del Congreso ordinario dar leyes y reso­ luciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes, analizando el elemento literal, se llega a la conclusión que se refiere a leyes y resoluciones legislativas y no a normas de superior rango. Podrá decirse que si el Congreso está autorizado para modificar las normas constitucionales (art. 206, Const.), con la misma razón debe estar autorizado para interpretarlas. Quien puede lo más, puede lo menos. Pues, modificar es más grave que interpretar. Empero, ni estos ni ningún otro argumen­ to resultan razonables para conducirnos a pensar que el Congre­ so Constituyente Democrático que dio la norma constitucional anotada haya tenido la intención de conferir al Congreso ordina­ rio o constituido la facultad de interpretar las normas contenidas en la Constitución de 1993, pues, si hubiera tenido esa inten­ ción simplemente habría agregado al inciso 1 del artículo 102 la atribución de dar normas interpretativas de la Constitución. No podía hacerlo, empero, por la simple razón lógica de que esa no es atribución de los Congresos ordinarios en sentido técnico.

c) Por sus alcances la interpretación puede ser extensiva cuando al final de la tarea interpretativa la norma se aplica a casos que el tenor literal de la norma pudiera sugerir que los comprende. Por ejemplo, el artículo 168 del Código Civil prevé que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya ex­ presado en él y según el principio de la buena fe; esta norma se puede interpretar extensivamente, de modo que se admite sin duda alguna que los contratos también se deben interpretar de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio • • • 484

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de la buena fe. En este tipo de interpretación el intérprete am­ plía el significado del texto de la norma para comprender en ella otros supuestos fácticos que razonablemente están incluidos. La interpretación extensiva realmente no crea una nueva norma ju­ rídica, sino que amplía los alcances de la norma comprendiendo supuestos no previstos expresamente por ella. La interpretación extensiva, por ello, es diferente de la analogía. La interpretación extensiva no debe utilizarse como un instrumento de integración de la norma legal. La interpretación puede ser restrictiva cuando al final de la operación interpretativa se llega a la conclusión que la norma solo se aplica a los casos que ella taxativamente señala. Este tipo de interpretación se utiliza tratándose de las normas prohibitivas o que establecen excepciones. La norma que esta­ blece restricciones debe interpretarse restrictivamente. Con la interpretación restrictiva no se reduce el alcance del texto de la norma, sino que comprende lo que ella textualmente prevé. Hay casi unanimidad en los doctrinarios de señalar que los elementos que deben tenerse en consideración en la tarea de interpretar las normas legales, en el procedimiento interpretativo, son: el gramatical, el lógico, el histórico, el sistemático, el sociológico, el axiológico y el teleológico. En doctrina algunos autores los califican a estos elementos como crite­ rios o reglas o métodos de interpretación. Método, en filosofía, significa el procedimiento que se sigue en las ciencias para hallar la verdad o en­ señarla, procedimiento que puede ser analítico o sintético. Hay autores que hablan de métodos de acuerdo con el elemento que se utiliza en la tarea interpretativa y por ello señalan como métodos de interpretación los siguientes: el literal, en lógico, el sistemático, el histórico, etc. Marcial Rubio Correa señala como criterios de interpretación el tecnicista, el axiológico, el teleológico y el sociológico. También dicho autor nacional habla de los métodos literal, lógico, sistemático, histórico y sociológico. Nosotros vamos a referirnos a los elementos (que nos parece más expresivos y objetivos), que en el procedimiento interpretativo el intérprete debe tener en cuenta, debiendo en su tarea examinar todos o los que considera necesarios para llegar a determinar el sentido de la norma. En cuanto a los métodos de inter­ pretación que algunos autores hacen mención, coincidimos con el tratadista Luis Recaséns Siches señalando que al asumir la tarea de interpretar las • • • 485

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normas se debe proceder razonablemente, tomando en cuenta el texto de la norma, la vatio legis de la misma, la realidad social en el momento de su aplicación, indagando su sentido sobre la base de su ubicación dentro del orden jurídico, comprendiendo los valores y la ideología que inspiran el orden jurídico y teniendo en consideración la justicia en el caso a resolver. En páginas anteriores, hemos transcrito el pensamiento del estudioso Luis Recaséns Siches, que es bastante ilustrativo sobre el tema aludido.

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Elementos que se deben tener presente en el procedimiento interpretativo

Los elementos que se deben tener en cuenta en la actividad interpre­ tativa son los que se han apuntado precedentemente, gramatical, lógico, histórico, sistemático, sociológico, axiológico y teleológico, los cuales no deben considerarse aisladamente, ni tampoco debe admitirse que unos elementos tienen preeminencia respecto de otros, sino deben analizarse hasta donde razonablemente se tenga la certeza de haber llegado a esta­ blecer el sentido y alcances de la norma, no existiendo imposibilidad de examinarlos en forma conjunta para lograr una buena interpretación de la norma legal. Es verdad que hay casos en que el examen del elemento gramatical será suficiente para establecer el sentido de la norma y en otros habrá que analizar los otros elementos precisados. Lo que interesa a nuestro criterio es que el intérprete en su tarea busque el sentido de la norma con objetividad, racionalidad y orientado por la realidad a la cual tiene que aplicar la regla. A continuación, explicamos someramente los indicados elementos. No hacemos referencia alguna a las teorías elaboradas sobre la interpretación del derecho porque escapa a los propósitos de esta obra.

2.1. Elemento gramatical Este elemento está constituido por las palabras utilizadas en la redac­ ción de la norma. En la interpretación, por tanto, se tendrá en cuenta las reglas del lenguaje. Es esencial el examen del significado (un análisis semántico) de los vocablos y de las oraciones. Esta interpretación comienza por el análisis del tenor externo de la norma. El texto de la norma puede conducirnos fácilmente a establecer el espíritu de la misma si en su re­ dacción se han utilizado términos conocidos y de entendimiento común dentro de la sociedad. Debe tenerse presente que hay palabras que en el

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ámbito jurídico tienen una significación diferente a las utilizadas en el lenguaje común. Si este elemento es insuficiente o trae dificultades en la interpretación hay que recurrir al examen de los otros elementos que hemos citado. En verdad, como se constata en la práctica judicial, el procedimiento interpretativo que analiza simplemente el elemento literal puede resultar insuficiente para establecer el sentido de la norma, por lo que tiene que recurrirse a examinar los otros elementos señalados. Pro­ ponemos, como ejemplo, para establecer cuán insuficiente resulta acudir a la sola interpretación literal para determinar el sentido y los alcances de la norma, el siguiente caso: el artículo n del Título Preliminar del Código Civil establece que la ley no ampara el ejercicio y la omisión abusivos de un derecho. Si en el procedimiento interpretativo nos concretamos solo a examinar la literalidad de la norma para determinar su sentido habría que formularse las siguientes preguntas y obtener las respuestas correspondien­ tes: ¿hay diferencia o no entre la palabra norma y la palabra ley? ¿El ejercicio abusivo del derecho será el uso excesivo y/o arbitrario de un derecho o tendrá otra connotación? ¿Qué debe entenderse por omisión abusiva de un derecho? ¿La norma se referirá al derecho objetivo o al derecho subjetivo? ¿La palabra amparar será equivalente a permitir o consentir? Podríamos de este modo seguir formulando otras preguntas. Si las respuestas a estas y otras preguntas fuesen insuficientes el objetivo del intérprete no se habría logrado. Esto entonces nos induce a pensar también que no siempre debe concretarse, al interpretar la norma, al análisis del elemento literal, pues, como hemos indicado, lo que interesa es saber cuál es el sentido real de la norma aplicable al caso y, para el efecto, no existe reparo alguno para examinar otros o todos los elementos interpretativos. El análisis del elemento literal de la norma por cierto no siempre es fácil, pues, los variados significados que tiene una misma palabra, la varia­ ción de su significado en el tiempo y en el espacio y el deficiente uso que le da el legislador al estructurar una regla jurídica, constituyen realmente dificultades en la labor interpretativa. Las palabras usadas en una norma tienen que interpretarse en conjunto y no en forma aislada. Cabe agregar que el intérprete en ningún caso puede dejar de examinar el elemento gra­ matical, literal o filológico, pues es un recurso hermenéutico ineludible. Es interesante anotar que el legislador nacional en determinadas leyes incluye un glosario de palabras o frases usadas para facilitar la interpretación de • • • 487

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las normas contenidas en ellas, como ocurre con la Ley N.° 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros). Esa técnica es saludable para los fines interpretativos.

La interpretación predominante en nuestro medio tiene en cuenta primordialmente el elemento gramatical. Por ello podemos catalogar la actividad que desarrollan nuestros jueces y abogados en materia judicial como legalista, en el sentido de que en ellos prima como concepción del derecho la legal; que en sus argumentaciones se ciñen rigurosamente en la letra de la ley, a la aplicación literal de la legislación. En nuestra cultura jurídica, con algunas excepciones, que no podemos negar, prima la idea de que el derecho es solo la ley, en el entendido de que el derecho se exte­ rioriza en sistemas como el nuestro solo con el lenguaje, con las palabras. En efecto, la ley está hecha con palabras. Por ello, no obstante que en la tarea interpretativa se tiene en cuenta una serie de elementos, aparte del lenguaje, para los jueces resulta preocupante la configuración del delito de prevaricato cuando en el Código Penal peruano, en su artículo 418, tipifica una modalidad del delito señalando que: “El Juez [...] que dicta resolución [...], manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas [...]”. Esta previsión conduce a formularse una serie de pre­ guntas: ¿habrá normas que no requieren absolutamente de interpretación? ¿Cuándo estamos frente a una norma de texto expreso y claro? ¿Quién está autorizado para decir si una norma tiene o no texto expreso y claro? ¿No influirá en la determinación del delito aludido el criterio subjetivo?, etc.

En la visión literal el operador del derecho se constituye en repetidor de las palabras de la ley. No se toman en cuenta otros elementos o factores que rodean al derecho como los sociales, económicos, políticos, morales, etc. No obstante, el derecho es mucho más que la norma jurídica positiva. Empero, precisamos a modo de conclusión, que cuando el texto de una norma no es discutible, es claro y no lleva a duda alguna, la actividad interpretativa recurriendo al análisis de otros elementos no tiene cabida. Caso distinto ocurre cuando la norma es difícil, dudosa o ambigua, deri­ vado muchas veces de la deficiencia legislativa, en el que necesariamente hay que recurrir, en la interpretación, al examen de otros elementos para

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determinar el mejor sentido de la norma a la luz de los valores, principios y reglas jurídicas contenidas en el ordenamiento legal, para establecer el sentido de la norma que razonablemente debe admitirse por la comu­ nidad jurídica. En las decisiones judiciales no basta con citar artículos de los Códigos y de otros ordenamientos para motivarla correctamente; cuando en esa tarea el juez se encuentra con normas que requieren in­ terpretación, es preciso señalar expresamente en la resolución el sentido de la norma que razonablemente se ha recogido luego de haber acudido no solo a su texto sino a otros elementos. Por ejemplo: tratándose del artículo 950 del Código Civil, cuando regula: “La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años”, surgen para el operador del derecho una serie de interrogantes (cuyas respuestas importan desarrollar una tarea de interpretación) como las siguientes: ¿qué tipo de posesión se requiere, el directo, el indirecto o ambos? ¿Qué se entiende por posesión pacífica, aquella en la que al titular nadie lo haya perturbado físicamente en su ocupación o en la que nadie lo haya perturbado judicialmente en su posesión o ambos supuestos? ¿Qué se entiende por posesión pública? ¿Existirá una posesión privada?

En materia judicial, que es lo que interesa relevar, el tema también se circunscribe en determinar el tipo de lenguaje que debe emplearse en las decisiones judiciales, el técnico o simplemente el común que utiliza la comunidad. Aquí consideramos que los destinatarios de la decisión judicial en su gran mayoría son legos en derecho, no obstante que el debate jurí­ dico se desarrolla entre letrados. Por ello llegamos a la convicción de que el juez debe utilizar un lenguaje acorde con los receptores de su decisión, que debe tener al mismo tiempo de técnico y de ordinario o común. Esto nos conduce a no dejar de considerar naturalmente el elemento lingüístico en la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso.

2.2. Elemento lógico Este está constituido por la búsqueda de la ratio legis de la norma, de la razón de ser de la norma, de la razón que tuvo el legislador al es­ tructurarla y aprobarla y, consiguientemente, promulgarla por el órgano correspondiente. Es que toda norma tiene su motivación por la cual se le

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da vida jurídica. La actividad interpretativa que recurre al análisis de la razón de ser de la norma consiste en buscar el pensamiento o la intencio­ nalidad que tuvo el legislador al concebirla, las necesidades que se tuvo al aprobarla, etc., y que el juez puede asumirla como suya. Para estos efectos se recurre normalmente al propio texto de la norma. Si el examen literal para obtener la razón de ser de la norma es insuficiente hay que analizar igualmente los otros elementos señalados.

Hay normas en las cuales es difícil determinar la vatio legis de las mis­ mas, como el siguiente caso: Los artículos 1969 y 1970 del Código Civil señalan que aquel que, por dolo o culpa, o mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. La razón legal de las citadas normas puede ser: a) que quien sufra un daño debe ser indemnizado, b) todo aquel que cause un daño debe indemnizar al perjudicado. En este caso es bien difícil determinar la vatio legis de las normas, por lo que hay que acudir a los otros elementos interpretativos para determinar la razón de ser de las mismas, especialmente al análisis del elemento histórico.

Es pertinente anotar que bajo el argumento de efectuar una interpre­ tación lógica de las normas se puede llegar a desnaturalizar el sentido cabal de ellas, lo que resulta no solo peligroso, sino arbitrario para el justiciable. En efecto, en el caso dado, podría el juez interpretar la norma orientado en favorecer al que sufrió el daño, posiciómque lo condicionaría a descartar los elementos que podrían favorecer al causante del daño. Por ello existen otros elementos que examinar para llegar a la determinación correcta del sentido y de los alcances de la norma legal. Este elemento de interpretación, de la razón de ser de la norma, para algunos pensadores, tiene su raíz en la Revolución Francesa, época en que la legitimidad para dar leyes recaía solo en el Poder Legislativo y que al Poder Judicial solo le correspondía aplicarlas al resolver los conflictos, estando este vedado de asumir funciones legislativas, posición que incluso generó la casación francesa. De acuerdo con esta posición la búsqueda de la intención del legislador al dar la ley se constituyó en el principal argumento para interpretar las normas dadas por el Poder Legislativo. No obstante, hoy en día, no se puede desechar como elemento de interpre­ tación el de acudir a la búsqueda de esa intención del legislador, pues ese

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elemento y otros servirán al juez para llegar a la fijación del sentido de la norma objeto de la interpretación. A pesar de lo dicho, cabe anotar que en muchas ocasiones es difícil ubicar o identificar la intención del legislador al expedir la norma jurídica. Es interesante la anotación que hace el doctor Aníbal Torres Vásquez4 cuando recoge el pensamiento de Nicolás Coviello: No hay una distinción nítida entre interpretación lógica y literal, pues la expresión y el pensamiento no se pueden separar. Coviello sostiene que toda interpretación debe fundarse siempre y necesariamente en las reglas que gobiernan la palabra y en las del pensamiento, toda vez que la ley no es letra muerta, sino que tiene un contenido espiritual; por eso debe ser a un tiempo mismo, literal y lógica. La interpretación, única en sí, se obtiene recurriendo a las leyes del lenguaje y a la vez a las del pensamiento.

2.3. Elemento histórico Este elemento está constituido por la indagación de la realidad social existente en la época en que se elaboró y se dio la norma; en el estudio de los antecedentes históricos que tuvieron influencia en la promulgación de la norma. En esta tarea se debe calificar las circunstancias que justificaron o determinaron la dación de la norma, examinando para él efecto los trabajos preparatorios, los debates parlamentarios, la exposición de motivos. Es que la norma legal surge normalmente para satisfacer necesidades sociales y como obra humana que es tiene un tiempo de elaboración histórica hasta su cristalización como norma obligatoria. Esto nos conduce a indagar el origen histórico de la norma legal. Sin embargo, hay autores que recusan estas informaciones históricas. Propugnan que en esta tarea se debe ser objetivo y se debe interpretar las normas en relación con las circunstancias en que se va aplicar a un caso concreto actual. El juez al interpretar la norma—exponen sus defensores— debe olvidarse del pasado y mirar solo el presente, de modo que el juzgador sea en cierta forma un creador del derecho acorde con la nueva realidad social en la que va aplicar la norma. Se habla, por ello, de la voluntad de la

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Torres Vásquez, Aníbal, Introducción al derecho, Lima: Palestra, 1999, p. 630.

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ley, que emerge una vez aprobada. Sostienen que no tiene sentido hablar de la voluntad del legislador. Es que una vez entrada en vigencia la norma se desliga de su autor y adquiere vida propia, adecuándose permanente­ mente a las necesidades de los justiciables que se dan en el transcurso del tiempo. Esto no obsta, sin embargo, para investigar la evolución histórica del contenido de la norma, para llegar a determinar cuál es el sentido de ella en el lugar y el momento actual de su aplicación, que muy bien puede ser distinto al significado originario que se le dio a la norma. Para una mejor interpretación de la norma, empero, consideramos que se deben tener en cuenta los factores históricos (las necesidades que originaron la dación de la norma, la intención del legislador al aprobar­ la, los factores que rodearon en su elaboración, etc.) y las circunstancias presentes (las nuevas realidades a las que se debe aplicar la norma, el lugar y el tiempo donde se aplica, etc.), recogiendo de ese modo mayores elementos de juicio para establecer o determinar el espíritu de la norma que le atribuirá el juzgador al dilucidar controversias o incertidumbres jurídicas. Lo que se quiere indagar no es necesariamente lo que pensó el legislador al dar una ley, por ejemplo, hace 10 años, sino lo que quiere la ley hoy día cuando se tiene que aplicar la norma para resolver un con­ flicto de intereses actual. Bajo esa perspectiva debe analizarse el elemento histórico en el procedimiento interpretativo de la norma. El juzgador, en su tarea de adecuar permanentemente la-norma a las nuevas realidades, le va dando vida al derecho. Lo que si rechazamos es que el juez so pretexto de interpretar la norma llegue a distorsionar el verdadero sentido de la misma. En esa tarea el juez tiene una serie de elementos que analizar y un sinnúmero de principios que observar.

2.4. Elemento sistemático Este elemento está dado por la conexión que existe entre todas las normas que conforman el ordenamiento jurídico, cuya base ideológica fundamentalmente debemos encontrarla en la Constitución. Una de las notas características que debe tener un ordenamiento jurídico es su cohe­ rencia, estableciendo incluso reglas para resolver antinomias normativas. Este elemento (el sistemático) se patentiza en la actividad interpretativa • • • 492

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

cuando para llegar a establecer lo que quiere decir la norma se recurre a la comparación de la norma materia de interpretación con otras normas, examinando los principios, los conceptos, que pueden estar claros en estas últimas, o mediante la ubicación de la norma materia de interpretación dentro de un conjunto de normas o un cuerpo legal, examinando para estos efectos los principios, los institutos, los conceptos, que orientan el sistema jurídico en el que está ubicada la norma a interpretar. Por ejemplo, si queremos desentrañar el sentido de una norma relativo a un contrato determinado debemos tener presente no solo el libro relativo a “obliga­ ciones”, sino también el libro relativo al “acto jurídico”, a todo el Código Civil y, por último, a todo el ordenamiento jurídico. Es que toda norma tiene una ubicación dentro del ordenamiento jurídico en función a una serie de relaciones de coordinación y de subor­ dinación. Hay que señalar que una norma legal tiene sentido en función al ordenamiento jurídico donde se ubica y es por ello que para determinar su sentido y alcances hay que relacionarla con otras normas que confor­ man tal ordenamiento. Una norma legal forma parte de una institución jurídica, esta forma parte integrante de un código y este forma parte de la Constitución, de modo que la norma tendrá sentido en función a la institución jurídica a la que pertenece, al código donde se ubica y a la Constitución que señala el marco jurídico del ordenamiento. Los jueces deben interpretar las leyes que contienen normas jurídicas dentro del marco de la Constitución, las normas inferiores a la ley dentro del marco de las normas ordinarias y así sucesivamente, pues, de lo contrario, sus decisiones serán incompatibles con el contenido del ordenamiento jurí­ dico correspondiente. El análisis del elemento sistemático contribuye en muchos casos eficazmente para conocer el verdadero sentido y la amplitud de una norma jurídica.

Las dificultades que traía la búsqueda de la intención del legislador para determinar el sentido de la norma jurídica hicieron que los pensadores acudieran al análisis de los contextos normativos o a la comparación de los mismos con otros que se refieren a las mismas categorías o conceptos lega­ les, o en términos simples a la comparación o ubicación de las normas. La Escuela de la Exégesis inventó si se quiere esta corriente de interpretación.

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2.5. Elemento sociológico Algunos autores hablan del método sociológico de interpretación de las normas. Nosotros nos referimos al elemento sociológico que se tiene en consideración en la tarea interpretativa o en el procedimiento interpre­ tativo, señalando que el juez, el intérprete por excelencia, al asumir esta actividad, debe tener en cuenta consideraciones sociales para desentrañar el significado de la norma, recurriendo para ello a los diversos datos que aporta la realidad social donde la norma interpretada se va a aplicar. Para explicar cómo influye el elemento sociológico en la interpretación de normas señalamos el siguiente caso: Tratándose de la responsabilidad civil extracontractual, en los primeros tiempos, se recurría a la teoría subjetiva, es decir, se ponderaba la intencionalidad o negligencia del autor del daño para establecer su responsabilidad. Con el devenir del tiempo, debido a que con el avance de la ciencia y la tecnología la vida en sociedad se vie­ ne sometiendo a situaciones cada vez más riesgosas, los daños cada vez dependen menos de la conducta humana y más de factores ajenos a su voluntad, la teoría subjetiva de responsabilidad se fue rezagando, dando paso a la teoría objetiva o del riesgo, para llegar seguramente en el futuro a establecer el seguro universal de responsabilidad, en cuyo sistema será indemnizado quien sufra un daño sin consideración alguna de su autor. En nuestro ordenamiento civil de 1984 se recogen las dos anotadas teorías para determinar la responsabilidad extracontractual (la subjetiva y la objetiva): el artículo 1969 del Código Civil, al establecer que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo, se afilia a la teoría subjetiva. El artículo 1970 del mismo código, al establecer que aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa un daño a otro está obligado a repararlo, se afilia a la teoría objetiva o a la teoría del riesgo. Sin embargo, el citado artículo 1969, apartándose del rigor de la teoría subjetiva, consigna la inversión de la carga de la prueba cuando prevé que corresponde al autor del daño acreditar la falta de dolo o culpa con que haya actuado, lo que significa que, si el imputado no prueba la inexistencia de estos elementos, bastará analizar los elementos objetivos de la responsabilidad para disponer la indemnización. Algo más, el artículo 1987 del mismo ordenamiento civil señala que la demanda de indemnización puede ser dirigida contra el ase­ gurador del daño, quien debe responder solidariamente con el responsable • • • 494

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La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

directo de este, en cuyo caso será imposible hablar de la responsabilidad sobre la base de la teoría subjetiva. Esto significa que el juez para resolver un caso dado tiene la facultad de aplicar una u otra norma, pues el código no señala cuál debe tener preeminencia, debiendo, acorde con los cam­ bios que se vienen constatando en el aspecto material de la vida, preferir la norma que recoge la teoría objetiva en materia de responsabilidad que responde con más eficacia a la realidad social que vivimos. Todo esto no conduce a sostener que el juez al determinar la norma aplicable al caso y al interpretarla no puede dejar de lado criterios de orden sociológico para establecer el sentido de la norma. Es que el derecho es un fenómeno social que regula la vida del hombre, como lo son la economía, la política, etc., fenómenos que se deben tener en cuenta al interpretar la norma legal. Por ello también algunos autores señalan que el juez es creador de normas (ejecutorias normativas) para cada caso concreto que tiene que resolver, donde naturalmente no haya una regla clara aplicable al conflicto. En efecto, hubo una corriente de pensadores en el siglo pasado que pro­ clamó la idea de que en la tarea interpretativa de la norma el intérprete no debe apartarse de los intereses y circunstancias sociales del momento en que la norma debe ser aplicada por el juez para resolver un conflicto. Se concibió también, por esta corriente, que el derecho no era solo un elemento regu­ lador de las relaciones sociales y económicas, sino también un instrumento para lograr el cambio social. En esa concepción la consideración por el juez de las circunstancias sociales en la interpretación de la norma es esencial.

2.6. Elemento axiológico Hay algunos autores que incluyen como un elemento de interpreta­ ción de las normas legales el axiológico, en el sentido de que el juez, como intérprete por excelencia, en su tarea cotidiana, debe ajustarse, en la medi­ da de lo posible, a ciertos valores que deben imperar en la aplicación del derecho. Por ejemplo, el juez debe orientar la interpretación de la norma buscando la solución justa en el conflicto en el que debe aplicar la regla legal; buscará la interpretación que favorezca la economía procesal; etc. Es decir, el intérprete en su tarea de desentrañar el significado de la norma debe estar orientado por determinados valores señalados muchas veces bajo la forma de principios orientadores del ordenamiento. En conclusión, • • • 495

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todo sistema jurídico da preeminencia a unos valores respecto a otros, lo que también se debe tener presente al interpretar las normas.

2.7. Elemento teleológico o finalista Otros estudiosos añaden como elemento de interpretación el teleo­ lógico, cuando precisan que el juez al interpretar una norma debe tener en mente el propósito, el fin, el motivo práctico que ha dado origen a la norma legal. Por eso se afirma también que el derecho es solo un medio al servicio de un fin. La finalidad del derecho es la protección de los intere­ ses individuales y sociales que puedan estar en conflicto en un momento dado. Esta finalidad o propósito del derecho debe tenerse en cuenta al momento de interpretar la norma legal. Es que los ordenamientos jurí­ dicos normalmente tienen determinados fines preestablecidos que dan origen a las normas, los que deben tenerse en consideración al momento de interpretar la norma legal. Un ejemplo ilustrativo para explicar que el intérprete en su tarea de buscar el sentido correcto de la norma debe tener en cuenta el elemento finalista de ella es el siguiente: El artículo 326 del Código Civil prevé que la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimo­ nio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. ¿Qué pasaría si una unión de hecho, de acuerdo con la posición del varón, hubiera tenido la duración de dos años y un mes, comprendiendo dentro de ese tiempo el año que estuvo en la cárcel? ¿Se debe descontar para los efectos de computar el plazo que señala el Código Civil el tiempo que estuvo en la cárcel, como sostiene la mujer? ¿No se debe descontar ese tiempo, como lo sostiene el varón? Aquí, el juez, al interpretar la norma, debe tener en consideración la finalidad para la cual se dio la misma. Consideramos que en el caso propuesto no debe haber descuento alguno sobre el tiempo que estuvo el varón en la cárcel en atención a que la finalidad esencial de la norma ha sido proteger el derecho de los convivientes sobre los bienes adquiridos dentro de la unión de hecho para su eventual separación o división entre ellos. Lo contrario podría generar una arbitrariedad. Si no hay bienes no tiene sentido hablar de uniones de hecho. Empero, el caso propuesto se • • • 496

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

presta a una serie de opiniones. Lo interesante es que el juez busque la finalidad de la norma al interpretarla, la relación convincente entre la finalidad y la norma misma.

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. Reglas de interpretación previstas en el ordenamiento jurídico nacional, especialmente en materia civil

Hay sistemas jurídicos en los cuales las reglas de interpretación se ha­ llan reguladas por la legislación y hay otros en los que no están reguladas. El ordenamiento civil nacional no establece específicamente un sistema normativo de interpretación de sus normas; pues lo que encontramos son algunos preceptos que establecen algunas reglas de interpretación. Para tener una idea de la interpretación en el ordenamiento jurídico civil, a continuación, examinamos algunas de las normas vigentes en el Código Civil, partiendo naturalmente del examen de las reglas contenidas en la Constitución de 1993 sobre interpretación de las normas.

En la Constitución de 1993: a)

El principio de la prevalencia de la norma superior sobre la inferior. El artículo 51 de la Carta Magna de 1993 señala que: “La Consti­ tución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía; y así sucesivamente”. El artículo 138 de la Carta Política, en su segundo párrafo, en relación con la actividad judicial dentro de un proceso, prevé lo siguiente: “En todo proceso, de exis­ tir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. Estas reglas constitucionales establecen la jerarquía de las normas legales vigentes, partiendo de las de más alto rango, fijando lo que se denomina la pirámide normativa, ubicándose en la cúspide de las normas constitucionales.

b)

De lo anotado surge una regla de interpretación en relación con el ordenamiento civil. Las normas contenidas en el Código Civil tienen que interpretarse, en ese sentido, dentro del marco de la Constitu­ ción del Estado, de modo que, en esa tarea, el intérprete, no puede rebasar los alcances de la Carta Magna. Esta concepción constituye el principio de la prevalencia de las reglas constitucionales.

c)

El principio de la aplicación temporal de la ley, consagrada en el artículo 103 de la Carta Magna, cuando establece que: “Ninguna

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Teoría General del Proceso Civil

ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”. Esta norma prevé la aplicación temporal de la norma legislada. Por consiguiente, dentro del marco de este principio, no es permisible la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley dentro del área civil.

d)

El principio de crear resoluciones normativas o lo que se denominan también normas sublegales, partiendo de la interpretación de las normas positivas y de la integración del derecho. La vigente Cons­ titución prevé en su artículo 102, inciso 1, que son atribuciones del Congreso: “Dar leyes y resoluciones legislativas, así como inter­ pretar, modificar o derogar las existentes”. La misma Carta Política establece en su artículo 138 que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejercerse por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos (los jueces) con arreglo a la Constitución y a las leyes”. Sin embargo, para casos de lagunas en la legislación, dicha Carta, en su artículo 139, inciso 8, consagra “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el dere­ cho consuetudinario”. De tales normas fluye la facultad que tienen los jueces, no solo para aplicar los principios generales del derecho o el derecho consuetudinario en casos de vacíos o deficiencias de la ley, sino también para crear resoluciones normativas para casos en los cuales haya duda sobre el sentido, sobre los alcances, de la norma jurídica, es decir, cuando la-¿norma es imprecisa, oscura o ambigua, dictando los denominados principios jurisprudenciales, oficiando si se quiere de “legislador limitado” o de “legislador de un caso a resolver”. Aquí el juez, para llegar a esa tarea, tiene que haber partido de la interpretación de la norma. Los jueces, en efecto, para aplicar una norma a un caso justiciable, tienen que interpretarla. Si los hechos no se subsumen adecuadamente dentro del precepto legal, el juez tiene la obligación inmediata de integrar el derecho, acudiendo a mecanismos o procedimientos señalados por el propio ordenamiento. En tales supuestos, conforme a nuestra legislación vigente, el juez acudirá a los principios generales del derecho o al derecho consuetudinario. Hay ordenamientos extranjeros y la pro­ pia doctrina señala que también pueden acudir a la interpretación extensiva de la norma, a la analogía, a la jurisprudencia, a la opinión de estudiosos de la materia, etc. En el caso nuestro igualmente el juez puede acudir a estos mecanismos o instrumentos. Más ade­

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Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

lante estudiamos específicamente la integración del derecho, donde explicamos este tema con mayor amplitud.

e)

El principio de no dejar de administrar justicia por vacíos o defectos de la ley en el derecho común. En el ámbito civil nacional, el Código civil consagra el principio de que: “Los jueces no pueden dejar de adminis­ trar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”. Esta norma ha sido prácticamente copiada de la Constitución Política de 1989, cuyo artículo 233, inciso 6, señalaba: Constituye una garantía de la administración de justicia “La de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”. Esta nor­ ma, en lo esencial, ha sido reproducida en la vigente Constitución de 1993 y se reproduce también en el proyecto sustitutorio de dicha Carta elaborado el 2002 (art. 192, inc. 2).

En el Código Civil de 1984: a)

El principio relativo a la aplicación temporal de la ley. El artículo m del Título Preliminar del Código Civil prevé que: “La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú” (se refiere a la Carta de 1979).

b)

El principio de la aplicación restringida de la analogía. El artículo iv del Título Preliminar del Código Civil señala que: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

c)

El Código Civil vigente, tratándose de actos jurídicos, en sus artículos 168, 169 y 170, establece algunas reglas específicas de interpretación de dichos actos, que comprende lógicamente los contratos. Estos preceptos, en rigor, no establecen reglas para in­ terpretar normas jurídicas de naturaleza legal. El primer artículo prevé que: “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe”. Esta norma resulta complementaria de la contenida en el artículo 1362 del Código Civil, que señala que: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. El citado artículo 169 dice que: “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del • • • 499

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conjunto de todas”. El mencionado artículo 170 expresa que: “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. El artículo 1401 del indicado Código, relativo también a actos jurídicos, regula que: “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, a favor de la otra”. Estas normas transcritas conducen a recurrir, en la interpretación de los actos jurídicos, al método sistemático, método que también se aplica en la interpretación de las normas jurídicas genéricas. d)

El principio de interpretación de normas de ordenamientos extranje­ ros. El artículo 2055 del Código Civil prevé que: “Las disposiciones del derecho extranjero aplicable se interpretan de acuerdo con el sistema al que pertenezcan”. Para cuyo efecto, tiene que investi­ garse los sistemas de interpretación regulados por el ordenamiento extranjero.

III. LAS ANTINOMIAS JURÍDICAS La idea primigenia es que en los ordenamientos jurídicos existen por distintas razones normas legales contradictorias, que lógicamente dificul­ tan su aplicación, especialmente en la tarea de administrar justicia. De primera intención exponemos algunos conceptos genéricos sobre el tema, para después señalar los criterios de solución.

1.

Nociones fundamentales

La interrogante que nos formulamos para acometer el estudio de las antinomias es la siguiente: ¿un ordenamiento jurídico constituye o no un sistema de derecho? Un ordenamiento jurídico, en principio, debe ser unitario. Se denomina sistema, en materia de derecho, a una totalidad jurídica debidamente ordenada y coherentemente estructurada. Cuando mencionamos el orden nos estamos refiriendo no solo a la relación de sus componentes con el todo, sino también a la relación de coherencia entre los propios componentes. Hans Kelsen5 distingue en los ordenamientos normativos en general dos tipos de sistemas: uno que denomina estático

5

Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Buenos Aires: Lozada, 1946.

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Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

y otro dinámico. Por sistema estático entiende aquel en el que las normas están relacionadas entre sí como las proposiciones en un sistema deductivo, es decir, en el hecho de que unas normas se deducen de las otras, partiendo de una o más normas originarias de carácter general que tienen la misma función que los postulados y axiomas en un sistema científico. Por sistema dinámico entiende aquel en el que las normas que lo componen se derivan unas de otras a través de una delegación sucesiva de poder, es decir, no por medio de su contenido sino de la autoridad que las ha creado. Kelsen sostiene que los ordenamientos jurídicos son sistemas dinámicos, en tanto que los ordenamientos morales pertenecen al área de los sistemas estáticos. Sin embargo, debemos anotar que en el lenguaje común es normal usar el término sistema para referirse al ordenamiento jurídico y, por ello, decimos sistema normativo en lugar de ordenamiento jurídico.

El derecho, en su sentido más amplio, no tiene vacíos; la legislación, como derecho positivo, es la que tiene vacíos. La legislación para evitar sus vacíos o lagunas requiere ser integrada. El ordenamiento jurídico como un sistema coherente, de otro lado, no admite normas contradictorias e implicantes, y si las hay, el mismo ordenamiento tiene sus mecanismos para destruirlas. Esas contradicciones tienen que ser desterradas del orde­ namiento porque constituyen obstáculos para su aplicación en la decisión de los conflictos, entre otros.

Se habla de antinomias cuando en un ordenamiento jurídico existen normas incompatibles. Se afirma que el derecho no admite antinomias. En derecho rige el principio de compatibilidad, en el sentido de que una norma es válida cuando ella es compatible con otra u otras dentro del sistema jurídico correspondiente. La pregunta que nos formulamos es: ¿cuándo se dice que dos normas son incompatibles? Cuando esas normas son contradictorias. Se dan casos en los cuales por ejemplo una norma permite hacer alguna cosa y otra la prohíbe, o una norma obliga y la otra prohíbe, etc. Las dos normas naturalmente deben pertenecer al mismo ordenamiento y deben tener el mismo ámbito de validez. Por ello se conceptúa la antinomia jurídica como la situación en que dos normas legales que pertenecen al mismo ordenamiento y tienen el mismo ámbito de validez son incompatibles entre sí. De esta concepción se deduce que para que exista antinomia las dos normas deben pertenecer a un mismo ordenamiento o a dos o más ordenamientos vinculados por relaciones de • • • 501

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coordinación o de subordinación y que las dos normas tengan el mismo ámbito de validez ya sea por razón de tiempo, de espacio, de los sujetos y de orden material.

En nuestro ordenamiento jurídico nacional encontramos algunas normas contradictorias, como las siguientes: El artículo 1302 del Código Civil prevé que mediante la transacción (haciéndose concesiones recípro­ cas) se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de la controversia judicial entre las partes. El artículo 337 (últ. párr.) del Código Procesal Civil prevé que con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso. Dichas normas contradictorias las encontramos en distintos cuerpos legales, pero que tienen una vinculación evidente; asimismo, ambas normas tienen el mismo ámbito de validez temporal, espacial, etc. Otras normas contradictorias las encontramos en el Código Procesal Civil, pues el artículo n del Título Preliminar (párr. 2) señala que el juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo res­ ponsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia, en tanto que el artículo 346 establece que cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. En este caso se trata de dos normas que forman parte de un mismo ordenamiento y que ambas tienen un mismo ámbito de validez material, pues se refieren a la conducta procesal que debe observar el juez.

Constituye un imperativo que el ordenamiento jurídico no debe permitir la existencia de normas legales contradictorias, razón por la cual se han ideado criterios para solucionar las antinomias. La primera tarea es determinar la presencia de una antinomia, para lo cual se debe tener mucho cuidado en la interpretación de las normas que se consideran contradictorias, establecer si pertenecen a un mismo ordenamiento o a dos o más ordenamientos vinculados por relaciones de coordinación o de subordinación y que las dos normas tengan el mismo ámbito de validez. Seguidamente, seguros de la presencia de una antinomia, el problema es determinar cuál de las dos normas contradictorias debe ser eliminada.

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Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

2.

Criterios de solución

Los criterios que se han elaborado para resolver las antinomias espe­ cialmente en materia civil son las siguientes: a) El criterio cronológico, b) El criterio jerárquico, c) El criterio de la especialidad, d) El criterio de prevalencia de la norma permisiva. Trataremos de cada uno de ellos.

2.1. Criterio cronológico Este criterio señala que la ley posterior deroga la anterior. Según esta posición si hay contradicción entre dos normas legales prevalece la posterior. El sustento se encuentra en la regla que previene que la volun­ tad posterior del legislador abroga la precedente; que de dos voluntades provenientes de un mismo organismo es válido el último en el tiempo. El Código Civil peruano contiene la regla siguiente: La ley se deroga (se deja sin efecto) solo por otra ley. La derogación puede ser expresa o tácita. Se conoce como derogatoria tácita aquella en que se produce incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de la ley anterior es íntegramente regulada por una nueva ley (art. i, TP, CC). Lo que interesa para nuestra explicación son los últimos supuestos anotados, pues si hay derogatoria expresa la ley anterior desaparece y queda la nueva. Tratándose de incompatibilidad de normas realmente hay dos normas contradictorias. El problema es determinar, en principio, si se presenta o no un caso de antinomia. Acto seguido, si se concluye que hay antinomia, habrá que determinar cómo se resuelve la contradicción. El criterio cronológico señala que la nueva norma prevalece sobre la anterior si tienen la misma jerarquía. Si la nueva norma es de inferior jerarquía que la anterior o si la nueva norma es de carácter general y la anterior es de naturaleza especial no se produce la derogatoria. En estos últimos casos existen otros criterios para desaparecer la antinomia.

2.2. Criterio jerárquico De acuerdo con este criterio de dos normas incompatibles prevalece la norma jerárquicamente superior, cualquiera que sea el orden cronológico. Esto supone, como en efecto así están estructurados los ordenamientos jurídicos como el nuestro, que hay normas de superior jerarquía respecto a otras, colocándose en la cúspide las normas constitucionales. Dentro de • • • 503

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ese esquema las normas superiores derogan a las inferiores y no al revés. Las normas inferiores deben desarrollar los preceptos contenidos en las normas superiores, no debiendo en modo alguno rebasar sus alcances ni establecer reglas que las contradiga. Algo más: la Carta Política del Estado establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, so­ bre las normas de inferior jerarquía; y así sucesivamente (art. 51, Const.). Igualmente señala que, en todo proceso, de existir incompatibilidad en­ tre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera; igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior (art. 138, Const.). Estas normas constitucionales recogen el criterio jerárquico como instrumento para destruir alguna antinomia que se presente en el ordenamiento jurídico nacional. Hay que agregar con relación a la costumbre que, doctrinariamente, se ha establecido que, si hay incompatibilidad entre una norma consuetudinaria y una legislativa prevalece esta última, considerándose la regla de la costumbre como de inferior jerarquía respecto de la legislativa.

2.3. Criterio de especialidad Conforme a este criterio, si se presenta incompatibilidad entre una norma general y otra especial prevalece la segunda. De donde se deduce que, de acuerdo con este principio, la norma especial deroga a la general. La norma especial normalmente se dicta por razones de diferenciación que existe entre las cosas o las personas. La norma especial regula supuestos de excepción respecto de lo regulado en la norma general. Esa excepcionalidad hace que prime sobre la regla genérica.

2.4. Criterio de prevalencia de la norma permisiva Puede haber contradicción entre una norma prohibitiva o imperativa y otra norma permisiva. En este caso debe prevalecer la última en atención a que se entiende que el legislador, entre otros, ha querido proteger al titular de la norma permisiva. La aplicación de estos criterios no siempre resulta fácil, pues, en la práctica, encontramos conflictos entre ellos (no entre las normas). Se señala que los criterios de jerarquía y de especialidad son más fuertes que el criterio cronológico y el problema es cuando se produce conflicto entre

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La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

los criterios fuertes. Puede, por ejemplo, producirse el caso de incompa­ tibilidad entre una norma legal dada en una fecha determinada y otra norma de inferior jerarquía promulgada con posterioridad. Si aplicamos el criterio cronológico prevalecería la última norma y si aplicamos el criterio jerárquico prevalecería la primera norma. La pregunta es: ¿si tuviéramos que aplicar los dos criterios anotados cuál tendría primacía? Si le damos preeminencia al criterio cronológico estaríamos destruyendo el principio constitucional de jerarquía entre las normas que sirve para la organización jurídica de un país. Por ello que, en caso de conflicto entre los anotados criterios, consideramos que se debe dar primacía al criterio jerárquico. Es que, si las normas están en distintos planos, por sentido común, debe prevalecer el que está ubicado en el plano superior. También se puede presentar el caso en que una norma especial dada en una fecha determinada sea incompatible con otra norma general pro­ mulgada con posterioridad a aquella. Si se aplica el criterio cronológico prevalecería la norma general sobre la especial y si aplicamos el criterio de la especialidad prevalecería la norma anterior sobre la norma posterior. Se ha establecido como regla frente al caso propuesto que la norma pos­ terior general no deroga la norma especial, que la recogemos. El tema, no obstante, es discutible. ¿Qué ocurriría si la norma posterior es de mayor rango que la anterior? Dependerá en todo caso del caso concreto y de la interpretación razonada que haga el juez. Por último, puede darse el su­ puesto en que se produzca conflicto entre el criterio jerárquico y el de la especialidad (criterios fuertes). Puede presentarse el caso en que una norma jerárquicamente superior y de naturaleza genérica sea contradictoria con otra norma de jerarquía inferior, pero de naturaleza especial. Si se aplica el criterio jerárquico para resolver la contradicción tendremos que la primera norma (la genérica) prevalecerá sobre la segunda (la especial) y si aplicamos el criterio de la especialidad para resolver la antinomia tendremos que la segunda norma (la inferior jerárquicamente) prevalecerá sobre la primera (la de superior jerarquía). No hemos encontrado una regla aplicable en este supuesto, por lo que dependerá de la interpretación razonada que haga el juzgador de las normas en conflicto para su aplicación al caso materia de decisión.

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2.5. ¿Qué pasa cuando no son aplicables los criterios cronológico, jerárquico y de especialidad? Puede darse el caso en que se dicta por ejemplo un código o el denominado texto único ordenado, en los que aparecen dos normas contradictorias. No podría aplicarse el criterio cronológico por haberse dado el ordenamiento en una misma fecha. No podría aplicarse el criterio jerárquico porque ambas normas del cuerpo legal tienen el mismo rango. No podría aplicarse el criterio de la especialidad porque ambas normas supongan reglas genéricas. En estos casos, el juez, podría no aplicar la norma que considera incompatible con otra para el caso concreto, pero no puede excluirla del cuerpo legal correspondiente por no tener poder de derogación o abrogación. Esto es lo que algunos doctrinarios denominan “interpretación abrogante”. Puede ocurrir también que entre las dos nor­ mas realmente no exista contradicción (el caso en que se está frente a una aparente contradicción), por una errónea interpretación de las normas, caso en el cual el juez no debe eliminar ninguna de las normas, debiendo concretarse simplemente a corregir su interpretación, examinando los elementos interpretativos de que hemos tratado precedentemente.

IV. LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO Como hemos apuntado en páginas anteriores, el juez, en la tarea per­ manente de aplicar las normas jurídicas, especialmente las normas como producto de la legislación, para resolver los conflictos que se les somete a su consideración y decisión, debe llegar a establecer no solo la norma aplicable al caso, sino también el sentido correcto de la misma. Si la norma es clara y diáfana no tendrá dificultad en su aplicación. La dificultad que se le presenta al juzgador es cuando la norma legal tiene imprecisiones, oscuridades, am­ bigüedades; cuando no es fácil subsumir los hechos dentro de la norma que el juez considera aplicable al caso; o cuando hay dificultad para adecuar una norma determinada al hecho concreto materia de la decisión. Es en estos y otros supuestos en los cuales el juez acude al examen de otros elementos de la norma, distintos al literal, para desentrañar el sentido de la regla y los alcances de la misma. En otras palabras, el juez, en el procedimiento interpretativo, tiene que analizar los otros elementos que tienen que ver con la norma legal

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objeto de la interpretación hasta lograr su propósito, de cuyo tema hemos tratado precedentemente. Pero ¿Qué ocurre si el juez no encuentra norma legal alguna aplicable al caso justiciable? En este supuesto no hay norma jurídica de orden legislativo aplicable al caso en conflicto para dirimir la controversia. Estos son los casos en los que se produce lo que se denomina vacíos o lagunas de la ley. Para resolver esta dificultad se recurre a la integración jurídica o a la integración del derecho, de modo tal que acudiendo a determinados elementos o mecanismos jurídicos el juzgador establece normas para resolver el conflicto. Se dice, por ello, que toda controversia sometida a un juez debe ser resuelta en atención a que el derecho carece de lagunas y que los vacíos de la legislación deben ser llenados por el juzgador. Aquí incluso encontramos la justificación para que el legislador haya establecido en nuestro ordenamiento jurídico la norma que prevé que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto de la ley (art. vni, TP, CC). El instrumento para llenar estos vacíos es la integración de la ley, de lo que ahora tratamos.

1.

Conceptos básicos

La interpretación y la integración de las normas legales emergen como consecuencia de que ellas, como producto humano que son, están lejos de ser perfectas, y por el hecho real de que el legislador no puede preveer todos los supuestos fácticos que se producen en la realidad, no puede vi­ sualizar situaciones concretas que se dan en la sociedad que es cambiante por naturaleza. Jorge Hubner Gallo6 sostiene que se denomina: “Inte­ gración al procedimiento destinado a suplir, por vía jurisprudencial, las omisiones en que pueda haber incurrido la ley”.

Cada legislación establece los mecanismos o los modos a los cuales el juez debe acudir para integrar el derecho regulado por la ley. Los ordena­ mientos jurídicos establecen si se quiere auxilios para superar los vacíos de la norma legal: unos remiten a los principios generales del derecho; otros señalan que el juez debe tener en cuenta las disposiciones que regulan casos similares o análogos; otros acuden a la costumbre del lugar; otros remiten a la doctrina y a la jurisprudencia más autorizada; otros finalmente

6

Hubner Gallo, Jorge, Introducción al Derecho, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 346. '

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acuden a la equidad. Se afirma que un ordenamiento jurídico es completo si establece los procedimientos de integración de su legislación. En nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución del Estado, esta­ blece el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario (art. 139, inc. 8, Const.). El Código Civil nacional señala que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho pe­ ruano (art. viii, TP, CC). Es pertinente señalar que la integración de la ley importa obtener o elaborar una norma para un caso dado no regulado por la legislación, para lo cual el juez acude a la analogía, a los principios generales del derecho, a la equidad, etc.

2. Modos de integración del derecho Como hemos apuntado, cuando el juez descubre que la legislación contiene vacíos o lagunas, para cumplir con su papel de juzgador, tiene que establecer en realidad una norma individual para el caso concreto que tiene que resolver, donde él asume por decirlo así el papel de legislador para el caso justiciable, norma que se exterioriza en la ejecutoria que se va a dictar. Por ello se habla también de ejecutorias normativas. Si ese criterio normativo es reiterativo en casos semejantes, se establecerá lo que se conoce como jurisprudencia. La jurisprudencia, bien se dice, es impor­ tante cuando tiene por finalidad rellenar vacíos o lagunas de la legislación. Anotamos a continuación la posición de Aníbal Torres Vásquez7 sobre el tema que ahora tratamos, cuando establece: No existiendo lagunas en el Derecho porque el sistema jurídico es completo, en donde sus fuentes y prelación de las mismas hacen del ordenamiento jurídico una plenitud hermética, cerrada, que no admite fisuras, le es prohibido al juez eludir el pronunciamiento sobre una cuestión sometida a su decisión, so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley.

7

Torres Vásquez, Introducción al derecho, ob. cit., p. 684.

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La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

2.1. La analogía Esta constituye un mecanismo por el cual se aplica una norma esta­ blecida para un caso dado, a otro no previsto por ella, en atención a la igualdad esencial que existen en ambos casos. Se debe entender por igual­ dad esencial la semejanza que se halla en dos hechos jurídicos. Para que opere la analogía, en principio, hay dos hechos, uno, que es el supuesto fáctico de la norma legal vigente, y otro, que no está previsto por ella. Los hechos tienen que ser semejantes y no idénticos; pues estos últimos realmente están comprendidos en la norma legal vigente, claro que no al detalle. Por ello se dice que la analogía es un mecanismo de integración del derecho en atención a que mediante ella se agregan al derecho positivo soluciones que este no ha previsto. Aquí tiene plena cabida el apotegma jurídico o la máxima jurídica a parí, que es el típico caso de analogía, cuyo texto afirma: “donde existe una misma razón existe un mismo derecho o la misma consecuencia”. En concreto señalamos que mediante la analogía se aplica a un hecho no regulado por la legislación una norma que regula un hecho semejante.

Para que un juez acuda a la analogía, de primera intención debe decidir que el hecho ocurrido en la realidad es esencialmente semejante al que se describe en el supuesto fáctico de la norma legal, cuya conse­ cuencia se quiere aplicar. Pero, para decidir, debe determinar la vatio legis de la norma (la razón de ser de la norma) como criterio determinante de la semejanza existente o no entre los rasgos esenciales del supuesto de hecho de la norma y los que tiene el hecho ocurrido en la realidad, a la que se pretende atribuir las consecuencias de la norma legal. Esta activi­ dad naturalmente es difícil y delicada. Por ello es que su utilización debe hacerse restrictivamente y solo cuando razonablemente resulta aplicable a un caso concreto. Hay determinadas reglas, que el ordenamiento nacional recoge, que restringen o limitan el uso de la analogía, como las siguientes: La vigente Constitución del Estado peruano prevé que es principio de la función jurisdiccional el de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos (art. 139, inc. 9, Const.). El Código Civil regula que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía (art. iv, TP, CC). De estas normas se infiere que la analogía está permitida por nuestro ordenamiento jurídico, pero con las restricciones anotadas. La analogía no es fuente del derecho positivo • • • 509

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nacional. La analogía en rigor no crea una nueva norma, pues, como pro­ cedimiento de integración del derecho positivo, se apoya en una norma existente, cuyo supuesto de hecho es semejante al hecho al cual se quiere aplicar los efectos de la norma positiva vigente. En la analogía no puede decirse que los efectos de la norma que regula un hecho se extienden a otros hechos no regulados por la legislación. Para que haya una interpretación extensiva de la norma debe estar de por medio la voluntad del legislador de reconocer implícitamente la comprensión en la norma de otros hechos no expresados literalmente, lo que no ocurre en la analogía. Por ello se dice también con acierto que no es correcto hablar de interpretación analógica, sino de integración analógica.

Los apotegmas jurídicos siguientes constituyen la materialización concreta de la analogía, con diversas características, los que a su vez sirven en determinados casos para la elaboración de argumentaciones singulares para decidir conflictos.

El primero es el argumento a pan, cuyo significado es: donde hay la misma razón hay el mismo derecho. Un ejemplo: si se prohíbe el ingreso de personas con sus perros a un ambiente por constituir estos animales un peligro o un factor de incomodidad para las personas que allí se encuentran, con la misma razón (la ratio legis) se debe prohibir el ingreso de personas con sus osos. Este, como lo hemos anotado en páginas anteriores, consti­ tuye un explícito caso de analogía. No obstante, para Recaséns Siches, como lo anotamos más adelante al tratar de la lógica dialéctica, en este ejemplo considera que se acude a la interpretación extensiva de la norma. El segundo es el argumento a fortiori, cuyo significado es: si puede hacer A, con mayor razón puede hacer B. Este tipo de argumento funciona con base en el criterio de “con mayor razón”. Señalamos como ejemplo el siguiente: En el pasado, la Ley N.° 23506 indicaba que la acción de habeas corpus y la de amparo podía ser interpuesta por el detenido y por sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. El legislador se olvidó que el cónyuge no es pariente y lo excluyó de entre aquellos hábiles para accionar. La jurisprudencia acertadamente ha estableció que el cónyuge también puede interponer la acción. Sintéti­ camente se aplica el apotegma de la siguiente manera: que, si los parientes • • • 510

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

del detenido pueden interponer la acción de habeas Corpus, con mayor razón el cónyuge puede interponerla. El tercero es el argumento ab maioris ad minus cuyo texto es: “quien puede lo más puede lo menos”. Florencio Mixán Máss8 considera a este tipo de argumento como una variante del argumento a fortiori, porque utiliza el criterio de “con mayor razón” y anota: “Si está prohibido o per­ mitido, etc. lo más, lo está lo menos”. Es un argumento que se sustenta en la relación de inclusión: si el incluyente lo está permitido o prohibido, etc., lo está también el incluido. Un ejemplo es el siguiente: quien está permitido girar cheques en nombre de una empresa hasta por la suma de S/. 50,000.00, con mayor razón estará permitido para girar cheques por menores cantidades. Pero, es necesario tener en cuenta que no es de apli­ cación irrestricta; pues, el legislador, en ciertos casos, es capaz de excluir “lo menos” o una parte de este de “lo más”. El cuarto es el argumento ad minoris ad maius, que significa: “si no puede lo menos tampoco puede lo más”. Este argumento igualmente es una variante del argumento a fortiori, por cuanto el criterio básico sigue siendo “con mayor razón”, pero invertido hacia su forma negativa. Aquí un ejemplo: quien mediante contrato de arrendamiento está prohibido de subarrendar un inmueble, con mayor razón estará prohibido para entregar el mismo bien a un tercero para que lo use gratuitamente.

La analogía puede ser legal cuando la solución se busca utilizando otra disposición legal o un complejo de disposiciones legales. La analogía puede ser de derecho o juris cuando la solución se busca a partir del conjunto de la legislación vigente, de todo el sistema legal. La analogía a nuestro criterio es diferente de la interpretación exten­ siva de una norma, pues, como lo hemos anotado precedentemente, esta última importa que la norma no comprende en su letra determinados casos, pero que sí están comprendidos en la razón de ser de la norma le­ gal, en su espíritu, en su finalidad. Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga9 expresa, sobre este punto, lo siguiente: 8 9

Mixán Máss, Florencio, Lógica para operadores del derecho, Lima: Ediciones BLG, 1998, p. 402. ' Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, Curso de derecho civil, ob. cit., p. 137.

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Teoría General del Proceso Civil

La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva radica en que la primera busca la solución del caso en otras normas [...] y la interpreta­ ción extensiva, en cambio, halla la solución del caso en su propia norma, que no se ve en el cuerpo de esta pero sí en su espíritu.

Como corolario podemos apuntar que la primacía absoluta de la ley y las deficiencias que presente la costumbre como fuente subsidiaria hacen que el juez, si no encuentra norma legal aplicable al caso justiciable, intente ubicar una norma sobre los elementos que da la ley misma, acudiendo a la analogía, la que se sustenta en entender que de una norma legal o del conjunto de ellas pueden extraerse principios que son aplicables a casos que no están previstos en la ley, ni siquiera en forma implícita, pero que por presentar una semejanza sustancial con los contemplados en los textos legales deben tener las mismas soluciones.

2.2. Los principios generales del derecho Al tratar en este capítulo de las fuentes del derecho hemos estudiado los principios generales del derecho, en donde hemos apuntado que estos constituyen, además de fuentes del derecho, elementos de integración cuando se presentan vacíos o lagunas en la legislación vigente. Al respecto, José María Díaz Couselo10 señala: [QJue los principios generales del derecho tienen un doble papel, pues son el fundamento del derecho positivo y, además, fuente en sentido téc­ nico; pues subsidiariamente en ellos deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de norma expresa, al comprobar la inaplicabilidad de las que integran el ordenamiento positivo, tanto cuando este lo remite a los principios generales como cuando guarda silencio sobre el problema.

Empero, el hecho de constituir elementos de integración del derecho, no los priva de ser conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica que informan la estructura, la aplicación y el contenido mismo de las normas legales que conforman el orden jurídico vigente concebido en su totalidad 10

Díaz Couselo, José María, Los principios generales del derecho, Buenos Aires: Plus Ultra, 1971, p. 19. '

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Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

e integridad. Se señalan como principios básicos de un ordenamiento, alrededor de los cuales se estructuran los sistemas jurídicos, la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia, la constitucionalidad, la legalidad, etc., variando solo en su manera de concebirlos en un lugar y en un tiempo determinados. Abundando en citas señalamos la posición de otros estudiosos importantes.

Marco Gerardo Monroy Cabra11 escribe refiriéndose a los principios generales del derecho: Se trata de ciertos principios superiores que informan todo el ordena­ miento jurídico y que se basan en la naturaleza del hombre y tienden al perfeccionamiento de su individualidad en sus diversos aspectos. Estos principios tienen validez universal, se basan en la razón y naturaleza del hombre, pero deben tener en cuenta el momento histórico de que se trata y la realidad social en que actúa el hombre.

Los principios generales del derecho operan como elementos de inte­ gración del derecho, por ejemplo, cuando se tiene en consideración que ellos han servido al legislador para concebir las normas legales, cuando son utilizados en la interpretación sistemática, de lo que hemos tratado precedentemente, cuando los encontramos contenidos en las máximas jurídicas que sirven para interpretar las normas legales, etc., para de ese modo crear normas aplicables en caso de vacíos o lagunas de la legislación o recurriendo a la analogía basada en dichos principios generales, de lo que tratamos más adelante.

2.3. La costumbre Al estudiar las fuentes del derecho igualmente hemos tratado de la costumbre. Esta, además de ser fuente del derecho, constituye también un elemento importante de integración de la legislación cuando esta presenta vacíos o lagunas, operando supletoriamente. Cuando el Código Procesal Civil prevé que los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión procesal (art. 190, CPC), se 11

Monroy Cabra, Marco Gerardo, Principios de derecho procesal, Bogotá: Ternis, 1975, p. 271. ' ‘

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Teoría General del Proceso Civil

entiende que la costumbre, previa probanza, se aplicará al caso concreto para resolver el tema litigioso cuando hay ausencia de norma legal aplicable. Es que el derecho no tiene vacíos, pues la legislación es la que tiene lagunas. En estos casos se acude a la integración de la norma legal. La costumbre es uno de los elementos integradores. Sin embargo, hay autores que señalan que la costumbre, en sistemas jurídicos como el latinoamericano, tiene cada vez menos interés. En cambio, los principios generales del derecho, en ese sentido, ofrecen amplios recursos de invocación y constituyen la llave maestra para hallar la solución en todos aquellos casos para los que no se encuentra norma aplicable ni en la legislación ni en la costumbre.

2.4. La equidad Empezamos señalando que en la tarea permanente del juez de adaptar la ley en la variedad de litigios que tiene que resolver siempre debe estar presente la equidad, pues si ella estuviera ausente se puede llegar a soluciones injustas, no obstante que la decisión sea legal. Definir la equidad es difícil. Es interesante la anotación que hace Víctor García Toma12 cuando expresa que: La equidad llamada “la justicia del caso individual” es un estadio inter­ medio entre la ley y el precepto moral. La primera debe contener un mínimo de rigidez; y el segundo, un máximo de elasticidad. La rigidez de la letra de la ley se atempera con su espíritu que es la equidad.

Este estudioso nacional concibe la equidad como el espíritu de la ley. Sin embargo, nosotros concebimos la equidad como la imposición de la justicia al caso concreto, esto es, la actitud del juez de dar solución justa al caso concreto.

Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario jurídico ele­ mental consigna que la fidelidad y paralelismo con que lo acompaña, llevaría a decir que la equidad es la sombra del derecho, si cuanto de ella se ha pensado y escrito desde los albores jurídicos de la humanidad no la presentaran como su luz o complemento, ante la oscuridad o desamparo de la norma legal o frente a rigores y estragos de su aplicación estricta. 12

García Toma, Víctor, Introducción al derecho, Universidad de Lima, 1986, p. 110.

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Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

Como corolario debemos anotar que, para nosotros, el juez debe estar más conforme a la equidad que al rigor de la norma legal al resolver los conflictos sometidos a su decisión. La pregunta es: ¿cómo opera la equidad en la tarea de integrar el dere­ cho? Opera adaptando la norma legal pertinente al caso particular que el juez tiene que resolver. El juez no debe ser rígido al aplicar la norma; debe acudir a la equidad para flexibilizarla. La norma legal, y esto responde a la realidad, no siempre regula todos los supuestos fácticos que se presentan en los casos justiciables; es más, el derecho es cambiante en el tiempo y en el espacio. Entonces la equidad debe perfectamente servirle al juzgador como instrumento para adaptar la norma legal vigente para resolver el asunto justiciable aplicándola con criterio humano y con el ánimo de hacer justicia en el caso concreto. La equidad en realidad es un instrumento para integrar el derecho. Lo dicho es la explicación del por qué consideramos a la equidad como un mecanismo de integración del derecho.

A modo de ejemplo, anotamos que el Código Civil dispone acudir a la equidad cuando, tratándose de la inejecución de obligaciones, prevé que, si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa (art. 1332, CC).

V.

APLICACIÓN DE LA NORMA LEGAL EN EL ESPACIO Y EN EL TIEMPO

Toda norma legal es de aplicación en un territorio determinado y den­ tro de un espacio de tiempo. En efecto, en la práctica diaria, se presentan conflictos o colisiones de normas dentro de un mismo territorio, como los siguientes: a) cuando se producen conflictos de naturaleza comercial internacional entre personas naturales o jurídicas; b) cuando surgen diver­ gencias derivados por ejemplo de un contrato celebrado entre personas de distintos países; c) cuando un matrimonio verbigracia se ha celebrado en el extranjero y fijan su residencia en el Perú, donde adquieren patrimonios; etc. El tema es qué norma debe aplicarse para resolver el conflicto, la pe­ ruana o la extranjera. Por otro lado, toda norma tiene vida dentro de un tiempo determinado. Una norma normalmente entra en vigencia desde el día siguiente de la publicación de la ley que la contiene en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (art. 109, Cont.). La ley, en efecto, puede señalar expresa

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Teoría General del Proceso Civil

o tácitamente la entrada en vigor. La norma jurídica contenida en una ley deja de regir, por ejemplo: a) en la fecha que la propia ley la determina; b) cuando la finalidad para la cual se ha dictado se ha cumplido; c) cuando es derogada expresa o tácitamente por otra ley; etc. En la vida práctica, a veces, se presentan dificultades para determinar la ley aplicable al caso en conflicto por razón del tiempo en vigor de la norma. A continuación, tratamos estos dos temas separadamente.

1.

Aplicación de la norma legal en el espacio y principios reguladores

En este caso nos ubicamos en el denominado conflicto de leyes en el espacio. Este problema se da cuando existe la posibilidad de validez extra­ territorial de las normas legales de un determinado Estado en territorio de otro Estado. Lo que se pretende señalar es si una norma legal que se aplica dentro del ámbito espacial de un país a que pertenece se puede aplicar también extraterritorialmente, esto es, en otro país. Es que en las relaciones jurídicas que se producen entre las personas naturales y otros sujetos de derecho puede existir la presencia de un elemento extranjero de relevancia jurídica. Por ejemplo, si un contrato de compraventa de mercaderías se hubiera celebrado en el extranjero, cuya entrega de las mismas se debe ejecutar en el Perú, en caso de incumplimiento: ¿qué norma legal se debe aplicar para resolver el conflicto que emerge por ese incumplimiento? Los elementos extranjeros en la relación jurídica pueden ser de naturaleza personal (como la nacionalidad de las personas, el domicilio, la residencia habitual, la estadía en el territorio de un país), real (como la ubicación de los bienes, el pabellón de una nave o aeronave), conductista (como el lugar de celebración de un acto jurídico, el lugar de cumplimiento de la obligación, el lugar de la tramitación de un proceso, el lugar elegido por las partes). En doctrina, hay una serie de teorías o principios para resolver estos tipos de conflictos. La sistematización de las normas materiales o sustantivas para resolver estos y otros conflictos corresponde al Derecho Internacional Privado y no al Derecho Procesal Civil, por lo que aquí simplemente damos algunas nociones generales. Empero, anotamos que el juez peruano ante quien se interpone una demanda, donde haya un elemento extranjero de relevancia jurídica, debe recurrir a nuestro ordenamiento sobre el Derecho Internacional Privado, • • • 516

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

en el que encontrará las normas y los principios de solución para el caso propuesto, entre ellos, verbigracia, el relativo al envío que hace nuestro ordenamiento para la aplicación de la normatividad extranjera pertinen­ te. En el supuesto que no hubiera una regla de envío hacia la legislación extranjera, en nuestro caso, tiene que aplicarse la normatividad nacional. Nuestro Código Civil tiene un título que trata de la ley aplicable (art. 2068 y ss., CC) en los distintos supuestos que se producen cuando hay un elemento extranjero dentro del conflicto respectivo, que es materia del Derecho Internacional Privado nacional. En nuestro ordenamiento pues se producen conflictos de leyes en el espacio. He aquí algunos principios genéricos recogidos por nuestra legislación nacional para resolver los conflictos que surgen precisamente entre una norma nacional y otra extranjera:

1.1. Principio de aplicabilidad de la norma de un Estado en su territorio o principio de territorialidad de la ley Uno de los principios fundamentales es que las normas legales de un Estado son aplicables en todo el ámbito de su territorio. En el caso nuestro las normas nacionales se aplican en todo el territorio nacional. Dentro del marco de este principio, nuestro ordenamiento jurídico (concretamente nuestra Constitución) prevé que: “el territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espa­ cio aéreo que lo cubre. El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200 millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley. En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. El Estado ejerce soberanía y jurisdic­ ción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las 200 millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado” (art. 54, Const.). Del texto de la norma constitucional transcrita se infiere que el sistema jurídico nacional rige en el suelo y subsuelo; en el dominio marítimo y en el espacio aéreo que cubre nuestro territorio. En aplicación del principio anotado nuestro ordenamiento jurídico regula que en todo contrato del Estado peruano y de las personas de derecho público

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Teoría General del Proceso Civil

con extranjeros domiciliados en el Perú consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda recla­ mación diplomática. Pudiendo ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero (art. 63, 2.° párr., Const.).

1.2. Principio de igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros Los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las prohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se es­ tablecen para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras (art. 2046, CC). Por consiguiente, la igualdad de los derechos civiles entre peruanos y extranjeros y entre personas jurídicas nacionales y extranjeras es un derecho reconocido por nuestro ordenamiento civil que data de 1984. Este dere­ cho ya estaba consagrado por la Carta Política de 1979. Dicho principio encuentra concordancia con las normas contenidas en los artículos 2072, 2073 y 2114 del Código Civil nacional.

1.3. Principio del derecho aplicable tratándose de conflictos de normas nacionales con las extranjeras El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas cuando existe con­ flicto entre nuestro ordenamiento y ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran, conforme a las normas del propio Código Civil (art. 2047, l.° párr., CC), que comprende las normas del De­ recho Internacional Privado peruano, ubicado en su Libro X. En su defecto rige el principio de supletoriedad, del que nos referimos más adelante. Los tratados internacionales celebrados por el Estado peruano y en vigor forman parte del derecho nacional (art. 55, Const.). En efecto, cuando se produjera un caso justiciable, en el que tienen injerencia dos o más países, además del Perú, deben aplicarse prioritariamente las siguientes normas: las contenidas en los tratados de derecho internacional privado que sean pertinentes al caso; en su defecto, las normas de derecho internacional privado contenidas en el Libro X del Código Civil nacional; en defecto de este último, los principios doctrinarios de derecho internacional privado, esto es, los principios generales del derecho internacional privado. No se aplican, por tanto, las otras normas contenidas en el Código Civil. Actuar en sentido contrario a lo expuesto • • • 518

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

importaría desconocer el propio derecho internacional privado. Nuestro ordenamiento, como se ha indicado, reconoce la prevalencia de las normas de derecho internacional privado internacionales, producto de tratados o convenciones multilaterales suscritos y ratificados por el Perú, respecto de normas de derecho internacional privado nacionales. Estas últimas se aplican en defecto de aquellas.

1.4. Principio de supletoriedad Si no hubiera normas contenidas en tratados internacionales aplicables al caso, o si no hubiera normas pertinentes al asunto en litigio de derecho internacional privado regulado por el Código Civil (Libro X), supletoria­ mente, se aplican (deben aplicarse) los principios y criterios consagrados por la doctrina del derecho internacional privado (art. 2047, 2.° párr., CC). La doctrina, por tanto, se constituye en fuente elaboradora de principios generales de derecho internacional privado, que en determinados casos sirven para dirimir controversias donde hay conflictos de ley en el espacio. Se trata naturalmente de principios aceptados por una generalidad de países y que normalmente los encontramos en las opiniones de los juristas en la especialidad. A modo de ejemplo anotamos los siguientes principios: “La ley extranjera no puede ser utilizada sino de acuerdo con el orden público internacional”, “El respeto internacional de los derechos adquiridos”, “El principio de la finalidad de las leyes internas con la prevalencia de la lex fon , etc.

1.5. Principio de aplicación de la norma sustantiva declarada pertinente por la legislación peruana Los jueces aplicarán únicamente el derecho interno del Estado declarado competente (puede ser el derecho nacional o el extranjero) en virtud de la norma peruana de derecho internacional privado. Por consiguiente, los jueces peruanos, al resolver un conflicto, eventual­ mente, aplicarán la norma (norma material o sustantiva) peruana o la extranjera, entendemos, por el hecho de haber fijado como pertinente por nuestro ordenamiento nacional de Derecho Internacional Privado (art. 2048, CC). Esta norma, como se ve, establece la posibilidad de aplicar al caso en controversia una norma material extranjera. Con esta • • • 519

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Teoría General del Proceso Civil

regulación nuestro legislador ha prohibido el denominado doctrinaria­ mente reenvío. El reenvío se produce en el siguiente caso: un juez al interpretar una norma de derecho internacional privado considera que esta ordena la aplicación de una norma extranjera; que al ordenar —dice el intérprete— se está refiriendo a la aplicación de normas de derecho internacional privado del país extranjero. Eso no es posible conforme a nuestro ordenamiento. Se aplica la norma sustantiva del país que el ordenamiento dispone pertinente.

1.6. Principio de exclusión de la aplicación de norma extranjera La norma extranjera considerada pertinente por las normas peruanas de derecho internacional privado, no es aplicable al caso si ella es incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres, en cuyo caso rigen las normas del derecho interno peruano (art. 2049, CC). El problema es establecer en qué consiste el orden público internacional y cuál es el criterio para determinar las buenas costumbres. Algunos autores admiten que son solo las normas jurídicas fundamentales las que conforman el orden público internacional y que solo esas normas determinarán la no aplicación de una ley extranjera pertinente para resolver un conflicto por ser incompatible con el orden público internacional. Respecto a las buenas costumbres habrá que dejar al sano criterio del juez para su calificación, pues el Código Civil incluso no hace alusión a las buenas costumbres de orden internacional. El artículo 8 del Código Bustamante, en la orientación anotada, prevé: “Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código (Bustamante) tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público internacional”. De lo expuesto se concluye que, si la norma extranjera no es incompatible con el orden público internacional o con las buenas costumbres su aplicación es obligatoria, porque así lo determina el derecho internacional privado peruano. La norma en comentario señala que en caso de exclusión de la norma extranjera se aplicarán las disposiciones del derecho material peruano. Finalmente, no existe un criterio generalmente aceptado de lo que constituye el orden público internacional, por lo que el juez al calificar determinará el grado de afectación de la norma extranjera a los principios que regulan ese orden público internacional. Empero, sería conveniente

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Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

que nuestra legislación establezca con precisión las normas que no pueden ser postergadas en su aplicación por la ley extranjera.

1.7. Principio de eficacia de derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento jurídico extranjero, cuya norma es pertinente y aplicable según las nor­ mas de derecho internacional privado peruano, tiene la misma eficacia en el Perú en la medida en que sea compatible con el orden público in­ ternacional y con las buenas costumbres (art. 2050, CC). Lo expuesto al tratar del principio de exclusión de la aplicación de norma extranjera es perfectamente aplicable al principio que ahora comentamos. Las mismas razones expuestas justifican el rechazo de la eficacia en el Perú de derechos adquiridos conforme al ordenamiento extranjero si son atentatorias del orden público internacional y de las buenas costumbres. Debemos precisar que se trata de derechos adquiridos según el ordenamiento interno del país extranjero. La determinación de las razones para rechazar la eficacia de un derecho adquirido conforme al derecho extranjero es difícil. ¿Qué elementos se debe examinar para establecer que un derecho adquirido conforme al derecho extranjero se ha efectuado contraviniendo el orden público internacional o las buenas costumbres? Es un tema de reflexión del derecho internacional privado, como otros que hemos anotado, que los jueces tienen que resolver en cada caso que se les presenta. Como vemos, el derecho internacional privado reconoce estos derechos subjeti­ vos, reconoce los efectos de situaciones jurídicas ya creadas, reconoce los derechos adquiridos, no obstante, no haber intervenido en la creación del derecho objetivo correspondiente, por tener naturalmente como origen una relación jurídica exclusivamente nacional.

1.8. Principio de aplicación de oficio del ordenamiento extranjero pertinente al caso justiciable El ordenamiento extranjero pertinente al caso justiciable según las normas de derecho internacional privado peruano debe aplicarse de oficio por el juez (art. 2051, CC). El juez nacional competente para resolver un conflicto de carácter internacional deberá pues aplicar de oficio el derecho

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Teoría General del Proceso Civil

extranjero cuando así lo determinen las normas relativas a la ley aplicable consagradas en el Título III del Libro X del Código Civil peruano (Derecho Internacional Privado). El jurista nacional Manuel Augusto Olaechea ex­ presaba que la aplicación de oficio de la ley extranjera es un peligro cierto, porque es prácticamente imposible que un juez conozca por sí mismo el derecho vigente en cada país. Por otra parte, es necesario conocer el texto legal y el derecho que de él emana, como resultado de la interpretación de los tribunales. Para salvar tan grande escollo se aconseja que se celebren tra­ tados con el fin de obligar a los tribunales de las diferentes naciones a emitir informes siempre que se soliciten, pero esta solución es más imaginaria que real. La única solución legislativa posible, en el momento actual, consiste en librar la prueba de la ley extranjera a las partes interesadas en el pleito. Dejar al juez la tarea de buscar por sí mismo la ley que debe aplicar —sostiene el jurista— es sumamente peligroso, porque autoriza el error con detrimento de la justicia. Hasta aquí el pensamiento del citado jurista. Por ello consideramos acertado el precepto contenido en el artículo 2052 del Código Civil nacional cuando prevé que las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su sentido. El artículo 2053 del Código Civil nacio­ nal señala que los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al Poder Ejecutivo que, por vía diplomática, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sentido. El artículo 410 del Código Bustamante, como antecedente de nuestro Código Civil, establece que: “A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sen­ tido del derecho aplicable”. Se suele afirmar que los países, por criterios de justicia y utilidad, permiten en su territorio la aplicación de normas extranjeras.

En cuanto al texto del artículo 2051 del Código Civil hay que aclarar que el ordenamiento jurídico no tiene competencia desde el punto de vista procesal. Sostener que el ordenamiento jurídico tiene competencia es un error. El juez es el que tiene competencia como titular de la función juris­ diccional. La competencia es la aptitud que tiene un juez para conocer de un determinado tipo de conflicto. Otra cosa es que el juez peruano declarado • • • 522

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

competente aplique una norma sustantiva extranjera para resolver el con­ flicto. La redacción del artículo citado es deficiente y confunde conceptos jurídico-procesales. La norma en comentario se refiere al ordenamiento extranjero aplicable al caso, que puede tratarse de una norma de derecho internacional privado o de una norma interna, ambas extranjeras.

1.9. Principio de interpretación de disposiciones de derecho extranjero Las disposiciones de derecho extranjero aplicable al caso justiciable se interpretan de acuerdo con el sistema al que pertenezcan (art. 2055, CC). Cuando en el derecho extranjero que resulta aplicable al caso en litigio coexistieran diversos ordenamientos jurídicos, el conflicto entre esas normas locales del país correspondiente se resolverá de acuerdo con los principios y las reglas vigentes en ese derecho extranjero (art. 2056, CC). Para el efecto los jueces peruanos pueden de oficio o a pedido de parte solicitar al Poder Ejecutivo que, por vía diplomática, obtenga de los tribu­ nales del Estado cuya norma trata de aplicar un informe sobre la existencia de la misma y su sentido (art. 2053, CC), incluyendo —consideramos— las versiones doctrinarias que hubiera sobre el tema. Las partes litigantes igualmente pueden ofrecer las pruebas tendientes a acreditar la existencia de la norma extranjera declarada aplicable y su sentido (art. 2052, CC). Cuando las dos últimas normas anotadas hacen alusión al sentido de la norma extranjera, puede comprender también la opinión de los juristas sobre ella, la jurisprudencia establecida con base en su aplicación y los principios jurisprudenciales que la sustentan.

2. Aplicación de la norma legal en el tiempo Las normas legales tienen vigor durante su vigencia. Conforme a nuestro ordenamiento jurídico la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte (art. 109, Const.). La ley, en casos normales, es de duración indeterminada. Sin embargo, hay casos en que la propia ley determina su duración o es promulgada para un fin determinado, en cuyos casos la misma dejará de tener vigor cuando se haya vencido su plazo o cuando se haya cumplido su finalidad. También la ley deja de tener vigor cuando se deroga expresa o tácitamente. Nuestro

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ordenamiento constitucional establece que la ley se deroga solo por otra ley. También queda sin efecto por sentencia del Tribunal Constitucional que declara su inconstitucionalidad (art. 103, 2.° párr., Const.). El Có­ digo Civil, por su lado, establece que la ley se deroga solo por otra ley. La derogación se produce por declaración expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de esta es íntegramente regulada por aquella. Por la derogación de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado (art. i, TP, CC). En nuestra exposición hablamos de las normas y de la ley, concibién­ dose esta última como un mecanismo jurídico para la dación de normas. Pero acontecen casos en los que se producen conflictos de normas en el tiempo, como los siguientes: Un caso es cuando un hecho ha ocurrido bajo la vigencia de una norma, pero sus consecuencias se producen y desen­ vuelven bajo la vigencia de una nueva norma, que supone que la anterior haya sido, por ejemplo, derogada expresamente; otro caso es cuando se realiza un hecho jurídico bajo la vigencia de una norma y la nueva norma fija nuevas condiciones o suprime o modifica las anteriores. Las preguntas que nos formulamos son las siguientes: ¿qué norma se aplica para resolver estos problemas? ¿La irretroactividad de la ley será rigurosa?

En materia civil, que es lo que nos interesa fundamentalmente en este libro, rige el principio de irretroactividad de la norma, lo que significa que una norma no puede afectar o regir hechos o situaciones anteriores a su vigencia. Este principio emerge de la norma constitucional que señala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuan­ do favorece al reo (art. 103, 2.° párr., Const.). Sin embargo, en doctrina encontramos teorías que propician la retroactividad de la norma, restán­ dole naturalmente su rigurosidad. Entre las más conocidas, mediante un ejemplo, señalamos las siguientes: Pongamos el caso en que Carmen Julia vende un inmueble a María Elena por la suma de $ 20,000.00, pagadero en la siguiente forma: $ 8,000.00 a la suscripción del contrato, que tiene como fecha el 1 de julio de 1999. El saldo de $12,000.00 la compradora debe pagar de la siguiente manera: $ 1,000.00 mensuales en 12 armadas. María Elena ha venido pagando con puntualidad sus mensualidades has­ ta el 31 de diciembre de 1998. Supongamos que el 1 de enero de 1999 entra en vigor una ley estableciendo que el precio de los bienes inmuebles vendidos se afecta con un impuesto ascendente al 30 % del precio pac­ • • • 524

Capítulo VIII

La aplicación de la norma jurídica como tarea esencial del juez

tado, que puede pagarse al contado o a plazos, a cargo del comprador. Nos ponemos en el caso que el impuesto antes de su modificatoria era del 10 %. Las preguntas son las siguientes: ¿María Elena estará obligada a pagar el 30 % del impuesto sobre la totalidad del precio pactado? ¿María Elena estará obligada a pagar dicho impuesto calculándose sobre el saldo de precio existente a partir del 1 de enero de 1999? ¿La compradora no estará obligada a pagar el nuevo monto del impuesto en ningún caso? Sobre el monto pagado del precio no se aplicaría el impuesto establecido, porque eso importaría aplicar la ley retroactivamente. El problema es si se aplica o no el impuesto sobre el saldo de precio no pagado. Conforme a la teoría de los derechos adquiridos María Elena no estaría obligada a pagar el nuevo importe del impuesto porque cuando celebró el contrato de compraventa el impuesto vigente solo ascendía al 10 %. En otras pala­ bras, la compradora ya tenía un derecho adquirido y, por tanto, la nueva ley no debe afectarla. Se entiende por derechos adquiridos aquellos que estaban irrevocablemente conferidos y definitivamente adquiridos antes de la ley que se le quiere oponer. Conforme a la teoría del hecho cumplido la compradora estaría obligada a pagar el nuevo monto del impuesto sobre el saldo deudor que tiene a partir del 1 de enero de 1999. La teoría de los hechos cumplidos tiene en cuenta, no el derecho adquirido, sino si se ha cumplido o no el hecho jurídico bajo el imperio de la norma precedente. En otras palabras, conforme a esta teoría, la nueva ley solo afectará las obligaciones no cumplidas. En todo caso, dependerá del caso concreto y del criterio que adopte el juzgador para resolver el conflicto de normas en el tiempo. No obstante, lo expuesto el tratamiento del tema de la irretroactividad de la ley es difícil, pues hay casos cuestionables, como cuando por ejemplo se tratan de las leyes interpretativas, de las leyes de orden público, de las leyes penales, de las leyes procesales, etc.

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APÉNDICE Extractos de sentencias que guardan relación con los temas abordados por el autor organizados alfabéticamente: •

Abogados

[E]ste Supremo Tribunal cree oportuno expresar a las partes y a sus abo­ gados encargados de la defensa técnica, sujetar su conducta a los deberes de lealtad y buena fe procesal, previstos en el artículo 109 del Código Procesal Civil, concordante con el artículo 8 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial; normas que están orientadas a que los señores abogados contribuyan a la paz social y sean colaboradores de una correcta administración o impartición de justicia, lo que no implica en modo alguno restringir o limitar el derecho de defensa. [Cas. N.° 1637-2018 Cajamarca / Sala Civil Permanente / El Peruano, 05-10-2020]

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Acción

[S]e debe tener en cuenta que la impugnación es una manifestación del derecho de acción, y como tal, la parte que la plantea debe demostrar un interés personal y legítimo, pero no respecto de otros sujetos procesales; todo lo cual, conlleva a que la facultad del órgano jurisdiccional quede delimitado para pronunciarse sobre los agravios que debieron ser alegados por la Asociación de Propietarios recurrente; sin embargo, al no haber sido propuestas en esa forma, origina que se deba desestimar los argumentos planteados en la pretensión principal y accesoria.

[Cas. N.° 1052-2014 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-10­ 2014]

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Teoría General del Proceso Civil

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Acumulación

[S]e puede apreciar la infracción normativa del artículo 85 del Código Procesal Civil y, consecuentemente, del artículo 139 inciso 3 de la Consti­ tución Política del Perú, en lo que respecta a la identidad de competencia de las pretensiones de igual naturaleza, pues, nuestro ordenamiento procesal permite que el demandante acumule en su demanda cuanta pretensión tenga en contra del demandado, siempre que todas sean de competencia por materia del mismo órgano jurisdiccional, siendo este último aspecto materia de flexibilidad procesal en la reforma del referido artículo 85, en relación al grado del juez competente, pero respetando la materia. [Cas. N.° 352-2017 Lambayeque / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 04-02-2020]

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Apoderado

[D]e lo expuesto anteriormente es de apreciarse que la Sala Superior confirma la resolución de primera instancia sin advertir que la demanda incumple las exigencias de formalidad previstas por el artículo 75 del Código Procesal Civil toda vez que el ejecutante [...] no cuenta con le­ gitimidad para obrar en razón a que la obligación que pretende hacerse efectiva a través de la ejecución del título [letra de cambio] fue contraída por la empresa [titular del derecho reconocido en la letra de cambio ob­ jeto de ejecución] apareciendo en dichoUocumento el ejecutante como representante de dicha empresa por ende correspondía al juez antes de admitir y dar trámite a la demanda verificar si el actor contaba con poder para demandar lo que no se ha dado. [Cas. N.° 3277-2012 Lo reto / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02­ 01-2014]

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Competencia

U]no de los principios fundamentales del proceso es el del juez natural, es decir, que las partes conocen qué Juez va a tramitar su proceso y en todo caso quién es el Juez que lo va a sentenciar. [P]or ello, cuando un Juez distinto del que ha tramitado el proceso debe expedir sentencia, es preciso que se avoque al conocimiento de la causa, para que los justiciables sepan quién será su juez natural que va a resolver la controversia.

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Apéndice

[Cas. N.° 2732-2001 Canchis/Sicuani / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-05-2002],

•

Condiciones de la acción

[E]stá acreditado que en el caso de autos la parte demandante sí tiene interés para promover la presente acción al haber recurrido ejerciendo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en condición de herederas del comprador del inmueble materia de litis, resultando manifiesto el interés para obrar o interés procesal para demandar lo pretendido en este proceso y exigir el otorgamiento de la escritura de pública del documento privado de fecha uno de mayo mil novecientos ochenta y tres. Por tanto, al ser el interés para obrar y la legitimidad para obrar, condiciones de la acción que necesariamente deben concurrir copulativamente para que el juzgador dicte sentencia de fondo, estimando o desestimando la pretensión demandada; la declaratoria de improcedencia contenida en la recurrida, determina la configuración de la causal de índole procesal. [Cas N.° 1051-2016 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11­ 2022]

•

Conexión lógica entre los hechos y el petitorio

[E]s perfectamente posible que, habiéndose analizado la validez de la re­ lación procesal y, por tanto, determinado la falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, el juez, excepcionalmente, pueda, en la sentencia, declarar la improcedencia de la demanda, conforme a la facultad prevista en el artículo 121, del Código Procesal Civil.

[Cas. N.° 2893-2018 Ayacucho / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022] •

Congruencia procesal

Hay, como se advierte, en el presente caso, claro vicio procesal, pues de un lado se carece de fundamentación absoluta en torno a tema controvertido y de otro, se infringen las reglas del debido proceso y de la congruencia procesal, pues no hay correspondencia entre la pretensión impugnatoria y lo decidido en la sentencia. Siendo ello así, debe declararse fundado el recurso de casación por infracción al artículo 139, incisos 5 y 14, de la

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Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

Constitución del Estado y el artículo 122, inciso 4, del Código Procesal Civil. [Cas. N.° 1254-2017 Cusco / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03­ 11-2022]

•

Debido proceso

[S]obre el extremo referido a la nulidad de oficio del citado acto jurídico es del caso indicar, prima facie que, si bien el artículo 220 del Código Civil establece en su segundo párrafo que la nulidad a que se refiere el artículo 219 de dicho cuerpo normativo puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta; no es menos cierto que dicha facultad debe ser ejercida por el juez garantizando adecuadamente el derecho de defensa de las partes y otras garantías procesales a fin de no vulnerar el debido proceso.

[Cas. N.° 648-2020 Cusco / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-11­ 2022]

En ese sentido, cabe precisar que el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen principios consagrados en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, los cuales comprenden a su vez, el deber de los jueces de observar los derechos procesales de las partes y el derecho de los justiciables a obtener una resolución fundada en derecho ante su pedido de tutela en cualquiera etapa del proceso. De ahí que dichos principios se encuentren ligados a la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales, prevista en el inciso 5 del referido artículo constitucional, esto es, que los jueces y tribunales expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos que los determinaron. [Cas. N.° 1554-2019 Ancash / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03­ 11-2022] [L]a contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso se da cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedi­ miento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales.

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Apéndice

[Cas. N.° 6528-2019 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11­ 2022]

Es así que “El derecho al debido proceso supone el cumplimiento de las diferentes garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los procesos o procedimientos, a fin de que las personas estén en condicio­ nes de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto estatal o privado que pueda afectarlos. Su contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con formalidades estatuidas, tales como las que establecen el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la mo­ tivación, etcétera. En las de carácter sustantiva o, estas están básicamente relacionadas con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. [Cas. N.° 5972-2018 Cajamarca / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022]

[La] vulneración del debido proceso se configura entre otros supuestos en casos en los que no se han respetado en el desarrollo del proceso los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o se deja de motivar las decisiones o esta se realiza en forma incoherente en clara transgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del procedimiento.

[Cas. N.° 3027-2014 Puno / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-05­ 2016], [L]a contravención al debido proceso es sancionada ordinariamente por el juzgador con la nulidad procesal, y se entiende por esta, aquel estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que poten­ cialmente los coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido; existiendo la posibilidad de la sanción de nulidad de oficio cuando el vicio que se presenta tiene el carácter de insubsanable.

[Cas. N.° 2190-2010 Lambayeque / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 03-11-2011],

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Jorge Carrion Lugo

Teoría General del Proceso Civil

[El] debido proceso tiene por función asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales a través de un procedimiento legal en el que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal. [Cas. N.° 1772-2010 Lima / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-11­ 2011]

[L]a vulneración del debido proceso se configura entre otros supuestos en casos en los que no se han respetado en el desarrollo del proceso los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o se deja de motivar las decisiones o esta se realiza en forma incoherente en clara transgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del procedimiento. [Cas. N.° 3027-2014 Puno / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-05­ 2016] El derecho a un debido proceso supone desde su dimensión formal la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un proceso, de las normas, de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento de tutela de derechos subjetivos, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Desde su dimensión sustantiva se le concibe cuando la decisión judicial observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

[Cas. N.° 178-2009 Huancavelica / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 30-06-2011]

[E] 1 debido proceso tiene la función de asegurar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, otorgándole a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a través de un procedimiento legal en que se dé oportunidad razonable y suficiente de ser oído, ejercer el derecho de defensa, producir prueba y de obtener una sentencia que decida la causa con arreglo a Ley. [La] contravención al derecho al debido proceso, entendida como aquel

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Apéndice

estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algu­ nos de sus elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo colocan en situación de ser declarado judicialmente inválido es sancionado ordinariamente con la nulidad procesal. [Cas. N.° 828-2007 Lima / Sala de Derecho Constitucional y Social Per­ manente / El Peruano, 01-04-2008]

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Denuncia civil

[N]o existiendo prohibición alguna de que la denuncia civil se encuentre contenida en la contestación de demanda, ni mucho menos mandato imperativo de que deba formularse en escrito aparte, esta debe entenderse como válidamente efectuada en la forma realizada en autos, máxime si es obligación de los Magistrados analizar, evaluar y merituar cada uno de los fundamentos expuestos por las partes en litigio. [Cas. N.° 1805-2000 Ayacucho / Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente / El Peruano, 30-07-2003]

[C]onforme al artículo 103 del Código Procesal Civil, es efecto de la de­ nuncia civil una vez admitida aquella, la suspensión del proceso. Segundo. [La] suspensión a la que alude la ley busca la integración de la relación procesal con el denunciado civil, por lo que hasta que no se integre dicho litisconsorte, el proceso se encuentra suspendido. [Cas. N.° 2805-99 Callao / Sala Civil Permanente / El Peruano, 19-08­ 2000],

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Extromisión

[E]n cuanto al artículo 107 del Código Procesal Civil, en esta disposición se reconoce el derecho de un tercero a ser incorporado al proceso cuando invoque interés legítimo, así como a ser expulsado cuando el interés que lo legitimaba, ha desaparecido o se ha comprobado su inexistencia, esta última situación se le denomina extromisión, que puede operar de oficio o a pedido de parte. Solo los terceros legitimados pueden ser separados a través de la extromisión. En cualquier etapa del proceso, y de manera excepcional, puede el órgano jurisdiccional disponer la extromisión cuando estime que el derecho o interés que legitimaba al tercero se ha extinguido (se dice posteriormente porque el juez admite la intervención del tercero

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Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

precisamente por demostrar este su derecho o interés para intervenir en el proceso, pero es en momento posterior al indicado que el juez se cerciora de que ese derecho o interés no existe). [Cas. N.° 2928-2012 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 02-11­ 2011] •

Interés para obrar

[El] interés para obrar, como condición de la acción, es un estado actual y concreto de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona determinada y que lo obliga a solicitar por vía única, y sin tener otra alternativa eficaz, la intervención del órgano jurisdiccional con la finalidad de que resuelva el conflicto de intereses del cual es parte. [Cas. N.° 2440-2003 Lima / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 31-05­ 2005]

[E]sta necesidad de acudir al órgano jurisdiccional, como único medio capaz de procesar y posteriormente declarar una decisión respecto del conflicto que están viviendo, es pues lo que se conoce como el interés para obrar. [Esta] condición de la acción, conocida también con el nombre de interés procesal, se caracteriza y se diferencia de la otra forma que toma el interés jurídico en el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido jurídico, no se sustenta en la presencia o no de otro derecho material, no requiere de contenido patrimonial o moral, como podría ser el caso de los intereses expresados como consecuencia de la titularidad de un derecho material. [Cas. N.° 1955-2007 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-01­ 2008] Existe interés para obrar procesalmente, cuando la parte actora invoca una utilidad directa, manifiesta y legítima, de índole material o moral, que lo lleve a proteger un derecho mediante el ejercicio de la acción. El juicio de utilidad debe referirse, en cada caso, a los efectos del acto jurisdiccional que se pide, o también en sentido inverso, el perjuicio o daño que pueda causar al actor, la falta del pronunciamiento requerido. En suma, el interés para obrar tiene contenido procesal al significar un presupuesto del derecho de

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Apéndice

acción y supone un estado de necesidad que se busca sea atendido por el Estado a través del órgano jurisdiccional. [Cas. N.° 5003-2007 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-09­ 2008]

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Interpretación

Sólo a través de la interpretación se podrá aspirar, con la mayor expectativa de éxito, a encontrar la más definida voluntad de la norma jurídica o del mandato judicial para la solución del caso concreto, a efectos de optimizar el valor justicia. Para el cumplimiento de esta noble finalidad, este Supremo Colegiado, teniendo como base la identidad estructural entre una norma jurídica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla de comportamiento - obligación de dar, hacer o no hacer), tiene a bien esta­ blecer la ineludible obligación del operador judicial, juez o Sala Superior encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso judicial, de valerse de los siguientes métodos de interpretación jurídica: el literal, el histórico y elfi­ nalista (vatio mandato), a efectos de evitar incurrir en futuras vulneraciones del derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la e I dad de cosa juzgada, a) Con la utilización del método histórico-. Se interpretará el mandato judicial recurriendo a sus antecedentes, verificando para ello las pretensiones de la demanda, el auto admisorio de la demanda, la con­ testación a la demanda, el auto de saneamiento y la fijación de puntos controvertidos, y todo escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qué es lo que realmente pretendieron el actor o los actores de la demanda, b) Con la utilización del método literal-. Se ejecutará lo resuelto en un proceso judicial descubriendo el significado y sentido del mandato judicial a través del estudio y análisis de la letra delpropio mandato (que puede ser una obli­ gación de dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atención a la gramática, a la semántica y a la sintaxis, c) Con la utilización del método finalista (ratio mandato): Se interpretará el mandato judicial a través del fin para el cual fue expedido, es decir, se deberá descubrir cuál era la finalidad buscada con su expedición. Para ello, se tomará como parámetro interpretativo la naturaleza misma del proceso judicial y las pretensiones que por ley solo son admisibles al proceso judicial que sirvió de plataforma para expedir el mandato judicial. • •• 535

Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

[Exp. N.° 03088-2009-PA/TC / Tribunal Constitucional / Web: 24-08­ 2010]

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Interpretación restrictiva

[E]ste Supremo Colegiado considera que la Sala Superior ha efectuado una interpretación restrictiva del artículo 1454 del Código Civil, en cuanto al plazo de caducidad aplicable al presente caso, inaplicando el plazo de dos años previsto en su parte final, el cual se aplica “en todo caso”, como un tope máximo previsto por ley; circunstancia que además, tampoco resulta acorde con el derecho al acceso a la jurisdicción que, como uno de los componentes del derecho a la tutela jurisdiccional y el debido proceso.

[Cas. N.° 20220-2015 Arequipa / Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente / El Peruano, 31-08-2020] El Ad quem interpreta de manera restrictiva el citado artículo 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque la Sección Sexta del Código Procesal Civil, establece que las normas de dicho subcapítulo se aplican a la inscripción de los nacimientos, matrimonios y defunciones de perua­ nos ocurridos en el exterior, no registrados ante la autoridad nacional y también a la rectificación de partidas de nacimiento, matrimonios y de­ funciones de peruanos cuyos hechos sucedieron en el exterior registrados ante la autoridad nacional. Por tanto, si el tratamiento de lo establecido en dicha Sección Sexta es similar para fos procesos de inscripción de partidas como para los procesos de rectificación de las mismas, no existe justificación jurídica alguna para asignar una competencia diferente para el conocimiento de ambos procesos y menos aún, para determinar que los procesos de rectificación de partidas deban recaer en un órgano resolutivo diferente al judicial.

[Cas. N.° 5746-2017 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 04-02­ 2020] •

Intervención

[L]a intervención en un proceso acorde a lo prescrito por el artículo 100 del Código Procesal Civil de quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre el bien de su propiedad sobre el cual tuviera un mejor

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Apéndice

derecho que el del titular de la medida cautelar se tramitará como tercería de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 533 y siguientes del acotado y atendiendo a las disposiciones generales previstas en los artículos 486 y siguientes del acotado siendo competentes para conocer dicho proceso los jueces civiles y los de paz letrados salvo en aquellos casos en que la ley le atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales permitiendo el referido artículo 100 del Código que el sujeto principal denominado tercerista pueda esgrimir una pretensión propia a través de una nueva demanda contra quienes son parte originaria del proceso en el que se ha ejecutado la medida cautelar y no obstante que este ostenta la condición de parte actora es innegable que continúa siendo un tercero indiferente en relación al proceso principal sin que ello implique que no tenga facultad de intervenir en el mismo a fin de formular peticiones relacionadas con lo que es objeto de la tercería pues una de sus características es que tiene un interés económico que se agota cuando se libere su propiedad mas no tiene interés en el derecho que se defina en el proceso originario.

[Cas. N.° 1734-2012 Lima / Sala Civil Transitoria (voto en minoría de la señora jueza Valcárcel Saldaña) / El Peruano, 31-03-2014]

[L] a intervención litisconsorcial no supone la exclusión ni el reemplazo del titular de la relación jurídica contra el cual se ha incoado la demanda, sino la inclusión del litisconsorte como un sujeto procesal más, que pasa a integrar una de las partes; razón por la cual, el órgano jurisdiccional se encuentra en la obligación de pronunciarse respecto de todos y cada uno de los intervinientes en el proceso, declarando cuales son los derechos o las obligaciones que les asiste. [Cas. N.° 1336-02 Cajamarca / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 03­ 02-2003]

[El] hecho de que la sociedad conyugal de la que forma parte el demandado se encuentre sujeta al régimen de separación de patrimonios, no implica que deba dejar de emplazarse a su cónyuge, pues, dicha obligación surge a partir de lo afirmado por la [entidad actora] en su demanda, respecto de que el demandado es un ocupante precario. Si el artículo 587 del Có­ digo Procesal Civil garantiza el emplazamiento a los terceros ajenos a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien este cedió la posesión, con mucha más razón debe emplazarse a la cónyuge de quien vino ejerciendo o ejerce dicha posesión. • • • 537

Jorge Carrion Lugo

Teoría General del Proceso Civil

[Cas. N.° 3191-2007 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 02-01­ 2008]

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Iura novit curia

[L]a forma correcta, de proceder en caso de aplicar la facultad iura novit curia, es respetando el debido proceso y como parte esencial de éste, el contradictorio entre las partes; es decir, no se puede concebir una decisión emanada por un órgano jurisdiccional que establezca una determinada calificación jurídica a los hechos (al plantear la causal de falta de mani­ festación de la voluntad) y no correr el traslado a las partes para que estas tengan la oportunidad de pronunciarse sobre tal calificación jurídica, pues es evidente que, para calificar los hechos en una determinada categoría jurídica, cabe remitirse a lo regulado en la norma, es decir, cabe establecer si determinado hecho cumple con las exigencias o elementos diseñados por la propia norma jurídica. [Cas. N.° 5115-2018 Lima Norte / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022]

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Legitimación

Existen dos clases de legitimación: legitimación adprocessum o legitimación procesal, la cual se concibe como la “[...] aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro [...]” (Couture, Eduardo, “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Editorial Depalma, Argentina, 1974, págs. 379-380); y la legitimación ad causam o legitimación en la causa, que es “[...] la condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican su pretensión [...]” (Ibid.). En otros términos, consiste en la autorización que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso determinado por su vinculación específica con el litigio.

[Exp. N.° 518-2004-AA-TC / Tribunal Constitucional / Web: 20-08­ 2004] En tal sentido, se puede decir que la legitimatio ad causam o legitimidad para obrar constituye un requisito fundamental para el ejercicio del dere­ cho de acción, pues la falta de éste implica la imposibilidad de que exista

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Apéndice

un pronunciamiento válido sobre el fondo por no haber coincidencia o identidad entre las partes que conforman la relación jurídica sustantiva y las que integran la relación jurídica procesal. [Cas. N.° 2060-2017 Callao / Sala Civil Permanente / El Peruano, 31­ 07-2019] [La] denominada “legitimario ad causam” constituye un requisito funda­ mental para el ejercicio de la acción, y es la cualidad emanada de la ley para requerir una resolución favorable respecto del objeto litigioso, situación que debe coincidir con la titularidad de la relación jurídico-sustancial; contrario sensu, la falta de legitimación para obrar consiste en la ausencia de esa cualidad, porque no existe identidad entre la persona del demandado y aquella a favor de quien la acción está concedida o entre la persona del demandante y aquella contra la cual se concede; es decir, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso.

[Cas. N.° 5425-2007 lea / Sala Civil Permanente / El Peruano, 01-12­ 2008]

[L] a legitimario ad causam es un presupuesto sustancial, es decir, un pre­ supuesto de la pretensión para la sentencia de fondo, pues contempla la relación sustancial que debe existir entre el sujeto demandante o deman­ dado y el interés perseguido en el juicio. De lo antes expuesto, se llega a la conclusión de que evidentemente la actora sí ostenta legitimidad parar obrar en este juicio, pues, al resultar la propietaria del bien sub-litis está facultada por el artículo 586 del Código Procesal Civil a incoar la presente acción. Por lo demás, en el desarrollo del proceso la parte demandada cuestionó la legitimidad activa de la actora y dicho medio de defensa fue desestimado por infundado en la audiencia única. Consiguientemente, no resulta viable que se ponga nuevamente en debate el cumplimiento del indicado requisito de la acción. Por lo que, no evidenciándose la violación al debido proceso en los términos denunciados, el recurso impugnatorio propuesto por la referida causal debe desestimarse por infundado. [Cas. N.° 5123-2007 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-06­ 2016]

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Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

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Legitimación activa

[E]l sujeto que goza la legitimación para obrar activa [en el desalojo] no sólo puede ser el propietario, sino también, el administrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio, con lo cual se colige que el desalojo por ocupación precaria no exige de modo alguno que pueda ser incoado únicamente por quien ostenta la propiedad del bien, dado que además de éste, se encuentran legitimados los otros suje­ tos mencionados, quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega en posesión del inmueble, con lo cual cobra fuerza lo dicho respecto al artículo 585, en cuanto que el término restitución se debe entender en un sentido amplio y no restringido. Quedando entendido que la probanza de la legitimidad para obrar activa estará referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que idóneamente considere tener derecho a la restitución del bien). [Cas. N.° 5599-2019 Lima Este / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022] [L]a legitimidad activa para obrar corresponde a quien es titular de un derecho, ya sea para ejercitarlo o para defenderlo, correspondiendo al ac­ tor invocar interés y legitimidad para obrar [...]. [E]n consecuencia, hay legitimidad para obrar cuando la relación jurídica sustancial corresponda respectivamente con la relación jurídica .procesal que se forme, pues la legitimación deviene del derecho sustancial, lo que es fundamental para evitar la actividad jurisdiccional carente de contenido inútil. En otros tér­ minos, la legitimidad para accionar se establece con la simple constatación de que el actor ha deducido en juicio una relación jurídica afirmando que él y el demandado son los sujetos de ella, puesto que la legitimación en causa es una condición para la fundamentación material del derecho en la persona del actor.

[Cas. N.° 303-2004 Arequipa / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30­ 11-2005]

[L] a legitimidad para obrar del demandante es una condición de la acción y como tal constituye uno de los elementos esenciales que deben tenerse en cuenta para efecto del saneamiento procesal y establecimiento certero por el juez de la causa, acerca de la existencia en el proceso [...] de una

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Apéndice

relación jurídica procesal válida, entendida esta como la correcta relación jurídica que debe existir entre las partes que intervienen en el proceso y el juez de la causa (capacidad procesal, competencia, requisitos de la deman­ da, legitimidad e interés para obrar). Solo cuando ello sea así, el Juez del proceso, llegado el momento, puede expedir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, declarando el derecho de las partes.

[Cas. N.° 2936-2006 Piura / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-10­ 2007] [E]s verdad jurídica que al haberse verificado la concurrencia de los pre­ supuestos y requisitos previstos en el artículo 326 del Código Civil, es decir, al poseer las características del concubinato strictu sensu, se declaró [judicialmente, mediante sentencia debidamente ejecutoriada] la existencia de una unión de hecho entre [la demandante] y [el demandado], desde enero de 1996. En consecuencia, se constituye una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, esto es, la comunidad de bienes constituida por la unión entre [ambos] corresponde al régimen de sociedad de gananciales [...]. Con dicho fundamento jurídico se verifica que la casacionista tienen legítimo interés para solicitar la nulidad de los actos jurídicos que invoca en su pretensión [contrato de transferencia de bienes sociales celebrado entre el ex conviviente demandado y un tercero.], por cuanto los bienes de los contratos cuestionados son inmuebles sociales por haber sido adquiridos durante la vigencia de la unión de hecho, es decir, se tiene la declaración judicial de convivencia o unión de hecho para efectos del presente proceso, con lo cual se acredita la legitimidad para obrar activa de la casacionista, en la medida que con ello está facultada para el ejercicio de la defensa de los derechos de la concubina sobre los bienes adquiridos durante la unión de hecho.

[Cas. N.° 1717-2014 San Martín / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-06-2016]

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Litisconsorcio

[L]a Sala de mérito está en la ineludible obligación de emitir pronuncia­ miento en relación a la alegación del citado litisconsorte, no pudiendo sustraerse del mandato legal y constitucional de Administrar Justicia en el caso en particular, si se tiene en cuenta que dicha alegación guarda estrecha

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Jorge Carrión Lugo

Teoría General del Proceso Civil

relación con la materia controvertida y es en este proceso y no en otro, que se debe despejar tal incertidumbre jurídica; máxime, si como se ha anotado precedentemente, el litisconsorte cuando es integrado a un proceso tiene las misma facultades que una de las partes y por ende, merece obtener una respuesta razonada de las alegaciones que sustentan su defensa. [Cas. N.° 256-2019 Lambayeque / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022] •

Litisconsorcio facultativo

[El] litisconsorcio facultativo o llamado también voluntario se presenta cuando una persona que tiene interés propio y particular interviene en el proceso ya sea como demandante o como demandado, proponiendo sus pretensiones procesales, sin embargo, dichas pretensiones no obligan al litisconsorte voluntario a intervenir en el proceso, aunque pueden ser afectados con la decisión del Juez. [Cas. N.° 2418-2006 Callao / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 03­ 11-2022]

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Litisconsorcio necesario

[T] anto el A quo como el Ad quem a fin de emitir una sentencia j usta y arreglada a derecho, debieron verificar que en los presentes autos exista una relación jurídica procesal válida conforme a lo previsto en el artículo 465 del Código Procesal Civil, así, como tomar en cuenta las disposiciones establecidas en el artículo 95 del Código Procesal Civil a efectos de integrar a la relación jurídica procesal, en calidad de litisconsortes necesarios a los actuales posesionarios del área sub litis, ello teniendo en cuenta que la integración de un litisconsorte necesario es obligatoria y debe hacerse oficiosamente, para establecer correc­ tamente la relación jurídica procesal; lo que no ha sucedido en el presente caso, con lo cual, se evidencia la vulneración del derecho de defensa y el debido proceso; por lo que, este Colegiado considera que se configura como un vicio de invalidez insubsanable en la relación jurídica procesal formada en el proceso, vicio que acarrea la nulidad de la sentencia cuestionada, así como de la sentencia recurrida al haber sido emitida contraviniendo los derechos e intereses de los posesionarios del terreno materia de proceso; mas cuando si dicha participación o integración no constituye una mani­ festación de formalismo puro, sino el respeto del derecho de defensa de los • • • 542

Apéndice

posesionarios al interior del proceso judicial cuya participación oportuna, como un litisconsorte necesario pasivo, puede dar lugar en muchos casos a que se varíe el sentido de lo resuelto en el proceso cuestionado.

[Cas. N.° 2604-2017 Arequipa / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022]

[T] tarándose de un litisconsorcio necesario la exigencia que se efectúe el emplazamiento a todos los litisconsortes, resulta también extensiva a la notificación de los demás actos procesales señalados por ley puesto que solamente de esta manera se emitirá una decisión válida que resulte oponible a dichos litisconsortes. [Cas. N.° 753-01 lea / Sala de Derecho Constitucional y Social Perma­ nente / El Peruano, 02-12-2003] [L]a “figura procesal del litisconsorte necesario surge cuando la relación del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, está inte­ grada por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible fuente al conjunto de tales su­ jetos” [Ledesma].

[Cas. N.° 2211-2014 Arequipa / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-06-2016]

[F]uera del supuesto de la integración, el acceso a un proceso iniciado debe atender a finalidades razonables y estar íntimamente vinculado al dere­ cho de la tutela jurisdiccional efectiva; por ello, cuando el juez niega ese acceso, necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal forma que no lesione ese derecho fundamental. [Cas. N.° 5599-2007 Cajamarca / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-09-2008]

[E]n mérito de lo establecido, por el artículo 93 del referido Código, para expedir una decisión válida [...] resulta necesaria la comparecencia de todos los litisconsortes, toda vez que, la decisión a recaer afectará de manera uniforme a estos. Si bien conforme a lo establecido por el artículo 95 del mismo cuerpo legal es “potestad” del Juez integrar la relación procesal, en el presente caso • • • 543

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Teoría General del Proceso Civil

resulta de imperiosa necesidad un pronunciamiento judicial en este sentido, máxime, cuando el derecho discutido es uno elevado a rango constitucional, razón por la cual el Juez al declarar la existencia de una relación jurídicoprocesal válida dota a la causa de la debida tutela procesal efectiva.

[Cas. N.° 1981-2006 La Libertad / Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente / El Peruano, 30-10-2007]

•

Llamamiento posesorio

[E]l segundo párrafo del artículo 105 del Código Procesal Civil establece respecto del llamamiento posesorio que si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, quien quedará fuera del proceso y, en este caso, el juez emplazará con la demanda al poseedor. No obstante lo dispuesto [...] y pese a que el [citado] ha comparecido for­ malmente al proceso, el juez ha omitido expedir la resolución pertinente, decidiendo o no sobre su incorporación al proceso en reemplazo de los codemandados, pese a la trascendencia que este acto procesal revista para efectos del cumplimiento de la decisión final. [Cas. N.° 622-2002 Arequipa / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02­ 01-2003]

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Motivación de resoluciones

Lino de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación, con­ sagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Carta Política, por el cual se ga­ rantiza a las partes involucradas en la controversia el acceso a una respuesta del juzgador que se encuentre adecuadamente sustentada en argumentos que justifiquen lógica y razonablemente, en base a los hechos acreditados en el proceso y al derecho aplicable al caso, la decisión adoptada, y que, además, resulten congruentes con las pretensiones y alegaciones esgrimidas por aquéllas dentro de la controversia. Su vigencia, además, ha sido reco­ nocida también en diversas normas de carácter legal, como los artículos 50, inciso 6, y 122, inciso 3, del Código Procesal Civil, que exigen que las decisiones del juez cuenten con una motivación que justifique lo decidido. [Cas. N.° 780-2020 Arequipa / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30­ 11-2022]

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Apéndice

[U]no de los principales componentes del derecho al debido proceso se encuentra constituido por el denominado derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política, el cual garantiza que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica, siendo exigióle que toda resolución, a excepción de los decretos, contenga los fundamentos de hecho y de derecho, así como la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena. Esta garantía se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma la resolución judicial exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada. Su finalidad en todo momento es salvaguardar al justiciable frente a la arbitrariedad judicial, toda vez, que garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso. [Cas N.° 259-2019 Arequipa / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03­ 11-2022] [L]os requisitos para que prospere la usucapión no son solo los que genere el tiempo de posesión, sino también si esta fue pública, continua y a título de propietario, circunstancia que no se ha examinado en la impugnada, a pesar que la sentencia de vista declaró fundada la demanda, de lo que sigue que no se da razón alguna de evaluación sobre lo que es la materia misma de la controversia. [...] Así las cosas, se tiene que existe motivación aparente cuando en una determinada resolución judicial parece que se justifica la decisión, pero su contenido no explica las razones del fallo. [Cas. N.° 5630-2018 Lima Este / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022] La motivación de una resolución judicial es adecuada cuando el argumento principal para desestimar la demanda se refuerza con otras afirmaciones expresadas en la sentencia, las mismas que derivan de los medios probato­ rios y actuaciones pertinentes existentes tanto en el expediente principal, en los acompañados y los procedimientos seguidos en vía administrativa.

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Teoría General del Proceso Civil

[Cas. N.° 2382-2020 La Libertad / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11-2022]

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Nulidades

en el caso en particular, en efecto, ha operado el enunciado Principio de Convalidación del acto procesal, en virtud que, con el escrito presentado por la demandada a folios cincuenta y cuatro, su fecha nueve de abril de dos mil diecinueve, se ponen de manifiesto las situaciones fácticas siguientes: i) La demandada, procedió de manera tal, que demostró haber tomado conocimiento de la demanda; ii) La notificación practicada a la deman­ dada, en la forma a que se contraen los avisos de notificación y cédulas de notificación obrantes a folios treinta y dos vuelta y cuarenta y nueve vuelta, han cumplido la finalidad para la que estaba destinada; esto es, hacer de conocimiento de la emplazada el tenor de la demanda; y, iii) La resolución número cinco, de fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve, que declaró la rebeldía de la demandada y desestimó por improcedente el mencionado escrito de absolución a la demanda; no fue impugnado por la citada demandada, pese a ser debidamente notificada en su Casilla electrónica, conforme a la constancia de folios sesenta y seis, con fecha quince de mayo de dos mil diecinueve.

[Cas. N.° 480-2021 Junín / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11­ 2022] •

Pluralidad de instancia

Respecto al principio de pluralidad de instancia, conviene precisar que tal principio no sólo tiene rango constitucional sino inclusive convencional, al estar comprendido en el parágrafo h, del inciso 2) del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, conforme quedó expuesto supra. Lo relevante a enfatizar en el presente caso, es que, para el cum­ plimiento del referido principio, no solo basta que la Sala Superior emita un pronunciamiento en una sentencia y que con ella venga satisfecha la segunda instancia, sino que se requiere que dicho órgano jurisdiccional cumpla con pronunciarse sobre los aspectos que han sido analizados en la sentencia de primera instancia; de lo contrario, se vulnera el acotado principio.

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Apéndice

[Cas. N.° 651-2019 Huánuco / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03­ 11-2022]

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Precedente

La idea de unidad del Derecho cobra singular relevancia en los órganos de vértice jurisdiccionales, en tanto, asumiéndose las posibles divergencias interpretativas, la Corte Suprema las desvanece con una última inter­ pretación jurídica que la convierte en Corte de Precedentes, cuyo fin es establecer la igualdad en la aplicación de la ley, lograr la imparcialidad y la coherencia de los órganos jurisdiccionales al momento de resolver la causa y generar seguridad jurídica. [Cas. N.° 1404-2020 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-11­ 2022]

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Principio de convalidación

[E]n el caso en particular, en efecto, ha operado el enunciado Principio de Convalidación del acto procesal, en virtud que, con el escrito presentado por la demandada a folios cincuenta y cuatro, su fecha nueve de abril de dos mil diecinueve, se ponen de manifiesto las situaciones fácticas siguientes: i) La demandada, procedió de manera tal, que demostró haber tomado conocimiento de la demanda; ii) La notificación practicada a la deman­ dada, en la forma a que se contraen los avisos de notificación y cédulas de notificación obrantes a folios treinta y dos vuelta y cuarenta y nueve vuelta, han cumplido la finalidad para la que estaba destinada; esto es, hacer de conocimiento de la emplazada el tenor de la demanda; y, iii) La resolución número cinco, de fecha ocho de mayo de dos mil diecinueve, que declaró la rebeldía de la demandada y desestimó por improcedente el mencionado escrito de absolución a la demanda; no fue impugnado por la citada demandada, pese a ser debidamente notificada en su Casilla electró­ nica, conforme a la constancia de folios sesenta y seis, con fecha quince de mayo de dos mil diecinueve. Es más, tampoco aparece del expediente que la indicada demandada haya formulado la nulidad de dicho acto procesal, en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo, si se tiene en cuenta que ha sido válidamente notificada de los actos procesales subsecuentes.

[Cas. N.° 480-2021 Junín / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-11­ 2022] • • • 547

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Teoría General del Proceso Civil

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Principio de economía procesal

[E]sta decisión de declarar infundado el presente recurso de casación, dan­ do por entendido que la pretensión de Nulidad del Título de Propiedad otorgado por el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI es improcedente, encuentra sustento en los principios de eco­ nomía, celeridad procesal e informalismo, pues con esta medida no solo se evita la postergación innecesaria de la resolución del conflicto, sino que, a la par, se impide la sobrecarga de la labor de las instancias jurisdiccionales competentes, ya que resulta inútil e inoficioso declarar nula la sentencia de vista a fin de que la Sala Superior modifique su fallo de infundado a im­ procedente, dado que la Cuarta Disposición Transitoria, Complementaria y Final del Decreto Supremo N.° 039-2000-MTC es clara y contundente al señalar que en casos como el presente, donde se cuestiona la validez de un título otorgado por el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, la demanda es improcedente; además, porque una declaración de nulidad de la sentencia de vista por el solo hecho de servir a una formalidad establecida en la ley devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con los fines que persigue el proceso civil, consagrado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

[Cas. N.° 1361-2014 La Libertad / Sala Civil .Transitoria / El Peruano, 02-05-2017]

El artículo 190 del Código Procesal Civil se sustenta en el principio de economía procesal, pues importa que los fines del proceso se desarrollen evitando un despliegue innecesario de actividades procesales que pueden cumplirse eficazmente con otra actuación procesal, de ahí que el anotado principio esté edificado bajo tres aspectos, de economía de tiempo, de es­ fuerzo y de gastos; por consiguiente, la infracción de la norma antes acotada es insubsanable pues es trascendente que el proceso se desarrolle al vigor del principio comentado, en sustento de un interés público y distanciado del mero interés de las partes, de ahí que, pese a que el recurrente no ha alegado haber sufrido perjuicio directo con lo resuelto por el colegiado, el vicio materia de la denuncia devenga en insubsanable, pues la economía en el proceso es más trascendente de lo que comúnmente puede significar que el Juez inferior actúe la prueba por él denegada, toda vez que ello, puede • • • 548

Apéndice

ser practicado por el Juez superior al amparo del contenido axiológico del principio comentado y contenido en la norma materia de la infracción.

[Cas. N.° 1289-99 Lima / Sala Civil / El Peruano, 19-02-2000]

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Principio de formalidad

[S]egún el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, las normas procesales son de carácter imperativo y las formalidades pre­ vistas en ese Código también lo son; siendo que permitir conceder un plazo adicional al previamente establecido, conllevaría a la vulneración al debido proceso de la parte contraria, quien tiene el derecho de procurar el consentimiento de la resolución materia de impugnación cuando no se haya satisfecho los requisitos de ley. [Cas. N.° 1637-2018 Cajamarca / Sala Civil Permanente / El Peruano, 05-10-2020]

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Principio de preclusión procesal

[A] 1 haber precluido la etapa postulatoria del proceso, y al haber dispuesto el superior colegiado que el juez de la causa expida nuevo pronunciamiento respecto al fondo de la materia controvertida; al revocarse la sentencia apelada y reformándola declarar improcedente la demanda en todos sus extremos, por estimarse que no existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio de la demanda, la Sala Superior ha incurrido en nulidad insubsanable que es necesario declarar, pues se ha pronunciado sobre un aspecto procesal que ya había quedado firme, vulnerando el principio de preclusión procesal.

[Cas. N.° 1854-2004 Puerto Maldonado / Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente / El Peruano, 31-07-2006]

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Principio de socialización

[L]a parte recurrente argumenta que se ha afectado el debido proceso al solo merituar lo invocado por la parte demandante, basando sus reso­ luciones de primera instancia y la expedida por la Sala en revisión que confirma la sentencia, en el principio de primacía de la realidad, y no se ha dado validez, ni tomado en cuenta los medios probatorios ofrecidos por el demandado [...], en el sentido que el demandante firmó contratos

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Teoría General del Proceso Civil

de locación de servicios con IRTP. Las resoluciones de primera y segun­ da instancia han contravenido lo normado en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, artículos VI y VII, en lo referente a los principios de socialización o igualdad en el proceso, y en lo referente a que el Juez conoce el derecho.

[Cas. N.° 1438-2010-Lima / Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria / El Peruano, 30-01-2014] •

Principio pro actione

Este Tribunal debe recordar que, en materia de interpretación de los de­ rechos fundamentales, uno de los principios a los que debe apelarse cada vez que se trata de determinar los alcances de la limitación o restricción del ejercicio de un derecho constitucional de naturaleza procesal, es el denominado principio pro actione, según el cual, tratándose, del derecho de acceso a un tribunal de justicia, el operador judicial debe interpretar las restricciones impuestas a tal derecho del modo que mejor se optimice su ejercicio. [Exp. N.° 2214-2004-AA/TC / Tribunal Constitucional / Web: 30-11-2004] •

Prohibición de analogía

La segunda observación, es que la propia instancia superior, afirma que su análisis de la sustracción de la materia es “una interpretación extensiva de dicha institución”. Esta aseveración que realiza la propia Sala de mé­ rito, nos permite concluir que hay lesión al derecho a la tutela jurisdic­ cional efectiva y al debido proceso, puesto que se ha inobservado que la interpretación (sea extensiva o analógica) de las normas (dentro de ellas también las procesales), cuando restrinjan derechos, está prohibida por el ordenamiento jurídico, conforme al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil: “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

[Cas. N.° 1967-2019 Lima / Sala Civil Permanente / ElPeruano, 30-11-2022]

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Representación procesal

El artículo 14 de la Ley General de Sociedades dispone que el nombra­ miento de representantes y el otorgamiento de poderes deben inscribirse, y • • • 550

Apéndice

en su último párrafo establece que el gerente general goza de las facultades generales y especiales de representación señaladas en el Código Procesal Civil, lo que concuerda con lo dispuesto en los artículos 185 y 188 inciso 2 de la misma Ley, donde señala que, salvo disposición distinta del Estatuto o acuerdo expreso de la Junta General de Accionistas o del Directorio, se presume que el Gerente General goza de la facultad de representar a la sociedad con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil. Al Directorio corresponden las facultades de gestión y re­ presentación legal necesaria para la administración de la sociedad dentro de su objeto, como prescribe el artículo 172 de la misma ley, lo que no incluye la representación procesal, toda vez que no se encuentra dentro del ámbito del objeto social. Dicha norma señala cuál es el ámbito de com­ petencia del Directorio, el que se desdobla en dos aspectos: uno externo y otro interno, el primero concierne a las facultades de representación; y el segundo a los deberes de gestión; la norma contiene la limitación que resulta del objeto social y exceptúa aquellos asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta general. El Presidente del Directorio, en los términos de la ley, no tiene las facultades de representación procesal de la Sociedad, y para ello requiere que se le otorgue poder expreso.

[Cas. N.° 1008-2006 Lambayeque / Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente / El Peruano, 02-07-2007] •

Sucesión procesal

[De] los actuados se advierte que no se ha conformado la sucesión pro­ cesal prevista en el inciso 1 del artículo 108 del Código Procesal Civil, y que no obstante haber acaecido el fallecimiento del codemandante [...] el 28 de abril de 2013 como se verifica del certificado de defunción [...] la demandante [...] y el letrado patrocinador de la demandante no cumplió con el deber de informarlo a las instancias jurisdiccionales y continuó el proceso sin acreditar en autos tener facultades de representación de los presuntos herederos y, por ende, legitimidad para seguir formando parte de este proceso, así como para presentar los escritos, alegatos e informes correspondientes.

[Cas. N.° 3891-2014 Lima Norte / Sala Civil Permanente / El Peruano, 30-06-2016]

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Teoría General del Proceso Civil

[L]a sucesión procesal solo se da en los casos en que una de las partes fallece dentro del proceso; por lo que, en caso de autos, la mencionada codemandada falleció antes de que este se inicie Por consiguiente, [...] no se está ante un caso de sucesión procesal, lo que se encuentra co­ rroborado por lo actuado en el proceso y lo señalado por el artículo 61 del Código Procesal Civil, concordado con el artículo 108 inciso 1 del acotado Código, por cuanto [la causante] nunca pudo formar parte del proceso, al haber fallecido antes de su inicio; por lo tanto, no puede hablarse de un sucesor procesal de una parte que nunca existió.

[Cas. N.° 2141-2001 La Libertad / Sala Civil Permanente / El Peruano, 01-10-2002] •

Tercero coadyuvante

[De] acuerdo con el artículo 97 del Código Procesal Civil, el tercero “co­ adyuvante” está autorizado a realizar toda clase de actos procesales, en la medida que no sean incompatibles y o perjudiquen el interés de la parte principal, incluso tiene la posibilidad de impugnar los actos procesales, por más que la parte asistida no la quiere ejercitar, pues su misión es ejercer su defensa, en atención al interés jurídico que tiene con el coadyuvado. [Cas. N.° 255-2014 lea / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 30-07-2015]

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Tutela jurisdiccional efectiva

4

[E]n este caso, la demanda fue presentada antes de los dos años de su prescripción liberatoria, inclusive el auto admisorio data del 19 de no­ viembre de 2007, pero el emplazamiento de la demanda recién se realizó el 16 de enero de 2008, debido a la huelga de los trabajadores del Poder Judicial, según se precisa en el considerando tercero. La paralización de labores judiciales no es atribuible a las partes, configurándose un supuesto de fuerza mayor, caso contrario se infringe el principio de la tutela juris­ diccional efectiva.

[Cas. N.° 3995-2009 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-05­ 2011]

[E] 1 debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen dere­ chos fundamentales de la persona reconocidos en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política [...], por cuanto el derecho a la tutela

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Apéndice

jurisdiccional efectiva tiene un contenido complejo y omnicomprensivo que está integrado por el derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso, el derecho al debido proceso y a la efectividad de las decisiones judiciales. [Cas. N.° 864-07-Huaura / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-12­ 2008]

[El] derecho al debido proceso es un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela jurisdiccional efectiva, la obser­ vancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por Ley, la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción y de contradicción, entre otros. [Cas. N.° 4683-2007 Santa / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-09-2008]

[E] 1 debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva constituyen derechos fundamentales de la persona reconocidos en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política [...], por cuanto el derecho a la tutela jurisdiccional efec­ tiva tiene un contenido complejo y omnicomprensivo que está integrado por el derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso, el derecho al debido proceso y a la efectividad de las decisiones judiciales.

[Cas. N.° 864-07 Huaura / Sala Civil Transitoria / El Peruano, 02-12-2008] [E]n este caso, la demanda fue presentada antes de los dos años de su prescripción liberatoria, inclusive el auto admisoria data del 19 de noviembre de 2007, pero el emplazamiento de la demanda recién se realizó el 16 de enero de 2008, de­ bido a la huelga de los trabajadores del Poder Judicial, según se precisa en el considerando tercero. La paralización de labores judiciales no es atribuible a las partes, configurándose un supuesto de fuerza mayor, caso contrario se infringe el principio de la tutela jurisdiccional efectiva.

[Cas. N.° 3995-2009 Lima / Sala Civil Permanente / El Peruano, 03-05-2011] •

Validez de la relación procesal

[El] último párrafo del artículo 121 del Código Procesal señala que con la sentencia el juez pone fin a la instancia pronunciándose sobre la cuestión con­ trovertida, declarando el derecho de las partes o excepcionalmente la validez de la relación procesal; cabe precisar que la excepcionalidad prevista, solo procede • • • . 553

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Teoría General del Proceso Civil

por la carencia evidente de alguno de los presupuestos procesales de forma o de fondo que le impidan al juzgador emitir pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión controvertida; de presentarse duda, al respecto debe preferirse resolver el fondo de la litis buscando la solución del conflicto de intereses, en virtud de lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

[Cas. N.° 1565-2008 Lambayeque / Sala Civil Permanente / El Peruano, 01-12-2008]

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------------ ♦— Publicado: Julio 2023

Este libro se terminó de imprimir en julio del 2023 en los talleres gráficos de Pacífico Editores SAC Jr. Castrovirreyna N.° 224 - Breña Central: 619-3700 Lima-Perú

a presente obra representa la culminación del pensa­ miento de su autor con relación a los temas funda­ mentales que giran alrededor del proceso civil perua­ no. A lo largo del texto, se analiza con gran solvencia y criterio los temas claves de la relación procesal, entre los que se encuentran la acción, la competencia del juez, las partes y los terceros intervinientes; la visión del proceso como principal herramienta para la labor jurisdiccional y sus respectivos prin­ cipios que lo sustentan; los hechos y actos procesales, sobre todo la forma y el contenido de las resoluciones emitidas por el juzgador; la nulidad y los particulares principios que la rigen, a lo que se le suma la revisión judicial de la cosa juzgada obteni­ da a través de medios fraudulentos; las fuentes del derecho procesal que estructuran y validan el ordenamiento procesal; y un pormenorizado estudio de los argumentos, interpretacio­ nes e integraciones que se encuentran al servicio de la activi­ dad decisoria del juez.

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En suma, Teoría general del proceso civil es una herramienta de consulta que condensa un insoslayable análisis del estado del proceso civil en sede nacional por quien fue uno de los magis­ trados más insignes de la Corte Suprema.

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